Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft, Bd. 2 (1839) [electr. ed.]

Hannöversche Verfassungsfragen beantwortet von Reyscher

Hanltöverfche Verfassuvgsfragen ) beantwortet

von U c y f c I) t r.

I* Sind die ständischen Rechte neu oder alt? §. 1. Einleitung.

Obige Frage ist in Folge der Vorfälle im Königreiche Hannos ver wiedergekehrt, wo das Staatsgrundgesetz vom 26. September 1833 der allgemeinen Ständeversammlung gewisse Befugnisse ein- geräumt hatte, in deren Ertheilung die königlichen Patente vom 5. Juli und 1. November 1837 eine Verletzung der agnatischen und Regierungsrechte erblickten. Auch sonst ist schon mehrfach die Be- sorgniß geäußert worden, als ob durch die ständischen Verfassun- gen, welche seit diesem Jahrhundert in einzelnen deutschen Staa- ten eingeführt worden, dem Volke ein ungebührlicher, das Ansehen und die Macht der Fürsten lähmender, Einfluß gegeben sei. Un- beschränkt sind die deutschen Regierungen niemals gewesen. Auch in dem Begriffe der Souverainetät, welche sie erlangten, liegt nicht

*) Veranlassung zu diesen Aufsätzen gab ein Gutachten, welches die tübin- ger Juristen-Facultät auf Ansuchen der Stadt Osnabrück über mehrere Rechtsfragen zu ertheilen hatte. Die juristischen Deductionen, welche das Responsum für den concreten praktischen Zweck enthält, sind hier für das wissenschaftliche Bedürfniß anders geordnet und zum Theil, na- mentlich mit Rücksicht auf die neuesten Cabinets-Erklärungen, weiter aus- geführt worden. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 2. Bd. 1.

R eysche r: die Idee der Despotie, wie das hannoversche Votum aus dem wie- ner Congresse vom 21. Ort. 181-4') bemerkte. „Der König von Großbritannien (heißt es hier) ist unläugbar ebenso souverain, als jeder andere Fürst in Europa, und die Freiheiten seines Volks be- festigen seinen Thron, anstatt ihn zu untergraben." Zwar fehlte es schon zur Zeit des deutschen Reichs nicht an sogen. „Hospublieisten", welche die ständischen Rechte zu verkleinern suchten, und, wie auch jetzt wieder von anonymen Schriftstellern geschieht ^), behaupteten, daß die Landstände die meisten Befug- nisse, welche sie besitzen, den Fürsten entrissen oder doch blos der Gnade derselben zu verdanken haben, und daß daher die Vermu- rhung wider die ständische Mitwirkung bei Regierungsrechten sei. Schon damals sprachen sich jedoch die angesehensten Rechtslehrer gegen diese Ansicht aus, indem sie zu beweisen suchten, daß die ständischen Rechte nicht neu, sondern-alt, und keine besonderen, sondern solche Freiheiten seien, welche der Regel nach überall in Deutschland Vorkommen^). Diese Ansicht möchte noch jetzt in An- sehung der meisten ständischen Rechte die richtige sein. §. s Don den ständischen Vereinen überhaupt, insbesondere dem Dertretnngsrechte. Das Eigenthümliche der sogen, landständischen Verfassung liegt nicht in dem Vorhandensein von Ständen (8tatu8) — denn diese gab es immerdar und giebt es auch in Willkür-Herrschaften, — noch in dem Vorhandensein von ständischen Rechten — denn die Ge- meinschaft gewisser Rechte und Pflichten ist es gerade, was das

1) Acten des wiener Congresscs von Kl üb er, Bd. I. S. 67. 9) Bemerkungen ikber die ältere ständische Verfassung in Hessen. Berlin 1836. 3) De Lyriker, Consilia seu Responsa, Vol. I. resp. 55. Nr. 122. 124. — De Ludolf, Symphoreina Consultatt. forens., tom. I. symph. 1. cons. 6. p. 156. — De Ludolf, de jure foerainarum illustr. P. 1. §. 27. p. 111. Not. f.— J. II. Böhmer, Consultatt. et Decis., Vol. II. cons. 1. Nr. 24. 40. — D. G. Strube, de Statuum prov. origine et praec. ju- ribus, in seinen Obs. Nr. IV. — Pütter, Vom Ursprünge der Landes- hoheit und der Landstände, in s. Beitr. zum deutschen Staats- und Für- stenr., Th. I. Nr. VI. — Häberlin, Handb. des deutschen Staatsrechts, Bd. II. S. 29.

Hannoversche Verfaffungsfragen. 5 Merkmal eines Standes ausmacht, und diese Rechte waren um so größer, je weiter wir in der deutschen Geschichte zurückgehen, in- dem nur ein Theil der alten Volksfreiheit in den späteren Landes- vereinen erhalten wurde, — noch endlich in dem Begriffe von Land- ständen (status s. ordines terrae) d. h. einzelner Personen oder Genossenschaften, welche ein Recht darauf haben, in Landessachen gefragt zu werden, welches Recht sie auch einzeln ausüben konn- ten, sondern in der Verbindung dieser Stände zu einer landstän- dischen Corporation. Allein auch diese Verbindung, welche übrigens gewisse ständische Rechte bereits voraussetzte, deren Aus- übung und Aufrechterhaltung sie zum Zweck hatte, kam fast überall zu Stande, namentlich da, wo die Stände entweder vielfach um ihre Unterstützung angegangen oder in ihren Rechten und Freihei- ten bedroht wurden; und nur da, wo keine dieser Anregungen Statt hatte, oder in kurzer Zeit sich öfter wiederholte, blieb die ständische Verfassung unentwickelt, wiewohl die Elemente derselben auch dort vorhanden waren, wie z. B. in Oldenburg Z. Die Zusammensetzung dieses landstänvischen Corpus war nun freilich nicht ganz auf dieselbe Weise beschaffen, wie die der heuti- gen Ständeversammlungen, noch war der Grundsatz der allgemei- nen Lundesvertretung schon ursprünglich dabei angenommen. Die Landschaft, welche gewöhnlich mit den Prälaten und der Ritter- schaft jenes Corpus bildete, ward in der Regel nur dargestellt durch die Abgeordneten der Städte, weil nur diese die alte Frei- heit behauptet hatten; und nur ausnahmsweise nahmen auch die Bauern Theil an der Landstaudschaft, z. B. in Ostfriesland. Wie- wohl nun die Berordneten der Landschaft nicht als Bevollmäch- tigte des ganzen Landes, sondern nur der betreffenden Gemeinden erschienen, und daher blos für diese und aus ihrem besonderen Aufträge handeln, nicht aber ihre Bewilligungen auch auf andere freie Laudsassen sich erstrecken konnten Z, so wurde doch, nachdem die Landesgemeinde sich mehr und mehr befestigt hatte, den stän- dischen Beschlüssen nach erhaltener landesherrlicher Genehmigung eine allgemeine Wirksamkeit gegeben, und so gewöhnte man sich

1) C. L. Runde, Patriotische Phantasieen. Oldenburg 1836. Nr. X. 2) Posse, Ueber das Staatseigenthum und das Staatsrepräsentations- recht, S. 173 ff. 200 ff.

Reyscher: in der Praxis allmälig daran, den vereinigten Landständen einen landesrepräsentativen Charakter beizulegen, dessen Wesen darin be- stand, nicht bloö für sich und die besonders vertretenen, sondern auch für die nicht erschienenen oder nicht besonders repräsentirten Stände Pflichten zu übernehmen, namentlich Stenern zu bewilli- gen, unabhängig von einer durch dieselben crthciltcn besonderen Vollmacht *). Konnten aber die landständischen Körperschaften für das re- präsentirte Land Verbindlichkeiten eingehen, so mußten sie auch Rechte für dasselbe zu erwerben im Stande sein. Gesetzt nun auch die wichtigsten landständischen Rechte hätten sich nicht aus den alten Rechten der Stände von selbst ergeben, sondern wären erst neu von dem Landesherrn den ständischen Ver- einen verliehen worden, so ist dies doch im Zweifel nicht sä bene plseitum, sondern unwiderruflich geschehen; denn auch Privilegien, in welcher Form gewöhnlich die alten und neuen Rechte anerkannt wurden, dürfen nicht geradezu zurückgenommen werden, am we- nigsten landständische Privilegien, wofür die Reichsgerichte früher Schutz ertheilten, wie noch jetzt die deutsche Bundesversammlung sie zu schützen berufen ist1 2). In der That wurden diese landständischen Vereine jetzt bei wichtigen Angelegenheiten, welche entweder Herr und Land gemein- schaftlich oder nur einen der beiden Theile angingen, häufig ins Mitthun und Mitleiden gezogen; und nach dem Grundsätze, daß derjenige, welcher nicht mit zu rathen, auch nicht mit zu thaten hatte, war jene Coneurrenz für den Landesherrn von großer Bedeutung. Insbesondere wurden jene Vereine von ihm be- nutzt, um eine gemeinschaftliche Nebernahme neuer Hülfen oder

1) Moser, Von der Reichsstände Landen, S. 716. — Ja cobi, Auflö- sung einiger Zweifel über das Alter und das Rcpräscntationsrecht deut- scher Landstände. Hann. 1798. S. 76 s.—Leist, Deutsches Staats- recht, §. 44. — Eichhorn, Deutsche Staats- u. Rechtsgeschichte. Theil II. §. 425. 547., welcher zwar nicht obigen Begriff der Landesreprä- sentation, wohl aber das daraus herzuleitende Recht der Stände geschicht- lich annimmt. 2) Eichhorn, Betrachtungen über die Verfassung des deutschen Bundes, S. 69 f.

Hannöversche Verfassungsfragen. 3 Steuern von ihnen zu erlangen, wegen welcher er sonst jeden ein- zelnen Stand für sich hätte angehen müssen, da ein freier Land- sasse und daher auch eine Corporation von Freien nur freiwillige Abgaben an den Landesherrn zu leisten hattet). Oder es traten die Stände, wozu sie nach dem erst später beschränkten1 2 3) Associa- tionsrechte aller Freien im Mittelalter allerdings befugt waren, von selbst zusammen, um sich gegenseitig zur Handhabung ihrer Rechte und Freiheiten zu verhelfen und sich derselben namentlich dem Lan- desherrn gegenüber zu versichern. §.*♦ Von den hannoverschen Provinzial-Ständen insbesondere Alles dieses gilt insbesondere auch von den hannoverschen Provinzen. Die Stände, welche anderwärts vorkamen (Stifter und Klöster, Ritterschaft, Städte-, trifft man auch hier, und wenn schon sich nicht mit Selchow (Braunschweigisch-lünebur- gisches Privatrecht. S. 157) behaupten läßt, daß es niemals leibeigene Bauern in den braunschweig-lüneburgischen Landen ge- geben habeH, so war doch außer dem Adel und der Geistlich- keit nicht blos ein sehr geehrter und einflußreicher Stand von Bürgern (burgenses) in den Städten, sondern auch eine Anzahl freier Grundeigenthümer in den Dörfern zu finden, welche so we- nig als jene zu gezwungenen Diensten und Abgaben verpflichtet gehalten wurden 4). Wie wichtig namentlich der Einfluß der Städte in früherer Zeit gewesen, zeigte sich im lüneburgischen Erbschaftökriege, welcher hauptsächlich unter ihrer Mitwirkung ge- schlichtet wurde. Die wichtigsten Städte des heutigen Hannovers, namemlich: Hannover, Hameln, Göttingen, Kalenberg, Nord- heim, Hildesheim, Osnabrück, Goslar, Stade, Münden, Helm-

1) Sachs. Landrccht, Buch HI. Art. 91. §. 3. 2) Zickler, Das Associationsrecht der Staatsbürger. Lpz. 1834. S. 87 f. 3) Eichhorn, St.- u. R.-Gesch., §. 448. Note e. 4) Vgl. Uelzner Abschied v. 24. Nov. 1576 , bei Jacobi I. S. 285 oben : „ob durch diese, der Geistlichen und Ritterschaft, auch der Freyen, Flecken und Leuthen („die'sonsten zu der gemeinen Contribution zu des Landes Nöthen gefreyet sein")" rc. Es sollen auch die Freye Flecken und Leuthe rc.

Reyscher:

städt, Eimbeck, Bmtehude waren zugleich Mitglieder des han- seatischen Bundes J). An die Entwickelung der damaligen Ver- hältnisse, welche der Ausbildung der Landeshoheit, aber auch der Ausbildung der landständischen Verfassung besonders günstig ge- wesen, knüpfte sich die unter dem Namen Saate oder Satzung bekannte Einigung der braunschweig - lüneburgischen Landstände mit den Herzogen Bernhard und Heinrich vom 21. Sept. 13921 2 3), von welcher Spittler H sagt, daß sie tiefer in's Innere der ganzen Verfassung hineingegangen als die maxna Charta der Engländer. Der Form nach war diese Saate nichts Anderes, als ein Vertrag, wie er oft genug zwischen Landesherren und Ständen im Mittelalter geschlossen wurde, ohne daß man darum nöthig hätte, in solchem angeblichen Uebergang der alten Patri- monial- in die neue Rechtsstaats-Verfassung eine neu angehende Epoche der Staatsgeschichte zu erblicken. Aber wichtig ist der Saate-Brief, abgesehen von den in ihm getroffenen, vorüberge- henden Einrichtungen4 5), zur Aufrechthaltung des Landfriedens hauptsächlich darum, weil hier die 3 Stände: Papheit (Geistlich- keit), Mannschaft (Ritterschaft) und Städte (Rathleute und Bür- ger) sich das erste Mal fester verbanden und unter anderen Rech- ten auch das der freien Einigung von dem Landesherrn anerkennen ließen. Ritterschaft, Rathleute und Bürger sollten nämlich mit ihren Schlössern und Städten Zusammenhalten dürfen, wenn der Landesherr dem Vertrage keine Folge leiste, und keinem neuen Lan- desherrn gehuldigt werden, er habe denn die Saate beschworen. Fast wichtiger noch als die Saate ist ein unter demselben Tage ausgefertigter Freiheitsbriefs), worin die Herzoge insbesondere versprachen, weder Bede noch Schatzung auf die Unter- sassen und deren Güter zu legen, außer auf die ei- genen Maier und Leute der Landesherrschaft.

1) Spittler, Geschichte Hannovers. Bd. VI. S. 50. — Hüne, Gesch. Hannovers. I. S. 483. 2) Bei Jacobi a. a. O. S. 22 ff. 3) Gesch. Hannovers, Bd. IV. S. 55. 4) Förmlich verzichtet wurde auf die Saate von der gesammten Land- schaft i. I. 1519. Schmidt, Cod. dipl. Borr. S. 87—90. 5) Jacobi a. a. O. I. S. 45.

Hannoversche Verfaffungsfragen. 7 So wie Spittler (a* a. O. S. 51 f.) die Sache dar- stellt, sollte man meinen, als ob erst in dem Erbschaftskriege (1569 -1588) und der unmittelbar darauf gefolgten Handfeste vom loten July 1588 1 2) sich die lüneburgischen Stände diese und andere Freiheiten erkämpft hätten; allein die Rechte selbst waren schon vor der Vereinigung meist da; wir wollen nicht bis zum Jahr 1281 zurückgehen, wo Herzog Otto der Strenge im entscheidenden Augenblicke, da er dem Feinde gegen- überstand, sich der Treue der ihm gefolgten Untersassen wieder dadurch versicherte, daß er ihnen ihre Rechte und Freiheiten zu halten gelobtes. Was unmittelbar dem Erbschastskriege vor- herging, beweist, daß nicht blos auf Seite der Ritterschaft, son- dern auch auf Seite anderer Stände schon damals Rechte zu sichern waren. Eine Urkunde Herzog Ludwig's v. I. 1355 ver- sichert allen Ständen, namentlich den Prälaten, Freien, Dienst- leuten, Rittern und Knechten, Rathmannen, Burgern und Bauern ihre hergebrachten und verbrieften Rechte. Eine Urkunde Herz. Ludwig's v. I. 1356 aller bekennt, daß 13 Räche aus den ver- schiedenen Ständen (1 Prälat, 7 Ritter und 5 Rathöleute) von Herzog Wilhelm zu Lüneburg gewählt, nach dessen Tod die lüne- burgische Provinz mit ihm regieren sollen. Eine landesherrliche Urkunde v. I. 1367 endlich sagt zu, daß im Falle eintretender Erbfolge die Stände bei ihren Rechten, wie auch die Räthe und Hosbedienten bei ihren Stellen gelassen werden sollen, und daß, im Falle der Erstgeborne sich nicht zum Regenten schicke, die her- zoglichen Räthe, und, falls diese nicht einig würden, die Städte Braunschweig, Lüneburg und Hannover aus den rechten Erben

1) Jacob! a. a. O. S. 16 f. 2) Ghronicon Luneburgicum, bei Leibnitz, script. reeum Brnusv. T. III. p. 176. Daselbst wird erzählt, daß Herz. Otto u. seine Gemalin Mech- tilde, Prinzessin v. Baiern, der Stadt Lüneburg gute Privilegien und Freiheiten gegeben und der Stadt und dem Lande zumal gnädig und günstig gewesen. Ebenso wird schon Otto dem Kinde nachgerühmt, daß er den Bürgern in den Städten und besonders der Stadt Lüne- burg Freiheiten, Gerechtigkeiten und Privilegien gegeben, seine Unter- saffen friedlich beschirmt, und daß das Land Lüneburg sich damals wohl befunden.

Reyscher: einen andern Nachfolger wählen möchten, der zur Herrschaft tau- gen würdet). Daher hat Eichhorn1 2 3 4) gewiß Recht, wenn er gegen die Ansicht von K. H. Lang^) den Anfang der lüne- burgischen Verfassung und das Recht der dortigen Stände, das ganze Land, d. h. die Angehörigen und Hintersassen dieser Stände, zu vertreten, in das 14. Jahrhundert setzt; denn jedenfalls seit der zweiten Hälfte des letzteren waren die Stände in vereinter Thätigkeit, und zwar zum Zwecke der Ausübung und Aufrecht- haltung solcher wichtigen Rechte, wie sie den im Grundgesetze eon- stituirten Ständen nicht durchaus zukommen. Außer den Rechten, welche früher ganz gewöhnlich den stän- dischen Vereinen zukamen: dem Rechte des Consenses zu Gesetzen, der Steuer-Verwilligung, dem Rechte zu Privat-Comitien *), ka- men den lüneburgischen Ständen nämlich auch noch zu andere Gerechtsame, von welchen heutzutage nicht mehr die Rede ist, wie namentlich das Recht, unabhängig von landesherrlicher Berufung in öffentliche Thätigkeit zu treten, welches noch in späteren Ver- schreibungen von 1527 und 1536 anerkannt ift5 6), ferner das Steuer-Erhebungs- und Cassen-Recht, d. h. die Befugniß, die von ihnen bewilligten Hülfen durch die von ihnen angestellten oder präsentirten Schatzbedienten auf das Land umzulegen und einziehen zu lassen^), ja sogar das Recht, bei Fragen über Krieg und Frieden mitzureden und landesherrliche Fehden und Bündnisse, so- wie die Erbauung neuer Schlösser und Festungen von ihrem Con- sense abhängig zu machen7), Auch in Angelegenheiten der fürst-

1) Das. S. 1. 6. 2J St.- u. R.-Gesch., §. 423, Anm. 2, §. 424, Anm. 4. — Derselben Ansicht ist schon Schmidt, Cod. diplomaticus, Vorr. S. 76. Ebenso auch Hüne, Gesch. Hannovers S. 487. 3) Prüfung des vermeintlichen Alters der deutschen Landstande. Gbttingen 1796. S. 35 f. 4) S trübe, Obs. juris, Nr. IV, §. 5—22.— Putter , Institutt. juris publ. germ. §. 198. — Eichhorn a. a. O. §. 424—427. 546. 5) Jacobi a. a. O. S. 137. 165. 6) Jacobi a. a. O. S. 197. 257. 338. — v. Bilderbeck, Delin. jurium Statibus Prov. Ducatus Luneb. comp., bei Selchow, Magazin für die deutschen Rechte und Geschichte. Bd. I. S. 264. 265. 7) Verschr. v. 1392, 1518, 1527, bei Jacobi a. a. O. S. 50.116. Ii3.

Hannoversche Verfajsungsfragen. 9 lichen Familie dienten die Landstände nicht selten als Vermittler und Schiedsrichter, und im Falle einer Regentschaft führten Einige aus ihrer Mitte die vormundschaftliche Regierung *). Endlich hatten die lüneburgischen Stände auch noch das besondere Recht, zu dem Hofgerichte zwei Assessoren und einen Cancellisten zu präsen- tiren^), was für jene Zeit darum nicht auffallen kann, da ja auch das frühere Landgericht von dem Landesherrn, als Landrich- ter, nur aus der Mitte der freien Stände des Landes besetzt wer- ben konnte, und die Stände zur Unterhaltung des (vormaligen) Hofgerichts zu Celle einen jährlichen Beitrag zu geben hatten, der bis jetzt geblieben ist. Gleiche oder ähnliche Rechte wie in Lüneburg behaupteten die Stände auch in den anderen braunschweigischen Fürstenthü- mern, namentlich in Göttingen, wo i. I. 1435 Herzog Otto der Einäugige die ganze Verwaltung des Landes einer von den Ständen bestellten Regentschaft (4 von der Ritterschaft, 5 von den Städten) überließt). Ebenso in den neuen hannoverschen Ländern, namentlich im Fürstenthum Ostfriesland, wovon Stru- beH sagt: ln Frisia orientali pleraque imperii jura Ordinibus sunt reservata. Im Stifte Osnabrück ward zwar erst im 15. Jahrhundert eine Vereinigung der Stände ausgeführt; allein auch diese hatten schon i. I. 1424 von dem Bischöfe Johann v. Diepholz vor ihrer Huldigung die Zusicherung erhalten, daß keine Schatzung, Bede oder Dienst solle gefordet werden, außer nach Rath und Willen des Capitels, der Stiftsmannen und der Stadt Osnabrück, welche Zusage in der Mitte des 16. Jahrhunderts dahin erweitert wurde,

1) So ernannte im Jahr 1471 Herzog Otto III. von Lüneburg eine aus den drei Standen (Prälaten, Ritterschaft und Städte) zusammengesetzte Vormundschaft für seinen unmündigen Sohn Heinrich. Jacobi, Lü- neburg. Ldt.-Absch. I. S. 76. 2) Bilderbeck a. a. O. S. 246. .1) S. die Urkunde bei Schmidt, Vom deutschen Adel, S. 129. Ueber die Beweggründe sind Spittler a. a. O. Bd. VI. S. 104. Note, und Hüne, Gesch. Hannovers, S. 454, verschiedener Ansicht. 4) De origine Nobilit. Germ. sect. 2. cap. 1. §.7. p. 79.

Reyscher: daß auch die „Vryen, de vp eren Güdem sttten," nicht ohne den Willen jener Stände sollten besteuert werden dürfen, wo- mit also bereits ein Repräsentationsrecht der Stände anerkannt ward *). Seit der Aufnahme des römischen Rechts wurde zwar der Einfluß der Stände auf die Landesregierung überall zu mindern gesucht1 2 3 4 5), da der strenge Beweis, welchen die Reichsgerichte im Falle der Klage verlangten, aus den mehr voraussetzenden als entwickelnden Landschaftsbriefen nicht leicht geführt werden konnte und das ähnliche Verhältniß zwischen Kaiser und Reichsständen, worauf sich Einige beriefen^), doch auch nicht mehr war, als eine Analogie. Auch in den braunschweigischen Landen fehlte eS nicht an Uebergriffen in die landständischen Befugnisse, wie z. B. zu Ende des 16. Jahrhunderts, wo Kanzler Jagemann unter Be- rufung auf gemeine geschriebene Rechte, Regalien und fürstliche Obrigkeit behauptete, daß das Land ohne ständische Einwilligung Steuern jeder Art zu bezahlen verbunden sei-*). Allein dies war nur vorübergehend. Die Stände blieben bei ihrem Rechte, und das allgemeine Urtheil der Schriftsteller des vorigen Jahrhunderts geht dahin, daß dieselben nirgends mehr geachtet waren, als unter dem braunschweigischen Hauses. §♦ 4. Sind durch die Ereignisse des i» Jahrhunderts die ständischen Rechte juristisch vernichtet worden? Das hereinbrechende 19. Jahrhundert war freilich den ständi- schen Rechten nicht günstig; doch konnten namentlich die Einwohner

1) Möser, Patriot. Phantasien, Bd. IV. S. 206 f. 2) Eichhorn, St.- u. R.-Gesch. §. 546. 547. 3) Lud. Hugo, De statu regionum Germ. p. 173. Mevius, Von wucherl. Contracten I. Cap. 3. §. 4. 4) Spittler a. a. O. Bd. VI. S. 238. Vgl. de Ludolf, Symphor. Con* sultatt. for. tom I. p. 3. p. 276. 5) Strubc, Nebenstunden, Th. V. Vorr. S. 13. — Ders., De nobilitate Genu. seet. 2. cap. l. §. 7.— Treuer, Anm. über Schrddcr's absol. Fürstenrecht S. 94 f.— I. I. Moser, Einl. in das braunschw.-lüneb. Staatsrecht, S. 490.— Ders., Von der Reichsstände Landen, S. 317. — Spittler, Gesch. Kalenbergs in der Sammlg. s. Werke, v. Wächter, Bd. VII. S. 299.

Hannoversche Verfassungsfragen. der vormaligen Bisthümer Osnabrück und Hildesheim den Art. 60, des Reichsdeputationsschlusses v. I. 1803 für sich anführen, wo- nach die politische Verfassung der zu säeularisirenden Lande, in so weit solche auf gültigen Verträgen zwischen dem Regenten intb dem Lande, auch andern reichsgesetzlicben Normen ruhe, ungestört solle erhalten werden. Ebenso ward den mediatisirten Reichsstädten ver- heißen (Art. 27), daß sie den privilegirtesten Städten der Stamm- lande gleichgestellt werden sollen, was für Goslar besonders wichtig war, da Lüneburg in manchen Beziehungen sehr gegenüber von den kleineren Städten begünstigt gewesen. Daß die Aufhebung der deutschen Reichsverfassung, mit wel- cher allerdings eine wichtige Stütze für die ständischen Rechte weg- fiel, auch die Vernichtung dieser Rechte selbst <le jure mit sich geführt habe, ist zwar von einzelnen Schriftstellern der Rheinbun- deöperiode behauptet worden. Indessen haben nicht nur andere Schriftsteller schon damals den Muth gehabt, das Gegentheil darzuthun r), sondern es haben auch Seine königliche Hoheit, der Prinz-Regent von England und Hannover, nachmaliger König Georg IV., in einem Schreiben an sämmtliche Landschaften vom 12. August 1814 H erklärt, wie es niemals die Absicht der königlichen Regierung gewesen, die gewaltsame Umwälzung der deutschen Reichsverfassung zu benutzen, um die Rechte Ihrer Un- terthanen zu schmälern. Ebenso haben Höchstdieselben durch Ihre beiden Bevollmächtigten auf dem wiener Congresse am 21. Oet. 1814 Sich bestimmt dahin ausgesprochen, daß weder der Verfall der Reichöverfassung, noch die später zwischen den deutschen Für- sten und Auswärtigen geschlossenen Verträge den Rechten Ihrer Unterthanen de jure etwas haben vergeben oder jenen vorhin nicht legaliter besessene Rechte über letztere haben beilegen können H. Nun sind zwar in Folge des tilsiter Friedens (Art. 10) und späterer Verfügungen des französischen Kaisers die alten hannö- verschen Provinzen nebst den meisten Entschädigungsländern, na- mentlich Hildeöheim und Goslar, Osnabrück und Eichsfeld, dem

1) S. die Literatur bei Klüber, Oeff. Recht des deutschen Bundes, §. 49, Note a und b. 2) Rehberg, Zur Geschichte Hannovers, Beil. Nr. 2. 3) Acten des wiener Congr. von Klüber, Heft 1. S. 68.

Reyscher: neugebildeten Königreiche Westphalen einverleibt worden, und haben als solche an der von Frankreich vorgeschriebenen Verfas- sung jenes KMgreichs vom 15. Nov. 1807 Theil genommen, welche im Art. 11 die Landstände in den zugehörigen Provinzen und alle bisherigen Privilegien derselben, sowie der übrigen Cor- porationen aufhob und dagegen (Tit. 7) allgemeine Reichsstände schuf, welche über die vom Staatsrathe verfaßten Gesetzes-Ent- würfe, und zwar sowohl über die Auflagen, als über die im Eivilgesetzbuche und im Münzsvsteme vorzunehmenden Aeuderungen berathschlagen sollten *). Ferner ward durch ein französisches Organisations - Decret v. 18. Oct. dess. Jahres das zuvor von Preußen Holland gekommene Fürstenthum Ostfriesland, nebst andern Provinzen, und durch ein Senats-Consult v. 13. Dec. 1810 das Lauenburgische dem Kaiserreiche Frankreich einverleibt. Indessen, hatte man schon zur Zeit der Jnsurreetion v. I. 1813 in den alten Provinzen von selbst wieder auf die alten Formen der Verfassung und Verwaltung zurückgegriffen, so schien auch für die neuen Provinzen der Augenblick gekommen zu sein, wo ihnen die durch das Unrecht der Zeit entzogenen alten Rechte in angemessener Gestalt wiedergegeben werden sollten, zumal da die wiener Congreßacte Art. 27 in Bezug auf Ostfriesland die aus- drückliche Bestimmung getroffen hatte, daß die dortigen Stände ihre Rechte und Privilegien behalten sollten, und da durchaus in dem Königreiche Hannover, namentlich in der transitorischen Verordnung vom 23. Aug. 1814, davon ausgegangen war, daß den fremden, von unrechtmäßiger Herrschaft aufgedrungenen Rech- ten, selbst rücksichtlich der Vergangenheit, keine wirkende Kraft eingeräumt werden könne, außer soweit die Rückwirkung des wie- derhergestellten einheimischen Rechts zum Drucke der Unter- thanen gereichen würde 1 2). Zwar nicht aus demselben, doch aus dem bereits oben an- geführten Grunde, weil die Rechte der Unterthanen unter der Un- bill der äußeren Ereignisse nicht länger leiden sollten, ist denn auch wohl anzunehmen, daß selbst die Handlungen der königlich-

1) Pölitz, Die europ. Verfassungen, 2te Ausl. Bd. 1. S. 38. 2) Rehberg a. a. O. S. 52 f. — Grefe, Leitfaden zum Studium des hanndv. Privatrechts, S. 72.

Hannoversche Verfassungsfragen. 13 preußischen Regierung, welche noch vor Aufhebung des deutschen Reichs i. I. 1802 die Verhältnisse der damals erworbenen und später an Hannover abgetretenen Provinzen ord. te, namentlich die Provinzialstände in Hildeöheim aufhob, den früheren Rechten dieser Provinzen keinen längeren Eintrag thun dürften. Auch spricht dafür wieder die wiener Eongreßaete (Art. 27), indem sie hinsichtlich des Fürftenthums Hildesheim verordnete, daß sol- ches mit allen denjenigen Rechten und Lasten an Hannover über- gehen solle, womit dasselbe früher (1802) an Preußen gekommen. Ebenso die Erklärung der hannoverschen Gesandtschaft am Bundes- tage aus Veranlassung der Reclamation holsteinischer Prälaten und Ritter wegen ihnen vorenthaltener ständischer Gereck same, in der Sitzung v. 10. Juli 1823 (§. 12): daß die Vorgänge von 1802 und 1806 an sich keine rechtliche Wirkung auf Erlöschung verfassungsmäßiger Rechte haben >). Wenn dessen ungeachtet die königliche Regierung Hannovers, nachdem sie, nicht ohne die thätigste Theilnahme ihrer getreuen Unterthanen, wieder in den Besitz der alten und mehrerer neuen Provinzen gekommen war, nicht sogleich die früheren Provinzial- Stände durchaus wiederhcrstellte, noch im Sinne ihrer zu Wien gegebenen Erklärungen und des Art. 13 der Bundesaete eine allgemeine Stände-Verfassung alsbald darauf gründete, so lag die Ursache dieser Zögerung ohne Zweifel in den eigenthümlichen Hindernissen, welche die Verschiedenheit der älteren Provinzial- Verfassungen und deren für die neuere Zeit mangelhaft geworde- nen Einrichtungen ihrem gleich Anfangs ausgesprochenem Wunsche entgegensetzten 1 2). §. S Verhältniß des Patents vom 7* Dec. 1810 zu dem Grundgesetze vom fco. Sept. 1833. Auch mit dem (blos 8 §§. umfassenden) Patente vom 7. Dec. 1810 wurde die neue Verfaffung nicht für abgeschlossen gehalten; denn weder die Rechte der allgemeinen Ständeversammlung, noch die der Provinzial-Landschaften waren darin näher bestimmt; hin-

1) Protok. der Bu deöversammlung. Ausg. in 4. Bd. XV. S. 397. 2) Rehberg a. a. O. S. 101 f.

Reyscher: sichtlich der Organisation der allgemeinen Ständeversammlung aber wurde im 8. §. ausdrücklich Vorbehalten, diejenigen Modifieatio- nen künftig eintreten zu lassen, deren Nothwendigkeit sich im Ver- laufe der Zeit an den Tag legen möchte. Wie unvollständig diese Organisation derzeit war, geht unter Anderem daraus her- vor, daß über die Einrichtung der Wahlen bei dem Stande der freien Grundbesitzer das Patent vom Jahre 1819 lediglich nichts bestimmte, und daß daher zu dem ersten Landtage die Depntirten der freien Grundbesitzer von Kalenberg, Lüneburg und ein Depu- tirter von Hoya deshalb gar nicht berufen wurden, weil die Ver- hältnisse der Freien und die Art der Wahlen noch nicht hätten regulirt werden können. Kurz das Patent v. I. 1819, wie es überhaupt nur wenige Wünsche befriedigte, konnte nur derUeber- gang sein zu einem neuen, die Verfassung des Königreichs voll- endenden, Grundgesetze. Da dasselbe blo.s die allgemeinsten Um- risse der neuen ständischen Verfassung enthielt, so folgten demsel- ben bald mehrere königliche Verordnungen, worin die wichtigsten Theilc der Staatsverwaltung umgcstaltct wurden, namentlich das Ediet vom 12. Oet. 1822, die Bildung der künftigen Staats- verwaltung betreffend, das Reglement vom 18. April 1823, für die mit dem 15. Mai desselben Jahres in Wirksamkeit getretenen Landdrosteien, das Reglement vom 18. April 1823 über die künf- tige Verwaltung und Berechnung der Domanial-Einkünfte, das Ediet von demselben Tage, die neue Amtöordnnng für die sämt- lichen Beamten in allen Fächern der Staatsverwaltung betref- fend *). Allein damit war die Unbestimmtheit in der Grundverfassung des Königreichs und die mangelhafte Durchführung der Landes- Repräsentationen nicht gehoben; doch wären wohl diese Lücken zum Nachtheile des Staats noch langer geblieben, hätten nicht die Ereignisse der Jahre 1830 und 1831 die Bedürfnisse und Wünsche der Regierung und der Stände sich näher gebracht und na- mentlich die Vortheile einer kräftigen und durchgebildeten Staats- einheit deutlicher als jemals empfinden lassen.

') Pölitz, Die europäischen Verfassungen seit dem Jahre 1789. 2te Ausg. Leipz. 1832. Bd. I. S. 267—316.

Hannoversche Verfassungsfragen. 15 Den ersten Allstoß gab die königliche Regierung durch die Proclamation vom 4. Febr. 1831, worin dieselbe zum Zweck ei- ner Aenderung der im Patente von 1819 festgesetzten Wahleinrich- tung, insbesondere der Regulirung der Vertretung des Bauer- ftandcs, eine allgemeine Ständeversammlung auf den 7. März desselben Jahres nach Hannover einberief. Wie wenig hierbei, gleichwie bei den Aenderungen vom Jahr 1819, an übereilte Maßregeln gedacht wurde, ging aus der Eröffnungsrede Seiner königlichen Hoheit des Herzogs von Cambridge hervor, worin dieser erklärte: das wahrhaft Gute werde nur durch allmälige, mit ruhiger Besonnenheit und Erwägung aller Verhältnisse zu treffende Refonuen, durch die Achtung des Rechts der Einzelnen begründet. Indessen glaubten die Stände, daß ein umfassendes Staatsgrundgesetz gegeben werden sollte, worin auch die bezeich- neten Punkte bestimmt werden könnten; und in der That waren die Gründe hiefür ’) so überwiegend, daß das Ministerium zu Hannover am 16. Juni 1831 den versammelten Ständen die Mitthei- lung machte: der König finde wegen Ausarbeitung eines neuen Grundgesetzes kein Bedenken und das Ministerium werde Dem- selben die Grundzüge zur weitern Entschließung darlegell. Nun erfolgte am 24. Juni 1831 die Vertagung der Stände, nachdem die Verbesserung der Wahlreform der Städte unbedingt beschlossen worden, hinsichtlich der Vertretung des Bauerstandes aber die Ansicht der Stände dahin erklärt worden war: daß jedenfalls schon zum nächsten Landtage einige Repräsentanten des bisher nicht vertretenen Bauerstandes eintreten, die näheren Bestimmun- gen für die Folge aber dem neuen Staatögrundgesetze Vorbehalten bleiben sollten. Die Regierung erließ hierauf am 2. Febr. 1832 die Ver- ordnung rücksichtlich der Städte-Wahlen, worin letztere definitiv festgesetzt waren, hinsichtlich der Wahlen des Bauerstandes aber die Verordnung vom 22. desselben Monats, wodurch vorläufig und unter Vorbehalt künftiger Berichtigung die Zahl der Depu- tirten jenes Standes um sechs verstärkt wurde. Nach diesen Verordnungen, beziehungsweise dem Patente v.

Denkschrift S. 51—54.

Reyscher: I. 1819, wurde die Versammlung v. I. 1832 zusammengesetzt, welche den von der königlichen Regierung vorgelegteu Entwurf eines Grundgesetzes zu bcrathen hatte, das endlich, nachdem fast in allen Punkten die Anträge der Stände genehmigt worden, am 26. Sept. 1833 von Windsor-Castle aus erlassen wurde. K. « Entstehung der allgemeinen Stände des Königreichs Hannover. Provinzialstände, d. h. besondere ständische Körperschaften für einzelne Gebietstheile (Provinzen) kommen theils neben allge- meinen Ständen vor, wie in Baiern (unter dem Namen Land- rath), Hannover, theils ohne solche, wie in Oestreich, Preußen. Die äußere Untheilbarkeit, d. h. die Integrität des Territoriums, welche schon zur Zeit des deutschen Reichs theils durch Gesetz (für die Kurlande durch die goldene Bulle), theils durch beson- dere kaiserliche Privilegien und Lehenbriefe oder durch Hausgesetze festgesetzt war, schloß eine innere Theilung in mehrere Bezirke mit eigener Verwaltung nicht aus, wofern nur das Ganze unter ei- nem Herrn vereinigt blieb. Vielmehr ward bei Erwerbung gan- zer Provinzen diesen häufig ihre abgesonderte Vertretung gelassen, während einzelne neu acquirirte Städte oder Aemter geradezu der alten Landschaft einverleibt und nur zur Absendung eines oder mehrerer Deputaten zu derselben ermächtigt wurden. Durch Haus- und Landesverträge ward zwar auch die innere Untheilbarkeit, d. h. die Einheit der Verfassung und Verwaltung zuweilen zum Gesetze gemacht, und namentlich haben neuere Grundgesetze, z. B. das hannöversche (§. 1) gewöhnlich ausgesprochen, daß das ganze Staatsgebiet zu einer und derselben Verfassung verbunden sein solle. Allein dadurch ist nicht ausgeschlossen, daß nicht neben der allgemeinen Ständc-Verfassung noch eine besondere Vertretung in Provinzial- und Communal - Angelegenheiten Statt finde, wie dieß namentlich nach dem hannöverschen Grundgesetze (§. 73 f.) der Fall ist. Auch der Art. 13 der Bundesaete, wonach in al- len Bundesstaaten eine landesständische Verfassung sein soll, ist einem Systeme von Provinzialständen nicht entgegen; nur wird man auch vom Standpunkte dieses Artikels aus annehmen müssen, daß kein Theil des Landes ohne ständische Vertretung sein darf, und daß allgemeine Angelegenheiten, wie namentlich allgemeine

Hannoversche Verfassungsfragen. 17 Gesetze und Steuern, nicht von der ständischen Mitwirkung aus- zunehmen sind, welche somit freilich ohne allgemeine Reichsstände nicht auszuführen sein dürste. Was Hannover insbesondere betrifft, so ist es wahr, daß vor Aufhebung der deutschen Reichsverfassung keine allgemeinen Stände daselbst bestanden, sondern nur Provinzial - Stände. In Folge wiederholter Theilung des Landes in einzelne Fürsten- thümer mit eigener Verwaltung, bildete und erhielt sich bei jedem derselben eine eigene Verfassung, und ebenso wurden auch größeren, von Außen her erworbenen, Territorien ihre landschaftlichen Ein- richtungen gelassen. Hierbei blieb es auch, ungeachtet seit dem Jahr 1705 bis in dieses Jahrhundert sämtliche älteren hannover- schen Provinzen forthin unter Einem Scepter vereinigt gelassen wurden. Zwar hatte schon i. I. 1542 die Landschaft zu Göt- tingen durch ihren Anschluß an Kalenberg ein nachahmungswer- thes Beispiel gegeben; dennoch erhielten sich besondere ständische Corporationen in Lüneburg, Kalenberg, Grubenhagen, Lauenburg und Hoya. Ebenso behielt das i. I. 1715 erworbene Herzog- thum Bremen und Verden seine eigenen Landstände. Selbst das kleine Land Hadeln genoß seine eigene, vom Lauenburgischen unabhängige, Verfassung, unerachtet es gleichzeitig mit diesem an das zellische Haus gekommen war *). Schon in dem oben angeführten Schreiben des Prinzen-Re- genten vom 12. Aug. 1814 ward jedoch zur Vereinfachung der Landesadministration angeordnet: daß künftig alle allgemeinen Landesangelegenheiten, sofern sie nach der bisher bestandenen Verfassung einer Berathung mit den Ständen bedurften, einer Versammlung von Landständen aus allen Provinzen vorgelegt und von denselben zum Schluff gebracht werden sollen. Diesem entsprach die von den allgemeinen Ständen nach dem Ein- tritte der ostfriesischen Deputirten am 21. Oet. 1816 gegebene Erklärung: daß alle von den versammelten Ständen des Kö- nigreichs gefaßten und noch ferner zu fassenden Beschlüsse für das ganze Königreich, mithin auch für die Provinz Ostfriesland, ver-

*) Spittler a. a. O. Bd. VI. S. 2. Note. Zeitschrift f. d. deutsche Recht, 2. Bd. I.

Reyscher:

ia bindend seien, selbst dann auch, wenn einige oder alle Deputaten dieser Provinz nicht erscheinen sollten *). Ebenso bestimmt das Patent v. 7. Der. 1819 (§. 6): Ueber alle, das ganze Königreich betreffende zur ständischen Berathung verfassungsmäßig gehörende Gegenstände wird nur mit den allgemeinen Ständen des Königreichs eommunicirt; dagegen alle diejenigen Angelegenheiten, welche nur die eine oder die andere Provinz angehen, und zu einer ständischen Be- rathung geeignet sind, auch fernerhin an die betreffenden Pro- vinzial-Landschaften werden gebracht werden. Und gleichwie es überhaupt keineswegs Unsere Absicht ist, eine neue, auf Grundsätzen, welche durch die Erfahrung noch nicht bewährt sind, gebaute ständische Verfassung einzuführen, also soll auch die allgemeine Ständeversammlung im We- sentlichen künftig dieselbe.» Rechte ausüben, welche srüherhin den einzelnen Provinzial-Land- schaften, so wie auch der bisherigen provisori- schen Ständeversammlung zugestanden haben, namentlich das Recht der Verwilligung der zum Behuf der Be- dürfnisse des Staats erforderlichen Steuern und der Mit- verwaltung derselben, unter verfassungsmäßiger Concurrenz und Aufsicht der Landesherrschaft, das Recht auf Zurathzie- hung bei neu zu erlassenden allgemeinen Landesgesetzen, und das Recht über die, zu ihrer Berathung gehörigen, Gegen- stände Vorstellungen an Uns zu bringen. Schon vor dem Grundgesetze (seit 1814) waren also allgemeine Stände in Hannover eingeführt, während die Wiedererweckung und theilweise neue Organisation der Provinzial-Stände, welche in den kriegerischen Zeiten, eingeschlummert waren, ausgesetzt blieb, bis die allgemeinen Stände in Wirksamkeit waren. Die Regie- rung glaubte durch die Berufung einer allgemeinen Ständever- sammlung nicht blos ihren Unterthanen eine Wohlthat und einen Beweis von Zutrauen zu erzeigen, sondern sie hielt auch jene Einrichtung zum Zwecke einer verbesserten Landesadministration für nothwendig; und die allgemeinen Stände haben sich von dem

\) Aktenstücke des prov. Landtags, s. S. 33.

Hannoversche Versassungsfragen. 19 Nutzen und von der Nothwendigkeit derselben nicht minder über- zeugt *). Durch Rescripte vom 19. Octbr. 1818 wurden nun zwar die Provinzial-Stände in so weit wiederhergestellt, als die Verhältnisse derselben zu der Versammlung von De- putirten aller Stände des Königreichs verstatten, welche letzte das ganze Land zu vertreten und über dasselbe Beschlüsse zu fassen und zu höchster Prüfung und Entschließung vorzulegen habe 2). Allein noch zur Zeit des Staatsgrundgesetzes waren die pro- vinziallandschaftlichen Einrichtungen nicht überall vollendet, und es sollten deshalb sowohl, als auch wegen angemessener Verbin- dung bisher getrennter Landschaften unter Mitwirkung von Abge- ordneten der betreffenden Landestheile Einleitungen getroffen wer- den (G.-G. §. 74). Ebenso schrieb das Grundgesetz vor (h. 77), daß die fernere innere Organisation der Provinzial-Landschasten und insbesondere der bei denselben einzuführenden Curien binnen 3 Jahren auf verfassungsmäßigem Wege näher festgestellt und zu dem Ende zwischen der Regierung und den einzelnen Landschaften weitere Verhandlung gepflogen werden solle. Uebrigens wurden in dem Staatsgrundgesetze den Provinzial-Landschasten Vorbehalten diejenigen ständischen Rechte, welche nicht auf die allgemeine Ständeversammlung übergegangen sind, insbesondere die Zustim- mung zu allen provinziellen Abgaben und Leistungen und zu dem wesentlichen Inhalte aller lediglich die speciellen Verhältnisse der Provinz betreffenden Gesetze, in so weit solche nicht blos vorüber- gehende Verfügungen betreffen oder in Anordnungen der Sicher- heits- oder Gesundheits-Polizei bestehen (G.-G. §. 78 u. 79). Jetzt die alten Provinzialstände mit allen ihren alten Rech- ten und verschiedenen Organisationen wieder herzustellen nachdem die alten und neuen Provinzen lange Zeit die Vortheile eines grö- ßeren Gemeinwesens kennen gelernt und vereint so manche Lasten in schlimmeren Zeiten, als die gegenwärtigen, getragen haben, ist eine politische Unmöglichkeit. Auch würden die besonderen Freiheiten, welche mehrere Landschaften, z.B.die ostfriesischen, voraus haben, die

1) Rehberg, a. a. O. S. 140—14?. 3) Gedr. Eingabe des Magistrats zu Osnabrück an die Bundesver- sammlung. S. 41.

Reyscher: Eremtionen einzelner Stände, z. B. der Ritterschaft, der großen Städte, die mangelhafte Vertretung des Bauerstandeö in mehreren Provinzen, die Eifersucht der andern Provinzen und Stände bestän- dig nähren und zumeist der Regierung selbst lästig sein, welche mit den nützlichsten Gesetzes-Vorschlägen, die sic an die verschiedenen Landschaften zu bringen hätte, zuversichtlich bald da bald dort Anstoß erregen würde, ohne das Gewicht ihrer hohen Stellung und denGrund- satz des Repräsentativ - Systems, nur das Wohl und die Rechte des Ganzen im Auge zu haben, gegen den Particularismus der zerstreuten Stände in die Waagschale legen zu können. Kurz das große Werk der Vereinigung, woran schon frühere Fürsten, namentlich der erste Kur- fürst Ernst August, vergebens gearbeitet, würde wieder zertrümmert werden, und zwischen Provinzen, welche längst bestimmt waren, eine Einheit zu bilden, und an diese Einheit sich allbereits gewöhnt haben, wieder eine kleinliche Spaltung erzogen werden, welche in der Absicht der gegenwärtigen Regierung Hannovers unmöglich lie- gen kann. Wodurch unterscheidet sich nun aber die von der neuen Regie- rung beabsichtigte Einrichtung hinsichtlich der Provinzialstände von der grundgesetzlichen? Nicht darin, daß Provinzialstände neben allgemeinen Ständen bestehen, denn auch das Grundgesetz erkennt jene an, oder daß die Rechte der ersteren geregelt werden, denn der neue Entwurf einer Verfassungsurkunde für das Königreich Hanno- ver bestimmt über die Rechte der Provinzial-Landschaften nichts, sondern wiederholt nur, daß die Organisation derselben und die ih- nen zustehenden Rechte auf verfassungsmäßigem Wege festgestellt werden sollen, ohne aber zu sagen, welcher Weg der verfassungs- mäßige sei, oder welche Befugnisse bei dieser Feststellung schon den Provinzial-Landschaften zukommen, ob solche namentlich dabei eine berathende, oder auch eine entscheidende Stimme haben (§. 59 — 61). Die Bestimmungen des Grundgesetzes über die künftige Ein- richtung der Landschaften, welche auch in dieser Hinsicht als maß- gebend betrachtet wurden (G.-G. §. 75 — 77), sind weggelassen. Aber auch der Wirkungskreis der allgemeinen Stände ist in dem neuen Entwürfe einer Verfassungsurkunde nicht mit Sicherheit ausgeschieden. Es werden nämlich dahin nur diejenigen Gesetze

Hannoversche Verfassungsfragen. 21 gerechnet, welche die Steuern des Königreichs und solche Gegen- stände betreffen, die, in Gemäßheit der Entscheidung des Königs, allgemeiner gesetzlicher Bestinunnng bedürfen und daher der Gesetzgebung der einzelnen Provinzial-Landschaften nicht können überlassen werden. Indessen scheint eben diese Unbestimmt- heit von der königlichen Regierung beabsichtigt zu sein, welche schon in dem Patente vom 1. November 1837 als ein Haupt-Deside- rium des Königs bezeichnete, daß den Provinzialständen nach je- desmaliger hoher Bestimmung, die geeigneten Gegen- stände in größerer Masse, als dieses bisher der Fall war, vor- gelegt werden sollen. Nur Gesetze über Steuern und Abgaben soll- ten hiernach den allgemeinen Ständen definitiv zur Berathung über- wiesen werden (Reerutirungsgesetze?), im klebrigen aber das Er- messen des Königs über die Competenz derselben zu entscheiden haben. Dagegen soll jener Wirkungskreis, was das Patent vom 1. November 1837 noch nicht angekündigt hatte, nunmehr nach dem Entwürfe der Regierung gegenüber wesentlich beschränkt wer- den. Mit Ausnahme derjenigen Gesetze, welche die Steuern des Königreichs betreffen, sollen nämlich die Stände nur ein Recht auf Zurathziehung haben, und auch in diesem auf folgende Weise eingeengt sein: a) Dasselbe soll sich nur auf den wesent- lichen Inhalt der den Ständen mitgetheilten Gesetzes-Ent- würfe beziehen, b) Solche Gesetze, welche ohne Beirath der all- gemeinen Stände erlassen worden sind, also wohl die meisten bis- herigen Gesetze, soll der König allein aufheben oder interpreti- ren dürfen, c) Gesetzes - Entwürfe können nicht, wie nach dem Grundgesetze, auch von den Ständen an den König gebracht wer- den, sondern nur diesem steht die Initiative zu (Vers.-Entw. §. 01—94). Außerdem enthält der Verfassungs-Entwurf, wie schon das Patent vom 1. November 1837 hatte erwarten lassen, die Neue- rung, daß die allgemeinen Stände nicht jedes Jahr, wie nach dem Grundgesetze, sondern nur alle 3 Jahre einberusen werden sollen*).

') Die Prüfung dieser Desiderien s. unten S. 105 f.

Reyscher:

§. Ständische Theilirahme an der Gesetzgebung. (Recht der Zustimmung oder Recht des Beiraths?) Zu den malten Rechten der Stände gehört namentlich die Theilnahme an der Gesetzgebung, d. h. die Befugnis zu all- gemeinen Landesgesctzen, insbesondere Landrechten, Landesordnun- gen, die Zustimmung zu geben. Zwar giebt es immer noch Schrift- steller, welche anführen, daß den Ständen überall ursprünglich nur eine Befugnis des Rathertheilens, welche von selbst wieder durch das Rathsuchen von Seite des Landesherrn bedingt wäre, zugekommen sei J). Diese Behauptung ist jedoch alles historischen Grundes entblößt, mag man nun zu den alten Volksrechten zurückkehren, wo die Volksversammlung, gebildet durch die freien Stände (nobiles et ingenui), den Mittelpunkt aller öffentlichen Geschäfte bildete, und wo es Grundsatz war: lex consensu po- puli fit et constitutione regis1 2), oder mag man dm Zustand nach Entstehung der Landeshoheit ins Auge fassen, welche keineswegs ursprünglich eine gesetzgebende Gewalt in sich schloß, sondern solche nur von der Autonomie der Volksgemeinden entleh- nen konnte, aus deren Zerfall sie hervorgegangen war. Auch jetzt noch waren einzelne Ueberreste der alten Volksrechte übrig geblie- ben, und hierunter namentlich das Recht der Mitwirkung der freien Landsassen an allgemeinen Landesangelegenheiten auf den sogen. Landtagen (placita terrae). Hierauf bezieht sich die Verordnung Kaiser Heinrich's VII. v. 1. Mai 1231, worin mit Einwilligung der Fürsten festgesetzt ist: nt neque principes neque alii quilibet constitutiones vel nova iura facere possint, nisi meliorum et maiorum terre con- sensus primitus habeatur3). Es ist zwar häufig auch bloß von einem Rath e in Urkunden

1) Bemerkungen über die ältere ständische Verfassung in Hessen, S. 48 f. — Maurenbrecher, Deutsches Staatsrecht, §♦ 155. 2) Caroli II. Edictum Pistense de anno 864. cap. 6, bei Pertz, Monum. Germ. Legum, tom. I. p. 490. Vergl. Lex Alamannorum, tit. 41: „Sic convenit duci et omni populo/4 3) Pertz, l. c. tom. II. p. 283. Vergl. Eichhorn, Deutsche Staats- u. Rechtsgeschichte, Th. H. §♦ 264.

Hannoversche Verfasiungöfragen. 23 die Rede, wie $. B. in dem Landfrieden Kaiser Rudolph'ö v. 24. März 1287: Swaz auch die fnrste oder die lantherren in irem Lande mit der Herren rate sezzent und machent disem lantfriden zu bezzerunge vnd zu vesterunge, daz mugen ft wol tun, und da« mitte brechen sie des lantfridis nicht re. *). Allein ,,ob der Landesherr bei gewissen Angelegenheiten diesen Rath zu hören, ob er ihn zu befolgen verbunden war, darf man nicht erst fragen; denn es verstand sich von selbst, daß, um mit Sicherheit auf die Mitwirkung seiner Vasallen (und übrigen Stände) rechnen zu können, er sie zuvor für seine Absichten gewonnen haben mußte1 2)." Allerdings waren es vorzugsweise die Lehens- und Dienstman- nen, welche mit dem Landesherrn in unmittelbare Verbindung tra- ten und deshalb bei allgemeinen Angelegenheiten mitwirkten3). Allein wenn auch die landsassigen Städte, Stifter und Klöster sich nicht so- gleich als Theile eines großen Ganzen, der Landesgemeinde, fühl- ten, weil jede dieser Körperschaften wieder in einem eigenthümlichen Verhältnisse zu dem Landesherrn stand, so waren sie doch sowohl nach Außen als nach Innen, theils durch schriftliche Privilegien theilS durch das Herkommen ziemlich gesichert, und namentlich im Besitze einer sehr ausgedehnten Autonomie, gegen welche die heutige Theil- nahme an der allgemeinen Gesetzgebung kaum in Betracht kommen möchte. Durch das aufgenommene römische Recht ward zwar jenes Au- tonomierecht, wovon auch die hannöverschenLandstände vielfach Ge- brauch gemacht haben, mehr und mehr verdunkelt und in den Hin- tergrund gestellt. Dagegen haben nunmehr die repräsentirten Stände

1) Pertz, 1. c. p. 452. 2) Eichhorn, a. a. O. §. 309 a. E. Bergt. Posse, Ueber das Staatseigen- thum u. das Staatsrepräsentationsrecht. Rostock u. Leipzig 1794. S. 179. — Fürth, Die Ministerialen. Cöln 1836. §. 106—112. 3) Mit Rath und Einwilligung der Ministerialen und Vassallen (consilio et consensu fidelium) handelten die Landesherren schon im 13. u. 14. Jahrh. Schmidt, Dom hohen und niederen Adel. S. 116 — 122.

Reyscher:

24 durch ihr Votum bei provinziellen Landeseinrichtungen und Landes- ordnungen mitgewirkt, und diese provinziellen Quellen wurden bis daher mit so vieler Schonung behandelt, daß sie noch jetzt vor dem Landesrecht und dem Gemeinen Rechte zur Anwendung kommen J). Uebrigens ist nicht zu läugnen, daß manches uralte Recht der Stände, insbesondere das der Zustimmung zu neuen Gesetzen, seit dem 17. Jahrhundert da und dort in Abnahme gerathen oder wegen mangelnder Entwicklung der sogen, landständischen Verfassung nie- mals in den Formen der letzteren zur Ausübung gekommen ist. Doch wurde auch von denjenigen, welche als Regel nur ein sogen. Recht des B e i r a t h s anerkennen wollten, stets zugegeben, daß nach den Grundgesetzen mehrerer monarchischen Staaten Deutschlands die Landstände als Theilnehmer an der gesetzgebenden Ge- walt betrachtet werden müssen, und daß, wenn Streitigkeiten zwi- schen Landesherrn und Landständen über, die Concurrenz zur Gesetz- gebung entstehen, solche von den Reichsgerichten zu entscheiden seien -). Was insbesondere die Landstände in den hannoverschen Provin- zen betrifft, so fand bei denselben wenigstens theilweise eine ausge- sprochene Mitwirkung zur Gesetzgebung statt, und zwar nicht etwa blos in Folge einer jedesmaligen freiwilligen Zurathziehung von Seite der Regierung, welche diese eben so gut hätte unterlassen kön- nen , sondern in Gemäßheit einer ausdrücklichen Anerkenntniß der- selben, welche jedoch weniger eine besondere Coneession zu sein schien, als vielmehr bereits Bestehendes voraussetzte; wie es sich denn in der That von selbst ergeben mochte, daß diejenigen Stände, welche sich sonst selbst Gesetze gegeben hatten, nunmehr auch ein Wort mitzu- sprechen haben, wenn es sich von allgemein, auch für sie verbind- lichen Satzungen handele, und daß auf dieselbe Weise, wie die Reichsgesetze der Einwilligung der Reichsstände, so die Landesgesetze des Consenses der Landstände bedürfen. Nicht nur entspricht daher auch die Form der alten Landtagsabschiede ganz der der Reichstags- abschiede , sondern es ward auch den lüneburgischen Ständen von Herzog Ernst im Jahr 1592 ausdrücklich zugesagt, ohne derselben

1) Grefe, Leifaden zum Studium des hannoverschen Privatrechts, Thl. I. S. 21 ff. 2) Leist, Deutsches Staatsrecht, §. 93.

Hannoversche Verfassungsfragen. 26 (Räche und Landschaft) „Wissen und Vollworth" sonsten keine neue Constitution oder Ordnung machen oder publiciren zu las- sen *). Und dies ist bis späthin als Regel beibehalten worden1 2 3). Eine gleiche, wiewohl minder bestimmt ausgedrückte, Mitwirkung fand im Kalenbergischen Statt, nach dem Zeugnisse der Landtagsab- schiede von den Jahren 1628 u. 1639^). Auch in der neuen hannö- verschen Provinz Ostfriesland, wo die auf Volksgemeinden gebaute alte Verfassung am längsten sich erhielt, und namentlich durch das Recht der freien Satzung oder Willkür auf den allgemeinen Land- tagen zu Upstalsboom bei Aurich bis späthin sich geltend machte, war es, nachdem die Landeshoheit auch dort sich festgesetzt hatte, im- mer noch Grundsatz, daß neue Verordnungen nur mit Eonsens und Vollwort der Prälaten, guten Männer und Häuptlinge zu Stande kommen konnten 4). Bei Besitznahme Ostfrieslands von Seite Preußens im Jahr 1744 wurde sogar den Landständen das für diese Zeit außerordentliche Zugeständniß gemacht, daß Alles, was auf dem Landtage in allgemeinen Landessachen nach Landtags- recht per majora abgehandelt und beschlossen sei, zur Erecution ge- bracht und Seine Majestät solches ohne die geringste Aenderung con- firmiren wollen 5). Wenn wir nun freilich das hannoversche Patent von 1819 für sich betrachten, so scheint es, daß die allgemeinen Stände das Recht der Einwilligung zu neuen Gesetzen nicht haben sollten, sondern blos ein Recht auf Zurathziehung; und obschon Mauernbrecher (Deutsches Staatsrecht, §.155, No. 3) behauptet, daß unter dem Rechte des Beiraths verstanden sei: das Recht „alle Gesetze über Privat- und Criminalrecht zu begutachten, also auch (?) solche zu verwerfen," so können wir doch dieser Schlußfolgerung nicht beitreten, da unter dem Rechte der Stände, zu Rathe gezogen zu werden, wörtlich blos verstanden ist: die Befugniß, landesherrliche Gesetzes- vorschläge, welche ihnen jedenfalls vorgelegt werden mußten, für

1) Zacobi, Sammlung lüneburgischer Landtagsabschiede, Th. I. S. 341. 2) Bilderbeck, a. a. O. S. 244. 3) Pfeffinger, Historie des braunschweig-lüneburgischen Hauses, Th. III. S. 292 u. 293. 330 u. 332. 4) Ostfriesisches Landrecht, Cap. 46. Vorberkcht dazu von Wicht, §. 52. 5) Friese, Ostfries- und Harlingerland, l. S. 83.

Reyscher: gut, also auch für übel zu achten, nicht aber sie mit Erfolg zu ver- werfen. Gleichwohl haben wir mehrere Gründe, welche uns an der Richtigkeit dieser Auslegung zweifeln lassen, und wir können nicht umhin, auch hierauf aufmerksam zu machen: 1) Erweislich haben, wie wir oben gesehen, einzelne, wenn auch nicht alle, Provinzialstände in den nunmehr vereinigten hanno- verschen Provinzen das Recht der Zustimmung wirklich gehabt und ausgeübt. Da es nun nicht die Absicht der königlichen Regie- rung war, die politischen Ereignisse seit dem Jahr 1802 zu benutzen, und die Rechte ihrer Unterthanen zu schmälern, da vielmehr erklärter- maßen die frühere ständische Verfassung beibehalten werden sollte, so muß allerdings folgerecht angenommen werden, daß mit den übrigen ständischen Rechten auch das der Einwilligung zu neuen Ge- setzen, wenigstens den früher diesfalls berechtigten Ständen habe Vorbehalten werden wollen. 2) Aber auch dafür, daß jenes Recht auf die allgemeine Stän- deversammlung übertragen worden, spricht Einiges, namentlich die wiederholt, auch in dem Patente vom 7. Der. 1819 (§. 6) gege- bene Erklärung, daß die allgemeine Ständeversammlung „im Wesent- lichen künftig dieselben Rechte ausüben solle, welche früherhin den einzelnen Provinzial-Landschaften zugestanden haben." Zu den wesentlichen Rechten einzelner früherer Provinzial-Landschaften ge- hörte auch das der Theilnahme an der Gesetzgebung, und wollte der allgemeinen Ständeversammlung dieses Recht nicht mehr gestattet werden, so würden in der That jene Stände hinsichtlich allgemeiner Gesetze dasselbe verlieren. 3) Zwar ist unmittelbar in Verbindung mit dem eben Ange- führten in dem Patente erwähnt das Recht auf Zurathziehung; allein wenn dieser Ausdruck historisch auch die Erklärung zuläßt, daß dabei ein wahres Einwilligungsrecht zu denken ist, so spricht hiefür noch insbesondere, daß die hannöverschen Bevollmächtigten aus dem wiener Congresse ein „Stimmrecht bei neu zu verfassenden Gesetzen" für die deutschen Ständeversammlungen in Anspruch nah- men, und die Erklärung des Prinzen - Regenten in dem Schreiben vom 5. Jan. 1819, die Einrichtung der künftigen allgemeinen Ständeversammlung betreffend *), daß es nicht indem Plane liege.

') Pölitz a. a. S. 262.

Hannoversche Verfassungsfragen. 27 Hauptveränderungen in der Constitution eintreten zu lassen, nach welcher den Ständen das Recht der Steuerbewilligung und der Theilnahme an der Gesetzgebung znstehe. Kann nun freilich auch ein Stimmrecht sowohl auf ein consultatives als auf ein decisives Votum bezogen und ebenso die Theilnahme an der Gesetzgebung als eine mehr oder minder entfernte gedacht werden, so ist doch gewiß, daß nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauche die eben gedachten Ausdrücke mehr besagen, als ein bloßes Recht der Consultation oder Berathung, welches dem Landesherrn auch gestattete, ganz abweichende Gesetze zu machen und in Ausfüh- rung zu bringen. 4) Was endlich den Gebrauch von 1819 bis 1832 betrifft, so scheint dieser allerdings dem ständischen Rechte der Zustimmung nicht günstig gewesen zu sein, indem die Regierung sowohl in allgemeinen als Provinzial-Angelegenheiten einzelne gesetzliche Verfügungen ohne jene Zustimmung erließ. Allein abgesehen davon, daß selbst dann, wenn ein ständisches Zuwilligungsrecht bei allen und jeden Gesetzen angenommen wird, immer noch darüber, was materiell in das Gebiet der Gesetzgebung gehört, verschiedene Ansichten möglich sind, so kann aus der einseitigen Handlungsweise der Regierung oder auch aus dem mehrmaligen Nichtgebrauch eines Rechts der Stände nicht schon die Nichteristenz dieses Rechts selbst gefolgert werden. Uebrigens ward von der ersten Kammer im Jahr 1821 die Zustim- mung zu allen Gesetzen in Anspruch genommen, und wenn gleich dieselbe nachher mit der zweiten Kammer sich zu dem Beschlüsse ver- einigte, daß nach der im Patente vom 7. Der. 1819 enthaltenen, auf die frühere Verfassung sich gründenden, königlichen Erklärung ihre ausdrückliche Zustimmung und Billigung ohne Zweifel bei einem Landesgesetze erforderlich sei, durch welches, wie durch das Militärgesetz vom 14. Juli 1820, den Unterthanen eine Last aufer- legt werde *): so kann doch auch hieraus (nach dem Grundsätze: unius positio uou est alterius exelusio) nicht gefolgert werden, daß die Stände auf das Recht, zu anderen Gesetzen ihre Einwilligung zu geben, verzichtet, sondern nur daß sie das Zustimmungs- recht in obigem Falle für unzweifelhaft gehalten haben.

') Gedruckte Eingabe an die B.-V., S. 45.

Reyscher: 5) War aber das ständische Zustimmungsrecht vor dem Grund- gesetze v. I. 1833 auch nur ein zweiselhastes oder bestritte- nes, so kann man nicht sagen, daß dasselbe durch dieses Grundge- setz überall erst in Hannover eingeführt, sondern nur, daß eine zu- vor schon mögliche Interpretation des Patents v. I. 1819, welche auch durch die Analogie auswärtiger Verfassungsgesetze jener Zeit unterstützt wird, die den Ständen ein wirkliches Zustimmungö- recht eingeräumt haben (z. B. Baiern, Baden, Württemberg), zur grundgesetzlichen oder authentischen gemacht worden sei. Am allerwenigsten aber darf man annehmen, daß die königliche RegierungAenderungen an Verfassungsgesetzen, wie nament- lich eine Abänderung an dem in dem Grundgesetze von 1833 den Ständen nunmehr definitiv übertragenen Einwilligungsrechte, von ihrer Willkür habe abhängig machen wollen; denn noch bevor das Grundgesetz auch hierüber dauernde Normen gegeben hatte, war in der auf höchsten Befehl erlassenen Proclamation v. 4. Febr. 1831 erklärt worden: daß Se. Majestät am allerwenigsten gestatten können, daß Veränderungen in der bestehenden Landesverfassung auf tumul- tuarische Weise begehrt werden, da Allerhöchst Ihren Untertha- nen nicht unbekannt sein könne, wie es zu ihrer eigenen Sicher- heit gereiche, daß in den Staaten des deutschen Bundes Ver- änderungen in den bestehenden Landesverfassungen nur auf ver- fassungsmäßigem Wege, d. h. nach gehöriger Berathung und mit Einverständniß der Landstände, verfügt werden können *). §♦ 8. Recht der Steuerverwilligung (Subsidiar-Princip?). Das Steuerrecht war ursprünglich so wenig in der Landes- hoheit begriffen, als das Recht der Satzung oder Gesetzgebung; denn wenn schon die Landesherren seit dem 14. Jahrhundert sich häufig auf die Landeshoheit als Quelle desselben beriefen 1 2), und

1) Hanndv. Gesetzsamml., Nr. 4. S. 12. 2) I. B. in einer holsteinischen Urkunde v. 1349 (Westphalen, Monuin.): Exactiones et petitiones et servitia in Villis et terminis, quibus commu- nis terra Terrae Domino obligatur. Ebenso Herzog Albrecht IV. von Baiern i. I. 1488 (bei Cramer, Bair. Landtagsverbandlungen).

Hannoversche Verfassungsfragen. 29 selbst in einer Kaiser-Urkunde vom Jahr 1375 anerkannt ward, daß das Recht zu Auflagen von der weltlichen Gerichtsbarkeit und Oberherrlichkeit abhänge J), so ergiebt sich nichts desto weniger ans der Geschichte, daß die Landesherren von Unterthanen, die nicht zugleich ihre Gutshintersassen waren, ursprünglich nur bitt- weise einen Beitrag (Bede) zu den Landeölasten fordern konnten, der jedoch häufig durch förmlichen Vertrag zu einer ständigen Ab- gabe wurde, so daß nur noch in außerordentlichen Fällen eine Verwilligung nöthig war 1 2). Auch ein Regal im alten Sinne, d. h. eine von der königlichen Gewalt abgeleitete Befugniß, war die Steuer nicht (mit Ausnahme des Zolls und des Judenschutz- geldes, welche jedoch früher nicht Steuern hießen); denn wenn schon einzelne Reichsstäude sich zu Erhebung von Steuern kaiserliche Jndulte geben ließen, weil sie die Steuer als ein Regal betrachte- ten 3), und auch manche Juristen dieser Meinung beipflichteten 4), so ist doch bekannt, daß der Kaiser keine Steuer für sich ausschrei- ben 5 6), also auch das Recht hiezu nicht auf Andere übertragen konnte. Selbst Reichssteuern, welche übrigens mit den Abgaben, welche der Kaiser auf den unmittelbaren Reichsgütern erhob, nicht zu verwechseln sind ^), konnte der Landesherr nicht geradezu auf das Land repartiren, sondern er hatte sie ursprünglich aus dem Kammer- gute zu leisten, und, wenn er je von den Unterthanen einen Beitrag wollte, sie darum zu „ersuchen" 7). Wie die Reichsstände auf Verlangen des Kaisers zuweilen zu einer Reichssteuer sich entschlossen, so die Landstände auf Verlangen

1) Declaration der erzbischöflichen Rechte gegenüber von der Stadt Kdln v. I. 1375; bei Lünkg, 8pirit. Eccl., l. Thl. Forts, p. 508. -) Eichhorn, Deutsche Staats - und Rechtsgeschichte, §. 306. 3) K. H. Lang, Hist. Entwicklung der deutschen Steuerverfassung, S. 109. 4) Wehner, Observ. pract., V. Schatzung. — Rudinger, Observ. juris com., cent. 4. obs. 29. 5) Westph. Frieden, 3Cct. 8. §. 2. — Conring, De praecip. negotiis in convent. imp. ordinum, §. 89. 6) Eichhorn, a. a. O. §. 297. 7) Reichsabschied von 1530, §. 118. Anders nach dem R.-A. von 1543, §. 24 u. 25, von 1555, §. 82, und späteren Abschieden, wo den Unter- thancn Beiträge zu den Reichs - und Kreissteuern zur Pflicht gemacht wurden.

Reyscher: des Landesherrn zu einer Landstener. Der Grund hievon war aber nicht sowohl ein landesherrliches jus colleclandi, als vielmehr die Selbstbesteuerung der Stände, analog ihrer Selbstgesetzgebung (Au- tonomie). Daher auch nicht bloß das Erkenntniß über die Noth- wendigkeit und die Art der Steuer, sondern auch das Recht der Umlage und des Einzugs häufig entweder ganz oder unter Coneur- renz des Landesherrn den Landständen zukam. Dieß fand nament- lich seit dem 16. Jahrhundert, ungeachtet jetzt erst *) mit der ausge- bildeten Landeshoheit auch ein landesherrliches .jv8 collectandi und subcollectandi zum Vorschein kam, sehr häufig Statt. Während die alten pactirten Steuern, welche unabhängig von einer landstän- dischen Gesammtverwilligung mit den einzelnen Gemeinden oder Hintersassen besonders festgesetzt worden waren und theilweise Ab- findungen für frühere leibeigenschaftliche und vogteiliche Lasten ent- hielten, regelmäßig bis in die neueste Zeit unmittelbar zur landes- herrlichen Kammer erhoben wurden, flössen dagegen die außerordent- lichen Steuern oder Schatzungen, welche jetzt die vereinigten Stände bewilligten, häufig in eine besondere ständische Steuercasse, um von hier aus zu den verwilligten besonderen Zwecken verwendet zu wer- den. Dabei blieb es Grundsatz, daß die Landesausgaben zunächst auf den Kammereinkünften haften, und nicht einmal eine durch- gängige subsidiäre Verpflichtung der Stände zu Deckung derselben ward angenommen. Reichten die Kammereinkünfte nicht hin zu Bestreitung der darauf ruhenden Haus - und Landesbedürfnisse, so wurden entweder Schulden (Kammerschulden) gemacht, oder die Stände um einen Beitrag (Kammerbeitrag) gebeten, der jedoch ebenso auf freiem Willen beruhte, als eine Uebernahme landesherrlicher Schulden. Nur zu einzelnen Arten von Kammerausgaben: Reichs - und Kreis- steuern, Kammerzielern, Kosten der Besetzung und Erhaltung der

*) Ludolf, Observatt. forenses, Vol. I. p. 265. Note 1. „A.nte Seculum XVI. Collectas subditis imperatas fuisse a statibus Imperii, probatu erit difficile. Non, quod potestate territoriali, quam hodie superiori- tatem vocant, caruerint, sed quod eis haec potestatis pars nondum fuerit aggregata.-Ex propriis bonis sustentavere plerique Do- mini regionum et se et familiam unusquisque pro modo facultatum, luxus hodierni felici ignorantia.”

Hannoversche Versajsungsfragen. nöthigen Festungen, Plätze und Garnisonen, Gesandtschastskosten bei Reichs- und Kreistagen waren die Landstände durch Reichsgesetze, und zur Ausstattung fürstlicher Fräulein (Prinzessin-Steuer) durch ein allgemeines Herkommen zu steuern verbunden *). Dagegen wurde allerdings gutwillig von den Ständen weit mehr geleistet, als wozu sie verpflichtet waren, gewöhnlich aber nur gegen die ausdrückliche Versicherung, daß es nicht aus Schuldigkeit geschehe, und allenfalls gegen wiederholte Anerkennung ihrer sonsti- gen Freiheiten und Abstellung einzelner Landesbeschwerden 1 2 3). So geschah es namentlich in den alten hannöverschen Provinzen, wo die Stände, theils um die reichsgesetzlichen Hülfen aufzubringen, theils um die überschuldete Kammer in den Stand zu seyen, die ihr obliegenden Ausgaben zu bestreiten, bald eine temporäre Belegung des Viehs (Viehschatz), bald ein Pflug- oder Scheffelschatz, bald eine allgemeine Consumtions-Steuer von Bier, Wein, Tabak u.s.w. bewilligten. Dabei war es aber Grundsatz und wurde wiederholt auch von der Regierung anerkannt, daß die Bewilligung und Erhe- bung des Schatzes, welche letztere dem von den Ständen eingesetzten Schatz-Collegium oblag, ohne Consequenz und unabbrüchig den ständischen Rechten, geschehe, und daß namentlich eine Erweitemng desselben und sogar die Aufbringung von Reichs - und Fräulein- Steuern von dem freien Consense der Stände abhänge. Ebenso blieb es Grundsatz und ward namentlich durch den ülzner Landtags- Abschied v. 36. Nov. 1592, Art. 3 -) anerkannt, daß die Kosten der Regierung, Hof- und Haushaltung der Herzöge in der Haupt- stadt und bei den Aemtern, wie auch der Unterhalt der fürstlichen Brüder und Schwestern aus dem ordentlichen Einkommen des Lan- desherrn, d. h. aus den Domänen und Regalien, sollen bestritten werden.

1) Jüngster Reichsabschied v. 1654, §. 180. 181. — Kais. Resol. v. 1670, bei Gerstlacher, Handbuch der deutschen Reichsgesetze, Th. VII. S.993f. — Eichhorn, Deutsche Staats- und Rechtsgeschichte, Bd. IV. §. 547. 2) Pütter, Beiträge zum deutschen Staats - und Fürstenrechte, Th. I. S. 126 f. 3) Jacobi a. a. O. S. 334,— Vrgl. Strube, Observ. juris, Nr. IV. §. 12. De stricto jure autem status provinciales minime obligati sunt, prin- cipi exhibere tales impensas, quamdiu ex bonis cameralibus sumi queunt.

Reyscher: Auch in den neuen hannöverschen Landen trat fast überall das- selbe Verhältniß ein. Wie in Lüneburg das Schatz-Collegium ent- standen war, so in Ostfriesland das Administratoren-Collegium. Auch hier und ebenso in Osnabrück hatten die ersten Steuern zum Zwecke, dem Kammer - und Tafelgute die Lasten der Verwaltung zu erleichtern, sei es durch Uebernahme von Schulden oder durch Beiträge, welche sich zum Theil wieder in Schuldübernahmen ver- wandelten, wie in Ostfriesland, wo die osterhoutischen Accordgelder auf diesem Wege berichtigt wurden, oder durch Ankauf von Immo- bilien zur Vermehrung des Tafelguts, wie in Osnabrück J). Allerdings ist das Subsidiar-Prineip durch Vermehrung der Steuern und dadurch, daß eine Anzahl von Ausgaben bleibend auf die Landescasse übernommen werden, etwas verdunkelt worden. Allein die Subsidiarität der Steuer schließt eiuen großen Betrag der- selben nicht aus, welcher vielmehr durch die relative Größe der Staatsausgaben und die daraus hervorgehende Unzulänglichkeit der Kammereinkünfte von selbst bedingt ist. Auch daß die Steuer, welche ursprünglich nur in Nothfällen verwilligt wurde, nach und nach eine ordentliche Abgabe von sehr großem Umfange geworden, und daß davon solche öffentliche Einrichtungen unterhalten werden, wofür sonst die Beden und Vogtrechte als Gegenleistungen dienten, die doch gleichfalls meist noch fortbestehen, ist nicht zu läugnen. Allein schon in frühem Zeiten betrugen die öffentlichen Abgaben zu- weilen sehr viel, wie denn Spittler 1 2) berechnet, daß unter Kur- fürst Ernst August zu Ende des 17. Jahrhunderts allein die unmit- telbaren Steuern einen armen Häusling mit Frau und zwei Kindern über 14 Jahren, ohne den Besitz des geringsten Stücks Landes oder Viehs, jährlich mindestens 9 Thlr. betroffen, worunter Schutzgeld 1 Thlr., Brodkornlicent 3 Thlr., Kopfgeld 4 Thlr. Schwer be- greiflich ist es freilich, wie die Bevölkerung eines Landes, das nicht durchaus zu den ergiebigsten gehört, bei dem rühmlichsten Fleiße, der seine Bewohner auszeichnet, solche und andere Abgaben neben den grundherrlichen Lasten, welche in den alten hannöverschen Pro- vinzen gleichfalls sehr drückend sind 3), lange Kriegsjahre hindurch

1) Stüve, Ueber die Lasten des Grundeigenthums, S. 48. 2) Geschichte von Kalenberg, a. a. O. Th. VII. S. 275. 3) Carstens, De success. villieali in Dueatu Luneb. Goett. 1763. §. 17—22

Hannoversche Verfassungöfragen. 55 erschwingen konnte. Aber glücklicher Weise sind diese nun vorüber, und wenn dessenungeachtet immer noch viel von den Unterthanen an direkten und indirekten Steuern verlangt wird * 1), so ist dieß die natürliche Folge davon, daß auch an den Staat von Innen und Außen jetzt größere Forderungen gemacht werden. Uebrigens bildete bis zuletzt der ordinäre Landesbeitrag aä sta- tum militiae 2) die Hauptausgabe der Landescasse, ohne daß jedoch, wie vormals mit Bezug auf die Reichsgesetze verlangt worden, die Stände allein den Militär-Aufwand zu bestreiten gehabt hätten; denn auch aus der Domänencasse ward immer noch ein Zuschuß in die Kriegskasse gegeben (von 381,111 Thlr. 13 gGr.), welcher theils aus die von Sr. Majestät dem König Georg III. nach Beendi- gung des siebenjährigen Kriegs erfolgte Uebernahme, theils auf ein der Kriegskasse überlassenes meklenburgisches Oeeupations-Capital sich gründet 3 4). Außer dem Militäraufwand liefen auf dem Bud- get der Landeskasse seit 1815 allerdings auch noch andere Ausgaben für das Landdragoner-Corps, das Oberappellationsgericht, die Universität, Industrie-Anstalten, Wasserbau, welche ihrer Natur nach die königliche Casse oder die Klosterkasse treffen würden. Allein auch diesfalls waren theils Vorgänge, theils ausdrückliche Verpflich- tungen zu berücksichtigen, wie denn schon im vorigen Jahrhundert für die Universität Göttingen 6000 (1832 : 24,000 Thlr.), für dasOberappellationsgericht 10,396Thlr. (jetzt 58,486 Thlr. 16 Gr.), für das Hofgericht 3,760 Thlr. u. s. f. von den Steuern bezahlt wurden H. Der ganze Aufwand der allgemeinen Landeskasse für diese Neben-Rubriken belief sich übrigens im Jahr 1815 nur aus 93,841 Thlr. 5) und 1833/34: 294,222 Thlr. 20 gGr. 6), wäh-

Lünzel, Die bäuerlichen Lasten im Fürstenth. Hildesheim, S. 16 f. —- Stüve, a. a. O. S. 81 f., 119 f. — Heine, Nachweisungen z. Rechte der Gutsherren und Bauern im K. Hannover. Lüneb. 1831, <25. 22. 1) Bon 18sy33 zus. 3,319,886 Thlr., 18»/-»: 3,073,611 Thlr. Akten- stücke des Landtags v. 1834, Th. I. S. 119. 88. 2) 1,400,000 Thlr. Aktenstücke v. 1832, S. 700. 701. 3) Aktenstücke v. 1834, S. 209. — Eingabe an die B.-B., S. 60. 4) Spittler, a. a. O. Th. VII. S. 271. 6) Aktenstücke des prov. Landtags H. S. 151. — Brgl. Stüve, Verthei- digung des Staatsgrundges. S. 270. 6) Aktenstücke v. 1834, S. 344—347. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 2, Bd. 1.

Reyscher:

rend die Ausgaben der königlichen Generalcasse und der General- Salariencasse für die verschiedenen Departements, ausschließlich des Militärs, in dem General-Etat von 1832 veranschlagt waren zu 2,817,943 Thlr. 21 gGr. '). Auch daß die königliche Casse zu dem Militär - Etat nur einen ,,Zuschuß" lieferte, kann darum nicht als ein Abgehen von dem Subsidiarprincip angesehen werden, da schon in dem jüngsten Reichs- abschiede von 1654 (§. 180 u. 181) unter Anerkennung eben dieses Princips die Verbindlichkeit der Unterthanen, zur noth wendigen Landesvertheidigung einen hülflichen Beitrag zu leisten, aner- kannt ward 1 2 3). Ebensowenig läßt der Umstand, daß die königli- chen Domänen selbst einen auf die Summe von 70,000 Thlr. erhöh- ten Beitrag zu den von der Landeseasse übernommenen Aus- gaben lieferten, indem ste gleich andern Gütern der Grundsteuer unterworfen wurden, darauf schließen, 'daß die ursprüngliche Be- stimmung der Domänen, zu den Bedürfnissen des Landes verwendet zu werden, aufgehört habe; vielmehr liegt hierin nur die Anerken- nung, daß dieselben auch denjenigen besonderen Zwecken, wozu die Steuern verwendet worden, nicht fremd seien, wie denn solche Beisteuern des Landcsherrn zu den landschaftlichen Ausgaben in an- dern Ländern öfters vorkamcn und selbst in den Reichsgesetzen an- besohlen worden 3). Rur ergiebt sich auf der andern Seite von selbst, daß, je mehr die landesherrliche Casse für Steuerzwecke in Anspruch genommen wird, um so weniger dieselbe die ihr eigenthüm- lichen Ausgaben zu bestreiten vermag. Daher werden die Hannöver - schen Stände die Bemerkung in dem königlichen Schreiben vom 28. Der. 1819 4) gewiß sehr einleuchtend gefunden haben: daß der ganze Ertrag der Domänen und übrigen Einnahmen der Generalcasse im Lande verbleibe und zum Besten desselben verwandt werde, und daß diese Einnahmen nicht in der Maße, wie solches geschehn, zur Verwal- tung und zu den Bedürfnissen des Landes würden

1) Aktenstücke v. 1832, S. 112 s. 2) Vrgl. Eichhorn, ä. a. O. §. 547. 3) Moser, Von der Reichsftände Landen, S. 210 f. — Gönner, Deutsches Staatsrecht, §. 450, Note 11. 4) Aktenstücke v. 1820, S. 77.

Hannoversche Verfaffungsfragen. 55 verwandt werden können, wenn der Hof in Hannover an- wesend wäre, oder wenn die Mitglieder der königl. Familie aus denselben unterhalten werden müßten. Gleichwie denn auch der ebendaselbst aufgestellte Unterschied zwi- schen Landes - und Domanial-Cassen in die Augen springt: daß bei den ersteren, freilich immer mit nothwendiger Rück- sicht auf die Steuerkräfte der Unterthanen, zunächst das Be- dürfniß, also die A u s g a b e, die Einnahme, d. i. den Betrag der zu fordernden Steuern, bestimme, bei den letzteren hin- gegen die Ausgabe lediglich nach den vorhandenen Einnah- men sich richten müsse. II. Sind die Domänen Staats- oder Privateigenthum? §. 1. Anfichten der Schriftsteller und Particular-Rechte. Während die größere Zahl älterer und neuerer Staatsrechts- lehrer die Kammergüter für Privat-Eigenthum der regierenden Familie erklärt, jedoch mit der inhärirenden Bestimmung, zu- nächst zur Unterhaltung des Hofstaats und zur Bestreitung der Landesbedürfnisse verwendet zu werden *), nehmen dagegen Andere dieselben als Eigenthum der moralischen Person des Staats in Anspruchs); Dritte endlich unterscheiden zwischen Domänen und Kammergütern, indem sie das Eigenthum an ersteren dem Staate, an letzteren der regierenden Familie zuschreiben1 2 3).

1) Pütter, Institutiones juris pubi., §. 191. — I. I. Moser, Von der Reichsstände Landen, S. 209 f. — Leist, Deutsches Staatsrecht, §. 22. — Mauernbrecher, Deutsches Staatsrecht, §. 201 a. E. 2) Posse, Ueber die Sonderung reichsstandischer Staats- und Privatver- lassenschaft. Gott. 1790. S. 43. — I. R. v. Roth, Staatsrecht deut- scher Reichslande, Th. II. Franks, u. Lpzg. 1792. S. 29. — Floren- cours, Etwas über die Natur, die Veräußerung und Verschuldung der Kammergüter deutscher weltlicher Reichsstande. Helmstädt 1795. — v. Kamptz a. a. O., §. 11 (wo das am Ende stehende Wort: Privat- vermdgen in Staatsvermbgen zu verwandeln ist). — Klüber, Oeffentl. Recht des deutschen Bundes, §. 133. 3) Schreber, Von Kammergütern, 2. Ausl. Lpz. 1754. §. 4. 5. — Hä- berlin, Handbuch des deutschen Staatsrechts, Th. H., S. 14. — Ha- gemann, Landwirthschaftsrecht, §. 80—82.

Reyscher: Ebenso abweichend wie die Schriftsteller sind auch die Gesetz- gebungen, welche in neuerer Zeit das Rechtsverhältniß der Kammergüter bestimmt haben. Während in einzelnen Staaten dieselben ausdrücklich zu Staatsgütern erklärt worden sind, wie namentlich in Baiern, im Königreich Sachsen, hat man sie an- derwärts als Eigenthum der regierenden Familie anerkannt, je- doch so, daß der Ertrag ausschließlich oder vorzugsweise zum Un- terhalte des Hofs und der übrigen Familie sollte verwendet wer- den, z. B. in Nassau, Sachsen-Weimar, Baden, Sachsen-Ko- burg. In weiteren Staaten endlich ist ein Mittelweg eingeschlagen worden, indem ein bestimmtes Familiengut (Hofdomänen, Haus- schatz) von den dem Staate überlassenen Domänen ausgeschieden und der besonderen Verwaltung des Regenten als Familien-Ober- haupts Vorbehalten ward, z. B. in Württemberg und in den bei- den HessenJ). Diese Sonderung zwischen einem Staats- und Privat - kammergut ist neuen Ursprungs; denn wenn schon auch in den letzten Jahrhunderten mehrfältig einzelne neu erworbene Güter der Regenten von den Kammergütern abgesondert, der Kammer nicht ineorporirt wurden, so war der Grund hievon nicht der, weil man sich die Kammergüter in den Händen des Staats dachte — ein Begriff, der überhaupt dem frühem jus publicum fremd ist —; sondern weil der Landesherr gewisse Einkünfte unter seiner unmit- telbaren Verwaltung und nicht in rentkammerlicher Verrechnung haben wollte. Häufig waren diese Güter von dem eigentlichen Kammergute auch insofern unterschieden, als sie dem Lande, d. h. der Landschaft, nicht ineorporirt waren, was jedoch nur so viel besagte, daß auf dieselben die landschaftliche Steuercasse kein Contributionsrecht habe, während ein solches gegenüber von den Kammerbauern den Ständen allerdings in der Regel zustand, und sogar die landesherrliche Kammer selbst vertragsmäßig hier und da einen Beitrag zu geben hatte 1 2). Dagegen übte der Landes- herr auf diesen Gütern, wofern sie nur nicht einem andern Lande

1) Vergl. Klüber, a. a. O , §. 333, Note 6.— Mauernbrecher, a. a. O., §. 201, Note q. 2) Moser, Von der Reichsstände Landen , S. 212 ft, 210 ft

Hannoversche Verfasiungsfragen. 37 angeh orten, ebensowohl die Landeshoheit aus, wie auf den Kam- mergütern, und von bloßen Privatgütern im Gegensatz zu Staatsgütern kann daher auch in dieser Beziehung so wenig die Rede sein, als, wieHäberlin will, von Domänen gua Staats- gütern im Gegensatz zu Kammergütern, ein Gegensatz, den er sich über- haupt erst geschaffen hat, da ,,L)omaine“ im Französischen (domaine de Ia couronne) früher nichts Anderes bedeutete, als unser deutsches Wort: „Kammergut" *). Zwar ist schon im 17. Jahrh. zu Folge der Verschwendung, welche sich manche Regenten mit den öffent- lichen Einkünften erlaubt haben, in mehreren Reichen, namentlich in England und in dem Wahlreich Polen, eine bleibende Tren- nung des Staatsvermögens von dem Einkommen des Landesherrn vorgenommen worden; und ebenso wurden in Frankreich zu Folge der Revolution die früheren Domänen der Krone zu Staatsgut (domaine public, dom. national) erklärt, wobei es bis fetzt ge- blieben tft1 2). Allein in Deutschland ist diese Einrichtung, wo- nach dem Regenten die unmittelbare Verwaltung der Landesein- künfte abgenommen und dagegen zu seiner Subsistenz und zum Unterhalte der Gesammtfamilie eine sogen. Civillisie in Natu- ralgenuß und bestimmten Geldeinkünften angewiesen wird, erst seit dem gegenwärtigen Jahrhundert in einzelnen Staaten nach- geahmt worden; und so nützlich sie sich auch hier für den Staats- haushalt und für den Staatöcredit bereits erprobt hat, so kann man sie doch, wie aus dem Obigen hervorgeht, derzeit nicht als Regel, sondern nur als Ausnahme betrachten. Auk der andern Seite vermögen wir das Eigenthum an dem Kammergute ebensowenig für ein bloßes Privat-Eigenthum der fürstlichen Familie zu halten; vielmehr scheint es uns, daß der Landesherr als solcher von jeher ausschließlich zur Verfügung über das Kammervermögen und die Kammereinkünste berechtigt und nur in der Ausübung dieses Rechts durch die even- tuellen Rechte der Agnaten einigermaßen beschränkt gewesen. Zwar findet sich diese Ansicht bei den Schriftstellern nirgends mit folge-

1) Vergl. Merlin » Repertoire de jurisprudence, V, Domaiae de ia Cou rönne. 2) Merlin, L c., V. Dom. public.

Reyscher: rechter Bestimmtheit ausgeführt, welche sich vielmehr hauptsächlich nur in die beiden Gegensätze: Staats- und Familien-Gut theilen. Dennoch steht die Mehrzahl derselben nicht geradezu da- mit Ln Widerspruch. Die Einen wie die Andern bestreiten nämlich immer nur die entgegengesetzte Ansicht, ohne eine in der Mitte liegende dritte auszuschließen. So spricht H. Grotius >) aller- dings von einem patrimonium populi, cujus fructus destinati sunt ad sustentanda rei publicae, aut regiae dignitatis onera, welches von den Königen weder ganz, noch theilweise veräußert werden könne. Allein unbeachtet ist geblieben, daß Grotius hier das römische patrimonium populi im Auge hat und an einer andern Stelle1 2 3 4) von dem Volksstaate den Patrimonialstaat deut- lich unterscheidet, indem er sagt: Sicut autem res aliae, ita et imperia alienari possunt ab eo, cujus in dominio vere sunt, i. e. a rege, si imperium in patrimonio habeat: alioquin a populo, sed acce- dente regis consensu; quia is quoque jus aliquod habet, quale usufructuarius, quod invito auferri non debet. Patrimonialftaaten in jenem Sinne sind aber die monar- chischen Territorien in Deutschland noch jetzt; denn überall hat der Regent ein eigenes Recht auf die Regierung und selbst ein, wenn schon hie und da, namentlich jetzt durch den Bund, be- schränktes Recht zur Veräußerung des Landes oder einzelner Be- standtheile^). Wird aber der Regent als Landesherr (dominus terrae) wennschon nicht im privat-, doch im staatsrechtlichen Sinne angenommen, und wird ihm namentlich, wie in obiger Stelle von Grotius, das Recht zur Veräußerung des Landes selbst beigelegt, so kann es wohl keinem Zweifel unterworfen sein, daß er auch Eigenthümer des Kammerguts und als solcher hierüber zu verfügen befugt sei. Uebereinftimmend hiermit äußert denn auch Leyser^), ur- sprünglich seien alle landesherrlichen Güter in Deutschland Patri- monialgüter gewesen, worüber der Landesherr sowohl in Ansehung

1) De jure belli et pacis, lib. II. cap. 6. §. 11. 2) § 3. I. c. 3) Bergt. Württ. Verf.-Urk., §. 2. — Hannoversches Grundgesetz, § 1. 4) De assentationibus Jurisconsultorum, cap. III. sect. 2; cap. IV. §.3seq.

Hannoversche Verfassungsfragen. 3i) des Eigenthums als des Gebrauchs habe verfügen können, wo- fern er sich nicht dieses Rechts durch besondere mit den Ständen und Unterthaneu geschlossene Verträge begeben. Hiermit stimmt nun freilich nicht überein, was derselbe Schriftsteller an einem andern Ortex) sagt: illicitas esse et nullas rerum fisci alienationes, quippe quibus rei publicae patrimonium imminuitur. Hiernach scheint Leyser 2) gleich Andern das römische Domanial- rechtssystem, welches jedoch bekanntlich noch unter Justinian eine andere Gestalt erhielt, und niemals eine völlige Unveräußerlichkeit der fisealischen Güter mit sich brachte, auch in Deutschland für anwendbar gehalten zu haben, während, wie er selbst in der obigen Stelle zugiebt, sich hier ein ganz anderes Rechtsverhältniß schon vor Aufnahme des römischen Rechts bereits gebildet hatte. Indessen ward das Streben der Schriftsteller, ein Staats- vder (vel) ein Familieneigenthum an dem Kammergute darzuthun, hauptsächlich dadurch unterstützt, daß man dem Landesherrn eine freie Veräußerungsbefugniß einzuräumen nicht für räthlich hielt. Während daher Einzelne, z. B. Pfeffinger^), mit der Analogie des römischen Dotalfnndus die Unveräußerlichkeit des Domaniums als einer Staatsausstattung (individua dos reipublicae)ju begrün- den suchten, beriefen sich Andere auf einen Fideieommiß-Rerus, wodurch die Verfügung über dasselbe zu Gunsten der Familie ein- geschränkt sei. Aber auch ein unbeschränktes Dispositionsrecht des Landes- herrn wird als Regel angenommen von Strube^), und I. I. Moser-') bemerkt nur: „daß das dem Landeöherrn privative zustehende Eigenthum der Kammergüter nicht hindere, daß nicht durch Landesverträge oder ein rechtskräftiges Herkommen in diesem oder jenem Lande üblich sein könnte, daß auch die lan- desherrlichen Kammergüter zu denen allgemeinen Landes- beschwerden das Ihrige mit beitragen müßten."

1) De fisco, p. 14. 2) Vergl. p. 7 eod, 3) Vitriarius illustratus, tom. III, p. 1353. 4) Rechtl. Bedenken, Bd. II., Nr. 1. §. 4. 5) Von der Reichsstände Landen, S. 210.

Reyscher: Einige Schriftsteller sagen denn auch geradezu, daß der Lan- desherr als solcher Eigenthümer sei, z. B. G. L. Böhmer, Prin- cipia juris feudalis, §. 60. In Provinciis Germaniae praeter jura territorialia exislunt bona Cameralia, ad tuendam status imperii, qua talis, dignitatem destinata.-In territoriis seeularibus bona Cameralia pertinent ad jus proprium status imp. cujus est territorium, tum vi infeudationis ab imperio fa- ctae, tum vi alterius cujuscunque acquisitionis, qua bona acquisita, accedente incorporatione, Cameralia efficiuntur. Ebenso Selchow, Elem. juris pubi, germ., §. 416. Bona Cameralia in pleno principum dominio sunt, nec probari potest, ea unquam a civibus territorii ad alendos principes comparata, et supremum dominium territorio re- servatum esse. In allen diesen Schriften ist nun zwar die Ansicht von dem landesherrlichen Eigenthum der Annahme eines Staatseigenthums gegenübergestellt; allein nur um die letztere Annahme, nicht aber die eines P r i v a t - Eigenthums auszuschließen. Was dagegen v. Kamptz a. a. O. §. 11 und 12 ausführt: „daß die deutschen reichsständischen Kammergüter ein Theil des Staatsvermögens der reichsftirstlichen Häuser sind," ist zwar ganz geeignet, unserer Ansicht als Stütze zu dienen, nur darf man nicht außer Augen lassen, daß unter Staatsvermögen hier nicht ein Vermögen des Staats oder Landes, sondern das reichssürstlicheVermögen verstanden ist, gleichwie unter Landes- oder Staatshoheit nicht das Recht des Staats oder Landes, sich selbst zu regieren, sondern das Recht den Staat zu regieren. Sehr richtig beginnt in dieser Hinsicht Gönner, Deutsches Staatsrecht, tz. 450: Zwischen Staats- und Privateigenthum in der Mitte stehen die Kammergüter deutscher Fürsten*).

’) Damit stimmt überein Pütter, Inst, juris publ., §. 190: „sunt jura Bonaque Domini territorialis Patrimonialia, quae nullius Privati in patrimonio sunt, quorumque utilitatem aeque ac priva tus quilibet bonorum possessor dominus territorialis percipit.

Hannoversche Verfaffungsfragen. 41 Was er aber weiter von einem Privateigenthume der regierenden Familie bemerkt, steht theils im Widerspruch mit dem Voraus- geschickten, theils wird es wenigstens durch die dafür angeführten Beweisgründe, z. B. Contributionspflicht zum deutschen Reiche, Pflicht des Beitrags zu den Landesausgaben, nicht widerlegt. Unter den neueren Rechtslehrern vertreten zwar wieder Klü- ber und Mauernd rech er (a. a. O.) die beiden Hauptgegen- sätze, doch spricht der Letztere *) unbestimmt auch wieder von einem Kronfideicommiß und Staatseigenthum zugleich, wo- durch in der Thal keine der möglichen Meinungen ausgeschlossen ist. Schmalzt) dagegen nennt die Domänen die eigentlichen Güter des Land es Herrn. Er erklärt sich zwar hierbei nur da- gegen, daß dieselben in neuern Zeiten durch ungereimte Fiction oft als Rationalgnt (Staatsgut) angesehen worden seien; allein, indem er zugleich sagt, daß sie wahres wirkliches Eigenthum der Fürsten seien, und an einer andern Stelle alles, was ein Souverain besitzt, als der Sou verain etät anhängig be- trachtet, kann er in der That für eine mittlere Ansicht angeführt werden, wiewohl er auf der andern Seite darin wieder zu weit geht und sich sogar selber widerspricht, daß er dasjenige, was ein Souverain von Ersparnissen, besonders für seine Chatoulle zurückgelegt hat, „nicht minder zum Schatze des Staats" (?!) rechnet, und daß er jedes Testament eines Souverains nur dann gelten läßt, wenn der Nachfolger nach dem Antritte der Regie- rung es anerkenne, während im Uebrigen dieser Nachfolger alle Verbindlichkeiten seines Vorfahren anzuerkennen verpflichtet sein soll. Auch der Verfasser der einzigen Abhandlung, welche seit langer Zeit dem Gegenstände gewidmet worden, G. Schneiders, glaubt „das noch gültige Eigenthumsrecht der deutschen Fürsten an ihren Ländern und Einkünften" außer Zweifel gestellt zu haben, wobei freilich zu bedauern ist, daß gerade die öffentliche Bedeutung

1) Deutsches Privatrecht, §. 154. 2) Deutsches Staatsrecht, §. 224. 471. 472. 3) 2C. a. O. §. 287—289. 4) Ueber Kammergüter und Civillisten deutscher Fürsten, Leipzig 1831. S. 20.

Reyscher: des Fürstenguts *) und dessen Belastung mit den Landesausgabeu, welche die Erklärung desselben zu Staatsgut, trotz der Abmah- nungen des Verfassers, auch in dem Königreiche Sachsen räth- lich gemacht hat, nicht mehr als geschehen hervorgehoben worden. Zunächst spricht für diese öffentliche (landesherrliche) Na- tur des Kammerguts der gemeinrechtliche Grundsatz, daß die Lan- desausgaben zunächst aus den Kammereinkünsten zu bestreiten, und nur subsidiär allenfalls, d. h. soweit diese Einkünfte nicht ausreichen, durch Steuern der öffentliche Bedarf auszubringen sei1 2 3); denn wenn das Kammergut Privatgut der Familie gewesen wäre, so würde sich der jeweilige Inhaber, beziehungsweise die Erbbe- rechtigten , dieser Beschwerung jederzeit haben entziehen können. Ein zweiter Grund, warum die fürstlichen Kammergüter nicht als gewöhnliches Kammergut, sondern als landesherrliches Eigenthum zu betrachten sein möchten, ist der, daß nahezu in allen vormaligen Reichsländern wenigstens irgend einmal ein Mitaufsichts- recht der Stände und selbst eine Controle über Verwendung und Veräußerung des Kammervermögens anerkannt und ausgeübt wor- den, wie z. B. in Württemberg schon im Jahr 1273 zur schen- kungöweisen Abtretung einer Burg von Seite der Grafen der Rath und die Einwilligung der Ministerialen eingeholt ward^). Ferner spricht für die landesherrliche Natur der Kammergüter die Analogie der kaiserlichen Domänen, welche „zur Unterhaltung des Reichs und der römischen Kaiser" bestimmt waren4), ebenso das Verfahren, welches bei dem Abgänge eines Regenten in Sonderung des öf-

1) Daß hier und in dem Folgenden von einer dffentlichen Natur des Kammerguts die Rede ist, ungeachtet das Eigenthum an diesem dem Landesherrn zugeschrieben wird, und nicht dem Staate, kann nach der Analogie der Landeshoheit nicht aussallen, welche gleichfalls ihrem Subjecte nach ein Privat-, ihrem Wesen nach aber ein öffent- liches Recht ist. 2) Strube, Obs. juris, Nr. IV, §. 12.— Rechtl. Bedenken, Bd. II. Bedenken 1, §. 4. 5. 7. — Leist, Deutsches Staatsrecht, §. 207 und 208. 3) Sattler, Geschichte der Grafen von Württemberg, 1. Forts., Beilage Nr. 4: „praehabito consilio ministerialium nostrorum et con- sensu.“ 4) Wahlcapitulation, Art. II, §. 10 u. II.

Hannoversche Verfassungsfragen. 43 fentlichcn und Privatvermögens beobachtet wird, indem die Kam- mereinkünfte gewöhnlich zu dem ersteren gerechnet werden E. Was uns aber hauptsächlich zu obiger Ansicht bestimmt, ist, daß die Kammergüter und die damit zusammenhängenden Rechte, wie sich aus dem Folgenden ergeben wird, großentheils auch von dem Landesherrn als solchem erworben, oder doch mit den eigent- lich landesherrlichen Rechten dergestalt vermischt worden sind, daß sie deren Natur angenommen haben. §♦». Von dev geschichtlichen Natur der deutschen Kammer- güter und der hannoverschen Domänen insbesondere. Die Kammereinkünfte der deutschen Fürsten beruhten ursprüng- lich auf dreierlei Gütern: 1) auf Amts leh en, d. h. alten Reichsgütern, welche die Lan- desherren als Mitgabe zu dem bekleideten Reichs-, insbesondere Fürstenamte geliehen erhalten hatten; 2) auf rechten Reichslehen, wofür sie dem Reiche zum gemeinen Lehendienste verpflichtet waren, und 3) auf Allodien oder Erbgütern, woran den Besitzern das Eigenthum zustand, woraus sie aber gleichfalls als Folge der ur- sprünglich allgemeinen Eontributions- und Heerbannspflicht zu den auf den Reichstagen verabschiedeten Reichsabgaben und Reichöheer- fahrten verbunden waren. Sowohl die Güter Nr. 1, als die Nr. 2 hatten eine öffent- liche Bestimnmng. Denn das Wesen des herzoglichen oder Für- stenamtö bestand gerade in der Befugniß, die in dem Fürsten- sprenges gelegenen Reichsgüter als Reichsafterlehen auszuleihen und die Belehnten zu des Reichs Diensten aufzubielen1 2). Und diese Bestimmung blieb auch, irachdem die alten Reichs- ämter und Reichslehen erblich geworden waren und die Landes- hoheit sich daraus hervorgebildet hatte. Im Gegentheil kamen jetzt noch weitere nutzbare Rechte hinzu, welche nicht minder den

1) v. Kamptz a. a. O., S. 27. Zuweit geht Schmalz, Deutsches Staats- recht, §. 287. S. dagegen Posse, Ueber die Sonderung reichsständi- scher Staats- und Privatverlassenschaft. Gott. 1790. S. 145. 2) Sächs. Landrecht, Buch 3, Art. 52. 58. — Eichhorn, Deutsche Staats- und Rechtsgeschichte, §. 290. 294.

Reyscher:

öffentlichen Charakter an sich trugen, namentlich die Regalien (Mün- zen, Zoll, Judenschutz) und die schutzherrlichen Befugnisse über die Landesinsassen. Auch mußte dieser öffentliche Charakter seit dem 14. Jahrhundert um so bestimmter hervortreten, je mehr mail sich daran gewöhnte, den Grund der landesherrlichen Gewalt durch- weg in der kaiserlichen und das Fundament der Reichsverbindung in dem Lehensnerus zu suchen; was zugleich die Folge hatte, daß zuletzt gewöhnlich das ganze Aggregat von Besitzungen eines mäch- tigeren Hauses zu einem einzigen lehenbaren Fürstenthume zusam- mengezogen ward. Die Allodien oder Stammgüter (Nr. 3) waren zwar ursprüng- lich von dem Amtsgute und von dem Lehen genau unterschieden; allein seitdem diese beiden gleichfalls erblich geworden, hatte die Sonderung, zumal was ihre Verwaltung und die Verwendung ihrer Einkünfte betrifft, weniger Interesse. Da nämlich ihre Be- sitzer durch die Erhebung zur reichsständischen Würde zu größerem Glanze und daher auch zu größerem Aufwande veranlaßt waren, so ergab es sich sehr natürlich, daß auch die Einkünfte aus den Allodien, worüber der jeweilige Inhaber immer beliebig disponiren konnte, hierzu verweudet wurden, und selbst eine Veräußerung des Allods zur Erhaltung des lehenbaren Landes mußte als echte Noth entschuldigt werden, da ja in dem Lehen nun gleichfalls die Familie suceedirte und der Glanz, welcher auf das regierende Familien- haupt fiel, zugleich auf die Mitglieder der regierenden Familie re flectirte. Wenn daher auch je das binnen Jahr und Tag von der Veräußerung an erlöschende Widerspruchsrecht des Erben nach deutschem Rechtel) zu einem gleichsam unverjährbaren (weil sus- pendirten) Revocationsrechte aller und jeder Nachfolger mit denl Feu- disten dürste gemacht werden2), so mochte sich die Familie doch wohl nicht entgegensetzen, wenn das ursprüngliche Privatgut mit dem Fürstengute zu einer Masse verbunden wurde, zumal da die Al- lodialgüter, welche allerdings bei manchen Fürstenhäusern früher von großem Umfange gewesen, zum Theil von Schenkungen kai- serlicher Domänen herrührten, oder aus Ueberresten alter Herzog

1) SLchs. Landr., Buch 1, Art. 52. — Schwäb. Landr., Art. 312. 2) Eichhorn, Eint, in das deutsche Privatr., §. 228. 369.

Hannoversche Verfaffungsfragen. 4$ thümer und Grafschaften, welche, obgleich dem Reiche gehörig, der Besitzer sich angeeignet hatte, und deren Lehenbarkeit erst spä- ter zuweilen wieder hervorgesucht wurde, und da auch mit den alten Patrimonialgütern des Adels gewöhnlich schon Jmmunitäts- rechte, also gleichfalls solche Befugnisse verbunden waren, welche aus der öffentlichen Gewalt hergeleitet werden. Uebrigens ist auch auf diese Allodialgüter der Reichslehens-Nerus in Folge freiwilli- ger Oblation meist erstreckt worden, so daß zuletzt die Allodiali- tät nur noch eine Ausnahme bildete. Hiernach ist es denn nicht bloß klar, was bereits oben bemerkt worden, daß der Landesherr die Mittel zur Bestreitung der Landes- ausgaben nur in denjenigen Einkünften suchen konnte, welche ihm zur Verwaltung des Fürstenamts und zur Bestreitung des Reichs- diensts ursprünglich angewiesen waren, oder später diese Natur annahmen, sondern es ergiebt sich auch noch weiter, daß die landes- herrlichen Einkünfte, mögen sie nun auf Gütern oder nutzbaren Rechten beruhen, mit der Landeshoheit mittelbar oder unmittel- bar Zusammenhängen, wie sie denn auch unter verschiedenen Namen (Nutzen, Renten, Güter, hohe und niedere Gerichte, Was- ser, Straßen, Geleite, Zölle, Salzflüffe, Erz- und Bergwerke, Mannrechte, Wildbänne, Münze, Gebote und Verbote, und alle anderen Gerechtigkeiten unter und über der Erde) in den Lehenbriefen als Zubehörden der Herzogthümer angeführt und verliehen wurden, folglich nur mit diesen und in gleicher Eigenschaft vererbt werden konnten" *). Dazu kommt, was die späteren Erwerbungen betrifft, daß sie nicht sowohl durch Anwendung von Privatmitteln als viel- mehr der Landeskräfte, namentlich mittelst der im Lande aufgebotenen und aus den Landeseinnahmen, insbesondere aus den Steuern, unterhaltenen Mannschaft gemacht wur- den, und wenn auch hier und da ein Zuwachs durch Kauf erfolgte, so wurden doch die nöthigen Summen direct

’) Vgl. Goldene Bulle v. I» 1356. cap. 20. §. 1: ,,quod jus, vox, of- ficium et dignitas, alia quoque jura, ad quemlibet Principatum eorun- dem spectantia, cadere non possint in alium, praeter illum, qui Prin- cipatum ipsum cum terra, vasallagiis, feudis et dominio ac ejus pertinentiis universis dignoscitur possidere.“

46 Reyscher: oder indirekt wieder vom Lande aufgebracht. Ebenso ist auch schon, was die früheren Jahrhunderte betrifft, bekannt, daß in der Regel nicht die vom Landesherrn belohnte Dienerschaft, sondern das Land selbst es war, welches ihm seine Herrschaft und seine Einkünfte zu Zeiten der Noth bewahrte oder einlöfte *). Alles Vorstehende gilt nun insbesondere auch von den Domä- nen des Königreichs Hannover. Mit sämmtlichen Landschaften, welche nach und nach an das braunschweigische Haus kamen, waren ohne Zweifel Einkünfte aller Art für den Erwerber verbunden, namentlich grund - und lehensherrliche Rechte, vogteiliche Gefälle, Beeten u. s. w. Der Ertrag dieser Rechte mag schon zu der Zeit (1235), als Herzog Otto, der Enkel Heinrich's des Löwen, mit den vereinig- ten braunschweig-lüneburgischen Landen (Lüneburg, Braunschweig, Kalenberg, Grubenhagen und Göttingen) unter dem Namen: Herzogthum Braunschweig vom Kaiser belehnt wurde 1 2), sehr be- deutend gewesen sein. Allein im Jahr 1267 wurden dieselben zwi- schen 2 Linien, der braunschweigischen und der lüneburgischen, getheilt und in der erstern im Jahr 1286 noch eine grubenhagische, in der letztem eine göttingensche Linie abgesondert. So kam es, daß auf einem Landcsbezirke, welcher längst zu einer Einheit bestimmt war, die Spaltung in verschiedene Landschaften heimisch wurde, weil man sich nicht entschließen konnte, einzelne agnatische Interessen ei- nem höhern Familien- und Landeszwecke unterzuordnen. Zwar wa- ren diese Theilungen der Bedeutung des Fürstenthums entgegen, welcher gemäß die Landeshoheit über ein Fürstenthum oder eine Grafschaft untheilbar hätte sein sollen 3). Allein je mehr sich

1) Eichhorn a. a. O. §. 427, S. 274. — Stüvc, Bertheidigung des Grund- gesetzes, S. 292, berechnet, daß für die kalenbergischen, lüneburgischen und hoyaschenDomänen gegen 3Millionen an Schulden übernommen worden. 2) S. die Urkunde bei Pertz, Nonum. Germ. Legum, tom. II. p. 318. Die Stadt Braunschweig war hienach zur Hälfte an den Markgrafen von Baden, zur Hälfte an den Herzog von Baiern, als Antheil ihrer Gemahlinnen an dem Welfischen Erbgut, gekommen und wurde nun vom Kaiser angekauft, um den Herzog damit zu belehnen. Nur Lüneburg ward dem Reiche von Herzog Otto zu Lehen aufgetragen. Vgl. Chron. Luneburgicum bei Leibnitz, Script, tom. III. p. 175. 3) Schwäb. Landrecht, Art. 21. „Man mag kein Fürstenamt mit Recht zweien Mannen gelihen. Gesihet aber es je, jedweder mag mit Recht nit ein Fürst davon geheisen noch geseyn."

Hannoversche Verfassunqsfragen. 47 das Andenken des Amtsverhältnißes verlor, und die Erblichkeit der Landeshoheit und deren Zusammenhang mit dem Lande in den Vor- dergrund trat, desto leichter geschah es, daß auch das Amt und die Würde selbst, d. h. das Fürstenthum, die Grafschaft, der Theilung unterworfen wurden, zumal da, wo das Besitzthum aus verschiedenen vormaligen Fürstenthümern oder Grafschaften zusammengesetzt war, welche nur wieder hergestellt zu werden brauchten, um die früheren Amtstitel nebst Land und Leuten auf mehrere Erben zu übertragen '). So kam es, daß das braunschweig - lüneburgische Gesammthaus wegen seiner alten Lande mit 4 Stimmen in dem Reichöfürstenrathe betheiligt war: wegen Zelle, Kalenberg, Grubenhagen, Wolfen- büttel, aber auch vermöge des kleinen Umfangs dieser Fürstenthümer gegen andere jüngere Häuser im Ansehen zurücktrat, indem es die 16. 17. 18. u. 19. Stelle auf der weltlichen Bank einnahm, welche je nach dem Alter der regierenden Herren mit einander abwechsel- ten 2). Bei alle dem waren es indessen hauptsächlich die Stände, welche dazu beitrugen, daß die verwandten Theile wieder zusammen kamen. Unter ihrer Mitwirkung wurde der altlüneburgische Erb- schastskrieg (1369 — 1388) geschlichtet, und Lüneburg mit Braun- schweig durch eine Erbeinigung verbunden; mit ihren Mitteln der von Brandenburg gefangene Herzog Bernhard nebst seinen Rittern freigekauft, und wichtige Pfandschaften eingelöst 1 2 3). Auch bei der göttingischen Linie war die Roth nicht gering, und nur durch Vermittlung der Landstände einem völligen Ruine zuvor- zukommen, welchen i. I. 1435, nachdem Vieles von den Gütern verloren gegangen war, Herzog Otto der Einäugige die Landesad- ministration überließ, bis Herzog Wilhelm von Braunschweig sie ihnen abnahm, welcher dagegen das Erbschaftsrecht der lüneburgi- schen Linie anerkennen mußte, die anderer Seits den göttinger Land- ständen (19.Jun. 1463) versprach, daß das Fürstenthum Göttingen

1) Vergl. Eichhorn, Staats- u. Rechtsgeschichte, §. 301. 2) Gönner, Deutsches Staatsrecht, §. 150, S. 140. 3) Spittler, Geschichte des Fürstenthums Hannover in der Smlg. s. Werke von Wächter, Bd. VI, S. 54. — Ribbentrop, Beiträge zur Kenntniß der Verfassung des Herzog!, braunschweig - lüneburg - wolfenbüttelschen Theils, Braunschweig 1787. S. 73. f. — Eichhorn, a. a. O. §. 399. 415.

Reyscher: nie getheilt werden solle '). Letzteres ist zwar nicht geschehen; viel- mehr ward Göttingen nach dem Aussterben seines eigenen Regenten- zweigs mit Kalenberg vereinigt 1 2). Aber die Enkel Wilhelm's des Siegreichen, welcher Wolfenbüttel und Kalenberg zuletzt vereinigt besessen hatte, theiltcn diese beiden Fürstenthümer wieder (1491), und, als auch später der Zufall wollte, daß durch Aussterben der kalenbergischen Linie (1584) unter Herzog Julius das ganze braun- schweigische Land zusammenkam, und durch das Erlöschen der braunschweigischen Linie die lüneburgische allein herrschend wurde (1634), ward die Trennung Braunschweig - Wolfenbüttels von den übrigen Landen durch den Theilungsvertrag vom 14. Der. 1635 verewigt, welcher dem Herzog August, Stifter des jetzigen braun- schweigischen Hauses, jenes Fürstenthum überließ 3). War nun freilich diesen Theilungen von Seite der Stände nicht zu begegnen, so halfen doch Prälaten, Ritter und Städte stets getreulich mit, um Hausund Land vor dem oft genug drohenden Untergange zu bewah- ren, indem sie entweder Rückstände der landesherrlichen Kammer be- zahlten, wie z. B. im Jahre 1614, wo die kalenbergischen Stände 6 Tonnen Golds fürstlicher Schulden übernahmen, oder, indem sie den Landesherrn unmittelbar in laufenden Ausgaben, namentlich Kriegslasten, unterstützten. So geschah es denn im 30jährigen Kriege, daß die kalenbergischen Stände auf Begehren des Herzogs eigene Deputirten ernannten, welche in dringenden Nothfällen nebst Deputirten der wolfenbüttelschen Stände den fürstlichen Räthen beistehen und die Gefahr mit übernehmen sollten 4). Während so auf der einen Seite die Stände mittelst neu aufgefundener Hülfs- quellen den Grundstock des Landes zu retten und zu erweitern trachte- ten, wurden anderer Seits die Landesherrn mitunter durch unvorher- gesehene Erwerbungen begünstigt, welche jedoch mehrentheils wieder nicht ihre Person, sondern ihre Stellung als Reichsvasallen und Nachfolger im Herzogsamte angingen. Dahin gehören namentlich die Besitzungen, welche im 14. u. 15. Jahrhundert durch das Aus- sterben des größten Theils von dem zahlreichen Herrenstande zwischen

1) Spittler, a. a. O. S. 104 u. 105, Anm. 2) Spittler, a. a. O. S. 107. 3) Rippentrop, a. a. O. 4) Spittler, a. a. O. S. 318.

Hannöversche Verfassungsfragen. 49 der Leine und der Weser als erledigte Lehen heimfielen *). Auch neue unmittelbare Reichslehen erlangten sie in den Grafschaften Hoya und Diepholz, von welchen die erstere im I.1501 durch kaiser- liche Belehnung erworben, die letztere aber kraft einer im 1.1518 erlangten Anwartschaft im 1.1585 in Besitz genommen wurde. Die Aussicht auf die nahe Vereinigung gestattete endlich im I.1692 die gesammten Länder der zellischen und kalenbergischen Linie zum Kur- fürstenthume zu erheben * 2). Auf Lauenburg, welches in Folge einer alten Erbverbrüderung im I. 1689 an Zelle gekommen war, erstreckte sich diese Erhebung nicht; sondern erst im I. 1716 ward Georg 1. damit vom Kaiser besonders belehnt, ungeachtet schon Kurfürst Ernst August sich mit Kursachsen wegen seiner behaupteten Anwartschaft abgefunden hatte. Daß die Stände auch hiebei, wie bei den kostspieligen Unterhand- lungen um die Kurwürde, ins Mitleid gezogen wurden, ist wahr- scheinlich ; wenigstens erzählt Spittler a. a. O. S. 296: „Das Geld war bezahlt zu Wien, der Kurfürst noch ungewiß. Kaum 14Tage nach ausgefertigtem Kurdiplom hatten schon die kalenbergi- schen Landstände 100,000 Thlr. verwilligen sollen; wer weiß wie viel Ernst August und Herzog Wilhelm selbst noch zulegten, bis die erste Hauptsumme nach Wien abgehen konnte." Auch die Herzogthümer Bremen und Verden waren nicht in der Kurbelehnung begriffen, sondern wurden im I. 1715 durch Kauf erworben, indem Georg I. dafür 600,000 Thlr. an Dänemark und überdieß an Schweden im 1.1719 für den Consens 1 Million Thlr. zu bezahlen übernahm. Aber auch sie waren Reichslehen, und wie viel die Sräude an der Kaufsumme beitrugen, ist zwar nicht bekannt, wohl aber, daß dieselben in dem vorausgegangenen Kriege, welcher zu diesen Erwerbungen, wie zu der der Kurfürstenwürde den Grund legte, dem Herzoge und nachherigen Kurfürsten Ernst August lange Zeit hindurch ganz außerordentliche Beisteuern bewilligten, und daß ebendamals (1686) der bekannte Licent eingeführt wurde, von dessen Ertrag allein monatlich 20,WO Thlr. für das Militär abgingen, zu einer Zeit, wo man sich an einen miles perpetuus und dessen

t) Eichhorn, a. a. O. §. 415, Note s. u. g. 2) Moser, Staatsrecht, Thl. XXXIII. S. 23 ff. Zeitschrift f. d. deutsche Recht, 2. Bd. 1.

M Reyscher: Unterhalt durch die Landschaft anderwärts noch nicht gewöhnt hatte i). Jener Erwerb von Bremen und Verden ist auch noch dadurch merkwürdig, daß den Herzögen von Braunschweig-Wolfenbüttel als Mitbelehnten ein eventuelles Successionsrecht für den Fall des Aus- sterbens der hannöverschen Linie eingeräumt ward, jedoch mit dem Vorbehalte, daß alsdann die weiblichen Deseendenten der letztem wegen der ausgezahlten Summe von 1,600,000 Thlr. zu entschädigen seien, welche Entschädigung durch das Publications-Patent v. 26. Sept. 1833, §. 1 * 2) auf die Schatullcasse übernommen worden. Vielleicht möchte diese Uebernahme als ein Beweis dafür angeführt werden, daß die ftagliche Erwerbung aus Privatmitteln gemacht worden. Allein, wenn eines Theils die neue Stipulation überhaupt nicht rückwärts für die Art der frühem Erwerbung beweisen kann, zumal da nach dem Anträge der Stände die eventuelle Entschädigung der Krone obliegen sollte, und nur, um einer weitern Verminderung der Krondotation zu begegnen, dieselbe königlicher Seits auf das Privatgut übernommen wurde, so möchte im Gegentheil gerade in der Mitbelehnung der wolfenbüttelschen Linie und darin, daß von dem Thronfolger in Gemäßheit der früheren Hausverträge ein- tretenden Falls die Entschädigung geleistet werden soll 3), ein Merk- zeichen dafür gefunden werden, daß die bremen-verdenschen Lande selbst nicht als eine Privatbesitzung, sondern als ein mit den übrigen Landen eng verbundenes Fürstenthum betrachtet wurden; wobei dann freilich die jetzige Uebernahme auf das Schatullgut, falls nicht etwa blos das Privatvermögen des verewigten Königs darunter verstanden, nur alsdann gegenüber von der Familie gerechtfertigt wäre, wenn dasselbe ebenso wie das Krongut beim Aussterben des Mannsstammes in Hannover mit auf die braunschweigische Linieüber- gehen würde, folglich in der That alsdann von dieser die Entschä- digung ausginge, während, wenn das Krongut solche zu leisten hätte, dieß insofern unpassend erscheinen möchte, als zunächst aus den Mitteln der landesherrlichen Kammer früher die Erwerbung ge-

il Spittler, Geschichte des Fürstenthums Kalenberg, a. a.O. Th. VlI. S. 270, 273. 2) Gesetzsammlung von 1833, S. 280. 3t Ribbentrop a. a. O. S. 85 u. 86.

Hannoversche Verfaffungöfragen. Si macht worden, somit die Krone, als identisch mit der Kammer, wenn sie nun nochmals den Kaufpreis aufbringen «rußte, doppelt belastet würde. Die Einkünfte des Landesherrn aus allen diesen Provinzen waren nun freilich sehr verschiedener Art. Einige derselben waren schon an und für sich öffentlicher Natur. Dahin gehören die vom Kaiser verliehenen Regalien: Münze, Zoll, Bergregal, Juden- schutz. Auch die Gerichtsgefälle, als Ausfluß der landesherrlichen Gerichtsbarkeit, können hieher gerechnet werden, ebenso die Beeten, welche ursprünglich nichts Anderes als Steuern sind; desgleichen die Ritterdienste und Ritterpferdsgelder, welche von den Rittergütern, und ein großer Theil der Herrendienste, welche von den Bauern zu leisten sind *). Andere Einkünfte tragen zwar die öffentliche Natur nicht unmittelbar in sich, wie namentlich die Einnahmen aus selbst bewirthschafteten, oder in gutsherrlicher Weise hingeliehenen herr- schaftlichen Höfen, Waldungen, Mühlen und Gewässern; doch trug nicht allein das angenommene landesherrliche Forst-, Jagd- und Wasser-Regal, insbesondere das erste, gegen welches sich die lüne- burgische Landschaft schon in der Saate v. I. 1392 zu verwahren für nöthig fand * 2), sehr viel zur Erweiterung der ursprünglichen gutsherrlichen Rechte bei, sondern es ist überhaupt, um den Landeö- herrn als berechtigt zu gewissen Einkünften anzunehmen, keines- wegs nothwendig, daß diese Einkünfte an sich einen öffentlichen Rechtstitel haben, gleichwie auch der Staat, als moralische Person, ebensowohl privatrechtliche als staatsrechtliche Einnahmsquellen hat. Was uns genügen muß, und was wir im Bisherigen nun auch mit Beziehung auf die alten hannoverschen Domänen bewiesen zu haben glauben, ist das: daß der Landesherr als solcher, wenn auch nicht durchaus, so doch großentheils die betreffenden Domänen und Rechte erworben, und daß dasjenige, was vorhin schon da gewesen oder später als eine Privaterwerbung hinzugekommen, jedenfalls in der Folge durch oommixtio die öffentliche Eigenschaft jener erstereu

t) Vergl. Eichhorn a. a. O. §. 306, 307. — Lünzel, Die bäuerlichen La- sten im Fürstenthum Hildesheim. Hildesheim, 1830. <3.184 f. 146. — K. Stüve, Ucber die Lasten des Grundeigenthums, in Rücksicht auf das Königreich Hannover. Hannover 1830. S. 37 f. 2) Iacobi, Lüneb. Landt.-Abschied, Th. l. S. 51, 52.

Reyscher: Güter und Gefälle und der Landeshoheit selbst angenommen hat, womit sie seit unvordenklicher Zeit als Theile einer und derselben universitas, des Kammerguts oder Domaniums, vereint gewesen, verwaltet und übertragen worden. Zwar war auch die Bestimmung (moäus) der heutigen Kammer- güter und Kammergefälle nicht immer eine und dieselbe; allein jeden- falls war sie seit ihrer Verbindung mit der Landeshoheit keine andere, als die jedes fürstlichen Kammerguts: nebst dem Unterhalte der Fa- milie die Lasten der Landeshoheit zu bestreiten, sei es nun im Ver- hältniß zu dem Reiche durch Leistung des Reichsdienstes und Tra- gung der Reichsabgaben oder im Verhältniß zum Lande durch Be- schützung der Unterthanen und die nöthigen Anstalten für den Amts- und Gerichtsdienst. Was das Bisherige noch hauptsächlich bestätigt, ist die Art und Weise, wie die Domänen administrirt zu werden pflegten. Wie die landesherrlichen Einkünfte ohne Unterschied in eine und dieselbe Casse stoffen, so wurden auch für die Verwaltung des landes- herrlichen Dominium meist dieselben Beamten (Vögte) verwendet, welche die übrigen landesherrlichen Rechte ausübten, namentlich die Gerichtsbarkeit. Ein großer Theil der aus den Domänen flie- ßenden Einkünfte und anderer damit verbundener Gefälle war sogar geradezu den Vögten selbst und der unter ihnen vertheilten Dienft- mannschaft als Besoldung überlassen *). Ebenso wurde die Aufsicht und letzte Entscheidung in Kammer- sachen nicht von dem Landesherrn privatim, sondern durch die höchste Landesstelle ausgeübt, in Hannover namentlich durch den Geheime- rath 2). Einen Gegensatz zur Kammercasse bildete allerdings meist die sogen. Landes- oder Steuercasse; allein jener Gegensatz bestand nicht in der öffentlichen oder ausschließlich das Land im heutigen Sinne, den Staat, angehenden Natur dieser Casse, sondern darin, daß aus der Kammer die ordentlichen Bedürfnisse des Landes, ins- besondere die Kosten der friedlichen Regierung, aus dem Steuer-

1) Eichhorn a. a. O. §. 307. 308. 549. -) Reg.-Reglement v. I. 1680, bei Spittler a. a. O. Th. VII. Beilage Nr. 13. S. 4M.

Hannoversche Verfajsungsfragen. 83 oder Schatzärar dagegen die außerordentlichen Bedürfnisse zu bestrei- ten waren, wohin zuletzt namentlich das Militär gehörte, ungeach- tet die älteste und hauptsächliche Bestimmung der landesherrlichen Einkünfte gerade die Tragung des Kriegsdienstes war. §. 8. Heutiges Rechtsverhältniß der fürstlichen Kammern. An dem Rechtsverhältnisse der fürstlichen Kammern oder Do- mänen gegenüber von dem Regenten, haben dann auch die politischen Ereignisse dieses Jahrhunderts an und für sich rechtlich nichts geän- dert. Zwar hat mit dem deutschen Reich auch der Lehensnerus zu demselben aufgehört, und die unmittelbaren Reichslehen haben, so- fern ihr Besitzer die Souverainetät erlangte, mittelst Vereinigung der oberherrlichen und vasallitischen Rechte in einer und derselben Person, der des Souverains, die Allodial-Eigenschaft angenommen *). Al- lein damit ist nur die Qualität dieser Rechte, nicht aber das Sub- jeci derselben verändert worden; vielmehr ist dieses nach wie vor der Landesherr oder, wie er jetzt heißt, das Staatsoberhaupt, der Souverain. Ebenso haften auf den landesherrlichen Einkünften, insbeson- dere den Domänen, im Zweifel noch immer die früheren Lasten, nämlich theils die Bedürfnisse des fürstlichen Hauses, theils die Landesbedürfnisse, wofern nicht, wie dieß neuerdings in einigen Staaten geschehen, eine Ausscheidung der Landes - und Hofdomä- nen Statt gefunden hat, oder sämmtliche landesherrliche Einkünfte und damit auch die landesherrlichen Ausgaben, insbesondere für den Hof des Regenten und für den Haushalt der nicht regierenden Fa- milienglieder zur Staatsverrechnung überwiesen worden sind. Es fragt sich daher nur: in wie fern etwa den neuen Erwer- bungen eine andere Natur zu Grunde gelegen? Im Allgemeinen kann man wohl sagen, daß die Acquisitionen, welche die meisten deutschen Staaten in diesem Jahrhundert gemacht haben, mehr mit vereinten Staatskräften begründet worden sind, als irgend Erwer- bungen früherer Zeit; denn nicht nur ist die Landesauswahl (Recru- tirung) und die allgemeine Besteurung seit dieser Zeit überall zur Regel geworden, sondern es wurde auch jeder einzelne Landeszu-

*) Klub er, Oeffentl. Recht des deutschen Bundes, §. 537.

Reyscher: wachs, ja die fortgesetzte Existenz der übrig gebliebenen Reichslande selbst, theils durch fortgesetzte militärische Anstrengungen, theils durch unerhörte Geldopfer, welche den Unterthanen aus direktem und indirektem Wege abgepreßt werden mußten, theuer erkauft. Namentlich war dieß der Fall in den hannoverschen Provinzen, welche in diesem Jahrhundert mehrmals zu einem Regierungswechsel ver- urtheilt waren und dadurch sowohl, als durch ihre Lage bekanntlich mehr als andere deutschen Lande litten, welche jetzt in ungefährde- tem Besitze der ihnen zum Lohne verheißenen Verfassungen stehen. Das Fürstenthum Osnabrück ward noch vor Aufhebung des deut- schen Reichs, nämlich in Folge eines Staatsvertrags des lüneviller Friedens und durch ein Reichsgesetz, den Deputations-Hauptschluß v. I. 1803 (§. 4) dem Könige von England und Kurfürsten von Braunschweig-Lüneburg als Entschädigung zuerkannt, für seine Ansprüche auf die Grafschaft Sayn-Altenkirchen, Hildesheim, Kor- vey und Härter und für seine Rechte und Zuständigkeiten in den Städten Hamburg und Bremen und in deren neugebildeten Gebieten. Weitere Erwerbungen (Hildesheim, Goslar, Ostsriesland, Lingen, Bentheim u. s. w.) verdankt das neu gebildete Königreich Hannover theils einem Staatsvertrag mit Preußen, theils der wiener Congreß- acte (Art. 27), worin die betreffenden Gebiete gleichfalls dem Kö- nige von Hannover abgetreten wurden, um durch Seine Majestät und deren Nachfolger mit den Rechten des Eigenthums und der Souveränität (en route proprlete et 8ouv6l'aiu6te) besessen zu wer- den. Auch diese Erwerbungen beruhen daher auf einem öffentlichen Erwerbgrunde, und es könnte sich nur fragen, ob nicht der Staat es sei, und nicht der Landesherr, welchem dieselben zu gut gekom- men? Allerdings hat der Staat, mit Inbegriff des Regenten, zu diesen wie zu manchen früheren Erwerbungen die Mittel hergegeben, und deshalb ist das erworbene Land nebst Leuten dem alten Lande hinsichtlich der allgemeinen Landesschuldigkeiten, namentlich der Reerutirungs - und Contributionspflicht, der Landfolge u. s. w. ein- verleibt worden. Allein aus demselben Grunde folgte auch anderer Seils, daß die in den Provinzen begründeten kammerlichen Ein- künfte, wofern nicht ausdrücklich das Gegentheil verordnet worden, den landesherrlichen Rechten gleicher Gattung in den frühem Pro vinzen anwuchsen.

Hannoversche Verfasiungsfragen. 66 Auch nicht in dem Sinne läßt sich der Ausdruck „Staatsei- genthum" hinsichtlich der Domänen rechtfertigen, in welchem von einer Staatsgewalt, d. h. von einer Gewalt des Staats (besser: über den Staat), die Rede ist; denn wenn man auch anneh- men will, das Subject der Staatsgewalt sei der Staat selbst (was aber nicht der Fall), so ist doch diese Fiction keineswegs zulässig bei den Domänen und nutzbaren Hoheitsrechten, welche herkömmlich in Deutschland, wenige Ausnahmen abgerechnet, nicht dem Regen- ten im Verein mit den Ständen, sondern bloß dem erstem zukom- men , wenn gleich derselbe als Zweckbestimmung (moäus) die öffent- liche Verwendung anzuerkennen hat. So gewiß nun aber das Staatsoberhaupt keinen contradictorischen Gegensatz zum Staate bildet, sondern mit diesem immer zugleich begriffen ist, so gewiß müssen doch Herr und Land, oder Landesherr und Unterthanen, welche beide den monarchischen Staat ausmachen, immer noch als verschiedene Subjecte mit verschiedenenBefugnissen betrachtet werden; denn nicht das Volk oder, dinglich ausgedrückt, das Land kann nach positivem deutschen Staatsrechte als Inhaber der Hoheitsrechte betrachtet werden, sondern nur der Regent oder Landesherr, welchem dieselben kraft eines eigenen, nicht vom Volke abgeleite- ten, Rechts zukommen. Mit der Landeshoheit oder mit derStaats- gewalt ist aber das Kammergut historisch verknüpft, unter welchem Namen dasselbe auch Vorkommen mag, und es kann daher dasselbe ebenso wie die Landeshoheit nur dem Landesherrn als solchem zuste- hend betrachtet werden. Namentlich gilt dieß von den in den neuen hannöverschen Provinzen früher dem Landesherrn zugekommenen herrschaftlichen Rechten, so weit sie nicht entweder zuvor schon in eine von der landesherrlichen Kammer getrennte Landescasse flössen oder doch nach den Einrichtungen des alten Landes, welche für jeden Zu- wachs normirend waren, zu dieser gezogen werden mußten; und hievon kann selbst bei den früheren Bisthümern Osnabrück und Hil- desheim nicht abgegangen werden; denn wollte man die vormalige besondere Bestimmung dieser geistlichen Lande als einen Grund zur Abweichung betrachten, so hätten die dortigen stistischen und bischöf- lichen Einkünfte, welche übrigens ebenso wohl wie in anderen geist- lichen Landen landesherrliche Einkünfte in sich schlossen, der Kirche zurückgegeben, oder doch ebenso, wie die in Alt-Hannover einst ein-

36 Reysch er: gezogenen kirchlichen Güter J), in Vereinigung mit den Ständen unter besondere Verwaltung gegeben und nicht in gewöhnliches Kam- mergut verwandelt werden müssen. Ebensowenig kann endlich die Bestimmung der Rheinbundes - acte Art. XXVII: Les prinees ou comtes actuellement regnans conserveront chacun, comme propriete patrimoniale etprivee tous les domaines sans exceptions, qu’ ils possedent mainte- nant, ainsi que tous les droits seigneuriaux et feodaux non essentiellement inherens ä la souverainete etc. einen präjudieiellen Vorgang für das Rechtsverhältniß der Kammer- güter der regierenden Häuser in der Art abgeben, daß solche nun ebenfalls als Privatgüter müssen betrachtet werden; denn daß den unterworfenen Fürsten und Grafen nebst dem Anspruch auf Landes- hoheit auch ein Recht auf die damit verbundenen Güter und Gefälle zukam, kann nicht bezweifelt werden. Indem also die Rheinbundes- acte ihnen die erstere nahm, folgte daraus noch nicht, daß ihnen nicht ein pertinentes Recht, und zwar gerade ein nutzbares Recht durfte Vorbehalten werden, worauf sonst die Verpflichtung zu Be- streitung der Regierungsausgaben gelegen. Uebrigens ist in eben jener völkerrechtlichen Urkunde den Mediatisirten noch eine gewisse Patrimonialgewalt gelassen worden, namentlich die Gerichtsbarkeit erster und zweiter Instanz, die Forst- und Jagdpolizei. Kann nun die ausgeführte Ansicht, daß die hannöverschen Do- mänen und sonstigen Kammereinkünfte weder Staats - noch Privat- eigenthum sind, wie nach den Ansichten dieser und jener Schriftsteller müßte angenommen werden, sondern landesherrliches oder königliches Eigenthum, auch mit Rücksicht auf die Staatsverände- rungen dieses Jahrhunderts keinem begründeten Einwande unterlie- gen, so fragt es sich jetzt: ob etwa durch die neueren Verfassungsgesetze dem Domanialgute eine andere Natur zu Theil geworden? Das Patent v. 7. Decbr. 1819 ließ das Rechtsverhältniß der Domänen unverändert. In dem Reglement für die Landdrosteien v. 18. April 1823 (Abschn. I, §. 11) 1 2) aber werden zur Wirksam-

1) Landtagsabschied v. 1639, §. 1. — Eichhorn, a. a. O., §. 584, Note w *i) Pölitz, a. a. O., S. 271.

Hannoversche Verfaffungöfragen. 37 feit dieser wichtigen öffentlichen Stellen auch gerechnet die unter der Leitung der königlichen Domänenkammer stehenden Domänensachen, bei deren Behandlung dieselben als Provinzialkammern fungiren. Ebenso geht aus dem Reglement von demselben Tage über die künf- tige Verwaltung und Verrechnung der Domanialeinkünfte *) hervor, daß zwar die Hebung und Verrechnung der Domänenrevenüen in der Hauptsache den Aemtern abgenommen und besonderen Rentmei- stern übertragen worden; allein da gleichwohl alle Domanialsachen, welche sich auf die Erhaltung der Domanialgerechtsame und auf die ökonomische Benutzung der Domanial-Grundstücke, Gefälle und Rechte und die Leistung der auf solchen ruhenden Abgaben beziehen, fort- hin der unmittelbaren Aufsicht und Leitung der Landdrosteien und der Geschäftsführung der Beamten Vorbehalten blieben, so geht hieraus nur aufs Neue hervor, daß der öffentliche Charakter der Domänen auch in deren Verwaltung forthin anerkannt blieb. §. 4. Bestimmungen des hannoverschen Grundgesetzes. Das Grundgesetz v. I.1833 1 2) hat nun allerdings die Domänen als ,, Krongut" erklärt, allein aus dieser Bezeichnung ist auf eine Veränderung nicht zu schließen; vielmehr spricht dieser Name geradezu diejenige rechtliche Natur vollkommen aus, welche wir oben als denselben anhängend nachgewiesen haben, indem die Krone als Sinnbild der königlichen Gewalt genommen wird, deren Inhaber als solcher neben anderen Rechten auch die Domanialrechte der Sub- stanz nach inne hat, wenn er schon in deren Ausübung, wie dies nun auch das Grundgesetz wieder bestimmt, mehrfach beschränkt ist. Zwar wird der Titel: „Krongut" oder „Kronfideicommiß" auch für Domänen oder Kammergüter gebraucht, welche nebenbei als Staatseigenthum prädieirt sind, namentlich in Preußen 3). Allein aus diesem Beispiele möchte vielmehr folgen, daß dort der Ausdruck Staatseigenthum uneigentlich gebraucht ist, da formell in

1) Pölitz, a. a. O., S. 282. 2) §♦ 122: „Sämmtliche zu dem königlichen voinsoi« gehörenden Gegen- stände, namentlich Schlösser, Güter, Gefälle, Forsten, Bergwerke, Salinen und Activcapitalien machen das seinem Gesammtbestande nach stets zu erhaltende Krongut aus." .'«) Allg. Landrecht, II. 14. §. 1. Klübcr, Oeff.Recht rc., tz. 332, Note-,.

68 Reyscher: Preußen Staat und Regierung eins sind, und wenn irgend ein Monarch, so Friedrich der Große das Wort Ludwig'sXIV. (in gutem Sinne) auf sich anwendbar machte: „1’etat c’est moi.“ Auch die Bezeichnung der Kammergüter als Staatsvermögen im östreichischen bürgerlichen Gesetzbuche (§. 287) ist nur im Gegensätze zu landes- fürstlichem Privatvermögen, nicht aber dahin zu erklären, als ob der Staat i» corpore dasselbe besäße (vrgl. das. §. 289). Die Absicht des hannöverschen Grundgesetzes war in der That auch nicht die Uebertragung des Eigenthums an den Domänen auf das Land oder dessen Repräsentanten, die Landstände, noch auf den ganzen staatlichen Berein, mit Inbegriff des Regenten (die Staats- gesellschaft), sondern die verfassungsmäßige Sicherung des Bestandes derselben; nicht die Schöpfung einer neuen, von den Domänen ge- trennten Kronausftattung, sondern eine Garantie der bereits in denselben unmittelbar gegebenen reichlichen Dotation. Nur im Ge- gensätze zu den Regalien (§. 133) scheint der Ausdruck „Krongut" gewählt zu sein, wiewohl unter Krongut allerdings auch wieder mehrere sonst zu den regalia minora gerechnete Einkünfte begriffen sind. Sollte übrigens der Sinn jenes Prädieats irgend einem Zwei- fel unterliegen, so würde derselbe gehoben durch den beigefügten Grundsatz: Dem Könige und dessen Nachfolgern an der Regierung v e r- bleiben unter den nachfolgenden Bestimmungen alle diejenigen Rechte, welche dem Landesherrn daran bis dahin zuge- ftanden haben. Diese Bestimnmngen sind im Wesentlichen folgende (§. 124): 1. Die Auskünfte des gesummten Kronguts sollen ohne Aus- nahme zum Besten des Landes verwendet werden. Wenn mit „Land" hier der alte publieistische Begriff verbun- den wäre, so würde diese Bestimmung allerdings den Rechten der Familie entgegen sein, welche aus dem Domanium regelmäßig ih- ren Unterhalt zu ziehen hat. Allein jener Ausdruck ist für „Staat" gewählt, worunter auch die regierende Familie, insbesondere das Staatsoberhaupt begriffen ist, wie aus der Fortsetzung des §. 124 hervorgeht, wonach die Kroneiukünfte in folgender Ordnung sollen verwendet werden: a) Zinse aus den auf dem Uomanio haftenden Schulden und Quoten zu deren allmäliger Ablösung, b) Unterhalt

Hannoversche Verfafsungsfragen. 39 itniD Hofhalt des Königs, der Königin und der minderjährigen Kin- der des Königs, e) Stcmvesmäßiges Auskommen der Königin- nnd Kronprinzessin-Wittwe; die Apanagen und Ausstattungen der Prinzen und Prinzessinnen ans den Nebenlinien und der Wittwen der Prinzen. Erst der Neberrest der Krongutsrevenüen, sowie der bisher mit der Domanialverwaltung vereinigt gewesenen Regalien, welcher nach Befriedigung der Ansprüche a—c noch bevor bleiben wird, sollte endlich 6) zur Bestreitung anderweiter Staatsausgaben verwendet werden. Man sieht, die Bestimmung des Kronguts zu den Landeslasten, welche sonst als eine eoordinirte neben den Ansprüchen der Fa- milie einherging, ist hier den letztem untergeordnet worden. Es kann also durchaus nicht behauptet werden, daß Rechte des Königs oder der Familie hier verletzt seien. Vielmehr ist zuzugeben, daß mit großer Achtung und zarter Schonung für diese Rechte verfahren worden, indem die königlichen Bedürfnisse vor allen anderen befrie- digt werden sollen; woraus zugleich hervorgeht, daß jeder öffent- liche Bedarf, zu dessen Befriedigung die Einkünfte aus den Domänen und Regalien nicht hinreichen, durch Steuern aufzubringen ist, was als eine Verpflichtung des Landes §. 140 noch ausdrücklich anerkannt wird, während nach der früheren Verfassung, wenige Ausnahmen abgerechnet, die Steuerverwilligung eine rein arbi- träre Befugniß der Stände war. Kann nun in der That nicht daran gezweifelt werden, daß die Einkünfte aus den Domänen und Regalien noch bis zum Staats- grundgesetze hin ihrer ursprünglichen Bestimmung für das königliche Haus und Land nicht entfremdet und daher um so mehr indem Staatsgrundgesetze ihre Verwendung für diesen gedoppelten Zweck in Anspruch genommen worden, so fragt es sich: 2. ob nicht etwa durch die weitere Bestimmung des Grund- gesetzes, wonach die königliche und dieLandeseasse in eine Gene- ralcaffe vereinigt werden sollen, agnatische Rechte verletzt seien? Der §. 133 des Grundgesetzes, welcher dieses bestimmt, fügt zugleich bei, daß aus dieser gemeinschaftlichen Casse alle Ausgaben bestritten werden sollen, sofern dieselben nicht auf der Krondotation ruhen. Hiernach schließt die Vereinigung der beiden Cassen noch eine andere Anordnung in sich, nämlich die Ausntittlung einer besondern

Reyscher: Krondotation, worüber die tztz. 125 ff. des Grundgesetzes Auf- schluß geben. Es sind nämlich zur Deckung der für den Unterhalt und die Hofhaltung des Königs erforderlichen Ausgaben ausgesetzt worden: s) die Zinsen eines in den Jahren 1784 bis 1790 in den eng- lischen Stocks belegten, aus vormaligen Kammereinkünften erwach- senen Capitals von 600,000 Pfd. Sterling *), welches Capital unveräußerlich und unzertrennlich mit der Krone vereinigt und ver- erblich sein soll; b) die Domanialgüter, sowie die zu dem Donianio gehörigen Zehnten und Forsten bis zu dem Belaufe eines Nettoertrags von 500,000 Rthlrn. Conventionsmünze. Diese Summe kann bei ver- größertem Bedarf mit Zustimmung der allgemeinen Stände erhöht werden. Zu Verwirklichung derselben soll von dem König aus den Bestandtheilen des Kronguts ein Compler von Grundstücken, Zehn- ten oder Forsten ausgeschieden und der selbsteigenen Administration desselben Vorbehalten werden. Außerdem bleiben dem Könige und seinen Nachfolgern in der Regierung die königlichen Schlösser und Gärten, die zur Hofhaltung bestimmten königlichen Gebäude, Ameublements, alle zur Hofhal- tung gehörigen Jnventarien, die Bibliothek und die königlichen Jagden im ganzen Umfange des Königreichs. Auch das Vermögen der jetzigen Schatullcasse bleibt getrennt von den Staatseassen und zur ausschließlichen Disposition des Königs. Durch diese Bestimmungen ist allerdings das Recht des Königs zur Benutzung der Domänen beschränkt und es soll die unmittelbare Krondotation auf einen Theil derselben angewiesen werden, während früher der König seinen Bedarf beliebig aus dieser oder jener Ein- nahmquelle der Kammer entnehmen konnte. Allein eine Verletzung des Nachfolgers kann auch hierin nicht gefunden werden, da die Substanz der Domänen und das Eigenthumsrecht an denselben durchaus unverändert der Krone erhalten und nur in der Ausübung seines Eigenthumsrechts, wie der königlichen Finanzgewalt über- haupt, der Monarch einer Beschränkung unterworfen worden ist. Daß in der That des verewigten Königs Majestät unter Hintan-

*) S. hierüber Stüve, Vertheidigung des Grundgesetzes, S. 299.

Hannoversche Verfajsungsfragen. 6s setzung persönlicher Interessen lediglich aus Rücksichten des Gemein- wohls in den zuerst von den Ständen vorgelegten Plan einer Ver- einigung der königlichen und der Landescassen eingegangen, zeigt sich, wenn es nicht schon von selbst klar wäre, aus den Verhand- lungen , welche der Aufnahme der betreffenden Bestimmungen in das Grundgesetz vorhergegangen sind. In dem königlichen Rescripte v. 11. Mai 1832 findet sich diesfalls folgende bezeichnende Stelle: „Was die Finanzen des Königreichs anbetrifft, so steht be- kanntlich die Disposition über die Einnahmen von den Domä- nen und Regalien Uns allein, mit Ausschluß der Stände, zu, und es ist davon von jeher, nächst den für den Landesherrn und dessen Familie erforderlichen Verwendungen bei weitem der größte Theil der Landesverwaltungskosten nach den alleinigen Bestimmungen des Landesherrn bestritten worden. Wenn daher die vorige allgemeine Ständeversamm- lung darauf angetragen hat, daß Wir Unsere königlichen Cassen und die Landescasse zu einer einzigen Generalcasse vereinigen möchten, aus einer solchen Vereinigung aber unverkennbar eine Beschränkung der landesherrlichen Dispositionsrechte hervorgeht, so konnten Wir billig Bedenken tragen, ob dieser Antrag zu genehmigen sei, und müssen Uns jedenfalls bis zu einer Un- fern landesväterlichen Absichten entsprechenden Vereinigung alle Unsere desfallsigen Rechte Vorbehalten. Da indessen nicht zu verkennen ist, daß durch die bestehende Trennung der Cassen die Einführung zweckmäßiger und für das Land wohl- thätiger Einrichtungen häufig gar sehr erschwert, ja ganz unmöglich gemacht wird, und daß besonders bei der Ver- waltung nicht diejenigen Ersparungen gemacht werden können, welche zum Besten Unseres Königreichs durchaus er- forderlich sind: so ertheilen Wir zu dieser Vereinigung der Cas- sen, jedoch unter den folgenden aus alleiniger Rücksicht auf das wahre Beste des Landes hervorgehenden Bedingungen, hierdurch Unsere Allerhöchste Zustimmung." Und nun folgen ganz dieselben, die Unabhängigkeit der Thronfolger und des königlichen Hauses sicherstellenden, Bestimmungen, welche nachher in das Hausgesetz ausgenommen worden sind *). Die

') Aetenstücke v. 1832, S. 18.

Reyscher: Stände erwiederten unter dankbarer Verehrung der huldreichen und hochherzigen Art, womit Seine Majestät ihren Antrag und dessen Motive ausgenommen, wie sie mit der Regierung fortwährend in dieser Maßregel eine so wesentliche und nothwendige Vorbedingung einer vollkommenen Einheit des Finanzsystems, einer angemessenen Vereinfachung durchgreifender Ersparungen und der Entfernung viel- facher Jnconvenienzen in den öffentlichen Abgaben und damit in Verbindung stehenden Verhältnissen erkennen, daß sie, um zu jenem hochwichtigen Zwecke zu gelangen, Alles, was nur irgend in den Kräften des Landes stehe, aufzubieten nicht scheuen zu dürfen glau- ben 3). Aber auch das königliche Haus hat durch jene Vereinigung keinen materiellen Nachtheil erlitten; denn abgesehen davon, daß in der öffentlichen Verwaltung der Domänen nur eine wünschens- werthe Sicherstellung für die Betheiligten liegt, ist in der That auch die Krone in Vergleich mit ihren frühem reinen Einkünften und mit den Dotationen anderer Länder auf eine sehr anständige Weise aus- gestattet. Schon in der Form der Dotation, welche unter Beseiti- gung der in andern Staaten neuerdings eingeführten Eivillisten auf einen Compler von Immobilien unmittelbar radieirt werden soll, ist auf die Selbstständigkeit und Würde der Krone besondere Rücksicht genommen. Aber auch in Hinsicht auf den Umfang derselben er- scheint diese nicht als verletzt. Nach dem Generaletat der könig- lichen Generaleasse und der königlichen General-Salarieneasse, welche i. I. 1832, also während der Verabschiedung des Staatsgrund- gesetzes, von der königlichen Regierung vorgelegt wurde1 2), betrugen nämlich die Einnahmen aus diesen beiden Cassen 3,851,500 Thlr. und die Ausgaben 3,868,700 Thlr. Es ergab sich somit ein Desieit von 17,200 Thlr. Und doch war der ganze Ertrag der Domänen und Regalien, nebst den Zuschüssen aus andern Cassen, kurz Alles in Rechnung genommen, was nach dem Grundgesetze nun theils zur unmittelbaren Krondotation, theils in die Staatscasse von kö- niglichen Einkünften übergehen sollte. Unter den Ausgaben aber war bereits jene Krondotation in Uebereinstimmung mit dem nach- herigen Grundgesetz zu 618,000 Thlr., worunter 118,000 Thlr.

1) Acrenstücke v. 1832, S. 1280. 2) Aktenstücke v. 1832, S. 108 ff.

Hannoversche Verfassungsfragen. 6.^ an Zinsen aus den englischen Stocks in Anschlag gebracht. Von einer Verkürzung des Monarchen in seinen Einkünften zu Folge der Eassenvereinigung kann also nicht die Rede sein. Noch weniger können sich die Agnaten und die übrigen Mitglieder der königlichen Gesammtfamilie hierauf berufen; denn diese bezogen zur Zeit der früheren Verwaltung nichts aus den öffentlichen Einkünften in Han- nover, während jetzt für dieselben durch das mit den Ständen ver- abschiedete Apanagen-Neglement, welches zugleich einen integriren- den Theil des neuen Hausgesetzes v. 19. Nov. 1836 bildet, auf eine ihrem hohen Stande angemessene Weise gesorgt ist *). In der That haben auch bei dieser Gelegenheit die Stände mit einer Umsicht und Sorgfalt die Interessen des königlichen Hauses erwogen, welche allein schon hinreichend Zeugniß geben von der treuen Ergebenheit, womit dieselben die stets wohlgemeinten und wohl überdachten Anträge ihrer Regierung aufnahmen. Wie es übrigens gekommen ist, daß die königlichen Cassen trotz dem, daß die königliche Familie dieselben nicht für sich in Anspruch nehmen wollte, fortwährend weniger im Stande waren, die ihr obliegenden Verpflichtungen zu erfüllen 1 2), wodurch alsdann die Stände genöthigt wurden, mehr und mehr auf die Landeseasse zu übernehmen, erklärt sich theils aus den vermehrten Bedürfnissen der Landesadministration, theils aus dem Zustande der königlichen Do- mänen, welche die Haupteinnahmsquelle für die königliche Regie- rung bildeten. Während der Kriegsunruhen zu Anfang dieses Jahrhunderts und besonders unter der französisch-westphälischen Regierung haben nämlich die hannöverschen Domänen, welche früher sehr bedeutend gewesen 3), vielfach gelitten; und ungeachtet von der später wieder eingesetzten rechtmäßigen Regierung die Handlungen des aufgedrun- genen Zwischenherrschers als nichtig anzufechten waren, so konnteman doch wohl die Folgen der stattgefundenen Verschleuderungen, na- mentlich des Art. 2 der westphälischen Verfassung, worin Napoleon

1) Aktenstücke v. 1836, S. 8 f. 612 f., in Bergt. mit Aktenstücke v. 1820, S. 77. 2) Ueber den früheren Zustand der Domänen s. Stüve, Bertheidigung des Staatsgrundgesetzes, S. 252 f. 3) Crome u. Zaup, Germanien, Bd. IV. S. 115.

Reyscher: sich die Allodial-Domänen der einverleibten Fürstenthümer zur Beloh- nung für Officiere der französischen Armee Vorbehalten hatte, nicht ganz beseitigen *). Zwar haben sich durch die neuen Erwerbungen die königlichen Einkünfte wieder gehoben, und es konnten deshalb in dem Rech- nungsjahre 1836 bis 1837 die reinen Einnahmen aus den Domänen und Regalien veranschlagt werden, wie folgt: 1) die Rentenein- nahmen zu 1,679,040 Thlr.; 2) Ueberschüsse von den Bergwerken und Salinen zu 130,000 Thlr.; 3) Ueberschüsse von den Zöllen zu 377,193 Thlr. 16 gGr.; 4) Ueberschüsse von den Posten zu 140,000 Thlr. Zusammen zu 2,326,233 Thlr. 16 gGr. Allein im Verhältnisse zu dem größeren Umfange des jetzigen Königreichs und zu den vermehrten Bedürfnissen der Regierung ha- ben die Domanialeinkünfte nicht zugenommen, welche gleichwohl schon früher eine stets gesteigerte ständische Beihülfe nöthig gemacht hatten. Das Anerbieten in dem vorjährigen Verfassungsentwurfe (§.107) aus den Einkünften der Domänen und Regalien für jetzt einen jähr- lichen Beitrag von 2,300,000 Thlrn. zur Bestreitung der Staats- ausgaben, einschließlich der Bedürfnisse der Nebenlinien des könig- lichen Hauses, abgeben zu wollen, spricht ohne Zweifel für die Geneigtheit Sr. Majestät, auch ferner jene Staatsausgaben nicht ganz durch Steuern aufbringen lassen zu wollen. Auch haben Höchst - dieselben die Bereitwilligkeit, Ihre Unterthanen künftig noch mehr zu erleichtern, dadurch bestätigt, daß schon in dem Patente vom 1. Novbr. 1837 ein Steuernachlaß von 100,000 Thlr. verkündet wurde, wozu freilich nach altem, wie nach neuem hannöverschen Staatsrechte ständische Mitwirkung erforderlich gewesen wäre. In- dessen je gnädiger die Gesinnungen Sr. Majestät gegen Ihre getreuen Unterthanen sind, desto mehr werden diese erwarten dürfen, daß Garantien, welche das Grundgesetz von 1833 für einen geordneten und vereinfachten Staatshaushalt und für schon früher in Aussicht

*) S. übrigens Rehberg, Zur Geschichte des K. Hannover, S. 56, wonach von dem landesherrlichen Gute in den alten Provinzen während der feindlichen Regierung nur ein ganz unbedeutender Theil veräußert wor- den. Dagegen berichtet Crome (Germ.- IV. S. 115J im Jahr 1811 : daß Hannover seit 7 Jahren seine besten Domänen verloren habe.

Hannoversche Verfassungsfragen. 66 gestellte nachhaltige Steuererleichterungen dargeboten, nicht werden zerstört werden. Eine dieser Bürgschaften ist 3. die ständische Mitaufsicht über die Verwaltung der bis- herigen königlichen Einkünfte, sofern diese nun in die vereinigte Ge- neralcasse fließen, über deren Bedürfnisse der allgemeinen Stände- versammlung jährlich ein nach den Hauptausgabezweigen festgestell- tes Budget nebst den nöthigen Erläuterungen vorzulegen ist (G.-G. §. 139). Allerdings haben die Stände an der Verwaltung der Domänen niemals dauernden Antheil gehabt; nur vorübergehend wurde ein- mal (1435) von den göttingischen Ständen die Administration der- selben übernommen. Allein von Einräumung eigentlicher Disposi- tions - oder Verwaltungsbefugnisse ist auch jetzt nicht die Rede. Viel- mehr schließt das Grundgesetz (§. 90) jedes Eingreifen der Stände in die Verwaltung (also auch in die Finanzverwaltung) auf einem anderen Wege als dem der Petition aus. Dagegen ist den Stän- den anzusinnen: a) Die Prüfung und B ewilligung des Budgets über die Ausgaben, welche die Verwaltung des Landes und dessen son- stige aus der Generaleasse zu bestreitenden Bedürfnisse erforderlich machen (§. 139). Da den Ständen zugleich die Pflicht auferlegt ist, für die Deckung der nöthigen Ausgaben in so weit zu sorgen, als solche aus den Einkünften desKronguts und der Regalien nicht bestritten werden können (§. 140), so ergibt sich jenes Recht der Prüfung und Bewilligung des ganzen Aus- gaben-Budgets von selbst. Uebrigens ist dieses ständische Recht in Hannover auf eine Weise beschränkt, welche sich nicht überall findet. Namentlich ist bestimmt, daß der Bedarf für den Militäretat, sowie die Grundsätze, welche bei Bewilligung der in den übrigen Haupt- Ausgabezweigen begriffenen Gehalte und Penstonen zu befolgen find, durch gemeinschaftlich mit den Ständen festgestellte Regulative fest- gesetzt werden sollen, an welche alsdann die Stände bis zu deren verfassungsmäßiger Revision gebunden sind *), und daß Ausgaben,

*) Auch in dieser Bestimmung wurde neuerdings Anstoß gefunden. „Sie scheint billig, rein finanziell und ungefährlich"; aber„nahe liegt der Mißbrauch, unter dem Vorwände gewissenhafter Prüfung des Personal- Gehaltsbedarfs ständischer Seits tief in das innere Getriebe der Ver- Zeitschrift s. d. deutsche Recht, 2. Bd. I, 5

Reysch er: welche auf bestimmten bundes - oder landesgesetzlichen oder privat- rechtlichen Verpflichtungen beruhen, nicht verweigert werden dürfen (§. 140), ferner daß die Anschläge für die einzelnen Hauptdienst- zweige als ein Ganzes zu betrachten und daher nur in dieser Art ein- zuhalten sind (§. 141), daß die Ersparungen an dem Militäretat dem Kriegsschatze verbleiben (§. 142), und daß endlich der König über einen 5 Procent der gesammten Ausgaben betragenden Reserve- credit in außerordentlichen Fällen durch das Ministerium verfügen kann (§. 143). b) Die Bewilligung der auszu sch reib enden Steuern (§. 145). Daß dieses kein neues, sondern ein altes Recht der Stände sei, ist bereits früher bewiesen worden. Neu sind dagegen mehrere wichtige Beschränkungen desselben, namentlich daß die Stände jetzt verpflichtet sind, für Deckung der nöthigen Aus- gaben zu sorgen (§. 140), daß die Steuerbewilligung an keine dem Wesen und der Verwendung der Steuern fremdartige Bedingung geknüpft werden darf (§. 145), daß die für ein Jahr verwilligten Steuern im Falle einer Auflösung der Ständeversammlung auch nock- weitere OMonate unverändert forterhoben werden dürfen (§. 146). c) Die Bewilligung neuer Anlehen der Generalcasse (§. 147). Die Stände hatten dieses Recht schon früher bei der Landescasse ausgeübt, und auch die Belastung der landesherrlichen Kammer mit neuen Schulden ward mehrmals, z. B. in dem Briefe v. I. 1536, von dem ständischen Consense abhängig gemacht *). Uebrigens ist für außerordentliche Fälle, wo der ständische Consens nicht sollte eingeholt werden können, dem König das Recht einge- räumt, bis zu 1 Million Thaler ohne Bewilligung durch das Ge- sammt-Ministerium aufnehmen zu lassen (§. 147).

waltung einzudringen, die unerläßliche Abhängigkeit der Verwaltungs- beamten von der höchsten Staatsbehörde zu untergraben und die Die- nerschaft dem Wesen nach von dem Charakter einer solchen des Königs zu entkleiden." Allerdings ist jedes Recht der Gefahr des Mißbrauchs ausgesetzt; auch das Recht der Budgetsverwilligung, wie anderer Seits das der Besoldung und Pensionirung. Allein eben hiegegen sollten die gesetzlichen Regulative schützen, worin in der That ebenso dem ständi- schen Verwillkgungßrechte als der Verwaltung eine Schranke gesetzt ist. *) Jacob!, Lüneb. Landtagsabschied, Bd. I. S. 164.

Hannöversche Verfaffungsfragen. 67 d) Die Zustimmung zur Verpfändung des KrongutS und zur Veräußerung ganzer Domanialgüter oder bedeutender For- sten (§. 123). Auch diese Zustimmung ward vormals in den braun- schweigischen Landen gefordert *). Ebenso ist sie in den neueren Verfassungen anderer Staaten und in den meisten Haus* und Landes- gesetzen altständischer Territorien für nothwendig erkannt 1 2). Noth- wendige oder nützliche Veräußerungen im Kleinen kann übrigens auch jetzt noch der König für sich vornehmen; nur ist über die Ver- änderungen des Grundstocks den Ständen jährlich Nachweisung zu geben (§. 123). e) Die Zustimmung zur Ausmittlung der (unmittelbaren) Kron- ausstattung (§§. 125 —127). Nachdem einmal die Nothwendig- keit der Cassenvereinigung und die Verpflichtung der Stände zur Deckung des Deficits anerkannt war, ergab sich von selbst, daß der Umfang der Krondotation nicht bloß von der Krone abhängen durfte. War aber dieser Umfang in dem Staatsgrundgesetze mit beiderseiti- gem Consense festgestellt worden, so kann es nicht auffallen, wenn auch die Firirung der Dotation auf einzelne Domänen und ihre künf- tige Erhöhung von jenem Consense abhängig gemacht ist, zumal da schon unter der erbländischen Verfassung mit den Ständen zuweilen Kammerplane gemacht und die Regenten auf ein gewisses Bedürfniß eingeschränkt wurden 3), und da das hannöversche Grundgesetz sich von anderen neueren Verfassungen in jener Hinsicht dadurch unter- scheidet, daß die Bewilligung der Krondotation nicht etwa bloß auf die Lebensfrist des Regenten, sondern für immer ertheilt und daher ein neuer Consens nur alsdann erfordert wird, wenn entweder eine Erhöhung derselben gewünscht oder der festgestellte Gütercompler durch Veräußerungen vermindert worden sein sollte. Daß sodann die Beschränkungen hinsichtlich der Veräußerung von Kronguts- bestandtheilen auch auf die Krondotation erstreckt worden (§. 129), verstand sich von selbst. Ebenso wird sich endlich nichts dagegen ein- wenden lassen, wenn die Kosten der Erwerbung und ersten Einrich- tung königlicher Schlösser oder ganzer Appartements nur mitBewilli-

1) Jacobk, a. a. O., S. 61. SSI. — v. Bilderbeck, a. a. O., Cap. IX. 2) Klüber, Oeffentl. Recht, §. 333. Note b. — Mauernbrecher, Staats- recht, §. 202. Note c. 3) Jacobi, a. a. O., S. 142. 220. 254. 357.

Reyscher: gung der allgemeinen Ständeversammlung aus der General casse dürfen aufgewendet werden (§. 130), da hierin wohl der einzige Weg lag, um dergleichen von dem Könige gewünschte Acquisitione» und Veränderungen ohne die Mittel der Krondota- tion zur Ausführung zu bringen. IIL. Inwiefern ist der Nachfolger in der Regierung aus den Handlungen feiner Vorfahren verbunden? §. L Grundfatz der Gesetzlichkeit. Die Meinungen in Beziehung auf unsere Frage waren frü- her sehr getheilt. Außer der Ansicht der italienischen Praktiker, welche den Regierungsnachfolger nach der Theorie des römischen Erbrechts betrachteten, war im 16. Jahrhundert eine andere pri- va trechtli che Ansicht herrschend, wonach der Nachfolger, ins- besondere der Agnat, im Gegensatz zum Descendenten, aus den Verträgen seines Vorgängers nur alsdann verbunden gehalten wurde, wenn er dessen Erbe geworden war*). Diese Ansicht war gestützt auf die lehenbare Eigenschaft der deutschen weltlichen Reichslande und auf den Grundsatz des lon- gobardischen Rechts1 2), daß der Lehensfolger als Singularsuccessor die dem Lehen nachtheiligen Handlungen seines Vorgängers wi- derrufen könne, außer wenn das Lehen ein Erblehen, in welchem Falle wenigstens der Sohn sie anzuerkennen, oder wenn der Le- hensfolger zugleich Privaterbe, in welchem Falle derselbe aus die- sem Grunde für alle und jede Handlungen des Erblassers herzu- kommen habe. Der privatrechtliche Gesichtspunkt war ein falscher, weil die Staatsfolge keine bloße Privat-Succession ist, und wenn schon die Reichsämter und Regalien früher nach Art der Lehen verliehen wurden, dieß doch der Natur jener Rechte keinen Eintrag that, welche nach wie vor öffentliche, aus der königlichen Gewalt abge-

1) s. v. Kamptz, Erörterung der Verbindlichkeit der weltlichen Reichsfür- sten aus den Handlungen seines Vorfahren. Neu-Strelitz 1800, §» 37 ff. 2) II. 45.

Hannoversche Verfaffungsfragen. 69 leitete Rechte blieben, und daher auch in ihrer Ausübung hiernach zu beurtheilen waren. Sehr richtig hatte daher schon der Vater der Legisten, Baldus'), die Reichssuccession als eine successio in <%niiat6 bezeichnet und behauptet, daß, was die Könige nicht in ihrem eigenen, sondern in des Reiches Namen thun, das Volk und darum auch den Nachfolger in der Regierung von selbst ver- binde, außer wenn die Handlungen das Reich verletzen, quia regni lulela est commissa , non dilapidatio. Erst durch Grotius und Puffendorf ward jedoch dieser Unterschied zwischen öffentlichen und Privathandlungen und der Grundsatz: daß von den dignita- tis et officii nomine eingegangenen Verbindlichkeiten der Nachfol- ger in der Regel sich nicht freimachen könne, weil sie im Namen der moralischen Person des Staats vorgenommen worden, welcher nicht stirbt (Principes mortales, respublica aeterna!), in das all- gemeine Staatsrecht und von hier aus in die reichsgerichtliche Praxis und in das positive jus publicum verpflanzt. Und auch jetzt noch fehlte es nicht an Gegnern dieses staatsrechtlichen Princips, wie denn z. B. der Kanzler v. Ludwig in einer ei- gens der Frage gewidmeten Abhandlung1 2) dasselbe dämm verwarf, weil man dem Staate keine Censur über die Handlungen seines Regenten einräumen könne. Dieser Einwand ist schief und zu viel beweisend, indem dar- aus , daß der Regent als Vertreter des Staats angesehen wird, noch nicht folgt, daß dem Volke auch ein zu Recht beständiges Urtheil über die Regentenhandlungen zukomme, und andererseits, wollte man jedes Urtheil des Volks über Regierungshandlungen ausschließen, auch die besonderen Verfassungen, worauf Ludwig verweist, nicht mehr als verbindend könnten betrachtet werden, während bekanntlich zur Zeit des deutschen Reichs die Unterthanen über Angriffe auf ihre wohlerworbenen Rechte, als über wahre Justizsachen, Klage bei den höchsten Reichsgerichten erheben durften 3).

1) Consilia (ed. 1490) lib. l. cons. 27; lib. II. cons. 159, N- 4. 2) Opusc. Mise., tom. I. p. 539 seq. 3) ©trübe, Unterricht von Regierungs - und Justizsachen, §. 13. — Leist, Deutsches Staatsrecht, §. 86.

70 Reyscher: Mit Recht hat daher schon I. H. Henning ») wieder be- merkt: „verior est sententia, quod Princeps in negotio expe- diendo ipsam rem publicam, quae jus obligandi in ipsum transtulit, repraesentet et sic, mediante civitate, etiam successorem obligare possit.“ Auf der andern Seite aber muß man zugeben, daß der von die- sem staatsrechtlichen Gesichtspunkte aus hauptsächlich von den Schriftstellern des 18. Jahrhunderts begründete Satz: Der Nachfolger ist, er sei Privaterbe oder nicht, schuldig, die- jenigen Verbindlichkeiten seines Vorgängers zu erfüllen, welche dieser als Landesfürft zum Wohle des Landes einge- gangen, viel Schwankendes hat, indem darüber: was zum Wohle des Landes gereiche, gar verschiedene Ansichten möglich sind. Aller- dings muß man im Zweifel mit dem kaiserlichen Reichshofrathe annehmen, daß ein regierender Herr ex ratione probabili et lau- dabili gehandelt habe , oder, wie Kaiser Franz H. in einem Handschreiben an die Kurfürsten geltend machte, „ein jeder regierender Fürst hat die Vermuthung für sich, daß er bei seinen Staatshandlungen alle individuellen Verhältnisse reiflich überlege, und die Wohlfahrt des Landes zum Augen- merk habe"^). Allein bei dieser laren Rechtsvermuthung sieht man dann wie- der nicht ein, wo die Verbindlichkeit des Nachfolgers ihre Grenze haben soll. Und doch muß auch hierin eine Grenze gegeben sein, und zwar in dem Verhältnisse der Handlung zu denselben Gesetzen, welchen gemäß der Staat zu regieren ist, und welchen auch das Staatsoberhaupt, so lange sie nicht ab geändert sind, unterwor- fen ist^). Die Gesetzlichkeit der Handlung also muß entschei-

1) Diss. de obligatione ex facto praedecessoris, Vitemb. 1725, §. 16= 2) Cramer, Opuscula, tom IV. p. 392. 3) £ ab erlitt, Staatsarchiv, Bd. 111, S. 27. 4) 8cbnaubert, D. de principe legibus suis obligato. Jen. 1793, §. 5 u. 21. — Diese Abhandlung, übersetzt von Hagemeister, 1795, Anm. 34. — v. Kamptz, a. a. O», §. 76. — Mauernbrecher, Deutsches Staatsr., h. 188.

Hannoversche Verfassungsfragen. 71 den, ob dieselbe, wie für andere überhaupt, so auch für den Re- gierungönachfolger verpflichtend sei. Daher man dem Kanzler von Ludwig allerdings beipflichten muß, wenn er sagt r)i ad ea, quae superior princeps fecit juste et legitime ex usuque reipublicae ad ea omnia quoque Successor obliga- tur cum praestanda tum conservanda. Aus der Verbindung des Baldus-Grotischen Princips mit die- sem Grundsätze der Gesetzlichkeit (Legitimität) ist diejenige Ansicht hervorgegangen, welche seit der Mitte des vorigen Jahrhunderts gemeine Meinung der Rechtsgelehrten geworden: daß der Nachfolger durch solche Handlungen seiner Vorfah- ren gebunden werde, welche diese, in der Eigenschaft als Regenten, rechtmäßig, d. i. mit Beobachtung der ihnen durch allgemeine oder besondere Gesetze auferlegten Pflichten, unter- nommen Habens. Namentlich war es der Minister v. Kamptz, welcher in seiner oben angeführten Schrift (§. 73) jenen Grundsatz weiter auS- führte und begründete. Jeder Regent hat nämlich gewisse Schran- ken seiner Macht anzuerkennen. Dahin rechnete Kamptz (1800) den Reichsverband und die Unterordnung gegen Kaiser und Reich (an deren Stelle jetzt der deutsche Bund mit den ihm eigenthüm- lichen Verpflichtungen getreten ist), ferner die mit den Unter- thanen eingegangenen S taatsverträge und die da- durch der Landesverfassung gegebene Form und der Landeshoheit gesetzten Grenzen, sodann die Vorschriften der Hausgesetze und den Zweck der Landeshoheit: Beförderung und Erhaltung des Staatswohls. Daher der Grundsatz: „Nur diejenigen Handlungen des Vorfahren können für den Nachfolger verbindlich sein, bei welchen der Vorfahrer inner -

t) cap. iv, §. 1. 1. c. 2) de Cramer, suppi. Opusc., N. XIII, §. 67. p. 710, §. 68. N. 93. — Strube, Recht!. Bedenken, Bd. I. Nr. 1. — v. Zw ier« lein, Nebenstunden, Th. I, Abh. 3, §. 3 u. 4. — Pütter, Pri- mae lineae juris priv. Principum, §. 67. — Westphal, Deutsches Staatsrecht, S. 158. — Schnaubert, Staatsrecht d. Reichslande, tz. 126—128. — Reuß, Deductions- und Urk.-Sammlg., Bd. IV, S. 263. — Leist, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, §. 42.

Reyscher: halb der durch diese Bestimmungen seiner Macht gesetzten Schranken geblieben ist, und welche diesen Beziehungen nicht entgegen sind, weil nur dadurch der Staat und seine Hoheit selbst verbunden werden kann. Hat der Vorfahrer aber au- ßerhalb diesen Bestimmungen oder wohl gar gegen dieselben gehandelt, so ist eine solche Handlung ohne Fug und Macht, also auch der verbindlichen Kraft für den Staat und folglich für den Nachfolger entblößt" x). Als Handlungen, welche der Nachfolger in der Regel zu er- füllen habe, führt derselbe Schriftsteller (S. 224) beispielsweise an: die mit den Landständen geschlossenen Vergleiche, die mit auswärtigen Mächten eingegangenen Verträge, die von dem Vor- fahren als Landesherrn gemachten Geschenke, die von demselben ertheilten Privilegien, die mit den Staatsdienern eingegangenen Dienstverträge u. s. w. Dagegen hat der Nachfolger nicht anzu- erkennen diejenigen Handlungen seines Vorfahren, welche gegen die Staatsgesetze oder gegen die Staatswohlfahrt laufen, ebenso blos persönlich oder widerruflich eingegangene Ver- pflichtungen desselben (S. 213—223). Dieß die Ansicht eines Schriftstellers und hohen Staatsbe- amten, von dem man nicht sagen kann, daß er den Rechten der Fürsten etwas vergeben habe, und der andererseits durch die aus- gedehnteste Vertheidigung der Lehenssuccession als einer Singular- succession genugsam dafür bekannt ist, daß er auch die agnatischen Rechte zu schätzen wisse. Die obige Ansicht folgt auch nicht nur ganz consequent aus der moralischen Persönlichkeit des Staats und der Eigenschaft des Regenten als Staatsoberhaupt, sondern es spricht auch dafür das frühere Reichsherkommen2). War jene Ansicht aber schon begrün- det zur Zeit des deutschen Reichs, so muß sie noch mehr jetzt für die einzig richtige gehalten werden, nachdem mit Auflösung des Reichs nicht blos der Lehensnerus mit demselben, unter dessen Vor- wand in früheren Zeiten eine andere Meinung geltend gemacht wor- den, verschwunden, sondern auch die gesammte königliche Gewalt unter

1) v. Kamptz, a. a. O., S. 311. 3) v. Awierlein, Nebenstunden, Th. 1, S. 79. — Strube, Recht!. Bedenken, Bd. I. Nr. 1. — v. Kamptz, a. a. O., §. 61.

Hannoversche Verfajsungöfragen. 75 dem Titel ,,Souverainetät" auf die noch übrigen deutschen Fürsten übergegangen ist. Es stimmen auch alle neueren Schriftsteller dem Wesen nach damit überein 1)/ und nur in Hinsicht auf die Regie- rungshandlungen eines unrechtmäßigen Zwischenherrscherö,nach Wiedereinsetzung des legitimen Regenten, sinden abweichende Mei- nungen statt, wiewohl auch die Gültigkeit solcher Handlungen von Manchen (Zachariä, Behr, Pfeiffer, Rießer) in so weit in Schutz genommen wird, als dadurch bereits Rechte Dritter be- gründet sind. Wendet man nun obige Ansicht an auf das in Frage ste- hende Grundgesetz des Königreichs Hannover, so wird man wohl zugestehen müssen, daß dieses, wie es auf rechtmäßige Weise zu Stande gekommen (§. 3—5), auch einer Anfechtung im Allge- meinen nicht unterliege. Wenn irgend eine Handlung dem Sub- jecte der Staatsgewalt als solchem zukommt, so ist es die Er- richtung eines Staatsgrundgesetzes, sei es in der Eigenschaft eines octroirten oder eines verabschiedeten Gesetzes. Daher werden die mit den Landständen errichteten oder von solchen genehmigten Ver- träge und Vergleiche von den Schriftstellern (v. Zwierlein, v. Kamptz) vorzugsweise zu denjenigen Handlungen gerechnet, welche der Nachfolger anzuerkennen habe. Daher findet sich insbesondere auch in den Privilegien der alten lüneburgischen Stände ausge- sprochen, daß jeder Nachfolger die ertheilten Zusagen zu halten und daß das Land keinem neuen Herrn zu huldigen habe, bis solcher dieses eidlich versprochen2). Stand aber die Handlung als eine Regentenhandlung dem Vorfahren zu, so ergiebt sich daraus von selbst, daß eine vom Nachfolger ertheilte Bestätigung höchstens nur nützlich, nicht aber nothwendig ist3). Gewiß wäre auch jedes Gemeinwesen zu bedauern, wo solche

1) Namentlich W. I. Behr, Staatswissenschaftliche Erörterungen. Bam- berg und Leipzig 1818, Nr. 1. — Klüber, Oeffentl. Recht des deutschen Bundes, §. 252. — Schmalz, Das deutsche Staatsrecht, §. 289. — Mauernbrech er, Grundzüge des heutigen deutschen Staatsrechts. 2) J. B. die Urkunden von 1367, 1388, 1392, bei Jacobi, Lüneb. Land- tagsabschiede, 1. Th., S. 6, 16, 22. 3) Schnaubert, a. a. O., §. 128. — v. Kamptz, a. a. O., §. 90.

Reyscher: Grundsätze nicht anerkannt, und daher die Staatseinrichtungen und selbst die Regierungsform immer wieder in Frage gestellt würden. Am allermeisten aber würde das Ansehen der Regie« rungen darunter leiden, wenn jeder Regent, was er von Regie- rungswegen unternimmt, nur mit der Besorgniß ausführen könnte, es möchte von seinem Nachfolger für ungültig erklärt, oder wenn, um diesem vorzubeugen, zuvor die Gesammtfamilie um ihren Con- sens müßte gefragt werden. Letzteres würde die Monarchie ge- radezu in eine Oligarchie verwandeln. Daher haben denn auch regierende Fürsten im Sinne der Gerechtigkeit und des eonservati- ven Princips sich ganz besonders warm gegen diese Widerruflich- keit erklärt; unter Anderen der rechtliebende Kaiser Franz II. in dem schon erwähnten Handschreiben an gesammte Kurfürsten vom Jahr 1796. ,,Man überläßt hiebei einem Jeden (heißt es hier) die weit aussehenden Folgen zu berechnen, welche nothwendig in ganz Deutschland entstehen würden, wenn je die Meinung herr- schend werden sollte, daß der Nachfolger in der Regierung an die Handlungen seiner Vorfahren, die sie in der Eigen- schaft als regierende Fürsten vorgenommen haben, der Regel nach nicht gebunden sei" J). Auf ähnliche Weise äußerten sich auch schon im Jahr 1740 die Höfe von Wien und Berlin für die Verbindlichkeit des Nach- folgers 1 2). Ebenso der Vorfahr Sr. Majestät König Georg's I. von England und Kurfürst von Braunschweig-Lüneburg im Jahr 1718, aus Anlaß der Verhandlungen zwischen dem Herzog Karl Leopold von Mecklenburg-Schwerin und den mecklenburgischen Ständen wegen der von Jenem behaupteten Unverbindlichkeit der von seinem Vorfahren mit diesen eingegangenen Verträge, in de- ren Folge sofort der Herzog von dem Reichshofrathe zur Ruhe ver- wiesen wurde:

1) Haberlin, Staatsarchiv, Bd. III, S. 27. — Vgl. Sententia de bonis clericorum decedentium de so. 1173 (Perlz, Legum tom. II, p. 143): ,,antecessorum nostrorum divorum augustorum facta et or tbodoxorum patrum statuta dignum duximus venerari.“ 2) König, Selecta juris publici novissimi, Tom V, 299 seq.

Hannoversche Verfajsungsfragen. 7o ,,Wir wollen — Euer Liebden — zu erwägen anheimgeben (sagte der König und Kurfürst), ob es möglich, daß ein un- präoccupirtes, Recht liebendes und christlich gesinntes Ge- müthe deme Beifall geben und es für wohl gethan achten könne, daß ein Reichs-Stand seiner Vorfahren Hand und Si- gel und resp. durch Kayserliche Confirmationes bestattigte pacta, Reeesse und Abschiede auf einmal umstoßen und sich deren Verbindlichkeit eigenmächtig entreißen, sie für null und unkräftig erklären, und, um sich davon vermeintlich loszu- machen, die Reichseonstitntiones zum Behelf nehmen und allegiren wolle" *). Auch unter den Garanten der altwürttembergifchen Verfassung nahmen die Könige von England und Kurfürsten von Braun- fchweig-Lüneburg eine wichtige Stelle ein, und es ist nächst den Bemühungen des Königs Friedrich von Preußen vorzugsweise dem Einflüsse Sr. Majestät des Königs Georg III., Vaters des jetzt regierenden Königs Ernst August, zuzuschreiben, wenn jene Verfassung durch den Erbvergleich von 1770 wieder hergestellt wurde 2). Endlich ist die Entscheidung, welche in der Streitsache Sr. Durchlaucht des Herzogs Karl von Braunschweig mit den dorti- gen Ständen von der hohen deutschen Bundesversammlung ge- fällt wurde, ein unverwerfliches Zeugniß dafür, daß die hohen Regierungen Deutschlands wohlerworbene Rechte der Unterthanen gegen Eingriffe zu schützen nicht abgeneigt sind. Vermöge Bun- desbeschlusses vom 4. Nov. 1830 wurde nämlich Sr. Durchlaucht eröffnet, daß nach Art. 54 und 56 der wiener Schlußacte die in anerkannter Wirksamkeit bestehende erneuerte Landschaftsordnung von 1820 von Höchstdemselben nicht anders als auf verfassungs- mäßigem Wege abgeändert werden könne1 2 3). Zwar handelte es sich hier nicht von dem Acte eines eigent- lichen Regierungsvorfahren, sondern eines Regierungsvormundes,

1) I. I. Moser, Bon der Reichsstände Landen, S. 1093. 2) S. das Schreiben ä. d. St. James 21. Aug. 1764, in Fab er's neuer europ. Staatskanzlei, S. 67—79. 3) Klüber, Quellensammlung zu dem 'öffentlichen Recht des deutschen Bundes, Iste Forts., Erlangen 1833, S. 16.

7tt

Reyscher: welcher während der Reichsverwesung auf gesetzliche Weise Ver fassungsänderungen vorgenomuren hatte, die sein nachher zur Selbstregierung gelangter Müffdel nicht anerkennen wollte 1 2). Allein wenn selbst in diesem Falle die Aenderungen ausrecht er- halten wurden, so kann man noch weniger bezweifeln, daß das Grundgesetz Hannovers, welches von dem vorigen Monarchen kraft eigenen Rechts gegeben worden, von dem Nachfolger nicht einseitig zurückgenommen werden dürfe, sofern nur dasselbe auf formell gültige und dadurch für den Stifter des Grundgesetzes selbst verbindliche Weise zu Stande ge- kommen. 8« *♦ Ist das Staatsgrundgesetz vom »«. Sept. 183$ gültig? Gründe der Patente vom 5. Juli und I. Nov. 1837 wider die Gültigkeit. Das „Grundgesetz für das Königreich Hannover" ist zu Stande gekommen nach vorheriger Vernehmung der Wünsche und Anträge einer allgemeinen Ständeversammlung, welche, was die Deputirten des Bürger- und Bauerstandes betrifft, in Gemäßheit derselben Wahlverordnungen *) zusammengesetzt ward, nach welchen Seine jetzt regierende Majestät in Folge der Aufhebung jenes Grund- gesetzes eine neue constituirende Versammlung einzurufen für gut ge- funden haben. Die meisten Anträge der Stände waren von der da- maligen hohen Regierung genehmigt und nur in wenigen Punkten, wie das Publications - Patent vom 26. Sept. 1833 sich ausdrückt, „zur Sicherstellung der landesherrlichen Rechte und zum Besten der getreuen UntertHanen," abweichende Be- stimmungen nöthig gefunden worden. Am 26. Sept. 1833 erhielt das Gesetz zu Windsor-Castle die Genehmigung Seiner Majestät des verewigten Königs Wilhelm IV.,

1) (Graf Münster) Widerlegung der ehrenrührigen Beschuldigungen, welche Sich Sr. Durchlaucht der regierende Herr Herzog von Braunschweig gegen Ihren erhabenen Vormund sich erlaubt haben. Hannover, 1827. — Zdpsl, Die Regierungsvormundschaft im Verhältnisse zur Landesverfas- sung 1830. — I. Weiske, Abhandl. aus dem Gebiete des deutschen Rechts, öpzg» 1830, Rr» 8» 2) Vom 2. und 22. Febr. 1832.

Hannoversche Verfajsungsfragen. und es ward sofort dasselbe durch die Gesetzsammlung des König- reichs Hannover *) bekannt gemacht. In Gemäßheit eben dieses Grundgesetzes ist die Ständeversammlung ohne Widerspruch von ir- gend einer Seite fünfmal versammelt gewesen und eben so oft ward der Staatshaushalt nach demselben sestgestellt. Die Steuern wer- den noch im gegenwärtigen Augenblicke nach Maßgabe des verabschie- deten Budgets erhoben, und eine Reihe der wichtigsten Gesetze, wel- che mit Einwilligung der grundgesetzlichen Stände erlassen worden waren, bestehen in voller Wirksamkeit und sind selbst durch das Patent vom 1. November 1837 als gültig und bestehend anerkannt. Es kann also wohl nicht bezweifelt werden, daß das Staats- grundgesetz und die in demselben begründete Verfassung bis zum Regierungs-Antritte Seiner Majestät des Königs Ernst August in anerkannter Wirksamkeit bestanden haben und theilweise noch jetzt bestehen. Demungeachtet glaubten Seine Majestät Gründe zu fin- den, aus welchen das besagte Staatsgrundgesetz nicht zu Recht be- stehen könne. Diese Gründe sind zwar in dem Patente vom 5. Juli 1837 nicht näher bezeichnet, vielmehr beschränkte sich dieses auf die Erklärung, daß Seine Majestät Ln dem weder in formeller noch ma- terieller Hinsicht für Sie bindenden Staatsgrundgesetze eine hinrei- chende Gewähr für das dauernde Glück Ihrer getreuen Unterthanen, deren Wohl nach den von der göttlichen Vorsehung Ihnen auferleg- ten Pflichten möglichst zu fördern, Ihr unablässiges Bestreben sein werde, nicht finden können. Weitere Gründe werden jedoch in dem Patente vom 1. Nov. namhaft gemacht. Hier wird hervorgehoben: Das Staatsgrund- gesetz vom 26. Sept. 1833 können Seine Majestät als ein Hoch- dieselben verbindendes Gesetz nicht betrachten, da es auf eine völlig ungültige Weise errichtet worden. Die allgemeine, durch das Pa- tent vom 7. Dec. 1819 entstandene, Ständeversammlung habe, als sie in ihrem Schreiben an das königliche Eabinets-Ministerium vom 30. April 1831 die Errichtung eines Staatsgmndgesetzes bean- tragt, den Grundsatz ausgesprochen, daß ein solches hochwichtiges Werk nur durch einhelliges Zusammenwirken des Königs und der Stände zu Stande gebracht werden könne. Die Regierung habe

') 23. I. 1833, 1. Abth. S. 279.

Reyscher: diesen Grundsatz angenommen, und mithin sei nicht von einer dem Lande vom König zu gebenden, sondern von einer Vertrags' mäßig zwischen dem Regenten und seinen Ständen zu errichten- den Verfassung die Rede gewesen. Allein der Grundsatz der ver- tragsmäßigen Errichtung sei auf mehrfache Weise verletzt worden. Denn mehrere der von der allgemeinen Ständeversammlung in Be- ziehung auf das neue Staatsgrundgesetz gemachten Anträge haben nicht die Genehmigung der königlichen Regierung erhalten, sondern es sei dasselbe mit den von dieser für nothwendig oder für nützlich gehaltenen Abänderungen am 26. Sept. 1833 vom Könige verkün- digt worden, ohne daß solche zuvor den allgemeinen Ständen mit- getheilt und von ihnen wären genehmigt worden. Offenbar fehle es also an dem einhelligen Zusammenwirken des Regenten und seiner Stände in Hinsicht der in dem Staatsgrundgesetze enthaltenen Bestimmungen, wodurch die bis dahin .in anerkannter W irk- samkeit gestandene Verfassung v. I. 1819 aufgehoben werden sollte. Offenbar enthalte diese Errichtungsart des Staats- grundgesetzes eine wirkliche Verletzung der bestimmten Vorschrift des Art. 56 der wiener Schlußacte v. I. 1820. Allein nicht nur un- gültig und folglich für Seine Majestät unverbindlich sei überhaupt das Staatsgrundgesetz, wenn man dessen Entstehung betrachte, sondern es enthalte dasselbe auch mehrere Vorschriften, welche sich als vollkommen ungültig und für Seine Majestät unverbindlich aus dem Grunde darstellen, weil sie Ihre agnatischen Rechte tief kränken und selbst Ihre Regierungsrechte wesentlich verletzen. Der dem Staats- grundgesetze anklebende Fehler der Ungültigkeit sei aber durch eine von Seiner Majestät erfolgte Anerkennung nicht gehoben worden; denn Sie haben Ihren Widerspruch gegen das Staatsgrundgesetz offen zu erkennen gegeben und Ihre Unterschrift zu wiederholten Ma- len verweigert.

K. 3. Einwendungen wider die formelle Verbindlichkeit des Staatsgrundgefetzes. A. Mangelhafte ständische Einwilligung. Sondern wir diese Gründe gegenseitig von einander ab, so zeigt sich in der That, daß mehrere derselben gegen die formelle, andere gegen die materielleVerbindlichkeitdesStaatsgrundgesetzes gerich-

Hannoversche Verfassungsfragen. 79 tet sind. Zu den ersteren dürften namentlich folgende Einwendungen gerechnet werden: ») daß das Grundgesetz gegen die erklärte Absicht von Regierung und Ständen nicht vertragsmäßig zu Stande ge- kommen ; b) daß die bis dahin in anerkannter Wirksamkeit gestandene Verfassung von 1819 unter Verletzung des Art. 56 der wiener Schlußaete aufgehoben worden. Beide Gründe hängen genau mit einander zusammen; denn eine Verletzung des Art. 56 der wiener Schlußacte wird in dem Patente vom 1. Nov. eben darauf gestützt, daß die neue Verfassung nicht vertragsmäßig zu Stande gekommen. Gleichwohl können sie auch getrennt betrachtet werden, indem auch abgesehen von der Be- stimmung der Schlußacte das Staatsgrundgesetz in dem Falle als unverbindlich erscheinen müßte, wenn es an den formellen Beding- ungen eines solchen Gesetzes fehlte, so daß alsdann die Verletzung der Schlußakte nur als ein accessorischer Nichtigkeitsgrund sich geltend machen würde. Der erstere Grund wäre hienach ein staatsrechtlicher, der zweite ein bundesrechtlicher. Indessen vermögen wir keinen der- selben anzuerkennen. Was den ersten Grund betrifft, so ist allerdings zuzugeben, daß in dem Schreiben vom 30. April 1831, worin die Stände auf Bearbeitung des Staatsgrundgesetzes antrugen, die Hoffnung auf einhelliges Zusammenwirken Seiner Majestät des Königs und der getreuen Stände ausgedrückt wurde. Allein als Bedingung des Zustandekommens ward jene Einhelligkeit von den Ständen nicht gestellt, noch ist eine solche Bedingung von der königlichen Regierung zugegeben worden; vielmehr hatten Sich des verewigten Königs Majestät in der Erwiederung vom 16. Juni 1831 die endliche Entschließung auf den von den beiderseitigen Commissarien zu bearbeitenden Entwurf ausdrücklich Vorbehalten. Eben so wenig verstand sich jene Bedingung von selbst; denn es ist keineswegs staatsrechtlicher Grundsatz in Deutschland, daß zur Begründung ei- ner neuen Landesverfassung stets die Einwilligung der Stände noth- wendig sei. Sehr viele, ja die meisten neueren Verfassungsgesetze sind geradezu von den Regiemngen erlassen worden, so namentlich die nassauische Verfassung v. I. 1814, die Verfassungsurkunden Baierns und Badens v. I. 1818, die Edicte des Königs von

Reyscher: Preußen über Einführung der Provinzialstände von den Jahren 1823 und 1824. Niemand zweifelt an der Gültigkeit dieser Gesetze aus dem Grunde, weil dieselben nicht unfeinem Vertrage beruhen; und in der That ist auch kein Grund dazu vorhanden: denn das Recht zur Ertheilung von Privilegien ist ein in der Souverainetät begriffenes Recht, und nur insofern beschränkt, als nicht wohler- worbene Rechte dadurch verletzt werden dürfen. Selbst die hanno- versche Verfassung vom Jahr 1819, zu welcher jetzt wieder zurück- gekehrt werden soll, ist eine octroirte, keine paetirte Verfassung; denn das Patent vom 7. Dec. 1819 ist rein in der Form eines Gesetzes, und ohne daß eine vollständige Vereinbarung zwischen der Regierung und den Ständen Statt gefunden hätte, erlassen worden. In vielen wesentlichen Beziehungen war dieses Patent vielmehr den ausgesprochenen Wünschen der allgemeinen Stände- versammlung entgegen, welche zu dem Verfassungsentwurfe und zu dem Reglement für die Stände in Ällem 66 abweichende An- träge an die Regierung gestellt hatten, von welchen 16 verwor- fen wurden *). Namentlich hielten die Stände den Zweck einer wohlgeordneten ständischen Repräsentation und wahren Volksver- tretung in dem eingeführten Zweikammersysteme nicht gesichert, und eben so wenig waren sie mit der Einführung der Majorat- herrn und der Präsidenten des Obersteuer- und Schatz-Collegiums und der sieben von den Provinzial-Landschaften zu wählenden Schatzräthe einverstanden. Demungeachtet haben Seine Majestät der König Ernst August, damals Herzog von Cumberland, nie- mals Einwendungen gegen das Patent vom Jahr 1819 erhoben, vielmehr solches wiederhergestellt, und zwar aus dem Grunde, weil das Grundgesetz vom Jahr 1833 nicht den vollen Consens der Stände für sich gehabt habe, während, wenn anders eine solche Einwendung jetzt überhaupt noch am Platze sein sollte, dieselbe weit eher der Verfassung v. I. 1819, als derjenigen v. I. 1833 opponirt werden könnte, welche letztere in allen wesent- lichen Stücken, namentlich hinsichtlich der ständischen Organisation den Anträgen und Wünschen der constituirenden Versammlung gemäß war.

*) S. Gedruckte Denkschrift über die Gültigkeit des Staatsgrundgesetzes, Beil, zur Eingabe an den Bund, Nr. 5. S. 43.

Hannoversche Verfajsungsfragen. Nur 18 Anträge der letztern blieben unberücksichtigt, von welchen aber die Regierung behauptete, daß eine Abänderung der- selben zur Sicherstellung der landesherrlichen Rechte und zum Besten der getreuen Unterthanen nothwendig gewesen *). In- wiefern, was indirect zugleich von oben geltend gemacht wurde, eine Zustimmung der Stände zu den betreffenden Dissens-Punk- ten nicht erforderlich und daher die Regierung in 17 §§. Abän- derungen für sich vornehmen konnte1 2), bedarf hier zunächst keiner weiteren Untersuchung. Doch können wir nicht unbemerkt lassen, daß einige jener Aenderungen bloße Redactionsverbesserungen (G.-G. §. 10, 21), andere mehr oder minder erhebliche Zusätze enthalten, welche aber den bis dahin bestandenen, oder später von den Ständen ausdrücklich zugestandenen Gesetzen und Regie- rungsbefugnissen vollkommen gemäß waren (§. 31, 34, 40, 53, 124, 129). Selbst der Zusatz im §. 23 des jetzigen Grundge- setzes, daß der Regent auch im Grundsysteme der allgemeinen Ständeversammlung eine Abänderung überall nicht vornehmen dürfe, desgleichen der Zusatz im §. 163, wonach auch der Be- amte, welcher grobes öffentliches Aergerniß gibt, entlassen werden darf, können wohl nur als den ständischen Wünschen entsprechend betrachtet werden. Ebenso unverfänglich sind die wenigen Aus- lassungen im redigirten Gesetze, z. B. Cap. II, §. 7, des ständischen Entwurfs, da die dort vorbehaltene Vergütung von Seiner Ma- jestät auf das Schatullgut übernommen worden, und Cap. VII, §. 28, des Entwurfs (G.-G. §. 149), da der von der Stände- versammlung in Antrag gebrachte Zusatz, wonach den von den Ständen zur Prüfung der Rechnungen der Generalcasse auf Lebenszeit zu ernennenden Commissarien die Erhaltung einer fortlaufenden Uebersicht über den Gang des Staats- haushaltes mit aufgetragen werden solle, durch das Publica- tionspatent v. 26. Septbr. 1833, Nr. 12, und das Gesetz v. 30.

1) Publications-Patent v. 26. Sept. 1833, in der hanndverschen Gesetz- sammlung v. I. 1833, 1. Abth. S. 279. 2) Publ.-Patent a. a. O. Nr. 1 —14, und die Collation in der Eingabe an die Bundesversammlung. S.76 — 80. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 2. Vd. I.

Reyscher: Juli 1834, §. 10, seine Erledigung erhalten hat *). Die An- träge der Stände im §. 18, Cap. II (G.-G. §. 22), §. 3, Cap. HI (G.-G. §. 29), §. 43, Cap. VI (G.-G. tz. 114), konnte die Regierung als bloße Petitionen unzweifelhaft zurück- weisen. Der §. 13, Cap. VI (G.-G. §. 83) aber ist von der Regierung in 8eparaio zugestanden worden. Ein Zweifel darüber, ob die Regierung bei jenen Aenderun- gen in ihrem Rechte sei, könnte nur allenfalls entstehen hinsicht- lich der §§. 34 und 37 des Grundgesetzes, wo eines Theils dem Könige das Recht definitiv eingeräumt wird, auf den Bericht des Gesammt-Ministeriums die Competenz auf eine andere ordentliche Gerichtsbehörde zu übertragen, ein Recht, welches die Stände nur provisorisch bis zur Erlassung der betreffenden Gesetze einräu- men wollten, andern Theils die Wiederaufhebung von Verfügun- gen der Verwaltungsbehörden durch gerichtlichen Spruch nur als- dann zugelassen wird, wenn auf verfassungsmäßigem Wege ent- schieden sei, daß die in Frage befangene Angelegenheit zur Compe- tenz der Verwaltungsbehörde nicht erwachsen gewesen, während nach dem ständischen Entwürfe eine gegen Verfügungen der Ver-

*) Man rraut seinen Augen nicht, wenn man in den neuesten CabinetS- schristen die Behauptung, daß hinsichtlich wesentlicher Bestandtheile der früheren Verfassung, die nur auf dem Wege des Vertrags zwischen Herrn und Ständen haben festgesetzt werden können, die erforderliche Uebereinkunst in dem Staatsgrundgesetze ermangelt habe, damit begrün- det wird, daß die verfassungsmäßige, auf früherem Vertrage beruhende Mitwirkung der Lnndstände bei der Finanzverwaltung unter Nichtach- tung der ständischen Anträge durch den §. 149 des Grundgesetzes ein- seitig von der Regierung geregelt und die bisherige intensive Kraft derStände gegen ihren Willen bedeutenden Ein- trag erlitten habe. Also ein wohl erworbenes Recht der Stände wäre in der obigen Omission verletzt worden, und der Zweck von Sr. Majestät Maßregeln wäre die Herstellung der „intensiven" Kraft der Stände! Hatten denn die Stände vor 1833, abgesehen von der durch das Schatzcollegium verwalteten Steuercasse, eine Mitwirkung bei der Fknanzverwaltung? Und ist die Erhaltung einer fortlaufenden Uebersicht über den Gang des Staatshaushaltes wesentlicher Be- ftandtheil irgend einer Verfassung, namentlich der von Sr. Majestät -proponirten? Ist nicht eine solche Uebersicht überhaupt erst durch das Grundgesetz geschaffen und von Sr. Majestät wieder vernichtet worden?

Hannoversche Verfassungsfragen. 83 waltungsbehörden gerichtete Klage von den Gerichten schon als- dann sollte angenommen werden dürfen, wenn der Kläger erweislich beider Vorgesetzten höheren oder höchsten Verwaltungsbehörde bereits Hülfe gesucht und solche innerhalb eines angemessenen Zeitraums nicht gefunden habe. Müssen wir indessen dahin gestellt sein lassen, ob diese Bestim- mungen als neue, dem bestehenden Rechte in Hannover zuwiderlau- fende, und daher einer ständischen Verabschiedung bedürfende Gesetze dürfen bezeichnet werden: jedenfalls kann aus der Aufnahme der- selben in das Staatsgrundgesetz eine Nichtigkeit des letztem im Gan- zen nicht gefolgert werden, da in Hinsicht auf alle wesentlichen Be- standtheile der neuen Verfassung, namentlich in Hinsicht auf die ständische Organisation, volle Übereinstimmung Statt gefunden hat, und da eine fehlerhafte Verfügung in Hinsicht auf den außerwesent- lichen Inhalt eines Geschäfts, namentlich die mangelnde Ucberein- stimmung der Paciscenten in Hinsicht auf einen solchen Inhalt, der Verbindlichkeit des Hauptgeschäfts nichts schadet, nach dem bei Aus- legung von Rechtsgeschäften überall geltenden Grundsätze: utile per inutile non vitiatur *). Gesetzt aber auch ein vollständiger Consens der Regierung und der Stände habe in Hinsicht auf den Inhalt des Staatsgrundgesetzes nicht Statt gefunden, so wäre es doch nicht Seine Majestät, welche eine Einrede daraus, als aus dem Rechte eines Dritten, zu formi- ren hätten; denn nicht ein Recht Sr. Majestät, sondern ein Recht der Stände wäre durch Umgehung des ständischen Conscnses verletzt. Zwar wird behauptet, daß der König berufen sei, in der fraglichen, wie in jeder anderen Beziehung das Recht seiner Unterthanen zu er- halten; allein abgesehen davon, daß der Art. 57 der wiener Schluß- akte , worauf sich dießfalls berufen wird, gar keine Beziehung hie- her leidet, da nicht die Sicherung der Rechte der Stände, sondern die des Monarchen Zweck desselben ist, abgesehen ferner davon, daß, hätten Rechte der Stände Eintrag erlitten durch Versagung einzelner ihrer Wünsche, dieselben am besten gewahrt worden wären durch deren nachträgliche Erfüllung, nicht aber durch Vernichtung des ganzen i. 1. 1833 gewonnenen Rechtszustandes: so kann man doch gewiß

') D XX». 1. Ff. 20. 26. 29. — XLV. 1. Fr. 1. §. 5. — €. VIII. 54. c. 36. §. 3. — Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandektenrechts, §. 113. 6*

Reyscher: selbst von dem gewissenhaftesten Monarchen im Verhältniß zu den Ständen nicht 'mehr verlangen, als daß er denselben Gelegenheit gebe, ihre Rechte geltend zu machen, nicht aber sie ihnen aufdringe. Nun hat aber weder die grundgesetzliche, noch die von Seiner Majestät mit Berufung auf das Patent v. I. 1819 eingerufene Ständeversammlung die Ungültigkeit des Grundgesetzes wegen an- geblich mangelnden Consenses behauptet; vielmehr ist dieser Man- gel , wenn er je nach dem Angeführten rechtlich in Betracht kommen könnte, durch nachträgliche Genehmigung gehoben worden; denn nicht nur haben die Stände seit Erlassung des Grundgesetzes nicht demselben widersprochen, sondern auch in der Adresse vom 17. Der. 1833 ausdrücklich erklärt: „Sind auch nicht alle von den Vertretern des Landes ausge- sprochenen Wünsche erfüllt, das Land und die getreuen Stände schätzen darum diejenigen Wohlthaten nicht minder, welche sie allein der ruhmwürdigen Festigkeit verdanken, mit der Ew. Königl. Majestät das gegebene Wort gelöset. Unerschütterlich bauend auf Ew. Königl. Majestät Entschluß, die ertheilten Zu- sagen offen und redlich zu erfüllen, nehmen auch die getreuen Stände dieses Staatsgrundgesetz, wie solches von Ew. Königl. Majestät publicirt worden, an als Grund- lage des Staats, und werden nichts versäumen, was dem- selben Bestand sichern kann." Die Verbindlichkeit dieser Erklärung kann keineswegs etwa aus dem Grunde bestritten werden, weil nicht die conftituirende Versammlung v. I. 1832, sondern die constituirte Versammlung v. I. 1833 dieselbe abgegeben habe; denn in Hinsicht auf die Organisation der allgemeinen Ständeversammlung waren Regierung und Stände durch- aus einverstanden; die Versammlung von 1833 konnte sich also von Rechtswegen als Nachfolgerin der constituirenden Stände in der Landes-Repräsentation betrachten und einen mangelhaften Eonsens derselben, wenn je ein solcher vorhanden, mit Wirkung ergänzen; denn nicht auf die physischen Personen, welche die moralische Per- son der Ständeversammlung darstellten, kam es hierbei an, sondern darauf, daß solche dem Gesetze gemäß gerufen und zusammengesetzt ward. Jedenfalls würde der gedachte Einwand für die Maßregeln Sr. Majestät des jetzigen Königs wider das Staatsgrundgesetz zu viel beweisen, indem diejenigen Stände, welche Höchftdieselben zur

Hannoversche Verfajsungsfragen. 86 Berathung einer neuen Verfassung einzurufen geruht haben, weder nach Maßgabe des Patents v. I. 1819, noch in Gemäßheit des Staatögrundgesetzcs vom Jahr 1833 gebildet *), und gerade diesel- ben Bestimmungen des Staatsgrundgesetzes, welche nach dem Obi- gen allein einen forinellen Anstand bilden könnten, in den neuen Entwurf einer Verfassungsurkunde (§§. 24 u. 32) von der gegen- wärtigen Negierung wieder ausgenommen, also ohne Zweifel gleich- falls für zweckmäßig erkannt worden sind. 8. Der Art. 56 der wiener Schlußacte. Die Schlußaete der wiener Ministerialeonferenz v. 1.1820 be- stimmt Art. 50: ,,die in anerkannter Wirksamkeit bestehenden landständischen Verfassungen können nur auf verfassungsmäßigem Wege wieder abgeändert werden." Eine Verletzung dieses Artikels wird der früheren Regierung Hanno- vers darum Schuld gegeben, weil solche das Patent v. I. 1819 nicht auf vertragsmäßigem Wege aufgehoben, oder, um mit dem Patente vom 1. Nov. zu reden, weil sie das Staatsgrund- gesetz mit den von ihr für nothwendig oder nützlich gehaltenen Ab- änderungen am 20. Sept. 1833 verkündigt habe, ohne daß letztere zuvor den allgemeinen Ständen mitgetheilt und von ihnen wären ge- nehmigt worden. Wider diese Beschuldigung wird jedoch Se. Majestät der höchst- selige König, dessen bundesfreundliche Gesinnungen ohne Zweifel ebenso sehr wie sein erprobter Rechtösinn noch in allgemeinem dank- baren Andenken bei seinen früheren deutschen Unterthanen stehen, leicht zu vertheidigen sein. Vor Allem könnte es zweifelhaft sein, ob vertragsmäßiger oder verfassungsmäßiger Weg mit dem Patente vom 1. Nov. geradezu synonym dürfen genommen wer- den, da tu dem Art. 50 der wiener Schlußacte keineswegs gesagt ist, daß der verfassungsmäßige Weg nur der vertragsmäßige sei. Sodann aber scheint die Berufung Seiner jetzt regierenden Majestät auf das Bnndeörecht um so weniger gerechtfertigt zu sein, nachdem

I Lrgl. Actenstücke der sechsten allgemeinen Ständeversammluug des König- reichs Hannover, 1. Diät., Heft 1, Nr. 2 u. 3.

Reysch er: Höchstdieselben Selbst ein Verfahren eingeschlagen haben, welches, gesetzt auch die Einwendungen wider das Staatsgrundgesetz wären noch so sehr begründet, den Anforderungen des Art. 56 der Schluß- acte keineswegs entsprechen dürfte, indem Se. Majestät nicht nur dieses in anerkannter Wirksamkeit befindliche Grundgesetz geradezu einseitig aufgehoben, sondern auch die vorangegangene Verfassung v.J. 1819, welche dem gemäß um so gewisser wieder hätte vollkom- men hergestellt werden sollen, bei Seite gesetzt haben durch Anord- nung einer allgemeinen Ständeversammlung, von welcher die Mit- glieder des Schatzcollegiums mit ihrem alten, in dem Patente vom Jahr 1819 anerkannten Landstandschaftörechte zum Voraus ausge- schlossen wurden. Zur Sache selbst übergehend müssen wir daran erinnern, daß, wie oben bereits gezeigt worden, die Einwilligung der Stände in die neue Grundverfassung des Königreichs in der That vorhanden war, und daß nur in einzelnen hiemit zufällig in Verbindung gesetz- ten Bestimmungen jener Consens anfangs fehlte, hintennach aber durch ausdrückliche und stillschweigende Ratihabition der neuen allgemeinen Ständeversammlung supplirt wurde. Insbesondere ist darauf aufmerksam zu machen, daß jene Einwilligung bei keiner ein- zigen Aenderung des Patents v. I. 1819 abging, und daß also der Art. 56 der Schlußacte, auch wenn hierin die Vertrags form bei abändernden Verfassungsbestimmungen durchaus gefordert sein sollte, in dem Staatsgrundgesetze vollständig gewahrt erscheint. Wenn wir übrigens unter verfassungsmäßigem Wege im Sinne des Art. 56 der wiener Schlußacte überhaupt denjenigen Weg zu be- greifen haben, welchen die bisher bestehende Landesverfassung vor- zeichnet *), so könnte selbst noch der Zweifel entstehen, ob diese Ratihabition in Gemäßheit des Patents v. I. 1819 zur Gültigkeit der neuen Landesverfassung nothwendig war. Da nämlich hierin (§. 6) der allgemeinen Ständeversammlung außer dem Rechte der Steuerverwilligung nur „das Recht auf Zurathziehung bei neu zu erlassenden allgemeinen Landesgesetzen" und das Recht, über die zu ihrer Berathung gehörigen Gegenstände Vorstellungen zu machen, eingeräumt ist, und da auch in der Periode von 1819 bis 1832 der Regierung bei Ausführung des Patents und selbst bei der landstän-

') Mauernbrcchcr, Deutsches Staatsrecht, §. 51.

Hannoversche Verfassunqöfragen. 87 dischen Organisation, wie z. B. hinsichtlich der Ausdehnung der Repräsentation des Bauerstandes factisch freie Hand gelassen worden: so könnte es scheinen, als ob die Regierung überall an die ständische Einwilligung zu den einzelnen Bestimmungen des Staatsgrundge- setzes, so wie anderer Gesetze rechtlich nicht gebunden gewesen, und jedenfalls der in dem Publicationspatente vom 26. September 1833 aufgestellte Unterschied zwischen solchen Punkten, welche der Zu- stimmung der Stände bedürfen und andern, wobei diese nicht be- dürftig, juristisch begründet sei? Allein abgesehen von dem Zweifel, ob unter dem Rechte auf „Zurathziehung" blos die Befugniß zu einer unverbindlichen Consultation und nicht vielmehr das uralte ständische Recht der Zustimmung zu den von dem Landesherrn mitgetheilten Gesetzesvorschlägen verstanden sei, möchte doch jenes beschränkte Recht des Beiraths keinen Falls zu beziehen sein auf Ab- änderung einer in anerkannter Wirksamkeit bestehenden land- ständischen Verfassung, wovon im Art. 56 der Schlußacte die Rede ist, und wozu schon nach den Grundsätzen des alten Reichs- staatsrechts die vorgängige Einwilligung der Landstände stets er- forderlich war *). Neue Privilegien konnten dagegen den Ständen auch nach dem Art. 56 der Schlußacte ohne ihre besondere Einwilligung von dem Könige verliehen werden; und ebenso blieb eine weitere Ausführung der vecabschiedetenVerfassung und die Redaction derselben der Gesetz- gebung überlassen. Da nun, wie gesagt, an dem Inhalte des Patents v. I. 1819 durch das Staatsgrundgesetz lediglich nichts geändert ist, ohne daß die förmliche Zustimmung der Stände schon vor dessen Promul- gation erfolgt wäre, so sieht man in der That nicht ein, wie der Art. 56 der Schlußacte zur Rechtfertigung einer Maßregel herbei- gezogen werden mochte, welche lauter als irgend eine andere diesen Artikel geradezu verletzt, indem sie eine Verfassung zerstörte, welche in bester Form zu Stande gebracht, ihre wohlthätigen Wirkungen täglich mehr bekräftigte, und, was der Prüfstein jeder öffentlichen Verbesserung, bereits im Volke selbst lebendigen Boden gewonnen hatte, der ihr nur mühsam wieder zu entziehen sein dürfte.

*) Leist, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts. Gdttg. 180). S. 387.

Reyscher: C. Die neuesten Vorgänge in Hannover. Vielleicht ist es nicht unangemessen, an diesem Orte die Frage zu untersuchen: inwiefern etwa durch die neuesten Vorgänge in Hannover seit Aushebung des Staatsgrundgesetzes dieses Gesetz selbst in den Hintergrund getreten und einer anderen gültigen und wirksamen Schöpfung Platz gemacht habe? Wir würden diese Frage für ziemlich überflüssig gehalten haben, wenn nicht in einem öffentlichen Actenstücke, nämlich in einem Er- lasse der königl. Landdrostei zu Osnabrück an den dortigen Magistrat vom 2. Mai 1838 auf allerhöchsten Befehl die Verbreitung von Pe- titionen um Wiederherstellung des Staatsgrundgesetzes aus dem Grunde als unzulässig verboten worden wäre, „weil von Sr. königl. Majestät die Aushebung des vormaligen Staatsgrundgesetzes erst nach langer und sorgfältiger Prüfung aller Verhältnisse beschlossen, die durch das Patent vom 7. Dec. 1819 eingeführte landftändische Verfassung für die rechtsgültige erklärt, und dies thatsächlich vom Lande durch Erwählung und Absendung der in gehöriger Anzahl erschienenen Deputirten zur gegen- wärtigen allgemeinen Ständeversammlung aner- kannt worden sei." Hierbei wurde noch als unzweifelhafter- klärt, daß, nachdem die allgemeine Ständeversammlung sich ordnungs- mäßig constituirt und vollgültige Beschlüsse gefaßt habe, die durch das Patent vom 7. Dec. 1819 eingeführte landständische Verfassung in voller Wirksamkeit sei, und daß den gegen solche Verfas- sung gerichteten Petitionen niemals Folge gegeben werden könne. Hiernach wird von Seite des königlichen Cabinets zu Hannover angenommen, daß das Staatsgrundgesetz v. 1.1833 schon darum nicht mehr angerufen werden könne, weil nicht dieses, sondern wie- der das Patent vom 7. Dec. 1819 in voller Wirksamkeit sei. Etwas an dieser Behauptung ist allerdings sogleich zuzugeben: daß das Staatsgrundgesetz gegenwärtig nicht in v o ller Uebung sei. Allein was ist Schuld an diesem Zustande? Doch gewiß nur die Maßre- geln, wodurch Se. Majestät seit Ihrem Regierungsantritte dasselbe einseitig seiner bis dahin anerkannten Wirksamkeit entzogen haben, insbesondere das Patent vom 1.Nov.1837, wodurch geradezu seine lllnverbindlichkeit auf die unumwundenste Weise erklärt ward. Aller-

Hannoversche Verfaffungsfragen. 89 dings kann jeder Staat vermöge der ihm zukommenden Autonomie in Entwicklung seiner öffentlichen Einrichtungen beliebig vor oder rückwärts gehen, und öfters ist ein scheinbarer Rückschritt eben so gewiß ein Fortschritt zum Guten, als umgekehrt ein scheinbares Vor- wärtsgehen eine Rückkehr zu demselben Ziele, von welchem man aus- gegangen. Auch die hannöversche Regierung hatte unzweifelhaft das Recht, in Uebereinstimmung mit den rechtmäßigen Ständen den Verfassungszustand v. 1. 1833 zu verlassen, und selbst zu der all- gemein für unvollständig und ungenügend gehaltenen Verfassung v. I. 1819 zurückzukehren, wenn der Wunsch und das Bedürfnis des Staats dies erheischen sollte. Aber sind diese Bedingungen ei- ner Verfassungsänderung in gegenwärtigem Falle erfüllt? Hat sich die Nation in irgend einer Weise für die Aenderung erklärt? Ist eine solche Erklärung insbesondere erfolgt, bevor Se. Majestät den entscheidenden Schritt gethan haben? Oder ist dieselbe etwa nach- gefolgt? Auf alle diese Fragen vermögen wir nur mit Nein! zu antwor- ten; denn das einzige rechtmäßige Gesammtorgan des Volkes, die allgemeine Ständeversammlung, zusammengesetzt und berufen nach den Vorschriften des Grundgesetzes, haben Seine Majestät alsbald nach Ihrer Ankunft in der Residenz vertagt, ohne ihr auch nur ein einziges Gehör, das sie so sehr wünschte, zu gestatten. Dieselbe Versammlung ward endlich mit der Verfassung selbst, worauf sie be- ruhte, durch das Patent vom 1. Nov. 1837 ganz aufgelöst und so- mit außer Stand gesetzt, über die ohne ihr Zuthun erfolgten Schritte irgendwie eine Erklärung abzugeben. Fragen wir nun: wodurch soll die Anerkennung des neuen Zu- standes bewirkt worden sein? so antwortet darauf der landdrosteiliche Erlaß vom 2. Mai 1838: durch Erwählung und Ab send ung der in gehöriger An- zahl erschienenen Deputirten zur allgemeinen Ständeversamm- lung v. I. 1838. Es ist wahr, eine Novation kann nach den Ansichten mancher Rechtslehrer auch stillschweigend geschehen, und wenn gleich in neuerer Zeit mit Rücksicht auf die eonst. ult. Cod. de novationibus et dele- gationibus (VIII, 42) wieder behauptet worden, daß nur die aus- drücklich erklärte Veränderung eines Obligations-Verhältnisses zu-

Reyscher: lässig sei >), so glauben doch auch wir annehmen zu müssen, daß unter Umständen der entschiedene Wille der Interessenten, zu noviren, auch aus concludenten Thatsachen könne gesolgert werden, zumal da die angeführte Gesetzesstelle nur eine durchaus positive, auf ge- wisse förmliche Geschäfte bezügliche Bestimmung enthält, deren An- wendung auf staatsrechtliche Verhältnisse mit Grund zu bezweifeln ist. Sind aber solche Thatsachen in Hannover vorgekommen, wor- aus auf die entschiedene Absicht der hannöverschen Stände, das Pa- tent v. I.1819 wieder an die Stelle des Staatsgrundgesetzes treten zu lassen, könnte geschlossen werden? Die Erwählung und Absendung von Deputaten zur neuen nach jenem Patente eingerufenen Ständeversammlung recht- fertigen diesen Schluß noch nicht; denn einmal haben diese Hand- lungen unter Umständen Statt gefunden, bei welchen der animu« novandi, d. h. der Wille auf das Staatsgrundgesetz zu verzichten und statt dessen das alte Patent sich wieder gefallen zu lassen, nicht wohl zu vermuthen ist 1 2), und dann war jene Einrufung selbst nach 1) Hepp, im Archiv für civ. Praxis, Bd. XV, Abh. I I. 2) Wie schwer es ist, bei Anfechtung des Staatßgrundgesetzes, Boden zu gewinnen, sieht man aus der von dem kdnigl. Cabinette in der letzten Sitzung der hohen Bundesversammlung v. I. 1838 übergebenen „Aus- einandersetzung, daß die Verfassung v. I. 1819 in anerkannter Wirk- samkeit stehe." Auch hier wird auf die Wahl zu der neuen Versamm- lung das Hauptgewicht gelegt; allein wenn es wahr sein sollte, was öffentliche Blätter berichtet haben, daß diese Wahl an vielen Orten nur mit Widerstreben und mit ausdrücklichem Vorbehalte des Grund- gesetzes erfolgt, daß ferner von Seite des Cabinets jene Wahl, selbst unter Drohungen, beziehungsweise Versprechungen, befohlen und die beigefügten Vorbehalte cassirt worden, so müßte es auffallen, wie gleichwohl die stattgehabten Wahlen jetzt als eine Anerkennung des Pa- tents mögen ausgelegt werden. Das k. Cabinet gibt zwar nur theil- weise jene Vorbehalte zu; allein was es hierüber sagt, bedarf keines Commeutars: „Die Städte Hannover, Lüneburg und Buxtehude, so- wie die nicht zur Ritterschaft gehörenden Grundbesitzer des ersten Wahl- districts in der Provinz Lüneburg hatten Anfangs das ihnen zustehende Wahlrecht dazu zu mißbrauchen gesucht, bei den Wahlen Vorbehalte hinsichtlich der Aufrechthaltung des beseitigten Staatsgrundgesctzes aus- zusprechen. Solche Wahlen, die nicht dazu geeignet waren, die Deputirten als aus den Grund der ständischen Ver- fassung v. I. 1819 legitimirt und dieser gemäß gewählt darzustellcn, haben Seine Majestät cassirt."

Hannoversche Verfassungöfragen. 91 einem Gesetze, welches dem Rechte und der That nach nimmer be- stand, eine ungesetzliche und darum nichtige Handlung. Konnte hiemach diese Handlung selbst keine rechtlichen Wirkungen äußern, so entbehrte solcher nicht minder die in Folge derselben geschehene Deputirtenwahl, gesetzt auch, diese wäre überall und unbedingt und, wo sie geschehen, nicht sowohl aus Reverenz gegen den königlichen Befehl und aus Rücksicht auf die dringlichen Umstände, als vielmehr aus wirklicher Lust zur Verändemng vorgenommen worden. Uebrigenö steht der von der königlichen Regiemng angenomme- nen Deutung noch Folgendes entgegen: 1) Der Zweck einer Deputirtenwahl ist: mittelst der gewählten Deputirten die Rechte des Volks geltend zu machen, nicht aber un- mittelbar durch die Wahl und Absendung eines Vertreters eine be- stimmte Meinung auszusprechen. Namentlich liegt Jenes im Geiste des Repräsentativsystems und der königlich hannöverschen Verfas- sung, welche keine besondere Vertretung und keine besonderen In- structionen der einzelnen Provinzen und Stände in der allgemeinen Ständeversammlung kennt, sondern nur den Ausspruch der versam- melten Abgeordneten des ganzen Königreichs in den beiden Kammern als den der Landeörepräsentation gelten läßt *). Die Wahl und Absendung einzelner Deputirten von den Gemeinden und Bezirken ist daher für die Frage, von welcher es sich hier handelt, ein völlig bedeutungsloser Act, denn nicht durch diese oder jene Handlung in- nerhalb einer einzelnen Commune oder eines bestimmten DistrictS konnte dem Staate Hannover der Anspmch auf das Staatsgrund- gesetz vergeben werden, sondern lediglich durch die Thätigkeit der grundgeseylich versammelten Stände selbst, und zwar mittelst eines auf zwei nach einander folgenden Diäten gefaßten Beschlusses, wo- bei in jeder Kammer der Ständeversammlung wenigstens drei Vier- tel der zum regelmäßigen Erscheinen verpflichteten Mitglieder anwe- send gewesen und wenigstens zwei Drittel der Anwesenden für die Veränderung gestimmt haben müssen 1 2). 2) Die Formen der Versammlung nach dem Staatsgrundgesetze

1) Staatsgrundgesetz, §. 107. — Vrgl. Patent v. 7. Dee. 1819, §. 1. 2.8. — Eröffnungsrede vom 28. Dec. 1819, bei Pölitz a. a. O., S. 265 und 266. 2) S. den Schluß des Staatsgrundgesetzcs.

Reyscher: und nach dem Patente von 1819, beziehungsweise den Wahlregle- ments v. I.1832 sind zwar vielfach übereinstimmend. Die Wahlen namentlich werden auf dieselbe Weise eingeleitet. Dessenungeachtet war die Ständeversammlnng v. I. 1838 nicht competent, über die Aufhebung oder Abänderung des Staatsgrundgesetzes zu entscheiden; denn abgesehen davon, daß in der Zusammensetzung der beiden Kammern das Staatsgrundgesetz doch einige bedeutende Veränderun- gen getroffen hat (wie sie denn z. B. die Mitglieder des Schatzcolle- giums nicht zuließ), ward jene Versammlung schon darum eine gesetzwidrige, weil sie nicht in Gemäßheit des Grundgesetzes, viel- mehr ausdrücklich unter der Voraussetzung berufen wurde, daß dieses Grundgesetz nicht mehr bestehe; weil ferner die Beamten der beiden Kammern nicht wie das gesetzlich verabschiedete Reglement *) vom 26. Sept. 1833 vorschreibt, auf das Staatsgrundgesetz eidlich ver- pflichtet wurden, und weil endlich die berufene Versammlung auch nicht nach der Verfassung v.J. 1819 als Repräsentation des Landes angesehen werden konnte, da einseitig vom Könige, wenn schon an- nähernd den grundgesetzlichen Bestimmungen, in der früheren ständi- schen Vertretung Abänderungen vorgenommen worden waren. So war zwar die Berufung der Deputaten vom Banerstande allerdings der Verordnung vom 22. Febr. 1832 gemäß, allein da die ständische Zustimmung hierzu nur für den im Jahr 1832 berufenen und 1833 aufgelösten Landtag im Voraus ertheilt worden war, so scheint jene Erweiterung der Repräsentation auch im Verhältnisse zu dem Patent v. I. 1819 formell nicht gerechtfertigt zu sein. Auf der andern Seite wurde das Schatzcollegium, dessen Repräsentationsrecht noch im Patente von 1819 anerkannt war, nicht eingerufen, ungeachtet eine Berufung in der That sehr leicht gewesen wäre, da von den früheren 9 landständischen Mitgliedern nur eines seither mit Tod abgegangen ist, und auch dieses abgegangene Mitglied durch Wahl sogleich wie- der hätte ersetzt werden können 1 2).

1) Sammlung der Gesetze, Verordnungen und Ausschreibcn für das König- reich Hannover v. I. 1833, 1. Abth. S. 347. 349. 2) In der von dem Cabinet der hohen Bundesversammlung übergebenen „Auseinandersetzung" wird angeführt, daß das Schatzcollegium darum nicht habe berufen werden können, weil es in der That nicht mehr vor- handen sei; allein wenn das Grundgesetz, wie von dem k. Cabinet behauptet wird, nichtig ist, so ist cs auch die Verordnung v. 30. Juli

Hannoversche Verfajsungsfragen. 93 3) Auch die also ganz nach den Wünschen des Cabinets ein- gerichtete Versammlung konnte nicht umhin, ihre Kompetenz in Zwei- fel zu ziehen. Zwar macht eS die Heimlichkeit, worin die Verhand- lungen derselben gehalten wurden, unmöglich, Genaueres hierüber zu erheben; auch scheint es, daß die zweite Kammer anfangs, als sie noch in schwacher Anzahl versammelt war, weil ein großer Theil der Wahleorporationen gar nicht wählte, oder weil ihre Deputaten wegen des ihrer Wahl angehängten Vorbehalts des Staatsgrund- gesetzes zurückgeschickt worden waren, eine sehr unsichere Stellung dadurch einnahm, daß sie sich gleichwohl auf Berathung des vor- gelegten Verfassungsentwurfs einließ. Indessen haben dem Ver- nehmen nach die bescheidenen Zweifel, welche die Kammer schon Anfangs in einem an Seine Majestät gerichteten Schreiben hinsicht- lich ihrer rechtlichen Eristenz geäußert, allmälig, je weiter das Be- rathungswerk vorrückte, mehr an Festigkeit gewonnen, und, nach- dem es niemalen gelungen war, eine reine Mehrheit zu Gunsten der Aufhebung des Staatsgrundgesetzes zu erlangen, ward endlich von der zweiten Kammer am 25. Juni 1838 ausdrücklich erklärt: ,,Stände wollen die Verfassung, welche ihnen von Sr. Ma- jestät vorgelegt ist, berathen, sie müssen indeß der Ansicht sein, daß dadurch diejenige Verfassung, welche vor dem Antritte der Regierung Sr. Majestät recht- mäßig bestanden, nicht anders befriedigend auf- gehoben oder abgeändert werden könne, als wenn die nach dem Staatsgrundgesetze begrün- dete Repräsentation, sowie die Provinzialstände dazu ihre Zustimmung ertheilen*);

1834, wodurch das Schatzcollegium zu Folge desselben aufgehoben wor- den. Ebensowenig stichhaltig ist die Behauptung, daß die dermalkge Ständeversammlung selbst den Mangel der Schatzrathe in ihrer Mitte ihrem Reprasentativ-Charakter nicht für nachtheilig erachtet habe; denn angenommen auch, die Versammlung hätte dies wirklich erklärt (die Er- klärung der zweiten Kammer, daß sie überhaupt incompetent sei, scheint ihr zu widersprechen): so würde daraus nichts folgen, da eine Abän- derung der Verfassung, wie das Cabinet selbst zugibt, nur durch förm- liche Vereinbarung und zwar mit der verfassungsmäßig componirten Ständeversammlung möglich ist. *) S. Nachträgliche Ueberreichung des Magistrats und der Alterleute der Stadt Osnabrück an die hohe deutsche Bundesversammlung, S. 4.

Reyscher: worauf eine plötzliche Vertagung eintrat. Seither sind zwar die neuen Stände auf den 15. Febr. 1839 wieder einberufen J), allein da die zweite Kammer nicht in beschlußfähiger Anzahl zu Stande kam, abermals auf unbestimmte Zeit vertagt worden 1 2).

1) Das an die wieder versammelten Stände gerichtete kdnigl. Schreiben vom 15. Febr. 1839 enthält zwar nochmals die Behauptung, daß das Patent vom 7. Dec. 1819 wieder in anerkannte Wirksamkeit getreten sei, allein ohne neue Gründe dafür anzuführen. Wichtig ist indessen für die Würdigung dieser Behauptung das Eingeständnkß jenes Schrei- bens, daß Seiner Majestät es nicht habe unbekannt bleiben kdnnen, wie die Aufhebung des Staatsgrundgesetzes bei manchem Ihrer getreuen Unterthanen Bedenken erregt, daß die Nothwendigkeit dieses Schritts nicht allgemein anerkannt und die Wiedereinführung des Grundgesetzes für möglich, ja für wünschenswerth gehalten worden, daß diese Betrach- tung die Vorlegung eines Verfassungsentwarfs an die neue Ständever- sammlung zur Folge gehabt habe, dessen fernere Berathung aber nach dem, was vorgekommen, nicht mehr gestattet werden könne, indem Se. Majestät auf dem kürzesten Wege den Erwartungen entspre- chen wollen, welche man nach den von Ihnen offen dargelegten Ansich- ten zu hegen berechtigt sei, und „ausdrücklich wiederholen", daß Sie durchaus keinen Zweifel darüber zulassen kdn- nen, daß eine andere Verfassung in dem Königreiche rechtlich bestehe, als diejenige, welche in dem k. Patente v. 7. Dec. 1819 ihren wesent- lichen Grund habe. Wie mag man in demselben Augenblicke, da auf solche Weise Stillschweigen auferlegt wird, aus diesem Stillschweigerz auf Einwilligung schließen? 2) Gewiß ist es Pflicht eines Deputirten, entweder an den ständischen Ge- schäften Theil zu nehmen, oder seine Entlassung einzugeben; denn es ist nicht sein Recht, das er ausübt, sondern ein fremdes (ein Volks- recht); allein ein positives Zwangsmittel geben unsere deutschen Ver- fassungen nicht (Mohl, Württemb. Staatsrecht, I. S. 510); aus den allgemeinen Grundsätzen des Mandats folgt aber nun, daß der Auftrag- geber, d. h. das Volk im Ganzen (von welchem der Deputirte nach dem System der Volksvertretung das Mandat abzuleiten hat) — nicht der besondere Wahlbezirk das Mandat widerrufen kann. Daß Namens des Volks die allgemeine Ständeversammlung in Gemeinschaft mit der Regierung dieses, wie andere Volksrechte ausüben kann, dabei habe ich keinen Anstand, aber es versteht sich, nur die competente Stände- versammlung. Ebenso kann auf demselben Wege, auf welchem die Ver- fassung überhaupt abzuändern ist, auch einer Körperschaft ihr Wahlrecht entzogen werden, nicht aber einseitig von der Regierung. Wenn nun freilich eine Ständeversammlung nicht zu Stande kommt, so kann auch

Hannoversche Verfajsungsfragen. 4) Man könnte nun zwar versucht sein, aus der im Lande all- wärts vorgenommenen Huldigung und aus der von eben erwähnter Ständeversammlung ausgegangenen Steuerverwilligung, wie über- haupt aus der fortgesetzten getreuen Erfüllung der Unterthanenpflich- ten im Lande Hannover auf eine stillschweigende Genehmhaltung der von derdortigen Regierung vorgekehrten Schritte wider das Staats- grundgesetz zu schließen. Allein was die Huldigung betrifft, so kann hierin auf einen zu Recht bestehenden Verzicht auf das Grundgesetz wieder darum nicht geschlossen werden, weil so wenig durch Reverse Einzelner, als in Form von Urversammlungen eine Abänderung der Staatsverfassung rechtlich möglich ist, sondern einzig und allein auf dem oben bemerkten Wege einer wiederholten ständischen Beschluß- fassung. Uebrigens steht die dem Könige eidlich zugesagte Dienst- pflicht, wenn auch dabei des Staatsgrundgesetzes nicht erwähnt worden, mit der Verbindlichkeit zur Aufrechthaltung dieses Gesetzes keineswegs im Widerspruch. Vielmehr können beiderlei Pflichten neben einander bestehen, und aus der Jgnorirung der einen oder der andern folgt daher so wenig eine Entbindung von derselben, als aus der einmaligen Nichtausübung eines Rechts nothwendig ein Verzicht auf dieses Recht selbst. 5) So wenig von der Huldigung der Magistrate und kö- niglichen Diener oder auch von einer allgemeinen Landeshuldi- gung die Verbindlichkeit der Unterthanen zu staatsbürgerlichem Gehorsam gegen den neuen rechtmäßigen Landesherrn abhängt, so wenig hindert auf der andern Seite die Verweigerung des Re- gierungseides von Seite eines Nachfolgers die Fortdauer einer zuvor bestandenen Verfassung. Obgleich nun der gegenwärtige Monarch in Hannover unterlassen hat, seinem Antrittspatente

ein Beschluß der eben angeführten Art nicht zu Stande kommen; in- dessen wird in einem Staate, wo die Volksrechte geachtet werden, die- ser Fall nicht leicht eintreten. Was übrigens den vorliegenden Fall betrifft, so sind die Wahlberechtigten in eine traurige Alternative gesetzt) denn wenn sie wählen, so nimmt das Cabinet an, daß sie auf das Grundgesetz verzichten wollen, wählen sie nicht, so werden sie des Wi- derstandes beschuldigt und mit dem Verluste des Wahlrechts bedroht. Und doch bleibt den Corporationen kaum etwas Anderes übrig, als von ihrem Wahlrechte keinen Gebrauch zu machen, da sie dasselbe nur ha- ben für eine nach dem Grundgesetze eingerufene Versammlung.

Reyscher: die in dent §. 13 des Staatsgrundgesetzes vorgeschriebene Ver- sicherung der unverbrüchlichen Festhaltung der Landesverfassung beizufügen, nach welcher erst verfassungsmäßig die Huldi- gung erfolgen soll, so werden doch Seine Majestät so wenig aus die eine Handlung als aus die Unterlassung der andern ein recht- liches Gewicht zu legen gemeint sein. 6) Was dagegen die Steuerverwilligung betrifft, so ist es allerdings wahr, daß die von Sr. Königlichen Majestät nach dem Patente von 1819 berufene Ständeversammlung das Budget von 18^^38 auf Ein Jahr in folle prorogirt*), mithin eine Handlung vorgenommen hat, welche nur den grundgesetzlich constituirten Kammern zugekommen wäre; doch spricht auch diese Handlung, wenn sie je bei dem mangelhaften Repräsentativ-Charakter der da- maligen Stände gesetzliche Wirkungen äußern könnte, nicht sowohl gegen als für die Fortdauer des Grundgesetzes, da die grund- gesetzlich geprüften und verwilligten Steuern es sind, welche nach jenem Beschlüsse noch 1 Jahr fort erhoben werden sollten. Ebenso ist endlich 7) das ruhige Verhalten der hannöverschen Unterthanen bei den Angriffen auf das Theuerste, was einem Volke zukommt, seine Verfassung, nur ein Beweis mehr für die treue Anhäng- lichkeit derselben an ihr rechtmäßiges Fürstenhaus und für ihre Bereitwilligkeit, auf friedlichem Wege einen betrübenden Streit zu endigen, der für die öffentliche Ruhe allerdings gefährlich wer- den könnte, und schon jetzt die Vernichtung der äußern Eristenz mehrerer öffentlichen Diener zur Folge gehabt hat, welche es ge- wagt haben, Widerspruch gegen die einseitige Aufhebung des Grundgesetzes einzulegen. §. 4 Einwendungen wider die materielle Verbindlichkeit des Staatsgrundgefetzes. Sind nach dem Bisherigen die Einwendungen wider die for- melle Gültigkeit des Staatsgrundgefetzes nicht für begründet zu halten, so fragt es sich weiter: inwiefern etwa in materieller Hinsicht dasselbe einer Anfech- tung unterliege?

*) Klüber, Oeffentl. Recht des deutschen Bundes, 8. 246.

Hannöversche Verfajsungsfragen. 97 Hieher gehören folgende Gründe, wovon der eine in dem Pa- tente vom 5. Juli, der andere in dem Patente vom 1. Novbr. 1837 geltend gemacht worden: a) das Staatsgrundgesetz gebe keine hinreichende Gewahr für das dauernde Glück von Sr. Majestät UntertHanen, deren Wohl Ihr unablässiges Bestreben sei; I>) dasselbe enthalte mehrere Bestimmungen, welche die agna- tischen Rechte tief kränken, und sogar die Regierungsrechte ver- letzen. Man sieht wohl, diese Gründe sind von ganz verschiedener Art. Der erste findet in dem Grundgesetze das Glück des Volks, der zweite die Rechte des Königs gefährdet; beiden zu lieb sollte die Verfassung aufgehoben werden. Es könnte sogar scheinen, daß in dieser Verbindung zweier verschiedener Fundamente ein Widerspruch liege, sofern damit gesagt sein sollte, daß einerseits die Rechte des Regenten durch das Grundgesetz zu Gunsten des Volks allzusehr geschmälert worden, während doch gleichzeitig be- hauptet wird, ^daß dasselbe nicht zu seiner Wohlfahrt gereiche. Allein dieser Widerspruch ist doch wohl nur ein scheinbarer. Es läßt sich nämlich allerdings denken, daß die Rechte eines Staats- oberhauptes und damit zugleich die eventuellen Rechte des Thron- folgers auch zum Nachtheile des Volks geschmälert werden, wel- chem eine zu weit gehende oder zu unpassend vertheilte Freiheit nicht Zusagen möchte. Die Aufgabe der verfassungsmäßigen Ein- herrschaft besteht ja eben darin, die Rechte der Regierung und der Unterthanen in ihrem Einklänge zu zeigen, das Wohl des Volks und das der regierenden Familie mit und durcheinander zu erstreben. Warum sollte also nicht eine Benachtheiligung des ei- nen Theils den andern mittreffen können? Doch müssen wir be- zweifeln, daß eine solche wechselseitige Benachtheiligung in dem Grundgesetze des Königreichs Hannover stattgefunden habe, wel- ches die verschiedenartigsten Ansprüche der jetzt zum ersten Male fester vereinigten Provinzen und Stände zu befriedigen schien. War ja dasselbe von keiner Seite der andern aufgedrungen, noch übereilt, sondern das Ergebniß einer langen, ruhigen, von bei- den Seiten völlig freien Berathung, nicht ein vereinzelt stehen- des Machwerk zu Befriedigung theoretischen Sinns oder des Rei- zes der Neuheit, sondern ein Glied weiter in der Entwickelung Zeitschrift f. d. deutsche Recht, 2. Bd. 1. 7

Reyscher: gegebener Zustände, und wenn gleich berücksichtigend die drin- genden Anforderungen der Gegenwart, so doch nicht minder zu- sammenhängend mit der Vergangenheit und dadurch Bürge einer guten Zukunft. Auch von den durchlauchtigsten Agnaten des königlichen Hau- ses schien ein Widerspruch nicht gefürchtet werden zu müssen; war ja in dem Cap. II des neuen Gesetzes ihren bisherigen Rechten eine neue Gewähr und in dem 2. Abschnitte des VI. Capitels eine neue wichtige Befugniß, die des Sitzes und der Stimme in der ersten Kammer, hinzugefügt worden, und war das Grundgesetz selbst unter den Auspicien und unter Mitwirkung eines dem Throne sehr nahe stehenden königlichen Prinzen entstanden, und gehörten endlich Seine jetzt regierende Majestät selbst einer hohen Familie an, welche niemals öffentlichen Institutionen abgeneigt, sondern an weit ausgedehntere Volksrechte in einem andern großen König- reiche gewöhnt worden war. Zwar wird in dem Patente vom 1. Nov. versichert, Seine Majestät haben das Grundgesetz niemals anerkannt, sondern offen Ihren Widerspruch zu erkennen gegeben; allein wenn einerseits hiervon öffentlich nichts verlautete, so mochten andererseits die Einwohner des Staats Hannover sich um so ruhiger dem Ver- trauen auf den gewonnenen Rechtszustand hingeben, als bereits in vielen andern Staaten die öffentliche Verfassung auf ähnliche Weise geordnet worden war, und als die einzelnen Provinzial- landschasten in Hannover, so wie in den neu erworbenen Landes- theilen früher zum Theil gleiche, wo nicht weitergehende, Rechte hergebracht hatten. Auch was nach Erscheinung des Grundgesetzes im Lande Hannover geschah, giebt nur Zeugniß für die durch dasselbe beförderte Ruhe, Einigkeit und Staatswohlfahrt, wäh- rend Zerwürfnisse, wie sie jetzt eben dort stattfinden und zu Be- schwerden bei dem Bunde führten, unter dem Staatsgrundgesetze nicht erhört worden. Indessen hätte alles dieses für Se. Majestät kein juristischer Abhaltungsgmnd sein können, um rechtlich begründete Ausstellun- gen wider das Staatsgrundgesetz am gehörigen Orte vorzubringen, und von selbst versteht sich, daß, wenn wohlerworbene agnatische Rechte Sr. Majestät durch dieses Gesetz genommen werden sollten, hierzu Ihre Einwilligung vor Allem hätte gesucht werden sollen; wo-

Hannoversche Verfassungsfragen. 99 gegen andererseits ein wesentlicher Fehler deS Grundgesetzes, insbeson- dere eine Deteriorirung der Staatsgewalt wider ihren Begriff und Zweck nicht gehoben worden wäre durch jene Einwilligung. A. Verletzung, insbesondere des Gemeinwohls. Daß eine Handlung zum Besten des regierten Landes von dem Nachfolger in der Regierung nicht dürfe angetastet werden, darin waren alle älteren und neueren Schriftsteller einverstanden. Da aber der Begriff des Gemeinwohls sehr unbestimmt ist, so hat man sich zugleich nach einem andern Entscheidungsgrunde umgesehen, und diesen zuletzt darin gefunden, daß die Handlung des Vorfahren, wenn dadurch unwiderrufliche Rechte Dritter auch - gegenüber von dem Nachfolger sollen begründet werden, der Ver- fassung und überhaupt denjenigen Einschränkungen gemäß sein müsse, welchen der betreffende Regent unterworfen sei. Unter diesen Einschränkungen hat sich nun allerdings bei den Rechts- lehrern tsnguam unum ex pluribus auch wieder das Gemein- wohl geltend gemacht? Allein da in dieser Hinsicht nicht darauf gesehen werden solle, ob der Endzweck der Handlung erreicht wor- den oder nicht, sofern nur derselbe für sich zur Zeit des Beginns kein nachtheiliger gewesen *), und da zugleich jeder Fürst die Ver- muthung für sich hat, daß er seinen Pflichten gemäß zum Wohle seines Landes gehandelt habe: so ergiebt sich von selbst, daß aus dem Grunde der Gemeinschädlichkeit allein eine Regentenhandlung nicht leicht anzutasten sein dürfte, zumal in eingeschränkten Mon- archien, wo bei wichtigen Handlungen gewisse schützende Formen zu beobachten sind. Jedenfalls ist die behauptete Gemeinschäd- lichkeit, wie jede andere Pflichtwidrigkeit, wegen welcher der Nach- folger eine frühere Regierungshandlung antasten will, erst zu be- weisen, bevor wohlerworbene Rechte Dritter darum gebeugt wer- den sollen 2). Könnte nämlich der bloße Wunsch, Andere glück- lich zu machen, oder die Rücksicht auf das, was ein Einzelner oder was Mehrere für sich erstreben möchten, einen rechtlichen Bestimmungsgrund dafür abgeben, in den Rechtszustand Dritter

1) v. Zwierkein, a. a. O., §. 14. 2) v. Kamptz, a. a. O., §. 77. 7*

100

Reyscher: oder des Ganzen einzugreifen, so würde das Ziel aller Gutge- sinnten im Staate, öffentliche Sicherheit, niemals erreicht wer- den. Ebenso würde, wenn ohne Rücksicht ans die im Staate nöthigen Formen die bestehende Ordnung der Dinge einer sub- jectiven Ansicht vom Gemeinwohl zu Liebe von einzelnen Unter- thanen oder von dem Regenten selbst dürfte umgekehrt werden, jenes Gemeinwohl schlecht berathen sein. Das Wohl des Staats oder das Gemeinwohl ist überhaupt nicht zu verwechseln mit dem Wohle der einzelnen Unterthanen, oder gewisser Classen derselben. Die Glückseligkeit oder auch nur die Zufriedenheit Aller ist kein Staat und keine Regierung zu be- wirken im Stande. Schon der Begriff von Glückseligkeit bringt dieses mit sich; denn wenn hierunter verstanden ist die Befriedi- gung aller unserer Neigungen und Wünsche, so wird dieses Ziel als ein Ideal von keinem Menschen erreicht werden, am wenig- sten aber von einem Gesammtwesen für seine einzelnen Mitglieder. Auch nur ein gewisses Maß jener Befriedigung kann, da hier Alles von subjeetiver Empfänglichkeit abhängt, welche sich Niemand für einen Andern geben kann, nicht von der Staats- gewalt unmittelbar Namens der Einzelnen erstrebt oder den- selben aufgedrungen werden, es müßte sonst ein für Viele sehr lästiger Beglückungszwang entstehen und in dessen Folge geradezu der Gegensatz von dem, was man Gefühl der Glückseligkeit oder individuelles Wohl nennt. Es wird daher der Staat jedem Ein- zelnen überlassen müssen , auf seine Weise glücklich zu sein, wo- fern er nur durch seine Glückseligkeitsplane nicht in die Rechte Anderer eingreift oder gewisse für bindend gehaltene Regeln der Sittlichkeit und des öffentlichen Anstandes verletzt. Indessen läßt sich dem Grundsätze: ,,salus publica suprema lex esto“, der leicht zur gefährlichsten Waffe des Despotismus werden kann *), auch eine richtige Bedeutung abgewinnen, wenn er nämlich bezogen wird auf das Wohl des Staats als einer Ge- sammtheit. Dieses Gesammtwohl aber besteht in der Errei- chung des Staatszwecks, welcher wesentlich zu setzen ist in den Schutz der Rechte Aller1 2). So weit mit diesem Ziel auch das

1) Jordan, Versuche über allgemeines Staatsrecht, S. 139 f. 2) v. Gros, Naturrecht, §. 289. — Zachariä, 40 Bücher vom Staat,

Hannoversche Verfajsungsfragen. 101 Wohl der Einzelnen indirect gefördert wird, oder eine direete Be- förderung des Einzelnwohls ohne Verletzung der Rechte der Ande- ren möglich ist, hat allerdings die Negierung auch das individuelle Wohl der Unterthanen zu besorgen; aber immer muß die Staats- aufgabe zunächst gestellt werden in die Handhabung der Gerech- tigkeit und somit der hauptsächliche Beruf einer Staatsregierung in die Anerkennung und Vollziehung der Grund- und aller übri- gen Gesetze. Diese Vollziehung kann für Einzelne unter Umstän- den lästig sein; aber dennoch ist sie nothwendig um der Ruhe und der Rechte aller Uebrigen willen. Nach diesem wird man wohl nicht annehmen können, daß der bloße Wunsch Sr. Majestät, Ihre Unterthanen glücklich zu wissen, und die subjective Ansicht, daß das Glück der letzteren durch Handlungen Höchstihres Vorgängers nicht gesichert sei, die einseitige Aufhebung des Staatsgrundgesetzes, rechtfertigen; denn hatten Höchstdieselben hierbei einzelne unzufriedene Untertha- nen im Auge, welche, wie überall, so auch in Hannover, gefun- den werden mögen, so standen deren Berücksichtigung die Rechte aller Uebrigen aus diesem Grundgesetze im Wege. Nahmen aber Se. Majestät das Gesammtwohl zum Ziele, und hielten Sie die- ses durch die eingeführte Verfassung gefährdet, so durften Sie doch letztere nicht für Sich ändern, sondern es war dazu die Mit- wirkung der Stände nöthig, und zwar gerade in derjenigen Form, welche das Grundgesetz vorschreibt. 8. Verletzung von Regierungsrechten. Auf die Nachfolge in der monarchischen Regierung und zwar gerade in der durch Hausgesetze und Familienherkommen bestimm- ten Ordnung hat jeder fähige Agnat ein eigenes, durch die Ab- stammung vom ersten Erwerber begründetes und nicht erst aus der Person des verstorbenen Vorgängers herzuleitendes Recht. Er kann also auch verlangen, daß ihm dasselbe eintretenden Falls der Substanz nach ungefährdet überliefert werde. So würde ein

Bd. I, S. SIS— 229. — Schmid, Lehrbuch des gem. deutschen Staats- rechts, 1. Abth., tz. 6.- — Jordan, Lehrbuch des allg. u. deutschen Staatsrechts, 1. Abth-, §. 37.

102

Reyscher: Agnat allerdings sich beschwert halten können, wenn die Regie- rungsfolge zu seinem Nachtheile geändert, oder wenn ein wesent- liches Hoheitsrecht, z. B. die Gesetzgebung, von der Regierung getrennt und dadurch die Monarchie in eine andere Staatsform verwandelt worden wäre. Wenn indessen außerordentliche Um- stände, wie die Geschichte lehrt, je zuweilen selbst ein Abgehen von diesem Grundsätze (Princip der Legitimität) haben entschuldi- gen lassen, so wird man um so gewisser, um dergleichen äußer- sten Fällen zuvorzukommen und andererseits die Staaten nicht zu einem ewigen Stillstände zu verurtheilen, von dem Nachfolger in der Regierung verlangen können, daß er Beschränkungen in Aus- übung derselben, welche auf verfassungsmäßigem Wege getrof- fen sind und dem Begriffe der Monarchie nicht widersprechen, als gesetzliche Einrichtungen anerkenne und ihnen gleichfalls sich füge. Hiermit stimmen auch überein die Art. 55 u. 57 der wiener Schluß- akte, wonach den souverainen Fürsten der'Bundesstaaten überlassen ist, den Art. 13 der Bundesacte, die Einführung einer landständi- schen Verfassung betreffend, mit Berücksichtigung sowohl der frü- herhin gesetzlich bestandenen ständischen Rechte, als der gegenwär- tig obwaltenden Verhältnisse, zur Vollziehung zu bringen, wobei jedoch dahin zu sehen ist, daß die gesammte Staatsgewalt in dem Oberhaupte des Staats vereinigt bleibe und der Souverain nur in der Ausübung bestimmter Rechte an die Mitwirkung der Stände gebunden werde. Nun finden sich zwar in dem hannöverschen Grundgesetze einige Bestimmungen über die Thronfolge; allein dieselben stehen durchaus in Uebereinstimmung mit dem bisherigen Rechte des Guelfischen Hauses und mit dem gemeinen Rechte. Neu er- scheinen nur die ausführlichen Bestimmungen über die Regent- schaft (§. 14—25). Allein, wenn man bedenkt, zu welchen Ver- wickelungen die Unentschiedenheit der hier eingreifenden Fragen führen kann und in dem braunschweigischen Hause schon geführt hat, so wird man es dem Höchstseligen Könige nur Dank wissen, daß er als Oberhaupt des königlichen Gesammthauses mögliche künftige Fälle in Uebereinstimmung mit den getreuen Ständen auf die geschehene Weise vorgesehen hat. Rechte der Agnaten sind dadurch nicht verletzt worden; denn das vorzugsweise Recht der- selben zur Führung und subsidiär zur Einsetzung der Regierungs-

Hannöversche Verfassungsfragen. 103 Vormundschaft ist anerkannt, eine gewisse Mitwirkung der Stände findet aber auch nach anderen Verfassungen und fand namentlich nach dem alten braunschweigischen Fürstenrechte statt. Ueberdieß find die grundgesetzlichen Bestimmungen über die Regentschaft mit unbedeutenden Abweichungen, zum Theil wörtlich in den neuen, von Sr. Majestät proponirten Versassungsentwurf (§. 12—19) übergegangen. Die Regierungs form, wie fie in dem Grundgesetze fest- gestellt worden, ist die monarchische, mit Beschränkungen im Sinne des soff. Repräsentativsystems, wie solches in den meisten deut- schen Staaten besteht und durch den Art. 13 der Bundesacte ge- wissermaßen als gemeine Regel vorausgesetzt ist. Der König ver- einigt in sich die gesammte Staatsgewalt (§. 6). Er vertritt das Königreich in allen Beziehungen zum deutschen Bunde und zu einzelnen auswärtigen Staaten (§. 7). Ebenso geht im In- nern alle Regierungsgewalt von ihm aus. Kein Landesgesetz tritt in Gültigkeit, bevor es vom Könige verkündigt ist. Ihm steht die Kirchenhoheit zu, und die bewaffnete Macht ist allein von ihm und seinen Befehlen abhängig (§. 8). Er ist ferner die Quelle aller Gerichtsbarkeit im Lande und übt das Aboli- tions- und Begnadigungsrecht aus (§. 9). Auch können nur von ihm Rang, Titel und Würden verliehen und Standeserhöh- ungen vorgenommen werden (§. 10). Was die Beschränkungen des Monarchen betrifft, so darf dieser den Lauf der Rechtspflege nicht hemmen (§. 9); er ist in Aufhebung, Abänderung und authentischer Erklärung von Gesetzen an die ständische Zustimmung gebunden (§.79,85); er darf nament- lich keine Steuern ohne ständische Verwilligung aussegen, und keine Truppenaushebung ohne vorgängige Verabschiedung befehlen (§. 86). Doch ist auch in diesen Beziehungen die königliche Prärogative, zum Theil mehr noch als anderwärts, gewahrt. Die ständische Zustimmung erstreckt sich nur auf den wesentli- chen Inhalt der Gesetze. Der König hat ein absolutes Veto in Gesetzessachen; er kann die Gesetze in Uebereinstimmung mit den verabschiedeten Grundsätzen auf dem Wege der Verordnung näher bearbeiten und ausführen lassen. Verfügungen über das Heer, dessen Formation, Disciplin und Dienst, mit Ausnahme der Aushebungs- und der militärischen Strafgesetze, können von

104 Ney sch er: dem Könige allein erlassen werden (§. 85 — 87). Auch Ver- träge mit Auswärtigen kann der König für sich abschließen, und nur, wenn deren Ausführung die Bewilligung von Geldmitteln voraussetzt oder eine Einwirkung auf die innere Gesetzgebung da- durch hervorgebracht wird, bedarf es der ständischen Mitwirkung zu ihrer Ausführung (§. 92). Beschlüsse der Bundesversamm- lung werden für das Königreich verbindlich, sobald sie vom Kö- nige verkündigt sind, unter derselben Modifieation (§. 2). Ei- genthümlich ist der §. 88 des Grundgesetzes, wonach auch die Stände nicht bloß auf Erlassung neuer oder abändernder 'Gesetze überhaupt antragen, sondern auch sogleich zu diesem Ende Ge- setzesentwürse der Regierung vorlegen können. Allein da gleich- zeitig auch der letztem das Recht der Initiative eingeräumt ist und ohne Zustimmung des Königs kein Gesetz promulgirt oder publicirt werden kann, so dürfte hierin ein Grund zur Beschwerde um so weniger zu finden sein, al.s auch in der alten Ständever- fassung ein bloß der Regierung zukommendes Recht der Gesetzes- vorschläge nicht ausgeschieden war. Außer der Theilnahme an der Gesetzgebung hat die Ständeversammlung das Recht der Bitte und Beschwerde und das Recht zur Controlirung des Staats- haushalts (§. 90, 139). Ein weiteres Eingreifen in die Ver- waltung steht ihr aber nicht zu(h. 90 a. E.). Auch ist sie verpflichtet, für Deckung der zum öffentlichen Dienst nothwendigen Ausgaben in so weit zu sorgen, als solche aus den Einkünften des Kronguts und der Regalien nicht können bestritten werden (§. 140). Endlich kommt der Ständeversammlung, wie ander- wärts zu das Recht und die Pflicht, wegen absichtlicher Ver- letzung des Staatsgrundgesetzes den verantwortlichen Minister bei dem Oberappellationsgerichte anzuklagen (§. 151, 152). Man sieht, die königliche Regiemng Hannovers ist auch nach dem Grundgesetze noch im Besitze aller wesentlichen, sowohl allgemeinen als besonderen Regiemngsrechte; und wenn sie in deren Ausübung sich mehrfach beschränkt hat, so ist dieß nicht in der Absicht geschehen, sich oder dem Lande dadurch einen Nach- theil zuzufügen, sondern zum Wohle des Ganzen, und in An- erkennung der bereits früher den Provinziallandschaften zugekom- menen, theilweise noch bedeutenderen. Rechte, deren Erhaltung den-

Hannöversche Verfaffungsfragen. 105 selben verschiedentlich, zuletzt noch in dem Patente v. 7. Dec. 1819 (§. 6), zugesagt worden war. Was namentlich diejenigen ständischen Befugnisse betrifft, welche bei Seiner Majestät, dem gegenwärtigen Könige, besonde- ren Anstoß gefunden haben, so wird sich leicht beweisen lassen, daß eine Kränkung agnatischer Rechte oder eine Verletzung des monarchischen Princips darin nicht enthalten ist. Das Patent vom 1. Nov. 1837 bezeichnet nämlich folgende Grundsätze der neu zu berathenden Verfassung, welche auch in dem den Ständen v. I. 1838 mitgetheilten Entwürfe sich wie- dersinden und allerdings das grundgesetzliche System merklich ver- ändern würden: 1) Die allgemeinen Stände sollen nur alle 3 Jahre berufen werden und deren Sitzungen der Regel nach nicht über 3 Mo- nate dauern. 2) Der Wirkungskreis der Provinzialstände solle erweitert werden, indem zwar solche Gesetze, welche Steuern und Abgaben des Königreichs betreffen, von der allgemeinen Ständeversamm- lung zu bewilligen, rücksichtlich anderer Gesetze es aber von der königlichen Entscheidung abhängen soll, ob solche an die Provin- zial- oder die allgemeinen Stände zu bringen. 3) Aus den Einkünften der Domänen sollen nur Zuschüsse zu den Staatsbedürfnissen erfolgen, welche jedoch dem Volke die Ueberzeugung gewähren werden, daß Seine Majestät nicht ge- meint seien, die Lasten der Unterthanen zu vermehren. Dieses dritte Desiderium wird nachher besonders geprüft wer- den. Was dagegen den ersten Punkt betrifft, so sehen wir nicht ein, inwiefern durch die abweichende Bestimmung des Gmnd- gesetzes eines der hohen Regierungsrechte sollte verkümmert sein. Das Patent v. I. 1819 hatte allerdings keine festen Landtags- perioden angeordnet, und insofern war die Festsetzung jähr- licher Landtage in dem Grundgesetze neu. Allein wenn man zurückgeht auf die Rechte der alten Provinzialstände, welche ja nach jenem Patente im Wesentlichen übergehen sollten auf die allge- meinen Stände, so scheint in dieser Hinsicht eine wahre Neue- rung in dem Grundgesetze nicht enthalten zu sein. Abgesehen da- von, daß die alten Landstände in Deutschland ohne landesherr- liche Convocation jederzeit zusammentreten konnten, war es her-

106

Reyscher: kömmlich, daß die lüneburgische Landschaft jährlich zweimal regel- mäßig sich versammelte, weil die Contribution nur von 6 zu 6 Monaten verwilligt wurde. Das Ansinnen der Herrschaft, daß die Landschaft nur einmal im Jahre sich versammeln und die Steuern auf das ganze Jahr verwilligen solle, war von dieser mehrmals abgelehnt worden. Auch der größere Ausschuß der kalenbergischen Stände pflegte jährlich einmal zusammenzukom- men. Es ist möglich, daß dreijährige Landtagsperioden jetzt in Hannover ebenso genügen würden, wie dieß in anderen Staa- ten der Fall ist; allein daß eine rechtliche Beschwerde für Seine Majestät den König in der Anordnung jährlicher Landtage liege, wird man durchaus in Abrede ziehen müssen. Was sodann zu 2. den Streit um Provinzial- oder allge- meine Stände betrifft, so läßt sich Manches für die einen wie für die anderen anführen. Der preußische Staat kennt auch jetzt nur Provinzialstände, wie dieß früher im Kurstaate Hanno- ver der Fall war. Allein man darf nicht mißkennen, daß die provinziellen Verschiedenheiten in der preußischen Monarchie bedeu- tender sind, als die im Königreiche Hannover; und wenn die königlich preußische Regierung bis jetzt nicht für gerathen ge- sunden hat, ihren Unterthanen eine gemeinsame ständische Ver- tretung einzuräumen, so kann dieß nicht für Hannover entscheiden, wo von der königlichen Regierung ganz specielle Verpflichtungen dießfalls eingegangen sind. Wie sich nun aber die von der neuen Regierung beabsichtigte Einrichtung hinsichtlich der Provinzalstände von der grundgesetzli- chen unterscheide und inwiefern die Regierung namentlich den Wirkungskreis der allgemeinen Stände beschränken wolle, darüber ist bereits oben Seite 20 und 21 das Nöthige gesagt worden. Dergleichen Aenderungen können, wie sich von selbst versteht, den grundgesetzlichen Ständen von der königlichen Regierung jederzeit vorgeschlagen werden. Allein so lange dieselben nicht in ge- höriger Form auf zwei nach einander folgenden Landtagen verab- schiedet sind, haben sie nach dem Gnmdgesetze (s. Schluß) keine Gesetzeskraft. Auf der andern Seite können die angefochtenen Bestimmungen des Staatsgrundgesetzes bis dahin, daß etwas Anderes an ihre Stelle getreten, nicht wohl entbehrt werden, denn ein Grund, in dieser Beziehung die Verfassung v. I. 1819

Hannoversche Verfaffungsfragen. 107 wiederherzustellen, ist nicht gegeben. Allerdings räumt diese den allgemeinen Ständen nur ein Recht auf „Zurathziehung" bei neu zu erlassenden allgemeinen Landesgesetzen ein, und es scheint somit die königliche Gewalt sich durch das Grundgesetz weiter be- schränkt zu haben, als dieß früher der Fall war, indem dasselbe den ganzen wesentlichen Inhalt des neuen Gesetzes von der stän- dischen Zustimmung abhängig macht. Allein, abgesehen davon, daß das Patent v. I. 1819 auch eine andere, den Ständen günstigere, Auslegung zuläßt (s. den Aufsatz Nr. I,§.6), so würde in dem Grundgesetze auch in jener Hinsicht noch keine Läsion, und daher auch kein Restitutionsgrund für den Nachfolger liegen, welcher vermöge des Princips der Legitimität nur ein Recht auf die gesetzmäßige Succession in der Regierung nicht aber auch auf eine bestimmte Form in Ausübung der letztem hat, die vielmehr von der jeweiligen Verfassung und Gesetzgebung abhängt, wobei die Agnaten nur in so weit zu conmrriren haben, als ihnen verfas- sungsmäßig in einer der ständischen Kammern ein Mitwirkungs- recht eingeräumt, oder als einer derselben von dem Inhaber der Regiemng zur verfassungsmäßigen Mitregierung berufen ist. Was sodann diejenige Entwurfsbestimmung betrifft, wonach die Competenz der allgemeinen Stände gegenüber von den Pro- vinzialständen in Gesetzgebungssachen in der Regel von der könig- lichen Entscheidung abhängen soll, so würde dieß zwar materiell dem Grundgesetze keinen Eintrag thun, da auch nach diesem die Entscheidung, welche Gesetze den allgemeinen oder besonderen Ständen vorgelegt werden sollen, zuletzt dem Könige Vorbehalten bleibt. Dennoch dürfte der bestimmte Ausspruch des Grundge- setzes (§. 84): „Ueber alle das ganze Königreich oder den Bezirk mehrerer Provinziallandschaften gemeinschaftlich und nicht lediglich spe- cielle Verhältnisse der Provinzen betreffenden, zur ständischen Berathung gehörenden Gegenstände wird nur mit der allge- meinen Ständeversammlung des Königreichs verhandelt" in formeller Hinsicht den Vorzug vor dem Entwürfe verdienen, und es war um so weniger Ursache vorhanden, das Grundgesetz in dieser Beziehung anzufechten, als aus der erweiterten Wirk- samkeit der Provinzialftände auf Kosten der allgemeinen die gehoffte Zeitersparniß in der That nicht hervorgehen dürfte.

1Ö8

Reyscher: da natürlich, je kürzer die Sitzungen der allgemeinen Stände dadurch würden, um so länger die verschiedenen Provinzial- versammlungen dauern müßten. Eine Beschwerde für Seine Majestät liegt ferner auch nicht, wie neuerdings behauptet wird*), in der Bestimmung des §. 13 des Grundgesetzes, wonach die Erbhuldigung bei dem Regierungs- antritte eines neuen Königs von der Erlassung eines Patents ab- hängig gemacht ist, in welchem die unverbrüchliche Festhaltung der Landes-Verfassung versichert wird. Diese Versicherung kann nämlich keineswegs als eine dem Regierungsrechte fremde Be- dingung betrachtet werden; denn zur Aufrechthaltung der Verfas- sung ist jeder Regierungsinhaber von selbst verpflichtet; die aus- drückliche Uebernahme dieser Verpflichtung von Seite des Nachfol- gers aber ist nur eine Form, von deren Erfüllung nicht das Recht zur Nachfolge, sondern nur die Beobachtung einer ent- sprechenden Formalität von Seite der Unterthanen abhängig ge- macht wird. Schon in dem alten Rechte, das in dem Landes- verbände, wie in dem Lehensnerus nicht blos ein Verhältniß ein- seitiger, sondern gegenseitiger Treue erkannte, war die Versicherung der Landesfreiheiten bei dem Regierungsantritte des Landesherrn etwas ganz Gewöhnliches; und insbesondere wird in mehreren lüneburgischen Landesverträgen und Landesabschieden die- selbe als Bedingung der Huldigung gefordert. Eine andere Ausstellung ist endlich neuerdings wider den Grundsatz der ministeriellen Verantwortlichkeit und die damit zusammenhängende Contrasignatur der königlichen Er- lasse gemacht worden. Herausgehoben ist auch dieser Punkt nicht unter den Einwendungen und Anträgen Sr. Majestät in dem Patente vom 1. No. 1837. Dagegen ist den grundgesetzlichen Be-

') „Exp osition zur Vertheidigung des Patents vom 1. Nov. der deut- schen Bundesversammlung in der letzten Sitzung des Jahres 1838 über- reicht, als „eine Arbeit einiger Staatsdiener Sr. Majestät." Nicht zu verwechseln mit einer gleichzeitig als „Erklärung des Königs" über- gebenen „Auseinandersetzung, daß die Verfassung v. 2. 1819 in anerkannter Wirksamkeit stehe." Beide Aktenstücke, welche dem Verfasser dieses aus dem Hanndverschen mitgetheilt worden, dürften wohl nicht unberücksichtigt gelassen werden.

Hannoversche Verfajsungsfragen. 109 stimmungen in jener Hinsicht der §. 128 des neuen Verfassungs- Entwurfs substituirt, worin es heißt: „Die Minister sind, jeder in Hinsicht des ihm angewiesenen Wirkungskreises, allein dem Könige für die Vollziehung der Gesetze und Verordnungen und der königlichen Befehle verantwortlich." Sollte hiermit ausgedrückt sein, daß die königlichen Minister we- gen Verfassungs- und Gesetzes-Verletzungen nicht, wie andere Beamte und Unterthanen, den Gerichten zu Rede zu stehen haben, sondern blinde Werkzeuge des Regenten seien: so würde dieß dem gemeinen Rechte widersprechen, wonach kein Unterthan, auch der höchste nicht, von dem Gesetze ausgenommen, und jeder öffentliche Diener wegen Dienstvergehen in Untersuchung zu ziehen und straf- bar ist. Dagegen ist allerdings das künstliche Schutzmittel der neueren Verfassungen, wonach jede Regentenhandlung nur gültig, wofern der betreffende Departementsvorstand durch Beifügung seiner Unterschrift die bürgerliche Verantwortung der- selben übernommen, in dem Gmndgesetze erst für Hannover ge- schaffen worden. Eine Verletzung der Rechte Sr. Majestät liegt aber auch in dieser Beschränkung*) nicht, welche in der Thal nur ein kleiner

') „Die Bestimmung führt (wird behauptet) auf die Theilung der höchsten Staatsgewalt zwischen dem Könige und sei- nen Ministern." In der That eine neue Behauptung! Nachdem die Theorie von der getheilten Staatsgewalt selbst für England, wo man sie sonst verwirklicht glaubte, verworfen worden, soll dieselbe in dem hannöverschen Grundgesetze durchgeführt sein, und zwar im Verhältniß zu den Ministern, welche im Namen und im Auf- träge des Königs handeln und von ihm jederzeit entlassen werden können!? „Sie (die Bestimmung) mag geeignet sein für sog. consti- tutionelle Staaten, in denen das Staatsoberhaupt dem Namen nach herrscht, aber nicht regiert. In deutschen Monarchien findet sie, nach den Principien Sr. Majestät des Königs, keine Anwendung." Also die Lehre einer französischen Fraction: ,,1« roi rvgne, mais il ne gouverne pas“ wäre wirklich wahr in Anwendung auf sog. konstitu- tionelle Staaten, namentlich auf England? Daß sie nicht Anwendung findet auf Deutschland, ist sicher. Giebt es denn aber nicht auch kon- stitutionelle Monarchien in Deutschland, und regieren dort die Regenten nicht?

110

Reyscher: Ersatz ist für das vormalige Recht der Unterthanen, gegen die Fürsten selbst bei den Reichsgerichten Klage zu führen. Ueberhaupt ist die Souverainetät der Fürsten und ihre dar- aus abgeleitete Heiligkeit und Unverantwortlichkeit ein neues, in den Staatsverfassungen und nicht in dem alten Privatfürstenrechte gegründetes Recht. Selbst der einzige Souverain im Reiche, der Kaiser, stand unter dem Fürstengerichte *). Wenn daher der Vor- fahr Sr. Majestät ein Gegengewicht wider diese neue Präroga- tive in der Anerkennung einer ministeriellen Verantwortlich- keit geftmden hat, so kann Se. Majestät hierin um so weniger Grund zur Beschwerde finden, als diese Einrichtung, wie un- längst in dem braunschweigischen Streite anerkannt worden, dem Fürsten wie dem Lande zum Vortheile gereicht. „Die Contrasignatur" — so heißt es in der Graf Münster'- schen Widerlegung der Beschuldigungen Braunschweigs1 2) — „schützt den Fürsten wie den Unterthanen gegen Verfälschun- gen und ist in allen wohlgeordneten Staaten im Gebrauch; und obwohl sie in England und Frankreich gesetzlich besteht, so halten sich doch die Könige dieser Reiche für nicht weni- ger unabhängig, als es der Herzog von Braunschweig ist. Daß dadurch den Unterthanen auf keinen Fall zu viel ein- geräumt worden, haben Se. Durchlaucht am besten selbst bewiesen, da wir sehen müssen, wie wenig es Sie kostet, Räthe zu finden, die ihren Namen zu solchen Verordnungen und Klagen hergeben, wie die, womit wir uns hier beschäf- tigen. Männer, deren Leben bis dahin rein und achtungs- werth gewesen, haben die harte Wahl gehabt, entweder ihr Brod zu verlieren, oder ihren Namen unter Verordnungen zu setzen, die sie nicht anders als mißbilligen konnten." O. Verletzung agnatischer Rechte an den Domänen. Der wichtigste Einwand wider das Staatsgrundgesetz betrifft ohne Zweifel das Rechtsverhältniß der Domänen. In dieser Be- ziehung will das Patent vom 1. Nov. 1837, daß aus den Ein- künften der Domänen nur Zuschüsse zu den Staatsbedürfnissen

1) Schwab. Landrecht, §. 124 (Straßb. Ausg.). 2) Hannover 1827, S. 77. Londoner Ausgabe, S. 66.

Hannoversche Verfassungsfragen. 111 erfolgen sollen, während in dem Grundgesetze (§. 122—124) sämmtliche zu dem königlichen Domanio gehörigen Gegenstände für Krongut erklärt sind, dessen Einkünfte zum Besten des Landes verwendet werden sollen. Hiernach scheint Se. Majestät, der König Ernst August, wie auch aus dem neuen Verfassungsent- wurfestz. 103 s.) hervorgeht, die Domänen des Königreichs als Fami- liengut inAnspruch nehmen und der Krone wieder entziehenzuwollen. Sofern vor dem Grundgesetze die Domänen (oder nach ihrer althistorischen Benennung: Kammergüter) Privateigenthum der re- gierenden Familie gewesen sein sollten, müßte man allerdings an- nehmen, daß in jener grundgesetzlichen Bestimmung eine wahre (qualifieirte) Veräußerung liege, wozu der jeweilige Regent nicht für sich berechtigt, zu deren Anfechtung vielmehr der Nachfolger, falls sie nicht mit seiner Einwilligung noch aus dringender Noth oder zum Besten des Landes geschehen, allerdings befugt ist. So wenig nämlich die deutschen Stammguts-Grundsätze auf die Wirksamkeit wahrer Regentenhandlungen von Einstuß sein können, und so wenig daher die Bestätigung solcher Handlungen an dem Bestände derselben überall etwas ändern kann, da nur die Ge- setzlichkeit derselben über ihren Werth oder Unwerth entscheidet, so sehr muß man doch andererseits da, wo der Regent nicht in die- ser Eigenschaft, sondern lediglich als Familienhaupt handelt, die eventuellen Rechte der Agnaten gegen nachtheilige Verfügungen desselben in Schutz nehmen. Die Vorfrage ist nun freilich die: welche Rechte überall an den Kammergütern den Nachgebor- nen zukommen, und wer als Subject des Eigenthums an denselben zu betrachten sei? denn, je nach dem diese Frage beantwortet wird, muß sich auch das Verfügungsrecht des Landesherrn über die Domänen verschie- den gestalten; und wenn schon die meisten Schriftsteller geradezu die Veräußerung von Kammergütern dem Widerrufsrechte der Agna- ten unterwerfen, und hierunter selbst solche, welche sonst den Un- terschied zwischen öffentlichen und Privathandlungen der Regenten festhalten und die Kammergüter als Staatsvermögen betrachten*):

') Z. B. v. Kamptz, a. a. O., S. 235.

112

Reyscher: so sieht man doch nicht ein, warum jener Unterschied gerade da verlassen werden soll, wo er zunächst praktisch werden könnte, oder warum im Widerspruch mit dem Princip der Gesetzlichkeit der Regent nicht auch bei Ausübung von Vermögensrechten entweder als öffentliche oder als Privatperson betrachtet werden soll, je nachdem er über Staats- oder Privat-Verurögen disponirt. Nachdem wir gefunden haben, daß die Domänen landes- herrliches Eigenthum sind (oben Nr. II), sollte der Natur der Sache nach der Landesherr über dieselben wie ein anderer Ei- genthümer disponiren können. Allein sofern die Domänen mit der Landeshoheit eng verbunden sind, und diese der Substanz nach gegenüber von den Agnaten für unveräußerlich zu achten ist, kommen die eventuellen Successtonsrechte der letzteren nothwendig insofern in Betracht, als wenigstens eine Total-Veräußerung der Domänen für unzulässig gehalten werden muß. Auch hat die Theorie und Praxis zur Zeit des deutschen Reichs jederzeit der Familienrechte und der gemeiniglich coincidirenden reichslehenö- herrlichen Rechte sich angenommenx); und wenn schon die letz- tere Rücksicht jetzt weggefallen ist, und manche Schriftsteller, theils mit Rücksicht auf das von ihnen als Regel angenommene Staats- eigenthum an den Domänen1 2 3 4), theils mit Rücksicht auf das un- antastbare Recht der Souverainetät*) dem Nachfolger auch im obigen Falle keine Einsprache geben, so sind wir doch nicht be- rechtigt in dieser Beziehung den Standpunkt des alten Reichö- rechts zu verlassen, da, wie wir gesehen haben, die Staatseigen- schaft der Domänen nur eine Ausnahme, der Begriff der Sou- verainetät aber an sich auf die agnatischen Rechte ohne Einfluß ist*); wie denn selbst solche Schriftsteller, welche das Dogma der sog. Volkssouverainetät mit dem Wesen des erbmonarchischen Systems vereinbar halten (z. B. Boiffy d'Anglas, Aretin, Murr- hard), nicht umhin können, anzunehmen, daß die ursprünglich vom Volke ausgehende Gewalt nicht blos einer einzigen Person

1) v. Kamptz, a. a. O., S. 234 u. 235. 2) Klüber, Oeffentl. Recht, §. 333. 3) Schmalz, Deutsches Staatsrecht, §. 289. 4) Von dem Einflüsse der Souverainetät auf die Geltendmachung jener Rechte gegenüber von der Gesetzgebung siehe weiter unten.

115

Hannoversche Versajsungsfragen. (dem Monarchen), sondern auch deren rechtmäßigen Nachkommen verbindlich übertragen sei'). Ein solches agnatisches Recht ist denn auch, zwar nicht in einem Urvertrage mit dem Volke, wohl aber in den Familienge- setzen des braunschweigischen Hauses, namentlich in dem Erbver- gleiche v. I. 1635 und in dem brüderlichen Vertrage von 1636 (Art. 9) anerkannt, welche zugleich die Unveräußerlichkeit der Do- mänen ausdrücklich sestgesetzt Habens. Gleichwohl glauben wir, daß der Inhalt des Staatsgrundgesetzes auch in dieser Beziehung sich werde rechtfertigen lassen. Dasselbe bestimmt §. 122: „Sämmtliche zu dem königlichen Domanio gehörenden Ge- genstände, namentlich Schlösser, Güter, Gefälle, Forsten, Bergwerke, Salinen und Aetivcapitalien machen das seinem Gesammtbestande nach stets zu erhaltende Krongut aus." Eine Verletzung agnatischer Rechte würde in dieser Erklärung nur alsdann enthalten sein, wenn dieselbe eine Veräußerung involvirte, d.h. wenn dadurch demKönige oder seinen Nachfolgern ander Regie- rung das Domanium entfremdet worden wäre. Allein nach dem, was wir bereits früher ausgeführt haben, kann hievon nicht die Rede sein; vielmehr ist das Eigenthum des Landes Herrn und das eventuelle Suecessionsrecht der Agnaten lediglich unangetastet gelassen und nur hinsichtlich der Verwaltung und Verwendung das Eine und Andere angeordnet worden. Indessen kommt man, was den vorliegenden Fall betrifft, ganz zu demselbem Resultate, mag man die Domänen als Staats- als Familien- oder als landesherrliche Güter betrachten. Im er- steren Falle versteht sich die Administration derselben durch die verantwortlichen Staatsbehörden und die Bestimmung ihres Er- trags zu den Staatsausgaben, wie solche in dem Grundgesetze angeordnet worden, von selbst. Im zweiten Falle aber müssen diese Bestimmungen aus dem Grunde aufrecht erhalten werden,

1) Vgl. Murrhard, Die Volkssouverainetät im Gegensatz der sog. Legiti- mität. Kassel 1832, S. 339 f. Z) Spittler, Gesch. Kalenbergs, a. a. O., Bd. VII, Bl. Nr. 7, S. 384. — Ribbentrop, Beiträge, I. S. 7, 81, 143 f. Damit stimmen über- ein die fürstlichen Testamente, namentlich des ersten Kurfürsten Ernst August v. I. 1686 (Stüve, Vertheidigung des Staatsgrundgesetzes des Kdnigreichs Hannover, S. 248). Zeitschrift f. d. deutsche Recht, 2. Bd. I.

114

Reyscher: weil, wie früher gezeigt, dieselben zum Besten des Staats und des regierenden Hauses getroffen worden, in welchem Falle die älteren wie die neueren Rechtslehrer eine Veräußerung der Kam- mergüter jedenfalls auch für den Nachfolger verbindlich halten. Standen endlich die Domänen, wie oben bewiesen worden, schon zuvor im landesherrlich en Eigenthum, so ist durch das Grund- gesetz in der Person des Eigenthümers lediglich nichts verändert, sondern nur diese durch das Prädicat „Krongut" näher bezeichnet und nebenbei die Verwendung der Domanialeinkünfte auf eine den bisherigen Rechten des Landesherrn und der landesherrlichen Familie entsprechende Weise festgesetzt worden. 8. s Rechtsmittel des Rachfolgers wider die Handlungen des Vorfahren. (Kann eine bestehende Landesverfassung oder ein Landcs- gesetz einseitig von ihm aufgehoben werden?) Wir haben oben bei Prüfung der Einwendungen Sr. Ma- jestät des Königs von Hannover wider das Grundgesetz die formellen und materiellen Einwürfe unterschieden. Derselbe Unterschied tritt auch hier wieder hervor. Wie nämlich bei jedem Rechtsgeschäfte in Betracht kommt die F o r m und der I n h a l t, und auch ein in Hin- sicht auf erstere ganz verbindlich eingegangencs Geschäft gleichwohl noch wegen des letzteren einer ganzen oder theilweisen Nullität oder Rescissibilität unterliegen kann, so läßt es sich denken, daß auch ein Gesetz und insbesondere ein Verfassungsgesetz, wenn schon in staatsrechtlicher Form zu Stande gekommen, doch in Hinsicht auf seine wesentlichen oder zufälligen Bestandtheile einer Anfechtung durch die Betheiligten ausgesetzt sei. Zwar ist durch Verbindung der vormaligen Reichshoheit mit der Landeshoheit in den noch übrigen Territorien (Staaten) eine vollkommene politische Gewalt (Staatsgewalt) entstanden, welcher auch die fürstlichen Familienglieder unterworfen sind. Allein daraus folgt nicht, daß die Gesetzgebung jener Staaten aller natürlichen Grenzen, insbesondere der Rücksicht auf die wohlerworbenen Rechte der Agnaten überhoben sei. Auch die gesetzgebende Gewalt, mit Inbegriff der verfassunggebenden., hat, wenn sie nicht in Despotie, und zwar die allergefährlichste, weil unwiderstehliche, ausarten will.

116

Hannoversche Verfassungsfragen. gewisse Schranken anzuerkennen, und wiewohl man nicht mit Voll- grass *) gewisse Rechts objecte innerhalb des Staats geradezu für ,,gesetzunfähig", d. h. für untauglich, durch Gesetze bestimmt zu werden, erklären darf, so ist es doch legislatives Prin- cip, erworbene Rechte (jura quaesita) gegen den Willen der Berech- tigten nur alsdann aufzuheben, wenn das Gesammtwohl dies wirk- lich erheischt, und auch in diesem Falle nur unter möglichster Entschä- digung 2). Zu diesen Rechten gehört nun auch das Thronfolgerecht zuerst der männlichen und dann der weiblichen Mitglieder des durch Erbverbrüderung verbundenen braunschweigischen Gesammthauses und ebendamit die Anwartschaft auf das Eigenthum und den Genuß der königlichen Domänen. Wir haben bereits ausgeführt, daß keines dieser Rechte im Grundgesetze verletzt worden. Indessen Se. Majestät der König von Hannover scheinen anderer Meinung zu sein, und es fragt sich da- her: welche rechtliche Mittel stehen Denselben zu Gebot, diese Mei- nung durchzuführen? Ständen wir noch in der Epoche des deutschen Reichs, so würde die Frage sich einfach lösen lassen, da bestrittene Rechte zwischen Re- genten und Unterthanen als wahre Justizsachen vor die Reichsgerichte erwachsen waren, und nicht selten Fälle vorgekommen sind, wo Acte der landeshoheitlichen Gewalt nach gepflogener Verhandlung im Namen kaiserlicher Majestät aufgehoben oder durch vorläufige Man- date in ihrer Wirksamkeit suspendirt wurden 1 2 3). Die Stellung der kaiserlichen Gewalt und das Mittel der Reichsgerichte machte diese Hülse insbesondere möglich, wenn, was zuweilen vorkam, durch landesherrliche Verfügungen Rechte der Unterthanen oder der Agna- ten gekränkt worden waren. Allein diese Reichsgerichte nebst ihrer Quelle, der kaiserlichen Gewalt, sind nicht mehr; vielmehr ist die landesherrliche Gewalt eine dem Wesen nach unabhängige geworden, indem sie die Rechte der Reichsgewalt, so weit sie noch auf die Territorien wirkte, mit sich vereinigte, und namentlich die Rechte der Gesetzgebung und

1) Die historisch-staatsrechtlichen Grenzen moderner Gesetzgebungen. Mar- burg 1830. §. 23. 2) Klüber, Oeffentl. Recht, §. 550. — Maurenbrecher, Staatsrecht, §.181. 3) Cramer, Wetzlarsche Nebenstunden, Th. 15, S. 21.

1 IG

Reyscher:

Gerichtsbarkeit als unveräußerliche Hoheitsrechte ausschließlich für sich in Anspruch nahm. Bei diesem Standpunkte der öffentlichen Gewalt in den einzelnen deutschen Staaten, insbesondere der gesetz- gebenden müssen wir es als durchaus unzulässig erkennen, daß ein Landesgesetz durch eine andere Instanz, als die gesetzgebende Gewalt selbst, aufgehoben werde, da sonst die Souverainetät dieser Gewalt rein illusorisch wäre. Also nur eine R e st i t u t i o n, und zwar durch die Factoren der Gesetzgebung, d. h. die Regierung in Verbindung mit der grundgesetzlich eingerufenen Ständeversammlung, ist das Mit- tel, wodurch ein mittelst Gesetzes an Einzelnen verübtes materielles Unrecht wieder aufgehoben werden kann, und wodurch auch Seine Majestät einzig und allein Ihre materiellen Einwendungen wider das Grundgesetz rechtlich durchzuführen hoffen können, während, wenn dasselbe in ungültiger Form zu Stande gekommen wäre, Sie das- selbe allerdings als nichtig und dem Begriffe nach nicht vorhanden, wie jeder Andere, betrachten dürsten. Insofern unterscheidet sich also allerdings das Gesetz des Staats und namentlich ein Vertrag zwischen dem Regenten und dem Volke von einem Privat-Rechtsge- schäste, als Niemand, der dem Staate angehört, also der Gesetzes- form unterworfen ist, sich der Gesetzeskraft aus innern Gründen ent- ziehen, das Gesetz als Nicht-Gesetz betrachten kann, selbst wenn das behauptete materielle Unrecht das Wesen seines Inhalts und nicht blos einen Nebenbestandtheil desselben ausmachte. Dieß ergibt sich auch, abgesehen von dem Begriffe des Gesetzes, welches hier als Quelle und Gegenstand zugleich in Betracht kommt, aus der Natur der Staatseinrichtungen; denn wer sollte, falls irgend ein Unter- than behaupten wollte, er sei durch ein Gesetz verletzt, hierüber ent- scheiden? Der Richter innerhalb des Staats ist nicht competent, denn dieser steht, wie jedes andere Organ der vollziehenden Gewalt unter, nicht über dem Gesetze, das er in Anwendung zu bringen hat; er hat also, bevor er sich mit dieser Anwendung beschäftigt, blos zu prüfen, ob die Gesetzesform erfüllt, d. h. ob ein Gesetz vor- handen sei, nicht aber, ob das Gesetz selbst aus Rücksichten der Zweckmäßigkeit, der Billigkeit, der Gerechtigkeit seinem Inhalte nach ihm gut dünke; denn dadurch würde er in das Geschäft des Gesetz- gebers eingreifen, und, sofern jeder Richter im Staate hinsichtlich je- ner Fragen wieder eine andere Meinung haben kann, den Zweck der Gesetzgebung, die Rechtsanwendung zu erleichtern und die Einheit

Hannoversche Verfassungsfragen. 117 und Ordnung im Staate aufrecht zu erhalten, geradezu unmöglich machen. Hiermit stimmt auch überein das hannöversche Grundgesetz §. 37, worin hinsichtlich der Verletzung wohl erworbener Rechte un- terschieden wird, ob solche von der Verwaltungsbehörde oder von der Gesetzgebung ausgegangen. Im ersten Fall steht dem Verletzten der ordentliche Gerichtsgang offen. Ist aber die Verletzung durch einen Staatsvertrag oder durch ein verfassungsmäßig erlassenes Gesetz bewirkt, so kann dieselbe nicht zum Gegenstände eines Rechts- anspruches gegen den Staat oder gegen Verwaltungsbehörden ge- macht werden. Noch weniger kann ein Staatsangehöriger, und stehe er auch auf einer noch so hohen Stufe der Gesellschaft, das Gesetz dieser Ge- sellschaft selbst beugen, sich an die Stelle des Gesetzgebers und Rich- ters zugleich setzen, wenn nicht die Ordnung im Staate und der Werth jeder öffentlichen Einrichtung blosgestellt werden soll. Auch das Verhältniß Sr. Majestät als Regierungs-Nachfolgers begründet hierin keinen Unterschied; denn agnatische Rechte, welche in Ihrer Person verletzt worden sein sollen, sind nicht mehr wohlerworbene Rechte, als andere Rechte, und so gewiß die gesetzgebende Gewalt mit besonderer Rücksicht für jene Rechte zu verfahren hat, so wenig können doch solche von der Gesetzgebung überall ausgenommen sein; vielmehr ist es gerade das Gesetz (Prinrip der Legitimität), welchem Se. Majestät das Recht der Surcession verdanken, welches Sie daher, indem Sie suecediren und zur Theilnahme an der Gesetz- gebung Sich berufen fühlen, um so mehr aufrechthalten und aner- kennen, nicht aber seinem Wesen nach vernichten oder in Abrede stellen werden. Zwar haben Seine Majestät Ihren Widerspruch gegen das Staatsgrundgesetz nicht schon als Agnat, sondern erst öffentlich er- hoben, nachdem Sie die Regierung angetreten hatten. Allein da Dieselben aus Ihrer agnatischen Eigenschaft das Recht zum Wider- spruch herleiten, und Sie in dieser Eigenschaft dem Gesetze Gehor- sam schuldig waren, so folgt aus jenem Umstande für den Erfolg Ihres Widerspruchs lediglich nichts. Will man aber auch hiervon absehen und ebenso davon, daß der Regierungsantritt Sr. Majestät, als nicht in der verfassungsmäßigen Form (unter Anerkennung des Grundgesetzes) erfolgt, streng genommen keine rechtliche Wirkung

118

Reyscher: äußern konnte, so bleibt nichts desto weniger dasselbe wahr. Auch Vas monarchische Staatsoberhaupt in der konstitutionellen Monarchie steht nämlich unter dem Gesetze; denn es ist nur einer der Faktoren der Gesetzgebung *) und hat als Inhaber der Vollziehungsgewalt jedem Gesetze, so lange es ist, durch die verfassungsmäßigen Be- hörden, namentlich durch die Gerichte Achtung zu verschaffen. Dies gilt namentlich in Hannover ebensowohl nach dem Patente vom Jahr 1819, als nach dem Grundgesetze v. I. 1833. Ueberdieö handelt es sich hier von Abänderungen in der Verfassung, wozu es nach dem konstitutionellen Staatsrechte und insbesondere nach dem Staats- rechte Hannovers noch besonderer Formen bedarf. Ein anderes Prineip, wonach der Regent jeden Augenblick das Gesetz brechen oder sich an die Stelle des Richters setzen dürste, wäre Ln der That für das Ansehen und die Wirksamkeit des Monarchen selbst nicht wünschenswerth. Les lois sont les yeux du prince; il voit par elles ce qu’ il ne

*) Wenn in der ,,Exposition" einiger Staatsdiener Sr. Majestät sich berufen wird auf eine höchste „Machtvollkommenheit", aus wel- cher das Grundgesetz ausgehoben worden, so ist hiegegen nur zu be- merken , daß eine plenitudo potestatis in diesem Sinne, d. h. eine despotische Willkür, welche Gesetze und Verträge für nichts achten dürfte, in dem deutschen Staatsrechte nicht anerkannt wird, und dem Art. 56 der wiener Schlußacte auf's Bestimmteste widerspricht. Zwar soll zu diesem §♦ von Hannover der Zusatz beantragt worden sein: „ausgenom- men in solchen Punkten, die der Bundesacte und den neuen organischen Gesetzen des Bundes entgegenstehen möchten." Allein auch diese Aus- nahme würde, wäre sie ausgenommen worden, nicht zu einseitiger Auf- hebung des Grundgesetzes berechtigen, welches den Bundesgesetzen aus keine Art entgegen ist. Wenn sodann am Schluffe der Exposition als Grund, warum nicht erst der verfassungsmäßige Weg eingeschlagen wor- den, ausgehoben wird, daß derselbe der umständlichere (?) gewesen wäre, so möchte diese Rücksicht kaum auch nur politisch, geschweige rechtlich, entscheiden, da allzu rasche Aenderungen des Bestehenden, zumal einer ganzen Verfassung, sich nicht empfehlen und der „von Anbeginn sicher nicht geringe Eindruck des kräftigen und consequenten Auftretens der neuen und rein vaterländischen Herrschaft" gewiß ein noch erfreulicherer gewesen wäre, wenn mit der Kraft und Consequenz die Achtung vor dem Gesetze sich verbunden, und die Reihe eigener hannöverscher Könige, statt mit Vernichtung, mit Bekräftigung und Verbesserung vaterländi- scher Einrichtungen begonnen hätte.

Hannoversche Verfassungsfragen. 119 pourrait pas voir sans eiles. Veut il faire la fonction des tribunaux, il travaille non pas pour lui, mais pour ses se- ducteurs contre lui *). Am wenigsten aber werden Seine Majestät König Erirft August ein solches despotisches Prineip anzurufen gemhen, da Sie ja eben über eine vermeintliche Willkür Höchstihres Vorgängers in der Regierung Klage führen, welche durch eine neue willkürliche Handlung nicht gut gemacht werden könnte. Es bleibt also für Seine Majestät nichts Anderes übrig, als den verfassungsmäßigen Weg einzuschlagen, um die behauptete Ver- letzung Ihrer agnatischen und Regierungs-Rechte geltend zu machen, d. h. eine Ständeversammlung nach den Bestimmungen des Grund- gesetzes einzurufen, welche, wie wir nicht zweifeln, den vorgebrach- ten Beschwerden alle schuldige Aufmerksamkeit zuwenden wird. Insbesondere gilt dies von der Behauptung Sr. Majestät, daß das Grundgesetz dem Gemeinwohl entgegen sei, daß dasselbe die königlichen Regierungsrechte verletze, und daß die agnatischen Rechte an den Domänen nicht geachtet werden. Nur eine Frage bleibt hier noch übrig: ob nämlich Se. Ma- jestät nicht etwa durch Berufung auf den deutschen Bund die ob- schwebende Angelegenheit zu einer rechtlichen Erledigung bringen könnten ? Nach der deutschen Reichsverfassung wären, wie gesagt, die Reichsgerichte in einem solchen Falle competent gewesen, und es kam je zuweilen vor, daß auch die Landesherren selbst, nicht bloö ihre Stände, bei denselben Hülfe gesucht haben. Auch nach der heutigen Bundesverfassung können Streitigkeiten zwischen einer Re- gierung und ihren Unterthanen ausnahmsweise zu einer Entscheidung durch den Bund sich eignen. Doch hatten die Stifter des Bundes nicht sowohl eine Beschwerde der Landesregierungen gegen ihre resp. Unterthanen, als vielmehr den Fall im Auge, daß die Unterthanen eines Landes sich durch Maßregeln ihrer Regierung beschwert halten. Zwar ist nach der Schlußacte (Art. 57) der deutsche Bund, abgese- hen von einer übernommenen besonderen Garantie, auch noch in dem Falle bei Streitigkeiten zwischen Regierung und Ständen als zu- ständig anzunehmen, wenn der Souverain eines Landes durch eine

*) Montesquieu, Esprit des lois, liv. VI, ch. 5.

120

Rey scher: landständische Verfassung nicht blos in derAusübung bestimmter Rechte gebunden, sondern wenn ihm die Substanz des einen oder andern Regierungsrechts, z. B. die Gesetzgebung, entzogen worden wäre, ebenso nach Art. 61 in Verbindung mit Art. 26 und nach den Bundesbeschlüssen vom 28. Juni 1832, wenn die Streitigkeiten zwischen Regierung und Ständen in Widersetzlichkeit der Unterthanen gegen die Obrigkeit übergehen, oder die Stände der Erfüllung bun- desverfassungsmäßiger Verbindlichkeiten ihrer Regierung hinderlich sein würden. Auch die Gesetzgebung der Bundesstaaten darf nach Art. 3 der ebengedachten Bundesbeschlüsse in diesen Beziehun- gen dem Bundeszwecke nicht entgegen sein *). Allein keiner dieser Fälle liegt Ln dem hannoverschen Grundgesetze vor, welches weder das monarchische Princip verletzt, noch den König in irgend einer Beziehung außer Stand setzt, den obhabenden Bundes - und Regen- tenpstichten nachzukommen. Ebenso wenig hat das Betragen der hannoverschen Unterthanen bis daher eine gefährliche Ruhestörung befürchten lassen. Wenn aber ein Grund zu dieser Befürchtung vor- handen sein sollte, so möchte derselbe jedenfalls nur darin gefunden werden, daß ein anerkannter öffentlicher Rechtszustand einseitig von Sr. Majestät geändert worden; was dem hohen Bunde allerdings Veranlassung geben könnte, von Amtswegen auf Beseitigung dieser Maßregel, als einer Quelle von Mißbehagen und Unzufriedenheit nicht allein für Hannover, sondern auch für das übrige Deutschland, bei Höchstdenselben anzutragen. Also könnte nur etwa in schiedsrichterlicher Eigenschaft die Bun- desversammlung zur Entscheidung über die Beschwerden Sr. Ma- jestät zuständig werden, und möchte es in dieser Beziehung scheinen, als ob in dem am 30. Oct. 1834 vom Bunde eingeführten Schieds- gerichte das passendste Mittel zur Erledigung der obwaltenden Strei- tigkeiten gegeben sei, indem nach Art. 1 des in Frage stehenden Bun- desbeschlusses jenes Gericht gerade für den Fall geordnet ist, daß in einem Bundesstaate zwischen der Regierung und den Ständen über die Auslegung der Verfassung oder über die Grenzen der bei Aus- übung bestimmter Rechte des Regenten den Ständen eingeräumten Mitwirkung Irrungen entstehen sollten. Allein der Fall, wovon es sich zu Hannover handelt, ist doch wesentlich ein anderer, als der-

*) Reyscher, Publicist. Versuche, S. 204,

Hannoversche Verfassungsfragen. 121 jenige, welcher hier vorausgesetzt wird. Es ist nämlich nicht blos eine der Verfassung v. I. 1833 gegebene verschiedene Auslegung oder überhaupt eine gewisse ständische Wirksamkeit in Folge dieser Verfassung von Seite königlicher Majestät beanstandet, sondern die Verfassung selbst aufgehoben worden, ohne auch nur die Meinung der verfassungsmäßigen Stände hierüber zu hören. Ferner sind die verfassungsmäßigen und mit den GesetzenvereinbarlichenWege zur Beseitigung der Irrungen keineswegs versucht worden, wie gleichwohl der genannte Art. 1 voraussetzt, indem die von Sr. Ma- jestät einberufenen Stände weder der Verfassung v. I. 1819 noch der v. I. 1833 gemäß zusammengesetzt waren. Sodann kann das Bundesschiedsgericht nach Art. 3 des Bundesgesetzes und nach der Natur einer Compromißbehörde nur eingesetzt und wirksam.werden, in Folge einer „Vereinbarung" beider Theile, d. h. einer über- einstimmenden Entschließung der Regierung und der competenten Stände. Nun sind aber die von Sr. Majestät berufenen Stände nicht das verfassungsmäßig competente Organ des Landes, also auch, wie solche selbst angenommen haben, nicht geeigenschaftet, eine Handlung als Stände vorzunehmen oder das angefochtene Grund- gesetz in irgend einer Weise zu vertreten. Die competenten Stände können vielmehr nur eingerufen werden nach Maßgabe des Grund- gesetzes; also müßte dieses, wenn je eine Vereinbarung hinsichtlich des Compromisses zu Stande kommen soll, erst von Sr. Majestät anerkannt und das Patent vom 1. November 1837 zurückgenommen werden.

§. v Was würde gelten, wenn die Einwendungen wider das Staatsgrundgesetz begründet wären? Die bisherige Ausführung hat gezeigt, daß weder die formel- len noch die materiellen Einwürfe Sr. Majestät des Königs wider die rechtliche Gültigkeit der Verfassung v. 1. 1833 gegründet sind. Zu den ersteren rechneten wir namentlich die Einrede der man- gelnden Vertragsform, die Berufung auf den Art. 56 der Schlußacte und den Einwurf der Novation. Zu den letzteren die Einrede der Verletzung, insbesondere des Gemeinwohls und der agnatischen Regierungs - und Domanialrechte. Nehmen wir nun aber auch eine Weile an: diese Einwendungen wären ebenso gegründet, als sie es nicht sind, so würde darum doch nicht das ganze Grundgesetz, son-

122

Reyscher: dem nur ein Theil desselben, gegen welchen die Einwendungen ge- richtet sind, der Anfechtung ausgesetzt sein, der übrige Theil aber ungefährdet fortbestehen *). Doch setzen wir selbst den äußersten Fall: das ganzeGrundgesetz wärewegenunheilbarerMängelnichtig und ohne Wirkung, was wäre die Folge davon? Doch keineswegs eine völ- lige Verfassungslosigkeit oder ein Zustand, wie ihn die Handlungen Sr. Majestät voraussetzen, welche zwar in dem Patente v. 1. Nov. 1837 die Verfassung v.J. 1819 als die einzig rechtmäßige anerkannt, aber gleichwohl auch diese nicht wiederhergestellt, vielmehr zu ihrer Verbessemng eine allgemeine Ständeversammlung eingerufen haben, welche weder der alten noch der neuen Verfassung entsprach. Nach dem Patente v. 1.1819 gehörte zur allgemeinen Stände- versammlung von Amtswegen das vormalige Schatzcollegium, eine aus sieben auf Lebenszeit von den Provinzialständen erwählten De- putirten und aus den beiden Generalsekretären der allgemeinen

*) In der ,,Exposition" wird gesagt: „Die Geschichte der Entstehung die- ser Verfassung schloß die rechtliche Möglichkeit ihrer theilweisen Auf- hebung aus." Allein der Vorbehalt der endlichen Entschließung in dem kdnigl. Rescripte v. 11. Mai 1833 sollte ohne Zweifel nur eine theil- weise Acceptation der kdnigl. Zugeständnisse von Seite der Stände, nicht aber eine spätere partielle Anerkennung derselben von Seite der kdnigl. Regierung ausschließen. Wichtiger wäre es, wenn die Stände von der Erfüllung einzelner unberücksichtigt gebliebener Wünsche die Verbindlichkeit des Ganzen abhängig gemacht hätten; allein dies scheint nicht geschehen zu sein; denn die Erklärungen einzelner Mitglieder der Versammlung, worauf die Exposition hinweist, machen noch keinen Be- schluß und haben überdies bereits entschiedene und erledigte Dissens-, nicht aber diejenigen Punkte im Auge, wegen welcher zuletzt noch Mei- nungszwiespalt war. Wären freilich die materiellen Beschwerden des jetzigen kdnigl. Cabinets gegründet, und würden ihnen zu Folge die betreffenden Be- stimmungen geradezu aus dem Grundgesetze entfernt, so würde eben- damit auch einer Reihe anderer Bestimmungen, wo nicht dem gesumm- ten Grundgesetze, das vertragsmäßige Fundament entzogen; allein wie wir gesehen haben sind auch jene Beschwerden ungegründet, und wären sie gegründet, so dürfte darum doch das formell gültige Grundgesetz nicht einseitig angetastet, sondern es müßten erst auf verfassungsmäßi- gem Wege die nothwendigen Aenderungen eingeleitet werden, und hier hinge es nun allerdings von den Ständen ab, ob sie demungeachtet in das Uebrige consentiren wollten.

Hannöverjche Verfaffungsfragen. 125 Ständeversammlung unter dem Vorsitze eines von dem König er- nannten Präsidenten bestehende Behörde, deren Aufgabe es war, die Aufsicht über die General-Landescasse und die in solche fließenden Steuern zu führen und die in dieser Hinsicht, sowie in Beziehung auf das Landesschuldenwesen mit landesherrl. Genehmigung gefaß- ten ständischen Beschlüsse zu vollziehen. Dieses Schatzcollegium ist in Folge der durch das Grundgesetz v. I. 1833 angeordneten Ver- einigung der königlichen und der Landescasse durch Verordnung vom 30. Juli 1834 aufgehoben und im Hinblick hierauf schon in dem Grundgesetze nicht mehr berücksichtigt worden. Bei Wiedereinm- fung der alten Ständeversammlung hätte nun aber das Schatzcolle- gium nothwendig wieder eine Stelle in der Landesrepräsentation fin- den sollen, indessen heißt es dießfalls in der Proclamation: „Da das Schatzcollegium aufgehoben worden ist, so können dessen Mitglieder, welche nicht nach dem Patente vom 7. Dec. 1819 sowohl in der ersten als in der zweiten Kammer der all- gemeinen Ständeversammlung Sitz und Stimme hatten, als solche zu der allgemeinen Ständeversammlung nicht weiter zu- gelassen werden." Es versteht sich aber von selbst, daß wenn die grundgesetzliche Orga- nisation der Stände nicht mehr anerkannt wird, um so gewisser die frühere wieder einzutreten hat, und nicht nach Willkür Einiges von dem Grundgesetze beibehalten, Anderes entfernt werden darf, da, wenn das Grundgesetz nichtig ist, dasselbe ebensowenig als Quelle der Auf- hebung wie des Bestands von Einrichtungen angezogen werden darf. Auch die Organisation der Staatsverwaltung, wie sie das Edict vom 12. October 1822 *) geschaffen hatte, ist von Seiner Majestät willkürlich verlassen, das Cabinetsministerium von dem Staatsministerium getrennt und das Wichtigste, was von Regie- rungsanordnungen seither ausging, namentlich das Patent vom 1. Nov. 1837 durch das elftere erlassen worden. Vielleicht hält man uns entgegen, daß jene Organisation nicht mit der Verfassung Zusammenhänge, sondern Sache der Gesetzgebung sei; allein auch in diesem Falle durste doch nach dem Patente v. I. 1819 der stän- dische Beirath nicht umgangen werden. Insbesondere ist es höchst widersprechend, daß Se. Majestät, nachdem Sie die frühere Per?

*) Mitz, Europ. Verfassungen, Bd. I. S. 367.

124

Reyscher: fassung als einzig normirend betrachtet, gleichwohl weder das alte, auch noch im Grundgesetze aufrecht erhaltene Geheimeraths-Collegium als höchste Aufsichtsbehörde, namentlich über Verwaltung der Do- mänen, noch das vormalige Schatzcollegium nebst der besonderen Landescasse als fortbestehend anerkannt haben. Allerdings, wenn man die Einwürfe wider die formelle Gül- tigkeit betrachtet, so lassen diese sich eben sowohl der Verfassung vom Jahr 1819 als der v. 1.1833 entgegensetzen; denn auch jene ist nicht mit vollem Consense der damaligen Stände, noch unter Mit- wirkung der Agnaten eingeführt worden. Alsdann besteht aber in dem Königreich Hannover von Rechtswegen zwar keine allgemeine ständische Verfassung, wohl aber eine Anzahl provinzialständischer Einrichtungen, deren fortdauernde rechtliche Eristenz schon vordem Patente v. 1.1819 wiederholt von der königlichen Regierung aner- kannt worden war, und welche nur darum auch nach diesem Patente nicht in eine umfassendere Wirksamkeit getreten sind, weil die wich- tigsten altlandschaftlichen Rechte, namentlich das der Theilnahme an der Gesetzgebung und die Steuerbewilligung fast ausschließlich für die allgemeine Ständeversammlung in Anspruch genommen wurden. Wollte man einwenden, daß die allgemeinen Stände diese Rechte nur in precärer Weise ausgeübt haben, sofern nämlich das Patent ebenso wie das Grundgesetz als nichtig denselben keine Rechte haben geben können, oder sofern das erstere als Privilegium zu be- trachten und daher dem Widerrufe (?) ausgesetzt sei, so würde auch hieraus nichts gegen den rechtlichen Bestand, beziehungsweise das Wiederaufleben der alten Provinzialverfassungen folgen, da, wenn die beiden gemeinschaftlichen Verfassungen von 1819 und 1833 nichts gelten würden, auch die Uebertragung einzelner Rechte in denselben auf die allgemeinen Stände wirkungslos wäre. Also selbst wenn das Grundgesetz v. 1.1833 und das Patent v. I. 1819 als recht- liche Thatsachen dürsten geläugnet werden, so würde zwar keine all- gemeine ständische Verfassung in Hannover bestehen, wohl aber ein System von Provinzialverfaffungen, das freilich noch sehr des Ord- nens und Läuterns und wahrscheinlich wieder aller derjenigen Durch- gangspunkte bedürfte, welche v. I. 1815 bis z. I. 1833 gefunden worden sind. Sollten nun aber diese alten Provinzialverfassungen, bei wel- chen, wie Se. Majestät voraussetzen, die alten Lande sich so sehr

Hannoversche Verfassungsfragen. 125 wohl befunden haben, den Ansichten Allerhöchftderselben eher Zusa- gen, als die neue allgemeine Verfassung? Es scheint allerdings, daß jene Verfassungen, deren Wesen wir oben kennen gelernt ha- ben (S. 5 s.), zu ihrer Zeit ganz tauglich gewesen, das Wohl der Unterthanen zu fördern, zumal bei dem guten Willen der kur- fürstlichen Regierung, dieselben aufrecht zu erhalten und zum Se- gen für das Volk werden zu lassen. Allein wir haben bereits bemerkt (S. 19 und 20), daß die völlige Wiederherstellung der Provinzial - Stände in den alten und neuen Landen mit Rück- sicht auf die veränderten Zeit-Verhältnisse und Zeit-Bedürfnisse staatlich unmöglich sei. Es kann also, gesetzt auch die Wünsche einzelner Provinzen und Stände wären auf eine derartige Re- stauration gerichtet, diese um des Ganzen willen nicht durchge- führt werden. Vielmehr gebietet der Staatszweck und die Rück- sicht auf das Wohl der verschiedenen Bestandtheile des König- reichs, die politische Einheit, zu der sie jetzt verbunden sind, durchzubilden und zu benutzen zu gemeinschaftlicher Förderung der gemeinschaftlichen Interessen mittelst einer das Ganze umfassen- den und daher auch das Ganze bindenden Verfassung, Gesetz- gebung und Verwaltung. Es scheint auch auf keine Weise, daß die separaten Bestrebungen^ welche nach Aufhebung des Grund- gesetzes wieder erwacht sind, mit den Tendenzen des Cabinets völlig im Einklänge stehen, oder daß dieses die Vortheile der Staatseinheit, insbesondere die Einrichtung einer allgemeinen Stän- de-Versammlung, welche man früher nicht kannte, mit dem Grund- gesetze habe aus den Händen geben wollen. Wenn es nun aber nicht das Dasein allgemeiner Stände ist, worin Seine Majestät eine schädliche Neuerung gefunden haben, so sehen wir in der That nicht ein, was Höchstdiesel- ben durch die Rückkehr zu den erbländischen Verfassungen, wel- chen die alten Provinzialverfassungen der neu erworbenen Lande mit gleichem Rechte sich zur Seite stellen dürften, an Unabhän- gigkeit von ständischem Einflüsse gewinnen sollten. Die ständi- sche Zustimmung zu Gesetzen würde dadurch nicht umgangen werden; denn dieses Recht besaßen, wie wir gesehen haben, wenigstens einige Provinziallandschaften schon früher. Eben so wenig und aus demselben Grunde das ständische Recht der

126

Reyscher: Steuerverwilligung, welches überdieß auch von der jetzigen Regierung anerkannt ist. Eine wichtige Aenderung des Grund- gesetzes war allerdings die Vereinigung der Domänen und der Landescajse; allein auch in dieser Beziehung würde die Wie- derherstellung des alten Rechts Seiner Majestät keinen Vortheil bieten, und namentlich die beabsichtigte Erleichterung der erste- ren Casse nicht erreicht werden, da die Folge davon nicht wäre, wie vorausgesetzt wird, daß die Regierungsausgaben ihr ab- genommen und nur Zuschüsse zu denselben in die Lan- descasse zu geben sein würden, vielmehr, daß jene Ausgaben wieder, wie vormals, principaliter auf der Domänencasse lasteten. Während das Patent vom 1. November 1837 und der Ent- wurf von 1838 in dieser Beziehung, ' angeblich um das Alte wiederherzustellen, dieses Alte geradezu auf den Kops stellen, in- dem sie davon ausgehen, die Regierungsausgaben liegen der Steuercasse ob, und die Domänen haben nur Zuschüsse zu ge- ben: soll nach dem königlichen Schreiben vom 15. Februar 1839 nun zwar eine Theilung derselben eintreten*), aber immer wie- der unter der Voraussetzung, daß die Staatslast auf den Steuern ruhe und daher der Beitrag der Domänencasse zu den Kosten der Landesverwaltung sich von selbst mindere, respect. der Bei- trag der Landes- (Steuer-) Casse sich mehre, wenn die Hof- ausgaben, z. B. für die nichtregierenden Mitglieder des königli- chen Hauses (sonst hatte das Land nur bei der Vermählung ei- ner Prinzessin die sogenannte Prinzessinsteuer von etwa 40,000 fl. zu geben), für die Schloßbauten (welche sonst das Land gar nichts angingen), sich erhöhen. Eine generelle Verpflichtung des Landes zu Deckung der Regierungsausgaben hat, wie hier wiederholt gesagt werden muß, früher nicht Statt gefunden, sondern nur eine singuläre oder ausnahmsweise Verpflich-

*) Nach welchen Grundsätzen getheilt werden soll, sieht man daraus, daß nach dem Postscriptum zu obigem Schreiben meist solche Ausgabepo- sten, welche ein'Wachsthum versprechen, der Steuercasse gelassen wer- den und nebenbei die ganze Domanialschuld mit einem Nettobeträge von 4,700,000 Thlr.

Hannoversche Verfassungsfragen. 127 tung zur Bestreitung einzelner vertragsweise übernommenerAusgaben. Das Grundgesetz ist hierin nun allerdings weiter gegangen, aber nur unter gewissen Garantien (Cassenvereinigung und Budgets- Einrichtung). Nach dem neuen Vorschläge des Cabinets würde dagegen die grnndgesetzlich subsidiäre Verpflichtung der Stände zu Deckung der Regierungsausgaben acceptirt, aber ohne die bei- gefügten Bedingungen. Also doch das Grundgesetz, aber nur so- weit es dem Cabinet nützlich, nicht auch sofern es ihm lästig ist! Daß die frühere Einrichtung unpassend und daß die Kräfte der Domänencasse unzureichend, wird nicht bestritten; aber eben darum schien die Vereinigung der beiden Cassen nothwendig, und, da auch die Steuerkräfte zu berücksichtigen sind, die Ueberzeugung von der Nothwendigkeit der Steuern, welche gewonnen wird durch ständische Controle. Unbillig ist es unter allen Umständen, den Ständen Namens des Landes Verwilligungen anzusinnen, ohne die gewonnene Einsicht von ihrer Nothwendigkeit. Betrachten wir aber die Sache bloß juristisch, so hat das Cabinet, falls das Grundgesetz ungültig sein sollte, nicht die Wahl, wie weit der Zustand vor demselben herzustellen, sondern es hat sich ganz an dasjenige gebunden zu halten, was damals Rechtens gewesen, bis es auf verfassungsmäßige Weise abgeändert ist. Zu diesen vorgrundgesetzlichen Einrichtungen gehört nament- lich auch das Schatzcollegium, welches nun nach den k. Schrei- ben v. 15. Febr. 1839 zwar wiederhergestellt werden soll, aber erst wenn die Cassentrennung vollständig ausgeführt ist. Auch diese Zusage genügt nicht; denn abgesehen davon, daß zur Aus- führung dieser Trennung an sich schon die Wirksamkeit jenes Col- legiums erwünscht sein müßte, bedarf es unter Voraussetzung der Nichtigkeit der grundgesetzlichen Einrichtungen nicht erst einer neuen Herstellung des früheren Zustandes, sondern dieser Zustand besteht vielmehr noch jetzt rechtlich fort. Wie also die Domänencasse und die Landescasse von selbst wieder in ihre alten Rechte und Verbindlichkeiten eingesetzt sind, so ist dem Schatzcollegium, wie vormals, die Landescasse anzuvertranen, und nur eine Abrechnung wegen der mehrjährigen gemeinschaftlichen Verwaltung zwischen der Kammer auf der einen, und dem Schatzcollegium auf der an- dern Seite erforderlich.

128 Reyscher: §♦ ff. Rechtliche Schutzmittel wider den Rachfolger. Die bisherige Ausführung hat gezeigt, daß das Grundgesetz des Königreichs Hannover v. 26. Sept. 1833 noch jetzt formell zu Recht besiehe, und daß die materiellen Einwendungen Sr. Majestät des Königs wider dasselbe nur auf verfassungsmäßigem Wege, d. h. in Uebereinkunft mit den grundgesetzlichen Ständen eine rechtliche Erledigung finden können. Seine Majestät haben diesen Weg bisher nicht eingeschlagen, sondern, nachdem Sie gleich bei Uebernahme der Regierung die Anerkennung des Grundgesetzes verweigert hatten, eine aus meh- reren königlichen Dienern bestehende Jmmediat-Commission zur Prü- fung desselben niedergesetzt und in Folge des von dieser erstatteten Berichts, welcher jedoch nicht zur Oeffentlichkeit gelangt ist, Sich unmittelbar Recht dadurch verschafft, dnß Sie mittelst Patents vom 1. Nov. 1837 das Grundgesetz ohne Weiteres aufhoben, und einen Zustand einsührten, von dem Sie behaupteten, daß er der frühere und einzig rechtmäßige sei. Wir haben bereits oben bemerkt, daß diese von Sr. Maje- stät beabsichtigte Selbstrestitution keineswegs im vollen Sinne auch nur eine factische Restitution zu nennen ist, indem wich- tige Einrichtungen, welche die vorgrundgesetzliche Berfassung und Gesetzgebung in fich schloß, wie z. B. das Schatzcolleginm, nicht wiederhergestellt worden sind, und es war deshalb die Bitte des osnabrücker Magistrats in seiner Eingabe an die Bundesversamm- lung vom 19. März 1838 subsidiär dahin gerichtet, daß, wenn auch das Grundgesetz selbst nicht wiederum in Wirksamkeit sollte gesetzt werden können, alsdann wenigstens die Verfassung vom I. 1819 in voller Integrität zurückgegeben werde, bevor Verhand- lungen über die neue Verfassung des Königreichs zugelegt werden. Allein auch diese Bitte ist mit dem auf Schutz im Besitze des Grundgesetzes gerichteten Hauptgesuche durch Beschlüsse der Bun- desversammlung vom 6. Sept. 1838 deshalb abgewiesen worden, weil in dem vorliegenden Falle ihre Legitimation zur Beschwerde- führung in den Bestimmungen der deutschen Bundes- und der Schluß-Acte nicht begründet sei. Ebenso wenig hatte eine von dem osnabrücker Magistrat schon früher bei Sr. Majestät gezie- mend vorgebrachte Bitte, dem hohen Bunde die Entscheidung in

Hannoversche Verfassungsfragen. 129 der Verfassungssache zu überlassen, Gehör gefunden, noch haben Seine Majestät seither in Folge der von den verschiedensten Sei- ten zu Gunsten des Grundgesetzes laut gewordenen Bedenken und Wünsche selbstwillig eine Aenderung in Ihren Maßregeln ge- troffen. Der gegenwärtige öffentliche Rechtszustand im Königreiche Hannover ist somit, soweit er auf den Maßregeln Sr. Majestät gegen das Grundgesetz beruht, ein rein willkürlicher, und es ist nicht mehr die Frage: ob derselbe auf rechtlichen Werth Anspruch zu machen habe? welche Frage nach dem Obigem nur verneint werden kann, sondern: welche rechtliche Mittel stehen den Unter- thanen jenes Königreichs und den sie vertretenden Magistraten zu Gebot, um sich im Besitze des Grundgesetzes zu schützen? Es ist wahr, die heutigen Verfassungen haben weniger Bürg-- schaften für sich, als die alten, welche gestützt auf eigentliche Stände, insbesondere auf eine Anzahl vielfach selbstständiger Cor- porationen, ohne deren freiwillige Beihülfe nichts Erhebliches ausgeführt werden konnte, den Landesherrn von selbst in einer gewissen Abhängigkeit erhielten, während die heutigen Stände, einer eigentlichen ständischen Grundlage entbehrend, blos durch das sogen. Repräsentativ-Prinrip eine Bedeutung erhalten, die sie aber einzig und allein in der vom Landesherrn einberufenen und entlaßbaren Versammlung geltend machen können. Die alten Stände hatten ferner einen häufig wirksamen Schutz zu erwarten bei den Reichsgerichten, während das Beschwerderecht der heutigen Stände am Bundestage, auch so weit solches anerkannt ist, vom Landesherrn jederzeit dadurch unwirksam gemacht werden kann, daß er die Ständeversammlung als das Organ des Landes aus- löst und nicht wieder einberuft. Dennoch dürfen die Unterthanen gegenüber von dem Regen- ten nicht als rechtlos oder schutzlos angesehen werden; vielmehr kommen denselben immer noch mehrere Schutzmittel zu statten: 1. sind es die Staatsdiener, welche ebenso wie die al- ten Ministerialen ihnen in gewisser Beziehung schützend zur Seite zu stehen haben, indem sie dem Lande dafür verantwortlich sind, daß die Verfassung eingehalten werde *). Namentlich liegt eine

°) Hanndv. Grundgesetz, §. 161. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 2, Bd. 1.

150

Reyscher: solche Verantwortlichkeit ob den höchsten Beamten des Staats, den Ministern *). Zwar kann auch das dieser Dienstpflicht cor- respondirende Recht der Stände auf Anklage verfassungswidrig handelnder Departements? Vorstände 1 2) nicht ausgeübt werden ohne das Vorhandensein einer klagenden Ständeversammlung. Allein dadurch, daß eine Klage gegen die öffentlichen Diener mög- licher Weise vereitelt werden kann durch eine neue verfassungswi- drige Willkür, wird die Pflicht und das Recht dieser Diener zur Aufrechterhaltung der Verfassung so wenig aufgehoben, als durch die einseitige Handlung des Staatsoberhauptes, wodurch dieser die Verfassung für nichtig und die Staatsdienerschaft ihres Eides auf dieselbe für entbunden erklärt. Das Grundgesetz des König- reichs Hannover vom 26. Sept. 1833 ist daher noch jetzt, wie vor dem Patente vom 1. Rov. 1837, Quelle verschiedener Rechte und Pflichten, wie für Seine Majestät den König selbst, so auch für Höchstderselben und Ihres Landes Diener und Obrigkeiten. Insbesondere kann nach demselben kein Civilstaatsdiener seiner Stelle willkürlich entsetzt und die völlige Entlassung vom Richter- amte nur durch Urtheil und Recht verfügt werden 3) (§. 163). 2. Auch der staatsbürgerliche Gehorsam (obseguium civile) ist keine unbedingte, sondern eine durch die Verfassung be- dingte Pflicht (verfassungsmäßiger Gehorsam), und wenn schon dies das hannöversche Grundgesetz nicht, wie z. B. die württem- bergische Verfassungsurkunde, ausdrücklich hervorhebt, so versteht es sich doch von selbst, da jedes Recht, also auch das auf Ge- horsam, nur gedenkbar ist, unter der ihm zur Seite stehenden Verpflichtung, die Rechte Anderer zu achten, und niemand ver- bunden sein kann, der nicht selbst auch Rechte hat, insbesondere gegen denjenigen, der ihn verpflichtet. Endlich 3. ist man wohl anzunehmen berechtigt, daß auch der Schutz,

1) Mohl, Die Verantwortlichkeit der Minister. Tüb. 1837. 2) Grundgesetz, §. 151, 152. 3) Der neue Verfassungsentwurf, §. 163, beschränkt den letzteren Grundsatz auf solche königliche Diener, welche lediglich ein Richteramt beklei- den. Damit wäre derselbe für die untere Instanz, wo die Trennung der Justiz von der Verwaltung noch nicht durchgesührt ist, unanwend- bar gemacht.

Hannoversche Verfajsungsfragen. 131 welchen die Bundesgesetze den bestehenden Landesverfassungen Zusagen, nicht blos von der allgemeinen Ständeversammlung, son- dern auch von den Provinzial-Versammlungen, einzelnen Körper- schaften und Unterthanen angesprochen werden darf. Zwar ist in neuester Zeit von dem hannöverschen Cabinet die Competenz des Bundes in der dortigen Verfassungssache überhaupt in Zweifel gestellt worden; allein mit Unrecht; denn wenn auch der Art. 56 der Schlußacte dieselbe nicht unmittelbar ausspricht, sondern nur den allgemeinen Satz aufstellt, daß eine in anerkannter Wirk- samkeit bestehende Landesverfassung nur auf verfassungsmäßigem Wege wieder aufgehoben werden könne: so erhält doch die Auf- nahme dieses an sich unzweifelhaften staatsrechtlichen Grundsatzes in ein Grundgesetz des Bundes nur Bedeutung in der Voraus- setzung, daß die Anerkennung desselben zur Bund es Pflicht habe gemacht werden wollen. Dieß wird denn auch bestätigt durch die Verbindung, in welcher der Art. 56 mit den vorangehender: Art. 54 und 55 und mit den nachfolgenden Art. 57—62 steht. Alle diese Artikel haben, wie namentlich aus dem Eingänge des Art. 62 hervorgcht, die Vollziehung des Art. 13 der Bundes- acte zum Gegenstände, wonach in allen Bundesstaaten landstän- dische Verfassungen stattsinden sollen; und wenn schon nach Art. 55 den souverainen Fürsten überlassen ist, diese innere Angelegen- heit mit Berücksichtigung sowohl der früherhin gesetzlich bestande- nen ständischen Rechte, als der gegenwärtig obwaltenden Verhält- nisse zu ordnen, so fügen doch die Art. -56—59 mehrere Be- schränkungen, theils zum Schutze wohlerworbener verfassungsmä- ßiger Rechte, theils zur Aufrechthaltung des monarchischen Prin- cips und der unmittelbaren Bundeszwecke hinzu, in welchen Be- ziehungen also den Landesfürsten nicht freie Hand gelassen ist. Ergäbe es sich nun auch nicht von selbst, daß die Bundesver- sammlung über Vollziehung dieser wie anderer Bundesbestimmun- gen zu wachen habe*), so müßte dieß doch aus dem Art. 54 jener Urkunde, welcher den die Entwicklung des Art. 13 der

*) Art. 31 der Schlußacte. Vergl. Prov. Competenzbestimmungen der Bundesversammlung v. IS. Juni 1817, §. 4, Nr. 3 (bei Klüber, Quel- lensammlung , 3. Aufl. S. 237); Executionsordnung, Art. 1 (Klüber S. 297).

152

Reyscher:

Bundeöacte betreffenden Bestimmungen voransteht, gefolgert wer- den, worin der Bundesversammlung ausdrücklich zur Pflicht ge- macht ist, über Vollziehung jenes Artikels zu wachen; ebenso aus Art. 61 der Schlußacte, worin außer dem Falle der über- nommenen besondern Garantie eine Einwirkung der Bundesver- sammlung in landständischen Angelegenheiten namentlich zum Zweck der Aufrechthaltung der über den 13. Artikel der Bundesacte hier (Art. 54 — 59) festgesetzten Bestimmungen gestattet ist. Zwar könnte es scheinen, daß bei dieser Auslegung der Art. 66 der Schlußacte seine Bedeutung verliere, wonach die Bundesversamm- lung durch Uebernahme der besonderen Garantie für eine land- ständische Verfassung die Befugniß erhält, aus Anrufung der Betheiligten die Verfassung aufrecht zu erhalten und die über Aus- legung oder Anwendung derselben entstandenen Irrungen beizu- legen. Allein zwischen der allgemeinen Garantie, welche nach den Bundesgesetzen jede landständische Verfassung zu genießen hat, und dem besonderen Schutze, welchen die Bundesver- sammlung vertragsmäßig übernimmt, besteht immer noch der Un- terschied, daß im letzteren Falle die Bundesversammlung auf Er- fordern die garantirte Verfassung unmittelbar auszulegen und in allen ihren einzelnen Bestimmungen aufrecht zu erhalten hat, während im ersteren Falle nur die Bundesgesetze unmittelbar zu vollziehen, und demgemäß bei Streitigkeiten über Ausle- gung einer Landesverfassung nicht zu interveniren ist. Für solche Fälle dient jetzt im-Falle der Vereinbarung das Bundesschieds- gericht. Wann und aus welcher Veranlassung von Bundeswegen einzuschreiten sei, ergiebt sich aus Art. 53 der Schlußacte, worin zwischen den im ersten und den im zweiten Abschnitte der Bundesacte enthaltenen Bestimmungen unterschieden und in Be- ziehung auf letztere, wohin namentlich auch der Artikel 13 der Bundesacte gehört, der Bundesversammlung auferlegt ist, die Erfüllung der dadurch von den Bundesregierungen übernommenen Verbindlichkeiten zu bewirken, wenn sich aus hinreichend begründeten Anzeigen der Betheiligten ergebe, daß dieselbe nicht stattgefunden habe. Wird nun aber den Betheiligten ein Beschwerderecht wegen mangelnder Vollziehung der Bundesacte eingeräumt, so ist dasselbe ohne Zweifel auch Hinsicht-

Hannöversche Berfaffungsfragen. 133 lich Der Ergänzungen und Erläuterungen zu behaupten, welche dieser Artikel durch die Schlußacte erhalten hat. Wer unter „Betheiligten" zu verstehen ist, wird in der Schlußacte nicht gesagt. Ebendarum darf aber dieses Wort nicht beschränkend, sondern dem gemeinen Sprachgebrauch gemäß aus» gelegt werden. Betheiligt (Interessent) ist bei einem Verfassungs- zustande nicht blos die Gesammtheit des Landes, welche durch die allgemeine Ständeversammlung vertreten wird, sondern auch die einzelnen Provinzen, Corporationen und Unterthanen, welche sämmtlich theils allgemeine, theils besondere Rechte aus dem Grundgesetze geltend zu machen, theils wenigstens eine Garantie ihrer Rechte in dem verfassungsmäßig gesicherten Rechtszustande zu suchen haben. Wenn schon daher da, wo Rechte des Landes von der Regierung gefährdet sind, die allgemeine Ständeversamm- lung das natürliche Organ ist, um dieselben geltend zu machen, so schließt dieß doch ein Beschwerderecht der einzelnen Provinzen und Corporationen nicht aus, wofern entweder besondere Interessen dieser verletzt oder allgemeine Stände gar nicht vorhanden sind. Wäre dieses nicht anzunehmen, so gäbe es da, wo der Art. 13 noch nicht vollzogen ist, gar kein Beschwerderecht, und anderer- seits hätte, wo eine ständische Verfassung besteht, die Regierung ihren Widerspruch mit den Bundesgesetzen nur auf das Aeußerste zu steigern, indem sie dieselbe aufhebt, um gegenüber von dem Bunde gesichert zu sein. Daß ein solcher Widerspruch nicht im Sinne der Bundes- und der Schlußacte liege, bedarf keines Be- weises. Auch hat die hohe Bundesversammlung nicht nur im Allgemeinen in den provisorischen Competenz-Bestimmungen vom 12. Juni 1817 x), sondern auch in mehreren besonderen Fällen

1) §. 5, Nr. 1 (Klüber, a. a. O., S. 339): „Insofern die Bundes- oder Congreßaete für Einzelne, für Corporationen oder ganze Classen Bestimmungen und Hinweisungen enthält, deren nähere voll- kommene Entwicklung der Bundesversammlung Vorbehalten ist, so ha- ben diese allerdings ein wohlbegründetes Recht, deren Berichtigung bei dem Bundestag in Anregung zu bringen, sowie Anträge und Vor- schläge desfalls zu übergeben." Vgl. §. 4, Nr. 5. 2) Z. B. bei dem Gesuche einiger Prälaten und Ritter des Herzogthums Holstein um Wiederherstellung der landständischen Verfassung v.1.1823. Klüber, Quellensammlung.

134

Reyscher: ihre Zuständigkeit in dergleichen Verfassungsstreitigkeiten auf den Grund des Art. 61 der wiener Schlußacte und die Kompetenz einzelner Betheiligten zur Beschwerde in solchen Fällen anerkannt.

IV. Wie weit geht die Pflicht des Gehorsams, bezie- hungsweise das Recht des Widerstandes gegen die Staatsgewalt? §♦ t. Von dem Unterthanen-Gehorsam. A. Von den Grenzen des Gehorsams und Widerstandes der Unterthanen im Allgemeinen. Wie der Staatszweck und die verfassungsmäßigen Befugnisse der Obrigkeit ihre Grenzen haben, so auch der Gehorsam der Un- terthanen, welche in dieser Eigenschaft nicht aufhören Menschen und Staatsbürger zu sein. Zwar meint Schmalz]), daß, wenn schon die Regierung des Staats nur Gesetze geben und befehlen könne in Dingen, die den Zweck des Staats angehen, doch auch ein Unrecht, welches der Souverain einem Unterthan zufüge, diesen von der Pflicht des Gehorsams nicht entbinde; allein so allgemein ausgedrückt würde dieser Satz wieder zu dem von Hob- bes^) gelehrten Despotismus führen, wonach der Unterthan selbst den unbefugten Mord der nächsten Angehörigen still dulden müßte, sofern er nur von oben geboten wird; und doch ist auch Hobbes genöthigt, in einem Falle den Ungehorsam zu gestatten: wenn nämlich von dem Unterthan verlangt werde, selbst Hand an sich oder seinen Vater zu legen. Die Hobbes'sche Theo- rie hat längst ihre Widerlegung gefunden, unter Anderen in P. I. A. Feuerbach ; und wenn Schmalz aus der Pflicht gegen die übrigen Staatsbürger, welche doch nothwendig gleichfalls ihre

1) Das deutsche Staatsrecht, §. 318 u. 319. 2) De cive, cap. VI, §. 13. 3) Anti-Hobbes, oder über die Grenzen der höchsten Gewalt und das Awangsrecht der Bürger gegen den Oberherrn. Gießen 1797. — Vgl. Fr. Murrhard, Ueber Widerstand, Empörung und Awangsübung der Staatsbürger gegen die bestehende Staatsgewalt. Braunschweiq 1832, S. 126 f.

Hannoversche Verfajsungöfragen. 135 Grenzen hat, einen unbegrenzten Gehorsam ableitet, so hat er damit eben sowohl das Rechtsgebiet verlassen, als wenn Hobbes mit der Pflicht christlicher Duldung (ire ad Christum per marty- rium) denselben Herstellen will. Auf der andern Seite gehen diejenigen zu weit, welche, wie R. M o h l i) Unbotmäßigkeit und äußersten Falls selbst thätigen Widerstand gegen jeden Verfassungs- oder gesetzwidrigen Befehl der Obrigkeit, ohne Unterschied des bedrohten Guts, ein- räumen und sogar behaupten: die Befolgung eines solchen Be- fehls sei nicht nur nicht Pflicht, sondern sogar Verbrechen gegen den Staat. Ein Verbrechen könnte der Gehorsam nur dann sein, wenn der Beamte einen Bürger zum Mitschuldigen an ei- nem Angriffe auf den Staat oder die Rechte Dritter machte; nicht aber, wenn materiell blos der gehorsame Bürger selbst darunter leidet. Aber auch das Recht zum aetiven und passiven Wider- stande darf nicht so umfassend gedacht werden; denn wenn ohne Unterschied jede gesetzwidrige Handlung der Obrigkeit zum Widerstande berechtigte, so würde, da gesetzwidrige Handlungen der Beamten auch im besten Staate nicht selten Vorkommen, gar häu- fig die vor Allem nöthige Ruhe und Ordnung, also der Zweck, wozu Alle vereinigt sind, von Rechts wegen gefährdet werden. Die meisten Staatshandlungen sind nun aber von einer solchen Beschaffenheit, daß der gewöhnliche Bürger deren Gründe nicht zu würdigen weiß. Wollte man diesem gestatten, sein unzuver- lässiges Urtheil dem competenten Urtheile der Obrigkeit auf die Gefahr einer künftigen Untersuchung hin entgegenzustellen, so wür- den selbst vollkommen gesetzmäßige und gemeinnützige Handlungen der Staatsgewalt Gefahr laufen, an dem Widerstande Einzelner, die sich in ihren Rechten gekränkt halten, zu scheitern. Das Recht des Widerstandes kann also schon aus diesem Grunde nicht un- bedingt zugegeben werden H. Aber nicht blos eine oberflächliche politische Betrachtung führt zu der nothwendigen Beschränkung des Widerstandsrechts der Unterthanen, sondern auch die allgemeinen Grundsätze von der Nothwehr, wie sie in der Praxis gehandhabt

1) Württembergisches Staatsrecht, §. 66. 2) Rcyscher, Publicistische Versuche, S. 285.

136

Reyscher:

werden. Hiernach wird es allerdings für erlaubt gehalten, un- erlaubte Angriffe auf Personen und Güter, zu deren Abwendung die Aufforderung obrigkeitlicher Hülfe unmöglich oder unzureichend ist, durch Privatgewalt abzuwenden; aber die Anwendung der letzteren in anderen Fällen, namentlich dann, wenn sie zur Ver- theidigung nicht nothwendig ist (weil noch ein leichteres Mittel zu Gebot steht), wird nicht entschuldigt, sondern bestraft. Ebenso wird zur Begründung des äußersten Rechts der Nothwehr von Manchen gefordert, daß die Gewalt angewandt werde zur Erhal- tung eines ersetzlichen oder wenigstens leicht wieder erbringlichen Guts*); während allerdings die Meisten keinen Unterschied ma- chen, und annehmen, daß es auf den Inhalt des angegriffenen Rechts nicht ankomme, und insbesondere auch zum Schutze des Eigenthums die Nothwehr zulässig sei 1 2 3 4). Die Praxis des württcmbergischen Obertribunals hat jene Limitation der Privat-Nothwehr angewandt auf das Recht des Staatsbürgers zum Widerstande, und erkennt ein solches Recht nur in den beiden Fällen an, wenn der verlangte Gehorsam entweder ein unzweifelhaftes Verbrechen involviren oder einen großen uner- setzlichen Schaden für denselben zur Folge haben würde ^). Allein selbst mit dieser Beschränkung wird man das Recht zum Widerstande gegen die Obrigkeit mit Rücksicht auf den Staats- zweck, welchem ja auch in sonstigen Fällen Privatrechte zu opfern sind, nicht zugeben können. So bedroht z. B. ein auf ungenü- genden Verdacht hin ergangener Verhaftbefehl des Richters ein unersetzliches Gut, die Freiheit, und doch muß man annehmen, daß in einem Falle, wo auf Seiten des Bürgers so leicht Täuschung möglich, ein Verzug in Vollziehung des obrigkeitlichen Befehls aber unzulässig, dem Einzelnen Widerstand nicht gestattet sein könne H, daß also derselbe, wofern er sich widersetzt, schon darum strafbar sei, weil er sich widersetzt, wenn gleich als mildernd das obrigkeitliche Versehen allerdings in Betracht kommen wird.

1) Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen peinlichen Rechts. 12te Ausgabe von Mittermaier. Gießen 1836, §. 38. — Entwurf eines hanndver- schen Strafgesetzbuchs, Art. 92 (verbesserter Entwurf Art. 90). 2) Wächter, Strafrecht, Theil I, S. 88, wo auch weitere Literatur. 3) Knapp, Württemb. Criminalrecht, II, S. 204. 4) Reyscher, a. a. O., S. 286.

Hannoversche Verfaffungsfragen. 137 Ueberhaupt ist das Verhältniß der Unterthanen zur Staats- gewalt ein anderes, als das der Einzelnen unter sich. Indem der Einzelne der Staatsgewalt sich unterwirft, untergiebt er sich zugleich den Anordnungen dieser Gewalt, ohne sich eine besondere Prüfung oder Geneffmhaltung derselben von seinem Stand- punkte aus vorzubehalten. Richtig sagt daher Feuerbach *): „Sollte erst das Urtheil der Unterthanen über die Gültig- keit oder Ungültigkeit der auf die Wahl der Mittel zum Staats- zweck gerichteten Willensbestimmungen des Oberherrn entschei- den, so wären die Unterthanen über dem Oberherrn, und es wäre kein Wille vorhanden, welcher die geforderte Ein- heit in den Willensbeftimmungen der einzelnen Gesellschafts- glieder bewirken könnte." — „Wollen demungeachtet diesel- ben sich seinen Befehlen und Verfügungen entziehen, oder gar mit Gewalt der Waffen sich denselben entgegensetzen, so handeln sie als Beleidiger der höchsten Gewalt, als Rebellen gegen den Unterwerfungs-Vertrag und dürfen wie Rebellen gestraft und gezüchtigt werden." Hieraus folgt, daß, wofern nur nicht gegen die Verfassung oder offenbare Gesetze, wodurch die regierende Macht selbst ihre Bestimmung erhält, gehandelt worden, der einzelne Unter- than jene Macht nicht in ihrer Wirksamkeit aufhalten oder ihr den Gehorsam weigern darf, daß aber der Regent, wenn er den in der Verfassung und in bestimmten Gesetzen des Staats über- nommenen Verbindlichkeiten entgegenhandelt, in Beziehung auf diejenige Handlung, wodurch er diese Verletzung begeht, auf- hört Regent zu sein, wenn er gleich bei anderen rechtmäßigen Handlungen wieder als Oberhaupt des Staats anerkannt und geachtet werden muß 1 2). Unter den Begriff einer Gesetzesverle- tzung fällt zwar auch eine Gesetzesüberschreitung durch die Re- gierung; denn auch, wenn das Organ der Gesetzesvollziehung die ihr vorgezeichnete Grenzlinie nicht einhält, handelt sie gegen das Gesetz; nur wird man, da andererseits der vollziehenden Gewalt möglichst freier Spielraum zu lassen ist und ihre Hand-

1) Anti-Hobbes, S. 56. 58. V Vgl. Feuerbach, a. a. O., S. 92 f. — Voß, Handbuch der allgem Staatswissenschaft, Th. l, S. 478.

138

Reyscher: lungen nicht von dem subjektiven Urtheile einzelner Betheiligten abhängig gemacht werden dürfen, zweifelhafte Gesetzes-Ueber- tretungen, insbesondere bloße Fehler in dem ihr eigenthümlichen Geschäfte der Subsumtion unter das Gesetz, nicht als Motive des Widerstandes gelten lassen dürfen. Und selbst bei klaren Verfassungs- nnd Gesetzesverletzungen ist die Vertheidigung der eben dadurch verletzten Rechte des Staats unter Repräsentativeinrichtungen zunächst der dafür vorhandenenen Volksrepräsentation, der Ständeversammlung, zu überlassen, und erst, wenn diese nichts ausrichtet, oder in Unthätigkeit versetzt ist, oder wenn Gefahr auf dem Verzüge haftet, erwacht in dem Einzelnen wieder das Recht zur Selbstvertheidigung, das er aber jederzeit nur in den Grenzen der Nothwehr (moderamen iueul- patse tutelae) ausüben darf. Dasselbe Recht der Selbsthülfe, welches die Einzelnen haben, kommt auch den Körperschaften zu *). Mit all' diesem stimmt das positive Strafrecht überein. Gemeinrechtlich wird zum Begriffe des strafbaren Ungehorsams und der Widersetzung gegen die Obrigkeit wesentlich gefordert, daß die obrigkeitliche Anordnung, welcher man sich widersetzt, für den Widersetzenden verpflichtend, folglich wenigstens formell rechtmäßig gewesen sei ^). Andere beschränken zwar den Begriff der Widersetzung nicht auf diese Weise; allein auch sie geben zu, daß der Ungehorsam unter Umständen rechtlich sei: wenn nämlich der obrigkeitliche Be- fehl ein offenbares Unrecht enthalte^). Ebenso der jetzt verabschiedete Entwurf eines württembergischen Strafgesetzbuchs, welcher zwar in der Ungesetzlichkeit der voraus- gegangenen obrigkeitlichen Verfügung nur einen Milderungs-, kei- nen Straf-Aufhebungs-Grund findet^), gleichwohl aber, wie aus den gedruckten Motiven hervorgeht, die Fälle der Nothwehr ent-

1) Voß, a. a. O., S. 508. 513. 2) Klein, Grundsätze des peinlichen Rechts, §. 516. 3) Littmann, Handbuch der Strafrechtswissenschaft, §. 254. 256. — Gön- ner, Rechtsfälle, Bd. I, S. 458. 464. 471. 4) Der frühere Entwurf hatte letzteren bei offenbarer Ungesetzlichkeit angenommen.

Hannoversche Verfassungsfragen. 159 schuldigt, wie namentlich, wenn eine obrigkeitliche Person sich soweit vergessen sollte, daß sie einem Untergebenen durch eine ungerechte Versügung einen unersetzlichen moralischen oder physischen Schaden zufügen würdet). Welcher Schaden unersetzlich sei, kann frei- lich im einzelnen Falle zweifelhaft sein. Indessen erkennt sowohl der württembergische1 2 3 4), als der hannoversche Entwurf eines Straf- gesetzbuches^) ausdrücklich an, daß auch Gewaltthaten, welche auf Beschädigung, Hinwegnahme oder Vernichtung des liegenden oder beweglichen Eigenthumsrechts gerichtet sind, unter Umständen ebenso sehr zur Nothwehr berechtigen können, als andere, mit Gefahr für Leben, Gesundheit, Freiheit oder Ehre verbundene Angriffe auf die Person selbst H. Hiernach möchte das Recht des Widerstandes auf folgende Weise zu beschränken sein: 1) dasselbe findet nur statt im Falle einer Verletzung der Ver- fassung oder einer sonstigen offenbaren Gesetzes-Ueber- tretung von Seite der Staatsgewalt oder einer in ihrem Auf- träge handelnden Behörde; aber auch in diesem Falle nur dann, wenn dadurch 2) ein unersetzliches oder doch wahrscheinlich unwider- bringliches Recht für den Widerstehenden bedroht oder ange- griffen wird. Dieß ist auch der Fall, wenn dem Unterthan eine rechtlich oder moralisch unerlaubte Handlung zur Pflicht gemacht wird. Endlich wird vorausgesetzt, 3) daß der Bedrohte oder Angegriffene durch ein anderes Mit- tel, z. B. Beschwerde bei der höheren Behörde, sich in seinem Rechte nicht zu schützen vermöge. Unter diesen Voraussetzungen muß aber nach allgemeinen Grundsätzen ebensowohl thätiger Widerstand, als bloßer Ungehor- sam dem Betheiligten gestattet sein, falls nämlich letzterer allein

1) Entwurf des württemb. Strafgesetzbuches, Art. 163. — Motive der Re- gierung, S. 151. 2) Art. 96 und 97. 3) Verbesserter Entwurf, Art. 96. 4) Bergt. Bauer, Anmerkungen zu dem hanndverschm Entwürfe, l. S. 528.

140

Reyscher: zum Schutze nicht ausreichen sollte, wie namentlich, wenn die gesetzwidrig auferlegte Handlung mit Gewalt von der Obrigkeit erzwungen werden sollte, durch Abwehrung'dieser Gewalt. Gleich- wie aber der Widerstand überhaupt nur in dem äußersten Falle als ein Nothübel gestattet ist, so hat auch der Unterthan, wenn er in diesen extremen Fall versetzt wird, immer das sanftere Mittel vorzuziehen, und er überschreitet die Grenzen des erlaubten Wider- standes, wenn er der rechtmäßigen Staatsgewalt da, wo sie ihm ein Unrecht zufügt, statt bloßen negativen Ungehorsams ohne Noch positive Gewalt entgegensetzt, oder wenn er wegen eines an sich und unter den concreten Umständen leicht wieder erbringlichen Guts, das ihm die Obrigkeit nehmen will, alsbald und ehe noch von der Obrigkeit selbst Gewalt hiezu angewandt worden, angrei- fend zu Werke geht und dadurch unersetzliche Güter Anderer, und jedenfalls den Frieden und die Ordnung in der Gemeinde in Ge- fahr bringt. ». Anwendung auf die gegenwärtigen Verhältnisse in Hannover. Das Grundgesetz vom Jahr 1833 besteht, wie wir gesehen haben, rechtlich noch in voller Kraft. Daraus folgt aber zu- nächst, daß die Behörden des Königreichs Hannover nach wie vor dasselbe zu beachten haben, und daß sie durch eine Handlung, welche die Vernichtung des grundgesetzlichen Zustandes zum Zwecke hat, sich großer Verantwortung aussetzen würden. Eine solche Handlung könnte nach dem gemeinen Strafrechte und insbesondere nach dem hannöverschen Entwurf eines Strafgesetzbuches (Art. 137) selbst unter den Begriff des Hochverraths fallen; denn einem An- griffe auf die persönliche Sicherheit des Staats-Oberhaupts oder auf die Selbstständigkeit des Staats wird hier, wie anderwärts, gleichgestellt ein Angriff auf die Verfassung des Staats, sei es daß solche ganz oder in einzelnen Bestimmungen durch gewaltsame Mittel geändert werden wollte. Das Verbrechen des Hochver- raths aber ist nach dem hannöverschen Entwürfe, womit auch das bisherige Recht übereinstimmt, mit geschärfter Todesstrafe zu ahn- den. Ja schon eine Herabwürdigung der Staatsverfassung, sei sie mündlich vor einer Volksmenge, oder schriftlich mittelst Verbreitung

Hannoversche Verfajsungsfragen. 14t gedruckter Aufsätze in böslicher Absicht erfolgt, soll nach dem Ent- würfe (Art. 156) mit geschärftem Gefängnisse von % bis 3 Monaten, oder, wenn der Thäter ein Staatsbeamter ist, mit Dienstentlassung oder Dienstentsetzung bestraft werden. Einzelne Unterthanen Sr. Majestät begehen aber ohne Zweifel keinen Hochverrath, wenn sie das von Höchstdenselben wiederher- gestellte Patent v. 1.1819 als nicht bestehend betrachten; denn darin haben sie nach dem Ausgeführten vollkommen Recht; wohl aber würden sie jenes Verbrechens sich alsdann schuldig machen, wenn sie eine dem Grundgesetze feindliche Ueberzeugung, sei es mit oder ohne den Monarchen, durchzusetzen suchen sollten. Die eigentliche Frage ist übrigens diese: können die Unterthanen des Königreichs Hannover den schon oben ausgeführten Maßregeln zur Ausführung des Patents v. I. 1819, oder eines anderen, nicht grundgesetzlichen Zustandes, mit Fug sich entziehen? Oder ist eine Obrigkeit in jenem Königreiche berechtigt, Maß- regeln jener Art mit ihrem Ansehen, ihrer Hülfe, nöthigenfalls so- gar mit Gewalt zu unterstützen? Es scheint allerdings, daß die beiden Theile dieser Frage zu- sammenfallen; denn wenn die Unterthanen das Recht haben, jenen Maßnahmen zu widersprechen, so kann deren Obrigkeit nicht befugt oder verpflichtet sein, sie denselben zu unterwerfen; vielmehr würde sie, wenn sie solches gleichwohl thäte, etwas Unerlaubtes beginnen, also in demselben Maße pflichtwidrig handeln, in welchem die Un- terthanen in ihrem Rechte sind. Umgekehrt aber, wenn diese ein Recht des Widerspruchs haben, darf man wohl annehmen, daß die ihnen Vorgesetzte Obrigkeit zum Mindesten keine Veranlassung zur Ausübung desselben geben dürfe. Allein näher betrachtet ist dieses Correlat doch nicht vollstän- dig begründet. Nur der zuletzt angeführte Satz steht fest. Nach den oben ausgeführten Grundsätzen ist es nämlich allerdings denk- bar, daß die Befehle Sr. Majestät des Königs oder der von Den- selben ausgestellten Staatsbehörden von den Unterthanen respectirt werden müssen, obgleich sie bei genauerer Untersuchung sich nicht als in den Rechten begründet ergeben, und in diesem Falle wäre sowohl eine Obrigkeit im Königreiche Hannover als die dortige Einwohner- schaft im U n r e ch t, falls sie denselben entgegenhandelten, unerach- tet die befohlenen Maßnahmen nicht als rechtmäßig können be-

142

Reyscher: zeichnet werden. Ein solcher Fall wäre z. B. vorhanden, wenn Se. Majestät srühere Privilegien einzelner Stände oder Landschaften (z. B. Ostfrieslands) hinsichtlich der Besteuerung nicht anerkennen wollten, unter Berufung darauf, daß solche seit langer Zeit außer Uebung gekommen, während die früheren Privilegirten behaupten würden, daß dieselben in Folge der Aufhebung des Grundgesetzes von selbst wieder aufgelebt seien. Hier würden Se. Majestät, ob- gleich die Einrede aus dem Grundgesetze Ihnen wohl nicht zukäme, allerdings befehlen können, daß auf jene Privilegien zunächst keine Rücksicht genommen werde, weil dieselben durch den Verlauf der Zeit und andere Gestaltung der Dinge jedenfalls zweifelhaft gewor- densind. Allein anders verhält es sich in dem Falle, worüber hier zu re- den ist. Hier handelt es sich von einer offenbaren Verfas- sungs-Verletzung. Zunächst könnte es scheinen, als ob ein Recht des Wider- standes schon darum begründet sei, weil Se. Majestät der König nicht in der verfassungsmäßigen Weise die Landesregierung ange- treten haben. In dem Grundgesetze §. 13 heißt es diesfalls: ,,Der König wird den Antritt seiner Regierung durch ein Pa- tent zur öffentlichen Kunde bringen, worauf nach den von Ihm für das ganze Land gleichmäßig zu ertheilenden Vorschriften die Huldigung erfolgt." ,,Jm Patente, welches in Urschrift unter des Königs Hand und Siegel demnächst im ständischen Archive niederzulegen ist, versichert der König bei Seinem König!. Worte die unverbrüchliche Festhaltung der Landesver- fassung." Nun ist bekanntlich ein derartiges Patent von Sr. Majestät nicht ausgestellt worden; vielmehr haben Höchstdieselben Ihren Regie- rungsantritt damit eröffnet, daß die Ständeversammlung von Ihnen vertagt und die formelle und materielle Unverbindlichkeit des Grund- gesetzes in dem Patente vom 5. Juli 1837 behauptet wurde. Nach der Vertrags theorie, welche in Ablegung des Re- gierungseides, als dem förmlichen Beitritte zum Staatsvertrage, eine wesentliche Bedingung des Regierungserwerbö findet *), würde *) R. Mohl, Württemberg. Staatsrecht, §. 27. — Fr. Murrhard, Die kurhessische Verfassungs-Urkunde, 1. Abth., S. 158.

145

Hannoversche Verfassungsfragen. Se. Majestät allerdings noch gar nicht als zur Regierung gelangt zu betrachten sein und eben daher jede Handlung, welche Dieselben in Regenten-Eigenschaft vorgenommen haben, und vor Allem das Pa- tent vom 1. Nov. 1837, wodurch das Grundgesetz aufgehoben wor- den, sowie die Verfügungen vom 29. Juni und 30.Octbr. desselben Jahres, wodurch die allgemeinen Stände vertagt, beziehungsweise aufgelöst wurden, schon darum nicht als zu Recht bestehend angese- hen werden können, weil sie nicht von dem rechtmäßigen Oberhaupt ausgegangen. Ein Widerstand, welcher Höchstdenselben entgegen- gesetzt werden wollte, würde somit als Privat-Nothwehr gegen einen rechtswidrigen Zwischenherrscher erscheinen und nicht nur eine Obrig- keit im Königreiche Hannover den Befehlen Sr. Majestät in keiner Weise zu gehorchen die Pflicht haben, sondern es müßte sogar nach den angeführten Schriftstellern die Weigerung Sr. Majestät, die gedachte Erklärung zu geben, als Verzicht auf den Thron und folge- weise als unbefugte Regierungsanmaßung und Hochverrath erklärt werden. Indessen die Vertragstheorie ist, namentlich in dieser Anwen- dung, sehr bestritten, indem behauptet wird, daß die erbmonar- chische Regierung ipso jure, also unabhängig von einem förmlichen Regierungsantritte, erworben werde*), und so wenig sich auch be- haupten läßt, daß das Erb schaftsrecht des Regenten ex pacto et providentia majorum mit der Nothwendigkeit einer Erklärung der angeführten Art als einer conditio 8ine qua non im Widerspruch stehe, da schon die alten Haus - und Landesgesetze dergleichen ver- langen, so möchte doch gerade, weil die Frage bestritten ist, ein Widerstandsrecht nicht sowohl aus dem Mangel der Anerkennung, als vielmehr aus der ausgesprochenen Vernichtung des Grund- gesetzes herzuleiten sein. Wenn wir nämlich auch von der sogenannten Vertragstheorie absehen und einzig und allein auf die Erbenqualität das Recht des Nachfolgers zur Regierung gründen, so folgt daraus noch keineswegs, daß dieser Nachfolger an die von seinem Vorgänger gegründete Ver- fassung des Staats nicht gebunden sei; vielmehr besteht diese Ver- pflichtung unabhängig von irgend einer Formalität des Regierungs- *) Klüber, Oeffentl. Recht, §. 246. — Maurenbrecher, Deutsch. Staats- recht, §♦ 242. — Weiß, System des dffentl. Rechts des Großherzog- thums Hessen, I. S. 218.

144

Reyscher: antritts von selbst. Ist nun aber Se. Majestät verpflichtet, das Grundgesetz anzuerkennen, und Sie handeln dieser Verpflichtung ent- gegen, so entsteht hierdurch das Recht der Stände und Unterthanen, sich im Besitze der angegriffenen Rechte zu schützen und dies um so mehr, als solche auf dem Fundamentalgesetze des Staates beruhen. Jeder Staat nämlich, sei er nun Patrimonialstaat oder sogenannter Rechtsstaat wird gebildet (constituirt) durch seine Verfassung, d. h. durch die Summe von Rechten und Pflichten, welche von Regierung und Volk gegenseitig übernommen worden, wobei es übrigens nicht darauf ankommt, ob diese Verfassung nur herkömmlich anerkannt oder in einer schriftlichen Urkunde niedergeschrieben ist. Wird nun aber diese Verfassung von dem einen oder anderenTheile aufgehoben, so ist ebendamit der Staat selbst vernichtet, und es kann dem anderen Theile nicht zugemuthet werden, seiner Seits allein verpflichtet zu bleiben oder zu erfüllen, während der andere Theil in feiner Erfül- lung nicht nur säumig ist, sondern geradezu die Qu elle jeder gegen- seitigen Verpflichtung in Abrede zieht. Durch Aufhebung des Grund- gesetzes haben sonach streng genommen Se. Majestät Ihre Unter- thanen aller Pflichten gegen Dieselben entbunden, und es besteht für diese auch die Verpflichtung des Gehorsams nicht mehr. Vielmehr ist es, wenn auch unter Umständen traurige, Pflicht der Gegen- wart, dieses Gesetz, als die Quelle des Glücks, der Ruhe und Zufriedenheit eines ganzen Volks und der zur Regierung desselben bestimmten Regentenfamilie der Zukunft zu erhalten und nicht über einmal zusammensinken zu lassen. Was Mohl *) über ähnliche Fälle bemerkt, wird, wie wir hof- fen, niemals auf Hannover Anwendung finden. „Allerdings" — heißt es hier — „gibt es einzelne Fälle, in welchen ein gewaltsamer Widerstand gegen Staatömaßregeln erlaubt und selbst rechtlich und sittlich geboten ist. Wenn die Inhaber der Staatsgewalt die von ihnen zu schützenden Rechte Einzelner oder Aller beharrlich mit Füßen treten, die zu fördern- den Interessen nicht nur vernachlässigen, sondern ihnen sogar schaden; wenn sie aus ihrer gesetzlichen Stellung ganz heraus- treten, nur auf Gewalt vertrauend; wenn mit einem Worte

') System der Präventiv-Iustiz oder Rechtspolizei. Lüb. 1834. S. 126. Note.

Hannoversche Verfaffungsfragen. 14<5 der Angriff auf die Staatsverfaffung und die gesetzlichen Rechte der Bürger von ihnen ausgeht: dann wird Gehorsam zum Ver- brechen, Widerstand zur Rechtspflicht. Der Bürger meinem Rechtsstaate ist nur verfassungsmäßigen Gehorsam schuldig, und sind die ruhigen gesetzlichen Mittel gegen Unrecht erschöpft, oder von der Gewalt verschlossen, so mag er auch, allein oder gemeinschaftlich mit andern ebenfalls Be- drohten, zum offenen Widerstand schreiten, wenn er einen Er- folg für möglich hält, oder Verzweiflung ihm nur diesen Aus- weg läßt. Es ist ein furchtbarer, aber kein unrechtlicher Zu- stand, und die Nothwendigkeit, dieses Recht zur Anwendung zu bringen, kann unter allen Formen der Regierung Vor- kommen." Wie gesagt, wir hoffen nicht, daß die künftigen Entwicklungen der Verfassungsfrage in Hannover jemals solche äußerste Schritte recht- fertigen werden; aber es scheint nicht überflüssig zu sein, die Räthe Sr. Majestät an die große Verantwortung zu erinnern, welche sie durch weitere ertreme Maßregeln auf sich laden würden. Die eben angeführte freimüthige Aeußerung, deren Wahrheit Ln einem constitutionellen Staate nicht bezweifelt werden sollte, ist indeß nicht blos Lehrmeinung einzelner Schriftsteller, sondern sie hat auch Beispiele aus älterer und neuerer Zeit für sich, wo Kaiser und Reich, souveraine Regierungen und eine hohe Bundesversammlung die Anwendung derselben gebilligt haben J). Hierbei darf übrigens nicht vergessen werden, daß jeder Widerstand der Bürger gegen den ihnen bestimmten Herrscher darum ein öffentliches Unglück ist, weil im Gedränge desselben gar leicht wirkliches Unrecht verübt wird, oder, mit andern Worten, weil Ercesse der Nothwehr bei jenem Wider- stande nicht leicht vermeidlich sind. Obschon daher ein Fürst aufhört, der Repräsentant des Staats zu sein, wenn er dessen Verfassung zer- stört oder mit ganzer Macht den Untergang desselben befördert1 2), so darf doch ein Volk so wenig als ein Einzelner, im Falle bedrohter

1) Klüber, a. a. O., S. 255, Note d. — L. Hoffmann, Die staatsbürger- lichen Garantien, oder die wirksamsten Mittel, Throne gegen Empörun- gen und die Bürger in ihren Rechten zu sichern. Lpzr 1830. Bd. H. Cap. 1. 2) v. Kamptz, a. a. O., S. 217. Zeitschrift f. d. deutsche Recht, 2, Bd. 1.

146

Reyscher: oder verletzter Rechte sogleich zur äußersten Wehr sich sehen, sondern es hat, wenn dies nur immer möglich ist, erst eine friedliche Aus- gleichung zu versuchen, um der öffentlichen Ordnung und um der sittlichen Bestimmung des Staates willen. Daher haben auch aus- wärtige Regierungen, welche der Vernichtung des obrigkeitlichen Ansehens, gehe sie aus sittlicher Verderbniß der Unterthanen oder der Regierung hervor, nirgends gleichgültig zusehen können, den Gebrauch der Gegenwehr von Seite eines unterdrückten Volks meist nur ungern gesehen; und selbst unter den gegenwärtigen Verhält- nissen in dem Königreiche Hannover, so sehr die Gerechtigkeit eine Abhülfe verlangt und so sehr die Souveraine Deutschlands selbst da- bei betheiligt sind, daß Gründe, wie sie Se. Majestät, der gegen- wärtige König, wider das Grundgesetz geltend gemacht haben, nicht positiv werden, ist eine Unterstützung von Seite des hohen deutschen Bundes für einen thätigen Widerstand gegen die verfassungswidrigen Maßregeln Sr. Majestät nicht zu erwarten. C. Don dem Rechte der Steuerverweigerung. Aber es handelt sich auch in dem jetzigen Augenblicke so wenig als seither von positiver Gegenwehr zum Schutze der gefährdeten Ver- fassung, sondern blos von einem passiven Widerstande, von ei- nem Weigerungsrechte, welches selbst diejenigen zugeben müs- sen, die sonst ein Recht des Widerstandes gegen die Obrigkeit nicht einräumen. Die Beschränkung, welche Maurenbrecher*) beifügt: falls nämlich der Regent wider Vernunft und Staatszweck Hand- lungen gebieten sollte, läßt freilich, je nachdem man den Staats- zweck setzt und dabei die mehr oder minder entfernten Bedingungen desselben mit hereinzieht, vielfache Deutungen zu. Indessen wird man mit dem Staatszwecke jedenfalls als nächstes Mittel hierzu die Aufrechthaltung der Verfassung für nöthig halten müssen und, sofern also im Widerspruche mit der Verfassung etwas befohlen wird, auch im Sinne der eben bemerkten Ansicht dem Unterthanen gestatten müs- sen, den Gehorsam zu verweigern, und, wenn sofort zur Erzwingung der nicht schuldigen Handlung von Seite der Behörde Gewalt an- gewandt werden sollte, unter Abwehmng dieser Gewalt auf seinem Weigerungsrechte zu beharren.

') Staatsrecht, §§. 54. 56.

147

Hannoversche Verfassungsfragen. Hierher gehört nun insbesondere auch das Steuer-Verwei- gerungs recht für den Fall, daß eine Regierung die verfassungs- mäßige Bahn überhaupt verlassen oder nicht gesetzlich verabschiedete Abgaben einfordern sollte. Nach dem vormaligen Reichsrechte konnte dasselbe in diesen Fällen nicht bestritten werden, denn nicht nur hing die Steuerverwilligung, mit wenigen Ausnahmen, lediglich von dem guten Willen der Stände ab, sondern es wurde auch diese Verwilligung ganz gewöhnlich von Erfüllung einzelner ständischer Wünsche, namentlich Abstellung von Landesbeschwerden, Anerken- nung ständischer Rechte, abhängig gemacht. Daher heißt es in der reichshofräthlichen Erläuterung des württembergischen Erbvergleichs v. I. 1770, Th. I, §.3: „Kein Reichsstand kann von seinen Unterthanen einen andern als reichsverfassungsmäßigen Gehorsam fordern und, wo Compaetata vorhanden, ist Er so gut als die Unter- thanen daran gebunden, kann ihnen mithin wider ihren Willen gegen dieselben nichts zumuthen oder befehlen" *). Zwar werden in den neueren Verfassungen die Stände verpflichtet gehalten, die nöthigen Steuern zu bewilligen, und es soll diese Bewilligung an keine Bedingung geknüpft werden, die nicht das Wesen oder die Verwendung der Steuer unmittelbar trifft1 2). Ins- besondere bestimmt dies das hannöversche Grundgesetz §. 140 und 145. Allein daraus folgt nicht, daß die Regierung auch für sich, unabhängig von ständischem Zuthun, Steuern auszuschreiben be- rechtigt sei, oder daß sie, statt durch die zuständige Ständeversamm- lung, durch einen Andern das Budget prüfen und die Steuern ver-

1) Paulus, Haupturkunden derwürttemb. Landes-Grundverfassung, 2. Abth., S. 37. 108. 2) Die Frage: inwiefern den (kompetenten) Ständen ein Steuerverwei- gerungsrecht zukomme? welche von P. Pfizer (DasRecht derSteuer- verwilligung. Stuttg. 1836) und einem Ungenannten (Ueber den Umfang und die Grenzen des ständischenSteuerverwilligungsrechts. Stuttg. 1836) verschieden beantwortet wird, können wir hier füglich zur Seite lassen. Nur ist zu bemerken, daß eine Einrede aus der obigen Bestimmung des Grundgesetzes dem königl. Cabinet nur unter der Voraussetzung zu- kommen dürfte, daß das Grundgesetz selbst von ihm würde anerkannt werden.

10*

148

Reyscher: willigen lassen darf. Bis jetzt ist auch nicht einmal ein Versuch gemacht worden, von den verfassungsmäßigen Ständen den erforderlichen Consens zu verlangen; es fehlt also durchaus an dem, was das Grundgesetz bei jeder Steuerforderung vorhersetzt; folglich ist diese Forderung unbegründet und verfassungswidrig. Auch das Bundesrecht ist dieser Ansicht nicht entgegen; denn wenn nach Art. 57 und 58 der wiener Schlußaete der Souverain durch eine landständische Verfassung nur in der Ausübung bestimmter Rechte an die Mitwirkung der Stände gebunden und ins- besondere nicht in der Erfüllung seiner bundesmäßigen Pflichten ge- hindert oder beschränkt werden soll, und wenn hieraus in dem Bun- desbeschlusse vom 28. Juni 1832 gefolgert wird, daß wenn stän- dische Versammlungen die Bewilligung der zur Führung der Regierung erforderlichen Steuern auf eine mittelbare oder unmittel- bare Weise durch die Durchsetzung anderweiter Wünsche und Anträge bedingen wollten, dies unter die Fälle von Widersetzlichkeit derUn- terthanen zu zählen sei, in welchen die Bundesversammlung nach Art. 25 und 26 der Schlußaete unter Umständen einzuschreiten be- rufen ist: so setzen auch diese Bestimmungen voraus, daß die com- petente Ständeversammlung zunächst wenigstens um die erforderlichen Mittel angegangen, nicht aber daß dieselbe, bevor ihr noch das Ansinnen gestellt, von der Regierung aufgelöst sei. Wohl kann auch die Steuerverweigerung durch die Unter- tHanen zu inneren Friedensstörungen führen, welche die Schluß- akte vorgesehen hat; allein wenn jene Weigerung eine rechtmäßige, durch bundes - und verfassungswidrige Willkür der Regierung hervor- gerufene ist, so kann nur diese darum angesehen werden, deren Auf- gabe es ist, die öffentliche Ruhe zu erhalten, nicht aber sie mittelbar oder unmittelbar selbst zu stören. Zwar hat die von Sr. Königl. Majestät scheinbar nach dem Patente v. 1.1819 eingerufene Versammlung das Budget von 1837 bis 1838 auf Ein Jahr iu koUe prorogirt, mithin die Steuern bis zum 1. Juli 1839 bewilligt, und es ist hiernach unter dem 9. Juni 1838 das Steuerausschreiben unter Beziehung auf diese Bewilligung erfolgt. Allein da jene Versammlung eine verfassungswidrige war, und zuletzt selbst erklärte: daß keine ihrer Handlungen rechtlich Gül- tiges zu bewirken im Stande sei, „daß vielmehr dazu die Zustimmung einer auf die vor dem Regierungsan-

Hannoversche Verfassungsfragen. 149 tritte Sr. Majestät rechtmäßig bestandene Verfas- sung gegründeten und in Gemäßheit derselben beru- fenen und componirten Ständeversammlung erfor- derlich sei:" so kann jene Prorogation nicht als eine verbindliche angesehen werden, und es ist somit jede Steuer, welche seit Ablauf des Finanzjahrs 1837/38 erhoben worden, als eine nicht verwilligte und daher nicht verfassungsmäßige anzusehen. Auch der §. 146 des Grundgesetzes kann hieran nichts ändern, denn dieser bezieht sich nur auf eine stillschweigende oder gesetzliche Steuerverlängerung für den Fall, daß bei Auflösung einer Ständeversammlung die erforderliche Verwilligung noch nicht erfolgt sein sollte; in diesem Falle hat die Regierung das Recht, die bestehenden Abgaben, soweit sie nicht zu einem vorübergegangenen Zweck ausgeschrieben waren, noch 6 Mo- nate nach Ablauf der letzten Bewilligmrgszeit fortzuerheben. Hätte mit Rücksicht auf diese Bestimmung die Steuer noch nach dem l.Jul. 1838 forterhoben werden wollen, so wäre in dem Steuerausschreiben vom 9. Juni 1838, wie das Grundgesetz vorschreibt, ausdrücklich darauf Bezug zu nehmen gewesen, was aber nicht geschehen ist und nicht geschehen konnte, da, wenn Se. Majestät das ganze Grund- gesetz für nicht bestehend erklärt haben, Sie nicht wohl aus jenem einzigen §. ein Recht geltend machen können. Jedenfalls können aber auch nach jenem §. vom 1. Jan. 1839 an, wo die halbjährige Frist abgelaufen, die Steuern nicht mehr gefordert werden, bevor eine grundgesetzliche Ständeversammlung dieselben bewilligt hat. Sollte daher auch nicht schon ein Widerstandsrecht des gesamm- ten Volks zum Schutze seiner Verfassung überhaupt gegründet sein, so müßte dasselbe doch um so gewisser in der Form eines Steuerver- weigerungsrechts angenommen werden; denn hier handelt es sich von Nichtanerkennung einer Forderung, welche die Unterthanen schon aus dem Grunde bestreiten dürfen, weil sie nicht den besonderen ver- fassungsmäßigen Voraussetzungen gemäß ist. Wohl darf eine recht- mäßige Steuer von den Unterthanen niemals verweigert werden; allein wofern die geforderte Abgabe nicht rechtmäßig, keine Steuer im rechtlichen Sinne ist, erscheint die Verweigerung derselben nicht allein als Nothwehr zum Schutze des verfassungsmäßigen Rechts der Steuerbewilligung (welche Nothwehr dem Einzelnen wie dem Ganzen zukommt, da dieses gewisse Rechte nur ausübt für die Ein- zelnen), sondern auch als überall erlaubte verweigerte Erfiillung

ISO Reyscher: einer derzeit rechtlich noch nicht begründeten Obligation. Wie näm- lich der Verzug der Zahlung (mora solvendi) voraussetzt eine wirk- liche Verschuldung in Erfüllung einer vollkommen begründeten Ver- bindlichkeit, so der Verzug der Steuerzahlung insbesondere eine vorangegangene (verfassungsmäßige) Steuerbewilligung, welche in Hannover seit 1837 nicht mehr erfolgt, sondern einzig und allein dämm unterblieben ist, weil die königl. Regierung die ordentlichen Stände einzuberufen versäumt hat. Die Schuld ist also nicht auf Seite der hannöverschen Unterthanen, wenn sie nicht zahlen, son- dem auf Seite der königl. Regierung, welche daher auch alle daraus erwachsenden unangenehmen Folgen nur sich selbst wird zur Last legen können. Zwar werden durch die Steuerfordemng nur Vermögensrechte, also an sich ersetzbare Rechte, in Anspruch genommen; allein wenn, wie wir gesehen haben, auch ein Angriff auf wahrschein- lich unerbringliche, wenn schon an sich ersetzbare, Rechtsob- jecte zur Nothwehr und zum Widerstande berechtigt, so können wir dieß unter den obwaltenden Umständen bei den Steuer-Contribuen- ten Hannovers um so gewisser annehmen, als die Erfahrung seit Aufhebung des Grundgesetzes gezeigt hat, wie schwer es ist, mit dem offenbarsten Rechte gegen einen sactischen Regiemngszustand auf- zukommen, und wie wenig also Aussicht vorhanden, eine nicht schul- dige Abgabe aus dem königlichen Schatze zurückzu erhalten, der jetzt ohne alle öffentliche Controle gelassen ist. Uebrigens ist es nicht allein der größere oder kleinere Steuerbeitrag, welcher hier in die Waagschale kommt, sondern auch das in gewisser Hinsicht allerdings unersetzbare Recht der Steuerverwilligung, das nur in bestimmten Formen ausgeübt Werth hat, in diesen Formen aber nun eben von der gegenwärtigen Regiemng nicht anerkannt ist. §. T. Don dem besonderen Gehorsam der öffentlichen Diener. Wenn das Staatsdienstverhältniß, wie jetzt allgemein zuge- geben wird *), ein freiwilliges ist, so kann nur Vertrag als Entstehungsgrund desselben gedacht werden, wobei die Regierung

*) Heffter, Beiträge zum Staats - und Fürstenrechte, I. S. 131. — Mau- renbrecher, Staatsrecht, §. 161. — Buddeus in Weiske's Rechtslerikon, Bd. I. S. 745.

Hannoversche Verfaffungsfragen. 151 die Stelle anbietet, der zu Bedienstende sie annimmt, oder umge- kehrt der Candidat seine Dienste offerirt und der Staat sie acceptirt. Daraus folgt aber nicht, daß der Staatsdienft selbst privat- rechtlicher Natur sei; denn auch die Staatöverfassung kann auf einem Vertrage beruhen, und doch gehört sie dem öffentlichen Rechte an. Da die Rechte, welche der Staatsdiener im Namen des Re- genten ausübt, keine Privat-, sondern Hoheitsrechte sind, so können dieselben nur aus der Verfassung und den Gesetzen des Staats beur- theilt werden. Ebenso die Pflichten des Staatsdieners, namentlich die Pflicht des Gehorsams (Dienst-Gehorsams). Auch in dieser Beziehung stehen, wieder dem Unterthanen-Gehorsam sich zwei An- sichten gegenüber: eine strengere, welche dem Beamten nur allenfalls gestattet, Vorstellungen gegen einen rechtswidrigen Befehl des Obern zu machen, nicht aber denselben, falls dieser gleichwohl darauf be- harrt, unvollzogen zu lassen, so namentlich G önner, welcher dem Beauftragten in diesem Falle nur die gloria obseguii läßt l), und eine andere Ansicht, wonach der obrigkeitliche Diener einem gesetz- widrigen Befehle keine Folge zu leisten hat, sondern strafbar ist, wenn er ihn befolgt, ohne sich durch Berufung auf einen höheren Befehl befreien zu können 2). Einen Mittelweg haben die neueren Verfassungen eingeschlagen, wonach die Staatsdiener bei eigener Verantwortlichkeit nur die ihnen in ordnungsmäßiger Form zukommenden Anweisungen zu beobachten haben 3). Die Verantwortlichkeit der Behörden wird auch Ln diesem Falle vorausgesetzt, dagegen sind die untergeordneten Stellen durch die ordnungsmäßige Form des ihnen zukommenden Befehls gegen Ver- antwortung gesichert, indem sie in diesem Falle solche übertragen auf die befehlende Behörde. Doch wird man mit der württembergischen Verfassungöurkunde (§. 53) annehmen müssen, daß der beauftragte Staatsdiener, wenn er hinsichtlich der Competenz der befehlenden Stelle Zw eifel hegt, darüber bei der ihm Vorgesetzten Behörde an-

1) Gönner, Vom Staatsdienste, §. 79, 90, wo auch weitere Literatur. 2) Leyser, Meditationes ad Pand. spec. 571. med. 20. — Schmid, Deut- sches Staatsrecht, §. 58. — Pfeiffer, Prakt. Ausführungen, Bd. III, S. 376. 3) I. B. die württemö. Berf.-Urk. von 1819, §. 53. — Kurhess. Verf.- Urkunde von 1831, §. 61, 108.

Reyscher: zufragen, desgleichen wenn er bei dem Inhalte einer höheren Ver- fügung Anstände findet, solche auf geziemende Weise und unter Vermeidung jeder nachtheiligen.Zögerung der verfügenden Stelle vorzutragen, im Falle eines beharrenden Bescheides aber die Ver- fügung zu befolgen habe. Können aber die öffentlichen Diener sich jmer Einrede auch be- dienen, wenn die befehlende Behörde offenbar iucompetent ist, oder wenn der höhere Befehl ein notorisch es Unrecht enthält? Keineswegs! Die Staatsregierung kann auf die ihr unter- geordneten Diener nicht mehr Rechte übertragen, als sie selbst hat. Ist nun aber dieselbe nicht befugt, den Unterthanen eine rechtswi- drige Anmuthung zu machen, so kann sie auch die Beamten oder Magistrate nicht dazu verpflichten; denn wenn schon das Dienft- wie das Unterthanen-Verhältniß mit sich bringt, dem höheren Be- fehle im Zweifel zu folgen und namentlich über die Zweckmä- ßigkeit einer Maßregel dem Untergebenen kein zu Recht beständiges Urtheil zukommt, so kann doch auch der öffentliche Diener nicht ei- ner Verfügung gegenüber als verpflichtet angesehen werden, die ge- gen klares Recht, also an sich nichtig und ohne Wirkung ist, ohne daß es einen Unterschied machte, ob diese Verfügung von dem Vor- gesetzten verantwortlichen Ministerium oder dem Oberhaupte der Re- gierung selbst ausgeht. Allerdings geht aus der gesetzlichen Form eines Befehls zu- nächst eine Vermuthung dafür hervor, daß derselbe auch dem In- halte nach rechtmäßig sei. Allein wenn die Rechtswidrigkeit des Inhaltes offenbar ist, so kann jene Vermuthung dem untergeordne- ten Beamten nicht mehr genügen; und wenn selbst der militärische Gehorsam eine Ausnahme leidet, falls der Vorgesetzte ein offen- bares Verbrechen anordnet *), so wird man noch weniger einen ') Württemb. allgem. Kriegsdienstordnung, Bd. I. §. 59. Ein bekanntes Beispiel ist die Antwort des Vicomte d'Ortes, Commandanten zuBay- onne, auf den Befehl Karl's IX, Königs von Frankreich, die Protestan- ten in der Bartholomäusnacht zu ermorden: 8ire, j’ai communique le commandement de V. M. ä ses fideles habitans et gens de gnerre de la garnison. II n’y ai trouve que bons citoyens et fermes soldats, mais pas un bourreau. C’est pourquoi eux et moi supptions tres humblement dite Maj. vouloir employer en choses possibles, quel- que hazardeuses qu’eiles soient, non bras et vies; comme etant» au tan t qu’ eiles dureront, Vos tres humbles etc.

Harmöversche Verfajsungsfragen. 155 Civildiener für schuldig oder berechtigt halten können, eine Hand- lung jener Art auf den Befehl eines hierzu jedenfalls nicht berech- tigten Vorgesetzten zu unterstützen !). Hierbei ist nicht einmal in Betracht gezogen die besondere Stel- lung, welche den öffentlichen Dienern in dem neueren constitutionel- len Systeme eingeräumt worden. Wenn nämlich schon nach dem älteren Rechte, welches den Beamten als landesherrlichen Diener (mini8t6r'lsll8) betrachtete, das eben Angeführte zuzugeben ist, so muß solches noch mehr nach dem neueren Verfassungsrechte behauptet werden, das in demselben einen Staats diener sieht und in der Erstreckung des Diensteids auf die Verfassung eine Gewähr für die Volksrechte findet. Indessen scheint hierdurch wesentlich im Verhältnisse der öffentlichen Diener nichts geändert zu sein, da schon in früheren Verfassungen, z.B.in der altwürttembergischen, eine aus- drückliche Verpflichtung der öffentlichen Diener auf die Landesver- träge 1 2) vorkam, und wo dies auch nicht der Fall war, es sich von selbst verstand, daß, wenn sogar der Landesherr selbst wegen Miß- brauchs der fürstlichen Gewalt den Reichsgerichten verantwortlich war, er hinwieder auch seinen Dienern keinen andern als reichs- und landesverfassungsmäßigen Gehorsam auferlegen konnte, und anderer Seits die jetzt sogenannten Staatsdiener nichts desto weniger zunächst herrschaftliche Diener geblieben sind, da sie nur aus Auftrag des Regenten und im Namen desselben, nicht aber (die landschaftlichen Bedienten ausgenommen) auch im Namen der Stände thätig sind. Sehen wir nun, wie es sich in Hannover verhält. Indem Grundgesetze §. 151 wird die Verantwortlichkeit gegenüber dem Kö- nige und d em L and e zunächst nur den Ministern und Departements-

1) Vrgl. Schmid und Pfeiffer, a. a. O. — v. Brevern, Das Verhältniß der Staatsverwaltungsbeamten im Staate. Lpzg. 1835. S. 222, 223. — Mohl, Die Verantwortlichkeit der Minister, S. 57. 2) Württemb. Erbvergleich von 1770. CI. I, Grav. 1, §. 3, bei Reyscher, Sammlung der württemb. Gesetze, Bd. II, S. 552. Vrgl. dess. Einl. in die Staatsgrundgesetze, das. Bd. I, §§.269, 275, 311. — Besonders wurde noch das Hofgericht auf die Landesverträge und Abschiede hinge- wiesen im I. 1660, das. §. 287. Nach Aufhebung der erblandischen Verfassung wurde zwar am I.Jan. 1806 die Verpflichtung auf dieselbe weggelassen, das. Bd. III, S. 240, darum war aber die Treue doch keine unbedingte.

154

Reyscher: Vorständen znr Last gelegt, gegen welche einzig nnd allein auch eine förmliche Anklage durch die allgemeine Ständeversammlung möglich ist. Allein so wenig durch die letztere Bestimmung eine Unter- suchung und Bestrafung von Dienstvergehen untergeordneter Staatsdiener ausgeschlossen ist, so wenig kann auch der von ge- sammter Staatsdienerschaft auf das Grundgesetz abgelegte Dienst- eid als illusorisch betrachtet werden. Vielmehr sind nach §. 161 des Grundgesetzes ,,alle Civil- staatsdiener, mögen sie vom Könige oder dessen Behör- den ernannt, oder von einzelnen Berechtigten und Corporationen erwählt, präsentirt oder ernannt sein, durch ihren aus die getreuliche Beobachtung des Staats- grundgesetzes auszudehnenden Diensteid verpflichtet, bei allen von ihnen ausgehenden Verfügungen dahin zu sehen, daß sie keine Verletzung der Verfassung enthalten." Diesem ist bei- gesügt: „in gehöriger Form erlassene Befehle Vorgesetzter Behörden befreien sie (die Staatsdiener) von der Verantwortung und übertragen dieselbe an den Befehlenden." Indessen drängt sich die Frage auf, wie verhält sich dieser Zusatz zu der vorange- stellten Regel? Daß er nur eine Ausnahme (und keine coordi- nirte Regel) gebe und geben wolle, und also jene Regel bestehen lasse, wonach persönliche Verantwortung der Staatsdiener stattfindet., geht nicht blos aus der allgemeinen Fassung desHauptsatzes unsers §., son- dern auch aus der adminiculirenden Form des Zusatzes hervor, welcher nicht als selbstständiger Satz, auch nicht als Gegensatz zu der vorherge- henden Periode, sondern lediglich als einschränkende Bemerkung anzu- sehen ist. Eine Gegenüberstellung könnte nämlich nur allenfalls darin gefunden werden, daß in dem §. zuerst von Verfügungen die Rede ist, welche von den einzelnen Civilstaatsdienern ausgehen, während sodann gesprochen wird von Befehlen der Vorgesetzten Behörden. Allein auch Verfügungen, welche von oben befohlen sind, wie z. B. Steuer-Erecutionö-Mandate, gehen darum nicht minder von der unteren Stelle, wenn schon mittelbar zugleich von der Vorgesetzten, aus. Diese Verfügungen sind daher, namentlich sofern der Staatsdiener auch bei Ausführung höheren Befehls einen Mißgriff begehen kann, an sich gleichfalls unter der Regel des §. begriffen; aber sie sind insofern ex post von derselben ausgenommen, als der beauftragte Staatsdiener ereeptionsweise

Hannoversche Verfassungsfragen. 155 den höheren Befehl zu seiner Entschuldigung anführen und so die obliegende Verantwortung, falls nur der Befehl selbst gültig und von ihm nicht überschritten worden, auf den Vorgesetzten zurück- übertragen kann. Damit scheint nun freilich nicht gesagt, daß der Beamte den erhaltenen Befehl auch nothwendig vollziehen müsse, sondern nur, daß er, falls er dieses thue, von der Verantwortung befreit sei, daß er also ihn vollziehen dürfe, ohne einer persönlichen Nesponsabilität deshalb ausgesetzt zu sein. In diesem Falle könnte eine Obrigkeit in Hannover, falls ihr die Beihülfe zu Eintreibung einer verfassungswidrigen Steuer von der eompetenten Behörde förmlich befohlen würde, den Gehorsam allerdings verweigern, aber auch leisten, ohne Gefahr, deshalb rechtlich in Anspruch ge- nommen zu werden. Obwohl diese Auslegung für jene Obrig- keit vielleicht die nützlichste wäre, weil sie ihr gestattete, je nach Umständen so oder anders zu handeln, so glauben wir doch die- selbe nicht aufrecht erhalten zu können; denn wenn überall eine Handlung entweder nur erlaubt oder unerlaubt sein kann, und wenn vor Allem eine obrigkeitliche Stelle nur so weit ein Recht hat zu handeln, als sie dazu verpflichtet ist, so kann es auch für einen untergeordneten Beamten keine indifferenten Handlungen geben, vielmehr ist derselbe entweder dem höhern Befehle zu fol- gen verpflichtet, oder er ist verpflichtet, ihm nicht zu folgen. Das Elftere ist nun allerdings nach §. 161 des Grundgesetzes anzunehmen, wenn der höhere Befehl in ,,gehöriger Form" erlassen worden. Allein sofern nach §. 145 desselben Gesetzes zur Form des jährlichen Steuerausschreibens gehört, daß der stän- dischen Bewilligung darin besonders erwähnt worden, so fragt es sich: ob diesem Erforderniß in dem früher erwähnten Ausschreiben vom 9. Juni 1838 genügt sei? Auch hier haben wir erst den §. 161 einer Interpretation zu unterwerfen. Es fragt sich nämlich: sind unter gehöriger Form etwa die gebräuchlichen Curialien in Ueberschrift, Eingang und Schluß, nebst Kanzleiformat u. s. w. begriffen, worin die Regie- rungöerlasse zu ergehen psiegen, oder wollte damit etwas Wesent- liches, mehr Innerliches, bezeichnet werden? Wir glauben das Letztere annehmen zu müssen, denn Formen, welche an und für sich auf den Bestand eines Geschäfts keinen Einfluß haben, sollten

1*56 R ey sch er: ohne Zweifel auch keinen bei Staatshandlungen erhalten, und insbesondere wollte zuverlässig die wichtige Frage über Gehorsam des Staatsdieners nicht von bloßen Aeußerlichkeiten abhängig ge- macht werden. Zur wesentlichen Form eines Regierungsbefehls gehört nun, daß derselbe von dem betreffenden verantwortlichen Departements-Chef contrasignirt oder unterschrieben sei *). Sollte daher der Befehlende bloß behaupten, er sei Departements-Chef, ohne es wirklich zu sein, oder ohne eine verfassungsmäßige Ver- antwortlichkeit für seine Handlungen anzuerkennen, so würde der Beamte ihm nicht zu gehorchen haben, und wäre auch ausdrück- lich dabei auf höchsten Befehl sich berufen. Ebenso gehört zur Form eines Gesetzes Zustimmung der allgemeinen Ständeversamm- lung, und es ist dieser Zustimmung im Eingänge des Gesetzes zu erwähnen 1 2 3). Enthält daher ein Gesetz diese Erwähnung, es ist aber bekannt, daß keine Art von Verabschiedung vorausgegan- gen, so kann der bloße Buchstabe, worin jene grundlose Bezieh- ung genommen worden, zur verfassungsmäßigen Gesetzesform nicht genügen. Zwar ist dem Könige ausnahmsweise in dringenden Fällen gestattet, gesetzliche Verfügungen, welche ihrer Natur nach ständischer Zustimmung bedurft hätten, ohne diese Zustim- mung zu erlassen; doch darf auf diesem Wege nicht das Grund- gesetz selbst abgeändert werden; auch muß eine solche Verfügung im Gesammt-Ministerio beschlossen und, daß dieses geschehen, darin ausgedrückt werden ^). Diese drei Requisite betreffen die Form der ausgehenden Verfügung, und ohne dieselben ist die Form einer einseitig vom König ausgehenden „gesetzlichen Verfügung" nicht gewahrt. Der Beamte hat daher nicht blos darauf zu sehen, wie in andern Fällen, daß ein verfassungsmäßi- ger Minister contrasignirt habe, sondern er muß noch weiter prü- fen, ob auch das Grundgesetz nicht verletzt worden, ob ferner das Staats-Ministerium gehört worden, und wenn er schon Letzteres im Zweifel daraus zu entnehmen hat, daß der Beschlußnahme im Staats-Ministerium Erwähnung geschehen, so würde doch der Umstand, daß notorisch blos von dem Cabinets-Ministerium aus gehandelt worden, Bedenken bei ihm erregen müssen. 1) G.-G. §. 151. 2) G.-G. §. 85. 3) G.-G. §. 87.

Hannoversche Verfaffungsfragen. 157 Dieser Auslegung steht auch nicht entgegen der §. 89 des Grundgesetzes, wo es am Ende heißt: ,,Sollten Zweifel darüber entstehen, ob bei einem gehörig verkündigten Gesetze die verfassungsmäßige Mitwirkung der Stän- de hinreichend beobachtet sei, so steht es nur diesen zu, An- träge deshalb zu machen." Hier hat das Grundgesetz nur den sehr leicht möglichen Fall im Auge, wo es zweifelhaft ist, ob die ständische Zustimmung hinsichtlich des ganzen wesentlichen Inhalts eines Gesetzes- entwurfs, wie der §. 85 vorschreibt, stattgefunden, nicht aber auch den Fall, daß eine Ständeversammlung gar nicht gehört worden, oder, wie dies jetzt in Hannover vorkommt, daß keine grundgesetzliche Ständeversammlung mehr eingerufen wird. Ebenso verhält es sich mit dem jährlich erforderlichen Auöschreiben der Steuern. Auch zu dessen Form gehört nothwendig ständische Verwilligung. Auch ist diesem Erforderniß scheinbar in dem Steuerausschreiben vom 9. Juni 1838 genügt, indem auf ständische Verwilligung darin Bezug genommen worden *). Gleichwohl halten wir das- selbe im Sinn des Grundgesetzes nicht für erfüllt; denn abgese- hen von allen andern Zweifeln, namentlich hinsichtlich der Ver- antwortlichkeit des ausschreibenden Chefs, welche jetzt von dem Cabinet geläugnet wird, konnte es 1) schon nicht in der Absicht der königlichen Regiening lie- gen, durch Beziehung auf eine vorangegangene ständische Bewil- ligung dem grundgesetzlichen Erfordernisse zu entsprechen, zu derselben Zeit, da sie die Eristenz des Grundgesetzes überhaupt in Abrede stellte, und die Bewilligung einer sogen. Ständeversamm- lung eingeholt hatte, welche von ihr ausdrücklich mit Beziehung auf das Patent v. I. 1819 eingerufen worden war. 2) Gesetzt aber auch, die Regierung hätte durch jene Bezie- hung an eine grundgesetzliche Bewilligung erinnern wollen, was, wenn es geschehen wäre (wie wir jedoch nicht annehmen), nur auf Selbsttäuschung oder auf einem unerlaubten Versuche der Täu- schung Anderer beruhen könnte, so dürfte dieser fubjectiven Deutung doch kein objeetiver Werth beigelegt werden, weil es

* *) Facti Species p. 7.

138 Reyscher: zur Zeit des Ausschreibens allgemein, sogar officiell, in Hanno- ver bekannt war, nicht nur daß Seine Majestät der König das Grundgesetz selbst gänzlich aufgehoben haben, sondern auch daß die verkündigte Steuerverlängerung keine ständische im grundgc- setzlichen Sinne, sondern nur durch sogen. Stände vorgenommen war, welche aber weder nach der alten, angeblich wiederhergestell- ten, noch nach der neuen, thatsächlich vernichteten Verfassung hie- für zuständig erscheinen konnten. Es verhielt sich also mit jener ausdrücklichen Beziehung auf ständische Einwilligung nicht anders, als wenn gar keine solche Einwilligung eingeholt, und statt der Stände bloß ein Collegium von Räthen oder gar niemand ge- fragt worden wäre, denn eine Einwilligung unzuständiger Stände ist nicht besser als keine ständische Einwilligung, und so wenig man einem Staatsdiener, welcher doch nicht bloß maschi- nenartige oder kopflose Dienste, sondern vor Allem geistige Arbeit (operae liberales) dem Staate zu leisten verspricht, und welcher daneben als rechtschaffener Mann (vir bouus) zu vermuthen ist, der getreulich und ohne Gefährde (bona fide) dieselben zu voll- bringen beabsichtigt, wird zumuthen können, bei Hellem Tage nicht zu sehen, oder sich mit Bewußtsein, sei es auch von einem Vor- gesetzten, täuschen zu lassen, so wenig kann man von ihm erwar- ten, einen Buchstaben, welcher der offenen That widerspricht, und allenfalls auch eine andere Auslegung zuläßt, für jene That an- zunehmen, ja man wird ihn nicht einmal für berechtigt zu einer solchen widersprechenden Auslegung halten können, da jeder Handlung, wo möglich, eine solche Deutung zu geben ist, wo- nach sie als erlaubte, nicht auf Täuschung berechnete, erscheint. Angenommen übrigens auch, die „gehörige Form" im Sinne des §. 161 wäre in dem Ausschreiben vom 9. Juni 1838 sub- und objeetiv vollständig erfüllt, so müßte dieselbe doch hier aus dem Grunde für unzureichend gehalten werden, weil Seine Majestät oder Ihr Cabinets-Ministerium nicht aus dem Grund- gesetze eine Einrede entlehnen können, das Sie Selbst aufgehoben haben, und weil anderer Seits, wenn man dieses Gesetz als fortdauernd gültig betrachtet, besagtes Ausschreiben ein n o t orisch e s Unrecht, d. h. eine wirkliche Verfassungöwidrigkeit, enthält, in wel- chem Falle nach obiger Ansicht, und wohl auch im Sinne des Grundgesetzes, die Form des Befehls und selbst das Beharren der

Hannoversche Verfasfungsfragen. 139 Vorgesetzten Stelle auf demselben den untergeordneten Diener nicht entschuldigen kann, wenn er zum Mitschuldigen seines Vorgesetzten wird, und einen Befehl ausführt, hinsichtlich dessen die öffentliche Stimme, wieseine eigene, ihm gleichzeitig sagen werden, daß solcher dem Grundgesetze nicht gemäß, vielmehr dazu bestimmt sei, einen aus dessen Verrichtung hervorgegangenen factischen Zustand aufrecht zu erhalten.

V. Kann eine Administrativ-Behörde wegen versaffungs- oder gesetzwidriger Handlungen gerichtlich in An- spruch genommen werden? §♦ L Zuständigkeit der Gerichte in Verwaltungs-, insbesondere Steuersachen. Ist eine Behörde nicht verpflichtet, den Unterthanen eine ver- fassungswidrige Anmuthung zu machen, so ist sie auch nicht dazu berechtigt; vielmehr verletzt sie ihre Pflicht, wenn sie Jenes thut, ohne durch das Subordinations-Verhältniß, wie wir gesehen haben, deshalb entschuldigt zu sein. Wenn nun aber die Behörde so wenig als der Einzelne eine rechtswidrige Handlung vornehmen darf, so muß, falls sie dennoch einer solchen sich schuldig macht, dem Verletzten ein rechtliches Mittel dagegen gestattet sein. Auch von Staatswegen darf in die Rechte der Einzelnen nicht eingegriffen werden, denn das hannöversche Grund- gesetz bestimmt: „die Staatsverwaltung hat keinen Anspruch an das Eigenthum und die Gerechtsame von Einzelnen oder Corporationen, als aus allgemeinen Gesetzen, oder besondern Privatrechtstiteln *). Wenn nun aber dennoch ein Eingriff geschieht, so fragt es sich, wo hat der Beschädigte Genugthuung zu suchen? Dieß führt uns auf die gemeinrechtliche Streitfrage über die Compentenz der Gerichte in Verwaltungsstreitigkeiten überhaupt. Während Einzelne 2) die Ge--

i) Hannbv. Grundgesetz, §. 35* S) Mittermaier, im Archiv für civ. Praxis, Bd. IV, S. 305 f.; Bd. XII, S.393 f.; Bd. XVIII, S. 138 f.— Pfeiffer, Prakt.Ausführungen, Bd. III, S. 181 s. — Minnigerode, Beitrag zur Beantwortung derFrage: was ist Justiz, und was ist Administrativsache. Darmstadt 1835.

160

Reyscher: richte über jede Rechtsverletzung, gehe sie auch von den Verwaltungs- behörden aus, entscheiden lassen, wollen Andere *) die Verwaltung auch in der Beziehung unabhängig gestellt wissen, daß sie bestrittene und verletzte Rechte, sofern solche das Subjectionsverhältniß betreffen, oder, mit andern Worten, „die aus Handlungen der Staats- und obrigkeitlichen Gewalt abzuleitenden Rechte" nicht unter den Schutz der Justiz stellen. Gehen wir vom positiv-rechtlichen Standpunkte aus, welcher zumal von der letzteren Partei von Schriftstellern nicht eingehal- ten worden, so konnte es wenigstens nach dem früheren Reichs- rechte nicht zweifelhaft sein, daß Ueberschreitungen der Hoheits- rechte als wahre Justizsachen von den Unterthanen bei den Reichs- gerichten klagbar gemacht werden durften 1 2), und wenn dieß auch unter persönlicher Belangung der Reichsstände nur dadurch mög- lich war, weil diese als im Unterthanenverhältnisse zum Reiche stehend betrachtet wurden, so folgt aus der seither eingetretenen Veränderung, insbesondere aus der Erlangung der Souverainetät durch die Regiemngen doch nicht, daß Handlungen der letzteren jetzt gar keiner gerichtlichen Cognition mehr unterliegen. Nur die Person des Regenten ist unantastbar geworden auch für die Ge- richte, nicht aber die Regierungsthätigkeit, namentlich in der ver- antwortlichen Staatsdienerschaft. Wie daher Dienstvergehen der hohen und niederen Beamten, wodurch sie ihre ^Amtsbefugnisse überschreiten, insbesondere Verfassungsverletzungen, vor das Forum der ordentlichen Strafgerichte, wo nicht eines besondern Staats- gerichtshofs, gehören, so sind anderer Seits dergleichen obrigkeit- liche Handlungen, sofern sie in die Privatrechte der Bürger, ins- besondere deren Vermögensrechte, eingreifen, auf ordnungsmäßige Klage dem Forum der Civilgerichte untergeordnet. Wenigstens liegt in der Natur der Hoheitsrechte, woraus Weiler und Andere schließen, kein Grund, das Gegentheil anzunehmen, und auch die

1) v. Weiler, Ueber Verwaltung und Justiz. % Ausg.Mannheim 1830.— C. v. Pfizer, Ueber die Grenzen zwischen Verwaltungs- und Civiljustiz. Stuttgart 1828. — Funke, Die Verwaltung in ihrem Verhältnisse zur Justiz. Zwickau 1838 (wo auch S. 2 f. eine Vergleichung der übrigen Meinungen), s. besonders S. 67. 2) Vergl. Wahlcapitulation, Art. 19, §. 6 u. 7.

Hannöversche Verfaffungsftagen. 161 neuere Gesetzgebung und Praxis in den deutschen Bundesstaaten, wenn schon ihr Bestreben dahin gegangen ist, die Ausübung der Souverainetätsrechte von gerichtlichem Einflüsse unabhängig zu machen, und namentlich die Entscheidung von Competenzfragen zwischen Justiz- und Regierungsbehörden der höchsten Landesbe- hörde vorzubehalten, sind doch keineswegs durchgehends für die definitive Erledigung der sogen, administrativ-eontentiosen Sachen durch die Verwaltungsbehörden l). Auch der Begriff von Justizsachen, wie er von Aeltern und Neuern, z. B. Strubs), Pfizer (a. a. O. S. 63), gegeben wird, wonach derselbe nämlich dann vorhanden sein soll, wenn Rechte der Einzelnen zur Sprache kommen, über deren Verletzung Be- schwerde geführt wird, ist nicht gegen jene Competenz; nur darf man nicht übersehen, daß Rechte der Einzelnen (jura singulorum) und daher auch Rechtsverletzungen an Einzelnen nicht bloß ge- genüber von andern Einzelnen, sondern auch gegenüber vom Staate zu denken sind, sofern nämlich über den Staatszweck und die Staatsverfassung hinaus auch im Namen des Staats nichts geboten oder verboten werden darf, und daher der Unterthan, so- fern dieß gleichwohl geschieht, nicht als Staatsmitglied, sondern als Privatperson in Betracht kommt. Zwar zieht v. Weiler (a. a. O. §. 28) die Zuständigkeit der Gerichte bei Beschwerden der Privaten gegen Staatsbehörden oder Staatsdiener wegen Beschä- digung durch widerrechtliche Amtsführung in Abrede, wenn die Verrichtungen, woraus die Beschädigung abgeleitet wird, Ausflüsse des öffentlichen Rechts sind, indem sie deshalb blos von den hö- heren Verwaltungsbehörden zur Verantwortung können gezogen werden. Allein wenn der obrigkeitliche Beamte den öffentlichen Wirkungskreis überschreitet, handelt er nicht mehr kraft öffentlichen Rechts, sondern kraft angemaßten Rechts, und selbst der Zweck- mäßigkeitsgrund: daß die höhere Verwaltungsstelle im Zweifel besser den Fehler technisch zu beurtheilen verstehe, dürfte, wenn er auch immer wahr wäre, doch nicht gegen das Prineip der Rechtspflege entscheiden, daß niemand, also auch nicht der Staat oder die sein Geld-Interesse wahrnehmende Beamten-Hierarchie sich selbst Recht schaffen könne. 1) VgÜ Pfeiffer, a. a. O. S. 436. — Funke, a. a. O. S. 147 f. 2) Unterricht von Regierungs- und Justiz-Sachen. Hildesheim 1753. §. 7. Zeitschrift f. d. deutsche Recht, Bd. I. JJ

162

Reyscher: Hienach ist die Zuständigkeit der Civilgerichte, falls durch eine Administrativbehörde Rechte der Unterthanen verletzt werden, nach gemeinem Rechte nicht ausgeschlossen; denn eine solche Ver- letzung ist nur möglich, indem die Verwaltungsbehörde durch Ue- berschreitung ihrer Befugnisse in die Rechte der Einzelnen eingreift. Daher bestimmt das hannöversche Grundgesetz §. 37 sehr richtig: „Jedem, der sich von einer Verwaltungsbehörde durch Über- schreitung ihrer Befugnisse in seinem wohlerworbenen Rechte verletzt erachtet, steht — der ordentliche Gerichtsgang offen." Hienach muß allerdings nach hannöverschem Rechte angenom- men werden, daß gegen eine obrigkeitliche Verfügung, wodurch den Unterthanen verfassungswidrige Anmuthungen hinsichtlich der directen oder indireeten Steuern (auch die letzteren sind in der jährlich erforderlichen Steuerbewilligung begriffen) gemacht werden, eine gerichtliche Hülfe möglich sei. Nur Verletzungen durch einen Staatsvertrag mit Auswärtigen oder durch ein verfassungs- mäßig erlassenes Gesetz sind von jener gerichtlichen Verfolgung ausgenommen. Dagegen begründet nach §. 37 des G.- G. die unrichtige oder unbefugte Anwendung von Staatsverträgen oder Gesetzen einen Rechtsanspruch, „sobald in einer Ueber- schreitung der Befugnisse der Behörden außerdem die Erfordernisse einer Entschädigungsverbindlichkeit nach gemeinrecht- lichen Grundsätzen anzutreffen sind," und der Kläger nachgewie- sen hat, daß er bei der Vorgesetzten höhern oder höchsten Verwal- tungsbehörde bereits Hülfe gesucht, und solche innerhalb eines angemeffenen Zeitraums nicht gefunden habe. Namentlich gilt dieß von Uebergriffen der Steuerbehörden. Zwar behauptet Pfizer (a. a. O. §. 67 u. 68) daß über die Steuerpflicht, insbesondere über die Frage: ob und in welchem Umfange sie Statt finde, ihrer Natur nach die Verwaltungsstellen zu entscheiden haben; allein, wenn schon die Steuern ein rein hoheitlicher Gegenstand sind, indem das Ausschreiben und die Erhebung derselben bedingt ist durch die Staatsbedürfnisse, und daher zunächst nur die Steuerbehörden mit jenen Geschäften im Großen und Kleinen sich abzugeben haben, so können doch auch diese, ebenso wie andere Staatsbehörden, bei Ausführung ihrer Thätigkeit in privatrechtliche Streitigkeiten verwickelt werden, na- mentlich wenn ein Unterthan die Gesetzwidrigkeit einer Steuer

163

Hannöversche Verfajsungsfragen. oder die unrichtig geschehene Anwendung des Gesetzes behauptet, worüber als einer litigiösen Sache nicht dieselbe oder eine andere Verwaltungsstelle als Partei entscheiden kann, sondern einzig und allein die richterliche Behörde l), welche insofern unabhängig von der Staatsregierung ist, als sie nicht, wie eine untergeordnete Verwaltungsstelle, im Zweifel nur die höhere Ansicht, sondern lediglich ihre eigene unabhängige Neberzeugung von dem Rechts- verhältnisse der Parteien auszusprechen hat 2). Jenes ist auch in einem herzoglich meiningenschen Gesetze v. 16. Juni 1829 anerkannt, wonach (Art. 2) das Recht, die angebliche Gesetzwidrigkeit einer verlangten Steuer auf gerichtli- chem Wege auözuführen, gegen die Staatscasse in dem Falle gel- tend gemacht werden kann, wenn die Abgabe zwar von der an sich kompetenten Behörde ausgeschrieben worden und in die Staatscasse geflossen ist, aber behauptet wird, daß das Ausschrei- ben selbst verfassungswidrig, z. B. ohne Zustimmung der Stände geschehen sei, wonebst auch noch gegen die einzelnen Beamten und Stellen, welche sich eine solche eigenmächtige Aus- schreibung zu Schulden bringen sollten, die Anklage wegen Er- pressung und Concussion, und, wenn diese auf höhern Befehl ge- handelt haben, eine Anklage der Stände gegen die schuldigen Vorgesetzten eingeleitet werden kann. Diese Bestimmung paßt, was die Competenzfrage im Allge- meinen betrifft, ganz auf die gegenwärtigen Steuerverhältnisse im Königreich Hannover. Sie ist aber auch in dieser Hinsicht nicht bloß particularrechtlichen Inhalts, sondern hervorgegangen aus der vormals reichsgesetzlichen und noch jetzt gemeinrechtlichen An- sicht von der Nothwendigkeit einer gerichtlichen Entscheidung bei verletzten und streitigen Rechten, beruhen solche auf einer verschie- denen Auslegung des öffentlichen oder Privatrechts, welche beide ja den Richtern, als Theile einer und derselben Jurisprudenz, gleich- mäßig bekannt sein sollen. Auch das hannöversche Grundgesetz

1) Pfeiffer, a. a. O. S. 325. — Minnigerode a. a. O. S. 182. 2) J.C. Klüber, Die Selbstständigkeit deSRichteramts. Franks. a.M. 1832. —■ Meisterlin, Die Verhältnisse der Staatsdiener nach rechtlichen Grund- sätzen. Kassel 1838, S. 124.

11*

164

Reysch er: ist, wie wir gesehen haben, von dieser Ansicht ausgegangen, welche übrigens schon zuvor in Hannover anerkannte Praxis war *). §♦ S Entscheidung von Eompetenz-Conflicten. Daß die obrigkeitlichen Stellen sich den gesetzmäßigen Auf- forderungen der Gerichte zu fügen haben, kann nach §. 156 des Grundgesetzes keinem Bedenken unterliegen. Entstehen jedoch Zweifel über die Eompetenz der Gerichte, und können sich die Verwaltungsbehörden hierüber nicht mit denselben vereinigen, so hat hierüber eine Sektion des Geheimrath-Collegiums zu entschei- den, welche durch Verordnung vom 14. Nov. 1833 1 2) gebildet worden ist. Auch kann nach dem Grundgesetze (§. 37) die Wie- deraufhebung von Verfügungen. der Verwaltungsbehörden durch richterlichen Spruch nur in dem Falle stattfinden, wenn auf eben diesem Wege entschieden ist, daß eine in Frage befangene Ange- legenheit zur Eompetenz der Verwaltungsbehörde nicht erwachsen gewesen sei. Da indessen auch diese grundgesetzlichen Einrichtungen von Sr. Majestät nicht anerkannt worden, so fragt es sich: kann, im Falle eine obrigkeitliche Stelle die gerichtliche Eompetenz in einem vorkommeuden Falle in Abrede stellen, und die höchste Verwal- tungsbehörde diese Ansicht bestätigen sollte, der ordentliche Gerichts- gang aufgehalten werden? Wäre diese Frage zu bejahen, so stünde es faetisch bei Sr. Majestät, die Justiz in Sachen der Verwaltung jederzeit unmög- lich und dadurch das Grundgesetz auch in den diesfälligen zweck- mäßigen Bestimmungen unwirksam zu machell. Und doch scheint einer Verneinung der Frage der Umstand entgegen zu stehen, daß die Gegenstände der sogen. Verwaltungsjustiz in dem Grund-

1) Spangenberg in seiner Ausgabe vonStrube's „Rechtl. Bedenken," Bd. Iir, Nr. 670, Anm. f, citirt mehrere Verordnungen, wonach in allen Steuer-Contraventions-Sachen ein gerichtliches Verfahren statt- findet. Ebenso bezeugt Hagemann „Prakt.Erdrt." Bd. Vit, S. 15, daß es den administrativen Behörden eben so wenig gestattet sei, sich selbst Recht zu schaffen und Selbsthülfe zu gebrauchen, als Privatper- sonen und Unterthanen. 2) Gesetzsammlung v. 1833, Abtheil. 1, S. 385.

Hannoversche Verfajsungsfragen. 105 gesetze selbst nur bedingter Weise der Civiljustiz überlas- sen sind. Gleichwohl glauben wir uns für diese Verneinung entschei- den zu müssen, weil eine Bedingung, deren Eintritt durch denje- nigen, welchem daran liegt, daß sie nicht erfüllt werde, zu ver- hindern gesucht wird, nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen für er- füllt anzunehmen ist *), und weil, gleichfalls nach allgemeinen Regeln, damit, daß ein Theil von einem Gesetze oder Rechte weg- genommen wird, das Uebrige nicht von selbst verloren geht, wo- fern es nur für sich bestehen kann 1 2). Wenn daher auch ein Theil der Verfassungsbestimmungen, und zwar gerade der für die Civil-Justiz beschränkende Theil da- durch für den Augenblick unwirksam gemacht worden ist, daß die Competenz-Confliete nicht mehr wie früher von der ersten Sectton des Geheimraths entschieden werden, weil dieser Geheimrath von Sr. Majestät aufgehoben worden ist, so folgt daraus noch nicht, daß auch der übrige Theil, und zwar gerade der die Anerkennung der gerichtlichen Competenz betreffende Theil, unwirksam geworden sei; vielmehr muß jene Competenz um so gewisser, unabhängig von einer vorausgehenden, derzeit unmöglichen, geheimräthlichen Entscheidung angenommen werden, als sonst auch die Competenz der Verwaltungsbehörden in allen zweifelhaften Fällen ausgesetzt, somit ein wahres lustitium eingetreten wäre, was in der Absicht Sr. Majestät selbst niemalen gelegen sein kann. Gesetzt übrigens auch, man hätte hierin von den grundgesetz- lichen Bestimmungen ganz abzusehen, weil in der That Seine Majestät das ganze Grundgesetz als nicht bestehend annehmen, so würde man doch, was die Competenz der Gerichte in Verwal- tungsstreitigkeiten betrifft, zu keinem anderen Ergebnisse gelangen, da dieselbe auch im gemeinen und im früheren hannöverschen Rechte anerkannt ist, und, abgesehen von particulärerBestimmung, überall die Gerichte selbst über den Umfang ihrer Competenz zu

1) D. 1, 17, (de reg. juris) fr. 161.— Mühlenbruch,Pandektenrecht, §. 109. 2) I). 1. c. fr. 21, 113, 147, 148. — S. Erklärung der hannöverschen Gesandtschaft am Bundestage v. 10. Juli 1823. Bundes-Prot. Bd. XV, S. 395.

166

Reyscher: entscheiden, nicht aber solche von außergerichtlicher Entscheidung, zumal einer nicht verfassungsmäßigen Stelle (des jetzigen Staats- Raths) abhängig zu machen haben *). §. S Können die Gerichte eine Regierungs-Verordnung in Ansehung ihrer formellen Gültigkeit prüfen? Daß die Gerichte innerhalb der Grenzen ihrer Competenz selbstständig sind und daher unabhängig von etwaigen Einwir- kungen höherer Behörden nur nach dem Rechte zu entscheiden ha- ben, ist allgemein anerkannt. Insbesondere ergiebt sich aus dem hannöverschen Grundgesetze (§. 9), daß die Richter durch Cabinets- Einmischung sich in Handhabung gerichtlicher Ordnung auf keine Weise hindern und irren lassen dürfen 1 2). Indessen entsteht die Frage: in wie fern sind die Gerichte überhaupt befugt, das Recht des Landesherrn zur Erlassung einer Verordnung im Verhältnisse zu dem landständischen Mitwirkungsrechte ihrer Prüfung und Entscheidung zu unterwerfen und also eine Regierungs-Maßregel, wie z. B. das fragliche Steuerausschreiben, aus dem Grunde für nicht verpflichtend zu erklären, weil sie zu ihrer Gültigkeit der ver- fassungsmäßigen Zustimmung der Kammern bedurft hätte? Ver- neint wird die Frage von Mittermaier3) und Linde 4). Bejaht da- gegen von Schmid 5), Jordan 6), Feuerbach 7), Pfeiffer 8), Zachariä 9) und Brinkmann 10). Wir können uns mit Rücksicht auf die oben bemerkte Grenze zwischen Recht und Verwaltung, und in Rücksicht auf die Natur der richterlichen Thätigkeit, welche

1) Pfeiffer, a. a. O. S. 262. — Mittermaier, im civ. Archiv, Bd. XVIJ, S. 306, f. 2) Vgl. Pfeiffer, a. a. O. §. 19.— Minnigerode, a. a.O. S. 167 — 170. 3) Zm Archiv für civ. Praxis, Bd. IV, S. 334. 4) Das. Bd. XVI, S. 303 ff., und in der Zeitschrift für Civilrecht und Proceß, Bd. VH, S. 49, f. 5) Deutsches Staatsrecht, §. 75 u. 76. 6) Im Archiv für civ. Praxis, Bd. VIII, S. 214. 7) Die Gerichtsverfassung eines constitutionellen Staates, kann sie durch Verordnungen abgeändert werden? Nürnberg 1830. 8) Praktische Ausführungen, Bd. III, S. 279 f. 9) Im Archiv für civ. Pr., Bd. XVI, S. 165, f. 10) Wissenschaftlich prakt. Nechtskunde, Bd. I, S. 1.

Hannoversche Verfajfungsfragen. 167 überall ein Gesetz im weiteren Sinne, d. h. eine gültige Rechtsnorm voraussetzt und in Anwendung zu bringen hat, nur der letztem Ansicht anschließen. Die Gründe gegen die Kom- petenz der Gerichte, wie sie von den Gegnern, namentlich Linde geltend gemacht werden, sind hauptsächlich solgende: 1) weil noch kein allgemeiner Begriff von Gesetz im Gegen- satz von Verordnung ausgestellt sei. Dieser Grund beweist zu viel; denn auch die Begriffe von Recht und Verwaltung sind bis jetzt bloß wissenschaftlich auszustellen gesucht worden, und doch muß diesen Begriffen praktische Folge gegeben werden, namentlich bei Ausscheidung der gerichtlichen Zuständigkeit. 2) die Rechtswissenschaft habe die Ausdrücke: Gesetz und Verordnung häufig gleichbedeutend gebraucht. Dieser Einwand be- weist wenigstens nichts für diejenigen Staaten, wo zwischen beiden verfassungsmäßig unterschieden wird, wie z. B. in dem hannöver- schen Grundgesetze §. 85 — 89. 3) wenn nach der Repräsentativ - Verfassung eines Landes Gesetze nicht ohne Zustimmung der Stände erlassen werden dür- fen, so sei dadurch den letztern keine gesetzgebende Gewalt, noch ein Antheil an dieser zugesprochen, sondern nur eine beschränkende Form der Gesetze festgesetzt worden. Allein die Form ist bei ei- nem Gesetze nicht Nebensache; das Gesetz ist vielmehr nur durch seine Form (Gesetzesform); und daß die ständische Verabschiedung in Beziehung auf den ganzen wesentlichen Inhalt eines allgemei- nen Gesetzes, insbesondere aber zur Ausschreibung einer Steuer nothwendig sei, ist in denr hannöverschen Grundgesetze §. 85 und 145 mit klaren Worten ausgesprochen. 4) das Geschäft der Richter bestehe nur in Subsumtion des Faetums unter das Gesetz. Allein wo kein Gesetz ist, kann auch von einer Unterordnung unter dasselbe nicht die Rede sein. Die Vorfrage für den Richter bleibt daher immer die: ist eine gültige Rechtsbestimmung vorhanden oder nicht? Und in sehr vielen Fäl- len von Rechtöstreitigkeiten ist die hauptsächliche Prüfung des Richters gerade darauf gerichtet: Was ist Gesetz? 5) der Richter greife in die Souverainetät ein, indem er die Besugniß des Souverains zur Gesetzgebung in Zweifel ziehe und sich über seine Verordnungen stelle; allein auch die Prüfung einer Verordnung ans dem verfassungsmäßigen Standpunkte ist

168

Reyscher: eine Subsumtion unter das Gesetz, nämlich unter das Verfas- sungsgesetz, und wenn der Richter, wie er schuldig ist, diese vor- nimmt, und in dessen Folge eine Verfügung, die nicht Gesetz ist, als Nichtgesetz betrachtet, maßt er sich keine Souverainetät an, sondern er hält im Gegentheil diese in ihrem wichtigsten Rechte, dem der Gesetzgebung, aufrecht. §♦ 4. Welche Klagen stehen den Unterthanen gegen eine ge- setzwidrig handelnde Obrigkeit zn? Setzt nach dem eben (§. 5) Auögeführten eine Obrigkeit sich durch verfassungswidrige Thätigkeit insbesondere durch Beihülfe für Eintreibung einer verfassungswidrigen Steuer allerdings einer gerichtlichen Verfolgung aus, so fragt es sich nun: welche Klage würde sie in diesem Falle zu besorgen und welcher Schutzmittel gegen dieselbe würde sie sich zu versichern haben? Wir lassen hier die Verfolgung auf dem strafgerichtlichen Wege, welche im Falle von Dienstverletzung oder Dienstwidrigkei- ten Remotion oder Dienstentlassung des schuldigen Dieners zur Folge haben kann, insbesondere den Fall einer Anklage durch die competente Ständeversammlung, welche jedoch einzig und allein gegen den die Steuer ausschreibenden Departements-Vorstand zu- lässig ist, bei Seite, und reden nur von dem civilrechtlichen Wege, welchen die durch unbefugte Steuerbeschreibung und Steuererhe- bung unmittelbar in ihren Vermögensrechten beeinträchtigten Staatsunterthanen wählen können, um im Falle geleisteter Zah- lung oder durch die Steuer-Ereeution erlittener sonstiger Beschä- digung sich zu regressiren. Daß die Civilgerichte die Ausführung obrigkeitlicher Befehle unmittelbar hindern können, müssen wir, obgleich es gemein- rechtlich zweifelhaft ist, nach hannöverschem Rechte *) bestimmt in Abrede ziehen. Wenn es nämlich gleich eonsequent wäre, anzu- nehmen, daß in Fällen, wo auf dem Staatsverbande beruhende Rechte und Pflichten der Staatsregierung nicht vorhanden sind, durchaus nur ein privatrechtliches Verhältniß stattfinde, in wel- chem die Staatsgewalt nicht unmittelbar in Wirksamkeit gesetzt.

') G.-G., §. 37, Absatz 4.

169

Hannoversche Verfajsungsfragen. sondern die Anwendung oder Beihülfe derselben nur in dem Wege verlangt werden kann, welcher dem Staate für privatrechtliche Verhältnisse überhaupt vorgezeichnet ist, wie namentlich, wenn ein Staatsdiener den ihm von der Regierung ertheilten Auftrag überschreitet, oder wenn die Regierung selbst dem untergeordneten Diener einen ihr nicht zuständigen Auftrag ertheilt '), oder daß doch wenigstens unmittelbarer Schutz gegen eine unerlaubte poli- zeiliche oder finanzielle Verfügung, gleichsam als eind reine Privat- handlung , bei dem ordentlichen Richter zu suchen sei: so ist doch in dem hannoverschen Grundgesetze bestimmt ausgesprochen: die Gerichte können in solchen Fällen die einstweilige Ausführung von Verfügungen der Verwaltungsbehörden nicht hemmen. Nur der Strafrichter könnte allenfalls einen solchen Erfolg mittelbar dadurch her- beiführen, daß er den öffentlichen Diener wegen eines verfassungswidri- gen Beginnens der angeführten Art, als einer Dienstverletzung in Untersuchung und Strafe zieht; dagegen kann der Civilrichter die Handlungen Vor ihm coordinirtenAdministrativ-Behörde nicht auf- halten, oder wie dieß von den Reichsgerichten zuweilen geschah, Inhibitorien dagegen erlassen. Aber es bleibt dem dadurch in sei- nen Rechten verletzten Staatsbürger der Reeurs an den Richter auf Entschädigung und Wiedererstattung 1 2). Zweifelhaft scheint es auf den ersten Anblick, gegen wen diese Entschädigungsklage zu richten sei, ob gegen die Person des obrigkeitlichen Dieners, ob gegen die betreffende Behörde als sol- che oder gegen die Staatseasse? Richtig sagt Gönner 3): „In Dienstsachen handelt der Staatsdiener nicht als Pri- vatmann, nicht in seinem Namen, sondern aus Auftrag der Staatsgewalt." Woraus folgt, daß der Staat den angestellten Diener in Ansehung seiner Amtshandlungen zu decken, zu vertreten hat. Aber auch Gölmer, welcher den Beamten nichts vergibt, fügt bei:

1) Meisterlin, a. a. O., S. 79 u. 80. 2) Grundgesetz, §. 37. — Minnigerode, a. a. O. S. 182.— Meisterlin, a. a. a. O. S. 84. 3) Vom Staatsdienste, tz. 90.

170

Reyscher: „in soweit, als er seiner Instruction oder seiner Dienstpflicht nicht nachlebt, kann er verantwortlich sein." Und diese Modification scheint allerdings nothwendig, sowohl nach allgemeinen Grundsätzen, als auch nach dem hannoverschen Grund- gesetze. Bereits oben ist bemerkt worden, daß der öffentliche Die- ner, welcher seinen Wirkungskreis überschreitet und gegen die Ver- fassung oder offenbare Gesetze handelt, damit aus dem öffentlichen Rechte heraustrete und persönlich verantwortlich werde. Dieß stimmt auch mit den civilrechtlichen Grundsätzen des Mandats überein, wonach das Staatsdienstverhältniß häufig beurtheilt wird. Eine unfittliche oder den Rechten Dritter entgegen- stehende Handlung kann nämlich nicht Gegenstand der Bevollmäch- tigung sein; denn hierzu ist der Vollmachtgeber selbst nicht befugt, er kann also auch keinen rechtlich wirksamen Auftrag dazu erthei- len; und verrichtet der Beauftragte dennoch die Handlung und wird er dafür in Anspruch genommen, so hat er keine Mandats- klage gegen den Auftraggeber, selbst wenn dieser denselben für jenen Fall ausdrücklich zu entschädigen versprochen hätte *). Dem Staate aber, dessen Gesetze durch einen solchen Auftrag (mandatum rei turpis) übertreten worden, sind beide Theile zur Strafe, und dem Dritten, welcher dadurch verletzt worden, zur Entschädigung in solidum verbunden. Es steht daher in der Wahl des Dritten, den Auftraggeber oder den Beauftragten zuerst zu belangen?). Wäre hiernach im Namen des Staats eine Handlung vorgenom- men, für welche in den Gesetzen desselben keine Ermächtigung zu finden ist, so könnte die Verantwortung nicht auf die moralische Person des Staats überwälzt werden. Also würden rechtswidrige Schadenszufügungen im Amte immer nur eine Verantwortlichkeit des Staatsdieners in seiner Person begründen und der Staat bliebe dießfalls ganz außer dem Spiele. Dieß nehmen auch als

1) J. Hl. 17. (de mandato) §. 7. — v. XVII. 1. (Mandati) IV. 0. §. 3. fr. 22. §• 6. — XLVI. 1. (de fide jussoribus et mandatoribus) IV. 70. §. 5. 2) v. XLIII. 24. (quod vi aut clam) fr. 5. §. 14. — D. XLYII. 10. (de injuriis) fr. 11. §. 3. fr. 15. §. 8. — C. IX. 2. (de accusationibus) const. 5. — Glük, Erläuterung der Pandekten, Bd. XV. §. 953.

Hannoversche Verfassungsfragen. 171 Regel an Mittermaier *) und Heffter -). Allerdings wenn man auch den Grundsatz annimmt, welcher nicht bezweifelt wer- den sollte1 2 3), daß wenn der Beamte in amtlicher Eigenschaft han- delt, der Regent, beziehungsweise der Staat selbst, durch seine des Beamten Person thätig sei und deshalb jeden von demselben ge- stifteten Schaden ersetzen müsse: so folgt daraus noch nicht, daß, wenn der Beamte seinen amtlichen Wirkungskreis überschreitet und die ihm anvertrauten Hoheitörechte mißbraucht, der Staat gleich- falls dafür einzustehen habe. Vielmehr wird der Beamte, indem er dieses thut, strafbar, und auch um die Entschädigung der Ver- letzten aus der ihm fremden Handlung hat der Staat, falls man die Mandatsgrundsätze hierher bezieht, sich nicht zu beküm- mern. Auch wenn man die Lehrsätze von den Gemeinheiten (uni- versitate») anwendet, kommt man zu demselben Resultate, indem durch die Geschäfte der Gemeinheitsvorfteher, falls sie dem Auf- träge der Gemeinheit nicht gemäß sind, das Ganze ausnahmsweise nur insofern verpflichtet wird, als eine Nutzanwendung zum Be- sten desselben erwiesen werden kann 4). Indessen zeigt sich die strenge Anwendung dieser Grundsätze, wonach dem Beschädigten ein Recurs an den Staat in den meisten Fällen von Amtsverle- tzungen abgeschnitten wäre, unbillig und unpassend schon in der Hinsicht, weil der Einzelne der materiellen Gewalt des Staats, auch wenn sie ihn verletzt, nicht immer sich entziehen kann und darf, und weil, falls der Beamte, wenn auch unter Ueberschrei- tung seines Bereichs, mittelst seiner Amtsgewalt (vi officii) Ein- zelne beschädigt, eben diese ihm von dem Regenten Namens des Staats verliehene Gewalt wenn auch nicht de jure, doch de facto der Grund oder das Medium ist von der Beschädigung. Man wird daher, wenn es überall nothwendig ist, privatrechtliche Ana- logien zu gebrauchen, nicht sowohl die allgemeinen Grundsätze vom Mandat, als vielmehr die besonderen Grundsätze von der exer- citoria und institoria actio, aus welchen auch jene theilweise ab-

1) Civ. Archiv, Bd. IV. S. 321. 2) Beiträge zum deutschen Staats- und Fürstenrecht, 1. Lfrg. S. 162. 3) S. jedoch Heffter, a. a. O. i) D. IV. 3. (de dolo raalo) fr. 15. §. 1. — XU. 1. (de reb. cred.) fr. 27. — XLlll. 16. (de vi et vi arm.) fr. 4.

172

Reyscher: gezogen sind, zur Hülfe nehmen müssen, wonach es Dritten ge- stattet ist, auch im Falle unerlaubter, nicht im Auftrag liegender, Handlungen des Schisis- oder Geschäftsführers (magister navis, institor) sich jener Rechtsmittel gegen den Herrn zu bedienen, wo- fern die'Handlungen nur bei Ausübung ihres Geschäfts be- gangen worden *). Hiernach würde die Klage gegen den Staat aus kaetis illicitis des Staatsdieners oder eines, Staatshoheits- rechte wahrnehmenden, Corporationsdieners in dem Falle gestattet sein, wenn dieser sich dieselben bei Ausübung seines Amtes und unter der Auctorität desselben schuldig gemacht hat, und man käme somit auf den Grundsatz zurück: laetum ministri laetum principis, wonach der Staat für die von seinen Dienern von Amtswegen begangenen Verletzungen dem Verletzten Ersatz zu leisten hat, ohne daß hierbei der höhere oder geringere Umfang der ihnen eingeräum- ten Gewalt oder der Umstand in Betracht käme, ob dieselben vom Regenten unmittelbar oder durch einen andern hierzu ermächtigten Staatsbeamten bestellt oder bestätigt worden 1 2). Nur wird man, wie einer Seits der Staat allerdings die Pflicht hat, die Hand- lungen seiner Diener gegenüber von Dritten zu vertreten, die da- durch unschuldig in Schaden gekommen sind, hinwieder demselben das Recht geben müssen, sich an seinen Dienern zu regressiren, falls nicht etwa ein besonderer Verpflichtungsgrund für ihn vor- handen sein sollte, wie namentlich, wenn der Beamte ex jussu gehandelt oder in rem versio hinzugekommen ist. Daß im ersten Falle der Staat durchaus, im letzteren aber insoweit hafte, als die Verwendung geschehen (in guantum ad rem publicam pervenit), wird selbst von denen anerkannt, welche sonst die Verpflichtung des Staats sehr beschränken 3). Die Folgerungen aus dem Bisherigen für die vorliegende Frage sind folgende: 1) Die Civilklage, welcher eine Obrigkeit im Königreiche Han- nover durch Beihülfe für Erhebung verfassungswidriger Steuern gegenüber von den zu Folge dieser Beihülfe leistenden Contribuen-

1) Glük, a. a. O., Bd. XIV. S. 193. 247. 2) Pfeiffer, Prakt. Ausführungen, Bd. 11. S. 368. f. 383. 3) Mittermaier, a. a. O. — Heffter, a. a. O., S. 163.

173

Hannoversche Verfassungsfragen. ten sich aussetzt, ist eine von der Thatsache der Verletzung herge- leitete persönliche Klage auf Entschädigung (actio in factum)» 2) Object dieser Klage ist voller Schadenersatz oder das ganze Interesse des Verletzten (id quod interest), also zunächst der rechtswidrig entzogene Steuerbetrag selbst. Ebenso werden die Steuerpflichtigen, falls sie durch obrigkeitliche Verfügungen sonst an ihren Rechten einen schätzbaren widerrechtlichen Schaden (dam- num injuria datum) erleiden sollten, namentlich in Folge obrigkeit- licher Ereeutions-Mandate, mit demselben Rechtsmittel oder nach Umständen mit der Klage ex lege Aquilia diesen Nachtheil einfor- dern können. 3) Die Steuerpflichtigen oder deren Cessionare können eben sowohl solidarisch gegen den Staat (Staatscasse, fiscus), als ge- gen die verletzende Verwaltungsbehörde ihre Klage richten, Letzteres jedoch nur in so lange, als der betreffende Beamte im Amte ist, da für den Nachfolger als solchen keine Verbindlichkeit vorliegt, unerlaubte Handlungen seines Vorfahren zu vertreten. Die Klage wider die verletzende Verwaltungsbehörde trifft nämlich effectiv die- jenigen obrigkeitlichen Diener, welche dieselbe bekleiden, also wenn gegen den Magistrat zu Osnabrück geklagt wird, die Mitglieder dieses Magistrats, und es unterscheidet sich somit diese Klage nicht wesentlich von einem gegen die Person der Diener selbst gerichteten Rechtsmittel, wiewohl die Kläger allerdings Gründe haben können, diese Diener in ihrer Amtseigenschaft, worin sie gefehlt haben, zu belangen, und nicht in ihrer Privateigenschaft, sei es auch nur um die Passiv-Legitimation zu erleichtern. Daher wird auch in dem Grundgesetze (§. 37) blos unterschieden zwischen einem Rechtsansprüche gegen den Staat oder die Verwaltungsbehörden. §. 5. Welche Schutzmittel stehen einer Obrigkeit wider gerichtliche Klagen der Unterthanen zu? Was die rechtlichen Schutzmittel betrifft, wodurch die belangte Obrigkeit gegen die vorgebrachten Klagen sich zu versichern ver- möchte, so können wir folgende ansühren: 1) Wenn die Untergebenen nicht in Folge einer Beihülfe der ihnen zunächst Vorgesetzten obrigkeitlichen Behörde, sondern aus eigenem Antriebe (proprio motu) dem höheren Befehle Folge lei-

174

Reyscher:

sten, z. B. die bisherigen oder neu ausgeschriebenen verfassungs- widrigen Steuern bezahlen, so kann nicht jene, sondern nur die höhere Behörde regreßweise deshalb in Anspruch genommen wer- den. Doch würde die Obrigkeit, wenn sie einmal für die betref- fende Steuer thätig gewesen, jene Thatsache als ihre Ereeption zu beweisen haben, indem theils nur unter Voraussetzung jener rechtswidrigen Beihülfe die Steuererhebung möglich gewesen, theils wenigstens die Vermuthung dafür ist, daß im Vertrauen auf die obrigkeitliche Mitwirkung und unter Rücksicht auf das obrigkeitliche Ansehen die Steuer bezahlt worden. 2) Wenn die Steuer in die öffentliche Casse geflossen ist, so steht es nicht in der Willkür der Zahlenden, die Staatscasse oder die Steuerbehörde oder die mitwirkende Ortsobrigkeit zu belangen; vielmehr können die beiden letzteren vermittelst der Einrede der Vorausklage (6X6. excussionis) verlangen, daß erst die Staats- caffe angegangen werde, und nur sofern die Klage wider diese fruchtlos oder außer der rechtswidrig abgeforderten Steuer noch ein anderer Schaden durch die Obrigkeit principaliter gestiftet sein sollte, wäre solche als haftend zu betrachten. Dagegen würde die Obrigkeit aus dem höheren Befehle zur Vornahme der Steuerge- schäfte, insbesondere zur Steuerbeitreibung, keine rechtliche Einrede haben, sofern das Steuerausschreiben nach dem früher Ausgeführ- ten nicht in verfassungsmäßiger Form erlassen, also auch für die untergebenen Beamten ohne Wirkung sein sollte. 3) Endlich fragt es sich, können Schritte, welche die betreffende Obrigkeit zum S chutze der Verfassung gethan hat, insbesondere Vor- stellungen bei der höheren Behörde wider den verfassungswidrigen Befehl, derselben zur Entschuldigung gereichen, falls sie nachher dennoch diesem Folge geleistet? Allerdings würden jene Schritte, falls es sich von einer Strafanklage wegen Dienstvergehen han- delte, den Quärenten zu Statten kommen, indem daraus hervor- geht, daß sie weder doloser noch eulposer Weise zu Vernichtung des Grundgesetzes oder zur Aufrechthaltung des aus diese Ver- nichtung gegründeten verfassungswidrigen Zustandes mitgewirkt, viel- mehr in ihrer Sphäre Alles gethan haben, ^was von einer recht- und friedliebenden Obrigkeit erwartet werden konnte. Allein, um gegen eine Civilklage einzelner Beschädigten gedeckt zu sein, dazu würden, falls sie eine verfassungswidrige Handlung durch ihre positive Mit-

173

Hannoversche Verfaffungsfragen. Wirkung unterstützten, weder ihre Vorstellungen bei königlicher Re- gierung, noch ihre Schritte bei dem deutschen Bunde hinreichen, in- dem, wenn auch ungerechte Handlungen der Obern von den Unter- geordneten nicht zu verhindern sind, doch diesen wenigstens nicht eine directe Mitwirkung zu offenbar gesetzwidrigen Maßregeln oder deren Vollziehung gestattet sein kann. Auch daß die Steuerbeschreibungen in Hannover noch bis Ende des Jahrs 1838 nach dem Gesetze vom 21. October 1834 vorgenom- men worden, kann hieran nichts ändern, da, wenn schon vom 1. Juli 1838 an keine verfassungsmäßige Steuer mehr in Hannover bewilligt war, gleichwohl durch einzelne obrigkeitliche Handlungen der Anspruch der Unterthanen auf das Staatsgrundgesetz und das Widerspruchsrecht derselben gegen eine verfassungswidrige Steuer nicht verloren gehen konnte. Ebenso ergibt sich aus dem früher Angeführten von selbst, daß, wenn auch die im vorigen Jahre und neuerdings wieder berufene Versammlung von sogenannten Ständen abermals znsammentreten würde, diese fortgesetzte Versammlung so wenig wie bei ihrer ersten Zusanunenkunft verfassungsmäßige Steuern verwilligen oder an dem forthin gültigen Grundgesetze Abänderungen rechtskräftig genehmigen könnte, da eine unzuständige Ständcversammlung keine ständischen Rechte hat oder ausüben kann, also auch nicht diejenigen Rechte, welche das Grundgesetz den gültigen Ständen verleiht, zu deren Aus- übung vielmehr einzig und allein die grundgesetzlichen Stände be- rufen sind. Das Rechtsverhältniß des Ortsvorstehers oder seines Stell- vertreters gegenüber von Dritten ist in der Hauptsache kein anderes, als das jedes obrigkeitlichen Beamten. Indem er Rechte der Staats- gewalt für sich allein auszuüben hat, steht er als Ortsvorsteher ein, wenn er sie auf gesetz - oder verfassungswidrige Weise handhabt. Indem er aber dieselben in Gemeinschaft mit dem Ortsmagistrate aus- zuüben hat und anöübt, theilt er die Veranwortung mit den Mit- gliedern des Magistrats, welcher in diesem Falle als Ganzes (eolle- gium) in Betracht kommt, wenngleich für unerlaubte Handlungen des Collegiums diejenigen Mitglieder zuletzt nicht einzuftehen haben, welchen keine Schuld dabei zur Last fällt *). Auch die rechtlichen

) Thibaut, Pandektenrecht, §. 134.

176 Reyscher: Hannoversche Verfaffungsftagen. Vertheidigungsmittel des Ortsvorstehcrs sind ganz dieselben, wie die eines andern öffentlichen Dieners, und wenngleich nicht zu ver- kennen ist, daß die moralische Verantwortlichkeit doppelt groß aus demjenigen haftet, welcher mit dem Volke in unmittelbarer Berüh- rung sieht, und durch sein Ansehen und seinen Einfluß bei einer großen Gemeinde viele Handlungen Einzelner in seiner Gewalt hat, die weniger gewohnt sind, selbst zu prüfen, als gewissen Autoritäten zu folgen, so können wir doch auch ihm nicht anders rathen, als was Leyser *) von der Pflicht des Staatsdieners sagt: „quamdiu spes aliqua adest, fore, ut monita sua apud prin- cipem pondus habeant, timor offensionis et mortis quoque negligendus est.” Und wenn auch keine Hoffnung vorhanden sein sollte, der mit wenigen Ausnahmen wohl allgemein in Deutschland gehegten Ueber- zeugung von der Gültigkeit des Staatsgrundgesetzes und der Unstatt- haftigkeit seiner einseitigen Aufhebung apud principem Eingang zu verschaffen, so kann es doch unter Umständen Pflicht des Beamten nicht nur gegen sich selbst, sondern auch gegen das Gemeinwesen sein, die bekleidete Stelle, obgleich Quelle vieler Unlust und Kränkung, beizubehalten, statt sie, wie er bei beharrlicher ungesetzlicher Zumu- thung allerdings befugt wäre, niederzulegen, und sich jene Ruhe zu gönnen, welche der wohlverdiente Lohn langer Anstrengungen ist.

*) Specim. 570. med. 15.

Ueber das dominium directum und utile Von Dr. Ludwig Duncker

ueber dominium directum und utile. Von Dr. tludwig Duncker, Syndicus der Universität Marburg.

I. Verschiedene Ansichten.

8. L. Die deutschen Juristen sind von jeher von der Ansicht ausge- gangen, daß das Eigenthum dem vaterländischen Rechte stets be- kannt, und daß das deutsche Eigenthum von dem römischen im Wesentlichen nicht verschieden gewesen sei. Die Anwendung der römischen Grundsätze über Eigenthum fand in Deutschland daher um so weniger eine Schwierigkeit, als man schon im römischen Rechte die Unterscheidung in äomiuium äireetum und utile bei der Emphyteuse zu finden glaubte J), nach welcher Analogie man die ursprünglich deutschen Institute der Lehen- und Colonatgüter unbe- denklich beurtheilte. Zwar wurde schon früh von dem Standpunkte des römischen Rechtes aus jene Unterscheidung von den ausgezeich- netsten Juristen verworfen 1 2), allein von der Mehrzahl fortwährend sestgehalten, ungeachtet es nimmer gelingen wollte, über die Natur dieses getheilten Eigenthums zu einer klaren Ansicht zu gelangen 3).

1) Voet, Comm. Hb. 6, tit. 1, §. 1. — Lauterbach, Coli, theor. pr. lib. 41, tit. 1, §. 4. 2) Thibaut, Versuche, Th. 2, Abh.3, im Ans. 3) Bei der Afterbelehnung reicht die einfache Eintheilung nicht aus, es wird vielmehr eine Potencirung des äom. äir. und utile nothwendig; der Oberlehensherr hat nämlich das äom. äir. proprium (äom. äir. ma- jus), der erste Vasall diesem gegenüber das äom. ut. superius und dem Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 2. Bd. 1.

178

Duncker:

Da die Erfolglosigkeit des gegen die Spaltung des Eigenthums in ein dominium directum und utile erhobenen Widerspruches in der wenig gelungenen Begründung zu liegen schien, so unternahm es Thib aut, einen besseren Beweis als seine Vorgänger zu erbriugen, indem er nicht nur die Unverträglichkeit dieser Eintheilung mit den Grundsätzen des römischen Rechtes, sondern auch die Entstehung derselben aus einer mißverstandenen Terminologie der Glossatoren darthat. Darin wird nun Thib aut auf die Beistimmung aller Juristen rechnen können, daß vom Standpunkte des römischen Rechtes aus, die herrschende Ansicht über dominium directum und utile nicht gerechtfertigt werden kann, aber ebenso gewiß ist es, daß damit noch nicht die Frage entschieden ist, ob nicht in dem heutigen Rechte jene Eintheilung bestehen könne * *). Thibaut geht nämlich von der Voraussetzung aus, daß das römische Recht in der Lehre vom Eigenthum unverändert bei uns reeipirt sei. Sowie aber das römische Recht in vielen Materien durch die abweichenden Ansichten des einheimischen mancherlei Abänderungen erlitten hat, so ist es auch wenigstens nicht unmöglich, daß die Eintheilung in dom. dir. und utile im deutschen Recht wohl begründet gewesen sei, und sich gegen den Widerspruch des römischen um so eher behauptet habe, als gerade diejenigen Verhältnisse, bei welchen eine Theilung der im Eigenthume enthaltenen Rechte angenommen wird, dem römischen Rechte, mit Ausnahme der Emphyteuse und Superficies, fremd sind. Um bei dieser Streitfrage zu einem für das heutige Recht brauchbaren Resultate zu gelangen, ist daher zu untersuchen, ob das einheimische Recht das Eigenthum in einer andern Bedeutung, als das römische Recht, aufgefaßt, und nach seinem Begriffe eine Theilung in dom. dir. und utile zugelassen habe, worauf erst, wenn sich dieses ergibt, die weitere Frage zu beantworten bleibt, ob sich diese Eigenthümlich- keit des deutschen Rechtes dem römischen gegenüber erhalten habe, oder nicht.

Astervasallen gegenüber das dom. dir. improprium (dom. dir. minus s. subalternatum); der Astervasall hat das dorn, utile inferius. (8edit- ier, Cod. jur. feud. p. 118, §. 3 U. p. 204; de Pucholtz, De feudis Bohemicis, diss. 2, §• 12 U. concl. 7; bei Jenichen, Thes. jur. feud. t. 3, p. 520, 523.) Bei jeder weitern Afterbelehnung ver- vielfältigt sich nun auch das getheilte Eigenthum. *) $8efei er, Erbvertr. Th. 1, S. 75 f.

Ueber dominium directum und utile. 179 Dieser Weg ist zuerst von V o l lg raff») eingeschlagen worden, und hat denselben zu dem Resultate geführt (S.40), daß die Deut- schen vor Einführung des römischen Rechtes keinen Begriff vom rö- mischen Eigenthum gehabt hatten 1 2), und daß ihr gesammtes Sa- chenrecht (wenn man anders diesen Ausdruck hier gebrauchen dürfe,) auf verbürgtem (gewährtem) Besitz beruht, also an der Person geklebt habe. Zur Begründung seiner Behauptung führt Voll- gra ff viele Stellen des sächsischen und schwäbischen Landrechts an, aus denen folgende Resultate und Beweise hervorgehen sollen: a) das Wort Gewere bedeute zunächst und vorzugsweise nichts als körperlichenBesitz (S. 49); b) dieser sei zugleich die nächste Schutzwehr (Gewähr) alles Besitzthums; er sei gewissermaßen als heilig betrachtet worden, und habe die Stelle des fehlenden Staatsschutzes vertreten; c) bei Veräußerungen von Gütern habe man stets nur seinen körperlichen Besitz auf den Andern übertragen. Bei Streitig- keiten über Besitzthümer seien nur die nächsten Anlieger und Dorf- bewohner als Zeugen zugelassen worden, weil nur sie Zeugniß über die Thatsache des Besitzes hätten geben können. Ein Petitorium habe man nicht gekannt, sondern das Possessorium habe über das Ganze entschieden; 6) durch die bloße Besitzübergabe und den Besitz der Sache bin- nen Jahr und Tag ohne Widerspruch der Erben sei die Sache zur eignen geworden; e) mit dieser dem Besitze beigelegten Wichtigkeit stehe das schwä- bische Landrecht, nach welchem es bei Grundstücken, die man durch richterliches Erkenntniß oder Erbrecht erwerbe, der Uebergabe nicht bedürfe, nicht im Widerspruche, da im ersten Falle die gerichtliche Einweisung genügt habe, und im zweiten die Gewere des Erblassers dem Erben zu Statten gekommen sei. Ferner behauptet Vollgrass (S. 52 f.), der alte Ausdruck Eigen sei irrthümlich für Eigenthum genommen worden und mit äominium und propriet38 für identisch erklärt; aus dem sächs. und

1) Revision verschiedener teutsch-rechtl. Theorien, Beilagenheft zum 9. Bd. des Archivs f. d. civ. Praxis. 2) S. auch Zacharia, DerKampf des Grundeigenthums gegen die Grund- herrlichkeit, S. 16 f.

12*

180

Du ncker:

schwäb. Landrecht gehe aber hervor, daß das Wort Eigen weiter nichts als ein abgeleiteter Begriff von der Gewere (Garantie, Ver- tretung) sei; denn alles liegende Gut heiße Eigen, dessen eigener Gewähre man sei, sobald man es entweder Jahr und Tag in ruhi- gem Besitze gehabt habe, oder als nächster Erbe den Besitz des Erb- lassers daran fortsetze. Die ausgedehnte Benutzungsbefugniß, welche im deutschen Eigen gelegen habe (denn das Veräußerungsrecht sei wenigstens bei allen Erbgrundstücken so gut wie verboten gewesen), sei nicht Ausfluß eines bereits herausgebildeten Begriffes von domi- num,, sondern lediglich Folge jener charakteristisch-deutschen Frei- heitsgrundsätze, jener Gesetzlosigkeit, Unbeschränktheit und Unge- bundenheit gewesen, worin die Deutschen von jeher ihre wilde Frei- heit erblickt, und begreiflicher Weise zunächst auf die Benutzung ihres Besitzthums übertragen hätten. Darin liege nun die Wohlthat der Einftlhrung des römischen Rechtes, daß es in Deutschland ein Eigen- thum geschaffen habe, dessen Ausübung nicht von der Persönlichkeit, dem Range und Stande des Inhabers abhängig, dessen Veräuße- rung nicht an die Zustimmung der Erben gebunden sei. Vollgraff untersucht darauf, welche Rechte der Leihemann an dem ihm geliehenen Gute gehabt habe, und gelangt (S. 95 f.) zu dem Resultat: 1) „daß nichts irriger und unlogischer sein konnte, als dieRechte eines, bloß mit einigen wenigen Nutzungsrechten Beliehenen mit dem Namen eines dominii utilis zu belegen, theils weil die Deutschen bis in's 16. Jahrhundert gar nichts von einem römischen dominio oder von proprietas gewußt haben (denn man war wohl unum- schränkter Nutznießer des Eigen, aber über die Substanz hatte man keine Veräußerungs-Befugniß), theils weil ein widerrufliches und noch dazu beschränktes Nutzungsrecht doch unmöglich auch nur ana- logisch mit römischem dominio in Parallele gestellt werden kann, so wenig wie die Klagen, welche einem Pachter zum Schutz seiner Pachtrechte zukommen, es gestatten, aus diesen Klagen nun auf ein dingliches Recht an oder zu dem Pachtgute zu folgern; 2) daß mithin nicht allein deshalb, weil dieses dominium utile ein bloßes Hirngespinnst war, der correlate Gegensatz desselben, näm- lich das dominium direetum wegfällt, sondern hauptsächlich deshalb ganz cessirt, weil die Deutschen gar kein römisch es dominium bis zur Einführung des römischen Rechtes kannten und vermöge der

liebet' dominium directum und utile. 181 obigen Ausführung kennen konnten." Das Verhältniß des Leihe- mannes zu dem ihm geliehenen Gute soll lediglich das eines Pach- ters sein. Im Allgemeinen ist hiergegen Folgendes zu bemerken: Mit dem Begriffe der Person ist auch deren Herrschaft über die Außenwelt gegeben. Die Person ist nicht denkbar ohne das Recht, in jede Sache ihren Willen zu legen und sie dadurch sich anzueignen, sie zu ihrem Eigenthum zu machen. Die Formen aber, unter wel- chen das Eigenthum bei den einzelnen Völkern sich zeigt, sind ver- schieden, indem sie durch die Individualität des einzelnen Volkes bedingt werden, und daher wandelbar, da auch diese nicht zu allen Zeiten dieselbe bleibt. Das Ewige und Unwandelbare im Eigen- thum ist nur seine Nothwendigkeit. Man kann daher nicht die Grund- sätze über Eigenthum, wie sie sich im römischen Recht gebildet haben, als den Normaltypus ansehen, und jedem andern Herrschaftsver- haltnisse über Sachen, welches sich abweichend hiervon bei einem andern Volke gebildet hat, den Charakter des Eigenthums abspre- chen. Die Untersuchung über das Eigenthum bei einem Volke braucht deshalb nicht mit Beantwortung der Vorfrage anzuheben, ob es in der That ein Eigenthum gekannt habe, sondern wird durch die Darstellung der Natur u-. eines vorauözusetzendeu Eigenthums vollständig erschöpft. Wenn daher auch zugegeben werden kann, daß der Begriff des römischen Eigenthums dem deutschen Rechte ursprünglich fremd sei *), so folgt daraus noch nicht, daß man ln Deutschland das Eigenthum überhaupt nicht gekannt habe. Voll- graff's Untersuchung konnte aber schon deshalb ihren Gegenstand nicht erschöpfen, weil sie nur auf das sächs. und schwäb. Landrecht Rücksicht nimmt; denn die formelle Ungültigkeit der Volksrechte und Capitularien, welche zur Zeit dieser Rechtsbücher freilich schon längst vorhanden war, kann das Zurückgehen auf diese ältesten Quellen bei der Darstellung der ursprünglichen Natur und genetischen

*) Ich weiß nicht, warum Vollgraff die Bekanntschaft mit dem Be- griffe des römischen dominium erst in das 16. Jahrh. setzt, indem, ab- gesehen davon, daß das römische Recht schon seit dem 14. Jahrh. ein entschiedenes Uebergewicht über das einheimische zu gewinnen begann, das römische Recht in den germanischen Reichen von jeher bekannt ge- wesen ist. v. Savigny, Gesch. d. rdm. R., Th. 2.

182

Duncker:

Entwickelung eines Institutes nicht überflüssig machen. Insonderheit kann die Bedeutung des Rechtes, welches der Leihemann an dem geliehenen Grundstücke hatte, aus jenen Rechtsbüchern durchaus nicht erkannt werden, da der Umfang dieses Rechtes, welches ur- sprünglich von der Gnade des Leiheherrn abhängig war, auf keiner allgemeinen Regel beruhte, weshalb auch jene Rechtsbücher dasselbe nicht abhandeln, sondern geradezu erklären, es wegen seiner großen Verschiedenheit bei den einzelnen Herren übergehen zu müssen *)> So wenig man sich also der Mühe überheben darf, auf die ältesten Rechtsquellen zurückzugehen, ebensowenig darf man glauben, mit der Darstellung der Eigenthumsverhältnisse, wie sie in jenen Rechts- büchern Vorkommen sollen, die Untersuchung beschließen und das aus ihnen gewonnene Resultat mit den Grundsätzen des römischen Rechtes vergleichen zu können; vielmehr ist gerade die Darstellung der Entwickelung der Eigenthumsverhältnisse, wie sie sich nach den Hofrechten ergibt, der unentbehrlichste und folgenreichste Theil der ganzen Untersuchung. Während Eichhorn 1 2 3) die Ansicht, wonach man sich das Eigenthum zwischen dem domiuus directus und utilis getheilt denke, als dem Wesen des Eigenthums widersprechend verwirft, und die- jenigen Verhältnisse, welche die Neuern unter das dominium utile stellen, nur als eine dem deutschen Rechte eigne Art des jus in re gelten lassen will, halten Mittermaier^) und Maurenbrecher 4) dieses durch einen entschiedenen Gerichtsgebrauch eingeführte getheilte Eigenthum, bei welchem zwei Personen als Eigenthümer derselben Sache betrachtet werden, in Ansehung welcher sich ihre Proprietätsrechte wechselseitig beschränken, für unser heutiges Recht unentbehrlich; das getheilte Eigenthum soll nach den Grundsätzen vom Eigenthum beurtheilt werden. Da der Widerspruch, in welchem das getheilte Eigenthum mit den Grundsätzen des römischen Rechtes steht, jetzt allgemein zuge-

1) Vet. auct. de benef., e. §. 131. Sachs. Lande., Buch 3, Art. 42. Schwäb. Lehenr., Cap. 115, §. 3. Schwäb. Lande., Cap. 48, §. 4; Cap. 54, §. 5 (ed. Senck.). 2) Einleitung rc., §. 160. 3) Deutsch. Privatrecht, §♦ 156. 4) Lehrb. des gem. deutsch. Rechts, tz. 188.

lieber dominium directum und utile. 185 geben wird, so war der Versuch vorauszusehen, sür jenes eine solche Grundlage zu gewinnen, welche es möglich machte, Theorie und Praxis in Einklang zu bringen; denn der Zwiespalt zwischen beiden ist doch gar zu auffallend, da das getheilte Eigenthum der Praxis dem theoretischen römischen Eigenthume in seinem innersten Wesen widerstreitet, und zur Erklärung dieses Widerspruches weiter nichts angegeben werden kann, als daß die Praxis die unzureichende Theorie auf diese freilich gar seltsame Weise vervollständigt habe. Dieser Versuch ist von Phillips *) gemacht, und hat das Resultat geliefert, daß das Wesen des deutschen Eigenthums von dem des römischen verschieden gewesen sei, und daß sich bei den ursprünglich deutschen Eigenthumsverhältnissen das einheimische Recht erhalten habe. Da die von Phillips gegebene gedrängte Entwickelung dieser Ansicht nicht wohl noch mehr zusammengezogen werden kann, so mag es Entschuldigung finden, wenn ich dieselbe meist mit dessen eignen Worten hier wiedergebe. „Diejenigen Rechtsverhältnisse, welche man gegenwärtig mit dem technischen Ausdrucke Eigenthum bezeichnet, beruheten in dem älteren Rechte sämmtlich auf dem Prin- cip der Gewehre, d. h. auf der rechtlichen Herrschaft eines Men- schen über eine Sache.-Diese Herrschaft konnte aber von ver- schiedenem Umfange, sie konnte unbeschränkt oder beschränkt sein, sie konnte einer oder mehreren Personen zustehen, die entweder ge- meinschaftlich eine gleiche Herrschaft an derselben Sache hatten oder zu dieser in dem Verhältnisse standen, daß jede von ihnen eine Herr- schaft von verschiedenem Umfange daran ausübte." (Wenn der bis- herige Besitzer eines Grundstücks zu Gunsten einer andern Person gerichtlich einzelne Rechte aufgegeben, also gleichsam eine Theilung der ihm zustehenden Rechte, eine Theilung der Gewere vorgenom- men, so habe das Gericht dieses neu entstandene Verhältnis eben- falls anerkannt. Die Wirkung der gerichtlichen Auflassung sei hier die, daß nunmehr zwei Personen neben einander eine Herrschaft von verschiedenem Umfange an demselben Grundstück ausgeübt hätten. Die deutsche Rechtssprache, gewohnt, jede Herrschaft auf das Prin- eip der Gewere zurückzuführen, habe daher auch dem Empfänger jener Rechte eine Gewere beigelegt, die sie nach Verschiedenheit des Um- fanges der übertragenen Rechte verschiedentlich bezeichnet habe, z. B.

*) Deutsch. Privatrecht, Th. 1, S. 520 ff. (2te Äufl.).

184

Drincker:

Satzungs-, Zins-, Lehens-Gewere). Der Ausdruck dominium, wo er im weiteren Sinne genommen werde, bezeichne einen der Gewere verwandten Begriff; es umfasse nicht bloß das Eigenthum im eigentlichen Sinne, sondern überhaupt ein rechtliches Gewalt- oder Herrschaftsverhältniß zu einer Sache, weshalb auch das Recht des Usufmctuars und anderer Servitutberechtigten in den Quellen dominium genannt werde. Denn analog sei es zu verstehen, wenn indem ältern deutschen Rechte solche verschiedene rechtliche Gewalt- verhältnisse Gewere genannt würden. „Aber auch in einem andern Punkte tritt eine große Aehnlichkeit zwischen beiden Begriffen hervor, nämlich in Betreff der Klage. Bei den dinglichen Rechten des Rö- mischen Rechtes entspringt diese eben aus dem vominium, und es ist ihrer Natur nach die rei vindicatio-gar keine andere Klage, als die confessoria actio, beide haben ein und dasselbe Fundament; so ist es auch im ältern Deutschen Rechte; es gibt nur einen Klag- grund, nämlich die Gewehre; nur wegen Verletzung dieser wird geklagt." Im römischen Rechte habe sich der Begriff des dominium im engem Sinne oder der proprietas als eines Rechtes gebildet, welches das nächste Verhältniß einer Person zur Sache ausdrücke, und daher die Einwirkung Anderer völlig ausschließe. In Deutsch- land hingegen habe sich eine solche schroffe Abstraetion der proprietas, in ihrem Charakter völliger Ausschließlichkeit auf dem Gebiete der Gewere nicht entwickelt, obschon in den Rechtsbüchern der Ausdruck: eigentliche Gewere und Eigen zur Bezeichnung eines der Proprietät ähnlichen Begriffes vorkämen. Durch die eigenthümlichen Verhält- nisse und Bedürfnisse hervorgerufen, hätte sich in Deutschland ein Gewaltverhältniß Mehrerer über dieselbe Sache gebildet, und der dem germanischen Rechte überhaupt inwohnende organische Lebens- trieb habe die Mittel an die Hand gegeben, das scheinbar Wider- sprechende zu versöhnen, indem die Bande der Treue und des Eides die beiden verschiedenen Gewalten, welche an der nämlichen Sache Statt finden konnten, vereinigt hätten. Ein solches Verhältniß sei freilich nach der der römischen proprietas inwohnenden Ausschließ- lichkeit ganz undenkbar und unbegreiflich. „Wir haben nun in Deutschland den Römischen Begriff kroprictas reeipirt.-Ganz indessen hat derselbe doch nicht obgesiegt, indem neben ihm auch mehrere jener Germanischen rechtlichen Gewaltverhältnisse, die dem Römischen Rechte fremd waren, bestehen geblieben sind.--

Ueber dominium directum und utile. 185 Eigenthum wäre also jetzt, wie ehedem Gewehre, dasjenige Wort, welches Alles, was die RömerProprietas oder Dominium und die Deutschen Gewehre nannten, so viel sich davon noch erhalten hat, mit beigefügter specieller Bezeichnung des Herrschaftsverhältniffes umfassen sollte. Theorie, Praxis und Gesetzgebung haben aber nur wenigen dieser Verhältnisse den Namen Dominium oder Eigenthum beigelegt, weshalb die übrigen auch heute zu Tage davon auszu- schließen sind. Demgemäß bedeutet Eigenthum bei uns nicht bloß die strenge ausschließliche Römische Proprietas, sondern umfaßt noch mehrere andere Verhältnisse, bei denen nach älterm Rechte eine Ge- sammtgewehre oder eine Theilung der Gewehre Statt gefunden hat; deshalb ist dem heutigen Rechte der Begriff von Gesammteigen- thum und getheiltem Eigenthum nicht fremd. Es offen- bart sich ferner der Unterschied zwischen dem heutigen Eigenthum und der Römischen Proprietät darin, daß diese nur an einer körper- lichen Sache vorkommt, das Deutsche Eigenthum aber an bloßen Rechten bestehen kann. Es kann z. B. Jemandem sehr wohl das Jagdrecht eigenthümlich zustehen, ohne daß ihm der Grund und Boden gehört, auf welchem er jagen darf; ein jedes solches Herr- schaftsverhältniß kann demnach Gegenstand des Eigenthums, daher auch der Veräußerung durch Kauf oder Verpfändung sein." Nach dieser Auseinandersetzung des Wesens des deutschen Eigen- thums spricht sich Phillips (§. 87) über das getheilte Eigenthum dahin aus, daß die Vermittelung zwischen dem deutschen Rechte, welches das getheilte Eigenthum gekannt, und dem römischen, wel- ches dasselbe verworfen, durch die Schule der Glossatoren bewirkt sei. „Da Italien seit dem fünften Jahrhundert allmälig eine zahl- reiche Germanische Bevölkerung in sich ausgenommen hatte, so konnte nicht ausbleiben, daß mit den bis dahin auf der Halbinsel herr- schenden Rechtsansichten sich auch Germanische Ideen amalgamirten. Vor Allem war es aber das seinem Ursprünge nach durchaus Germa- nische Lehnsinstitut, welches in Italien seit der Herrschaft der Lon- gobarden zu einer großen Ausbildung gelangt war und eigentlich alle Lebensverhältnisse durchdrungen hatte. Es mußten daher die dem Lehnsinstitute zum Grunde liegenden Principien nothwendig einen großen Einfluß gewinnen, da diese aber durchaus auf die Theilung der Gewehre zurückftihrten, so mußte dieses ein den Glos- satoren ganz geläufiger Begriff werden. Sie bezeichneten nun jedes

186

Duncker:

der hierbei Statt findenden rechtlichen Herrschaftsverhältnisse mit dem Ausdrucke Dominium, da in der That kein anderes passendes Wort gewählt werden konnte. Gab es nun eine getheilte Gewehre, so gab es also zunächst beim Lehen ein getheiltes Dominium. So- bald aber einmal dieser Begriff, auf Ansichten beruhend, in welchen die Glossatoren gleichsam selbst aufwuchsen, sich festgestellt hatte, wurde er auch bald auf andere Institute übertragen, bei welchen sich ähnliche Verhältnisse antreffen ließen. Dazu erschienen besonders drei Institute des canonischen Rechtes, welches hierin von Germanisch- rechtlichen Einflüssen nicht ganz unabhängig war, die Locatio ad lon- gum tempus, der Contractus libellarius und die Precaria geeignet, aber auch zwei des Römischen Rechtes wurden, allerdings aufGrund eines Mißverständnisses desselben, in gleicher Weise aufgefaßt, Em- phyteuse nämlich und Superficies. Die Glossatoren gaben in allen diesen Fällen mit Einschluß des Lehnöverhältnisses demjenigen, zu Gunsten dessen die Theilung von Rechten vor sich gegangen war, die Klagen des Eigenthümers utiliter, und bezeichnten demnach das Herrschastsverhältniß selbst mit dem Ausdrucke Dominium utile, im Gegensätze dazu nannten sie die Herrschaft dessen, der die Über- tragung von Rechten vorgenommen hatte, Dominium directum. Es beruht demgemäß die Eintheilung selbst auf dem Einflüsse Ger- manischer Rechtsprincipien, die Bezeichnung der durch die Theilung entstehenden Verhältnisse auf der Unterscheidung des Römischen Rech- tes zwischen Actiones directae und utiles. Diesen letzten Umstand hat man indessen bei der Reception des römischen Rechtes nicht ge- hörig im Auge behalten, indem man bei dem Dominium utile nicht an die Actio utilis, sondern vielmehr an das Uti schlechthin dachte, und daher jenen Ausdruck mit Nutzeigenthum übersetzte. Wäre man dieser Ansicht länger gefolgt, so würden wiederum noch mehrere an- dere Germanische Rechtsverhältnisse unter den Begriff des Dominium utile gestellt worden sein; man gab indessen diesen Gesichtspunkt auf und schloß sich an den Sinn der Glosse an, weshalb der Begriff des Dominium utile eben nur auf die oben genannten sechs Institute anwendbar ist."

Ueber dominium directum und utile.

187

II. Vom deutschen Eigenthum. §♦ S. Terminologie. Die ältesten Rechtsquellen haben für Eigenthum die Ausdrücke proprietas *), proprium 1 2), dominium 3), dominatio4) und dominicatio 5); die im Eigenthum liegende Herrschaft wird mit do minaro 6) und dominicare 7) bezeichnet 8 9 10 11). Der Eigenthümer heißt dominu8, ohne Rücksicht darauf, ob der Ge- genstand des Rechts eine bewegliche oder unbewegliche Sache ist 2). Daß für das deutsche Eigenthum dieselben Ausdrücke Vorkommen, welche für das römische gebraucht werden, ist nicht zufällig, und läßt auf eine Gleichartigkeit des deutschen und römischen Eigen- thums in seinen Grundbestandtheilen deshalb schließen, weil das römische Recht in den germanischen Reichen stets bekannt gewesen ist, und man ohne eine wesentliche Uebereinstimmung der Eigen- thumsverhältnisse in beiden Rechten, die Terminologie des römi- schen nicht angenommen haben würde. Die spätem Rechtsquellen gebrauchen in der Regel dieselben Ausdrücke auch in Verbindung, z. B. dominium et propriota8, proprietatis domi- nium. In den deutsch geschriebenen Quellen findet sich am häu- figsten Eigen, seltener Eigenschaft und Eigenthum, jedoch kommt der erste Ausdruck schon in Urkunden des dreizehnten t0) und der letzte im Anfänge des vierzehnten Jahrhunderts vor ").

1) E. AI am., tit. 84 (85). 2) C. 1. an. 812, c. 1. 3) L. Burg., tit. 24, §. 4. 4) Marc., form. lib. 1, n. 33 et 35. App. Marc., n. 26. 5) d u Cange, gloss. b. v. 6) Marc., form. 1, 31. 7) du C au ge, h. v. 8) Dominare wird aber auch im weitern Sinne von dem bloßen Innehaber gebraucht, app. Marc., n. 42. 9) L. S al., tit. 13, §. 2; tit. 20, §. 1; lit. 29. §. 6. L. Burg, add. 1, tit. 2. 10) Urk. V. I. 1296 (in 8cbilteri, gloss. p. 543. Halt aus, gloss. h. v. p. 285). 11) UrL v. I. 1315— dedimus proprietatem dictam Egen dora super qui- busdam bonis (de Westphalen, mon. ined. t. 3, p. 578). Urk. v. I.

188

Duncker:

§. ». Wesen des Eigenthums. AlS charakteristisches Merkmal des Eigenthums wird die Be- fugnist bezeichnet, den Gegenstand desselben willkürlich zu behan- deln. In der Formel über einen Tausch bei Marculf (I, 30) heißt es: ille ipse hoc habeat, teneat atque possideat et suis posteris ad possidendum relinquat, vel quicquid inde facere voluerit ex nostra commutatione liberam habeat potestatem * 1). In der über Eigenthumsübertragungen aufgesetzten Urkunde ist da- her dieses Recht des Eigenthümers in der Regel ausdrücklich her- vorgehoben 2), und durch Angabe der im Einzelnen darin enthal- tenen Befugnisse genauer bezeichnet 3). In einem Diplom Karl'e des Dicken über eine Schenkung mehrerer Villen v. I. 877 heiß! es: — ita videlicet, ut haec omnia supradicta in proprietate habeat, — habeatque potestatem habendi, donandi, vendendi, commutandi et quicquid inde facere voluerit, sicut lex ei justitia de proprietate concedit habendum 4). Kaiserrechl Th. %, Eap. 90. Wellichem man god hot gegebin eygen gul Der sal wissen Daz he med syme gude mag thun waz he wel 5). Das Recht des Widerspruchs gegen Veräußerungen, welches

132? — plenam proprietatem quae vulgariter dicitur Eghendam (das. t. S, p. 84). Urk. v. I. 1323 (das. p. 91). Urk. v. I. 1347 (ab Eratb, cod. dipl. Quedlinb., n. 267, p. 475). Vrgl. Haltaus. 1. c., v. Eigenthum. 1) Ib. I, 17; II, 4. 6. 11. 19. 20. 23. 24. Forni. Sirmond. 16. Form. Lindenb. 50. Form. Andegav. 4. 2) Urk. v. I. 678 (bei Ala bili., de re dipl. lib. 6, n. 40); v. I. 76(J und 778 (b. Schoepfl., Als. dipl. I, n. 32 u. 55). Dipl. des Könige Otto II. v. I. 974 (ab Eratb, cod. dipl. Quedl., n. 21, p. 16); v. I. 978 (das. n. 24, p. 18). Dipl. Heinrich's III. v. Z. 1043 (Non. 8oic. t. 24, p. 313). 3) Form. Andeg. 9. 4) Neu gart, cod. dipl. Al. I, n. 305. Vrgl. Schenkungsurk. des Könige Arnulf v. I. 888 (Non. 8 0 i C., t. 31, p. 1, n. 60, p. 127; ferner das. n. 63, p. 132, ». 891). In einem Diplom Karl's des Dicken v. I. 88( (Neug. 1. c., n. 519) heißt der Schluß wohl irrthümlich: sicut len et industria unicuique de proprietate sua concedit habendum. 5) Urk. v. I. 1315 (Non. Boic., t. 18, p. 78).

lieber dominium directum und utile. 189 sich besonders im spätern Rechte *) zu Gunsten der nächsten Erben ausbildete, kann nicht dafür angeführt werden, daß daS deutsche Recht kein Eigenthum gekannt habe, denn das Veräuße- rungsrecht ist als ein wesentlicher Bestandtheil des Eigenthums nicht anzusehen, so daß dieses ohne jenes nicht bestehen könne; daher findet auch das römische Recht, wiewohl es eine freie Ver- äußerungsbefugniß als regelmäßig im Eigenthum enthalten ansieht, darin keinen Widerspruch mit dem Begriffe desselben, wenn dessen Unveräußerlichkeit durch Gesetz, Testament oder richterliche Ver- fügung ausnahmsweise festgesetzt ist. Dieses deutsche Eigenthum kann man aber nicht einen ge- währten Besitz nennen; denn es konnte dasselbe an Grundstücken nur durch ein feierlich abgeschlossenes Rechtsgeschäft erworben wer- den , ohne daß es hierzu noch der Ergreifung des Besitzes bedurft hätte 2). Aber wenn auch dieselbe zur Erwerbung des Rechts für nöthig gehalten wäre, eine Ansicht, von welcher einige spä- tere Rechtsquellen allerdings ausgehen, indem sie sogar noch eine gewisse Dauer des Besitzes (von drei Tagen und Nächten) ver- langen 1 2 3), so würde daraus dennoch nicht folgen, daß das über- tragene Recht nur ein gewährter Besitz und kein Eigenthum sei. Insonderheit aber setzt es die aus dem deutschen dominium her- vorgehende Klage und der dabei zu führende Beweis außer Zweifel, daß dasselbe als ein wahres Eigenthum angesehen werden müsse. Der dominus hat nämlich gegen jeden, welcher ihm den Besitz der Sache vorenthält, eine Klage auf Herausgabe, und der vom Kläger zu führende Beweis ist nicht auf eine widerrechtliche Ent- ziehung des Besitzes, sondern auf das ihm zustehende Recht selbst gerichtet 4). Die Verhandlungen über einen Eigenthumsproceß aus dem I. 748 mögen hier einen Platz finden: Cum resedissit

1) Beseler, Erbv. LH. 1, §. 5. 2) Cap. 1. Ludov. Pii a. 819, c. 6. Albrecht, Gew. §.8. Beseler, a. a, 4. 3) M«a. Boic., t. 6. n. 1, p. 9 (zwischen den Jahren 1008 u. 1017). Es tradirt Jemand ein Grundstück an das Kloster Tegernsee, quod patri- monium fiscalis Advocatus P. manu sua cum accepisset, triduana sessione legitime peracta, in jus Abbatis vendicavit. Al brecht, a. a. O., S. 75. 4) L. Bajuv. tit. 16. c. 1, §.2; tit. 17. c. 2.

190

Duncker:

-— Pippinus Major domus — in palatio publico ad universorum causas audiendas — ibi veniens femina aliqua C. nomine ho- minem aliquem nomine H. advocatum sancti Dionisii —- inter- pellabat, repetens ab eo, quod casa sancti Dionisii — haberet res suas malo ordine in loco qui dicitur in M. casam et man- sum et vineas et mancipia. Sed ipse II. in praesenti adstabat et taliter dedit responsum, quod instrumenta haberet, qualiter ipsas res W. — ad ipsam casam sancti Dionisii condonasset. Unde et de praesenti ipsum instrumentum ante nos ostendit relegendum, et nos ipsa instrumenta invenimus veracia. Et postea ipsa C. instrumentum ipsum visa fuit recredidisse (als ächt anerkennen). — Proinde nos — visi fuimus judicasse, ut quia praefata C. ipsum instrumentum visa fuerat recredidisse et nos ipsa invenimus veracia — propterea jubemus, ut ipse II. mansum — contra C. in causa sancti Dionisii omni tempore habeat evindicatum *). In diesem Falle war von dem verklagten Besitzer das Recht des Klägers nicht blos geleugnet, sondern überdies die Behauptung aufgestellt, daß ihm selbst das Eigen- thum zustehe (contravindicatio), und auch gleich der Beweis des Erwerbs des Rechtes geführt. Auf gleiche Weise findet sich der Eigenthumproceß im schwäb. Landrecht, Cap. 121: Klagent zwen mann auf evn gut und sprechen es habs inen jr herre oder eyn ander man zu eygen geben oder ze leben gelihen — In (ihnen) sol der richter eynen tag geben das sy beyd ire geweren bringen. Einen possessorischen Proceß im Gegensatz des petitorischen im heutigen Sinne scheint das älteste Recht nicht gekannt zu ha- ben, und bei der Schnelligkeit, mit welcher die Rechtsstreitigkeiten entschieden wurden , da das einfache Beweisverfahren in der Regel mit der Anstellung der Klage und der Vertheidigung dagegen ver- bunden wurde, war auch ein noch schnelleres Possessorium durch- aus überflüssig. Der Eigenthümer war aber keineswegs genöthigt, gegen denjenigen, welcher ihm den Besitz widerrechtlich entzogen hatte, mit der Eigenthumsklage aufzutreten, vielmehr bestimmt die

*) Mab i II., de re dipl. lib. 6, n. 37. Mehrere hierher gehörige proces- sualische Verhandlungen sind abgedruckt in den Beilagen zu: Büchner, Das bffentl. Gerichtsverfahren.

liebet* dominium directum und utile. 191 lex ßajuv., tit. 16, c. 1, §. 1, daß der, welcher das Grund- stück eines Andern eigenmächtig in Besitz nimmt, dasselbe wieder räumen und eine Buße von 6 Solidi bezahlen soll '). §. 4. Subject des Eigenthums. Die Möglichkeit Eigenthum zu haben, war an sich ankeinen besvndern Stand geknüpft. Der Stand hatte nur Einfluß auf die besondere Art des Eigenthums, die durch dessen Verfolgbarkeit in den verschiedenen Gerichten bedingt war. Der Unfreie war nämlich von der Theilnahme an den Volksgerichten, und daher in ihnen von der Verfolgung des Eigenthums in eigner Person ausgeschlossen. Der Herr desselben erschien hier als der wahre Eigenthümer. Innerhalb des Gebietes des Hofrechts dagegen, d. h. in allen Verhältnissen, in welchen der Unfreie seinem Herrn oder andern Unfreien desselben gegenüber steht, kann er sein Eigen- thum im Hofgericht verfolgen 1 2). Die ältern Rechtsquellen legen

1) In den geistlichen Gerichten, in welchen das römische Recht immer ge- golten hat, ist der possessorische Proceß wohl stets in Uebung gewesen. Der älteste mir bekannte Streit über den Besitz ist ein zwischen dem Bischof Albert von Freisingen und den Grafen Berthold von Tyrol und Arnold von Greifenstein über den Besitz eines Neubruchzehnten um das I. 1170 geführter, und von dem Bischof Albert von Trident, auf den Grund von Zeugenaussagen, entschiedener Proceß (Meichelb., hist. Fris. pars instr. n. 1348, p. 562). Bemerkenswerth ist eine Entschei- dung des Domcapitels zu Regensburg in einer Besitzstreitigkeit über Zehnten v. I. 1275. — Tandem quia nobis auditis Juribus utriusque partis constitutis evidenter cunctis juris Solemnitatibus observatis, quod praedictus Abbas Monasterii in P. super dicta possessione deci- marum — per ipsum Chunradum Decanum — per violentiam faerat destitutus, iNos ipsum Abbatem — ad eandem possessionem duximus re- stituendum Justitia mediante, quam de facto amiserat, non de Jure, servata tamen quaestione proprietatis parti adversae, si quando jus suum contra ipsum Monasterium duxerit prosequendum. (Mon. Boie. t. 15, p. 185; vrgl. ein anderes Urtheil v. I. 1289 das. t. 16, p. 297.) Erst mit der Verbreitung des römischen Rechtes ging das Possessorium auch in die weltlichen Gerichte über. In dem in das 15. Jahrh. gesetzte Gerichtsbüchlein (Senckenb., c. j. G. t. 1, p. 2, pag. 151) wird schon spolium, possessorium und petitorium unter- schieden. 2) Albrecht, a. a. O., §. 26.

192

Duncker:

auch ausdrücklich dem Unfreien Eigenthumsrechte bei. Nach einer Constitution Otto's I. u. II. v. I. 969 *) soll jeder Servus zum Zeichen seiner Unfreiheit seinem Herrn jährlich einen Denar geben; daraus heißt es c. 4: quod si aliquis servus aecclesiae hoc nostrum ediclum servare neglexerit, omnium bonorum suo- rum medietate mulctetur; und nach einer gegen das Jahr 1149 aufgesetzten Urkunde 1 2) übergibt Jemand einen servus omnemque ejus proprietatem einem Kloster. Dieses Vermögen des Unfreien bestand nicht etwa blos aus beweglichen Sachen, sondern auch Grundstücke konnten demselben zu Eigen (nach Hofrecht) zustehn. Urk. v. I. 933 (bei Neugart, cod. d. Al. 1, n. 721): Ego — abba monasterii S. Galli. In notitiam venire de- sidero quod quidam servus 8. Galli nomine P. ex studio suo et labore unam hubam in 8. acquisivit, nec non in R. quorundam hominum proprietatem comparavit, insu- per etiam XXX agros in T. sitos acquisivit, quae utique omnia nobis in concambium tradere curavit. Urk. v. I. 1163 (b. Günther, cod. Rh. M. 1, n. 179): — notum esse volumus — qualiter homines quidam curie nostre que est in W. attinentes vir unus et due mulieres — vineam satis utilem obtulerint, ea videlicet ratione, ut a servili conditione emanciparentur, et cere censuales ecclesie nostre constituerentur. Nos autem communicato consilio cum ecclesia et hominibus et ministerialibus nostris, qui fructum vinee magis curie expedire judicabant, quam pensionem trium capitum defectui succumbentium, petitioni eorum annuimus 3). Was insonderheit die Ministerialen anlangt, so ist für diese das Recht, Eigenthum nach Hofrecht zu haben, noch viel weniger einem Zweifel unterworfen.

1) Pertz, mon. t. 4, p. 34. 2) Mon. B., t. 1. n. 21, p. 28. 3) Nach der 1. Bajuv. tit. 15, c. 7, kann sich der Unfreie mit seinem ei- genen Vermögen nicht freikaufen, ein Grundsatz, der in England noch zu Ende des 12. 3ahrh. galt. (Glanvilla, tract. de legibus lib. 5, c. 5, §.2. Potgiesser, de statu servorum, p. 534.)

Uefcer dominium directum und utile.

193

Cap. Car. M. 1, a. 812, c. 5: De hominibus — episcoporum et abbatum, qui vel bene- ficia vel propria habent. Ausspruch im Fürstengericht zu Augsburg unter Otto IV. im I. 1208 (Pertz, mon. t. 4, p. 215). Item quaesivit (Tridentinus episcopus) in sententia si aliquis ministerialis alicujus ecclesie de bonis suis sive patri- monialibus sive feudalibus aliquid possit alienare — sine manu et domini sui licentia? Et dictatum est in sen- tentia quod hoc fieri non possit, quia sic ecclesia ad nimi- am paupertatem redigeretur. Uri. v. I. 1250 (Mon. B. t. 1, p. 202): — ministerialis — quandam curiam suam que jure pro- prietatis justo titulo possederat, pro remedio — anime Ecclesie 0. — legavit J). Gegen dieses dem Hofhörigen und Ministerialen zustehende Eigen- thum läßt sich nicht einwenden, daß der Herr das Recht gehabt habe, dieselben mit ihrem ganzen Vermögen zu veräußern z), und daß nach dem sächsischen (B. 1, Art. 35) und schwäbischen Landrecht (C. 47) der Dienstmannen und eignen Leute Eigen wegen Vergehen derselben nicht eonfiseirt werden, sondern ihrem Herrn verbleiben solle, wes- halb man diesen vielmehr für den Eigenthümer ansehen müsse. Durch die Verfügung über den Unfreien nämlich verfügte der Herr auch über dessen Vermögen; der Unfreie wechselte aber hierdurch nur den Herrn, dem es keineswegs gestattet war, das Vermögen dessel- ben auch außerdem als das seinige zu-behandeln; nur über die Grenze des Hofrechts hinaus galt der Herr als der Eigenthümer der Habe des Unfreien 1 2 3). Ferner ergibt die oben angeführte Constitution Otto's 1. u. II. v. I. 969, daß eine Confiseation des Vermögens des Unfreien allerdings eintreten konnte; und wenn gleich später der in dem Ausspruch des Fürstengerichts v. I. 1208 (s. oben) angege-

1) Urk. v. I. 1261 (Mon. B. t. 22, p. 221). Urk. v. I. 1236 (Ried, cod. dipl. Ratisb. t. 1, n. 393). — Albrecht, a. a. O., S.310. 2) Herrgott, gen. dipl. gent. Habsb. II. n. 3, p. 3, a. 744; n. 7, p. 5, a. 758; n. 9, p. 6, a. 764; n. 10, p. 6, a. 765. — Neugart 1. c. n. 70. a. 778. 3) Albrecht, a. a. O., S. 306. Zeitschrift f. d. deutsche Recht, 2. Bd. j

194

Duncker:

bene Grund die Veranlassung gegeben haben mochte, zu Gunsten der geistlichen Corporationen eine Ausnahme eintreten zu lassen, welche auch aus die weltlichen Herren von Unfreien in der Folge ausgedehnt wurde, so konnte doch immer nur auf den Grund eines besondern Privilegiums das dem Unfreien wegen eines Verbrechens abgespro- chene Vermögen von dem Herrn desselben in Anspruch genommen werden. Privilegien dieser Art mochten freilich wohl so häufig er- theilt sein, daß die Verfasser der Rechtsbücher den Anspruch des Herrn als die Regel ansehen konnten; aber daß sich dieses Recht des Herrn nicht von selbst verstand, ergibt sich daraus, daß nicht nur solche Privilegien später noch ausdrücklich ertheilt sind a), sondern daß auch in einzelnen Fällen die Confiscation wenigstens eines Thei- les des Vermögens des Unfreien ausdrücklich Vorbehalten wurde 1 2). §♦ 5. Gegenstand des Eigenthums. Gegenstand des Eigenthums waren nicht blos körperliche Sa- chen, sondern auch Rechte, jedoch nur solche, die auf Grund und Boden radieirt sind. Dieses gilt z. B. vom Zehntrecht. In einer Urk. v. I. 1229 ist die Rede von „dominium decimarum“ 3), in einer andern v. I. 1315 von „Aigenschaft des Zehenten“ 4). Ferner von Grundrenten: Urk. v. I. 1282 (b. U alt ans, gloss. v. eigen, p. 282): — decem Marcarum Redditus de nostris bonis in V. jure proprietatis possessos — Urk. v. I. 1338 (Mon. B. t. 23, n. 68, p. 107): (Ich bekenne, daß ich) Dritzelin Schilling Auspurger pfenning

1) Priv. des Herzogs Ulrich von Kärnthen für die bischöfl. Kirche in Frei- singen v. I. 1260 (Meiehelb., hist. Fris. t. 2, p. 2, pag. 64). Pr. der Herzoge Otto, Ludwig und Stephan von Baiern für das Kloster Raitenhaslach v. I. 1295 (Mon. B. t. 3, p. 180). 2) Pr. des Herzogs Heinrich von Baiern für das Kloster Alderspach vom I. 1283 (das. t. 5, p. 387). Bestätigung dieses Priv. durch den Her- zog Otto v. I. 1295 (das. p. 403). 3) Wenck, Hess. Landesges., B. 2, Urk. a. 111. 4) Mon, B. t. 18, p. 79; vrgl. ferner das. t. 21, n. 60, p. 437, a. 1387; n. 154, p. 540, a. 1464; t. 22, n. 78, p. 285, a. 1337; n. 151, p.431, a. 1419; n. 153, p. 438, a. 1426.

Uefcet dominium directum und utile.

498 gelts, die ich ze rechtem Aigen iaerlichen gült gehabt — verkauft — han — ze rechtem Aigen 1). von der Vogtei: Urk. v. I. 1282 (de Falckenstein, 1. c., n. 75): — Unde cum predictus dominus noster Abbas — supra- diclam advocatiam tonavil et transtulit in — Dominum Episcopum — titulo proprietatis sive Dominii perpetuo pos- sidendam. Urk. v. I. 1416 (Mon. B., t. 22, n. 144, p. 411): (Wir bekennen, daß wir) Vnser — vogteye vnd vogtreht vff des Gotzhawss hof — als wirs — von recht oder ge- wonhait mangew Jar mit nutz mit gewer vnd in stiller gewer herbraht — vnd rehts aigen gewesen ist für ein freys — gut vnd für rehts aigen — verchaufft — haben 2). vom Patronatrecht: Urk. v. I. 1302 (de Ealckenstein, 1. c., n. 133): — dictus miles — Jus Patronatus ejusdem Ecclesiae jure proprietatis et Dominii, quod ipsum — possidebat, in nos — transtulit. Urk. V. 1.1308 (Mon. B., t. 24, n. 29, p. 341): — die Chirchensatze di sin rechtez aigen waren — 3). von der Gerichtsbarkeit 4) u. s. w. IU. Von dem sogenannten getheilten Eigenthum. §♦ ©. Von -em Besitz nach Lehenrecht. Das deutsche Eigenthum enthielt in der frühesten Zeit die voll- ständigste H errsch a ft über die Sache, welche durch die Ausdrücke dominium, dominatio, rem dominare sehr hassend be-

ll Vrgl. de Falckenstein, cod. dipl. Nordg. n. 177, a. 1313. — Mon. B. t. 18, n. 293, p. 338, a. 1417; t. 26, n. 444, p. 334, a. 1478. 2) Me io he lb., 1. c. t. 2, p. 2, p. 39, a. 1253.—Mon. B., t. 22, n. 156, p. 445, a. 1430; t. 23, n. 77, p. 127, a. 1344; t. 24, n. 73, p. 91. a. 1343. 3) de Falckenstein, 1. c. n. 144, a. 1304. — Mon. B., t. 8, n. 55, p. 225, a. 1330; n. 56, p. 230, a. 1331. 4) Günther, cod. Rh. M. t. 4, n. 236, a. 1451.

13*

190 Duncker: zeichnet wird. Der Eigenthümer konnte die Sache.auf jede mögliche Art gebrauchen, da die der Staatsgewalt als Regalien zugewiesenen Nutzungen der Grundstücke erst spätem Ursprunges sind x), gleich- wie die Beschränkungen in der freien Befugniß der Veräußerung. Eine unwiderrufliche Uebertragung der Benutzung auf einen Andern war dem altern Rechte fremd, indem das Lehen anfänglich einen ganz precären Charakter hatte (beneficium) 1 2). Dasselbe konnte daher in seinem Ursprünge durchaus keine Veranlassung zu der Ansicht geben, daß ein Theil der Eigenthumsrechte auf den Lehensmann übergegan- gen sei; und wenn derselbe auch später ein lebenslängliches, nur ans bestimmten Gründen widerrufliches Recht am Lehen erlangte3), zu welchem im Verlauf der Zeit die Erblichkeit hinzukam 4), so trat doch, ungeachtet die freieste Benutzung auf den Vasallen überge- gangen war, das dem Lehensherrn verbleibende Recht derConsoli- dation als der eigentliche Kern des Eigenthums charakteristisch genug hervor, um welchen die auf den Vasallen übertragenen Rechte nach deren Erlöschung stch wieder ansammeln. Die longobardischen Lehenrechtsbücher sprechen es auf das Bestimmteste aus, daß der Vasall kein Eigenthum habe, son- dern daß dieses einem Andern zustehe. II, F. 8, §. 2: Quoniam enim possessio per beneficium (Gewere nach Lehenrecht) ad eum (vasallum) pertineat, ta- men proprietas ad alium spectat 5). Daher wird auch in II, F. 8 pr. vom Vasallen gesagt, ut tan- quam dominus a quolibet possidente possit sibi quasi vindi- care, wobei sich in der Glosse auf die dem Emphyteuten undSuper- fieiar zustehende rei vindicatio utilis bezogen wird. Aus gleiche Weise wird in den deutschen Rcchtsquellen der Gegensatz zwischen Lehen und Eigen stets ausdrücklich hervorgehoben. Ehe ich auf diese Nachweisung übergehe, ist die Bemerkung voraus- zuschicken, daß Eigen bisweilen alles das bezeichnet, was Jemand sein Vermögen nennen kann, und in dieser weitern Bedeutung kann daher ein Lehengut ebensowohl ein eignes des Lehenöherrn als des 1) Eichhorn, R. G. §. 58. S) Das. §. 26, 27. 3) Das. §. 119, 201, 205. 4) Das. §. 141, 234 a., 259 Note d. u. e. 5) II. F. 23, §. 2.

Ueber dominium directum und utile.

197

Vasallen genannt werden *). Wenn aber von dem Verhältniß zwi- schen dem Rechte des Lehensherrn und des Vasallen am Grundstücke die Rede ist, so wird immer nur das erste Eigen genannt: Urk. v. I. 1295 (b. de Faickenstein, 1. e., n. 111): Curiani sitam in F. quam — 0. de R. et fratres sui a nobis jure possident ac titulo feudal i — nec non omnia et singula alia seu feuda per ipsam Villam F. constituta quorum proprietas et Dominium ad nos spectare di- gnoscitur, eidem Domino Episcopo — donavimus. Urk. v. I. 1302 (das. n. 130): Partem curie — quam — C. — titulo feudali tenuit et possedit a nobis, quoad jus proprietatis et dominii nobis competens in eadem — in Dominum Episcopum trans- tulimus. Urk. v. I. 1378 (das. n. 273): leb — tun chunt — daz ich den — Grafen zu Oetingen vfgeben han — alle die Gut — die mein rechte aygene Gut bisher gewesen sint, vnd von meinen obgenanten Herrn von Oetingen wider zu Lehen empfangen han — die alle fürbaz Lehen sint vnd nit mer aygen. Bibrauer Weisthum v. I. 1385 (bei Grimm, Deutsch. R.-A., S. 502): Wir wisen uf unsern eid Biger mark, walt, wasser und weide — den merkern zu rechtlichem eigen u. han die von niemand ze leben — dan sie ir recht ei- gen ist. Dieser Sprachgebrauch zeigt sich besonders dann, wenn Rechtsge- schäfte beschrieben werden, durch welche der Lehensherr sein Recht entweder zu Gunsten des Vasallen oder eines Dritten, an welchen der Vasall das Lehen verkauft hat, aufgibt, und also das bisherige Lehen in der Hand des Vasallen oder des Käufers in Eigenthum verwandelt wird. Auf den ersten Fall beziehen sich folgende Stellen: Urk. v.3.1145 (beiWenck, Hess.Landesgesch., B.2, Urk.67): Reddidit enim nobis (dem Abt zu Hersfeld) idem Comes (von

*) Seliiltcr, cod. jur. feud. c. 04, §. 4; inglossar. p. 258.—Haitaus, gloss. v. eigen, p. 283. 3.

198

Duncker:

Hennebekg) quatuor mansos in W. positos, quos ipse be- neficiario jure ab Ecclesia nostra habuerat, ea videlicet conditione, ut eosdem mansos — ipsi et heredibus ejus in proprietatem perpetuam legitimam traderemus. Urk. v. I. 1409 (Non. 6. t. 21, p. 62): (Wir bekennen) das wir verchauft vnd vergeben haben H. H. vnd allen seinen erben Vnser lehenSchaft die wir gehabt haben auf seinem gütel. — Also aigen wir (btc Lehensherren) Im vnd sein erben das egenant gütel vnd sagen sy auch der egenanten lebenschaft quit ledig vnd los. Urk. v. I. 1420 (das. 1.18, n. 308, p. 359): Wir Ernst vnd Wilhalm von gotz genaden Pfallzgrauen — Bekennen — vmb die Zway gut — die L. R— von vns ze lehen gehabt hat, daz wir Jm der lehenschaft der obgenanten gut — vertzigen vnd die Jm vn seinen erben übergeben vnd geaigent haben *). Aus den zweiten Fall: Urk. v. 1.1297 (Non. B. t. 18. n. 26, p. 27): Wir Rudolf von gots gnaden phalnzgrave ze dem Rein — tvn chvnt — daz vnser getriwer Diener N. N. hat ver- chauffet mit vnser gunst — den frawen sant Chlaren Or- dens ze München zwen Höf — vnt an (eine) Mül — vnd die selben Hoef hat es (leg. er) in (ihnen) geben für ein vreiez eigen, So geben wir in (ihnen) eigen Schaft an der Mül die vor (vorher) leihen von vns ist gewesen. Die zwei Höfe, welche im Eigenthum des Verkäufers waren, wur- den als solches übergeben; die Mühle aber war Lehen, und daher erklärt der Lehensherr, daß er den Käufern gleichfalls Eigenthum an derselben übertragen wolle. Urk. v. I. 1310 (das. n. 65, p. 64): Wir Rudolf vnde Ludweich von gots genaden pfallenzgra- fen bei dem Rein — tuon chunt — wan Agnes — iren Hof ze M— den si von vns (ze) Lehen het, hat gegeben dem Chloster vnd den vrawen sant Chlaren ordens ze

*) Das. n. 36?, p. 418, a. 1438 ; n. 378, p. 436, a. 1445.

Ueber dominium directum und utile. 199 München — haben wir den selben vrawen diu aigen- schaft dez selben hofs gegeben. Urk. v. I. 1326 (das. t. 23, n. 39, p. 58): (Der Lehensmanu gibt hier sein Lehen an ein Kloster und bewegt den Lehensherrn, auch sein Recht zu Gunsten desselben auszuge- ben) do gaben wir (der Lehensherr) den vorgenanten Herren von sant Ulrich — die Aigenschaft — vnd verzihen vns — aller der rechten, die wir — haben möhten — ez si von Aygenschaft oder Lehenschaft *). In den vorstehenden Urkunden wird das Recht des Lehens- herrn am Lehen Eigenschaft oder L e h e n s ch a f t 1 2 3) genannt, und zeigt sich darin als das ausschließliche Eigenthum, daß nur vom Lehensherrn, wenn er zu Gunsten des Vasallen oder des Käufers darauf verzichtet, gesagt wird, daß er die Lehenschaft eigne, daß er Eigenschaft an dem Gute übertrage. Die Herrschaft, welche dem Lehensherrn und dem Vasallen über die- selbe Sache zusteht, ist daher für beide nicht ein sich gegenseitig beschränkendes Eigenthum. Wenn die entgegengesetzte Ansicht die richtige wäre, so würde, wenn der Vasall sein Recht am Le- hen veräußert, und der Lehensherr zu Gunsten des Erwerbers auf sein Obereigenthum verzichtet, also beide das ihnen gegensei- tig zustehende Eigenthum übertragen, in den Quellen nothwendig die Wendung Vorkommen müssen, daß beide das Lehen dem Er- werber geeignet hätten; allein statt dessen heißt es stets, daß der Vasall sein Lehen verkauft oder verschenkt, und daß der Lehens- Herr dasselbe dem Käufer oder Schenker geeignet habe. Daraus nun, daß nur dem Lehensherrn Eigenthum beigelegt wird, erklärt es sich auch, daß die Rechtsquellen dieses Eigenthum mit einem besondern Prädieate nicht bezeichnen, denn der Ausdruck inwrrt aigen, welcher das Obereigenthum bezeichnen soll^), 1) Das. t. 18, I'. 23, a. 1296 ; p. 112. a. 1325 ; p. 118, a. 1327; 131, a. 1331; p. 280, a. 1404. t. 21, p. 392, a. 1305. t. 22, n. 63, p. 265, a. 1330. 2) Hin und wieder heißt auch das Recht des Vasallen Lehenschaft (Non. Ii. t. 5, n. 27, p. 483, a. 1344; t. 23, n. 51, p. 77, a. 1331. — Hulttus, gloss., v. lelmschaft); eine gleiche doppelte Bedeutung hat der Aufdruck Lehnsgewere (Albrecht, a. a. O., S. 7 f.)> 3) Grimm, Deutsche R.-A., S. 562, Note **. — Schmeller, Bayer. Wdrterb., Th. 4, S. 161.

200

Duncker:

hat wahrscheinlich eine ganz andere Bedeutung *). Der Lehensherr heißt daher schlechthin Ei gen Herr2). 1) Haitaus, v. inwärts eigen, erklärt es durch bona propria incorporata, welchem Phillips, Deut. Priv.-R., S. 325, Note 14, beizustimmen scheint, indem es so viel als eingewehrtes Eigen bedeuten soll. Dieß scheint die richtige Ansicht, sofern diese Ausdrücke ein solches Grund- stück bezeichnen sollen, welches in einer bestimmten Feldmark (Hofmark) liegt, und einem bestimmten Gerichte unterworfen ist. Es kommt hier- bei nichts darauf an, ob dem Gerichtsherrn das volle oder nur das Obereigenthum, oder einem Dritten das volle oder nur das Untereigen- thum zustcht. Die Unterwerfung unter ein bestimmtes Gericht hat die Folge, daß ein solches Gut unter der Auctorität dieses Gerichtes über- tragen und der neue Erwerber in das Gut eingewert werden muß. (Hai taus, v. einwaeren). Urk. v. I. 1256 (Mei ch elb eck, I. c. t» 2, p. 2 j instrum. pag. 21): Notum esse cupimus, quod Uto de SaU manskirchen nec non A. uxor ejusdem existentes de familia Ecclesiae Frisingensis possessiones suas in eadem villa sitas et utrique jure proprietario portionaliter pertinentes — quae possessiones sitae in villa praedicta semper et sine lite fuerunt de possessionibus Frisin- gensis Ecclesiae, quod vulgo dicitur in Wertsaigen, dederunt in remedium animarum suarum. Das Grundstück gehörte als Eigenthum einem Ministerialen der freising. Kirche und lag in der Hofmark der Villa Salmanskirchen. Urk. v.J. 1295 (Non. B. t. 3, n. 78, p. 181): Ist aber, dass man des Gotshaus man ainen an spricht um aigen und um Lehen, und dass dasselb aigen, und Lehen des Mannes ist, dem man darüber anspricht, und nicht das Gotshaus, der sol das Recht von unsern (des Herzogs von Baiern) Richtern tun und nicht von den Abbt; an (ausgenommen'' die Leut, di des Gotshaus inwertz aigen habent, das sol der Abbt — selber richten. Diese Stelle scheint von der Verleihung der Hofmark-Gerichtsbarkeit verstanden werden zu müs- sen, wie sie oft, z. B. in dem Hofmarks-Recht des Klosters Rot (ge- gen 1400), vorkommt: Es hat das Gotshaus in der Hofmark zu richten umb Grund und Poden erb und eigen was darein und darzu gehört so ver und weitt der Pflueg und die Sänsen derselben Hofmark Grün dt und Poden raicht (Mon. B. t. 2, p. 101). Jene, sowie mehrere an- dere von Schmeller angeführte Urkunden können auf das Obereigen- thum nicht wohl bezogen werden, besonders spricht aber gegen diese Deutung eine Urk. v. I. 1400 (Mon. B. t. 2, n. 227, p. 56): Ich C — (und) D. mein wirtin veriehen daz wir vermacht und ge ai- gen t haben unser Gut zu K. das einwaerts aigen ist des Gots- haus ze Rot zu rechter heurats gut Hainrich dem Taenner und unser lieben Basen, — denn es wird hier das volle Eigenthum übertragen. 2) Mon. B. t. 25, n. 170, p. 396, a, 1481) n. 211, p. 489, a. 1493 ) n. 249, p. 565, a. 1197) n, 179, p. 422. a. 1485.

201

lieber dominium directum und utile. §. v. Von dem Besitz nach Hofrecht. Der Besitz nach Hofrecht beruhete, gleichwie der nach Le- henrecht ursprünglich auf der Gnade des Herrn *). Eine feste Sitte trat aber bald an die Stelle der Willkür, und der Hof- mann erlangte ein Recht am Gut, welches auf die Erben über- ging 2). Am frühesten kommt ein Erbrecht in dem Falle vor, wenn bei einer an die Kirche geschehenen Tradition dieses ansbe- dnngen wurde 1 2 3 4). Aber schon seit dem 9. Jahrh. bildet sich nach und nach die Regel, daß der Hofhörige am Hofgut ein erbliches Recht habe; und nur aus bestimmten Gründen, vornehmlich wenn er mit den jährlich zu entrichtenden Leistungen im Rückstand blieb, konnte er durch das Urtheil der Genossen im Hofgericht des Gutes entsetzt (,,enterbt") werden H. Lehenbrief vom Jahr 1136 (b. Günther, Cod. Rh. M. t. 1. n. 111); Ego Godefridus gratia Dei prepositus in domo sancti Petri Treviri — notuni esse volumus, qualiter uineam unam salice terre — in villa C— cuidam homini ejusdem curie Rezelino uidelicet suisque heredibus colendam concessimus — ea scilicet ratione, ut diligenter eam colant, et fratribus

1) Zeitschr. f. gesch. Rechtsw., Th. I, S. 163 ff. — Eichhorn, Rechtsg., §. 62 a. 2) Die Erinnerung an die ursprünglich precäre Natur des hofrechtlichen Besitzes hat sich, auch nachdem derselbe schon langst erblich geworden war, in dem dafür vorkommenden Ausdruck Gnade erhalten. Mo». L. t. 15, n. 52, p. 335, a. 1437, wo ein Hofmann ,,dy gnad vnd pawrecht“, die er auf einem Hof gehabt, dem Leiheherrn verkauft; vgl. das. ii. 30, p. 302, a. 1367. 3) Urk. v. I. 789 (b. 8elioepfli», Als. dipl. t. 1, n. 63). — v. I. 798 (bei Ne »gart;, cod. dipl. Al. t. 1, n. 135). — vom I. 776 (Herrgott, geaeal. dipl. gent. Habsb. t. 2, n. 15, p. 8). — v. I» 779 -.das. ». 17, p. 9). 4) Diplom des Kaisers Heinrich III. v. I. 1056 (ab Hontheim, histor. Trevir. dipl. t. 1, p. 399). — Diplom des Kaisers Heinrich IV. v. I. 1065 : Si propter census negligeutiam vel ob quamlibet etiam culpam mansus aut possessio alicujus hominis in placito abbatis publicatum sive dominicatum fuerit (d as. p. 409). — Urk. v. I. 1135 (das. p. 527).

202

Duncker:

dimidiam partem uini tribuant, dimidia parte sibi retenta. Et ne cuiquam preposito uel canonico qui fuerat prediete uille procurator eandem curiam illis auferre liceat, nisi vel solitudinis uel fraudis eonuincanlur. et judicio pa- rium suorum ab hac hereditate alienentur, hanc cartam sigilli sancti Petri impressione signauimus. Schon in Urkunden des 10. Jahrhunderts wird bei einzelnen Höfen die Erblichkeit der Leihen als etwas schon längst Bestehen- des erwähnt U. Aber nicht überall trat dieses günstige Verhält- nis! für die Hintersassen ein, indem sich hin und wieder der pre- care Charakter ihres Besttzrechtes erhielt1 2). Wenn nun die Praxis dem Leihemann ein dominium utile beilegt, so ist dieses nur von dem Falle zu verstehen, wo derselbe das Gm mit erblichem Rechte inne hat. Da aber der Vasall, welcher sein Recht am Lehen nicht blos vor dem Lehenhofe seines Herrn, sondern selbst in den ordentlichen Gerichten verfolgen konnte, in keiner Beziehung als Eigenthümer anerkannt wurde, so läßt sich erwarten, daß ein Eigenthumsrecht noch viel weniger dem Hofhörigen an seinem Leihegut zugestanden sei, da er zur Ver- theidigung seines Rechtes nur im Hofgericht auftreten konnte. Dieser Umstand hinderte freilich nicht, daß dem Hofhörigen Ei- genthum nach Hofrecht zuftehen konnte, allein es wird in den Rechtsquellen das Eigen des Hörigen von dessen Lehen immer ausdrücklich unterschieden 3), und in Bezug auf das Lehen nur dem Herrn das Eigenthum zugeschrieben 4).

1) Versicherungsbrief des Erzbisch. Theodorich von Trier für die Erbbe- stander in Pillich zwischen 965 und 975 (bei Günther, I. c. t. 1, n. 22) r Nouerit-qualiter ego Theodoricus — hominibus scili- cet famulis sancti Petri in potestate Pilliaco manentibus cartam con- firmationis prediorum suorum et hereditatum quae habuerunt et possederunt jure hereditario ab auitis temporibus — scribere juberimus quod et fecimus eo rationis tenore ut — — possideant fauste, successoribus quandoque relinquant et liberam habeant po- testatem de predictis inter se donandi vendendi commutandi. 2) M aurenbrech er, Deutsch. P.-R., §+ 673 , Note g. 3) S. S. 200, Note 1. — Abgedruckte Urk. v. I. 1295 im Ans. 4) In der imText zu Note *) S. 197 angeführten weitern Bedeutung wird der Leihemann auch wohl Eigener genannt, z. B. in dem Recht des Hofes

Ueber dominium directum und utile.

203

Urk. v. I. 1293 (bei de Falkenstein, 1. c. n. 104): — duas areas — a reverendo — Episcopo Eystettensi pro me et heredibus meis recepimus jure ac titulo cen- suali, cum ad ipsum et Ecclesiam suam Dominium et proprietas pertineat earundem; ipsi Domino Episcopo — 12 denarios et unum pullum — nomine census annis sin- gulis — exsolvere tenebimur. Kaiserrecht 2, c. 101 (de Senckenb., c. j. G. t. 1): Der gut beslet czu erbe ume eynen ezins — enmag ouch vorbaz keynen man med dem gude geerbin daz er feste domede sieze Ez geschy den med dez hant dez daz gut eygen ist. Weisth. des Dorfes Sweinheim aus der Mitte des 15. Jahrh. (b. von Fichard, Wetteravia B. 1, H. 1, S. 150): Zu dem ersten ist eyn Apt und eyn Convent des egenanten Cloisters eyn rechter grünt Herr des Dorffs Sweynheim und Im gehorent zu Walt wasser und weyde zu rechter Ey- genschaft, und wer daselbs etwas besitzet, das besitzet er zu rechtlichem erbe von In und von Jrem eloister umb — zyns Pacht und gulde. Urk. v. I. 1471 (Mon. B. t. 17, n. 41, p. 357): Ich — Bekenn für mich mein eliche Hausfrawen all vnser erben vnd nachkummen — das wir — zu ainem rech- ten erb — vererbt haben — die gerechtigkait *) so wir an vnserm Hof des aigenschaft. Hanns Z. Innhat — gehabt haben — dem beschaiden H. B. Urk. v. I. 1496 (das. n. 69, p. 419): (Wir haben verkauft) vnsere aygen Hub — die ilz Stephan W. pavet vnd zu Erbe Innen hat, alles für freys le- digs vnbekumerts aygen* 1 2).

zu Westhofen, §. 7 und 9 (bei Senckenb., c. j. G. mant. doc., p. CXVI). 1) Mon. B. t. 4, n. 61, p. 391, a. 1480; t. 2, p. 427, a. 1440. 2) Schmeller, Bayer. Wdrterb., LH. 2, S. 436, halt frei, ledig (lauter), eigen für gleichbedeutend mit lud eigen, welches derselbe S. 441 durch ganz eigen, allodialis erklärt, so daß es also den Ge- gensatz eines geliehenen Gutes bezeichnet. Diese Bedeutung kommt al-

204 Duncker: Descript. bonor. monasterii Michelfeld a. 1500 (das. t. 25, n. 250, p. 569): Alle obgeschriebene dorfler mit ircn Zuegehorungen — sindt mit grundl vnd podcn vnsers Closters aigen — das erbe der gepauern *). Daher wird auch nur der Leiheherr Grundherr^) oder Grund- und Eigenthumsherr* 1 2 3) genannt, und sein Recht am Grund und Boden dem des Leihemannes, welches in der Regel jus hereditarium, colonarium, Erbrecht, Baurecht heißt, entgegengesetzt. Wenn nun nach dem Bisherigen das erbliche Recht des Hofmannes4) als Eigenthum nicht angesehen werden kann, so

lerdings vor, ist aber nicht die einzige, wie diese und mehrere andere Stellen (Mon.B. t. 18, p. 353, a. 1419 5 t. 25, p. 149, a. 1361) be- weisen, in welchen das Eigenthum, obwohl es durch das erbliche Recht des Leihemannes beschränkt ist, ein freies lediges Eigen genannt wird. Die regelmäßige Bedeutung ist vielmehr die, daß freies lediges Eigen ein Grundstück bezeichnet, welches nicht mit Reallaftcn beschwert ist (M 0 n. B. t. 17, n. 66, p. 414, a. 1495; n. 67, ej. a. ; t. 18, n. 475, p. 562, a. 14735 t. 21, n. 25, p. 322, a. 1474; n. 32, p. 333, a. 1479; t. 22, n. 102, p. 324, a. 1352). Daher wird auch ein Lehen ein lediges freies genannt (das. t. 18, p. 177, a. 1350; t. 21, p. 92, a. 1429 ; t. 24, p. 517, a. 1401), wenn neben der contractlichen Le- hensprastation keine Reallasten darauf liegen. 1) Mon. B. t. 7, d. 4, p. 232, a. 1330. 2) Grenzhauser Weisth. aus dem 15. Iahrh. (bei de Senckenb. c. j. G. t. 1, p. 2, n. 9). Auszug aus einem Weisth. zu Oberhirzenach v. I. 1451 (Günther, cod. Rh. M. t. 4, n. 236). Pillerseer Hof- marksrecht, v. I. 1466 (Mon. B. t. 2, p. 103). Recht des Klosters Aspach (das. t. 5. p. 220). Urk. v. I. 1480 (das. t. 4. n. 61, p. 391). 3) Crumbacher Weisth. aus dem 15. Iahrh. (bei de Senckenb., I. c. n. 10). 4) In den Hofrechten wird die Erblichkeit des Rechtes in der Regel aus- drücklich anerkannt: Ryckshof Brackel Gerechtigkeit v.I. 1299 (Som- mer, Handb. über d. bäuerl. Rechtsverh., LH. I, B.2, S. 54). Recht und Privilegien des Haves Westhaven, Z. 11, v. 1. 1322 (das. S. 38). Jura colonorum in Ammergau v. I. 1330 (Mon. B., t. 7, p. 232). Hofrechte des cblnischen Hofes zu Schwelm zwischen den Jahren 1363 und 1359, §. 4 (S omm er, a. a. O., 66). Recht des Hofes Stockum

Uebcr dominium directum und utile. 20t> fragt es sich, welchen andern Rechten dasselbe zur Seite zu stellen sei. Dem Begriffe nach liegt kein Widerspruch darin, daß das erbliche Nutzungsrecht an einem Grundstücke ein persönliches, also im Ganzen ein auf die Erben übergehendes Pachtverhältnis sei. Allein das deutsche Recht hat diesen Gesichtspunkt nicht auf- gefaßt, wie jetzt an mehreren Befugnissen des Leihemanns gezeigt werden soll, welche sein Recht als ein dingliches darstellen. Dahin gehört die Befugniß des Leihemannes, sein Recht am Gut mit Einwilligung des Herrn zu veräußern^), welche jenem in den Hofrechten und Leihebriefen regelmäßig eingeräumt ist. Wenn nun aber die Veräußerung ohne Consens unerlaubt und mit Verlust des Rechtes bedrohet war, so stand es doch nicht in der bloßen Willkür des Herrn, seine Einwilligung zu verweigern, sondern nur aus gewissen Gründen, vornehmlich wenn der neue Erwerber zur Bewirthschaftung des Gutes untüchtig und kein Ge- nosse des Veräußerers war, konnte der Herr seinen Widerspruch durchsetzen, worüber die Genossen zu entscheiden hatten* 1 2). Man könnte freilich diese Uebertragung des erblichen Besitzrechtes mit einer Aftermiethe vergleichen, wenn man unpassenden Analogieen des römischen Rechtes auf dem Gebiete'des deutschen Raum gön- nen dürfte. Daß dem Leihemann nicht blos ein persönlicher An- spruch gegen den Leiheherrn auf Fortsetzung des Leiheverhältnisses,

v. I. 1370 , §. 3 (d a s. S. 156). Jura praepositurae Köztingensis c. a. 1400 (M. B., t. 2, p. IN). Instrumentum de juribus curtis in Dur- sten, a. 1401, art. 7 (Sommer, S. 201). Aspeler Hofsrccht v. I. 1499 (das. 59). Rechte des Oberhofes Eickel erneuert gegen 1500, §. 19, 20 tu 23 (d a s. S. 76 u. 77). . 1) Membrana Meinhardi abbatis de juribus Maurimonasterii c. a. 1144 (Sehoepfl. , Al. dipl. t. 1, n. 265, p. 226). Recht des Havks zu Westhoven alten Kluhtengerichts, §. 9 (Sommer, a. a. O., S.36). Hofrcchte des kölnischen Hofes zu Schwelm §. 5 (Sommer, S. 67). Schoplenberger Hovesrechte und Gesetze (das. S. 32). Saalbuch des Klosters Ebersheim v. I. 1320 (b. 8cbilter, cod. jur. feud., p. 367). Großenheimer Hofrecht (das. S. 369). Ausspruch des Fürstenge- richts zu Ravenna im I. 1232 (Pertz, mon. t. 4, p. 294). Urk. v. I. 1361 (Mon. B. t. 25, n. 49, p. 149). Desgl. oben @.201, Note 1. 2) Weisth. der Vogtei Stumm v. I. 1440 (Mon. B., t. 2, p. 428). Chiemseer Gotteshausrecht v. I. 1462 (das. S. 523 u. 525). dura praepositurae Közti>'!>'pn«U <• n. 1400 ihn*. ^ ntn

206

Duncker:

sondern ein Recht am Gnte selbst zustand, ergibt sich ferner daraus, daß bei einer Veräußerung von Seiten deö Leiheherrn der neue Erwer- ber das Recht des Leihemanns anerkennen mußte, und denselben daher ebensowenig des Gutes entsetzen konnte, als dieses dem Ver- leiher selbst gestattet war. Der Grundsatz: Kauf bricht Miethe galt also bei den erblichen Leihen nicht *). Es war dieses so wenig einem Zweifel unterworfen, daß man es nicht für nöthig hielt, bei Veräußerungen von Seiten des Leiheherrn, dem neuen Erwerber die Anerkennung des Erbrechts des Leihemanns zur Pflicht zu machen. Wenn dieses aber dennoch hin und wieder geschehen ist1 2 3 4), so kann daraus nicht der Schluß gezogen werden, daß es dem neuen Erwerber allerdings freigestanden, den Leihe- mann abzutreiben, wenn eine solche Bedingung nicht gesetzt sei. Zur Bestimmung der Natur des Rechtes des Hofmannes ist end- lich der Umstand entscheidend, daß demselben an dem Hofgute eine G ew ere (nach Hofrecht) zustand. Die Belehnung mit dem Gute geschah nämlich im Hofgericht *), und gewährte nach Ablauf von Jahr und Tag Sicherheit gegen die Ansprüche Dritter: Schoplenberger Hovesrechte und Gesetze (bei Sommer, a. a. -O., S. 32: Item, sete vick eyn Hovesmann in eynen Hovesgude Jar und Dag sunder einige rechte byspracke und na Jar und Dage eyn queme und makede eme dat bysprecke, so sal und mag dey belende Man nemen eynen beneden sich syner Na- ber und enen boven sick, geschworner Hoveslyde, und sal dan syn Gud neger syn to behalden, dan eymant to eme in to gan oder af to fegen H. Der Hofmann hatte daher das Recht, sein Hofgut als Klä- ger und Verklagter im Hofgericht5) und später, als die Hofver-

1) Solmssches Landrecht (1571) Th. 2, Tit. 7, §. 3. 2) Urk. v. I. 1429 (Mon. B., t. 25, n. 3, p. 27). 3) Schoplenberger Hovesrecht und Gesetze (Sommer, a. a. O. S. 32). Hofrecht des kölnischen Hofes zu Schwelm, §, 2 u. 3 (d a s. S. 66). Saalbuch des Klosters Ebersheim (bei Lcbilier, 1. c. p. 367). Augs- burger Statut 341 (Walch, Th. 4, S. 329). 4) Hossrecht des kölnischen Hofes zu Schwelm, §. 9 (Sommer, S. 67). Statute und Rechte des Hofes tho Herdicke, §. 8 (das. S. 62). 5) Das. §. 2, Recht des Klosters Aspach (Non. B. t. 5, p. 220).

UeOer dominium directum und utile. 207 fassung immer mehr verfiel, im Landgericht r) auf eigene Gefahr und Kosten zu vertreten. IV. Nefrrltat.

8. 8. An die int Vorstehenden versuchte Entwickelung der Grund- sätze des deutschen Rechtes muß sich nunmehr die Beantwortung der Frage knüpAn, was sich davon im Widerspruch mit dem rö- mischen erhalten habe. Hier bedarf es keines Beweises, daß der Gegensatz des altern Rechtes im Eigenthnme nach Volkörecht und Hofrecht mit der Veränderung der frühem Gerichtsverfas- sung nntergegangen ist, und daß wir schon lange nur ein von dem Stande der Person ganz unabhängiges Eigenthum haben. Ebenso unzweifelhaft ist es, daß die Ansicht des deutschen Rechts, welches auch ein Eigenthum an unkörperlichen Sachen zuließ, sich nicht erhalten f>at1 2); die Verhältnisse, in welchen dasselbe ange- nommen wurde, haben je nach ihrer verschiedenen Natur im Sy- stem ihre Stelle gefunden, z. B. die Grundrenten als Neallasten bei den dinglichen Rechten an einer fremden Sache. Rücksichtlich des sogen, getheilten Eigenthums aber ist zwischen dem deutschen und römischen Rechte kein Widerspruch, beiden ist es gleichmäßig unbekannt; denn daß das Eigenthum auf dem Prineip der Gewere beruht habe, und daß daher da, wo diese vorhanden gewesen sei, auch jenes angenommen wer- den müsse, widerspricht den Quellen geradezu. Das Vorhanden- sein der Gewere bezeichnet nur die derselben zum Gmnde liegen- den Rechte als dingliche, läßt aber niemals den Schluß auf die materielle Gleichartigkeit dieser Rechte zu. Die von Phillips weiter aufgestellte Behauptung, daß die Gewere ein den Glossa-

1) Urk. v. I. 1408 (Mon. B. t. 27, n. 455, p. 417). Urk. v. Z. 1551 (das. n. 478, p. 440). 2) Im preuß. Lande., Th. I, Tit. 8, §. 2 („Alles, was einen ausschließ- lichen Nutzen gewahren kann, ist ein Gegenstand des Eigenthums"), und in dem bsterreich. Gesetzbuch, §. 353 („Alles, was jemandem zu- gehört, alle seine körperlichen und unkdrperlichen Sachen heißen sein Eigenthum") hat sich der Begriff des Eigenthums in den des Vermö- gens aufgelöst.

208

Duncker:

toren geläufiger Begriff gewesen sei, und die doppelte Gewere beim Lehen sie veranlaßt habe, hier ein auf gleiche Weise ge- theiltes Eigenthnm anzunehmen, welches nachher auf ähnliche Verhältnisse übertragen sei, findet in der Glosse keine Bestätigung. Abgesehen davon, daß die ganz römische Form, in welche die Lehenögewohnheiten von den Sammlern gebracht sind, keine Ver- anlassung gab, auf germanische Rechtssätze zurückzugehen, ist es bekannt genug, wie die gelehrten Juristen, mit den Glossatoren an ihrer Spitze, nur das römische und kanonisch Recht überall gelten lassen wollten. Da das dominium utile sich als Eigenthum nicht geltend machen kann, so ist es auch unstatthaft, die von diesem gelten- den Grundsätze bei jenem direct zur Anwendung zu bringen. Die praktischen Folgen hiervon zeigen sich nicht blos bei der Be- antwortung der Frage, ob der Lehensherr als Eigenthümer einen Anspruch habe auf den ans dem Lehengute gefundenen Schatz, oder die entstandene Flußinsel. Schon die Glosse zu §. 39, T. de divis, rer. (2. 1.) verb. suo und zu L. 1, C. de thes. (10, 14) verb. nam in suis läßt den Vasallen und Emphyteuten den- selben erwerben, welcher Ansicht die Mehrzahl der Juristen gefolgt ist; während es doch wohl consequenter wäre, die dem Eigen- thümer zufallende Hälfte zwischen dem dominus directus und utilis zu theilen'); denn der von Z o esius^) angegebene Grund: nam licet non babeat plenum dominium, babet tamen utile, cujus respectu omnis rei utilitas, sive in fructu sit sive non, spectat ad emphyteutam, non ad dominum kann die Ausschließung des Obereigenthümers doch wahrlich nicht rechtfertigen. Daß der Le- hensmann rc., wenn man dessen Eigenthum am Lehen verwirft, keinen Anspruch auf die Flußinsel und nur als Finder Theil am Schatz hat, versteht sich von selbst H. Der Fall aber, welcher gerade der Prüfstein sein muß, ob das dom. utile ein wahres Eigenthnm oder nur ein jus iu re aliena sei, zwingt die Ver- theidiger des getheilten Eigenthumö zu einer argen Inkonsequenz. Wenn nämlich der Ober- und Untereigenthümer Antheil an der

1) S. unten S. 212, Note 3. 2) Comm. ad Dig. lib. 19, tit. 2, o. 71. 3) v. Vangerow, Leitfaden zu Pand.-Vorl., Th. 1, §. 302 Anm.

Heber dominium directum und utile. 209 Proprietät haben, und also beide als wahre Eigenthümer gelten sollen, so ist nicht einzusehen, warum das Consolidations- recht, welches auf Seiten des ersten bei dem Erlöschen des Rech- tes des letzten Statt findet, nicht auch im umgekehrten Falle ein- treten sollte. Beim Lehen geschieht dieses nach ausdrücklicher Ver- fügung der Gesetze *) in der That dann, wenn der Lehensherr eine Felonie begeht. In den übrigen Fällen hingegen, in welchen das Recht des Lehensherrn erlischt (z. B. wenn derselbe unbeerbt stirbt) und bei den andern Arten des getheilten Eigenthums wird allgemein angenommen, daß das Aufhören des Rechtes des Ober- eigenthümers dem Untereigenthümer nicht zu Gute komme, sein bisheriges beschränktes Eigenthum daher nicht in volles verwan- delt werde. Diese Jnconsequenz wird dadurch nicht beseitigt, daß man annimmt, bei dem getheilten Eigenthume finde eine Zer- splitterung des Eigenthums in zwei ungleichartige Theile Statt1 2), denn nur auf der Seite dessen, welchem der das Con- folidationsrecht begreifende Theil zugesallen, ist Eigenthum3). Obwohl Mittermaier und Maurenbrecher die von dem Standpunkt der Theorie aus gegen das getheilte Eigenthum zu machenden Einwendungen als gegründet anerkennen, so haben sie dennoch dasselbe deshalb nicht ausgegeben, weil es durch den Gerichtsgebrauch, das Juristenrecht und die spätere Ge- setzgebung vollständig befestigt sei. Allein es würde traurig um unsere Wissenschaft aussehen, wenn wir alle Jrrthümer, welche die Vorzeit uns überliefert hat, blos deshalb, weil sie durch das Alterthum geheiligt sind, der besseren Erkenntniß nicht zum Opfer bringen dürften. Der Gerichtsgebrauch enthält nur eine Anwendung der Theorie, erklärt und ergänzt dieselbe, und steht daher der Gel- tendmachung einer als richtiger anerkannten Theorie nicht im Wege 4 5). Aber auch die Re ichsgesetze ^), auf welche die zur Zeit ihrer Ab-

1) II, F. 26, §. 9; II, F. 47. 2) Mauren bre cher , Deut. P.-R., §. 188. 3) v. Vangerow, a. a. O., §. 295, Amn. 1. 4) Jordan, im Arch. f. d. civ. Pr., B. 8, S. 238 ff. 5) Kam.-G er.-Ord. v. I. 1521, Tit. 32, §♦ 2: „Vnd ob sich ye zu zeiten begebe, daß ainer — den andern entsetzt — sol der entsetzer da- durch directum dominium das aigenthumb oder hauptgerechtigkait der güter oder gerechtigkait — verlorn haben. Wo aber dieselbigen güter Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 2. Bd. 1.

210

Duncker:

sassung herrschende Ansicht nicht ohne Einfluß geblieben ist, können jener Praxis keine Stütze geben, da in dieselben nur die Ausdrücke übergegangen sind, mit welchen das dingliche Recht des Leiheherrn und Leihemannes damals kunstmäßig bezeichnet wurde; man kann daher nicht annehmen, daß durch den bloßen Gebrauch dieser Ter- minologie auch die über jenes Rechtsverhältniß überhaupt geltende Theorie eine gesetzliche Sanction erhalten habe. Ebensowenig kann zur Rechtfertigung des Gerichtsgebrauchs auf die Partieulargesetzgebung Bezug genommen werden, indem die ältere sich mehr oder weniger an die oben entwickelte An- sicht des deutschen Rechts hält, die neuere aber einen ganz andern Begriff vom Eigenthum, als das gemeine Recht, aufstellt. Die altern württemb. Landesordnungen von 1536, 1552 und 1567 kennen die Eintheilung in äominium äireetum und utile nicht. Der Leiheherr wird hier ,,Eigenthumsh err" genannt und dem Leihe- mann eine „nießliche Gerechtigkeit" zugeschrieben *). Der- selbe Sprachgebrauch sind et sich auch in dem Landrecht von 1610, Th. 2, Tit. 9, §. 15 * 1 2). In der solmsschen Gerichts- und Landesordnung (1571) Th. 2, Tit. 5, §. 3 heißt es von der Erb- leihe: ,,da gleichwohl der Eigenthumb bei dem Verleiher, dem Erb besten der aber vnd seinen Erben der Gebrauch vnd die Beßerung daran bleibt, erblich vnd vnwiderruslich, so lang sic den Erbzinß oder Pfacht ausrichten, vnd sich sonst gebührlich halten. Vnd Heist solche Erbleyhe im Latein 6mpK^teu8i8." Und nach Tit.6, §. 5 ,,Soll der Bestender — die Erbzins oder Pfächt dem Eigen- thumbs-Herrn gütlich außrichten." Auch in den sächsischen Constitutionen (1572) wird^der Sprachgebrauch des deutschen Rechts beibehalten, und gleichsam nur zur Erläuterung desselben die wissen- schaftliche Terminologie hinzugefügt. ,,Nach gemeinem Kayserlichen

oder gerechtigkait gedachtem entsetzer mit yrem aigcnthumb nit zugehö- ren, soll er derselben werth dem entsatzten, nach ordnung gemainer recht, zu geben schuldig sein." (Brgl. L. 7, C. unde vi). Just. pae. Os nab v. art. 11, §. 1 2 = „Item quoque Majestas Sueciae restituat Domino Electori — reliquam Pomerauiam — pleno jure, tam quoad Dominium utile quam directum.” Brgl. art. 5, §. 27 ; art. 15, §. 3. 1) Wächter, Handb. des württemb. Priv.-R., B. 1, Abth. I, S. 161, Note 28. 2) Eichhorn, Rechtsges., Th. 4, S. 478, Note i'.

lieber dominium -directum und utile. 211 ' Recht ist ein Vnderscheid zwischen Erb - und schlechten Zinsen. Dann von wegen schlechter Zinsgüter hona censitica genannt macht sich der Zinsmann des Guts nicht verlustig, wann er gleich die Zins davon gebührlich nicht entrichtet, welches in den Erbzinsgütern ge- schicht. Zu dem, so wird allein die erbliche Nutzbarkeit des Guts, utile dominium, in den Erbzinsmann Emphyteutam ge- wandt und behält der Lehnherr darauffden GrundEigenthumb directum dominium, Aber solches beydes, nemlich directum et utile dominium, hat ein jeglicher schlechter Zinsmann in allen solchen sei- nen Gütern" (P. 2, c. 39). Die Aufnahme der Kunstansdrücke in das Gesetz war aber hinreichend, der gangbaren Theorie über das getheilte Eigenthum auch eiue gesetzliche Grundlage zu geben, und die das Recht des Leiheherrn und des Erbzinsmannes am Gute ganz anders darstellenden deutschen Ausdrücke wurden weiter nicht berücksichtigt. Daher spricht auch Carpzov J) dem Vasallen und Emphyteuten, weil sie das dominium utile hätten, den ans dem Leihe- gut gefundenen Schatz zu. Die neuere Partikular-Gesetzgebung dagegen hat die Theorie über das getheilte Eigenthum schon mehr oder weniger ausführlich ausgenommen. Hierbei ist aber nicht zu übersehen, daß diese Ge- setzgebungen an die Stelle des gemeinrechtlichen Begriffes des Eigen- thums einen andern gesetzt, und dadurch den die Theorie des gemei- nen Rechts treffenden Vorwurf vermieden haben, mit sich selbst im Widerspruch zu stehn. Hierher gehört zuerst der codex Maxim, ß av. ci v il. (175tV). In dem vom Eigenthum handelnden 2. Cap. des 2. Buches heißt es §. 1: „Das Eigenthum ist eine Macht und Gewalt mit dem Seinigen nach eignen Belieben frey und ungehindert soweit zu disponirm, als Gesetz und Ordnung zulaßt." Ein sol- ches Eigenthum läßt sich sehr wohl in ein dominium directum und utile zerlegen, welche Eintheilung im §.2 erklärt wird „wann die Sach mehr Herren hat und einem davon die Grund-Herrschaft, dem andern aber nur das nutzbare Eigenthunr — zugehört 2). J) Defin. for., p. 2, c, .'ill, lief. 6. 2) Bei den Erwerbungsarren des Eigenthums (B.2, C. 3) wird rücksicht- lich des Schatzes (tz. 1) bestimmt, daß f dem Fiscus und g- dem doiui- nus utilis (und dem Finder) mit Ausschluß des dominus directus zu- fallen sollen. Ueber das dem Emphyteuten und Vasallen zustehende dum. utile s. B. 4, C. 7 u. 18.

212 Duncker: Ueber domin. direct, und utile. Nach dem weiten Begriff, den das preuß. Landrecht und das österr. Gesetzbuch über das Eigenthum aufstellen *), enthält die Eintheilung desselben in dom. dir. und utile gleichfalls nichts Wi- dersprechendes. Jenes bestimmt Th. 1, Tit. 8, §. 16: „Das Ei- genthnm einer Sache ist gethcilt, wenn die darunter begriffenen ver- schiedenen Rechte verschiedenen Personen zukommen" 2), und dieses §. 357: „Kommt aber Einem nur ein Recht auf die Substanz der Sache; dem Andern dagegen, nebst einem Recht auf die Substanz, das ausschließende Recht aus derselben Nutzungen zu, dann ist das Eigenthum getheilt und für beide unvollständig" 3).

1) S. Note 2, S. 207. 2) Nach Th. 1, Tit. 9, §. 94 ff. soll der Schatz dem nutzbaren Eigenthümer, mit Ausschluss des Obereigenthümcrs zusallcn. Als Einleitung zu der Lehre vom Lehen und den Erbzinsgütern-enthält Th. 1, Tit. 18, §.l—13 die Theorie des getheilten Eigcnthums. 3) Der Schatz, soweit er nicht dem Fiscus (^) und dem Finder (z) zufallt, soll zwischen dem Ober- und Nutzeigenthümer getheilt werden (tz. 399). Von dem getheilten Eigenthum wird weiter bei den Erbpachtgütern (8?. 1122 — 1151) gehandelt.

Druck von Brcitkopf und Härtel in Leipzig.

Die Versorgung der Wittwen und Kinder bei standeswidrigen Ehen des deutschen hohen Adels Vom Geheimen Oberrevisionsrath Dr. Heffter

Die Versorgung der Wittwen und Kinder bei standeswidrigen Ehen -es deutschen hohen Adels. Vom Herrn Geheimen Oberrevisionsrath Dr. Heffter in Berlin.

Noch immer eine gangbare nnd für Viele nicht zweifelsfreie Frage! Es ist unsere Absicht, ihre Beantwortung aus den Quel- len des deutschen Privatfürstenrechts, welche sich hier fast lediglich auf Herkommen und auctoritas pruäentum beschränken, anders ausgedrückt, soweit sich die Rechtsidee in geschichtlichen Vorgängen und in der Ausfaffung und Behandlung der Frage durch die Organe des Rechts ausgeprägt hat, übrigens ohne alle Rücksicht auf einen bestimmten Fall zu versuchen. Wir schließen uns hierbei an die schon andern Orts vorgetragene Theorie in Betreff der Ebenbürtig- keit und Mißheirathen *) an, ohne daß jedoch hierdurch die Rich- tigkeit der gegenwärtigen Abhandlung wesentlich bedingt ist. Zur schärferen Feststellung der Frage selbst ist vorerst daran zu erinnern, daß sich überhaupt folgende Arten standesungleicher Ehen nach deutschen Rechten unterscheiden lassen: 1) Ehen unter Personen ungleichen Standes, unter denen nach unzweifelhaften allgemeinen oder besondern Familienrechten keine Ebenbürtigkeit Statt findet, und daher auch die auf Eben- bürtigkeit beruhenden Wirkungen der Ehe nicht Platz greifen kön- nen: — notorische Mißheirathen.

*) Beiträge zum deutschen Staats- und Fürstenrecht No. I., womit noch verglichen werden kann: Votum eines N. D. Publicisten zu I. L. Klüber's nachg. Schrift: die ehel. Abftamm. des fürstl. Hauses Löwenst. Wertheim. Halle, 1838. S. 64 ff. Zeitschrift f. d deutsche Recht, 2. Bd. 2.

Dr. Heffter:

2) Ehen unter Personen von zwar ungleichem Stande, wobei jedoch ein Mißverhältniß in Beziehung auf die von Ebenbürtigkeit abhängigen Wirkungen der Ehe rechtlich nicht feststeht: — blos standeswidrige Heirathen. Neben beiden liegt die vertragsmäßige ungleiche, oder morga- natische Ehe, d. h. jede Art standesungleicher') Ehe kann durch ein sogen, morganatisches Partum vor oder bei ihrer Eingehung als eine standesungleiche anerkannt und zugleich eine nähere Be- stimmung wegen der Rechtsverhältnisse der ftandeöungleichen Ge- mahlin und Desrendenz, oder auch blos wegen der Einen oder der Andern getroffen werden, obschon nur innerhalb derjenigen Grenzen, welche der Vertragsfreiheit überhaupt, so wie den bei dem morgana- tischen Pactum Concurrirenden insbesondere gelassen sind; so daß also auch der Grundsatz der Ebenbürtigkeit, dem Recht der Familie gegenüber, ohne deren Konsens nicht verletzt werden darf. Was nun in einem solchen Vertrage oder in der lex matrimonii nicht be- stimmt ist, oder vermöge jener Grenzen nicht bestimmt werden konnte, ist lediglich aus dem Rechte der Ehe an sich und der Familie zu er- gänzen. Für den allgemeinern juristischen Gesichtspunkt, den wir hier festzuhalten haben, ist daher vornehmlich die Frage zu erörtern: Welche Rechte erwirbt nach gemeinem deutschen Mcht bei einer wah- ren Mißheirath, wo Ebenbürtigkeit nicht Statt finvet, die Angehei- rathete und deren eheliche Desrendenz in Beziehung aus ihre künftige Versorgung? Ausgeschlossen bleibt aber jede nähere Untersuchung darüber, was für Ehen nach allgemeinem deutschen Herkommen für notorische Mißheirathen zu erachten seien 1 2), oder ob überhaupt der obige Unterschied zwischen notorischen und nicht notorischen Mißhei- rathen zu rechtfertigen sei, worüber man sich anderweitig verständi- gen muß, endlich auch, in wie weit die Umwandlung einer Mißhei- rath in ein rechtsvollkommenes Matrimonium geschehen könne? Die geschichtlichen Ergebnisse für unsre Frage sind diese.

1) Ob auch an sich standcsgleiche Ehe? wie manche annehmen/ muß hier gänzlich dahingestellt bleiben. 2) Rach des Verfassers Ansicht gehören dahin nur die Ehen unter Perso- nen aus dem hohen Adel und Bürgerstandc.

Die Versorgung der Wittwen und Kinder u. s. w. «5 In den Zeiten der Rechtsbücher, jenem Abschnitt des Mit- telalters , wo sich die Abstufungen der Stände durch den Geist des Lehnwesens und kriegerischer Ehre auf das Genaueste aus- geprägt und abgeschlossen hatten, stand auch der Grundsatz un- widerlegbar fest: daß nur das ebenbürtige Kind seines Vaters Erbe nimmt; einer besondern Abfindung der nichtebenbürtigen Kinder geschieht keine Erwähnung *). Die Ebenbürtigkeit aber bestimmte sich nach den Standeöverschiedenheiten der Semper- freien, oder des höchsten Adels, der Mittelfreien oder Ritter- bürtigen, der gewöhnlichen Freien und der Unfreien. Völlig unbe- gründbar und ungeschichtlich ist jedoch, daß sich diese Abschließung der Stände und das damit in Verbindung stehende Princip der Ebenbürtigkeit sammt seinen Folgen selbst nur für die Kreise des nachherigen hohen (reichsständischen) Adels mit ungeschwächter Kraft erhalten habe. Die vormals wesentlich von der Geburt ab- hängigen Standesrechte konnten nach der schon im 13ten Jahrhun- dert entstandenen und in Ausübung gebrachten staatsrechtlichen An- sicht vermöge der dem römischen Kaiser ^geschriebenen Machtvoll- kommenheit auch durch kaiserliche Standeserhöhungen und Privile- gien erlangt werden; dem einheimischen genossenschaftlichen Rechte zur Seite erhob sich ein gemeines kaiserliches Recht und die Autono- mie des Landesherrn; neben dem herrschenden und reichsständischen Adel entstand noch eine zweite Adelselasse durch das Ritterthum, welches beide Classen nach gleichen Gesetzen unter sich vereinigte; — wie konnte dieß Alles ohne Einfluß auf das Recht der Ebenbürtigkeit bleiben! Stellt man die thatsächlichen Vorgänge bei den ungleichen Ehen des deutschen hohen Adels für die Zeit des ausgehenden Mit- telalters, vornehmlich vom 13ten bis 16ten Jahrhundert ohne alle Schminke und vorgefaßte Meinung zusammen, so tritt darin der rechtliche Gedanke hervor: der standesungleichen Gemahlin und ihren Kindern gebührt in jedem Falle eine billige Abfindung aus dem Vermögen des Mannes und Vaters; ja kraft der kaiserlichen und geistlichen Rechte stehet den Kindern sogar ein vollkommenes

*) Vgl. Sachse nsp. 3, 72 u. 73; I, 51. Eichhorn, deutsche Staats- und Rcchtsgeschichte II. §. 373, S. 737 f., Ausg. 2., und die schon ange- führten Beitr. z. d. Staats- und Fürstenrecht I. S. 7. >■' 1 *

Dr. Heffter:

Erbrecht zu, und eS ist dieß selbst in Beziehung auf Stammgüter unwidersprochen geblieben und durchgesetzt, oder doch eventuell auf den Fall des Abganges aller ebenbürtigen Agnaten anerkannt, oder auch eine Abfindung dafür selbst aus Stammgütern gegeben wor- den, regelmäßig dann, wenn die Mutter adeligen Herkommens war. Die Abfindung der Ehegattin ist aber entweder ganz nach Gutfinden, oder nach Art einer standesgleichen Wittwenversorgung regulirt worden. Als geschichtliche Beweise mögen die folgenden dienen: 1) Graf Burchard der Aeltere von Querfurt besaß im 13ten Jahrhundert die Grafschaften Querfurt, Hardegsen und Mansfeld, so wie die Burggrafschast Magdeburg. Bei seinem Ableben hinter- ließ er zwar drei Söhne, Burchard, Poppo und Gebhard; weil jedoch ihre Mutter nur aus niederm Adel oder dienstmännischem Ge- schlechte war, so erhielten sie blos die Herrschaft Schraplau, wo- von sie sich auch Freiherrn schreiben und nennen lassen durften*). 2) Markgraf Heinrich der Erlauchte von Meißen, welcher be- reits von einer standesgleichen Gemahlin zwei Söhne hatte, war ums Jahr 1270 mit Elisabeth von Maltitz aus ritterbürtigem noch dazu dienstmännischem Geschlechte zu einer neuen Ehe geschritten. Die hierin gezeugten Kinder, Friedrich und Herrmann, welche sammt ihrer Mutter durch ein späteres kaiserliches Diplom von 1278 von jedem Ministerialitätsnerus befreit und für völlig legitim erklärt worden waren, erhielten zwar von der väterlichen Verlassenschaft keinen gleichen Theil mit ihren standesmäßigen altern Brüdern, wohl aber wurden ihnen nicht unbedeutende Parcellen des Meißner Landes bei der von Heinrich selbst noch veranstalteten Theilung sei- ner Länder angewiesen. Namentlich empfing Friedrich das Amt Dresden und Schloß Radeburg 1 2). 3) Vom Landgrafen von Hessen, Otto 1. (f c. 1328), wird folgende Aeußerung berichtet, die er gegen seine bereits vorhandenen ebenbürtigen Söhne gethan haben soll:

1) Letiber, Catnl. Comitum, Baronum et Toparcb. ei re. Sax. sup. n. 39. Bei Mencken, Script, ft. Germ. 11T. p. 1934. -) Pütter, Mißhelrathen, S. 35folg. IVilcke, Ticemannus. Lips. 1754. p. 114 seq. Fabricius, Origg. Saxon. VI. p. 586.

Die Versorgung der Wittwen und Kinder u. s. w. 5 wär's Sache, daß seine Hausfrau Adelheyd (Gräfin von Ra- vensberg) Todes halber abginge, so er dann seinen Wittwer- ftand keuschlich nicht halten könne, so wolle er keines Fürsten oder Grafen Tochter nehmen, damit durch zweierlei Kinder das Land nicht vertheilt würde', sondern er wolle eine fromme Jungfrau aus seiner Ritterschaft zur Ehe nehmen, die wolle er mit Gelde und Lehnschaft und andern Gütern wohl versorgen, daß die Fürstenthümer bei einander blieben*). Also nnr eine reiche Morgengabe und Abfindung! 4) Als Kurfürst Friedrich von der Pfalz, mit dem Beinamen der Siegreiche, in der zweiten Hälfte des fünfzehnten Jahrhunderts ein Münchner Hoffräulein gegen das seinem Neffen, Adoptivsohn und Nachfolger gegebene Versprechen, sich nicht zu verheirathen, ge- ehelicht hatte, so wurde dieser Gemahlin sammt den mit ihr erzeug- ten zwei Söhnen nicht nur im Jahre 1473 unter Zustimmung des gedachten Neffen eine Capitalversorgung von 18000 fi. ausgesetzt, sondern es errichtete auch noch Kurfürst Friedrich im Jahre 1476 auf den Grund der ihm von Jenem gemachten Concessionen ein förmliches Testament, wodurch er seinem damals allein noch übrigen Sohne Ludwig, unter Bestätigung aller schon früher gemachten Schenkungen an Gütern und Capitalien, noch mehrere zur Pfalz theils von ihm, theils von den Vorfahren erworbene Aemter und Herrschaften überwies, namentlich Meckmühl, Weinsberg, Neustadt am Kocher, Löwenstein, Umstadt und Otzberg, wovon wenigstens die Grafschaft Löwenstein dem jungen Ludwig von Baiern nebst der ihm schon früher übereigneten Herrschaft Scharfeneck und einigen kleinern Lehen und Capitalien verblieb, als seine Vormünder und späterhin auch er selbst nach dem Tode des Kurfürsten genöthigt wurden, Al- les Uebrige dem kurfürstlichen Nachfolger, Pfalzgrafen Philipp, zu- rückzugebcn. Auch wurde von Ludwig nur zu Gunsten des Kur- fürsten Philipp und seiner männlichen Nachkommenschaft auf sein väterliches Recht verzichtet, sein agnatisches Recht an sich nie bestrit- ten, und selbst vom römischen König Maximilian l. seine fürstliche Staudeseigenschaft förmlich anerkannt1 2).

1) Schminke, Monim. Hass. II. p. 452. Moser, Famil. St. R. II. 62. 2) Die besondern Eigenthümlichkeiten dieses Falles, worauf es hier nicht näher ankommt, sind dargestellt in folgenden Schriften:

Dr. Heffter:

5) Seiner zweiten, nicht standesgleichen Gemahlin, Katharina von Brandenstein, verschrieb der Herzog Wilhelm von Sachsen im Jahre 1463 ein Heirathsgut von 20,000 fl. und eben so viel an Widerlage, so daß sie ein jährliches Wittthum von 4000 fl. em- pfing i). 6) Ein ferneres Beispiel. von der Ebenbürtigkeitspraris des 15ten Jahrhunderts kann von dem uralten, reichsfreien, turnir- und stiftsfähigen Geschlechte derBientzenau (auch Bieuzenau und Püntzc- nau geheißen) in Baiern hergenommen werden* 1 2), welches zwar keine Landeshoheit erlangt hat, jedoch ohne Zweifel dem alten Her- renstande angehörte, in welchem, nach Peter von Andlau's Zeugniß aus jener Zeit, die alten Grundsätze der Ebenbürtigkeit noch immer streng aufrecht erhalten wurden. Zufolge der schiedsrichterlichen Entscheidung eines Herzogs von Baiern vom Jahre 1489 hatte nämlich einer der Gebrüder Bientze- nauer sich mit einer Bürgerlichen, Margarethe Volgerin, ehelich verbunden und mit derselben mehrere Kinder, auch Söhne, erzeugt. Diesen bestritten nach dem Tode des Vaters dessen Brüder die Eben- bürtigkeit, und der Ausfall der herzoglichen Entscheidung ging da- hin, daß zwar die hinterlassenen Familiengüter den eontestirenden Brüdern, den gedachten Kindern aber doch einige Theile des väter- lichen Erbes angewiesen wurden, unter wechselseitigem Verzicht auf fernere Beerbung 3). 7) Im braunschweig - lüneburgischen Hause vermählte sich Herzog Otto, ältester Sohn Heinrich's des Mittlern von Braun- schweig-Lüneburg, im Jahre 1527 mit Mechthild von Campen, wo- bei ihr mittelst eines Reeesses der drei fürstlichen Brüder zur Mor- gengabe und Leibzucht auf Zeitlebens 400 fl. versprochen wurden.

Widerlegung einiger in neuerer Zeit verbreiteter falscher Nachrichten in Bezug auf den Ursprung des hochfürftl. Hauses Löwenftein Wcrtheim. Werth. 1831. — Klüber, die ehel. Abstamm, des fürstl. Hauses Lö- wenstein Wertheim (Franks. 1837), und in dem schon mehrmals angef. Votum. 1) Moser, Staatsr. XXI S. 74. Putter, Mißheir. S. 61. 2) Man sehe deshalb Bürgermeister, Graven und Rittersaal (Franks. 1721) S. 498, unb IVobilitas Ecclesiae Mogunt. 1614. in Calal. sub Otto de Benzenow; auch Lipowsky AgnesBernauerin(Münch. 1800) im Anh. 3 Monumenta Boica. t. VI. p. 318.

Die Versorgung der Wittwen und Kinder u. s. w. 7

Jedem Sohne sollten zur gänzlichen Abfindung 3000, jeder Tochter zur Ehesteuer 1500 vollwichtige rheinische Goldgulden verabreicht werden; auch sollte den Nachkommen auf den Fall des Abganges der beiden fürstlichen Brüder und ihres Mannsstammes alle gebühr- liche Gerechtigkeit Vorbehalten sein. Diese Stipulationen verwandelten sich nachmals durch einen Vergleich im Jahre 1560 in die Ueberlassung zweier Aemter nebst dem Vorbehalt der Succession nach Abgang des lüneburgischen Mannsstammes ]). 8) Als Erzherzog Ferdinand von Oesterreich sich ohne Zustim- mung des königlichen Vaters mit Philippine, aus dem altadeligen Geschlechte der Welser zu Augsburg vermählt hatte, wurde durch eine vom Kaiser am 13ten Septbr. 1561 bestätigte Urkunde, unter Ratihabirung der Ehe, allen daraus gebornen oder noch geboren werdenden weltlichen Söhnen ein jährl. Einkommen von 30,000 fl. und jeder Tochter ein Heirathsgut von 10,000 fl. sammt ehelicher Fertigung zugesichert. Zugleich wurde den männlichen Nachkommen die Succession in alle österreichische Erblande nach Abgänge des ganzen (übrigen ebenbürtigen) Mannsstammes Vorbehalten, dem Erzherzog Ferdinand auch freigestellt, eigene Ersparnisse und Erwer- bungen seinen Söhnen mit Titel und Wappen zuzuwenden. Der Gemahlin wurden für den künftigen Wittwenstand 3000 fl. jährl. angewiesen, die bei ihrem Ableben wieder den Kindern zu Gut kom- men sollten. Vergleichsweise ward später im Jahre 1608 der Vor- behalt wegen der eventuellen Succession allerdings wieder aufgeho- ben, dagegen aber dem einzigen, weltlich gebliebenen Sohne Ferdi- nands und Philippinens, Namens Karl, die MarkgrasschaftBurgau für sich und seine ehelichen Mannserben als österreichisches Afterlehn überlassen -). 9) Um die nämliche Zeit beinahe wurde auch in dem Hause Baiern eine bürgerliche Ehe zwischen dem Herzog Ferdinand von Baiern und Marie Peck, eines Hofdieners Tochter, geschlossen (im Jahre 1588). Dabei findet sich das Besondere, daß den Söhnen aus dieser Ehe durch brüderlichen Vertrag, unter kaiserlicher Bestäti- gung, nickt blos jährlich 2000 fl. und der künftigen Wittwe eben so

1) Strube, Nebenst. V. 244. Putter, Mißhcirath. S. 93. 2) Putter, S. 103.

Dr. Heffter: viel ausgesetzt wurden, sondern auch noch jenen ein Suecessions- recht auf den Abgang des Wilhelminischen Mannöstammes zuge- sichert ward!)» 10) Nachdem Markgraf Eduard Fortunat von Baden im Jahre 1591 Marie von Eicken geheirathet und sich 1593 im Mai förm- lich mit ihr hatte trauen lassen, verschrieb er derselben am 21. Ju- nius 1593 als Wittthum die Summe von jährlich 3000 Fl. nebst mehreren andern Gebührnissen. Früher scheinen sogar 5000 Fl. verabredet gewesen zu sein'^). Doch war jenes der damals im Hause Baden übliche Wittthumsbetrag1 2 3 4 5). Die in jener Ehe erzeugten Söhne erlangten bekanntlich durch günstige Verkettung der Umstände ein vollständiges Suecessions- recht. 11) Dasselbe erreignete sich im gräflichen Hause Oettingen- Wallerstein, wo Graf Wolfgang ein bloß adeliges Fräulein Jo- hanne von Molle geheirathet und sogar eidlich auf die Stamm- erbfolge verzichtet hatteH. Von hieran, d. h. etwa seit dem Ende des 16. Jahrhunderts, wird das Bestreben immer sichtbarer, das Ebenbürtigkeits-Prinrip von seinem gänzlichen Verfall zu retten. Die Hausgesetze über die- sen Punkt werden immer häufiger^); ungleiche Ehen werden von fürstlichen Personen meistens ausdrücklich morganatisch geschlossen, und von bloß ungleichen Ehen, die durch agnatischen Eonsens in die Reihe vollgiltiger fürstlicher Ehen übergingen, finden sich seit- dem nur seltene Beispiele. Ausdrücklich ward auch durch die Wahl- capitulation seit dem Jahre 1658 vorgesehen: daß der Kaiser ,,zu Präjudiz oder Schmälerung eines alten Hauses oder Geschlechts, desselben Dignität, Standes und üblichen Titels Keinen, wer der auch sei, mit neuen Prädiraten, höhern Titeln oder Wappenbriefen begaben solle." Im Jahre 1742 aber wurde beigefügt: daß der Kaiser den aus unstreitig notorischer Mißheirath erzeugten Kindern eines Reichsstandes zu Verkleinerung des Hauses die väterlichen

1) Moser St.-R. XIX. u. Putter 150. 2) Bergt. Moser Staatsr. XXI. 364—272. Putter a. a. O. S. 129. 3) Moser Staatsr. XIX. S. 376. 4) Neumann in Wolfsf. Jus prine. IX. p. 55. 58. 5) Pütter S. 196.

Die Versorgung der Wittwen und Kinder u. s. w. 9

Titel, Ehren und Würden nicht beilegen, vielweniger dieselben zum Nachtheil der wahren Erbfolger und ohne deren besondere Einwilli- gung für ebenbürtig erklären solle, bei Strafe der Nichtigkeit; was seit 1700 auch noch auf die gleich Anfangs morganatisch eingegan- genen Ehen ausgedehnt ward. Damit war zwar nicht entschieden, was notorische Mißheira- then seien; aber wenn die Stelle irgend einen Sinn haben sollte, so war jedenfalls damit auf das Herkommen verwiesen, d. h. sowohl auf das allgemeine, wie auf das besondere eines jeden fürstlichen Hauses i). Jenes aber stellte sich wenigstens dahin fest, daß die eheliche Verbindung eines deutschen Reichsstandes mit einer Bür- gerlichen eine Mißheirath sei, selbst wenn eine kaiserliche Standes- erhöhung zum Zweck der Ehe erfolgte, so lange nicht die Agnaten darin eonsentirten 1 2). Durchblickt man nun die Familien- und Hausgesetze der vorge- dachten neuern Zeit, welche Etwas über die rechtlichen Ansprüche der standesungleichen Gemahlin und Deseendenz enthalten, so gibt es einige, welche nur ein Recht auf Abfindung und Alimente, an- dere, welche eine modifieirte Sueression, wenigstens nach Abgang des ebenbürtigen Stammes anerkennen, und noch andere, welche die Mißheirath an dem ebenbürtigen Familiengliede selbst schon mit Verlust des Erbrechts strafen, eine Bestimmung, deren Zulässigkeit in neuerer Zeit bezweifelt wurde, die sich aber doch in einem Wür- tembergischen Brüdervergleich von 14893 4), in dem Testament des Grafen Johann von Nassau aus dem Jahre 1597 H, ferner in dem gräflich Leiningenschen Hausvertrage von 16145) und in dem Waldeckschen Hausgesetze von 16876) vorfindet. In dem gräflich Königseckschen Stammvertrage von 1588 ward dagegen festgesetzt: daß, wofern Einer des Stammes und Nam- mens sich ohne der Andern Wissen und Willen standeswidrig ver«

1) Vergl. Eichhorn, über die Ehe Sr. könkgl. Hoh. des Herzogs von Suffex (Bert. 1835) S. 134. Des Vers. Beitr. I. S.21 folg. 2) Ebendas. S. 26 folg. 3) Moser Fam. St.-R. II. 67. 4) Ebendas. 97. 5) Ebendas. 107. 6) Moser St.-R. XIII. 365, 174, 378.

Dr. Heffter:

heirathen würde, desselben Kinder bloß den dritten Theil der väterlichen Habe und Güter genießen sollten'). Ein gräflich Limburgisches Hauöstatut von 1604 bestimmte im Art. 9, daß die ohne agnatischen Consens geheirathete bürger- liche Ehegattin bloß auf Herausgabe ihres Heirathsguteö, der Wi- derlage und Morgengabe Anspruch haben solle1 2 3 4). In dem brandenburgisch - hohenzollernschen Hausvertrage von 1695 heißt es: daß wenn ein Fürst von Hohenzollern eine stan- deswidrige Heirath gegen die bisherige Observanz eontrahiren würde, dessen Kinder vom Titel und Namen der Hohenzollern, sowie von der Suecession, jedoch gegen Verordnung eines jährli- chen Deputats zu ihrem Unterhalte, ausgeschlossen sein sollten H. Die gräflich Witgensteinsche Erbeinigung vom 22. November 1607 schloß die Kinder aus einer ständeswidrigen Ehe nur bis zum gänzlichen Abgänge des ebenbürtigen Manns- stammes von jeder Erbgerechtigkeit und Suecession aus, und sicherte ihnen ein gewisses, zu ihren Alimenten noth- wendiges Deputat nach der Sachen Gelegenheit und Vermö- gen der Verlassenschast zu H. Ganz dieselbe Verordnung findet sich im gräflich Leyenschen, vom Kaiser Leopold bestätigten Hausvertrage von 1661 5 6). Im Jahre 1717 ward zwischen den Häusern Sachsen und Anhalt eine Convention errichtet, wonach alle Ehen unter dem reichsgräflichen Stand für morganatisch erklärt wurden, jedoch mit Vorbehalt der Suecession nach Abgang des ebenbürtigen Stam- mes^). Herzog Ernst Ludwig von Sachsen-Meinungen aber be- stimmte in einer eigenen Hausordnung v. Jahre 1721 unter kai- serlicher Bestätigung, daß die aus einem solchen Matrimonium erzeugten Kinder bloß für Edelleute geachtet, und ihnen zusammen lediglich eine jährliche Revenue abgegeben, oder ihnen hierzu ein gewisses Gut angewiesen werden solle.

1) Moser Famil. St.-R. II. 102. 2) Moser Staatsr. XIX. 223. 3) Ebend. 201. 4) Ebend. S. 76. 5) Ebend. S. 103. 6) Ebend. S. 236.

Die Versorgung der Wittwen und Kinder u. s. w. 1t Eine ähnliche Bestimmung enthielt die Primogenitur-Consti- tution des Grafen Franz von Erbach-Erbach v. 25. Junius 1783, §. 5, welcher jedoch, wegen der beigefügten Erklärungen, was für eine standesgemäße Verbindung gehalten werden solle, die kaiser- liche Bestätigung versagt ward^). Soviel hiernächst die wirkliche Anwendung dieser Hausgesetze, oder in Ermangelung derselben, des allgemeinen Reichsherkom- menö betrifft, so sind vorzüglich folgende Fälle anzumerken. Als im I. 1692 der Herzog Johann Adolph von Sachsen Wei- ßenfels in seiner Wittwerschaft sich entschloß, das Fräulein Christiane Wilhelmine von Bünau zur ehelichen Gemahlin zu nehmen, ver- schrieb er derselben 6001) Thaler zur Morgengabe und zum Witt- thum jährlich 3000 Thaler nebst Holz, Wohnung und andern Be- dürfnissen. Wegen der Kinder (dergleichen aber nicht erfolgten) ward besondere Verordnung Vorbehalten. Ueber die Leistung des Wittthums ward demnächst ein besonderer Vergleich mit dem Lan- desfolger im Jahre 1697 geschlossen1 2 3 4), wodurch die hinterlassene Wittwe nicht viel weniger, als ihr ausgesetzt war, erhielt^). Den vom Herzog Leopold Eberhard von Würtemberg Mömpel- gard mit zwei standesungleichen Gemahlinnen erzeugten Kindern ward vergleichsweise im Jahre 1758 von dem regierenden Herzoge von Würtemberg eine jährliche Rente von 14,000 Fl. ausgesetzt *). Prinz Leberecht von Anhalt-Bernburg vermählte sich im Witt- werstande 1702 mit einer Baronin von Wrede, und erst im Jahre 1703 ward ein Vertrag errichtet, wornach ihr und ihren Kindern der Freiherrnstand und als Abfindung eine Summe von 45,000 Thalern zngesagt wurde5). Besonders erheblich erscheint folgender Fall in demselben fürst- lichen Hause. Im Jahre 1715 hatte der Erbprinz Karl Friedrich von Anhalt-Bernburg insgeheim eines Anhalt-Harzgerodischen Kanzleiraths Tochter, Namens Wilhelmine Charlotte Nüßler gehei- rathet. Obgleich dies von dem Vater des Erbprinzen laut gemißbil- ltgt war, so bewirkte dennoch nach des Vaters Tode der nun zur 1) Putter a. a. O. S. 3u8. 2) Ebend. S. 172. 3) Moser Familienstaatsr. 11, 667. 4) Ebend. S. 182. 5) Ebend. S. 223 — 227.

Dr. Heffter:

Regierung gelangte Herzog Karl Friedrich 1719 eine kaiserliche Standeserhöhung seiner ehelichen Gemahlin zur Gräfin von Ballen- stedt. Derselben ward später zwar im Wittwenstande 1722 der Ge- brauch des fürstlichen Titels ausdrücklich durch den Reichshofrath untersagt, ihren Söhnen aber ward durch ein kaiserliches Diplom vom 12. Junius 1723 das Prädicat Grafen von Bärenseld ertheilt *). Schon vorher und noch bei Lebzeiten des Fürsten Vietor Amadeus war durch ein Reichshofrathsreseript vom 5. August 1717 verfügt worden: daß die angeheirathete Frau nebst den mit dem Erbprinzen erzeugten und noch künftig zu erzeugenden Söhnen und Töchtern, gleich aus ungleicher Ehe gebornenKindern, mit nothwendigem Unterhalt versehen und künftig ver- sehen werden möchten. Auch hatte sich der im Jahre 1718 zur Re- gierung gelangte Fürst Karl Friedrich von seinem Erstgebornen und Nachfolger aus standesmäßiger Ehe, Victor Friedrich, im Jahre 1720 versprechen lassen, daß der hinterlassenen Gemahlin, Gräfin vonBallerstedt 5000Thaler als jährliche Leibzucht und Wittthum, so wie jedem der beiden Söhne derselben ebensoviel als Apanage aus den bereitesten Einkünften assignirt werden sollten. Und als hierüber Weiterungen entstanden, so war dennoch der Erfolg der, daß den zwei aus dieser Ehe vorhandenen Söhnen und ihrer Mutter jähr- liche 8000 Thaler durch den Reichshofrath im Jahre 1722 zu- gesprochen und aus der Kammer in Bernburg angewiesen wurden -). Ein ähnliches, wenn auch nicht ganz so bestimmtes Beispiel findet sich im Fürstlichen Hause Anhalt - Dessau. Hier hatte sich der Erbprinz Wilhelm Gustav 1726 heimlich mit der bürgerlichen Jo- hanne Sophie Herr zu Kleckwitz ehelich verbunden, welche ihm bis 1735 sechs Söhne und zwei Töchter gebar. Der fürstliche Vater des Erbprinzen ward davon erst kurz vor des letztern Tode, 1737, unterrichtet; er nahm sich aber der Nachgelassenen an, wieß der Wittwe und den Kindern zu Kleckwitz einen bestimmten Unterhalt an, und unter dem Nachfolger Leopold Mar wurden diese Vortheile

1) Pütter S. 251— 255. 2) Lenz, Becmannus enucleat, supplet, p. 765. J. J. Moser, de legitima stat. J. liberor. §. 24. p. 41. ©eff. Staatsr. XXI. S. 252 f. XXII. S. 302 f. Famil. Staatsr. II. 852. Pütter, Mißh. 251 — 255.

Die Versorgung der Wittwen und Kinder u. s. w. IS noch vermehrt durch ein Haus in Dessau, so wie durch eine beim kaiserlichen Hofe bewirkte Standeserhöhung >). Ein Herzog von Zweibrücken, Gustav Samuel Leopold, ver- mählte sich im Jahre 1722 mit Dorothea Hofmann, die er adeln und im Jahre 1724 vom Kaiser zur Gräfin von Hofmann erklären ließ. Die Ehe war offenbar ungleich und von den Agnaten nicht genehmigt. Aber am 25. August 1725 eonstituirte der Herzog die- ser seiner Gemahlin dennoch ein sehr bedeutendes Witthum von jährlich 6000 Fl., 30 Fudern Wein, 100 Maltern Gerste, ebensoviel Korn und Spelz, 300 Maltern Hafer und sonstigen Naturalien. Nach dem Tode des Herzogs ward dies vom Landesfolger angefoch- ten; der Kaiser aber resolvirte am 0. Mai 1736. ,,Werden der Gräfin von Hofmann zu ihrem Unterhalt provborie jährlich 3000 Fl. und eine Wohnung auctoritate caesarea ausgeworfen." Im Uebrigen ward die Sache zum gütlichen Vergleich gezogen 1 2). Interessant wäre es zu wissen, welche Rechte den vom Herzog Anton Ulrich zu Sachsen-Meiningen in erster aber standeswidriger Ehe mit Philippine Schurmann (die zu so viel Streit und zu der obi- gen Stelle der Wahleapitulation von 1742 die nächste Veranlaffung gab) erzeugten Kindern, nachdem ihnen Ebenbürtigkeit und Sueees- sionsfähigkeit abgesprochen worden war, eingeräumt sind. Es wird jedoch darüber nichts Näheres berichtet. Moser sagt davon im Staatsrecht Bd. XIX, S. 83, „das beste Temperament schiene zu sein, wenn diese jungen Herren einen andern Namen annähmen, hingegen ihnen und ihren Erben soviel aus der sachsen-meiningen- schen Suceession an Land und Leuten eingeräumt würde, als unge- fähr gemeiniglich die Apanage eines nicht regierenden herzoglichen sächsischen Prinzen zu betragen pflegt." Wahrscheinlich ist auch etwas der Art geschehen; die ganze Nachkommenschaft ist aber in der ersten Generation ausgeftorben. Um nun aus den vorausgeschickten Thatsachen eine noch an- wendbare Theorie zu gewinnen, mögen schließlich über die vorlie- gende Frage die Meinungen deutscher Publiciften und Rechtskundi- ger angeführt werden.

1) Putter 259. 2) Moser Staatsr. XXI. 239 f. Famil. St.-R. II. 510 f. Pütter a. a. O. S. 263 f.

Dr. Heffter:

Eine vorzügliche Gelegenheit zu deren Aenßerung gab der oben- erwähnte Fall im Hause Anhalt-Bernburg und Sachsen-Meinin- gen aus dem Anfänge des vorigen Jahrhunderts. Die erste Stelle unter den darüber befragten Rechtsgelehrten gebührt, wenigstens der Zeitfolge nach, dem Kanzler Johann Peter von Ludewig, welcher deshalb zwei Bedenken verfaßte, von denen sich das hauptsächlich hier einschlagende in des Verfassers Erläuterung der Goldn. Bulle Th. II, S. 1359 f. der 2ten Ausgabe von 1752 befindet, und ein Auszug bei Moser im d. Staatsr. XIX. S. 282 f. Die Ansicht Lu- dewig's und der hallischen Fakultät ging im Wesentlichen dahin: 1) eine Bürgerliche, welche einen Fürsten heirathe, verbleibe in dem angebornen Stande, und selbst die kaiserliche Standeserhöhung könne die von.einem angebornen Stande abhängigen Rechte der Ebenbürtigkeit nicht geben. 2) Zu der Frage, ob nicht bei solchen ungleichen Ehen die Ehe- genossin sowohl als auch derselben Kinder mit einem dem Adel- oder freiherrlichen Stande gemäßen Unterhalt sich befriedigen lassen müs- sen? wird bemerkt: daß dieß vollkommen billig und gerecht sei, in- dem in den uralten deutschen Zeiten sogar die aus gleicher Ehe er- zeugten fürstlichen Kinder außer dem Regierenden bloß mit adeligem Unterhalt versehen worden wären, während die eigentliche Apanage auch fürstlichen Stand und Titel erfordere; indem auch bei morga- natischen Ehen höchstens nur ein adeliges Traetament und Gehalt von den Vätern verlangt werde, die Grundsätze von einer Legitima aber auf die Landesfolge gar nicht anwendbar seien; das Land selbst brauche dafür nicht aufzukommen, weil man hier nur denjenigen fürstlichen Kindern Etwas schuldig sei, die einmal zur Suecession gelangen könnten. Der Betrag hange übrigens, falls nichts Nä- heres bestimmt worden, mehr von der Güte und Barmherzigkeit des Landesfolgers ab, als sich dabei ein wirkliches Recht gegen das Land oder den regierenden Herrn Nachweisen lasse. Weniger bedenklich waren jedoch die hallischen Juristen in dem anhalt-bernburgischen Falle, indem sie schlechthin für die Giltigkeit des Paetums von 1718 respondirten, wornach der von Bärenfeld und ihren zwei Söhnen jährlich 15,000 Thlr. gezahlt werden soll- ten, wenn auch angeführt würde, daß solches das richtige Maß weit übersteige, und ohne daß es darauf ankomme, ob zur Zeit jenes Paetums die von Bärenfeld schon eine höhere oder nur geringere

Die Versorgung der Wittwen und Kinder u. s. w. 13 Dignität gehabt habe *). I. I. Moser nennt dieß zwar eines der allerunbilligsten und widerrechtlichsten Responsorum, die erstmals gesehen habe1 2 3), auch mag in den Gründen Manches Vorkommen, was mit deutscher Geschichte und Rechtsverfassnng nicht genugsam harmonirt; die eigentliche Grundlage war jedoch das 1718 abge- schlossene Paetum, und aus diesem Gesichtspunkt das Gutachten nicht so gar verwerflich; so wenig als der Reichshofrath Tadel ver- dient , wenn er sich in seiner Entscheidung an das Paetum nicht ge- bunden glaubte, indem er nach Bewandtniß der Umstände ex aequo et bono die stipulirte Abfindung fast auf die Hälfte herabsetzte. Was Moser's eigene rechtliche Ansicht betrifft, so macht derselbe hinsichtlich des Wittthums allerdings einen Unterschied zwischen einer standesgleichen und standesungleichen Ehe, indem er bemerkt: „auch eine legitim vollzogene Ehe berechtige die Wittwe noch zu kei- nem ihres Gemahls Stande gemäßen Wittthum, wenn es eine juridiee ungleiche Ehe wäre; denn wie sich eine solche Ehegat- tin weder bei ihres Gemahls Leben, noch nach desselben Tode seines Standes und (seiner) Würde anmaßen dürfe, so könne auch dieser Stand und Würde nicht die Regel sein, wonach das Wittthum proportionirt würde, sondern sie müsse sich begnügen, wenn Jhro Alimente gereicht würden, die eines Theils nach dem Stand, den sie führen dürfe, und andern Theils nach ih- rem Angebrachten Heirathgnt ausgemessen wären H. Was hingegen die Kinder aus standesungleicher Ehe betrifft, so hat er denselben eigene Abschnitte und Untersuchungen gewidmet. Zuerst stellte er darüber in der schon angeführten diss. de legitima S. R. J. Statuum Liberor. Frcf. 1735 folgende Sätze auf: §. 24. Liberis Statuum legitimis quidem , ast ex impari matri- monio natis, ratione Patris ex bonis immediatis sive feudali- bus sive allodialibus, Legitima non competit, sed alimenta tantum illis debentur ex iisdem, sive Pater liberos ex ae- quali matrimonio habeat, sive non, tum sive matrimonium ad morganaticam initum sit, sive non. In den Noten wird dabei Bezug genommen auf den Würtem-

1) Moser XXI. S. 252. XXII. 302. 2) A. a. O. S. 303. 3) Staatsr. XXII. S. 26. §. 23. Famil. Staatsr. II. S. 673.

Dr. Heffter:

berg - mümpelgardschen und Anhalt - bernburgschen Fall und die darin ergangenen reichsgerichtlichen Entscheidungen, mit der Bei- fügung : Lertum talium alimentorum quantum determinari nequit: sed pro ratione circumstantiarum e. g. Status et Patris et Matris, et Liberorum, facultatum quoque paternarum etc. ex aequo et bono mox augetur, mox minuitur vel a Partibus, vel a Judice. In den folgenden Paragraphen spricht Moser sodann dergleichen Kindern sogar die Succession in väterliche mittelbare Privatlehen, sowie in das Allodium ab, wenn ebenbürtige Kinder da sind, Alles auf den Grund des Lehnstertes 2. f. 29, der doch lediglich auf aus- drücklich morganatische Ehen mit dem Pactum der Nichtsuccession geht. Jndeß hat Moser späterhin seine Ansicht geändert. In dem deutschen Staatsrecht Bd.' XXIf. S. 299, §.l, 4 bis 11 und §. 13 —15 *) sagt er darüber Folgendes: ,Minder aus ungleichen Ehen seien eheliche Kinder und nur quoad effectus civi- les gehörten sie nicht ganz zu ihres Vaters Haus und Familie. Sie seien daher 1) weder des Namens noch des Wappens ihres Vaters fähig; eben so wenig 2) des väterlichen Standes, sondern nur des mütterlichen, nach der Zeit der geschlossenen Ehe theilhaftig, wenn nicht Standeserhöhung erfolgt sei. Sie seien 3) von der Sucees- sion in die väterlichen unmittelbaren Reichslande und incorporirte Stammgüter nebst Stamm - Kleinodien, überhaupt von allem, was zum Stamm und Lande gehört, ausgeschlossen. Dagegen aber ge- bühre ihnen ein ihrem angebornen Stande gemäßer Unter- halt aus dem Land e, und zwar simpliciter, nicht bloß in subsidium, der Vater möge ihnen aus seiner Privat-Erbschaft soviel hinterlassen haben, als er wolle; doch dürfe nicht etwa das Land deshalb beson- ders besteuert werden, sondern es sei nur ein Regierungs-Onus und aus der landesherrlichen Kammer zu bestreiten. Moser beruft sich dabei vornämlich auf die Analogie der Grundsätze von der Aussteue- rung der Töchter, da sie doch auch eigentlich nicht zur Familie oder zum Stamm gerechnet würden. Unter dem angebornen Stand will er den Stand der Mutter bei angetretener Ehe verstanden haben, ungeachtet einer nachher erfolgten Standeserhöhung! Sonst

1) Und fast gleichlautend im Famil.-St.-R. If. S. 848.

Die Versorgung der Wittwen und Kinder u. s. w. 17 gebühre diesen Kindern auch noch das väterlich nicht ineorporirte Privatgnt, es sei Lehn oder Allod (wodurch also die Meinung in der diss. de legitima schon verbessert ward)J); ferner alles Gold- nnd Silber-Service, so wie alle Kostbarkeiten, die nicht bei dem Hause bleiben mußten; endlich die mütterliche , brüderliche und schwesterliche Privaterbschaft, und zwar so, daß nach Abgang der einen brüderlichen Linie in dubia und extra casum pacti auch das mit einem Rückfall an das regierende Haus Behaftete an die überle- benden Linien so lange falle, als sie dauern. In Uebereinftimmung damit und unter Berufung auf Moser hat sich in neuerer Zeit auch Eichhorn 1 2) dahin geäußert: ,,Wegen Mangels an Ebenbürtigkeit tritt bei einer Mißheirath die Frau nicht in den Stand des Mannes, sondern darf, sowie die in einer solchen Ehe erzeugten Kinder, nur die ihnen beson- ders beigelegten Titel und Wappen führen; den Kindern fehlt das Recht der Succession in Lehn (?) und Stammgut, und an die Stelle der Ansprüche auf einen dem Stand des Mannes und Vaters angemessenen Unterhalt, Wittthum und Apanage tritt, was von Jenem freiwillig ausgesetzt und seinen Erben anferlegt ist, und allenfalls ein Recht auf Alimente aus dem Stammgut, welche dem beigelegten Stande angemessen sind." Diese Erklärungen Eichhorn's dürften auch im Ganzen die richtige Formel für die besprochenen Verhältnisse enthalten, nur etwa mit einer Modisication in Betreff der Lehnöfolge, wie nun noch näher dargelegt und befestigt werden soll. I. Was das Wittthum einer nicht fürstlichen Gemahlin an- langt, so darf man es ohne Frage als einen Grundsatz des deut- schen Privatfürstenrechtö betrachten, daß jeder Fürst, jedes Mit- glied des deutschen hohen Adels für den anständigen Unterhalt seiner hinterlassenen Wittwe zu sorgen hat; und zwar selbst dann, wenn sie kein Heirathsgut eingebracht haben sollte. Allgemein spricht den Satz Pütter in seinen prim. lineis jur. priv. princ. H. 68 dahin aus: (pristini Germanorum) mores potissimum adhuc inter illu- stres conspicui sunt, dum in quolibet matrimonio illustri par-

1) S. auch persönl. Staatsr. II. 412. 2) (Sini, in das deutsche Privatrecht §. 290. (1. Aüsg.) u. flg. Zeitschrift f. d. deutsche Reckt. 2. Bd. 2. 9

Dr. Heffter:

tes praecipue mariti sunt., prospiciendi uxori tum ea, quae durante matrimonio ei praebenda sunt, tum vidualitium in casum viduitatis ei constituendum, ut tanquam vidua pro dignitate familiae mariti vivere possit. Ludolf, de jure fcminar. illustr. I, 2, F. 5, bemerkt: Si dos non constituta, vel non illata, viduis illustribus nullum debetur dota litium, sed alimenta , fürstmäßiger Unterhalt, quae alimenta, cum ex arbitrio successoris determinentur, et facile fiat, ut viduarum non tantus sit favor, hinc factum aliquando, ut princeps ipse dotem constituerit (wie Herzog Wilhelm von Sachsen der Katharine von Brandenstein). Struv in der jurispr. her. P. III, cap. III, §. 18 sagt: Dotalitia (das Wort wird dort in der weitern Bedeutung ge- nommen) cum ob causam constituuntur, nt uxor morte ma- riti vidua facta, vitam pro dignitate possit sustinere. Inde dotalitium debetur, sive uxor sit dolata, sive indotata. Utro- que enim casu marito internst, ne uxor vidua facta, alimen- tisque destituta necessariis, sibi sil ignominiae*). Ganz derselben Meinung ist auch de Neumann in Wolll'sfeld reale Princip. jur. §. 745, woselbst mehrere Beispiele eines ohne Heirathsgut verschriebenen Wittthumö angeführt sind, während er im §. 740 ausdrücklich behauptet: daß es ipso jure uud citra pa- ctum geleistet werden müsse. Auch Moser, der es bei dieser Materie sehr genau nimmt, und sich nicht einmal ganz von den Befangenheiten der altern Theorie über das dotalitium loszureißen vermochte, muß dennoch eingestehen, daß eine uxor indotata als Wittwe zwar in quali et quanto das nicht erlangen könnte, was einer gereicht wird, die dotem inferirt, auf welche das Wittthum in regula seinen respe- ctum mit habe; indessen sei es doch der Analogie der von unse- ren deutschen großen Herren von denen ältesten Zeiten her geheg- ten Grundprineipien zuwider, daß sie nichts bekommen oder gar Mangel leiden sollte; sondern es komme Alles auf das aequum et bonum an, was nach denen Kräften des successoris und dem

*) Lllegl. §. 32 u. 'AA ibid. Selbst tan nieder» Adel ist dieser Grund- satz nicht fern. Wegen des brene'schen Ritterrechts vergl. Pufendorf, Obs. i, 22-

Die Versorgung der Wittwen und Kinder u. s. w. 19 Stand der Wittwe derselben Alimentorum loco ausgeworfen wer- den solle *). Auch nicht der entfernteste Grund ist vorhanden, die Pflicht und das Recht zu einer solchen Wittwenversorgung, man nenne sie Wittthum, oder irgend wie sonst, bei der nicht ebenbürtigen Gemahlin eines veutschen Fürsten leugnen zu wollen, wiewohl es sich von selbst versteht, daß manche Wittthumsgebührnisse nur einer ebenbürtigen fürstlichen Gemahlin competiren, und daher auch aus- drücklich durch Familiengesetze nur den ebenbürtigen Gemahlinnen zugesichert sein können, wovon sich ein Beispiel bei Moser im deut- schen Staatör. XXI. S. 456, §. 55b, findet. Derselbe Grund aber, welcher eine anständige lebenslängliche Versorgung der fürst- lichen, selbst unausgestatteten Wittwe dem Gemahl und seinen Nachfolgern zur Pflicht machte, nämlich die Ehre des fürstlichen Hauses (jenes überall in den Rechtsinstituten des deutschen hohen Adels und Fürstenstandes hervortretende Prineip), welche nicht ge- stattet, Personen, die in nähern natürlichen Beziehungen zu Mit- gliedern desselben stehen oder gestanden haben, hilflos oder dar- ben zu lassen, — dieselben Gründe streiten auch für die standes- ungleiche Gemahlin. Sie ist immer eine rechtmäßige Gemahlin, und hat dieselben natürlichen Ansprüche, wie die ebenbürtige Ehe- genossin. Ist es ja auch dem hohen Adel nie versagt gewesen, einer morganatisch angeheiratheten Frau einen bestimmten Unter- halt zuzusichern; wie sollte dieß im Mangel eines morganatischen Paetums versagt sein? Doch es bedarf darüber keiner weitern Aus- führung, da die oben gegebenen Beispiele aus den Familiengese- tzen und aus der Geschichte der deutschen Fürstenhäuser, ja selbst reichsgerichtliche Judicate keinen Zweifel deshalb übrig lassen, daß die standesungleiche Gemahlin, sogar wenn ihr Nichts ausgesetzt ist, dennoch eine ihrem Stande angemessene Versorgung sordem kann, womit sich schließlich die schon angeführten Meinungen von Moser und Eichhorn vollkommen vereinigen. Es ist übrigens nicht einmal ein hinreichender Gmnd vorhanden, warum einer derarti- gen Wittwenversorgung der Name und die Rechte des Wittthums verweigert werden sollten. Denn wenn es auch kein fürstliches ist und sein darf, so ist es oder darf es wenigstens ein adeliges sein,

') Moser's Familien-Staatsr. II. S. 687, vergl. mit 678 folg. 2 *

I)r. Heffter:

da die Ehe eines Hochadeligen selbst mit einer Bürgerlichen wc- nigstcns doch immer so viel wirken muß, als die Ehe eines Man- nes von niedernt Adel mit einer Bürgerlichen, wo nach der An- sicht des neuern deutschen Rechts auch die äußern Rechte und Prä- rogative des Adels der Frau mitgetheilt werden. Was die Verbindlichkeit der Nachfolger für eine solche Witt- wenversorgnng betrifft, so hat es sonst nicht an Rechtslehrcrn ge- fehlt, welche eine derartige Verbindlichkeit wo nicht ganz leugne- ten, doch von verschiedenen Bedingungen abhängig machten und möglichst beschränkten, worüber man die verschiedenen Meinungen bei Moser im deutschen Staatsr. XXII. S. 53 f., §. 46, ausge- zeichnet findet. Jndeß hat schon derselbe Schriftsteller, wie bereits vor ihm von Berger mit seiner bekannten Biederkeit, Offenheit und Gründlichkeit auszuführen gesucht, daß jeder Regierungsfolger für das eonstituirte Wittthum jedenfalls in so weit hafte, als zu einem nothdürftigen standesgemäßen Unterhalt gehört, wofern nicht nach Familiensatzungen oder nach Verhältniß des Einbringens ein Meh- reres gegeben werden müsse*). Theils die schon oben hervorgeho- benen Motive der fürstlichen Ehre, theils die im Verhältnisse des Weibes zum Manne an sich liegenden sind es, welche jenen Grund- satz gebieterisch heischen; sie leiden aber eben sowohl Anwendung auf die standesmäßige wie auf die standesungleiche Gemahlin, was auch von Moser in der bereits angeführten Stelle nicht verkannt ist. Das Gegentheil würde sich nur behaupten lassen, wenn dem Regenten jede standesungleiche Vermählung untersagt wäre; so lange ihm jedoch die Freiheit der Wahl nicht beschränkt ist, wie solche auch dem geringsten Unterthan nicht beschränkt werden darf, so lange bleiben die gedachten Rücksichten unabweisbar stehen. Je- der Zweifel an der Richtigkeit dieser Ansichten muß übrigens ver- schwinden, wenn man erwägt, daß vormals sogar reichsgerichtliche Judieate die Verbindlichkeit suecedirender Agnaten für die stan- desungleichen Gemahlinnen ausgesetzten Wittwenversorgnngen fest- gestellt haben, wie besonders in dem anhalt - bernburgifchen Falle geschehen ist. Man kann endlich nicht behaupten, daß die Eon- stituirung eines derartigen Wittthums den Regierungsfolger bloß subsidiarisch betreffen und verpflichten könne, falls nämlich die

*) Deutsches Staatsr. XXII. S. 78, §. 79. Fam.-Staatsr. II. 692 f.

Die Versorgung der Wittwen und Kinder u. s. w. 2t Wittwe selbst nicht schon hinreichendes Vermögen zu ihrem Aus- kommen besitzerr sollte; vielmehr liegt es in der Natur einer jeden Vorausversorgung einer Wittwe, ihr unter allen Umständen ein ge- sichertes Auskommen, unabhängig von den Zufälligkeiten zu ver- schaffen, welche den eigenen Vermögensbesitz treffen können, und ohne daß sie erst in den Fall gesetzt wird, sich über ihr Bedürf- niß auszuweisen. Daher erklärt Moser unbedenklich die Verab- reichung des Wittthums für eine Landes- oder Staatsausgabe Cd. h. ohne Zweifel in dem Sinne, worin Moser das Wort Staat in seiner Zeit begriff und gebrauchte, und wonach es immer einen wesentlichen Bezug auf die Person des Regenten und seiner Fa- milie hat, diesen Familienstaat also milbegreift), wozu folglich der Regieruugssolger einen Theil der Landes- oder Staatseinkünfte zu verwenden habe*). Auch die oben angeführten Familiengesetze sehen die Abfindung der standesungleichen Gemahlinnen als eure unbe- dingte Familienpflicht an. Jndeß mag nicht geleugnet werden, daß bei Bestimmung der Summe auf das eigene Vermögen der Wittwe billige Rücksicht zu nehmen sei. II. Bei den Kindern aus ungleichen Ehen kommt in Betracht: 1) ihr (staatsrechtlicher) Stand; 2) ihr Familienstand. Von dem erstern läßt sich schwerlich behaupten, daß dabei die Regel des altem Rechts noch anwendbar sei: das Kind folge ver ärgern Hand, eine Regel, die ohnehin wohl nur eine gemeingil- tige in dem Gegensatz der Freien und Unfreien war. In Hinsicht auf den niedern Adel ist es schon längst ein ausgemachter Grund- satz, daß der adelige Vater selbst mit einer bürgerlichen Frau adelige Kinder zeuge; sollte nun ein Mann aus hohem Adel in rechtmä- ßiger Ehe nicht auch wenigstens Kinder von niederm Adel zeugen, da doch der hohe Adel nur eine Präeminenz, ein höherer Grad des Adels ist, also auch gewiß alle Prärogative des niedern Adels an sich trägt? Schon Hallfeld war in der von ihm heransgegebenen Jurisprud. heroica v. Stativ, P. II, p. 127, dieser Meinung: Quoad jura nobilitatis simpliciter talia omnino expeditum est et longo usu conlirmalum, liberos a patre nobili cum matre plebeja progenitos inferiorem a patre nobilitatem participare ct inde eo

’) Famil.-Staatsr. 11. 688. §. 57.

Dr. Heffter:

magis liberi a patre illustri ex matre plebeja editi privilegiis no- bilitatis erunt capaces inferioris. Ast ad nobilitatem avitam et jura inde oriunda consequenda non sola patris sed matris quoque nobi- litas desideratur, welches Letztere sich freilich ganz von selbst ver- steht. Moser bezweifelt zwar im Staatsr. XIX., S. 362, die Rich- tigkeit derHallfeld'schen Behauptung, daß eines Fürsten Kinder mit einer Bürgerlichen allezeit ipso jure Edelleute seien, weil die Unter- stellung, als wenn ein Edelmann mit einer Bürgerlichen edle Kin- der zeuge, nicht simpliciter wahr sei, sondern bloß dann, wenn die Frau nicht ex faece plebis sei; zweitens: weil der Schluß von den Wirkungen einer gleichen Ehe einer an Stande niedrigem Person aus eine ungleiche Ehe einer hohem zweifelhaft sei, wenigstens der Leugnende eben so viel für sich habe, als der Behauptende. Der erste Einwurf enthält jedoch nur eine Beschränkung der Regel, oder eine Ausnahme, und der zweite Einwand ist an sich selbst so zweifelhaft, daß er eben keine Rücksicht verdient. Die Praxis selbst ist der hier mit Hallfeld angenommenen Meinung gewiß sehr günstig. So heißt es in dem schon oben angeführten Testament des Herzogs Ernst Ludwig von Sachsen-Meiningen von 1721, daß wenn sich einer der Nachfolger unterstehen sollte, eine adelige oder bürgerliche Weibsperson zu heirathen, seine Ehe hierdurch in Kraft dieses pro matrimonio ad morganaticam deelarirt und eo ipso die daraus er- zeugten Kinder vor E d e l l e u t e geachtet werden sollten. So ward auch in dem Vertrage von 1588 wegen der Ehe des Herzogs Ferdi- nand von Baiern mit Marie Beck ausgemacht, daß die Kinder (nachherigen Grasen von Wartenberg) mit adeligem Stande zufrie- den sein sollten. Allerdings hat man zur Beseitigung jedes Zwei- fels in früherer Zeit kaiserliche Bestätigungen oder Standeserhöhun- gen in eine höhere Adelselasse hinzutreten lassen; doch ist hieraus noch keine rechtliche Nothwendigkeit zu folgern. — Hinsichtlich des Familienstandes ist als Regel aufzustellen, daß den Kindern aus ungleichen Ehen alle Rechte ordentlicher Ehekinder gebühren, welche nicht durch die Ebenbürtigkeit mit dem Vater bedingt sind, und so weit nicht auch hierin durch einen morganatischen Vertrag engere Grenzen gesetzt sind. Es gebührt ihnen daher, wie schon oben aus Moser vermerkt worden ist, a) die Erbfolge in alle freie Güter, nicht bloß des Vaters und der Mutter, sondern überhaupt aller Blutsverwandten, so weit sie

Die Versorgung der Wittweii und Kinder u. s. w. 23 nicht zu Gunsten der ebenbürtigen Familienglieder vineulirt sind. Denn daß die Abkömmlinge ans ungleichen Ehen jedenfalls cogna- tische Rechte haben, wird von Niemandem in Zweifel gezogen*). b) die Lehnserbfolge, und zwar nicht bloß in die mütterlichen Lehen, sondern auch in die väterlichen, soweit sie nicht Ebenbürtig- keit oder den Stand des hohen Adels voraussetzen. Denn daß in so weit dergleichen Deseendenten auch agnatische Rechte haben, läßt sich mit keinem auch nur scheinbaren Grunde in Abrede stellen; wie- wohl zugegeben werden muß, daß besonders bei keuäis propriis, die einer Person von hohem Adel geliehen sind, eben auch Seitens des Lehnsherrn die Bedingung der Ebenbürtigkeit zur Lehnsfähigkeit zu unterstellen sei. Dagegen kann die Vorschrift des Lehnbuches in II. f. 26, §. 15, und II. f. c. 29, welche sich nur auf ausdrückliche Ver- träge bezieht, den ohne morganatischen Vertrag erzielten ungleichen Ehekindern nicht entgegengestellt werden. v) eine standesgemäße Subsistenz, ein Alimentendeputal, wel- ches nicht bloß von dem Vater, sondern auch von dessen ebenbürti- gen Nachfolgern im Stammgute geleistet werden muß. Der sittliche Gmnd für Letzteres ist im Allgemeinen wieder die Familientugend, die der Familie im Ganzen obliegende Sorge für die Ehre des Hau- ses in seinen gegenwärtigen, vormaligen und zukünftigen Mitglie- dern, womit sich nicht vereinbaren lassen würde, die aus einer er- laubten ehelichen Verbindung eines Familiengliedes herstammenden Familien-Anverwandten darben zu lassen, so wie die natürliche Bil- ligkeit, den Abkömmlingen einer Ehe, welche die frühere Sureession anderer Familienglieder in das Familiengut veranlaßt und herbei- führt, eine Vergütung zu gewähren. Rechtliche Bestätigung haben diese moralischen Motive durch ein allgemeines deutsches fürstliches Herkommen erhalten, — bekanntlich eine noch immer giltige Rechts- quelle für die Rechtsverhältnisse der jetzigen souverainen Häuser, in- sofern nämlich dasselbe zugleich in das eigenthümliche Familienher- kommen der einzelnen deutschen Fürstenhäuser mit ausgenommen ist; und jenes Herkommen wird dargethan 1) durch die oben gelieferten Beispiele aus den Hausgesetzen und speeiellen Vorgängen deutscher erlauchter Häuser; 2) durch die ebenfalls nachgewiesenen reichögerichtlichen in eou-

*) Bergt, tf o/fart, de matriiu. ad morgau. Hanau 1736.

Dr. Heffter:

tradictorio ergangenen Entscheidungen, namentlich in Bezug auf das Haus Anhalt-Bernburg; 3) durch die hierauf gestützten Meinungen angesehener Rechtsleh- rer, vorzüglich Moser's und Eichhorn's. Indessen dürfte die hiernach vorliegende unzweifelhafte Verbind- lichkeit der Nachfolger für eine solche alimentarische Subvention nach der zuvor angegebenen Billigkeitsgrundlage auf die ungleichen Ehen derjenigen Familienglieder zu beschränken sein, welche sich be- reits im Genuß des Familiengutes oder eines Theileö davon befun- den haben, sonst aber erst für diejenigen Nachfolger eintreten, wel- chen das Dasein nicht ebenbürtiger Deseendenz zu einer frühem Sueeesston verhilft. Daß übrigens auch hier, wie bei dem Witt- thum der standesungleichen Wittwe, die Verpflichtung des Nachfol- gers für eine unbedingte, nicht bloß subsidiarische bei Ermangelung anderer Subsistenzmittel, zu halten sei) hat bereits Moser bemerkt, da es sich nicht bloß von einem nothdürftigen Unterhalt, sondern von einer standesgemäßen und für die Hauptfamilie ehrenhaften Sicherstellung der Eristenz eines Nebenzweiges handelt. Jedenfalls ist aber die Abfindung nur Einmal zu geben; sie wird freies Ver- mögen der Abgefundenen, wenn nicht ein besonderes Geding hier- über gemacht sein sollte*). Die Bestellung muß arbitrio boni viri geschehen, oder im Falle des UebermaßeS daraus redueirt werden. Hierbei ist einerseits auf die Größe und Bedeutung des Familien- Erbes, anderseits ans den Stand, welcher dem Abznsindenden bei- gelegt ist, Rücksicht zu nehmen. Zwar behauptet Moser, daß es lediglich auf den Stand ankomme, den die Mutter zur Zeit ihrer Ehelichung hatte, so daß z. B., wenn die Mutter zur gedachten Zeit nur bürgerlich war, auch nur eine bürgerliche Sustentation zu ver- abreichen wäre; es ist indeß schon oben auögeführt worden, daß Kinder aus der ungleichen Ehe eines Fürsten, wenn letztere nicht eine ausdrücklich morganatische ist, immer doch nur adelig geboren sein können, indem ein deutscher Fürst, er sei regierender oder nicht, zufolge des noch für den höchsten Adel fortbeftehenden Ebenbürtig- keits-Gesetzes seinen Kindern allerdings die Ebenbürtigkeit mit jenem nicht verleihen kann, wohl aber alle sonstigen adeligen Rechte miltheilen muß, die dem hohen Adel nicht ausschließlich zustehen,

') Vcrgl. Moser Famil. - Staatsr. II. 803, §. 73 a. E.

Die Versorgung der Wittwen und Kinder u. s. w. 23 angesehen, daß Er selbst auch die niederen Adelsrechte in seiner Per- son vereinigt, von einem adeligen Vater aber nach der Regel des ge- meinen deutschen Rechts selbst mit einer bürgerlichen legitimen Mut- ter adelige Kinder gezeugt werden. Es ist indeß noch weiter zu gehen und mit Eichhorn zu behaupten, daß bei diesen Kindern nicht bloß die unterste Stufe der Adelstitel und des Adelsranges in Betracht zu ziehen sei, sondern diejenige, welche ihnen zur Zeit der eonstituir- ten Versorgung oder eveutualitel- zur Zeit des väterlichen Ablebens staatsrechtlich beigelegt war, indem regelmäßig die Alimentations- pflicht sich nach denjenigen Verhältnissen regulirt, welche zur Zeit des eintretenden Bedürfnisses bestehen, insbesondere nach den jedes- maligen Standesverhältnissen, sofern sie nur nicht wider Willen des Verpflichteten auf eine unerlaubte Weise verändert werden *), was besonders von einem Souverain, der seinen Kindern AvelStitel er- theilt, nicht gesagt werden könnte. Der von Moser gebrauchte, der Wahlcapitulation entnommene Grund, daß nämlich Standeserhö- hungen nicht in praejuäioium der Agnaten geschehen Dürsten, bezieht sich bloß auf die Rechte der Ebenbürtigkeit, ohne in anderer Art dem Souverain Schranken zu setzen; und aus keinen Fall läßt sich sagen, daß höhere Adelstitel legitimer Kinder aus ungleichen Ehen der Ehre des fürstlichen Hauses, wenn sie diesem selbst nur nicht gleich gestellt werden, Eintrag thun würden.

') Thibciut Pand. tz. 243.

Ueber den Quasibesitz der auf Grund und Boden radicirten eigenthümlich deutschen Rechte, und den possessorischen Schutz derselben Von Dr. Ludwig Duncker

lieber den Ouasi besitz -er auf Grund und Boden radicirten eigenthnmlich deutschen Rechte, und den possesso- rischen Schutz derselben. Von Dr. Tudwis Duncker. Syndicus der Universität Marburg.

E v ft e v Abschnitt. Entwickelung der Rechtsansicht über den Quasibesitz bei deutsch-rechtlichen Instituten.

Einleitung. §. 1. Verschiedene Ansichten. §. 2. Darstellung der Grundsätze des deutschen Rechts über den der Gewere zu ertheilenden gerichtlichen Schutz. tz. 3. Weitere Fortbildung der deutschen Rechtsansicht unter dem Einflüsse des römischen Rechts. §. 4. Urkundliche Nachweisung, daß bei mehreren ursprünglich deutsch-recht- lichen Verhältnissen ein Quasibesitz von jeher angenommen, und vom Richter geschützt ist. §. 5. Feststellung derjenigen Rechte, deren Ausübung einen Quasibesitz be- gründet. §. 6. Die Ausübung von Forderungs- und Familienrechten begründet keinen Quasibesitz. Zweiter Abschnitt. Erwerb des Quasibesitzes. Sj. 7. Von dem Erwerbe des Quasibesitzes im Allgemeinen. §. 8. Genauere Bestimmung des Faktums der Apprehension. ß. 9. Ueber den animus.

§. 10. Erwerb des Besitzes durch Stellvertreter. §. 11. Erwerb des Besitzes der Bannrechte. Dritter Abschnitt. Verlust des O-uasibesttzes. §. 12. Verlust durch animus. §. 13. Verlust durch Aufhören des sactischen Verhältnisses im Allgemeinen. §. 14. Verlust des Besitzes der der Reallast gegenüberstehenden Berechtigung insbesondere. Vierter Abschnitt. Possessorische Rechtsmittel. §. 15. Im Allgemeinen. §. 16. Das interdictum ul i possidetis. §. 17. Das interdictum de vi und die actio spolii. Fünfter Abschnitt. §. 18. Von dem Besitze der Freiheit von Realrechten.

Crster Abschnitt. Entwickelung der Rechtsansicht über den LLuasibesitz bei deutsch-rechtlichen Instituten.

Einleitung. Die willkommene Aufnahme, welche das römische Recht in Deutschland gefunden hat, und die große Vorliebe, mit welcher es gier fortwährend, wie in keinem andern Lande, gepflegt wurde, mußte das deutsche Recht in seinem eignen Vatcrlande zu einem we- nig beachteten Fremdling machen. Allein das mit der Nationalität des Volkes auf daS Innigste verwachsene Recht desselben hatte seine Wurzeln zu tief in den vaterländischen Boden geschlagen, als daß dessen völlige Ausrottung hätte gelingen können. Wenn auch unter dem Einflüsse des römischen Rechtes der Stamm des deutschen ver- kümmern mußte, seine Wurzeln blieben gesund und kräftig, und trieben immer neue und stärkere Keime, und so erhielt sich neben dem römischen Recht ein großer Reichthum deutsch-rechtlicher Elemente. Es bedielten, was man von jeher auch anerkannt hat, nicht nur viele eigentbümlich deutsche, dem römischen Rechte gänzlich fremde Institute, als selbstständige Erzeugnisse des deutschen Rechts- lebens , ihre fortwährende Geltung, sondern auch diejenigen deut- schen Institute, welche mit verwandten des römischen Rechts ver- schmolzen, gingen in diesen nicht spurlos zu Grunde; vielmehr blie- ben auch hier abweichende Ansichten des deutschen Rechtes immer im Gebrauch, so daß das römische niemals zur ausschließlichen Herr- schaft gelangt ist *). Aber den Ursprung dieser Abweichungen vom römischen Rechte und ihren Zusammenhang mit dem früher» Rechts- zustand in Deutschland übersehend, erblickten die altem Juristen darin nur eine zeitgemäße Fortbildung, einen usus modernus, des römischen Rechtes. Das in neuerer Zeit erweckte, aus die Quellen zurückgehende Studium desselben mußte für diesen usus modernus, der in vieler Beziehung auf Mißbrauch und Mißverstäudniß be-

) Bergt, diese Z e i ts. B. I. S. 6 u. 7.

Ueber den Quasibesitz u. s. m.

ruhte, höchst gefährlich werden, und es konnte nicht ansbleiben, daß die glänzenden Ergebnisse einer gediegenen Forschung die Stelle sei- ner Jrrthümer einnahmen. Aber nicht alle Rechtösätze, die vor einer richtigen Auslegung der römischen Quellen nicht bestehen kön- nen, sind als solche Jrrthümer zu verdächtigen; das Verdammungs- urtheil kann nur die in der That auf einem Mißverständnisse des römischen Rechtes beruhenden, nicht auch die dem deutschen Rechte angehörenden Rechtssätze treffen, welche man aber, weil ihr Ursprung durch die genaue Verbindung, in welche sie mit einem römischen Institute getreten sind, verdunkelt ist, gleichfalls für solche Jrrthümer zu halten, leicht in Gefahr geräth. Die nächstfolgende Darstellung liefert hierzu einen Beleg. tz. l. Verschiedene Ansichten. Es ist von jeher die herrschende Ansicht gewesen, daß ein Quasi besitz nicht blos in den Fällen, in welchen das römische Recht ihn zuläßt, sondern auch in mehreren andern dem deutschen Recht eigenthümlichen Verhältnissen Statt finde und des richter- lichen Schutzes genieße. Die ältere Doetrin hat es aber nicht ver- sucht , die einzelnen Fälle, in welchen, über die Bestimmungen des römischen Rechtes hinaus, ein Quasibesitz anzunehmen sei, auf ein festes Prineip zurückzuführen; wir finden vielmehr unter den altern Juristen, die durch einzelne Aussprüche des kanonischen Rechts irre geleitet waren, ein wahrhaft bewundernswürdiges Streben, die Fälle dieses Quasibesitzes zu vermehren, und sich hierbei in unbe- greiflichen Abgeschmacktheiten zu überbieten. Schon Baldus *) hatte mit Beziehung auf e. 24. X. de eleet. (1. 6.) die Behauptung ausgestellt, daß der Pachter ein Spolium begehe, wenn er die Ent- richtung des Pachtgeldes verweigere -), und nach dieser Auctorität war es ganz consequent, auch bei dem Darlehnsgläubiger einen durch Empfang der Zinsen begründeten Quasibesitz anzunehmcn,

1) ad L. 25. C. de loc. et cond. (4. 65.) 2) Bartvl. ad L. 2. D. quorum hon. (43. 2.) leugnet dagegen, daß durch den Empfang persönlicher Leistungen ein Besitz begründet werde.

Dr. Duncker:

und in der Verweigerung der Zinsen ein Spolium zu erblicken \). Selbst noch Hommel1 2) erklärt geradezu, er sehe nicht ein, warum nicht ein Arzt, den man zu brauchen aufhöre, im jüngsten Besitz ge- schützt werden müsse; ich sichle wohl, fügt Hommel hinzu, daß dem Arzt eine solche Klage nicht zusteht, aber ich kann, selbst wenn man mir mit dem Tode droht, einen Grund dafür nicht angeben. So war man durch leere Abstraetionen dahin gekommen, bei der Ausübung eines jeden Rechtes einen durch den Richter zu schützen- den Quasibesitz anzunehmen 3 4 5 6), also auch bei rein obligatorischen Rechten H, und allen möglichen Familien-s) und Standesverhält- nissen 6). Fragt man nun aber, in welchen Verhältnissen denn ein Quasibesitz nicht Statt sinde, so erhält man darauf die Antwort, in denjenigen, wo durch die Ausübung des Rechts eine sündhafte Handlung begangen werde, daher werde z. B. der Quasibesitz einer Concubine nicht geschützt7). Vor solchen Verirrungen sichert uns freilich die heutige Theorie des Besitzes; es findet jedoch namentlich darüber, in welchen dem deutschen Recht eigenthümlichen Verhältnissen ein Quasibesitz anzu- nehmen, wie derselbe erworben und verloren werde, und durch welche Rechtsmittel derselbe zu schützen sei, eine große Meinungs- verschiedenheit Statt. Wenn daher schon aus diesem Grunde eine neue Prüfung dieser Lehre nicht überflüssig sein dürfte, so liegt gerade jetzt eine besondere Aufforderung dazu in dem Umstande, daß der

1) Gratiani discept. for. c. Bll. n. 17 seqq. Mcvius, p. 2. d. 298. n. 1. Fleck, comm. binae de interd. unde vi et remed. spol. p. 98 seqq. 2) liliap. obs. 489. 3) Ja, Martini (de jure censuum s. annuor, redit, c. 8. n. 118 sqq.) geht so weit, die Frage, ob der Rentenverkäufer das Recht, die verkaufte Rente wieder einzulösen, durch Verjährung verlieren könne, aus dem Grunde zu verneinen, weil derselbe im Besitze des Wiedereinlösungs- rechts sei! 4) Gratian. 1. c. n. 13. Poslii tract. mandati de manutenendo obs. 10. n. 62. 5) Z. B. Besitz sowohl der Verwandtschaft und Schwägcrschast überhaupt, als eines bestimmten Grades derselben, der Legitimität u. s. w. (Postius, l. e. n. 60.) 6) Eine Spur davon findet sich schon in der gl. ad L. 7. C. de fide instr. (4. 21.) verb. Si aliis. 7) Postius, 1. e. n. 91. Menochius, de retin. poss. remed. 3. n. 155.

Ueber den Quasibesitz u. s. w.

Gesichtspunkt, aus welchem diese Prüftmg unternommen werden muß, durch die Darstellung eines neuern Juristen gänzlich verrückt zu werden droht, und wir uns, wenn wir dessen Ansicht folgen, ans geradem Wege befinden, in das entgegengesetzte Ertrem zu fallen, d. h. jeden possessorischen Schutz in den dem deutschen Recht eigen- thümlichen Verhältnissen zu leugnen, so weit derselbe nicht durch die Analogie des römischen Rechtes streng gerechtfertigt werden kann. Zur Entscheidung der Frage nämlich, in wie weit ein possesso- rischer Schutz bei Ausübung der eigenthümlich deutschen dinglichen Rechte Statt finde, bahnt sich Heerwart*) den Weg durch eine Untersuchung darüber, in wie weit das römische Recht bei Servitu- ten einen solchen zulasse. Nach seiner Ansicht soll bei denjenigen Rechten, die mit Grund und Boden verbunden sind, wie die Landeshoheit, Diöcesan- und Parochial-Verhältnisse, die regelmäßig mit dem Besitze einer Kirche zusammenhängen, und wo- bei sich sowohl eine Störung, als eine wahre Desertion denken lasse, das inleediotum uti possidetis und unde vi analog angewen- det werden (§. 33.). Was dagegen Jurisdirtions- und Parochial- Bercchtigungen, wenn die letzten nicht an eine gewisse Kirche ge- knüpft find (§. 36.), so wie die der Reallast gegenüberstehende Be- rechtigung anbelangt, so sucht derselbe (§. 41.) nachzuweisen, daß die in der Regel angeführten Stellen des kanonischen Rechts und der Reichögesetze den verschiedenen von den Juristen aufgestellten Ansichten nicht zur Stütze dienten, und gelangt (§. 43.) zu dem Re- sultate , daß ein possessorischer Schutz bei diesen Rechten überhaupt nicht Statt finde, weil es an wirklich passenden Analogien gänzlich fehle; überdieß sei ein solcher auch durchaus kein praktisches Bedürf- niß (§. 14.), da das Possessorium in der Regel eben so lange als das Petitorium dauere, und weil der Vortheil des Schutzes im Be- sitze körperlicher Sachen, daß nämlich der im Possessorium überwun- dene Gegner das Petitorium anstellen, und den Beweis seines Rechts übernehmen müsse, bei dem erlangten Schutze im Besitze eines Rechts nicht Statt finde, indem nach der richtigen Ansicht dem Besitzer hier nichts desto weniger der Beweis seines Rechts obliege, wenn der Gegner mit der Negatorienklage auftrete (§. 4.). Solle aber dennoch um allen Preis ein possessorisches Rechtsmittel

') Zeits. f. Civilr. u. Pr. B. 12. Nr. 6. u. 9.

Dr. Duncker:

beschafft werben (tz. 43.), so bleibe nichts Anderes übrig, als die Analogie der für Wege- und Wasscrgercchtigkeiten gegebenen Inter- dicte, weil der Besitz bei Reallasten, Juriödictions- und Parochial- Berechtigungen (§. 36.), so wie der an Privatpersonen überlassenen Regalien (§. 37.) wegen der Unterbrochenheit der Ausübung mit dem Besitze der Wege- und Wassergerechtigkeiten die meiste Aehn- lichkeit habe. Als allgemeinen Grundsatz stellt Heerwart den Satz auf, daß der richterliche Schutz bei der Ausübung dieser Rechte nur dem gewährt werden könne, welcher dieselben indem Jahr von Zeit des ausgebrachten Interdicis an rückwärts gerechnet wenigstens einmal in gutem Glauben auSgcübt habe; die dreißigtägige Ausübung sei als eine eigenthümliche Bestimmung bei dem interdictum de itinere acluque privalo*) hier nicht nothwen- dig. Sei das Recht von der Art, daß es nur in einer Hälfte des Jahres ausgeübt Werve, so genüge es, daß es in einer der beiden Gebrauchszeiten, welche der Anstellung des Jnterdicts vorausgehen, ausgeübt sei (Arg. L. 1. §. 29. 33—38. de aq. quot.). Diesen Grundsatz auf den Besitz der der Reallast gegenüberstehenden Be- rechtigung angewandt, so ergebe sich, daß derjenige, welcher in dem Genüsse des Rechts geschützt werden wolle, ohne Unterschied zwi- schen bloßer Nichtleistung und bestimmter Verweigerung, zwischen gänzlicher und theilweiser Nichterfüllung Klage erheben müsse, ehe die erwähnten Zeiten abgelaufen seien (§. 43. S. 323.). Zur Wie- dererlangung des Quasibesitzes soll es aber gar kein Rechtsmittel geben, weil sich eine wahre Dejection bei einem Rechte nicht den- ken lasse, und daher sowohl das interd. unde VI, als die Spolien- klage unstatthaft sein (§. 42. S. 320.). Es ergibt sich, daß Heerwart bei seiner Untersuchung von dem Gesichtspunkte ausgegangen ist, daß wir uns lediglich an Ana- logieen des römischen Rechts halten müßten sS. 312), nach welchen dann freilich der possessorische Schutz nur in der angegebenen sehr beschränkten Weise Statt finden kann. Es wird sich aber Jedem hier die Frage aufdrängen, worin es denn wohl seinen Grund habe, daß die Juristen von jeher ganz einstimmig einen possessorischen

) Dieses Erfordernis ist durch die Ausführung Althof's (das interd. de itin. aciuq. privato, vergl. von Vangerow Leitfaden zu Pand.- Vorles. Th. 1. S. 715) sehr zweifelhaft geworden.

Uebcr den Quasibesi'tz u. s.w. Schutz bei mehreren dem deutschen Recht eigenthümlichen Verhält- nissen in einem viel weitern Umfange ganz unbedenklich zugelassen haben, und wie sich eine dem römischen Rechte durchaus fremde RechtSansicht so allgemein habe verbreiten können. Zur Beantwor- tung dieser Frage lassen sich nur zwei Gründe angeben. Entweder muß man annehmen, daß die gelehrten Juristen von jeher die An- sicht gehabt hätten, daß der Quasibesitz und der demselben zu gewäh- rende Schutz in der von ihnen angenommenen Ausdehnung im römi- schen und kanonischen Recht anerkannt sei, oder wenigstens durch eine ganz in dessen Geiste geschehende analoge Anwendung gerecht- fertigt werden könne, oder sie hätten in der ältesten Praxis einen auf einer eigenthümlich germanischen Grundlage ruhenden possessori- schen Schutz vorgefunden und diesen den Bestimmungen der reeipir- ten Rechte anzupassen gewußt. Da der erste Grund deshalb der richtige nicht sein kann, weil die hierbei unterstellte Ansicht der Ju- risten nur aus einer unbegreiflichen Verblendung derselben hervorge- gangen sein könnte, so dürfen wir nur in dem zweiten eine genü- gende Erklärung finden, und die Nachweisung, daß der in mehreren eigenthümlich deutschen Verhältnissen zu gewährende possessorische Schutz keineswegs aus dem römischen oder kanonischen Recht abgeleitet wer- den könne, sondern ein eigenthümliches Institut des einheimischen Rechtes und später nur auf das reei- pirte, nach der den ältern Juristen geläufigen Be- handlungsart des einheimischen Rechts, zurückge- führt sei, bildet die Grundlage der ganzen folgenden Unter- suchung.

§. r. Darstellung der Grundsätze des deutschen Rechts über den der Gewere zu ertheilenden gerichtlichen Schutz. Durch die Reception des römischen Rechtes wurde freilich der bisherige Rechtszuftand in Deutschland durchaus verändert; allein die durch eigenthümliche Verhältnisse und Rechtsansichten hervorge- rufenen Institute erhielten sich dennoch zum großen Theil, selbst solche, die mit dem römischen Rechte geradezu im Widerspruch stan- den. Diese Institute konnten natürlich nur nach den ursprünglich deutschen Rechtsnormen, wie sie sich im Verlartf der Zeit und später Zeitschrift f. d deutsche Recht, S Bd 2. Z

Dr. Duncker:

unter dem Einflüsse des römischen Rechtes gebildet hatten, beurtheilt werden, wiewohl man statt dessen nicht selten eine in Mißbrauch ausartende Anwendung des römischen Rechts zuließ. Die Ausgabe der Theorie kann aber nicht darin bestehen, diejenigen auf deutsche Verhältnisse sich beziehenden Rechtssätze, welche in dem römischen Rechte keine Stütze finden, schon deshalb als irrig zu verwerfen, sondern nur darin den ganzen Rechtsstoff, wie ihn die verschiedenen Rechtsquellen, und zu diesen gehört auch die Praris, überliefern, zu einem harmonischen Ganzen zu verarbeiten. Wenn sich daher Nach- weisen läßt, daß der possessorische Schutz, welcher bisher mehreren dem deutschen Recht eigenthümlichen Verhältnissen gewährt ist, ur- sprünglich dem Gebiete des einheimischen Rechts angehört, so kann eine darüber aufzustellende Theorie nur auf demselben Wege gewon- nen werden, welcher jetzt zur Construirung des deutschen Privatrechts überhaupt als der richtige anerkannt wird *). Es ist daher zu un- tersuchen , in wie weit das einheimische Recht einen poffessorischen Schutz zugelassen, und wenn dessen Grundlage und Umfang nachge- wiesen worden, ist weiter anzugeben, welchen Einfluß das römische Recht auf die Umgestaltung der ursprünglich deutschen Rechtsansicht gehabt hat. Der Gegensatz zwischen dem Possessorium und Petitorium, wie sich derselbe im römischen Rechte ausgeprägt findet, ist dem deutschen Recht ursprünglich fremd. Bei der Schnelligkeit des Verfahrens war durchaus kein Bedürfniß vorhanden, blos den Besitz zum Gegenstände eines vorläufigen Streites zu machen und dann die Entscheidung über den Rechtspunkt darauf folgen zu lassen. Aber das sich von selbst verstehende und daher in jeder Gesetzgebung anzutreffende Verbot der Selbsthilfe begegnet uns auch in den älte- sten Quellen des germanischen Rechtes. Der aus dem Besitz Ge- setzte war hiernach keineswegs genöthigt, dem Dejieienten gegenüber stets den Beweis seines Rechts zu erbringen, um den Besitz wieder zu erlangen, sondern bei einer widerrechtlichen Besitzstörung und Dejection war der Thäter nicht nur verbunden, den Besitz so-

") Ueber die abweichende, neuerdings wieder in dessen 6« auctoritate pru- dentuin prolusio academica vertheidigle Ansicht Mau r enbre cher' s s. insonderheit Puchta in Richter's und Schneider's krit. Jahrb. Jahrgang 1839, S. 728 ff.

lieber den Quasibesitz u. s. w. 55 fort zu reftituiren, sondern verfiel außerdem noch in eine Geld- buße. Pact. leg. Sal. lit. 18. §. 1. Si quis villam alienam adsalierit (eingedrungen ist), MCC. den., qui faciant solidos XXX., culpabilis judicetur. §. 2. Si quis villam adsalierit alienam et ibidem ostia fregerit, canes occiserit, aut hominem plagaverit, vel in carro (Karren) aliquid exinde duxerit, VIILY1 den., qui fa- ciunt sol. CC. , culpabilis judicetur. §. 3. Et quidquid inde abstulit, in locum restituat. Tit. 64. §. 1. Si quis alteri de manu aliquid per vim tulerit et raubaverit aut expoliaverit, MCE. den., qui fa- ciunt sol. XXX., culpabilis judicetur et rem pro capitale restituat. Lex Bajuv. tit. 10. c 1. Si quis in curtem alterius per vim contra legem intraverit, cum Iribus solidis componat. C. 2. §. 1. Si autem in domum per violentiam intra- verit, et ibi suum nihil invenerit, cum sex solidis componat.. §.2. Nemo enim ingrediatur alienam domum, quia hoc scandalum generat. Tit. 16. c. I. §. 1. Si quis homo pratum vel agrum vel exartum (Rottland) alterius contra legem malo ordine in- vaserit et dicit suum esse, propter praesumtionem cum sex solidis componat et exeat. Die Ausmittelung des Thatbestandes machte ein gerichtliches Verfahren nothwendig, welches lediglich die widerrechtliche Störung oder Entziehung der Gewere *) zum Gegenstände hatte, so daß man hierin die ersten Anfänge eines Possessoriums finden kann, welches sich ganz unabhängig vom römischen Rechte ausbildete. Nach den Rechtsbüchern des Mittelalters findet die Gewere als solche, also auch das bloße faetische Jnnehaben (Detention), den

*) Die Gewere heißt in den lateinisch geschriebenen Quellen «.-isins, die Verletzung derselben disseisina, mag sie in bloßer Störung oder Ent- setzung (Entwerung, disseisina im eigentlichen Sinne) bestehen. Ranulphi de Glanvilla tract. de legib. üb. 13. c. 32 seqq.

3 *

Dr. Duncker:

3Ci

Schutz des Richters '); selbst derjenige, welcher mit Unrecht dieselbe erlangt hat, kann nur durch ein gerichtliches Verfahren daraus ver- trieben werden 1 2); wer der Gewere widerrechtlich beraubt wird, braucht nur die Entwerung darznthun, unv wird dann, ohne daß über das Recht verhandelt würde, in den Besitz wieder eingesetzt3). Die Ansicht, daß die Gewere an sich des richterlichen Schutzes ge- nieße, findet sich nicht blos in deutschen Rechtsqnellen, sondern zum Theil noch bestimmter in den altern normannischen, englischen und französischen, wie Mitterm ater4 5) bereits nach gewiesen hat. Dieser Schutz, welcher der Gewere zu Theil wurde, trat nicht nur dann ein, wenn dieselbe körperliche Sachen zum Gegenstände hatte, sondern in allen Fällen, in welchen überhaupt eine Gewere angenommen wurde, also auch dann, wenn z. B. Leistungen den Gegenstand derselben ausmachten 3).- Jede gegen die Gewere aus- geübte Gewaltthätigkeit hatte daher nicht nur die Verbindlichkeit zur Restitution und Schadenersatz, sondern auch noch eine Strafe zur Folge, welche, nach der Art der angewendeten Gewalt, bald in einer Geldbuße bestand, bald die Strafe des Friedbruches war, und auch hier machte es keinen Unterschied, ob die Gewere einer körperlichen oder unkörperlichen Sache (Zinsgewere) verletzt war6). Diese zunächst in den weltlichen Gerichten befolgten Grundsätze konnten auf die geistlichen Gerichte, obwohl in diesen von jeher das römische Recht die Hauptentscheidungsnorm gewesen war, nicht ohne Rückwirkung bleiben. Im Allgemeinen zeigt sich dieses darin, daß man in den geistlichen Gerichten nicht bei denjenigen Fällen stehen blieb, in welchen das römische Recht einen possessorischen Schutz an- erkannte , sondern denselben auch in den dem deutschen Recht eigen« thümlichen Verhältnissen, wie in den weltlichen Gerichten, zuließ.

1) Al brecht, Gewere S. 5. 2) Albrecht, Gewere §. 3. 3) S. besonders die bei Albrecht, a. a. O. S. 15, Note 41, abgedruckte Stelle des baier. Landrechts. 4) Der gem. deut. Proceß, Beit. 4. S. 197 s. Vergl. noch Les assises de Jerusalem c. 63. (Die erste Auszeichnung derselben fällt in das I. 1099, die spätere Bearbeitung ist von 1250.) 5) Albrecht, a. a. O. S. 17, Note 47. 6) Albrecht, a. a. O. S. 16 ff.

Ucber den Quasibesttz u. s. w.

Wenn gleich die Abfassung einzelner der angeführten Rechts- quellen in eine Zeit fällt, wo der Gebrauch des römischen Rechtes schon allgemeiner zu werden begann, so wird man deshalb doch nicht behaupten können, daß die in jenen enthaltenen Bestimmungen aus dem römischen Recht entlehnt seien, denn dieser Schutz ist noch in den spätem Rechtsquellen an so eigenthümliche Bedingungen ge- knüpft (s. unten §. 17. a. C'.), daß sein germanischer Ursprung nicht nur nicht zu verkennen ist, sondern durch den Zusammenhang, in welchem dieser Schutz mit der in allen germanischen Rechtsquellen der Gewere (als deren Mittelpunkt Haus und Hof eines Jeden er- scheint) beigelegten Heiligkeit steht, ganz außer Zweifel gesetzt wird. h. 3. Weitere Fortbildung der deutschen Rechtsansicht unter dem Einflüsse des römischen Rechts. Der possessorische Schutz, welchen das deutsche Recht gewährte, erstreckte sich viel weiter, als derselbe im römischen Recht anerkannt ist. Im Allgemeinen kennt dieses nur Schutzmittel für den (juristi- schen) Besitz körperlicher Sachen und einzelner Servituten; nach den Grundsätzen des deutschen Rechtes dagegen wurde die Gewere überhaupt vom Richter geschützt, also bei körperlichen Sachen die bloße Detention, und die Ausübung aller Rechte, welche die Gewere zu ihrer Grundlage hatten. Die Wirkung, welche die Anwendung des römischen Rechts auf die Umgestaltung des Rechts- zustandes in Deutschland überhaupt gehabt hat, daß nämlich, so oft ein Institut dem fremden wie dem einheimischen Recht bekannt war, die Grundsätze des einen oder andern nicht eine ausschließliche Gel- tung erlangten und in ihrer unvermischten Reinheit sich erhielten, sondern daß vielmehr aus der Verschmelzung der Grundsätze beider Institute ein neues hervorging, in dessen bestimmter ausgeprägter Form der wissenschaftliche Charakter des römischen Rechtes vor- herrschte, indessen Inhalt aber die deutschen Elemente erkennbar blieben, trat auch in der Lehre vom Besitz gleichmäßig ein. Die Verschmelzung ging durch die Rechtsanwendung vor sich, ungeachtet ver großen Meinungsverschiedenheit, welche sich zwischen den Lehrern des römischen und kanonischen Rechts geltend machte. Diese Mei- nungsverschiedenheit liefert vielmehr den Beweis, daß die Grundsätze

Dr. Duncker:

des römischen Rechtes nie vollständig durchgedrungen sind; denn während die Legisten in der Regel den possessorischen Schutz aus das römische Recht zurückführten, ließen die Deerctisten denselben auf den Grund einzelner Stellen des kanonischen Rechtes noch in vielen andern Fällen zu. Beide gingen aber in ihren Ansichten zu weit. Daß das römische Recht nie vollständig zur Anwendung gekommen ist, zeigt sich besonders in der von den Deerctisten vornehmlich auf den Kanon Redintegranda gebauten Theorie des Besitzes, in wel- cher die Nachwirkung germanischer Grundsätze auf das Vollständigste hervortritt; denn indem sie aus demselben auch die Bestimmung ab- leiteten, daß die bloße Detention des richterlichen Schutzes genieße, vertheidigten sie unbewußt die oben erwähnte germanische Ansicht, daß jede Gewere vom Richter geschützt werde; aber auch sie gingen zu weit, indem sie es gänzlich übersahen, daß das kanonische Recht, wenngleich es in den Bestimmungen über den Besitz, wie in den meisten das Privatrecht berührenden Vorschriften, auf germanischem Boden steht, dennoch von dem Einflüsse des römischen Rechtes nicht frei geblieben ist. Fragt man nun aber, wie sich unter diesen verschiedenen Ansich- ten die Theorie des Besitzes in Deutschland gestaltet habe, so kann darauf nur diese Antwort gegeben werden: die ganze wissenschaft- liche Form der Lehre ist einzig und allein auf das römische Recht gestützt, allein der Stoff ist durch deutsches Recht dadurch erwei- tert, daß ein possessorischer Schutz in der Ausübung mehrerer eigen- thümlich deutschen Rechte fortwährend anerkannt wurde. Insonder- heit sind die Rechtsmittel, durch welche der Besitz geschützt wird, lediglich aus dem römischen Recht entlehnt; denn ein neues ist in dem kanonischen nicht gegeben, vielmehr enthält dasselbe nur eine Anwendung der römischen Rechtsmittel auf die eigenthümlich deut- schen Verhältnisse *). Durch die Ausdehnung des Besitzes auf die dem deutschen Recht eigenthümlichen auf der Gewere beruhenden Rechte ist der Begriff des Besitzes, wie wir ihn im römischen Rechte ausgeprägt finden, durchaus nicht verändert; er besteht auch jetzt noch in der Ausübung eines dinglichen Rechtes; denn die dem deutschen Rechte eigen- thümlichen Befugnisse, welche die Gewere zu ihrer Grundlage ha-

) Ueber das Verhältniß der Spolienklage zu dem inteed. Je vi s. unten §. 17.

liebet* den Quastbesiß u. s. w. den, gehören nach der aus dem römischen Rechte entlehnten Classifi- cation der Rechte zu den dinglichen. Nirgends finden wir aber im deutschen Recht eine Andeutung, daß bei der Ausübung der an Fa- milien- und Standesverhältnisse geknüpften Befugnisse oder bloßer Forderungsrechte eine Gewere angenommen sei. Diese Ansicht des deutschen Rechts ist freilich von den altern Juristen durchaus nicht beachtet, und so konnten sie durch leere Abstraction zu den in der Einleitung erwähnten Resultaten gelangen, durch welche die gänzliche Vernachlässigung der Geschichte des deutschen Rechts sich bitter an ihnen gerächt hat.

tz. 4. Urkundliche Rachweisnng, daß bei mehreren ursprünglich deutsch-rechtlichen Verhältnissen ein Quasibesitz von jeher angenommen und vom Richter geschützt ist. Der Beweis, daß nach der Ansicht des deutschen Rechts bei mehreren demselben eigenthümlich angehörenden Verhältniffen ein von dem Richter zu schützender Quasibesitz angenommen sei, kann aus dem kanonischen Recht und den Reichsgesetzen nur sehr unvoll- ständig geführt werden, da diese Lehre in den genannten Rechtsquel- len nicht ihren Sitz hat, deren einzelne Entscheidungen vielmehr nur eine schon vorher durch die Praris begründete Rechtsansicht an- erkennen. Dagegen enthalten die Urkunden ein sehr reiches, fast noch gar nicht benutztes, aber zur Erklärung der hierher gehörenden Stellen des kanonischen Rechts und der Reichsgesetze ganz unent- behrliches Material. Ich habe es daher versucht, die deutsche Rechts- ansicht in den über einzelne Rechtsgeschäfte aufgesetzten Urkunden aufzusuchen, und durch dieses, aus der unmittelbaren Rechtsanwen- dung abgeleitete Resultat die Gesetzgebung zu erklären und zu er- gänzen. Ich lasse jetzt mehrere Auszüge aus Urkunden folgen (deren Inhalt bei den weiter unten folgenden Untersuchungen genauer be- nutzt werden wird), und zwar zunächst solche, welche darthun, daß bei mehreren dem deutschen Recht eigenthümlichen Verhältnissen ein durch die Ausübung begründeter Quasibesitz (Gewere) angenommen worden ist. 1. In einer über ein bestrittenes Patronatrecht gepflogenen Ver-

I)r. Duncker:

gleichsverhandlnng v. I. 1209 {Mon. Boica, t. 10. n. 13. p. 461) kommt folgende Stelle vor: Cumque taliter predictum cenobium ejusdem juris patro- natus diutina possessione gauderet — — II. Urk. V. I. 1222 {ab Erath., cod. dipl. Quedlinb. n. 31. p. 140). Sophia Dei gratia Quidilingeburgensis Abbatissa —. No- tum igitur esse, volumus, — quod ecclesia in Lapide Sancti Michaelis — ex usibus thelonei civitatis nostre, qui de sale proveniunt, ab ecclesia nostra XXX solidos annuatim libera possessione tenuit et quieta. Nos utique diligenter super eo discutientes et considerantes, personis religiosis et spiritualibus — theloneares non expedire proventus, li- cet jam dicta ecclesia multorum annorum spatio proscri- ptos redditus possederit—predicti loci fratres omnia, que in pretaxalo tenebant theloneo — nobis precipimus resignari *). III. Urk. v. I. 1245. (Günther, cod. Rh. Mos. t. 2. n. 109.) — — quas decimas — — et ipse custos et antecessores sui-quiete receperint, et in pacifica fuerint posses- sione —. Et Henricus miles-custodem — — in possessione decime sue pacifica impedivisset — . IV. Urk. v. I. 1280. (Das. t. 2. n. 299. p. 442. Eum progenitores nostri — — hactenus a tempore cujus non extat memoria, jus habuerint et in possessione vel quasi fuerint juris percipiendi decimam de universis bo- nis seu terris sitis in villa B. V. Schiedsrichterlicher Spruch zweier Canonici der Kirche zu Cöln v. I. 1293. (,Würdtwein, nova subsid. dipl. t. 4. n. 25. p. 70.) — Noveritis, quod cum inter venerabilem virum Domi- num C. Prepositum et Archidiaconum predicte Colon. Ec- clesie ex una parte et discretum virum P. Decanum Ec- clesie S. Marie ad Gradus Colon, exorta fuisset materia questionis super institutionibus et destitutionibus ecclesia- rum in oppido Tremoniensi et Decanatu ejusdem consi- stentium , nec non excessuum correctionibus in Clero et

*) Wiederholt in einer Urk. v. I. 12.29. Das. n. 47. p. 149.

Ueber den Üuaftbeftf u. s. w.

populo, jurisdictione et his similibus infra terminum et di- strictum dicti Decanatus Tremoniensis, que omnia dictus Prepositus et Archidiaconus ad se spectare dicebat, dicto Decano contrarium asserente, immo ad se omnia et sin- gula premissa pertinere pleno jure dicente de consuetudine prescripta a tempore, cujus memoria non extabat, et quod ipse Decanus et sui Antecessores a tempore , quo sanctus Anno ecclesiam sancte Marie ad Gradus fundavit, sit et fuerint in possessione juris vel quasi instituendi et exer- cendi premissa et his similia infra limites Decanatus Tre- moniensis etc. VI. Urk. v. I. 1302. (Günther, 1. c. t. 3. n 12. p. 106.) -Conradus — dominus de T. notitiam veritatis. Li- cet venerabiles viri decanus et capitulum ecclesie Monaste- riensis in Eyflia et predecessores eorum sint et fuerint a tempore cujus memoria non exislit, in possessione quieta et perceptione pacifica decimarum novalium — in parochiis de V. et de S. — ita quod nullus temporibus patris no- stri, avi et proavi possessionem dictarum decimarum et per- ceptionem pacificam turbaverit, impediverit seu inquietave- rit ulla causa tamen nos opinantes — jus circa dictas no- valium decimas habere seu ad nos pertinere, dictorum de- cani et capituli possessionem quietam et perceptionem pa- cificam hactenus possessam et habitam turbavimus et inquie- tavimus dictos decanum et capitulum super dictis novalium decimis impugnando. VII. Urk. V. I. 1425 (Harenberg, antiq Gandersh. p. 884). -vnde wy antwordet one den teghenden ouer de — houe — in ore vpnemende brukende hebbende ruweliken were, also dat se den alle iar vpnemen vnde bruken schulten. VIII. Urk. v. I. 1451 (Das. p. 434.) — — mit dem tegeden to B — wen wi den in wcren vnd vpname hebben. IX. Urk. v. I. 1454. (Entdeckter Ungrund der Einwendungen gegen des teut. Ritterordens Balley Hessen — Jmmedietät — Beit. N. 11.) — Brenget der ersame her Martin — zu als recht ist, mit alden unverletzten Registorn, daß der Probst — pflichtig

Di*. Duncker:

und schuldig sin zu geben achte Schillinge phenige — und seß Kese und die Ln offheb endig er Gewere herbracht Han und bezahlet sin 3). X. Urf. v. I. 1434. (Mon. Boica, t. 23. p. 397.) — haben wir (die Verkäufer) yn (den Käufern) den obge- nanten zehnnten mit aller zugehorung ubergeben auss vnn- ser nutz vnd gewer vnd sy des eingeseczt in ir rechte nutz vnd gewer1 2). XI. Auszug ans einer proeessualischen Verhandlung zwischen dem Abt zu Ettal als Kläger und dem Abt zu Fürstenfeld v. I. 1488. (Das. t. 7. n. 54. p. 302 flg.) Der Kläger bringt Vor: wie er ein Gericht zu M. in der Grafschafft D. das bette er bisher beruhlich in stiller Nutz und Gewer — in- gehabt, darin thete Im der von Furstenfeld Irrung vermei- nende, dass er sein Hindersassen daselbs zu M. und nit der von Etal als Gerichts Herr zu straffen —. XII. Urf. V. I. 1506. {Krcysig, dipl. et script. ad hist. Germ. t. 2. p. 675.) — Setze auch sie des Zehens halben In stille nützliche gewerde vnd gebrauch den Innen zu haben zu gebrauchen vnd zu gemessen3). Dieser Quasi besitz wurde, wenn er widerrechtlicher Weise ver- letzt oder entzogen war, durch den Richter geschützt. XIII. Urtheilsspruch gegen das I. 1170. (Meichelbeck, histor. Frising. t. 1. pars instr. n. 1348. p. 562.) Ego Alb. Sanctae Tridentinae Ecclesiae Episcopus visis et auditis allegationibus Domini Alberti Frisingensis Epi- scopi super lite, quae vertebatur inter eum et Comitem Per- toldum de Tyrole et Comitem Arnoldum de Grifenstain de possessione decimationum novalium —. Et cum saepe in- terrogati non contradicerent, et per plures testes cogno- vissem, Ecclesiam de Cella horum novalium decimationem 1) Haltaus, gloss. v. aufheben. 2) Bergt. Mon. B. t. 9- p. 605. a. 1320; t. 12. p. 263. a. 1468; t. 15. p. 491. a. 1397; t. 23. p. 140. a. 1346; p. 142. ej. a.; p. 165. a. 1350'; p. 170. a. 1351. Zeugenrotul aus dem 14. Iahrh. in: Gründ- liche Ausführung der Reichsstadt Lindau, S. 527 ff. 3) Vergl. Kreysig, 1. c. p. 673. a. 1505. Mon. B. t. 23. p. 599. a. 1497.

Ueber den Quasibesiß u. s. w. possedisse, Eomites ad restituendam eam partem posses- sionis decimationum islorum novalium, quam ipsi tenent, condempno 1). XIV. Uttf)et( des Dorneapitels zu Regensburg v. I. 1275. (Mon. Boica, t. 15. n. 16. p. 185.) Nos A. Praepositus, V. Deeanus totumque Ratisb. Eccle- siae Capitulum — volumus esse notum, quod cum Chunra- dus — Abbas in Priiel nomine suo et Monasterii sui Chun- radum — verum Pastorem in Schönaich et Fridericum Pro- visorem ejusdem Ecclesiae coram nobis traxisset in causa dicens et proponens in figura judicii contra eos, quod eum et Monasterium in Priiel Possessione duarum partium De- cimae majoris et minutae in Schönaich — et tertia parte in Haimpuch — quas ipse et antecessores sui nomine Mo- nasterii Priiellensis multis annis et temporibus possederunt pacifice et quiete, contra Deum et Justitiam indebite spo- liassent. Tandem quia nobis auditis Juribus utriusque par- tis constitutis evidenter cunctis juris Solemnitatibus obser- vatis , quod praedictus Abbas Monasterii in Priiel super dicta Possessione Decimarum, quae superius sunt expositae, per ipsum Chunradum Decanum verum Pastorem in Schön- aich et per Fridericum Provisorem ejusdem Ecclesiae per violentiam fuerat destitutus, Nos ipsum Abbatem et Mo- nasterium in Priiel ad eandem possessionem duximus resti- tuendum, Justitia mediante, quam de facto amiserat non de jure, servata tamen quaestione proprietatis2) parti ad- versae, si quando jus suum contra ipsum Monasterium du- xerit prosequendum. XV. Urk. v. I. 1279. (de Falckenstein, cod. dipl. Nordg. n. 69.) Nos Hildebrandus Dei gratia Eystettensis Episcopus et nos Ludwigus Senior de Ottingen profitemur —, quod su- pra causis controversis et discordiis inter nos habitis de jure patronatus in S-. Nos arbitros elegimus — qui- bus damus potestatem amicabiliter componendi si poterunt,

1) Bergt. auch XX. u. XXI. 2) Vergl. Urtheil desselben Gerichts v. I. 1289. Das. t. 16. p. 297.

l)r. Duncker:

si autem non poterunt, per viam stridi arbitrii tam peti- torium, quam possessorium terminabuntur. XVI. Urtheil in einem über den Besitz des Patronatrechts ge- führten Processe v. I. 1256. (Meichelbeck, 1. e. t. 2. pars inslr. n. 181. 1. p. 117.) -Et meritis ipsius causac et partium plenius consi- deratis et receptis testibus — habito sapientum consilio di- ctum procuratorem praefati Episcopi — in possessionem ju- ris patronatus Ecclesiae in P. restituimus. XVII. Urk. v. I. 1304. (Mon. B. t. 12. n. 46. p. 153.) Nos C. Praepositus, C. Decanus totumque Capitulum Ra- tisponensis Ecclesiae, quia Domino C. — Abbate de Obern- altach et Conventu suo agentibus contra — Dominum A. Vicarium in Haybach et petentibus quod cum idem Vica- rius eos possessione vel quasi tertie partis decimarum in — 0 — spoliaverit, restitueretur ad decimas supra dictas et perceptionem earum — et idem Abbas et Conventus pos- sessionem hujusmodi et dejectionem se obtulerunt probatu- ros , idem Vicarius spoliationem hujusmodi non negavit, ipsos Abbatem et Conventum restituimus ad omnes deci- mas supradictas et perceptionem plenariam earundem. XVIII. Entscheidung des Papstes Urban V. in einem Streite zwischen dem Abt Gotschalk zu Pegau und Bürgermeister und Rath daselbst über gewisse Hoheitsrechte v. I. 1303. (de Ludewig, rel. manusc. t. 2. n. 82. p. 317 ff.) Petitio dilectorum filiorum Gotschalci abbatis et conuentus monasterii Pigauiensis — Merseburgensis dioeesis nobis ex- hibita continebat, quod licet supremum dominium in opido Pigauiensi dicte diocesis ac emolumentorum ratione hujus- modi dominii prouenientium perceptio, nec non proconsulis et consulum dicti opidi, dum ad proconsulatus et consula- tuum officia de nouo assumuntur, confirmatio ac iurameu- torum per ipsos proconsulem et consules ac scabinos et no- tarios predicti opidi prestandorum receptio, nec non etiam cujusdam census annui viginti marcharum argenti ipsis ab- bati et conuentui in dicto opido et ejus suburbiis debiti per- ceptio ad dictos abbatem et conuentum pertinerent, prout pertinent, et tum iidem Gotschalcus abbas et conuentus

4i>

Ueber den Quas,besitz u. s. w. quam predecessores eorum fuissent et tunc etiam existerent in pacifica possessione vel quasi dominii percipiendi emo- lumenta et censum hujusmodi, confirmandi proconsulem et consules et recipiendi iuramenta prodicta a tempore cujus contrarii memoria non existebat. Quia tamen proconsul, consules, scabini et uniuersitas dicti opidi eodem abbatem et conuentum dominio et emolumento predictis possessione seu quasi confirmandi proconsules-et etiam censu pre- dicto contra iustitiam spoliarunt, — prefati abbas et con- uentus — prefatos proconsulem, consules, scabinos et uni- uersitatem requisierunt, ut eisdem abbati et conuentui pos- sessionem uel quasi predicti supremi dominii, percipiendi emolumenta et censum — dimitterent.-Nachdem die Sache auf dem Wege der Berufung an den Papst gekommen war, erfolgte die nachstehende Entscheidung: spoliationem pre- dictain fuisse et esse temeratam , illicitam et iniquam, ac de facto temere , indebite ac inique attemptatam et quate- nus de facto processit, reuocandam fore — ipsosque abba- tem et conuentum ad possessionem uel quasi supremi do- minii, isramenti fidelitatis, confirmationis proconsulis consu- lum ac iuramentorum inde secutorum et annui census pre- dictos ad statum suum pristinum reducendos, restituendos et redintegrandos fore. XIX. Proressualifche Verhandlung vom I. 1491 (Mon. Boica, t. 16. n. 217. p. 511 seq.). -Sindicus dicti monasterii ponit et dicit, quod mona- sterium in vnderschoenfeldt fuit in possessione vel quasi percipiendi unam libram piperis ex bonis siluatis in H. — item quod dictus A. T. reus, qui possidet hujusmodi bona in H. — animo et intentione dictum monasterium sua pa- cifica et quieta possessione privandi et spoliandi — dictam libram piperis distulit ac solvere recusavit — item quod, licet reus ad solvendam dictam libram piperis sepius amice requisitus fuerit, ipse tamen semper recusavit —. Quare — petit Sindicus — quatenus — possessionem dicte libre pi- peris violenter ablatam fuisse et esse restituendam —. Nos tunc judices prefati — promulgamus definitivam sententiam talis modo sub tenore: — pronuneiavimus — Abbatissam

Dr. Duncker:

monasterii in Schoenfeldt inferiori — et ejus monasterium actricem in possessione vel quasi percipiendi annuatim a reo unam libram piperis — ipsamque dominam actricem pos- sessione hujusmodi per decennium proxime preteritum ob non solutionem ejusdem libre piperis spoliatam et destitutam esse; quocirca eandem dominam abbatissam in pristinam possessionetn libre piperis annui census restituendam et reintegrandam fore, ac restituimus et reintegramus. Auf das Recht selbst kam es dabei nicht an; die Entscheidung darüber bildete ein besonderes Verfahren, und wurde meist in dem den Bcsitzftreit endigenden Erkenntniß Vorbehalten. Außer der unter No. XIV. mitgetheilten Urkunde gehört hierher: XX. eine Decretale Hadrian's IV. zwischen 1154 und 1159. (Antiquae coli, decretalium, coli. 1. [lieruhardi Papiensis] lib. 3. tit. 26. de decimis c. 19.) Hadrianus monachis de sancto Lav. Sicut vobis vestra iura integra vultis illibataque servari: sic et aliis justitiam suam subtrahere nequaquam debetis. Audivimus autem, quod de- cimas ecclesiae de Colligran cum ea, in qua solvi debe- bant integritate, antequam fundus ad vestrum dominium per- veniret, non solvitis. Unde quoniam indecens et inhone- stum vobis valde existit, ut aliis damna praesumatis in- ferre , quae vobis nullatenus irrogari velletis, universi- tati vestrae per A. s. m. et m. prae. qua. *) praedictas decimas memoratae ecclesiae sine deminutione aliqua et cum ea integritate, in qua antiquitus solvi solebant, solvere non differatis. — Verumtamen si quid juris ibi vos habere con- fiditis in praesentia ven. fr. nostri wingorniensis Episcopi et dilecti filii nostri Decani Cicestrensis oc. et ap.1 2) re- mota, ordine iudiciario experiamini, quod ipsi inter vos et partem alteram duxerint statuendum firmiter suscepturi et inviolabiliter servaturi. XXI. Decretale Alerander's III. zwischen 1159 u. 1180. (Das. c. 22.) Alexander III. Lundon. et Wig. Episcopis. Deferente ma-

1) I. e. Apostolica scripta mandamus et mandando praecipimus quatenus. 2) I. e. occasione el appellatione.

lieber den Quasibesitz u. s. w.

gistro N. latore praesentium nobis innotuit, quod hospita- larii de A. decimas de nutrimentis animalium suorum et decimas quarundam terrarum, quae ad jus ejusdem eccle- siae spectare noscuntur, solvere contradi"eunt, et injuste detinere praesumunt. Inde est, quod praecipiendo m. qua. praedictos hospitalarios inducatis, ut praescriptas decimas tam majores quam minores, aut earum aestimationem me- morato N. sine diminutione restituant et de solvendis nul- lam inferant molestiam, aut in praesentia vestra ap. re. exhibeant justitiae complementum ') nullo munimento juri N. praejudicium faciente. Quod si ad admonitionem vestram neutrum horum adimplere voluerint, ipsos ad alterum etfi- eiendum ecclesiastica districtione compellatis. Diese bis in das 12. Jahrhundert hinabreichenden Urkunden enthalten eine weitere Bestätigung der oben vertheidigten Ansicht, daß die Ausübung derjenigen Rechte, welche die Gewere zu ihrer Grundlage hatten, eines, von den Bestimmungen des römischen Rechtes ganz unabhängigen, possessorischen Schutzes genossen habe. Die bekannte Ansicht der mit dem römischen Rechte vertrauten Juri- sten über die Bedeutung des einheimischen Gewohnheitsrechts, und das daraus hervorgehende Streben, die eigenthümlich deutschen In- stitute auf jenes zurückzuführen, oder wenigstens an dasselbe anzu- lehnen, tritt aber auch in einzelnen der mitgetheilten Urkunden, be- sonders in der aus dem römischen Rechte entlehnten Terminologie (quasi possessio) hervor. Nehmen wir jetzt Rücksicht auf die gesetzlichen Bestimmun- gen, so ergibt sich, daß das kanonische Recht des Quasibesitzes bei Ausübung mehrerer eigenthümlich deutschen Rechte erwähnt. So ist die Rede von einer possessio juris parochialis1 2 3 4 5), von dem Quasi- besitz des einer geistlichen Corporation zustehenden Wahlrechts^), Von einer quasipossessio juris patronatus*) , von einer possessio ajfictuurn et pensionum*) und vom Besitz des Z e h n t r e ch t s 6). 1) Diplom des Papstes Jnnocenz!!. v. 1.1142. (Mon. Boica, 1.1. n. 5. p. 358.) 2) C. 2. X. ut lite non coutest. (2. 6.); c. 17. X. de rest. spol. (2. 13.) 3) C. 3. X. de causa poss. et propr. (2. 12 ) 4) C. 24. X. de elect. (1. 6.); c. 19. X. de jure patron. (3. 38.) 5) C. 19. X. de rest. spol. 6) C. 6. 19. de praescript. (2. 26.)

l)r. Duncker:

Allein man würde irren, wenn man in diesen Stellen den Grund der deutschen Rechtsansicht finden wollte; das kanonische Recht hat sich vielmehr an die schon vorher bestehende Rechtöansicht angeschlos- sen und dieselbe seinen Entscheidungen zu Grunde gelegt. Auch in den Reichsgesetzen begegnen wir vielen Aussprüchen, welche einen vom Richter zu schützenden Quasibesitz gewisser Rechte annehmen. Es mögen hier nur folgende Stellen erwähnt werden: Reichsabsch. v. I. 1548, tz. 59. -- wo sich befinde, daß ein ausgezogener Stand — hätte dem heiligen Reich gesteuert und also das Reich in quasi possessione wäre —. Instr. pac. Osnab. art. 5. §. 46. Illi vero reditus, census, decimae, pensiones, — quae sta- tibus Augustanae confessionis —. e Catholicorum provinciis debentur, quorumque in possessione vel quasi percipiendi anno 1624 die 1. Januarii fuerunt. Ibid. §. 47. §. 48. — Ad consequendos tamen reditus, census, deci- mas, pensiones in iis Augustanae confessionis statuum ditio- nibus ubi Catholici — in possessione vel quasi exercitii jurisdictionis Ecclesiasticae fuerunt —. Umgekehrt wird in dem Falle, wo ein Besitz des Rechtes nicht vorhanden ist, eine possessio libertatis auf Seiten des Gegners angenommen*). Weit entfernt also, daß die deutsche Rechtsansicht durch das römische Recht verdrängt worden wäre, tritt dieselbe noch in einer Zeit, wo dieses über das einheimische im Allgemeinen schon längst den Sieg davon getragen hatte, auf das Unzweideutigste hervor. Besonders wichtig sind in dieser Beziehung mehrere reichsgesetzliche Bestimmungen, in welchen der possessio und derGewere an körper- lichen Sachen und Gerechtigkeiten der richterliche Schutz zugesi- chert wird. Landfrieden v. I. 1548, Eing. §. 1. -Daß auch keiner den andern seiner Possession, Jnha- bens oder Gewehr, es weren Schloß, Städt, Dörffer, Kir- chen, Klöster, Clausen Zinß, Gülden, Zehenden, liegend

') R.-A. v. 1576, §. 20 u. 104; v. 1567, §. 52; v. 1594, §. 16. S. unten §.18.

lieber den Quasibesitz u. s. w. und fahrend Haab und Güter, Regalia, Jurisdiction, Gericht, Hoch- und Oberkeiten, Geistlicher und Weltlicher Zoll, Was- ser, Weyde und aller anderer G erechtigkeiten, nichts auß- genommen, mit gewehrter Hand und gewaltiger That frevent- lich entsetzen. Reichsabsch. von Trier und Cöln v. I. 1512, Th. 1. Tit. 4, §. 12. Unv nachdem sich oftmals im Reich begiebt, daß der streitigen Possession oder Gewehr halben Span und Jrrthum — ent- stehen , haben wir demselben zu begegnen, geordnet—: Ob hinfüro zween oder mehr — irrig oder streitig würden um Jnnhaben oder Possession eines Guts oder Gerechtig- keit re. (). §. 5. Feststellung derjenigen Rechte, deren Ausübung einen Quasibesitz begründet. Ro ß hirt2) will aus den Worten der L. 14. ü. de servit. (8. 1.): „Servitutes praediorum rusticorum, etiamsi corporibus accedunt, incorporales tamen sunt" ein allgemeines Kriterium für die Beantwortung der Frage ableiten, in welchen Verhältnissen ein Quasibesitz anzunehmen sei. Das accedere corporibus drücke näm- lich „die Beziehung auf eine körperliche Sache, als die Grundlage des dinglichen Rechtes, welches sich nur da denken läßt, woran Ei- genthum möglich ist," aus. Die Rechte nun, welche diese Eigen- schaft haben, sollen auch einen Qnasibesitz zulassen, denn dieses cor- poribus accedere sei nicht eine Eigenthümlichkeit der Rustiealservi- tuten, sondern gelte eigentlich für alle dinglichen Rechte, und nur bei solchen könne ein Besitz Vorkommen. Abgesehen davon aber, daß bei dieser Ansicht von der (wenn gleich ganz richtigen, §. 3), Vor- aussetzung ausgegangen ist, daß der Begriff des Besitzes durch deutsch-rechtliche Grundsätze nicht verändert sei, so kann doch aus dem römischen Rechte niemals die Frage entschieden werden, auf welche

1) Bergt. R.-A. von Worms v. I. 1521, Tit. 32. §. I. K.-G.-Ord. v. 1555, Th. 2. Tit. 21. Diese Stelle ist auch in das Concept der K.-G.- Ord. v. 1613, Th. 2. Tit. 22. übergegangen. 2) Arch. f. d. civ. Pr. B. 8. S. 27 u. 49 ff. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 2. Bd. 2. 4

;>0

Dr. Duncker:

einzelnen Rechte das accedere corporibus Anwendung leide. Wir müssen daher im deutschen Recht ein Prineip anfiuchen, nach wel- chem entschieden werden kann, in welchen Verhältnissen ein Quasi- besitz anzunehmen ist. Dieses Prineip ist folgendes: Ein Quasi- bcsitz wird durch die Ausübung aller Rechte begrün- det, an welchen nach den Grundsätzen deS altern Rechts eine rechte Gewere Statt fand, oder welche, wie man sich jetzt ausdrückt, auf Grund und Boden radieirt sind. Hierher gehören nicht nur die Rechte, welche sich auf ein einzelnes Grundstück als verpflichtetes Subjeet beziehen, sondern auch diejenigen, welche sich über einen ganzen Bezirk, über ein gan- zes Territorium, erstrecken und daher gegen jeden Bewohner dessel- ben geltend gemacht werden können. Welche Rechte im Einzelnen diesen Charakter haben, läßt sich nur aus dem altern Recht Nachwei- sen. Mehreren derselben wird diese Eigenschaft in den ältern Rechtsquellen geradezu beigelegt; namentlich wird bei den durch den Rentenkauf aus ein Grundstück fundirten Zinsen J), dem Zehnten1 2 3 4) und andern Grundzinsen^), die daran stattfindende Gewere ausdrück- lich erwähnt; ferner wird in einer Urk. v. I. 1313 H dem Patron eine rechte Gewere am Patronatrecht zugeschrieben. Es läßt sich aber ein allgemeines Merkmal angeben, nach welchem es keine Schwierigkeit hat, diejenigen Rechte, welche in diese Kategorie gehören, zu bestimmen. Die Regel des longobardischen Lehenrcchts nämlich in II F. 1. §. 1; Sciendam est autem, feudum sive be- neficium non nisi in rebus soli, aut solo cohaerentibus, aut in iis, quae inter immobilia connumerantur — posse consistere, entspricht der Regel des deutschen Rechts, daß ein Lehen im eigentli- chen Sinne nur an solchen Sachen bestellt werden könne, an wel- chen eine rechte Gewere stattfindet5); daher können wir bei allen Rechten, welche als fähig zur Jnfeudation im ältern Recht angese- hen wurden, was bei dem häufigen Vorkommen des Lehensnerus niemals zweifelhaft ist, schließen, daß fie auf Grund und Boden

1) Meine Reallasten §. 16. 2) Das. §. 53. und die oben Nr. VII., VIH., X. u. XI. abgcdruckten Stellen. 3) In der oben Nr. IX. abgedr. Stelle. 4) Würdlvocin, subsid. dipl. t. 6. n. 23 ]>. 126. 5) Schwab. Lehenr. 100. §. 6.: len one gewer ist nit len; 107. §. 8: — alles len one gewer ist unrecht len. Albrecht, Gew. S. 282ff.

Heber den Duasibesih u. s. w.

radicirt seien. Diese Rechte sind es auch, welche in den am Ende des vorhergehenden Paragraphen abgedruckten Stellen der Reichs- gesetze Gerechtigkeiten genannt werden, womit auch der heutige Sprachgebrauch übereinstimmt. Nach der gemeinen Meinung ist aber das kanonische Recht hier- bei nicht stehen geblieben, und gestutzt auf einzelne Stellen desselben ließen die altern Juristen, wie in der Einleitung erwähnt ist, einen possessorischen Schutz auch noch in andern Verhältnissen zu. Diese in der neuern Zeit von v. Savigny *) siegreich bekämpfte Ansicht ist jetzt wieder von Geigers, nur mit der Beschränkung in Schutz genommen, daß durch Ausübung eines Forderungs rechtes kein Quasibesitz begründet werde. Soviel ist hier zunächst außer Zweifel, daß nach ausdrücklichen Stellen des kanonischen Rechtes die Aus- übung des Diöeesan- und Parochialrechts^), so wie inson- derheit die Coneurrenz bei der Besetzung geistlicher Pfründen als einen Quasibesitz begründend angesehen wird, namentlich die Aus- übung des Patronatrechts 1 * 3 4) und des einer geistlichen Corporation zustehenden Wahlrechts5 6 7). Allein das Prineip ist auch hier festge- halten worden. Die Staatsgewalt im Ganzen nämlich, so wie die einzelnen in ihr enthaltenen Hoheitsrechte^) sind in Deutschland von jeher als ein lehensfähiges Object angesehen worden, also als Rechte, die auf Grund und Boden radicirt sind; eine analoge An- wendung dieses Grundsatzes auf die Kirchengewalt und die einzel- nen darin begriffenen Befugnisse lag daher nicht fern, zumal da, gleichwie die Grafschaften und Herzogthümer, so auch die Abteien und Bisthümer von dem Kaiser zu Lehen gegeben wurden^). Der in dieser Beziehung zwischen diesem und dem Papste geführte und durch das Concordatum Calixtinum verglichene Streit zerriß den Lehens- nerus nicht, denn wenngleich fortan der Kaiser die Bischöfe nur mit den Temporalien belehnen sollte8), so trat dafür das dem Papst

1) Besitz 8. 49. 3) Aeitsch. f. Civilr. u. Pr. B. 13. S. 278 ff. 3) 6. 17. X. 6« restit. spol. (2. 13.) 4) C. 24. X. de elect. (I. 0.) 5) C. 3. X. de causa poss. et prnpr. (2. 12.) 6) S. z. B. tz. 4. XI. 7) Eichhorn, R.-G. §. 190. 8) Das. §. 232.

Di\ Dunckcr:

schon durch die ältern Kirchengesetze eingeräumte Recht, dem Bischof die Spiritualien zu ertheilen, in Ausübung; und daß hierbei die Idee eines zwischen dem Papst und den Bischöfen bestehenden Lehensnerus immer festgehalten wurde, ergibt die bei der Eonseera- tion der Bischöfe übliche, der Belehnung mit weltlichen Gütern nach- gebildete Form, so wie der schon seit Gregor Vit in einen wahren Vasalleneid verwandelte frühere Eid des kanonischen Gehorsams'). So wie also die Hoheitsrechte des weltlichen Regenten auf ein be- stimmtes Territorium radieirt waren, so erstreckten sich die spirituel- len Rechte des Kirchenobern über die einzelnen kirchlichen Sprengel. Daher konnte man nach der oben angeführten Nrk. v. I. 1313 von ,einer rechten Gewere am Patronatrecht sprechen, so wie von einem Besitz des Rechts, eine Pfründe zu besetzen. Hierher gehört die oben unter V. abgedruckte Urk. v. I. 1293, wo von einer possessio juris vel quasi instituendi (parochum) die Rede ist. Aus dieselbe Weise verhielt es sich bei der Besetzung weltlicher Aemter: Auszug aus einem zwischen dem Bischof von Worms und der Stadtgemeinde daselbst geführten und im kaiserlichen Hofge- richt 1494 entschiedenen Proeesse (Schannat, hist. ep. Worm. t. 2. n. 276). Der Bischof bringt hier vor: Wiewohl sein vorl'arn ßischove zu Worms und Er eins, zehen, zwentzig, dreyzig, viertzig, oder ye so viel jare als zu recht genug seye, in ruhigem beses oder quasi possess nutz und gewere gewest wcren, Bürgermeister, Schultheissen, Käthe, Richter und Grellen in der stat Worms — zu besetzen — Hiermit ist die unter XV111. mitgetheilte Urk. v. I. 1393 zu ver- gleichen, wonach der Abt zu Pegau in dem Besitze des Rechts ge- schützt wird, den Stadtrath daselbst zu eonsirmiren und sich den Huldigungseid leisten zu lassen. Es ist daher irrig, wenn Geigers das Recht der Besetzung geistlicher Pfründen für ein persönliches hält, und daher be- hauptet, daß das kanonische Recht einen Besitz auch bei Ausübung persönlicher Rechte annehme.

1) Das. §. 316. Kirchenrecht Th. 1. S. 388 ff. Bergt. auch Th. 2. S. 743 (beneficium bedeutet Lehen und Pfründe). 2) A. a. O. S. 277.

Heber den Quasibesih u. s. w.

tz. 6. Die Ausübung von Forderungs- oder Familienrechten begründet keinen Quasibesitz. Soweit ist also das Prineip feftgehalten, daß nur die Aus- übung solcher Rechte, die als auf Grund und Boden radieirte gel- ten, einen Quasibesitz begründen kann. Nun wird aber nach der altern gemeinen Meinung, Die noch jetzt ihre Verthcidiger hat, auch bei andern Rechten, die dieser Eigenschaft gänzlich entbehren, ein Besitz angenommen, namentlich bei der Ausübung von Forde- rungs- und Familienrechten, weshalb diese Ansicht hier noch einer Prüfung zu unterwerfen ist. Die Annahme der altern Juristen, daß durch die Ausübung eines Forderungs rechtes ein zu schützender Quasibesitz begründet werde, entbehrt so sehr eines jeden haltbaren Grundes, und wird jetzt so allgemein als irrig verworfen, daß eine Widerlegung als ganz unnöthig angesehen werden muß. Es genügt hier, vor einem Jrrthum zu warnen, welcher durch die Statthaftigkeit des Besitzes bei Ausübung der einer Reallast gegenüberstehenden Berechtigung erzeugt werden könnte. Wenngleich nämlich die Ausübung einer solchen Berechtigung mit der Ausübung eines reinen Forderungs- rechtes (z. B. der Annahme von Zinsen eines ausgeliehenen Capi- tals) darin ganz übereinstimmt, daß von einem Dritten eine Lei- stung vorgenommen wird (eine Aehnlichkeit, die zu der Ansicht Ver- anlassung gegeben hat, die Reallasten als dingliche Obligationen, oder subjektiv dingliche Rechte zu behandelnl 2 3)), so ist dabei doch zu erwägen, daß die von dem Inhaber Des belasteten Grundstücks zu beschaffende Leistung gar nicht zur Erfüllung einer obligatorischen Verpflichtung, sondern zur Anerkennung des dem Berechtigten an dem belasteten Grundstücke selbst zustehenden Rechtes geschieht "). Dagegen ist auf die Frage hier noch näher einzngehen, ob nicht bei F a m i l i e nv e r h ä lt n i sse n ein zu schützender Besitz allzuneh- men sei, da diese Ansicht in einzelnen Stellen des kanonischen Rech- tes, wenigstens in Beziehung auf die Ehe, eine Stütze zu finden scheint, und auch neuerdings von Geige rch wieder vertheidigt ist. t) Meine Reall. §. 8 - 10. 2) Das. §. 15. 3) Aeitsch. f. Civilr. u. Pr. B. 13. S. 277 ff.

Dr. Duncker:

M Nach dem kanonischen Recht soll nämlich der Ehemann, wenn die Frau ihn verläßt J) und diese, wenn jener sie vertreibt, als spoliirt angesehen1 2 3 4 5) und der ans diese Weise das eheliche Beisammenleben aushebende Ehegatte vom Richter zu dessen Fortsetzung angehalten werden, wenn dieselbe nicht als sündlich (z. B. wegen zu naher Verwandtschaft^)) oder wegen der Rohheit des Mannes als lebens- gefährlich für die FraiG) angesehen werden muß. Dieser dem eheli- chen Verhältniß zu gewährende Schutz kann aber, wie von S a - vigny'') nachgewiesen hat, nur als eine provisorische Maß- regel, die mit dem Besitz durchaus nicht in Verbindung steht, ange- sehen werden. Auch beweiset für die gemeine Meinung der Umstand nichts, daß in e. 13. eit,, der Ehemann und die Ehefrau in den eben angeführten Fällen spoliatus und spoliata genannt werden; denn dieser Ausdruck kommt auch in einer weitern ganz unjuristischen dem deutschen berauben entsprechenden Bedeutung, welche er beiden lateinischen Classikern hat, auch noch später vor; so wird z. B. in einer vom Bischof von Regensburg ausgestellten Urk. v. I. 12966) von denjenigen, welche die der Kirche vermachten Legate nicht aus- zahlen, gesagt, daß sie den Testator seines Seelenheiles beraubten („salutis remedio spoliantes“). Daß spoliare in diesem weitern Sinne im e. 13. gebraucht ist, muß man aber deshalb annehmen, weil die engere und juristische Bedeutung, in welcher es die Entzie- hung des Besitzes bezeichnet, hier ganz ohne Sinn ist. Mit mehr Schein könnte man sich mit Geiger aus eine andere Aeußerung dieses e. 13. beziehen. Der Fall ist folgender: Eine Frau hatte ihren Mann verlassen und auf Ehescheidung geklagt, weil sie mit demselben in einem indispensabeln Grade verwandt sei. Der Mann verlangte dagegen, daß die Frau vorerst wieder zu ihm zurückkehre. Papst Jnnoeenz 111., an welchen sich der Richter, bei dem die Sache anhängig war, mit der Bitte um Belehrung gewen- det hatte, reseribirte, daß über diesen Fall verschiedene Ansichten herrschten. Von Einigen werde nämlich behauptet, es müsse zuerst

1) 6. 8. 13. X. de restit. spol. (2. 13.) 2) C. 10. X. eod. 3) C. 10 et 13. X. eod. 4) C. 8. c. 13. in iiu. eod. 5) Besitz §. 49. 6) Mon. Boica, t. 26. n. 43. p. 37.

Ueber den QuasibesiH u. s. w. 6^ die Restitution erkannt und dann die Ehescheidungssache verhandelt werden, wofür sich eine Decretale des Papstes Lucius anführen lasse (c. 10. X. de rest. spol.); Andere seien dagegen der Mei- nung, daß zuerst der Ehescheidungsproceß entschieden werden müsse, wegen der Gefahr des Incests, wenn vorher die Restitution erkannt werde, und für diese Ansicht spreche eine Decretale des Papstes Cle- mens (c. 1- ^ de ordin. cognit. 2. 10.) : ,,Nos autem, sagt darauf Jnnocenz, ad praesens nullam de praedictis sententiis re- probamus , nec cuiquam earum aliquod praejudicium ex nostra responsione volumus generare, quamvis praescriptum Lucii pa- pae mandatum ad possessorium responsum vero Clementis ad petitorium referatur. Um dem Scheine zu begegnen, als wenn die Entscheidungen der Päpste Lucius und Clemens mit einander im Widerspruch ständen, läßt Jnnocenz die Bemerkung mit einflie- ßen, daß die eine Entscheidung auf das Possessorium, die andere auf das Petitorium zu beziehen sei. Mit jenem Ausdruck soll das Restitutionsverfahren, mit diesem der Ehescheidungsproceß selbst bezeichnet werden, wobei aber durchaus nicht anzunehmen ist, daß beide Ausdrücke in der technischen Bedeutung gebraucht seien, und das Restitutionsverfahren als ein wahrer Besitz streit dem Ehe- scheidungöprocesse als dem Streite über das Recht entgegenge- setzt werde. Eben so wenig läßt es sich durch das c. 14. eod beweisen, daß das eheliche Beisammenleben die Rechte des Besitzes begründe. In dem hier erzählten Falle war ein junges Mädchen von ihrem Oheim einem noch nicht siebenjährigen Knaben zur Ehe bestimmt und in das Haus des Vaters desselben gebracht worden; nachdem aber das Mädchen mannbar geworden war, wollte es den Wunsch des Oheims nicht erfüllen und erbat sich vom Bischof des Wohn- orts die Erlaubniß, einen Andern heirathen zu dürfen. Papst Jn- nocenz 111. entschied nun folgendermaßen: Quia igitur non credi- mus ambigendum, quin ipsa mulier, quamvis minor, causam pos- sit matrimonii per procuratorem tractare, ac pars alia, quae mu- lieris restitutionem sibi tieri prius postulabat, restitui nequaquam debeat, utpote nullo juris seu possessionis commodo destituta, cum per solam traductionem, quam non praecesserunt sponsalia vel consensus legitimus, nec fuerunt etiam subsequuta, nullum inter eos obligatorium vinculum sit contractum. — Man schließt

Dr. Duncker:

nun so, daß, wenn die Ehe wirklich geschlossen ist, der das eheliche Beisammenleben eigenmächtig aufhebende Ehegatte zu dessen Fortsetzung gezwungen werden könne, weil er den andern des possessionis eommollum beraubt habe. Allein daß dieses pos- 8688101118 commodum von einem, wenn die Ehe in giltiger Form geschlossen ist, durch das begonnene gemeinschaftliche Leben begrün- deten juristischen Besitz des ehelichen Verhältnisses nicht verstanden werden kann, ergibt sich daraus, daß jenes possessionis commo- dum nur dann angenommen werden soll, wenn eine formell giltige Ehe eingegangen ist, d. h. also, wenn jeder Ehegatte das Recht hat zur Fortsetzung des ehelichen Lebens. Für den Be- sitz an sich ist aber das Recht dazu ganz irrelevant. Eine solche, man kann nicht sagen Erweiterung, sondern gänz- liche Vernichtung des Begriffes des Besitzes, wie sie aus den an- geführten Stellen des kanonischen Rechtes abgeleitet wird, kann aus solchen beiläufigen Aeußerungen nimmer geschlossen werden. Diese Methode der Interpretation, wobei einzelne Aeußerungen gar nicht im Zusammenhänge mit dem Rechtssyftem im Ganzen erklärt, sondern als selbstständige, nur aus sich selbst zu erläuternde gesetzliche Verfügungen behandelt werden, führt noch zu weit selt- sameren Resultaten. Da z. B. nach dem angeführten e. 14. ein possessionis commodum nur dann angenommen wird, wenn die Ehe in gesetzlicher Form eingegangen war, so könnte man daraus auch folgern, daß der Besitz nur dann geschützt werden dürfe, wenn man ein Recht dazu habe. Wenigstens könnte man auf den bekannten Satz des kanonischen Rechts: omne quod non ex fide est, peccatum est, die Behauptung stützen, daß nur ein im guten Glauben ausgeübter Besitz des richterlichen Schutzes theilhaftig werden könne, zumal da dasselbe eine Anwendung die- ses Satzes in der Bestimmung enthält, daß derjenige, gegen wel- chen ein Spolium begangen worden, auch gegen den dritten Be- sitzer, welcher, um das Spolium wissend, die geraubte Sache an sich genommen, auf Restitution klagen kann, weil auch dessen Seele in Gefahr sei*).

*) c. 18. X. de rest. vspol. (2. 13.)

Ueber den Quasibesch u. s. w.

Zweiter Abschnitt. Erwerb des Quastbesitzes.

tz. 7. Erwerb des Quasibesitzes im Allgemeinen. Der nicht bloS für Servituten, sondern für alle dinglichen Rechte des römischen Rechtes geltende Satz, daß sie nicht im Thun bestehen könnenJ), bringt es mit sich, daß nach der Natur dieser Rechte die Ausübung derselben sich nur darin zeigen kann, daß der Berechtigte bestimmte Handlungen vornimmt, oder derje- nige, gegen welchen das Recht ansgeübt wird (wie bei den ne- gativen Servituten den Inhaber des dienenden Grundstücks), be- stimmte Handlungen unterläßt. Das römische Recht kennt daher nur einen solchen Quasibesitz, welcher, der Ausübung dieser Rechte entsprechend, durch die Vornahme bestimmter Handlungen von Seiten des Berechtigten oder die Unterlassung derselben von Seiten eines Dritten begründet wird. Diesem ganz entge- gengesetzt kennt aber das deutsche Recht eine Reihe von dinglichen Rechten, welche nur durch die vermittelnde Coneurrenz eines Dritten, welcherseinerseits bestimmte positiveHand- lungen vorzunehmen hat, ausgeübt werden können. Der Besitz dieser Rechte kann daher auch nur dadurch erworben wer- den, daß die denselben entsprechenden Handlungen von dem Drit- ten vorgenommen werden. Die Voraussetzungen, welche den Erwerb des Quasibesitzes bedingen, sind im Allgemeinen dieselben, unter welchen der Besitz überhaupt erworben wird, also eorguZ und animus 1 2). Die erste Voraussetzung ist vorhanden, wenn der, welcher den Besitz erwer- ben will, sich in der Ausübung des Rechtes befindet, also wenn ihm die auf dem Grundstücke ruhenden Dienste geleistet und die

1) von Buchholtz, Versuche N. 14» S. 164. Büchel, civilr. Erört. Abh. 3. S. 5. 2) Innocent. IV. conim. ad c. 5. X. de rest. spol. ». 7. R 0 ßhirt, im Archiv f. d. civ. Pr. B. 8. S. 66 ff.

Dr. Duncker:

Abgaben entrichtet sind. Der Besitzerwerb des Grundstücks, auf welches das Recht radieirt ist, und des Rechtes selbst haben nichts gemein; daher wird z. B. der Besitz des Zehntrechts nicht erwor- ben durch Einführung des Zehntberechtigten in das zehntpflichtige GrundstückJ). In den oben unter HI., IV., VI., VII. u. VIII. ab gedruckten Urkunden wird der Besitz darin gesetzt, daß der Zehnte ein ge sammelt (ausgenommen, aufgehoben) ist. Vergl. IX. Hier- mit stimmt das kanonische Recht, c. 31. X. de decimis (3. 30.): — prohibemus, ne fratres hospitales praesumant ulterius impedire, ne decimas percipias memoratas et pacifice pos- sideas in futurum — und die Reichsgesetze, Reichsabsch. v. I. 1548, §. 59: — wo sich befinde, daß ein ausgezogener Stand innerhalb Menschengedenken eines zwei oder mehrmal hätte dem heil. Reich gesteuert und also das Reich in quasi poses- sione wäre — (vergl. §. 62.) überein. Einmalige Leistung ist zur Begründung des saetischen Ver- hältnisses natürlich hinreichend, wie auch der angeführte §. 59. ausdrücklich bestätigt"). Die entgegenstehende auf L. 1. §. 2. D. de itin. act. priv. (43. 19.) gestützte Ansicht Biener' s 6), daß der Besitz derjenigen Rechte, deren Ausübung durch die Vornahme unabhängiger Handlungen geschehe (und dieses ist bei allen hier- her gehörenden Rechten der Fall), nur dann erworben werde, wenn diese Ausübung an 30 Tagen fortgesetzt sei, beruht offenbar aus einer Verwechselung zwischen dem Erwerb des Besitzes mit den Voraussetzungen, unter denen der Besitz geschützt werden soll. Denn obwohl die Statthaftigkeit des interd. de itin. actuq. pri- vato an die Bedingung geknüpft ist, daß mehrere einzelne Besitz- handlungen (nach der gemeinen Meinung an 30 verschiedenen Ta- gen) vorgenommen sind, so folgt daraus doch nicht, daß auch ein

1) Innocent. 1. c. d. 6. u. 12. 2) Post, tract. mand. de manuten. obs. 18. n. 26.; ibiq. eitt. meint Reall. Note 145. 3) System, proc. jud. 1. 2. §. 265 (Ausg. v. 1835).

Ueber den QuasibesiH u. s. w. 69 Erwerb des Besitzes erst nach dieser mehrmaligen Ausübung an- genommen werden könne. Der Besitz der Wegegerechtigkeiten wird vielmehr durch einmalige Ausübung schon erworben'), und dieser Besitz zeigt sich auch bei der Verjährung wirksam, indem nicht ge- leugnet werden kann, daß diese Gerechtigkeiten durch Ausübung in 10 oder 20 Jahren auch dann erworben werden können, wenn die Ausübung in jedem Jahre nur einmal geschehen ist. Nach Bte- uer's Ansicht würde in diesem Falle noch gar kein Besitz erwor- ben und daher auch die Verjährung ausgeschlossen sein. Von der Regel, daß der Besitz durch einmalige Ausübung erworben werde, machen einzelne Juristen folgende Ausnahmen. 1) Die einmalige Ausübung soll nur unter der Voraussetzung hinreichen, daß eine mehrmalige nicht oft geschehen könne; lasse dagegen das Recht seiner Natur nach eine öftere Ausübung zu, so werde zur Erlangung des Besitzes auch die Vornahme mehre- rer Handlungen erfordert 1 2). Diese Ansicht wird auf e. 17. X. de rest. spol., welches folgenden Fall enthält, gestützt: Zwischen dem Abte des Klosters der heil. Genovefa zu Paris und dem Bi- schof daselbst war ein Streit entstanden über den Besitz des Pa- rochialrechts über die parochia de Monte; der Bischof behauptete, diesen Besitz dadurch erlangt zu haben, daß er die Ercommunica- tion über die Gemeindeglieder ausgesprochen, und dieses Besitzes dann durch den Abt entsetzt zu sein. Jnnoeenz HL entscheidet dar- auf, daß dadurch allein, daß sich die Gemeindeglieder der fragli- chen Parochie aus Furcht vor der ausgesprochenen Ercommunica- tion einige Tage der gottesdienstlichen Handlungen enthalten hät- ten, der Bischof den Besitz des Parochialrechts nicht erlangt habe, weshalb ihm auch derselbe nicht restituirt werden könne, da nicht vorliege, daß er spoliirt sei. Gonzalez Tellez erklärt diese Entscheidung nun so, daß der Bischof deshalb durch die einzige Handlung der Ercommunication den Besitz nicht erworben habe, weil die Ausübung des Parochialrechts durch mehrere Handlungen geschehen könne. Allein der Grund, weshalb der Bischof durch Aussprechung der Ercommunication den Besitz des Parochial- rechrs nicht erworben hatte, ist vielmehr der, daß das Recht zu

1) v. Savigny, bes. S. 584 ff. 2) Gonz. Teiles ad c. 17. de rest. spol. verb. ipsius seuteotia.

Dr. Duncker:

ercommuniciren ein Ausfluß der bischöflichen Jurisdiction und nicht des Parochialrcchtö ist, da der Pfarrer freilich in Folge seiner auf den Beichtstuhl sich beziehenden jurisdictio interna Ein- zelne von den Sacramentcn ausschließen (exeom. minar), nicht aber die ganze Gemeinde, wie es im vorliegenden Falle geschehen, mit dem Jnterdict belegen kann. Da also in dem Aussprechcn einer solchen Ercommunication durchaus nicht eine Ausübung des Pa rochialreckts enthalten ist, so konnte der Bischof dadurch den Be- sitz desselben auch nicht erworben haben. 2) Eine andere Ausnahme soll dann vorhanden sein 0, wenn die einzelne Besitzhandlung von einem Mach tigern ausgeübt wor- den, weil hier angenommen werden müsse, daß derjenige, welcher einem solchen Dienste und Abgaben geleistet, dieses gezwungen ge- than habe. Will man eine solche Vermnthung gelten lassen, für welche übrigens durchaus kein Grund vorhanden ist, so ist nicht einzusehen, weshalb sie nur bei der ersten Besitzhandlung statthaft sein soll; die Consequenz nöthigt vielmehr zu der Annahme, daß ein jeder derartige Quasibesitz eines Mächtigem (wobei bann auch die Frage zu beantworten ist, wer darunter zu verstehen sei) von vornherein als ein fehlerhafter angesehen werden müsse. Die Anerkennung des Rechts von Seiten des Dritten, und seine Zusage, die demselben entsprechende Handlung zu ihrer Zeit vornehmen, z. B. die Grundabgabe demnächst anr Verfalltage entrichten zu wollen, kann den Erwerb des Besitzes nicht bewir- ken 1 2), weil hierin die zur Begründung des factischeu Verhältnisses nothwendige Ausübung des Rechts nicht enthalten ist. tz. 8. Genauere Bestimmung des Factums der Apprehenston. Es fragt sich, ob die Ausübung des Rechts, durch welche der Besitz erworben werden soll, nothwendig auch die wirkliche Vor- nahme der Handlungen, welche den Inhalt des Rechtes ansma- chen, voraussetze. Ein von EhassenäusH angeführtes Beispiel mag den Gegenstand Dieser Frage genauer bezeichnen. Ein Zins-

1) de Lyneker, cons. resp. 113. n. 87. 2) Roßhirt, et. cu O. S. 70. 71. 3 Ad consuet. Burgund, rubr. XI. §. I. verb. atnende.

Ueber den Äuasibesrtz u. s. w. pflichtiger hatte den Zins nicht wirklich geleistet, sondern auf eine Schuld des Zinsberechtigten mit demselben abgerechnet. Chas- senän s ist mit Recht der Ansicht, daß von dem Moment der Ab- rechnung an der Besitz veö Zinsrechtes erworben sei. Hiergegen läßt sich nicht einwenden, daß die Abrechnung freilich rechtlich die Wirkungen der Leistung selbst habe, allein es könne doch die Abrechnung die Stelle der Leistung in vem Falle nicht vertreten, wo dieselbe eben deshalb geschehen müsse, um ein faetisch es Verhältniß, wie es zur Erlangung des Besitzes nöthig sei, zu be- gründen ; denn die Abrechnung ist nur möglich unter der Voraus- setzung, daß der Pflichtige das Recht Des Andern anerkennt, wel- ches daher in der That durch die Abrechnung ausgeübt wird. Eher könnte es zweifelhaft scheinen, ob der Besitz auch dann erworben werde, wenn dem Pflichtigen, der sich bereit erklärte, die Leistung vorzunehmen, dieselbe von dem angeblich Berechtigten erlassen wurde; denn die Erklärung desselben, sein Recht nicht ausüben zu wollen, kann doch als eine Ausübung desselben nicht angesehen wer- den. Dennoch wird man aber auch in diesem Falle den Besitz als erworben annehmen müssen. Es wird daher nöthig, den Begriff des eorpu8 noch näher zu bestimmen. Der Besitz derjenigen Rechte, deren Ausübung durch eine Handlung des Berechtigten und eine dieser entsprechende Handlung des Dritten geschieht, ist erst dann erworben, wenn diese beiden Handlungen wirklich vorgenommen sind. Der Besitz des Pa- tronatrechts z. B. ist daher erst dann erworben, wenn dem vom Patron präsentirten Candidaten die Pfründe, zu welcher er prä- sentirt war, verliehen ist; auf gleiche Weise kann der Besitz der Gerichtsbarkeit nur durch wirkliche Vornahme von Jurisdietions- handlungen erworben werden, z. B. durch Erlassung einer Ladung, welcher der Geladene auch Folge leistet. Die unberücksichtigt ge- bliebene Präsentation oder die nicht befolgte Ladung kann den Be- sitz nichl verschaffen, da in dieser Handlung des Berechtigten nicht die Ausübung des Rechtes selbst, sondern nur ein Versuch dazu enthalten ist. Bei denjenigen Rechten dagegen, welche die von einem Drit- ten zu beschaffende auf Grund und Boden radieirte Leistung zum Gegenstände haben, kann man die wirkliche Annahme der Leistung zur Erwerbung des Besitzes nicht für nothwendig halten. Die

Df. Duncker:

Regel nämlich, daß der Besitz körperlicher Sachen nicht nur durch das wirkliche Ergreifen derselben oder das Betreten des Grundstücks, sondern auch dann schon erworben wird, wenn die physische Mög- lichkeit vorhanden ist, dieses unmittelbare Verhältniß zur Sache her- zustellen, findet bei Rechten dieser Art vollständige Anwendung; da- her ist die wirkliche Vornahme der Leistung von Seiten des Besitzers der belasteten Sache und Annahme derselben von Seiten des Be- rechtigten zur Erwerbung des Besitzes nicht erforderlich; es genügt, wenn es von dem Willen des letzten abhängt, diese unmittelbare Ausübung des Rechts vorzunehmen. Das corpus ist daher vollstän- dig vorhanden, wenn der Besitzer des belasteten Grundstücks sich be- reit erklärt, die Leistung alsbald zu beschaffen, obwohl dieselbe nach dem Willen des Berechtigten unterbleibt*). Der Besitz des Rechts gilt nur in dem Umfange für erworben,

*) Die in dem altern deutschen Recht übliche sym b o l. Tradition hatte die Wirkung, das Recht, welches auf den Empfänger übergehen sollte, zu übertragen; die Erwerbung des Besitzes konnte aber nur durch eine solche Handlung, in welcher sich die Ausübung des Rechtes kund gab, vermittelt werden. (B eseler, Erbvert. T. 1. S. 28 f.) Noch weniger konnte da- her, als später die Anwendung der Symbole seltener wurde, durch Ueber- gabe der über die vollzogene Auflassung aufgesetzten Urkunde eine Ueber- tragung des Besitzes bewirkt werden. Ich erwähne dieses nur deshalb, um einem aus den Worten älterer Urkunden leicht abzuleitenden Jrrthum vor- zubeugen ; z. B. in einer Urk» v. I. 1472 (de Ludewig, reliq. manusc. t. 5. n. 143. p. 210) heißt es: Ich - bekenne — dass ich — ver- koufft habe — dem Heren E — drie — guede Jerlicher tzinsse an vnd vss mynem husse — vnd ich habe sie (die Käufer) sulcher tzinsse in eine gerugliche nützliche vnd habende geweher geselz vnd selten sie auch dar in crafft dieses brives. (Bergt, ib. n. 129. p. 179. a. 1473; n. 140. p. 203. a. 1422; n. 142. p. 208. a. 1472; n. 144. p. 313. ej. a.; t. 1. n. 328. p. 489. a. 1502); unter Gewer ist hier aber das Recht selbst verstanden. Dagegen findet sich in einer Urk. v. I. 1267 (Schoepßin, Als. dipl. t. 1. n. 645. p. 459. „Nos — assignamus et presenti scripto damus redditus valentes annuatim vigioti inarcas — priori et fratribus in L — io dotem ecclesie sue — videlicet decem marcas infra bannum ville de L. et quinque marcas in banno ville de M. ac quinque marcas in banno ville de 0. Tradentes eisdem fratri- bus per presens instrumentum corporalem possessionem omnium pre- dictorum“) die Ansicht, daß der Besitz des Rechts durch Uebergabe der sich darauf beziehenden Urkunde erworben werden könne.

Ueber den QuasibeflH u. s. w.

in welchem die Ausübung bisher geschehen ist; wer z. B. das Recht zu haben behauptet auf eine jährliche Realabgabe von 10, aber bis- her nur 5 empfangen hat, hat auch nur in diesem Umfange den Be- sitz erworben*). Eben so bei Diensten, ohne Rücksicht auf den Um- fang des in Anspruch genommenen Rechts; so pflegt z. B. das Maß der Dienste, welche als Baufrohnden geleistet werden, nicht auf eine gewisse Anzahl von Tagen beschränkt zu sein, die Dienste müssen vielmehr so lange geleistet werden, bis das wirthschaftliche Gebäude vollendet ist. Wenn daher bei den zuletzt erbauten kleinern Gebäuden nur wenige Wochen die Dienste geleistet sind, und die Pflichtigen dieselben auch nur in diesem Umfange bei einem größern Baue leisten wollen, so fragt es sich, ob der Bauherr den Besitz un- gemessener Baufrohnden durch die vorhergehenden Leistungen er- worben habe. Ich glaube diese Frage verneinen zu müssen, da nach der fartischen Natur des Besitzes ein Erwerb desselben nur in dem Umfange, in welchem er ausgeübt ist, angenommen werden kann, indem für diesen Erwerb an sich das angeblich oder wirklich zuständige Recht ganz gleichgiltig ist. In der Annahme der kleinsten Prästation zeigt sich eine volle Ausübung des Rechts, da für das Maß der Leistungen, welche Gegenstand desselben sein können, keine allgemeine Regel besteht, und es ist daher auch kein Grund vorhanden, den Besitz über die Grenzen der bisherigen Ausübung hinaus als erworben anzusehen. Mehrere der hierher gehörenden Rechte, deren Ausübung einen Quasibesitz begründet, enthalten verschiedene einzelne Befugnisse, so daß die Ausübung dieser Rechte in verschiedenen Formen geschehen kann. Es entsteht daher die Frage, ob, wenn das Recht nur in einer Beziehung ausgeübt ist, der Besitz des Rechts im>Ganzen dadurch erworben werde. Die Beantwortung muß nach der verschie- denen Natur dieser Rechte verschieden ausfallen. Bei denjenigen Rechten nämlich, die insofern untheilbar sind, als die einzel- nen darin enthaltenen Befugnisse als nothwendige Ausflüsse des Rechts im Ganzen anzusehen sind, die für sich allein als selbststän- dige Rechte niemals Vorkommen können, muß die Ausübung einer solchen einzelnen Befugniß den Erwerb des ganzen Rechts zur Folge haben, weil die Vornahme der einzelnen Handlung wegen ihrer

’) Post. 1. c. obs. 73. n. 169. Gratiani disceptat, forens. c. 626. n. 1.

Dr. Duncker:

nothwendigen Beziehung auf das ganze Recht nur als dessen Aus- übung aufgefaßt werden kann. Wer z. B. den Besitz der Gerichts- barkeit erwerben will, braucht nicht alle Handlungen vorzunehmen, durch welche möglicher Weise eine Ausübung derselben geschehen kann, sondern es genügt eine einzelne Jurisdietionsbandlung, etwa das Erlassen einer von dem Geladenen befolgten Citation *). Es folgt dieses aber nicht, wie mehrere Juristen1 2) an nehmen, daraus, daß bei Rechten dieser Art der Grund der Ausübung derselben ein allgemeiner sei, und es daher mehr auf diesen Grund der Aus- übung als auf den einzelnen Art derselben ankomme. Wenn dage- gen ein Recht mehrere einzelne Befugnisse enthält, die zum Begriffe desselben nicht nothwendig gehören, so kann ein Erwerb des Besitzes (ungeachtet des allgemeinen Titels) nur so weit angenommen wer- den, als das Recht wirklich ausgeübt ist; aus dem Besitz eines sol- chen Rechts in einer Beziehung folgt daher nicht der Besitz des ganzen Rechts. DaS Patronatrecht z. B. enthält mehrere einzelne Befugnisse, die häufig damit verbunden zu sein pflegen, die aber un- beschadet des Begriffes desselben davon getrennt werden können; die Ausübung einzelner dieser Befugnisse kann daher den Erwerb des Besitzes der übrigen nicht zur Folge haben; aus dem bisher ausge- übten Präsentationsrecht kann man daher z. B. nicht den Er- werb des Besitzes des dem Patron häufig zustehenden Rechts, im Kirchengebet erwähnt zu werden, ableiten. Sind daher unter dem Gattungsbegriff des Rechts verschiedene Arten desselben enthalten, die als selbstständige Rechte Vorkommen, so kann noch viel weniger der Erwerb des Besitzes einer Art den der andern nach sich ziehen; demnach kann von dem Besitz der Civilsurisdietion kein Schluß auf den der Criminaljurisdietion, und umgekehrt, gemacht werden. Das versteht sich übrigens von selbst, daß der Besitz sich nicht aus die Voraussetzungen beschränkt, unter welchen derselbe bisher ausgeübt ist, sondern sich auch auf andere erstreckt, unter denen eine gleiche Ausübung möglich ist. Daher findet z. B. Schutz im Besitz des Präsentationsrechts Statt bei Erledigung der Stelle durch Re-

1) Tiraquell. de jure primogen. 9 39. n. 2. (in opp. t. !.); de retr. lign. §. 36. gl. 3. n. 12. (in opp. t. 4.). — Berger, suppl. ad elect. dise. Tor. p. 2. lit. 5. e. 22. elect. proc. poss. e. 19. 2) Post. I. c. ohs. 73. n. 130 sq. Gratia n. I. e. r. 425. n. 19.

lieber den O.uasrbesih u. s. w.

63 s i g n atio it, wenngleich bisher nur solche Fälle der Ausübung vor- gekommen sind, wo die Pfarrei durch den Tod des Inhabers va- cant geworden war \). Wenn ferner das Recht sich extensiv weiter erstreckt, als des- sen bisherige Ausübung, so ist der Besitz gleichfalls nur so weit er- worben, als er bisher auSgeübt wurde. Die altern Juristen^) sind auch hier der Ansicht, daß der Besitz in einem weitern llmfange er- worben werde, wenn das Recht auf einem allgemeinen Titel beruhe; der Pfarrer erwerbe daher den Besitz des auf dem Paro- chialrecht beuchenden, von eurem Andern nicht besessenen Zehnt- rechts innerhalb der gan;en Parochie, wenn er es auch nur ans ein- zelnen Grundstücken ausgeübt habe. Ja, dieser Besitz des univer- sellen Zehntrechts wird so weit ausgedehnt, daß er derr bisher noch gar nicht gezogenen Novalzehnten umfassen soll 'Z. Allein auf die Allgemeinheit des Titels kann es deshalb nicht ankommen, weil es sich um die Begründung eines bestimmt begrenzten facti- sch en Verhältnisses handelt. Das römische Recht, dessen Ana- logie hier vollständig paßt, bestimmt, daß der Erbe, welcher einzelne Erbschaftssachen in Besitz ninrmt, dadurch noch nicht den Besitz aller andern erworben habe, iutt> dennoch ist sein Titel ein allgemeiner, alle Erbschaftsachen umfassender. Der Besitz des Zehntrechts auf jedem einzelnen innerhalb der Parochie liegenden Grundstück ist ein selbstständiger, dessen Erwerb und Verlust daher ohne Einfluß ist ans den Besitz des Zehntrechts auf den übrigen Grundstücken. Dasselbe gilt von andern Reallasten, auf welche das Recht sich über einen ganzen District erstreckt, wie dieselben als Ueberbleibsel der Vogtei auch jetzt noch öfters Vorkommen; wer daher z. B. von ein- zelnen Grundbesitzern eine Ranchhuhn erhalten hat, hat dadurch den Besitz den übrigen gegenüber, welche die Abgabe bisher nicht entrich- tet haben, nicht erworben^). Die von vielen Juristen5) für den

t) Post. I. c. obs. 73. n. ! 44. 2) Post. 1. c. obs. 73. n. 154. seqq. ibiq. eit. van Espen , jus eccl. uiiiw t. 2. p. 826. (ed. Culon.) 3) Post. 1. e. n. 85. van Espen, 1. c. 4) Iiind, quaest. for. t. 2. c. 3. (ed. 2.) 5) Berger, elect. pt*oc. poss. c. 20. suppl. ad elect. disc. for. p. 2. tit. 5. e. 11. Strube, rechtl. Bed. Th. L. N. 186; Th. 5. N. 16. de Cramer, obs. jur. univ. t. 3. obs. 963. Zeitschrift f. d. deutsche Reckt. 2. Bd. 2. K

Dr. Duncker:

Fall gemachte Ausnahme, daß nämlich der Besitz auch den Uebrigen gegenüber dann erworben werde, wenn das Recht gegen den Ein- zelnen nicht als solchen, sondern als Bewohner des DistrietS ausgeübt worden und dieses den Uebrigen zur Kenntniß gekommen sei, läßt sich nicht rechtfertigen. Die äußere Handlung, durch welche sich die Ausübung des Rechtes kund gibt, bedarf aber noch einer nähern Bestimmung, in- dem das einfache Factum der Ausübung den Begriff des 6orpu8 nicht erschöpft. ES ist nämlich außerdem nöthig, daß die von dem Dritten vorgenommene Handlung in der Absicht geschehen sei, dem wahren oder angeblichen Rechte des Andern dadurch Ge- nüge zu leisten. Die Entrichtung von Reallastcn muß also in der Absicht unternommen sein, die auf dem Grundstück ruhende Last da- durch abzuführen. Die Notwendigkeit dieser Gesinnung ist mit Roßhirt^) aber nicht daraus abzuleiten, daß bei den Reallasten „der Gegenstand des Rechts in einem Thun von der einen Seite und in einem Entgegenkommen von der andern nach der Natur der Obligationen besteht, und also deshalb auch die Gesinnung in zweien Personen sich äußern muß" 1 2 3 4), da zwischen dem Besitzer des belaste- ten Grundstücks und dem Empfänger ein obligatorischer Nexus nicht besteht H, und auch, wenn ein solcher vorhanden wäre, die Leistung gerade in der Absicht geschieht, um denselben aufzulösen. Die Noth- wendigkeit jener Gesinnung läßt sich aber auf einem andern Wege Nachweisen. Die Annahme einer Leistung kann nämlich nicht an sich, sondern nur dann die Rechte des Besitzes begründen, wenn darin die Ausübung eines dinglichen Rechtes enthalten ist. Die Absicht des Besitzers des belasteten Grundstücks, durch die Leistung eine auf demselben haftende Last abzuführen, ist daher deshalb noth- wendig, weil eben hierdurch die Leistung ihre Beziehung auf das Grundstück erhält, durch welche die Annahme den Charakter der Ausübung eines dinglichen Rechtes annimmt H.

1) A. a. O. S. 71 f. 2) L. 3. D. de obl. et act. (44. 7.) — non satis autem est, dantis esse nummos et lieri accipientis, ut obligatio nascatur, sed etiam hoc animo dari et accipi, ut obligatio constituatur. 3) Meine Mall. 8. 16. 4) Das. S. 99. 100.

lieber den Quasibesih u. s. w.

tz. 9. Neben den animus. Das zweite Erforderniß zur Erwerbung des Besitzes, der ani- mus, ist bei dem Quasibesitz eben so, wie bei dem Besitze körper- licher Sachen zu bestimmen; die Handlung, in welcher sich die Ausübung des Rechts ausspricht, muß daher von dem Berechtig- ten in der Absicht vorgenommen werden, um ein ihm zustehendes Recht dadurch auszuüben Wer daher die ihm geleisteten Real- abgaben annimmt in der Meinung, daß ihm damit ein Geschenk gemacht werden solle, hat den Besitz des Zinsrechtes eben so wenig erworben, als derjenige den Besitz des Patronatrechts, welcher dem Collator einer Pfründe einen Candidaten präsentirt in der Absicht, dessen Beförderung zum Amt als einen Freundschaftsdienst ansehen zu wollen '-.

h. S0. Erwerb des Besitzes durch Stellvertreter. Daß der Besitz durch einen Dritten, selbst durch den, welcher denselben bisher in eigenem Namen ausübte, erworben werden kann, bringt die Analogie des Besitzerwerbes an körperlichen Sa- chen mit sich. Wenn der bisherige Besitzer sein Zehntrecht verkauft, und dann dasselbe von dem Käufer wieder pachtet, so erwirbt die- ser den Besitz, wenn Der Pachter das Zehntrecht ausübt. Es liegt auch gar nichts Ausfallendes darin, daß derBesitz durch den Pflich- tigen selbst erworben werde. Es behauptet z. B. Jemand dem Besitzer eines Grundstücks gegenüber, daß ihm ein Recht ans ge- wisse Dienste und Abgaben daran zustehe, der Besitzer bestreitet die- ses Recht nicht, kommt vielmehr mit Jenem überein, das Recht von ihm zu pachten, so erlangt der Verpachter zu der Zeit, wo die Lei- stung fällig wird, den Besitz des in Anspruch genommenen Rechts. Freilich könnte es scheinen, daß der Verpachter in diesem Falle des- halb den Besitz des Rechts nicht erwerben könne, weil, da der Pflichtige nicht an sich selbst leiste, eine Ausübung des Rechts gar nicht vorkäme; allein gerade iit dieser Unterlassung, zu welcher der

1) Menoc/i, de arbilr. ju f. quaest. cas. 160. R 0ßhirt, CU CU O. S. 69. 2) lnnocenl. IV. comui. ad c. 3. de causa poss. et propr. (2. 12.) n. 5. 5 *

Dr. D u n cker:

6» Pachter durch den Pachteontraet berechtigt ist, zeigt sich die Aus- übung. Hierher gehört auch der von 9t o ßhir t') angeführte Fall, wo der Zehntberechtigte fein Recht, den Zehnten rauh zu ziehen, ansüben wollte, und zu diesem Zweck das Recht den Zehntpflichti- gen selbst Verpachtete; der Zehntberechtigte hatte auf diese Weise den Besitz des Naturalzehnten erworben, wenngleich vor der Verpach- tung desselben von den Pflichtigen ein Surrogat (Sackzehnte) ent- richtet war; denn indem dieselben von dem Berechtigten den N atn- ralzehnten pachteten, gaben sie den Besitz der Freiheit von diesem Zehnten eben so auf, wie der Verpachter seinen bisherigen Besitz des Sackzehnten.

§. 11. Erwerb des Besitzes eines Bannrechts. Die von der Natur der bisher erwähnten Rechte ganz verschie- dene Natur der Bannrechte, macht eine besondere Erwähnung der- selben nothwendig. Das Bannrecht gibt nämlich nicht die Befugniß, von dem Dritten die Vornahme bestimmter Handlungen jedenfalls zu verlangen, sondern enthält nur ein durch ein Verbot zu realisirendes hypothetisches Zwangsrecht. Wer z. B. eine Bannmühle hat, kann von den Bewohnern des dem Banne unterworfenen Bezirks nicht verlangen, daß sie bei ihm mahlen lassen, sondern er kann ih- nen nur verbieten, dieses bei einem Andern zu thun, weshalb die Baunpflichtigen nur unter der Voraussetzung, daß sie überhaupt mahlen lassen wollen, die Bannmühle besuchen müssen-). Mit Recht ist von jeher angenommen, daß auch die Ausübung dieser Rechte, als auf Grund und Boden radieirten, einen zu schützenden Quasibesitz begründe, und die gegen diese Ansicht von HeerwartZ aus dem Standpunkte des römischen Rechtes vorgebrachten Gründe dringen deshalb nicht durch, weil dasselbe hier die Entscheidungs- norm nicht abgeben kann. Daß der Umstand allein, daß man bisher gewisse Lebensbe- dürfnisse bei einem Dritten angetanst oder bei demselben sich hat zu- bereiten lassen, keinen Besitz des Bannrechts begründet, wird allge-

1) Ä. a. O. S. 73. 2) H e erwart in der §. I. citirt, Aübandl. S. 28',». 3) 2C. a. O. S. 299.

lieber den Quasibesitz u. s. w.

mein angegeben ; es ist vielmehr nöthig, daß diejenigen, die die- ses bei einem Andern tluut wellen, sieh bei dem dieserhalb von dem Berechtigten an sie ergangenen Verbot beruhigt haben. Heer- wart 1 2 3 4) tadelt ganz mit Recht die Unbestimmtheit, mit welcher die Juristen von dieser Beruhigung sprechen, ohne anzugeben, worin dieselbe zu erkennen sei. Um die Frage \u vereinfachen, ist Folgen- des als unbestritten anszuscheiden: Wenn z. B. ein Müller ein über einen gewissen Bezirk sich erstreckendes Bannrecht zu haben behaup- tet, den Eingesessenen das Besuchen einer airdern Mühle untersagt, und diese dem Verbot in der Art Folge leisten, daß sie bei jenem wirklich mahlen lassen, so erwirbt derselbe unbezweifelt den Besitz des Mühlenzwangs ch. Der von Heerwart a. a. O. ge- machte Einwand, daß derjenige, an welchen das Verbot ergangen, nicbt sowohl um diesem zu genügen, sondern aus andern (Gründen die Mühle besucht haben könne, z. B. weil sie ihm näher liege, bes- seres Mehl liefere n. s. w., ohne darum doch die Absicht zu haben, sie auch dann besuchen zu wollen, wenn diese Umstände sich ändern, ist deshalb ganz irrelevant, weil die Wirkung des auf voransgegan- genes Verbot erfolgten Besuches der Mühle durch eine solche Men- talreservation nicht abgewendet werden kann; dieses kann nur durch eine offene Protestation geschehen, also durch die Erklärung, daß man die Mühle nicht in der Absicht besuche, das angebliche Bann- recht dadurch anznerkennen. Zweifelhaft dagegen ist, ob der Besitz des Dannrechts auch dann erworben sei, wenn diejenigen, an welche das Verbot ergan- gen, weder eine andere Mühle, noch die ded Verbietenden besucht, sondern sich das Mehl oder das Brod gekauft haben. Heerwart*) erklärt sich mit Recht gegen die Behauptung Leyser's (a. a. O.) ,,Sed et ante biduum facta prohibitio, si prohibitus adquievit, id operatur, ut prohibens in possessione constitutus saltem, quam- diu judicio possessorio contenditur, victoriam reportet,“ denn

1) Mart. Mii'Ier pr. Pet. Müller), diss. de niolend. in genere et in speG. potissimum de bannariis sect. 3. c. 9. Leyser, sp. 462. med. 3. 4. 5. Haue, doct. de praese. §. 84 seqq. 2) A. a. O. S. 299. 3) de Cramer, obs. jur. univ. t. 2. obs. 772. Kind, quaest. for. t. 4. c. 64. (ed. 2.) 4) A. a. O. S. 300.

Dr. Duncker:

das Unterlassen des Besuchens einer Mühle überhaupt steht mit dem Verbot in keiner solchen Beziehung, daß man annehmen müßte, daß jenes in diesem seinen Grund habe. Das Verbot ist in diesem Falle eine ganz gleichgiltige Handlung, und es ist daher auch gar nicht nöthig, daß diejenigen, gegen welche dasselbe gerichtet ist, eine Pro- testation einlegen müßten, um sich im Besitze der Freiheit zu erhal- ten. Die hier vollständig passende Analogie der negativen Servitu- ten bringt dieses mit sich. Ich erwerbe z. B. den Besitz der servitus altius non tollendi dadurch noch nicht, daß ich meinem Nachbar verbiete höher zu bauen, und dieser sich bei dem Verbot beruhigt, sondern nur dann, wenn derselbe wirklich denAnfang machte höher zu bauen, dann aber aus mein Verbot davon abftand^). Nach dieser Analogie scheint man aber behaupten zu müssen, daß der Besitz des Mühlenbannes wenigstens dann erworben sei, wenn denjenigen, welche bisher eine andere Mühle besucht hatten, dieses verboten und sie sich dabei beruhigt haben. Al- lein ob in dem Verbote selbst in diesem Falle ein hinreichendes Apprehensionsfaetum liege, und dasselbe daher zur Erwerbung des Besitzes hinreichend sei, hängt davon ab, aus welchem Gesichtspunkt man die Natur des Bannrechts betrachtet. Daß ein Bannrecht kein absolutes jus eogendi gibt, ist allgemein anerkannt; aber es fragt sich weiter, ob dasselbe nur ein einfaches jus proliibendi in sich be- greife, wie die negativen Servituten; ist dieses der Fall, so ist es auch nicht zu bezweifeln, daß die Durchsetzung des Verbots in der angegebenen Weise die volle Ausübung des Rechts enthalte, und daher auch den Erwerb des Besitzes zur Folge haben müsse. Während nun die gemeine Ansicht die ist, daß in dem Bannrecht ein wahres jus eogendi liege1 2), heben einige Juristen, wahrscheinlich um dem Mißverständniß vorzubeugen, daß das Bannrecht die Befugniß gebe, die Anschaffung der fraglichen Lebensbedürfnisse jedenfalls zu verlangen, die hypothetische Natur dieses Zwanges dadurch ganz be-

1) v. Savrgny, bes. S. 602. 2) Beyer, delin. jur. Germ. lib. 2. e. 7. §. 25; IJeineccius, elem. jur. Germ. t. 1. lib. 2. tit. 5. §. 138; Schmidt, pricip. jur. Germ. lib. 2. tit. 26. §. 4; de Selchow, elem. jur. Gerin. §. 567 seqq.; Eisenhardt, institut. jur. Germ. lib. 2. tit. 6. §. 5; Putter, elem. jur. Germ. §. 637 ; Goede, jus Germ. §. 181; Runde, teut. P.-R. ß. 278; Krüll, tcut. P.-R. §. 194; Reyscher, württ. P.-R. LH. 1. §. 251.

lieber den QuasibesiH u. s. w. sonders hervor, daß sie als Inhalt des Bannrechts ein bloßes Ver- bietungsrecht angeben*), und Eichhorn^) sagt geradezu: ,,das C h a r a k t e r i st i s ch e der Bannrechte ist die Befugniß, einen Andern wegen des Besitzes einer Sache, eines Subjeetionsverhältniffeö oder Jneolats in dem Gebrauch seiner natürlichen Freiheit zu handeln zu beschränken, besonders ihm die Anschaffung oder Zubereitung eines Bedürfnisses bei einem Andern als dem Berechtigten zu untersa- gen." Maurenb rech er* * 3) verbindet beide Ansichten: ,,Jedes Zwangs- und Bannrecht enthält die beiden Stücke: 1) ein Verbie- tungsrecht, was die natürliche Gewerbefreiheit des Bannpflichti- gen beschränkt, und 2) einen positiven Zwang, wodurch der Ver- pflichtete zur Abnahme der Bannproduete des Berechtigten genöthigt wird." In dem Bannrecht liegt jedoch nicht blos ein einfaches Ver- bietungsrecht. Bei den negativen Servituten wird durch die Reali- sirung des Verbotes allein dem herrschenden Grundstück immer ein Vortheil gewährt, nicht so bei den Bannrechten. Durch das, wenn- gleich durchgesetzte Verbot, z. B. in einer andern Mühle nicht zu mahlen, wird dem Berechtigten kein Nutzen gebracht, sondern nur den andern Müllern, welche nun nicht besucht werden, durch Ent- ziehung des Mahlgeldes geschadet. Wollte man also bei den Bann- rechten das Verbietungsrecht als das Charakteristische ansehen, so hätten wir in ihnen ein sonst ganz beispielloses Rechtsinstitut, wel- ches, ohne den mindesten Vortheil für den Berechtigten, lediglich den Nachtheil eines Andern bezweckte. Das reine Verbietungsrecht kann daher das Wesen der Bannrechte nicht ausmachen. Die Ein- führung derselben läßt darüber keinen Zweifel, daß dadurch zunächst dem Berechtigten, wie dieses der Zweck eines jeden Rechts ist, ein Vortheil zugewendet werden sollte, indem nur bei ihm die dem Bann unterworfenen Personen sich die Befriedigung gewisser Lebensbedürf- nisse verschaffen durften. Ein direeter Zwang ist hierbei aber un- möglich. (Wie, wenn die Bewohner eines vom Bierzwang bestrick- ten Distriets gezwungen sein sollten, täglich eine gewisse Quantität Bier bei dem Berechtigten zu kaufen?) Das Bannrecht kann daher nur durch einen indireeten Zwang ausgeübt werden, indem es den

t) Glück/ Comm. Th. 10, S. 8. Mittermaier, dcut. P.--R. §. 575 a. r) Deut. P.-R. §. 185. 3) Deut. P.-R. 8- 183, 184.

Dr. Duncker:

Pflichtigen untersagt ist, anderswo die Lebensbedürfnisse sich anzu- schaffen. Das Verbictungsrccht braucht man aber deshalb nicht als einen eigenen Bestandthcil des Bannrechts, wie M a ur enbrc ch er thut, anzusehen; jenes folgt nämlich ans der eigcnthümlichen Na- tur dieses. Ganz ähnlich verhält es sich mit dem Vorkaufsrecht, welches dem Berechtigten die Bcsugnisi gibt, von dem Verpflichteten zu verlangen, falls dieser die fragliche Sache verkaufen will, sie ihm vorher anzubieten. Es wird aber Niemand daran denken, die hieraus hervorgehende Befugniß des Berechtigten, vor diesem Angebot den Verkauf der Sache an einen Andern zu untersagen, als einen beson- dcrn Bestandthcil des Vorkaufsrechts hervorzuhcben. Der Vortheil des Bannberechtigten ist nicht ein blos zufälliger, da der Verbrauch der Lebensbedürfnisse, welche bei demselben angeschafft werden müs- sen, von den Bewohnern des Bannbezirks niemals gänzlich vermie- den werden kann, und dieselben sich nur selten in der Lage befinden, sich selbst dieselben zuberciten zu können. Wenn es aber richtig ist, daß die Bannrechte zunächst den Vortheil des Berechtigten bezwecken, so kann die eigentliche Ausübung derselben auch nur in der Vor- nahme der Handlungen bestehen, durch welche die Erreichung dieses Vortheilö möglich wird, also darin, daß die fraglichen Lebensbe- dürfnisse bei dem Berechtigten wirklich angeschafft oder zu- bereitet werden; das bloße, wenngleich befolgte Verbot kann daher den Besitz des Bannrcchts nicht geben. Die ältern Juristen sind auch weit entfernt, dem Verbote diese Wirkung allgemein beizu- legen; diejenigen, welche sich genauer auf diese Frage eingelassen, haben außer dem Verbote z. B. eine andere Mühle zu besuchen, noch einen andern Umstand im Hintergründe, welcher der Beruhi- gung derjenigen, an welche das Verbot ergangen ist, einen ganz an- dern Charakter zu geben scheint. In dem von Strub e1) erzähl- ten Falle war gegen diejenigen, welche eine andere Mühle besuch- ten, von dem Amte (welches die Gerechtsame der herrschaftlichen Bannmühle wahrzuuehmen hatte) eine Strafe erkannt worden, und in dem Falle bei von Cr am er2) hatte der Bannmüller diesel- ben gepfändet. Allein selbst diese Handlungen können, wie ich glaube, den Besitz des Bannrcchts nicht verschaffen; denn jenes Er-

1) Rechtl. Bed. Th. 4, N. 186, 2) 01)8. jur. univ. t. 3. obs. 903

Ueber den D.uasibeslß u. s. w. kennüriß, wenn man es auch als ein auf ein verhandeltes Possesso- rium ergangenes ansehen wollte, kann den Besitz nicht geben, weil dieser durch ein richterliches Urtheil niemals erlangt wird, und eben so wenig kann der Besitz durch eine solche Pfändung erworben wer- den, da in ihr keine Ausübung des Rechtes selbst enthalten ist. In Urkunden und Gesetzen wird das Wesen des Bannrechtö in der Regel darin gesetzt, daß die Gebannten bei dem Berechtigten die fraglichen Lebensbedürfnisse anschaffen oder zubereiten lassen m ü ss e lr. Urk. v. I. 1225. (Carpcntier, glossar. novum v. molendi- nare.) Dicti tenentes praedictarum masurarum (Hofstätten) ad mo- lendinum nostrum tenerentur molendinare. Urk. v. I. 1258. (du Fresne1 gloss. v. secta moutae.) Cum lis et controversia moveretur inter me — et omnes homines illos de parochia de R. — a quibus petebam se- ctam moutae (Besuch der Mühle), sicut bannarii molendini mei de E. Tandem — pax et concordia facta fuit inter nos — in hunc modum, quod — ipsi tenerentur de cac- tero frequentare dictum molendinum, sicut bannarii. Urk. V. I. 1360. (de Ludewig, ret. manusc. t. 5. n. 74. p. 100.) Nos Joannes dei gratia prepositus — recognoscimus in his scriptis, quod nos omnem dissensionis et controversie ma- teriam inter — G. prepositum Novi operis ex una et com- mendatorem domus sancte Konegundis prope Hallis parte ex altera subortam amicabiliter sedavimus in hunc modum, quod commendator dicte domus, qui pro tempore fuerit in molendino G. de cetero molere debebit. Fürst!, sächs. Landesord. v. I. 1653. P. 2. C. 3. Tit. 46. Alle Mahl - Gäste, vie über Rechts-verwährete Zeit bei einem Müller zu mahlen schuldig und gezwungen, die sol- len bei derselben Zwang-Mühle bleiben. Fürstlich Hess. Grebenordnung vom 6. Nov. 1730 (im vierten Theile der Gesetzsammlung), Tit. 38. §. 1. Sämmtliche Mahl - Gäste, welche in gewisse Mühlen ge- bannet, müssen sich an solche halten und dörffen anderwärts nicht mahlen.

Dr. Dun ck e r:

Das in diesem letzten Gesetze ausgesprochene Verbot, eilte andere Muhle zu besuchen, ist eine unmittelbare Folge des bestehenden Zwangsrechtes, und wenn hin und wieder nur dieses Verbot er- wähnt wird, z. B. in einer Ulf. v. I. 1410 Furni et molendini villarum praedictarum bannales nostri erunt, ita ut nec coquere nec molendinare alias poterunt— so darf man sich dadurch nicht verleiten lassen, hierin das Wesen des Bannrechtö zu erblicken.

Dritter Abschnitt. V e v f u ft des Quasi besrtzes. §. 12. Verlust durch animus. Der Quasibesitz wird wie der Besitz körperlicher Sachen verlo- ren, also entweder mit dem Willen des bisherigen Besitzers, oder wenn das faetische Verhältnis aufgehört hat, und nicht wieder will- kürlich reprodueirt werden kann. Der erste Fall bietet keine Schwie- rigkeit dar, sofern der Besitzer die bestimmte Absicht hat, den Besitz anfgeben zu wollen. Es ist daher hier nur die Frage zu berühren, ob diese Absicht nicht aus der bloßen Unterlassung der Aus- übung gefolgert werden kann. Rücksichtlich des Besitzes eines Grundstücks besteht die gesetzliche Vermuthung, daß der Besitzer den Besitz habe aufgeben wollen, wenn er dasselbe eine Reihe von Jah- ren („longo tempore") nicht benutzt hat"), eine Vermuthung, deren

1) Carpcnlier, 1. c. 2) L. 37. §. 1. D. de nserp. (41 3.) §. 7. T. de usuc. (2. 6.). von S a vigny, Besitz S. 424 ff. Die von Geiger a. a. O. S. 245 f. versuchte Interpretation dieser Stellen, welche nur den Satz enthalten sol- len, daß man ohne Gewalt Besitz von einem fremden Gute nehmen könne, welches durch Nachlässigkeit oder Abwesenheit des Eigenthümers leer stehe, keineswegs aber, daß durch Abwesenheit der Besitz verloren worden sei, ist gänzlich verfehlt. Zu den von v. Savigny a. a. O. Note 1, angeführten Gründen kann noch der hinzugefügt werden, daß der

lieber den O.uasibesih u. s. w.

Anwendung auf den Quasibesitz nichts ün Wege steht. Die Länge der Zeit aber, innerhalb welcher der Besitzer die Ausübung des Rechts unterlassen darf, ohne den Besitz dadurch zu verlieren, läßt sich nach bestimmten Jahren nicht angeben, und es ist ganz willkür- lich, wenn die altern Juristen, wegen der in den angeführten Stel- len des römischen Rechts vorkommenden Worte longo tempore, einen Verlust des Besitzes sowohl an Grundstücken Z als des Rechts auf jährliche Gefälle durch Nichtausübung innerhalb 10 Jahren an- nehmen Z. Mit Recht läßt es die Glosse von dem richterlichen Ermessen abhängen, ob nach den Umständen des einzelnen Falles der Besitz durch Nichtausübung verloren sei. Bei dem Quasibesitz sind daher vornehmlich die Zwischenräume zu berücksichtigen, inner- halb welcher das Recht seiner Natur nach ausgeübt werden kann; indem der Besitz eines jährlich auszuübenden Zehntrechts in einer viel kürzern Zeit durch Nichtausübung als aufgegeben anzusehen ist, als der Besitz der in größern Zwischenräumen zu leistenden Bau- dienste. Aus demselben Gesichtspunkte ist auch der Verlust des Besitzes derjenigen Rechte zu betrachten, die als Privilegien einzelner Grund- stücke häusig Vorkommen, und den. Besitzer derselben die Befugniß geben, gewisse Gewerbörechte auszuüben. So kommt es B. oft vor, daß mit einzelnen Häusern das Recht verbunden ist, nach einer gewissen Reihefolge Bier zu brauen; wer im Besitze dieses Rechts ist, und dasselbe das eine oder andere Mal, wenn ihn die Reihe

Fall, wo der Besitzer „longo tempore“ abwesend gewesen, dem ganz gleich behandelt wird, wo derselbe ohne Hinterlassung eines Erben gestorben war; mit dem Tode des Besitzers hört aber der Besitz unbezweifelt auf. Eben so wenig enthalten, wie Geiger meint, L. 25. §. 2. v. de acq. vel am. poss. (4!. 2.) u. L. 1. §. 25. D. de vi (43. IC.), den Satz, daß durch Ablauf einer langen Zeit, während welcher der Besitzer abwesend ist, der Besitz nicht verloren werde, sondern sagen nur, daß das bloße Verlassen eines Grundstücks, ohne die Absicht, den Besitz aufzugeben, den Verlust desselben nicht zur Folge habe (animo retinetur possessio); wenn aber der Abwesende sich längere Zeit um das Grundstück nicht bekümmert, so ist anzunehmen, daß er den Besitz habe aufgeben wollen. 1) Post. 1. c. obs. 58. n. 1. Menoch. recup. poss. remed. 15. n. 426. 2) Post. 1. c. n. 7 u. 8. Rotae Rom. deeis. a Postio coli. d. 86. ibiq. citt. 3) Gl. ad L. 37. cit. verb. vel longo; gl. ad §. 7. T. 1. c. verb. pro- l>ler absentium.

Br. Dun ck e r:

in trifft, nicht ausübt, hat deshalb den Besitz noch nicht verloren, welche Folge aber, wenn die Ausübung längere Zeit unterbleibt, cintreten kann Z. Das versteht sich übrigens von selbst, daß die Nichtausübnng immer nur dann den Verlust des Besitzes nach sich ziehen kann, wenn sich oie Gelegenheit zur Ausübung des Rechts wirklich darge- boten bat; wenn daher z. B. auf dem berechtigten Gute in 30 oder mehreren Jahren nicht gebaut worden ist, so kann von einem Ver- luste des Besitzes deS Rechts aus Baufrohnden nicht die Rede sein. tz. IS. Ueber den Verlust des Quasibesitzes durch Aufhören des factischen Verhältnisses im Allgemeinen. Das Anfhörcn des faetischen Verhältnisses und die Unmöglich- keit, dasselbe willkürlich zu reprodneiren, muß den Verlust des Qna- sibesitzes gleichfalls zur Folge haben; allein nach der Natur der hier- her gehörenden Rechte, bietet die Beantwortung der Frage, wann dieser Fall eingetreten sei, ganz besondere Schwierigkeiten dar. Ei- nen sichern Anhaltspunkt bietet uns hier die Analogie des Verlustes des Besitzes k ö rp e r l i ch e r Sachen. Der gegen diese analoge An- wendung von He erwart vorgebrachte Grund, daß die posses- sio corporis und die Leistung von Diensten re. zu verschiedenartig wäre, dringt deshalb nicht durch, da diese Verschiedenheit sich nur in der Form der Ausübung zeigt, aber auf die allgemeinere Frage, wann die Ausübung überhaupt nicht mehr Statt habe, ohne Ein- fluß ist. Der Besitz einer körperlichen Sache zeigt sich min in der Möglichkeit, über die ganze Sache unbeschränkt zu verfügen; wenn daher diese Möglichkeit nur nach einer Seite hin entzogen wird, so ist eine Störung des Besitzes, dagegen eine Entziehung desselben erst dann vorhanden, wenn diese Möglichkeit in Bezug aus die ganze Sache ausgeschlossen ist. Dieses aus den Quasibesitz angewendet, so ergibt sich, daß, so lange der Berechtigte noch in irgenv einer Be- ziehung das Recht ausübt, ein Verlust des Besitzes nicht angenom- men werden kann. Wenn daher bei Reallaften ein Th eil der Lei-

1) de Lynvker, eous, seu respon. 6.1. 2) A. a. O. S. 3! 9.

Ueber den O.uasibesih u. s. w.

stung verweigert, der andere aber entrichtet wird, oder wenn die Leistung nicht in der bisherigen Weise geschieht, z. B. wenn der Besitzer zehntpflichtiger Ländereien, welcher den Zehnten bisher auf eigne Kosten ut dein Berechtigten brachte, nunmehr verlangt, daß derselbe den Zehnten abhole, so kann hierin nur eine Störung des Besitzes gefunden werden. Auf gleiche Weise ist der Verlust deS Besitzes eines solchen Rechtes, welches ans einem Inbegriffe einzel- ner Befugnisse besteht, nur dann anznnehmen, wenn die Ausübung aller Befugnisse aufgehoben ist. Der Besitz des Patronatrechts ist also dadurch noch nicht verloren, daß der vom Patron präsentirte Candidat ohne Grund Z verworfen ist, sofern jener in der Aus- übung der übrigen im Patronatrecht liegenden Befugnisse nicht ge- hindert wird; es ist arrch hier nur eine Besitzstörung vorhanden. Bei solchen Rechten, die sich über einen ganzen Distrirt erstrecken, kann ein Verlust des Besitzes nur dann angenommen werden, wenn die Ausübung des Rechts innerhalb des ganzen Di- strietes gehindert wird. Der Besitz der Zuriövietion ist daher dadurch noch nicht verloren, daß auch ein Anderer in dem derselben unter- worfenen Bezirk Jurisdictionshandlungen vornimmt; hierdurch wird nur eine Störung des Besitzes bewirkt-); dasselbe gilt, wenn nur einzelne Bewohner dieses Bezirks den Befehlen des Gerichts- herrn keine Folge leisten. Mit diesem Falle ist jedoch der nicht gleich zu behandeln, wenn sämmtliche Grundstücke eines Bezirks einer Reallast, z. B. dem Zehnten unterworfen sind, weil das Zehntrecht in Bezug auf jedes einzelne Grundstück eine selbstständige Ausübung zuläßt und daher jedem einzelnen Besitzer gegenüber rücksichtlich des- sen Grundstücks verloren werden kann. Wenn daher der Besitzer eines Grundstücks sich der Ausübung des Zehnten widersetzt, so kann dieses nicht als eine Störung des Besitzes des über die ganze Flur zusteheuden Zchntrechtö angesehen werden; diese Weigerung bewirkt vielmehr den Verlust des Besitzes des Zehutrechts an dem einzelne n G r u n d st ü ck e. Aus demselben Grunde hat das Zu- widerhandeln gegen ein über einen ganzen Bezirk sich erstreckendes

1) Wird die Präsentation aus Gründen verworfen, weil z. B. der prä- scntirte Candidat nicht die gehörige Qualifikation hat, oder die Präsenta- tionszeit verstrichen ist, so liegt darin keine Besitzstörung. 2) 6. <». X. de probat. (2. 19.) Deput. Abs. v. 1600. tz. 41 u. 43.

Dr. Duncker:

Bannrecht von Seiten Einzelner den Verlust deS Besitzes nur die- sen gegenüber zur Folge >).

§. 14. Verlust des Besitzes der der Reallast gegenüberstehenden Berechtigung insbesondere. Zu den bestrittensten Fragen gehört die, unter welchen Voraus- setzungen der Besitz der der Reallast gegenübkrstehenden Berechtigung verloren werde. Es haben sich hier drei Meinungen geltend gemacht. Nach der einen soll der Besitz schon dadurch verloren werden, daß die Leistung zur gehörigen Zeit unterbleibt; nach der andern ist die Weigerung des Besitzers des belasteten Grundstücks erfor- derlich, und nach der dritten wird es für nöthig gehalten, daß der bisherige Empfänger der Leistung sich -bei der Weigerung beru- higt habe. Die erste und dritte dieser Ansichten dürsten sich aber schwerlich rechtfertigen lassen. Die bloße Unterlassung der Leistung enthält nämlich nicht eine solche Vernichtung des faetischen Verhält- nisses, wie sie zum Verluste des Besitzes überhaupt nothwendig ist. So wie der Besitz einer körperlichen Sache nicht schon dadurch verlo- ren wird, daß die unmittelbare Einwirkung auf dieselbe nicht mehr stattfindet, sondern erst dann, wenn es unmöglich wird, dieselbe zu reprodueiren1 2), so ist nicht einzusehen, warum der Besitz des Rechts auf Realprästationen schon durch das Unterbleiben der Leistung am Verfalltage verloren gehen soll, da eine gänzliche Aufhebung des faetischen Verhältnisses dadurch noch nicht herbeigeführt wird, wel- ches vielmehr, weil vielleicht der Besitzer des belasteten Grundstücks den Verfalltag nicht beachtet hat, oder Willens ist, sobald als mög- lich die Leistung nachzuholen, durch Mahnung vollständig wieder hergestellt werden kann. Die Unmöglichkeit, daß factische Verhält- niß wieder zu reprodueiren, zeigt sich erst dann, wenn der Mahnung ungeachtet die Leistung verweigert wird. Wenn man annimmt, daß durch bloße Nichtleistung der Besitz verloren werde, so muß man, eine Folgerung, die jedoch Niemand vertheidigen wird, den Verlust des Besitzes auch dann eintreten lassen, wenn der Pflichtige um

1) Bergt. Heerwart, a. a. O. S. 301. 2) v. S avigny, §. 31.

Ueber den Quasibesitz u. s. w.

Befristung gebeten und dieselbe auch erhalten hat. Die der blo- ßen Nichtleistnng beigelegte Wirkung kann durch das dafür ange- führte Reichsgesetz nicht bewiesen werden; denn die Worte dcS Reichsabschiedes v. I. 1548, §. 63: ,,Aber die Ausgezogenen, so hiervor einige Anlag nicht erlegt hätten und also in possessione vel quasi libertatis wärensind nicht von dem bloßen Unterbleiben der Leistung, sondern wie sich aus §. 50, 62 und 64, welche sich in dem Reichsabschiede vom Jahr 1576, §. 103 u. 105, wörtlich wie- derfinden, ergibt, von dem Falle zu verstehen, wo die Auögezoge- nen niemals innerhalb Menschengedenken einige Anlag entrichtet (dem Reich gesteuert) hatten, wo also auf Seiten des Reichs ein Besitz niemals bestanden hatte. Martinis findet in der Nichtleistung des Zinses, wenn der Besitzer des belasteten Grundstücks die Zinspflicht anerkennt, aber aus Armuth denselben nicht entrichten zu können vorgibt, eine Be- sitz störung, theils weil die vorgeschützte Armuth meistens erdichtet, theils weil dieselbe, wenn sie wirklich vorhanden, in der Regel durch den Zinspflichtigen verschuldet sei. Es ist aber schwer zu begreifen, wie durch diese Gründe die behauptete Besitzstörung dargethan wer- den kann. Die bloße Nichtleistnng ist eine für den Be- sitz des Rechts ganz irrelevante Handlung. Damit der Quasibesitz verloren werde, muß zu dem Unterlassen der Leistung die Verweigerung des Besitzers des belasteten Grundstücks hinzukommen, weil sich hierin erst die Unmöglichkeit zeigt, das faetische Verhältniß zu reprodueiren. So wie durch die Leistung allein der Quasibesitz nicht erworben wird (§. 8. a. E.), sondern nur dann, wenn dieselbe in der Absicht geschieht, das dingliche Recht dadurch anzuerkennen, so kann auch das Unterlassen der Leistung den Verlust desselben nur dann nach sich ziehen, wenn dasselbe in der e n t g e g e n g e s e tz t e n A b s i ch t seinen Grund hat1 2). Diese Weigerung muß aber auch hinreichen, denn da es zum Er- werbe des Quasibesitzes genügt, daß auf Erfordern des Berechtig- ten die Leistung als eine auf Grund und Boden haftende Last abge- führt wird, so muß der Besitz umgekehrt verloren werden, wenn, der Einforderung ungeachtet, die Leistung verweigert wird. Dieses ist

1) De jure censuum c. 9. n. 31 seqq. 2) Innocent. IF. ad e. 24. X. de elect. (1. G.) n. 3 lU 4.

Di“. Dun ck e r:

auch die Ansicht des altern Rechts. Nach dem codex legum Nor- mann. (aus der zweiten Hälfte des 13. Jahrh.), cap. 20, §. 12 ') liegt eine Entwernng des Besitzes des Rentrechts in der Verweige- rung der Renten: ,,dissaisina ilt, cum redditus conlrateuetur,“ uut) eben so geschieht in der oben unter R. XIX. mitgetheilten Ur- kunde des Widerspruchs ausdrücklich Erwähnung, eben so in einer Decretale Hadrian'ö 1 2): ,,Pervenit ad nos, quod monachi de 13. sanctae Mariae, in parochia cujus commorantur, decimas ex in- tegro non persolvunt, sed eas reddere contradicuntWenn- gleich dieser letzte Satz sed eas etc. bei der Aufnahme dieser Decre- tale in das corp. jur. can. als c. 4. X. de decim. (3. 30.) weg- gelassen ist, so ist dieses sicher nicht in der Absicht geschehen, den Widerspruch für nicht nothwendig zu erklären. Der Sammler hielt in diesem Zusammenhänge den Zusatz, für überflüssig. In Uebcr- einsiimnlung mit dieser Ansicht des altern Rechts haben die Juristen auch von jeher diesen Widerspruch verlangt3). He e r w a r t4) meint dagegen, daß nach der Analogie der Wege- und Wassergerechtig- ten, — bei denen es, um dic Interdicte auözuschließen, vollkommen hinreiche, daß in der gesetzlichen Zeit die Servitut nicht ausgeübt sei, ohne daß noch außerdem ein Widerspruch des Besitzers des die- nenden Grundstücks verlangt werde, —■ bei den hier in Frage stehen- den Rechten, deren Quasi besitz sich von der vera possessio noch weit mehr entferne, als jene Servituten, die Verweigerung der Leistung nicht nothwendig sei. Allein zwischen beiden, jenen Servituten und

1) Bei de Ludeivig, rel. manusc. t. 7. p. 321. 2) Antiquae collect, decret. coli. I. lib. 3. tit. 26. e. 18. 3) lnnoceni. // . 1. c. Durantis spee. jur. lib. 4. p. 2. tit. de rest. sp< 1. ,,INunc dicamus, quando quis spoliatur in incorporalibus, puta juri- bus, redditibus et servitiis, quibus potest quis spoliari et per conse- quens restitui. Propono contra P. rectorem talis ecclesiae quaestio- nem, cum nomine talis ecclesiae meae essem in possessione vel quasi percipiendi annuam pensionem XVI. den. pap. a praelata ecclesia, ipse pensionem istam mihi subtraxit injuste et eam solvere indebite con- tradicit — quare peto, per vos me reduci in statum illum seu pos- sessionem vel quasi percipiendi/4 Ib. lib. 4. p. 3. tit. de censibus, und die §. 14 abgedruckte Stelle. Gaill, lib. 2. obs. 10 et 75. Perez ad cod. lib. 8. tit. 4. n. 3. Consil. IJalL ICi, t, 2. lib. 1. cons.1V n. 6. 7. de Lyncker, deeis. 616. 4) A. a. O. S. 313.

Ueber den Quasibesih u. s. w. diesen Rechten ist der sehr erhebliche Unterschied, daß dort die Aus- übung durch eine Handlung des Berechtigten, hier aber durch eine Handlung des Pflichtigen geschieht. Die Nothwendigkeit des Wi- derspruchs liegt in der Eigenthümlichkeit des ganzen Verhältnisses. Nach der Ansicht anderer Juristen reicht aber die Verweigerung der Leistung zum Verluste des Quasibesitzes nicht hin, sie verlangen noch, daß der bisherige.Besitzer sich bei der Weigerung beruhigt habe. Diese Ansicht kommt auch schon bei den altern Juristen vor; allein sie lassen den Verlust, wenn der Besitzer sich 10 oder 20 Jahre bei der Weigerung beruhigt hat, deshalb eintreten, weil ein Auf- geben des Besitzes in diesem Falle zu vermnthen sei, wovon schon im §. 12. die Rede gewesen ist. Diese Ansicht gehört also gar nicht hierher. Andere Juristen haben dagegen diesen Verlust des Besitzes durch freiwilliges Aufgeben nicht vor Augen, verlangen aber gleich- falls , daß sich der Besitzer bei der Verweigerung der Leistung beru- higt habe, weil diese allein nur als Störung angesehen werden könne*). Zur Begründung dieser Ansicht könnte man sich auf die Analogie der negativen Servituten beziehen; indem nämlich diesel- ben, da bei ihnen der Besitzer des angeblich dienenden Grundstücks etwas nicht thun darf, das gerade Gegentheil von den Reallasten bilden, in deren Folge der Besitzer etwas thun muß, scheint die Art, wie bei jenen der Besitz erworben wird, der Art, wie er bei diesen verloren geht, zu entsprechen. Der Besitz negativer Servituten wird nun dadurch erworben, daß der Besitzer des dienenden Grundstücks eine der angeblichen Servitut widerstreitende Handlung vornimmt, sich dann aber bei dem Widerspruch des angeblich Berechtigten be- ruhigt. Umgekehrt würde daher, um den Besitz der Realberechti- gung zu verlieren, außer dem Fordern von der einen und dem Nicht- leisten von der andern Seite nothwendig sein, daß sich der angeblich Berechtigte dabei beruhige. Abgesehen davon, daß es doch wohl natürlicher ist, von den unbestrittenen Bedingungen des Erwerbs der Realberechtigung auf die Voraussetzungen, unter welchen der Verlust derselben eintreten muß, einen Schluß zu machen, läßt sich gegen die obige Argumentation Folgendes einwenden. Eine Beruhi-

*) Martini, de jure censuum c. 0. u. 35 seqq. Hammel, rliaps. t. 2. obs. 122. üiener, syst, proces, jud. t. 2 §• 265. n. 5. (Ausg. von 1835.) Roßhirt a. a. O. S. 72. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 2. Bd. 2.

Dr. Duncker:

gung von Seiten des bisherigen Besitzers kann deshalb nicht ver- langt werden, weil durch das Verweigern der Leistung das ganze faetische Verhältnis zerstört wird, während das zur Erwerbung des Besitzes der negativen Servitut erforderliche Apprehensionsfaetum nicht schon durch das bloße Unterlassen, sondern dadurch begründet wird, daß dieses an sich ganz gleichgiltige Unterlassen als Folge eines dem Gegner (wirklich oder angeblich) zustehenden und wirksam geltend gemachten Verbietungsrechts erscheint, d. h. daß sich der Besitzer des dienenden Grundstücks bei dem Verbote beruhigt hat. Mit dieser Ansicht scheint eine andere identisch zu sein, welche Heerwartr) aus einem ihm vorgekommenen Erkenntnis anführt. Durch die Weigerung allein soll nämlich deshalb der Besitz nicht verloren werden, „weil im Realrechte nicht blos die Befugniß, die Leistung zu empfangen, sondern auch die Befugniß, sie zu for- dern, liege, daher der Besitz noch sortdauere, so lange die Mög- lichkeit, die Leistung zu fordern, noch sortbestehe, und von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht werde, wenn auch der andere Be- standtheil — die Möglichkeit, sie zu empfangen, — durch Weige- rung aufgehoben fet." Bei dieser Ansicht ist von dem Gesichtspunkt ausgegangen, daß der Besitz der der Reallast gegenüberstehenden Berechtigung in der Möglichkeit bestehe, alle in dem Rechte selbst enthaltenen Befugnisse ausüben zu können, weshalb der Besitz auch nur dann erst als völlig verloren betrachtet werden dürfe, wenn diese Möglichkeit hinsichtlich aller Befugnisse aufgehört habe; nach der Verweigerung der Leistung bleibe aber noch die Möglichkeit des For- derns derselben bestehen, und dadurch werde, so lange diese Mög- lichkeit vorhanden sei, der Besitz erhalten, also so lange, bis der Be- rechtigte von dem Fordern abstehe, d. h. sich bei der Weigerung be- rrrhige, also gewissermaßen den Besitz mit seinem Willen aufgebe. Die Unhaltbarkeit dieser Deduetion hat He erwart^), wie ich glaube, treffend nachgewiesen; das Recht, die Leistung zu fordern, ist nämlich, wie nach dieser Ansicht angenommen wird, kein Be- standtheil des sactischen Verhältnisses (corpus), welches eben im Empfangen und Fordern bestehen soll, so daß, wenn auch durch Ver- weigerung der Leistung ein Theil des corpus ausgebört habe, doch

1) A. a. O. S. 307. 5.) 2) A. a. O. S. 314.

Ueber den Quasibesitz u. s. w.

der andere, das Fordern, und damit auch der Besitz noch fortdauere; sondern dieses Fordern entspringt aus dem animus, welcher gerade darin besteht, die Leistung als Ausfluß einer Realberechtigung an- nehmen, diennterbleibendeLeistung aber einfordern zu wollen (tz.9). Der Besitz wird jedoch allgemein schon verloren durch die Zerstörung des faetischen Verhältnisses zu der Sache, welche dessen Gegenstand ausmacht, ungeachtet der noch immer fortdauernden Absicht, den Besitz nicht aufgeben zu wollen. Aber auch angenommen, der Besitz werde erst dann verloren, wenn der bisherige Empfänger der Lei- stung sich bei der Verweigerung beruhige, so fragt man billig, wann dieses denn der Fall sei. Wodurch soll er an den Tag legen, daß er sich nicht beruhigen wolle? Muß er etwa zu diesem Zwecke augenblicklich nach der Verweigerung das interdictum uti possidetis anstellen, um mittelst desselben in dem noch fortdauernden Besitz ge- schützt zu werden? oder kann er dieses unterlassen, und den Verlust des Besitzes dadurch abwenden, daß er täglich (oder in welchen Zwi- schenräumen?) die Leistung unverdrossen einmahnt? Wenn er nun dieses Letzte thut, so kann man gewiß nicht sagen, daß er sich bei der Verweigerung der Leistung beruhige, und so wird man zu dem wun- derbaren Resultat gelangen, daß der Besitz, ungeachtet der Verwei- gerung der Leistung seit 30 und mehreren Jahren, nicht verloren sei, weil sich der Besitzer dabei nicht beruhigt habe. Nun verjährt aber doch die confessoria actio, welche mit der ersten Nichtleistung be- gründet wird, von da an (ungeachtet der außergerichtlichen Mah- nung) in 30 Jahren, und es tritt daher der unbegreifliche Fall ein, daß der Besitz eines Rechts noch als fortdauernd anzunehmen und zu schützen ist, obwohl das Recht selbst *), weil der Gegner sich im Besitze der Freiheit befand, durch Verjährung verloren ist. Es kann aber auch dadurch, wie in einem andern von Heerwarterwähn- ten Urtheile angenommen wurde, der Besitzstand nicht aufrecht erhal- ten werden, daß, nach der erfolgten Verweigerung der Leistung, theils vor der Verwaltungsbehörde, theils vor dem Gericht selbst Güteverhandlungen stattgefunden hatten, mithin der Berechtigte nicht nur durch die in denselben enthaltene Protestation, sondern auch durch wahrhaft gerichtliche Procedur den Besitzstand aufrecht zu

1) Meine Reall. tz. 33. 2) A. a. O. S. 308. 7.)

Dr. Duncker:

erhalten, bemüht gewesen sei; denn man sieht in der That nicht ein, wie durch ein solches gerichtliches Verfahren die Wirkung der Verweigerung der Leistung solle gehemmt werden können. Dagegen könnte es scheinen, daß die Ansicht, daß der Besitz durch die bloße Verweigerung der Leistung nicht verloren werde, in den Reichsgesetzen ausdrücklich bestätigt sei. Nach dem in §. 7. ab- gedruckten §. 59. des Reichsabschiedes von 1548 befindet sich näm- lich das Reich in quasi possessione, wenn ein ausgezogener Stand innerhalb Menschengedenken einmal die Steuern entrichtet hat, und nach §. 64. soll in diesem Falle,,mittlerzeit rechtlicher Er- örterung der Sachen" die Steuer fortwährend entrichtet werden. Es soll also, wenn nur innerhalb Menschengedenken die Steuern einmal bezahlt sind, das Reich im Quasibesitz geschützt werden, welcher also durch eine vieljährige Nichtleistung und Verweigerung derselben nicht verloren worden ist. Diese Bestimmung halte ich aber für eine sin- guläre Begünstigung des Reiches, welches durch Steuerverweige- rungen der Stände nicht in augenblickliche Verlegenheit gesetzt und in ein weitanssehendes Petitorium verwiesen werden sollte. Es er- gibt sich dieses deutlich genug aus den Reichsgesetzen selbst: Reichsabschied v. 1576, §. 20: Wann auch in dieser allgemeinen hochnöthigen Hülff- leistung niemand gefreyet seyn kann, so sollen diejenigen Stände, so — nicht in possessione vel quasi libertatis sind, ein jeder sein gebührende Anlag — entrichten*). Diese possessio vel quasi libertatis trat nun zu Gunsten des Rei- ches nicht mit der bloßen Verweigerung ein, sondern erst dann, wenn ein Reichsstand innerhalb Menschengedenken nicht gesteuert hatte. Privilegien des Fiseus, namentlich bei der Steuererhebung sind nicht selten, und kommen auch im römischen Recht bekanntlich mehrfach vor. Die bisher rücksichtlich des Verlustes des Besitzes der der Real- last gegenüberstehenden Berechtigung dargestellte Meinungsverschie- denheit findet in dem Grade in Bezug auf Fr o hnd en nicht Statt; denn da dieselben regelmäßig nur dann geleistet zu werden brauchen, wenn sie vorher angesagt sind, so kann die bloße Nichtleistung, wenn der Berechtigte die Leistung nicht verlangt hat, den Verlust

*) Vergl. R.-A. v. I. 1594, §, IG.

Ueber den Quasibesih u. s. w.

des Besitzes nicht zur Folge haben; dieser kann nur dann eintreten, wenn die an ge sagten Dienste nicht geleistet sind, welches Nicht- leisten in diesem Falle immer eine Verweigerung enthält*). Daß sich der Berechtigte dabei beruhigt habe, wie auch hier meh- rere Juristen verlangen 1 2), ist aus den vorhin angegebenen Grün- den nicht erforderlich. Wenn aber behauptet wird 3 4), daß der Besitz nicht an gesagt er Dienste niemals verloren werde, so ist dage- gen zu bemerken, daß allerdings ein Aufgeben des Besitzes daraus geschlossen werden kann, daß, obwohl die Gelegenheit die Dienste zu verlangen vorhanden war, dieselben dennoch seit längerer Zeit nicht begehrt sind (§. 12.). Die Fortsetzung des Besitzes muß also so lange angenom- men werden, bis eine Verweigerung der Leistung erfolgt ist. He er- wart^) macht dieser Ansicht den Vorwurf, daß sie in einen unauf- löslichen Widerspruch verwickele. Die Vertheidiger dieser Ansicht hielten nämlich eine Aeguisitiv-Verjährung der Realberechtigung we- nigstens durch den Ablauf der unvordenklichen Zeit für zulässig; da nun aber zur Erwerbung des Rechts durch Verjährung eine einzige Handlung nicht genüge, sondern eine Wiederholung derselben die Verjährungszeit hindurch nothwendig sei, so sei es ein offenbarer Widerspruch, wenn bei einer einmaligen Leistung und darauf fol- gender Unterlassung nach Verlauf von langen Jahren in Beziehung auf possessorische Rechtsmittel ein Quasibesitz angenommen, in Be- ziehung auf Verjährung aber geleugnet werde; diesen Widerspruch ließen sich aber diejenigen zu Schulden kommen, welche die Fort- dauer des Quasibesitzes bis zur erfolgten Weigerung behaupteten. Dieser Vorwurf würde allerdings begründet sein, wenn man, so lange kein Widerspruch geschehen, die Fortdauer des Besitzes bis in's Unendliche zulassen wollte; allein der Besitzer kann ja seinerseits den Besitz aufgeben, und daß dieses geschehen, kann daraus ge- folgert werden, daß er sich bei der Nichtleistung von Seiten des Pflichtigen beruhigt. Wenn nun auch, wie oben (§. 12.) bemerkt 1) Berger, suppi. ad elect. disc. for. p. 1. tit. 5. c. 25; p. 2. tit. 5. c. 29; p. 3. addit, ad tit. 5. c. 14. ibiq. eilt.; elccta proc. possess. c. 19. Bernher, obs. for. t. 3. p. 1. obs. 175. 2) Berger U. Beruhet' 1. c. 3) B ernher, 1. c. obs. 193. 4) A. a. O. S. 315 f.

Dp. Duncker:

ist, eine bestimmte Anzahl Jahre nicht angegeben werden kann, nach deren Ablauf diese Vermuthung wirksam werde, vielmehr es dem richterlichen Ermessen überlassen bleiben müsse, mit Rücksicht auf die Umstände jedes einzelnen Falles zu bestimmen, ob ein Verlust des Besitzes eingetreten sei, so wird doch Jeder zngebcn, daß die Absicht, den Besitz auszngeben, nicht bezweifelt werden kann, wenn der Be- sitzer 30 Jahre lang die Rückstände nicht eingemahnt hat. Bisher ist nur die durch Verweigerung eines Theiles oder der ganzen Leistung von Seiten des Inhabers des belasteten Grund- stücks herbeigeführte Störung oder Entziehung des Besitzes erläu- tert worden; es entsteht aber noch die Frage, ob nicht durch die Handlung eines Dritten eine Störung und ein Verlust der Real- berechtigung bewirkt werden könne. Unter den ältern Juristen hat sich Durantis*) am ausführlichsten über diesen Gegenstand aus- gelassen: Ct quidem 816 6666 d6b6t colonus mihi dare singulis annis eaponem, vel libram cerae vel piperis vel spallam (eine in dem Rücken eines Thieres bestehende Abgabe von der Jagd) vel de- narios nomine pensionis, vel habeo ab imperatore vel rege jus levandi pedagium (Zoll) — tu non permittis illum apprehendere caponem, vel emere piper, vel ceram vel spallam, ut mihi det, vel cum hoc vult mihi dare, non sinis eum — venire — ad me, vel quando vult mihi denarios mittere pro pensione vel pro pe- dagio, tu non permittis, eum numerare, vel avertis muliones transire volentes per locum ubi pedagium levo; item in jure pa- tronatus sic turbatur, cum ego patronus eligere volo, tu non sinis me consiliari vel eligere; ita si vis turbativa in juribus sicut in rebus corporalibus fit, quando non sinis me arare vel seminare fundum vel vineam putare, — sic turbatur possessio jurium ab extraneo, qui non dicit, se jus habere in illis. Si vero dicit, se jus habere, se mihi adversarium opponat et se illa quasi possidere dicat, tunc dicitur quasi turbari, quando con- tradicit colono vel inquilino, ne mihi solvat vel praestet annua servitia. Porro expellitur quis seu spoliatur illis, ut si peto illa a rustico, qui ea mihi debet, ipse vero reddere et solvere contradicit. Certe videor quasi spoliatus in continenti. — Ter- tius etiam sive extraneus me expellit, si servitia, quae ego

*) Spec. jur. tit. de resti* spol.

Uebcr den QuasibesiH u. s. w.

recipiebam a colonis, aufert mihi et sibi solvere facit; rusticus tamen per talem solutionem non liberatur. Durantis unter- scheidet die beiden Fälle, ob der Dritte das von nur bisher besessene Recht für sich selbst in Anspruch nimmt oder nicht; im letzten Falle soll ich im Besitz des Rechts gestört werden, wenn der Besitzer des belasteten Grundstücks von dem Dritten verhindert wird, das mir als Zins zu entrichtende Wachs anzukaufen, oder wenn die Fuhr- leute, die auf dem Wege sind, meine Zollstätte zu passiren, von dem Dritter: genöthigt werden, einen andern Weg einzuschlagen, und so dieselbe zu umgehen; oder wenn ich als Patron verhindert werde, darüber zu Rathe zu gehen, wen ich zu der vaeanten Stelle präsen- tiren wolle. Nimmt der Dritte dagegen das Recht für sich in An- spruch, so findet Durantis darin eine Störung des Besitzes, wenn jener den Pflichtigen verbietet, an mich, wie bisher, die Ab- gabezuentrichten, eine Entziehung aber, wenn der Dritte diese Abgabe sich selbst leisten läßt. Das entscheidende Merkmal, nach welchem zu bemessen ist, ob die Handlung des Dritten eine Störung oder Entziehung des Besitzes bewirkt, kann nur das sein, ob der Besitzer dadurch unmittelbar an der Einwirkung auf den Gegen- stand seines Besitzes theilweise oder gänzlich gehindert wird. Es ist daher freilich ganz richtig, wenn Durantis es als eine Besitz- ftörung ansieht, wenn der Besitzer eines Grundstücks abgehalten wird, dasselbe zu beackern, aber unrichtig ist, die zuerst erwähnten angeblichen Störungen des Quasibesitzes diesem, der Ausübung des Besitzes an einem Grundstücke in den Weg gelegten Hindernisse zu vergleichen; hier ist die Handlung des Dritten der Art, daß sie den Besitzer an der willkürlichen Behandlung des Gegenstandes seines Besitzes unmittelbar hindert, während die von Durantis als Störungen des Quastbesitzes bezeichneten Handlungen zu diesem in gar keiner Beziehung stehen, und daher als Störungen desselben auch nicht angesehen werden können. Eine solche Verhinderung in der Ausübung des Rechts, welche als eine unmittelbare Folge der Handlung des Dritten erschiene, ist aber auch in dem Falle nicht vorhanden, wo der Dritte für sich selbst das Recht in Anspruch nimmt. Wenn derselbe dem Pflichtigen verbietet, an den bisherigen Besitzer zu leisten, oder die Prästation für sich einnimmt, so ist, so lange der Besitzer des belasteten Grundstücks jenes Verbot nicht be- achtet, oder ungeachtet der von dem Dritten für sich erwirkten Lei-

Dr. Duncker:

stung, auch dem bisherigen Besitzer nach wie vor die Prästation ent- richtet, eine Störung oder Entziehung des Besitzes durchaus nicht vorhanden; wenn aber der Pflichtige die Leistung verweigert, weil ihm dieselbe untersagt sei, oder ein Dritter dieselbe für sich schon in Empfang genommen habe, so ist der Besitz allerdings verloren, aber nicht durch die Handlung des Dritten, sondern durch die Weigerung des Pflichtigen, deren Gründe weiter nicht in Betracht kommen. Hiergegen läßt sich nicht einwenden, daß die Regel, daß der Besitz derselben Sache nicht zugleich Mehreren ungetheilt zustehen könne, auch bei dem Quasibesitze Anwendung leide, und daher, wenn der Dritte die bisher von mir bezogene Grundabgabe als eine ihm zn- kommende eingenommen und dadurch also den Besitz des Rechts auf diese Abgabe erlangt habe, mein Besitz dieses Rechts nothwendig verloren werden müsse; denn wenngleich die Richtigkeit jener Regel auch für den Quasibesitz nicht zu leugnen ist, so ist doch, so lange mir von dem Pflichtigen nach wie vor die Abgabe entrichtet wird, der Umstand, daß ein Dritter diese Abgabe für sich in Anspruch ge- nommen, und auch wirklich empfangen hat, für meinen Besitz ganz gleichgiltig, da dasselbe Grundstück mit mehreren an verschiedene Personen zu entrichtenden Abgaben ganz derselben Art belastet sein kann, ohne daß der Besitz des einen wahren oder angeblich Berech- tigten den des andern beeinträchtigte; so lange aber der Besitzer des belasteten Grundstücks an den bisherigen Besitzer fortleistet, unge- achtet er auch dem Ansprüche eines Dritten nachgegeben und auch diesem die Abgabe entrichtet hat, so übt jeder der beiden Empfänger einen von dem des Andern ganz unabhängigen Besitz ans. Eine durch einen Dritten bewirkte Störung oder Entziehung des Quasibesitzes läßt sich nur insofern denken, als derselbe den bisherigen Besitzer an der Vornahme derjenigen Handlungen hindert, welche die unmittelbare Ausübung seines Rechtes enthal- ten, B. indem der Dritte dem Besitzer des Zehntrechts das Be- treten des zehntpflichtigen Grundstücks verwehrt und ihm dadurch die Zehntziehung unmöglich macht. Eine Störung würde dann anzunehmen sein, wenn der Dritte den Besitzer nur theilw eise in der Ausübung seines Rechtes hindert. (Ueber den possessorischen Schutz in diesen Fällen s. §. 17.)

Ueber den QuasibesiH u. s. w.

Vierter Abschnitt. Possessorische Rechtsmittel.

§. 15. Im Allgemeinen. Nach den in den §§. 2. und 4. gegebenen Nachweisungen kann es keinem Zweifel unterliegen, daß der Besitz der auf Grund und Boden radieirten Rechte von jeher geschützt sei, und eben so ausge- macht ist es, daß dieser Schutz auch jetzt noch gewährt werden müsse. Dieses ist auch bisher die emstimmige Ansicht der Rechtslehrer gewe- sen, welche nur über die zu gebrauchenden Rechtsmittel verschiedener Meinung waren, indem sie sich über das Verhältniß des interci. cie vi zur Spolienklage nicht vereinigen konnten. Der von He er- wart*) in Bezug ans Reallasten gemachte Einwand, daß, da nir- gends gesagt sei, woraus Erwerb, Fortdauer und Verlust des Qua- stbesitzes zu erkennen sei, und unter welchen Voraussetzungen die bloße Ausübung geschützt werden solle, man lediglich auf Analogieen des römischen Rechtes verwiesen sei, paßt deshalb nicht, da wir uns hier auf dem Gebiete des deutschen Rechts befinden, wo der Mangel einheimischer gesetzlicher Bestimmungen auf diese Weise nicht ergänzt werden kann; übrigens wird sich auch aus der folgen- den Darstellung ergeben, daß wir von gesetzlichen Bestimmungen des kanonischen Rechtes und der Reichsgesetze nicht so sehr verlassen sind, wie uns H e e r w a r t zu überreden sucht; man muß nur unbe- fangen genug sein, die vereinzelten Verfügungen dieser Rechtsquel- len nicht mit dem römischen Recht, sondern mit der deutschen Rechts- ansicht in Verbindung zu bringen. Die in dem kanonischen Recht enthaltenen, von den Grundsätzen des römischen Rechts abweichenden sich auf Besitzklagen beziehenden Bestimmungen bestehen, soweit sie uns hier interessiren, nur darin, daß die Grundsätze des deutschen Rechts über den Schutz gegen Störung und Entziehung des Besitzes der auf Grund und Boden radieirten Rechte ausdrücklich anerkannt, und die römischen Rechts-

') A. a. O. S. 312.

Dr. Duncker:

mittel auf diese Fälle ausgedehnt sind 1). Die analoge Anwendung des inter d. uti possidetis fand deshalb keine Schwierigkeit, da die auf Grund und Boden radieirten Rechte nach einer allgemeinen Rechtsansicht zu den unbeweglichen Sachen gezählt wurden. Dieser Umstand galt für entscheidend 2 3), und die Verschiedenheit der Handlungen, durch welche der Besitz eines Grundstücks im Gegen- sätze des Besitzes der hierher gehörende Rechte ausgeübt wird, wurde nicht für bedeutend genug gehalten, um deshalb die Anwendbarkeit dieses Jnterdiets in Zweifel zu ziehen. Dagegen schien der Anwen- dung des interd. de vi auf diese Verhältnisse der Umstand im Wege zu stehen, daß eine Dejeetion, wie sie bei diesem Jnterdict voraus- gesetzt wird, bei einem bloßen Rechte nicht möglich ist. Dieses Be- denken wurde aber dadurch beseitigt, daß man sich an das deutsche Recht anschloß, und an die Stelle der Desertion die Eutweruug (ohne Recht, im Gegensatz der Entleerung mit Recht, welche in Folge eines Urtheils durch den Richter geschah) setzte, welche bei jeder widerrechtlichen Entziehung der Gewere, mochte sie körperliche oder unkörperliche Sachen (Rechte) zum Gegenstände haben, ange- nommen wurde (§. 2.). Der Ausdruck spoliare, welcher dem deut- schen „entweren" (ohne Recht) und dem in den lateinisch geschriebe- nen germanischen Quellen vorkommenden dissaisir entspricht, ist statt dejicere technisch geworden (§. 17.). Allgemeine Bedingung der possessorischen Rechtsmittel ist der Besitz, dessen Erwerb daher vom Kläger bewiesen werden muß; nach dem Obigen (§. 7.) reicht hier der Beweis der einmaligen Ausübung hin^). Der Kläger hat seinen Besitz bei dem iuterd. uti

1) Auf die Glosse zum römischen Recht sind die angeblich durch das kano- nische Recht eingesührten Neuerungen ohne Einfluß geblieben; in der Al. »6 L. 1. §. 1. D. de vi et vi arm. (43. 16.) verb. ad recuperandam wird der Satz, daß ein Spoliirter sogleich zu restituiren sek, auf das !n- terd. de vi zurückgeführt, und in der Al. ad L. Ult. C. uti >>088. (8. 6.) verb. fundum wird das interd. uti poss. utile zum Schutz gegen Stö- rungen im Besitz unkörperlicher Sachen für zulässig erklärt. 2) Hahn ad Wesenb. lib. 43. tit. 17. n. 2. Müller ad Struv. eod. 1. 3) Nach sächsischem Recht ,,soll derjenige, so einen oder mehrere ruhige Actu8 Possessorios und in possessione juriuni et servitutuni, und zwar bei servitutibus eontiuuis wenigstens eine jährige Posseß, in diseou- tinuis aber nebst solcher jährigen Posseß wenigstens drei richtige Actus vor sich hat, in Possessorio geschützt werden." (Vergl. Hommel, rhaps.

Ueber den O.uasibesiH u. s. w. possidetis zw Zeit der Störung und bei dem interd. de vi (und der Spolienklage) zu Zeit der Entsetzung zu beweisen. Allein es ist nicht nöthig, daß der Beweis auf das Dasein des Besitzes gerade in die- sen Zeitpunkten gerichtet werder); es genügt, wenn dasselbe in ei- nem frühern Zeitpunkte dargethan wird, indem aus dem früher vor- handen gewesenen Besitze auf dessen Fortdauer geschlossen werden fatttt* 1 2). Wer z. B. mittelst des interd. uti possidetis um Schutz im Besitze des Rechts auf eine jährliche Grundrente bittet, weil die- selbe nur zum Theil entrichtet, zum Theil aber verweigert ist, hat nachzuweisen, daß ihm auch der jetzt vorenthaltene Theil früher ent- richtet wurde, wobei gerade nicht dargethan zu werden braucht, daß dieses in dem unmittelbar vorhergehenden Zinötermin der Fall gewe- sen, weil ja durch die Nichtleistung allein der Besitz nicht verloren wird. Den Richter, ans dessen Ermessen hier Alles ankommt, wird hierbei vornehmlich der Umstand leiten, in welchen Zwischenräumen das Recht seiner Natur nach ausgeübt zu werden pflegt, und bei ei- nem Rechte, welches regelmäßig alle Jahr ausgeübt wird (wie das Zehntrecht), aus dem für eine frühere Zeit bewiesenen Besitz auf des- sen Fortdauer zur Zeit der Störung oder Entsetzung nur dann schlie- ßen, wenn beide Zeitpunkte nicht durch eine zu große Entfernung von einander getrennt sind, während z. B. bei Baudiensten, die oft nur nach langen Zwischenräumen geleistet werden, eine weit größere Entfernung dieser Zeitpunkte nicht schadet. Der Einwand Heer- wart' $3), daß hier nur reine Willkür eine Antwort geben könne, dürfte schwerlich erheblich sein, da das richterliche Ermessen von bloßer Willkür durchaus verschieden ist, und in jedem einzelnen Falle, in welchem von dem für eine frühere Zeit bewiesenen Besitz auf dessen Fortdauer in einer spätem ein Schluß gemacht werden soll, einen festen Anhaltspunkt finden wird.

ob. 18. Kind, quaest. for. t. 3. c. 15. (cd. 2.) Nach den coutumes de Beauvoisis (assises et bons usages du royaume de Jerusalem von de la Thaumassiere) c. 32. fand auch bei körperlichen Sachen ein Schutz im Besitz nur dann Statt, wenn derselbe Jahr und Tag gedauert hatte. 1) v. Savigny, §. 35. S. 461 ff. 2) Cons. Hall. ICt. t. 1. lib. 3. cons. 4. u. 6; t. 2. lib. 2. cons. 110. n. 45. 3) A. a. O. S. 319.

Dr. Duncker:

§. 16. Das interdictum uti possidetis« Zum Schutze gegen Störungen im Besitz der auf Grund und Boden radieirten Rechte sindet das interdictum uti possidetis utile nach der herrschenden Ansicht der Juristen Statt'), welche auch durch einzelne Entscheidungen des kanonischen Rechts und der Reichsgesetze vollständig begründet erscheint. Aus dem kanonischen Recht gehört hierher das e. 9. X. de probat. (2. 19.), nach wel- chem zum Schutze gegen eine Störung im Besitze der Gerichtsbarkeit dieses Jnterdict gebraucht werden kann. H e e r w a r t -) glaubt diese Stelle mit der Bemerkung zu beseitigen, daß dieselbe nicht blos von der Jurisdiction handele, sondern ,,super jurisdictione, ho- nore , hominio ac districtu in villa (tue Worte in villa sind bei Hcerwart wohl nur durch einen Druckfehler ausgefallen) sancti P. et castro Arioli, quod de jure ad se spectare dicta ecclesia proponebat,“ also von einem Compler mehrerer Gerechtsame, ja wohl von Grund und Boden selbst^). Allein die Rechte, welche hier neben der Gerichtsbarkeit erwähnt werden, sind keine selbststän- digen von derselben ganz unabhängigen Befugnisse, sondern lediglich Ausflüsse derselben 1 2 3 4); namentlich ist districtus die in der Gerichts-

1) Bartol. od L. 1. D. uli possid. et L. un. C. eod. Ba/dus, ad L. un. C. eod. Quill, üb. 2. obs. 10. u. 5. Menoch. retin. poss. rem. 3. 2) 2C. a. O. S. 292. 3) Auch v. S a v i g n y (Bes. S. 647.) findet in dieser Stelle einen Streit über den Besitz eines Distrikts mit Jurisdictions- und andern Rech- ten. Diese Ansicht scheint allerdings in folgenden zu den Entscheidungs- gründen gehörenden Worten: Ex praemissis — apparet, quod ecclesia suflicieuter ostendit, quod a LX annis et eilra cum omni jurisdictione, honore, — atque districtu loca supra dicta possedit, eine Bestätigung zu finden; allein daß diese Worte nur so viel heißen sollen : die Kirche hat die Jurisdiction an den erwähnten Orten besessen, zeigt der genauere Aus- druck des im Text angeführten Anhangs der Decretale, welcher das Fa- ctum, und deren Schluß, welcher das Urtheil enthält. 4) Es ist eine ganz gewöhnliche Formel, daß ein Grundstück verkauft wird mit ,,allen Ehren und Würden" (Haitaus, gloss. v. Ehre, Wurden, Würdigkeit). Auch bei den auf Grund und Boden radieirten Rechten findet sich dieser Zusatz; z. B. in einer Urk. v. I. 1339 (Gercken, cod. dijd. ßrandenb. t. 6. n. 23. p. 427.): ,,— contulimus 4 frusta annuo- rum reddituum — cum omni jure, utilitate, honore, commodo et liber-

Ueber den Quasibesitz u. s. w. barkeit liegende eremtive Gewalt, insbesondere m Beziehung auf Beitreibung von Strafgefällen \), und wird in diesem Sinne öfters neben der Iurisdietion ausdrücklich erwähnt* 1 2), ist also ganz gleich- bedeutend mit dem in deutschen Urkunden häusig vorkommenden Ausdrucke ,,Zwing und Bann" 3). In dem e. 9. ist daher ledig- lich nur von der Gerichtsbarkeit die Rede. Beide Theile hatten Be- sihhandlungen nachgewicsen, da aber die Kirche von Ravenna einen älteren und besseren Besitz dargethan hatte, so wurde zu ihren Gun- sten der Streit auf folgende Weise entschieden: Nos cognoscentes in hoc casu, non sic locum esse interdicto uti possidetis, ut di- cere debeamus, uti possidetis ita possideatis, cum probationes ecclesiae longe sint potiores, et ideo sit in interdicto superior, commune Faventiae sibi condemnamus super jurisdictione et ho- nore atque districtu et aliis ad hoc generaliter pertinentibus in locis praedictis quoad possessorium judicium4). Es wird daher

ist« (ib. n. 53. p. 456. a. 1347; n. 55. p. 458. ej. a.; n. 57. p. 461. ej. a.). Urk. v. I. 1467 (Mon. B. t. 10. n. 87. p. 553.): Wir haben verkauft den „grossen Zehenten zu R. mit allen Eren Rechten Nutzen Gewonhaiten und aller Zugehorung“; Urk. v. I. 1490 (ib. p. 571.): ,,— Eren, Rechten, Wirdeo, Nuzen und Gesuchen.“ 1) du Fresne gloss. v. distringere. 2) J. B. in einer Urk. v. I. 1282 (Neugart, cod. dipl. Alem. t. 2. n. 1030.): ,»— vendidi et tradidi (praedia^ proprietatis titulo perpetuo possidenda, exceptis jurisdictionibus et districtibus, quos non vendo, sed mihi in p relatis bonis invenditos reservo; Urk. v. I. 1321 (Wiirdt- wein, nova subs. dipl. t. 3. n. 20. p 84.): ,,— districtum seu ju- risdictionem temporalem — concessimus.“ Bergt» drei Urk. v. I. 1273 in: Entdeckter Ungrund der Einwendungen — gegen des teut. Ritter Or- dens Ballet) Hessen — Immedietät — Urk. n. 76 b. 76 c. und 177. Selbst dann, wenn districtus ohne Verbindung mit der Jurisdiction ge- nannt wird, z. B. in der §. 4. V. abgedruckten Urk. v. I. 1293 und in einer andern vom I. 1329 (de Ludewig, reliq. manusc. t. 5. p. 626.^: ,, — facientes — fratres nostros — dicti ducatus Stinaviensis seu ter- rarum dictarum, castrorum, oppidorum, districtuum cum universis dominiis et utilitatibus — veros et legitimos possessores, illas vero terras, civitates et oppida cum ipsorum districtibus et omnibus usi- bus , utilitatibus — fratres nostri — nobis reddere ad vitae nostrae tempora tenebuntur“ — heißt es nicht schlechthin Bezirk, sondern Ju- risdictionsbezirk. 3) Haitaus, gloss. v. Zwing. 4) Bergt, über diese Stelle v. Savigny, Bes. 647 ff.

Dr. Duncker:

in dieser Stelle das iuterd. uti possidetis zur Erlangung des rich- terlichen Schutzes gegen eine Störung der Gerichtsbarkeit für zuläs- sig erklärt, und es liegt keine Andeutung vor, daß die Kirche von Ravenna im Besitze von Grundstücken gestört sei, als deren Pertincnz etwa die Gerichtsbarkeit hier in Betracht käme. Die Rcichsgesetze sichern den Schutz im Besitze eines Gu- tes oder einer ,,Gerechtigkeit" allgemein zu. Wenn nämlich der Besitz in der Art streitig ist, ,,also daß sich ein jeglicher für einen Besitzer des bestreitigten Guts oder Gerechtigkeit hielt"1 2), so soll, wenn sich Gewaltthätigkeiten befürchten lassen, der Besitz entweder sequestrirt, oder beiden Theilen geboten werden, sich desselben zu enthalten, darauf aber alsbald, ohne weitläufige Ausführung der Sachen, einem die „Possession oder quasi“ eingegeben werden. „Und so das beschehen, soll alsdann solches keinem Theil an seinem Jnnhaben oder Besitz in Recht nachtheilig sein" 3 4). Die Voraus- setzungen dieses Provisoriums sind nur möglich, wenn der Besitz blos gestört worden, denn ist eine wahre Desertion erfolgt, so kann nicht jeder der beiden Theile für den Besitzer sich ausgeben. Diese provisorische, zur Verhütung von Gewaltthätigkeiten ergrissene Maß- regel entscheidet aber über den Besitz selbst nicht, welcher vielmehr Gegenstand des hieraus folgenden possessorium ordinarium ist. Das Rechtsmittel aber, durch welches der Schutz gegen Störungen im Besitze eines Gutes oder einer Gerechtigkeit in Anspruch genommen wird, kann nur das interdietum uti possidetis fein^). Die dem Jnterdiet entgegen zu setzenden Einreden sind theils von der Fehlerhaftigkeit des Besitzes, theils von der Verjährung her- genommen. In jener Beziehung muß die bewiesene Einrede der ge- waltsamen, heimlichen oder bittweisen Erwerbung des Besitzes vie Abweisung des Klägers zur Folge haben. Es ist jedoch zu bemer- ken, daß nicht bei allen Arten des Quasibesitzeö diese Besitzfehler Vorkommen können; in denjenigen Fällen nämlich, in welchen die Ausübung des Rechts eine von einem Dritten vorzunehmende

1) R.-A. v. Trier und Coln v. 1512, LH. 1. Tit. 4. §. 12; K.-G.-O. v. 1521, Art. 32; K.-G.-O. v. 1555, Th. 2. Tit. 21. 2) K.-G.-O. v. 1555, a. a. O. §. 1. 3) Das. §. 3. 4) v. Savigny, §. 5!.

Ueber den Quasibesitz u. s. w.

96 Handlung erfordert, ist eine heimliche Ausübung des Rechts nicht möglich. Wird der Dritte von dem Berechtigten genöthigt, die dem Rechte desselben entsprechenden Handlungen vorznnehmen, so ist der hierdurch erworbene Quasibesitz ein gewaltsamer; wer z. B. eine Ladung erläßt oder Dienste und Abgaben von gewis- sen Grundstücken verlangt, und den Geladenen oder den Besitzer durch Drohungen u. s. w. zwingt, jener Ladung Folge zu leisten oder diese Leistungen vorzunehmen, hat den Besitz der Jurisdiction oder des Rechts auf diese Leistungen gewaltsam erworben. Es lei- det ferner auch keinen Zweifel, daß der Besitz eines auf Grund und Boden radicirten Rechtes auch bittweise erworben werden könne *). Es wird freilich selten Vorkommen, daß Jemand, so lange es ihm beliebt, einem Andern gewisse Leistungen entrichtet, und wenn es vorkommt, so werden diese Leistungen wohl kaum anders angesehen werden können, als rein persönliche Prästationen, die auf ein bestimmtes Grundstück durchaus keine Beziehung haben; allein möglich bleibt es doch immerhin, daß eine solche Beziehung vorhanden sei. Wird nun z. B. in Folge der theilweise ver- weigerten Leistungen das interdictum uti possidetis angestellt, so wird dasselbe durch die Einrede des gewaltsam oder bittweise er- worbenen Besitzes elidirt. Die Einrede der Verjährung anlan- gend, so versteht es sich ganz von selbst, daß das Jnterdict nur innerhalb eines Jahres von der Störung an gerechnet angestellt werden kann. Man begreift daher nicht, wie in einem von S try k abgefaßlen Gutachtens (abgesehen davon, daß wenn überhaupt ein Besitz des Rechts in diesem Falle angenommen werden konnte, derselbe verloren und nicht blos gestört war) das interdictum uti possidetis noch für statthaft erklärt werden kann, obwohl die Pflich- tigen ,,bereits etliche Jahr in quasi possessione non praestandi . hoc frumentum gewesen." He erWart erwähnt ein Urtheil, welches, da es in der Verweigerung der Leistung nur eine Stö- rung des Besitzes findet, das interdictum uti possidetis auch nach Ablauf eines Jahres für zulässig hält, weil das Jnterdict 30 Jahre dauere, wenn nur auf das, was der Gegner durch die

1) Arg. L. 2. §. 3. L. 3, de precario (43. 16.) 2) ConsiL Hall. ICt. t. 2. lib. 1. cons. 40. 3) Ä. cu O. S. 306.

Dr. Duncker:

Besitzstörung erlangt hat, geklagt wird; durch die Verweigerung der Leistung bleibe diese aber bei dem Pflichtigen, welcher dadurch etwas erlange, was eigentlich dem Berechtigten gehöre. Es kön- nen aber, wie Heerw art *) richtig bemerkt, unter den Worten der L. 4. D. de interd. (43. 1.) ,,de eo, quod ad eum, cum quo agitur, pervenit, post annum judicium dandum“ nur solche Ge« genstände, die der Störende bei Gelegenheit der Störung, ans dem Gewahrsam des Besitzers sich aneignete, verstanden werden; denn das, was Jemand von jeher gehabt hat und nur nicht weg- gibt, obgleich ein Anderer ein Recht darauf hat, also die durch die unterlassene Leistung bei dem Besitzer des belasteten Grundstücks zurückbleibenden Gegenstände, können nimmer id, quod ad eum pervenit genannt werden.

§. 17. Das interdictum de Ti und die actio spolii. Zur Wiedererlangung des verlorenen Quasibesitzes geben die altern Juristen das interdictum de vi utile und die Spolienklage, ohne sich jedoch über das gegenseitige Verhältniß dieser Rechts- mittel auszusprechen, wozu sie auch deshalb keine Veranlassung hatten, weil nach ihrer Ansicht dieselben sich nicht etwa auf ver- schiedene Fälle bezogen, und ein ganz bestimmt begrenztes Gebiet hatten, vielmehr die Spolienklage alle possessorischen Rechtmittel in sich begriss. Gaill1 2) sagt: omnium plenissimum et tutissimum remedium est ex c. Redintegranda, quia illud concurrit cum omnibus aliis remediis spoliatoriis, et competit generaliter ei, qui injuste possessione cecidit; und Laulerbach3): est hodie frequentatissimum quoniam non habetur temporis, loci, perso- narum aut rerum differentia4 5). Während die neuern Juristen nur die Spolienklage zur Wiedererlangung des Quasibesitzes für zulässig halten, ist Phillips^) der ältern Ansicht, jedoch ohne eine weitere Begründung derselben, wieder beigetreten. Die Unstatthaftigkeit

1) A. a. O. S. 319. 2) Lib. 2. obs. 75. n. 10. 3) Coli, theor. pr. lib. 43. tit. 10. §. 22. 4) Gratian. disc. for. c. 311. n. 1. 5) Deut. P.--R. §* 119. (Äufl. 2.)

lieber den ÄuasibesiH u. s. w. 97 des interd. de vi glaubt man aber dadurch darthun zu können, daß nach den Worten der L. 4. §. 27. D. de usurpat. (41.3.) eine De- jeetion bei dem Quasibesitz unmöglich sei*). Dieser Grund würde allerdings auch passen, wenn es sich lediglich um die Anwendung rein römisch-rechtlicher Prineipien handelte; allein hier sind ganz neue Verhältnisse in Frage, die uns mit einer bestimmten Rechtsan- sicht überliefert sind, die sich ganz unabhängig vom römischen Rechte gebildet hat. Bei der Ertheilung des gerichtlichen Schutzes, welcher den eigenthümlich deutschen Instituten zu Theil werden mußte, konnte ein doppelter Weg eingeschlagen werden, indem entweder ein selbstständiges Rechtsmittel gegeben, oder ein römisches analog an- gewendet wurde. Jenes ist aber in Bezug auf den Besitz nicht ge- schehen. Angenommen nun, man habe das iuterd. de vi zur Wie- dererlangung des entzogenen Quasibesitzes für zulässig gehalten, so erscheint dessen Anwendung nicht seltsamer, als z. B. die Anwen- dung der hereditatis petitio zur Geltendmachung eines deutsch-recht- lich vertragsmäßigen Erbrechts. Die Anwendbarkeit des iuterd. de vi hatte aber im vorliegen- den Falle um so weniger irgend ein Bedenken, als nach der altern Rechtsansicht die Möglichkeit einer Entwerung gar nicht bezweifelt wurde. Glanvilla, tract. de legibus lib. 13. c. 37. (aus dem 12. Jahrh.) Breve de nova disseisina de communi passura. Rex vice- eomiti salutem. Questus est mihi N. quod R. injuste et sine judicio disseisivit eum de communi passura sua in illa vdla etc. Rechtöbuch nach Distinctionen B. 2. C. 4. Dist. 11. (Ortloff, Sammlung Th. 1. S. 120.) Entwert einer den andern von der gewere sines huzczin- ses — so schol man in vorvesten umme den fridbruch. Cod. leg. Normannicarum c. 29. §. 10 seqq. (de Lude- wig rel. manusc. t. 7. p. 321.) Sciendum siquidem est, quod dissaisinarum quedam sunt de terra — quedam de redditibus.

*) v. Savigny, des. S. 586 ff.; H e erwart a. a. O. S. 320; meine Reall. S. 105. Zeitschrift f, d. deutsche Recht. 2. Bd. 2.

Dp. Duncker:

Vergleich zwischen dem Bischof zu Worms und der Stadtge- meinde daselbst v. I. 1407, §. 18. (Schannat, hist. ep. Worm. t. 2. p. 221.) — als die phaffen zu unser Frawen clagen, daz — die Burger — sie ouch eines weges entweltigen*) daz sie nit zu iren Wingartcn kommen können. In der §. 5. a. E. erwähnten proeessualischen Verhandlung v. I. 1494 folgt nach den Worten: zu besetzen das Nach- stehende: — und wiewohl Er des alles in ruhiger gewer gewess, also das nyemants Inen des one recht zu entsetzen ge- zymbt. Diese und andere Rechte seien ihm in der letzten Zeit von der Stadt entzogen, er bitte daher: mit recht zu erken- nen, das die gedachten von Worms Ine in solche sein pos- sess , quasi possess nutz und gewere — widder insetzen und restituiren —. Nach weitläufigen Verhandlungen wird das Urtheil dahin gefällt (p. 277): Das der genant Bischof!' des Raths, Gerichts, des Bürgermeisters, Schultheissen, Richter und Greffen Satzung in der stadt Worms, so er sich beclagl hat, entsetzt zu sein, in allermassen wie er die bishere vor dieser irrung und entsetzung gebraucht hat, widderumb eingesetzt — werden solle. Und als derselb Bischoff lerer angezogen hat — das Ime auch jerlich von Bürgermeistern, Schultheissen, Rathe, Richter und Greffen etliche frevel oder pene-gülden, auch gaben und presen- ten sollen geantwort worden, und am jüngsten verhalten (vorenthalten) sein, ist zu recht erkant: ßeweiss der ge- melt Bischoff zu Worms, das er der genanten stuck in ru- higem besess gewest, und derselben durch die von Worms entsetzt seye — ferrer besekeen, was recht ist. Hierher gehört auch die oben unter XIV. abgedruckte Entscheidung des Domcapitels zu Regensburg vom I. 1275, worin gesagt wird, daß der Kläger von dem Verklagten des Besitzes des Zehntrechtö entsetzt sei, und in dem unter XVII. mitgetheilten Erkenntnisse

*) Entwältigen ist mit entweren gleichbedeutend. (Haitaus, gl. v. entwal- tigen.)

Ueber den O^uasibesih u. s. w. desselben Gerichts vom I. 1304 ist geradezu von einer dejectio aus dem Besitze des Zehntrechts die Rede. Bei allen Rechten also, welche Gegenstand einer Gewere wa- ren , konnte eben so, wie bei körperlichen Sachen eine Entwernng (dejectio) Statt finden. Die Juristen haben dieses auch von jeher unbedenklich angenommen *), und Gonzalez Tellez^) bezieht sich zur Rechtfertigung dieser Ansicht, wiewohl er den Widerspruch derselben mit dem römischen Rechte nicht verkennt, ganz richtig auf eine allgemeine Praxis, welche, wie wir gesehen haben, ihren guten Grund hat. Diese Rechtsanficht ist auch in die Reichsgesetze übergegangen: Kamm. - Ger. - Ordnung v. 1521, Tit. 32. §. 2. Und ob sich je zu Zeiten begebe, daß einer — den andern entsetzt — in Sachen, die den Friedbruch nit belangen, soll der Entsetzer dadurch directum dominium, das Eigenthum oder Hauptgerechtigkeit der Güter oder Gerechtigkeit, um die der Streit gewesen, verloren haben. So aber dieselbige Gü- ter oder Gerechtigkeit gedachtem Entsetzer mit ihrem Eigenthum nit zugehören, soll er deren Werth dem Entsetzten — zu geben schuldig sein. Reichsabsch. v. 1530, §. 62. So ordnen und wollen wir, daß ein jeder Geistlichs und Welt- lichs Stands bei ihren Renthen, Gülten, Zinsen, Ze- henden, Rechten und Gerechtigkeiten bleiben, keiner den andern deß alles entsetzen, verhindern, betrüben, son- dern einem jeglichen sein Erb, ewige und andere Zinß, Gült, Zehenden und andere Recht und Gerechtigkeit bezahlen, entrich- ten und folgen lasse. §. 65. Wir auch Churfürsten, Fürsten, Prälaten, Grafen und Stand —■ haben uns einmüthiglich verglichen — daß keiner von Geistlichem oder Weltlichem Stand den andern des Glau- bens halben vergewaltigen — noch auch seiner Oberkeit, Rent, Zinß, Zehend und Güter entwehren. (Bergt, die §. 4. abgedruckte Stelle aus dem Landfrieden v. 1548.)

1) Bartol. ad L. 13. §. 13. D. de vi (43. 16.) n. 3.; Durantis in bet: §. 14. abgedruckten Stelle. 2) Ad c. 19. X. de restit. spol.

100

Dr. Duncke r:

Die erste Stelle enthält nicht etwa bloö eine Wiederholung der L. 7. C. unde vi (8. 4.), sondern was hier für die gewaltsame Besitz- nahme einer körperlichen Sache festgesetzt ist, wird in dem Reichsge- setz auf die Besitzentziehung eines auf Grund und Boden radieirten Rechtes (einer Gerechtigkeit) ausgedehnt*), und die Besitzentziehung sowohl einer körperlichen Sache als eines solchen Rechtes eine Ent- setzung (Dejection) genannt; eben dieser Sprachgebrauch findet sich in der zweiten Stelle und in dem Landfrieden von 1548, so wie in dem Reichsabsch. v. 1548, §. 39, wo von e n t w ehrter geistlicher I u r i s d i e t i o n und Gütern die Rede ist. Unter den altern Juristen handelt Durantis lib. 4. p. 2. in den Titeln de causa possessionis et proprietatis und de restitu- tione spoliatorum am ausführlichsten über diesen Gegenstand, allein die Ansicht, daß durch das kanonische Recht ein neues possessorisches Rechtsmittel in der Spolienklage eingeführt sei, tritt bei ihm keines- wegs mit Bestimmtheit hervor, vielmehr führt er den possessorischen Schutz auch in den dem deutschen Recht eigenthümlichen Verhält- nissen auf das römische Recht zurück; z. B. in Folgenden im Titel de restitutione spoliatorum vorkommenden Worten: 8ed si aliquis certis redditibus vel servitiis vel juribus puta colligendi peda- gium, vel jure patronatus vel hujusmodi spoliatur, hodie com- muniter tenent advocati, utile interdictum unde vi vel utilis actio subrogata in ejus locum, vel utilis constitutio: si quis in tan- tam ; ideo autem utiliter ista proponunt, nam interdictum et con- stitutio locum habent, cum quis a possessione rei expellitur, item ista cum sit jura vere non possidentur sed quasi. Nach dieser von Durantis nicht gemißbilligten Ansicht, wird also zur Wiedererlangung des entzogenen Besitzes von Rechten die aus Grund und Boden radieirt sind, das interd. unde vi und eine Klage aus der constitutio: si quis in tantam (L. 7. C. unde vi; utiliter für statthaft erklärt, weil diese Rechtsmittel direet nur bei der Besitzentziehung einer körperlichen Sache anwendbar seien. Wel- ches Rechtsmittel Durantis unter der als Surrogat des Jnter- dietö zu gebrauchenden utilis actio versteht, ist mir nicht klar, denn neben den genannten Rechtsmitteln hält er auch eine condictio ex

; Diese Ansicht findet sich schon in der gl. ad L. 7. cit. verb. rerurn

Uebcr den Quasibeslh u. s. w.

101

«*ap. Querelam X. de eleelione und die bekannten Stellen des Dekrets für zulässig. Von den spätern Juristen wird es aber als ganz zweifellos an- genommen, daß durch das kanonische Recht ein neues possessorisches Rechtsmittel, die actio spolii eingcsührt sei. Das kanonische Riecht bietet hierzu freilich gar keine Veranlassung, vielmehr enthält das c, 15. X. de rcstit. spol. die Bestimmung, daß gegen denjenigen, welcher ein Spolium begangen, oder Auftrag dazu ertheilt, oder dasselbe ratihabirt habe, das interd. unde vi Statt finde, ganz in Uebereinstimmung mit dem römischen RechteJ). Wiewohl von den jenigen Juristen, welche sich die Mühe gegeben hatten, die Verfü- gungen des kanonischen Rechtes vornrthcilsfrei mit den des römi- schen zu vergleichen, dem mit der Spolienklage in der Praxis getrie- benen Unfuge widersprochen und behauptet worden war, daß das- selbe wesentlich nur das interd. de vi fei1 2 3 4), so hat diese Ansicht doch erst in der neuern Zeit, vornehmlich durch von Savigny's Ausführung^), allgemeinen Beifall gefunden^). Da das deutsche Recht gegen die Besitzentziehung sowohl einer- körperlichen Sache als auch der auf Grund und Boden radieirten Rechte Schutz gewährte, und diese Rechtsansicht sich gegen das rö- mische Recht erhielt, so hatte, als man den Versuch machte, dieses possessorische Rechtsmittel ans eine bestimmte römische Form zurück- zuführen, die Anwendung des interd. de vi keine Schwierigkeit, weil eine Entwerung auch bei diesen Rechten angenommen wurde. Das Bedürfniß eines neuen Rechtsmittels war daher für diese Fälle gar nicht vorhanden. Wie ist aber unter diesen Umständen die Ent- stehung der ältern Ansicht über die Spolienklage zu erklären? Viel- leicht auf folgende Weise: die gelehrten Juristen waren gewohnt, alle Rechtssätze nur ans dem römischen und kanonischen Recht abzu- leiten, unbekümmert um dasjenige, was in Deutschland von jeher

1) L. 1. §. 12. 14. D. de vi (43. 16.) 2) Cujacius, ad c. penult. X. de restit. spol. ; Ziegler, ad can. Redin- teg. c. 1. §. 11. c. 2. §. 16. c. 3. §. 17. Gonzalez Tellez ad e. 1—7. X. de rest. spol. Boehrner, jus eccl. prot. lib. 2. tit. 13. §♦ 1. 3) Besitz §. 50. 4) Neuerdings ist von Geiger (Zeits. für Civilr. u. Pr. B. 13. S. 270ff.) das remed. spolii als ein von dem interd. de vi ganz verschiedenes Rechts- mittel dargestellt worden.

102

Dr. Duncker:

gegolten hatte. Während nun das interä. vi nach römischenl Rechte seine ganz bestimmten Voraussetzungen hat, fanden sie in einzelnen päpstlichen Verfügungen einen possessorischen Schutz auch für solche Fälle zugesichert, bei welchen diese Voraussetzungen nicht vorhanden waren, und daher lag es nahe, diese Stellen des kano- nischen Rechtes von einem neuen Rechtsmittel zu verstehen, wel- ches, als durch ein spoliare begründet, aetio spoli! genannt wurde. Die erorbitanten Ansichten aber, welche die Juristen über den Um- fang dieses Rechtsmittels hatten, ließen es als eine sehr willkom- mene Bereicherung der Wissenschaft erscheinen. Wenn es nun gegründet ist, daß die Spolienklage kein von dem interäietum <le vi durchaus verschiedenes Rechtsmittel, son- dern nur dieses selbst ist in seiner Anwendung auf eigenthümlich deutsche Verhältnisse, also nur die deutsche Form des römi- schen Interdiets, so erscheint die Frage ganz müßig, ob das interäietum <le vi zur Wiedererlangung des entzogenen Quasibe- sitzes gebraucht werden könne; denkt man nämlich an das Jnter- diet in seiner rein römischen Gestalt, so ist die Frage eben so un- bedingt zu verneinen, als sie auf der andern Seite unbedingt zu bejahen ist, wenn man die Form des Jnterdiets vor Augen hat, welche es unter dem Namen der Spolienklage in Deutschland an- genommen hat. Was nun insonderheit den durch Verweigerung der Leistung verlorenen Besitz der einer R e alla st g e g enüb e r st ehe nde n Be- rechtigung anbelangt, so findet zu dessen Wiedererlangung, ganz in Gemäßheit der eben angegebenen Grundsätze, nach den ausdrück- lichen Bestimmungen des kanonischenRechtes ein Rechtsmittel Statt. Ehe auf diese Nachweisung übergegangen wird, ist noch die Be- hauptung Heerwart's*) zu widerlegen, daß der Ausdruck spo- liare stets nur ein positives Thun bezeichne, niemals aber von dem bloßen Unterlassen einer Handlung gebraucht werde, und ein Rechtsmittel zur Wiedcrlangung des durch Verweigerung der Lei- stung entzogenen Besitzes nirgends gegeben werde; denn die Stel- len des kanonischen Rechtes, aus welchen man die Statthaftigkeit eines possessorischen Schutzes in dem angegebenen Falle glaube dar-

') A. a. O. S. 320. 321.

103

Ueber den Quasibesih u. s. w. thun zll können (c. 19. X. de rest. spol. und e. 2. eod. in 6.), bezögen sich nicht auf den Fall, wo der Inhaber des belasteten Grundstücks die Leistung verweigere, sondern aus den, wo ein Dritter die einem Andern bisher geschehenen Leistungen diesem entzogen habe, was nur durch positive Handlungen möglich sei. Zunächst könnte man hier die Frage aufwerfen, warum ein posses- sorischer Schutz gewährt werde, wenn der Besitz dadurch entzogen worden, daß ein Dritter die Prästationen, welche bisher ein Ande- rer bezogen, jetzt für sich in Anspruch nehme, nicht aber in dem Falle, wo der Besitzer des belasteten Grundstücks die fernere Lei- stung verweigere. Daß die Entziehung des Besitzes hier durch eine negative, dort durch eine positive Handlung bewirkt ist, kann doch in der That als eine befriedigende Antwort auf die Frage nicht an- gesehen werden. Ueberdies ist auch die dem Ausdruck spoliare von Heerw art untergelegte Bedeutung ganz falsch. Spoliare ist gleich- bedeutend mit dissaisir, entsetzen, entweren und daß diese Ausdrücke auch von dem durch Verweigerung der Leistung entzoge- nen Besitze gebraucht werden, ist oben dargethan; aber auch spo- liare kommt in dieser Bedeutung geradezu in den Gesetzen vor: C. 10. X. de decimis (3. 30.) v. I. 1170. Ex parte tua ad nos noveris pervenisse, quod albi mona- chi et nigri et quidem alii religiosi ecclesiae tuae jurisdi- ctionis reditibus decimarum, occasione privilegiorum, quae sibi Romana indulsit ecclesia, spoliare praesumunt. Sane nolumus te latere, quod praedecessores nostri fere omnibus religiosis decimas laborum suorum concesserant. Sed prae- decessor noster Hadrianus solis fratribus Cisterciensis or- dinis et templariis et hospitalariis decimas laborum suorum, quos propriis manibus vel sumptibus colunt, indulsit, cae- teris vero, ut de novalibus suis, quae propriis manibus vel sumptibus excolunt et de nutrimentis animalium suorum et de hortis suis decimas non persolvant, quem sumus super his imitati. Quare ii, quibus hoc indultum est, hac occa- sione decimas de aliis rebus ecclesiae suae non possunt sub- trahere vel sibi aliquid ulterius vindicare. Es Wird hier die auf angeblich ihnen gegebene päpstliche Privi- legien gestützte Weigerung gewisser Mönche, von ihren Klostergütern den gesetzlichen Zehnten zu entrichten, geradezu mit spoliare bezeich-

104

Dr. Duncker:

net*), und daher kann nicht geleugnet werden, daß auch in viesem Falle ein possessorisches Rechtsmittel zur Wiedererlangung des entzo- genen Besitzes statthast sei, wenngleich in der vorliegenden Entschei- dung dieses nicht ausdrücklich gesagt ist, wozu auch gar keine Ver- anlassung vorlag. Der Papst erklärt nur auf die deshalbige Be- schwerde des Zehntbercchtigten über die Weigerung der Mönche, ihm den Zehnten zu entrichten, und die Anfrage, was von den an- geblichen Privilegien, auf welche sich dieselben bezogen hatten, zu halten sei, daß diese Privilegien in dem von den Mönchen behaup- teten Umfange gar nicht vorhanden seien, und sie daher auch die sich angemaßte Zehntbefreiung nicht in Anspruch nehmen könnten. Dagegen wird im c. 24. X. de elect. (1. 6.) ein possessori- scher Schutz gegen die Verweigerung bisher geleisteter Grundgefälle ausdrücklich zugesichert. Der Fall ist hier folgender: der Oekonom der Kirche der heiligen Agathe klagte gegen den Pfarrer P. an der Kirche St. Salvator, daß derselbe sich widerrechtlich in den Besitz dieser Kirche gesetzt habe, mit der Bitte, demselben die Restitution aufzugeben, da diese Kirche zu der der heiligen Agathe gehöre, und denselben zur Zahlung eines neuerdings verweigerten für die Kirche St. Salvator an die Kirche der heiligen Agathe zu entrichtenden Grundzinses von 16 Denaren zu verurtheilen. Der Pfarrer P. leugnet dagegen, seine Kirche widerrechtlich inne zu haben, da die- selbe nicht zur Kirche der heiligen Agathe gehöre, so wie zur Ent- richtung eines Grundzinses verbunden zu sein; er sei vielmehr aus die von der Gemeinde geschehene Eleetion vom Cardinal vom Titel der heiligen Susanne, welchem diese Kirche unterworfen sei, insti- tuirt. Darauf wird das Urtheil dahin gegeben, daß, da sich die Gemeinde im Quasibesitz des Präsentationsrechts befinde, der Pfar- rer P. von der Klage, so weit sie sich aus dessen Eleetion und Insti- tution beziehe, jedoch vorbehaltlich eines weitern Verfahrens über das zwischen der Kirche der heiligen Agathe und der Gemeinde der Kirche zu St. Salvator streitige Patronatrecht, zu entbinden sei. ,,Huia vero per testes (omni exceptione majores) fuit liquido comprobatum, quod pensio sexdecim denariorum Papiensis mo- netae fuerit clericis ecclesiae vestrae (der heiligen Agathe) pro ecclesia sancti 8alvatoris de Thermis annuatim per multa tem-

*) Vergl. auch den gleich anzuführenden R.-A. v. 1526, §. 11.

Ueber den Quasibesitz u. s. w.

103

pora persoluta, sed de novo subtracta: nos in eundem statum percipiendi hujusmodi de ecclesia sancti Salvatoris de Thermis, ecclesiam vestram decernimus reducendam et ad solutionem pen- sionis subtractae condemnamus presbyterum antediclum , salva quaestione proprietatis inter ecclesias memoratas.'^ Der Grund- zins also, weil er bisher gezahlt ist, soll fortbezahlt werden, unter Vorbehalt des Streites über das Recht selbst. Die Klage, welche angestellt worden war, ist freilich nicht genannt, es kann aber keine andere, als das intcrd. de vi utile (die Spolienklage) sein. Hiermit stimmen auch die Reichsgesetze überein. Daß in denselben von einem Entsetzen (Entweren) in Beziehung auf Gerechtigkeiten die Rede ist, ist schon oben angegeben. In dem R.-A. zu Speier v. I. 1526, §. 11. wird aber die Verweigerung von Realgefällen ein Spoliiren genannt, und possessorischer Schutz dagegen gewährt: Und nachdem auf diesem gegenwärtigen Reichs-Tag bedacht und erwogen, wie an vielen Oertern die Geistliche oder Welt- liche ihres Leibes und Lebens Gefahr stehen, ihnen auch ihre Zins, Renth, Güld und Zehenden vorgehalten und die einzubringen und zu verleihen verhindert werden, und aber niemands des seinen wider Recht spoliirt und ent- setzt werden soll, — so soll eine jede Oberkeit — ihre Unter- thanen — treulich für Gewalt und Unrecht verthädigen, schü- tzen und schirmen —. Es ist §. 14. a. E. bemerkt worden, daß durch die Hand- lung eines Dritten, welcher dem Pflichtigen verbietet, an den bisherigen Besitzer die Leistung weiter zu entrichten, eine Störung des Besitzes nicht bewirkt werde, weshalb auch gegen jenen ein possessorisches Rechtsmittel nicht begründet sein kann. Hiergegen streitet nicht das c. 31. X. de decim. (3. 30.) ,,Dudum adver- sus fratres Hierosolymitanos Hospitalis sancti Stephani te pro- ponente in nostra praesentia quaestionem, quod ipsi decimas, de laboribus rusticorum suorum Vesprimensi ecclesiae debitas non permitterent tibi solvi etc.“ Die Hospitalritter hatten dagegen vorgebracht, daß die Kirche St. Stephan, zu welcher diese Zehn- ten gehörten, vom König und der Königin von Ungarn ihnen geschenkt und die Schenkung vom Papst Clemens bestätigt sei. Darauf entscheidet Jnnoeenz III.: „Nos igitur, cum donatores

106

Dr. Duncker:

praedicti non conferre potuerunt aliis, quae ipsi de jure non po- terant possidere et per confirmationem praedicti Clementis — i uri episcopali nullatenus derogetur, sententialiter prohibemus, ne fratres hospitales praesumant ulterius impedire, quominus de- cimas percipias memoratas et pacifice possideas in futurum.“ Diese Stelle enthält nämlich, wie auch die Glosse (Verb, prohi- bemus) annimmt, nichts, was mit Bestimmtheit darauf hinwies, daß im Possessorium geklagt worden sei. Dagegen wird in dem c. 2. de rest. spol. in 6. (2. 5.) die Spolienklage gegen den Dritten, welcher den bisherigen Besitzer eines Zehnten desselben spoliirt hatte, indirect für zulässig erklärt: Ad decimas, quas canonici sancti Nicolai se adserunt intra pa- rochiam ecclesiae B. clerici possedisse aliquamdiu et per eun- dem clericum spoliatos fuisse, nequaquam debent restitui, nisi evidenter docuerint, quod earum possessionem legitime adsequuti fuissent, quia eos occupasse injuste verisimiliter praesumuntur: cum proveniant ex praediis intra alienam parochiam constitutis sitque manifestum (nisi aliud ostendatur), eas de jure communi ad eandem ecclesiam pertinere. Geistliche Personen, welche in einer fremden Parochie einen Zehnten besessen hatten, und von dem Pfarrer derselben aus dem Besitz verdrängt waren, sollen nach die- ser Stelle in denselben nur dann wieder eingesetzt werden, wenn sie dessen Rechtmäßigkeit beweisen würden. Diese Verfügung grün- det sich, wie auch ausdrücklich hervorgehoben wird, darauf, daß nach der Regel der Kirchenverfassung der Zehnte jedem Pfarrer in seiner Parochie znsteht, jeder Besitz eines Andern daher von vorn- herein als eine nicht zu schützende injusta possessio erscheint; hier- aus läßt sich aber schließen, daß eine Wiedereinsetzung in den ent- zogenen Besitz dann Statt finden müsse, wenn derselbe eine solche allgemeine Regel nicht gegen sich habe. In dem vorliegenden Falle war nun die Entsetzung aus dem Besitze nicht durch die Besitzer der zehntpflichtigen Grundstücke,, sondern durch einen Dritten (den Pfarrer der Diöcese, in welcher dieselben belegen waren), der das Zehntrecht für sich selbst in Anspruch nahm, bewirkt worden. Es geht also zunächst aus dieser Stelle so viel hervor, daß eine Ent- setzung aus dem Quasibesitz eines Rechts durch einen Dritten über- haupt möglich ist, und daß ein possessorischer Schutz dagegen ge- währt wird. Das aber läßt diese Stelle unentschieden, durch

107

Ueber den Quasibesih u. s. w. was für eine Handlung des Pfarrers der Parochie der Ver- lust des Besitzes herbeigeführt war. Da nun aber, wie oben be- merkt ist, dadurch der Besitz nicht verloren wird, daß der Dritte dem Pflichtigen die Leistung an den bisherigen Bescher verbietet oder dieselbe für sich selbst in Empfang nimmt, so wird es erlaubt sein, anzunehmen, daß der Pfarrer den bisherigen Besitzer an der fernem Zehntziehung gehindert und demselben dadurch den Besitz entzogen habe. Die aus dem e. 2. abzuleitende Regel würde da- her so zu fassen sein: wenn ein Dritter den bisherigen Besitzer an der Ausübung seines Rechtes hindert, und dastelbe für sich in An- spruch nimmt, so geht der Besitz für den bisherigen Besitzer ver- loren, welchem aber auf dessen Wiedererlangung die Spolienklage gegen den Dritten zusteht. Setzt die Spolienklage in ihrer Anwendung auf die Wieder- erlangung des Quasibesitzes voraus, daß der Besitz durch eine ge- waltsame Handlung verloren sei? Die Bejahung dieser Frage scheint keinem Zweifel zu unterliegen, da zur Begründung des in- terdictum de vi, nach dessen Grundsätzen die Spolienklage ledig- lich zu behandeln ist, eine gewaltthätige Entziehung des Besitzes verlangt wird *). Diese Ansicht wird auch von mehreren Juristen vertheidigt1 2 3); R oßhirt^) legt ein so großes Gewicht auf die an- gewendete Gewalt, daß er es für zweifellos hält, daß wegen einer gegen den Quasibesitzer gebrauchten Gewalt und damit verbunde- nen Beschädigung selbst bei einer bloßen Besitz st örung die Spo- lienklage statthaft sei. Dieses ist jedoch offenbar irrig, da die Spo- lienklage (wie das Intei'd. de vi) stets eine Entwerung voraus- setzt, niemals also zum Schutze gegen eine bloße Störung des Be- sitzes gebraucht werden kann. Zum Begriffe der Entwerung, durch welche die Spolienklage begründet wird, ist nach den Grundsätzen des deutschen Rechts die Anwendung einer Gewalt durchaus nicht erforderlich, es genügt, daß die Entwerung ohne Recht geschehen ist.

1) v. Savigny, des. S. 515 ff. 2) Grusemannus (pr. Zollio), diss. de eensu reserv. §♦ 20. „Dicitur au- tem quis possessione spoliatus, quando alter non tam verbis, quam violento quodam facto pensionem recusat, dominus (der Iinshevr) enim sic repulsus animo possessionem retinere nequit. 3) A. a. O. S. 65.

108

Dr. Duncke r:

R e chtsbuch nach Distinrtiouen B. 2. (5. 4. <liss. 11. (Ortloff, Sammlung S. 120.) Entwert einer den andern von der gewere sines lmzczin- 868, wider* sinen willen, das (läge er czu gerichte. B. 4. C. 33. A. dist. 1. (Das. S. 245.) Wer den andern dez sinen iclit nymt mit gewalt, oder ane sine Wissenschaft — daz schol er wider geben mit ge- wete und mit buz. In Ucbereinstimmung hiermit wird in den unter VI. und XVII. mitgetheilten Urkunden der angewendeten Gewalt gar keine Erwäh- nung gethan, sondern in der Urk. XVIII. blos gesagt, daß die Entwerung contra justitiam geschehen sei, und eben so heißt es in der Decretale XXI., daß die Zahlung des Zinses injuste ver- weigert worden. In den unter XIV. u. XIX. abgedruckten Ur- kunden ist sreilich von einer gewaltthätigen Entsetzung aus dem Besitze des Rechts die Rede, allein daß dieses nicht als nothwen- diges Erforderniß zur Begründung der Spolienklage angesehen sei, ergibt sich aus einer andern Stelle der ersten Urkunde, wo die Be- sitzentziehung als eine eontra Deum et justitiam indebite gesche- hene bezeichnet wird, und in der zweiten Urkunde wird unter der gewaltsamen Entziehung des Besitzes die bloße Verweigerung der Leistung verstanden. Diese Ansicht des altern deutschen Rechts hat in den Gesetzen ihre Bestätigung gefunden; denn wenn man auch aus die Worte des ean. Redintegranda: per quascunque injustas causas, noch darauf, daß in andern Stellen des kanonischen Rech- tes, welche von der Spolienklage verstanden werden, niemals als Bedingung derselben eine gewaltsame Entsetzung erwähnt wird, kein Gewicht legen will, weil dieses Erforderniß, da die Spolien- klage der Analogie des interd. de vi folgt, sich als von selbst ver- stehend angenommen werden könnte, so ist doch in den Reichsge- setzen ausdrücklich von solchen Spolien die Rede, welche ohne Ge- walt geschehen: Landfrieden von 1548, Tit. 5. Und nachdem sich gemeiner schlechten Spolien und Entsetzung halben, so nicht mit gewaltiger That und doch wi- der Recht geschehen — und dann zu Erhaltung bestän- digen Friedens — vonnöthen sein will, den Entsetzten diß-

Ueber den Quasibesih u. s. w.

109

falls förderlich zur Restitution und dem Ihrigen zu verhelf- fen n. s. w. ^). Mit Recht hält daher die gemeine Meinung eine widerrecht- liche Entsetzung zur Begründung der Spolienklage für hinrei- chend 2). Daß in den meisten hierher gehörenden Verhältnissen, namentlich in allen denjenigen, wo der Besitzer eines belasteten Grundstücks gewisse Abgaben zu entrichten oder Dienste zu leisten hat, neben der Weigerung, dieses zu thun, eine außerdem von dem- selben noch anzuwendende Gewaltthätigkeit gar nicht denkbar ist, bedarf keiner weitern Ausführung. Gegen das interdictum de vi (und die Spolienklage) können von der Fehlerhaftigkeit des Besitzes keine Einreden hergenom- men werden^); wenn daher z. B. die ganze Leistung von dem Be- sitzer des belasteten Grundstücks verweigert, und dadurch dieses Rechtsmittel begründet ist, so muß, ungeachtet des fehlerhaften Er- werbes des Besitzes der Kläger den Sieg davon tragen (§. 18. a. E.). Aber derjenige, welcher dem Andern den Besitz bitt- weise gestattet hat, kann, wenn sich derselbe auf deshalbige Auf- fordemng der Ausübung des Rechts nicht enthält, das interdictum de precario anstellen. Zuletzt bleibt jetzt noch die Einrede der Verjährung zu erörtern übrig. Wegen der Worte in can. 3. C. 3. q. 1. Red- integranda sunt omnia exspoliatis vel ejectis episcopis — fun- ditus revocanda quacunque conditione temporis sind die ältern Juristen zum Theil der Ansicht, daß der Spolienklage überhaupt niemals diese Einrede entgegengesetzt werden könne^); die Mehr- zahl nahm aber an, daß die regelmäßige dreißigjährige Ver- jährung auch hier statthaft sei1 2 3 4 5). Nach der Ansicht des ältern ger- manischen Rechts war es außer Zweifel, daß das durch die Ver- letzung der Gewere begründete Rechtsmittel auf Schutz im Besitze

1) R.-A. v. 1548, §. 38. K.-G.-O. v. 1555, Th. 2. Tit. 8. §. 1. 2) Gaill, lib. 2. obs. 75 n. 10. Ziegler, 1. c. c. 3. §♦ 10 et 11. Co- dex Fabrianus, def. for. lib. 4. tit. 14. def. 14. de Lyncker, decis. 592. Lauterbach, coli, theor. pr. lib. 43. tit. 16. §. 22. ibiq. citt. 3) §. 6. J. de interd. (4. 15.) v. Savigny, S. 540 ff. e. 5. in f. X. de rest. spol. 4) Die bei Ziegler, 1. c. c. 9. §. 1. n. 29. citirten Schriftsteller. 5) Ziegler, I. c. §♦ 2. ibiq. citt.

110

Dr. Duncker:

oder Wiedererlangung desselben nur bei einer nova dissaisina, d. h. einer solchen Statt hatte, welche vor nicht langer Zeit gesche- hen war. So nach altenglischem Rechte *); ans gleiche Weise wird nach den Assisen von Jerusalem C. 63. der Schutz nur gewährt bei einer nouvelle dissaisine, d. h. hier innerhalb vierzig Tagen seit der Bcsitzentsetzung (wenn der Besitzer nicht durch Krankheit, Gefangenschaft u. s. w. in dieser Zeit verhindert war), während in den coutumes de Leauvoisis c. 32. und dem codex le^um Normannicarum üb. 2. c. 29. §. 16. die Zeit auf Jahr und Tag festgesetzt wird. Ist es nun richtig, daß die Spolienklage kein selbstständiges Rechtsmittel, sondern nur die deutsche Form des interd. de vi ist, so muß man auch behaupten, daß dieselbe innerhalb eines Jahres durch Verjährung erlösche, da eine andere dem deutschen Recht ei- genthümliche Verjährungsfrist nicht praktisch geblieben ist. Heer- wart 1 2 3) hält diese Ansicht für ineonsequent; ,,denn wenn man ein- mal eine Besitzentsetzung und eine Wiedereinsetzung bei den Real- lasten als möglich annimmt, so muß man nach Analogie des inter- dicti unde vi, welches doch der Spolienklage zu Grunde liegen soll, nur dreißigjährige Verjährung zulassen, denn alsdann wäre ja die Ausübung des Rechtes allerdings das, was entzogen und wodurch der Gegner bereichert worden ist, und was restituirt werden soll, mit- hin müßte da die Vorschrift der L. 1. pr. de vi eintreten: post an- num de eo, quod ad eum, qui vi dejecit, pervenit, judicium da- bo.“ Die Anwendung dieser Bestimmung scheint mir aber auf den Quasibesitz ganz unmöglich. Der in der Ausübung des Eigenthums bestehende Besitz, possessio corporibus, unterscheidet sich nämlich von dem die Ausübung eines dinglichen Rechtes enthaltenden Qua- sibesitz, juris quasi possessio, darin, daß jener sich unmittelbar an eine körperliche Sache knüpft, und der Besitz dieser Sache ist es gerade, worin die Ausübung des Eigenthums besteht; bei der juris quasi possessio dagegen ist kein solches Substrat vorhanden, an deffen Besitz man die Ausübung deö>Rechts knüpfen könnte^.

1) Glanvilla, tract. de legibus lib. 13. c. 34 U. 36. Phillips, engl. Reichs- und Rechtsges. Th. 2. S. 150 ff. 2) A. a. O. S. 321. 3) v. Savigny, S. 209.

lieber den QuasibesiH u. s. w. 111 Diese Verschiedenheit tritt nun bei Entziehung des Besitzes deutlich hervor, indem die possessio corporis verloren wird, durch Dese- rtion von der Sache, welche besessen wurde, und diese Sache ist es gerade, welche unter id, quod ad eum, qui vi dejecit, perve- nit, und auf dessen Restitution der Dejicirte eine erst mit dem Ab- lauf von dreißig Jahren verjährende Klage hat, verstanden werden kann. Da nun die juris quasi possessio dieses Substrates ent- behrt, so mußte bei ihr die Möglichkeit einer Dejection geleugnet werden^); wenn aber das deutsche Recht, hiervon abweichend, die gänzliche Verhinderung in der Ausübung des Rechtes als eine De- jection (Entwernng) ansah, und ein Rechtsmittel zur Wiedererlan- gung des auf diese Weise verlorenen Besitzes für statthaft hielt, so kann dasselbe natürlich nur so weit angewendet werden, als dessen Voraussetzungen wirklich vorhanden sind. Da nun aber das in- terdictum de vi nach Ablauf eines Jahres nur auf das id, quod pervenit, angestellt werden kann, durch die Entziehung des Besitzes eines Rechts aber der Spoliant nichts erlangt, was unter diesen Begriff paßt, so wird auch das Jnterdiet und die Spolienklage nur innerhalb eines Jahres zulässig sein.

Fünfter Abschnitt. Don dem Besitze der Freiheit von Realrechten.

§. 18. Derjenige, gegen welchen ein auf Grund und Boden radieirtes Recht nicht geltend gemacht worden ist, befindet sich im Besitze der Freiheit. Derselbe wird lediglich durch den Umstand begründet, daß ein Recht der Art bisher nicht ausgeübt ist: Reichsabs. v. I. 1548, §. 63. Aber die Ausgezogenen, so hiebevor einige Anlag nicht er- legt hätten, und also in possessione vel quasi libertatis wären1 2).

1) L. 4. §. 27. D. de usurp. v. SavigNy, §. 46. 2) Bergl. R.-A. v. 1576, §. 104.

112

Dr. Duncker:

Wenn aber ein solches Recht bisher ausgeübt wurde, und also ein Besitz desselben bestand, so ist es zum Erwerbe des Besitzes der Freiheit nothwendig, daß der weitern Ausübung dieses Rechts w i- dersprochen, z. B. die bisher geleistete Realabgabe verweigert wurde; denn da der Besitz des Rechts erst durch eine solche Ver- weigerung verloren wird, so kann auch nur erst von da an der Besitz der Freiheit angenommen werden. Das au den in PO8868- 810116 libertatis sich Befindenden gerichtete Begehren eines Dritten, die einem ihm zustehenden auf Grund und Boden radicirten Rechte entsprechende Handlung vorzunehmen, z. B. einen Zins zu ent- richten, oder einer Citation Folge zu leisten, kann als eine Beein- trächtigung des Besitzes der Freiheit nicht angesehen werden; denn da durch ein solches Begehren, so lange ihm nicht Folge geleistet ist, der Besitz des in Anspruch genommenen Rechts nicht erworben wird, so kann der Besitz der Freiheit dadurch auch nicht verletzt werden. Dieses geschieht erst, wenn der im Besitze der Freiheit sich Befindende genöthigt wird, die dem geltend gemachten Rechte entsprechende Handlung vorzunehmen, also durch wirkliche Entrich- tung der Abgabe oder Befolgung der ergangenen Citation. Die Vornahme dieser Handlung hat den Verlust des Besitzes der Freiheit zur Folge, denn da derselbe gerade darin besteht, daß diese Handlung bisher nicht geschehen ist, so muß auch das Gegentheil davon, also die Vornahme der Handlung, den Verlust des Be- sitzes der Freiheit nach sich ziehen. Man kann daher den altern Juristen Z nicht beistimmen, welche in diesem Falle eine bloße Störung des Besitzes der Freiheit annehmen. Eine solche ließ sich etwa nur in der Art denken, daß der Andere nicht blos die Vornahme der seinem Rechte entsprechenden Handlung begehrt, sondern dieses Begehren auch zu realisiren sucht, indem er z. B. das angeblich zehntpflichtige Grundstück, um den Zehnten zu ho- len, betritt, aber an der Wegnahme desselben von dem Besitzer des Grundstücks verhindert wird. Die Rechtslehrer-) lassen nun in dem Falle, wo das in Anspruch genommene Recht wider den Willen dessen, der sich bisher im Besitze der Freiheit befunden

1) Post. 1. c. ob8. 10. n. 22. et 103. Gratian. disc. for. c. 898. n. 17. et 18. 2) Post, et Gratian. 1. c.

Ueber den Quasibesih u. s. nf. 115 hat, wirklich a usgeübt ist, zum Schutze der letzteren das in- lerd. uti possidetis zu; eine Ansicht, welche deshalb nicht halt- bar erscheint, weil in diesem Falle der Besitz der Freiheit nicht bloö gestört, sondern verloren ist. Es fragt sich aber, ob nicht die Spoli enklag e zur Wiedererlangung des verlorenen Besitzes der Freiheit gebraucht werden könne? In den Gesetzen wird nir- gends eines der possessio libertatis zu gewährenden Schutzes er- wähnt; denn die Reichsgesetze enthalten nur die Vorschrift, das; diejenigen Stände, welche seit Menschengedenken keine Steuern entrichtet haben, und sich daher im Besitze der Stellerfreiheit be- finden, bis zu ausgemachter Sache dabei gelassen und zu einer Steuerzahlung nicht genöthigt werden sollen Z; hierin liegt jedoch nur eine sperielle Anwendung des allgemeinen Satzes, daß wäh- rend eines Processes das bisherige fartische Verhältniß nicht ver- ändert werden solN). Will man aber aus allgemeinen Grund- sätzen ein possessorisches Rechtsmittel auf Wiedererlangung des ent- zogenen Besitzes der Freiheit zulassen, so geräth man in ein un- auflösliches Dilemma. Wenn z. B. der Besitzer eines Grund- stücks von einem Andern durch Drohungen dahin gebracht ist, an ihn eine angeblich darauf ruhende Abgabe zu entrichten, so hat der Zwingende den Besitz des Rechts erworben, und daher, wenn der Besitzer des Grundstücks beim nächsten Zinstermin die Ab- gabe verweigert, gegen denselben die Spolienklage, welche durch die Einrede, daß der Besitz gewaltsam erworben sei, nicht elidirt wird. Nehmen wir nun an, daß auch für den, welcher die Ab- gabe gezwungen entrichtet, und dadurch den Besitz der Freiheit verloren hat, die Spolienklage auf Wiedererlangung desselben be- gründet sei, so haben wir hier zwei einander gegenüber stehende Spolienklagen mit gerade entgegengesetzter Richtung. Dieselbe Verwickelung tritt ein, wenn man mit den vorhin eitirten Juri- sten zum Schutze des Besitzes der Freiheit das interd. uti possi- detis für zulässig hält, weil dasselbe hier, gleich der Spolien- klage, darauf gerichtet ist, daß dem Gegner die fernere Ausübung des Rechts untersagt wird. Man wird daher die Statthaftigkeit

1) R.-A. v. 1548, §. 63.; v. 1576, tz. 10? u. 104. 2) Tit. X. ut lite pendente nihil innov. (2. 16 ). Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 2. Bd. 2.

114

Ueber den Quasibesitz u. s. w. eines possessorisches Schutzes sür den Besitz der Freiheit leugnen müssen. Ist Jemand gezwungen worden, eine Handlung vorzu- nehmen, durch welche der Zwingende in den Besitz eines auf Grund und Boden radicirten Rechtes gelangt ist, so muß jener seine Weigerung, dieses Recht ferner anzuerkennen, mittelst der ne- gatoria oder quod metus causa actio durchsechten.

Zur Lehre von letztwilligen Verfügungen bei ehelicher Gütergemeinschaft : (Auf Grundlage eines praktischen Rechtsfalles) Von Dr. P. Fr. Deiters

Zur Lehre von letztwilligen Verfügun- gen bei ehelicher Gütergemeinschaft. (Auf Grundlage eines praktischen Rechtfalles.) Von Dr. p. Fr. Deiters, ordcntl. Professor zu Bonn.

Die häufig vernommene Klage über Mißverhältniß zwischen Theorie und Praxis des Rechts, wenn sie auch zu nicht geringem Theile auf irrige Scheidung des sogenannten Praktischen und Theo- retischen hinausläuft, hat unleugbar bis zu einem gewissen Grade Grund; und die Schuld mag auf beiden Seiten liegen. Wenn nun diejenigen, welche zunächst auf die Theorie angewiesen sind, die in der Praxis ihre Lebensfähigkeit äußern und sich erproben muß, an- erkennend benutzen, was die sogenannten Praktiker bieten: so ist andererseits erfreulich, Erfahrung zu machen, wie die Leistungen der Theorie in der Praxis Beachtung finden. Auf einer Erfahrung die- ser Art in Beziehung auf meine Schrift über die eheliche Güter- gemeinschaft ist der folgende Aufsatz gebaut, dessen Inhalt, sei- ner wesentlichen Grundlage nach, zunächst als Begutachtung eines praktlschen Falles aus engerm partieularrechtlichen Gebiete entstan- den, hier aber verallgemeinert ist. Kinderlose, in Gemeinschaft aller Güter lebende Ehegatten machten mit einem Dritten einen Erbvertrag, worin sie diesen ,,als Universalerben unseres gesammten Nachlasses, des be- weglichen und unbeweglichen, unseres gegenwärtigen und zu- künftigen Vermögens bestimmten in der Art, daß derselbe nach nnserm beiderseitigen Absterben unser gesammtes nachgelassenes 8*

116

Dr. Deiters:

Vermögen erb- und eigenthümlich erhalten, aber verbunden sein soll, nuserm Vetters, ein Legat von tausend Thalern ans- znzahlen." Von den Eheleuten starb zuerst der Mann bei Lebzeiten des Lega- tars ; die Wittwe aber überlebte den Legatar, der mit Hinterlassung von Kindern, die schon zur Zeit der Errichtung des Erbvertrages vorhanden waren, starb. Vor diesen ging die Wittwe mit Tode ab und der im Erbvertrage Ernannte trat als Erbe in den Besitz des gesammten Nachlasses. Es fragt sich, ist er verpflichtet, den Kin- dern und Erben des Legatars das ihrem Vater ausgesetzte Legat zu bezahlen? Es wird von der Voraussetzung ausgegangen, daß sie ihren: Vater nicht substituirt seien, weder ausdrücklich, noch etwa obwal- tenden Umständen gemäß stillschweigend. Die Frage kann sich daher nur dann zu ihren Gunsten entschei- den, wenn das Legat schon von ihrem Vater erworben war und so von ihm auf sie vererbt. Diese Stellung gerade macht den Fall für die Theorie der ehelichen Gütergemeinschaft, sowie für das Jneinan- dergreifen des römischen und einheimischen Rechts, also für die Theorie des neuern deutschen Rechts*) besonders anziehend und belehrend. Wann Legate als erworben zu betrachten seien, ist eine dem reinen deutschen Rechte fremde Frage, und doch ist wieder der Erbvertrag dem römischen Rechte fremd. Schon die Frage also, wo- her diese Grundlage aller weitern Entscheidung zu entnehmen, er- regt auf den ersten Blick Bedenken. Dies hebt sich jedoch ohne große Schwierigkeit. Der Erbvertrag im hier gemeinten Sinne als Erb- recht begründender Vertrag enthält, wie das Testament, Willens- erklärung des Erblassers über Sueeession in den Nachlaß, und der Unterschied besteht nur darin, daß beim Testamente erst im Au- genblicke desTodes deö Testators sich entscheidet, daß der Inhalt des Testaments sein letzter Wille sei; beim Erbvertrage dagegen wegen der vertraglichen Gebundenheit dies sogleich ent- schieden ist. Versetzen wir uns nun in den Geist des römischen Rechts, so wird es kein Bedenken finden, daß, falls es Erbverträge

Zur Lehre von lehtwisligen Verfügungen u. s. w. 117 als Rachla ßv erstgnngen zuließe, es diejenigen Fragen in Beziehung auf dieselben, wobei die Vertragsnatur ganz gleichgiltig ist, und nur in Betracht kommt, daß letztwillig über einen Nachlaß verfügt sei, bei diesen nicht anders als bei Testamenten beantworten würde. Da nun diese allgemeinen Bestimmungen des römischen Rechts als reeipirt einen Theil des unfern bilden, erfordert es die Consequenz, diese Anwendung ans die bei uns anerkannten Erbverträge wirklich zu machen. Das schlichte, durch keine besonders nachzuwetsenden Verhältnisse modifieirte Legat aber, welches dem Vertragserben zu Gunsten eines Dritten auferlegt ist, erleidet unverkennlich dadurch, daß der Erbe einer vertraglichen Erklärung seine Erben-Eigenschaft verdankt, ebensowenig etwas Besonderes, als dadurch, ob der Le- gatar in einem Codieille oder Testamente bedacht ist E. Sonach ist davon auszugehen: das im Erbvertrage anögesctzte Legat wird ge- meinrechtlich in derselben Weise erworben, wie es das römische Recht in Beziehung auf die testamentarischen Legate bestimmt. Diese aber werden, falls sie nicht selbst an Bedingungen geknüpft sind, mit dem Todestage des Erblassers erworben, so daß sie von da an, wenn auch der Legatar den Tag, wo er sie abfordern kann (venit dies), nicht erlebt, auf seine Erben tranömittirt wer- den 2). Ob der mit dem Legat beschwerte Erbe die Erbschaft schon angetreten habe, entscheidet so wenig über die Erwerbungözeit des Legats, daß selbst, wenn der Erbe sub conditione ernannt ist, das Legat mit dem Todestage des Erblassers für erworben gilt, obschon die conditio damals noch pendens war 3). Das Recht aus dem un- bedingten Legat ist also als onns hereditatis, wenn nur über- haupt Antretung erfolgt, in dem Augenblicke übertragbar Vorhan- den, wo die Erbschaft selbst als solche vorhanden ist. Daher finden wir auch nirgend eine Abweichung des ausgesprochenen Sa- tzes für den Fall erwähnt, wenn die Erbschaft, also auch deren one- ra , kraft Universalfideieommisses an einen Andern herausgegeben werden muß, uiti> nur der Fideieommiffarerbe das Legat, das nichts destoweniger als schon auf der Erbschaft ruhend zu denken ist, aus-

t) Bergt. L, C. §. 2. D. Quando dies hgaloruiu (36. 2.). 2) L. 5. pr. §. 1. eod. 3) L 21. §• 1. eod.

118

Dr. Deiters:

zahlen soll*); eine Bemerkung, von der unten für unfern Zweck Ge- brauch gemacht werden wird. Haben wir sonach zur Entscheidung unserer Frage zunächst den Satz gewonnen: das Legat ist mit dem Todestage des Erb- lassers übertragbar erworben: so muß nun die Untersuchung darauf gerichtet sein: wann war der Todestag des Erb- lassers? Im vorliegenden Falle sind zwei natürliche Todestage vorge- kommen, des erst verstorbenen Ehemannes und der zuletzt verstorbe- nen Wittwe. Es fragt sich, welcher dieser beiden entscheidend sei. Ist es der letzte, so ist das Legat, wovon die Rede, im Augenblicke des Todes des Legatars noch nicht erworben gewesen, und seine Erben haben es mithin nicht zu fordern. War dagegen der Tod des Mannes schon entscheidend, so mochte der Tod der Wittwe dazu dienen, den Tag der Auszahlung (quando peti posset legatum) hinauszuschieben; erworben und aus die Kinder des Legatars über- tragen war das Vermächtniß schon vorher. Hierin beruht unverkennlich allein das Eigenthümliche und Schwierige des vorgelegten Falles. Man erkennt, bei Vergegenwärtigung der hier in Betracht kom- menden Verhältnisse ganz im Allgemeinen, daß die Beantwortung der Frage großentheils davon abhängig sein wird: welche Stellung die Ehegatten zu dem Vermögen hatten, worüber in dem Erbver- trage verfügt worden, also: welches der Charakter der allgemeinen Gütergemeinschaft war, worin sie lebten. Ech ist also, wenn die Beantwortung von umfassenderem Interesse sein soll, auf beide Hauptstellungen Rücksicht zu nehmen, worin in Deutschland diese Gütergemeinschaft vorkommt; und je nachdem man denn die eine oder die andere als hypothetisch gemeinrechtlich betrachtet, — eine Frage, worauf hier einzugehen nicht durch die Sache geboten ist, — hat man in den Resultaten des folgenden Versuchs, sofern man sie als richtig anerkennt, gemeines Recht oder nicht. *) Für die Pup illar substitutio« ist in L. 7. §. 5. eod. entschieden ein dem substitutus auferlegtes Legat für erworben erklärt, wenn auch der Legatar bei Lebzeiten des instituirten imjiubes stirbt. Eine Analogie für die Substitution durch Universalsideicommiß ist wohl nicht zulässig. Die Erklärungsweise im Texte gehört einem verehrten Collegen, kdefsen Thätigkeit vorzugsweise dem römischen Rechte zugewandt ist.

Zur Lehre von leHtwilligen Verfügungen u. s. w. 119 I. Setzen wir zuerst, was in dem vorgelegten praktischen Falle wirklich gegeben war: Die Gütergemeinschaft kanntewäh- rend der Dauer der Ehe keine Theile der einzelnen Ehegatten am Gesammtvermögen; es fand eine soge- nannte eommunio in solidum statt, d. h. nur ein einziges Eigen- thum (den Ausdruck im weiteren Sinne genommen) am ganzen Ver- mögen, also auch nur Ein Eigenthümer; also: die Ehegatten wurden in Beziehung auf dies Vermögen nur „zu gesammter Hand," wie der Ausdruck wiederholt in den Rechtsquellen vor- kommt '), mithin als Einheit gedacht, also als Eine gedachte (ideelle) oder juristische Person als Eigenthümer des Vermögens be- trachtet; es war in diesem Sinne1 2) Gesammteigenthum das Prineip der ehelichen Gütergemeinschaft. Muß uns die Natur der Sache entscheidend sein; ist Conse- quenz im Rechte, so lange eine widerstrebende Besonderheit nicht für sich positiv zu begründen steht3): so folgt aus dieser Voraussetzung streng genommen, daß der einzelne Ehegatte als solcher bei dauern- der Ehe letztwillige Verfügungen einseitig weder über das ganze Vermögen, noch über Theile desselben als ihm gehörig, als seinen Nachlaß, errichten könne, und, wenn sie beide zusammen verfügen, eine „Zusammenvermachnuß"4) errichten, dies juristisch so zu neh-

1) Z. B. schon in den Stat. und Cone. d. Stadt Cöln von 1437, Art. 9: „da sie also gesammenter Hand angeschrieben stunden", zu vergl. D a n i e ls in der S. 121, Note *) an gef. Stelle: „die Ehegatten stellen nur Eine moralische Person vor." Wigand (Prov.-R. von Paderborn 11. S. 70. Note *) scheint mir gegen Eichhorn (St.- und R.-G. III. §* 451. Note e) Unrecht zu haben, vergl. diefelb. Stat. Art. 10 u. 11. Wohl aber möchte ich mit ihm die rnain plevie des lütticher Gewohn- heitsrechts (Warnkönig in den Eranien III. S. 157 flg.) hieherziehen. 2) Der andere Sinn, den man in früherer Seit wohl untergelegt: „jeder einzelne Ehegatte sek Eigenthümer des Ganzen", ist und bleibt ein logisch unmöglicher; und weder (nach Phillips, deut. Pr.-R., 2te Ausl. I. S. 530. Note 5) „das germanische Leben" (das Logische ist unabhängig von Nationalität und Geschichte), noch die neuerdings häufige Wiederholung in Worten, mit vermeinter Beseitigung der andern Ansicht, können ihm reelle Existenz verschaffen. 3) „Soweit nicht zufällige Abweichungen Platz gegriffen": Reyscher in dieser Zeitschr. I. S. 40—41. 4) Stat. und Conc. der Stadt Cöln a. a. O.

120

Dr. Deiters:

men sei, daß jener Eine Gesammteigenthümer, jenes nur ideelle Subjeet eine letztwillige Verfügung über seinen Nachlaß errichtet habe. Die consequente Anerkennung dieses Satzes, oder doch, in unmittelbarer Erscheinung, die Anerkennung nur von Gesammtver- fügungen und Ausschließung von Einzelverfügungen, läßt sich in einzelnen, bestimmter ausgeprägten Systemen der ehelichen Güter- gemeinschaft entschieden genug Nachweisen, gewöhnlich entschiedener in dem Falle, wenn die Ehegatten Kinder haben *), was Niemand Wunder nehmen wird, der mit der Entwickerungögeschichte der ehe- lichen Gütergemeinschaft bekannt ist. Doch findet sich auch nicht selten, insbesondere bei kinderloser Ehe, der besonders fest- stehende Satz, daß, trotz jener Grundanschauung über das eheliche Güterrecht, der einzelne Ehegatte auch einseitig, namentlich, über

*) Z. B. bei der chel. Gütergemeinschaft nach Münster. Provinzialrechte (vergl. meine ehel. G.-G. §. 110.), nach dem weithin geltenden Rechte der Stadt Rüden (vergl. Seibertz im arnsberg. Archiv 1. 4. S. 597. §. 13., und über die weite Giltigkeit die folgenden Hefte des Archivs), nach dem Landrcchte von Erbach und Breuberg (vergl. Beck und Lauteren S. 201 ff.), ohne Unterschied beerbter und kinderloser Ehe nach Provinzialrechte von Paderborn und Corvey, Minden und Ravensberg u. s. w. (Vergl. Wigand, Prov.-R. d. Fürstenth. Pa derb. u. Corvey 1. S. 22. 23., II. S. 118 u. 122., Desselben Prov.-R. des Fürst. Minden 1. S. 35.) Scherer, ehel. G.-G., hat für den Fall der beerbten Ehe nicht einmal eine besondere Rubrik bei der „irregulären G.-G." für den Fall, daß , ' -er Ehegatte das Recht hat, Testamente und andere letzte Willensverordnungen zu machen", wie bei kinderloser Ehe 1. §. 80. 81. — Witter maier wird den Beweis für den in seinen Grunds, d. deutsch. Pr.-R. II. S. 915. (5. Ausg.) ausgesprochenen Satz, daß das Recht der Ehegatten, trotz der allg. Gü- tergemeinschaft zu testiren, gemeinrechtlich anzunehmen sei, nicht füh- ren können, falls die einzelnen Ehegatten für sich gemeint sind, wie es doch allen Anschein hat. Ich erlaube mir, eine Bemerkung, die aus der Praxis stammt, von Beck u. Lauteren S. 202. a. a. O. entgegenzustel- len, die keine vereinzelte ist (vergl. z. B. Wigand, Prov.-R. von Pa- derborn a. a.O.): „In der ganzen Lehre von der ehelichen G.-G. gibt es keinen Grundsatz, der in der Natur des Instituts und in der Sitte der hiesigen Gegend so tief begründet, und von den inländischen Gerich- ten, von den frühesten bis auf die neuesten Zeiten, so unbezweifelt aner- kannt worden, und der zugleich-so einflußreich und wichtig ist, als der Grundsatz des obigen Paragraphen", nämlich von Unzulässig- keit einseitiger Verfügungen.

Zur Lehre von letztwilligen Verfügungen u. s. w. 121 sein Eingebrachtes und die halbe Errungenschaft letztwillig verfügen kann als über seinen besondern Nachlaß; namentlich, wenn, auch ohne Disposition der Eheleute, die eheliche Gesammtmasse im Au- genblicke der Auflösung der Ehe in diese Bestandtheile zerfällt, und auf den überlebenden Ehegatten und des verstorbenen gewöhnliche Erben übergeht*). Da nun zwei einseitige Verfügungen auch simultan errichtet werden können, so ist, falls zwei in solcher Gütergemeinschaft le- bende Ehegatten gemeinschaftlich letztwillig verfügen, eine solche Verfügung auf doppelte Weise zu fassen möglich: 1) in der Weise, daß die beiden Ehegatten „mit gesammter Hand" über die Eine Masse haben verfügen wollen, so daß nur Ein letzter Wille vorhanden wäre, wenngleich von zwei physi- schen Personen ausgesprochen; 2) in der Weise, daß sie von der, trotz der Gütergemeinschaft ihnen zustehenden Befugniß einseitiger Verfügung haben Gebrauch machen wollen, so daß zwei Erbschaften, namentlich jedes Einzel- nen Eingebrachtes sammt der halben ehelichen Errungenschaft, und zwei letzte Willen vorhanden wären, wenngleich in Einer Ur- kunde niedergelegt. Es möchte freilich auf den ersten Blick scheinen, daß im voraus- gesetzten Falle die erste Auffassungöweise deswegen unzulässig wäre,

-) In diesem Sinmsskann man wohl mit Daniels: von Testamenten u. s. w. nach kurcöln. Landr., S. 102, sagen: „Die beiden Ehegatten stellen-nur Eine moralische Person vor und keiner darf un- ter den Lebenden darüber einseitig verordnen; aber beim Absterben zeigt sich-ein wichtiger Unterschied. War die Ehe kinderlos, so ist für jeden Ehegatten die Hälfte dieser Güter" (particularrechtlich nämlich) ,,bestimmt. Der Letztlebende darf späterhin" (nach aufgelöster Ehe) „über die seinige" (also, wenn das eventualiter für ihn Bestimmte wirklich das Seinige geworden ist) „nach Willkür verfügen; warum sollte der Vorverstorbene in Hinsicht der" (eventualiter) „seinigen nicht gleiche Rechte genießen?" Es ist aber nicht zu übersehen, daß Daniels hier nicht beabsichtigt, eine einfache logische Folgerung zu ziehen, son- dern eine für sich bestehende ratio für einen Satz auszusprechen, den er für den passenderen hält.— Beispiele der angeführten Besonderheit liefern übrigens, außer den bei Scherer a. a. O. §.81. angeführten, nament- lich das münsterische Provinzialrecht (meine ehel. G.-G. §. 109.) und das von Rüden (Seibertz a. a. O. S. 595. §. 12.).

122

Dr. Deiters:

damit das Recht einseitiger letztwilliger Verfügung in Wider- ipruch kommen könnte. Jndeß, wenn festgehalten wird, daß, wie auch die entstandene Verfügung gefaßt werde, immer die beiden Ehegatten zunächst und unmittelbar als physische Personen sich er- klären, so hebt sich dieser Schein. Wenn nämlich früher eine Ge- sammtverfügung im ersten Sinne gemacht worden war, und später einer der Ehegatten für sich allein, soweit für ihn ein besonderer Nachlaß gedacht wird, verfügt, so muß freilich in der Zulässigkeit einseitiger Verfügung überhaupt auch die Zulässigkeit anerkannt wer- den, eine solche Gesammtverfügung einseitig zu widerrufen, also bestimmter: zu erklären, daß man für seine Person zur Darstellung des Einen Willens nicht Mitwirken, sondern anderweitig verfügen wolle. Dadurch aber, daß eine bestimmte Art der Aufhebung mög- lich ist, verliert die Verfügung selbst ihren Charakter nicht. — War andererseits zuerst von einem der Ehegatten einseitig verfügt, und es ist demnächst eine Gesammtverfügung errichtet worden, so hat der Einzelne eben damit, daß er nun seinen physischen Willen zur Darstellung des Einen juristischen Willens Mitwirken ließ, implicito das zurückzunehmen erklärt, ohne dessen Zurücknahme dieser zweite Art des Willens ein in sich widersprechender wäre. Auch dann also ist keine Collision zwischen Gesammt- und Einzelverfügung vorhanden. Es ist dies deswegen ausgeführt worden, um die Anwendung des weiter zu Entwickelnden auch auf Testamente anzudeuten. Denn bei vertraglich gebundenem Willen kann von der angeführ- ten Collision noch weniger die Rede sein, so daß für den Fall, auf welchen diese Abhandlung zunächst gebaut ist, jenes Bedenken kaum erregt werden wird. Schwierig aber kann im einzelnen Falle die Frage werden: ob denn nun eine Gesammtverfügung im bezeichneten Sinne, oder zwei simultan errichtete Einzelverfügnngen airzunehmen seien. Im Allgemeinen erkennt sich darüber nur dies, daß es auf die Wortfassung und faetischen Umstände ankomme, indem zunächst nur von Interpretation des physischen Willens der einzelnen Ehegatten in dieser Richtung die Rede ist. So würden in dem an die Spitze gestellten Erbvertrage die Worte: „unseres gesammten Nachlas- ses^, der also als Einer bezeichnet erscheint, „in der Art, daß der- selbe nach unserm beiderseitigen Ableben unser gesammtes, nachge- lassenes Vermögen erb- und eigenthümlich enthalten fott", dafür

Zur Lehre von leHtwilligen Verfügungen u. s. w. 123 anzuführen sein, daß die Eheleute, als sie den Vertrag abschlossen, das gesammte Vermögen nur ebenso, wie es bei Lebzeiten der Ge- genstand der Gütergemeinschaft war, als eine einzige Erbschaft sich dachten, wozu mithin ihre Stellung bei letztwilliger Verfügung ge- rade dieselbe, die Gemeinschaft darstellende, sei, wie während des Lebens und der Dauer der Ehe. Und es möchte wohl, da die Ver- fügung immer bei Lebzeiten geschieht, wenn auch ihre Wirksam- keit Todesfall voraussetzt, als Regel anzunehmen sein, daß die Ehegatten sich in solcher Verfügung gerade so handelnd denken, als bei eigentlichen Verfügungen unter Lebendigen, also regelmä- ßig den gemeinsam ausgesprochenen letzten Willen als einen einzi- gen Gesammtwillen fassen. Daß sie dabei genau den juristischen Begriff hatten, der darin liegt, ist selbstredend hier so wenig noth- wendig, als es in andern juristischen Beziehungen verlangt wird. Dieser wird, wenn das Faetische nur gehörig feststeht, von Rechts und Denkens wegen darin gefunden und daraus gefolgert. — Aber möglich bleibt doch immer auch der andere Fall, der sich z. B. unab- weislich darin kundgeben könnte, daß, wenn auch in Einem Instru- mente, jeder Ehegatte bestimmt, z. B. in der Einheit, über sein Eingebrachtes oder dergl. verfügte. Daher erfordert es der Gang der Sache, vondem wir uns in der bisherigen Ausführung keineswegs entfernt haben, unter Vor- aussetzung beider Fälle unsere Frage: wann derTodestag des Erblassers war, der über den Erwerb des Legates entscheidet, zu beantworten. Erstens von dem Falle auögegangen, der, ohne abweichen- den positiven Satz, prineipgemäß, jedenfalls aber die Regel ist: die in Rede stehende Willenserklärung sei nur die Eines Subjeets und beziehe sich sonach ans die gesammte eheliche Gü- termasse als eine einzige Erbschaft: ist zur Beantwortung der Frage, wann der Todestag des Erblassers sei, wann der Erb- fall sich ereignet habe, zuvörderst daran zu erinnern nöthig, wes- sen die Erbschaft, wer der Erblasser sei. Keiner der beiden Ehe- gatten als einzelne physische Personen aufgefaßt, sondern das Eine Gesammtsubjeet, dessen Substrat sie sind. Wie nun bei dem ge- wöhnlichen physischen Individuum der Grund der Erbfolge, wenn wir die Ausdrücke streng nehmen, nicht eigentlich der ist, daß es stirbt, sondern daß es (was ja in der That auch bei Lebzeiten vor-

124

Dr. Deiters:

kommen kann) als Vermögcnssubjec t zu eriftiren auf- hört: so ist dasselbe Verhältniß in Beziehung aus Erbrecht begrün- det, wenn das juristische Subjcrt, bei dem von Tod im eigentlichen Sinne nicht gesprochen wird, juristisch zu eriftiren aufhört. Dies ist ein juristisch nothwendiger Erfolg (iuris publici quod privatorum voluntate immutari nequit), an dem die etwanige falsche Meinung und Absicht der Ehegatten selbst nichts ändern kann; ebensowenig wie irgend ein einzelner Erblasser durch seine Bestimmung: „er wolle nicht gleich bei seinem Tode, sondern erst beim Tode eines Andern beerbt werden", hindern könnte, daß gleich nach seinem eignen Tode Erbfolge eintritt. Wenn also auch im vorliegenden Falle die verfügenden Ehegatten die Vorstellung andeuten, ihr Nach- laß vererbe sich erst beim Tode des letztlebenden von ihnen, so folgt die juristische Richtigkeit und Zulässigkeit daraus nicht J). Das Aufhören des Gesammtsubjeets, was hier als Erblasser zu betrachten ist, erscheint nach Außen unmittelbar als Aufhören der Gütergemeinschaft, oder fällt damit zusammen. Es muß also zunächst unterschieden werden, ob dieselbe mit der Auflösung der Ehe durch Tod aushört, oder wirklich fortgesetzte Güterge- meinschaft bei einem fraglichen Systeme der ehelichen G.-G. Rechtens ist, und zwar so, daß dieses durch die Verfügung der Ehegatten nicht geändert wird oder nicht hat ge- ändert werden sollen. Wäre das Letztere, und zwar in der Weise, daß nicht etwa mit dem Tode eine neue Gütergemeinschaft unmittelbar begänne, son- dern wirklich die bisherige, nur daß die Substrate der bisherigen Gesammtperson eine Modification (durch sogenannte Repräsenta- tion) erlitten, fortdauerte: so hinge der Erfolg von so vielen denkbaren Einzelnheiten ab, Verrückung des Wittwcnstuhles, Ab- schichtung u. s. w., daß darüber^ hier in dad Genauere nicht wohl eiugegangen werden kann, zumal bei kinderloser Ehe dieser Fall nicht verkommt-), und, sofern wir ihn fingiren, die Entscheidungen

1) Mit Recht nennen daher die Praktiker das, was dem überlebenden Ehegatten zufällt, auch bei der ehelichen G.-G. Erbtheil, portio sia- tuiaria: Daniels a. a. O. S. 10t. Neuß, thel. G.-G. II. §.23, der freilich, mit Unrecht und inkonsequent, die Nichtigkeit dieser von ihm selbst erwähnten Bezcichnungsweise bestreitet. 2) Wohl überhaupt in der bezeichn eten Art niemals. Auch wenr» in

Zur Lehre von letztwilligen Verfügungen u. s. w. 123 in den einzelnen denkbaren Fällen sich leicht ans dem weiter bestim- men, waS für den andern Fall zu entwickeln ist. Nur das mag nicht unbemerkt bleiben, daß für den Fall fortgesetzter G.-G. mindestens der Tod des überlebenden Ehegatten immer die Beendigung dersel- ben mit sich bringt, hier also der juristische Erfolg mit der Vorstel- lung der verfügenden Ehegatten, daß der Erbfall sich erst im Augen- blicke des Todes des letztlebenden ereigne, in dieser Art zusammen- träfe, woraus sich denn ergäbe, daß der Legatar den Augenblick der Erwerbung des Legates nicht erlebt, dasselbe also auf seine Erben nicht übertragen habe. Als Regel betrachten wir sonach, daß die Gütergemeinschaft mit der Ehe selbst, also schon mit dem Tode des erstverstor- benen Ehegatten aufhört. Dann ist also damit die bisherige gemeine Gütermasse Erbschaft geworden, wie immer sie sich nach Gesetz oder letztwilliger Verfügung Verfällen mag; wenn auch na- mentlich der überlebende Ehegatte in Besitz, Genuß und Verwal- tung der ganzen bisherigen Masse bleibt. Dabei entsteht nun im vorliegenden Falle noch ein Bedenken, was vor der weitern Entwickelung gehoben werden muß. Der Vertragöerbe soll, nach ausdrücklicher Erklärung der erb- vertraglichen Verfügung, die Vermögensmaffe erst nach dem Tode des letztlebenden Ehegatten erb- und eigenthümlich erhalten; und nur er, nicht der letztlebende Ehegatte, das Legat zahlen. Die Auf- gabe ist also zunächst, den Inhalt dieser Willenserklärung mit der juristischen Nothwendigkeit unmittelbarer Beerbung und der Unzu- lässigkeit einer Beerbung ex die in Einklang zu bringen. Das Interesse der Ehegatten besteht augenscheinlich darin, daß der Ueberlebende die gesammte Gütermasse habe und genieße, als sei noch von Erbfolge auf den Vertragserben gar nicht die Rede; daß

einem Güterrechtssysteme fortgesetzte Gütergemeinschaft unmittel- bar von Rechts wegen eintritt (z. B. nach der Lippeschen Verordnung von 1786, namentlich §. 18), wird, wenn letztwillige Verfügung erfolgt, diese Fortsetzung wohl unverkennlich dadurch ausgeschlossen, so daß im Grunde dann solcher Verfügung ein, sonach vom Particularrechte aner- kannter, doppelter Charakter innewohnt: Aufhebung des bisherigen Ge- sammtsubjects und Bestimmung der Succession. Nur, um nicht zu über- gehen, worauf der folgerechte Gedankengang leitete, ist des Falles mit gedacht worden.

126

Dr. Deiters:

aber mit jenes Tode dieser eintrete. Darauf ist also eigentlich ihr Wille zu beziehen, so daß sie, hätten sie genaue Vorstellung von der juristischen Form, worin diese ihre Jntension allein zu erreichen mög- lich ist, gehabt, sie auch ihren Willen in diese Form gekleidet haben würden. Es ist also als mit ihrem Willen übereinstimmend zu be- trachten, wenn seinem Inhalte diese Form juristisch nntergelcgt wird. Dieser Inhalt ist aber ganz vorhanden, wenn angenommen wird, der Ueberlebende sei üeres institutus, der Vertragserbe aber erhalte die ganze Erbschaft als Universalfideieommiß, und zwar eins quod supererit,. Es ist dadurch dem Privatwillen und dem positi- ven Rechte auf gleiche Weise Genüge geschehen. Auch dem römi- schen Rechte sind bekanntlich solche stillschweigende, durch Willens- interpretation ermittelte Fideicommisse nicht fremd; und selbst die Beschränkungen, welche nach römischem Rechte für emm solchen Universalfidueiar und -Fideieommissar eintreten (Quarta Trebellia- nica; Sicherung des Viertheils beim üdeicornrnissurn eius quod su- pererit), im vorliegenden Falle aber der Jntension der Ehegatten, sowohl daß der Ueberlebende die Masse ganz frei habe, als daß der Vertrags- (Fideieommissar) Erbe die Erbschaft ohne Abzug erhalte, zu widersprechen scheinen möchten, heben sich hier durch den Cha- rakter des Vertrages, wodurch der Ueberlebende sowohl, als der ernannte Erbe als den ihnen dadurch erwachsenden Rechten entsa- gend sich darstellen. Daß diese Auslegung dem Geiste unseres praktischen Rechts entsprechend sei, daß wir also sagen können, live jure utimur, da- für mag die ausdrückliche Sanetion eines neueren Gesetzbuchs zum Belege dienen, welches darauf auöging, auf Grund des bisheri- gen Rechts möglichst das in der Natur der Sache Liegende be- stimmt festzusetzen, des allgemeinen preußischen Land- rechts. Ihm ist der Satz: nemo pro parle testatus, pro parte intestatus decedere potest, fremd; nicht aber die Nothwendigkcit der Beerbung gleich in dem Augenblicke, wo der Erblasser zu eri- stiren aufhört. Diesemnach bestimmt es in I. 12, §. 259—260: „Ist Jemand nur von einer gewissen Zeit an, oder nur bis zu einer gewissen Zeit zum Erben eingesetzt worden, so wird dergleichen Verordnung als eine fideieommissarische Substitu tion betrachtet."

Zur Lehre von lehtwilligen Verfügungen u. s. w. 127 „Im ersten Falle ist der Testaments-, sowie im letzten der ge- setzliche Erbe für substituirt zu achten." Darin ist zwar unser Fall nicht in termini enthalten, aber der Sache nach mit eingeschlossen. Denkbar wohl, aber weniger dem Inhalte des Willens der Erklärenden entsprechend, scheint eine andere Auffassungsweise, wo- nach der überlebende Ehegatte nur als Leibzüchter, freilich mit un- beschränkter Administration und Verfügung, der Vertragserbe also als Erbe von Anfang an zu betrachten wäre, beschwert zuerst mit dieser dem Ueberlebenden zu lassenden Leibzucht, und dann, nach Beendigung dieser Leibzucht, mit Auszahlung des Legates. Vor- zuziehen möchte diese Erklärung dann sein, wenn so die Stellung des Letztlebenden unmittelbar von Rechts wegen wäre, indem dann den verfügenden Ehegatten die Vorstellung natürlich scheint, daß es bis zum Tode des Letztlebenden so bleiben solle, als sei gar keine letztwillige Verfügung vorhanden. In Beziehung auf die Frage, auf deren Lösung alle diese Er- örterungen abzwecken, führen beide Willensinterpretationen zum sel- ben Resultate. Für die letzte braucht kaum besonders gesagt zu werden, daß auf den Tod der Wittwe rücksichtlich der Erwerbung des Legats nichts ankomme. Aber wenn auch von der Voraus- setzung ausgegangen wird, dem Vertragserben als fideieommissari- schem sei das fragliche Legat auferlegt, ändert das, wie bereits oben erwähnt worden ist, nichts an dem Satze, daß das Legat als mit dem Todestage des Erblassers erworben zu betrachten sei. Da die- ser nun, wie dargelegt, der Tag der mit Beendigung der Ehe auf- gehobenen Gütergemeinschaft, der Todestag des zuerst verstorbenen Ehemannes ist, so folgt, daß der diesen überlebende Legatar das Legat bereits erworben hatte. Wird also der Erbvertrag als Gesammtverfügung aufgefaßt und die gesammten Güter als nur Eine Gesammterbschaft, so be- antwortet sich die vornan gestellte Frage ganz zu Gunsten der Er- ben des Legatars: der Vertragöerbe muß ihnen das ih- rem Vater ausgesetzte Legat berichtigen. Die Schwie- rigkeit bezog sich hier auf den Todestag des Erblassers. Auf eine andere Seite wendet sie sich, wenn Zweitens die Voraussetzung zu Grunde gelegt wird, daß jeder einzelne Ehegatte über einen, ihm individuell angehörigen

128

Dr. Deiters:

Nachlaß, beide also gemeinschaftlich über zwei Nachlasse in dem Erb- vertrage verfügt haben. Ans dem Bisherigen ergibt sich schon ohne Weiteres, daß dann für jeden Ehegatten sein Todestag der Tag der für seinen Nachlaß eröffncten Erbfolge sei; daß mithin der Vertragserbe in Beziehung auf den zuerst verstorbenen Ehemann, dessen Nachlaß bis zu ihrem Tode die Wittwe ganz frei in ihren Händen haben soll, entweder als Fideieommissarerbe, oder, was unwahrscheinlicher, als mit dem Legat der Leibzucht für die Wittwe beschwerter unmittelbarer Erbe zu betrachten ist; dagegen als un- mittelbar eingesetztem Erben der Wittwe selbst ihm die eigene Erb- schaft dieser erst mit ihrem Tode anfällt; und daß jedenfalls Le- gate, welche die Erbschaft des Mannes betreffen, schon mit sei- nem Tode; Legate dagegen, welche als von der Frau ihren Erben auferlegt zu betrachten sind, erst mit ihrem Tode erworben sind. Wäre also das fragliche Legat aus dem ersten Gesichtspunkte, als Legat vom Manne, zu betrachten, so hätten die Erben des vor der Auszahlung (die sich durch den Tod der Wittwe bestimmte) ver- storbenen Legatars dasselbe nichts deftoweniger vom Vertragserben zu fordern; dagegen, von der andern Annahme aus, also als Le- gat der Wittwe, die Sache angesehen, wäre der Legatar vor der Erblasserin gestorben, mithin das Legat ausgefallen und aus des Legatars Erben nicht übertragen. An die Stelle der Frage, die zu den bisherigen Betrachtun- gen führte, tritt also die: als von wem und aus wessen Nachlasse vermacht ist das fragliche Legat an,;usehen? Daß es sich hier bloß um Willensauslegung handle, ist klar. Juristisch ungiltig würde der Wille sein, der einem Andern für des- sen Nachlaß einen Erben oder Legatar ernennte, ohne daß sich dies indirect aus den Nachlaß des Erklärenden bezöge. Da nun mit den klarsten Worten beide Ehegatten, und nicht etwa vertraglich, und deswegen unter Miterklärung des Andern, Einer von ihnen, das Legat bestimmen, so sind, anstatt des scheinbar einen Legats, in der That zwei Legate vorhanden; gerade so wie anstatt der schein- bar Einen letztwilligen Verfügung in der That zwei vorhanden sind. Nichts ist aber dennoch klarer, als daß die Absicht nicht dahin ging, daß der Legatar —■ vorausgesetzt, daß er den Anfall er- lebte — zweimal die tausend Thaler erhalten sollte, sondern nur ein- mal und zwar im Augenblicke des Todes des letztlebenden Ehegatten.

Zur Lehre von letztwilligen Verfügungen u. s. w. 129 Dies in Einklang zu bringen, bietet sich bei einigem Nachdenken die Möglichkeit einer dreifachen Auslegung: a) Jedes der beiden Legate sei unter der Bedingung hinterlas- sen, salls der Versügende der Letztlebende sei. Dann wäre also das Legat des Mannes hinfällig geworden durch seinen frühern Tod; es bestand nur noch das Legat der Frau. Dessen An- fall aber hätte der Legatar nicht erlebt, seine Erben sonach das Legat gar nicht zu fordern, — ein Resultat, direet entgegengesetzt dem, was bei der ersten Auffassungsweise des Erbvertrages sich erge- ben hat. b) Jedes der beiden Legate sei tmtcr der Bedingung hinterlas- sen, daß nicht schon aus dem Nachlasse des andern Ehegatten dem Legatar die gleiche Summe möchte zugefallen sein, also gerade für den umgekehrten Fall, daß der Verfügende zuerst verster- ben möchte. Dann hätte der Legatar den Anfall der vollen tau- send Thaler vom Manne erlebt und die Forderung auf seine Erben übertragen, wenngleich sie dieselbe erst nach dem Tode der letzleben- den Wittwe einziehen könnten, während das Legat von der Wittwe durch eine Art con6iir8ii8 causarum lucrativarum aussiele. c) Jeder der beiden Erblasier habe nur theilweise, also zur Hälfte, das Legat vermacht. Dann hätte der Legatar den Anfall der fünfhundert Thaler vom erstverstorbenen Manne erlebt und auf seine Erben übertragen, wogegen das Legat der andern fünfhundert ausgefallen wäre, da er vor der Erblasierin gestorben ist. Die beiden ersten Arten der Auslegung setzen bei den Ehegat- ten die Vorstellung voraus, daß der Vertragserbe nur als Erbe des Einen von ihnen das ganze Legat zahlen, das Legat nur aus einer der beiden Verlassenschaften hinausgehen sollte. Das aber ist wohl unzweifelhaft, daß sie, über die Verhältnisse im Einzelnen sich nicht völlig klar, von dieser Vorstellung nicht ausgingen, sondern den Erben als Erben beider Massen mit dem Legate beschwert, also das Legat als auf beiden Massen zugleich ruhend, die Summe als aus beiden Erbschaften zusammen hinausgehend dachten. Setzt man nun zur leichtern Veranschaulichung der Sache, daß, statt des einen, zwei Physisch verschiedene Erben, jeder für eine der beiden Erbschaften ernannt seien: so hatten die beider! Ehegatten, falls sie sich dieser Trennung bewußt waren, gewiß nicht die Vorstellung und den Willen, nur der eine Erbe solle das ganze Legat bezahlen, son- Zeitschrift f. b, deutsche Recht. 2 Bd. ()

130

Dr. Deiters:

dem beide zusammen. Das aber schließt die Vorstellung der Thei- lung in sich, wie sie ja auch im Zwcifelsfalle überhaupt bei einer Obligation Mehrerer auf eine, nur einmal zu zahlende Summe ge- meinrechtlich anzunehmen ist *), und namentlich, wenn derselbe Te- stator mehrere seiner Erben mit Einem Legat beschwert ^). Also würde von dem dritten der genannten Auslegungsversuche auszugehen sein, wonach der Erbe fünfhundert Thaler als Erbe des Mannes, andere fünfhundert als Erbe der Wittwe zu leisten hat, mithin die Erben des nach dem Manne, aber vor der Wittwe verstorbenen Legatars nur fünfhundert von ihm zu fordern haben, sonach hier das Resultat sich zur Hälfte ungün- stiger stellte, als bei Annahme Einer Gesammtverfügung. Doch soll damit nicht behauptet sein, daß in allen ähnlichen Fallen so entschieden werden müsse. Die Umstände, so wie die Aus- drücke in den Verfügungen können auch auf die beiden andern Aus- legungen führen. Es kommt gerade hier die freie Auslegungsregel zur Anwendung: secundum id quod credibile est cogitatum cre- dendum est1 2 3). Diese Ausführung hat nun die Lösung der Frage unter der zweiten Hauptvoraussetzung schon vorbereitet oder eigentlich schon mitgeliefert. Bisher ist nämlich die gestellte Frage unter Annahme einer so- genannten communio in solidum behandelt worden. II. Setzen wir nun den andern Charakter der ehelichen Güter- gemeinschaft voraus, der jedenfalls auch vorkommt, eine communio zu ideellen Theilen, Miteigenthum als entgegengesetzt dem Gesammteigenthum: so ist der Theil, der dem einzelnen Ehe- gatten bei Lebzeiten an der Gesammtmasse zusteht, von selbst sein Nachlaß von Todes wegen, und das Recht einseitiger letztwilli- ger Verfügung von dieser Seite nicht beschränkter, als bei jedem An- dern, dessen Vermögen zufällig mit dem eines Andern eine in natura ungetrennte Masse bildet. Von einer Gesammtverfügung, im oben angenommenen Sinne, kann gar nicht die Rede sein, weil nicht von einem Gesammtgute, von einem Gesammtfubjeet, von

1) Vergl. L. 11. §. 1. 2. D. De duobus reis (45. 2 ) 2) Vergl. L. 54. §. 3. D. De leg. I. (30.). 3) L. 24 D. De rebus dubiis (34. 5.).

Zur Lehre von lchtwilligen Verfügungen u. s. w. 131 Einem Willen überhaupt. Die-gemeinsam errichtete Verfü- gung enthält mithin juristisch immer zwei, auf verschiedene Erbschaf- ten sich beziehende, die nur äußerlich verbunden sind. Die Be- stimmung des Todestages des Erblassers oder der Erblasser ist also hier physisch gegeben; die Schwierigkeit beschränkt sich auf die Frage: von wem und ans wessen Nachlaß das Legat auferlegt sei. Kurz, der ganze Unterschied dieses und des unter „Zweitens" bei ,,I." betrachteten Falles besteht darin, daß hierdurch das Prin- zip der Gütergemeinschaft gegeben ist, was dort nur kraft beson- derer Begründung angenommen werden konnte. Denn daß dort bestimmter das Eingebrachte und die halbe Errungenschaft als Nach- laß des Einzelnen bezeichnet wurde, hat auf die Entscheidung keinen Einfluß gehabt, und ist auch keineswegs immer das Geltende, viel- mehr kommt auch bei der oommum'o in solidem nicht selten vor, daß die Einzelnen über eine Quote des Ganzen verfügen könnenU. Die Entscheidung der an der Spitze dieser Abhandlung ausgestellten Frage muß sonach die schon dargelcgte sein, daß im Zweifels- falle die Hälfte des Legats vom Legatar als erwor- ben an zu sehen ist. Diese, nicht aus der Luft gegriffene, sondern auf concret her- vorgetretenes praktisches Bedürfniß gebaute, und daher auch mög- lichst in dessen Schranken gehaltene Abhandlung veranschaulicht ei- nerseits, wie viel der Doetrin bei derartigen, der neuern deutschen Rechtsbildung ungehörigen Stoffen noch zu thun übrig bleibt1 2), andererseits aber gewährt sie wohl beruhigende Ueberzeugung, daß dasjenige Princip der ehelichen Gütergemeinschaft, was erst in neue- ster Zeit entschiedener ausgesprochen ist, aber immer noch von Man-

1) Z. B. nach dem Rechte der Stadt Rüden (Selbertz a. a. O.), nach dem kure ö ln. Rechte, gemäß der Meinung von Daniels a. a. O. S. 102. 2) ,,Den einzigen begründeten Einwand gegen die G.-G., wie sie gewöhn- lich und zum Theil auch in unserer Gegend" (Erbach und Breuberg) „ist, konnte man hernehmen von dem Mangel an hinlänglicher Bestimmtheit, Ausführlichkeit und allgemeiner Kenntnis dieser Rechtslehre; zumal sobald cs auf einzelne, feinere schwierige Fälle ankommt.-Allein dieser Vorwurf trifft entfernt nicht die Sache, das Rechtsinftitut selbst, sondern nur die bisherige, unvollkommene Form seines Daseins; und es ist der Wunsch der gegenwärtigen Abhandlung und ihrer öffentlichen Bekanntma- chung, diesem Mangel, so viel es möglich ist, abzuhelsen." Beck u. Lau- teren a. a. O. S. 171.

152 Zur Lehre von leßtwilligen Verfügungen u. s. w. chen mit unbestimmt angedeuteter Bedenklichkeit angesehen wird, in der praktischen Durchführung sich keineswegs so spröde zeigt, als man wohl glauben machen möchte*), vorausgesetzt nur, daß man Consequenzen als solche, wenn keine positive Gegenentscheidnng vor- liegt, anzuerkennen und festzuhalten nicht Scheu trägt, und nicht lie- ber über verkehrten Einfluß des römisch en Rechts klagt, als, die- sen Einfluß als Thatsache anerkennend, ein haltbares Ganze zu ge- winnen sucht. Daher zweifelt der Verfasser nicht an dem Interesse der hier an- geregten Fragen an sich; hofft vielmehr seiner Ausführung dadurch Nachsicht zu gewinnen.

*) Wenn Herr Geheimerath Mittermaier noch in der 5ten Aufl. seiner Grunds. U. §. 399 sagt: „die Meinung, nach welcher bei der allgem. G.-G. die mystische oder juristische Person', in welcher beide Ehegatten vereinigt wären, die Eigenthümerin des Gesammtvermögens sei, hat keine deutsch-rechtliche Quelle für sich, läßt sich aus allgemeinen Gründen nicht vertheidigen, und führt zu einer Reihe irriger Folgerungen" : so scheint dabei die eigenthümliche Stellung der deutsch-rechtlichen Quellen in dieser Lehre (vgl. S. 131, Note S) und daß, die Folgerungen zu entwickeln, zum Theil noch Aufgabe der Doctrin ist, übersehen; und wenn auch vielleicht von einem Lehrbuche nicht erwartet werden durfte, daß etwas aus dieser „Reihe irriger Folgerungen" wäre angedeutet worden, so läßt sich doch nicht billigen, daß durch die Worte in Note 7: „der Ansicht von Hasse" (nämlich der angedeuteten) „scheint Deiters zugethan in der angeführ- ten Schrift" der Schein begründet wird, als habe ich nicht versucht, in meiner Schrift den Beweis zu führen, daß jenes Princkp wenigstens die dort in Betracht kommende „deutsch-rechtliche Quelle" für sich habe und von jenem Principe aus ein System vorzulegen.

Die Lehre von dem Spiel, aus dem deutschen Rechte neu begründet Von Wilda

Die Lehre von dem Spiel aus dem deutschen Rechte neu begründet. Von Wild«.

Vorwort. Die Rechtsgrundsätze über das Spiel und die Wette haben, abgesehen von ihrer unmittelbaren Beziehung, in neuerer Zeit noch ein besonderes Interesse erhalten durch die vielbesprochene, aber wie mir scheint noch nicht zum Abschluß gekommene Frage: über die An- wendbarkeit derselben auf gewisse Arten des Verkehrs mit Staats- papieren, namentlich das sogenannte Differenzgeschäft. Da die Be- antwortung derselben eine Feststellung des Begriffes von Spiel und Wette und der in Betreff beider bei uns geltenden Rechtsgrundsätze erfordert, bin ich dadurch auf eine weitere Erforschung dessen, was unsere vaterländischen Rechtsquellen älterer und neuerer Zeit darüber bestimmen, hingeleitet worden. Mir selbst unerwartet hat sich aber hier ein fast unbetretenes in völliger Uncultur liegendes Feld eröffnet, wie es noch oftmals denen begegnen wird, die in den Reichthum unserer deutschen Rechtsquellen, in die Tiefe des deutschen Rechtslebens mit freudigem Ernst einzudringen suchen. — Es war bis jetzt die allge- mein geltende Ansicht, daß das, was bei uns über das Spiel und die Wette Rechtens ist, seine Grundlage in dem römischen Rechte habe, welches durch deutsche Rechtssitte und Gesetze nur hie und da etwas modificirt worden sei. So lehren übereinstimmend mit den Lehrern des Civilrechts jetzt fast alle unsere Germanisten; ja es hat die Meinung älterer Juristen, daß durch die Verbreitung des römi-

134

Wilda:

schen Rechtes, die bis dahin herrschende Ansicht über das Spiel eine gänzliche Umkehr erlitten habe, nnr einen beschränkten, nicht auf fester Grundlage beruhenden Widerspruch erfahren. Durch die Dar- legung einer bisher unbeachtet gebliebenen Mannigfaltigkeit von Rechtsbestimmungen in ältcrn und neuern deutschen Rechtsquellen, soll nun aber gezeigt werden, wie sich in Deutschland, unabhängig vom römischen Recht, ein Inbegriff in sich zusammenhängender Rechtsgrundsätze über den bezeichncten Gegenstand entwickelt hat, die das römische Recht bei seiner Verbreitung fertig und in dem Rechtsbewußtsein gewurzelt vorfand, in welchem sie sich dann, ih- ren Hauptbestandtheilen nach, bis ans die Gegenwart behauptet ha- ben. Es beruhen dieselben auf einer ähnlichen Grundansicht als die ist, welche die römische Gesetzgebung geleitet hat. Gerade diese Aehnlichkeit aber hat den Ursprung der bei uns geltenden Rechts- grundsätze um so mehr und leichter verkennen lassen. Die richtige Auffassung der Sache ist aber mit Nichten etwa blos von einem ge- schichtlichen Interesse, wie man vielleicht, ehe die eigentlichen Re- sultate sich hervorgestellt haben, wähnen könnte. Indem man glaubte, sich bei dieser Lehre auf den Boden des römischen Rechtes stellen zu müssen, haben sich Zweifel, Widersprüche gezeigt, deren Grund man entweder in einer abweichenden Praxis und in der Partieular- Gesetzgebung gesucht, oder deren man sich durch eine aus deutschem Rechtsbewußtsein hervorgegangene Auffassung und Deutung der rö- mischen Rechtsgrundsätze, ohne sich über dieses Verfahren selbst klar zu sein, entledigt hat. Jene angeblichen Abweichungen, Modifiea- tionen des römischen Rechts in seiner heutigen Anwendung haben aber eine Grundlage, die älter als die Herrschaft jenes Rechtes selbst ist, indem sie Bestandtheile der deutsch-rechtlichen Lehre von Spiel und Wette sind, die es sich mußte gefallen lassen, in einem fremden Gewände, als eine fremde Einwanderin im eignen Va- terlande betrachtet zu werden. Es bedarf aber keiner weitern Aus- führung, daß bei einer solchen Lage der Dinge die wissenschaftliche Wiederherstellung der deutsch-rechtlichen Lehre von Spiel und Wette — die im Leben ihre Herrschaft eigentlich nie verloren hat, wenn die- selbe oft auch aus Mißverständniß verkümmert worden ist — erst eine richtige Erkenntniß der wahren Bedeutung und des innern Zusam- menhanges der Rechtssätze, und somit einen gesicherten Standpunkt für die Rechtsanwendung gewähren kann. Wenn aber der Versuch,

Die Lehre von dem Spiel u. s. w.

133

die Grundsätze über Spiel und Wette, wie sie in unserem Rechtsbe- wußtseinbegründet sind und in den neuern Gesetzbüchern großentheilS Anerkennung gefunden haben, aus deutschen Wurzeln herzuleiten, nicht als ganz mißlungen erscheinen sollte, so dürfte damit ein neuer Beleg erbracht sein, wie der Sieg des römischen Rechtes über das deutsche oftmals mehr ein vermeintlicher als ein wirklicher gewesen ist, indem dieses durch die Zähigkeit seines Widerstandes, seinen Besitz wenn auch unter fremdem Namen zu behaupten gewußt hat, bis es in günstigerer Zeit frei und offen hervortretend die volle Wiederanerkennung seines Eigenthums würde fordern könrren. Diese Anerkennung wird aber jetzt schon dem deut- schen Recht nicht etwa nur von denen zu Theil, welche der Erfor- schung und Bewahrung desselben vorzugsweise sich gewidmet haben, und denen man daher eine einseitige Vorliebe für dasselbe zuschreiben könnte, sondern es sind in neuerer Zeit auch Männer, welche mit der Ergründung des römischen Rechtes in seiner volksthümlichen Gestalt zugleich das Streben nach Erkenntniß seines Verhältnisses zur Gegenwart sich zur Aufgabe gestellt haben, zu gleichem Ergebniß gelangt. Eö mag hier zunächst nur auf Witte' s auch in dieser Hinsicht besonders beachtenswerthe Bearbeitung des preuß. Jntestat- erbrechts (Lpz. 1838) verwiesen werden, worin der Verf. als einen leitenden Gedanken aufgestellt, und dessen überraschende Wahrheit in zahlreicher Anwendung dargethan hat, daß sich mehr, als man gemeinlich annimmt, von deutschen Rechtsansichten selbst da erhalten hat, wo wir glauben, daß der Sieg des römischen am entschiedensten gewesen ist, indem die Begründer unserer römischen Rechtswissenschaft von den Gloffatoren all, durch ihr germanisches Rechtsbewußtsein bei der Auffassung des römischen Rechtes geleitet worden sind und so die Anwendbarkeit desselben auf unsere Lebensverhältnisse vermittelt haben: „Was wir Entstellungen, was wir Mißverständnisse des römischen Rechts zu nerrnen gewohnt sind, das ist in den meisten Fällen nichts Anderes, als ein richtiges, wenngleich unbewußtes Verständniß dessen, waö, im Gegensatz der antiken römischen Rechtsansicht, die einheimische Sitte, das deutsche Rechts- und Volksleben erfordert." Daraus ergibt sich aber die Verkehrtheit des Strebenö, das heutige römische Recht von solchen sogenannten Mißverständnissen reinigen und, ge- stützt auf bessere historische Erkenntniß, neue Hilfsmittel u. s. w.,

136

Wilda:

es in seiner reinen Gestalt wieder erwecken zu wollen. Durch sol- che, keineswegs vereinzelt stehende Aeußerung, ist gewiß keine ge- ringe Bürgschaft dafür gegeben, daß es die Wahrheit der Sache ist, die alle diejenigen ergreift, welche auf einem freien Standpunkt ge- schichtlicher Forschung stehen. Es ergibt sich daraus zugleich die freudige Wahrnehmung, wie eine Reaction gegen die einseitig - hi- storische Richtung eingetreten ist, wie die Juristen, von verschiede- nen Punkten ausgehend, einem Ziele entgegenstreben, und an der Begründung einer echt vaterländischen Rechtswissenschaft mit gemein- samen Kräften zu arbeiten begonnen haben. Als den Gegenstand, woran es hier sich darstellen sollte, daß ein solches Streben nicht unfruchtbar ist, habe ich die Lehre von Spiel und Wette bezeichnet, die, um dann von derselben auch eine Anwendung auf ein der neuen Zeit angehöriges Verkehrsverhältniß machen zu können, erläutert werden sollte. Die Aufgabe, die ich mir dabei gestellt habe, oder die sich mir vielmehr aufgedrängt hat: zu zeigen, daß die bei uns herrschenden Grundsätze ihrem Wesen nach dem deutschen, nicht dem römischen Recht angehören, erfordert aber eine ausführlichere und zahlreichere Darlegung von Beweisen aus den Rechtsquellen, die, wenn auch bekannt und zugänglich, doch nicht Jedem sogleich zur Hand sein möchten, und die gerade in ihrer Nebeneinanderstellung dazu dienen, den Gang der Rechtsentwicklung überzeugend darzuthun; weil aber dadurch die Arbeit die Grenze überschritten hat, die für die Mittheilung in diesem Hefte eingehal- ten werden mußte, so gebe ich hier, als eine für sich bestehende Ab- handlung, eine Erörterung der über das Spiel bei uns geltenden Rechtsansichten und Grundsätze, welche den umfassendsten, die Grundlage gebenden Theil der ganzen im innem Zusammenhang stehenden Arbeit ausmacht, und werde in einem nächstfolgenden Aufsatz das Berhältniß von der Wette zum Spiel, nach römischer und deutscher Rechtöansicht zu entwickeln und dann die Beantwor- tung der Frage, die zu dieser Arbeit wenigstens die erste Veranlas- sung gegeben hat, zu gewinnen suchen.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w.

137

A. Das Spiel in feinem Verhältnis zur Gesetzgebnng überhaupt. Das Spiel ist bei den Römern, wie bei den Deutschen der Ge- genstand einer besonders thätigen und eingreifenden Gesetzgebung geworden; die Pandekten weisen auf eine Reibe Senatsbeschlüsse, Bestimmungen im prätorischen Ediete hin, und Justinian hat in be- sondern Constitutionen eine Art Revision der bis dabin geltenden Rechtsgrundsätze vorgenommen; der Inhalt der deutschen Rechts- quellen soll in dieser Abhandlung dargelegt werden. Durch die rö- mische, wie deutsche Gesetzgebung ist die nach unseren Rechts- und Staatsbegriffen einem jeden freien Manne zustehende Befugniß seine Beschäftigung im Einzelnen wie im Ganzen zu bestimmen, über Zeit, Kräfte, Vermögen in der Regel frei zu verfügen, sich gegen Andere rechtskräftig verbindlich zu machen, in Beziehung auf das Spiel mannigfach beschränkt worden. Man hat bei diesen Beschrän- kungen aber entweder nur gewisse Arten von Spielen vor Augen ge- habt, oder es haben diese doch die nächste Veranlassung selbst da ge- geben, wo man weiter gegangen ist. Es sind dieses aber diejenigen Spiele, die in gewinnsüchtiger Absicht betrieben werden. Es gehört dieses aber keineswegs zum Wesen des Spieles überhaupt, selbst nicht derjenigen Spiele, deren regelmäßige Einrichtung es mit sich bringt, daß ein Gewinn und Verlust, welcher sich nach dem stillschweigend oder ausdrücklich eingegangenen Spielvertrag richtet, dabei stattfindet. Der eigentliche, im Begriff des Spieles begrün- dete Zweck, worauf auch der allgemeine Gebrauch des Wortes zu- rückweist, ist Unterhaltung, Verkürzung der Zeit. Das Spiel ge- hört vorzugsweise dem Kindesalter an, wo das Leben nur noch Lust und Genuß ist, es dient aber auch zur Zerstreuung, Erholung für diejenigen, welchen der Ernst des Lebens mit seinen Arbeiten, Mü- hen unv Sorgen schon nahe getreten ist. Es verbindet sich damit die Vorstellung einer Beschäftigung ohne Anstrengung, daher das, was Jemandem leicht wird, und auch wohl die Ausübung einer Kunst, weil dieUebung hier Fertigkeit und Leichtigkeit erzeugt hat,— besonders wenn sie erheiternd wirkt (wie die Tonkunst), — Spiel ge- nannt wird. Spiel und Arbeit werden einander entgegengesetzt, und während diese die Grundlage und das Band der bürgerlichen Gesell- jchaft ausmacht, ist das Spiel in volkswirthschaftlicher Beziehung

138

Wilda:

eine Beschäftigung ohne eigentliche Hervorbringung, ohne uhiccic Frncht und Ergebnis). Es hat aber das Alterthnm das Spiel — wie eine vernünftige Leitung deffelben bei uns auch ein Mittel zur Kindererziehung ist — zum Zweck der staatsbürgerlichen Erziehung gebraucht; so sind die sogenannten Wettspiele ein besonderer Gegen- stand der gesetzgeberischen Aufmerksamkeit und Pflege geworden. Spiele der Art, sic mögen öffentlich oder als Privatübung stattfinden, werden auch, wenn dem Sieger ein ausgesetzterPreis, möge er in ei- nem bloßen Siegeszeichen oder auch in Geld oder Geldeswerth beste- ben, zuerkannt wird, dadurch Nicht zu Gewinnspielen. Ein Gleiches ist aber auch der Fall, wenn das Spiel nicht eigentlich in einer Dar- legung überlegener Körper- und Geisteskräfte besteht, aber die Mit- spieler sich es doch in irgend einer Weise znvorzuthnn suchen, eine Art Kampf und Sieg stattffndct, der bald durch irgend eine Fertig- keit, bald durch Gunst des Glückes oder wohl durch Beides zu- gleich herbeigeführt wird, so lange der eigentliche Zweck hier die Un- terhaltung bleibt, der Gewinn dabei, wenn er auch in Geld besteht, nur als das Secundare in Betracht kommt. Wenn aber der Preis des Sieges, der Gewinn seines Werthes wegen Gegenstand des Wetteifers wird, wenn er es ist, der zum Spiele hinzieht, so ändert sich der Charakter des Spieles, das Wett- oder Unterhaltungsspiel wird zum Gewinn- und nothwendig auch znm Wagespiel, weil da, wo viel gewonnen werden soll, auch in irgend einer entsprechen- den Weise eingesetzt und möglicher Verlust erwartet werden muß. Man könnte selbst sagen, daß es damit (wiewohl man oft gerade au diese letzte Gattung bei dem Worte Spiel vorzugsweise zu denken pflegt) seinen Charakter als Spiel überhaupt aufgibt; es ver- schwindet, wo die gewinnsüchtige Absicht hervortrilt, die Harmlosig- keit, die in dem Wesen des Spieles als solchen begründet ist, und das leichtere, dem Ernst entfremdete Interesse, welches das Spiel als Unterhaltung gewährt; statt Erholung von der Arbeit zu ge- währen, wird das Spiel zum Mittel des Erwerbes, ohne darum aufzuhören eine für das bürgerliche Leben eigentlich unprodu- ctive Thätigkeit zu sein. Da bei den Gewinnspielen Alles ledig- lich darauf ankommt, daß eine Entscheidung, und wohl zugleich auch daß diese möglichst schnell und in rascher Folge herbeigeführt wird, so folgt daraus, daß die Vornahme, die als Spiel gilt, wie es bei unfern sogenannten Hazardspiclen meist der Fall ist, gewöhnlich

Die Lehre von dem Spiel u. s. w. 139 sehr vereinfacht wird, denn eine erforderte Fertigkeit oder Geschick- lichkeit hält den Ausgang auf und macht diese Spiele weniger für Jeden geeignet, der, worauf es hier ja allein eigentlich ankömmt, die Einsätze wagen kann und will. Doch ist es nicht nothwendig, daß das Gewinnspiel in der bezeichnten Art eingerichtet ist, die Fertig- keit und Geschicklichkeit darauf keinen oder nur einen sehr unterge- ordneten Einfluß hat, und Glück oder Zufall ausschließlich oder doch am meisten entscheidet. Jedes ursprünglich nicht darauf berechnete Spiel kann zum Gewinnspiel werden, wenn es in einer solchen Weise betrieben wird, daß alle übrigen Interessen dabei zurückge- drängt werden, ein bedeutender Glückwechsel oder Umsatz von be- trächtlichen Summen unter den Spielern möglich wird. Es kann dieses aber besonders auch dadurch geschehen, daß die Einfachheit des Spieles, die Schnelligkeit der Entscheidung möglichst durch die Höhe des Satzes ersetzt wird. Es gibt mithin Spiele, die schon ihrer Einrichtung nach darauf berechnet sind, um als Gewinnspiele gebraucht zu werden, bei deren Ausübung die Vermuthung in der Regel sehr nahe liegt, daß sie in gewinnsüchtiger Absicht geschehen ist, während bei den übrigen dieses erst durch das Hinzntreten be- sonderer Umstände geschieht. Das Spielen in gewinnsüchtiger Ab- sicht ist es, was bei den Römern sowohl als den Deutschen eine be- sondere Gesetzgebung über diesen Gegenstand hervorgerufen hat, und begreiflich sind es die eigentlichen Gewinn- und Wagespiele, die da- bei vorzugsweise in Betracht kommen; aber es hat die Gesetzgebung auch wohl, um möglichem Mißbrauch vorzubeugen, alle Spiele um Geld, selbst wenn aus der Natur oder dem Gebrauch derselben nicht hervorgeht, daß der zu machende Gewinn das dabei Borwal- tende ist, in ihren Kreis gezogen. So verschieden auch der Inhalt der das Spiel betreffenden Gesetzgebungen ist, so geht die Tendenz doch inuner dahin, demselben gewisse engere Schranken zu setzen. Der Grund solcher Beschränkung ist aber nicht, daß das Spiel an sich, auch wenn um Geld gespielt wird, als etwas Unsittliches an- gesehen wird. Nur in Beziehung aus die Geistlichen würde sich be- haupten lassen, daß das Spielen als eine ihnen unziemliche und nicht erlaubte Beschäftigung angesehen worden ist*); es haben die ältern Schriftsteller über das Spiel sich daher auch viel mit der

') S. auch Novella 123. c. 10.

140

Wilda:

Frage beschäftigt, ob ein Geistlicher Schach spielen dürfe, und wohl oft, besonders ans dem Grunde, weil es sehr zeitraubend sei und die denr geistlichen Beruf zu widmenden Stunden in Anspruch nehme, dieselbe verneint. Man kann auch im Allgemeinen keine Unsittlichkeit darin finden, Gewinn und Verlust von einem ungewissen Umstand, von Ereignissen, die nicht durch unsere Einwirkung und Leitung be- stimmt werden, abhängig zu machen; man hat freilich darin wohl zuweilen einen Grund für die Spielverbote finden wollen, wiewohl doch sonst die aleatorischen Verträge, denen man Spiel und Wette wohl (ohne daß dadurch ein Standpunkt, von dem aus dieselben ei- gentlich zu beurtheilen find, gewonnen wird) unterordnet, weder beschränkt noch verboten sind. Es scheint mir, als hätte man sich auch das Unterscheidende zwischen dem Gcwinnspiel, denn von diesem kann hier eigentlich nur die Rede sein, und den übrigen aleatorischen Verträgen nie recht klar gemacht; dieser dürfte aber, wie ich glaube, darin bestehen, daß bei diesen ein ungewisser, Gewinn oder Verlust herbeiführender Ausgang, bereits als der stets nicht von unserer Len- kung abhängende Erfolg aller zur Ausübung des Gewerbes und der Lebensbeschäftigungen gehörenden Unternehmungen schon gleichsam verhängt ist, und nun der Eine die Gefahr für den Andern ganz oder theilweise übernimmt, während das Spiel eine mit unfern übrigen Lebensbeschäftignngen nicht in Verbindung stehende Hand- lung ist, durch welche ein Wechsel von Glück und Unglück, ein Ue- bergang von Vermögen aus der Hand des Einen in die des Andern, ohne anderweitige in den bürgerlichen Verkehr eingreifende und er- forderliche Thätigkeit herbeigeführt werden soll. Der Spieler unter- wirft sich nicht, wie wir es Alle müssen, dem Geschick; er fordert es heraus, um ohne Arbeit zu erwerben. Das Spiel ist aber ein Gegenstand besonderer legislativer Aufmerksamkeit ge- worden, weites, wenn es in solcher gewinnsüchtiger Absicht betrieben wird, die Leidenschaften bis zu verbrecherischen Ausbrüchen steigert, bei dem plötzlichen, stets erneuten Glückswechsel hier zur Nichtach- tung der Glücksgüter, wie dort zur Verzweiflung treibt, den Wohl- stand der Familien untergräbt, weil es von förderlicher, dem Ge- meinwesen direct oder indirect zu Gute kommender Thätigkeit ab- zieht, und leicht und oft dazu benutzt wird, wie die Erfahrung stets gezeigt hat, um sich die Unerfahrenheit oder Leidenschaft Anderer zu Nutzen zu machen und sich auf ihre Kosten selbst in betrügerischer

Die Leb re von dem Spiel u. s. w. 141 Weise zu bereichern. Diese Gründe sind auch in größerer oder gerin- gerer Zahl neben einander in den Spielgesetzen aller Zeiten als Grund der besondern beschränkenden Normen angegeben worden. Man hat aber die, um diesen Gefahren zu begegnen, nothwendig erachteten Beschränkungen der Spielfreiheit auf verschiedene Weise zu erreichen gesucht und zwar, indem man den Forderungen, die aus dem Spiele selbst oder bei Gelegenheit desselben, z.B. durch Darlehn zu Spiel, wodurch dieses gefördert wurde, entstanden sind, den Rechtsschutz entzog, den Spielvertrag in der Art für nichtig erklärte, daß sogar Rückforderung des Bezahlten gestattet war, oder be- stimmte, daß das Spielgeld fisealisch eingezogen und noch andere Strafen und Rechönachtheile die Spieler oder Beförderer des Spie- les treffen sollten. Es sind dieses gleichsam Stufen einer fortschrei- tenden Beschränkung. Ein noch in nahen und fernen Kreisen im fri- schen und rühmlichen Andenken lebender, aber nicht immer in glei- chem Maße besonnener und, selbst wo seine Werke den Schein eines umfassenden Quellenstudiums tragen, nicht immer so gründlicher, als geistreicherund scharfsinniger Schriftsteller, Ed. Gans*), hat die Ansicht durchzuführen gesucht, daß das römische Recht bei dem Spiele und der Wette von einer ganz andern Grundansicht ausgehe, als die denl modernen Rechte und so namentlich der preußischen Ge- setzgebung zu Grunde liege. Jenes werde durch das Prineip der Strafbarkeit bestimmt, diesem liege das Prineip der Gleich- giltigkeit zu Grunde. Bei den Römern nämlich sei das Spiel überhaupt als etwas Unrechtes, Gehässiges betrachtet worden, da- her habe es Pönalsanetionen gegen das Spiel aufgestellt; bei uns sei die Ansicht vom Spiel eine mildere, ,,weil das Vertrauen auf Hoffnungen und die Sitte, vom ungewissen Ansgang eines Ereig- nisses etwas abhängig zu machen, weit mehr in das moderne Leben als in das Alterthum eingedrungen sei; deshalb werde das Spiel nicht als strafbar angesehen, aber weil es nicht in der Nothwendig- keit des Verkehrs begründet sei, lasse ihm der Staat keinen Rechts- schutz angedeihen, verhalte sich dagegen gleichgiltig, daher eine Spielschuld nicht eingeklagt werden könne u. s. w." Es ist auch dieser Darstellung, wohl weil man von ihrem Urheber kaum etwas

*) Heber Spiele u. Wetten in Ed. Gans' Beitragen z. Revision der preuß. Gesetzgebung (Berlin 1832), Bd. !, S. 164 ff.

142

Wild a:

Anderes glaubte erwarten zu dürfen, und weil sie auf den ersten An- blick etwas Blendendes hat, von einem um die Wissenschaft des preu- ßischen Rechtes hochverdienten, rühmlichst bekannten Gelehrten das Prädieat ,,geistreich und scharf" zu Theil geworden, während, wie es mir scheint, ein genaueres Eingehen in die Sache, einem Je- den die gänzliche Unhaltbarkeit, dieser eines jeden Fundamentes er- mangelnden, zu falscher Beurtheilung der Gesetze verleitenden Auf- fassung nahe bringen muß. Da sich dieses aber vollkommen über- zeugend erst im Laufe der hier folgenden Untersuchung hervorstellen wird, so mögen hier nur zur Rechtfertigung dieses Urtheils folgende Bemerkungen dienen. 1) Wenngleich in den positiven Rechten für die Eingehung gewisser oder aller Verträge besondere Formen vorgeschrieben sind, so daß jene nur, wenn diese beobachtet worden, eines vollkommnen Rechtsschutzes genießen, so kann man doch nicht sagen, daß die Wirksamkeit der Verträge erst durch eine bestimmte Anerkennung und Zusicherung des Rechtsschutzes, welche erfolgt, wenn sie als in der Rothwendigkeit des Verkehrs begründet erschei- nen, hervorgerufen werde. Aus dem Begriffe der Person und des Eigenthums geht es hervor, daß einJeder gegen Andere Verbindlich- keiten eingehen kann, so daß diese dadurch ein Recht auf deren Erfül- lung erwerben. Jedem positiven Recht liegt die Regel zu Grunde: pacta sunt servanda, und wenn dabei, abgesehen von den zu beob- achtenden Formen, durch welche nur meist das Vorhandensein eines wirklichen Vertrages außer Zweifel gestellt werden soll, auch mate- rielle Beschränkungen eintreten, so sind diese eben als eine Abwei- chung von jener Regel zu betrachten. Solche Beschränkungen sind aber in jedem Fall ein positives Institut und beruhen auf besonderen Gründen, welche sie hervorgerufen haben, so daß man nicht sagen kann, daß der Staat, wo er einem Rechtsgeschäft seinen Schutz nicht angedeihen lasse, sich dagegen gleichgiltig verhalte, in- dem er gerade hier sehr bestimmt eine Willensmeinung auödrückt. Von einem Prineip der Gleichgiltigkeit, wie es der Verf. aufsiellt, kann daher hier überhaupt gar keine Rede sein, und es ist in Bezie- hung auf das Spiel gewiß nicht vorhanden, wenn in einem Rechtö- system der Satz ausdrücklich ausgesprochen wird: daß wegen einer Spielschuld eine Klage nicht stattfinden soll; es wird hier vielmehr einer Forderung, weil sie unter bestimmten Verhältnissen entstanden ist, in Beziehung auf diese, die Wirksamkeit die sie sonst

Die Lehre von dem Spiel u. s. w.

143

haben würde, aus legislativen Gründen entzogen. — 2) Ein solcher Gegensatz zwischen dem römischen und dem neuern Recht, wie ihn der Verfasser annimmt, ist gar nicht vorhanden. Das römische Recht unterschied zwischen erlaubten und verbotenen Spielen, die in Beziehung ans die ersten eingegangenen Verträge waren vollkommen rechtsbeständig; das Betreiben verbotener Spiele galt als wider- rechtlich und strafbar, bis Iustinian bestimmte, daß eine Strafe nicht eintreten*), sondern nur die bei dem Spiel eingegangcnen Ver- bindlichkeiten durchaus nichtig sein sollten. Bei den Deutschen war ursprünglich der Spielvertrag wirksam, wie jeder andere; erst allmä-- lig kam man dahin, diese Wirksamkeit zu beschränken, und etwa seit dem 14. Jahrhundert fing man an zwischen erlaubten Spielen und verbotenen zu unterscheiden, doch in der Weise, daß auch eine aus den erstem entstandene Schuld nicht eingeklagt, das Bezahlte aber auch nicht zurückgefordert werden konnte, während die Ausübung der letztem mit Strafe bedroht war/ so wie ja noch jetzt fast in allen un- fern Staaten besondere Spielstrafgcsetze, gegen die sogenannten Ha- zardspiele insbesondere, bestehen, die ihrer Grundlage nach nur weit weniger neuern Ursprungs sind, als man es gewöhnlich angenom- men hat. Es wird der Nachweis dieser Angaben einen Hauptgegen- stand unserer Abhandlung ausmachen. Während also im Justinia- neisch-römischen Recht die Spielgesetzgebung in gewisser Beziehung milder geworden ist, ist man in Deutschland auf dem Wege einer mehr und mehr hervortretendcn Strenge vorgeschritten. Wie läßt sich hier sagen, daß dem römischen Recht das Prineip der Strafbar- keit, dem deutschen das der Gleichgiltigkeit gegen das Spiel zu Grunde liegt? 3) Es gilt dieses aber auch von dem Verhältniß des preußischen Rechts zum römischen, da jenes sich ganz den deutsch- rechtlichen Grundsätzen anschließt. Es ist in dem preußischen Land- recht von dem Spiel und der Wette an zwei verschiedenen Orten die Rede; an dem einen (Th. I, T. 11, §. 577 — 581) wird von den erlaubten Spielen gehandelt, und das Wesentlichste der Bestimmun- gen ist, daß eine daraus entstandene Forderung nicht eingeklagt wer- den kann, während ein Rückforderungsrecht nicht stattfindet; an dem andern (11. 20, §. 1298 —1307) wird bestimmt, welche Spiele, unter welchen Bedingungen und wie dieselben strafbar sind.

*) C. 3. Cod. de aleatoribus : nulla sequatur condemnatio.

144

Wilda:

Wie soll man es aber sich erklären, daß der Verfasser eines Aufsatzes, worin der Geist der preußischen Spielgesetzgebung dargelegt werden soll, jene letzteren Bestimmungen ganz ignorirt, der unerlaub- ten Spiele mit keiner Silbe erwähnt und dieser Gesetzgebung das Princip der Gleichgiltigkeit gegen das Spiel unterlegt? Daß dieses aber geschehen konnte (einem bloßen Vergessen halten wir uns nicht berechtigt es znzuschreiben), zeigt eben, wie sich in dieser Ab- handlung hervorftellen wird, daß der genannte Autor das Wesen der Sache, die Entstehung und den innern Zusammenhang der preußi- schen Spielgesetzgebung durchaus nicht gehörig erkannt hat. Es kann jener Aussatz aber zum Beleg dienen, wie eine rationelle Be- handlung des Rechts, die es sich zur Aufgabe stellt, den Institutio- nen gleichsam ihren Geist abzufragen, sie auf die ihnen zu Grunde liegenden allgemeinen Principien zurückzuführen, allerdings al- lein den Anspruch auf die Bezeichnung wissenschaftlich machen kann, sofern sie nämlich auf einer gründlichen, durch Erforschung derQuellen erworbenen Erkenntniß des Entwicklungsganges des Rechtes beruht, ohne diese letztere um so verderblicher wird, weil sie nicht nur Jrrthümer erzeugt und verbreitet, sondern dieses in einer blendenden und verführerischen Weise thut, welche der Geringschätzung der durch Mühe zu begrün- denden, soliden Basis des Wissens nur zu sehr Vorschub leistet; daher eine solche Richtung noch schädlicher werden könnte, als die einseitig geschichtliche, weil sie die Wurzeln der Wissenschaftlichkeit verdorren macht. II. Die deutschen Rechtsgrundsätze über das Spiel. I. Aelteres Recht. Entstehung der Unwirksamkeit der Spielschulden. Aeltere Schriftsteller insbesondere haben behauptet, das deut- sche Recht habe überhaupt das Spiel nicht als unerlaubt und die bei demselben eingegangenen Verbindlichkeiten als rechtsbeständig be- trachtet, während man in neuerer Zeit sich wohl zu der Ansicht hin- geneigt hat, das ältere deutsche Recht habe dem römischen schon nä- her gestanden als es gemeinhin angenommen worden*). Beide An-

*) Mitterma ier, beut. Priv. - R. ß. 29ft.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w. IM sichten sind richtig, und das Wahre besteht hier eben in der Vereini- gung derselben. Beschränkungen und Verbote in Bezug ans das Spiel sind in Deutschland erst allmälig entstanden, doch unabhängig vom römischen Recht, und ohne daß dabei eine besondere Mitwir- kung der Geistlichkeit, ein Einfluß des kanonischen Rechtes, welches besonders Spielverbotc für die Geistlichkeit enthielt, bemerkbar wird. Phillips will freilich der durch das Christenthum be- wirkten Umwandlung der religiösen Vorstellung der Germanen, mit welcher er das Spiel in Verbindung bringt, es zuschreiben, daß das Spiel den Charakter einer strengem Verbindlichkeit verloren habe; allein es fehlt dafür nicht allein der diese Ansicht stützende Nachweis, sondern es spricht dagegen die erst so spät hervortrctcnde Beschrän- kung. — Um die Ansicht der Deutschen über das Spiel zu begrün- den, beruft man sich gewöhnlich auf die Erzählung des Tacitns, welcher berichtet, es hätten die Deutschen das Spiel wie ein ernstes Geschäft und mit höchster Leidenschaftlichkeit betrieben, so daß sie zuletzt, wenn Alles verspielt war, selbst ihre Freiheit eingesetzt bat- ten. Das gänzliche Schweigen der Volkörechte, sowie der skandi- navischen Rechtsquellen möchte vermutbcn lassen, daß der Spielver- trag eine eben so vollkommen bindende Verbindlichkeit wie jeder an- dere Vertrag erzeugte. Die erste Spur einer beschränktem Wirksam- keit zeigt sich im Sachsenspiegel, indem der Erbe, der sonst, so weit die fahrende Habe reichte, für die Schulden des Erblasses aufkom- men mußte, von der Verpflichtung freigesprochen wurde, die Spiel- schuld zu bezahlen. Svc;1 2) so dat erve nimt, die sal dnr recht die smlt gelben also vern, als it erve geweret an varendec have. Düve noch ros noch dobelspcl n'is he nicht plichtich to geldene. Außerdem enthält das sächsische Landrecht nur noch die Bestim- mung, daß wenn ein Knecht seines Herrn Gut verspielt, ver- kauft, verpfändet oder sonst veräußert, der Herr es wiederfordem kann, daß dem Herrn aber, kein Klagerecht zusteht, wenn der Knecht sein eigenes Gut in der benannten Weise verbringt, weil er ihm

1) Phillips, deutsches Privatrecht, Bd. 1, S. 501. 2) S. Sp. I. 6. §. 2. Es ist dieses vielfach in anderen Rechtsbüchern und Statuten wiederholt. S. auch Berk, bremische Güterrechte der Ehegat- ten, S. 90. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 2. Bv. 2.

146

Wilda:

nicht zu ersetzen braucht, wenn er ihm auch sonst Verluste ersetzen müßte *). In Beziehung auf das Spiel läßt sich daraus weiter nichts entnehmen, als daß man das im Spiel Verlorene nicht wie- der zurückfordern konnte, aber es ergibt sich nicht, ob eine Klage we- gen des Verlorenen gegen den Spieler Statt fand. Ließe das säch- sische Landrecht hierüber auch noch einigen Zweifel übrig, so wird dieser durch das Rechtsbuch nach Distinctionen gehoben, welches die Verbindlichkeit einer Spielschuld nach Landrecht ausdrücklich und im Gegensatz zum Weichbildrecht anerkennt. Wer2) in lantrecht dem andern beclait umb topelspil und bekennet man daz an gericht ob einer clait der in dem gcricht nicht ein dingpflichtichte ist: so schol der richter dem darumb helfen. So nimpt er den dritten pfening, ob man es nicht vorsacht. Im I. 1331 am 9. Oetbr. schloß der Graf Ulrich von Württemberg einen Vergleich mit der Stadt Eßlingen, in welchem abseiten der Stadt versprochen wurde, daß wenn ein württembergischer Unterthan im Spiele daselbst Schulden gemacht, man ihn deshalb nicht fest- halten und keinen Zwang gegen ihn üben, sondern nur was er bei sich führt abpfänden und wegen des weitern Anspruchs ihn bei dem Gerichte, darin er besessen, oder dem er sonst unterworfen, belangen sollte^). Wenngleich die Befreiung des Erben von der Pflicht, die Spielschuld zu gelten, als die erste Spur einer Ansicht betrachtet werden muß, wornach man eine solche Verbindlichkeit als eine nicht zu begünstigende anzusehen anfing, so war sie aber dennoch nicht nur eine zu Recht beständige und klagbare, sondern es wurde die Spielschuld, insofern die Bezahlung sogleich, ehe die Parteien aus- einander gegangen waren, verlangt wurde, als eine so liquide Schuld angesehen, daß selbst da, wo sonst dem Gläubiger ein Pfändungsrecht wegen kundlicher,unläugbarer Schuld nicht mehr ge- stattet war^), dasselbe in diesem Falle doch noch geübt werden durfte.

1) S. Sp. HI. 6. §. 1, 2. Es ist auch dieses in vielen Rechtsbüchern und Statuten wiederholt. 2) Rechtsb. n. Dist., herausg. von Ortloff. IV. 36. d. 11. vgl. d. 10. 3) In Reyscher, Sammlung württemb. Gesetze. Bd. 4. S. 5. 4) S. mein Pfän dun gßrecht im 1, Band dieser Zeitschrift S. 190 ff. 199 ff. bes. S. 202.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w.

147

(Pfenden') ob dem Spill.) Und ob dem spil mag einer den an- dern auch pfenden. Lezet er in aber gen vnd kumt von dem Spilbret mit seinem willen, oder on seinem willen, so schol er hin nach im mit rehte darumb sprechen und sust nicht darumb pfenden. Der vorhergehende §. 124 handelt von der Pfändung um Zins, die nicht so beschränkt war wie die wegen einer Spielschuld, sondern so lange geübt werden konnte, als der Zins unberichtigt war. Wegen anderer Schuld durfte nach bamberger Stadtrecht (§. 122) keine Pfändung ohne Urtheil und gerichtliche Erlaubniß (on gerehte vnd on reht) nicht geübt werden. Wenn sich der Schuldner der Zah- lung oder Pfändung zu entziehen suchte, oder wenn er kein hinrei- chendes Pfand bei sich hatte, so konnte man sich selbst seiner Person versichern, wie dieses besonders aus einer (wahrscheinlich aus einer andern Rechtsquelle entnommenen) Stelle in der Bearbeitung des sächsischen Weichbildes, welche von Thüngen aus einer Heidel- berger Handschrift neuerlichst herausgegeben hat^), hervorgeht: Vorspilt eynn man yn des andern Hause und hat er nit Pfandes er mag yn woll vor dy schult auff Halden ynen syner gewernn. Byß das er ym das syne vorgilt, kumpt aber yener hynn wegk her kan ym nicht angewynnen Den seyn Bloß recht. Es heißt dieses Letztere: es steht ihm dann blos noch ein Klagerecht zu, doch kann er weder pfänden noch sich der Person des Schuld- ners bemächtigen. Wenngleich hier supponirt wird, daß in dem Hause des Gläubigers gespielt wurde, so war doch das Recht, den Schuldner aufzuhalten oder zu pfänden, keineswegs dadurch bedingt, es war dieses vielmehr ein Recht, welches dem gewinnenden und unbefriedigten Mitspieler zustand, wo auch gespielt sein mochte; dieß scheint namentlich noch durch eine Bestimmung in dem alten, wohl dem 13. Jahrhundert angehörigen lüneburgischen Stadtrecht, welches Dreyer herausgegeben hat, bestätigt zu werden: So eyn^) Mahn Gelt verdobelede, unde worde umme dat

1) Bamberger Stadtr. §. 125, bei Aöpfl: das alte bamberger Recht als Quelle der Carolina (Heidelb. 1839), Urkundenb. S. 39. 2) Sächsisches Weichbild nach dem Codex Palatinus Nr. 461. Herausg. von v. Thüngen (Heidelb. 1839), Art. 319. 3) Jura vetustissima civit. Luneb. (inDr eue r' s Nebenstunden S. 376) c. 36.

10*

140

Witda:

Gelt slaten by dath Breth, queme he van Eventüre weg, so mach ehne nemandt nmme dath Gelt beschuldigen. Worde he aver ghenamen von dem Brede mit Gewalt, men schall ehme darume beschuldigen vor dem Vagede, wes he bekent de twe deck schal he geven dem Sakewalden, den dridden Deel dem Vagede. Daß von jeder Angeklagten Spielschuld der Richter den dritten Thcil erhielt, was nach den Distinetionen nur dann im Landrecht der Fall war, wenn der Kläger ein Gast war, findet sich auch noch in an- dern statutarischen Rechten, so z. B. in dein ältesten hamburgischeu Stadrecht'): —wente van Duve und van Rove bat Gasten angeit unde van Wedde, unde van Dobelesspele dat vor Rechte vorklaget werd, hevet dat Richte dat drüdde Deel. - Während das alte Stadtrecht von Braunschweig von den obigen Satzungen eine Ausnahme macht und bestimmt, daß man wegen Spielschuld niemand festhalten, sondern ihn nur gerichtlich belan- gen soll: Vmme^ dobbelspel fial me nemende vpholden, he fi jungh eder alt, den jungen de neyn gud hefft mach me nicht nmme dobbelspel vorelaghen vor gerichte, den olden de eghen gud hefft, mach me vor gerichte vorrlaghen umme dobbelspel. war in Lüneburg das Klagerecht selbst dadurch bedingt, daß man den Schuldner gleichsam wie einen auf Handhafter That ergriffenen Miffethäter vor Gericht brachte; war er entkommen, so konnte man seine Forderung nicht weiter geltend machen. Aber eine unbedingte Aufhebung der Klagbarkeit der Spielschuld findet sich zuerst in dem etwa gleichzeitigen magdeburgischen, im I. 1261 nach Breslau ge- schickten Schöffenrecht, welches (Art. 51) bestimmt^), daß, wenn Jemand um Spielschuld beklagt wird, er nicht darum zu antworten

1) Hamburg. Stadtr. v. 1270, XII. 7., b. Anderson, Hamb. Priv.-R. Bd. 1. S. 100. 2) Legg. antiquiss. civit. Brunsw. IV. 57., b. Leibnüz Seriptt. Rer. IJrunsw. T. III. p. 442. 3) Bei Gaupp, hallisch - magdeb. R. S. 239. Magdeb. -görlitzer R. von 1304, Art. 107. Daselbst S. 305. Alt culmischks R., Art. 77. (hersg. v. Leman, Berlin 1838) S. 77.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w.

braucht. Daher setzen die Distinetionen hier auch Landrecht und Weichbildrecht einander entgegen: In wiepilde') beclait einer den andern umb topilspil, da en darff man nicht umb antworten, wenn man sich dez mit rechten urteiln ensait. Nach eiuem Zusatz zu obigem Artikel des magdeburgischen Rechtes: „und der Richter soll darüber nicht richten", der späteren Bearbeitun- gen der aus dem magdeburgischen Rechte hervorgegangenen Rechts-- quellen angehört1 2), wurde, wie es scheint, der Richter angewiesen, Spielklagen, selbst wenn der Beklagte die Einrede der Unklagbarkeit nicht eingcwendet hatte, von Amts wegen abzuweisen. Es scheint mir aber aus einem Mißverständniß zu beruhen, wenn das alte eul- mische Recht sogar dieses auf den Fall ausdehnt, wenn Jemand durch falsche Würfel im Spiele betrogen worden: Toppil spil — heißt es nämlich daselbst —3 4) ist eyn spil von Mutwillen, wehn des spiles lüstet, der sal dp würfele vor besten, vnde sal sich vor trogene buten, wenne der richter sal obir toppil spil nicht richten. Sün- der dv ratmanne dy in den steten svnt. dv mögen nun der wüst- sten lute rate wol Willekore setzen obir toppil spil vnd obir val- sche würfele und das sturen, vs das dy lute mvt toppilspile nicht tzu sere beschediget werden. Wegen Betruges beim Spiel wurde nämlich, es mochte die Spiel- schuld gerichtlich gefordert werden können oder nicht, sonst immer eine Klage gestattet, so wie die, welche den Betrug geübt, nament- lich mit falschen Würfeln gespielt hatten, hart bestraft wurden. Es läßt sich besonders das alte augsburgische Stadtrecht hierfür zum Belege anführen: Ist *) auch daß Leüth mit einander spielen bev der nacht, und das vor Gericht zu klage komt und einer klagt, daß ihm der ander sein gut mit unrecht angewunnen hat, dasielb spiel, es sev verbürget oder nicht, soll kein krafft haben, und soll der da ge- wunnen hat ein Jar aus der stat sevn. 1) Rechtst-. n. Dist. IV. 36. d. 9, s. oben S. 146. 2) Sächs. Weichb. (b. Ludovici), Art. 101. 3) Alt-culm. R., a. a. O. Art. 78. 4) Alte augöb. Statuten von 1276, Art. 397. ß. 2. b. Walch, Beitr. Bd. 4. S. 393.

180

Wilda:

Wer mit*) dem andren spilt mit hohlen Würfflen, oder mit gefülten würfflen — wird er deß bewärt selb dritt mit den die es gesehen haben, so soll man ihm die Hand darum heißen abslagen rc. Die Urheber jener Anordnung, wodurch die Klagbarkeit der Spiel- schulden aufgehoben wurde, scheinen zunächst nur die Absicht gehabt zu haben, ein übermäßiges Spiel zu verhindern, und daß im Taumel der Leidenschaft die Bürger nicht etwa verleitet werden soll- ten, ihr Vermögen ganz oder großentheils aufs Spiel zu setzen. Dazu schien jene Maßregel im Allgemeinen zu genügen, und es blieb dem Gewinner die Besugniß, sich an das, was der Spieler mit sich führte, zu halten. So sagt die Glosse zu B. HI. Art. 6. des Sachsenspiegels: Hätte auch einer sein Gut verspielt, und hätte ferner nicht zu geben, was er verspielt hat, man darf ihn darum vor keinen Richter beklagen. Man darf ihn auch nicht höher pfänden, denn um das, was er um und an hat. Entläuft er, so ist er gar los. Es passen diese Bemerkungen aber nicht zum sächsischen Land- recht, da zur Zeit, als dieses verfaßt wurde, eine Spielschuld, wie jede andere gegen den Schuldner, so lange er lebte, eingeklagt werden konnte und er mit seinem Vermögen, worüber er ver- fügen konnte, dafür haftete; der Glossator dürfte hier aus dem säch- sischen Weichbild geschöpft haben, denn in der lateinischen Ueber- setzung in Ludoviei's Ausgabe (der deutsche Tert ist hier durchaus unklar) heißt es (Art. 104): De aleae ludo — nec pignorare ad majus poterit, nisi quod circa se habuerit, et si aufugerit liberabitur. Es wurde daher auch oftmals ausdrücklich verboten, noch irgend

*) Ebendas. Art. 209. S. 2t 5. — In Zürich wurden zufolge des Richte- briev's S. 73 Spieler, bei denen man falsche Würfel gefunden, ge- schwemmt, d. i. an einen Kahn gebunden durch den See gezogen. S. Hüllmann, Städtewesen Bd. 4. S. 250. In Ulm sollte, wer falsche oder geblidete (gefüllte?) Würfel trug oder damit umging, ein halbes Jahr oder länger, je nachdem es dem Rath gutdünkte, aus der Stadt sein. S. Jäger, Gesch. v. Ulm, S. 540. In Frankfurt am M. wurden falschen Spielern zuweilen die Augen ausgestochen oder sie wurden mit der Karte gezeichnet in den Main geworfen. S. Kirchner's Gesch. v. Franks, a. M. Bd. 1. S. 589.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w. 131 einen weitern Zwang gegen den Spieler zu üben, wenn das, was es bei sich führte, was er um und an hatte, zur Bezahlung der Spielschuld nicht hinreichte. Man durfte sich daher nicht, wie es sonst bei einem zahlungsunfähigen Schuldner der Fall war, an seine Person halten, oder ihn zur Stellung einer Bürgschaft nöthigen; war Letzteres geschehen, so war die Bürgschaft unwirksam. Verbo- ten war es auch, Jemandem ein höheres Darlehn beim Spiel zu ma- chen, als die Kleider des Spielers Werth waren. Welch Gast1 2 3) in dise Stadt reit, fehrt oder gehet, Geht er in ein Leuthaus und spilet darin tages oder nachts, den sol nie- mand weren oder nöten, wan als teür er an hat oder bey ihm hat oder herbringt das sein eigendlich gut ist das er zu den Zeiten hie hat. Wirt darüber iemand genötct mit fängknus den soll ein Vogt oder ein Burggrav ledig machen. War aber daß man ihn benöthe daß er verbürgen müst, wen das für Gericht komt, das soll kein kr afft ha- ben. Dasselb recht hat auch ein ieglich man der in ein Leut- haus geht, und da spielt daß den nieman weren soll wann als teur er an hat, und auf kein sein gut das er daheim hat. Neu2) werth noch neman schall vp eynen unsen borger an dobelspele mer geven denne sine kledere unde ander dinghe wert is, dat he by seck hefft noch vp one an dobelspele Winnen; we dat dar boven deyt, so mot he dat van ome vorderen vor ge- richte: Spenne he one eder beholde he one dar en boven dat moste he weder den Vogede mit wedde unde dem Sakewalden mit bote. Gewinnet auch einer mit topelspil eime mer an, wenn er by im vnd umbe hat, unde spennet in in dy vessere ader Helden daz muz er wider tun, und muz dem sachwolden buzen und dem geeichte wetten 4). Weitere Beschränkungen fanden noch in Beziehung auf Unmündige Statt. Einige Statuten verordnen, daß ein Unmündiger nicht mehr als seine Kleider, die er an hat, soll verspielen können und daß er um

1) Augsb. Stat. v. 1276, a. a. O. Art. 398. 2) Leges Goslar. §. 126, b. Leibnitz Scriplt. Iler, ßrunsw. 111. p. 520. 3) Rechtsb. n. Distinet. IV. 36. 6. 8. 4) Bergt, das. III. 9, 3. mit sächs. Landrecht III. 39. §. 1.

Wilda:

lo2 mehr nicht gepfändet werden kann; was er sonst noch bei sich führte, wurde als nicht ihm, sondern seinem Vater angehörig angesehen, wenigstens stand diesem ein Rückforderungsrecht zu: Manl *) sal keines mannes sun an spile hocr verpfenden. wenne alse vil. alse rleider am halse hat. vnv nimet der sun deme Vater sines gutis icht. iz si. was iz si — vnd setzet iz von sin spilgelt. wo iz denne der vater an kumt mac sich iz mit ge- richte vnderwinden. Cz en^) schol auch nieman vf deheine; manne; sun der nicht eigen; guetez hat dehein psant haben mer vs in spilen danne sein gewant erlangen rr. In dem ältesten wiener Stadtrecht (v. 1296) befindet sich dagegen eine interessante Bestimmung iu Bezug auf die Stadtschüler, worin, um diese möglichst ganz am Spiele zu verhindern, verordnet ist, daß sie auch ihre Kleider, Bücher u. s. w. nicht sollten verspielen, son- dern nur was sie an baarem Gelbe — man mochte dergleichen wohl nur selten bei ihnen vorauösctzen — bei sich führten. Die Verord- nung lautet: Swelich 3) schuler spilt in der Tabern der sol niht mere mü- gen vcrlisen, denne er beraiter Pfenninge bi im habe: Sein gc- want. seine buch, oder ander seinev psant sol im nieman ne- men. swi vil er verliefet, damit wellen wir erweren daz nie- man mit in spil. vnd irre lernunge dester vlcissiger werden. Swer ir psant darüber nimt. der sol der rihter büzzen. also daz er in gebe zwai pfunt. vnd an die stat zwai pfunt. Die alten augsburger Statuten verbieten aber schon jedes Spiel mit Unmündigen: Es 4) en soll kein Kegler feinem Kind nit gestatten daz ze sei- nen tagen nit kommen ist, daß er ihm sin Pfenninge abgewinne oder ein gut. Thut er daS darüber, was er Ihm denn abge-

1) Das älteste fr et berget Stadtrecht, in Scho t t' s Sammlung Bd. 3. S. -86. Bergt, auch die neuen freib. Statuten, Art. 84 und -71, b. Walch, Bd. 3. S. 193 u. 273. -) Aeltefte Stat. d. Stadt Regensburg v. 1320, in von Freybcrg's Sammlung hist. Schrift. Bd. 5. H. 1. S. 16. 3) Alberti D. Auslr. jura antiq. civit. Yiennesi conf. a. 1296, §. 15, b. Seiikenberg Visiones ji. 283. i) Alt augsb.- Stadtr., a. a. O. Art. 207.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w.

133

wunnen hat, das soll er Ihm widergeben vnd soll ihm der Vogt der Stat ze Besserung an den Schraiat heissen schlahen. Wer aber ze sinen tagen kommen ist, lat sich der äffen der Hab den schaden. Was J) davor geschrieben stat um die Kegler, daß soll auch steht seyn umb die Riemenstecher vnd umb die Heüffler. Wenn wir also von den angeführten, besonderen, ans die Unmün- digen sich beziehenden Bestimmungen absehen, so war eigentlich der Grundsatz, zu dem man gekommen war, daß Niemand mehr solle ver- spielen können, als er gerade bei sich führte, oder daß man, wie es spätere Statuten auödrücken, nicht aus Borg sollte spielen dürfen. Gin Schritt weiter war es dann noch, daß auch die Selbsthülse, die noch angewendet werden durfte, um den Spieler zur Bezahlung seiner Spielschuld mit dem, was er bei sich hatte, zu nöthigen, ebenfalls beseitigt wurde. Ausdrücklich finden wir dieses nur in dem mem- minger Stadtrecht (welches, wie das schon oben einmal angeführte regensburger, in Beziehung ans seine Grundsätze über das Spiel sonst schon auf einer spätern Entwicklungsstufe steht) ausgesprochen: Es1 2 3) ist ouch mit namen gesetzt, das man nun für bas hie ze Memmingen niemant sol richten vmb kain spilgelt umb wal- gelt^), oder das eu pfening verlieren mag, das darzu gehört vngevärlich vnd sol ouch niemant dem andern darumb Pfand nemen, noch abziehen noch den selbschollen noch den geweren, noch den bürgen, den das ainer den andern gern vnd unbe- zwungentlich git, das mag er wol nemen an gevärd. Die Beschränkungen des Spieles, so weit wir sie bisher kennen gelernt haben, haben sich, und zwar schon im Laufe des 13. Jahr- hunderts, in den Städten auögebildet. Die Distinetionen setzen daher auch noch Landrecht und Stadtrecht bei diesem Gegenstand einander entgegen, doch haben die Grundsätze des letztem, wenn sie auch noch nicht zur Gemeingiltigkeit gelangt sind, bereits im 14. Jahrhundert tut Landrechte Eingang gefunden. Der Glossator

1) Das. Art. 208; vergl. noch Art. 408. 2 Rechtsbuch der Stadt Memmingen v. 1396, Art. XXXIV. in von A r eybe rg' s Sammlung, Bd. 5. S. 293. 3) WLlgeld so viel als Kugelgeld, was in andern Statuten vorkommt; man sagte: mit Kugeln wülcn, s. Schmcller'ö baue, Wörterbuch.

134

Wilda:

des Sachsenspiegels commentiri denselben offenbar aus dem Stadt- recht *); doch weniger möchte ich mich darauf, als auf das Rechts- buch des Königs Ludwig von Baiern berufen, welches keine Klage mehr wegen einer Spielschuld gestattet, ja dieselbe sogar verpönt und nur erlaubt den Spieler an seiner fahrenden Habe zu pfänden: Wer1 2) mit dem andern spilt oder chugelt oder dhains sölhen dings beginnt oder sein werer ist, oder porg Wirt dann so vil alz er pey im verpfenden mag, daz man getreiben und ge- tragen mag, daz sol vnschedlich sein; ez sol auch niemantz er- ben dhain spil erben: wer umb spil alz vorgeschrieben ist, ze chlag chümt, da sol der antwurter ledig sein, vnd der chlager dem gerichte püzzen mit zehen schilling Pfenning. Ez füllen3) auch die amptlaeut nieman dhain spil mer ver- bieten, wann man mit ainem iglichem wol spilen mag alz vorgeschrieben ist, umb alz vil, alz er pey im verpfenden mag, daz man getreiben und getragen mag. Die letzte Bestimmung scheint darauf hinzudeuten, daß auch wohl schon weitergehende Beschränkungen, gegen welche aber das Rechts- buch sich hier noch erklärt, versucht worden sind. Die meisten der obigen Statuten sprechen fast immer von Doppelspiel, und es läßt sich auch nicht verkennen, daß man vorzüglich diejenigen Spiele vor Augen hatte, die des Gewinnes wegen betrieben wurden und die ihrer Beschaffenheit nach unter die Kategorie unserer Hazard- spiele fallen; allein zu einer Unterscheidung von verschiedenen Spie- len hat dieses noch nichtgeführt; bei keinem Spiel sollte man mehr verlieren, als man bei sich hatte, und es fand also niemals eine Klage Statt. Es scheint selbst, als hätte man Doppeln in einem weitern Sinn für spielen überhaupt gebraucht.

1) S. oben S. 150. 2) Rechtsb. K. Ludwigs v. Baiern v. 1316, Art. 272. in von Freyberg's Sammlung, Bd. 4. S. 478. 3) Daselbst Art. 273. Bergl. noch Art. 271, 274. Das Recht der Stadt Freysing v. 1359, in von Freyberg's Sammlung, Bd. 5. S. 218 u. 219, stimmt fast wörtlich mit d. Art. 271 — 275 in Ludwig's v. Baiern Rechtsb. überein.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w. 166 II. Entwicklung der Unterscheidung zwischen erlaubten und verbotenen oder strasbaren Spielen, als Grundlage der jetzt geltenden Rechtsansicht. Immer bestimmter bildete sich und zwar auch zunächst wieder in den Städten, wohl zum Theil veranlaßt durch die wirklich oder ver- meintlich oftmals dabei vorgekommenen Unredlichkeiten, eine dem Spiele ungünstige Ansicht aus, welche zu einer strengen Gesetzge- bung in Betreff desselben führte. Wie man über das Spiel zu den- ken anfing, ergibt eine Aeußerung der Glosse zum sächsischen Land- recht (III. 6.): „Wiß aber erstlich, daß ein Spieler viel erger ist als ein Räuber; dann indem er mit einem spielet, könnte er es ihm abwünschen, so thet er es lieber, dann daß er es ihm abgewin- nen soll/' Das alte culmer sagt *): Doppelspiel sei „ein Spiel von Muthwillen", bei welchem sich ein Jeder „vor Trug zu hü- ten" hat; „wenn sich ein Mann, der zu seinen Jahren gekom- men, beim Kegel und andern Spiel äffen läßt, so habe er den Schaden", heißt es im alten augsburger Stadtrecht1 2). Aus dem Allen geht hervor, daß man eine leidenschaftliche Gewinnsucht, die selbst unredliche Mittel, um zum Zweck zu gelangen, nicht ver- schmähte, bei den eigentlichen Spielern voraussetzte. — Bei der großem Rohheit der Sitten, scheint das Spiel nicht nur mit aller der, für Moralität und Wohlstand verderblichen Leidenschaftlichkeit betrieben worden zu sein, wie es auch mitunter bei uns der Fall ist, sondern sehr häufig zu den wildesten Seenen und blutigen Auf- tritten Veranlassung gegeben zu haben. Es wird berichtet, daß gegen Ende des 15. Jahrhunderts das Stadtgericht zu Ulm vollauf zu thun hatte, um die bei dem Spiel durch Gewaltthätigkeiten ent- standenen Händel zu schlichten3), und mehrfach ist selbst noch in Statuten des 17. Jahrhunderts davon die Rede, daß das Spie- len oftmals zu Zank, Schlägerei, Mord und Todschlag führe. Da- bei scheint die Spielsucht sehr weit verbreitet gewesen zu sein, und besonders im 14. und 15. Jahrhundert in manchen Städten sehr überhand genommen zu haben. So erzählt Jäger in seiner Ge- schichte von Ulm : „daß auch das weibliche Geschleche seine Kart-

1) S. oben S. 149, Note 3. 2) S. oben S. 152, Note 4. 3) Jäger, Ulms Verfassung u. s. w. in M. A. Stuttg. 183!, S. 542.

136

Wilda:

Höfe hielt. Man suchte oft Unmündige in Spielgesellschaften zu ziehen, daher der Rath verbieten mußte, eines biderben Mannes Kind auf Spiel etwas zu leihen oder ihm etwas abzugewinnen, bei Verlust des Dargeliehenen, Abgenommenen oder anderweitiger Strafe. Besonders waren auch die Frauenhäuser fruchtbare Pfleg- schulen für diese Leidenschaft; Söhne ehrbarer Eltern wurden da- hin gelockt, ihnen das Ihrige abgenommen und sie noch dazu ver- leitet, ihren Eltern zu verschleppen, wessen sie habhaft werden konn- ten, daher es MIO dem Frauenwirth in seinen Eid gegeben wurde, alle die, welche junge Leute zum Spiel verlocken würden, zu rü- gen" *). Ein anderer Autors berichtet, daß in Frankfurt amM. der Rath selbst, um Unterschleis zu vermeiden, die Würfel, die häu- figer als Karten gebraucht wurden, selbst verkaufte, und daß in manchen Messen, z. B. 1432, mehr als 8000 Stück abgesetzt wur- den. Die Erlaubniß zum Spiel wurde an einem Unternehmer ver- pachtet; eines der Spielhäuser, der Heißenstein genannt, trug im Anfang des 15. Jahrh. 400 Gold gülden jede Messe ein. Auch in Arnheim verpachtete man schon im 14. Jahrh. Spielhäuser H. Also schon damals benutzte man das Spiel als ein Mittel zur Vermehrung der öffentlichen Einkünfte, privilegirte eS, während man zugleich von der Erkenntniß geleitet, daß es ,,zu allen mög- lichen Unfuhr, zum Verderben von Kinvern führe" *), dem Berufe einer christlichen Obrigkeit folgend, Strafgesetze gegen das Spielen erließ. — In den italienischen Städten, welche in mannigfachen Beziehungen den deutschen in der Entwicklung vorangegangen wa- ren, hatte man schon im 13. Jahrhundert vielfach das Spielen durch Spielverbote und Strafsatzungen noch mehr zu beschräuken gesucht H. Ein Gleiches scheint auch schon damals in den nieder- ländischen Städten, die den italienischen in vielfacher Hinsicht gleich- standen, der Fall gewesen zu sein.1 2 3 4 5 6). In Deutschland fing erst mit

1) A. a. O. S. 539. 2) Kirchner, Geschichte d. Stadt Franks, a. M. Bd. 1. S. 388. 3) Hüllmann, Städtewesen im M.-A. Bd. 4. S. 231. 4) S. Jäger a. a. O. S. 310. 5) Mehrere Nachweisungen b. Hüllmann a. a. O. S. 247 ff. 6- Es deutet daraus wenigstens ein Spielverbot in der Keure des Landes von Furnes vom I. 1240 ß. 13. (b. Warnkönig, flandrische Rechts- gesch. Bd. 2. Abth. 2. Urkundend. S. 77). Protracti ile ludo talorum

Die Lehre von dem Spiel u. s. w.

137

dem 14. Jahrhundert die Gesetzgebung allmälig an diese Richtung zu nehmen, während man es nicht nur noch vielfach bei der Un- klagbarkeit der Spielschulden bewenden ließ, sondern mancher Or- ten sogar noch der Spielvertrag als eine vollkommen zu Recht be- stehende Verbindlichkeit angesehen wurde. So wiederholen z. B. die Hamburger Statuten von 1497 J), was in denen von 1270 darüber festgesetzt ist, und ein Gleiches ist mit dem lnbeckischen Stadt- recht der Fall2), in dessen mannigfachen Recensionen gar keine be- sondern Bestimmungen über das Spiel Vorkommen, deren sonst die meisten und selbst kleinerer Städte enthalten. Das älteste, mir be- kannt gewordene Strafgesetz gegen das Spiel in einer deutschen Stadt ist im I. 1301 in Göttingen gegeben worden, es lautet: Item 3) nullus tessarabit vel alium ludum exercebit cum qua pecunia perdi potest sub poena libere. — Item nemo debet ludere cum globis nisi pro tanta quantitate, ut in quantum tunc portare potest sub poena simili. Et qui permittitur hos ludos in domo sua exerceri, ita quod non accusat lu- dentes dabit libram, nisi excusat ignorantiam suam jura- mento, et debet abesse civitati instanter per dimidiam mil- liare ad quindenam, aut in domo sua manere tanto tempore, et non revertetur ad civitatem nec domum suam exibit, nisi talis pecunia ut preniiltitur primo sit persoluta. Ziemlich von gleichem Alter mochte aber ein Spielverbot sein, wel- ches sich in den ältesten bremer Statuten findet: So^) welie borghere döbelet oste Hut seket oste rikemaket -I

XX solidos emendabunt comiti; sed licet cum tabulis et scaceis ludere. Protracti ex Häutchen (Hölzchen) emendabunt comiti tres libras; do- mus in qua luditur cum tabulis et Houtchen tres libras. 1) Hamburger Stadtrecht v. 1197, O. Art. 13. b. Anderson S. 167. 2) Das alte lübksche Recht, herausgegeben v. Hach (Lübeck 1839), Coder III. Art. 398 a. E. S. 543. — Auch in Dreyer' s Einleitung in die lübischen Verordnungen habe ich keine Nachweisung von Gesetzen, die sich auf das Spiel beziehen, gefunden. 3) Statuta Goelling. in Puffendorf, Obss. T. HI. p. 192. 4) Statuten der Stadt Bremen v. 1303, Art. 12, in Oelrich's Samm- lung der Gesetzbücher der Stadt Bremen S. 41. Vergl. Donandt, Geschichte des brem. Stadtrechts Bd. 2. S. 302. 5) Uebcr die Bedeutung dieser Spiele: Gildemeister, im Hanseat. Maga- zin Bd. K. S. 306.

Wilda:

binnen wie beleihe wett hes vortucht mit enem tughe the fial gheven ther ftat teyn sckilling nnde wat he mit thesemen spele wunnen hevet vpme worftafle, mach spele we se wil. Seit dem 14. Jahrh. werden nun die Spielverbote in Stadt- gesetzen immer häufiger, und wurden an demselben Ort oftmals er- neuet, geändert, geschärft und wohl zuweilen auch wieder gemil- dert. Ein Gleiches geschah dann, als die Landesregierungen seit dem 15. und 16. Jahrhundert mehr auf die Rechtsbildung einzuwir- ken anfingen, theils in den Landes- und Polizeiordnungen, theilö in einzelnen, besonders zu dem Zweck ausgegangenen Verordnun- gen. Man findet die Spielgesetze besonders in Verbindung mit den damals häufigen Lurusgesetzen, wodurch der Kleiderpracht, der Schwelgerei u. s. w. bei Hochzeiten und Leichenschmäusen Einhalt gethan werden sollte. Während aber schon früher eine völlige Gleich- heit der auf das Spiel anwendbaren Grundsätze nicht geherrscht hatte, so trat nun, als man das Spiel gleichsam in das Gebiet des Strafrechts hinüber gezogen hatte, eine um so größere Verschieden- heit, ein gewisses Schwanken hervor, indem es schien, daß man nicht immer die rechten Grenzen zu finden wußte und sich wohl durch zeitweilige Eindrücke und Umstände bestimmen ließ. Dennoch dürf- ten sich die dabei leitenden Grundansichten mit ziemlicher Sicherheit herausfinden und seststellen lassen. Es ist hierbei aber Folgendes zu beachten: 1) Die Verbote und Strafgesetze waren zunächst gegen gewisse Arten von Spielen gerichtet, und zwar gegen das eigentliche Dop- pel- und Würfelspiels oder auch gegen andere Spiele, die diesen in der Weise gleichgeartet waren, daß sie unter der ersten Benennung, wo

*) Die casseler Statuten v. 1444 (in Kopp's Nachrichten von der Ver- fassung der Gerichte u. s. w. Bd. 1. St. 1. Beilagen S. 34) verbieten das Spielen mit Würfeln innerhalb und außerhalb der Stadt um Geld oder Geldeswerth bei Strafe von 2 Gulden und vierwöchentlicher Verweisung aus der Stadt; welche Strafe auch den treffen sollte, der dergleichen wissentlich in seinem Hause gestattet hatte. Statuten von Rü- genwalde, von Alters her gehalten, 1609 ausgezeichnet (in Schott's Sammlung Th. 2. S. 75): Niemand soll dobbeln binnen und außer- halb der Stadt binnen der Stadt Gränzen; wäre es daß es geschehn — so soll man den Wirth pfänden aus 10 Mark, die Dobbler auch um 10 Mark, und das Geld darum gedobbelt soll verbrochen Gut sein. — Der Stadtdicner sollte davon die Hälfte für seine gute Aufsicht erhalten.

Die Lehre von dem Spie! u. s. w. 189 daö Wort als Gattungsname vorkommt, mitbegriffen wurden. Diese übrigen verbotenen Spiele werden oft besonders benannt, zuweilen wurden sie ganz allgemein bezeichnet, wie in dem obigen göttin- ger Statut, worin das Würfelspiel ,,vel alium ludum, cum qua pe- cunia perdi potest,“ unter gleicher Strafe unbedingt verboten wurde, im Gegensatz zu dem Kugelspiel, worin man nur nicht mehr, als man zur Zeit bei sich führte, verspielen sollte. Daß nicht, wie die obigen Worte zu sagen scheinen, jedes Spiel um Geld gemeint gewesen sein kann, ist unzweifelhaft, und es bleibt mithin keine an- dere Deutung übrig, als darunter zu verstehen: jedes andere Spiel, wobei man leicht ein Beträchtliches an Geld verlieren kann, welches dem Wohlstand und der Sittlichkeit gefährlich wird. Die- ses scheinen aber oftmals die sehr häufigen Bezeichnungen Spiele, ,,damit man den Pfennig verlieren kann", ,,das an den Pfening", ,,an Gewinn und Verlust geht", ausdrücken zu sollen. Z. B. (Von Doppelspele) *) Alle dy mit unß wonen, dy en schullen umme neyner Hände Spel spelen, darmen Pen- ning e mede gewynnen edir vorleysen möge. Wy dat deyde, dey scholde der stat eyn Punt geven vnd veyer Weken utewesen dey wyle her der Broke Nichten geve, scholde Hey der stat enbehren. — In welkeß Manneß huse dat gescheyge dey scholde der stat eyne Mark geven. — Wy ok jodet (? to seht) worman dopelet dey sal der stat eyne Margk geven. — Wy gelt nympt van den worpellen von dem lichte eder von dem disge, darmen dopelet, dey sal der stat eyn Punt geven. Welk unser Borger eynen dopeler herber- get, wan den Borgern dat verbooen wert, dy schal der stat eyn Punt geven. — Wy in einer andern stat in kumpanie seyte wat vp öne vellet, dat mach Hey gelden, nt der Hand en schal Hey nicht quithen eder spelen. So möchte auch wohl die Bestimmung in den Statuten von Bu- dissin v, 1548 zu verstehen sein^), worin es heißt 1 2 3):

1) Scadtrecht v. Duderstadt gegen Ende des 14. Jahrh,. b. F. Wolf, Ge- schichte d. Stadt Duderstadt (Göttingen 1893), Urkundend. S. 69. 2) Vgl. auch Willkür d. Stadt Heiligenstadt v. 1335, §. 28, b. F. Wolf, Geschichte von Heiligenstadt (Göttingen. 1800), Urkunden S. 8. 3) Schott, Sammlung Th. 2. S. 46.

160

Wilda:

Die Handspieler sollen nicht gelitten werden ans allerlei Spielen zu Gewinnst und Verlust, bei Verlust des aufgesetzten Geldes und gefänglicher Haft. Besonders interessant und beachtenswerth ist aber, was die für die Spielgesetzgcbung wichtige wnrttemberger Landesordnung be- stimmt : ,,Vom Spilen^), ordnen und setzen wir daß hinsühro keine unsere Unterthanen, einig Bock, Kauff, Mumspiel, noch sonst ciniche andere dreinschlachende, wachsende oder schäd- liche S p il, wie die namen haben mögen, mit Würffel, Kar- ten, noch andere weder umb wenig oder vil, thun sollen. Wel- cher aber diß unser Gebott übertretten vnd nit halten vnd diü unsere Amtleute angetragen wurde, die sollen den Uebertretter fängklich annemen, in Thurn an Boden legen vnd drev tag vnd nacht mit Wasser vnd Brod gespeißt büßen lassen.^ 2) Andere Gesetze verbieten, ohne daß eine besondere Gat- tung von Spielen erwähnt wird, ganz allgemein das h o h e S p i e- len; wobei freilich die Umgrenzung dieses relativen Begriffs sehr verschieden ist. Bereits im I. 1320 begegnen wir einer solchen Verordnung in dem Stadtrecht von Regensburg: Mein^) Herrn gebietent auch daz dehein burger sun noch an- der; nieman der der stat hie angehöret eine; tage; oder eine; nackte; nicht mere verspilen schol dann ein pfunt, swer ez bli- chet, der mu; der da gewunnen hat alz vil an die stat geben sain er vber daz pfunt gewunnen hat, der verleuset der mu; auch zue seiner Verluste al; vil geben alz er vber da; pfunt verloren hat, vnd der pfantnar auch alz vil al; er vber ein pfunt pfantnar gewesen ist, vnd der Wirt auch al; vil in des Hause daz spil geschehen ist. Auch die ältern braunschweigischen Statuten, welche an einer Stelle die unbeschränkte Klagbarkeit der Schuld aus Doppelspiel anneh- men'), enthalten an einer andern (V. §. 8—10), die offenbar jungem Alters sein muß, ein ähnliches Verbot des hohen Spieles:

1) DcsFürftenthum Württemberg Landesordnung (erneuert u. gedruckt 1585), S. <:e\. 2) In v. Freyberg's Sammlung Bd. 5. S. 16. 31 S. oben S. US, Note 2.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w.

161

Ase dicke *) eyn user borghere enes daghes weder den anderen, cder weder manischeren man verdobbelet, eder vorweddet boven vif schill. also manich punt scal he gheven. — Swe winnet boven vif schill. mit dobbelne eder mit weddene, dat scal he dem Rade gheven, mochte he der broke nicht geven, eyn half jar scal he nt der stat wesen, de plichtenoten hebben dat silve recht. — Swe hemeliliken dobelscole holt eder openbare, de scal gheven vif punt, mach he der nich gheven man scal ene vorvesten. Die lüneburgischen Echtedings-Artikel, welche nach Puffendorss Ansicht gegen Ende des 15. Jahrh. verfaßt sein sollen1 2), setzen: daß Niemand an einem Tage mehr verspielen soll als eine Mark, bei Strafe von 10 Mark, die auch der zu entrichten hat, der sein Hans dazu hergegeben; nach dem neuern freibergischen Stadtrecht (Art. 86, 87)3 4) soll Niemand an einem Tage mehr verspielen oder gewinnen als 5 Schilling Pfennige (3 gl. 5 Pf.) und so viel als er darüber gewinnt oder verspielt soll er (wohl außer dem gewon- nenen Gelde selbst) der Stadt als Brüche bezahlen, der Mirth aber, der dergleichen in seinem Hause geduldet und nicht angezeigt hat, muß 10 Schillinge Strafgeld erlegen. Unter den Landcsgesetzen ist hier aber besonders ein Edict des Kurfürsten von Brandenburg, Joachim's U., gegen das hohe Spielen v. I. 1565, welches zugleich die Gründe der Gesetzgebung entwickelt, hervorzuheben. „Als sich H dann auch in unserm Lande zeithero große un- gewöhnlich Spiele zugetragen, und zu besorgen, daß wenn den- selben länger nach gesehen, daß dadurch mancher etwa in sei- ner Jugend oder beim Trünke umb Trcwen und Glauben, auch alle seine Wohlfarth kombt oder sich hernach zu Ersetzunge des gethanen Verlustes des Wuchers und anderer unchristlicher un- ehrbarer Händel umb so viel desto mehr zu befleißigen möchte Ursache nehmen, und die Spiele nicht zu solchem un- billigen Gewinnste, sondern zu ehrlicher Ergetz- l i ch ke i t erfunden. Auch in solchen Uebermaaß in des hci-

1) Bei Leibnitz , Scripti. R. Brunscw. T. III. p. 445. 2) S. Ptijj'endorf, Obss. T. IL Append. p. 190. 3) Bei Walch, B. 3. S. 193. 4) S. Sc/ieplitz, Cousuet. Brandenb. p. 348. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 2. Bd. 2.

162

Wilda:

ligen Reiches Rechten und Ordnung zum höchsten verbothen seyen, So ordnen und wollen hiemit, daß hinführo in unseren Landen keiner über 300 Gulden an baarem Gelde oder auf Kreide verspielen soll, würden wir aber erfahren daß Jemand sich darüber zu spielen einließe, so soll uns die Uebermasse des vorspielten Geldes verfallen, und der so es gewonnen, uns noch einmal so viel zur Strafe zu geben schuldig sein n. s. f." In einem ausführlichen Sittenmandat der Stadt Basel, wel- ches Ochs>) gegen das Ende des 15. Jahrh. setzt, findet sich auch folgende Verordnung, wodurch gewisse gefährliche Spiele sowohl wie das hohe Spielen verboten wird: „Weder in der Stadt noch außer derselben in drei Meilen We- ges scheibenweise soll ganz keinerlei Würfelspiel weder Luschlis, Passen, Kouffen noch andere dergleichen grobe Spiele ge- trieben werden, ausgenommen im Brett, doch mehr um Kurz- weil als um Gewinn, für ein Urtin (Zeche) oder der- gleichen und nicht über 2 ß. ein Spiel. Keiner soll Borken, in die Karten schlagen, noch andere dergleichen grobe Spiele thun, als Mutten, zur offnen oder heimlichen Rusch, zen Au- gen, noch zen Pfunden. Wohl mag einer schlechtlich karten, als im Thurm, Quantzlis, Eins und Hundert, und derglei- chen machen und thun nicht aber über 2 ß. ein Spiel. Da- von sind ausgenommen unsere Herren von der hohen Stube, als daß sie auch, wie diejenigen, die zu ihnen kommen, als Rit- ter und Knechte und ihre und derselben Diener, unter sich wohl spielen mögen, wie das von Alter Herkomen ist, sonst aber keiner unsrer Bürger noch jemand anders u. s. w." 3) Zuweilen ist es aber auch für strafbar erklärt auf Borg zu spielen, ohne Rücksicht auf die Größe der Summe und die Gat- tung des Spieles. So soll nach dem mitgetheilten göttinger Sta- tut für das sonst erlaubte Kugelspiel, in solchem Fall eben so viel zur Strafe entrichtet werden, als wenn man ein an sich unerlaub- tes Spiel getrieben hätte; die württemberger Landesordnung1 2) sieht bei den verbotenen schädlichen Spielen die häufige Wiederholung und „insonderheit das auf Borg spielen", welches „ganz

1) Ochs, Geschichte v. Basel, Bd. 5. S. 188. 2) S. oben S. 160, Note 1.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w. 163 und gar vermitten werden soll", als erschwerenden Um- stand an, so daß bei dessen Eintritt der Uebertreter, abgesehen da- von, daß seine Forderung nichtig ist, „an Leib und Gut unnachläs- sig gestraft werden soll." Die querfurter Statuten v. 1656 J) wol- len das hohe Spiel (mit Groschen, Schreckenbergern, halben und ganzen Thalern) und „das Spiel auf Kreiden und Klei- dern", bei des Rathes willkürlicher Strafe ganz abgeschafft wissen. Ein alt - württembergisches Statut: Gerichtsordnung und Ge- brauch bei dem Gotteshaus Adelberg v. I. 15121 2) faßt alle diese drei verschiedenen Arten von Spielverboten, wie wir sie bisher kennen gelernt haben, zusammen: Item ob einer spihlen wolt, das auch an keinem andern orth dann in einem offenen Würthshaus geschehen soll, kein ge- fährlich oder schädlich spihl thun, auch nicht ho- her dann umb ein Pfening, soll auch kein falsch spihl brauchen oder den Andern ob dem Spihl unrecht thun, auch nit auf Borg oder an kein kreiden spihlen, dann das Alles ist verboten bei einer Mittel Frevel u. s. w. Das Spiel auf Borg war indeß nicht so allgemein als strafbar erklärt, wie dieses bei den an sich schädlichen und gefährlichen Spie- len der Fall war, wenngleich nach der Ansicht, die sich bereits frü- her gebildet hatte, wenn auf Borg gespielt war, die Schuld nicht eingeklagt werden konnte und der Gewinner auch nicht anderweitig sich bezahlt machen durfte. Das Erstere ist denn auch in tz. 211 der Reuter und Fußknechtsbestallung von 1570, der einzigen reichsgesetz- lichen Bestimmung über das Spiel, ausgesprochen: „Es <oll — keiner dem andern auff dem Spiel aufschlageu, noch weiter, dann er baar Geld hat, spielen, wo aber einer dem andern viel oder wenig auf Borg abgewinne, solle ihm der Andre nichts darumb zu zahlen schuldig sein." 4) Nur als eine sehr ausnahmsweise weitergehende Beschrän- kung des Spieles ist es aber anzusehen, wenn jedes Spiel um Geld verpönt war, wie es z. B. 1479 in Ulm geschehen sein soll3) itnb im lüneburger Stadtrecht v. 1679 stattfand, welches (Th. 8, Tit. 44)

1) Schott, Sammlung, Bd. 2. S. 163. 2) Reyscher, Sammlung altwürttemb. Statutarrechte, Bd. 1. S. 13. 3) Jäger a. a. O. S. 542.

11*

164

Wilda:

verordnteJ): „daß Niemand Doppelspiel oder ander Spiel um Geld, bei einer Strafe von 10 Mark, üben sollte". Die lünebur- gischen Echtedingsartikel aus dem 15. Jahrhundert haben die gleiche Strafe nur für den Fall angeordnet, wenn Jemand an einem Tage über eine Mark verspielte, und die im 13. Jahrhundert verfaßten Statuten gestatten noch, sich die Klage auf die Spielschuld durch Festhalten des Spielers zu sichern. Hierdurch wird der Gang der deutschen Spielgesetzgebung recht deutlich. Wo aber, wie es gemeinhin der Fall war, ein solches allge- meines Spielverbot (dessen Wirkung auch meist nur vorübergehend blieb) nicht vorhanden war, da war nun durch den Gang der deut- schen Rechtsentwicklung ein Unterschied zwischen erlaubten und verbotenen Spielen begründet. So setzt schon das oben ange- führte 1 2) memminger Stadtrecht von 1396 Beides einander aus- drücklich entgegen, denn nachdem es von der Unklagbarkeit der Spiel- schuld gehandelt, fährt es fort: „Wer auch ichtzit gewint mit spilunt oder mit walunt, oder das dem gleich ist, das verboten Wirt, vnd zuo den ziten, so es verboten ist, der muß den gewinn halben an die stat geben und dennoch beßrun wie daruff gesetzt ist." Man hat dabei aber nicht sowohl an die verschiedenen civilrechtli- chen, als vielmehr strafrechtlichen Wirkungen zu denken. Erlaub- tes Spiel ist dasjenige, bei dessen Betreibung weder die Spieler noch die Beförderer des Spiels in Strafe verfielen, aber das etwa Gewonnene nicht einklagen noch auf andere Weise sich dessen Bezah- lung sichern konnten, da sich schon, ehe man zwischen erlaubten und verbotenen Spielen zu unterscheiden angefangen, der allgemeine Grundsatz gebildet hatte, daß wegen einer Spielschuld keine Klage stattfinde und daß man sich auch nicht die Bezahlung derselben (wie es früher der Fall) durch Festhalten der Spieler, Pfändung, Nöthi- gung zur Bürgschaftsstellung u. s. w. zu verschaffen suchen durfte. Daran ist in der Folge durch das Hinzukommen von Spielverboten nichts geändert worden; es ist vielmehr in manchen Gesetzen bei Aufstellung der Strafbestimmungen noch ausdrücklich die Unklag-

1) S. Pujfendorf Obss. IV. p. 79!. Dieser Artikel findet sich auch in der lauenburgischen Niedergerichtsordnung wieder. S. Pulfeudorf III. p. 373. 2) S. oben S. 133, Note 2.

Die Lehre von dem Spiel ti. s. w. 163 barkeit ausgesprochen und gleichsam bestätigt worden1). Das Spiel war mithin nach der Gestalt, welche das deutsche Recht allmälig ge- wonnen hatte, niemals klagbar, in gewissen Fällen strafbar. Die Unklagbarkeit des Spieles überhaupt war aber, wie die spätere Fest- setzung von Strafen für besondere Fälle, eigentlich eine polizeiliche Maßregel, durch welche die Gefahr, welche das übermäßige Spie- len der Sittlichkeit und dem Wohlstände brachte, möglichst abgewen- det werden sollte. — Die deutsche Gesetzgebung wurde daher nicht von der Ansicht geleitet, daß das Spiel überhaupt unzulässig sei, und ebenso wenig verhielt sie sich dagegen indifferent, sie bezweckte vielmehr, das Spiel innerhalb seiner natürlichen Schranken zu hal- ten. Dieses fand aber Statt, wenn das Spiel der Unterhaltung wegen, nicht aus gewinnsüchtiger Absicht betrieben wurde. Schon in dem Rechtsbuch der Stadt Freysingen v. 1359 heißt es: „Das2) ist darum erfunden, daz die wirt den gesten nicht an- gewinnen füllen, ez sey dan umb am zech, die er mit im umb kurzweilt." In dem Stadtrecht von Zittau von 1567: „Es soll auch niemand in seinem Hause gros Spiel zu Gewin und Verlust heimlich noch öffentlich hegen noch gestatten, bei Straff-umb Kurzweil willen um ein Gröschel zu spielen kann ehrlichen Bürgern— wohl vergunst und zugelassen werden." Am deutlichsten ist aber die deutsche Ansicht in der angeführten3) Constitution des Kurfürsten Joachim II. von Brandenburg ausge- sprochen: „Es seien die Spiele nicht zu solchen unbilligen Gewinnst, sondern zu einer ehrlichen Ergetzlichkeit erfunden." — Aehnlichen Aussprüchen werden wir auch in spätem Quellen begegnen.

1) Regensburger Stadtrecht v. 1320 (vergl. oben S. 160, N. 2) a. a. O. S. 79. ,,Man recht auch vmb Spiltgelt, umb chugelgelt, umb wetten, umb überwetten nicht." Memminger Stadtrecht s. oben S. 153. Würt- temb. Landesord. von 1495 (oben S. 160, Note 1): ,,insonderheit was auf Borg verspilt oder auff Spil geliehen würdt, kein Gericht darauf er- kennen, auch die Amptleute hierumb keine Bezahlung gestatten sollen." 2) S. oben S. 154, Note 3. 3) S. oben S. 161, Note 4.

166

Wilda:

Um das Spiel in diesen seinen angemessenen Grenzen zu halten, um zu verhindern, daß der unglückliche Spieler nicht etwa leichtsinnig große Summen, deren Bedeutung er vielleicht im Au- genblicke der Leidenschaft, wenn sie nicht einmal durch seine Hand gingen, richtig zu ermessen im Stande war, oder wohl gar Haus und Hof auf die Karte oder den Fall der Würfel setze, stellte man den Grundsatz auf, daß niemals mehr, als man bei sich führte, ver- spielt und, wenn es geschehen, die Forderung von keinem Bestand sein sollte. Allein da man dieses wohl nicht hinreichend fand, um das für den Wohlstand und Sittlichkeit gefährliche Spiel zu verhin- dern, da man sich ja vor Anfang des Spieles mit großen Summen versehen konnte, so suchte man diesem nun durch Strafsatzungen zu begegnen, welche theils gegen jedes hohe Spiel gerichtet waren, theils aber besonders gegen gewisse „gefährliche," „schädli- che," „wachsende" Spiele, die ihrer ganzen Einrichtung nach darauf berechnet waren, die Gewinnsucht zu reizen. Es war im Ganzen bei Verboten der letztem Art aber weniger auf die Unter- drückung gewisser Spielarten, oder etwa Begünstigung anderer ab- gesehen, als man vielmehr nur das gefährliche Spielen, das Spie- len aus gewinnsüchtiger Absicht, nicht der bloßen Unterhaltung we- gen verhindern wollte. Und dieses ist das Hauptprineip, welches dem deutschen Rechte zu Grunde liegt, und das man nur, wie un- ten gezeigt werden soll, durch das römische Recht verleitet, ver- kannt hat. Diese deutschen Rechtsgrnndsätze, wie sie sich im 14. und 15. Jahrhundert immer vollständiger entwickelt und weiter verbreitet ha- ben, wird man dann auch noch in den Territorialgesetzgebungen, als das römische Recht bereits seine Herrschaft in Deutschland befestigt hatte, wiederfinden. Eine brandenburgische Constitution und einige Statuten aus dem 16. Jahrhundert sind bereits oben angeführt worden. Das baiersche Landrecht von 1616*), welches ausführ- lich vom Spiele handelt, stellt den Grundsatz auf, daß nur das Spiel, welches „von keines besondern Gewinns, allein um Kurzweil willen, ziemblichermaßen" nicht an heimlichen und ungewöhnlichen Orten, nicht zur Nachtzeit und während des

*) Landrecht, Polizei-, Gerichts-, Malefiz- und andere Ordnungen der Für- stenthümer Ober- und Niederbaiern. München 1616.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w. 167 Gottesdienstes, getrieben werde, ,,doch so, daß man um baar Geld, ohne alles Uebermaß und nicht auf Borg spie- le" — als erlaubt anzusehen seG). Diejenigen, welche aber un- ziemliche und unmäßige Spiele treiben oder in ihren Häusern dulde- ten, sollten nach Größe und Gelegenheit ihres Verbrechens gestraft werden 2). „Was aber unziemliche und unmäßige Spiele sind — sagt das Gesetz — kann nicht nach einer festen Regel bestimmt werden, sondern steht nach Gestalt der Personen, ihres Reichthu- mes und Standes und nach Beschaffenheit des Spieles in des Richters Erkenntniß und Ermessen." — „Spielt einer mit dem an- dern auf Borg, mit Karten, Würfel oder in anderer Weise, so soll er oder seine Erben, das was geborgt worden, zu zahlen nicht schul- dig und, wenn Bürgen gestellt, die Bürgschaft nichtig sein, so wie auch, was zum Spiel angeliehen war, nicht zurückgefordert werden konnte" 1 2 3 4 5). Für Landleute und Handwerker war noch besonders be- stimmt, daß sie nur an Sonn- und Feiertagen nach dem Gottes- dienst und an einem solchen Tag nicht über 9 Kreuzer mit Spiel oder Kegeln verlieren sollten^). Wiewohl diese Verordnungen damit eingeleitet werden, daß das ungebührliche Spielen nach geistlichen und weltlichen Rechten verboten sei, so zeigt sich noch nicht die geringste Einwirkung der fremden reeipirten Rechte. Aber auch da, wo in den Territorial- gesetzgebungen eine Berücksichtigung des römischen Rechts hervor- tritt, bleiben sie dennoch oft im Wesentlichen bei den deutschen Rechtsgrundsätzen stehen, oder kehren wohl gar wieder zu denselben zurück, wie dieses namentlich in der sächsischen Spielgesetzgebung, die schon wegen des doetrinellen Einflusses und Ansehens des säch- sischen Rechts besondere Berücksichtigung verdient, der Fall ist. Die Landesordnung von 15556) erinnert nur daran, daß das Spielen und Doppeln, welches zu vielen Verbrechen führe und Manchen in's Verderben stürze, verboten sei, daher ein Jeder seine

1) Landes- und Polizeiord. B. 5. T. 8. Art. 9. S. 699; vergl. mit Art. 1 und 2. 2) Das. Art. 8. 3) Landrecht t. XXXll. Art. 3. S. 332. 4) Das. Art. 2; vergl. mit Landes- und Polizeiord. a. a. O. Art. 3. 5) A. a. O. Art. 1, 3, 4. 6) Lock. Xugust. Bd. 1. S. 58.

168

Wilda:

Hausleute davon abhalten, und die Wirthe, welche solches Spiel dulden und die Gäste (ohne daß sonst etwas Näheres angegeben wird) bestraft werden sollen. In der Polizei- und Kleiderordnung v. 23. April 1612 >) zeigt sich aber nun ein eigenthümliches Gemisch von deutschen und römi- schen Rechtsansichten, denn nach einigen Einleitungsworten über die Verderblichkeit des vielfachen Doppeln und Spielens heißt es: „Nun stellen wir zwar ludos honestos oder artis, welche vir- tutis vel ingenii excitandi causa in Rechten vergönnet, wenn nur dieselben nicht quaestus et lucri gratia instituirt, oder sonsten kein Betrug darunter, wie dann auch honestas sponsio- nes, die extra causam ludi geschehen, an seinem Ort. Allein die andern Spiele, so ludi fortunae, sowohl die, welche misti ge- nannt werden, als da seynd Bretspiele, Karten u. dergleichen, sollen keinem, der unter 18 Jahre alt ist, verstattet, denen aber andere so weit nachgelassen werden, wann dieselben ohne Ver- säumung der Nahrung und zu einer Reereation geschehen, oder causa convivii um ein leidliches Geld zu einer Mahlzeit oder ehrlichen Zusammenkunft gespielet würden. Jedoch so, daß einer vom Adel auf einmal über einen Thaler, ein fürnehmer Mann, so bürgerlichen Standes ist, über 12 Groschen, und ein Handwerksmann über 4 Groschen, ein Bauer aber über einen Groschen nicht verspiele, solches auch in einem Monat über ein mal nicht geschehe, sintemahl ein jeder seine Nahrung mit flei- ßiger Arbeit nicht aber illicitis modis suchen soll" 1 2 3). Nachdem dieses Vorstehende fast wörtlich in derP.-O.v. 1661, Tit.8, wiederholt worden^), erschien dann im I. 1766 am 26. De- cember ein ausführliches Spielmandat4 5), dessen hier hervorzuhe- bende vorzüglichste Bestimmungen^) dahin gingen: 1) Aller Orten und Zeiten sollten, bei einer dort näher bestimmten Geld- oder Ge- fängnißstrase für alle Spieler, die Wirthe, Förderer des Spiel, ver-

1) Cod. August. Bd. 1. S. 1473. 2) Es ist diese Verordnung fast ganz ebenso ausgenommen in der braun- schweig - lüneb. P.-O. v. 1618, Cap. 40, im Corp. Const. Ducatus Lu- neb. Vol. III. p. 93. 3) Cod. August. Bd. 1. S. 1779. 4) Das. Fortsetz. Abth. 1. S. 917. 5) Vergl. Curtius, sächs. Civilrecht, §. 1554 — 1557, Bd. 4. S. 271 ff.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w. 169 boten sein alle Hazardspiele mit Karten, Würfeln oder wie sie sonst erfunden werden, und die Wetten darüber. Als das cha- rakterische Merkmal der Hazardspiele, deren mehrere beispielsweise aufgezählt werden, wird angegeben, daß „sie von Glück und Zu- fall hauptsächlich abhängen". Von sogenannten gemischten Spie- len neben den Glücksspielen, wie in der Polizeiordnung, ist nicht weiter die Rede, dagegen ist aber das Verbot der letztem hier ein durchaus unbedingtes, so daß Zweck des Spiels und die Summe, um welche gespielt wurde, weiter nicht in Betracht kam*). 2) Alle andern Spiele, welche den verbotenen Hazardspielen nicht gleich kommen, sollten, wenn sie mäßig gespielt werden, unverwehrt, das hohe Spielen aber keineswegs gestattet sein, die Obrigkeit sollte vielmehr demselben ernstlich Einhalt thun und nach Beschaf- fenheit der Umstände mit Geld und Gefängnißstrafe ahnden. — Die Bestimmung dessen, was hohes Spiel sei, und der Strafe scheint von jetzt ganz dem Ermessen des Richters überlassen gewesen sein. 3) Untersagt das Mandat alles Spielen auf Credit oder Borg, erklärt aber, daß darunter nicht zu verstehen sei „wenn aand bei unverbotenen Spielen eine geringe Summe schuldig bleit und sol- che nachhero freiwillig bezahlt." Eine Strafe ist hier aber nicht be- stimmt, sondern nur die Ungiltigkeit aller und jeder Spielschuld festge- setzt, so daß also nicht nur keine Klage darauf stattfindet, sondern das später Nachgezahlte auch zurückgefordert werden kann. — Al- les, was das Mandat nun ferner enthält, bezweckt, die Unrgehung dieser letztem Anordnung zu verhindern, und bezieht sich beson- ders auf die wegen einer Spielschuld ausgestellten Obligationen und Wechsel. Es scheinen mir diese sächsischen Gesetze namentlich zu zeigen, wie man bei dem Streben, sich dem römischen Rechte anzuschließen, welches sich namentlich in der Polizeiordnung von 1612 zeigt, den- noch eigentlich der herkömmlichen deutschen Ansicht getreu blieb, da- bei aber in einen Confliet gerathen war, in dem man sich nicht recht zu helfen wußte; das Mandat hat die römische Färbung der Poli- zeiordnung fast ganz wieder aufgegeben und ist seinem Hauptinhalt

*) Ueber die Abweichungen des Spielmandats von der Polizeiordnung s. Klien: Ueber die Spielverbotein Sachsen, in Zacharrä's Annalen der Gesetzgebung, Bd. 2. S. 159 ff.

170

Wilda:

nach zum deutschen Recht zurückgekehrt. — Wir wollen nun im Folgenden das Verhältniß des römischen Rechts zum deutschen in Beziehung auf das Spiel, den Einfluß, den es auf die Gestal- tung der bei uns geltenden Rechtsansichten erlangt hat, näher betrachten. CI. Verhältniß der römischen Rechtsgrundsätze über das Spiel zum ältern und jetzt geltenden deutschen Recht. L) Die römischen Rechtsgrundsätze. Ob das römische Recht anfangs einen ähnlichen Entwicklungs- gang genommen hat wie das deutsche, und allmälig zu strengern Grundsätzen über das Spiel übergegangen ist, läßt sich nach den uns erhaltenen Nachrichten nicht mehr bestimmen, doch werden in den Pandekten mehrere Senatsbeschlüsse genannt J), welche darauf hindeuten, daß das Spiel wiederholt ein Gegenstand der Gesetz- gebung gewesen. Man war dann dahin gekommen, jedes Spiel um Geld für unerlaubt zu erklären 1 2), und machte nur eine Aus- nahme rücksichtlich der Spiele, welche zur körperlichen Uebung und zum Kriegsdienst zu ertüchtigen dienten. Aus einer Stelle des Ci- cero ersieht man, daß wegen der unerlaubten Spiele ein publi- cum judicium Statt fand3 4); die Pandekten aber enthalten nichts über die direct gegen das Spiel gerichteten Strafgebote, sondern theilen nur einige Bestimmungen des prätorischen Edicts mit, welche mehr auf indirectem Wege das verbotene Spiel verhindern sollten. Es waren nämlich diejenigen, die ihre Wohnungen zum Spiele her- gegeben hatten, gewissermaßen für rechtlos erklärt, so daß sie we- gen körperlicher Mißhandlung, wo und zu welcher Zeit sie ihnen auch zngefügt sein mochte, und wegen Diebstähle, die, während bei ihnen gespielt wurde, verübt worden waren, nicht soll- ten klagen können^). Eine Geld- oder andere, den Umständen

1) L. 2. §. 1. L. 3. D. de aleatorib. XI. 5. 2) L. 2- §. 1. eit. Senatusconsultum vetuit in pecuniam ludere etc. 3) Cie. Orat. Philipp. II. 23. Hominem omnium nequissimum, qui non dubitaret vel in foro alea ludere, lege, quae est de alea, condemnatum. 4) L. 1. D. h. t. Die susceptores, wie solche Wirthe auch bezeichnet wur- den, sind wohl Personen, die ein Gewerbe daraus machten, den Spielern eine Zuflucht zu gewähren, wenn sie auch, nicht gerade selbst die Eigner

171

Die Lehre von dem Spiel u. s. w. nach zu bestimmende Strafe sollte aber diejenigen treffen, welche Andere zum Spiel zu nöthigen suchen würden. — Justinian hat nun, um den Gefahren des Spieles und dem Mißbrauch dessel- ben weiter zu begegnen, festgesetzt* 1), daß nur 5 zur Leibesübung dienende Spiele2), und zwar nur, wenn sie nicht höher als um ei- nen Solidus gespielt würden, erlaubt sein sollten; jedes andere Spiel erklärte er für unerlaubt, jedoch so, daß keine Strafe ein- treten3), das Verlorene aber sollte zurückgefordert werden können 4), und zwar, wenn dieses nicht von dem Spieler selbst oder dessen Erben geschehe, sollte die Obrigkeit die Befugniß haben, das ge- wonnene Geld abzufordern und die Klage darauf erst in 50 Jah- ren verjähren. Auf dieses Zurückforderungsrecht, welches wohl dem ältern römischen Recht fremd war, hat Justinian, wie es scheint, ein vorzügliches Gewicht, als das zweckmäßigste Mittel zur Be- schränkung des Spieles, gelegt. Außerdem hat er noch verordnet, daß die Häuser derer, welche gewisse verbotene Spiele duldeten, dem Fiscus verfallen sein sollten. Die Anwendbarkeit der römischen Rechtsgrnndsätze überhaupt. In Beziehung auf die Anwendbarkeit dieser Grundsätze des

der Bank waren. Auch die ältern Interpreten des römischen Rechts (z. B. Azo in rubr. Cod. de relig. I. 3.) sind dieser Ansicht, durch welche die Gesetzgebung erst einigermaßen begreiflich wird. 1) C. 3. Cod. de aleat. III. 45. 2) Ueber dieselben hat sehr weitläufig gehandelt?, de Ajala: de aleatoribus in E. Ottonis Thes. T. IV. p. 914 sqq. in einer besonders in juristi- scher Beziehung eben so unbrauchbaren und inhaltlosen als unendlich aus- gedehnten Abhandlung. Glück und Andere nennen nur diese besondere Abhandlung über das Spiel und lassen die ältern für die Auffassung des Rechtes bedeutendern von Stephanus Costa, Paris a Puteo, Baptista Cacialupi, welche im Volumen IV. Iraetatuurn (Lugduni 1549) fol. 189— 207 gedruckt sind, ganz unerwähnt. 3) Ganz in Widerstreit mit den hier sehr klaren Quellen behauptet Henke, Criminalrecht Bd. III. S. 624, nach dem Pandektenrecht hätte keine Be- strafung der Spieler stattgefunden und erst die Constitutionen der byzant. Kaiser hätten Geldbußen für das Betreiben unerlaubter Spiele bestimmt. 4) Nulli liceat in publicis vel privatis domibus et locis ludere neque in genere neque in specie, et si contra factum fuerit, nulla sequatur con- demnatio, sed solutum reddatur etc.

172

Wilda:

römischen Rechts, haben nun unsere Juristen zwei sehr verschiedene Ansichten aufgestellt. Einige derselben haben nämlich jene Anwend- barkeit gänzlich geläugnet, und behauptet, der Spielvertrag müsse, so weit nicht partieularrechtliche Beschränkungen entgegenstehen, ge- meinrechtlich als ein erlaubtes und vollkommen bindendes Rechts- geschäft angesehen werden *). Zur Begründung berief man sich 1 2) theils aus das Naturrecht, dem eine Beschränkung, sein Geld im Spiel zu wagen, widerstreite, theils auf deutsche Sitten und Rcchts- ansicht. Diese wurden dann immer nur aus der bekannten Aeu- ßerung des Tacitus hergeleitet, und indem man von da sogleich ei- nen Sprung in die neueste Zeit machte, aus einer Art stillschwei- gender Billigung der Regenten, indem ja selbst an Höfen im Bei- sein der Fürsten stark gespielt werde, der Staat ja sogar das Spiel zu einer Quelle des Einkommens mache, da er gestempelte Kar- ten verkaufe, selbst Hazardspiele in Bädern privilegire, ja sogar bei den Lotterien und Lottos Bank halte und dabei selbst eine Art Bannrecht in Beziehung auf seine Unterthanen geltend mache3). — Daß eine gänzliche Unkenntniß der deutschen Rechtsgeschichte ver- leitet hat, der römischen eine angeblich ganz abweichende deut-

1) So behauptet z. B. Kreittmayr, Anm. z. Cod. Max. Th. 4. K. 12, §. 5. S. 619, daß das römische Recht in diesem Stück nicht rccipirt sei, man vielmehr die Spielfreiheit, sowohl bei Glücks-, Kunst- als auch ver- mischten Spielen so weit beibehalten hat, als nicht hie und da die Sta- tuten und Observanz derselben Ziel und Maß gesetzt. — Er führt auch als seine Gewährsmänner daselbst Engau, Estor, Lauterbach u. And. an; Stryk (us. uiod. t. de aleatorib. §. 6), den er auch nennt, sagt aber: Huste faciet judex, si juri scripto insistat. Boet (Comment. tit. de alea- torib. T. II. p. 708) geht freilich nicht so weit wie Kreittmayr u. And., sagt aber, daß das Odium gegen das Spiel jetzt nicht so groß sei als es bei den Römern der Fall war, und daher nicht dieselbe Strenge dagegen stattsindet. Wir werden sehen, mit welchem Recht sich das sagen läßt. 2) S. Glück, Commentar Bd. IX. S. 344. 3) Diese Gründe finden sich fast alle schon so bei Beyer (Delineatio Dig. tit. de Aleatoribus), wornach sie auch L e yse r (Med. spec. 126. n. 3.) mit- theilt und zugleich bemerkt: — aliquando stupra, adulteria, singularia certamina, blasphemiae tolerantur, atque ab ipso principe liunt. Sed quis inde crimina ista civibus omnibus permitti et poenas in illa sta- tutas abrogari, concludat. Sciunt omnes vulgare illud : non est spe- ctandum, quid Romae fiat, sed quid fieri debebat. S. auch F. S. Boeh- mer, Obss. ad Carpzovii Pract. rer. Criin. III. 9. 134. obs. 2.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w.

173

sche Rechtsansicht entgegenzustellen und die Anwendbarkeit des rö- mischen Rechts mit so schwachen und vagen Argumenten zu bestrei- ten, dürfte jetzt klar genug sein. — Die Gegner haben sich nun aber auch nicht auf eine bessere Erkenntniß des deutschen Rechtes gestützt, sondern aus dem allgemeinen Grunde der Reception des römischen Rechts im Ganzen, auch die Gemeingiltigkeit der in dem- selben enthaltenen Grundsätze über das Spiel hergeleitet. Indem man sich aus einem so allgemeinen Grunde gegen ,,die Versuche, das römische Recht wcgzuraisoniren" r)f erklärte, hätte man folge- rechter Weise eigentlich auch annehmen müssen, daß, wie es der Prätor vorgeschrieben, der, welcher in seiner Wohnung Spiele ge- duldet, straflos mißhandelt werden könne, wegen eines Diebstahls zur Zeit des Spiels ebenfalls nicht geklagt werden könne, und daß das Haus, worin vorzugsweise unerlaubte Spiele betrieben wor- den, eonfiseirt werden müsse. Meistentheils ist von allen diesen Vorschriften des römischen Rechts, die allerdings sich mit unfern Sitten nicht wollen gut vereinigen lassen, gar nicht die Rede, oder man beruft sich, wie gewöhnlich, wo es an einem weitern Grunde fehlt, auf eine entgegenstehende Praxis^). Es ist daher die Be- hauptung von der Anwendbarkeit des römischen Rechts vorzüglich 1) auf die Unterscheidung desselben zwischen erlaubten und uner- laubten Spielen, 2) auf die Unklagbarkeit einer aus den letztem herrührenden Schuld, und 3) das Zurückforderungsrecht des gezahl- ten Gewinnstes zu beschränken, und 4) auch das Nichtforderungs- recht eines zum Spiel gemachten Darlehns zu beleuchten. Wir müssen diese Sätze nun in ihrem Verhältniß zu den Rechts- grundsätzen, die sich in Deutschland schon vor Einführung des rö- mischen Rechtes gebildet hatten, etwas näher betrachten und sehen, wie die Juristen in dem Willen und den Glauben, rein römisches Recht zur Anwendung zu bringen, sie aufgefaßt haben. L) Die Unterscheidung zwischen verbotenen und erlaubten Spielen, nach römischer und heutiger Rechtsansicht. Was die Unterscheidung zwischen verbotenen und erlaubten Spielen betrifft, so war das Prineip, welches sich in Deutschland 1) Val. Mittermaier a. a. O. §. 298, Not. 6. 2) Groemwegm de legib. abrog.: ad L. 1. D. tit. de aleatorib, Foet, Gonuu. b. t. T. II. [>. 708.

174

Wilda:

hervorgebildet hatte: erlaubt sind die Spiele, die zu einer ehrli- chen Ergötzlichkeit und zu Kurzweil, verboten, die in gewinnsüch- tiger Absicht betrieben werden, daher der Regel nach gewisse Spiele, die ihrer ganzen Einrichtung nach darauf berechnet sind, dem letz- tem Zweck zu dienen und auch gewöhnlich dazu gebraucht werden, und alle hohen Spiele. — Das römische Recht dagegen sah alle Spiele um Geld als unerlaubt an, und machte nur eine Ausnahme in Bezug auf diejenigen Spiele, die zur Uebung kriegerischer Tu- genden dienten (gui Virtutis eausu 6unt). — Die Juristen nun, die ein deutsches oder vielmehr germanisches Rechtsbewußtsein (denn es schreibt sich, was wir hier erwähnen wollen, schon aus den Zei- ten der altern italischen Juristenschulen her) mit zu dem römischen Recht herzubrachten, geben demselben die Deutung, es erlaube alle Spiele, die zur Uebung der Leibes- und Geisteskräfte*) dien- ten, dieses sei aber bei allen Spielen der Fall, deren Ausübung eine gewisse Kraftaufwendung und Fertigkeit, ein Erlernthaben der Sache und eine Anwendung dieser Kunst erfordern; diesen Spie- len gegenüber stehen dann diejenigen, bei denen das nicht der Fall ist, bei welchen Glück oder Zufall lediglich entscheidet. Erlaubt also seien die Kunst spiele, unerlaubt die Glücksspiele. In- dem man auf diese Weise dem römischen Recht eine Ansicht unter- geschoben hatte, die demselben eigentlich fremd war, da es die so- genannten Kunstspiele, wenn sie nicht dem oben bezeichneten Zweck dienen, gar nicht vor den Glücksspielen begünstigte1 2), hatte man dasselbe dem, was im germanischen Europa bisher üblich war, näher gebracht, indem die gefährlichen schädlichen Spiele, gegen welche

1) Steph. Costa de ludo a. a. O. Art. 2, §. 24*-nam ea quae sunt animi longe praeeiosiora quam corporis. — Si ergo licitus ludus con- cernens virtutem corporis, ergo et virtutem animi concernens erit licitus. 2) Da diese Art des Verständnisses des römischen Rechts durchaus die herr- schende geworden ist, in dem Just. Cod. sich aber nichts findet, was sich auf Uebung der Geisteskräfte deuten läßt, so hat man sich (s. G l ü ck a. a. O. S. 327 und selbst Mühlenbruch Pand. §. 426) auf Seneca's Briese berufen, wo vom Schachspiel: latrunculis ludere (epist. 106 u. 117) als einer erlaubten Handlung die Rede ist. Man hat aber überse- hen, daß dort gar nicht gesagt ist, daß um Geld gespielt worden, was allein das Entscheidende ist, da nur in pecu- niam ludere verboten w a r.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w.

17.-Z

die deutschen Spielverbote oftmals vorzüglich gerichtet waren, ih- rer Beschaffenheit nach meist Glücksspiele in diesem Sinne waren. Man fühlte aber schon früh, daß jene Eintheilung sich nicht streng durchführen lasse, weil auch bei Spielen, die eine gewisse Fertig- keit fordern, der Zufall mitwirkt, die Lenkung nur mehr oder min- der von dem Spieler abhängt, und so hatte man denn schon in den italienischen Rechtsschulen, als eine Mittelclasse, die gemisch- ten Spiele eingeschoben. Wir finden diese drei Claffen bei den altern Schriftstellern über das Spiel *), so wie beim Angelus Areti- nus^) und andern italienischen Criminalisten^). In Deutschland haben sie namentlich die sächsischen Juristen ausgenommen^), und so fanden sie denn, wie es scheint, den Weg auch in die deutschen Gesetze. Mit den sogenannten gemischten Spielen, durch deren Einschieben man, wie es scheint, einer ungenügenden Eintheilung im Kunst- und Glückspiele nachhelfen wollte, fand man sich nun aber offen- bar immer in einer gewissen Verlegenheit. Welche von den übli- chen Spielen sollte man dahin rechnen, da die erforderliche Geschick- lichkeit oft aus ein geringes Maß herabsinkt1 2 3 4 5)? Es haben neuere

1) Steph Costa, De ludo art. 2/ §♦ 1. (fol. 190.): Tres sunt ludi spe- cies — Quidam est ludus consistens in ingenio et in hoc solet connu- merari ludus scachorum. Quidam consistens in fortuna et in hoc so- let connumerari ludus azari et chartarum — Quidam est ludus partim dependens a fortuna partim ab ingenio qualis est ludus taxillorum s. tabularum cum taxillis, nam ibi dicitur in parte versari ingenium io locandis tabulis. — Par. a Puteo de Ludo §. 11. (fol. 197'') Triplex est ludorum maneries sc. solius fortune: et iste est prohibitus quia est stultum submittere se viribus fortune; est ludus qui consistit in peri- tia et industria s. in virtute vel in robore corporis et iste est permis- sus; mixtus autem ludus et tabularum et similium est prohibitus nisi pro convivio. B. Cacialupi de ludo §. 7: — Nam quidam ludus est meri ingenii ut ludus scachorum et similes, quidam fortune ut taxillorum, quidam mixtus tam ex fortuna quam ex ingenio procedens, ut est iudus alearum, minoreti, sbarraglini et similes. 2) Tractatus de maleficiis s. v. Mettidore de mali dati etc. (ed. Vene tiis 1578 p. 146b). 3) A. B. «Julii Clari recept. sentent. V. §. Ludus. 4) Rauchbar, Quaest. jur. civ. et Sax. l>. II. quaest* 25. §. 1, 2, 22. So auch Car/nov: Practica rer. Crim. P. III. quaest. 134. §. 14. 5) Angelus Eretinus führt als Beispiel für die reinen Glücksspiele lu- dus taxillorum an und stimmt mit Cacialupi überein, während Costa

176

Wilda:

Schriftsteller nicht so ganz mit Unrecht bemerkt, daß das Glück allein, oder Geschicklichkeit allein bei keinem, oder nur sehr weni- gen Spielen den Ausgang bestimme; bei den entschieden soge- nannten Glücksspielen, kommt, wenn wir auch die Wahrschein- lichkeitsberechnung nicht in Anschlag bringen wollen, doch gar viel auf die Ruhe des Spielers beim Pointiren an. Aber gesetzt, es sollte sich die Classification auch durchführen lassen, so entsteht die nicht geringe Verlegenheit, ob die gemischten Spiele den verbotenen gleich- gestellt oder vielmehr den erlaubten zngerechnet werden sollen? Wie- wohl die altern Juristen die gemischten Spiele meist zu den verbote- nen zählten, so ist doch auch schon eine andere Ansicht laut gewor- den *). Diese Unsicherheit ist denn auch in die deutschen Gesetze übergegangen. Nach der sächsischen P.-O. von 1612 werden die Glücksspiele und die gemischten gleichgestellt und bedingt erlaubt; das Spielmandat verbietet, ohne jene Eintheilung zu erwähnen, die Hazardspiele, welche es als solche charakterisirt, die hauptsäch- lich vom Glück und Zufall abhängen. Klient aber erklärt sich, dieses Ausdruckes ungeachtet, dafür, daß die gemischten Spiele nicht darunter begriffen sind, weil sonst alle unsere Kartenspiele bei schwe- rer Strafe verboten wären; er hätte noch bemerken können, daß es durch den übrigen Inhalt des Mandats: vom Verbot der hohen Spiele und den Bestimmungen über das Spiel auf Borg, um so un- wahrscheinlicher werde. In dem baierschen Gesetzbuch werden aber die gemischten Spiele bestimmt mit den Kunstspielen zusammenge- stellt* 1 2 3). Man hat von der dreitheiligen Eintheilung der Spiele mit-

es zu den gemischten zählt; als Beispiel für die gemischten nennt er ludi alearum et chartarum, welches letztere Costa wie das Hazardspiel für ein reines Glücksspiel hält. Julius Clarus rechnet zu den gemischten 1. taxillorum, taliularum et chartarum; fast eben so Carpzov. Rauch- bar zählt noch mehrere auf. Es bleiben auf diese Weise, wie man sieht, gar keine reinen Glücksspiele übrig, so daß die Unterscheidung zwischen Glücks- und gemischten Spielen ganz zwecklos wird. Iu den Kunftspie- len rechnen diese Juristen dann, außer den im römischen Rechte ange- führten und den Ritterspielen, das Schach. 1) Es wird dieses auch in den addit, zu Bonifacius de maleficiis. De ludo azardi et alearum bemerkt. 2) In Zachariä's Annalen a. a. O. S. oben S. 1C9, N. *). 3) Cod. Max. Bav. eiv. Th. i. Ä. 12. §. 5. So viel nun die bloßen Ku nstsp iele, z. B. Scheibenschießen, Ballhaus, Billard, Schach u.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w. 177 hin keinen Gebrauch zu machen gewußt, weil sie jeder festen Grund- lage ermangelte, aber nicht viel besser und brauchbarer, insofern darnach bestimmt werden soll, welche Spiele als erlaubt anzusehen sind, scheint mir die Unterscheidung von Glücks- und Kunstspielen zu sein. — Wenn bei einem kriegerischen, erobernden Volke des Al- terthums von dem allgemeinen Verbot um Geld zu spielen, zu Gun- sten der Spiele, die zur Uebung des Muthes und der Körperstärke dienten, eine Ausnahme gemacht wurde, so ist dabei Nichts, was den Ernst des Gesetzgebers und Richters beleidigte; wenn wir aber dieses nun nicht nur auf unsere Spiele, die eine gewisse körperliche Gewandheit fördern, etwa das Kegel-, Billardspiel, sondern, weil in unserm bürgerlichen Leben, die geistige Entwicklung der körperli- chen gleich oder voranzustellen ist, auch aus unser Schach, L'Hom- bre, Whist, Boston u. a. dergl. Spiele ausdehnen wollen, und für sie als Mittel zur Ausbildung der Geisteskräfte, als Mithilfen zur Volkserziehung eine rechtliche Begünstigung in Anspruch nehmen wollen, so heißt das dem Rechte eine Schellenkappe aufsetzen. — Aber auch das Mißliche jener Eintheilung für die Rechtsanwendung hat sich schon längst fühlbar gemacht. Wohl in allen unseren Staaten eristiren Verordnungen und Gesetze, wodurch insbesondere die sogenannten Hazardspiele bei oft nicht geringer Geld- oder Gefängnißstrafe verboten werden. Die Gesetze haben dann Hazard- spiele selbst oft dahin erklärt, daß es Spiele sind, bei welchen Glück oder Zufall allein oder hauptsächlich (darüber ist man nicht ganz mit sich selbst einig gewesen) entscheide; wo dieses nicht geschehen, glaubte man nach einer verbreiteten Vorstellung, Beides für gleichbedeutend halten zu müssen. Aber welche Spiele sollte man nun zu den Hazardspielen rechnen? Man fand sich dabei so oft in Verlegenheit, daß man selbst da, wo die Gesetze Hazardspiele durch Glücksspiele erklärt haben, glaubte darauf kein Gewicht legen zu müssen, sondern „einen andernBegriff desHazardspiels aus derNa- tur der Sache, den im Gesetz gegebenen Beispielen und dem klar

s. w., so wie auch die vermischten Spiele, z. B. L'Hombre, Piquet, Quadrille, Laroque, Trichaque und dergleichen betrifft, seynd dieselbe we- der auf Borg noch baar Geld verboten, sondern was hierunter verspielt worden, das kann der verspielende Theil auf Begehren zu bezahlen so we- nig weigern, als das Bezahlte wiederum zurückfordern u. s. w. Vergl. die ganz abweichenden Bestimmungen im Landrecht v. 1616, oben S. 166. Zeitschrift f. d. deutsche Reckt. 2. Bd. 2.

178

Wilda:

vorliegenden Zweck der Gesetzgeber ableiten zu müssen." Das hat denn namentlich auch K li en *), dem die angeführten Worte ange- hören, versucht und dann den Begriff dahin bestimmt: ,,es seien diejenigen Spiele, bei welchen irgend eine Bestimmung in der Höhe des auf das Spiel gesetzten Satzes nicht ftattfindet, sondern dieser willkürlich bald größer bald geringer ist." Denn diese Spiele sind es vorzüglich, die die Gewinnsucht und die Leidenschaft entzünden. Ohne, wie es scheint, den Aufsatz von K li en gekannt zu ha- ben, hat ein anderer Autor1 2) das Hazardspiel eben so erklärt: „es sei gleichbedeutend mit gefährlichem Wagespiel, und zwar ein solches, bei welchem sich Gewinn und Verlust binnen einer bestimmten Zeit auch nicht mit Wahrscheinlichkeit berechnen läßt, weil entweder der Einsatz oder das Verstärken und Verdoppeln desselben bis in'ö Un- endliche der Willkür des Spielers lediglich überlassen ist." — Nach den Irrfahrten, zu welchen man durch das Bestreben, die deutschen Rechtsansichten im römischen Rechte wiederzufinden, verleitet wor- den ist, sind also diejenigen, welche sich auf die Sache näher ein- zngehen veranlaßt sahen, ohne es zu wissen, zu dem zurückgekehrt, was schon ältere Gesetze und Statuten aufstellen, daß besonders die gefährlichen, wachsenden Spiele, ohne daß es einer ge- nauern Erwägung bedarf, ob bei denselben das Glück allein entschei- det oder zugleich eine gewisse Geschicklichkeit mit dazu beiträgt, den Ausgang zu bestimmen, die vorzugsweise durch die Gesetzgebung zu beschränkenden Spiele sind. — Man verkannte auch nicht, daß die Gefährlichkeit eines Spieles nicht blos von dessen eigentlicher Be- schaffenheit und Einrichtung, sondern auch von der Art und Weise, wie es betrieben wird, abhängt, und daher haben die Juristen auch da, wo das hohe Spielen nicht als unerlaubt erklärt oder den Ha- zardspielen völlig gleichgestellt ist, doch als von selbst sich verstehend angenommen, daß Spiele überhaupt nur unter der Voraussetzung, „daß sie nicht durch unverhältnißmäßig aufs Spiel gesetzte Summen zu Hazardspielen werden", als erlaubt betrachtet werden könnten 3).

1) S. oben S. 169, Note*). 2) v. Hermensdorff: über Spielverbote bei den Deutschen und über den Begriff vom Hazardspiel; in Klein's Annalen d. Gesetzgebung u. Rechts- gelehrsamkeit in den preuß. Staaten, Bd. 26. S. 233 ff. 3) v. Berg, Handbuch d. Polizeirechts, Bd. 2. S. 251. Kreittmayr, Commcnt. Bd. 4. S. 620,

Die Lehre von dem Spiel u. s. w.

Das ist dann aber wieder ziemlich gleichbedeutend damit, daß die gewinnsüchtige Absicht eigentlich das Entscheidende ist, und zwar nicht nur in so fern als, wo sie stattfindet, ein an sich nicht gefährli- ches und erlaubtes Spiel zu einem verbotenen wird, wie es die säch- sische P. -O. v. 1612 in Beziehung auf die Kunstspiele bemerkt, sondern daß durch den Mangel derselben, ein Spiel, welches seiner Natur nach zu den unerlaubten zu zählen wäre, diese Eigenschaft verliert. Es haben dieses aber schon ältere sächsische Juristen ge- lehrt, und so heißt es in einem derselben *): Plane quemadmodum artis ludi per se liciti, ex accidente fiunt illiciti — ita fortunae lusus, alioquin prohibiti, non semper et ubique vituperio et reprehensione digni sunt, sed quandoque tolerari et excusari queunt, si non sunt assidui vel frequentes, sed moderati, tempestivi ac doli et fraudis expertes, si fiunt ab his qui sui juris sunt, post expleta ordinaria vocationis munia, oblectationis vel recreationis non quaestus causa, sine blasphemiis et convitiis et citra rei familiaris dispendium vel jacturam. So sagt auch Tittmann1 2 3): ,,die Hazardspiele sind nicht überhaupt verboten, sondern nur insofern sie gespielt werden, daß die Spie- lenden in Gefahr gerathen, binnen kurzer Zeit, etwa von einigen Stunden, einen erheblichen Verlust zu erleiden/" Und eine ganz gleiche Ansicht hat die Verfasser des preußischen Landrechts gelei- tet^), welches die Hazardspiele nur dann für unerlaubt erklärt, „wenn aus der Beschaffenheit der spielenden Personen, des Einsatzes und den übrigen Umständen hervorgeht, daß selbige aus Gewinn- sucht gespielt worden." — Mithin sind die Juristen also immer wieder, ohne es sich klar bewußt zu sein, zu dem deutschen Kriterium der Unterscheidung zwischen verbotenen und erlaubten Spielen zu- rückgeführt worden, und nicht, ob ein Spiel zur Uebung kriegerischer

1) Rauchbar, Quaest. 1. c. n. 95. Mit denselben Worten sagt dasselbe Carpzov, kraot. rer. Crim. 1. c. §. 13. B. 4. Er setzt hinzu: Ltenim «i ludi fortunae aut misti taliter qualificati sunt, ratio ob quam alias ludi prohibentur cessat. Auch Leyser, Med. spec. 126, beschränkt das Verbot der Spiele und Rückforderungsrecht nur auf den Fall, wenn un- mäßig gespielt wird. 2) Tittmann, Handb. der Strafrechtsw. Bd. 2. S. 605. 3) Preuß. Landr. II. 20. §. 1298. 12*

180

Wilda:

Tugend dient, nicht, ob zu dessen Ausübung eine gewisse Fertigkeit erfordert wird, ist dabei das eigentlich Entscheidende, sondern ob das Spiel innerhalb seiner natürlichen Grenzen bleibt, d. h. der Un- terhaltung wegen, oder ob es der Gewinnsucht zu dienen betrieben wird; auch L e y s e r sagt von den unmäßigen Spielen: cessat enim in iis legitimus aleae finis, qui oblectatio tantum et recreatio esse debebat. Der französische Code macht aber von allen neuern Gesetzen eine Ausnahme, und während er sich sonst beim Spiel den germanischen Rechtsgrundsätzen anschließt, ist er hier zum römischen Recht, was sich aus der Zeit seiner Entstehung unter der Herrschaft eines Eroberers erklärt, zurückgekehrt. Es verordnet: (Art. 1965.) La loi n’accord aucune action pour une dette de jeu, ou pour le paiement d’un pari. (Art. 1966.) Les jeux propres a exercer au fait des armes, les courses h pied ou ä eheval, les courses a chariot, le jeu de peaume, et autres jeux de meme nature, qui tiennent a l’adresse et ä l’exercice du corps sont exceptes de la disposition pre- cedente. — Neamoins le tribunal peut rejeter la demande, quand la somme luit parait excessive. 4) Wirkung dieser Unterscheidung. Unklagbarkeit -er Spiel- schuld und Strafbarkeit des verbotenen Spieles. Bei den Römern war nur die Forderung aus einem erlaubten Spiele klagbar, und da Justinian die Strafe, die aus Ausübung un- erlaubter Spiele stand, aufgehoben hat, so ist die Unklagbarkeit und das Rückforderungsrecht die Hauptwirkung, die mit dieser Unterschei- dung verbunden geblieben war. In Deutschland hatte sich aber der Grundsatz gebildet, daß niemals auf Borg gespielt werden sollte. Es ist gezeigt worden, wie er in Statuten und Territorialrechten vor und nach Einführung des römischen Rechts ausgesprochen ist, und so muß er auch jetzt noch als gemeinrechtlich betrachtet werden; denn wenn ein älterer deutscher Rechtsgrundsatz in zahlreichen Par- ticularrechten sich wiederfindet, so beweisen diese dessen unveränderte Fortdauer, und die Rereption des römischen Rechts kann in diesem Fall keine für die Anwendbarkeit seiner Grundsätze streitende Ver- muthung begründen. Die Gemeingiltigkeit der Unklagbarkeit jeder Spielschuld hat aber auch eine Stütze in den R e i ch s g e se tz e n; denn in dem geschichtlichen Zusammenhänge, wie wir ihn kennen ge-

Die Lehre von dem Spiel u. s. w. 181 lernt haben, erscheint die Bestimmung in der ReuterbestallungJ) nicht mehr, wie sie gewöhnlich aufgefaßt wurde1 2), als eine beson- dere, nur für das Reichskriegsvolk geltende Verordnung, sondern sie stellt sich vielmehr als die Anwendung eines allgemeinen Rechts- grundsatzes auf einen besondern Fall dar, und das Reichsgesetz ent- hält also implicite eine Anerkennung und Bestätigung dieses Grund- satzes. Aber auch das römische Recht ergibt bei richtiger Auffassung kein anderes Ergebniß, als die Unklagbarkeit fast aller bei uns übli- chen Spiele, da es nur die aus Kampfspielen, und nach Justinian'ö Verordnung nur aus 5 genau bestimmten Spielen dieser Art ent- springenden Forderungen als zu Recht bestehend anerkennt. Wäh- rend dieses von mehreren Juristen anerkannt worden ist3), haben andere dagegen diese speciellen Vorschriften des römischen Rechts we- nig beachtend, demselben die Ansicht untergestellt, daß nach demsel- ben Glücksspiele für unerlaubt, Kunstspiele für zulässig gehalten worden wären, und daß die Aufzählung gewisser erlaubter Spiele in den Pandekten (von der Justinianischen Constitution ließ dergleichen sich schwerer behaupten) als beispielsweise Aufführungen anzusehen seien, daß es mithin noch andere eine klagbare Forderung begrün- dende Spiele gegeben habe, und man dieses dann analog auf die bei uns üblichen Spiele anwenden müsse 4). Es hat dieses selbst in die Gesetzgebung hie und da Eingang gefunden; so bestimmt z. B. das baiersche Gesetzbuch, während da " Landrecht von 1616 noch jedes Spiel auf Borg untersagt, daß sowohl durch Kunstspiele, als durch sogenannte gemischte Spiele, eine vollkommen giltige Forde- rung begründet werde5). Es können Bestimmungen der Art aber

1) S. oben S. 163. 2) S. z. B. Mittermaier, P.-R. §. 298. 3) S. Strube, rechtl. Bedenken IV. Bed. 131. V. Bed. 9. Glück's Commentar, Bd. XI. S. 349. 4) S. bes. von Berg's jurist. Beobachtungen und Rechtsfälle, Bd. 2. S. 251. 5) Cod. Maxim. Bav. civ. Thl. 4. K. 12. §. 5. (S. oben S. 176, Note 3), und Kreittmayr Comm. Bd. 4. S. 619. — Weishaar sucht, ohne sich aber auf so bestimmte Gesetze zu stützen, in seinem württemb. P.-R. §. 1328 zu deduciren, daß die gemischten Spiele keine bürgerliche Verbindlichkeit begründen, wohl aber die Kunstspiele, die den römischen erlaubten gleich zu achten sind, als Billard-, Ball-, Volant-, Kegelspiel u. s. w. Nach v. Kampz' mecklenb. Civilrecht Bd. 2. §. 151 begrün-

182

Wilda:

nur als Abweichungen von dem gemeinen Rechte angesehen wer- den. — Es haben die Juristen schon vom Standpunkt des römi- schen Rechtes aus behauptet, daß wegen der Schuld aus einem ver- botenen Spiel auch kein Vergleich geschlossen werden könne J); vom Standpunkt des deutschen Rechtes aus muß dieses aber auf alle Spiel- schulden bezogen werden, so wie darnach überhaupt ein jedes Rechts- geschäft ungiltig ist, durch welches der Grundsatz, daß nicht aus Borg gespielt werden soll, der die Natur eines bestimmt verbietenden Ge- setzes hat, und hie und da selbst durch Androhung von Strafen noch verschärft ist, umgangen wird. Schon ältere Statuten erwähnen da- her mehrfach der Ungiltigkeit einer Bürgschaft für eine Spielschuld; in dem sächsischen Spielmandat ist besonders ausführlich von der Nichtigkeit und der Behandlung von Schuldverschreibungen und Wech- sel^), denen eine Spielschuld zu Grunde liegt und diese gleichsam ver- bergen sollen, die Rede. Eine Spielschuld, als eine in sich nichtiges,

den die Commerzspkele eine rechtliche Forderung. Dagegen Paulsen, schleswig-holsteinisches Privatrecht §. 115: „Spiele haben nach Gerichts- gebrauch, so wie nach besondern Gesetzen überhaupt keine Rechtswirkung." So auch in Frankfurt a. M„ s. Adlerflycht, Privatrccht §, 538 und Bender, Privatrccht Bd. 1. §. 79. 1) Schon Paris a Puteo üe ludo §. 21 U. Cacialupi de ludo §. 34. Die Zulässigkeit eines solchen Vergleiches hat man ableiten wollen aus L. 27. §. 3, 4. D. de pactis (2. 14.) L. 18. C. de transact. (2. 4.) L. 56. §. D. de furiis ,47. 2.'; allein wie wenig die Befugnis, das, was durch ein Delict verwirkt worden, durch einen Vergleich zu erlassen, hier zur An- wendung kommen kann, ist schon wiederholt bemerkt worden. S. bes. Carpzov, Pract. rer. Crim. III. 9. 134. n. 24. bes. dazu Boehmer, Obss. ad Carpzov, obs. 2., und Overbeck, Meditationen LH. 3. Med. 160. Glück, Commentar Bd. XI. S. 348. 2) Riccius, de cambio super pecuuia lusu deperdita, in Exercitt. jur. camb. V. Sect. 5. p. 171 sqq. 3) Schon Julius Clarus 1. c. §. Ludus n. 9. sagt: Cum enim occasione ludi non possit esse lis pariter etiam non cadit transactio. Emtio ven- ditio, mutuum aliique contractus ludi occasione celebrati ipso jure nulli sunt, nec ulla ex hisce actio collusoribus datur. — Vergl. auch Chur- fürstl. pfälz. Landrecht. Anderer Theil. Tit. 26. (Heidelb. 1582), Bl. 41 b: Dieweil in unserm Churfürstenthum allen unfern Unterthanen gefähr- liche, theuere Spiele verboten, sollen gleichfalls alle Conträcte, Pacta, Au- sagungen, so deswegen beschehen, für nichtig und kraftlos gehalten wer- den u. s. w. Wiederholt im Landrecht v. 1698, Lit. 2. §. 4* (b. von der Nahmer, Handl». d. rhein. Partie. - Recht. Bd. 1. S. 482).

Die Lehre von dem Spiel u. s. w. 193 nicht blos unklagbare, eignet sich daher auch nicht zur Eompensa- tion i) u. s. w. Das verbotene Spiel unterscheidet sich von dem erlaubten nach deutschen Rechtsgrundsätzen dadurch, daß jenes nur unklagbar, dieses zugleich strafbar ist. Daher haben auch alle älteren Cri- minalisten das Spiel in den Kreis ihrer Erörterung gezogen, wozu das römische Recht, in welchem die Strafbarkeit ja ausdrücklich auf- gehoben ist, ihnen keine gegründete Veranlassung hätte bieten kön- nen. Uebereinstimmend sagen dieselben auch, daß, da im Civilrecht keine Strafe ausgesprochen sei, eine außerordentliche, von dem Rich- ter, nach der Beschaffenheit der Umstände und der Person zu be- messende Geld- oder Gefängnißstrafe eintreten müsse, wie der- gleichen denn fast in allen Statuten und Verordnungen älterer und neuerer Zeit, welche von verbotenen Spielen reden, gesetzt tfl1 2). Die neuern Juristen haben dagegen fast eben so übereinstimmend das Spiel aus dem gemeinen deutschen Strafrecht verwiesen, weil es an einer Strafsatzung fehlt3). Doch mochten wohl überwiegende Gründe vorliegen, zu der Ansicht der ältern Strafrechtslehrer zurück- zukehren. Die Unterscheidung zwischen erlaubten und verbotenen Spielen haben wir nicht durch das römische Recht erst überkommen, und die Strafbarkeit der letztern ist nicht, wie man gewöhnlich an- nimmt, erst durch particularrechtliche Verordnungen, die jünger als die Einführung des römischen Rechts sind, begründet worden. Daß die Carolina oder ein anderes Reichsgesetz keine Strafsatzung ent- hält, kann hier nichts ertragen, weil man nicht wird behaupten wol- len, daß alles gemein-deutsche Recht sich auf die Reichsgesetze muß zuri'lckführen lassen. Von einer Derogation durch das römische Recht,

1) S. darüber Bornemann, preuß. Civilr. Bd. 3. S. 235. 2) Angelus Aretinus I. c §. 20: scias ille — qui lusit, potest arbitrio judicis inquirentis de hoc puniri secundum personarum et delicti qua- litatem, sive in publico sive in privato ludatur. — Bonifacius de ma- leficiis I. c. §. 13: — cum poena non sit ordinata — nec expressa sit qualitas nec quantitas poenae, quod extraordinaria poena pecuniariter puniatur, cf. §. 3. 10. — Ferner Julius Clarus 1. c. §. ludus n. 6.— Menoch, de arbitr. judic. lib. II. cas. 339. n. 8 i. f. Rauchbar I. e. II. quaest. 25. n. 54. Carpzov, Pract. III. 134. n. 8. n. 17—22. — Vgl. Tittmann, Strafrechtsw. Bd. 2. §. 558. 3) S. z. B. Martin, Lehrt». (2. Aufl.) tz. 258. Nr. 4. Wächter. Lehrb. Thl. 2. S. 598. Heffter, Lehrb. §. 483.

184

Wilda:

so daß dessen Begriff von erlaubten und verbotenen Spielen an die Stelle des frühem getreten sei, kann auch nicht wohl die Rede sein, denn es ist bereits dargethan: a) daß das Prineip, wornach die Römer das Erlaubtsein der Spiele bestimmten, nicht für unsere Sit- ten paßt, und daß man daher immer wieder, wenn auch auf Um- wegen, zu dem deutsch-rechtlichen zurückgekehrt ist; b) daß die Wir- kung des Erlaubtseins die deutsche geblieben ist, indem es selbst reichsgesetzlich sanctionirt ist, daß überhaupt nicht auf Borg gespielt werden soll. Daraus folgt aber die fortdauernde Rechtskraft auch des übrigen Theiles der deutschen Rechtsgrundsätze über das Spiel, da ja ohne diese das Unterscheidende zwischen erlaubten und verbote- nen Spielen hinweggenommen werden würde. Die Partieularge- setze, die bei aller ihrer Verschiedenheit in den Einzelheiten, von glei- chen Grundansichten ausgehen, auf einer gemeinschaftlich histori- schen Grundlage beruhen, bestätigen jene Fortdauer. Das Vorhan- densein von besondern, oft erneuten und veränderten, vom Ge- biete des städtischen Statutarrechts auf das der Landesgesetzgebung verpflanzten Strafgesetzen, fast in allen Staaten, hat aber der Aus- schließung des Spiels aus dem Gebiete des gemeinen deutschen Cri- minalrechts insofern Vorschub gethan, als dadurch doch keine eigent- liche Lücke für die Rechtsanwendung entstanden ist. Wo aber es an Strafgesetzen mangeln sollte, wo die vorhandenen ungenügend sind, dürften sich aus den ältern Statuten und Gesetzen gewisse Regeln entnehmen lassen, die den Richter, dessen Ermessen hier ein freier Spielraum gegeben, einigermaßen leiten können. Ziemlich allge- mein wird man finden: a) daß das im verbotenen Spiel auf der einen Seite verlorene und auf der andern gewonnene Geld verfallen ist*), nicht blos, wie es neuere Gesetze wohl bestimmen, das auf der

*) Schon bremer Statuten v. 1303, oben S. 157: der Gewinner soll au- ßer der Brüche der Stadt geben was er mit thessemen Spele wunnen hefft up der Worftasle. So auch regensb. Stadtrecht v. 13)0 (oben S. 160); braun sch w. alte Stadtrecht (oben S. 160). — Zusatz v. 1338 zu den alten erfurter Statuten (b. Walch, II. S. 38): Gewinne aber der Speler icht alse vele sal he der Stat gebe; nämlich außer der Brüche von einer Mark. — Stat. v. Franks, a. M. v. 1352 (Senckenberg, Selecta T. 1. p. 58): UN alse vele alse der gewynnet alse vele sal he der Stad gebin und darzu syner Geldes alse vele alse des Geldes ist, das he gewunnen hevet. — Lüneb. Stat. aus dem 15. Jahrhundert, oben S.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w. WZ Tafel gefundene Geld, d. i. die Bank und die jedesmaligen Satze; b) daß außerdem von den Spielern noch eine Brüche zu entrichten war, die in den einzelnen Gesetzen freilich sehr verschieden bestimmt ist, in älteren Gesetzen, oftmals der ganzen Summe, die verloren ooer gewonnen worden, oder der über das erlaubte Maß verspielten gleichkam; daß aber eine Gefängnißstrafe seltener, meist nur eventuell verhängt wurde; c) daß der Wirth fast nie geringer als die Spieler selbst bestraft wurde* *), was auch auf die, welche in anderer Weise die Betreibung des verbotenen Spieles gefördert haben, anwendbar ist, und zugleich darauf hinweist, daß die Bankhalter schwerer zu be- strafen sind, da gleichsam eine zweifache Strafbarkeit hier zusammen- trifft, indem sie nicht nur selbst Spieler sind, sondern in einer ganz andern Weise, wie es im Verhältniß der Mitspieler zu einander der Fall ist, das verbotene Spiel Hervorrufen und fördern. S) Das Rückforderungsrecht des bezahlten Spielgeldes. Was nun das Rückforderungsrecht des verspielten Geldes betrifft, so kann davon bei den nach deutsch - rechtlichen Grundsätzen erlaubten Spielen keine Rede sein, denn ein solches nicht gefährli- ches und nicht unmäßiges, und daher auch nicht strafbares Spiel, kann zwar nicht auf Borg gespielt werden, aber es gilt hierbei der Grundsatz, wie ihn schon das alte memminger Stadtrecht ansdrückt: „was einer dem andern unbezwungentlich gibt, das mag er wohl nehmen ohne Gefährde." Damit stimmt denn auch das preußische Landrecht (II. 1, 577—78) überein: Wegen Spielschuld findet keine gerichtliche Klage statt. — Was aber Jemand in erlaubten Spielen verloren und wirklich bezahlt hat, kann er nicht zurückfor-

161.— Churfürstl. brandend. Verord. v. 1565 (oben S.16I): die Uebermaffe des vorspielten Geldes verfallen und der so es gewonnen uns noch einmal so viel zur Strafe geben. *) Göttinger ©tat. v. 1301 (oben S. 157). Erfurter St. v. 1338, (s.vor.Note). Duderstädter Stadtr. aus d. 14. Jahrh. (oben S. 159). Regensb. St. v. 1320 (oben S. 160). Casseler St. v. 1444 (oben S. 158). Rügenwalder St. v. 1609 (das.). Das alte memminger Stadtr. v. 1396, Art. 35: Und wer— in seinem Hus vnd gemach wissent- lich spilen, walen, karten oder dehainerlay, was den psening verlieren mag, so es verboten ist, tuon lät der soll zwifalt bessrun.

186

Wilda:

dem'). Schwieriger wird nun aber die Sache in Bezug auf die verbotenen Spiele. Da in den Pandekten von einem Rückforde- mngsrecht keine Rede ist, vielmehr dessen erst in der Constitution Justinian's erwähnt wird, worin er festgesetzt hat, daß die Spieler keine Strafe treffen soll, so ist nicht unwahrscheinlich, daß er dasselbe an die Stelle der Strafe hat setzen wollen, und es fragt sich nun, ob es bei unseren verbotenen Spielen, die als solche auch strafbar sind, zur Anwendung kommen kann? Es ist die Frage neuerdings vielsei- tig besprochen worden, indem in einem, von deren Entscheidung ab- hängigen Falle, im I. 1827 u. 1828, die Spruchcollegien zu Göt- tingen und Heidelberg Urtheile, das zu Halle ein Gutachten ab- gegeben haben, die sämmtlich sich für das Recht der Rückforderung entschieden1 2 3 4), während das O.-A. -G. zu Parchim seiner entgegen- gesetzten Ansicht unverändert treu geblieben ist^). Die beiden Haupt- gründe, worauf dieses seine Ansicht begründete, sind: 1) wo von einem strafbaren Spiel die Rede ist, müsse die Regel des römischen Rechts zur Anwendung kommen: daß, wenn dem Gebenden und Empfangenden gleicher Vorwurf trifft, alle Zurückforderung des schon Gezahlten selbst wegfallen sollH; 2) daß in den mecklen- burgischen Gesetzen, die dabei zur Anwendung kamen, wie dieses in vielen Spielgesetzen der Fall sein möchte, Confiscation des auf das Spiel gebrachten Geldes verordnet ist, und also nicht der Spieler das Geld, welches bereits eingezogen worden oder worauf doch nur der Fiscus ein Recht hatte, noch einmal für sich znrückfordern kann. — Der erste dieser Gründe ist besonders in dem hallischen Gutach- ten bekämpft worden; und wenn man erwägt, daß Justinian ohne, wie seine Verordnung zeigt, über das Spiel und dessen Zulässigkeit irgend milder zu denken als die frühem römischen Gesetzgeber, viel- mehr von dem Streben geleitet wurde, ihm noch wirksamer zu begeg- nen, und aus Gründen der Gesetzgebungspolitik an die Stelle der

1) Auch das Lsterreich. Gesetzb. §. 1271—72 hat dasselbe Princip. Vergl. Aeiler, Comment. Bd. 3. S. 670. 2) Das hallische Gutachten findet sich in Elvers' jurist. Zeitung v. 1828, Nr. 119; das Heidelb. Urtheil ebendas. Iahrg. 1830, Nr. 35, 36. 3) S. Elvers' jurist. Zeitung 1828, Nr. 51. 1830, Nr. 83. 4) L. 3, 4. §. 1. L. 8. D. de condict. ob turp. v. inj. c. (12- 5.) c. 2. 8. C. cod. (4. 7.). S. aber Mühlenbruch, Pand. §. 383, Note 12, und die daselbst angef. Schriftsteller.

187

Die Lehre von dem Spiel u. s. w. Strafe das Rückforderungsrecht gesetzt hat: so kann man nicht wohl da, wo eine Strafe wieder eingeführt ist, aus dem obigen allgemei- nen Grunde (wenn man ihn auch als richtig anerkennen wollte), die Unzulässigkeit des Rückforderungsrechts ableiten wollen, da die turpitudo des Spielers nicht erst durch Einführung einer Strafe wieder hergestellt ist, und das Rückforderungsrecht, welches hier auf einer besondern Verordnung beruht, mit dem Eintritt einer Strafe sich wohl vereinigen läßt. — Gegen den andern Grund hat man aber eingewendet, daß mit der Beschlagnahme, des gerade auf dem Spieltisch gefundenen Geldes, sich sehr wohl die Rückforderung des- sen, was in das Eigenthum des gewinnenden Spielers übergegan- gen ist, vereinen lasse. — Dann haben die Vertheidiger des Rück- forderungsrechts aber besonders noch ausgeführt, wie wir uns an das römische Recht, welches die Grundlage des gemeinen Rechtes auömacht, so lange nicht besondere Gründe davon abzugehen nöthi- gen, halten und es mit den abweichenden Particularrechten mög- lichst in Uebereinstimmung zu bringen suchen, d. h. diese als dero- garische Gesetze stricte interpretiren müssen. Man wird die Richtigkeit dieser letzten Sätze, insofern ihnen nur keine unrichtige und unser deutsches Recht benachtheiligende An- wendung gegeben wird, was bei der noch immer im Entwickeln be- griffenen Erkenntniß des letztem wohl geschehen kann, — nicht be- streiten wollen. Der ganze Standpunkt bei Beurtheilung der Frage über das Rückforderungsrecht würde aber ein anderer gewesen sein, wenn man davon ausgegangen wäre, daß die über das Spiel herr- schenden Rechtsgrundsätze nicht eigentlich die des römischen Rechts, sondern deutschen Ursprungs sind, und es würde dann doch, wie ich glauben möchte, sich ergeben haben, daß dasselbe nicht wohl zur An- wendung gebracht werden kann. Die Gründe sind aber folgende: 1) Wenngleich das römische Recht das Spielen, als etwas Uner- laubtes und bis auf Justinian Strafbares ansah, so offenbart sich darin die Ansicht (die sich selbst in den Pandekten finden läßt, wo be- sonders von der Gelegenheitbietung und dem Zwange zum Spiel die Rede ist), daß der Verlierende, als der in der Regel Verleitete und, wenn auch unrecht Handelnde, doch auch Unglückliche angesehen wurde; und eine solche Auffassung muß besonders zum Rückforde- rungsrecht hinleiten. In den deutschen Gesetzen wird aber der Ver- lierende dem Gewinnenden fast durchgängig gleichgesetzt, es ist nicht

188

Wilda:

allein von keinem Rückforderungsrecht zu seinen Gunsten die Rede, sondern mehrere Statuten bestimmen noch, daß, während der Ge- winnst der Obrigkeit neben einer Buße ausgeliefert werden muß *), der, welcher verloren hat, noch eine gleich große Brüche zahlen soll 2). Eines Rückforderungsrechtes wird nur erwähnt, wenn einem Spieler mit Gewalt Sachen abgenommen worden; auch trat es im- mer ein, wo der Sohn oder Diener seines Vaters oder Herrn Gut verspielt hat; letzterer „unterwindet sich dessen wo er es findet." 2) Es ist schon bemerkt worden, daß die Statuten fast durchgängig die Confiseation des Spielgeldes dahin verstehen, daß das verspielte Geld überhaupt der Obrigkeit verfallen ist; Gesetze, die daher einen Ausdruck enthalten, der verschieden gedeutet werden könnte, z. B. „das Gut, dämm gedoppelt worden", „das Geld, was ans das Spiel gebracht worden" u. s. w. 1 2 3), müssen mithin im Zweifel nicht blos von dem Gelde verstanden werden, welches gerade im Augen- blick der polizeilichen Ueberraschung und Beschlagnahme als Spiel- geld vorgefunden wird, sondern von der ganzen mit Unrecht verspiel- ten Summe; das ist, wo ein bestimmter Spielsatz gesetzlich be- stimmt ist, das darüber Verspielte, bei absolut verbotenen Spielen, die ganze Summe. So heißt es in der aus dem vorigen Jahrh. her- rührenden Zuchtordnung der Stadt Memmingen4), um einem sol- chen Zweifel zu begegnen: Wo benebens das verspielte und würklich bezahlte, oder auf dem Spielplatz befindliche Geld eonfiseirt und dem gemeinen Stadt Aerario verfallen sein u. s. w. Nehmen wir dieses aber an, so würde nur in den seltenen Fäl- len, wo neuere Spielgesetze bestimmt nur von der Confiseation des wirklich Vorgefundenen Geldes reden, die Möglichkeit einer Rückfor- derung stattsinden können5). 3) Scheint endlich nach deutsch-recht-

1) S. Seite 184, Note '). 2) Z. B. Stadtrecht v. Regensburg (oben S. 160, Note 2), der ver- leuset der muz auch zur seiner Verluste als vil geben alz er ober daz pfunt verloren hat. Franks. Stat. v. 1352 a. a. O. — alse vele der virlure alse vele hat he darzu der Stad gebin. Ferner sreiberger Statut, (oben S. 161, Note 3). 3) S. oben S. 158, Note*). S. 160, Note 1. 4) Tit. XIV. Vom Spielen §. 3, in Walch, Beitr. Bd. 2. S. 327. 5) Daß auch nach preuß. Landrecht, wiewohl dieses sich nicht ausdrücklich

Die Lehre von dem Spiel u. s. w. 189 licher Ansicht der Richter verpflichtet, jede Klage, die sich auf eine, durch das Spiel entstandene oder auf sie sich beziehende Forderung gründet, abweisen zu müssen; es ist oben erwähnt worden, daß das alte culmische Recht dieses sogar auf die aus einem betrüg lichen Spiel abgeleitete Rückforderung ausgedehnt hat'). 4) Wenn nun die altern Schriftsteller über das Spiels, die altern italienischen Cri- minalisten* 1 2 3) und dann nach ihnen Andere 4) von einer, dem Rück- forderungsrecht entgegenstehenden Gewohnheit reden, so gewinnt diese Behauptung nun eine bestimmtere Bedeutung; es ging näm- lich dieselbe offenbar aus der Wahrnehmung hervor, daß die Vor- schrift des römischen Rechtes mit dem, was bis dahin üblich gewe- sen war, mit den in den germanischen Ländern herrschenden und in einem innern Zusammenhang stehenden Rechtsgrundsätzen über das Spiel nicht vereinbar sei. Von den holländischen Juristen wird mit der größten Bestimmtheit behauptet, daß, der Bestimmung des rö- mischen Rechtes ungeachtet, ein Rückforderungsrecht nicht statt- finde 5). Es fehlt auch nicht an deutschen Landrechten, welche die- ses ebenfalls ausdrücklich hervorheben6), um damit gleichsam den

darüber ausspricht, auch bei verbotenen Spielen, der, welcher verloren hat, das verspielte Geld nicht wiederfordern kann, weil der Fiscus das Recht hat, dem Empfänger den verbotenen Gewinn zu entreißen, hat gegen Bielitz ausgeführt Bornemann, Civilrecht Bd. 3. S. 237. 1) S. oben S. 148, N. 3. S. 149, N. 3. S. 165, N. 1. 2) Steph. Costa de ludo art. 4 (cf. art. 3). Par. a Puteo de ludo §. 33 (cf. §. 25). Cacialupi de ludo §. 48, 79 sqq. 3) Augustinus ad Angel. Aretinum de raalef. §. 16, 22. Jul. Clarus 1. c. §. 7. 4) Rauchbar l. c. n. 89—92. Man beruft sich dabei auf Luth er's Aus- legung des siebenten Gebotes: „Wer die Gefahr liebt, kommt darin um." 5) Groenewegen de legib. abrog. in Hollandia ad tit. Dig. de aleatori- bus : — e contra, si solverit, repetitionem eum non habere generali con- suetudine receptum est. Nachdem er eine Reihe Schriftsteller angeführt, fetzt er noch hinzu: Et hanc totius mundi (!) esse consuetudinem te- statur Rebulf ad Const. reg. in prooem. gloss. 5. n. 56. Auch V 0 et (Comment ad Pand. tit. de aleat. §. 6) erklärt sich gegen die Giltigkeit des Rückforderungsrechtes. 6) Magdeb. P. -O. 54. §. 3: Was auf das Spiel durch Karten, Wür- fel und andere Art auf Credit verthan wird, darüber soll zwar weder in unser hohen Untergerichten verholfen werden, gleichwohl aber dieeo»- dictio indebiti wegen dessen, was bezahlt, nicht stattfinden.

190

Wilda:

Juristen entgegenzutreten, die dem deutschen Recht, wo es mit dem römischen im Widerspruch stand, den Besitzstand zu bestreiten such- ten. Es kann aber auch nicht Wunder nehmen, daß die Ansicht der Juristen endlich auch in manche Partieularrechte Eingang sand, so daß sie dem, welcher Geld im verbotenen Spiel verloren hatte, das Recht gaben, dieses zurückzufordern, wie es namentlich in dem säch- sischen Spielmandat *), dem baierschen Civilcoder °) und in Hol- stein durch neuere Verordnungen^) der Fall ist. Der französische Code (art. 1967) bestimmt dagegen: Dans aucun cas le perdant ne peut repeter ce qu’il a vo- lontairement paye, ä moins, qu’il n’v ait eu, de la part du gagnant, dol, supercherie et escroquerie. «) Rückforderung eines zum Spiel gemachten Darlehns. Es muß nun noch die Frage berührt werden, ob derjenige, welcher einem Spieler Geld zum Spielen geliehen hat, dasselbe wie- derfordern kann. Das römische Recht' enthält darüber keine directe Bestimmung, doch hat man aus verschiedenen Aeußerungen dessel- ben abzuleiten gesucht, daß eine Klage in solchem Fall nicht statt- sände, und die Bestimmung in L. 12, §. 11. D. mandati (XVII. 1) scheint dafür allerdings ein treffendes Argument zu geben H. Jndeß haben manche Juristen behauptet, daß ein zum Spiel gemachtes Darlehn zurückgefordert werden könne1 2 3 4 5), und viele Anhänger hat eine schon von Azo herrührende Meinung gefunden, daß man un- terscheiden müsse, ob das Geld von einem Mitspieler dem andern oder von einem beim Spiele Nnbetheiligten dargeliehen worden sei, indem nicht in dem ersten, wohl aber in dem letztem Fall das dar-

1) S. oben S. 169. 2) Cod. Max. Bav. civ. Th. 4. K. 12. §, 5. Es wird dieses dort sowohl in Beziehung auf die Kunst- und vermischten, wie auf die Glücksspiele verordnet. S. Kreittmayr zu dieser Stelle, Th. 4. S. 619; auch Phillips, Privatr. Bd. 1. S. 506. 3) Paulsen, schleswig-holst. Privatr. §. 115. 4) ,,Si adulescens luxuriosus mandet tibi ut pro meretrice fide jubeas, idque tu sciens mandatum susceperis, non habebis mandati actionem : quia simile est quasi perdituro pecuniam credideris. Vergl. L. 2. §. 1. D. Quarum rer. actio n. datur. S. auch MÜhleNbrUch, Pand. §. 426, Note 4. 5) Bes. Foet comment. 1. c. §. 4.'

Die Lehre von dem Spiel u. s. w.

191

geliehene Geld wiedergefordert werden kann *). — Nach deutschen Rechtsgrundsätzen kann darüber gar kein Zweifel sein. Ans dem be- stimmten gemeinrechtlich anerkannten Gebot, daß nicht auf Borg gespielt werden soll, folgt, daß selbst bei nicht strafbaren Spielen das Darleihen von Geld, es mag von einem Mitspieler oder einem Dritten geschehen, als unzulässig erscheinen muß. Es haben daher auch ältere und neuere Statuten und Gesetze ausdrücklich bestimmt, daß Niemand Geld zum Spiel darleihen, daß, wenn es geschehen, er es nicht solle wiederfordern, der Richter darüber nicht solle erken- nen können 2). Das preußische Landrecht (1. 2, §. 581) enthält auch dieselbe Bestimmung, „daß Gelder, die ausdrücklich zum Spielen oder Wetten, oder zur Bezahlung des dabei gemachten Verlustes verlangt oder geliehen worden, nicht gerichtlich eingeklagt werden können." Aber die Verfasser des Landrechts, die diesen, wie an- dere deutsche Rechtssätze ausgenommen haben, haben sich einen der- ben Tadel und Zurechtweisung von Gans in seinem, im Anfang unserer Abhandlung angeführten Aufsatz zugezogen. Er erklärt es für „ein wahres Absurdum," „daß den Spielern nicht die Zurückforderung ihres Spielverlustes gestattet ist, während diejeni-

1) Azo, Summ» C. de aleatorib. Angel. Aretin. de malef. I. c. et Au- gustinus ad Angel. §. 14—16. Carpzov, pract. rer. crim. 111. 134. n. 27. Stryk, usus mod. de aleat. §. 10. Overbeck, Medkt. Th. 2, Nr. 95. Es wird daselbst besonders dadurch begründet, daß ein Mitspie- ler die Hoffnung hat, das geliehene Geld wiederzugewinnen und sich mit dem Schaden der Andern zu bereichern, was bei einem Dritten nicht ftatt- finde. — Auch W e i s h aar, württemb. Privatr. §. 1326. Note d. 2) Statuten von Franks, a. M. v. 1352, e. 63. §. 2. a. a. O.: Auch ensül nyman dem andern kein Geld wizzentliche lyhen zum Spele, wer es darüber (sthe der sal alse vele der Etat gebin, une wer es entneme der sal auch alse vele der Stad gebkn. — Württemb. Landesord. v. 1495 (oben S. 160, Note 1): „und in sonderheit, was auf Borg verspihlt oder auf Spiel geliehen wird kein Gericht daraus erkennen. — Ba ier. Landesord. v. 1616 (oben S. 167, N. 4). — M emming. Auchtord nung a. a. O.:— auch daferne auf Borg gespielt oder von einem der Mitspielenden oder andern dabei gesessenen wissentlich Geld in das Spiel hergeliehen worden, so solle dergleichen Schuldforderung an sich null und nichtig sein, und darauf nicht gesprochen noch erkannt werden. S. auch Adlerslycht, Privatr. d. St. Frank- furt, §. 538. 3) S. oben S. 141.

192

SSüba:

gen, welche Geld zum Spiel geliehen haben, nicht das Recht haben sollen, dieses Geld wiederznverlangen." Er findet den Grund „der widersinnigen Bestimmung" darin, daß sich die Verfasser das eigene Princip, von welchem sie ausgingen, nicht klar gemacht ha- ben und daher zu Abweichungen von demselben sich haben verleiten lassen; denn indem sie in Folge des sie leitenden Princips der Gleichgiltigkeit das Rückforderungsrecht, welches das römische Recht dem Spieler gewährt, mit Recht nicht anerkannt haben, hät- ten sie sich verleiten lassen, der aus dem Princip der Strafbar- keit des römischen Rechts hervorgehenden Consequenz, wornach der Darleiher das Geld nicht wiederfordern kann, Raum zu ge- ben. Gegen diesen Vorwurf hat schon Bornemann, wenigstens theilweise, die Redactoren in Schutz zu nehmen gesucht*); und wenn wir denselben auch nicht auf den Autor, von welchem er ausgegangen ist, zurückleiten können, so trifft ihn doch der, den geschichtlichen Grund und Zusammenhang der Bestimmungen des Landrechts nicht erkannt zu haben, wodurch er sich dann verleiten ließ, dieselben über den Leisten eines von ihm fingirten,dem Landrechte fremden Princips zu schlagen. Dadurch möchte aber, was ich oben über diese Be- handlungsweise des Rechts bemerkt habe, noch etwas weiter ge- rechtfertigt erscheinen.

Als das Gesammtergebniß unserer Untersuchung möchten sich daher folgende Hauptregeln des heutigen deutschen, wo nicht damit unvereinbare Verordnungen bestehen, anwendbaren Rechtes her- vorstellen: Unerlaubt und strafbar ist alles Spielen in gewinnsüchtiger Absicht. Eine solche ist bei dem unmäßigen oder hohen Spiel im- mer anzunehmen, bei den sogenannten Hazardspielen aber, wenn nicht aus dem niedern Satz und den übrigen Umständen sich ergibt, daß das Spiel als ein ungefährliches, nur der Unterhaltung wegen geübt worden ist. Die Strafe hängt vom richterlichen Ermessen ab; die Obrigkeit hat aber in der Regel das Recht, das verspielte Geld von dem Gewinner beizutreiben.

*) Preuß. Civilr. B. I. S. 237.

Die Lehre von dem Spiel u. s. w.

193

Erlaubt ist jedes Spiel, welches in anständiger Weise, der Un- terhaltung und Erholung wegen geübt wird. Ein solches Spiel kann aber auch nicht auf Borg gespielt werden; es kann dem Ge- winner das, was ihm sogleich bezahlt worden, daher zwar nicht wieder abgefordert werden, aber er kann auch die unberichtigt ge- bliebene Spielschuld in keiner Weise weiter rechtlich geltend machen. Wer wissentlich Geld zum Spiele geliehen hat, kann, wenn es bei einem verbotenen Spiele geschehen ist, als Beförderer desselben bestraft werden, sonst aber niemals die dargeliehene Summe recht- lich wiederfordern. Es will mir scheinen, als wenn diese Regeln unserer Denkungs- weise und unfern Lebensverhältnissen wohl entsprechen, als würden dadurch manche, sonst nicht seltene Mißstände vermieden werden, indem z. B. der Richter dabei nicht in die Verlegenheit kommt, wie es geschehen muß, wo man davon ausgeht, daß die Glücksspiele als solche strafbar sind, einer Gesellschaft, die vmxt-uu oder dergleichen zu ihrer Unterhaltung gespielt hat, den Proceß zu machen oder die Gesetze unangewendet zu lassen. Daher dürften denn diese Grund- sätze, die auch bereits großentheils in den neuern Gesetzbüchern und namentlich im preußischen Landrecht sich finden, geeignet sein, fer- nem gesetzlichen Anordnungen über diesen Gegenstand zur Grund- lage zu dienen.

Zeitschrift f. d. deutsche Liecht. 2. Bd. 2.

Uebersicht über die deutsch-rechtliche Litteratur vom Jahre 1839 Von Reyscher

u e b e r s i ch t über -io deutsch-rechtliche Liiteratur v o m Jahre 1 8 3 9. Von Aeyscher. Die Herausgeber dieser Zeitschrift haben versprochen, je am Jahresschlüsse einen kurzen Bericht über die deutsche juristische Litte- ratur zu liefern. Indem sie dieser Zusage Nachkommen, kann ihre Absicht nur sein: aus die wichtigeren Erscheinungen im Gebiete der allgemeinen Rechtslitteratur und insbesondere im Gebiete des deut- schen Staats- und Privatrechts aufmerksam zu machen; nicht aber sollten auch diejenigen Zweige der Rechtswissenschaft, welche von der Richtung dieser Zeitschrift schon zu Anfang ausgeschlossen wor- den, in ihrem Fortschritte nachgewiesen, noch eine ausführliche Be- urtheilung der einzelnen Schriften gegeben werden, wofür ander- wärts Gelegenheit und Aufforderung genug vorhanden ist. I. Allgemeine Werke. Wir nennen zuerst die bibliographischen und kritischen, sodann die eneyklopädischen Schriften. Hier kann es denn gleich mit Freude hervorgehoben werden, daß die kritischen Jahrbücher für deutsche Rechtswissenschaft (Leipzig, bei Tauchnitz), zu deren Herausgabe sich der Gründer derselben, Professor Richter in Marburg, einen vormaligen Collegen, Professor Schneider in Leipzig, beigesellt, auch im dritten Jahre ihres Erscheinens einen würdigen Fortgang genommen haben. Die natürliche Folge eines besonder» kritischen Instituts für die juristischen Schriften ist freilich die, daß die allgemeinen Litteraturblätter immer weniger sich mit die- sen beschäftigen, und dadurch wieder einer der äußern Berührungs- punkte verschwindet, welche die verschiedenen Theile der Wissenschaft sich näher gebracht haben. Allein nicht bloß die Jurisprudenz, auch die anderen besonderen Wissenschaften haben sich mehr oder weniger

Übersicht über d. deutsch-rechtlicheLitteratur v. 1.1839. 195

auf jene Weise gegen die allgemeinen Litteraturblätter abgeschlossen, welche bei der zunehmenden Speeialisirung der Wissenschaften, die leider auch die Jsolirung mehr oder weniger im Gefolge hat, und wir dürfen es wohl sagen, bei dem Mißbrauche, der mit jenen Blät- tern theilweise getrieben worden, dem Fachbedürfnisse nicht mehr ge- nügten. Die Redaetion der kritischen Jahrbücher, welche erfreulicher Weise der Anonymität keinen Vorschub leistet (möchte sie dieselbe ganz ansschließen!), hat auch in der Beziehung ihre Aufgabe richtig erkannt, daß sie neben den Reeensionen, welche sie selbst oder ihre Mitarbeiter liefern, zugleich Nachweisungen über die anderwärts er- schienenen Beurtheilungen gibt, und sowohl hiedurch, als durch die fortlaufende Bibliographie, welche sie ihren Heften anhängt, eine vollständige Uebersicht der juristischen Litteratur eröffnet, deren der Rechtsgelehrte nicht entbehren kann. Die kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes von Mittermaier und Zachariä (Heidelberg, beiMobr) ist insofern hier zu erwähnen, als die auswärtigen Rechte, welche durch dieses Organ uns näher ge- bracht werden, mittelbar zum Verständnisse und zur Ausbildung des unsrigen beitragen. Auch hier zeigt sich abermals, wie deutscher Fleiß sich der Erzeugnisse ausländischer Litteratur zu bemächtigen sucht. Die meisten Aufsätze sind nämlich von deutschen Schriftstel- lern. Besonders anziehend für den Germanisten schienen uns in den vom Jahre 1839 vorliegenden 4 Heften (Bd. XI. und XII. Bd. 1. Heft) die Aufsätze über die neuesten rechtshistorischen Forschungen in Bezug auf die Schwei; und den Werth der schweizerischen Rechtsge- schichte für das Studium des deutschen Rechts von Mittermaier; über die Collision der Gesetze von Demselben, und über die Lehre vom Besitz nach russischem Rechte von Prof. v. Reutz in Dorpat. Der letztere Aufsatz, welcher die Monographie eines russischen Ge- lehrten (Th. Moroschkin) über denselben Gegenstand zum Aus- gangspunkte nimmt, ist namentlich dadurch interessant, daß darin über die ersten Entwicklungsversuche einer russischen Rechtswissen- schaft und die Hemmnisse jener Entwicklung Nachricht gegeben und hier ein Zustand zur Anschauung gebracht wird, wo es sich, wie bei uns im 15. und 16. Jahrhundert, davon handelt, zwischen einer fremden Rechtswissenschaft und der selbstständigen Ausbildung des Nationalrechts zu wählen. Der wissenschaftliche Versuch, über den der Verfasser berichtet, zeigt uns zugleich in Hinsicht auf den Besitz eine merkwürdige Uebereinstimmung zwischen russischem und altdeut- schem Recht (selbst das Wort XVer^^Were kommt vor), was abermals ein Beitrag ist zu der in neuerer Zeit mehrfach entdeckten Aehnlichkeit zwischen den ursprünglichen Rechtseinrichtungen des sla- wischen und germanischen Volksstamms. (Vergl. die Schilderung Montenegriens in den Dorpater Jahrbüchern 1833, Band I. Heft 2 und 4.)

13 *

9! e o s ch e r:

Das verdienstliche Unternehmen der Göthe'schen Buchhandlung in Leipzig: I^exicon literaturae academico-juridicae, Lips. 1836 und 1838, 2 Bände, ist in einem Nachtrag und Register beendigt worden. Andererseits hat sich ein unternehmender Rechtöanwald in Baiern (Barth) zur Aufgabe gemacht, dem gefallenen Ansehen der akademischen Dissertationen zu Hilfe zu kommen, indem er eine An- zahl auserlesener, theils ursprünglich deutscher, theils in's Deutsche übersetzter Dissertationen aus dem Gebiete des gemei- nen Civilrechts und Civilproeesses gesammelt herausgab und dieser seiner Sammlung das Siegel einer zweiten Ausgabe (Augsburg 1839, 1. u. 2. Lieferung) aufdrückte. Verwandt hier- mit ist ein anderes Unternehmen: Sammlung interessanter Aussätze aus dem Gebiete des gemeinen Rechts (Braunschweig, bei Leibrok), worin theils Abdrücke, theils Auszüge von Abhandlun- gen fremder Verfasser gegeben sind. Als Beitrag zur juristischen Bücherkunde kann noch genannt werden: Bibliotheca juridica oder Verzeichnis aller brauchbaren, in äl- terer und neuerer Zeit, besonders aber vom Jahre 1750 bis zur Mitte des Jahres 1839 in Deutschland erschienenen Werke über alle Theile der Rechtsgelehrsamkeit und deren Hilfswis- senschaften. Zuerst herausgegeben von Th. Chr. Fr. Enslin; von Neuem von W. Engelmann, Leipzig 1840. Von der ersten im I. 1824 erschienenen Auflage dieses Bücher-Ver- zeichnisses unterscheidet sich die gegenwärtige dadurch, daß sie nicht, wie jene, bis zum Jahr 1700 zurückgeht und die Diplomatie, die Polizei- und Kameral-Wissenschaft ausschließt; wogegen die neueren juristischen Schriften ziemlich vollständig nachgetragen sind. (Eini- ges haben wir allerdings vermißt.) Die juridischen Zeitschriften befassen sich, abgesehen von den beiden oben genannten kritischen Journalen, nicht mit dem Ganzen der Rechtswissenschaft, sondern entweder nur mit besonde- ren Zweigen derselben, wie z. B. das Archiv für die civilistische Pruris, die Zeitschrift für Eivilrecht und Proceß; oder mit bestimm- ten Richtungen, wie die Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissen- schaft. Ein allgemeineres Ziel hat sich zwar das gegenwärtige Un- ternehmen gesetzt, welches nicht blos auf das Privat-, sondern auch auf das Staatsrecht, und nicht bloß auf die Geschichte, sondern auch auf die Dogmatik des Rechts gerichtet ist. Allein auch dabei mußte nicht bloß eine sehr allgemeine und weitverbreitete Richtung, die ro- manistische, sondern auch ein und der andere Rechtstheil, nament- lich Strafrecht, Proceß, ausgeschlossen werden. Die ausgezeichnete juristische Encyklopädie von Falk, hat die 4. Auflage erhalten (Leipzig, bei Bösenberg). Das Rechtslerikon für Juristen aller teutschen Staaten, enthal-

Uebersicht überd.deutsch-rechtlicheLitteraturv.3* 1839* 197 tend die gesummte Rechtswissenschaft, redigirt von I. Weiske (Leipzig, bei Otto Wigand), ist üu4. Hefte des H. Bandes bis zum Worte „Compromisi" ge- langt. Die meisten Artikel enthalten ausführliche, manche derselben ganz selbstständige Aufsätze. Besonders sind von dem vaterländischen Gesichtspunkte aus gearbeitet die Artikel: Administrativ-Justiz, Aus- träge, Autonomie, Auszug, Banken, Bann, Beamte, Begnadi- gung, Bergrecht, Bodmerei. Auch die Artikel über einzelne Länder und Städte, z. B. Baden, Baiern, Braunschweig, Bremen, ent- halten erwünschte Andeutungen über die dortigen besonderen Rechts- quellen und Rechtsznstände. Das Staats lerikon von C. v. Rotteck und C. Welker (Altona, bei Hammerich), ist bis zur 4. Lieferung des VIII. Bandes (Jesuiten — Jonische In- seln) vorgerückt. II. Naturrecht und Gesetzgebungswiffenschasb. Bei dem Antheile, welchen wir dem rationellen Elemente an der Entwicklung und Darstellung gegebener Zustände einränmerr (Bd. I. S. 37), wird es nicht befremden, wenn wir auch die rechts- philosophische Litteratur, insbesondere diejenigen Schriften berücksich- tigen, welche das Verhältnisi der Rechtswissenschaft zur Gesetzge- bung angehen. Zwar ist immer viel Streit unter den Naturrechts - lehrern gewesen; allein war dasselbe nicht im Gebiete der Philoso- phie überhaupt der Fall, und wer wollte darum der letztern ihren Werth absprechen? Eine Uebersicht der rechtsphilosophischen Theorien und des heu- tigen Standes dieser Wissenschaft findet man in einem Aussatze Warnkönig's: „Die gegenwärtige Krisis der Rechtsphiloso- phie in Deutschland," in der deutschen Vierteljahrsschrift, 1839, Heft IV, S. 233, und noch ausführlicher in einem Lehrbuche dessel- ben Verfassers: Rechtsphilosophie als Naturlehre des Rechts, von Dr. L. A. Warnkönig, Prof, der Rechte in Freiburg im Breis- gau. Wagnerische Buchhandlung, 1839. Die ältere lateinische Schrift: Doctrina juris philosophica (Aquisgr. 1830) ist hier umgearbeitet, allein die frühere Auffassung des Rechts aus einem dreifachen Principe, welches ebenso vielen Trieben der menschlichen Natur entsprechen soll: dem der Nützlichkeit, Phil- anthropie und Gerechtigkeit, beibehalten und eben damit auch, wie wir fürchten, das Streben des Verfassers, seiner Theorie einen phi- losophischen Charakter mitzntheilen, unerfüllt geblieben; denn ein eklektischer Versuch dieser Art, welcher übrigens nicht neu ist (schon Grotius, Rousseau, Hugo und Andere sind von ähnlichen Ideen

198

Reyscher:

ausgegangen), wird eben, weil er aus der Einheit der Wissenschaft heraustritt, nicht die strengen Anforderungen derselben befriedigen. Auch wir nehmen an, daß das Recht nicht blos ans rationeller Grundlage, sondern zugleich auf einem geschichtlichen und materiel- len Elemente beruhe. Allein wenn es die Aufgabe der Rechtsphilo- sophie ist, das rationelle Element oder den Vernunftgrund des Rechts für sich festzustellen, so dürfen nicht auch die beiden andern Elemente, welche in dem positiven Rechte hervortreten, zugleich berücksichtigt werden. Eine Theorie, welche dermaßen allen Ansich- ten vom Rechte zugleich Genüge thun, und ohne bestimmten An- haltspunkt in der Philosophie oder Geschichte theils von anthropolo- gischen, theilö von metaphysischen und historischen Grundsätzen aus- gehen will, schwebt gleichsam zwischen Himmel und Erde, und wenngleich der Vers, das Nützlichkeitsprincip nicht so sehr vorherr- schen läßt, wie Hugo, so nähert sich doch sein System mehr einer Rechtspolitik, oder, wie er selbst sagt, ,,einer vergleichenden Rcchts- geschichte", als einer Rechtsphilosophie. Was der Verfasser gegen die abstracten Theorien einwendet, ist ein Vorwurf, der kaum einen neuern Naturrechtslehrer trifft, da auch von denjenigen, welche dem Kantischen Principe im Wesentlichen treu geblieben sind, das Be- dürfniß anerkannt ist, dasselbe aus einem höher« Gesetze zu beweisen und ihm durch Anwendung auf Gegenstände der Erfahrung einen praktischen Inhalt zu geben. Uebrigens sind beide angeführte Schrif- ten, wie Alles, was von der Feder des Verfassers herrührt, ausge- zeichnet durch geistvolle Behandlung, und wenn man auch vom philosophischen Standpunkt aus demselben nicht beipflichten kann, so wird man doch auf dem Boden der Rechtspolitik die Unbefangen- heit seiner Ansichten in vollem Maße anerkennen müssen. Fast gleichzeitig mit dem Warnkönig'schen Lehrbuche hat auch das Naturrecht v. Rotteck's (Stuttgart, bei Hallberger 1840) eine neue Auflage erhalten, welche jedoch nicht, wie dort, durch das Be- dürfniß der Umarbeitung, sondern, wie es scheint, durch den Ab- satz der ersten Auflage herbeigeführt ist. Schon dieser Umstand ist für die Stellung des Rotteck'schen Buchs zum Publikum bezeichnend, welches die Ansichten desselben, obgleich dem Wesen nach aus der Kantischen Philosophie hervorgegangen, nicht allzu abstract gefun- den zu haben scheint. Auch in einer andern Hinsicht unterscheiden sich die Schriften der beiden freiburger Gelehrten. Während Warn- könig nur das Privatrecht einigermaßen ausführlich abgehandelt, von dem Staats- und Völkerrecht aber nur Umrisse gegeben hat, tritt bei Rotteck die publicistische Richtung hauptsächlich hervor; denn das ganze Naturrecht wird als Propädeutik zu den Staatswis- senschaften von ihm behandelt. Aenderungen und Zusätze hat die neue Auflage nur wenige erhalten, welche in der Vorrede angege- ben sind. Der Streit über die sogenannte historische und nicht historische

Uebetsicht überd. deutsch-rechtliche Litteraturv.1.1839» ^99 Schule ist durch eineu warm geschriebenen Aufsatz Thibaut's im Archiv für die civilistische Praxis, Bd. XXI. S. 391, zu Ende vo- rigen Jahres wieder aufgeregt worden. Wenn man auch mit dem Verfasser nicht durchaus einverstanden ist, so muß man doch die Freimnthigkeit, womit er, obgleich Romanist, die Gebrechen des römischen Rechts an den Tag stellt, und die deutsche Gesinnung, womit er einen bessern Rechtsznstand im Vaterlande herbeigesuhrt wünscht, anerkennen, und man wird ihnen zu Liebe gewisse Empfind- lichkeiten des Aufsatzes gern übersehen. Einen Anachronismus, welchen ein ungenannter Recensent in der krit. Zeitschr. für deutsche Rechtswissenschaft, 1839, I. S. 187, diesfalls dem Thibaut'schen Aufsätze zur Last legt, haben wir nicht darin gesunden; denn der scheinbar abgeschlossene Friede war mehr nur ein Waffenstillstand, wobei die Freunde der geschichtlichen Rechtswissenschaft allerdings im Vortheile zu sein schienen, theils weil sie die Mehrzahl bildeten, theils weil ihre Gegner, wenn auch nicht ausschließlich geschichtlich, doch nicht ,,ungesch ich tlich" sein wollten. Wie wenig noch der alte Streit über die Natur und Behand- lung des Rechts beigelegt ist, sieht man unter Anderem ans der aka- demischen Proluston Maurenbrecher's, de auctoritate prüden- tum (Bonn, 1839), worin derselbe die Ansicht, daß das positive Recht in den Meinungen der Juristen sein Bemhen habe (vergl. Band I. S. 35 dieser Zeitschrift), auf's Neue vertheidigt, und aus der letzten Schrift des Prof. Gans: über die Grundlage des Besitzes (Berlin, 1839), worin die philosophische Deduction des Rechtsbegriffö für die behandelte besondere Frage in Anspruch ge- nommen und dem römischen Rechte nur insofern eine Stimme einge- ränmt wird, ,,als praktische Köpfe, wie die römischen Juristen, häu- fig auf das Wahre zurückkommen" (S. 58). Man kann mit der neueren Begründung der Besitzlehre nicht einverstanden sein, ohne darum eine abstracte Theorie an die Stelle zu setzen, welche mit der Praxis nur in einer anderen Art von Widerspruch sich befände. Die Lehre vom Besitz und Eigenthum, so sehr sie einer rationellen Auf- fassung fähig, ist immerhin positiv genug, um zunächst von dieser Seite erfaßt zu werden. Gans ging davon aus: es gebe in dem Rechte nichts Factisches, das nicht zugleich eine rechtliche Ader in sich habe (S. 14). Allerdings ist jede äußere Thatsache einer recht- lichen Würdigung fähig; aber darum ist eine bloße Thatsache, z. B. der Besitz, noch kein Recht (facta non probant jus. Tertull.); sie kann auch Unrecht sein. Die Aeußerung des besonderen Wil- lens, worin Gans den Rechtsgrund des Besitzes findet, kann die- sem so wenig rechtliche Würde verleihen, als, wieSavigny mit Anderen hehanptet, die Verbindung des sactischen Zustandes mit der Person, — als ob diese mit jenem immer zugleich verletzt würde, und als ob jede factische Verletzung eines Andern ein Unrecht wäre! Daß zum juristischen Besitz außer der Jnnehabung (corpus)

200

Reyscher:

der Wille zu besitzen (animus) gefordert wird, hängt nicht mit dem unsichern Grundsätze der Willkür zusammen, sondern hat seinen na- türlichen Grund darin, daß ohne Willen keine Handlung, also auch keine Besitzhandlung möglich ist. Also der Besitz, mit Einschluß des anirnus possidendi, ist vor der Hand nur etwas Thatsächliches, und die Frage, ob derselbe rechtlich, ist damit nicht entschieden. Auch die Prärogative aus dem Besitzstände nach positivem Recht / oder die Formel: beati possidentes, erklärt sich nicht aus einer Billigung des besonderen, vielleicht nnrechtlichen Willens, welche den Gesetzen zu Grunde liegen soll, sondern aus der, auch vom gesetzgeberischen Standpunkte wohl zu rechtfertigenden, praesumtio dominii, welche in dem deutschen Rechte noch weiter geht, als in dem römischen, und dort namentlich auf den Grundsatz: nemo plus juris in alium transferre potest, quam ipse habet (f. jedoch GaUpp, Gewere des deutschen Rechts in dieser Zeitschr. I. S. 121 f. 129) beschrän- kend eingewirkt hat. Gans war der Erste, welcher die Hegel'sche Philosophie in das positive Recht einzuführen gesucht hat (s. sein Erbrecht in welt- geschichtlicher Entwicklung). Nach ihm machte denselben Versuch Christiansen (die Wissenschaft der römischen Rechtsgeschichte, 1. Bd. 1838) und neuerdings Kierulff (Professor der Rechte zu Kiel), Theorie des gemeinen Civilrechts (1. Bd. Altona, 1839). Nach der letztern Schrift (S. 3) ist das Recht nur zu begreifen „als das Recht eines bestimmten historisch wirklichen Staats, und außer dem positiven gibt es keines/' Hier geht der Vers., wie viele Schüler Hegel's, über den Meister hinaus, welcher allerdings den Begriff des Rechts als gegeben voraussetzte, aber nicht bloß in einem bestimmten Staate gefunden haben wollte, vielmehr gegen hie historische Schule gerade aus dem Grunde ankämpfte, weil sie das Wesen des Rechts oder den an sich giltigen Begriff außer Augen lasse, „das Relative an die Stelle des Absoluten, die äußerliche Erscheinung an die Stelle der Natur der Sache setze" (Naturrecht S. 9 —14). Was der Vers, in der vorauögeschickten allgemeinen Einleitung sagt, ist zum Theil ganz schön und gut: „das Bedürf- niß und Verlangen der Gegenwart ist nicht, daß irgend ein unerhör- tes Recht neu ersonnen und aufgestellt werde, sondern daß die Viel- heit des Rechts, welches wir schon haben, eine Einheit und dadurch Einfachheit und Klarheit werde" (p. XXL). Aber wie stimmt hier- mit , wie mit der Ansicht, daß die gemeine Rechtötheorie das gegen- wärtig zur Anwendung kommende Recht zu erfassen habe, gleichviel ob ihre ursprüngliche Quelle das Justinianeische oder kanonische Rechtsbuch, deutsche Gesetzgebung oder Praxis sei, überein, wenn der Vers, in seinem Systeme bloß römisches, zum Theil ganz un- praktisches Recht (z. B. in der Lehre von der Infamie) und Natur- recht willkürlich unter einander mischt, ohne alle Rücksicht aus deut- sches Recht, welches doch wohl in dem einheitlichen Rechte der Ge-

uebersichtüberd. deutsch-rechtlicheLitteraturv.2.1839' 201 genwart begriffen und nicht blos als eine Theorie der Partieular- rechte (!) anzusehen ist. Der gewiß erlaubte Wunsch, das Privatrecht auf eine natür- lichere Gestalt zurückzuführen, hat noch eine andere, kleinere Schrift veranlaßt, welche als Zeichen der Zeit hier Erwähnung verdient: Das System des Privatrechts, aus der Natur der Sache entwickelt und in seinen Grundzügen im Hinblick auf das römi- sche Civilrecht, dargestellt von I. E. G. Kirstetter, Rechtö- practieant, Würzburg, 1839 (Selbstverlag). Die Form dieser Schrift, welche nicht für das natura duei des Verfassers spricht, wird Vielen so anstößig erscheinen, als der Zweck derselben, die Lehrsätze der Schule, welche er zuweilen mißversteht, verdächtig zu machen. Aber es läßt sich nicht verkennen, daß der Naturalismus den Vers, mitunter zu begründeten Zweifeln geführt hat, z. B. wenn er meint, daß die Absicht der Vertragenden im Zweifel nur auf diligentia in concreto gerichtet sei (S. 57) (,,denn die Intention desjenigen, der bei einem Raphael ein Gemälde be- stellt, ist aus etwas ganz Anderes gerichtet, als die desjenigen, der zu einem gewöhnlichen guten Maler geht"), nicht wie nach römi- schem Recht auf gemeinen Fleiß (diligentia in abstracto), welches Letztere auch Partieularrechten, z. B. dem württembergischen ss. mein Privatr. §. 132), entgegen ist. Verwandt mit dem Streite über die Rechtsschulen, welcher auch in dieser Zeitschrift (Bd. 1. S. 27 f.), in der Vierteljahrs- schrift (von Warnkönig) und in den Hallischen Jahrbüchern (von B luntsch li) erörtert worden, ja die Veranlassung desselben ist die Frage über die Eodiffeation (zu deutsch: Gesetzbuchmacherei). Auch hierüber haben sich wieder mehrere Stimmen vernehmen lassen: Etwas zur Beruhigung für fehlgeschlagene Hoffnungen auf baldige Einführung neuer deutscher Gesetzbücher, von W. H. Puchta, Landrichter in Erlangen, in der Zeitschrift für Civil- recht und Proeeß, Bd. XIII, Nr. 6. Der Verfasser ein vieljähriger geachteter Praktiker, dem auch das deutsche Recht geschätzte Erörterungen verdankt, hält es für kein Un- glück, daß bürgerliche Gesetzbücher nicht überall zu Stande gekom- men, weil unsere Landstände nicht zur Gesetzgebung in juristischen Dingen geeignet, weil die Lücken in unserem gegenwärtigen Rechte nicht so sehr groß und jedenfalls durch neue Gesetzbücher nicht zu beseitigen seien. Alles dieß beweist unseres Erachtens zu viel; denn, wenn der Antheil des Volkes an der Gesetzgebung verderblich auf diese wirken soll, wie kommt es, daß dem Vers, dennoch das heutige Recht genügt, welches unter jener Mitwirkung vielfach auögebildet worden^ Auch wir könnten seltsame Dinge aus ständischen Bera- thungen anführen (als in einer gewissen Kammer die Aufhebung des Maeedonianischen Rathschlusses beantragt worden, ward dieser Antrag von einem Mitgliede mit dem Ausrufe unterstützt: wir sind

202

Reyscher:

keine Macedonier!); aber hat nicht die Rechtsunwissenheit vie- ler, selbst gebildeter Mitglieder unserer Kammern (an Juristen fehlt es darin nicht) eben in der Verbildung unseres Rechts ihren Grund, welche Thibaut so bezeichnend geschildert hat? Und ist das römi- sche Recht besser geworden, seit die Constitutionen dasselbe schufen, das deutsche Recht, als man die Laudftände nicht mehr einberief? Ueber römisches Recht und neue Gesetzgebung von Ür. M. S. M ayer, Prof. Tübingen, bei Osiander. Der Verfasser, obgleich von der Vortrefflichkeit des römischen Rechts überzeugt, das in diesem Augenblick von ihm wieder mit einer ge- lehrten Arbeit über das Erbrecht bereichert worden, ist doch so billig, zugegeben, daß die Beibehaltung desselben als eines formell gütigen Rechts manches Bedenkliche habe, und daß unser Zeitalter so gut als ein früheres befugt sei, sich sein Recht nach seiner Ueberzeu- gung und seinem Bedürfnisse zu setzen (S. 24 f.). Deshalb wünscht er ein Rechtsbuch in deutscher Sprache und für das ge- sammte Vaterland, und zwar nicht bloß über das Privatrecht, auch über Strafrecht und Proceß. Diese Ansicht unterscheidet sich von der Thibaut'schen dadurch, daß der Verfasser nicht wie Thibaut (1815) ein bürgerliches Gesetzbuch, sondern ein Rechts buch für Deutschland wünscht, wobei freilich das vorgeschlagene Mittel: ein Verein juristischer Notabilitäten aus allen Gauen Deutschlands, auf so manche Schwierigkeiten stoßen dürfte, als die allgemeine Aufnahme des Rechtsbuchs bei den Gerichten. Referent hat des- halb in einer schon vor eilf Jahren erschienenen Schrift über das Bedürfniß unserer Zeit in der Gesetzgebung (Stuttgart und Tü- bingen, 1828, bei Cotta), welche verwandte Ansichten ausspricht, mit einem anderen Anträge sich begnügt, nämlich auf Errichtung von Landrechtsbüchern, welche auf ähnliche Weise, wie die Rechtsbücher des Mittelalters, das provinzielle, und selbst ein weiter gehendes, wissenschaftliches Bedürfniß befriedigen würden. Zu eigentlichen Civilgesetzbüchern glaubten auch wir die Zeit nicht gekommen, nicht aus dem Grunde Savigny's (über den Beruf unserer Zeit in der Gesetzgebung), weil wir im römischen, sondern weil wir im deutschen Rechte noch nicht hinreichend zu Hause sind, um eine für Jahrhunderte taugliche Gesetzgebung darauf zu gründen. HI. Quellen des deutschen Rechts und dessen Geschichte. Die Quelle des heutigen formell gemeinen Rechts in den Bun- desprotokollen ist seit geraumer Zeit der Wissenschaft verschlossen, und keine Aussicht vorhanden, sie in der nächsten Zeit wieder eröff- net zu sehen. Eine Folge davon ist, daß selbst die Lehrer des vater- ländischen Rechts an den Hochschulen, wenn sie nicht aus Zeitungs- artikeln schöpfen wollen, genöthigt sind, auf eine erschöpfende Cr-

Uebetsicht überd.deutsch-rechtlicheLitteraturv.Z. 1839* 205

örterung des Bundesrechts zu verzichten. Zwar ist öffentlichen Blät- tern zufolge eine neue Austage des Corpus Juris Confoederationis Germanicae von Guido v. Mayer (Frankfurt, 1822, 2 Thle) zu erwarten, welche unter dem Titel: „Staatsacten für Geschichte und öffentliches Recht des deutschen Bundes" als eine, von dem Bunde autorisirte Sammlung erscheinen, und worin auch die Auf- nahme vieler noch geheimer Beschlüsse (die Entscheidungen in den hannöverischen Angelegenheiten nicht) gestattet sein soll. Allein wenn nicht auch die vorausgehenden Abstimmungen irr der ursprünglichen Weise wieder mitgetheilt, und wenn selbst wichtige Entscheidungen zurückgehalten werden, so ist damit dem Bedürfnisse nicht abgeholsen. Üm so sehnsüchtiger wendet sich jetzt der wissenschaftliche For- schungsgeist einer reichen Vergangenheit zu, welche, je weiter wir in ihrer Erkenntniß fortschreiten, um so hellere Lichtseiten darbietet, und welche wenigstens den Vorzug vor der Gegenwart hat, daß das Recht der Nation öffentlich gepflegt und dadurch eine freie Ue- berlieferung möglich gemacht wurde. Von den Monumenta Germaniae historica (ed. Pertz) ist ein neuer Band: Tomus V. scriptorum Tom. III. erschienen (Han- noverae 1839), worin eine Reihe von Chroniken aus der Zeit der ältesten sächsischen Kaiser (919 —1024) mitgetheilt wird, nament- lich die wichtigen Annales Hildesheimenses, welche mit den O.ued- linburger Annalen und den Annales Lamberti zusammengestellt sind. Eine spätere Zeit beleuchten: Acta Hernici VII. Imp. et Monumenta quaedam alia medii

aevi ed. G. Doennigcs. Pars I. Diese mit Unterstützung der berliner Akademie der Wissenschaften gedruckte Sammlung umfaßt eine Anzahl von Manuseripten, welche vor zwei Jahren in italienischen Archiven gefunden worden und für deutsche Staats- und Rechtsgeschichte von großem Werthe sind. Regesta Imperii inde ab anno MCCCXIJI usque ad annum MCCCXLYTI. Von Joh. Fr. Böhmer. Franks, am M. Dieses Werk schließt sich an die früheren Kaiser-Regesten Böhmer's an und enthält die Urkunden König Ludwig'S des Baiern, Friedrichs des Schönen und Johann's von Böhmen, nebst einer Auswahl der Briefe und Bullen der Päpste und anderer für die Geschichte Deutsch- lands von 1314—1347 wichtiger Urkunden im Auszuge. Der

Anzeiger für Kunde der deutschen Vorzeit, berausgegeben von Fr. I. Mo ne (Karlsruhe, bei Ehr. Th. Groos), hat in der Vorrede zum Jahrg. 1839 seinen Abgang auf das Ende dieses Jahres angekündigt, und auch dieses kurze Dasein nur durch freisinnige Unterstützung des Herrn Fürsten von Fürstenberg gefri- stet. Wir bedauern innig das Ende einer Zeitschrift, welche dem verdienten Herausgeber Gelegenheit gegeben hat, die ihm zu Gebot gestandenen reichen Fundgruben mit geschichtlicher Gelehrsamkeit

204

Reyscher:

auszubeutcn, und können nur wünschen, daß Andere, die sich im Besitze ähnlichen Materials für die Geschichte befinden, dasselbe auf gleich uneigennützige Weise dem Publikum zueignen möchten. Obgleich für die Herausgabe von Rechtsbüchern des Mittel- alters lange zuvor schon gearbeitet worden, ehe noch an eine Dogma- tik des deutschen Rechts gedacht wurde, so ist doch für jenen Zweck und namentlich für Kritik der Quellen noch sehr viel zu thun. Das letzte Jahr hat indessen wieder mehreres Ersprießliche zu Tage ge- fördert, unter Anderem eine neue längst erwartete Ausgabe des Schwabenspiegels: Der Schwabenspiegel, oder schwäbisches Land- und Le- henrechtbuch , nach einer Handschrift vom I. 1287. Herauö- gegeben von l)r. F. L. Ä. Freiherrn v. Laß berg. Mit ei- ner Vorrede von Dr. A. L. R eys ch e r. Tübingen, 1840, bei L. F. Fues. Merkwürdig ist diese Ausgabe besonders dadurch, daß die ihr zu Grunde liegende, bis jetzt bekannte älteste Handschrift, Eigenthum des Freiherrn Joseph von Laßberg zu Meersburg, die Zeit ihrer Entstehung mit deutlichen Worten in das Jahr 1287 setzt, womit auch das Alter des Textes und die Sprache und Schreibung des- selben übereinstimmen. Einige Lagen des, leider nicht vollständig wieder aufgefundenen Manuseripts sind ergänzt durch den nahezu gleich alten züricher Codex, welcher von Finster in Falk's Era- nien, Heft 2, beschrieben ist. Außer dem Rechtöbuche enthält die Ausgabe ein Verzeichniß von 197 Handschriften des Schwaben- spiegclö, eine Collation der wichtigsten Handschriften und Ausga- ben und eine Vorrede, worin Verfasser dieses das von dem ver- storbenen Herausgeber zurückgelassene Werk mit einigen einleiten- den Bemerkungen begleitete. Das Stadt- und das Landrechtsbuch Ruprechts von Freysing. Nach fünf Münchner Handschriften. Ein Beitrag zur Geschichte des Schwabenspiegels. Von G. Lud. v. Maurer. Stuttgart und Tübingen, 1839. Cottaische Buchhandlung. Das zuerst von Westenrieder nach einer Handschrift des Münch- ner Stadtarchivs edirte Rechtsbuch Ruprechts von Freysing erscheint hier in einer vollständigeren und kritischen Ausgabe, mit einer Vor- rede, worin zu beweisen gesucht wird, daß das unter dem Namen Freysing's bisher bekannte Rechtsbuch blos für die Stadt, du anderes, Anfangs getrenntes, später mit jenem verbundenes Rechts- buch aber für das Land Freysing auögearbcitet worden sei. Zu dieser Entdeckung wurde Herr v. Maurer geführt durch die Ein- sichtnahme von 4 Mauuseripten der Münchner Hof- und Eentral- bibliothek, von welchen zwei außer dem Westenrieder'schen Codex noch ein weiteres Rechtsbuch enthalten, das, wie der Herausgeber vermuthet, für das stiftische Land bestimmt gewesen und ebenfalls

Uebet sicht über d. deutsch-rechtliche Litteraturv. 1.1839. 203

von Ruprecht verfaßt sein soll. (Vorrede §. 39—40). Der Herr Herausgeber hat seinem Abdrucke die neueste Handschrift von 1473 zu Grunde gelegt, welche im ersten Theile („im ersten Rechtpuech") das Landrecht, im zweiten („ander Rechtpuech") das Stadtrecht enthält; und gewiß hat er damit einen sehr wichtigen Beitrag zur Geschichte des Schwabenspiegels geliefert, welcher beiden Rechto- büchern, vorzugsweise aber dem ersten, zu Grunde liegt. Indessen möchte die Einheit dieser Rechtsbücher und hinwieder ihre getheilte Bestimmung für Land und Stadt gerechtem Bedenken unterliegen. Das Landrechtsbuch ist nämlich, wie der Herausgeber selbst an- erkennt, nichts Anderes, als eine Reeension des schwäbischen Land- rechts, und da dieses bekanntlich sehr oft in Verbindung mit Stadt- rechten vorkommt, so haben wir dabei an ein besonderes Rechts- buch für das Land Frey sing nicht nothwendig zu denken. Eben- sowenig möchte es mit der Urheberschaft Ruprechts in Absicht auf das Landrechtsbuch seine Richtigkeit haben; denn wenn schon auch dieses dem Meister Ruprecht im Register der Handschrift von 1473 zugeschrieben wird, so streitet doch Dagegen die notorische Ueberein- stimmung desselben mit dem Schwabenspiegel, und die von Herrn v. Maurer selbst eingeräumte Thatsache, vaß ursprünglich beide Rechtsbücher getrennt gewesen. Auch die Abweichungen vom Schwa- benspiegel im ersten Rechtsbuche können Ruprecht nicht zugeschric- ben werden, der ja schon im zweiten Rechtsbuche eine Bearbeitung des Schwabenspiegels lieferte, und gewiß die vielen Wiederholun- gen in demselben vermieden haben würde, wenn er auch das erste verfaßt hätte. Der Schwabenspiegel bestand vielmehr ursprünglich für sich in irgend einer Reeension auch in den Händen des Stadt- gerichts zu Freysing, welche aber für das Bedürfniß der Stadt theils zu viel, theils zu wenig bot und daher von Ruprecht auf die im zweiten Buch bemerkbare Weise modifieirt wurde. Auch jetzt mochte man übrigens jenes berühmte Rechtsbuch nicht ganz missen, und zog es also wieder herbei, jedoch abermals mit Auslassung einzelner Stellen, deren iinmer mehrere wurden, je weiter man sich überzeugte, daß dieselben bereits in dem Ruprecht'schen Buche be- nützt seien. Daß das Lehenrecht nicht in die Handschriften des letztem übergegangen, möchte endlich nicht als ein Beweis für das hohe Alter des von Ruprecht benutzten Textes (S. 92) anzusehen sein; denn dasselbe findet sich schon in den ältesten Texten des Schwabenspiegels, vielmehr dafür, daß jene Handschriften mit Ein- schluß des Landrechtsbuchs blos zum Gebrauche des Stadtgerichts bestimmt gewesen. Auffallend ist übrigens, daß Westenrieder, ab- gesehen von^ andern Jrrthümern, welche ihm nachgewiesen werden (§♦ 4 und 5), nicht nur ohne allen Grund das ganze zweite Buch seiner Ausgabe Lehenrecht nennt, sondern auch in den Text dessel- ben Manches ausgenommen hat, was, wie Herr v. Maurer be- hauptet, durchaus nicht zu finden ist. (Vorr. §. 4 u. 25.)

206

Reyscher:

Das alte lübecker Stadtrecht, zu unterscheiden von dem zuerst im Jahre 1586 erschienenen sogenannten revidirten Stadtrecht, hat längst die Aufmerksamkeit auf sich gezogen. Gegenwärtig liegt vor uns eine neue Ausgabe: Das alte lübische Recht, herausgeg. von Dr. I. Fr. Hach, Rath beim Oberappellationsgerichte der vier freien Städte. Lübeck, 1839, bei v. Rohden. Wir erhalten hier zwar nicht den Nrtert, welcher von Westphalen schon edirt ist, und bis in die Zeit Heinrichs des Löwen hinauf- reichen dürfte, wohl aber den demselben im Alter am nächsten kommenden sogenannten danziger, jetzt göttinger Codex, und au- ßerdem zwei deutsche Reeensionen, wovon die ältere in das Jahr 1294 gehört. Daß die danziger, schon von Dreyer mitgetheilte Handschrift hier wieder abgedruckt ist, wird mit deren Wichtigkeit und der Ungenauigkeit des früheren Drucks entschuldigt. Die Ab- weichungen derselben, so wie der beiden deutschen Handschriften von früheren und späteren Codiees sind angegeben; auch ist in ei- ner vierten Abtheiluug alles dasjenige znsammengestellt, was in den anderen schon gedruckten lübischen Rechtsbüchern weiter sich fin- det, so daß man hier alles beisammen findet, was sonst von dem alten lübischen Rechte in seinen verschiedenen Formen bereits abge- druckt ist. Dem Ganzen voran steht eine Einleitung, worin der Herausgeber über die Entstehung des lübischen Rechts und seiner verschiedenen Aufzeichnungen sich ausführlich äußert. Für die Geschichte des lübischen Rechts gibt ferner einen wich- tigen Beitrag: Michelsen, der ehemalige Oberhof zu Lübeck und seine Rechtssprüche (Altona, 1839). Das alte b amberg er Recht als Quelle der Carolina. Nach bisher ungedruckten Urkunden und Handschriften zuerst herausgegeben und eommentirt von Dr. H. Zöpfl, Prof, der Rechte zu Heidelberg. Heidelberg, 1839, bei Karl Groos. Das Buch leistet mehr, als es verspricht. Es wird nämlich darin nicht blos auf das Stadtrecht von Bamberg, aus dem 14. Jahr- hundert als Quelle der Bambergcnsis und Carolina auf- merksam gemacht, sondern auch durch den Abdruck des alten bam- berger Statuts und anderer, bis jetzt ungedruckter Rechtsurkunden, und durch die beigefügte systematische Bearbeitung dieser Quellen eine Einsicht in die Stadtverfassung und in das vielfach wichtige Privatrecht Bambergs eröffnet, wofür die Freunde des deutschen Rechts dem Verfasser vielen Dank schuldig sind. Zwar besitzen wir bereits eine kleine Schrift über das bamberger Partieularrecht, betitelt: Libellas consuetudinum Principatus Bambergensis, Au- ctore Justo Veracio (1681 und 1733); allein nicht nur scheint dem Verfasser derselben das geschriebene bamberger Stadtrecht le- diglich unbekannt gewesen zu sein, sondern es wurden auch gerade durch dieses pseudonyme Werkchen, welches als eine der ältesten

Uebersichr überd. d eu rsch - rech tliche L i ttera tu r v. Z. 1839« 207 Bearbeitungen deutscher Partirularrechte von besonderem Interesse ist, manche irrthümliche Ansichten über deutsche Rechtsverhältnisse, z. B. über die eheliche Gütergemeinschaft, über die Einkindschaft, in Gang gebracht, von denen der Verfasser jetzt nachweist, daß sie dem alten bamberger Rechte völlig fremd und erst durch die roma- nisirenden Juristen allmälig in die Praris und zuletzt in das bam- berger Landrecht von 1709 übergegangen sind. Bei der Ausgabe des alten Stadtrechts, dessen Abfassungszeit sich nicht genau ermit- teln läßt, ist eine Handschrift aus dem Ende des 15. Jahrhun- derts zu Grunde gelegt, zugleich aber auf eiue Anzahl anderer Co- diecö Rücksicht genommen, deren Abweichungen angegeben sind. Die älteste vorhandene Handschrift ist aus der Mitte des 14. Jahr- hunderts, vor welcher jedoch die eben genannte jüngere nicht bloß den Vorzug leichterer Zugänglichkeit, sondern auch größerer Voll- ständigkeit hat. Es fehlen nämlich in jener die ersten 80 Blätter. Außer den Stadtrechten sind für die Kenntniß des Rechts im Mittelalter bekanntlich von großem Werthe die Auszeichnungen der Gewohnheiten des Landvolks in den Weisthümern und Dorf- statuten. I. Grimm, welcher zuerst in den deutschen Rechts- alterthümern auf den Umfang und Reichthum dieser Quelle hin- wies, hat eine Sammlung von Weisthümern in 2 Bänden verspro- chen, welche, wie wir hören, im Drucke ist. (Göttingen, bei Dieterich.) Eine Sammlung württemberger Statutarrechte (1. Band Tübingen, 1834), welche eine große Anzahl von Ortsrechten, die bis zur Abfassung des Landrechts (1555) in Uebung waren, und na- mentlich sämmtliche im I. 1552 eingeschickten Berichte der Aemter über Erb- und andere Gebräuche mitzutheilen bestimmt war, konnte der guten Aufnahme ungeachtet, welche sie bei den Ersten des Fachs gefunden, aus Rücksichten, welche zu überwinden dem Referenten bisher unmöglich gewesen, nicht fortgesetzt werden. Allein nach der Erfahrung, welche Referent bei Bearbeitung des württembergischen Privatreckts über den Nutzen jener Sammlung gemacht hat, müs- sen wir mit Eichhorn (Hallische allgemeine Litteratur - Zeitung, 1834, Nr. 182) aufrichtig wünschen, daß Sammlungen dieser Art, welche keine Landesgesetze, sondern solche Urkunden aufnehmen, wel- che zunächst nur örtliches Recht betreffen, in der That aber die wich- tigsten Aufschlüsse über die ursprüngliche Bedeutung und die allmä- lige Fortbildung der partieulären Rechte geben, wo möglich auch anderwärts unternommen werden, da durch sie erst der Rechtszu- stand in den einzelnen Ländern vor Aufnahme des fremden Rechts und vor den authentischen Landrechten erkannt wird. Endlich verdient hier noch genannt zu werden eine so eben er- schienene neue Ausgabe der sogen. Assisen von Jerusalem, als eines der merkwürdigsten Ueberbleibsel des germanischen Mittelalters: Les Livres des Assises et des Usages du Royaume de Jerusalem, s. Leges et Instituta Regni Hierosolymitani,

208

Neyscher:

primum integra ex genuinis depromta codicibus mss. ad- jecta lectionum varietate cum glossario et indicibus ed. E. il. Kausier. Yol. I. Stuttgardiae, 1839, ap. Ad. Krabbe. Zwar ein Rechtsbuch des Königreichs Jerusalem, welches in dem Titel dieses berühmten Werkes versprochen wird, ist hier nicht zu erwarten* sondern, wie dieß auch der Eingang der Münchner Handschrift zu erkennen gibt, ein Rechtsbuch des Königreichs Cy- pern (woher auch die sämmtlichen bis jetzt bekannten Handschriften stammen), dessen Inhalt sich jedoch wahrscheinlich anschließt an die ersten Einrichtungen des Königreichs Jerusalem, und in den Ueber- resten dieses Königreichs, namentlich auf der Insel Cypern, weiter ausgebildct worden. Eine ältere Redaetion, welche unter Amauri, König von Eypern und Jerusalem (1197) stattgefunden haben soll, wurde bisher für verloren gehalten und eine andere vom I. 1369, welche der ^enetianischen Handschrift vom I. 1436 zu Grunde liegt, als die^einzig übrig gebliebene angesehen. Dies war nament- lich die Ansicht von Pardessus, welchem die in. der Münchner Biblio- thek aufbewahrte Handschrift der basse cour (s. Aretin's Bei- träge zur Geschichte und Litteratur, Band IX. S. 1286 ff.) nicht bekannt gewesen zu sein scheint. Wenn es übrigens wahr sein sollte, worüber ver Herausgeber sich noch nicht ausgesprochen hat, daß die letztere Handschrift dem Jahre 1320 angehört, so müßte zum min- desten eine dritte Redaetion der basse cour angenommen werden, welche in die Mitte jener beiden fiele. Die einzige Ausgabe der As- sisen, welche bisher eristirte, war die von La Thaumassiere vom I. 1690. Sie enthält aber nur einen Theil der Assisen (die baute cour — cour des barons), der andere, für das Civilrecht wichtigere Theil (cour des bourgeois) ist weggelassen, und auch jener erste Theil lückenhaft und ungenau. Außerdem eristirt noch eine italie- nische Uebersetzung bei Canciani. Pardessus hatte früher (1834) in einem der französischen Akademie vorgelesenen Memoire den Plan einer neuen Ausgabe der Assisen entwickelt, gegen welchen der Vers, dieses in den Heidelber- ger Jahrb. der Litter., 1835, Heft 3, S.241, sein Bedenken äußerte. Seither ist jene Ausgabe von der Akademie einem andern Mitgliede (M. Beugnot) übertragen worden, der jedoch bis daher nichts bekannt gemacht hat. Dagegen hat, fast gleichzeitig mit Pardessus, Hr. Archivrath Kausler in Stuttgart eine vollständige Ausgabe der ganzen Assisen unternommen, wovon nunmehr die Cour basse nach der Münchner und venetianer Handschrift vorliegt (letztere steht unter dem Terte, der aus der ersteren genommen ist). Der zwecke Band wird das Rechtsbuch des oberen Gerichtshofs, der dritte an- dere Stücke, welche an die Assisen, ähnlich wie an die deutschen Rechtsbücher, sich anschlossen, als die clef des Assises , le livre du plaidoyant und ein zugleich als Wörterbuch dienendes Register enthalten. Die Abweichungen der italienischen Uebersetzung und

Uebersichtüberd.deutsch-rechtlicheLitteraturv.1.1839« 209 anderer bis jetzt unvollständig gedruckter Handschriften sind in An- merkungen zusammengetragen, so daß durch diese vergleichende kriti- sche Ausgabe die bereits vorhandenen stückweisen Drucke entbehrlich werden. Der Druck ist sehr schön und genau. Indessen ist dem Vers, bereits ein anderer Unternehmer, Vietor Foucher, avocat gene- ral zu Rennes, vorausgeeilt. Dieser hat eine Abschrift, welche der verstorbene Kl im rat h von dem Msc. zu Venedig genommen, in Verbindung der bereits gedruckten italienischen Uebersetzung heraus- zugeben angefangen, und sich dadurch eine Reihe erheblicher Aus- stellungen zugezogen, welche Fölir in einem Briefe Kausler's in seiner Revue etrangere et francaise de legislation et d’economie poliiique, 6. Jahrgang S. 389, hat abdrucken lassen, worauf Fou- cher in derselben Zeitschrift S. 460 sehr ausweichend antwortete. Kaum ist zu bemerken nöthig, daß die Assises im Mittelalter nicht die heutige Bedeutung hatten, sondern dasselbe waren, was unsere früheren Landtage, Landgerichte (s. französischer Schwabenspiegel, Th. I. S. 166 dieser Zeitschrift: ,,per Ie8 assises dou pays, que nos appellons lanttag.“). Daher sind in dem vorliegenden Rechts- buche nicht blos strafrechtliche, sondern auch und vorzugsweise eivil- rechtliche Bestimmungen zu finden, wobei bereits ein großer Einstuß des römischen und kanonischen Rechts sich nicht verkennen läßt. Außer diesen Quellen - Ausgaben, welche zunächst nur für die Kenntniß des alten Rechts Werth haben, sind auch die Sammlungen und Editionen neuerer Partieularrechtsquellen zu berücksichtigen, da die materielle Einheit, woraus die Idee eines gemeinen Rechts in Deutschland beruht, nicht mit dem Zeitpunkte der Aufnahme des römischen Rechts abgeschlossen ist, sondern auch jetzt noch in den ver- schiedenen Versuchen der Landesgesetzgebungen auf ähnliche Weise hervortritt, wie früher in Form partieulärer Rechtsbücher und Ge- wohnheiten. Wenn nun aber das System des heutigen deutschen Rechts zunächst anzuschließen ist an die neueren Quellen, so ist frei- lich sehr zu beklagen, daß für die Kenntniß der letzteren verhältniß- mäßig noch sehr wenig geschehen ist. Die alphabetischen Re- pertorien, womit in mehreren Staaten, namentlich Preußen, Sach- sen, noch ganz neuerlich die Masse der vorhandenen Gesetze zu beherr- schen gesucht worden, ist für das wissenschaftliche Bedürfniß unbefrie- digend, weil sie keinen Ueberblick über den historischen Entwickelungs- gang des Rechts und selbst keine Einsicht in den Zusammenhang der einzelnen Gesetze verleiht, ivelche dabei nothwendig zerstückelt wer- den. Ebenso wenig befriedigend sind die systematischen Zusam- menstellungen, welche anderwärts, namentlich in Baiern versucht worden, da sie der Dogmatik vorgreifen und die auszulegenden Ge- setze nicht in ihrer authentischen Form, sondern in der doctrinellen Auffassung des Bearbeiters wiedergeben, welche natürlich keine bin- dende ist. Selbst wenn man die Systematik des Gesetzgebers vor- herrschen und nach der gegebenen Ordnung die späteren Gesetze in Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 2. Bd. 2. 14

210

Reyscher:

möglichst getreuer Form folgen läßt, wie dieß bei den Ergänzungen und Erläuterungen der preuß. Rechtsbücher von Graff u. And. der Fall ist, wird doch, sofern der Gesetzgeber nicht dem alten Schema- tismus in späteren Erlassen treu bleibt, eine Trennung der letzteren je nach ihrem verschiedenen Inhalte nothwendig, und überdieß die ganze Sammlung schwerfällig und ungenießbar. Der Verfasser dieses hat im Gefühle des hier ftattstndenden Bedürfnisses (s. Vorrede zum 1. Bd.) eine „vollständige, historisch und kritisch bearbeitete Sammlung" der württem b er gisch en Gesetze veranstaltet, wovon bis jetzt (1828—1839) folgendes erschienen ist: Staatsgrundgesetze, Bd. l—III von dem Herausgeber. Gerichtsgesetze (Privatrecht, Strafrecht, Proeeß) vom Rechtscons. Riecke. Bd. IV — VII, und vom Seer. Kappler VIII. Bds. 1. Abthlg. Kirchengesetze s) protestantische, Bd. IX u. X vom Diae. Eisenlohr. b) katholische, Bd. XI vom Prof. Lange. Schulgesetze, vonEisenlohr Bd. XII, 1. Abthlg. (Volks- schulgesetze). Finanz ge setze, von Dr. Rud. Moser Bd. XVI. 1. Abth. Bd. XVII. Rückständig sind noch die Sammlungen der Regierungs- und der Kriegs-Gesetze, und der Schluß von den Gerichts-, Schul - und Finanzgesetzen. Eine ähnliche Gesetzsammlung ist späterhin für Anhalt- Bernburg angelegt und in 4 Bänden (Bernburg 1832—1834) beendigt worden, nämlich 1. Bd. Staatsgrund-, Gerichts-, Kirchen-und Schul-Gesetze von 1720 —1832; 2. u. 3. Bd. Regierungs-Gesetze von 1721 —1832; 4. Bd. Finanz- und Kriegs-Gesetze von 1734 —1832 und im Anhang die gesetzlichen Verordnungen v. 1833 bis März 1834. Auch das Großherzogthum M eklen bürg-Sch wer in besitzt jetzt eine neue vollständige Sammlung vom Anbeginn der Thätigkeit der Gesetzgebung bis zu Anfang des 19. Jahrhunderts, auf ähnliche Weise wie oben abgetheilt. 5 Bde. Wismar 1834—1839, nämlich: 1. Bd.: Umfassende ältere Verordnungen mannigfaltigen In- haltes; Hof - und Regierungssachen. 2. Bd.: Gerichtsordnungen und Creditgesetze. 3. Bd.: Proeeß - und Jnstizgesetze. 4. Bd.: Kirchen - und Schulgesetze. 5. Bd.: Forst-, Jagd-, Cameral- und Medieinalgesetze. Von speeiellen Sammlungen, welche im letzten Jahre erschienen sind, ist zu erwähnen: die alphabetisch-chronologische Zusammen- stellung der preußischen Kirchen- und Schul-Gesetze von Für- stettthal (4 Bde.).

Uebersichtüberd. deutsch-rechtlicheLitteratur v.1.1839» 211 Die Sammlung agrarischer Gesetze des preußischen Staats von C. G. W.Dantz enthält in 4 systematischen Abtheilun- gen vielfach Bekanntes und Gedrucktes, z. B. die ganze Hypotheken- Ordnung. Ein s. g. rheinisches Ruralgesetzbuch von M. Pickhardt gibt eine Uebersetzung der von der Akademie der Industrie, des Ackerbaus und Handels zu Paris 1836 bekannt gemachten Zu- sammenstellung der auf das Forst-, Jagd- und Fischereiwesen, der Polizei und des Processes Bezug habenden Gesetze, unter Hinwei- sung auf die seit 1814 in den Rheinprovinzen ins Leben getretenen Bestimmungen. Endlich kann noch bemerkt werden: Handbuch aller seit 1560 bis auf die neueste Zeit erschienenen Forst- und Jagd- Gesetze des Königreichs Sachsen von H. V. Schmidt. 1. Th. (Forstgesetze). Die deutsche Reichs - und R e ch t s g e sch i ch t e hat in dem verwichenen Jahre keine Bearbeitung gefunden. Dagegen ist für die Rechtsgeschichte einzelner Theile von Deutschland Manches gesche- hen. Wir nennen hier beispielsweise die Mittheilungen zur Erläute- rung der braunschweigischen Geschichte und Gesetzgebung von Bülow , die Geschichte und Litteratur des württem bergt sch en Privatrechts von Wächter (1. Abth.). Von Fortsetzungen früherer Werke ist zu nennen: P. Wigand, Wetzlar'sche Beiträge für Geschichte und Rechtsalterthümer, Heft 3 (enthält unter Anderem Mittheilungen über den Büchernachdruck im 16. Jahrhundert); v. Freyberg, pragmatische Geschichte der baierischen Gesetzgebung und Staatsverwaltung seit Marimilian 1., Bd. IV (historische Einleitung in die staatsrechtliche Gesetzgebung und Verwaltung des 17. u. 18. Jahrhunderts); Warnkönig, flandrische Staats - und Rechtsgeschichte, Bd. III. Abth. 2 (Ur- knndenbuch zu der noch zu erwartenden 1. Abthlg.); B luntsch li, Staats - und Rechtsgeschichte der Stadt und Landschaft Zürich, 2. (u. letzter) Theil.

IV* Privatrecht. Wenn man die Lehrbücher des deutschen Privatrechts mit denen des römischen vergleicht, so kann man leicht in die Versuchung kom- men, dem ersteren den Charakter einer selbstständigen Diseiplin ab- zusprechen, da wenigstens die Form der Wissenschaft, das System, ihm nicht ausgeprägt ist. Auch geben schon die Bezeichnungen: Einleitung in das deutsche Privatrecht, Grundsätze des d. P.-R. zu erkennen, daß man es hier nicht mit einer abgerundeten Lehre, sondern allenfalls mit einer Einleitungs-,,Doetrln" oder einem Ag- gregate wissenschaftlicher Lehrsätze zu thun habe. Geht man alsdann näher aus den Inhalt ein, so findet man nicht nur diese Vermuthung bestätigt, sondern man ist auch in dem Falle, selbst an der praktischen Wahrheit der aufgestellten allgemeinen Sätze zweifeln zu müssen, so 14*

212

Reyscher:

mühselig diese durch die vorausgeschickten geschichtlichen Einleitungen gewonnen zu sein scheinen. Daher die noch häufig unter den Prakti- kern verbreitete Meinung, daß man sich unter dem deutschen Privat- rechte nicht sowohl eine Dogmatik, als vielmehr eine Geschichte des deutschen Rechts, oder eine Einleitung in die Partieularrechte (nach Hufelandischer Weise) zu denken habe. Hierzu kommt, daß in den Zeitschriften für Civil-Recht und Civil-Praris das deutsche Recht nur selten durch eine eigene Abhand- lung vertreten, in den römisch-rechtlichen Untersuchungen aber jetzt kaum mehr als usus modernus berücksichtigt wird. Ist es nach die- sem zu verwundern, wenn selbst scharfsinnige Theoretiker den Gehalt des deutschen Rechts verkennend, nur in der Rückkehr zum Buchsta- ben des römischen Rechts, unter Verwerfung der milderen Praxis, einen juristischen Standpunkt zu gewinnen hoffen, und wenn z. B. Roß Hirt in einer Abhandlung, welche wir weiter unten werden kennen lernen, im Ernste vorschlägt, zu dem römischen Unterschiede zwischen benannten und unbenannten Verträgen', contractus und pacta zurückkehren und damit den einfach billigen Grundsatz des heu- tigen Obligationenrechts: pacta 8iint servanda nachträglich dem römischen Formalismus zu opfern? So viel ist gewiß, daß, wenn wir nicht dem deutschen Rechte eine breitere Grundlage und eine umfassendere Gestalt zu geben ver- mögen, kurz wenn wir dasselbe nicht aus seiner bisherigen Dürftig- keit erheben, seine Geltung bei den Gerichten und seine akademische Bedeutung stets eine untergeordnete bleiben wird. Doch wir wollten nicht davon reden, was für das deutsche Recht geschehen sollte, son- dern was dafür im Laufe des letzten Jahres geschehen ist; und rei- cher ist dasselbe hier in der That geworden. Von Phillips' Grundsätze des deutschen Privatrechts, mit Ein- schluß des Lehenrechts, ist die zweite, völlig umgearbeitete, Auflage (Berlin 1838 u. 1839, 2 Bände) jetzt vollendet. Die erste, als Lehrbuch unbrauchbare Auflage ist in der äußeren Form nicht mehr zu erkennen; allein die Grundsätze sind großentheils dieselben ge- blieben, und auch in der Ausführung hat der Verfasser seine frü- heren Eigenthümlichkeiten theilweise beibehalten, indem er aus den Begriffen: Freiheit, Vormundschaft, Gewere die dem deutschen Rechte eigenthümlichen Institute hervorgehen läßt und eine jenen Grundbegriffen angepaßte Anordnung vorzieht dem jetzt gewöhnli- chen Systeme des römischen Privatrechts. Wir können auf eine Wür- digung des ganzen Werkes nicht eingehen und verweisen dießfalls auf die ausführlicheuReeensionenDuncker'ö, in der krit. Zeitschrift 1839, Bd. I. S. 231 f., und Beseler's, in den Jahrb. für wisst Kritik 1839, Nr. 27 f. Nur die Bemerkung können wir nicht unter- lassen, daß die ursprüngliche Eigenschaft eines Rechtsverhältnisses

Uebersichtüberd.deutsch-rechtlicheLitteraturv.Z. 1839* 213 nicht hinreicht, seine Stellung im heutigen Rechte zu bestimmen, und daß der Zusammenhang des jetzigen Rechtszustandes nicht klarer wird, wenn man, verzichtend auf systematische Durchbildung, durch Zufälligkeiten sich leiten läßt, wie es denn gewiß nicht zu rechtferti- gen ist, wenn von den Reallasten im II Buche die Rede ist, wäh- rend von den Bauergütern erst im VI. Buche gehandelt wird. Das Ganze zerfällt in VII Bücher, wovon die Lehre von der Standes- verschiedenheit allein die drei letzten einnimmt, was dem Werthe dieser Lehre im heutigen Rechte gewiß nicht entspricht. Das Obliga- tionenrecht wird auffallender Weise großentheils im allgemeinen Theile, das Handelsrecht, ein Zweig desselben, im letzten Buche „vom Bürgerstande" (!) abgehandelt. Einzelne Lehren, z. B. von den Ständen, von dem Pfändungsrechte, sind mit besonderer Sorgfalt gearbeitet, während bei anderen, z. B. bei der Lehre von der gerichtlichen Auflassung, von den Realrechten und Reallasten auf die neuere Litteratur nicht gehörig Rücksicht genommen ist. Auch Kraut, Grundriß zu Vorlesungen über das deutsche Privat- recht , mit Einschluß des Lehen - und Handelsrechts, nebst bei- gefügten Quellen (Göttingen, bei Dietrich), ist so eben noch in der zweiten, vermehrten und verbesserten Auflage erschienen. Ein Grundriß, welcher sich auf Angabe der Paragraphen- solge, der Litteratur und der Quellen beschränkt, kann natürlich nur n diesen drei äußerlichen Beziehungen betrachtet werden. Indessen wenn auch in der ersten (systematischen) Hinsicht wenig geändert worden, so hat dagegen die neue Auflage durch Nachträge von Quellen - Stellen und Litteratur manche Bereicherung erhalten. Gründler in Erlangen hat Zusätze und Verbesserungen zu seiner Polemik des germanischen Rechts drucken lassen (Leipzig, bei Melzer). Einzelne Theile des Privatrechts haben eine ausführliche Erör- terung gefunden: Das Wechselrecht nach den Bedürfnissen des Wechselge- schäftö im 19. Jahrhundert, von Dr. Karl Einert, k. sächs. geh. Justizrath. Leipzig, 1839, bei Vogel. Eine Anzahl von Abhandlungen, welche eine Kritik der Haupt- sätze des Wechselrechts enthalten, wobei die französische Gesetz- gebung und Litteratur besonders ausgehoben ist. Daß manches Be- kannte hier wieder auseinander gesetzt wird, ist weniger ausfallend (da das Buch auch für den Kaufmannsstand bestimmt ist), als daß auf die neueren Schriftsteller ;. B. Bender, Mittermaier, Pöhls, welche doch auch eine Stimme haben, keine Rücksicht genommen wird. Sollte nicht das ganze Buch schon vor geraumer Zeit geschrie- ben und das Horazische: nanum prematur in annum auf diese Weise angewendet worden sein? Der Eingang der Vorrede spricht für unsere Vermuthung.

214

Reyscher:

Handbuch des allgemeinen deutschen Gew erb srechts, mit vorzüglicher Rücksicht auf sächsisches Recht von C. A. Weiske, Hosrath u. Advocat zu Dresden. Leipzig, 1839, bei Schickert. Dem im vorigen Jahre erschienenen Handbuche des allgemei- nen (?) deutschen Landwir t h sch ast srechts läßt der Vers, hier ein ähnliches Werk folgen, welches jedoch so wenig, wie das erstere, seine praktische Materie erschöpft. Nicht blos das Recht der Hand- werker, auch das Handelsrecht sollte, wie es scheint, hier dargestellt werden; aber statt einer wissenschaftlichen Auffassung gibt der Vers, die verschiedensten Dinge ohne Zusammenhang und Begründung. Non dem Geldwechsel z. B. wird gesagt §. 185 b.: Der Tausch ist dem Kaufcontract ähnlich, er kommt auch im Handel, z. B. beim Buchhandel, vor. Gegenstand des Tausches sind auch fungible Sa- chen (Quantitäten). Wenn von beiden Contrahenten Geld ausge- tauscht wird, so entsteht der Geldwechsel". Hier erfährt man nun weder, was Geld, noch was Tausch ist. Im folgenden §. wird aus ähnliche Weise vom „Banquerott" und sofort von dem Zollverein gesprochen! Von dem wichtigen Unterschiede zwischen persönlichem und dinglichem (Real -) Gewerberecht ist in dem ganzen Buche keine Rede; und auch der Bannrechte wird nur als (durchdaskön.säch- sische Gesetz v. 27. März 1838) aufgehoben gedacht. — Dies in einem s. g. ,,allgemeinen" (gemeinen) Gewerberecht! Das Baurecht und die Rechte in Beziehung auf Gebäude in den verschiedenen Verhältnissen des bürgerlichen Lebens von Scholz, dem Dritten. Braunschweig 1839. Seit Michaelis (1789) ist das gemeine Baurecht nicht mehr bearbeitet worden. Der Verfasser, welcher früher das Schäferei- recht auf ähnliche Weise ausgehoben, hat daher gewiß ein ebenso nützliches als mühsames Werk unternommen, indem er das in neue- ren Gesetzen und Schriftstellern Vorgefundene Detail von polizeili- chen und rechtlichen Vorschriften mit den gemeinrechtlichen Grundsä- tzen in Verbindung brachte. Die neuesten Gesetze über Expropriation sind noch nicht benutzt, wie überhaupt diese Lehre nur nebenbei berührt ist. Auch sonst fehlt es an allgemeineren Gesichtspunkten, namentlich ist, was über nothwendige Servituten S. 317 gesagt wird, dürftig und unzureichend. Das Bau recht für denjenigen Theil der Rheinprovinzen, in welchem die französische Gesetzgebung gilt, ist besonders verfaßt von I. P. Meyer, Köln 1839. Von einzelnen Abhandlungen sind folgende auszuzeichnen: lieber das System der Verträge von Roß Hirt. Heidelberg, 1839, bei Groos. „Die Germanisten der neueren Zeit", behauptet der Vers., „haben hinreichend nachgewiesen, daß der Vertrag im alten deut- schen Rechte förmlich war im Symbol, in gelehrten Worten, wenig- stens in einem bestimmten Jaworte, daß die Seriptur manchmal als wesentlich vorgeschrieben und bei Verträgen über Immobilien der

Uebersicht über d. deutsch-rechtliche Litteratur v. 1.1839. 218 Gewehr wegen die gerichtliche Perfeetion nöthig war". Wahr ist, daß früher die Meinung dahin ging, und daß Einige, namentlich Eichhorn und Phillips noch jetzt annehmen: die Uebertragung von Eigenthum an unbeweglichen Sachen habe nach germanischem Recht nur mittelst gerichtlicher Auflassung geschehen können. Allein abge- sehen davon, was gegen diese Ansicht von dem Res. (Beiträge zur Kunde des deutschen Rechts) und B eseler (Erbverträge) angeführt worden (auch Mittermaier ist jetzt uns Beiden beigetreten), so ist doch jedenfalls ganz unstatthaft, aus dem Gebrauche der gerichtlichen oder richtiger der symbolischen Form bei Der Ueb ergäbe von Im- mobilien (legitima traditio) zu schließen auf bestimmte Erfordernisse Des vorausgehenden Vertrags. Von der Nothwendigkeit bestimmter Wahrzeichen, Formeln oder gar einer gerichtlichen Mitwirkung bei dem Vertrage selbst, wiewohl auch Phillips, Grundsätze des d. P.-R. I. S. 448, dieselbe behauptet, kann im deutschen Rechte, zumal in jener allgemeinen Weise, niemals die Rede sein; vielmehr wider- spricht diesem das schwäbische Landrecht (Laßberg'sche Ausg. §. 11) u. der Sachsenspiegel (Hom.) I. 7 geradezu. Das Ziel der Roßhirt- schen Abhandlung ist bereits oben besprochen worden. Rechtsgrundsätze vom Commissionshandel von Dr. G. C. Treitschke, k. sächs. Apellationsrathe. Leipzig, 1839, bei C. Focke. Schließt sich an der größeren Schrift desselben Verfassers vom Jahre 1838: ,,Der Kaufeontraet in besonderer Beziehung auf den Waarenhandel nach römischem Recht und den wichtigsten neueren Gesetzgebungen". Das deutsche (!) Recht scheint nach diesem Titel verläugnet, oder doch nur in einigen Partieulargesetzen vertreten zu sein. Allein der That nach ist dieß nicht der Fall, indem auch auf die Natur des Handels und deutsche Handelsgebräuche Rücksicht genommen ist. Namentlich ist dieß in der gegenwärtigen, gut gehal- tenen S chrift geschehen, wo auch jene undeutsche Beziehung auf dem Titel weggeblieben, die freilich für die meisten vaterländischen Schrift- steller nichts Auffallendes hat. Einige andere hierher gehörige Aufsätze sind in den Zeitschriften zu finden, von denen unten zu sprechen sein wird. Die Bekanntmachung von Rechtsfällen ist wieder vorzugs- weise von sächsischen und hunnöverischen Praktikern versucht worden. VonKritz (k. sächsischer Oberappellationsrath) ist ein2terBd. (Leipzig, bei Barth) erschienen. Obgleich der Verfasser dem römischen Rechte häuptsächlich seine Studien zugewendet hat und von der Pra- xis nicht mit großer Achtung spricht, so sind doch seine Ausführun- gen nicht bloß aus dem fremden Stamme hervorgewachsen. Nament- lich sind zu bemerken die Aufsätze über den stillen Gesellschafter (Nr. 2); über die Eonstituirung von Dienstbarkeiten (Nr. 5); über das 1oou8 regit aetum bei Wechseltratten (Nr. 6); Zur Theorie über die mög- liche Beurtheilung der contractmäßigen Verbindlichkeiten eines In-

216

Reyscher:

länders nach Gesetzen des Auslandes (Nr. 7); Ist ein Kaufpreis creditirt oder berichtigt, wenn der Käufer zu dessen Betrage Aeeepte gegeben hat? (Nr. 8). Entscheidungen praktischer Rechtsfragen mit Rücksicht auf Er- kenntnisse von Oberbehörden, bearbeitet durch Do. A. K. H. Harlitzsch, k. sächsischen Appellationsrath. Leipzig 1840. Hinrichs'sche Buchhandlung. Der Zweck bei Herausgabe dieser Entscheidungen (es sind deren auf 31 Bogen 500 mitgetheilt) war ein doppelter: ,,erstlich Rechts- gelehrten, welche Zeit haben, tiefer in die beregten Fragen einzu- gehen, hierzu Veranlassung zu geben, sodann den Unterbehördcn und Sachwaltern eine große Anzahl von Präjudicien mitzutheilen, um sie-auf diese Weise mit den Ansichten der Oberbehörden und dem Schicksale (so!) hiervon abweichender Ausführungen und Entschei- dungen im Voraus bekannt zu machen". Ein Eingehen auf die entscheidende Thesis kann bei der Menge des Mitgetheilten natürlich nicht erwartet werden. Gleichwohl zweifeln wir nicht, daß die Hin- weisung auf die höhere Ansicht und die beistimmenden Schriftsteller einer großen Anzahl von Praktikern an den Untergerichten erwünscht sein wird. Von der Sammlung meklenburgischer Rechtssprüche ist eine neue Folge erschienen: Rechtssprüche des Oberappellationsgerichts zu Parchim, her- ausgeg. von Di-. I. C. Fr. W. Freiherrn v. Nettelbladt, großh. meklenburg. Oberappellationsrathe (Parchim u. Lud- wigslust, 6r Bd.). Auch das Privat fürsten recht ist durch mehrere interessante Rechtsfälle bereichert worden. Beiträge zum deutschen Privatfürstenrechte in Darstellung merk- würdiger Rechtssachen von Dr. Anton Bauer. Göttinnen 1839. Vier der berühmtesten Rechtsfälle der neuesten Zeit sind hier mit wissenschaftlicher Haltung besprochen: 1) der Streit zwischen dem Fürsten v. Bentheim Teklenburg und dem Fürsten v. Bentheim Steinfurt über die Suceessionsfähigkeit des Letzteren; 2) der Streit zwischen dem Fürsten von Löwenstein-Wertheim-Rosenberg und dem Herzog zu Aremberg über die Macksche Erbschaft; 3) der Streit zwischen Hessen-Cassel und den Testaments - Erben des Landgrafen von Rotenburg; 4) der Anspruch des Hauses Hessen-Philippsthal auf eine Apanage aus der Notenburger Quart. Einen nicht minder interessanten Streit hat zum Gegenstände 4>er: Abdruck der Duplikschrift für den Herrn Reichsgrafen Gustav Adolph Bentink zu Varel gegen den Herrn Reichsgrafen Wilhelm Friedrich Christian Bentink im Haag, betreffend die Successionsrechte in die s. b. Reichsgräflich Aldenburg-Ben-

Uebersicht überd.deutsch-rechtlicheLitteraturv.J. 1839* 217 tink'schen Familienfideicommiß - Herrschaften und Güter; her- ausgeg. von den I)v. C. F. D iek und F. H. Eckenberg. Leipzig, bei Bernh. Tauchnitz,jun. Ohne uns auf eine nähere Prüfung der hier zur Sprache kom- menden Streitfrage über die Lehenöfähigkeit der Mantelkinder einzu- lassen, halten wir es für unsere Pflicht, zu berichtigen, was Diek, auf den sich vielfach bezogen wird, in seinen Beiträgen zur Lehre von der Legitimation durch nachf. Ehe S. 98 über die Ansichten württembergischer Rechtsgelchrten anführt. Allerdings behauptet W. A. Lauterbach, daß die Praxis abweichend von dem longo- bardischen Rechte jene Lehensfolgefähigkeit annehme, selbst wenn das Lehen von dem ersten Erwerber ausdrücklich für sich und seine ehelichen Nachkommen empfangen worden. Ebenso vertheidigt ein anderer württembergischer Schriftsteller des 17. Jahrhunderts, My- ler Von Ehrenbach (Genealogia personarum imperii illustrium. Stutgartiae 1664. Cap. XXIV. §. 1 n. 2) die vollkommene Gleich- stellung der per matrimonium Legitimirten mit den ehelichen Kindern, insbesondere in Hinsicht auf die Lehenöfolge, ausgenommen, wenn dieselben von einem Fürsten oder Reichsgrafen mit einer persona in- fimae conditionis erzeugt worden wären, freilich ohne dabei durch eine andere Quelle, als das römische und kanonische Recht geleitet zu sein. Dagegen haben zwei Schüler und nachmalige Collegen Lauterbach's in Tübingen, Er. Mauritius (Positionum juris feu- dalis decas IX. §. 1. vid ejd. Diss. etüpusc. ed.Hertius, Wetz- lar 169*2, p. 728) und Bardili (Nucleus ex toto jure feud. depromptus aph. 14. Nr. 8), welche Diek nebst anderen seiner Gegner übersehen, sich der entgegengesetzten Meinung angenommen. Anderntheils werden von Diek a. a. O. die tübinger Consi- lien (tom. V. cons. 49. tom. IX. cons. 37) mit Unrecht für seine den Mantelkindern (v o r eheliche Kinder möchten wir sie lieber nennen; denn das Symbol des Mantels oder Gürtels ward schon frühe beseitigt) günstige Meinung angeführt, indem an der einen Stelle I. M. Graß (1711) sich für die Erbfolge der durch nachfol- gende Ehe Anerkannten hinsichtlich einer Siedensgerechtigkeit in Schwäbisch-Hall nur darum ausspricht, weil er diese für ein fionum emphyteutieum (?) hält und daher zwischen per matrimonium und per rescriptum Legitimirten zuletzt nicht unterscheidet, in dem ande- ren Consilium aber (1741) W. A. Schöpff sich gerade gegen die Legitimirten ausspricht. Keiner der angeführten Schriftsteller hat übrigens, wie es scheint, auf die Observanzen des württembergi- schen Lehenhofö Rücksicht genommen. Dagegen bezeugt nicht blos Bunz in seiner Handschrift des württembergischen Lehenrechts, sondern auch B r ey er, elementa juris pubi. Wirtembergici (1787) p. 254, daß die vorehelichen Kin- der nach der Praxis des württembergischen Lehenhofs zur Lehensfolge für unfähig gehalten werden; und inUebereinstimmung hiermit steht

218

Reyscher:

auch die herzogliche Signatur v. 25. Juni 175(5 (Württemb. Ges.- Slg. VI. S. 51), worin die außer der Ehe erzeugten Kinder, „wenn auch gleich solche per subseguens matrimonium oder sonsten legitimirt worden wären" (vgl. II. F. 26. §. Naturales etc.), aller Succession in den von dem herzoglichen Hause und dem Her- zogthum relevirenden Lehen für unfähig erklärt werden, mit der Be- merkung: daß solches von uralten Zeiten her bei dem württembergi- schen Lehenhos Legis et Observantiae sei. Zwar sucht D iek (Beiträge S. 99, Die Gewissensehe, Legiti- mation durch nachfolgende Ehe und Misheirath, Halle 1838. S. 155) diese Signatur, worauf von H esfter (Die Erbfolgerechte der Mantelkinder. Berlin 1836. S.55) ein besonderes rechtöhistorischcs Gewicht gelegt wird, zu beseitigen, indem er ihre Gesetzeskraft in Zweifel stellt, weil sie niemals förmlich publieirt, noch gedruckt wor- den sei. Allein wenn einestheils der Herzog von Württemberg als Lehens - und Landesherr unzweifelhaft eine bestehende Lehensobser- vanz zu bestätigen befugt war, so mußte es anderntheils nicht min- der genügen, wenn diese Bestätigung an den Lehenhof ausgeschrie- ben wurde. Uebrigens scheint, wie aus dem Inhalte hervorgeht, die Signatur wenigstens zur Mittheilung an die Vasallen bestimmt gewesen zu sein. Gesetzt aber auch, keine dieser Formen wäre beob- achtet worden, so könnte doch damit die Rechtsbeständigkeit der in der Signatur bezeugten Observanz nicht angefochten werden, da eine Gewohnheit zu ihrer Verbindlichkeit keiner Publication bedarf. Auch ist in späteren Fällen diese Observanz von dem württembergischen Lehenhof in Anwendung gebracht worden, und es kann hiergegen die einzige Entscheidung des kön. Obertribunals, welche v. Bolley, Entwürfe von Gesetzen, Stuttgart 1835, S. 107, anführt, um so weniger in Betracht kommen, als es sich hier wieder nicht von einem adeligen, sondern einem bürgerlichen Lehen, abermals einer Sie- densgerechtigkeit (in Hall? s. das oben angef. tübinger Consil v. 1711) handelte, wobei es mit der Qualification der Lehensfolger nie so streng genommen ward. Ebenso wenig verdient der Antrag, welcher von Bolley (a. a. O. S. 107 u. 119) auf Gleichstellung der vorehelichen und ehelichen Kinder hinsichtlich der Folge in adeli- gen Lehen - und Stammgütern gemacht worden, das Gewicht, wel- ches ihm in der oben angezeigten Proeeßschrift wiederholt (S. 153, 158, 159) beigelegt wird, da derselbe, wenn schon von einem unsrer angesehensten Rechtsgelehrten ausgehend, doch bis jetzt in keiner Weise genehmigt ist. In den Z eitschriften für bürgerliches Recht ist, wie schon bemerkt, das deutsche Recht, selbst die deutsche Praris wenig beach- tet. Sollen wir einige Ausnahmen von dieser Regel anführen, so sind es die Aufsätze über die Rechtsfrage, ob und inwiefern die Gü- terrechte der Ehegatten durch die Veränderung des fori des Mannes verändert werden können, von Funk im Archiv für civilistische

Uebersichl über d. deutsch-rechtlicheLitteratur v. Z. 1839» 219 Praxis, Bd. XXII., und über den Uebergang des Vermögens des Gemeinschuldners auf die Gesammtheit der Coneursgläubiger von S ch enkin der Zeitschrift für Civilr e cht u. Pro ce ß, Bd. XIII. Nr. 4. Ein kleinerer Aufsatz in der letzten Zeitschrift (das. Nr. 11): „Wer hat die Gefahr bei Versendung bestellter Waaren zu tragen?" hätte nicht ausgenommen werden sollen. Die Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, wiewohl sie immer noch den berühmten Namen Ei ch h o rn's an der Spitze trägt, enthält jetzt nur selten mehr Vaterländisches. IM vori- gen Jahr, Bd.IX. Nr. 5, erschien noch ein Aufsatz Bluntschli's: Das Jntestaterbrecht des Züricherischen Stadtrechts und Andeutun- gen über das alte Alamannische Recht. Das neueste Heft (Bd. X. Heft 1) umfaßt einen einzigen Aufsatz: Das Ackergesetz des Spurius Thorius, von dem jetzigenHerausgeber Rud orff. Dagegen hat die Zeitschrift für L a n d w i r t h schaftsrecht von S ch o l z dem Drit- ten, wovon eben das 1. Heft des II. Bandes (Braunschweig 1840) ausgegeben wird, und die Zeitschrift für gutsherrlich bäuer- liche Verhältnisse, Landescultur und Gesetzgebung in den preu- ßischen Staaten, mit Ausschluß der Rheinprovinzen, von Forni, Masuch und Kuh (Breslau 1839. 3 Hefte), solcheJnstitute im Auge, welche vorzugsweise dem deutschen Rechte angehören und großentheils noch immer auf Herkommen beruhen. Die letztere Zeitschrift ist übri- gens vorzugsweise partieularrechtlichen Inhalts und enthält nicht blos rechtliche Ausführungen, deren bis jetzt nur wenige mitgetheilt sind, sondern auch Abhandlungen und Nachrichten technischen In- halts. Das besondere Recht einzelner Staaten ist letztes Jahr- mehrfach bearbeitet worden. Eines Handbuchs des im Königreich Württemb erg geltenden Privatrechts von Wächter, wovon bis jetzt die geschichtliche Einleitung bis 1806 (Bd. I Abth. 1) erschie- nen ist, haben wir bereits oben gedacht. Von dem Werke des Refe- renten über denselben Gegenstand ist der zweite Theil, die dinglichen und die Forderungsrechte enthaltend, unter der Presse. Mit Vergnügen können wir anzeigen, daß von Bornemann's systemat. Darstellung des preußischen Civilrechts, mit Benu- tzung der Materialien des allg. Landrechts, Bd.6. Abth. 2, enthal- tend das Erbrecht und die Lehre von Familienstiftungen und Fidei- eommissen (Berlin, bei Jonas), erschienen und damit das beste Werk über das preußische Landrecht vollendet ist (Bd. 1—4 erschie- nen in einer 2. Aust.). Die Statutar- u. Gewohnheitsrechte des Herzogthums West- phalen hat aus den Quellen geschichtlich und praktisch dargestellt, mit Urkunden und Rechtsfällen, Seib ertz (Arnsberg, bei Ritter). Weiter ist erschienen der 2. Theil der Abhandlungen aus dem Lübischen Recht von Pauli (Lübeck, 1840), enthaltend die eheli- chen Güterrechte, nach großentheils ungedruckten Quellen.

220

Reyscher:

Auch das Studium des Particularrechtö zieht sich mehr und mehr in die Zeitschriften zurück. Fast in jedem Staate ist jetzt einer oder mehrere solcher litterarischer Sammelplätze eröffnet. Reichhaltig an juristischen Erörterungen über praktische Materien ist namentlich die Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung zunächst für das Königreich Sachsen (bis jetzt 2 Bde.); die Zeitschrift für Recht und Gesetzgebung in Kur Hessen; die Monatschrift für Justizpflege in Württemb erg (bis jetzt 3 Bde.). Besonders auf die einheimischen Gesetz büch er sind gebaut: Die Zeitschrift für österreichische Rechtsgelehrsamkeit und politische Gesetzkunde von Dollinger, Rudler und Fränz- ler; Jahrbücher für preußische Gesetzgebung (schon über 100 Hefte) und das Archiv für Civil- und Criminalrecht der preu- ßischen Rheinprovinzen von Sand (bis jetzt 29 Bände). Doch tritt das deutsche Privatrecht in Preußen theils bei Aus- legung des allgemeinen Landrechts, als auf eine deutsche Grundlage vielfach gebaut, theils bei Bearbeitung der Provinzialrechte, welche dort nicht aufgehoben sind, immer hervor. Vergl. Neues Archiv für preußisches Recht u. Verfahren, sowie für deutsch es Privatrecht von Ulrich, Sommer und Brele (Jahrgang 6); Magazin des Provin- zial- und statutarischen Rechts der Mark Brandenburg und des Herzogthums Pommern von Riedel (III. Bd. 1. Abthlg.).; schlesisches Archiv für praktische Rechtswissenschaft von Koch und Baumeister. Noch haben wir einer neuen Zeitschrift zu gedenken, welche zwar nur für die russischen Ostseeprovinzen berechnet ist, gleichwohl aber, da man dort auf demselben Boden des gemeinen Rechts steht, wie bei uns, und da namentlich die liv- und esthlän- dischen Stadtrechte aus deutschen und zunächst aus den hamburgi- schen und lübischen Statuten entsprungen sind (v. Bunge, Bei- träge zur Kunde der liv-, esth- und eurländischen Rechtsquellen, S. 37—42 ff.), manche Fragen von einem gemeinschaftlichen Stand- punkt aus erörtert. In dem vorliegenden 1. Hefte (Erörterun- gen aus den in Liv-, Esth- und Curland geltenden Rechten, von Bunge und v. Madai. Dorpat u. Leipzig, 1839, bei Severin und Köhler.) wird die Frage: Sind Gastwirthe be- rechtigt, Reisende abzuweisen? (Nr. 1) im Hinblick auf römisches und einheimisches Recht von Madai verneint. Der Aufsatz: Etwas über das römische und deutsche Recht als das sogenannte Hülfsrecht in den Ostseeprovinzen von Neu mann (Nr. 3), entscheidet die Frage über die Collision des römischen und deutschen Rechts, ohne nähere Untersuchung dahin, daß in jeder einzelnen Lehre der Vor- rang des römischen, kanonischen und deutschen Rechts durch die Praxis zu bestimmen sei, wodurch jedoch für Zweifelsfälle kein Prin- cip gegeben ist. Endlich folgen noch Bemerkungen über die Erbguts- eigenschaft und die eheliche Gütergemeinschaft nach rigischem Stadt-

Uebersichtüberd.deutsch-rechtlicheLitteraturv.1.183Y. 221 recht von Zimmerberg (Nr. 4), wobei zu erinnern ist, daß das rigische Recht keineswegs in allen Städten Curlands gegolten hat und selbst in denen, welchen es verliehen worden, gegenwärtig fast gar keine Anwendung mehr findet, namentlich was die Güterge- meinschaft unter Eheleuten betrifft (f. Neumann a. a. O. S. 77). Erwähnt kann hier noch werden, daß von Bunge's liv- und esth- ländischem Privatrecht, Thl. 2, das Familien- und Erbrecht enthal- tend (Dorpat, bei Kluge), erschienen ist. V* Staatsrecht. ,,Es ist eine Thatsache, daß dem Staatsrechte unter allen Diseiplinen der Rechtswissenschaft die wenigste Theilnahme von de- nen zugewendet wird, welche die Rechte studiren wollen," — meint G. Gärtner, über die wissenschaftliche Behandlung des deut- schen Staatsrechts. Bonn, bei Marcus. In der Wahrnehmung: ,,daß der Kreis öffentlicher Thätigkeit, zu welcher eine Rechtsbildüng erfordert wird, auf das Privatrecht sich zu beschränken scheint", kann der Grund dieses Misverhältnis- ses, wo solches beobachtet wird, allein nicht liegen, — denn an publieiftischem Sinn fehlt es unserer Zeit eben nicht. Noch weniger kann der ,,civ i listi sch e" Sinn oder die Vor- liebe für die Pandekten, von welcher Herr Prof. Gärtner spricht, ein Abhaltungsgrund für die Studirenden sein, das Staatsrecht mit Fleiß zu hören, denn eine solche Vorliebe besteht unserer Erfah- rung nach nicht; vielmehr werden die Vorlesungen über deutsches Staats- und Privatrecht, wenigstens an der tübinger Hochschule, mit demselben Eifer, wie irgend andere, besucht. Müssen wir nun aber allerdings dem Verfasser darin beitreten, daß das Staatörecht, namentlich das deutsche, außerhalb der Vorlesungen wenig studirt wird, so kann die Ursache hiervon nur in der Beschaffenheit der pu- blieistischen Litteratur liegen, welche sich der Studirende durch Pri- vatfleiß aneignen soll. ES ist eine Thatsache, daß kein einziges ge- nügendes Lehrbuch des heutigen deutschen Staatsrechts eristirt; ei- nige sind mit Eifer angefangen, aber unvollendet liegen gelassen worden (von Schmid, Jordan); das allmälig zu einem Folianten angewachsene Buch von Klüber (öffentliches Recht des deutschen Bundes und der Bundesstaaten) ist bei allen seinen Vorzügen, die hauptsächlich auf Rechnung der guten Gesinnung und der Gelehr- samkeit des Vers, kommen, kein System, fondern ein Conglomerat einzelner Sätze, bald aus dem allgemeinen Staatsrecht, bald aus dem alten )N8 publicum, bald aus dem Partieularrccht entnommen; die ,,Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts" von Mau- renbrecher endlich, sondern zwar diese verschiedenartigen Beftand- theile (I. Allgemeine Lehren, II. Staatsrecht des deutschen Reichs, III. Staatsrecht des Rheinbundes, IV. Staatsrecht des heutigen

222

Reyscher:

deutschen Bundes, V. Allgemeines deutsches Territorialftaatsrccht, VI. Heutiges deutsches Privatfürstenrecht), ohne sie aber, was die Aufgabe des Systematikers ist, in ihrer Einheit zu zeigen. Denn unmöglich kann man doch dem Studirenden zumuthen, das, was von dem alten Staatsrccht und von dem Rechte des Rheinbundes etwa noch praktisch ist (und nur insoweit gehört es in das System) selbst mit dem heutigen Rechte zusammenzusetzen und zu Recht zu le- gen. Ein neues ,,System des deutschen Staatsrechts" hat Gärt- ner in der oben angeführten Schrift nach seinen Umrissen gezeich- net; indessen, ist es schon an sich eine schwierige Sache, aus einem solchen Grundrisse, gleichsam einem Gerippe von Gedanken, sich ein Urtheil zu bilden, so hat der Verfasser durch die vorausgeschickten Worte: ,,die staatsrechtliche Systematik" dich Geschäft nicht erleich- tert; denn Referent gesteht es offen, Sätzen wie dieser: „die Lehre ist — eben weil sie das wissenschaftliche Vcrhältniß (?) ist, in wel- chem der Gegenstand des Wissens aus der wissenschaftlichen Ab- straetion wieder in das Leben zurückgeführt wird — das Offen- barungsverhältniß des Lebensgesetzes der Wissen- schaft," welchem er gleich im Eingänge begegnete, eine Abhaltung gefunden zu haben, tiefer hineinzulesen, und zwar zu seinen: um so größcrn Bedauern, alö es ihm schien, daß er in der Sache selbst mit dem rüstigen Vers, sich leicht würde verständigen können. Die gleiche Bemerkung müssen wir in Beziehung auf die „Rechts- und Staatslehre" desselben Vers, machen, welche auch unter dem Titel: die Philosophie des Lebens (Thl. I., Bonn, bei Marens), erschienen ist. Gewöhnt, uns überall des einfachsten Ausdrucks zu bedienen, glauben wir auch bei Anderen, die gleiche Rücksicht wünschen und bei aller Achtung für die Philosophie, selbst in der hier vertretenen Schule, welche mit Unrecht einer staatsge- fährlichen Richtung beschuldigt wird (Schubarth, über die Un- vereinbarkeit der Hegel'schen Staatslehre mit dem obersten Lebenö- und Entwicklungsprineip des preuß. Staats. Breslau, bei Adler- holz), ihr nicht das Privilegium einräumen zu dürfen, unverständ- lich zu sein. Daß eine höhere Auffassung des Staats auch außerhalb einer bestimmten Schulform möglich, und daß gerade die ungesuchtere Form eher geeignet sei, die Wissenschaft im Leben zu vertreten, des- sen Gesetze sie zu offenbaren hat, beweisen zwei Werke welche jetzt eben in neuen Auflagen erschienen sind: die Vierzig Bücher Zachariä's über den Staat (Bd. 1, auch unter dem Titel: Vor- schule der Staatswissenschaft) und das Staatsrecht der eonsti- tutionellen Monarchie, angefangen von Aretin, fortgesetzt von Rotteck (3 Bände). Das positive deutsche Staatsrecht hat im letzten Jahre keine Gesammtbearbeitung gefunden. Dagegen haben die Vorgänge in dem Königreiche Hannover die Aufmerksamkeit auf

Uebersicht über d. deutsch-rechtliche Litteratur v. 1.1839. 223

eine Reihe von Fragen gerichtet, welche nicht bloß für das parti- culare, sondern auch für das gemeine Staats- und Bundesrecht von Bedeutung sind. Schon im vorigen Jahre wurde dadurch hervorgerufen die Ver- theidigung des Staatsgrundgesetzes für das Königreich Hannover (von Stüvc), herausgegeben von Dahlmann, eine Schrift, deren Abfassung zwar schon in die Zeit zwischen dem ersten und zweiten Patent des Königs Ernst August (5. Juli bis 1. Nov. 1837) fällt, wo also die Vernichtung des bestehenden Grundgesetzes noch nicht definitiv ausgesprochen war, welche aber gleichwohl bereits die ganze Verfassungsfrage mit einer Unbefangenheit und Umsicht in's Auge faßt, die den rechts- und sachkundigen Verfasser nicht verken- nen läßt. Die Schrift blieb erfolglos in denjenigen Kreisen, wo es zunächst einer Vertheidigung bedurfte, und auch bei der Mehrzahl derjenigen, welche durch die Umkehrung des bestehenden Rechtszu- stands beunruhigt worden waren, vermochte ihr Inhalt, als die Meinung eines Einzelnen nicht allenthalben die Entschiedenheit der Ueberzeugung wiederherzustellen, welche durch die Autorität von oben ausgehender Ansichten und Handlungen schwankend geworden war. Nun ward von dem Magistrat der Stadt Osnabrück, welcher vermöge seiner Stellung sich über die Giltigkeit des Grundgesetzes von Amtswegen zu vergewissern hatte, an mehrere Juristenfacultä- ten das Ersuchen um ein rechtliches Gutachten über verschiedene da- hin einschlagende Fragen, namentlich darüber gerichtet: ob eine Obrigkeit im Königreiche Hannover berechtigt und verpflichtet sei, Steuern, welche nicht auf verfassungsmäßigem Wege bewilligt und ausgeschrieben worden, beizutreiben? Einer der angegangenen Fa- cultäten (Berlin) ward die Anfertigung des erbotenen Gutachtens untersagt; die Aeußerungen der drei andern dagegen ließen nicht lange auf sich warten und wurden auf demselben Wege, wie obige Rechtsvertheidigung, bekannt gemacht: Gutachten der Juristen-Facultäten in Heidelberg, Jena und Tübingen, die Hannoversche Verfassungsfrage betref- fend, herauögegeben von Dahlmann, Jena, bei Frommann. Sämmtliche Facultäten stimmen hiernach darin überein, daß das hannoversche Grundgesetz vom 26. Septbr. 1833 an sich vollkom- men gütig und durch das k. Patent vom 1. Novbr. 1837 auf eine rechtsbeständige Art nicht aufgehoben sei. Dagegen unterscheiden sie sich in anderer Hinsicht, namentlich in Beantwortung der obigen speciellen Frage, welche von den Facultäten zu Heidelberg und Jena bejaht, von der zu Tübingen verneint wurde. Die allgemeineren Gesichtspunkte, welche das tübinger Gut- achten in's Auge faßte, namentlich die Frage über das Alter der ständischen Rechte, das Eigenthum an den Domänen, die Verbind- lichkeit des Regierungsfolgers aus den Handlungen des Vorfahren, den staatsbürgerlichen Gehorsam und den Dienstgehorsam, wurden

224 Reyscher: in dem H. Bande dieser Zeitschrift für das wissenschaftliche Bedürf- niß besonders ausgehoben. Auch die Partie der Patente ist in einer kleinen Schrift genom- men worden, welche jedoch nicht auf die Gutachten eingeht, und den politischen (?) Standpunkt stets mit dem rechtlichen verwechselt: Die hannoversche Regierung und das Staatsgrundgesetz von 1833 von Gustav Zimmermann, Hannover, bei Helwing. Indessen ist öffentlichen Blättern zufolge der Verkauf der ge- dachten Facultäts-Gutachten, welche in kurzer Zeit in der zwei- ten Auflage verbreitet, und bei ihrer Einstimmigkeit in der Haupt- sache von großem Einflüsse auf die öffentliche Meinung geworden sind, in mehreren Staaten verboten worden. (Was würde Schlö- zer dazu sagen!) Von großem Werthe für eine spätere historische Kritik ist: Hannoverisches Portfolio, eine Sammlung von Aeten- stücken zur Geschichte des haunov. Verfassungskampfeö. 2Bde., Stuttgart, bei Krabbe. Dem zweiten Bande, welcher, wie der erste, mehrere, bei dem Bunde eingereichte Beschwerden enthält, geht ein ausführliches Vorwort voran, worin vou einer sehr geübten Feder zu beweisen gesucht wird, daß der neuere Bundesbeschluß, wodurch die beschwer- deführenden hannoverschen Corporationen wegen Jneompetenz abge- wiesen sind und dem königl. Cabinete überlassen wird, den obschwe- benden Verfassungsstreit mit den dermaligen Ständen beizulegen, ausspreche, daß bundesrechtlich dem Fortbestehen des Staatsgrundge- setzes nichts im Wege sei. Allerdings scheint aus jenem Beschluß in der königl. Proelamation vom 10. Sept. 1839 zu viel gefolgert zu sein, wenn angenommen wird, daß dadurch der jetzige factische Zustand in Hannover gebilligt sei; allein ebensowenig scheint eine dem Staatsgrundgesetze günstige Intention darin gefunden werden zu können, da materiell durchaus nicht entschieden werden wollte. Indessen wird man wohl annehmen können, daß, wenn etwas Bun- deswidriges in dem Grundgesetze v. 1833 wahrzunehmen gewesen wäre, es für die hohe Bundesversammlung nicht erst einer Veran- lassung im Jahr 1839 bedurft hätte, um darauf aufmerksam zu wer- den und dessen Abstellung bei der königl. Regierung in Hannover zu veraulassen. Nicht ohne Hinblick auf die hannoversche Verfassungssache scheint ferner geschrieben die publieistische Abhandlung Mauren- brecher'ö: die deutschen regierenden Fürsten und die Souveraine- tät (Frankfurt, bei Varrentrapp). Indessen zeigt sich auch aus dieser lehrreichen Schrift, wie selbst die strengsten Arrhänger der Fürstengewalt nicht umhin können, in gewissen Fällen wenigstens ein Recht des passiven Widerstandes (S. 161) anzunehmen, indem der Vers, die Unterthanen ausdrück- lich für befugt erklärt, verfassungs- und rechtswidrigen

Uebersichtüberd. deutsch-rechtlicheLitteratur v. 1.1839- 223 Regierungsbefehlen der Fürsten den Gehorsam zu verweigern. Unter welchen Beschränkungen dieses äußerste Recht, ohne das die Unterthanen dem Regenten gegenüber als rechtlos er- scheinen würden, zu verstehen sei, ist in dem jenaer und tübinger Gutachten sowohl, als auch in der Zeitschrift a. a. O. ausgeführt. Den Grundgedanken der Maurenbrecher'schen Schrift, daß eine der Fürstensouverainetät feindliche, gleichwohl aber von der Volks - souverainetät verschiedene Staatssouverainetät seit einigen Jahren die herrschende Lehre in Deutschland geworden sei, welche bekämpft werden müsse, können wir insofern nicht für richtig erkennen, als die Idee von der juristischen Persönlichkeit des Staats eine noth- wendige und selbst im patrimonialen Principe nie ganz unterge- gangene ist, und als, der Natur der Sache nach, der Grund des Staats, und daher auch die ursprüngliche Quelle der öffentlichen Gewalt in demselben, nicht außer ihm gesucht werden kann. Wenn übrigens von einigen Schriftstellern der Staat in corpore als Sub- ject der Staatshoheit angegeben und dem Regenten nur die Aus- übung derselben zugeschrieben wird, so können wir dieser Ansicht nach dem positiven deutschen Territorialstaatsrechte allerdings nicht beipflichten; doch tritt auch hierin nicht eine neue Idee der soge- nannten Staatssouverainetät hervor, sondern nur eine der mög- lichen Auffassungsweisen der Volkssouverainetät. Der verschie- dene Sinn, welchen der Vers, mit dem Worte ,,Staat" verbin- det, invem er bald darunter blos den Landesherrn, bald die Ge- sammtheit der Staatsangehörigen, bald endlich das Volk im Ge- gensatz zum Regenten begreift, ist bereits in einer kleinen Schrift: Wahrheit und Jrrthum in der Maurenbrecher'schen Schrift: die deutschen regierenden Fürsten rc. (von Nebelthau), (Kassel, bei Appel) S. 22 f. gerügt worden. Indessen möchte ebensowenig der letztem beizutreten sein, wenn eine, dem Regenten gegenüber gestellte juristische Persön- lichkeit des Volks (S. 23), selbst in Staaten mit Repräsentativ- Verfassung geläugnet wird, welche Verfassung sich rechtlich nur begrei- fen läßt, wenn Volk und Regierung theils im Gegensätze, theils aber auch wieder in einer Einheit, die ja eine Wahrheit voraussetzt, mit andern Worten, wenn mit Maurenbrecher S. 174 angenommen wird: daß Volk und Fürst um des Staats und der Staat um Bei- der willen da sei. Eine gute Bearbeitung des Particularstaatsrechts enthält: Fr. Milhauser, das Staatsrecht des Königreichs Sachsen, mit Einschluß des Privatfürstenrechts und der völkerrechtlichen Verhältnisse systematisch dargestellt, 1. Band, Leipzig, bei Tauchnitz, jun. Ueber die Ausgabe, welche die Wissenschaft des positiven Staats- rechts zu lösen hat, spricht sich der Vers, in der Vorrede sehr richtig Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 2. Bd. 2. 1A

226

Reyscher:

aus, und die sachgemäße Behandlung der in dem vorliegenden Bande enthaltenen Lehren beweist, daß er derselben gewachsen sei. Hierbei erlauben wir uns noch aufmerksam zu machen auf L. Snell, Handbuch des schweizerischen Staatörechts, Zürich, bei Orell und Füßli. Das Kirchenrecht haben wir nur in so weit in die Rich- tung dieser Zeitschrift ausgenommen, als es mit Instituten des Privat- oder Staatsrechts zusammenhängt. In diesen beiderlei Be- ziehungen verdient hier Beachtung der kirchliche Streit, welcher sich von der Diöeese Cöln aus dem Erzbiöthum in Posen und so- fort mehr oder weniger anderen, bis dahin ruhigen Theilen Deutsch- lands mitgctheilt hat. Die Hauptpunkte des Streits sind: 1) die Stellung der katholischen Geistlichen hinsichtlich der gemischten Ehen; 2) das Verfahren der königlichen preußischen Regierung, gegenüber den beiden Erzbischöfen zu Cöln und Posen. Beide Fragen sind zunächst kirchenstaatsrechtlich; die erstere berührt zu- gleich ein privatrcchtliches Institut, die Ehe. Nebenbei haben sich auch noch andere kontroversen, namentlich über die Stellung des Papstthumö, gegenüber dem Königthum; über die Freiheiten der katholischen Kirche gegenüber Rom; über die Gegensätze des Katholieismus und Protestantismus u. s. w. eingemischt. Die Parteien sind auf der einen Seite zwei betagte Prälaten, in Ver- bindung mit dem zu Rom residirenden Oberhanpte der katholischen Kirche und einer Anzahl von Klerikern und Laien, welche die be- stehenden bürgerlichen Gesetze, beziehungsweise die Autonomie der Privaten hinsichtlich der Erziehungsreligion der in gemischter Ehe erzeugten Kinder nicht anerkennen wollen, auf der andern Seite die königlicke Regierung in Preußen, beziehungsweise alle an- deren weltlichen Regierungen, welche jene Gesetze wider die neuere kirchliche Diseiplin aufrecht zu erhalten gesonnen und ver- pflichtet sind. Die Litteratur, welche über diesen Streit binnen kurzer Zeit angewachsen, ist so groß, daß wir wegen Mangel an Raum die- selbe auch nicht einmal übersichtlich zu geben vermögen. Wir ver- weisen daher ans die sehr vollständigen Colleetiv-Anzeigen (von Richter) in dem Repertorium der gesummten deutschen Litteratur von Gersdors, welche nicht weniger als 140 größere und klei- nere, theils kirchenrcchtliche, theils kirchenpolitische und theologische Schriften begreifen, nämlich Bd. XV, Nr. 380—409, Bd. XV f, Nr. 577 — 590, Bd. XVII, Nr. 1154 — 93 u. Nr. 1403—88, Bd. XXI, Nr. 1079 —1110. Auszuzeichnen sind hierunter fol- gende zwei Abhandlungen: Die eölnische Sache betrachtet vom Standpunkt des all- gemeinen Rechts, 2. Auflage von C. v. Rotteck (Speier, Landau und Grünstadt, bei Neidhardt). Der gegenwärtige Grenzstreit zwischen Staats- und

Uebersicht überd. deutsch-rechtliche Litteraturv.J. 1839* 227 Kirchengewalt von einem norddeutschen Publieisten. Halle, bei Schwetschke und Sohn. Beide Schriften rühren von angesehenen Männern her, jene von einem als geistreichen Historiker und freisinnigen Denker bekannten Publieisten,' diese, wie wir hören, von einem hochgeschätzten Kir- chen- und Staatsrechtslehrer zu Berlin (Heffter). Auch darin kön- nen wir keine wesentliche Verschiedenheit erblicken, daß der Eine als Katholik, der Andere als Protestant, der Eine als Publieist des Südens, der Andere als ,,norddeutscher Publieist" urtheilt; denn es hat sich in dieser Sache hinreichend herauögestellt, daß Katholiken (Dank sei es dem Siege der Reformation!) ebenso un- abhängig in Kirchensachen nrtheilen können, wie Protestanten; und zwischen Norden und Süden sollte, wenn von Geistesrichtun- gen die Rede ist, überhaupt nicht so unterschieden werden, wie neuerdings geschehen ist. Dagegen bilden die Rotteck'sche und Heff- ter'sche Schrift allerdings in anderer Hinsicht Gegensätze. Wäh- rend die erstere für die durch den „Staatsabsolutismus" angeb- lich bedrohte Freiheit der katholischen Kirche und der Kirchen über- haupt in die Schranken tritt, wird in der letzteren der Staatsge- walt in dem ihr neuerdings erklärten Kriege das Wort gesprochen. Während Rotteck nur in kurzen Umrissen eine seinen bekannten po- litischen und kirchlichen Ansichten zusagende Stellung zu gewinnen sucht (wie unsicher und gezwungen ist nur die fc. 22 s. versuchte Auslegung des von dem eölner Erzbischöfe gegebenen Verspre- chens?), werden in der Heffter'schen viel umfassenderen Abhand- lung die Thatsachen des Kampfes und die rechtlichen Gesichts- punkte mit der dem Vers, eigenen juristischen Sicherheit und ob- jeetiven Haltung geprüft. Was die Sache selbst betrifft, so sind die Verfasser beider Schriften darin einig, daß die Stellung der katholischen und protestantischen Confession zu einander und zum Staate nicht nach hierarchischen, sondern nach paritätischen Grund- sätzen zu beurtheilen sei. Auch wird schließlich die Unparteilichkeit auf beiden Seiten dadurch gewahrt, daß, während Rotteck seine auf Reinigung und Veredlung des Katholieismuö gerichteten Wünsche unverholen ausspricht (Nr. IV), andererseits der „nord- deutsche Publieist" mit ermahnenden Worten an die evangeli- sche Kirche schließt. Daß der Grund des Streites auch nur theil- weise da zu suchen sei, wo Heffter a. E. glaubt: in einer minder sittlich strengen Ansicht (?) von der Ehe, namentlich in der Leich- tigkeit der Ehescheidungen auf Seite der Protestanten, und daß deshalb durch strengere gesetzliche Maßregeln in dieser Beziehung eine Annäherung zwischen beiden Parteien könne bewirkt werden, müssen wir durchaus bezweifeln, da ja die Bedenken auf katholi- scher Seite nicht über die Zulässigkeit oder Räthlichkeit der gemisch- ten Ehe als solcher, sondern über die Erziehungsreligion der Kin- der erhoben worden, und auch der strengste katholische Geistliche 15 *

228

Reyscher:

keinen Anstand nimmt, die durch die Confession getrennten Gatten einzusegnen, wenn nur die Nachkommen der „allgemeinen" Kirche zugeführt werden. Dagegen sind wir mit Rotteck vollkommen darin einverstanden, daß weder durch eine künstliche Aufrechthaltung des 8tatus quo, noch durch ein Detail von Staatsgesetzen die vorhan- denen Hebel gründlich zu heilen sind, sondern einzig und allein durch eine, vom Innern der Gemeinden ausgehende Verbesserung. Wie die von ihm gewünschte Wiederherstellung der ältesten Kir- chenverfassung mittelst einzuberufender Provinzial- und National- synoden, wozu auch Laien beigezogen würden, bewerkstelligt werden solle, dazu scheint freilich, abgesehen davon, daß dieß ohne Tren- nung von Rom gar nicht ausführbar wäre, der eben jetzt vorlie- gende Streit keine günstige Aussicht zu eröffnen, wobei die Abhän- gigkeit der katholischen Kirche von päpstlichen Deeretalen mehr als je sich ausgesprochen hat. Indessen ist es in hohem Grade beachtens- werth, wie nicht blos in der protestantischen, sondern auch in der katholischen Kirche immer wieder der Wunsch nach einer Vertretung der Gemeinde gegenüber der Kirchengewalt laut wird, und wie nun gerade von den oben genannten beiden Verfassern jeder für die Kirche seiner Confession eine urchristliche Synodalverfassung in An- spruch nimmt, wodurch kirchliches Leben und kirchliche Gemeinschaft befördert und wodurch es möglich würde, wahre Fortschritte in der christlichen Erkenntniß der Kirche selbst anzueignen. Den Münchner „historisch-politischen Blättern für das katholische Deutschland" von Phillips und Görres (bis jetzt 4 Bände), welche den eölner Streit für römische Zwecke auözu- beuten trachten, haben sich „deutsche Blätter für Protestanten und Katholiken" (Heidelberg, bei Winter, bis jetzt 3 Hefte) entge- gengestellt, welche die Lehre von dem Verhältnisse der Kirche zum Staate, „durch deren Entstellung und Verfälschung die neuen Je- suiten und ihre dienstbaren Geister den Sinn des katholischen Volks zu täuschen und die bestehende Ordnung zu verwirren trachten," zu beleuchten und die wahren Ursachen und Folgen der Reformation gegen die Verfälschungen und Verkleinerungen von der andern Seite zu behaupten suchen. Eine andere Art von Streit hat sich innerhalb der protestan- tischen Kirche erhoben, betreffend die Hinweisung des geistlichen Lehramts auf die symbolischen Schriften. Veranlassung dazu war ein Reseript des Herzog!. - altenburger Consistoriums vom 13. Nov. 1838, worin Geistliche und Lehrer ermahnt werden, die dem Chri- stenthum eigenthüinlichen positiven Lehren vom Vater, Sohn und Geist, von Jesu göttlicher Natur und Wirksamkeit u. s. w. mit Nachdruck innerhalb ihrer Gemeinden zu lehren. Der öffentliche Ta- del, den diese Aufforderung in Verbindung mit der gleichzeitig gegen einzelne Lehrer ausgesprochenen Rüge auf mehreren Seiten fand, gab dem altenburgischen Consistorium Veranlassung, Bedenken der

Uebersichtüberd.deutsch-rechtlicheLitteraturv.1.1839. 229 theologischen Facultäten zu Jena, und der Universitäten Berlin, Göttingen und Heidelberg einzuholen, welche nebst einleitender ge- schichtlicher Darstellung und Aktenstücken gedmckt worden sind (Al- tenburg, 1839). Die gestellte Hauptfrage: Trifft das Consistorial- reftript mit Recht der Tadel, daß es dem Gewissen der Landesgeist- lichen zu nahe trete? wird einstimmig verneint. Zu demselben Re- sultate gelangt folgende Schrift eines unserer ersten Kanonisten, welche ganz den juristischen Standpunkt festhält: Das Kirchenregiment und die Symbole, rechtliches Gutachten über das von dem herzoglichen Consistorio zu Altenburg an die Ephorie Ronneburg erlassene Rescript vom 13. Rovbr. 1838, von A. L. Richter. Leipzig, bei Tauchnitz, jun. Auch hier wird die Tendenz des Konsistoriums als eine dem Pflich- tenkreise und der Stellung dieses Collegiums angemessene erachtet, aber die Fortentwicklung der Lehre aus der Schrift in dem Bewußt- sein der Gemeinde anerkannt und gefordert. Durch welche Organe sich dieses Bewußtsein aussprechen soll, ist freilich bei der evangeli- schen Kirche eine so verwickelte Frage, wie bei der katholischen, und wie hier die angesprochene Einheit, so scheint dort die äußere Ge- theiltheit der Kirche der Verwirklichung der Synoden im Wege zu stehen. Für die Einführung einer freien Synodalverfassung unter Wiederherstellung des geistlichen bischöflichen Amts hat sich in neue- ster Zeit auch ausgesprochen Hase, die deutsche Kirche und der Staat. Leipzig, 1839. Wir schließen unfern Bericht und damit den ersten Jahrgang dieser Zeitschrift mit dem ernsten Wunsche, daß der Zwispalt in Kirche und Staat, in der Wissenschaft und im Leben nicht endigen möge mit der Zerstörung von Treue und Glauben, mit dem Unter- gänge des Volkssinnes und mit dem Verzicht auf die Aufklärung des vorigen Jahrhunderts, sondern daß deutsches Recht und deutsche Wissenschaft, deutsche Ehre und Treue blühen und gedeihen im ge- meinsamen Vaterlande.

Druck von Breitkopf und Härtel in Leipzig.

Verzeichniß der Herren Mitarbeiter

Verzeichniß der Herren Mitarbeiter: Herr Hofrath, Professor Albrecht, jetzt in Leipzig. - Professor Beseler in Rostock» - Staatsrath, Professor Bluntschli in Zürich. - Advocat Bopp in Darmstadt. - Dr. Brackenhoeft in Heidelberg. - Hofrath, Professor von Bunge in Dorpat. - Professor Deiters in Bonn. - - D i e ck in Halle. - Universitatssyndicus Di-. Duncker in Marburg. * Etatsrath, Professor Falck in Kiel. - Professor Feuerbach in Erlangen. - Obergerichtspräsident Finsler in Zürich. - Professor Gau pp in Breslau. - - Göschen in Berlin. - Hofrath, Professor I. Grimm, jetzt in Cassel. - Geheimer Revisionsrath, Professor Heffter kn Berlin. * Ministerialrath Hufnagel in Stuttgart. - Professor Jordan in Marburg. - Appellationsgerichtsrath Kori in Dresden. - Professor Kraut in Gdtlingen. - - vonLancizolle in Berlin. - - Laspeyres in Halle. - - Freiherr von Ldw in Zürich. - - Maurenbre ch er in Bonn. - Reichs - und Staatsrath von Maurer in München. - Professor Mayer in Tübingen. - - Michaelis in Tübingen. - - Michelsen in Kiel. - Geheimerrath, Professor Mittermaier in Heidelberg. - Professor von Mohl in Tübingen. - Oberappellatkonsgerichtsrath Ortloff in Jena. - Professor Paulsen in Kiel. - Geheimer Justizrath, Professor Pernice in Halle. - Professor Perthes in Bonn. - - Phillips in München. - Landrichter Puchta in Erlangen. - Professor Rheinwald in Bern. - - Richter in Marburg. - Freiherr von Richthofen in Göttingen. - Professor Rdstell in Berlin. - Oberappellationsgerichtspräsident Runde in Oldenburg. - Obertribunalrath Scheurlen in Stuttgart. - Professor R. Schmid in Bern. - - S ch w ei ckart in Königsberg. - Appellationsgerichtsrath Stieglitz in Dresden. - Professor Th dl in Gdttingen. - - Tdnsen in Kiel. - Appellationsgerichtsrath Treitschke in Dresden. - Kanzler voll Wächter in Tübingen. - Hofrath, Professor Warnkdnig in Freiburg. - Professor W e i s k e in Leipzig. - Oberlandesgerichtsrath Wigand in Wetzlar. - Professor Witte in Halle. - - von Woringen in Berlin. - Oberjustizrath Zirkler in Tübingen. - Professor Idpfl in Heidelberg.

Inhalt des ersten Jahrgangs der "Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft"