Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft, Bd. 1 (1839) [electr. ed.]

Ueber den Zweck dieser Zeitschrift Von A. L. Reyscher, Professor der Rechte in Tübingen

Kleber den

Zweck dieser Zeitschrift.

Von

Reyscher.

Es giebt Bedürfnisse, die man erst kennen lernt, indem sie befriedigt werden, so daß es nun eigentlich überrascht, war- um nicht früher etwas dafür geschehen ist. Das gegenwär- tige Unternehmen ist nicht ganz in diesem Falle; denn, wenn schon es auffällt, daß das deutsche Recht säst allein unter allen Hauptzweigen der Wissenschaft einer Zeitschrift entbehrt, so ist doch dasBedürfniß eines gemeinsamen Organs, welches eigens mit dem Rechte deutschen Ursprungs sich beschäftigte, und das auch kleineren und darum nicht minder verdienstlichen Arbeiten Zugang verschaffte, längst von Allen anerkannt, welche entweder im Falle waren, sich in der deutschrechtlichen Literatur umzusehen und von dem Mangel an Einheit in ihren Bestrebungen zu überzeugen, oder welche selbst mit einer kleineren Abhandlung auftreten wollten, wofür nun erst ein Verleger zu suchen, oder doch zu besorgen war, daß sie in der Fluth von literarischen Einzelnheiten untergehen werde.

German. Zeitschrift. 1839. 1s Heft.

Schon im Jahr 1823 (in der Vorrede zur Isten Aus- gabe seiner Grundsätze des gem. deutschen Privatrechts) hat deshalb Herr Geheimerath M ittermaier in Heidelberg den Entschluß angekündigr, eine Zeitschrift für deutsches Recht, insbesondere für ungedruckte Quellen desselben herauszugeben. Leider ist jedoch dieses Vorhaben nicht zur Ausführung ge- kommen, und auch die von dem Freiherrn von Dalwigk im Jahr 1825 begonnenen und nach dessen Tode von Falk fort- gesetzten und erweiterten Eranien haben schon im Jahr-1828 mit dem dritten Hefte, wie es scheint, aus Mangel an Bei- trägen, welche schon ihr Name voraussetzte ihr Ende erreicht. Seither sind in der Zeitschrift für geschicht- liche Rechtswissenschaft, in dem Heidelberger civilistischen Ar- chiv, in dem rheinischen Museum, in Alex. Müllers Archiv für die neueste Gesetzgebung, und mehr noch in den Zeit- schriften für Particularrechte manche Aufsätze über deutsches Recht erschienen; allein schwer ist es, auch nur die Ueber- sicht über die also zerstreuten einzelnen Arbeiten zu gewinnen, geschweige die Journale von so verschiedener Richtung, wel- che sie enthalten, und zum Theil schon wieder zu erscheinen aufgehört haben, sich sämmtlich zu halten. Die von Scholz dem Dritten begonnene Zeitschrift für Landwirthschafts- recht berührt zwar einen praktisch sehr wichtigen Theil des deutschen Rechts, gewährt aber vermöge eben dieser beson- deren Richtung in der Hauptsache keine Befriedigung. Erscheint nun freilich das Schicksal des ersten und bis jetzt letzten Versuchs einer germanistischen Zeitschrift nicht eben ermuthigend für ein neues ähnliches Beginnen, so ist doch die- ses dermaßen Bedürfniß, daß auf dessen Lösung aus jenem äußerlichen Grunde allein nicht verzichtet werden darf. Das Zusammentreffen so mancher Freunde des deutschen Rechts bei der hundertjährigen Feier der Göttinger Hoch-

schule im September 1837 hat dem Verfasser dieses Veran- lassung gegeben, den Plan einer zu gründenden Zeitschrift denselben vorzulegen, und es ward ihm nicht nur die Genug- thuung zu Theil, bei allen seinen College» damit Anklang zu finden, sondern auch das Unternehmen selbst in Verbindung mit Herrn Professor Dr. Wilda in Halle wirklich zu grün- den, welcher die Last der Herausgabe zur Hälfte übernom- men, auch der Zeitschrift einen Verleger, und, was nicht minder wichtig ist, eine Anzahl hochgeschätzter Mitarbeiter aus dem nördlichen Deutschland zugeführt hat. Auch die ver- ehrtesten Herren, vorzüglich im Süden des gemeinsamen Va- terlandes, mit welchen der Verfasser dieses in Verbindung getreten, haben ihm ihre thätige Theilnahme wohlwollend zugesagt, und so.können die Herausgeber, welche ohne so allseitige Unterstützung wohl nicht den Muth gehabt hätten, ein derartiges Unternehmen auszuführen, an die Spitze des- selben eine Reihe wohlbekannter, theurer Namen setzen, wel- che für ein gutes Gedeihen Bürge seyn werden. Uebrigens würde die Redaction in einem schlechten Lichte erscheinen, wenn sie, auf den guten Klang einzelner Namen bauend, nicht auch ihrer Seits nach Kräften bemüht wäre, der Zeitschrift um ihrer selbst willen Achtung und Zutrauen zu erwerben, und sie glaubt in dieser Hinsicht klar und offen sowohl über die Zwecke, welche sie mit dem Unternehmen ver- bindet, als auch über die Mittel, welche sie zu deren Aus- führung für dienlich erachtet, sich aussprechen zu müssen. Zweck der Zeitschrift ist nicht blos, einen Vereini- gungspunkt für Untersuchungen im Gebiete des einheimischen deutschen Rechts abzugeben, sondern auch zur Beförderung eines nationalen Rechts- studiums und damit zur Begründung einer vater- ländischen Rechtswissenschaft mitzuwirken. Die Auf- 1*

gäbe, zumal in letzterer Beziehung, ist groß: denn sie setzt nicht blos voraus, daß das Bedürfniß einer Zurückführung des gesummten Rechts auf eine einheimische, der Volkseigen- thümlichkeit entsprechende Grundlage erkannt, sondern auch daß die Vorliebe für das fremde, bis jetzt vorzugsweise ge- pflegte Recht Lheilweise zum Opfer gebracht werde. Indes- sen hat ein verständiger Patriotismus bereits in anderen gei- stigen Richtungen (der Wissenschaft, der Kunst und des Ge- werbfleißes) eine ihnen sonst anklebende Neigung zu dem Aus- wärtigen und selbst zu dem Klassischen des Alterthums, sofern sie auf Kosten der Nationalität Befriedigug suchte, Lheilweise überwunden; warum sollten wir nicht auch in Hinsicht auf die Rechtswissenschaft mehr und mehr daran denken, auf unsrem eigenen Grund und Boden Werkstätten anzulegen, und unsre Erzeugnisse ohne fremde Hülfe zuzubereiten. Zwar sind nicht Alle Freunde des deutschen Rechts, die es zu seyn vorgeben, und wohl mancher sogenannte Patriot trägt eine tüchtige Dosis Franzosenthum oder Römerthum in sich; al- lein die Zeit hat schon so manche seitwärts gehende Richtung in dem Ziele aller Gutgesinnten, dem Wohle des gemeinen Wesens, geeinigt, daß wir wohl nicht vergeblich hoffen, es werde diesem, wenn nur erst das Bedürfniß klar erkannt ist, noch manches einseitige Gut geopfert werden. Wie kann man aber Befestigung der deutschen Volkseinheit erwarten, wenn die Gemüther in Hauptrichtungen so sehr getrennt sind, und wie mögen diejenigen von einem deutschen Staate und einer deutschen Kirche träumen, welche im Herzen selbst den fremden Satzungen dermaßen ergeben sind, daß das Einhei- mische, welches man denselben entgegenzusetzen vermöchte, ihnen nicht der Mühe werth däucht, gekannt zu werdend! Die Volkseigenthümlichkeit, welche wir als bestehend voraussetzen, und von Allen kräftig und lebendig erkannt

wünschen, setzt nicht eine Verachtung des- Ausländischen, nicht eine Entfremdung der Völker oder ein Verkennen der Verdienste Anderer voraus. Wir können daher, ohne un- serem Grundsätze Eintrag zu thun, nicht blos, was bereits einheimisch geworden ist vom fremden Rechte, forthin als das Unsrige betrachten, sondern wir werden auch wahrhafte Fortschritte, die wir auswärts gewahr werden, ferner uns geistig anzueignen suchen. Aber wie kann man das fremde Erzeugniß höher achten als das eigene, wenn man dieses nicht kennt, wie die schriftstellerischen und gesetzgeberischen Leistun- gen einer längst verschwundenen Zeit eines völlig anders ge- stalteten Volks fort und fort für das Unübertrefflichste halten, während Wissenschaft und Gesetzgebung offenbar jetzt viel wei- ter geschritten sind, und überhaupt keine Zeit, am wenigsten eine so bewegte, wie die seit Aufnahme des römischen Rechts verschwundene, bei Einem Stoffe stehen bleibt? Kein Volk, selbst nicht das französische, welches doch an die römische Bildung schon frühe seine eigene anknüpfte, ist in Geringschätzung seines eigenen Wesens hinsichtlich des Wichtigsten, was einer Nation angehört, ihres Rechts, so weit gegangen, als die deutsche, welche demselben ihre öffent- liche und mündliche Rechtspflege und so manches Andere, was den gesunden Sinn und die Mündigkeit des Volks aufrecht erhält, bis jetzt zum Opfer gebracht hat. Nachdem aber durch die neueren Einrichtungen in den deutschen Staaten das öffentliche Recht wieder dem Einzelnen im Volke näher ge- bracht ist, darf auch das Recht der Einzelnen, das Privat- recht, ihnen nicht länger fremd bleiben. Kurz, die Natur eines Gemeinwesens, das sich selber achtet, das Bedürfnis der Gegenwart und die Hoffnung auf eine gute Zukunft for- dern gleichmäßig die Einbürgerung unseres Rechts , und, was die Wissenschaft dazu beitragen kann, soll in dieser Zeitschrift

freimüthig besprochen, und zugleich der That nach versucht werden. Zur Erreichung dieses Endzwecks möchte etwa Folgen- des dienen, worin die Herausgeber zugleich die nächste Auf- gabe der Zeitschrift finden: Erstens Aufsuchung der einheimischen Rechts- grundlage, welche weiter geht, als die Lehr - und Hand- bücher des deutschen Rechts bis jetzt nachgewiesen haben, und vermöge des Standpunkts, worauf sie sich beschränkten, Nach- weisen konnten. Die Abweichungen von dem fremden Rechte sind weiter greifend, als die vom Leben abgeschiedene Wissen- schaft vermuthet hat, und nicht blos zufälliger Natur, son- dern sie beruhen auf einer juristischen Nothwendigkeit, her- vorgehend aus eben jener einheimischen Rechtsgrundlage, wel- che theils schon von dem fremden Rechte bei seiner Aufnahme angetroffen, theils durch die seitherigen neuen Verhältnisse geschaffen worden. Die jetzige romanistische Schule hat in einem richtigen Gefühle den sogenannten usus modernus d. h. die Zusätze und Aenderungen des späteren Rechts von ihren Untersuchungen ausgeschlossen und auf Darstellung des reinen römischen Rechts bis zum Abschlüsse der Justinianischen Ge- setzgebung sich beschränkt; denn nur in dieser Art gesondert kann das römische Recht in einer Einheit erkannt und darge- stellt werden. Dadurch fallen nun aber eben jene Abände- rungen, welche der Gerichtsgebrauch und die Reichsgesetze am fremden Rechte getroffen haben, dem deutschen Rechte anheim, und es ist somit Aufgabe der einheimischen Rechtslehre, das Gemeinsame in unsrem Rechte, auch soweit es sich aus dem fremden herausgebildet hat, aufzufinden und darzustellen. Dieß führt zur Zweiten Aufgabe, bestehend in wissenschaftlicher Begründung des heutigen Rechts in Deutschland

überhaupt. Nicht blos die einheimischen Rechtsverhält- nisse bedürfen noch vielfach einer genaueren Begründung, son- dern auch die sogenannten gemischten Institute, und selbst die- jenigen Lehren, welche man bisher einzig und allein auf frem- des Recht zurückgeführt hat, wie z. B. die vom Besitz und Eigenthum, lassen sich von einem einheimischen, oder doch von einem dem fremden und einheimischen Rechte gemeinschaft- lichen Standpunkte auffassen, wodurch sie als Bestandtheile unseres Volksrechts erscheinen. Man darf nicht fürchten, hierdurch Unvereinbares zu verbinden, denn, so sehr auch das historische römische und deutsche Recht in ihren Principien sich theilweise entgegen sind, in dem practischen Rechte sind diese Widersprüche ausgeglichen. Somit umfaßt die deut- sche Rechtslehre das ganze System des geltenden Rechts in Deutschland, und eine sorgfältige Erhebung der ihm zu Grunde liegenden Sätze dürfte zunächst dazu beitragen, das allein noch im Privatrechte bestehende Schisma zwischen dem deutschen Rechte einheimischen und fremden Ursprungs aufzu- heben, wenn schon ein methodischer Unterricht im römischen Rechte als solchem noch lange zu den Bedürfnissen des aca- demischen Unterrichts gehören wird. Vorausgesetzt wird jedoch bei dieser umfassenderen Richtung des deutschrechtlichen Studiums Drittens eine jedem zu bearbeitenden Stoffe angemessene pragmatische Methode, und auch hierzu soll die Zeitschrift Mitwirken. Die geschichtliche Behandlung reicht nicht hin zur Erkenntniß des bestehenden Rechts; denn abgesehen von der Mangelhaftigkeit des historischen Mate- rials, welche selbst einer befriedigenden Rechtsgeschichte viel- fach im Wege steht, ist es nicht sowohl Bedürfniß der Rechts- wissenschaft, das Bestehende im Verhältniß zur Vergangen- heit, als vielmehr zur Gegenwart zu.erklären; und nicht

allein solche Rechtsverhältnisse sind zu beurtheilen, welche eine Geschichte haben, sondern auch solche, welche jetzt erst aus dery Leben hervortreten. Wenn daher die Rechtsdogmatik nicht blos dahin zu trachten hat, diesen oder jenen Stoff zu entwickeln, allenfalls um eine gelehrte Liebhaberei damit zu befriedigen, sondern die verschiedenen Bestandtheile des posi- tiven Rechts mit gleicher Gründlichkeit für eine lebendige, na- tionale Rechtswissenschaft zu benutzen, so darf sie nicht blos in einseitiger Richtung ihr Ziel verfolgen, sondern sie hat je nach dem Stoffe, welcher ihr vorliegt, bald den geschichtli- chen, bald den exegetischen, bald den empirischen, bald end- lich den rationellen Weg einzuschlagen, und sie begeht keinen Widerspruch, indem sie dieß thut, indem ja auch die Quellen verschieden sind, aus denen sie schöpft. Zm Einzelnen haben wir uns folgende Verhaltungs- regeln auferlegt: 1) Die Zeitschrift soll sich weniger durch eine große An- zahl von Aufsätzen oder durch den Umfang der letzteren aus- zeichnen, als durch sorgfältige Auswahl und klare Kürze der- selben. Namentlich werden Arbeiten über unmittelbar practi- sche Gegenstände des gemeinen Rechts, insbesondere Rechts- fälle, ohne Eingehung auf unerhebliche Nebenumstände auf gewisse wichtige Rechtsfragen zurückgeführt (nach Art der Ab- handlungen von Heise und Cropp) willkommen seyn. Doch sind auch geschichtliche Untersuchungen und particular- rechtliche Forschungen, wofern sie für die Wissenschaft des ge- meinen Rechts Ergebnisse liefern, nicht ausgeschlossen. Das Huuptgesetz der Redaction aber wird Wissenschaftlich- keit seyn, da mit seichter Popularisirung weder die Wissen- schaft noch das Leben, wofür wir arbeiten, gewinnt.

2) werden sich die Herausgeber zur Pflicht machen, von neu aufgefundenen einheimischen Rechtsdenkmälern, so wie von neuen Gesetzen des deutschen Bundes und der Bun- desstaaten Nachricht zu geben, und, so weit es der Raum gestattet, erheblichere Urkunden vollständig mitzutheilen. Auch wird

3) je am Jahresschlüsse eine Uebersicht über die Fort- schritte der deutschen juristischen Literatur gegeben werden, und sowohl in dieser Beziehung, als in Hinsicht auf den zweiten Punkt erlauben sich die Herausgeber, den verehrten Herren Mitarbeitern den Wunsch vorzulegen, sie auf wich- tigere Erzeugnisse der Gesetzgebung und Literatur in den sie zunächst umgebenden Kreisen gütigst aufmerksam machen zu wollen. 4) In allen diesen Beziehungen ist übrigens der Zeit- schrift in sofern eine Gränze zu stecken, als solche eine vor- zugsweise Richtung auf das Staats - und Privatrecht erhal- ten soll. Da nämlich für Kirchenrecht, Strafrecht und Pro- test bereits hinreichend mit Zeitschriften gesorgt ist, so können Abhandlungen aus diesen Fächern nur in sofern Aufnahme finden, als sie für unfern Endzweck, Beförderung einer na- tionalen Rechtswissenschaft, unmittelbar Ersprießliches bei- tragen. Ebenso müssen wir auch Aufsätze über römisches Recht als solches geradezu ausschließen. Das Kirchen - Staatsrecht dagegen, und ebenso solche privatrechtliche Ge- genstände, welche eine kirchliche Beziehung'zulassen, glauben wir dagegen um so weniger als unserer Aufgabe fremd an- sehen zu dürfen, da die neueste Zeit mancherlei Fragen dieser Art angeregt hat, welche mit der Frage über den Bestand eines deutschen Rechts in naher Berührung stehen, und von

dem parteilosen wissenschaftlichen Standpunkte am besten ihre Erledigung erhalten dürften. 5) Alljährlich beabsichtigen wir, in möglichst gleichen Zwischenräumen, vier an Umfang einander nahezu gleichkom- mende Hefte erscheinen zu lassen, welche zusammen etwa 50 Bogen groß Octavformat betragen. Zwar hangt in die- ser Beziehung gar Vieles von den Umständen und von der Unterstützung unserer verehrten Mitarbeiter ab. Indessen nach der von den verschiedensten Seiten gezeigten günstigen Aufnahme des Unternehmens können wir an einem fröhlichen Gedeihen desselben nicht zweifeln.

Ueber das Dasein und die Natur des deutschen Rechts Von A. L. Reyscher, Professor der Rechte in Tübingen

ueber

-as Daseyn «nd die Ratnr -es deutschen Rechts. Von Ney sch er.

^er Streit über das Vorhandenseyn und die Beschaffenheit eines gemeinen Rechts in Deutschland hat bisher hauptsächlich nur auf dem Boden des s. g. deutschen Rechts d. h. des einheimischen deut- schen Privatrechts Statt gefunden, hier aber seit dem Ende des vorigen Jahrhunderts sich so gestellt, daß über das Bedürf- niß einer Theorie der deutschen Rechts-Institute zur Ergänzung der mangelhaften Landesrechte kein Zweifel mehr ist. Damit scheint dann zugleich ausgesprochen, daß diese Theorie, wofern sie existire, nicht blos wissenschaftlichen, sondern auch prac- tischen Werth habe, da ja gerade das Bedürfniß der Praxis, außer dem römischen Rechte noch eine gemeine Hülfsquelle zu ha- ben, auf dieselbe geführt hat. Auch darüber, daß die Anwend- barkeit des deutschen Rechts nur eine bedingte (hypothetische), keine unbedingte (absolute) seyn könne, herrschen nicht eigent- lich verschiedene Ansichten, indem niemand behauptet, daß die ein- zelnen Lehrsätze des deutschen Rechts geradezu (in tüvsi) und überall practisch seyen, sondern allenthalben ihre Anwendung von der Voraussetzung (hypothesis) abhängig gemacht wird, daß in demjenigen Lande, wofür die gemeine Regel gesucht wird, das betreffende Rechtsverhältniß (Institut) der bestimmten Gattung

Reyscher: nach zu Hause sey, und daß das Recht jenes Landes auch im Einzelnen keine entgegenstehende Regel ausgebildet habe. Damit, daß eine gemeine Rechtslehre von gewisser Beschaf- fenheit als Bedürfniß gezeigt wird, ist nun aber die Existenz des gemeinen Rechts selbst nicht dargethan, und wenn diese Existenz jetzt auf das Vorhandenseyn eines gemeinen deutschen Gewohn- heitsrechts gegründet wird, welches auf geschichtlichem Wege gefunden werden soll, so entsteht vor Allem die Frage: läßt sich ein gemeines deutsches Gewohnheitsrecht von dem Um- fange Nachweisen, um daraus eine vollständige Rechtstheorie zu- sammenzusetzen? Allerdings ist die Volks-Gewohnheit Quelle des Rechts, oder, wenn man lieber will, Zeugniß für ein im Volke lebendes Recht; aber in Abrede muß ich stellen, nicht blos, daß der Beweis eines gemeinen deutschen Gewohnheitsrechts für die einzelnen Lehrsätze, welche im deutschen Rechte vorgetragen wer- den, nach den angenommenen Regeln erbracht worden, sondern auch, daß blos mit geschichtlichen Hülfsmitteln dieser Beweis jemals vollständig zu erbringen sey. Reicht nun aber die ge- schichtliche Grundlage für sich allein nicht hin, um darauf ein befriedigendes System des deutschen Rechts, oder auch nur eine s. g. Einleitungs-Doctrin zu gründen, so muß man sich, wenn nicht überhaupt die Existenz eines gemeinen Rechts fortan aufgegeben werden soll, nach einer anderen Grundlage Umsehen, welche entweder für sich allein oder doch in Verbindung mit etwas Anderem das Bedürfniß ausfüllt. Wir glauben, daß die rationale Grundlage diesem Be- dürfnisse entspreche, zwar nicht allein, aber in Verbindung mit der Empirie und Geschichte. Die geschichtliche Ansicht ist nämlich blos einseitig, nicht falsch; und wenn dieselbe die zu ihr gehegten Erwartungen bisher nicht befriedigt hat, so ist der Grund hievon nicht darin zu suchen, daß sie überhaupt verwerflich, son- dern darin, daß die Anhänger derselben verschmäht haben, Sub- sidien, welche von den römischen Juristen, wie von den deutschen Practikern vielfach benutzt worden, offen zur Begründung allge- mein anerkannter oder wissenschaftlich erweisbarer Sätze herbeizu- ziehen. In dieser Einseitigkeit aber ist es dahin gekommen, daß, wie Thibaut (civ. Archiv Bd. XIV. S. 148) sagt, eine „unjuri- stische Hölzernheit in Deutschland jetzt immer mehr einreißt, wenn

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. 13 sie auch durch eine gewisse Gelehrsamkeit vertuscht wird", und daß die deutsche Rechtsgelehrsamkeit im Volke selbst weit weniger Achtung genießt, als die minder gelehrte Jurisprudenz in Frank- reich und England, deren Haupt-Aufgabe nicht in historischen Untersuchungen besteht, sondern in unmittelbar practischer Auffas- sung des Lebens selbst und seiner Bedürfnisse. Begreift man freilich unter gemeinem Recht blos diejenigen Sätze, welche durch die gesetzgebende Gewalt für ganz Deutsch- land geschaffen sind, so muß man auf jede weitere Quelle ver- zichten, allein dann haben wir überhaupt kein gemeines Recht, weder römischen noch deutschen Ursprungs, sondern nur ein Ag- gregat von Bundes- und Landesgesetzen, womit selbst für Bun- des- und Landesrecht nicht hinreichend gesorgt ist. Aber auch die Hinzuziehung des Gewohnheitsrechts und Gerichtsgebrauchs genügt nicht, wie wir so eben bemerkt haben, und dieß erklärt sich leicht; denn, hält es schon schwer, einen gemeinen Landesgebrauch darzu- thun, um wie viel schwerer muß nicht der Beweis eines gemei- nen deutschen Gebrauchs zu führen seyn, zumal seit wir keine deutschen Reichsgerichte mehr haben, deren Praxis für die Land- gerichte normirend werden könnte? Was hindert uns nun aber, zu dem Begriffe eines gemei- nen Rechts (jus commune gentium) zurückzukehren, wie ihn die Römer gekannt und angewandt haben, wenn wir auch genöthigt seyn sollten, ihn anders zu füllen und concreter dadurch zu ma- chen, daß wir die wenigen allgemeinen Satzungen, die wir noch haben, und die Resultate früherer gemeinsamer Rechtsbildung sei- nem allgemeineren Inhalte beifügen. Ick wenigstens sehe, wie kein anderes Mittel der Lebensrettung für ein wissenschaftliches deutsches Recht, so auch kein Hinderniß, es zu ergreifen, und, was über den historischen Begriff des gemeinen Rechts und die Natur des Rechts überhaupt im Folgenden ausgeführt werden wird, scheint mir diese Ansicht zu bestätigen, bei welcher allein die umfassendere Begründung eines gemeinen Rechts für Deutsch- land möglich ist. Wichtig scheint mir nämlich die Frage von der Natur und dem letzten Grunde des gemeinen Rechts nicht blos für das deut- sche Recht im engeren Sinne, sondern für das gemeine deutsche Recht überhaupt, mit Inbegriff des römischen; denn niemand

Reyscher:

kann behaupten, daß alle Lehrsätze der Pandecten gemeinrechtlich in Deutschland seyen. Wo ist nun aber die Grenze des gemeinen Rechts auch in dieser Beziehung, und in wiefern läßt sich über- haupt von einem gemeinen Rechte in Deutschland reden? Damit, daß wir dem römischen Rechte, wie dem s. g. deut- schen Rechte nur subsidiäre Anwendbarkeit geben, ist diese Frage nicht gelöst, nicht einmal umgangen; denn auch die bedingt anwendbare Regel setzt einen Grund ihrer Verbindlichkeit voraus, die gemeinrechtliche Regel eine gemeinrechtliche Verbindlichkeit. Selbst die Frage über bedingte oder unbedingte Anwend- barkeit des gemeinen Rechts ist daher nicht geradezu zu bejahen oder zu verneinen, vielmehr zwischen einem formell und mate- riell gemeinen Rechte zu unterscheiden, indem ein Theil der ge- meinen Rechtsquellen allerdings die Vermuthung der Anwendbar- keit für sich hat, während bei einem anderen, und zwar dem größeren Theile, dieß nicht der Fall ist. Diese Unterscheidung ist dann auch noch besonders wichtig für die Methode des deut- schen Rechts, worüber immer noch großer Meinungs-Zwiespalt herrscht, eben weil von einer verschiedenen Ansicht über die Na- tur des gemeinen Rechts ausgegangen wird. Indem ich im Folgenden eine genaue Prüfung des Daseyns und der Natur des deutschen Rechts unternehme, glaubte ich hier- nach das ganze practische gemeine Recht (öffentliches wie Privat- recht, römisches und deutsches Recht) in's Auge fassen zu müssen, und es sollte dadurch zugleich einem künftigen Aufsatze über die wissenschaftliche Behandlung dieses Rechts vorgearbeitet werden, worin erst die Spitze der Arbeit und deren practische Richtung zu erkennen seyn dürfte. Das Thema der Arbeit stellt sich nun aber allerdings so, wie es oben bezeichnet worden; denn nicht blos die Natur, sondern auch das Da seyn eines gemeinen Rechts ist in Frage, da, je nachdem man die erstere bestimmt, auch das Letztere zu läugnen ist oder doch werthlos wird.

Das Daseyn eines formell (gesetzlich, authentisch) gemei- nen Rechts von ähnlichem Umfange in Deutschland behaupten zu wollen, wie das oströmische Reich in den Justinianischen Rechts- büchern eines hatte, Frankreich in den Napoleonischen Gesetzbü-

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. chem und deren späteren Ergänzungen noch jetzt eines besitzt, wird wohl Niemanden einfallen. Dazu gelangte das römische Volk nur, indem die städtische Gesetzgebung allmählig zu einer Reichsgesetzgebung sich erweiterte, einige neuere Staaten aber durch s. g. Codification. Auch das römische Recht ist trotz seiner verbreiteten Aufnahme nicht formell gemeines d. h. all- gemeines Recht in Deutschland geworden, aus dem einfachen Grunde, weil es nicht durch die Gesetzgebung, sondern durch die Wissenschaft, mit andern Worten, nicht als Volks- sondern als "Iuristenrecht Eingang gefunden hat und daher die einheimischen Bil- dungsquellen des Rechts, wenn auch mit Hülfe einer einseitigen Doctrin theilweise beherrschen, doch nicht zerstören konnte. Unter diesen einheimischen Quellen befanden sich ebensowohl allgemeine als besondere. Die letzteren waren vorherr- schend schon zur Karolinger Zeit^; denn, wenn schon das frän- kische Reich in einem einzelnen Volksstamme seinen Ursprung nahm, wie das römische in einer Stadt, so ist doch das fränki- sche Recht nicht zu einem Reichsrechte geworden, sondern fränki- sches, römisches, allemannisches, baierisches, sächsisches Recht u. s. w. bestanden paritätisch neben einander, und nur die s. g. capitula generalia waren gemeinschaftlich, wozu aber die ver- schiedenen Volksstamme auf den Reichstagen mitwirkten. Ebenso verhielt es sich späterhin in dem abgesonderten deutschen Reiche. Auch hier war die Selbstgesetzgebung (Willkür) der einzelnen Lan- desgemeinden anerkannt ^), und die äußerliche Getheiltheit der

1) Gex Kip nariorum tit 31. (33) c. 3. et 4. „Sicut lex loci continet, ubi natus fuerit, sic respondeat.” — Poßta Saxo lib. V. v. 543. et 544. (Pertz, Mouum. Genn.; Scriptorum tom. 1. p. 260.) „Omnium nationum, quae sub ejus dominatu erant, jura, quae scripta non erant, describere et literis man- dare fecit.” Bgl. E in bardi vita Caroli M. c. 29. 2) Kais. Urkunde über die Rechte der Landstände von 1231. (Pertz, Monum. Germ., Legum tom. 11. p. 283.) ,, ut neque principes ne- que alii quilibet constitutiones vel nova jura facere possint, nisi meliorum et majorum terre consensus primitus habeatur.” Al- ber ici Monachi, Trium Fontium Chronicon (ed. Leibnitz. in tom. II. accessionum historic.) ad a. 1234. „Comes vero, vel alius nobilis judicium habens, si non judicaverit secundum provincia-

Reyscher: Rechtsbildung offenbarte sich mehr und mehr, je weiter das Reich selbst auseinander ging. Doch auch die vielen Glieder des deut- schen Reichs vereinigten sich in einem Haupte, dessen sie sich erst entledigten, nachdem ihre Zahl wieder kleiner geworden war. Wie die früheren fränkischen, so mußten daher auch die deutschen Reichsgesetze das Daseyn eines formell gemeinen Rechts zum Be- wußtseyn bringen, welches abwechselnd unter dem Namen: ge- meines Recht, Reichsrecht, Kaiserrecht, deutsches Recht in den Urkunden und Rechtsbüchern des Mittelalters angerufen ward* * 3 4), aber von dem römischen Rechte nicht blos durch seine Mangel- haftigkeit, sondern auch dadurch sich unterschied, daß es die be- sonderen gesetzlichen Bildungen neben sich, sogar als Regel, be- stehen ließ.^)

rum consuetudinem, Domino llegi, sicut dictum est, centum mar- cas argenti componet.” 3) Zwei Kaiserurk. v. 19. und 21. Nov. 1298. (Württ. Gesetzsamm- lung Th. IV S. 3. und 4.) Reichsurtheil v. 1417. (Lünig, corp. feud. I. p. 179.) Kais.Urtheilsbrief von 1429. (Senkenberg, Samm- lung von ungedr. Schriften, Franks. 1751. Th. I. S. 15.) „Dazu getrauet er auch man solt kein Fürstenthumb tailen, wann das Kayserlich vnd geschrieben Recht verbotten, vnd sonderlich Kayser Carl unser lieber Herr und Vatter seliger Gedechtnuß, das in der gülden Pullen lauter gesetzt hatte" rc. Nichtsteig Land- rechtsbuch II. Cap. 8. weliches dann das kayser recht wil, das müssen all land leyden vnd müssen es halten, wann der Kayser ist vater des reichs." 4) Schwäbisches Landrecht Cap 408. „Und ist eyn dorff, darin ein richter ist, was der seczt mit der merer menig des Dorf from- men. Das mag der minder tayl der Bauren nit wider reden. Das selb recht sol man auch haben in den steten.” Vgl. sächs. Landrecht II, 55. III, 33. §. 2, 43. §. 4. und 5. Art. 79. Jobe l'sche Ausg. des Sachsensp. v. 1535. Addit, de origine juris ad fr. 2. D. de vet. jur. enucl. „ Das Recht ist dreycrlei. Gottes Recht ist das erste, Marcktrecht ist das ander. Landrecht ist das dritt." Der Grund- satz: Willkür bricht Stadtrecht, Stadtrecht bricht Landrecht, Land- recht bricht gemeines Recht” (Eisenhart's Sprichwörter S. 1.), galt niemals unbeschränkt. Sachs. Landr. III. 79. (Vgl. Grupen in Spangenberg'S Beyträgen G.55.) Reichshofraths-Ordnung Tit.l. 8- 15.

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. 17 Hiedurch ist jedoch die Annahme eines materiell (inner- lich) gemeinen Rechts von viel weiterem Umfange nicht 'ausge- schlossen. Da nämlich das Recht früher weniger als Product des Gesetzes (Eva, Eä, Eh), denn als Inbegriff allgemeiner, durch Vernunft und Sitte gegebener, Wahrheiten gedacht wurde, so er- gab sich daraus von selbst eine Uebereinstimmung desselben bei allen denjenigen, welche durch gleiche Sitte und Verfassung, glei- che Sprache und Abstammung zu einem Volke verbunden waren. Zwar fehlte es auch innerhalb der einzelnen Volksstamme und Lander nie ganz, an Gesetzen, und es war den Richtern zur Pflicht gemacht: ul secundum scriptam legem juste judicent, non secundum arbitrium suum.5) Ebenso war vorgeschrieben: ubi lex erit, praecellere consuetudine(m) et nulla consuetudo superponatur legi 6 7 8). Allein einmal war die Zahl von Gesetzen überhaupt nicht sehr groß?), und dann lag das Geschäft des Ur- theilens nicht den Vorsitzenden Richtern, von welchen allerdings zunächst Gesetzeskunde erwartet wurde6), sondern den Schöffen, beziehungsweise dem Volke selbst ob; und nur, wenn die Um- stehenden sich eines Urtheils nicht getrauten, ward solches von rechtskundigen Schiedsrichtern (sagibarones, sapientes, judi- ces), später von auswärtigen Schöffenstühlen gewiesen, ohne

5) Capit. Aqnisgranense de ao'. 802. cap. 26. (Pertz legum toin. I. p. 94.) Vgl- Capit. II. de ao. 823. c. 10. (Pertz 1. c. p. 235.) 6) Cap. francicum de ao. 783. c. 10. bei Ports 1. c. p. 47. 7) Chron. Ursperg ad a. 1187. (wo vom 3ten Landfrieden Friedrichs I. die Rede ist): „qua« literas Alamanni usque in praesens Friede- brief, i e. literas pacis vocant nec aliis legibus utuntur, tam- quam gens agrestis et indomita." 8) Capit, addenda de ao. 803. (?) c, 19. (Pertz 1. c. p. 121.) „Ut comites et vicarii eorum legem sciant ut ante eos injuste nemi- nem quis judicare possit, vel ipsam legem mutare." (Daß die Comites und Centenarii das Gesetz nicht zu kennen brauchten, läßt sich hienach nicht mit Grimm, Nechtsalterth. S. 782. behaupten.) Vgl. Capit. eccl. de ao. 789. c. 62. (Pertz 1. c. p. 63.) „Primo judici diligenter discenda est lex a sapientibus populo composita, ne per ignorantiam a via veritatis erret.’’ Capit. Aquisgranense de ao. 802. 802. cap. 25. (Pertz 1. c. p. 94) Annales Laures- harnenses ad anu. 802. (Pertz script.. I. p. 38. und 39.) ' German. Zeitschrift. 1839. 1« Heft. 2

Reyscher:

daß eine Aenderung des also gefundenen und bezeugten Rechts der Obrigkeit zugestanden wäre»). Ein methodisches Rechts- studium darf nun natürlich bei diesen Urtheilern nicht vorausge- setzt werden, sondern nur bald da bald dort eine vertrautere Be- kanntschaft mit einzelnen gesetzlichen Vorschriften und früheren Gerichts-Vorgängen, unterstützt allenfalls durch fragmentarische Aufzeichnungen früherer Schöffen-, welche- jeder neue schriftkun- dige Besitzer wieder mit seinen Erfahrungen vermehrte, bis sie zuletzt jene Gestalt von Rechtsbüchern annahmen, worin wir sie jetzt kennen. Indessen auch diese Rechtsbücher, namentlich das sächsische und schwäbische Land- und Lehenrecht, so sehr sie den Character der Positivität und Stätigkeit für sich geltend machten, indem sie theils auf langes Herkommen^), theils auf unmittelbare kai- serliche Sanction") sich beriefen, waren doch nur eine geringe

9) L. Salica ed Herold, tit. 57. c. 4. Capit, de ao. 813. cap. 10. (Pertz I. c. p. 188.) Sächs. Landr. II, 22. g. 2. III, 25. g. 1. 30. g. 2. lieber die Sagibarones und Judices f. Maurer, Gesch. des altgerman. Gerichts-Verfahrens S. 20. I. Grimm, deut- sche Rechtsalterthümer S. 780—784. Savigny a. a. O. S. 261 — 265. 10) Gereimte Dorr, zum sachs. Lande. „Diz recht ne Han ich selun nicht vnderdacht, iz haben von atdere an vnsich gebracht Wnse gute vor varen" rc. 11) Merkwürdig ist, daß mehrere Handschriften des Schwabenspiegels eine Entstehung^ des letzter« auf dem Hof zu Nürnberg anführen, welche sie theils in das Jahr 1288, theils (wohl durch einen Schreibfehler) in das Jahr 1208 setzen. Grupen in Spangen- bergs Beiträgen zu den teutschen Rechten des M. A. Halle 1822. S. 84. Auch Nerf. dieses ist im Besitze einer Handschrift des schwäb. Lehenrechts aus dem 15. Jahrhundert, an deren Schluß es heißt: „disse satzung vnd dis rechtt als hie uor geschryben ist ge« schach zur Nurenberg in dem gebotten Hoff an dem montag nach santt Martinstag des byschoffs do man zalt von gottes geburtt thu- sent in dem achtesten Jare (i), des ersten Jars vüsers richeß." Wahrscheinlich gehören diese Handschriften einer Familie an, und die erwähnte Angabe hat wohl keinen andern Grund, als jene Er- dichtung von einer Verleihung des sächsischen Lehenrechts" durch K. Friedrich II. (Grupen a. a. £5. S. 63.): daß nämlich vom Kai-

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. Nachhülfe für die Gerichte und allem Anscheine nach auch so we- nig verbreitet, daß- weit nicht die meisten Gerichte sich darnach richteten. la) Daher gewährt es gewiß ein richtiges Bild von dem Rechtszustande Deutschlands vor Verbreitung des römischen Rechts, wenn Nauclerus (Chronicon tom. II. gen. 43. p. 332.) als Zeitgenosse aus dem Ende des löten oder Anfang des 16ten Jahrhunderts berichtet: In comnmni — -— justitia per totam Sueviam ad- ministratur ab illiteratis, laici enim imperatorum le- gibus non utuntur-sententiam dicunt, non ut leges censent quarum nullam notitiam habent, sed prout ratio et consuetudo judiciorum dictat13). Daß ungeachtet dieser äußerlichen Unbestimmtheit dennoch ein in den .Grundzügen übereinstimmendes Recht in Deutschland gebildet und gepflegt wtlrde, dafür haben wir bereits oben einen Erklärungsgrund angegeben, welcher durch das Zeugniß Nau- cler's nur bestätigt wird. Wenn nämlich Vernunft (ratio) und

ser einzelne Satzungen oder Urtheile ausgingen, welche den Inhalt des Rechtsbuchs bestätigten oder erläuterten. 12) Wenn schon einer Seits die von St. Chr. Harpprecht speculi sucvici non usus modernus (Kiel 1723) beigebrachten Beweise UN» mittelbar nur darthun, daß der Schwabenspiegel nach Aufnahme des römischen Rechts bald wieder vergessen gewesen, so hat doch anderer Seits Nie. Hier. Gundling in seiner Widerlegung des Harp- precht scheu Tractats (consilia et responsa Th. II S. 39.) eben so wenig, als Senkenberg, Gedanken von dem jederzeit lebhaften Gebrauch des deutschen Rechts Cap. 1. ß. 19 u. s. den allgemeinen Gebrauch des Rechts buchs, namentlich bei den nieder» Gerichten, dargethan. Mehr unmittelbare Anwendung fand der Sachsen- spiegel (Orloff, Grundzüge des deutschen Privatrechts S. 17.). 13) Urk. v. 1036 (nach Falke eit. bei Wigand, die Dienste S. 15): item litonum justicia, prout exigit utilitas et necessitas. Petrus de Andlo (aus der Zeit Friedrichs III.) De imp. Rom. Germ. Lib. II. c. 16. p. 130. „Ouid dicam de legum aequissima- rum jurisque .scripti observatione, quae fere nulla est, sed jure incerto vivitur et in multitudine illiterata; quod unicuique sui ar- bitrii discretione visum est, id in judiciis vim legum obtinere Vo- lunt. v

Reyschev: Sitte (consuetudo) die Quellen waren, woher die Schöffen ihre rechtlichen Entscheidungen nahmen, so mußten auch die Rechtsbrecher, sofern sie vorzugsweise die Schöffensprüche zur Grundlage hatten, bei aller Verschiedenheit im Einzelnen doch in demselben Maaße unter sich Übereinkommen, in welchem Sitte und Denkweise der verschiedenen Bestandtheile der Nation zu- sammentrafen. Freilich, wenn man annehmen könnte, das eine oder das andere Rechtsbuch, z. B. der Sachsenspiegel, habe Form und Inhalt für alle übrigen Rechtsbücher abgegeben, so läge ein, wenn auch unvollständiges Bild des gemeinen Rechts im Mit- telalter sehr nahe; allein dieses läßt sich von keiner der einheimi- schen Rechtsaufzeichnungen Nachweisen^), die ganze Verwandt- schaft derselben, worauf bis jetzt das Daseyn eines gemeinen deutschen Rechts vorzugsweise gestützt worden, beschränkt sich vielmehr theils auf die materielle Rechtseinheit, welche von An- fang an da war, theils auf einzelne, freilich mitunter wörtliche, Nachahmungen, welche auch in den späteren gesetzlichen Land- und Stadtrechten wiederkehrten und abermals nur unter Vor- aussetzung jener inneren Einheit ohne Nachtheil Statt finden konnten. Was übrigens dieser materiellen Verwandtschaft als äußerer Stützpunkt dienen mochte, war, abgesehen von der nicht sehr weit gehenden Wirksamkeit der Neichsgesetzgebung, die Richter- gewalt des deutschen Kaisers. Nach dem Grundsätze: d«r Kö- nig ist gemeiner Richter überall^), war der Kaiser nicht blos die Quelle aller Gerichtsbarkeit im Reiche, sondern er selbst konnte auch zum Richter gekieset werden über Eigen und Lehen und über jedwelchen Mannes Leib *6); und, wohin er kam, war ihm das Gericht lebtg17). Zwar vermochte der Kaiser so wenig wie ein anderer Richter nach einseitiger Willkür zu richten, son- dern nur nach dem Recht, und zwar über die Personen des

14) S. über den Stand den Meinungen meine Rec. in Richter's krit. Zeitschr. für deutsche Rechtswiss. Bd. I. 15) Sachs. Landrecht III. 26. §. l. 16) Sächs. Landr. 1. 58. §. 2. III. 60. §. 2. 17) Das. III. 43. §• 4. und 5.

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. 21 Reichs je nach des Mannes Recht (statuta, personalia), über Eigen nach dem Rechte des Landes, wo das Gut gelegen (sta- tuta roalia); aber, wer den Zusammenhang der Rechtsbildung und Rechtspflege im Mittelalter berücksichtigt, kann nicht unge- wiß seyn, daß bei den kaiserlichen Gerichten ebenso, wie bei den Land- Stadt- und Dorfgerichten aus den gefällten Urtheilen all- mählig feste Rechtssätze sich bildeten, welche in der Eigenschaft ei- nes gemeinen oder Kaiserrechts ebensowohl subsidiäre Wirksamkeit erlangten, wie die geschriebenen Reichsgesetze. Ward also in einem einzelnen Falle kein besonderes Recht bezeugt, so entschied bei den Reichsgerichten, wie bei den Landes- gerichten das gemeine Recht, hergeholt theils aus den Reichs- gesetzen, welche jedoch nur in den seltensten Fällen eine Entschei- dung abgaben, theils aus der gemeinen Gewohnheit, theils end- lich aus eben jenem natürlichen Rechtsgefühle, welches neben den Gesetzen immer als Rechtsquelle-anerkannt war^), und welchem auch die Gesetze nicht widersprechen sollten^). Auch die Aufnahme der römischen Rechtsbücher und der bürgerlichen Bestimmungen des canonischen Rechts ward blos durch jene Ansicht vom Rechte möglich gemacht, wonach es, falls nicht die Entscheidung durch Willkür" gebunden war, blos darauf ankam, das vernünftigste, billigste Urtheil zu finden, welches aber allenthalben hergeholt werden konnte. Oder wäre wohl jene Aufnahme gedenkbar gewesen, wenn schon die heutige Meinung sich geltend gemacht hätte, daß alle Verhältnisse, selbst die Pri- vatverhältnisse, von oben geordnet werden müssen, oder wenn auch nur eine Ahnung von dem Bedürfnisse obgewaltet hätte.

18) Capit. II. de ao. 823. cap. 10. (Pertz legum I. p. 235.) „si- cut lex et rectitudo continet.’’ 19) Chlotaril II. Edictum ai. 614. prine. (Pertz I. p. 14.) „non dubium est, si quae in regno nostro bene acta, statuta atque decreta sunt, inviolabiliter — — studuimus custodire, et quae contra rationis ordinem acta vel ordinata sunt, ne inan- tea, quod advertat divinitas, contingant, disposuimus” etc. Reichsabschied v. 1442. §. i. „zu gleichen billigen landtlöffigen Rechten."

22 Reyscher: den Richter bei'Beurtheilung zweifelhafter Fragen von dem Buchstaben eigentlicher Gesetze abhängig zu machen? Gewiß nicht! Wohl aber sprach sich in jener Aufnahme wieder der Gedanke eines materiell gemeinen Rechtes aus, indem, unge- achtet desMangels aller Authenticität, die römischen Rechtsbücher von den Gerichten beachtet wurden, und zwar darum beachtet wurden, weil sie das vernünftigste und billigste Recht nach dem Zeugnisse der Juristen bereits enthielten. So kann, also der Begriff eines gemeinen Rechts nicht erst Product der Wissenschaft seyn; vielmehr knüpfte sich die Wissenschaft des gemeinen Rechts an die bereits vorgelegene An- sicht, daß das Recht seinen letzten Grund in der gemeinen Ver- nunft und Billigkeit, seinen natürlichen Beschützer und Voll- strecker aber in dem christlichen Kaiser habe 2«). Außer dem in- neren Werthe des römischen Rechts als eines geschriebenen Ver- nunftrechts wurde zwar von den Freunden desselben auch noch der äußere Grund für seine Verbindlichkeit geltend gemacht, daß es ein Erbstück der römischen Kaiser sey; allein mit dieser künst- lichen Idee, welche übrigens abermals ein gemeines Recht vor- aussetzt, hätte sich das Volk nicht begnügt, wäre es nicht durch die bisherige Ansicht vom Rechte und so Manches, was damit zusammenhing, namentlich die Rechtsbelehrungen auswärtiger Ge- richte, den Gebrauch von Rechtsbüchern daran gewöhnt gewesen, sich das Recht nicht blos aus eigentlichen Gesetzen, sondern auch aus drittem Munde weisen zu lassen. Indessen zeigte nun eben der Gebrauch der römischen Rechts- bücher in den Gerichten, daß dasjenige, was man bisher für ver- nünftig und billig gehalten hatte, in vielen wesentlichen Bezie- hungen verschieden war von der rntio soriptn des römischen Rechts; denn nicht blos die fremde Sprache und der Mangel an Einheit und Ordnung in den Justinianischen Rechtsbüchern, wel- che durch deutsche Bearbeitungen leicht hätten gehoben werden können, sondern auch der Inhalt derselben war es, welcher der

20) Kaiserr. Th. IV. Kap. 8. „Der mensche ist dez riches, vnn der keyfer ist sin schirmer."

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. 23 deutschen Volksansicht und den bisherigen Gewohnheiten vielfach widersprach21). Zwar tritt auch in dem römischen Rechte das rationelle, Princip unter verschiedenen Bezeichnungen (aequitas, naturalis ratio, naturalis lex, jus naturale, jus gentium) deutlich hervor; die Rechtswissenschaft selbst, als eine ars boni et aequi, justi atque injusti scientia22) wird darauf zurückge- führt und behauptet, daß das jus civile aus dem jus naturale et gentium großentheils hervorgegangen2»). Aber es wird auch anerkannt, daß das positive Recht keineswegs bei dem idealen Rechte stehen geblieben sey: ^nam usu exigente et humanis necessitatibus, gentes humanae quaedam sibi constitue- runt”24). Selbst Widersprüche zwischen dem ursprünglichen und dem historischen Rechte werden gezeigt, und gerade das Beispiel, welches hierbei gewählt wird2»), lehrt, welche verschiedene Be- schränkungen ersteres unter äußerlich ähnlichen Einflüssen bei ver- schiedenen Völkern erleiden mag.

21) Beschwerden der bairischen Ritterschaft v. 1499. (Scheid, hihi. hist. Goetting. p. 281.) „Illi enim juris romani professores nostrum morem ignorant, nec etiam, si sciant, illis nostris con- suetudinibus quicquam tribuere volunt.” Vgl. Rudhart, Gesch. der Landstande in Baiern I. S. 153. f. Kais. Erlaut. des Tü- binger Vertrags v. I. 1529. (Württ. Ges. Slg. II. S. 63.) „Zum Zwelfften ist die Practic vnnd beswerd der gelerten, an den nidern gerichten allenthalben yngebrochen, Also das die armen leut, an irn alten breuchen löblichen Herkommen vnnd gewohnheiten ge- irrt, vnnd zum offtermal durch vnnutz Appelationes vnnd rechtferti- gungen in vill vnnöttich kosten vnd schaden gesürt werden" rc. Vgl mein Württemberg. Privatrecht I. 8. 24—27. Ueber Klagen der Stadt Lübeck: Schreiben des Raths das. an das Reichs-Kam- mergericht von 1555. bei Dreyer, Eint, in die Lübeckischen Ver- ordnungen S. 310. Uebereinstimmend mit allen diesen Klagen lau- tet auch schon der Entwurf zu einer kaiserlichen Reformation v. I. 1441. Art. 5. bei Goldast, Reichssatzungen Th. I. S. 166. 22) v. 1. 1. fr. 1. 1V. 11. Inst. I. 1. 8- 1. und 3. 23) 0. I. c. fr. 6. 9. XLI. 1. 8- 1 Inst. I. 2. %. 1. und 2. 24) Inst. I. 2. 8- 2. Vgl. v. L. 17 fr. 32. 25) Inst.. 1. 2. 8- 2.

Reyscher: Es wird nämlich davon ausgegangen, daß alle Menschen nach dem Naturrechte frei geboren seyen; aber Kriege seyen ent- standen und in deren Folge Gefangenschaft und Sklave- rei. Denselben Ausgangspunkt findet man auch bei Erklärung der Leibeigenschaft in deutschen Rechtsbüchern, z. B. sächs. Land- recht B. HI. Art. 42. §. 3. „An minen sinnen kan ik is nicht upgenemen na der warheit, dat ieman des anderen sole sin ok an hebbe wies nen orkünde." Und §. 6. daselbst wird geschlossen: „Na rechter warheit so heuet egenscap begin von ge- dränge vnde von vengnisse vnde von vnrechter walt, die man von aldere in vnrechte wonheit getogen heuet, vnde nv vore recht hebben wel" 25b). So wird also richtig als Folge von nahezu gleichen Ursachen die Unfreiheit bei den Deutschen, -wie bei den. Römern er- klärt; aber, während sie bei diesen in völliger Knechtschaft be- stand , nahm sie bei jenen das mildere Wesen der Leibeigenschaft an. Waren es auch nicht gerade Gesetze, so war es doch die nicht minder einflußreiche Macht der Sitte, wodurch diese und ähnliche Abweichungen eingeführt wurden, und wodurch das deut- sche Recht gleich dem römischen ein eigenthümliches, noch jetzt er- kennbares, Gepräge erhielt. Sollten nun aber etwa zu Folge der Fortschritte des ge- schichtlichen Rechts Vernunft arnd Sitte (ratiQ et consue- tudo) als Quellen des Rechts entbehrlich geworden seyn? Erwägt man den Zustand des römischen Rechts zur Zeit Justinians, von welchem dieser selbst sagt: „ita esse confusum (degum tramitem), ut in infinitum extendatur, et nullius humanae naturae capacitate concludatur4-^), so möchte man allerdings vermuthen, daß vermöge des großen Umfangs des jus civile ein Zurückgreifen auf das jus gentium schon damals nicht

25^) Wgt. Schwab. Landrecht Kap. 54. §. 36. K. 64. §. 3. 26) Praef. I. de conc. Digest. §. 1.

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. 25 mehr erforderlich gewesen sey, indem nicht leicht ein Fall vorge- kommen seyn möchte, wofür nicht entweder aus dem eigentlichen Volksrecht (jus civile) oder aus dem Aemterrecht (jus hono- rarium) oder aus dem Juristenrecht (responsa et opiniones prudentium) wenigstens eine analoge Entscheidung entnommen werden könne. Allein nichts desto weniger finden wir noch in den Justinianischen Rechtsbüchern, und zunächst in den Institu- tionen den Einfluß der naturalis ratio auf die Rechtsbildung so wie den practischen Werth desjus gentium anerkannt2?). In der bekannten con8t. 8. C. III. 1. wird sogar das natürliche Rechts- und Billigkeitsgefühl über das strenge Recht gestellt: Placuit in omnibus rebus praecipuam esse justitiae aequitatisque, quam stricti juris rationem28). Kann dieß nun freilich nicht so viel heißen, daß das subjective Gefühl dem objectiven Gesetze vorzuziehen sey28); denn der Richter steht vor Allem nicht über, sondern unter dem Ge- setze, d. h. er darf das Gesetz nicht als Nicht - Gesetz betrachten, so geht gleichwohl daraus hervor, was auch von den römischen Juristen vielfach anerkannt ist, daß nicht blos bei Auslegung der Gesetze stets die Billigkeit zu beachten und insbesondere sol- chen gesetzlichen Bestimmungen, welche gegen die gemeine Rechts- ansicht verstoßen, keine über ihren Buchstaben hinaus gehende Anwendung zu geben fep30), sondern daß auch zur Ergän- zung des gesetzlichen Rechts eben diese gemeine Rechtsansicht bei- gezogen werden dürfe, wenn sie gleich auf keinen positiven Grün-

'27) Inst. I. 2. g. 1. 28) Die verschiedenen Auslegungen s. bei Glück, Erlaut. der Pand. Th. I. g. 26. C. A. Alb recht, die Stellung der römischen agni- tas. Dresden und Leipzig 1834. S. 38. 29) Dgl. C. G. O. v. 1555. Thl. I. Tit. 13. Welker, Encyclopa- die S. 630. Note 494. 30) v. I. 3. fr. 14—16. L. 17. fr. 56. 90. 141. 155. g. 2. fr. 200. Selbst die Gewohnheit kann in diesem Falle nichts ändern. I). I. 3. Ir. 39. „Ouod non ratione introductum, sed errore primum, deinde consuetudine obtentum est, in aliis similibus non obtinet/

Reyscher: den, sondern auf den allgemeinen Grundsätzen der Gerechtigkeit und Billigkeit (justitiae aequitatisque) beruhen. Unser heutiger Rechtszustand bietet kein erfreulicheres Bild dar, als das von Justinian gezeichnete seiner Zeit, zumal da wir außer der römischen Rechtsmasse noch die germanische, und in dieser nicht blos die gemeinen, sondern auch die particulären For- mationen zu berücksichtigen haben. Allein ungeachtet der fast un- übersehbaren Menge historischen Materials, welche längst das Be- dürfniß der Theilung der Arbeit herbeigeführt hat, und welche vollständig zu umfassen eine reine Unmöglichkeit ist, reichen doch die vorhandenen Gesetze nicht nur nicht in allen, sondern sogar nur in den seltensten Fällen zur Entscheidung aus, so daß man meist genöthigt ist, entweder mittelst der s. g. Analogie die Lücke der Gesetze auszufüllen d. h.. von einer gegebenen Bestimmung auf eine nicht gegebene zu schließen, oder unmittelbar mit allge- meinen Rechts- und Billigkeitsgründen die Entscheidung zu be- gründen. Schon das Bedürfniß treibt also dazu, außer dem geschrie- benen Rechte auch ungeschriebene Normen und unter diesen nicht etwa blos erweisliche Gewohnheiten, sondern auch allgemeine Rechtswahrheiten zu statuiren, deren Anwendung auf die einzel- nen Fälle zwar eine schwierige, darum aber um so würdigere Aufgabe des Richteramts ist. Auch haben viele ausgezeichnete Rechtslehrer bis auf die neuere Zeit das Daseyn solcher allgemei- ner Principien und die Nützlichkeit, ja Nothwendigkeit einer dar- auf gebauten eigenen Theorie anerkannt31). Ebenso wird in den

31) Sehr stark drückt sich hierüber aus: .lob. Heumann, Exercit. juris univ. praec. Germanici. Altorf 1749. (de iuris Germ, studio utiliter persequendo) p. X „Restat denique fons totius hominum generis communis; lex ista, quam ratio, divini Numinis interpres, mundi domina, promulgat omnibus. Tam luculenta, tam ampla, tam firma, tam aeterna illius esse jussa constat, ut truncum ac stipitem eum esse oporteat, qui vim corumdem ac evidentiam non sentiat/’ P. I. A. Feuerbach, über Philosophie und Empirie in ihrem Verhältnisse zur positiven Rechtswissenschaft. Landshut 1804. S. 49 ff. Vgl. E/A. Albrecht, die Stellung der röm. Aequitas S. 42 f.

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. 27 vaterländischen Gesetzen auf jene allgemeine Quelle unter dem Namen natürliches Recht, Billigkeit/ gute Sitten vielfach hin- gewiesen ^). Indessen ist in Folge neuerer Vorstellungen vom Staat und von der Unbeschränktheit der Staatsgewalt bei Vielen eine An- sicht vom Rechte entstanden, welche der bisher entwickelten we- sentlich entgegen ist. Darnach wird das Recht von der gesetzge- benden Gewalt mit freier Willkür hervorgebracht, und es liegt nicht nur in. der Aufgabe dieser.Gewalt, alle Verhältnisse im Staate nach bester Ueberzeugung und ohne Rücksicht auf das Bisherige zu ordnen und zu bestimmen, sondern es erscheint auch nur dasjenige als Recht, was durch ausdrückliche oder stillschwei- gende Anerkennung dieser Gewalt dazu erhoben ist. Diese An- sicht hatte vor nicht langer Zeit ein aufrichtiges Organ gefunden an Gönner^), der selbst für ihre Durchführung in Baiern,

32) Z. B. in der württ. Hofger. Ordnung v. 1587 u. 1654. Th. III. Lit. 24. §. 9. „Doch daß solche Statuta, Gewohnheiten vnd alt Her- kommen, nicht wider Göttliche oder natürliche Recht, gute Sitten, gemeinen Nutzen-nit Brsach geben rc. (Württ. Gesetz, Slg.V. S. 533.) Oestreichisches bürgerl. Gesetzbuch §. 5. Auch von der Redaction des code civile wurde die loi naturelle als Ergänzungs- quelle angenommen; und wenn Savigny (über den Berus rc. S. 76.) hierüber spottend bemerkt: „ich wünschte wohl gegenwärtig zu seyn, wenn' ein französisches Gericht nach dem Naturrechte ent- scheidet, ob eine Ehe wegen unvollkommener Form der Trauung un- gültig, ist", so beweist er zuviel, da auch nach den römischen Rechts- büchern diese Frage nicht entschieden werden kann. Uebrigens hat noch niemand behauptet, daß das Naturrecht es mit positiven For- men zu thun habe. Welchen Einfluß aber die „principes gönöraux” und darunter auch naturrechtliche Ansichten auf die französische juris- prudence äußern, davon ließen sich tausend Beispiele anführen (s. z. B. Gazette des tribunaux v. 24. Nov. 1828. ie Droit, jonrn. des trib. 1831. nr. 36), und wir können um so eher annehmen, daß die- selbe nicht darunter leide, als v. Savigny selbst in der Borrede zur 2. Ausg. der angef. Schrift S. VI. die Tüchtigkeit der praktisch ju»- ristischen Literatur in Frankreich rühmt und anerkennt, daß sie der- selben Literatur in Deutschland in gründlicher, scharfsinniger und ge- schmackvoller Behandlung der Rechtsfalle bei Weitem voranstehe. 33) Archiv für die Gesetzgebung und Reform des juristischen Studiums. Landshut 1808 u. f. besonders die Ankündigung; ferner Bd. 1. Nr. i.

Reyscher: wiewohl nicht mit großem Erfolge thätig gewesen; und noch jetzt ist sie das Programm vieler für die Gesetzgebung wirkenden Staatsmänner und Ständemitglieder. Savigny hat derselben, nachdem sie sonst die philoso- phische geheißen, den Beinamen der ungeschichtlichen gegeben und allerdings kommen die meisten Anhänger derselben darin über- ein, daß sie sich nach historischen Grundlagen, zumal im Gesetz- gebungswesen, eben nicht ängstlich umsahen. Allein man würde diesen, zum Theil hochgestellten und hochachtbaren Männern Un- recht thun, wollte man ihr Bestreben blos von dieser negativen Seite prädiciren. Genauer betrachtet, treten nämlich in der so- genannten ungeschichtlichen Schule zwei positive Bestrebungen her- vor: eine idealistische und eine mechanische: Jene hofft die durch die Wissenschaft zu Tag geförderten Ideen von Staat und Ordnung, die freilich häufig mehr einer subjektiven Gesetz- gebungs-Politik, als dem absoluten Vernunftrechte angehören, mittelst der Gesetzgebung und einer ihr streng angepaßten Ver- waltung zu verwirklichen. Diese will vor Allem Gleichmäßigkeit und Sicherheit der Rechtspflege und glaubt dieses Ziel durch mög- lichst detaillirte und durchgreifende Vorschriften und deren buch- stäbliche Ausführung zu erreichen. Daß die Wissenschaft des Rechts (jurisprudentia) bei der letzteren Ansicht Gefahr läuft, zu einer bloßen Gesetzeskunde (scientia legum) herabzusinken, ist klar; denn wenn nur die- jenige Rechtsüberzeugung für wahr genommen wird, welche der Buchstabe der Gesetze zum Voraus festgestellt hat, so kann die practische Jurisprudenz keine weitere Aufgabe haben, als die Ent- zifferung jenes Buchstabens. Da nun aber ungeachtet alles Stre- bens nach Vervollständigung der Gesetze immer wieder neue Lücken in der Gesetzgebung sichtbar werden, deren Ergänzung man dem richterlichen Urtheile nicht überlassen will 34), so ist die

13. u. 29. (wo die Einfühung des 6oäe Napoleon den rheinischen Bundesstaaten vorgeschlagen wird) Bd. II. Nr. 13. Vgl. Gönner, über Gesetzgebung, und Rechtswissenschaft in unserer Zeit. Erlan- gen 1815. 34) Daher auch die zuweilen vorkommende Bestimmung, daß in zwei- felhaften Fallen eine authentische Auslegung eingeholt werden soll,

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. 29 Zahl von Gesetzen forthin im Zunehmen begriffen, und zwar in einem solchen Grade, daß gar nicht abzusehen ist, wie es für das künftige Geschlecht auch nur möglich seyn wird, die gesetzlichen Vorschriften zu lesen, geschweige sie selbstständig sich anzueignen. Der Zweck jenes Bestrebens ist, Streitigkeiten vorzubeugen, oder doch deren Entscheidung zu erleichtern; allein die Erfahrung zeigt, daß mit den gesetzgeberischen Versuchen die Zahl der Pro- cesse bis jetzt nicht ab-, sondern zugenommen hat, und daß un- geachtet des großen Reichthums an geschriebenen Bestimmungen das Recht in den meisten Fällen dermaßen ungewiß ist, daß Rich- ter und Parteien durch einen Vergleich die ungewisse Entscheidung zu umgehen bemüht sind. Vieles trägt freilich zu dieser Unge- wißheit das fremde Recht bei, durch dessen Aufnahme auch zu- erst das legislative Bedürfniß in höherem Grade geweckt wurde; allein schon die Natur der Sache bringt es mit sich, daß es un- möglich ist, ein lebendiges Recht in dem todten Buchstaben fest- zuhalten t oder die wechselnden Verhältnisse und Erscheinungen des Lebens mit allen Merkmalen vorherzusehen und zu sixiren 33). Was sodann die idealistische Tendenz betrifft, so sind wir, wie schon aus dem Bisherigen hervorgeht, weit entfernt, den sogenannten Ideen allen Einfluß auf die Wirklichkeit, insbeson- dere auf die Rechtsbildung absprechen zu wollen. Auch ist nicht zu verkennen, daß die vorherrschende rationalistische Richtung des vorigen und jetzigen Jahrhunderts manche verjährte Mißbräuche aufgedeckt und theilweise gehoben hat. Auf der andern Seite aber ist sehr zu bezweifeln, daß eine völlig neue Gestaltung des Rechts auf jenem Boden jemals * gute Früchte tragen werde. Auch ist es Täuschung,, wenn man glaubt, die Philosophie allein habe jene wohlthätigen Verbesserungen herbeigeführt, wodurch die gegenwärtige Generation im Verhältnisse zu den srü-

welche, wenn sie nicht durch innere Gründe gerechtfertigt, nichts anderes ist, als ein neues Gesetz, und daher keiner Zurückbezie» hung fähig. 35) Julia mi 8 CD. I. 3. fr. 10.): ,,Neque Leges, neque Senatuscon- sulta ita scribi possunt, ut omnes casus, qui quandoque incide- rint , comprehendantur: sed sufficit ea, quae plerunque acci- dunt, comprehendere.”

Reyscher: Heren allerdings fortgeschritten ist. Auch die früheren Generatio- nen find, ohne Hülfe der Speculation, nicht stehen geblieben, und sollten sie hie und da rückwärts geschritten seyn, so würde sie die Theorie allein nicht davor bewahrt haben. Gesunder Menschenverstand und ein praktischer durch das Leben selbst ge- bildeter und gestärkter Sinn haben unter gegebenen Verhältnissen immer mehr oder weniger das Rechte gefunden; am vernünftig- sten aber ist wohl dasjenige Recht, welches den zeitigen Bedürf- nissen und dem Bildungsgrade des betreffenden Volks entspricht. Gewiß sind daher diejenigen, welche das Volk künstlich zu einem idealen Zustande heranbilden, und deshalb unter ein ihm fremd- artiges Gesetz beugen wollen, ebenso sehr im Jrrthume, als die- jenigen, welche die Realität gewisser Zustände läugnen, oder solche auf ein willkürliches Maaß zurückführen wollen 36). Um die Extreme, wozu der subjective Idealismus, zumal wenn er auf Verhältnisse des Staatslebens übertragen wird, noth- wendig führen muß, wahrzunehmen, bedarf es nur eines Blicks auf die Geschichte, welche die Unstetigkeit und Haltlosigkeit aller apriorischen Neuerungsversuche darthut, und aus das Bedürfniß hinweist, dem Materiellen oder sinnlich Gegebenen gleich dem Ideellen oder Geistigen Antheil an der Gestaltung menschlicher Einrichtungen, mit andern Worten, dem Subject in dem Ob- jecte, der Freiheit in der Nothwendigkeit ein vermittelndes Ge- gengewicht zu geben, ohne darum auf die individuelle Erkenntniß und Selbftgesetzgebung zu verzichten, deren Aufgabe es vielmehr ist, Sinnliches und Geistiges, sofern beide sind und sich wechsel- seitig bestimmen, anzuschauen und zu verwirklichen. Wäre die letztere Aufgabe von der neueren Philosophie nicht verlaugnet worden, so hätte solche fruchtbringend und versöhnend auch für die Rechts - und Staatswissenschaften wirken können. Aber indem sie, die einseitige Subjectivität bekämpfend, den Einfluß der Dinge auf den Menschen und die Begränzung der Freiheit durch die Nothwendigkeit Nachweisen wollte, war sie bereits zu einem andern äußersten Ende, nämlich dahin gelangt, die persönliche

36) Sehr richtig sagt Schmid, deutsches Staatsrecht §. 59., daß die Gesetzgebung, um ihren Zweck zu erreichen, das Resultat der gei* stigen Bildung des Bolks seyn müsse.

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. 31 Freiheit in einer allgemeinen Nothwendigkeit, bald „Schicksal", bald „absoluter Wille" genannt, und die subjective Erkenntniß- fähigkeit in einer objectiven Vernunft oder Offenbarung unter- gehen zu lassen. Was ist und geschehen soll, ist und geschieht nach dieser Ansicht auch ohne unmittelbares Zuthun des Einzel- nen vermöge jener höheren Macht, welche verborgen die mensch- lichen Zustände leitet und zur Reife bringt. Nur auf die Thä- tigkeit des Alls oder die Geschichte, nicht auf das Bewußtsein und Wollen des Einzelnen soll also eine Wissenschaft gegründet seyn, welche die Gesetze des Menschengeschlechts zum Gegenstände ihrer Untersuchungen macht 37). In dieser Schelling'schen Grundansicht, welche in der Folge auch Hegel sich aneignete (nur mit dem Unterschied, daß er das rationalistische Element der Form nach beibehielt und der von Schelling angenommenen persönlichen Weltregierung Got- tes eine pantheistische Selbstregierung des Universums unterstellte, womit er aber ebenfalls zur Annahme der Nothwendigkeit des Bestehenden, wenn auch unter dem Titel einer Vernunftnoth- wendigkeit gelangte33)), ist bereits das Princip der geschichtlichen Schule ausgesprochen, als deren Gründer gleichwohl Savigny in sofern genannt werden kann, als. er dieselbe auf die Sphäre des Rechts übertrug, und statt der ihr anklebcnden theologischen Richtung, welche wieder auf die Idee eines göttlichen Rechts führen mußte, eine juristische, freilich, wie man sehen wird, sehr materialistische, Färbung beimischte. Nach der Lehre der geschichtlichen Schule wird das Recht vom Volke selbst mit innerer Nothwendigkeit hervorgebracht, nicht durch Willkür, so daß es zufällig dieses oder jenes werden könnte, vielmehr unabhängig von Willkür, ein reines Gesetz der Natur. Nicht dieser oder jener Verein von Männern, welche jetzt eben im Staate leben, oder mit der Gesetzgebung beschäftigt sind,

37) Schelling, Vorlesungen über die Methode des akademischen Studiums (gehalten im Z. 1802), 2te unverand. Ausg. Stuttg. u. Lüb. 1813. insbesondere S. 213 f. Dgl. F. I. Stahl, die Milo» sophie des Rechts nach geschichtlicher Ansicht. 1. Bd. Heidelb. 1830. S. 242 f. 38) H. W. F. Hegel, Naturrecht u. Staatswissenfchaft oder Grund, linien der Philosophie des Rechts. Berlin 1821.

Reyscher: schafft das lebendige Recht, sondern die ganze Gemeinschaft, wel- che vor, mit und nach chm denselben Kreis bewohnt. Das po- sitive Recht eines Volks ist daher durch die ganze Geschichte des- selben gegeben, und in dessen innerstem Wesen von Anfang an mit eingeschlossen, und die Thätigkeit jedes Zeitalters sollte somit nur darauf gerichtet seyn, diesen mit innerer Nothwendigkeit ge- gebenen Stoff zu durchschauen, zu verjüngen und frisch zu er- halten 39). Man sieht': indem die geschichtliche Ansicht von der Philoso- phie zu einer geschichtlichen Ansicht vom Rechte wurde, hat sie zwar ihren Grundzug beibehalten, wonach alles, was ist, also auch Staat und Ordnung, als etwas Nothwendiges, von der subjectiven Willkür Unabhängiges sich darstellt; aber es ist un- klar, was unter jener Natur des Volks verstanden ist, welche das Recht mit innerer Notwendigkeit, gleichsam organisch, er- zeugen soll. Wenn nämlich das Recht weder auf freier Ver- nunftschöpfung beruht, wie nach Fichte, noch auf göttlicher Einsetzung-, wie nach Schelling, noch endlich auf einer logi- schen Nothwendigkeit, wie nach Hegel, so ist nicht einzusehen, was für jene Naturnothwendigkeit des Rechts übrig bleiben soll, als etwa das Resultat der physischen Lebensbedingungen eines Volks, welches aber die Aufgabe des Rechts keineswegs erschöpft, und 'jedenfalls nicht der höheren oder geistigen Natur eines Volks, dem „höheren Volke", wie Savigny sich ausdrückt, angehört. Ueberhaupt ist es einseitig, wenn man glaubt, das Recht eines Volks entwickle sich nach eingepflanzten Gesetzen mit derselben Nothwendigkeit, wie aus einem bestimmten Samenkorn die darin verborgene Pflanze. Dieß würde ooraussetzen, daß der Mensch kein durch Vernunft, sondern durch thierischen Jnstinct oder bloße Naturkraft geleitetes Wesen, daß der Staat keine freie, sondern eine aus unmittelbaren Naturgesetzen hervorgehende Gemeinschaft fey. Mit der Vernunft ist allerdings das Naturgesetz, welches man nicht verlassen kann, zugleich vorhanden; allein zur Natur-

39) Zeitschr. für geschichtl. Rechtswissenschaft Bd. l. Nr. 1. Ueber den Berus unserer ^eit für Gesetzgebung iste Ausg. 1814. 2te Ausg. 1828. S- 8 f. Geschichte des röm. Rechts im Mittelalter Ir Bd. Vorrede S. X.

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. 33 nothwendigkeit tritt bei der Rechtsgestaltung hinzu die Einsicht oder Vernunft, der gesunde Menschenverstand, und so ist das positive Recht nicht etwa ein durch sich selbst belebtes Naturwe- sen oder ein durch bloßen organischen Bildungstrieb abgesetzter materieller Körper (wenn schon man von einem Rechtskörper, 6orxn8 juris, bildlich spricht), sondern etwas Innerliches, Ge- dachtes, eine Gedanken-Menge, und zwar, wenn schon ange- regt durch äußere Dinge und Umstände, doch im Wesentlichen das Ergebniß der Einsicht und Bildungsstufe des betreffenden Volks. Freier schaltet es naiplich im Reiche der Geister, wel- chem das Recht angehört, als im Gebiete der organischen Natur, welche der Geist seiner Herrschaft unterwirft. Aendert der Mensch ja auch durch künstliche Behandlung die Statur der Pflanzen und macht mit Willkür, daß ein früher unedler Baum edle Früchte tragt; warum sollte das Recht, das Wichtigste, was ein Volk als solches zeugen und bilden kann, Product einer blinden, un- bewußten Schöpfung seyn? Zu all' dem steht die angenommene innere Nothwendigkeit des Rechts und der ihr entsprechende an- geblich organische Bildungsproceß desselben so sehr im Widerspruch mit der Geschichte, der er gemäß seyn soll, daß es kaum nöthig seyn dürfte, die Erfahrung dagegen anzuführen. Oder sollte nicht gerade die Aufnahme des römischen Rechts, welche nicht durch das Volk im Ganzen, sondern durch die der humanistischen Schule ungehörigen Juristen bewerkstelligt wurde, sollte ferner nicht die' in neuerer Zeit noch erfolgte Einwanderung des französischen Rechts in einzelne deutsche Staaten, welches ungeachtet der von Savigny dagegen gemachten Einwürfe gleichwohl — man kann es wohl sagen — mehr Anklang im Volke gefunden hat, als das römische, einen bündigen Beweis dafür liefern, daß mög- licherweise das Recht seiner eigenthümlichen Bildungsquelle im Volke theilweise entfremdet werden kann. Und wer weiß über- haupt nicht, daß selbst die willkürlichsten, unberufensten Neue- rungen sich öfters eben so sehr wie die nützlichsten längere Zeit behaupten. Wer weiß ferner nicht, daß durch das wohlthätige Eingreifen einzelner vernünftiger Gesetzgeber manche materielle Verbesserungen im Rechte herbeigeführt und manches geschichtliche Unrecht gut gemacht worden, dessen Aufhebung eine lange Ver- gangenheit verweigert hatte. Auch der Gesetzgeber kann zwar bei Gkrnra». Zeitschrift. 1838. iS Heft. 3

Reyscher: den besten Absichten von einem die Vergangenheit verläugnenden Eingreifen in die Rechtsbildung oder von dem Bemühen einer vollständigen Erschöpfung derselben keine befriedigende Wirkung für die Zukunft erwarten; und so wenig die Menschheit auf den Gesetzgeber zu warten hat, um nach dem, was jeder selbst schon in sich trägt , sich zu richten, ebensowenig ist der Einzelne, be- fugt, seine subjective Ansicht der Menschheit oder einem Theile derselben als Gesetz aufzudringen. Darum ist aber das Recht und der Beruf zur Gesetzgebung zu keiner Zeit dem Staate ab- zusprechen. Die Idee der Gerechtigkeit, wie sie in der Vernunft, also innerlich, gegeben ist, muß vielmehr auch äußerlich, d^ h. im Leben, Herrschaft zu gewinnen suchen, und zwar mittelst des je- dem Einzelnen inwohnenden practischen Vermögens, das ihn zu Entschlüssen und Handlungen antreibt. Wie die vergangene Ge- neration, so ist daher auch die gegenwärtige befugt, ihre Ver- hältnisse mit Freiheit zu bestimmen, und es dürfte diese Selbst- bestimmung jedenfalls vorzuzichen seyn einem blinden Hingeben an den Zug des Schicksals. Die Ansicht, daß es keine über dem äußeren, geschichtlichen Stoffe stehende Gesetzgebrmg und Rechtswissenschaft-gebe, son- dern bloße Empirie oder Geschichte,-jener äußere Stoff also allein den Inhalt der Wissenschaft ausmache, ist demnach so irrig, als die entgegengesetzte, daß die Wissenschaft sich völlig von dem ge- gebenen Stoffe trennen und beliebig einen andern an seine Stelle setzen könne. Auch ist die geschichtliche Schule gerade, was ihren romanistischen Zweig betrifft, in Widerspruch mit sich selbst ge- kommen durch die Annahme, daß in den römischen Gesetzen und in dm Schriften römischer Juristen' die Rechtswissenschaft ihre volle oder doch vorzugsweise Befriedigung finden könne und solle««). u

40) Savigny, Ueber den Beruf rc. S. 117., verwahrt sich Mar gegen den Vorwurf einer ausschlicßenden Anpreisung des römischest Rechts, aber indem er gleichwohl S. 119 f das römische Recht Kütü Mittelpunkte des Aechtsstudiums macht, und das historische Mate- rial hauptsächlich wieder unmittelbar im Pandecten - Rechte fiuW, ist nicht einzusehen, wie auf diesem Wege ein klares lebendiges wußtseyn bei uns entstehen soll. Wie vollends Andere jene histöki- sche Einseitigkeit ausgebreitet haben, liegt klar am Tage.

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. Schon das, was hier als allgemein wahr vorausgesetzt wird: daß bei irgend einem Volk' und in irgend einem Zeitalter die wis- senschaftliche Bildung ihre Vollendung erlangen könne, ist zu läugnen. Noch weniger möchte die davon gemachte Anwendung auf das römische Recht zu billigen seyn, zumal in Verbindung mit der geschichtlichen Ansicht; denn ein Recht ist nach dieser Ansicht nicht darum nothwendig, weil es geschriebenes Vernunft- recht, sondern weil es im Laufe der Zeit aus den Sitten und Culturverhältnissen der Nation hervorgegangen ist. Allerdings hat jede Wissenschaft ihre Glanzperiode, nach welcher sie wieder rückwärts zu gehen scheint; aber nicht, weil der Stoff ihr aus- geht, sondern weil äußere Umstände mannichfacher Art auf ihre Entwickelung fördernd oder hemmend einwirken. Von Bildungs- perioden der Wissenschaft läßt sich daher nur relativ mit Rück- sicht auf gewisse vorangegangene Zeitabschnitte-reden, nicht aber, als ob in einer bestimmten Epoche, z. B. der klassischen römi- schen Juristen, die Erkenntniß sich nothwendig hätte erschöpfen müssen oder können. Aber auch die andere, die ungeschichtliche, Ansicht ist, wie wir gesehen haben, unrichtig, weil einseitig. Statt nämlich in der Gesetzgebung, welche zur äußeren Bildung des Rechts in Zeiten des Fortschritts allerdings nothwendig ist, nur einen der Factoren der Rechtsbildung zu finden, sieht sie darin das Fakto- tum derselben, und verkennt somit den wesentlichen Antheil, wel- chen die Matur der Menschen und Dinge und die Macht der Ge- wohnheit, unabhängig von der Gesetzgebung, an der Gestaltung des positiven Rechts nimmt. Das s. g. Natur- oder Vernunft- recht, sofern es von concreten Bedürfnissen, Sitten und Willens- äußerungen absieht, vermag die entstehende Lücke allein so wenig auszufüllen, als die Analogie auswärtiger Gesetze, welchen als solchen eine verbindende Kraft nicht zukommt. Ebensowenig möchte endlich eine neuere Ansicht genügen, wonach in den Meinungen der Rechtsgelehrten (eommunis do- ctorum opinio) das positive Recht sein Bestehen haben soll 4I)

41) Maurenbrecher, Lehrb. des gemeinen Rechts, Vorr. S. I. Einl. 8. 16 f. 97. Weiske, Einl. in das deutsche Privatrecht, Lte Ausg. 8. 26 und 27.

Ney sch er: Statt eines Volksrcchts hätten wir hiernach ein bloßes Juristen- recht. So wenig zu läugnen ist, daß die Juristen uns die Quelle des erstem vielfach trüb gemacht haben, so können wir doch nicht zugeben, daß wir gar kein natürliches Recht mehr be- sitzen, sondern blos künstliches, mit andern Worten, daß alles unmittelbare Rechtsbewußtseyn und alle lebendige Rechtsentwicke- lung im Volke aufgehört, und dem gelehrten Wissen einzelner Eingeweihten Platz gemacht habe. Ließe es sich aber auch an sich als möglich denken, daß das Recht eines ganzen Volks in den bekanntlich sehr abweichenden Meinungen der Rechtslehrer und in den nicht minder divergirenden Aussprüchen der Gerichte aufgehen könne, so möchte dieß doch zuletzt von dem einheimisch deutschen Rechte anzunehmen seyn, welches wissenschaftlich gerade bei Wei- tem noch nicht erkannt ist. Wir können selbst nicht einmal zu- geben, daß-die Wissenschaft eigentliche Rechtsquelle sey, oder daß es zum Geschäfte der Juristen gehöre, den Inhalt des Rechts, wenn auch nur neben dem Volke und neben der Gesetz- gebung, zu schaffen 42>. So wie wir in dem wissenschaftlichen Leben kein abgesondertes Daseyn, vielmehr nur eine höhere Ent- wickelung desselben Lebens finden, welches sich forthin im Volke verwirklicht, so scheint es uns auch nicht Aufgabe der Wissen- schaft zu seyn,, in anderer Weise productiv zu werden, , als in- dem sie das, was der menschlichen Erkenntniß überhaupt, sich darbietet, wirklich erkennt und ihm diejenige Form des Bewußt- seyns giebr, wodurch es auch Anderen erscheint, und der gemei- nen Erkenntniß überliefert wird. Nur als Träger des bereits geschaffenen oder mit innerer Nothwendigkeit von Anfang an vor- handenen Rechts, mit anderen Worten, nur als Erkenntniß-, nicht als Bildungsquelle des Rechts können wir daher das so- genannte Juristenrecht ebenso wie das Aemterrecht betrachten. Sollen wir nun noch unsere eigene Ansicht über die Natur des Rechts und dessen Verhältniß zur Gesetzgebung hier nieder- legen, so glauben wir, unter Beziehung auf das Vorausge- schickte, uns auf folgende Bemerkungen beschranken zu können. -

42) Puchta, das Gewohnheitsrecht Th. I. S. 146 und 161 f. Ders. Lehrb der Pandecten 8- und 11.

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. ' 37 Das Recht, d. h. der Inbegriff von erzwingbaren Grund- sätzen, nach welchen die Menschen in ihrem Wechselverkehre sich zu benehmen haben, ist weder bloßes Natur- noch bloßes Kunst- Product, vielmehr wesentlich beides. Dasselbe ist nämlich theils unmittelbar durch die Natur der Menschen und Dinge von selbst gegeben, und daher mit diesen zugleich vorhanden (natürliches Recht), theils durch den Willen der Belheiligten geschaffen, und zwar letzteres wieder theils durch den ausdrücklichen und still- schweigenden Willen der Staatsgesellschaft (gesetzliches und her- kömmliches Recht), theils durch die Autonomie der Einzelnen (autonomisches Recht). Uebrigens hat man sich unter natürlichem oder Naturrecht kein reines, d. h. von allen sinnlichen Be- dingungen absehendes, Vernunftrecht zu denken, denn ein solches giebt es überall nicht, vielmehr ein aus der menschlichen Natur abgeleitetes, auf menschliche Verhältnisse angewandtes, und da- her im Zweifel der Natur diesir Verhältnisse gemäßes Recht. Dieses natürliche Recht ist eben, weil es von Natur aus besteht, gemeines, das willkürliche, weil es für gewisse Kreise geschaf- fen ist, besonderes Recht. Auch die Sitte (Herkommen, Gewohnheit, consuetudo) ist noch großentheils Natur-Product, sofern sie zunächst ausgeht von dem Ursprünglichen und Noth- wendigen; aber, indem sie keineswegs hierbei stehen bleibt, son- dern dem Gebiete des Freien sich zuwendet, und namentlich dem gesetzlichen Rechte, sey es, daß solches das natürliche bestätigt oder abändert, bald ihre Anerkennung gewährt, bald solche ver- weigert ^3), steht sie in der That vermittelnd über diesem und dem natürlichen Rechte. Auch ist sie ohne Zweifel die ergiebigste und wichtigste, weil ununterbrochen thätige und belebende Quelle des Rechts, und wenn sie schon hie und da abweicht, je nach örtlichen und gesellschaftlichen Bedürfnissen, so giebt es doch hin- wieder so manche gemeinschaftliche Beziehungen im Rechte, daß sie nicht blos als Quelle des besondern, sondern auch des

43) Daß das gemeine Recht auch dem Naturrechte zuweilen wider- spricht, sieht man aus dem Beispiele der Sklaverei, welche aus dem jus gentium abgeleitet wird (Inst. 1. 2. 8.2.), wiewohl unvernünf- tige Gewohnheiten nicht geduldet werden sollen. Cap. ult. X. de consuet. Peinl. Ger. Drdn. Art. 218.

38 Reyscher:' verschiedenen Völkern gemeinen Rechts (jus gentium) angesehen werden darf. Diese Ansicht von dem Ursprünge des Rechts wird denn auch bestätigt durch den oben gezeigten Entwickelungsgang unsres Rechts, und durch die Zeugnisse römischer Schriftsteller. Zwar die Eintheilung des Rechts in ein jus naturale, gentium et civile, welche schon frühe sich findet, und nvch von Justinian beibehalten wurde 44), ist nirgends mit wissenschaftlicher Be- stimmtheit durchgeführt. Nach D. I. 1. fr. 1. §.3. und 4. und Inst. I. 2. princ. ist man sogar versucht, anzunehmen, Ulpian und nach ihm Justinian haben unter dem' naturale jus (quod na- tura omnia animalia docuit) allgemeines Naturgesetz für sammt- liche lebende Geschöpfe und in dessen Folge eine ursprüngliche Rechtsgemeinschaft des Menschen mit den Thieren sich gedacht, wahrend schon Cicero (de legibus I. 5 — 8. de finibus HI. 20.) das Gegcntheil bemerkt und dem Naturrechte, wie dem Rechte überhaupt, die menschliche Natur zur Grundlage giebt 4r>). Auch die ausschließliche Beziehung des natürlichen Rechts auf die sinnliche Natur des Menschen und die daraus hervorgehenden Handlungen, womit Neuere die Ulpian'sche Definition zu-recht- fertigen gesucht haben, ist nicht festgehalten 46), wie denn in der Thal die Voraussetzung, daß die in der hohem und niedcrn menschlichen Natur gegründeten Rechte sich trennen lassen, nicht zu rechtfertigen ist. Gleichwohl darf man das jus naturale nicht mit dem jus gentium verwechseln; denn in diesem ist das natürliche Recht bereits mit dem geschichtlichen (der Sitte) zer- setzt, wenn schon noch nicht den besonderen Bedürfnissen und Neigungen des einzelnen Volks angepaßt. Dunkel schwebte den Römern hiernach allerdings ein den Gegensatz zwischen dem natürlichen und gesetzlichen Recht vermit- telndes gemeines Recht vor; aber scharf gezeichnet ist. weder jenes

44) Inst. I. 2. princ. g. 1 und 2. 45) Einen andern Begriff hat Orati anus Dist. I.: „Jus naturale est quod in lege et evangelio continetur.” 46) Z. B. 0.1. 1. fr. 3. l. 17. fr. 32. In der erster» Stelle wird das matrimonium, in der letzter» die Gleichheit ans dem Natur- recht abgeleitet.

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. 39 jus naturae, noch dieses jus gentium, und nur so viel gewiß, daß sie beide als Grundlagen und Ergänzungsquellen sür das jus civile betrachteten: das Naturrecht, sofern-es eine gewisse Nothwendigkeit (necessitas) mit sich führt, das jus gentium, sofern die naturalis ratio Und die so vielfältig angerufene aequi- tas in der gemeinen Sitte (consuetudo) zu einer objectiven Ge- stalt gelangen, welche ebensowohl eine allgemeine, als besondere seyn kann und durch die Gesetze des Staats nur eine weitere Bestimmtheit erhält 47). Ergo omne jus aut consensus fecit aut neces- sitas constituit, aut firmavit consuetudo. (.Modestinus D. I. 3. fr. 40.) Auch die Begriffe der naturalis ratio und der aequitas sind allerdings an sich nicht eins; jene ist das Erkenntnißvermögen überhaupt, diese dasselbe Vermögen angewandt auf die Forderung der Gleichheit unter Mehreren. Allein im Rechte gerade treffen sie häufig überein; denn das Wesen des Rechts ist Gleichheit, »nenn schon nicht jene unausführbare materielle, sondern die Jso- uomie im Sinne der Alten, jetzt Gleichheit vor dem Gesetze ge- nannt. Daher denn auch die Bezeichnung der Rechtswissenschaft als einer ars boni et aequi gerechtfertigt ist. Wie wir den Ausdruck: naturalis ratio, buchstäblich in „na- türliche" (oder gemeine) „Vernunft" übertragen, so drückt >as Wort Billigkeit ganz den Sinn der römischen aequitas ms; denn, wenn schon hierunter zuweilen blos eine moralische Geneigtheit verstanden ist, Anderen etwas zukommen zu lassen, vas sie von Rechts wegen nicht fordern können, so schließt >och die regelmäßige und sprachliche Bedeutung des Worts (ab- geleitet von Bill — Recht, daher auch Unbill — Unrecht) ' die

47) Iii-St. I. 2. 8.1 und 2. 1). I. 1. fr. 6. 9. XLI. i. fr. 1. pr. Auch die römischeü Rechtsbücher wie die neueren Gesetzbücher erkennen ein- zelne Local-Gewohnheiten neben sich an; laßt mau aber besondere Gewohnheiten zu, so muß man auch allgemeine statuiren, denn diese bestehen nur unter Boraussetzung der Uebereinstimmung jener. Der Rechtsgrund der einen wie der andern aber beruht auf dem consen- sus utentium. D. I. 3. fr. 32. Anderer Ansicht ist Puchta, das Gewohnheitsrecht, Th. I. S. ISS f.

Reyscher: rechtliche Nothwendigkeit der betreffenden Handlungsweise kei- neswegs aus; vielmehr bezeichnet es vorzugsweise das natür- liche Rechtsgefühl, welches allerdings zuweilen weiter geht, als das sogenannte strenge oder gesetzliche Recht (strictum jus), aber auch, und wir wollen hoffen regelmäßig, demselben zur Seite steht, (daher das Sprichwort: was dem Einen Recht, ist dem Andern billig!) ^). Während dieses Rechts- oder Billigkeits-Gefühl gewöhnlich nur in concreter Auffassung, d. h. in Vergegenwärtigung der Um- stände des einzelnen Falles zu einiger Bestimmtheit und Klarheit gelangt, hier dann freilich aber auch jedem, selbst dem Ungebil- deten, ja dem Kinde, welches von den Gesetzen des Staats keine Kenntniß hat, Entscheidungsgründe an die Hand giebt, enthält dagegen die natürliche Vernunft, als Quelle aller Abstraction, zugleich ein allgemeines Rechtsbewußtseyn, welches den Völkern auf ihrer verschiedenen Entwickelungsstufe, zum Theil unbewußt, vorschwebt, und das Concrete oder Sinnliche, welches auch in der Volksindividualität unvermeidlich hervortritt, durchdringt und vergeistigt. Das Ergebniß dieser innern Rechtsbildung, welche auch ohne Zuthun der Gesetzgebung nothdürftig vor sich geht, ist die sogenannte Natur der Sache, d. h. die rechtliche Idee, wel- che der äußeren Beschaffenheit eines gegebenen Rechtsverhältnisses zu Grunde liegt, und woraus dieses, so weit nicht zufällige Ab- weichungen Platz'gegriffen haben, allenthalben zu beurtheilen ist.' Diese Natur der Sache aus reinen Vernunftgründen (a priori), d. h. abgesehen von der Erfahrung, darthun, ist schon darum unmöglich, weil sie aus der Erfahrung abstrahirt ist. Nichts desto weniger ist sie Ausdruck des menschlichen Geistes, und ihrem Wesen nach nichts anderes, als eine allgemeine Vernunftidee, angewandt aus die Natur positiver Verhältnisse. Welchen Einfluß

48) Wenn lllbrecht, die Stellung der röm. Aequitas, S. 181. meint, daß das Wort Billigkeit darum der römischen aequitas nicht ent- spreche, weil damit etwas Subjektives bezeichnet sey, so vergißt er, daß auch bei den Römern die aequitas öfters dem jus entgegengesetzt wird. D. XXXIX. 3. ir. 2. §. 5. lieber naturalis aequitas itu Ge- gensatz zur civilis l). XLiVli. 4. fl*. 1. §. 1.

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. 41 wir nämlich auch den äußeren Verhältnissen einräumen, nament- lich den klimatischen, commerciellen und politischen Lebensbedin- gungen eines Volks, so stellt sich doch die geistige Anlage einer Nation in ihrem naturgemäß erzeugten Rechte überwiegend dar, ohne daß wir sie durch die äußeren Verhältnisse mehr modisicirt uns denken dürsten, als die Persönlichkeit der Einzelnen, bei welchen wir gleichwohl eine Einwirkung der gesunden Vernunft auf ihre Handlungsweise billig zugeben. Nirgends rmhr als in dem Rechte der Römer ist nun gerade dieser rationelle Charakter des Rechts anerkannt; und indem die- selben das, was als billig und recht (ae^unrn et Austum) der gemeinen Vernunft oder dem natürlichen Gefühle sich darstellt, als allen Völkern angehörig dachten, gelangten sie zugleich zur Annahme eines gemeinen Rechts (jns gentium s. commune), welches den römischen Magistraten und Juristen zur Ergänzung des jus civile diente, und tHeils mit diesem, theils unabhängig von demselben nun auch zur Bereicherung unsres Rechts bei- getragen hat. Ist nun aber Vernunft und Sitte jetzt noch Quelle des Rechts, wie sie es immerdär waren, so folgt daraus von selbst, daß auch bei uns von einem gemeinen Recht im Sinne des rö- mischen jus gentium die Rede seyn kann und darf, und daß die- ses materiell gemeine Recht zur Ergänzung des formellen Rechts in Deutschland verwendet werden kann und muß. Frei- lich darf man hierbei nicht unter gemeinem Recht ein Recht verstehen, welches in ganz Deutschland angewandt wird — in dieser Art sind kaum die Reichs- und Bundesgesetze allgemein zu nennen — noch darf man einzig aus dem Umstande, daß eine Ansicht sehr verbreitet ist, schließen, daß sie gemeinrechtlich sey; denn darum, weil etwas in 37 Bundesstaaten gilt, streitet noch nicht die Vermuthung dafür, daß dieß auch in dem 38stcn der Fall sey^). Was wir unter gemeinem Recht verstehen, ist viel- mehr die den einzelnen Rechtsverhältnissen (z. B. der Ehe, den Reallasten) anhängende rechtliche Natur der Sache, welche eben deshalb, weil sie der äußeren Beschaffenheit eines Rechtsverhält- nisses regelmäßig zu Grunde liegt, überall vermuthet wird, wo

49) Klüber, jurist. Bibliothek Bd. III. ©.300. 475.

Ncysche r: dieses sich vorsi'ndet. Hätten wir es blos mit einer rein rationel- len Natur der Sache zu thun, so könnten wir unsre Aufgabe weiter erstrecken auf ein gemeines Recht aller Völker, oder viel- mehr, wir könnten es bei dem Naturrechte bewenden lassen. Allein da wir zunächst die positiven Rechtsbeftimmungen zu be- rücksichtigen haben, so müssen wir uns auf ein gemeines Recht derjenigen Länder beschränken, welche durch gleiche politische Schick- sale und eine bis auf einen gewissen Grad gemeinsame Gesetz- gebung unter sich verbunden sind. Hier entsteht nun aber die Frage: hat das also beschaffene gemeine Recht auch praktische Verbindlichkeit und kann daher dasselbe für eine Theorie des deutschen Rechts dogmatisch be- nutzt werden? Was die formellen Bestandtheile betrifft, so ist diese Frage unbedenklich zu bejahen. Eine durchgängige formelle Sanktion läßt sich jedoch weder bei dem gemeinen Rechte deut- schen, noch bei dem gemeinen Rechte römischen Ursprungs bewei- sen; die particulären Sanctionen aber bringen noch keine gemein- same juridische Nothwendigkeit mit sich. Gleichwohl müssen wir das ganze gemeine Recht in obiger Auffassung als eine practi- sche Wissenschaft in Anspruch nehmen, weil ohne diese Voraus- setzung dem Bedürfnisse einer, zur Ergänzung der Particular- rechte dienenden Theorie nicht abgeholfen wäre. Aber wir kön- nen es auch, weil mit dem Begriffe und Zwecke eines Rechts- instituts im Zweifel alles dasjenige von selbst gegeben ist, was daraus mit rationeller oder historischer Nothwendigkeit gefolgert werden kann, und weil somit diese Folgerungen überall da als anwendbar zu präsumiren sind, wo das Institut selbst sich vor- sindet, so lange nicht particulare Abweichungen erweisbar sind. Sollte nun aber etwa in Folge der Zerstörung des deutschen Reichs ein deutsches Recht unmöglich geworden sepn? Die deut- schen Reichsgesetze haben allerdings ihre äußere Verbindlichkeit verloren, denn nicht nur hat die Rheinische Bundesacte dieselben ausdrücklich aufgehoben (Art. 2.), sondern es kann auch nach Aufhebung des deutschen Reichs jedenfalls von dem Fortbestände jener Gesetze als Reichs ge setze nicht mehr die Rede sepn. Allein nach Errichtung des deutschen Bundes ist in der diesem zukommenden gesetzgebenden Gewalt eine neue Quelle für formell

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. gemeines (allgemeines) Recht aufgegangen, welche, wenn auch beschränkter als die frühere Neichsgesetzgebung, dennoch schon manche allgemeine Bestimmungen über öffentliches und Privat recht hervorgebracht hat und wohl noch mehrere Hervorbringen könnte. Mittelst der Bundesgesetze ist daher die Idee eines for- mell gemeinen Rechts wieder hergestellt. Gefetzt übrigens, von einem formell (authentisch) gemei- nen Rechte könnte jetzt nicht mehr die Rede seyn, so wäre dadurch doch das Daseyn eines materiell gemeinen Rechts keineswegs ausgeschlossen; denn die Quellen des letztem (Vernunft und Sitte) bestehen nach wie vor fort, und auch die früheren Reichs- gesetze sind in dieser Hinsicht darum noch von ganz besonderm Werthe, weil die Thatsache ihrer Wirksamkeit innerhalb der Grän- zen Deutschlands vermöge ihrer frühern Form keines weitern hi- storischen Beweises bedarf, und daher für ihre Anwendbarkeit in jedem einzelnen Staate so lange zu vermuthen ist, bis eine Ab- änderung derselben nachgewiesen wird. Wenn daher auch nur in wenigen deutschen Staaten rin Rechtsverhältniß noch vorkommt, welches in früheren gemeinsa- men Zuständen seinen Grund hat, z. B. die Geschlechtsvormund- schaft, die Leibeigenschaft, so ist deshalb kein Grund vorhanden, dasselbe von dem gemeinen Rechte künftig auszuschließen, da das Gemeinsame desselben noch jetzt fortwirkt und im Zweifel auch die Basis der richterlichen Entscheidung bildet. Ebenso ist, wenn jetzt erst in mehreren deutschen Staaten neue Verhältnisse auf- kommen, welche dem frühern deutschen Rechte unbekannt wa- ren, das Bedürfniß vorhanden, deren gemeine Natur festzustellen, wenn dieselben auch nicht überall practisch seyn sollten, sofern nur für ihre Beurtheilung ein allgemeiner Standpunkt möglich ist. Daher ist z. B. was den Handel mit Staatspapieren betrifft, mit Rücksicht auf die technische Natur dieses Handels die recht- liche Natur desselben zu bestimmen, wobei zwar Analogien aus dem Civilrechte benutzt werden können, ohne aber ausschließlich zu entscheiden. Nur in Beziehung auf das Staatsrecht ist auch in neue- ster Zeit noch die Existenz eines gemeinen Rechts geradezu ge- lungner worden, und zwar mit einer Bestimmtheit, welche tüch-

Neyscher: tige Gründe voraussetzt30). Obschon wir diese bei unserm Geg- ner zu finden gewohnt sind, so müssen wir doch gestehen, von der Richtigkeit seiner Ansicht dießmal nicht überzeugt worden zu seyn. Vor Allem müssen wir dem Herrn Professor von Mohl darin widersprechen., wenn er die von ihm vertheidigte Meinung aus dem Grunde als die se inige anspricht, „weil ihm nicht be- kannt sey, daß dieselbe vor ihm von jemand öffentlich aufgestellt worden wäre, und weil er in jedem Falle nicht von Anderen auf sie hingeleitet worden." Denn obgleich wir das Letztere gern zu- gebcn, so ist doch daran zu erinnern, daß bereits zur Zeit des rheinischen Bundes die Unwirksamkeit des altern deutschen Staats- rechts behauptet, und damit die einseitige Auflösung der verfas- sungsmäßigen Verhältnisse innerhalb der Bundesstaaten zu recht- fertigen gesucht worden-^); wogegen allerdings Herr von Mohl das unbestreitbare Verdienst hat, die öffentliche Aufmerksamkeit neuerdings auf jene theoretisch keineswegs unzweifelhafte Frage hingelenkt und die Gründe für und wider mit der ihm eigenen Freimüthigkeit dargelegt zu haben. Mehrere Stimmen haben sich in Folge der gegebenen Anregung, wenn auch nur gelegenheitlich, der bekämpften Lehre angenommen 52), und der Verfasser dieses würde deshalb um so mehr Anstand nehmen, die Ansicht eines College» hier zu bekämpfen, welcher dem gegenwärtigen Unter- nehmen seine Theilnahme zugesagt hat, wenn nicht schon der Zu- sammenhang es ihm zur Pflicht machte, derselben Einiges, was ztlnächst hierher gehört, entgegenzuhalten. Wirklich ist der Standpunkt bei Prüfung der von Herrn von Mohl wieder aufgeworfenen Frage der Hauptsache nach

50) S. die Recensionen in der Tübinger krit. Aeitschr. für Rechtswiff Bd. II. S. 326. IV. S. 254 f. Richters kritische Zeitschrift für deutsche Rechtswiff. Tb. L S. 452 f. 51) S. die Literatur bei Kl üb er, öffentliches Recht der deutschen Bundesstaaten g. 49. Note >b. 52) Heffter, Beiträge zum deutschen Staats- und Fürstenrecht, Borrede S. VH. Michaelis, Protokolle der Bundesversammlung S. 22 s. Maurenbrecher, in Richters krit. Zeitschr. Bd. II. S. 854 s. Bergt, dessen Staatsrecht 8. 6.

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. kein anderer, als derjenige, von welchem bei der Streitfrage über die Existenz eines deutschen Rechts überhaupt auszugehen ist; denn nicht mehr und nicht weniger, als das deutsche Privat - und Criminalrecht, und der deutsche Proceß, hing auch das in- nere Staatsrecht der einzelnen Territorien, namentlich die ständi- sche Vertretung, das Versassungsrecht überhaupt, das Privat- fürstenrecht, und selbst das Verwaltungsrecht, mit einzelnen Ein- richtungen des vormaligen deutschen Reichs zusammen. Von dem Augenblicke an, wo letzteres sein Ende erreichte, ist nun zwar dieser äußere Zusammenhang und eben damit zu- gleich die gemeinsame formelle Quelle des gemeinen Rechts in der Reichsgesetzgebung verloren gegangen, und auch die fort- dauernde Anwendbarkeit der früheren Reichsgesetze hat man von da an häufig durch eine neue ausdrückliche oder stillschweigende Reception derselben in ck>er Eigenschaft von Staatsgesetzen begrün- den zu müssen geglaubt r,a). Aber es handelt sich ja nicht dar- um, jene älteren, mit der Reichsverfassung natürlich von selbst gefallenen Reichseinrichtungen, wie z. B. die Berufung auf Kai- ser und Reich, die Appellation an die Reichsgerichte, als fort- bestehend anzunehmen, oder eine unbedingt verbindende Norm, mit derogatorischer Wirksamkeit, gegenüber von den einheimischen Be- stimmungen in dem gemeinen Staatsrecyte aufzurichten; vielmehr nur darum, die Grundbegriffe und höheren Regeln aufzusuchen, woraus die Particularrechte Deutschlands, also auch die Staats- rechtsbeftimmungen, seit der ersten Stufe ihrer Begründung Nah- rung und Bestand erhalten haben 54). Nur darüber sollte daher, wie bei dem Privatrechte, denk- barer Weise ein Streit obwalten können: ob die auf solchem Wege gewonnene gemeinrechtliche Basis in Ermangelung particu- lärer Bestimmungen, sey es in tüosi, d. h. als unbedingt an- wendbares Subsidiarrecht, oder in hypothesi, d. h. unter Vor- aussetzung des Vorhandenseyns der betreffenden Institute, zur Anwendung kommen dürfe, oder ob sich der Gebrauch desselben

53) v. Berg, Abhandlungen zu Erl. der rh. B- A. LH. I. S. 53. Kl üb er, Oeffentl. Recht Z. 51. Nr. II. 54) K. F. Eichhorn, über das gesch. Studium des deutschen Rechts, in der Zeitschr. für gesch. RW. S. 129 u. s.

Neyscher: einzig darauf beschränke, als Einleitungsdoctrin zu richtigerm wissenschaftlichen Verständnisse des Particularrechts zu dienen; denn im äußersten Falle sollte wenigstens der Nutzen einer sol- chen Doctrin, selbst wenn sie sich lediglich auf den Standpunkt vom Jahr 1806 zu stellen hätte, keinem Streite unterworfen seyn. Allerdings hatte die in diesem Jahre eingetretene Katastrophe nicht blos die äußere Gestaltung Deutschlands, sondern auch das innere staatsrechtliche Verhältniß der einzelnen deutschen Territo- rien vielfach unmittelbar anders gestaltet. Diese selbst waren sou- verän geworden und an der Stelle einer Reichsgewalt erhob sich über ihnen zum Theil sogleich, zum Theil später mre Völker-' rechtliche Bundesgewalt, welcher nur ausnahmsweise eine Einwirkung auf die innere Gesetzgebung und Verwaltung der Bundesstaaten zukommt; aber gerade diese Veränderung ist ja allen deutschen Staaten zuletzt gemeinschaftlich geworden, - indem ein und derselbe.deutsche Bund nunmehr alle deutschen Staaten umschließt. Folglich kann zum mindesten die Idee eines gemei- nen Landesstaatsrechts dadurch nicht verkümmert werden. Offenbar verwechselt Herr von Mohl den Begriff des letz- tem mit dem Begriffe des vormaligen R eich s staats rech ts, wenn er behauptet: „mit Auflösung des deutschen Reichs haben die Verhältnisse, wodurch das frühere gemeinschaftliche Staats- recht bestehen konnte, aufgehört", und zuletzt schließt: „alles also, was von der Reichsemuchtung herrührte und allen deutschen Staatsrechten gemein war, hat aufgehört, und zwar ohne irgend einen gemeinsamen Ersatz." — Der Umstand, daß vormals das eigentliche Reichsstaatsrecht in genauer Verbindung mit dem ge- meinen Staatsrechte der Territorien (dem sogenannten Territorial- staatsrechte oder Staatsrecht der sogenannten Reichslande) gestan- den, auch mit diesem unter dem Titel „deutsches Staatsrecht" bearbeitet und vorgetragen wurde, berechtigt uns nicht, dieses nunmehr mit jenem in eine Klasse der Verdammniß zu werfen, oder die gemeinrechtlichen Grundsätze über die Verfassung und Verwaltung der Bundesstaaten darum über Bord zu werfen, weil gewisse andere, vormals damit in Verbindung gestandene, Insti- tute und Rechtsbestimmungen entbehrlich geworden.

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. Der Träger der Idee eines gemeinen Landesstaatsrechts war ja nicht wesentlich das Daseyn eines Reichsverbandes, z. B. das Rechtsverhältniß der Reichsstände zu Kaiser und Reich, der Be- stand einer Reichsversammlung, eines Reichshosraths, Reichs - kammergerichts u. s. w., sondern die innere Uebereinstimmung der einzelnen Particularstaatsrechte, beruhend theils auf der allen menschlichen Einrichtungen inwohnenden rationellen Natur der Sache, theils auf jener gemeinschaftlichen historischen Grundlage, welche als Factum der' Geschichte nicht mchr vernichtet werden kann. Alle jene Rechtsverhältniffe, welche mit Auflösung des deutschen Reichs von selbst zerfielen, waren allerdings theilweise die Bedingungen , unter welchen das innere Staatsrecht der deut- schen Territorien seine positive Gestalt erlangt hat. Sie boten überdieß einige wüuschenswerthe Garantien für den Bestand und die Wirksamkeit der gegebenen Landesverfasiungen dar; nicht aber waren sie diese Verfassungen selbst. Gesetzt daher auch, die Summe von Einrichtungen und Be- stimmungen des Landesstaatsrechts, z. B. die Rechte der Agna- ten, der Stände, der einzelnen Unterthanen wären wirklich, wie Herr von Mohl behauptet, unmittelbar aus der Reichseinrich- tung und nur aus ihr hcrvorgegangen, ist man darum nach logi- schen Regeln berechtigt, zu schließen, daß sie mit Vernichtung des Reichsverbandes aufgehört haben? Bestehen nicht vielmehr einzelne ältere staatsrechtliche Institute und Bestimmungen, wie gegnerischer Seits selbst zugegeben wird, immer noch fort, und war es gewiß keineswegs zu-rechtfertigen, daß andere, nachdem die äußeren Bürgschaften ihrer Fortdauer verschwunden, von den souverän gewordenen Landesherren einseitig aufgehoben worden. Selbst aber das laßt sich kaum mit gutem Grunde bezwei- feln, daß, wenn wirklich ein äußerem politischer Verband in dem Begriff eines gemeinen Staatsrechts vorausgesetzt würde, jetzt wenigstens der deutsche Bund als ein gemeinsamer Ersatz für den frühem Reichsverband sollte gelten können; denn während die deutsche Reichsgesetzgebung und Reichsorganisation die Ausbildung der einzelnen Landesverfassungen fast lediglich sich selbst überlie- ßen, ist nunmehr in der Bundesverfassung und in den Bundes- beschlüssen eine Anzahl von Detailvorschriften enthalten, wodurch die inneren Staatseinrichtuygen der Bundesländer -unmittelbar

Reyscher: bestimmt werden. Ob übrigens der neue schützende Verband den Namen eines Reichs oder Bundes führt, ist für den Begriff eines gemeinen Landesstaatsrechts einerlei; denn nicht auf die Form je- nes weitern Verbandes, als eines Reichsstaats, sondern auf das Dascyn verschiedener, mehr oder weniger gleichgeformter Staaten wird diese Bezeichnung bezogen; und sollte nicht der neue Bun- descharakter, indem er an der Stelle der früheren Territorial- staaten nunmehr selbstständige Staaten duldet, dem Begriffe eines gemeinen Staatsrechts in der ebengenannten Bedeutung sogar mehr entsprechen, da ja das zu Grunde liegende Prädicat „Staat" jetzt in noch vollerer Bedeutung den einzelnen Territo- rien zukommt, als früher. Mit der Auflösung des deutschen Reichs wird nun zwar be- hauptet, sey auch „die historische germanische Einheit" unter- brochen worden; denn die größere Mehrzahl der deutschen Staa- ten habe ihre Befreiung vom Reichsverbande dazu benutzt, nicht nur einzelne zufällige Detaileinrichtungen nach Willkür zu ändern, sondern sogar ihren Einrichtungen eine ganz neue Grundlage, ein ganz verschiedenes Princip zu geben; fremde, namentlich franzö- sische Ansichten seyen überall hereingedrungen, haben hier diese, dort jene Wirkung gehabt, und somit (?) ganz verschiedene Staatsarten erzeugt. Eine „germanische Einheit" oder eine politische Verbindung der Völker germanischen Ursprungs hat bekanntlich nie bestanden (kaum ja wohl eine deutsche!); das Charakteristische in den Staatseinrichtungen jener Völker aber hat sich auch dem engli- schen und französischen Volke mitgetheilt und bei dem erster» so- gar länger erhalten und weiter ausgebildet, als in Deutschland, wo die Einwanderung des römischen Rechts und die Vorliebe für das Fremde überhaupt schon seit dem löten und 16ten Jahrhun- dert die einheimischen Institutionen untergraben und die germani- schen Eigenthümlichkeiten tiefer erschüttert haben, als alle neuer- dings eingedrungenen französischen Repräsentativ - und Verwal- tungsformen ss), welche bei einer freien Weiterbildung der in

55) Das Princip der allgemeinen Wolksvertretung, das Wahlsystem, das Institut der Civilliste, die Werantwortlichkeit der Minister, die Büreaukratie, die Geschäftseintheilung nach Departements, die Etats«

Daseyli und Natur des deutschen Rechts. 49 Deutschland bereits vorgelegenen Grundzüge sich hier großenthekls gleichfalls hatten entwickeln müssen. Veränderungen der ebengedachten Art, zum Theil sehr tief eingreifende und nicht immer übereinstimmende sind zwar, zumal in Folge einer engeren politischen Verbindung der meisten deut- schen Staaten mit Frankreich im rheinischen Bunde, da und dort vorgenommen worden; aber, wo man darin zu weit gegangen war, ist der ruhige Sinn des Deutschen selbst wieder zum Alten zurückgekehrt, und wir dürfen es namentlich den neuesten Ver- besserungen in der Verfassung und Verwaltung einzelner deutscher Staaten nachsagen, daß ein historischer Anhaltspunkt und eine höhere, vielleicht wissenschaftliche Einheit überall für nöthkg er- achtet worden. Welches sind nun aber im Einzelnen die wesentlichen Ver- änderungen, wodurch nach der Annahme des Herrn von Mo hl die Construction eines gemeinen Staatsrechts in Deutschland un- möglich geworden seyn soll? Erheblich und durchgreifend müssen sie allerdings seyn; denn derselbe hat die „größte Verschiedenheit nicht nur in äußeren Formen, sondern auch im Principe der Re- gierungsart" vor Auflösung des deutschen Reichsverbands als unschädlich für die Annahme eines gemeinen Staatsrechts ange- sehen; und nun sollen die beinahe wörtlich auf gleiche Weise prä- dicirten Neuerungen nach jenem Zeitpunkte zerstörend auf die Disciplin eingewirkr haben. Herr von Mohl beruft sich zur Begründung seiner Ansicht insbesondere auf das Beispiel Württembergs; aber er durchhaut den Knoten, wenn er fragt: „wo ist der so ganz mit der Ge- schichte und der allgemeinen Staatslehre Unbekannte, welcher nicht zugäbe, daß dieser Staat durch seine Verwandlung zuerst in eine absolute Monarchie, jetzt in einen Staat mit Volksver- tretung nicht blos im Aeußeren und Unwesentlichen, sondern in seiner innersten Natur verändert worden sey?" Exemplum clau- dicat! Wenigstens glaubt der Verfasser dieses in seiner geschicht-

wirthschaft mögen etwa vorzugsweise hierher gehören; indessen dien- ten hierin den Franzosen die englischen Staatseinrichtungen und Staarsverhandlungen als Muster, wo daher auch die meiste Beleh- rung für unsere Staatsmänner zu suchen seyn dürfte. Gern,an. Zeitschrift. 1839. iS Heft. 4

Reyscher: lichen Einleitlmg in die württembergischen Staatsgrundgesetze hin- reichend gezeigt zu haben, daß die neue württembergische Verfas- sung mit der erbländischen, zu Ende des Jahrs 1805 aufgeho- benen, in wesentlichen Punkten geschichtlich zusammenhängt; und schon die erklärte Bereitwilligkeit des verewigten Königs Frie- drich, mit den Ständen, welche eine vollständige Restauration wünschten, wegen der nothwendig scheinenden Modificatione» zu unterhandeln und hierbei „alles dasjenige aus der alten Verfas- sung beizubehalten, was mit den neuen Zeitumständen nur immer sich vereinigen lasse" *6), so wie die ausdrückliche Anerkennung des gegenwärtigen Königs Wilhelm nach dem Antritte der Re- gierung: „den seitherigen Arbeiten an der künftigen Verfassung sey die der Erblande zu Grunde gelegt worden"-^), mögen statt aller Versicherungen dienen. Außer Württemberg wird noch auf die Staatsveränderungen in Baiern und Baden und auf das Stehenbleiben in Oestreich und Oldenburg verwiesen, und daran die Frage geknüpft: „wenn dieses Alles sich so befindet, wie läßt es sich mit der Wirklich- keit, wie mit der Geschichte, wie mit der Logik vereinigen, wenn man für diese so verschiedene Staaten Ein gemeinschaftliches posi- tives Staatsrecht aufstellen will?" Da in Württemberg, um dessen Staatsrecht Herr von Mohl so wesentliche Verdienste hat, wie wir gesehen haben, die Sache sich anders verhält, als behauptet worden, so werden wir uns auch diesen neuen Argumenten nicht mit unbedingtem Ver- trauen überlassen dürfen. Ob und in wie weit den neuen schrift- lichen Verfassungssyftemen in Baiern und Baden die früheren dortigen Einrichtungen zu Grunde gelegt worden (begreiflich ist, daß dieselben sich möglichst an die bis dahin bestandenen Institu- tionen anschlossen r>8), und jedenfalls sollte darin nur ein Theil

56) s. Sammlung der württ. Staatsgrundgesetze HI. Bd. Einl. §. 4ot, 57) Das. §. 412. Den Beweis, daß auch die neue kurhessische Ver- fassung mit alten Elementen Zusammenhänge, hat geführt Pfeif- fer, in seiner Geschichte der landständischen Verfassung in Kurhes- sen. 1834. 58) Wenn der Vers, der „Bemerkungen über die ältere ständ. Ver- fassung in Hessen" (Berlin 1836. S. 48.) dem Versuche Pfeiffer's

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. des Staatsrechts ausgenommen werden), ist für unsre Frage un- verfänglich; darüber aber muß man sich aufrichtig und ohne zu- vor gefaßte Privatmeinung verständigen: ob die partikulären Ver- fassungs- und Gesetzesbestimmungen hinreichen zur Beantwortung aller vorkommenden staatsrechtlichen Fragen, ob nicht theils als Erklärungs-, theils als Ergänzungsmittel eine gemeinrechtliche Theorie auch hier wesentliches Bedürfniß ist, ein Bedürfniß, wel- ches Analogien aus dem englischen, französischen, nordamerikani- schen Staatsrecht, deren Herr von Mohl in sinem Württem- bergischen Sraatsrecht sich häufig bedient, nicht immer ersetzen können. Ist aber das Bedürfniß einer solchen Theorie anerkannt, dann fragt cs sich weiter: aus welchen Quellen ist sie zu schö- pfen? Hier nun gerade müssen wir auf dasjenige, was bereits oben über den Charakter des deutschen Rechts angeführt worden, und was in einem spätern Hefte über die Methode desselben zu sagen seyn wird, verweisen und namentlich darauf'aufmerksam machen, daß der Begriff eines gemeinen Rechts (jus commune) keineswegs eine allgemeine, bis auf das kleinste Detail sich er- streckende Theorie voraussetzt, wonach das, was heute gemeines Recht ist, dadurch, daß morgen in einem Staate etwas daran geändert wird, aufhörte, es zu seyn, vielmehr nur eine den Objecten des Rechts, den Rechtsverhältnissen an sich, wofern sie Statt finden, zukommende innere Natur der Sache, und eine dieser sachlichen Natur entsprechende gemeinsame Rechtsgrundlage. Eine solche gemeine Rechtsgrundlage besitzen aber die verschiedenen deutschen Staaten, nicht blos in Hinsicht auf ihr Privatrecht, Proceßrecht u. s. w., sondern auch in Hinsicht auf ihr Verfas- sungs- und Verwaltungsrecht.

(Geschichte der landständischen Verfassung in Kurhessen) den Zusam- menhang zwischen alten und neuen Rechten der Landstande nachzu- weisen, unter Anderem entgegenhält, daß zu jenen die Theilnahme an der Gesetzgebung nicht gehört habe, so übersieht er, daß diese eines der ältesten ständischen Rechte war, s. Henrici Regis Sen- tentia de jure statuum terrae de ao. 1231 (Pertz Legum II. p. 283.) „ut neque principes neque alii quilibet constitutiones vel nova jura facere possint, nisi meliorum et maiorum terre consensus primitus habeatur.” 4 *

Neys ch e r:

Zunächst sind es die allgemeinen Begriffe von Staat und Staatsgewalt, Volk und Regierung, Recht, Gesetz und Ver- fassung, wesentlichen und zufälligen Regierungsrechten u. s. w., welche ebenso wie der Staatszweck selbst und manche einzelne staatsrechtliche Principien, worüber die positiven Gesetze schwei- gen. aus dem allgemeinen d. h. philosophischen Staatsrechte zu entnehmen sind, und daher in jedem particulären Staatsrechte vorausgesetzt werden. Hierzu kommen dann, da es sich von einem jus gentium germanicamm handelt, die Bundesverträge und Bundesgesetze, welche, soweit sie auf die inneren Verhältnisse der Bundesstaaten Bezug haben, ohne Zweifel ein diesen Staa- ten gemeinsames Recht enthalten, so namentlich die Art. 12—19. der Bundesacte und Art. 54 — 62. der Wiener Schlußacte. Weiterhin und abgesehen von diesen unzweifelhaft gemeinrecht- lichen Elementen haben die deutschen Staaten, sofern sie in einer Gemeinschaft des Ursprungs und der Entwickelung mit einander stehen, manche^ übereinstimmende Anstalten in sich ausgebildet, welche, eben weil sie ihrem inneren Wesen nach gemein sind, auch einen gemeinrechtlichen Maaßstab der Beurtheilung zulaffen. So kann das Wesen der landständischen Verfassung nicht von einem einseitigen particulären'Standpunkte aus richtig aufgefaßt werden, zumal im Hinblick auf den Art. 13. der Bundesacte, welcher zwar die Einführung landftändischer Verfassungen in allen Bundesstaaten vorschreibt, ohne aber dabei einen speciellen Lyp.uS anzuzeichnen. Es muß also, wenn es sich von Auslegung dieses Art. handelt, erst der Begriff und Zweck jener Einrichtung mit Rücksicht auf ihren Ursprung und ihre verschiedene praktische Be- schaffenheit aufgesucht werden. Ist aber das Princip der land- ständischen Verfassung einmal festgestellt, so kann, was daraus mit logischer Nothwendigkeit hervorgeht, als darin begriffen vor- ausgesetzt werden. Auf gleiche Weise ist die Natur der neueren sogenannten Repräsentativ-Einrichtungen festzustellen, wenn gleich hiervon nicht in allen Staaten Gebrauch gemacht wird. Auch die genetische Beschaffenheit dieser Einrichtungen kann zwar eini- germaßen aus geschiehllichen Momenten erkannt werden, allein mehr werden wieder allgemeine Begriffe, namentlich über die mo- ralische Persönlichkeit des Volks und den daraus hergeleiteten Re- präsentativ - Charakter der Ständeversammlungen, freilich im ste-

Daseyn und Natur des deutschen Rechts. ten Hinblick auf die geschichtlichen Modificateonen Ln Deutschland die Theorie begründen helfen. Ebenso endlich läßt sich allen übri- gen Fragen des Staatsrechts eine gemeine theils rationelle, theils historische Seite abgewinnen, welche nicht uncultivkrt gelassen werden darf, wenn wir nicht auf allen Gewinn, welchen das deutsche Recht aus seiner bisherigen reichen Literatur und der vereinten Wirksamkeit der Universitäten gezogen hat, verzichten wollen. Diese Ansicht von der Natur des deutschen Staatsrechts sestgehalten, wo sollen nun die wahrgenommenen unüberwind- lichen Schwierigkeiten in Darstellung desselben zu finden seyn? Verfasser dieses vermag keine anderen zu entdecken, als welche sich bei Systematisirung jeder anderen gemeinrechtlichen Lehre gleich- falls ergeben, welche aber eine dem Stoffe angemessene Methode sicher, wenn auch mühsam, überwinden wird. Freilich darf es hierbei nicht auf Erschöpfung der speciellen Verwaltungsregeln des Polizei-, des Kameralrechts u. s. w. oder auf Anhäufung eines unnützen Details aus der Specialgesetz- gebung der einzelnen Lander abgesehen seyn; denn in ein System des Staatsrechts gehören überall nur die leitenden Grundsätze der Verwaltung, was Herr Professor von Mo hl sowohl bei der Probe, die er mit speciellen Materien des gemeinen Staatsrechts, namentlich der Polizei, unter Vergleichung des Lindelof'schen Grundrisses und neuerdings des Maurenbrecher'schen Staats- rechts anstellt, nicht hinreichend gewürdigt zu haben scheint.

Ueber das Alter des Sachsenspiegels Von Julius Weiske, Professor der Rechte in Leipzig

ueber

das Alter des Sachsenspiegels.

Von Julius Ä e is Ke- Professor der Rechte in Leipzig.

Ginleitung. 5n meiner Schrift: 'Abhandlungen aus dem Gebiete des deutschen Rechts 1830, hatte ich unter Nr. II. Ueber die Zeit und den Verfasser des Sachsenspiegels die Ansicht ausgestellt, daß dieses Rechlsbuch schon um das Jahr 1190 entstanden sey. Da nun dieselbe, wie Zöpfl deutsche Staats - und Rechtsgesch. §. 78. n. 17. sagt, „nicht gehörig ge- würdigt geworden zu seyn scheint/' wenigstens die frühere Mei- nung über das Alter des Sachsenspiegels immer noch die gewöhn- liche und herrschende ist, so benutze ich gern die mir von dem Herrn Mitherausgeber dieser Zeitschrift, Prof. Reyscher, brief- lich gegebene Andeutung, meine Ansicht über das Alter des Sach- senspiegels hier weiter auszuführen. Seitdem ich die obengedachte Meinung aufstellte, habe ich ihre weitere und festere Begründung nie ganz aus dem Auge vep loren; sowie mir aber zeither nichts vorgekommen ist, was meiner Ansicht nach gegen sie spräche, auch mir keine Entgegnungen be- kannt geworden sind, die eine Berücksichtigung verdienten, so bin ich jedoch auch auf Nichts gestoßen, woraus sich die Abfassung unsres Rechtsbuches in einem bestimmten Jahre unwider- leglich Nachweisen ließe; und überhaupt möchte ich es sehr be-

I. Weiske: Alter des Sachsenspiegels. 55 zweifeln, daß dies je möglich sein wird, wenn nicht auch hier irgend einmal ein glücklicher Zufall uns Licht giebt. Daß man nicht schon eher auf die Ansicht gekommen ist: der Sachsenspiegel müsse vor 1215 verfaßt seyn, hat seinen Grund wohl theils darin, daß man in früherer Zeit noch nicht so tief in die einzelnen Zweige des gesammten Rechtslebens im Mittelalter eingedrungen war, theils noch mehr darin, daß man im Sach- senspiegel selbst I. a. 3. a. E. eine Bestimmung vorfand, welche unleugbar erst auf dem 4ten lateranensischen Concil (1215) gege- ben worden ist. (De sibbe lent in dem sevenden erve to nemene, al hebbe de paves georlovet wif to ne- in ene in der veften.) Schon in jener Abhandlung machte ich §. 2., wie von An- dern weiter ausgesührt worden ist, darauf aufmerksam, daß die in der bekannten Quedlinburger Handschrift des Sachsenspiegels fehlenden Stellen spätere Zusätze seyen. Da nun dies heutzutage wohl ziemlich allgemein als wahr und ausgemacht angenommen wird, so folgt daraus ganz einfach, daß der Grund, den man früher dafür anführte, daß der Sachsenspiegel nicht vor dem Jahre 1215 ge- schrieben seyn könne, völlig hinwegfällt; ja man konnte sogar da- für halten, daß er deßhalb früher verfaßt sein müsse, weil- wenn er nach jenem Concil entstanden wäre, die gedachte Stelle nicht hinweg geblieben sein würde. Nur beiläufig sei es noch erwähnt, wiewohl es nicht ohne Bedeutung ist, daß die Zählungsart der Verwandtschaft des Sachsenspiegels die des altern canonischen Rechts ist, vermöge der man „nicht die Kinder der Stammelrern als erste Generation bezeichnete, sondern erst mit den Enkeln die Gradzählung begann." Von dieser ging man aber im 12ten Jahrh. wieder ab, so daß sie auch der Schwabenspiegel nicht mehr anwendet Jndeß begnügen wir uns vorläufig damit, daß es durch die eigenthümliche Beschaffenheit der Quedlinburger Handschrift dargethan ist, daß der Sachsenspiegel vor 1215 ge- schrieben sein könne, was man früher, ehe man die Bedeutung jener Handschrift ermittelt hatte, nicht glaubte. Der Einwand nämlich, daß der Sachsenspiegel trotz dem erst in dem folgenden Jahrhundert geschrieben seyn müsse, weil Eicke von Repgow

i) Sydvw, Erbrecht nach dem Sachsenspiegel, S. 123 u. 124.

I. Weiske:

und Hoyer von Falkenftein urkundlich in dieser Zeit'Vorkom- men, ist theils wohl in jener Abhandlung beseitigt, theils des- halb nicht erheblich, weil es gar nicht erwiesen ist, daß Repgow wirklich der Verfasser sey a). Daß der Sachsenspiegel frei von dem Einflüsse des römischen Rechts ist; daß er Manches enthalt, was an frühere Jahrhun- derte, selbst an Bestimmungen der Capitularien erinnert, mag allerdings zur Entscheidung der Frage, ob seine Abfassung gegen das Ende des 12. Jahrh., oder in das erste Viertheil des 13. Jahrh. fällt, wenig beitragen. Allein wenn man sich seinen ganzen In- halt als das Gesammtrecht einer gewissen Zeit, oder auch manche einzelne Bestimmungen und Grundsätze desselben vergegenwärtigt, fühlt man sich dadurch, wenigstens ist es bei uns der Fall und wird es immer mehr, weit mehr in die Zeit des Ausganges des 12. Jahrh. als in die des 13-, versetzt. Dies freilich als einen Totaleindruck nachzuweisen, erforderte eine vollständige Begrün- dung des Gesammtrechts des Sachsenspiegels im Zusammenhänge mit dem bürgerlichen und öffentlichen Leben jener Tage, die na- türlich hier nicht gegeben und erwartet werden kanm. Wir müs- sen uns hier also damit begnügen. Einzeln heilen hervorzu- heben, deren noch mehrere aüfzusinden, Andre im Stande seyn werden. Im Allgemeinen weisen wir nur noch auf die oft vorkom- mende Uebereinstimmung des Sachsenspiegels mit den Burchardi episc. Worinat. statuta et leges familiae S. Petri v. 1024 2 3) hin, die, wenn sie gleich nicht als Beweis für die Entstehung jenes im 12. Jahrh. angeführt werden kann und soll, doch eher für eine frühere als spätere Abfassung des Sachsenspiegels spre- chen dürfte, und, da sie wohl noch wenig beachtet worden ist, hier beiläufig angemerkt werden soll. Es stimmen nämlich fol- gende Stellen beider Quellen überein, oder stehen doch in naher Berührung mit einander. Sachsensp. I. a. 7. vergl. Burchard. a. 19. über das Abschwören außergerichtlicher Vertrage. Sach- sensp. I. a. 21. Burchard. a. 1. Leibgedinge. Sachsensp. I. a. 24. 8. 3. Burchard. a. 10. operata pecunia. Sachsensp. 1. 2) Bergt, jedoch Eichhorn deutsche Staats- u. R- G. §. 279. ». i. , 3) Walter corp. jur. genu. 111. p. 775.

Alter des Sachsenspiegels. 87 a. 31. v. 1. Burchard. a. 1. Erbrecht der Frau. Sachsensp. I. a. 38. Burchard. a. 20. 30. 32. Rechtlosigkeit. Sachsensp. II. a. 13. Burchard. a. 20. Diebstahl. Eichhorn, der der gewöhnlichen Ansicht über die Zeit der Entstehung des Sachsenspiegels getreu geblieben ist, zeigt beson- ders in der neuen Ausgabe der Rechtsgeschichte §. 337. an meh- reren Stellen, daß die Ansicht unsres Rechtsbuches über stän- disches Wesen nicht nur von der andrer Rechtsbücher, was be- kannt ist, theilweis abweiche, sondern vorzüglich, worauf es hier ankommt, daß die Bestimmungen des Sachsenspiegels dem Aus- gange des 12. Jahrh. als geltendes Recht angehören, eine Ansicht, die ebenso wegen ihres Begründers, als deshalb alle Beachtung verdient, weil Eichhorn gleichwohl die Abfassung des Sachsenspiegels, wovon er anderwärts handelt, erst in das 13. Jahrh. setzt. In Bezug also auf die so wichtigen, raschen Abänderungen unterworfenen ständischen Rechtsverhältnisse entging es diesem tiefen Kenner des deutschen Rechts nicht, daß sie, wie sie unsre Quelle darstellt, mehr dem 12. als dem 13. Jahrh. eigen erscheinen. Da nun der Sachsenspiegel das Recht seiner Zeit geben will, so weist uns dieser Umstand auf das 12. Jahrh. als die Zeit der Entstehung des Rechtsbuches allerdings hin. Es ist bekannt, mit welcher Heftigkeit zur Zeit der Hohen- staufen und später die Frage verhandelt ward, ob die beiden Schwerter als Zeichen der höchsten Gewalt unmittelbar von Gott dem Pabste und dem Kaiser, oder nur jenem verliehen seyen, so daß sie dieser nur lehnsweise vom Pabste erhielt, folglich dem Rechtssysteme nach unter ihn gestellt erscheine. Mehrfache Unter- suchungen in unsrer Zeit haben wohl soviel ausgemittelt, daß diese Streitfrage auch in jener Zeit, wo sie praktisch war, von den Anhängern des Pabstes anders entschieden ward, als von de- nen des Kaisers, daß somit weder die eine noch die andre Ansicht je die allgemein ohne Widerspruch anerkannte gewesen ist, und daß dabei jederzeit viel von dem persönlichen Uebergewichte des Papstes oder des Kaisers abgehangen habe. Es ist auch so viel gewiß, daß sie, als sie zuerst von den Päbsten aufgestellt wurde, schärfern Widerspruch erfuhr und weniger Anklang fand, als spä- ter im 13. Jahrhunderte. Friedrich I. und seine Zeitgenossen wareri es insbesondere, die sich einer solchen Unterwürfigkeit des

I. Weiöke:

Kaisers unter den Pabst (man erinnere sich nur an den bekannten Streit über den vom Pabste gebrauchten Ausdruck: b vnekivium) mit aller Kraft entgegenstellten *). Wichtig ist es daher, daß, wäh- rend namentlich der Schwabcnspiegel, Vorrede §.9. 10. (Her« er) das Lehnsverhältniß des Kaisers zum Pabste anerkannt, der Sach- senspiegel gleich mit der entgegengesetzten ältern Ansicht beginnt 4 5), woraus ebenfalls auf sein Entstehen im 12. Jahrh. geschlossen wer- den muß. Und auch hier berufen wir uns auf die Auctorität Eichhorns 6), indem er, die gedachte Frage verhandelnd, aus- drücklich über die Ansicht des Sachsenspiegels bemerkt: „Dies war die Stellung des Kaisers dem Papste gegenüber, welche Friedrich I. geltend machte." .Es läßt sich daher wohl anneh- men, daß, wenn der Sachsenspiegel zu einer Zeit geschrieben wäre, in der die andere Ansicht die verbreitetere war, wie später, er diese auch aufgestellt haben würde.

Der Sachsenspiegel kennt insbesondere das Bergregal noch nicht. Die viel bestrittene Stelle des Sachsenspiegels I. a. 35. weiß nach der allein richtigen Auslegung von der Regalität des Bergbaues durchaus nichts, sondern giebt der königlichen Ge- walt nur auf den Schatz (thesaurus) ein Recht. Im §. 2. ist vom Silber als einem Fossile die Rede, und das Abbauen die- ses betrachtet der Sachsenspiegel als ein Nutzungsrecht des Grund- eigenthümers, welches letzterer auch Andern überlassen kann, wie dies von Alters her Rechtens war7). Die weiteren Beweise für

4) Weiske de sept. clyp. mil. p. 34 sq. — Lude» Geschichte des deutschen Volks. Bd. 10. S. 450. u. ff. 5) b. I. a. 1. Tvei svert lit got in ertrike to bescermene de kristen- Iieit. Derne pavese is gesät dat geistlike, deine Keisere dat wert- like. 6) a. a. O. §. 286. 7) Vergl. z. B. Hüllmann Gesch. der Regal. S. 64. und auch den Schwabenspiegel e. 222. (Senckenberg), der sich hier deutlicher noch als der Sachsenspiegel auödrückt.

Alter des Sachsenspiegels. die Richtigkeit dieser Ansicht gedenken wir zu seiner Zeit ander- wärts zu liefern, und lassen sie hier nicht folgen, um nicht zu weitläufig zu werden. Die Kaiser aber suchten, namentlich seit Friedrich I., das Bergregal gegen das bisherige Recht geltend zu machen, wo- mit sie auch allmählig im Allgemeinen bekanntlich durchdrangett. Indem nun der Sachsenspiegel die selbst von Friedrich I. z. B. 1189 ausdrücklich, noch mehr aber von den folgenden Kaisern in Anspruch genommene Regalität nicht als geltendes Recht aner- kennt, spricht dies nicht wenig, für seine frühere Entstehung. Er- innert man sich noch an die am Ausgange des 12. Jahrhunderts wegen der Regalität des meißnischen Bergbaues mit Den Kai- sern gepflogenen Händel, so könnte man in der That nicht ein- sehen, wie der Verfasser jene Ansicht hätte niederschreiben können, wenn, sein Werk erst zu Anfang des 13. Jahrh. entstanden wäre, da ihm schon aus örtlicher Rücksicht jene Vorgänge nicht unbe- kannt bleiben konnten. Als nämlich der meißnische Bergbau auf dem Gebiete des Abtes von Celle etwa 1169 entdeckt worden war, erwarb der Markgraf Otto der Reiche die Ortschaften, in deren Fluren der Bergbau betrieben ward, und dies unleugbar aus dem Grunde, weil damals das Betreiben des Bergbaues als ein Ausflußrecht des Grundeigenthums galt, denn wäre es Regal gewesen, so hätte der Markgraf jene Erwerbung nicht nö- thig gehabt. Otto betrieb nun auch den Bergbau, wurde aber von Friedrich I. genöthigt, weil dieser die Regalität des Berg- baues geltend zu machen begann, sich mit dem meißnischen Berg- bau als einem Regal belehnen zu lassen. Wann diese Belehnung erfolgt sey, ist unbekannt, Otto erwähnt sie aber in einer Ur- kunde von 1185 ausdrücklich, ja es scheintauch, als habe Frie- drich I. den Bergbau als Regal selbst ausüben wollen. Gewiß aber ist eS, daß Heinrich VI. trotz jener Belehnung mit dem Bergregal Ansprüche auf den meißnischen Bergbau machte, und sogar Meißen namentlich Freiberg, 1196 mit Truppen be- setzte 8).

8) Chronic. Citicense: hanc molestiam propter fodinas In Freiberg passus est, quas imperator libenter habuisset. Vergl. (Klvtzsch) Ursprung der Bergwerke in Sachsen.

I. Weiske:

Zugleich ist es noch bemerkenswert!), daß der Sachsenspiegel von der sich damals bildenden Regalität auch in Bezug auf an- dere Gegenstände und Verhältnisse fast noch gar nichts weiß. So erscheint ihm die Jagd/ außer in den Bannforstcn, noch als frei II. a. 61.®). Stromweis fließendes Wasser ist für Fischerei und Schiffer ei Jedermann gemein II. a. 28. §.4. vcrgl. II. a.6I. tz. 1., und die königliche Gewalt hat darauf keine Rechte, wenn schon des Königs Straße zu Wasser und zu Lande steten Frieden haben soll. II. a. 68.

Der Sachsenspiegel stellt die ÄVahl der Bischöse nvch als durch den Kaiser beschränkt dar. Wir haben somit also schon mehrere Rechtsgrundjatze des Sachsenspiegels hervorgehoben, welche die Abfassung desselben in die Zeit Friedrichs I. verweisen, und wir glauben, daß eben dadurch der von uns in jener Abhandlung atz Hauptgrund gel- tend gemachte, nämlich der, welcher sich auf die Belehnung der Bischöfe bezieht, insofern an Bedeutsamkeit gewinnen müsse, als er durch andre Stellen, die auf dasselbe Zeitalter Hinweisen, unterstützt wird, und eben dieses Zusammenwirken im Gegensätze zu dem Vereinzeltstehen seine Beweiskraft erhöht. Die Stelle selbst lautet so: Svenen man küset bischopen oder ebbede oder eb- bedischcn, die den herschilt hebben, dat len solen sie vore vntvan vnde die bisorge na. Svenen sie dat len vntvangen hebben, so mögen sie lenrecht dvn vnde nicht er. — §. 2. Svar man bi- schope oder ebbede oder ebbedischen nicht en küset bynnen ses we- lken, dar die lenvnge an den keiser gat, he liet it sveme he wel, die sik redelike gehandelet heuet (III. a, 59.). Dessen ungeachtet läßt es sich nicht verkennen, daß die in Frage stehende Ansicht über die Belehnung der Bischöfe, obschon sie recht eigentlich an die Zeiten Friedrichs I. erinnert*®), und der Abfassung des Sach-

9) Bergt. Stieglitz die Eigenthumsrechte an Wald und Jagd. S. 72. tv) Ludewig reliq. mscript. T. 11. p. 447. — Weiske Abhandl. S. 39. — Luden Gesch. d. deutschen Volks. Bd. n. S. 194.

Alter des Sachsenspiegels. 61 senspiegels nach 1209 (Otto IV.) oder 1213 (Friedrich II.) entgegentritt, uns mit weniger Sicherheit gestattet, die Entste- hung des Ncchtsbuches in die Lebensjahre Friedrichs I. zu setzen, als die vorher gedachte über die Unkenntnis» von der Existenz eines Bergregals. Was nämlich die Bestimmung betrifft, daß der Kaiser die Bischöfe und Aebte vor der Consecration mit den Regalien be- lehnen solle, so lassen wir es dahin gestellt seyn, ob dies das Wormser Concordat von 1122 feststellte, und ebenso auch ob Lothar H. H25 dem Rechte auf die Belehnung vor der Con- secration entsagte n). . Gewiß ist es, daß namentlich Frie- drich I.' und sein Zeitalter die Meinung des Sachsenspiegels als die wirklich giltige ansah, daß sie aber ebenso nach den Zugeständ- nissen, die Otto IV. und Friedrich II. in den gedachten Jah- ren in Angelegenheit der Bischofswahlen dem Pabste gemacht hat- ten, nicht mehr als practisch und zur Anwendung kommend gelten konnte. Diese Zugeständnisse der gedachten Kaiser bestanden näm- lich darin, daß letztere den mißbräuchlich geübten Einflüssen auf die Wahlen der Bischöfe und 'Aebte entsagten, und versprachen, diese Handlungen völlig frei und rein kanonisch geschehen zu las- sen *2). Dieselben Bestimmungen sind auch in die goldne Bulle von Eg er v. 1213 übergegangen 13). Wenn nun in diesen Ur- kunden überhaupt nur von mißbräuchlichen Gewohnheiten, die sich auf den Einfluß beziehen, welchen Laien und namentlich die Kai- ser auf jene Wahlen übten, die Rede ist, so sind damit unleug- bar die gemeint, welche der Sachsenspiegel als geltendes Recht erwähnt, womit jedoch nicht in Abrede' gestellt werden soll, daß es auch noch andre gegeben haben mag. Denn einmal erschien es dem Pabste und der Kirche gewiß als ein solcher, daß die Kaiser das Recht in Anspruch nahmen, die Prälaten eher zu belehnen.

IO Olenschlager a. a. O. Anhang. Nr. 8. S. 23. 12) Rainald ad an. 1209. Nr. 10. Registr. rep. 189. — Stauden» «tatet Geschichte der Bischoffswahlen 1830. G. 248. — Hurter Geschichte des Pabst Jnnocenz III. und seiner Zeit. 1834. Bd. H. i6i u. fgg — Luden Geschichte des deutschen Volks. Bd. 12. S 243. 13) Goldast col. con. imp. T. I. p. 289.

I. Weiske: als sie consecrirt waren, weil dadurch der weltlichen Handlung eine höhere Bedeutung beigelegt wurde als der geistlichen, und weil dadurch zugleich auch der Pabst in der Ausübung des Rechts der Bestätigung beeinträchtigt ward, denn wen der Kaiser ein- mal belehnt hatte, den mußte der Pabst schon bestätigen und con- secriren lassen; folglich ward die Befugniß der rein canonischen Wahl beschränkt»»). Dafür, daß der Sachsenspiegel auch in Bezug auf den Rechts- satz: daß die Prälaten, erst wenn sie die Belehnung empfangen haben, Lehnrecht ausüben dürfen, das geltende Recht seiner Zeit enthält, führen wir noch an, daß, als Bischof Hartwig zu Regensburg 1155, ohne vom Kaiser mit den Regalien belehnt zu seyn, seinen Vasallen die Lehne reichte, er und sie eine Lehens- emende erlegen mußten1r>). Noch mehr aber steht die andre Bestimmung des Sachsen- spiegels IH. a. 59. §. 2. der freien Wahl entgegen und bezieht sich zunächst wohl auf das Recht des Kaisers; bei einer streitigen der Besetzung des Bisthums oder der Abtei mit einem Bischoff oder Abt selbst vorzunehmen, dem aber ebenfalls Otto IV. und Frie- drich II. entsagten, wie sich aus den oben angeführten Urkunden ergiebt. Jenes Recht übte Friedrich I. z. B. nach dem Tode des Erzbischofs Hartwig von Bremen 1168 r«). Uebrigens läßt die Stelle selbst verschiedene Auslegungen zu. Sie kann nämlich so viel sagen: Ist nach 6 Wochen kein Bischof erwählt (gewiß zunächst deshalb, weil man sich über den zu Wählenden nicht vereinigen konnte), so hat der Kaiser das Recht zur Be- setzung und er giebt die Stelle, wem er will. Sie kann aber auch den Sinn haben: Nach sechs Wochen belehnt der Kaiser mit den Weltlichkeiten, ist aber dann noch kein Bischof erwählt, so leihet er die Weltlichkeiten wem er will 17). Bei Bou- quet findet sich die Entscheidung eines Falles durch Friedrich I. von 1167. Ich bedaure, diese Stelle jetzt nicht nachschlagen zu

14) Wegen des Wortes Bisorge vergl. jedoch Homeyer Sachsen- spiegel, Register S. 295. 15) Otto Frising. II. 29. 16) Alb. Stad, ad an. 1168. c. 291. 17) Bouquet script. gall. Vol. XV. p. 694.

Mer des Sachsenspiegels. können, weil sich aus ihr der richtige Sinn des Sachsenspiegels ergeben würde. Zudem kommen beide Auslegungsarten wohl, in der Wirklichkeit überein, denn wen der Kaiser mit den Weltlich- keiten beliehen hat, den mußte dann auch das Capitel nothgedrun- gen wählen. Der Sachsenspiegel erkennt also dem Kaiser jeden- salls so wichtige Rechte bei der Wahl der Bischöfe und Aebte zu, als Friedrich I. wirklich geltend machte, keineswegs aber Otto IV. und Friedrich II., die vielmehr, wie bereits bemerkt wurde, jenen Vorrechten entsagten. Während endlich der Sachsenspiegel die Wahl innerhalb sechs Wochen schon verlangt, bestimmt das vierte lateranensische Concil von 1215, daß dieselbe erst innerhalb drei Monaten vorge- nommen werden solle 18), was abermals als ein Beweis dafür erscheint, daß der Sachsenspiegel wenigstens nicht nach diesem Concil entstanden seyn könne.

Der Sachsenspiegel enthält den Reichsgesetzen von 1187 und 1220 entgegenstehende Bestimmungen. Der erste Landfriede Friedrichs I., dessen Entstehen nach Ort und Zeit19) nicht genau bekannt ist, enthält zwar mehrfache Bestimmungen, welche mit denen des Sachsenspiegels verwandt, dennoch nicht der Art sind, daß sie theils wörtlich, theils dem vollen Sinne nach aus jenem Reichsgesetz genommen seyn könn- ten;' nur als Ausnahme erscheint daher die völlige Uebereinstim- mung des letzten Artikels jenes Gesetzes -mit Sachsenspiegel II. ct. 68., wo von dem Rechte eines zu Pferde Reisenden die Rede ist, Korn üuf dem Felde für das hungernde Pferd schneiden zu dürfen 20). Hiernach müßte der Verfasser des Sachsenspiegels jenes Reichsgesetz gekannt haben. Und doch treten uns Bedenk- lichkeiten entgen. Der Artikel ist der' letzte des Gesetzes, könnte

18) c. 41. X. de electione 1. 6. 19) Nach Böhmer, die Reichsgesetze von 900 — 1400. S 7. zwischen den Jahren 1155 — 1)89. 20) Vergl. Grimm Rechtsalterthümer S. 400.

3. Weiske:

folglich leicht ein späterer Zusatz seyn. Auffallend ist es nämlich gewiß, daß der Sachsenspiegel hier das Reichsgesetz vollständig und wörtlich wiedergiebt, durchaus aber auf die übrigen Bestim- mungen nicht gleiche Rücksicht nimmt. Ein spaterer Zusatz kann er jedoch deshalb schwerlich seyn, weil er sich H. f. 27. §. 40. wörtlich wieder findet. Dann wäre es ja auch möglich, daß obige Bestimmung durch einen ausgezeichneten Fall, durch ein besondres Rechtsurtheil in's Daseyn gerufen worden wäre, welches dem Verfasser des Sachsenspiegels bekannt, von ihm in seine Samm- lung ausgenommen und erst später als Reichsgesetz ausdrücklich erklärt worden wäre. Wie dem aber auch sey, und selbst zuge- geben, daß der Verfasser des Sachsenspiegels obige Bestimmung erst aus dem Landfrieden entlehnte; jener könnte deshalb doch noch seiner Entstehung nach dem 12. Jahrhunderte, ja sogar den frü- heren Negierungsjahren Friedrichs'!, angehören, da das Alter des Landfriedens unbestimmt ist. Die übrigen Stellen, welche jenes Gesetz und den Sachsenspiegel in eine gewisse Berührung bringen, find, wie sie auch Homeyer bei den einzelnen Ar- tikeln, wohl aber auch nicht» in der Meinung, daß sie aus jenem Gesetz entnommen seyen, erwähnt, folgende: Landfr. a. 1. Sach» senfp. !. a. 64. — Landfr. a. 3. Sachsensp. II. a. 14. §. 2. 16. §. 2. — Landfr. a. 6. Sachsensp. II. a. 41. — Landfr. a. 8. Sachsen- spiegel II. a. 72. — Landfr. a. 9. 10. Sachsensp. II. a. 42. — Landfr. a. 13. Sachsensp. I. a. 51. §. 4. — Landfr. a. 17. Sach- senspiegel II. a. 62. §. 2. — Landfr. a. 21. Sachsensp. II. a. 13. §. 5- Mag nun der Verfasser des Sachsenspiegels»diesen Landfrie- den gekannt haben oder nicht, so glauben wir doch Nachweisen zu können, daß ihm der Reichsabschied-Friedrichs I. von 1187 un- bekannt war. ' Wenn sich auch in beiden Rechtsquellen verwandte Rechtsideen vorsinden, so berechtigt dies keineswegs dazu, anzu- nehmen, daß sie der Verfasser des Sachsenspiegels aus jenem Reichs- abschiede geschöpft habe, wie dies wohl keines weitern Beweises bedarf. Wir werden auch gleich angeben, worin jene Berührungs- punkte bestehen, wie sie aber auch durchaus nicht der Art sind, daß sie in den Sachsenspiegel nur aus jenem Reichsgesetz über- gegangen seyn könnten. Ueberhaupt kann es ja zur Bestimmung des Alters einer Rechtsquelle nichts beitragen, wenn sie mit einer

Alter des Sachsenspiegels. andern von einem vollkommen bekannten Alter in solchen allge- meinen Rechtsgrundsätzen zusammentrifft, die einem ganzen Zeit- alter eigen sind. Nur dann kann man das ungewisse Alter einer Quelle durch das einer andern von bestimmtem Alter ermitteln, wenn die Form der Abfassung, oder die eigenthümliche Art der Auffassung einer Rechtsidee eine von einander unabhängige Ent- stehung nicht wohl denken läßt, oder wenn die Quelle, deren Alter bestimmt ist, anerkannt einen Grundsatz oder ein Institut zum ersten Male erwähnt, welches sich nun auch in der von un- bestimmtem Alter findet u. s. w. Der fragliche Reichsabschied beschäftigt sich fast ausschließlich mit den Brandstiftern und ihrer Bestrafung, wobei einschla- gende Institute mit erwähnt werden. Der Brandstifter soll zu- nächst in die Acht erklärt werden, wobei das weitere Verfahren angegeben wird. Von alle dem weiß der Sachsenspiegel gar nichts; er erwähnt II. a. 13., daß Mordbrenner gerädert, andere Brand- stifter aber enthauptet werden sollen; ein Unterschied, dessen wie- derum in dem Reichsabschiede §. 7. nicht gedacht ist. Abgesehen davon, daß der Sachsenspiegel zu denen, welche geächtet werden, die Brandstifter nicht mitrechnet, geben beide Quellen auch ver- schiedene Arten an,, wie man sich von der Acht befreien kann. Der Reichsabschied sagt §. 4., daß der Geächtete, die Grenzen des Reichs in Jahr und Tag nicht zu betreten / schwören solle, der Sachsenspiegel dagegen bezeichnet III. a. 34. §. 1. 2. ein ganz anderes Verfahren. Ob es schon ein seit der Zeit der Capitularien anerkannter Grundsatz ist, daß sich die geistliche und weltliche Macht unter- stützen solle, und dies auch vom Sachsenspiegel!, a. 1, III. a. 63. §. 1. und von dem Reichsabschiede von 1187 §. 3. anerkannt wird, so ist doch die Verbindung der Acht und des Bannes, so daß Eines dem Andern folgen solle, spätern Ursprungs, und findet sich erst seit dem Ende des 12. Jahrhunderts. Auch die libri feudorum wissen von jener Verbindung noch nichts 21). So oft der Sachsenspiegel von der Acht und ihren Folgen spricht, so erwähnt er sie doch ohne jene Verbindting, und deutet nur in

21) So heißt es II. f. 28. !>»'. excommunicatus vel a rege baunitus; vergl. 11. f. 27. §. 6. German. Zeitschrift. 1839. 1- Heft.

I. We iske:

einer Stelle (III a. 63. h. 2.) an, daß dem Banne auch die Acht folgen könne, was ganz natürlich ist. -Nach dem Reichsabschiede von 1187. h. 4. verhält sich dies aber anders, indem es hier heißte Si quis a praescriptione et excommunicatione non fue- rit absolutus, infra annum et diem, universo iure, honore et legalitate, privatus habeatur. Von der Acht sagt der Sach- senspiegel I. a. 38. §. 2. zwar dasselbe, jedoch ohne sie mit dem Bann in Verbindung zu bringen 22). Während ferner der Reichs- abschied von 1187. §. 14. bestimmt: ut si quis vineas aut po- meria exciderit, praescriptioni et excommunicationi sub- jiciatur, verordnet der Sachsenspiegel 1. a. 21. §.2. bei Gelegen- heit des Rechtes der Wittwe am Leibgedinge, daß sie dessen ver- lustig werde, wenn sie Obftbäume um haue, ohne «einer wei- tern Folge zu gedenken; und nach II. a. 28. §. 2. wird Baum- frevel dieser Art überhaupt mit 30 Schillingen bestraft. Endlich kann zwar der Reichsabschked von 1187. §. 12. zur Erläuterung des Sachsenspiegels I. a. 40. in Bezug auf Treulosigkeit be- nutzt werden, es ist aber gar kein Grund vorhanden, diesen aus jenem herzulekten, und noch weniger ist dies der Fall in Bezug auf den Sachsenspiegel II. a. 72. verglichen mit dem Reichsab- schiede §. 8. 10. Wie uns überhaupt der ganze Inhalt des Sachsenspiegels weit mehr auf die Zeit Friedrichs I., als auf die seiues En- kels Friedrichs II. hinweist, so finden wir auch in den Gesetzen jenes weit mehr den Geist und das Zeitalter des Sachsenspiegels wieder, als in denen Friedrichs II. Die bekannte Constitution des Letztem von 1220 enthält namentlich in Bezug auf den Bann Bestimmungen, die denen des Sachsenspiegels entgegenstehen, und offenbar einer spätem Zeit angehören. In dem §. 7. jener Con- stitution ist es nämlich ausdrücklich ausgesprochen, daß der Bann des Bischofs auch die Wirkung haben solle, von Zeugen, Urthel- sinden und Klagen vor Gericht auszuschließen, sowie daß, da sich die geistliche und weltliche Macht unterstützen müsse, wenn der in Bann Gethane sich innerhalb sechs Wochen nicht von demselben befreie, er jedesmal in die Acht fallen, und aus ihr nicht eher

22) Vergi. I. W e iske Abhandlung B. 40. n. 1. und die gleich folgen- den Bemerkungen zu dem Gesetz Friedrichs 11. von r>20.

Alter des Sachsenspiegels. gelassen werden solle, als bis er aus dem Bann sey. Dagegen sagt aber der Sachsenspiegel IH. a. 63. §. 1. zwar auch, daß sich die geistliche und weltliche Macht unterstützen solle, wie schon an- geführt wurde, bemerkt aber sofort im §. 2., daß der Bann nur der Seele schade, nicht aber auch das Landrecht kranke. Nach jener Constitution soll jedoch der Bann gerade die Wirkung ha- ben, daß er das Landrecht kränkt, indem der, welchen er trifft, vor Gericht nicht klagen, zeugen und Urthel finden kann. Daß es endlich II. a. 63. §.2. heißt, der Gebannte dürfe vor dem geistlichen Gericht nicht klagen und zeugen, beweist gar nichts gegen Obiges, weil die Stelle in der Omedlinburger sowie andern Handschriften fehlt; dies deutet also vielmehr auf eine frühere Zeit der Abfassung des Sachsenspiegels. In gleicher Weise spricht der §. 9. jener Constitution dafür, daß dieselbe jünger ist, als jener. Während nämlich derselbe III. a. 60. §. 2. ganz einfach sagt, daß dem König in jeder Stadt, in die er kommt, Münze und Zoll ledig sey, heißt cs dort, daß, wenn der König in eine Stadt der geistlichen Fürsten komme und Hof halte, seinen Beamten acht Tage vorher und eben so lange nachher Münze und Zoll ledig seyn solle; für jeden andern Fall und jede andere Zeit untersagt aber Friedrich II. die Aus- übung dieser Befugniß nachdrücklich, und zwar, wie er bemerkt, nach dem Beispiele Friedrichs I. Es versteht sich aber, 'daß der Kaiser dieses Recht während der Hofzeit selbst ausübte. Friedrich I. hatte folglich schon, wann und wo ist unbekannt, die Anmaßungen seiner Beamten verboten, und man darf somit wohl schließen, daß der Verfasser des Sachsenspiegels auch vor diesem Befehle sein Werk niederschrieb, wenn man nicht annehmen will, daß derselbe ihm unbekannt geblieben sey. Es ergiebt sich .daraus zugleich auch, daß der Verfasser des Rechtsbuches nur anerkanntes Recht, nicht eingerissene üble Gewohnheiten berück- sichtigt, denn jene Anmaßung kam gewiß auch schon zu seiner Zeit vor. Hätte er die gesetzliche Feststellung des Kaisers in Be- zug auf jenes in Anspruch genommene Recht der Beamten ge- kannt, so würde er dies nicht übergangen haben. In Hinsicht endlich auf die andere bekannte Constitution Friedrichs II. von 1232 erwähnen wir nur mit kurzen Wor- ten, daß sie noch weniger etwas enthält, was der Sachsenspiegel ö *

I. We iske:

benutzt hat; vielmehr finden wir in ihr da, wo sie Rechtsgegen- stände erwähnt, von denen der Sachsenspiegel auch handelt, daß sie andre Ansichten als unser Rechtsbuch hat. Man vergl. des- halb II. a. 26. wegen des Markts und der Münze, II. a. 27. §. 2. ' wegen des Geleites, III. a. 66. §. 1. 2. wegen der Bannmeile und Burg.

Der Sachsenspiegel ttmj? nichts von dem Sturze Heinrichs des Löwen. Ist es somit nicht unwahrscheinlich, daß der Sachsenspiegel unter Friedrich I. verfaßt wurde, so wird die Frage, die zu- gleich auch zur genauen Zeitbestimmung dient, noch wichtig, ob er vor oder nach dem Sturze Heinrichs des Löwen entstan- den sey. Es scheint zwar fast, als habe der Verfasser unsres Rechts- buches geflissentlich Alles vermieden, woraus sich die Zeit seiner Entstehung abnehmen läßt, wie die Nennung bestimmter Perso- nen rc., und als habe er sich mit Absicht von Erwähnung der Zeitereignisse fern gehalten, um nur das Recht, entbunden von der Beziehung zu gewissen Zeiten und Personen, darzustellen; und so könnte man auch glauben, daß er aus gutem Vorbedacht jede Anspielung auf das gedachte, höchst wichtige politische Er- eigniß hinweggelassen chabe, daß folglich der Sachsenspiegel trotz der Nichterwähnung des.Sturzes Heinrichs des Löwen nach demselben erst entstanden sey. Zn der That ist es auch wohl kaum möglich, etwas Unwiderlegbares für die eine oder andre 'Ansicht vorzubringen, obwohl vielleicht die speciellste Kenntniß, der Geschichte jener Tage Genaueres zur Entscheidung unsrer Frage beitragen könnte. — Die Andeutung, welche sich III. a. 53. 23) über die Ab- nahme der herzoglichen Gewalt findet, scheint sich aller-

23) Iewel? düdesch land herret sinen herthogen vnde palenzgretten, fassen, beleren, vranken vnde svauen. Dit waren alle koninge; se« - der wandelde man vn den'nemen vnde hiet sie herthogen . feder sie

Alter des Sachsenspiegels. dings auf den ersten Anblick auf den Sturz Heinrichs des Löwen zu beziehen, und ist auch auf ihn bezogen worden. Dem ist aber durchaus nicht so. Was sich der Verfasser des Sachsen- spiegels dabei gedacht habe, daß die Herzöge früher Könige gewe- sen seyen, lassen wir, auf sich beruhen, und wollen den geschicht- lichen Werth dieses Ausspruchs nicht weiter verfolgen, wenn schon Sagen aus der frühern Zeit des noch unbezwungenen Sachsens , dazu Anlaß gegeben haben können, so wie auch die Geschichte Bayerns. Wenn er aber sodann fortfährt, und es als eine zweite Verringerung der herzoglichen Gewalt hervorhebt, daß den Her- zögen die Kaiser die Verleihung der Fahnenlehen und überhaupt die fürstlichen Vasallen entzogen hatten, so irrt man sich sehr, wenn man glaubt, daß sich dies auf den Sturz des großen Sach- senherzogs beziehe. Wie könnte er dann so allgemein von den Kaisern im Gegensätze zur Achtserklärung Heinrichs des Lö- wen durch Friedrich I. sprechen, und überhaupt als von einer Handlung, welche sich im Laufe der Zeit nach und nach ereignete? Wie könnte er auch ferner dies zunächst nur persönliche Ereigniß als eine Thatsache betrachten, durch welche dem Herzogthume im deutschen Reiche überhaupt die wichtigsten Rechte entzogen wor- den wären, wenn der Verfasser auch schon bei der Darstellung der Rechtsverhältnisse des Reichs von Sachsen zunächst aus- ging 24)? Auch finden wir durchaus nicht, daß, als Hein- richs Herzogtümer wieder besetzt wurden, seinen Nachfolgern bestimmte wichtige Reichsrechte entzogen worden wären, obschon namentlich in Sachsen eine Verminderung der'herzoglichen Macht überhaupt durch die Umstände sowohl, als durch die Person des Nachfolgers herbeigeführt wurde. Allerdings mögen in der frü- hem Periode, wo das Beamtenverhältniß noch mehr das Uebergewicht über das Lehnswesen hatte, die Herzöge die höchsten Reichsämter verliehen, die Grafen installirt und Fürsten zu Va- sallen gehabt haben 2S); allein schon lange vor der Zeit der Ab- fassung des Sachsenspiegels hatte sich hier in das reichsrechtliche

die romere bedvngen; doch behüben sie die vorsten to manne. Se« der hebben yn die keisere beide vorsten len vnde van len afgebroken 24) Bergt. Eichhorn deutsche St. u. R. G- 8- 173. 25.) Eichhorn a. a. O. g. 300.

I. Weiske:

Herkonnnerr zu einem ganz andern ausgebilder, indem alle Fah- ne nl eh en den Fürsten nur von dem Kaiser geliehen wur- den 26), auch nach der Heerschildverfassung die Herzöge mit den übrigen weltlichen Fürsten sich in demselben Heerschilde befan- den^), folglich Letztere nicht Vasallen Jenes seyn konn- ten. — Die F ahnenlehen überhaupt waren die, vermöge wel- cher die weltlichen Fürsten unmittelbar vom Kaiser ihr Reichs- oder Fürsten amt erhielten, welches aber nicht nothwendig in dem des Herzogsamtes bestand, da anerkannt auch das Lehen des Pfalzgrafen ein Fahnenlehen war 28). Diejenigen, denen dergleichen Lehne geliehen waren, standen einander glvich, so daß sich auch die verschiedenen Grafen, z. B. Markgrafen, nicht un- ter der Gewalt des Herzogs, sondern, wie dieser selbst, unmit- telbar unter der des Königs befanden. Die herzogliche Gewalt erstreckte sich daher über die Fürsten, die ebenfalls Fahnenlehen hatten, nicht mit. Ferner ist es bekannt, daß auch die Bi- schöfe Fahnenlehen erhielten, die aber nothwendig etwas An- deres bezeichnen, als geistliche Scepterlehen, und wir können da- her denen nicht beistimmen, welche davon sprechen, daß der Kai- ser den Bischöfen die Fahnenlehen mit dem Scepter gelie- hen habe, womit doch wohl angedeutet werden soll, daß die Lehen der Bischöfe ganz dieselben gewesen seyen, welche die weltlichen „Fürsten als Fahnenlehen erhielten. Fahnenlehen, welche die Bi- schöfe bekamen, waren vielmehr weltlichen Fürsten entrissene, die auf die geistlichen übertragen wurden. Wenn schon früher nun die weltliche Fürsten waren, welche ein Fahnenlehen vom König erhalten hatten, so erscheinen doch schon nach dem Sachsenspiegel die Nachkommen oder Familien- glieder derer, welche ein Fahnenlchen hatten, auch ohne dasselbe als Fürsten, so daß dieser Titel in den Familien erblich zu werden begann. Deshalb werden von den Fürsten überhaupt die, welche Fahnenlehen haben, unterschieden; auch werden sie vor- zugsweise Reichs fürsten genannt. Uebrigens mochten zur Zeit

26) Sachsensp. lil. a. 38. 27) Das. I. a. 3. 28) Das. III. a. 62. §. 2.

Alter des Sachsenspiegels. des Sachsenspiegels noch nicht alle Nachkommen von Fahnenleh- nenfürsten für Fürsten gelten, sondern nur die der Mächtigeren, und zwar wenn sie Vasallen des Kaisers, und nicht anderer Für- sten waren. Wenn es daher in jener Stelle des Sachsenspiegels heißt: die Kaiser haben den Herzögen nicht nur die Fahnen- lehen, sondern auch die Fürsten als Vasallen abgebrochen, so konnte dies also nach den gedachten Grundsätzen, die der Verfas- ser des Sachsenspiegels über Fahnenlehen und Fürsten aufstellt, von ihm nicht auf den Sturz Heinrichs des Löwen bezogen werden; und übrigens ist es auch aus der Geschichte sattsam be- kannt, daß die sächsischen Fahnenlehnenfürsten, z. B. Meißen, nie ihre Lehen von Heinrich dem Löwen empfangen haben. Bei jenem Abbrechen muß also an eine frühere Periode, und zwar an die gedacht werden, während welcher die Herzöge die Grafen in- stallirten u. s. w. Wenn es sich somit ergiebt, daß jenes Abbre- chen auf eine frühere Zeit bezogen werden muß, so wäre es doch höchst seltsam, wenn der Verfaffer des Sachsenspiegels, da er einmal des Sinkens der herzoglichen Macht gedenkt, nicht auch auf irgend eine Weise den Sturz Heinrichs des Löwen erwähnt hätte, wenn er anders erst nach diesem Ereignisse schrieb. Eben so wenig ist an irgend einer ändern Stelle eine Anspie- lung auf dieses für Sachsen so wichtige Ereigniß zu finden. Vielmehr könnte man auch noch aus einigen andern Umständen schließen, daß der Sachsenspiegel noch vor dem Sturze Hein- richs verfaßt sey. Der Ascanier Bernhard nämlich, Sohn Albrechts des Bären, welcher die Grafschaft Aschersleben, als siebentes sächsisches Fahnenlehen besaß, und nach dem Sturze Heinrichs das Herzogthum Sachsen erhielt, nannte sich schon de Anhalt29). Ueberhaupt kommt seit dieser Zeit der Name Anhalt für Aschtrsleben schon gewöhnlich vor, wie er sich auch bis jetzt erhalten hat. Wenn daher der Sachsenspiegel doch noch jene Grafschaft Aschersleben und nicht Anhalt nennt, so deutet dies gewiß auf eine ältere Zeit hin. Bedenkt'man noch, daß der- selbe, wie man allgemein annimmt, in dieser Grafschaft entstan- den ist, folglich der Verfasser ganz genau über ihr Verhältniß unterrichtet seyn mußte, so erscheint es in der That befremdend,

^9> üBfÄmaun Geschichte von Anhalt.

I. Weiöke:

wenn er zu der Zeit sein Werk gearbeitet, als der Graf oder Fürst von Anhalt die Würde eines Herzogs von Sachsen beklei- dete, und die Verbindung beider Fahnenlehen ganz mit Still- schweigen übergangen hatte. So kommt ja selbst auch der ver- meintliche Verfasser unsers Rechtsbuchs, Eicke von Repgow, als anhaltischer, und nicht als ascherslebener Ritter und Schöffe in den Urkunden bekanntlich vor. Ferner wird unter den sächsischen Fahnenlehen kein Bi- schof genannt, und doch ist es gewiß, daß nach dem Sturze Heinrichs des Löwen auch Bischöfe Fahnenlehen erhielten, wie sich dies schon aus der Vorrede^) zum Sachsenspiegel: von der Herren Geburt, ergiebt. — Dann wird auch III. a. 64. des herzoglichen Gewettes erwähnt, welches in einem Vorzüge vor dem der andern Fürsten besteht, was ebenfalls auch eher an die Zeit Heinrichs des Löwen, als die seines Nachfolgers erinnert, und das dort gedachte besondere Recht der Holsteiner u. s. w, kann sich wenigstens eben so gut auf jenen, wie auf diesen be- ziehen. Da endlich Holstein 1203 an den König von Dänemark fiel*1), was auch Friedrich II. 1214 bestätigte, so kann dar- nach der Sachsenspiegel wenigstens nicht nach 1203 geschrieben sepn, indem dann Holstein nicht ausdrücklich als Theil des Her- zogthums erwähnt worden wäre. Wenn wir in der mehrgedachten früher» Abhandlung die Meinung aussprachen, daß der Sachsenspiegel nicht wohl vor 1180 geschrieben seyn könne, weil er.den Sturz Heinrichs des Löwen andeute, und eine Bestimmung hinsichtlich des Eintritts in ein Kloster von Seiten eines verheuratheten Mannes erwähne, die sich ebenfalls erst unter dem gedachten Jahre in den Dedre- talen finde, so erklären wir dies hiermit für irrig, wie aus Obi- gem im Betreff Heinrichs hervorgeht, und sich in Rücksicht des andern Punktes aus mehreren Stellen des corp. fur. canon, er- giebt. Denn wenn sich schon die Bestimmung des Sachsenspie- gels I. a. 25. §. 4. hinsichtlich des Kloftereintritts. eines Verheu- ratheten l'n c. I. X. de convcrs. conjug. (3. 32.) vom I. 1180

30) H am eyer S. 26. 31) Falk Handbuch des schleswig-holstemschen Privatrechts I. S. 229.

Alter des Sachsenspiegels. 73 findet, so ist dieselbe doch keineswegs in dem gedachten Jahre von der Kirche zuerst ausgesprochen worden, vielmehr schon Jahrhun- derte altes Recht, wie dies z. 33. aus c. 21. c. 27. 9. 2. vom I. 603 erhellt. Wenn wir in jener Abhandlung, um dies gleich hier noch zu bemerken, darauf einigen Werth legten, daß in der Quedlin- burger Handschrift das fehle, was in den übrigen von dem Dienst- mannenrecht des Bischofs Wich mann von Magdeburg, wel- cher 1193 starb, gesagt wird 32), woraus man folgern könnte, daß der Sachsenspiegel vor 1193 geschrieben seyn müsse, so ist dies unter der Voraussetzung, daß, wenn der Verfasser jenes Dienst- manneurecht gekannt, er es auch ausgenommen haben würde, richtig; eine Voraussetzung, die allerdings begründet seyn kann, aber doch der inner» Nothwendigkeit ermangelt.

Die Erwähnung der Kurfürsten im Sachsenspiegel steht einem hühern Alter desselben nicht entgegen. Der Artikel 57. §. 2. im dritten Buche, welcher bekanntlich von der Königswahl durch die Kurfürsten handelt 32»), kann zwar nicht unmittelbar zur Begründung unsrer Ansicht be- nutzt werden; wohl aber hat man sich auf ihn berufen, um die Unwahrscheinlichkeit der Entstehung des Sachsenspiegels in der Zeit, welche wir für sie in Anspruch nehmen, darzuthun; ja

32) Sachsensp. III. a. 73. 32 a) In des keiseres köre sal die erste sin die bischop von megenze; die andere die von trere; de dridde die von kolne. Ander den leien is die erste anme köre die palenzgreue vonme ryne des rikes druzte; die andern die herthoge van fassen die marschalk; die dridde die marcgreue von brandeburch die kemerere. Die schenke des rikeß die koning von behemen, die ne heuet nenen köre, vmme dat he nicht düdesch nis. Sint kisen des rikeö vorsten alle, papen vnde leien. Die tome ersten anme koee genant sin, die ne solen nicht kiesen na iren mvtwillen, wenne sven die vorsten alle to koninge irwelt» den solen sie aller erst by «amen kiesen. (In der zweiten Ausgabe von Homeyer findet sich hier eine auffallende Auslassung.)

3. Weiske:

neuerdings noch meint Luden 33), daß unser Artikel auf die Zeit Rudolphs von Habsburg Hinweise, und als vorläufigen Grund dafür giebt er 34) Folgendes dafür an: „In dem Braut- schatze der schönen Töchter dieses Königs scheint die Kurwürde gewesen zu seyn!" — Die Ausbildung des Kurfürstenthums möchte noch einer besondern Untersuchung bedürfen, die wir allerdings hier nicht vorzunehmen beabsichtigen. Indeß können wir nicht umhin, Fol- gendes darüber zu bemerken. Abgesehen von märchenhaften Er- zählungen, glauben wir doch den Ursprung der Kurfürsten früher annehmen zu müssen, als es von Manchen geschieht. Gewöhn- lich sieht man nämlich zunächst auf das Vorkommen der sieben bekannten Kurfürsten, sowie darauf, daß sie allein als die Wäh- lenden handeln. Beides, namentlich da-s Letztere, gehört aller- dings einer spätem Zeit an, und findet wenigstens seine reichs- gesetzliche Bestätigung erst in der goldnen Bulle Karls IV. Wie sich aber die meisten Rechtsinstitute und Grundsätze früher in Deutschland nur allmählig ausdildeten, so verhält es sich auch mit den Kurfürsten. Noch kommt dazu, daß das, was sich in dieser Hinsicht etwa als Rechtsgrundsatz geltend zu machen suchte, vermöge der oft so stürmischen oder zwiespältigen Wahlen nicht in Anwendung gebracht werden konnte, auch wohl uns von den Erzählungen jener Wahlhandlungen weniger sorgfältig aufbewahrt worden ist, als Anderes. Es ist nämlich unverkennbar, wenigstens seit dem Beginne des 12. Jahrhunderts festgesetzt worden, daß, ohne das Wahlrecht derer, welche es. dem Herkommen nach hat- ten, aufzuheben, doch gewisse einzelne Fürsten auf irgend eine Art bestimmt wurden, welche nicht sowohl die ganze Wahlhand- lung blos leiteten, als vielmehr eine Vorwahl Vornahmen, so daß die Uebrigen nur einem von denen ihre Stimme geben konn- ten, welche jene gewählt und bezeichnet hatten. Es scheint aber anfänglich weder die Anzahl dieser Vorwähler eine bestimmte ge- wesen zu seyn, noch auch, wie später, gewissen Fürsten die- ser Vorzug ausschließend zugestanden zu haben; jedenfalls waren es aber immer die Bedeutendsten und Einflußreichsten des geist-

33) Geschichte des deutsch. .Volkes Bd. 12. S. 481 34) Daselbst S. 695. St. 4o.

Alter des Sachsenspiegels. lichen und weltlichen Standes, und somit, konnte sich,auch leicht das Herkommen für gewisse Fürsten entscheiden. Dies geschah auch am frühesten in Bezug auf die drei geistlichen Kurfürsten. Zur Unterstützung des Bisherigen berufen wir uns auf das, was bei der Wahl Lothars (1125) vorkam, wie in der narratio de electione Lotharii saxonis in imp. vom. 33) sich findet. Hier heißt es nämlich: Primo decem ex singulis Bavariae, Sueviae, Franconiae, Saxoniae provinciis principes — proposuerunt, — hi tres — designantes, unum ex tribus, qui placent omnibus, in regem eligi persuaserunt. Gleich merk- würdig ist in Bezug auf die Erwählung Friedrichs I. (1152) folgende Stelle: Am and. de prim. act. a. Frid. I. in impe- rio peractis 36): Principes — dixerant per suos internun- tios ad sex aut octo principes officiatos regni. Quum ex secreto conclavi prodirent officiati, indicantes ipsos com- muniter Fridericum — elegisse etc. Endlich erwähnen wir deshalb noch Roger de Hove den annal. Angl, ad ann. 1198 37). Hier heißt es: Defuncto imperatore archiepiscopi, episcopi, abbates, duces, comites et omnes ceteri magnates Alemanniae in unum convenientes, debent duodecim vi- ros eligere communiter et eos praesentare archiepis.c. colo- niensi, moguntino, et duci de saxonia et comiti palatino de rheno, et quemcunque illi quotuor elegerint de prae- dictis, duodecim electis exit rex Alemannorum. Wir halten dafür, daß die Ansicht von einer Vor - oder Doppelwahl nicht wenig durch Folgendes unterstützt werde. Es ist bekannt, daß im Mittelalter die beiden höchsten Mächte in der Christenheit, der Pabst und der deutsche Kaiser, oder die geist- liche und weltliche Gewalt sich fast eifersüchtig bestrebten, in ihren Formen und Einrichtungen sich nachzuahmen 37a). Wie daher die ordines der Geistlichen und die Heerschilde der

35) Vergl. Ol e usch lag er Erläuterungen der goldnen Bulle, Anhang, Nr. 8. S. 20. 36) 36pfl Rechtsgesch. g. 73. n. 2. 37) Pl'cffiiiger 1. j». 146. 37 a) Vergl. Weis t e Abhandl. ans dem Gebiete des deutsch. Rechts Nr. 7.

I. Weiöke:

Lehensleute ^), so wie vieles Andere, als sich nachgebildet erscheinen, so ist es auch die Wahl des Pabstes durch die Cardinäle und die des Kaisers durch die Kurfürsten. Sehr merkwürdig ist es nun hierbei, daß, wie anfänglich die Kurfürsten nicht allein wähl» ten, so dies auch die Cardinäle nicht thaten. Vermöge eines Decrets des Pabstes Nico laus II. zur Zeit Heinrichs IV. sollten nämlich die Cardinal-Bischöfe die Wahl sorgsam vorbe- reiten, dann die andern Cardinäle hinzuziehen und endlich der übrige Klerus und das Volk ihre Zustimmung ertheilen 39). Hier finden wir also jener Vorwahl der Kurfürsten etwas ganz Ana- loges, was sich gegenseitig erklärt und unterstützt. Es kann uns folglich nach dem Bisherigen nicht verwun- dern, wenn wir in dem bekannten Privilegium Friedrichs I. für Oestreich von 1156 die Kurfürsten ausdrücklich erwähnt finden (dux austriae post electorales principes primum ob- tineat locum). Und wenn man die Echtheit der Urkunde mit Unrecht anzugreifen versucht hat, so darf man sich nach dem Ge- sagten wenigstens nicht darauf berufen, daß sie Kurfürsten erwähne. Zwar finden wir bei der Wahl Heinrichs VI. 1169 jene vorwählenden Fürsten nicht 40), und ebensowohl auch bei der seines eignen Kindes Friedrichs II. Bedenken wlVaber, daß es sich in beiden Fällen nur um die Anerkennung des schon vorgeschlagenen Candidaten handelte, und von der Wahl Anderer gar nicht die Rede seyn konnte; daß in beiden Fällen die Kaiser selbst die Stelle jener Vorwählenden vertraten („a patre rex designatus fuerat” heißt es bei der Wahl Heinrichs VI.), so darf es uns wohl nicht befremden, wenn hier dieser vorwäh- lenden Fürsten nicht gedacht wird; zumal bei der Anerkennung Friedrichs II., die kaum eine Wahl genannt werden kann"). Nichts desto weniger war aber das Vorrecht gewisser Neichsfür- sten bei der Wahl des Königs anerkannt, wie dies selbst vor

38) Bergt. Weis Ke de sept. clypei.s niiiit. 39) Bergt. Walter Lehrbuch des Kirchenrechls g. 153. und c. l. ik 23. coneil. lateran. de aun. 1039. 40) Pfeffinger I. ]>. 137. 41) Luden Gesch. des deutsch. Botts Bd. li.

Alter des Sachsenspiegels. Friedrich I. ausdrücklich geschah, wenn es sich auch unter den obwaltenden Umständen in den gedachten Fällen nicht hatte gel- tend machen lassen. Am unzweifelhaftesten tritt 'nun aber das Recht der Kurfürsten nach dem Tode Heinrichs VI. bei der zwiespältigen Wahl Philipps und Otto's IV. hervor, und zwar so, daß man nach den darüber vorhandenen Nachrichten annehmen kann, daß es kein erst neu in Anspruch genommenes Recht sey, vielmehr ein solches, welches auf Herkommen beruhte. Wir verweisen deshalb der Kürze wegen auf Olenschlager M), wo sich auch die Beweisstellen finden. Insbesondere hebt es Innocenz III. in Betreff der Wahl Otto's VI. hervor: cum tot vel plures ex his, ad quos principaliter spe- ctat imperatoris electio in eum consensisse noscan- tur , quot in alterum consenserunt, und dann: Licet major pars prineipum in electione (Philippi) ab initio convenissent, plures, tamen ex iis, ad quos imperatoris spectat electio convenerant post modum in — illustrem regem Ottonem. Ebenso sprechen auch der König Richard von Eng- land und Andere von dem Rechte der Kurfürsten als einem aner- kannten Rechte (Principes, quorum iuterest regem eligere etc. Ad quos de jure spectat electio). - Fragen wir nun aber weiter, welchen unter den deutschen Reichsfürsten das Recht auf die Vorwahl zustand, so ist dies für die gedachte Zeit aus damaligen Geschichtschreibern und Chronisten wohl schwerlich nachzuweisen. Zwar wird auf das Wahlrecht der drei geistlichen Fürsten hingedeutet, insbesondere das des Erzbi- schofs von Mainz hervorgehoben, auch wohl der eine oder der andere weltliche-Reichsfürst, z. B. der Herzog von Sachsen als Wahlfürst bezeichnet; eine genaue Angabe und Aufzählung der einzelnen geistlichen und weltlichen Kurfürsten finden wir aber nicht. Wir lernen sie daher zuerst aus dem Sachsenspiegel kennen, und daß auch hier seine Mittheilung die richtige sey, er- weist sich schon dadurch, daß ebendieselben in der spätem Zeit be- kanntlich als die einzigen Kurfürsten reichsgrundgesetzlich fortbestan- den. Da wir keine Kunde davon haben, daß dieses Vorwahl-

42a a. a. O. S. 98. und fgg.

I. Weiske:

recht früher Anderen als den im Sachsenspiegel genannten zuge- standen habe, sie auch unter Friedrich I. die ausgezeichnetsten und bedeutendsten Reichsfürsten waren, so liegt es am nächsten, und erscheint als das Wahrscheinlichste, daß sie wenigstens seit der Zeit dieses Kaisers in dem Besitze des Wahlrechts waren. Er, der so Manches im Reiche ordnete und festsetzte, erwähnt die Kurfürsten zuerst als besonders bevorzugte Fürsten, die einen bestimmten Rang einnahmen, während sie, insoweit früher von ihnen die Rede seyn kann, nach obigen Stellen blos für den einzelnen Wahlfall aus den versammelten Fürsten auserlesen wor- den zu seyn scheinen. Wenn nun Friedrich I., wie es sehr wahrscheinlich ist, das Vorwahlrecht ein für alle Mal als eine hohe Würde auf einige seiner Reichsfürsten übertrug, so kann man bei der damaligen Mge der Dinge nichts Anderes erwarten, als das, was sich nach dem Sachsenspiegel vorft'ndet: nämlich die Uebertragung der Kurfürstenwürde auf Heinrich den Lö- wen (Sachsen), Otto von Wittelsbach (Pfalz), und Al- brecht den Bären (Brandenburg), und zwar noch vor dem Jahre 1156, weil das Privilegiun für Oestreich, wie bemerkt, die Kurfürsten hervorhebt. Wir sollten glauben, daß die gedach- ten Männer und die erwähnte Zeit als ganz geeignet zur Be- gründung der Kurfürstenthümer erscheinen müßten. Dem Kenner der Zeitverhältnisse in der ersten Hälfte des 13. Jahrhunderts wird es einleuchten, daß nicht gerade die Gedachten, wohl aber einige Andere, als die Besähigsten zur Erlangung der Kurwürde gegolten haben möchten. Die im Sachsenspiegel erwähnte Ausschließung des Königs von Böhmen ist ebenfalls nicht ohne geschichtliche Wahrheit, indem durch Rudolph I. Böhmen seine Kurstimme erst aus- drücklich zuerkannt wurde, und Ilenricus ab Ostia über die Decretalen ausdrücklich sagt: Regem Bohemiae (secun- dum quosdam) jus eligendi non habere , sed de facto hodie (seculo XIII.) teuere 44). Merkwürdig ist es jedoch, daß der König von Böhmen bei der Wahl Philipps von Schwaben

43} e. 34. X. de electione (1. 6. ) 44} Olenschlager a. a. O. S. il,.

Alter des Sachsenspiegels. thätig war, und ebenso bei der Friedrichs H. 12124S) und bei der Conrads IV. 1237 sein Recht aiiSul'te/iß). Dessen un- geachtet ergiebt sich aus dem Obigen, daß sein Wahlrecht eine längere Zeit in Zweifel gezogen wurde. So ungern wir auch auf bloße Conjecturen bauen, so er- lauben wir uns doch hier einmal eine. Der Umstand, daß der Sachsenspiegel dem Könige von Böhmen die Wahlstimmen aus- drücklich abspricht, giebt wohl ziemlich deutlich an die Hand, daß ihm dieselbe zugestanden, daß er sie aber auf irgend eine Art ver- loren habe. Da nun aber die Kurwürde, wie wir früher be- merkten, erst durch Friedrich I. auf die gedachten Fürsten über- tragen worden ist, so kann sie auch Böhmen nicht eher gehabt haben. Sollte nun nicht vielleicht, so vermuthen wir / der Ver- lust der Kurstimme mit der Erhebung des Herzogs von -Böhmen zum König 1158 durch Friedrich I. im Zusammenhänge ste- hen? Mag es auch seyn, daß jener bei dieser Erhebung der Kurstimme nicht ausdrücklich entsagte, so konnte sich doch sehr leicht die Ansicht im Reiche bilden, daß Böhmen durch die Um- wandlung zu einem Königreiche, da es' ohnedies ein slavisches .Land und Volk war, und sein König als der einzige König in Deutschland dastand, nicht mehr zum eigentlichen deutschen Reiche gehöre, vielmehr zu diesem nur in einem Verhältnisse stehe, in dem sich auch andere benachbarte Königreiche längere Zeit befanden. Auf diese Weise glauben wir, erhalten die Worte des Sachsen- spiegels: daß der König nicht mit wähle, weil er kein Deut- scher sey, auch erst ihren wahren Sinn. Hatte nämlich Böh- men früher, wie selbst aus dem Sachsenspiegel hervorgeht, eine Wahlstimme gehabt, so konnte der Umstand, daß der König von Böhmen kein Deutscher sey, keinen Grund abgeben, ihm sein Wahlrecht zu entziehen, da er ja vorher auch kein Deutscher war, und doch als Kurfürst galt. Jene Worte unsers Rechtsbuches möchten also darauf deuten, daß Böhmen durch die Erhe- bung zu L in em Königreiche nicht "mehr als deutsch, d. h. zum eigentlichen deutschen Reiche gehörig, angesehen ward. Be- kannt ist es endlich auch, daß Böhmen in dieser Zeit das Erz-

4f>) Pf effinge r IH. p. 856. 4M Ol enschla ger n. a. O. S. 122.

80 I. Wei'Lke: schenkenamt streitig gemacht wurde. — Da nun aber doch Böh- men seine Kurstimme fortbehauptete, oder sich wieder sicherte, wie wir gesehen haben, so scheint auch dieser Umstand auf eine bal- dige Abfassung des Sachsenspiegels nach der Erhebung Böhmens zu einem Königthume Hinzuwelsen. Wenn somit die Erwähnung der Kurfürsten keineswegs der Entstehung des Sachsenspiegels im 12. Jahrhundert entgegentritt, so spricht die Bestimmung, daß sie nicht allein wählen soll- ten, gleichfalls mehr dafür, als dagegen. Denn wenn auch die übrigen Reichsfürsten im 13. Jahrhundert noch nicht völlig von dem Mitwahlrechte ausgeschlossen waren, so erhielten doch die Kurfürsten in demselben so entschieden das Uebergewicht, daß ihr ausschließliches Wahlrecht in dem folgenden Jahrhlinderte durch die goldne Bulle reichsgesetzlich festgestellt werden konnte, und schon früher wirkten die Päbste darauf hin; namentlich scheint das wichtige c. 34. X. de electione (1. 6.) vom I. 1208 nur ein Wahlrecht der Kurfürsten anzuerkennen, sowie man ailch be- haupten darf, daß dasselbe überhaupt dem Verfasser des Sach- senspiegels nicht bekannt gewesen ist. Und nun nur noch ein Wort über die Stellung der Kur- fürsten zu den übrigen Reichsfürsten, nach der Ansicht des Sach- senspiegels. Wie schon von vornherein bemerkt wurde, spricht derselbe den sechs wählenden Fürsten keineswegs das Recht, den König zu wählen, allein zu, wie dies nach der goldnen Bulle geschieht, vielmehr sagt er, daß sie nicht nach ihrem Gutdünken oder ihrer Willkür wählen dürfen, indem das Wählen des Kö- nigs allen übrigen geistlichen und weltlichen Reichsfürsten zustehe, und die gedachten sechs Fürsten nur die Befugniß haben, einen Wahlcandidaten zuvörderst auszulesen und vorzuschlagen, den dann . die gesammten Reichsfürsten annehmen oder verwerfen. Ihr Wir- kungskreis war daher zunächst darauf beschränkt, daß sie das Recht hatten, die übrigen Fürsten bei ihrer Wahl auf eine bestimmte Person hinzuweisen, damit nicht verschiedene in Vorschlag ge- bracht würden, und somit nicht Einer, sondern Mehrere zu- gleich Gegenstand der Wahl seyen. Die gedachte Stelle kann allerdings auch anders verstanden werden, wie dies von Manchen geschehen ist, und es hat sich vielleicht in jener Zeit noch kein ge- wisses Herkommen gebildet gehabt, indem sich auch aus den oben

Alter des Sachsenspiegels. gedachten Stellen der Geschichtschreiber die Ansicht rechtfertigen läßt, daß erst die gesammten Fürsten einige Candidaten wählten, aus denen die Wahlfürstcn einen als König hervorhoben. Daß aber ihr Recht nur darin bestanden habe, die Stimmen der Für- sten zu sammeln, und dann den Gewählten zuerst , zu nennen, auszurufen gleichsam, oder bekannt zu machen, wie Luden 47) glaubt, können wir nicht für wahrscheinlich halten. Jndeß sagt doch auch A lb er tu s Staden, a. 1240: ex praetaxatione prin- cipum et consensu imperatorem eligunt Trevirenses etc. 48). Sollte, so bemerken wir schließlich, in jener Zeit wirklich eine Verschiedenheit der Meinung über den eigentlichen Wirkungs- kreis der Kurfürsten geherrscht haben, so sind wir fast versucht, zu glauben, daß der Verfasser des Sachsenspiegels absichtlich sich so ausdrückte, daß man in seinen Worten beide Meinungen wiederfinden kann; ähnlich verhält es sich auch mit der Stelle, wo von der Wahl der Bischöfe die Rede ist. Wir wenigstens können nicht dafür halten, daß dieser Doppelsinn im Mangel an der Gabe sich deutlich und bestimmt auszudrücken liegt; wir möchten vielmehr annehmen, daß er eine besondere Gewandtheit beurkunde. Es verdiente vielleicht sogar einer Beachtung, ob nicht auch anderen Stellen, die einen doppelten Sinn bieten, eine Meinungsverschiedenheit zum Grunde liegt, die der Verfasser des Sachsenspiegels zu entscheiden sich nicht getraute.

Beschluß. Wir haben bisher die geschichtlichen Thatsachen hingestellt, welche auf die Bestimmung der Zeit, in der der Sachsenspiegel verfaßt seyn mag, Einfluß haben. Es war nicht unsre Absicht, die Leser von vornherein für eine gewisse, vorgefaßte Meinung zu bestimmen; wir dürfen wohl aber erwarten, daß sie sich aus dem Bisherigen selbst eine solche über die vorliegende Frage gebildet haben werden, und freuen soll es uns, wenn sie mit dem Resul-

47) a. a. O. S. 480. 48) Vergl. Raumer, die Hohenstaufen Bd. 5. S. 57. u. fgg. German. Zeitschrift. 1839. 1s Heft. 6

3. Weiöke:

tat, welches wir aus den angestelltcn Untersuchungen gewonnen haben, im Wesentlichen übercinstimmt. Wir unsers Theils sind nämlich überzeugt, daß der Sachsenspiegel schon um's Jahr 1170 niedergeschrieben worden ist. Ist man näm- lich mit uns der Ansicht, daß das Rechtsbuch unter Friedrich I. und zwar noch vor dem Sturze Heinrichs des Löwen entstan- den ist, so muß es auch vor 1173 verfaßt seyn, indem Frie- drich I. in diesem Jahre dem Könige von Böhmen die königliche Würde wiedernahm, weil er es in den Streitigkeiten des Kaisers mit dem Erzbischöfe von Salzburg mit diesem, seinem Sohne, hielt*9). Philipp verlieh indeß Böhmen die königliche Würde 1198 von Neuem 50). Dagegen kann der Sachsenspiegel aber auch nicht vor 1162 oder 1163 verfaßt seyn, weil in jenem Jahre das Bisthum Meklenburg nach Schwerin verlegt wurdet) und ebenso 1163 der Bischofssitz von Oldenburg nach Lübeck 52). Schwerin und Lübeck führt aber der Sachsenspiegel III. a. 62. §. 3. als sächsische Bisthümer mit auf. Uebrigens bemerken wir hier noch, daß die andern in der gedachten Stelle genannten Bisthümer weit älter sind, und zum Theil aus der Zeit Karls des Großen herstammen. Es ist uns daher nicht gelungen, aus der Angabe der Bisthümer in Sachsen etwas für die Be- stimmung des Alters des Rechtsbuches herauszusi'nden. Das Bisthum Camin in Pommern ist allerdings nicht mit aufge- zählt, und da dasselbe 1176 dahin von der Insel Wollin ver- legt wurde, so könnte man daraus wohl schließen, daß der Sach- senspiegel vor jenem Jahre geschrieben seyn müsse; doch scheint der Verfasser unsers Rechtsbuchs diese Länder über der Oder nicht mit zu Sachsen zu zählen, weil er sonst das gedachte Bislhum, welches freilich schon früher auf der Insel Wollin bestand, mit

49) C'hron. Reich ersb. ad an. 1169 et sqq. ttt Ludwig, coli, script. bamb. Yol. II. p. 266. — Henric. 81 e r o AI h a e u s i s ad aim. 1173. in Canisius lection. anliq. Vol. IV. 50) Vergl. P elzel' s Gesch. von Böhmen Bd. I. S. 116. 51) Luden a. a. O. Bd. M. S- 80. 52) Grautoff die Verlegung des Bischofsitzes von Oldenburg nach t'üdeck. 1824.

Alter des Sachsenspiegels.

aufgezahlt haben würdet). Ca min gehörte vielmehr, so wie das Bisthum Lebus an der Oder, welches seit der Mitte des 12. Jahrhunderts vorkommt, in kirchlicher Hinsicht damals zu Polen 54). Somit glauben wir, daß unsre Ansicht wenigstens sicherer und geschichtlicher, als die in der neuesten Zeit von Luden a. a. O. Bd. 12. S. 472. und 473. aufgestellte, begründet ist; es war daher vielleicht gerade jetzt auch eine geeignete Zeit, die Frage überhaupt wieder in Anregung zu bringen. Luden sagt nämlich: „Es muß ein großes Bedürfniß nach einem Rechts- buche vorhanden gewesen seyn, weil ein Einzelner zu der schwie- rigen Arbeit sich entschließen konnte, und durch seine Arbeit wirklich dem Bedürfnisse abzuhelfen vermochte." Dies konnte aber nur erst nach dem Sturze Heinrichs des Löwen und der Zerbrechung des Herzogthums entstehen; es mußte sich aber auch mehr als einem Geschlechts fühlbar gemacht haben, und die Hoff- nung auf die Wiederherstellung des alten Herzogthums verschwun- den seyn. Dies war jedoch erst der Fall, als der Enkel Hein- richs des Löwen 1235 Vasall des Reichs ward. Folglich soll nach Luden's Ansicht der Sachsenspiegel erst nach 1235 entstan- den seyn! Gern überlassen wir es Andern, den Werth dieser Gründe und Folgerungen zu prüfen. Als erläuternden Nachtrag zu dieser Ansicht führen wir noch an, was Ludenas) sagt: ), Selbst bei geschichtlichen Forschungen zeigt sich die Neigung, alle Einrichtung in der menschlichen Gesellschaft so weit als mög- lich zurückzuschieben. Der Sachsenspiegel würde an seinem Werthe weder gewinnen noch verlieren, wenn man. ihn für ein Men- schenalter jünger hielte, als zu geschehen pflegt." Dies mag in- sofern wahr seyn, als es sich um seinen Werth für die Gegen- wart handelt. Gewiß läßt sich aber dies noch mehr z. B. von Homer, dem Nibelungenliede rc. geltend machen, und doch haben sich die Gelehrten vielfach mit Untersuchungen über das Alter dieser Werke beschäftigt; wollte man es aber tadeln, so

53) S cheide mantel Repertorium I. S- 466. 54) Wvhlbrück m Bisthum Lebus Bd. 1. S. 47. u. fgg. 55) a. a. O. S. 691. N. 26. 6 *

I. Weiske:

müßte man den Werth der historischen Wahrheit nicht anerkennen, was doch ein Geschichtsforscher am allerwenigsten zugeben wird. Aber auch abgesehen von dieser glauben wir, daß es für die ge- schichtliche Rechtswissenschaft nicht ohne Bedeutung ist, ob der Sachsenspiegel ein Menschenalter früher oder später geschrieben ist. Denn um nur auf zwei Punkte hinzuweisen, so ist die Bestim- mung des Alters desselben insofern wichtig, als dies auf die Altersbestimmung von andern Rechtsquellen und Urkunden höchst einflußreich ist, und dann namentlich das Alter mancher Rechtsinstitute durch jenes festgestellt wird. Ueberhaupt kann es für die Rechtsgeschichte nicht gleich- giltig seyn, ob Dieses oder Jenes ein Menschenalter spater noch als bestehend oder nicht bestehend angenommen wird , so wie ob es ein Menschenalter früher oder spater begründet worden ist.

Nachtrag, die Entstehung des Schwabenspiegels betreffend. Zu einer frühem Abhandlung: über sächsisches und frän- kisches Recht, welche für die eingegangen „Eranien" bestimmt war, hatte ich unter Anderem auch von den Schwaben und ih- rem Recht, welches der Sachsenspiegel erwähnt, gesprochen; da aber Alles dies, namentlich auch das, was sich auf den Schwa- bengau 56) bezieht, seitdem hinreichend von Anderen erörtert wor- den ist, so bleibt dieser Aufsatz ungedruckt, und ich hebe daraus nur eine Bemerkung hervor, die ich anderwärts (vielleicht weil man sie nicht für begründet hielt, denn nahe genug scheint sie mir zu liegen) nicht gefunden habe. Der Sachsenspiegel erwähnt nämlich I. a. 19. §.2., wo von dem Urthelschelten der Schwaben im sächsischen Schwabengaue die Rede ist, daß sie sich an die älteren Schwaben zögen. Unter diesen älteren Schwaben können nun, wie dies schon von Kopp und Anderen anerkannt worden ist, keine Anderen ver-

56) Zu der bei Ho meyer Sachsensp. S. 24. gedachten Literatur ist besonders Le ritsch Markgraf Gero nachzutragen.

Alter des Sachsenspiegels. standen werden, als die eigentlichen Schwaben im Lande Schwa- ben. Bemerkenswerth ist es auch, daß der Schwabenspiegel (S enckenb ergv c. 398.) die Worte: „und ziehet es an den älteren Schwaben" mit Recht gar nicht ausgenommen hat. Da nun die Schwaben im Schwabengaue im wesentlichen nach dem Rechte lebten, welches in dem Sachsenspiegel enthalten ist, so ist es ge- wiß ganz in der Ordnung, wenn man annimmt, daß die säch- sischen Schwaben bei Gelegenheit von Appellationen nach dem eigentlichen Schwaben ihr Recht, nach dem sie lebten, unsern Sachsenspiegel, als Entscheidungsquelle des Rechts- streites, dorthin mit sendeten. So wurde das Rechtsbuch bei den höchsten Gerichten im Schwabenlande 97) bekannt, und zwar eher und mehr als in anderen Theilen namentlich von Süddeutsch- land, und dies gab die Veranlassung, gerade hier ein neues Rechtsbuch, gegründet auf das Recht des Sachsenspiegels, den. s. g. Schwabenspiegel zu bearbeiten. Dafür, daß das letzte Rechtsbuch in Schwaben entstanden sey, kann man auch noch anführen, daß in demselben die Schwaben erwähnt werden, wo der Sachsenspiegel gerade die Sachsen nennt 58). Ebenso ist es auffallend, daß an einer andern Stelle 69) den Schwa- ben so großes Lob gespendet wird.

Zusatz: Ich will nicht unterlassen beim Abdruck dieser Ab- handlung daraufhinzuweisen, daß Sch au mann in seiner so eben erschienenen Geschichte des niedersächsischen Volkes S. 527, dem Resultate der Untersuchung meines Freundes Weiske sehr nahe kommend, gestützt besonders auf S. Sp. IH. 62. und 53. die Ab- fassung desselben wenigstens seinem ersten Entwürfe nach vor das Jahr 1180 setzt. — Phillips in der neuen Ausgabe des deutschen Privatrechts Bd. 1. S. 71. erkennt aber wenigstens an, daß er nicht wie man bisher angenommen nach 1215, sondern vor die- sem Jahre verfaßt worden. Wilda.

57) Nach dem Schwabenspiegel bei Berger p. 28. Rothweil und Giengen. 58) Schwabensp. Berger c. 106. p. 154. Senckenberg c, 222. 59) Berger e. 270. p. 55.

Kritische Untersuchungen über die Gewere des deutschen Rechts Von Ernst Theodor Gaupp, ordentlicher Professor der Rechte in Breslau

Kritische Unterfuchungett über die Gewere des deutschen Rechts. Won Ernst Theodor GarrVyi ordentl. Professor der Rechte in Breslau.

Erstes Capitel. Einleitung. §. l. Der Standpunkt der Untersuchung. §. 2. Das Sachenrecht im Allgemeinen. §. 3. Das römische Sachenrecht im Allgemeinen. §. 4. Das deutsche Sachenrecht im Allgemeinen. §. 5. Das Wort Gewere. 8. 6. Verschiedene Seiten des Begriffes Gewere. Zweites Capitel. Von'der reellen und ideellen Gewere. §. 7. Reelle und ideelle Gewere überhaupt. Ledigliche, hebbende, ge- meine Gewere. §. 8. Die sogenannte juristische Gewere bei Alb recht. g. 9. Kritik der von Alb recht über die juristische Gewere aufgestellten Ansicht im Allgemeinen. $. 10. Das Eigenthum an beweglichen Sachen überhaupt. Forderung — Anfang. Die Formeln: sich zu einer Sache ziehen — sich einer Sache unterwinden. §. ll. Die Regel: Hand muß Hand wahren. g. 12. Weitere Casüistik der Regel: Hand muß Hand wahren. g. 13. Zusammenhang des Grundsatzes: Hand muß Hand wahren, mit dem Proceß.

(Die Fortsetzung folgt.)

E. Th. Gaupp: Gewere des deutschen Rechts. 87 Grstes Capitel. Einleitung. §. 1. Der Standpunkt der Untersuchung. dacon von Verulam macht den Juristen einmal den Vor- wurf, daß sie in ihren Werken über Recht und Gesetze tam- quam e vinculis zu sprechen pflegten, und meint damit die so häufige Vermischung philosophischer Ideen und positiver Rechts- sätze, die Befangenheit Vieler durch Begriffe des positiven, na- mentlich des römischen Rechts, da wo sie selbst auf philosophi- schem Boden zu wandeln beabsichtigten *). Eine ähnliche Gebun- denheit läßt sich aber auch in der Sphäre der positiven Rechts- wissenschaft selbst denken: wenn von verschiedenen nationalen Rech- ten das eine gleichsam als Musterrecht angesehen wird, seine Be- griffe als Normalbegriffe, denen man die der andern mit mehr oder weniger Gewalt unterzuordnen sucht. Jahrhunderte lang ist dies die Stellung des römischen Rechts zum deutschen gewesen, indem der gesunde Natursinn für die richtige Auffassung des letz- teren völlig erloschen war, die historischen Forschungen aber, wel- che zur tieferen Ergründung desselben vorausgesetzt wurden, noch zu den ganz ungeahnten Dingen gehörten. Erst in neuerer Zeit ist die unsere gesammte historische Literatur durchdringende Rich- tung, das Eigenthümliche, Nationale überall an sich zu würdi- gen, auch dem deutschen Rechtsstudium zu Statten gekommen; die letzten Decennien haben viel Treffliches auf diesem Gebiete zu Tage gefördert, und die höhere Wissenschaftlichkeit, als deren Träger seit Jahrhunderten vorzugsweise das römische Recht er- schien , hat nun auch Früchte für das einheimische Recht getreten. Neben der civilistischen Jurisprudenz hat sich eine germanistische in Deutschland entwickelt, wie sie von dieser Tiefe und Ausdeh- nung in keinem andern germanischen, geschweige romanischen Lande gefunden wird. Es ist gar nicht anders möglich, als daß die Ergebnisse derselben allmählich auch in die Praxis, ins Leben, ein- dringen müssen, und Niemand möge glauben, daß das Verhält- niß zwischen römischem und deutschem Rechte, wie es jetzt grade

t) Vgl. Hugo Lehrbuch des Ratuvcechts als. einer Milos, des posit. Rechts Z. 20.

E. Th. Gaupp: besteht, etwa ein besonderes Privilegium sehr langer Dauer 'ge- nieße. Zwischen beiden muß nothwendig, je mehr das deutsche Recht nach allen Seiten hin wissenschaftlich beleuchtet und durch- forscht wird, immer lebendigere Reibung eintreten, und hierauf ist die Hoffnung zum Theil mit begründet, daß die Rechtswis- senschaft in Deutschland nie einer bloß mechanischen Handhabung des Rechts werde weichen dürfen. Das römische Recht fußt auf alten Besitz; das deutsche Recht, insofern es als Wissenschaft auftritt, kämpft mit allen Waffen der Jugend, und genießt zu- gleich den unschätzbaren Vorzug jenes wunderbaren, wahrhaft mystischen Zusammenhanges mit den nationalen Vorstellungen und Ideen, welchen sich das römische Recht doch nie zu erringen ver- mocht hat. Eben dieser Zusammenhang hat sich auf eine höchst merkwürdige, oft viel zu wenig beachtete Art auch in den neuen Gesetzgebungen, in Preußen, Frankreich und Oesterreich vielfach wirksam gezeigt, und nach dem Gange der Rechtsbildung in un- seren Tagen mag man es wohl überhaupt als wahrscheinlich an- sehen, daß es vorzüglich die Gesetzgebung seyn werde, durch wel- che dem deutschen Rechte in praktischer Beziehung immer mehr Raum und Boden angewiesen werden wird 2). - Jedenfalls ist

2) Es ist bemerkenswerth, wie häufig in unfern Tagen, namentlich mit Rücksicht auf neu abzufassende oder zu revidirende Gesetzbücher, Grundsätze des deutschen Rechts nicht etwa nur -gegen römische ver- theidigt, sondern diesen unbedingt vorgezogen, und als die für unsere Zustände angemeßneren bezeichnet werden: oft ohne daß diejenigen, welche Ansichten solcher Art aussprechen, eine klare Vorstellung da- von , daß sie eigentlich nur für die gesetzliche Anerkennung vaterlän- discher Rechtssätze streiten , gewonnen haben. So z. B- in den Jahr- büchern für die baierische Gesetzgebung, Rechtswissenschaft und Staats- verwaltung Bd. I. Heft 1. Nürnberg 1838, wo in Abthlg 4. Beitrage zur Revision der baierischen Civilgesetze geliefert werden, und die Beitrage 2 — 4.-folgende Gegenstände betreffen: Nr. 2. Der Grund- satz, daß die Gefahr der Sache nach Abschließung des Kaufcontracts auf den Käufer übergeht, ist den Rechten und der Billigkeit nicht gemäß. Nr. 3. Den allgemeinen Grundsätzen ist es zuwider, daß der redliche Besitzer bei der Eigenthumsklage die Sache unentgeltlich herausgeben muß. Nr. 4. Der Grundsatz: Kauf bricht nicht Miethe, sollte in dem neuen bürgerlichen Gesetzbuch ausgenommen werden. Der Verf. dieser Beiträge beruft sich auf das Naturrecht, die Bil-

Gewere des deutschen Rechts. eine wichtige Reform des Rechtszustandes in Deutschland im Werden begriffen, und das vaterländische Recht wird bei dersel- ben sicher eine ganz andere Rolle spielen, als in den Jahrhun- derten, wo es blos für einen neueren Gebrauch, gleichsam eine Fortsetzung des römischen Rechts angesehen wurde. Zu den fruchtbarsten das deutsche Recht betreffenden Unter- suchungen neuerer Zeit gehören offenbar die über die Gewere als Grundlage des deutschen Sachenrechts. Durch das bekannte Werk von Albrecht sind in dieser Hinsicht eine Menge neuer, ungeahnter Aussichten eröffnet worden; und wenn sich auch wirk- lich behaupten läßt, daß es dem Buche nicht selten an der wün- schenswerthen Klarheit und Simplicität der Darstellung fehle; wenn es ferner oft großes Bedenken erregen muß, daß nach der darin gelieferten Entwickelung die alten Deutschen ein unglaub- lich kunstreich zusammengesetztes Sachenrecht gehabt haben müß- ten: so ist doch andrerseits nicht außer Acht zu lassen, daß es der Verfasser mit einem höchst ungefügen, fast noch ganz unbear- beiteten Stoffe zu thun hatte, welcher einer recht unbefangenen, freien Bewegung vielfache Hindernisse in den Weg legte. Uebri- gens versteht sich von selbst, daß die Untersuchungen über die Gewere durch das genannte Werk nicht als geschlossen angesehen werden können. Ein im Verhältniß zur Reichhaltigkeit und Wich- tigkeit des Gegenstandes freilich nur sehr geringer Beitrag zu die- ser Lehre soll nun auch in der folgenden Skizze geliefert wer- den, bei welcher die Absicht hauptsächlich nur auf eine allgemeine Orientirung in derselben gerichtet ist. Denn ich weiß nicht, ob ich mich irre, das äußere Gerüst des Ganzen schien mir noch immer am wenigsten festgestellt zu seyn. ! §. 2. Das Sachenrecht im Allgemeinen. Derjenige Theil eines positiven Rechts, den wir das Sa- chenrecht zu nennen pflegen, hat es im Allgemeinen mit den ligkeit und die Wortheile für den Werkehr, um seinen Ansichten Ein- gang zu verschaffen. Aber alle von ihm empfohlenen Grundsätze hängen zugleich näher oder ferner mit altdeutschen Rechtsbegriffen von der Gewere zusammen, und eine Gesetzgebung, welche diesen Grundsätzen huldigt, steht zugleich auf historischem Boden und schließt sich in der That nur an das alte einheimische Recht an.

E. Th. Gaupp: mannich faltigen Formen zu thun, worin sich die Verbindung von Personen und Sachen bei einem Volke, in einem Staate kund geben kann. Sobald man nun von allen Besitz-, Eigenthums- Iheorien u. s. w., wie sich dieselben in einzelnen positiven Rech- ten entwickelt haben, gänzlich absieht, so lassen sich zwischen einer Person und einer Sache hauptsächlich folgende Verbindungen denken: 1. Es kann ein sichtbares, äußeres Band zwischen Person und Sache existiren, ohne daß der erstem ein Recht auf die letz- tere als solche zukommt. Die Person hat also die Sache nur dergestalt in ihrer Gewalt, daß sie nach Willkür darauf einzu- wirken und fremde Einwirkung davon abzuhalten vermag, und wir nennen jenes rein äußere Band vorläufig schon Besitz, Ge- were im allgemeinsten Sinne. 2. Es kann ein unsichtbares Band zwischen Person und Sache, ein Recht der erstem auf die letztere existiren, aber ohne das auch äußerlich sichtbare Band des Besitzes oder der Gewere. 3. Es kann Beides zusammen vorhanden seyn, Besitz und Recht auf die Sache bei derselben Person. Geht man von diesen allgemeinen Gegensätzen aus, so läßt sich dann auch weiter behaupten, daß sowohl Besitz als Rechte an Sachen in jedem nur einigermaßen ausgebildeten positiven Rechte wiederkehren müssen. Zuerst'ist es völlig unmöglich, sich den Besitz aus einem solchen hinwegzudenken, ohne dieses selbst damit aufzuheben; denn in ihm ist gleichsam ein Erbstück aus dem Naturstande erhalten, welches durch Uebergang in ein ein- zelnes positives Recht nur eine individuelle Gestalt erhalten hat. Aber auch besondere Formen rechtlicher Verbindungen zwischen Personen und Sachen werden und müssen sich überall entwickeln, da die Begründung und Erhaltung des Friedens unter den Men- schen hiervon wesentlich mit abhängt. Dabei ist jedoch eine große Mannichfaltigkeit dieser Formen möglich. Denn wenn gleich ge- wisse Bedürfnisse des Verkehrs fast bei allen Völkern wiederzu- kehren pflegen, so kann doch für die Befriedigung derselben auf sehr verschiedene Art gesorgt werden. Uebrigens ergiebt sich aus dem Obigen, daß jedes positive Sachenrecht im weitern Sinne mehr oder weniger in eine Besitz- und in eine Sachenrechtstheo-

Gewere des deutschen Rechts. rie im engeren Sinne zerfällt. Es ist der Gegensatz eines na- türlichen und eines freien Elements, welcher richtig aufgefaßt alle Theile eines positiven Rechts, mithin auch das Sachenrecht durchdringt. Aber das Verhältniß zwischen beiden kann ein höchst verschiedenes seyn, und eben darin giebt sich ja überhaupt die Verschiedenheit positiver Rechte vorzugsweise kund. In dem ei- nen ist das natürliche Element der menschlichen Verhältnisse rei- ner festgehalten und erscheint überall weniger mit Selbstständig- keit umgebildet; in einem andern waltet die Freiheit, die eigene Formgebung, die Umgestaltung des natürlich Gegebenen, mit Ab- sicht und nach bestimmten Zwecken vor. Wendet man dies auf das Sachenrecht im weitesten Sinne des Wortes an, so ist un- verkennbar, daß hier das Element der Freiheit da vorherrscht, wo der Nachdruck überall weniger auf der sichtbaren als der un- sichtbaren Verbindung zwischen Personen und Sachen, auf dem Rechte als solchem liegt; denn der Begriff des Rechts als eines Gedachten, eines Unsichtbaren fällt ja selbst ganz in das Gebiet der Freiheit; das natürliche Element erscheint dagegen als vor- waltendes Princip, wo die Rücksicht auf das äußere, sichtbare Band zwischen Personen und Sachen überall mehr im Vorder- gründe steht. Merkwürdiger Weise bieten uns die beiden Haupt- rechte des gesammten romanischen und germanischen Europa Bei- spiele für jede von diesen verschiedenen Bildungen des Sachen- rechts dar. 8. Das römische Sachenrecht im Allgemeinen. Im römischen Rechte erscheint das unsichtbare Band zwi- schen Sache und Person offenbar als die Hauptsache, und prä- dominirendes Princip ist das ideale des Rechts, nicht das reale des Besitzes. Getrennt von einander zeigt uns dasselbe eine Be- sitz- und eine Sachenrechtstheorie im engeren Sinne. Der Besitz ist abgesehen von der Verjährung da, wo es sich um das ding- liche Recht als solches handelt, gewissermaßen Nebensache und tritt in den Hintergrund. Ja selbst in der Theorie des Besitzes, als des natürlichen Elements alles Sachenrechts überhaupt, wal- tet die Rücksicht auf das freie Element des Willens (animus) vor. Um die durch Detention und Besitz zwischen Person und Sache hervorgebrachte Verbindung nach ihrem qualitativen Ge-

E. Th. Gaupp: wichte richtig zu würdigen, muß im römischen Rechte bekanntlich folgende Gradation unterschieden werden: 1. Bloße Detention, doch ohne die Absicht des Inhabers, die Sache als sein Eigenthum zu besitzen; naturalis possessio, wofür die Quellen auch sagen: tenere, sed non possidere — corporaliter possidere — esse in possessione. Dies ist das Verhaltniß des Commodatars, Depositars, Miethers, Pächters u. s. w.; ihnen allen fehlt der juristische Besitz, weil ihnen die Absicht (animus) fehlt, die Sache als ihr Eigenthum zu be- sitzen, sie vielmehr den Besitz nur für einen Andern ausüben. 2. Juristischer Besitz, wobei der Inhaber der Sache zu- gleich die Absicht (animus) hat, die Sache als sein Eigenthum zu besitzen^). Dieser juristische Besitz ist aber dann wieder: fl) entweder nur possessio ad interdicta, possessio schlechthin oder im Gegensätze der possessio civilis, auch pos- sessio naturalis genannt; oder b) possessio ad usucapionem, possessio civilis, und wessen Besitz sich zur Ufucapion eignet, von dem sagen die Quel- len: civiliter, jure civili possidet3 4). Man sieht, wie sehr selbst in der Besitztheorie das Gedachte, das Unsichtbare in der Verbindung zwischen Person und Sache das Uebergewicht be- hauptet. Der ganze Begriff des juristischen Besitzes, über dessen Daseyn eben nur der Gedanke, die Absicht des Detinirenden ent- scheidet, ist nicht mehr natürlich, sondern künstlich geschaffen, und setzt schon eine sehr bedeutende Abstraktion voraus. So con- sequent es sich, dann auch aus den an die Spitze gestellten Prä- missen ergeben mag, so wenig entspricht es dem einfachen, na- türlichen Rechtsbewußtseyn, sich den Dieb mit jenem animus als

3) Aus die Falle, wo trotz dem, daß der aiiinyis domini fehlt, dem Inhaber der Sache dennoch der Jnterdictenbesitz zugeschrieben wird, d. h. also auf die Falle des jetzt gewöhnlich sogenannten abgeleite- ten Besitzes, wie er sich z. B. bei dem Emphyteuta, dem inne-- habenden Pfandgläubiger findet, braucht hier nicht weiter Rücksicht genommen zu werden. Wgl. von Savigny Recht des Besitzes 8. 9. 8-23 —25. Mühlenbruch Lehrbuch des Pandekten - Rechts 8- 237. 4) von S.avigny a. a. O. 8.7. 8' 20.

Gewere des deutschen Rechts. 93 juristischen Besitzer zu denken^), während es dem Pächter und Miether an einem juristischen Besitze gänzlich fehlt. Das römische Sachenrecht im engeren Sinne beruht auf dem Gegensätze von dominium und jura in re. Denn entweder hat eine Person die Totalität aller überhaupt möglichen Rechte an einer Sache — Eigenthum —, oder sie hat nur einen bestimm- ten, individuell begrenzten Theil derselben — jus in re. Der Kreis der letzteren ist streng abgeschlossen; sie selbst sind gleich- sam als einzelne vom Eigenthum abgelöfte Beftandtheile desselben zu betrachten, welche als besondere Rechte einem Andern außer dem Eigenthümer an der Sache zustehen, und aus dieser idealen Auffassung des Verhältnisses zwischen Person und Sache folgt zugleich, daß die jura in re dem Eigenthum nicht coordinirt, sondern subordinirt zu denken sind. Jedes jus in re ist gleichsam eine Ausnahme von der Regel, als welche im Sachen- rechte nur das Eigenlhum zu betrachten ist. Dominium und obligatio sind nach ältester Ansicht die reinen, erschöpfenden Ge- gensätze im römischen Vermögensrechte. Die jura in re haben sich als ein Mittleres zwischen eingeschoben, als eine Abweichung von dem ursprünglichen Grundprincip, daß alle Rechte, welche jemandem in Bezug auf eine fremde Sache von deren Eigenthü- mer eingeräumt werden, nur die Bedeutung von persönlichen Siechten haben können «). §♦ 4. Das deutsche Sachenrecht im Allgemeinen. Ganz anders verhält sich die Sache im deutschen Rechte, in welchem die Rücksicht auf das äußere Band zwischen Person und Sache im Vordergründe steht. Vorläufig sey schon hier daran erinnert, wie sehr sich die ursprüngliche Volksansicht selbst heute noch in der Sprache des gemeinen Lebens geltend macht, indem

5) von Savigny a. a. O. Z. 9. Bei der Abweichung im Allg. Preuß. Landrecht I. 7. §. 96. 98. hat man offenbar den Forderungen der Sittlichkeit Genüge thun wollen, dadurch aber den Begriff des juristischen Besitzes und seine in §. 3. ebendas, gegebene Definition in Disharmonie gebracht. Bornemann Preuß. Civilrecht Bd. l. S. 472 fg. tO Borne mann a. a. O. l. S. 403 fg.

E. Th. Gaupp: wir Besitzthmn für Vermögen, Besitzer und besitzen für Eigen- thümer und Eigenthümer seyn, zu gebrauchen pflegen. Eine so bestimmte Sonderung einer Besitz - und einer Sachenrechtstheorie im engeren Sinne, wie wir dieselbe im römischen Rechte finden, hat sich hier gar nicht entwickelt. Alle nur möglichen sichtbaren Verbindungen zwischen Personen und Sachen finden ihre Erfül- lung in dem Begriffe der Gewere, und dem Depositar, Conl- modatar u. s. w. kommt eine solche nicht minder als dem wirk- lichen Eigenthümer zu. Die Unterscheidung einer juristischen und nicht juristischen Gewere in römischer Weise, so daß die Existenz der erstem von dem animus domini des Besitzenden abhinge, ist also dem deutschen Rechte fremd. Aber selbst die wichtigsten unsichtbaren (rechtlichen) Verbin- dungen zwischen Personen und Sachen (vorzugsweise den unbe- weglichen) sind dem Begriffe der Gewere subsumirt worden, so daß dasjenige, was wir heute als dingliches Recht zu bezeichnen pflegen, in der Sprache des Mittelalters gleichfalls nur als eine besondere Art der Gewere erscheint. Es ist somit in Wahrheit charakteristischer Grundzug des ganzen deutschen Sachenrechts, mehr eine Besitz,- als eine strenge Rechtstheorie zu seyn, und die Herrschaft einer der Besitztheorie entnommenen Terminologie selbst da, wo es sich um wirkliche Rechte an Sachen handelt, ist eben nur die ganz einfache Folge hiervon. Schon hier ist jedoch her- vorzuheben, daß jene Eigenschaft eines überwiegend als Besitz- theorie auftretenden Sachenrechts bei der fahrenden Habe in einem noch viel höheren Grade als bei unbeweglichen Sachen hervor- bricht. Der angegebene Charakter des deutschen Sachenrechts über- haupt, mehr als Besitz - denn als Rechtstheorie zu erscheinen, übt dann auf die Gestaltung des ganzen deutschen Rechtssystems den entschiedensten Einfluß aus. So hängt unverkennbar eben damit genau zusammen, daß es das deutsche Recht nie zu einer ganz reinen Darstellung des Eigenthums gebracht hat. Aber noch wichtiger möchte für uns hier die Wirkung eben jenes Grund- charakters auf die Stellung der verschiedenen Theile des Vermö- gensrechtes unter einander seyn, welche wir in der Art, wie sie das römische Recht unterscheidet, nur zu häufig für etwas über- all Nothwendiges anzusehen geneigt sind.

Gewere des deutschen Rechts. 1. Der römische Gegensatz des dominium und der jura in rc ist dem deutschen Rechte völlig fremd. Es giebt wohl auch in ihm solche Rechte, welche eine Aehnlichkeit mit römischen jura in re haben, wie z. B. die Leibzuchtsgewere der Wittwe, die Satzungsgewere eines Pfandinhabers; aber alle diese Rechte er- scheinen weit mehr dem Eigenthume coordinirt, als ihm sub- ordinirt. Der Grund hiervon liegt offenbar'darin, daß die Rück- sicht auf das sichtbare Band zwischen Person und Sache, auf die reelle Gewere überall im Vordergründe steht. Der eine sactische Besitz sieht nämlich äußerlich eben so wie der andere aus, sobald man von dem tieferen Grunde desselben abstrahirt, und das Au- genmerk vorzugsweise auf die äußere Erscheinung richtet. 2. Aber auch diejenigen beiden Rechtstheile, die wir im rö- mischen System als Sachen - und Obligationenrecht bezeichnen, treten im deutschen in eine ganz andere Beziehung zu einander, und stehen sich hier gar nicht mehr als geschlossene, abgerundete Gebiete gegenüber. Die durch Vertrag begründeten Verhältnisse, bei welchen das römische Recht von jemandem sagt: naturaliter tenet, sed non possidet, scheiden in demselben zwar nicht ganz aus dem Sachenrechte aus, aber das persönliche Element ist bei ihnen so sehr das überwiegende, daß sie mehr dem Obligationen - als dem Sachenrechte angehören. Anders im deutschen Rechte; denn da auch der Commodatar, Pächter, Miether u. s. w. eine Gewere an der Sache hat, so fallen alle diese Verhältnisse mehr in die Theorie des Sachenrechts hinein, welches auf diese Weise einen sehr erweiterten Umfang erhält. Die altdeutsche Ansicht wirkt praktisch auch heute noch in den wichtigsten Beziehungen nach. Das deutsche Recht hat an solchen Instituten, welch- eine völlige Zersetzung des Eigenthums zur Folge haben mußten, zu keiner Zeit einigen Anstoß genom- men. Man denke an die alte Lehnsverfassung und in Betreff vieler noch heute praktischen Verhältnisse, besonders an die im agrarischen Rechte hervortretende Seite derselben; nicht minder an unsre heutige Hypothekenverfassung; wobei sich überall deutlich zeigt, wie die Ausbildung eines abstracten Eigenthums im Sinne des römischen, gar nicht im Geiste des deutschen Rechts gelegen hat. Ein sehr interessantes Beispiel einer Nachwirkung älterer

E. LH. Gaupp: Ideen läßt sich ferner in dem Begriffe des dinglichen Rechts, so wie in der Stellung der persönlichen und dinglichen Rechte zu einander im Preußischen Landrechte erkennen; denn unverkennbar sind die so weit greifenden Abweichungen des letztem vom römi- schen Rechte hier nur aus dem unter 2. angeführten Grund- gedanken des deutschen Rechts zu erklären. Gewiß sehr treffend sagt Borne mann in der Einleitung seines Buchs von Rechts- geschäften nach Preußischem Rechte S. 23: „Die römische Theo- rie stellt das persönliche und dingliche Recht — obligatio und jus in re (unter welchem Namen also hier auch das Eigenthum mit begriffen werden soll) — als zwei in sich geschloffene und von einander scharf gesonderte Theile des Vermögensrechts neben einander. Das Landrecht behandelt dagegen das persönliche und dingliche Recht nur als zwei verschiedene Stufen eines und dessel- ben Rechts. Jenes ist die unvollkommnere, dieses die vollkomm- nere Aeußerung des subjectiven Rechts; jenes der Weg zum ding- lichen, dieses das Ziel des persönlichen Rechts." Daß aber die Ansicht des Landrechts ihre eigentliche Wurzel im älteren deut- schen Rechte habe, scheint dem genannten Gelehrten selbst nicht ganz klar zum Bewußtseyn gelangt zu seyn. 8. 5. Das Wort Gewere. Um jedoch zu dem Worte Gewere zurückzukehren, um wel- ches sich das altdeutsche Sachenrecht bewegt, so sind hier die Aeußerungen von Jac. Grimm D. R-Alt. S. 602 an die Spitze zu stellen, und dort heißt es mit Beziehung auf den Sachsenspie- gel und Homeyer's Register, es müßten dreierlei Wörter un- terschieden werden, welche grammatisch und ihrem Sinne nach nichts gemein hätten. 1. „wem, Gothisch varjan, prohibere, defendere; da- von Were, arma, munitio, ein unjuristischer Begriff." 2. „wem (vestire), (Hoth. vasjan; davon Were, Ge- were." (Horneyer 2te Ausg. im Regist. 3. 4.) Die alten Volksrechte, Capitularie» und Urkunden sagen dafür vestitura, vestitio, possessio; der liber feudorum gewöhnlich posses- sio, auch investitura; der vet. auctor de benef. mehrentheils possessio, jedoch in einer ganzen Reihe von Stellen auch wa-

Gewere des deutschen Rechts. 97 randia; die lateinische Uebersetzung des Sachsenspiegels posses- sio, potestas, clausura. 3. ;?wern (praestare), wovon were, gewere, praesta- tio, cautio.” In der lateinischen Uebersetzung des Sachsensp. wird dafür varcnda, varendatio, für den Gewährleister (aiictor) varendator, waranda gesagt. Der lib. feud. II. 34, 1. hat guarentizare. Gegen die strenge Unterscheidung der obigen drei Wörter habe ich gewisse juristische Bedenklichkeiten nie unterdrücken kön- nen. Zunächst scheint ihnen allen eine Grundidee, die des Schutzes, der Vertheidigung gemeinsam anzugehören7). Außer- dem aber möchte nicht unwichtig seyn, daß die Gewere unter No. 2. an Stellen, wo Besitz damit gemeint ist, in älteren Rechts- quellen nicht selten mit warandia übersetzt wird 8). Was inson- derheit den ersten Punkt anbetrifft, so kommt hierbei in Betracht, daß eben jene Gewere unter No. 2. ursprünglich nicht sowohl Be- sitz, als vielmehr eine auf Schutz hinzielende Handlung, eine Lhätigkeit dessen, der den Besitz übertrug, bezeichnete. Die ältesten Quellen unterscheiden nämlich bei der Uebertragung von Grundstücken zwei von einander getrennte Handlungen, die tra- ditio, sala, Auflassung, und als einen derselben nachfolgenden Act die vestitura (später gewöhnlich investitura), Geweri, die förmliche Einkleidung in den Besitz eines Grundstückes 9). Spä- ter trat jedoch an die Stelle dieser Vestitur des ältern Rechts die Einweisung des Erwerbes in den Besitz des Grundstückes,

7) Auch Beseler, die Vergebungen von Todes wegen S. 22. Not. 3. scheint einen Zusammenhang zwischen obigen Wörtern anzunehmen, wenn er sagt: „Der Gewere liegen drei gothifche Formen zu Grunde: vasjan (vestire), varjan (prohibere, defendere), vai- ran (?) praestare.” 8) Yet. Auct. de benef. Cap. I. §. 20. 26. 30. 42. 80. 93. 103. 122. 144. III. 4.

9) Die Hauptstelle über den Unterschied und das Verhältniß von tra- ditio und vestitura in älterer Zeit findet sich in einem Capitol, a. 817. c.6. bei Pertz Legum tom. I. p. 211. Zm Wesentlichen schließe ich mich der Erklärung von I. Grimm D. R.-Alt. 555. und Beseler S. 20 fg. a. a. D. an.

German. Zeitschrift. 1839- 1s Heft

E. Th. Gaupp: und zwar unter gerichtlicher Autorität; hierdurch änderte sich aber auch der Sprachgebrauch in Betreff des Wortes vosüturn, in- dem man dies nun für die Auflassung selbst gebrauchte 10). Un- verkennbar liegt in der Verpflichtung zur Vestitur im ältern Sinne, welche der Tradens bei der Auflassung übernahm und wofür er Bürgen zu bestellen pflegte, eine Verpflichtung zur Vertretung dessen, dem die Auflassung geschehen war. Die ur- sprüngliche Bedeutung der Geweri bestand nach Beseler S. 28 a. a. O. darin, daß derjenige, dem eine Auflassung ertheilt war, in eine solche Lage versetzt wurde, worin er das erworbene Recht auch ohne sactische Hindernisse zur Ausübung bringen konnte; und dieses wurde durch eine auf dem Grundstücke vorgenommene öffentliche Handlung erreicht, welche andeutete, daß er in das Verhältniß der unmittelbaren Herrschaft über dasselbe getreten sey. Aber mit dieser förmlichen Handlung war die Verpflichtung zur Gewere gewiß noch nicht vollständig erfüllt. Es handelte sich offenbar um mehr als eine bloße Formalität, und jene Verbind- lichkeit ging auch dahin, den Besitzer so lange im Processe zu vertreten, als dieser noch nicht sein eigener vrtranclu8 seyn konnte; eben jene Vertretung aber war im Grunde nur eine Fortsetzung des einzelnen Actes der Vestitur. Von dieser Hand- lung der darin körperlich dargestellten Besitzeinräumung ging dann der Name Gewere, vomitura, investitura in einem abgeleite- ten Sinne auch auf das Verhältniß unmittelbarer Herrschaft oder den Besitz des Empfängers selbst über n). Derselbe erhielt die Gewere, den Besitz, durch die Gewere, die Einkleidung in den

10) Beseler S. 37. Not. 44. a> a. O. 11) Vgl. Capitula per se scribenda a. 817. c. 6. bei Pertz Le- gum tom. I. p. 215. — Capitula missorum a. 817. c. 2. bei Pertz 1. 1. p. 217. — Responsa misso cuidam data a. 819. c. 6. (Pertz I. 1*. p. 227.) „Vestitura domini et genitoris nostri eo modo vo- lumus ut teneatur, ubicumque esse dicitur, ut prius diligentis- sima investigatione perquiratur. Et si invenitur esse justa atque legitima, tunc vestitura dicatur; nam aliter ne vestitura nomi- nari debet, sive sit in ecclesiasticis, sive in palatinis rebus.” c. 8. eod. Monum. Boica XI. 120. Codex diplom. Morawiae ed. Boczek. No.4i. ii. Feud. 2. pr. Vgl. Albrecht Gewere Not. 125. Beseler a. a. O. S. 37. Not. 44.

Gewere des deutschen Rechts. Besitz. Die Gewere als Besitz gedacht äußerte sich dann auch ganz natürlich als Vertretung der Sache selbst gegen außen hin, sobald ein Dritter irgend einen Anspruch auf diese Sache er- hob^); aber sobald jemand nicht eine rechte Gewere hatte, be- durfte er im Falle eines Angriffes eines auctor, warandus, welcher die Sache statt seiner vertreten mußte; wer dagegen eine rechte Gewere hatte, war nun sein eigener warandus gewor- den , und so scheinen also bei der rechten Gewere (legitima possessio), welche zur propria warandia wird, die Begriffe Gewere unter No. 2. und Gewere unter No. 3. ganz in einander zu fließen. Es versteht sich, daß beide Wörter damit nicht für ein und daffelbe erklärt werden, aber vielleicht könnte man sagen, daß beide nur verschiedene Seiten desselben Grundgedankens aus- drücken M). Welches nun aber auch das Verhältniß zwischen den oben genannten drei Wörtern seyn möge: so wird doch im Folgen- den zunächst von der Gewere in dem unter Nr. 2. angegebenen Sinnelss), woraus unser heutiges Gewahrsam hervorgegangen ist, die Rede seyn. Daß das Wort in dem obigen Sinne bei der fahrenden Habe eben so wie bei unbeweglichen Sachen ge- braucht wird, ist aus den Quellen bekannt. §. 6. Verschiedene Seiten des Begriffes Gewere. Wenn es richtig ist, was oben bemerkt wurde, daß das deutsche Recht für die sichtbaren wie die unsichtbaren Verbindun-

12) Albrecht a. a. O. S. 9 f. 29. 65. 13) Jus Susat. Art. 34. (b. Einminghaus p. 123.) „Quicunque de manu sclmltlieti — domum — vel mansum — receperit et per annum et diem legitimum quiete possederit, — de cetero sui waraudus erit nec amplius — gravari poterit.” 14) Die. beiden Begriffe gewere (possessio) und gewdre (praesta- tio, cautio, varendatio) scheinen auf merkwürdige Weise an die so > viel bestrittenen des römischen Rechts: usus und auctoritas, zu er- innern. Oie. Topic. c. 4. Orat. pro Caecinna c. 19. Unterholz- ner Berjährungslehre Bd. I. §. 7. S. 31 fg. §. 30. S. 107 fg. 15) Das französische Recht-sagt saisine (in alten Urkunden saisina), was also auf Ergreifen, Anfaffen hindeutet. Mittermaier Grunds, des d. Privatr. 5te Ausg. §. 150. 7 *

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E. Th. Gaupp: gen zwischen Personen und Sachen (vorzugsweise den unbeweg- lichen) keinen andern allgemeinen Namen als den der Gewere kennt, so scheint der Charakter des alten Sachenrechts schon hier- nach allerdings sehr einfach gewesen zu seyn. Allein wenn es sich auch in der Wirklichkeit so verhalten haben sollte: die wis- senschaftliche Forschung wird durch diese ewige Wiederkehr des nämlichen Wortes nicht erleichtert, da es klar ist, daß doch nicht immer derselbe Begriff damit verbunden werden darf. Eben dies giebt sich dann auch in einer Menge von Zusätzen kund, welche dem Worte Gewere bekgefügt werden, und durch welche sogar der Mangel einer bestimmteren Terminologie des Sachenrechts im Allgemeinen, wenigstens zum Theil, ergänzt worden ist. Es scheint hiernach unumgänglich nothwendkg, alle die mehrfachen Species der Gewere unter gewisse allgemeinere Gesichtspunkte zu bringen, und auf diese Art gleichsam in verschiedene Elasten zu ordnen. Hierbei kommt dann besonders in Betracht: 1. die Verschiedenheit in Betreff der Erscheinung der Gewere, woraus sich der Unterschied der reellen und ideellen Ge- were ergiebt. 2. die Verschiedenheit in der innern Beschaffenheit der Gewere, noch abgesehen von den verschiedenen Gründen, auf denen dieselbe in den einzelnen Fällen beruhen kann. Als Haupt- begriff stellt sich in obiger Beziehung der der rechten Gewere dar, welche in ihren Wirkungen vorzüglich stark und kräftig er- scheint. Man könnte sagen, das sonst in mehrfacher Hinsicht überwiegend als Besitztheorie auftretende deutsche Sachenrecht habe sich in dem Institute der rechten Gewere am meisten zu einer- wahren Rechtstheorie herausgebildet, während cs da, wo der Begriff der rechten Gewere im strengen Sinne des Wortes nicht Platz greift, wie namentlich bei der fahrenden Habe, weit mehr den Charakter einer bloßen Besitztheorie behauptet hat. Für die- jenige Gewere, welche keine rechte im technischen Sinne ist und auch keine rechte werden kann, fehlt es in den Quellen an einem gemeinsamen Ausdrucke. Vielleicht ließe sich hier sehr zweckmäßig der Name gemeine Gewere anwenden; doch darf nicht über- sehen werden, daß die Quellen diesen 'Ausdruck nicht gerade als bestimmten Gegensatz der rechten Gewere gebrauchen, wie sich dies gleich im folgenden §. zeigen wird.

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Gewere des deutschen Rechts. 3. die Verschiedenheit in den Gründen der Gewere, wo- bei dann die Eigens-, Lehns-, Leibgedings-, Satzungsgewere n. s. w. zu unterscheiden sind. Hier ist dann eine besonders inter- essante Frage, was aus allen diesen Species der Gewere seit dem Eindringen des römischen Rechts geworden sey, da es am Tage liegt, daß hieraus oft auch wichtige Folgerungen über die ursprüng- liche Natur des deutschen Instituts gezogen werden können. Nach diesem hier mitgetheilten Schema soll jetzt von der Ge- were gehandelt werden. Zweites Capite l. Von der reellen nnd ideellen Gewere. §♦ 7. Reelle und ideelle Gewere überhaupt. Ledigliche, heb- bende, gemeine Gewere. Fast auf allen Gebieten des deutschen Rechts läßt sich ein Fortschreiten von einer überwiegend materiellen zu einer mehr ideellen Auffassung rechtlicher Verhältnisse im Laufe der Zeit deut- lich Nachweisen lö). Es scheint, daß eben dies auch auf das Sachenrecht Anwendung leide. Gewere bedeutet zunächst ein rein Aeußerlkches, das factische Jnnehaben einer Sache. In diesem Sinne wird der Ausdruck in so weiter Ausdehnung genommen, daß selbst eine ganz wider- rechtliche Detention einer Sache, wie die des Diebes oder Räu- bers, eine Gewere genannt wird, und so kennen denn unsre Quellen auch eine diebliche und raubliche Gewere 17). Na- türlich wird aber der Ausdruck dann auch für jedes factische Inne- haben einer Sache, welches auf einem wirklichen Nechtsgrunde beruht, gebraucht. Allein unmöglich kann die Fortdauer eines Rechtes, welches jemand auf eine Sache hat, an die Fortdauer jenes äußern Bandes der factischen Detention geknüpft seyn, so daß ein Verlust der Detention wider seinen Willen auch den Ver- lust des Rechtes nach sich zöge. Denn da die Fortdauer der Detention von tausend Zufälligkeiten abhängt, so läge darin im

10) Nirgends tritt dies inteeessanter als in der Geschichte des deutsche» Criminalrechts hervor. 17) Sachsensp. II. 24. 25.

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E. LH. Gaupp: Grunde ein Negiren aller selbstständigen Rechte auf Sachen. Eben für jenes Recht auf eine Sache ohne die factische Jnne- habung hat nun das deutsche Recht auch keinen andern allgemei- nen Ausdruck als Gewere, und der Sinn des Wortes hat sich also hier gleichsam vergeistiget. In dieser Bedeutung wird das- selbe gebraucht, wenn es z. B. im Sächsischen Lehnrechte Art. 7. heißt, daß einem Lehnsherrn, welcher einem Manne sein Gut leihet, damit die Gewere gegen den Oberlehnsherrn nicht gefer- net sey; eben so im Baierischen Landrechte Tit. 15. c. 203, wo Gewere und Recht untermischt gesetzt sind: „Waer aber ob jemant ains aigens oder ains lehens saezz pey nucz und pey gewer, und wurd er dez ent- wert, mit herren briefen oder von welcherley Sache oder von welchem gewalt daz geschaech, daz sol dem unschedlich sein an seiner ge wer, der also entwert ist, und chaem aber ez zuo ainem rech- ten, so sol ez (er) sten in allem dem rechten alz dez tages, da er sein entwert ward.” 18) Auch scheint es auf ein feines Gefühl hinzudeuten, daß im Vet. A. I. 26. bei der Bezeichnung dieser unsichtbaren Gewere der Ausdruck possessio vermieden, und dafür warandia ge- braucht ist. Uebrigens läßt sich nun nach dem Gesagten folgen- des Schema aufstellen. Es ist zu unterscheiden: 1. Reelle Gewere, sactischer Besitz. Diese kann aber seyn: a. eine unrechtmäßige, wie die des Diebes oder Räuber; b. eine rechtmäßige Gewere. 2. Ideelle Gewere, d. h. ein Recht auf die Sache ohne den factischen Besitz, und diese Gewere kann natürlich immer nur eine rechtmäßige seyn. Man könnte dieselbe nach dem Vor- gänge von Al brecht, der aber freilich sonst mit den folgenden Worten einen andern Sinn verbindet, eine juristische Gewere nen- nen, glelchsam eine solche, quae juris, non facti est. Doch scheint es mir bedenklich, das Wort juristisch als Zusatz von

18) Heiunann Opuscula p. 106. von Freyberg Sammlung hi- stor. Schriften Bd. 4. H. 3. G. 455.

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Gewere des deutschen Rechts. Gewere in einem ganz andern Sinne zu gebrauchen, als den wir im gemeinen Rechte, wenn von juristischem Besitze die Rede ist, damit zu verbinden pflegen, da es hier bekanntlich nicht den Ge- gensatz der sactischen Detention, sondern den animus rem sibi habendi bezeichnet. Hierzu kommt, daß jene unsichtbare Gewere nach deutschen Begriffen gar nicht mehr unter die Kategorie des Besitzes, sondern des Rechts sällr, und ein unserer Terminologie der römischen Besitztheorie entlehnter Ausdruck auch aus diesem Grunde Manches gegen sich hat. Ich werde daher die unsicht- bare Gewere lieber mit dem Namen der ideellen bezeichnen. Die so häufige Formel: eine Sache in seinen Geweren oder in Nutz und Geweren haben, bezieht sich immer nur auf die reelle Gewere. Um es aber besonders hervorzuheben, daß von einer solchen die Rede sey, wird auch die Formel gebraucht: ein Gut in seinen lediglichen Geweren haben. Nach Eichhorn (D. Privatr. §. 156.) soll dieser Ausdruck auf die Gewere im eigentlichen Sinne im Gegensätze des Besitzes in fremdem Na- men, zuweilen aber auch auf den Besitz desjenigen gehen, wel- cher die Vortheile des juristischen Besitzes genießt. Die Gewere im eigentlichen Sinne heißt dann bei Eichhorn a. a. O. auch Gewere im technischen Sinne; aber die ganze Unterscheidung einer Gewere im technischen und nicht technischen Sinne (juristischer Besitz im Gegensätze des alieno nomine possidere des römi- schen Rechts) scheint mir weder in den Quellen noch im Geiste des deutschen Rechts begründet und eine nicht statthafte Anwen- dung römischer Begriffe auf die davon ganz verschiedenen deut- schen zu seyn. Al brecht a. a. O. S. 8. erklärt den Ausdruck ledigliche Gewere dem Resultate nach übereinstimmend mit mir, glaubt aber, daß das Wort lediglich hier dieselbe Idee bezeichne, welche den in den Glossarien aufgeführten Bedeutun- gen der Worte ledig, lediglich, Ledigheit", zu Grunde liege, nämlich die Idee der Freiheit von Beschränkungen. Da jedoch der Zusammenhang zwischen dieser Bedeutung von lediglich und dem angenommenen Begriffe der lediglichen Gewere keinesweges recht klar heraustritt, so möchte ich es für wahrscheinlicher hal- ten, daß mit lediglich als Zusatz zu Gewere ein ähnlicher Be- griff bezeichnet werde, wie in den Formeln: es habe bei irgend etwas lediglich sein Bewenden, es sey ein Urtheil lediglich zu

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E. Th. Gaupp: bestätigen, ein Kläger lediglich abzuweisen u. s. w. Offenbar liegt hier in dem Worte lediglich die Idee einer gewissen Aus- schließlichkeit, indem eben dieses, daß das frühere Urtheil bestä- tigt, daß der Kläger abgewiesen werde, als das einzig Statt- hafte und rechtlich Zulässige damit bezeichnet werden soll. Le- diglich könnte auch fehlen; der Sinn wäre derselbe, aber der Nachdruck würde nicht mehr vorhanden seyn, welcher durch jenes Wort hervorgebracht wird. Ein Gut in lediglichen Geweren ha- ben, scheint daher nichts Anderes zu seyn, als es in alleinigen, ausschließlichen Geweren haben; nür ist die Idee der Ausschließ- lichkeit, die in jeder reellen Gewere liegt, hier noch besonders her- vorgehoben. Schwerlich darf hiernach das lediglich auf die Be- deutung eines technischen Ausdrucks Anspruch machen, und hier- auf scheint auch der Umstand hinzudeuten, daß es die eine Rechts- quelle in demselben Satze weglaßt, wo es die andere beifügt19). Der Ausdruck hebbende gewere 20) erklärt sich von selbst. Daß-dabei an factischen Besitz gedacht wird, liegt am Tage, und wird bestätigt durch Art. 29. im Richtst. des Lehnrechts. „Line lenesgewero, dat is, dat eyn gilt dy vorlenct sy, motestu tilgen mit scssen des beim mannen; sirnder eyne hebbende were, dat is? dat du de nutt darut borest, mit sessen bederven mannen, we se sin.” Aber im Sächsischen Lehnrechte Art. 49, wo sich derselbe Satz ausgesprochen findet, wird statt hebbende gew. der Ausdruck gemeine gew. gebraucht, und dies führt noch zu einer an- dern Seite der mit diesen Ausdrücken verbundenen Begriffe; denn daß in den Worten gemeine Gewere eine unmittelbare Beziehung auf das factische Innehaben der Sache nicht mehr ent- halten ist, scheint klar zu seyn. Die Erklärung möchte darin lie- gen, daß jeder factische Besitz als solcher in die Sphäre des Landrechts fallt. Daher der Gegensatz der hebbenden, gemei- nen Gewere und der Lehnsgewere. Auch der Vasall vermag,

19) Vgl. Sachsensp. I. 34. §. 2. mit Schwabensp. bei Senck. 316. 8.1. Außerdem Sachsensp. il. 57. Schwabensp. 337. 20) Vgl. Bremer Statut, v. 1303. Ordn. 6. (b. Oelrichs Samml. der Gesetzbücher Bremens). Kraut, Grundriß zu Vorlesungen üb. D. Privatr. S. 129. No. 11. S. 148. No. 28.

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Gewere des deutschen Rechts. wenn ihm eben nur die Detention bestritten wird, dieselbe mit sechs biedern Männern, wer die seyen, zu beweisen. Wird ihm aber die Lehnsgewere bestritten, d. h. daß ihm ein Gut vom Herrn verliehen worden sey, so kann er den Beweis derselben nur mit sechs andern Lehnsmännern desselben Herrn führen. Diese ganze Unterscheidung hat dann eben ihren Grund darin, daß die bloße Detention des Vasallen als solche in nichts von jeder andern ab- weicht. Für die obige Ansicht spricht dann namentlich auch die lateinische Uebersetzung von Cap. 72. des schwäbischen Lehnrechts. Denn hier wird der Satz, daß nur ein von dem Herrn belehnter Mann Zeuge der Lehnsgewere, dagegen jeder an seinem Rechte unbescholtene Mann Zeuge einer gemeinen Gewere seyn möge, so wiedergegeben: Postas in causis feudalilrus non possunt esse nisi qm a domino investiti fuerint. In causis vero ci- vilibus quilibet testis esse poterit, qui infamia non est notatus. Uebrigens möchte sich im Allgemeinen behaupten lassen, daß die obigen Ausdrücke in der Gesammttheorie der Gewere wei- ter keine besondere Rolle spielen.

§♦ 8. Die sogenannte juristische Gewere bei Albrecht. Die Ansicht, welche von der ideellen Gewere aufgestellt wor- den ist, fordert zu einer genauen Beleuchtung der von Albrecht entwickelten Grundsätze auf. Seiner Darstellung zufolge ist zu unterscheiden: 1. Gewere in der Bedeutung von Besitz mit sactischer De- tention der Sache, die von mir sogenannte reelle Gewere. Da- von handelt §. 2. seines Werkes, und anhangsweise wird hier auch die Bedeutung von Haus und Hof mit erwähnt. (Ho- rn eye r's Register s. v. Gewere Nr. 3.) 2. Gewere, mit welcher der Besitz nicht verbunden ist, juri- stische Gewere von ihm genannt. Davon im Allgemeinen spricht der §. 4. Von dieser nach meinem Sprachgebrauche ideellen Ge- were bildet sich Albrecht einen künstlichen Begriff. Dieselbe joll nämlich das Verhältniß dessen bezeichnen, der nicht besitzt, aber eine dingliche Klage hat; d. h. also doch wohl im Grunde genommen nichts Anderes, als diese Gewere soll so viel als ding-

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E. Th. Gaupp: liche Klage bedeuten. Nachdem Albrecht hierauf fünf Hauptfälle jener juristischen Gewere aufgezählt hat, fährt er S. 24. fort: „Wenn in der Folge erwiesen werden wird, daß eine ding- liche Klage die stete Folge der juristischen Gewere sey, und wo die letztere fehlt, auch die erstere nicht existirt, so könnte man glauben, die Sache ganz einfach dadurch zu erklären, daß man annimmt, Gewere diente dem deutschen Rechte auch zur Bezeich- nung des dinglichen Rechts (das Eigenthum mit eingeschlossen). Allein abgesehen davon, daß es in der That eine unbegreifliche Armuth der Sprache verrathen würbe, für zwei so heterogene Begriffe, wie der des Besitzes und des dinglichen Rechts, nur einen Namen zu haben, läßt sich, wie ich glaube, die Unhalt- barkeit jener Idee vorzüglich deutlich an der fahrenden Habe dar- thun." Der Verfasser denkt hierbei an die Regel: Hand muß Hand wahren, in welcher er einen besonders schlagenden Grund für seine Theorie der juristischen Gewere zu finden glaubt. Davon das Nähere unten. Man weiß schon aus dem Vorigen, daß ich grade diejenige Ansicht für die richtige halte, welche in der mitgetheil- ten Stelle von Albrecht zurückgewiesen wird, indem mir die ideelle Gewere wirklich nichts Anderes als das Recht an der Sa- che selbst zu bedeuten scheint. Hierbei glaube ich mich jedoch noch gegen ein mögliches Mißverständniß verwahren zu müssen. Ich behaupte keineswegs, daß in jedem Falle demjenigen, der ein Recht an einer Sache ohne factischen Besitz derselben hatte, noch eine Gewere, (welches dann eben nur eine ideelle hatte seyn kön- nen,) zugeschrieben worden sey. Denn eben dies könnte man für gewisse Fälle wohl noch in Zweifel ziehen, vorzüglich dann, wenn der Eigenthümer einer beweglichen Sache dieselbe einem Andern unter der Bedingung der Rückgabe hingegeben hatte. (Vgl. unten §. 11. am Ende.) Meine Ansicht geht vielmehr nur dahin, daß dann, wenn jemandem, der nicht sactisch besitzt, eine Gewere an einer Sache zugeschrieben wird, hierunter eben nur sein Recht an derselben zu verstehen sey. Der von Albrecht ausgestellte Begriff der juristischen Ge- were ist also jetzt noch einer besonder» Prüfung zu unterziehen.

Gewere des deutschen Rechts. 107 §. 9. Kritik der von Alb recht über die juristische Gewere aufgestellten Ansicht im Allgemeinen. 1. Das daraus entlehnte Argument, daß es eine unbegreif- liche Armuth der Sprache verrathen würde, für zwei so heterogene Begriffe wie der des Besitzes und des Rechts auf die Sache nur einen Namen zu haben, möchte wohl nur sehr wenig beweisen. Denn die Armuth ist offenbar gleich groß, möge das deutsche Recht für jene zwei Begriffe nur einen Namen, oder möge es einen solchen nur für den Besitz, und für das Recht gar keinen haben. Ja die Armuth der Sprache ist in diesem zweiten Falle noch größer, und eben dieser Fall ist die andere Alternative. Denn wenn Gewere nicht auch zugleich das dingliche Recht be- deutet, so fehlt es für dieses im deutschen Rechte ganz an einer Bezeichnung. Es ist ja bekannt, wie spät selbst der Ausdruck Ei gen t hum erst Aufnahme gefunden hat Sieht man übri- gens von allen künstlichen Theorien ab, so scheinen auch die Be- griffe Besitz und dingliches Recht gar nicht so heterogen zu seyn, wie dies von Albrecht angenommen wird. Der regelmäßige Fall ist immer der, daß derjenige die Sache besitzt, dem auch das Recht auf dieselbe zusteht. Wenn nun bei diesem von einer Ge- were gesprochen wird, so liegt es sehr nahe, nicht blos seine Detention, worauf das Wort zunächst gerichtet ist, sondern auch sein Recht auf die Sache unter diesem Namen zu begreifen. Dann gehörte aber gewiß nur ein sehr kleiner Schritt dazu, um ihm auch dann noch eine Gewere zuzuschreiben, wenn er die De- tention nicht mehr hatte, dagegen aber das unsichtbare, rechtliche Band zwischen ihm und der Sache noch fortdauerte. Es war dies eine Vergeistigung des Begriffes Gewere, wie uns etwas Aehnliches auch in den übrigen Gebieten des deutschen Rechts, z. B. in Criminalrechte, auf höchst interessante Weise entgegen- tritt. Ueberall wächst im Laufe der Zeit die Rücksicht auf das Innere, auf Idee, Absicht und Willen, und die äußere Erschei- nung, das sichtbare Verhältniß muß sich der Herrschaft der Idee immer mehr unterwerfen. 2. Wenn nach Albrecht eine Gewere, die nicht mit Besitz verbunden ist, nicht sowohl, ein dingliches Rechts, als vielmehr

21) Dgl. Jac. Grimm D. R.-Alt. 461.

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E. Th. Gaupp: eine dingliche Klage dessen, dem sie zugeschrieben wird, bedeutet, so scheint dies gegen das naturgemäße Verhältniß zwischen Klage und Recht überhaupt zu sprechen. Eine Klage ist ja selbst nichts Anderes als eine eigenthümliche Art der Ausübung eines angeb- lich vorhandenen Rechts. Es läßt sich wohl denken, daß jemand ein dingliches Recht, und doch aus besondern Ursachen keine ding- liche Klage aus demselben; aber unmöglich, daß jemand eine wohlbegründete dingliche Klage in eigenem Namen, und doch kein dingliches Recht habe. Daher wird Al brecht zugeben müssen, daß die von ihm sogenannte juristische Gewere in den von ihm aufgezahlten Fällen jedenfalls auch das dingliche Recht mit be- deute, vermöge dessen dem, der die Gewere hat, dann auch die dingliche Klage zugestanden wird. Der Eigenthümer einer beweg- lichen Sache, dem diese gestohlen wird, hat die dingliche Klage aber nur, weil er nach wie vor Eigenthümer bleibt; der Erbe hat die dingliche Klage, weil mit dem Tode des Erblassers die sämmtlichen Rechte dieses letzteren auf den Erben übergehen. So ist ja auch die Rechtsparömie: der Todte erbt den Lebendigen, in praktischer Beziehung stets verstanden worden, namentlich im Staatsrechte, wo mit dem Tode des bisherigen Regenten der Thronfolger ohne irgend ein Zuthun von seiner Seite, ja selbst wenn er von dem Tode noch gar keine Nachricht erhalten chätte, Regent geworden ist. Deshalb ist übrigens unter der Gewere des Gutes, von welcher das sächsische Lehnrecht 6. sagt, daß sie der Vater auf den Sohn vererbe, keinesweges das Erbrecht zu verstehen; denn wie könnte denn der Vater auf den Sohn das Erbrecht vererben 22) ? Das Erbrecht des Sohnes, hat seinen eige- nen Grund, und beruht eben darauf, daß er Sohn ist. Aber dieses Erbrecht bewirkt, daß die Gewere des Gutes, so wie sie der Vater hatte, gleich bei dem Tode des Vaters auf den Sohn übergeht, ohne daß es irgend eines Erwerbungsactes von Seiten des letzteren dazu bedarf. Das deutsche Erbrecht erinnert mithin allerdings an das Princip, welches bei der Jntestatsuccession für die 8iii heredes im römischen Rechte galt. 3. Albrecht scheint anzunehmen, daß sich die von ihm so- genannte juristische Gewere auf eine gewisse Reihe aufzählbarer

22) Albrecht a. a. O. 33.

Gewere des deutschen Rechts. 109 Fälle zurückführen lasse, und hebt als Hauptfälle folgende fünf hervor: a. wenn der Besitz einer beweglichen oder unbeweglichen Sache wider Willen des Inhabers und ohne Veranlassung eines richterlichen Spruches verloren geht; b. wenn eine unbewegliche Sache zwar mit dem Willen des Besitzers, aber nicht in Folge der gerichtlichen Auflassung oder Investitur, sondern durch simple Tradition an einen An- dern gelangt, indem hier in der Hand des Tradens eine juristi- sche Gewere zurückbleibt; c. wenn jemand eine Sache erbt; d. wenn sie ihm durch richterliches Urtheil zuerkannt wird; e. wenn jemandem eine unbewegliche Sache auf dem Wege der gerichtlichen Auflassung ohne Tradition übertragen wird. Meines Bedünkens hat die Ansicht, daß es möglich sey, die einzelnen Fälle der juristischen Gewere so aufzuzählen, daß damit das ganze Institut gleichsam erschöpft werden könnte, schon im Allgemeinen sehr viel gegen sich. Es heißt dies ein quantitatives Princip an die Stelle eines qualitativen setzen. Aber selbst abge- sehen hiervon kommen ja in den Quellen ganz unzweideutige Zeugnisse vor, wo jemandem, der die Sache nicht besitzt, eine Gewere zugeschrieben wird, und wo eben diese ideelle Gewere doch unter keinen der bei Alb recht aufgezählten Fälle subsumirt wer- den kann. Namentlich gehören dahin alle diejenigen Fälle, wo der Eigenthümer einer unbeweglichen Sache nicht blos den Besitz, sondern auch ein dingliches Recht an derselben einem Andern durch gerichtliche Auslassung überträgt, ohne jedoch sein Eigenthum an der Sache aufzugeben. Daß dem Eigenthümer in solchem Falle eine Gewere bleibe, welche doch eben nur eine ideelle ist, kann keinem Bedenken unterliegen; aber unter einen der bei Al brecht aufgezählten Fälle der juristischen Gewere läßt sich dieselbe nicht mehr subsumiren. Wenn z. B. das sächsische Landrecht 40. sagt, daß, wenn gleich der Mann oder Vasall das Gut in seiner Ge- were mit der Nutzung habe, deshalb seinem Herrn die Lehnsge- were keinesweges entzogen sey (vgl. sächs. Lehnr. 7.): was ist dies nun nach Al brecht für eine Gewere, welche hier dem Lehns- herrn oder Afterlehnsherrn zugesprochen wird? Eine reelle doch gewiß nicht, aber unter die von ihm angeführten Fälle der juri-

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E. Th. Gaup p: stischen Gewere paßt sie ebenfalls nicht. Albrecht sagt selbst S. 8, und an andern Orten kommen ähnliche Aeußerungen vor, es würde durchaus unrichtig seyn zu behaupten, daß der Lehnsherr nach der Jnfeudation, oder der Vasall nach der Afterbelehnung die Gewere zu Eigenthum oder zu Lehnrecht einbüße. Dies ist nach meiner Ansicht vollständig einzuräumen; daraus folgt aber zugleich, daß es gewisse und zwar sehr wichtige Arten der ideellen (juristischen) Gewere giebt, deren Verhältniß zu der von Al- brecht sogenannten juristischen Gewere in seinem Werke unauf- gelöst geblieben ist, und ich verhehle nicht, daß ich grade hierin stets einen Hauptgrund des in letzterem zuweilen hervortretenden Mangels an Klarheit gesucht habe. — Zweifelhafter ist die Frage, ob dem Eigenthümer einer beweglichen Sache, welcher dieselbe einem Andern nur zum Gebrauche, zum Pfände u. s. w. freiwil- lig überläßt, eine Gewere, welches natürlich auch nur eine ideelle seyn könnte, an der Sache bleibe? Um jedoch hierüber auch nur eine Art Vermutbung auszusprechen, werden Erörterungen vor- ausgesetzt, zu denen sich die Gelegenheit erst weiter unten fin- den wird. 4. Einen Hauptgrund für die Ansicht, daß die Gewere ohne factische Detention nicht das dingliche Recht selbst, sondern nur die dingliche Klage bedeutet, findet Albrech^t in der Regel: Hand muß Hand wahren. Der Gedankengang in seiner Darstel- lung S. 24. fg. ist dieser. Eine juristische Gewere bringt stets eine dingliche Klage hervor. Aber derjenige Eigenthümer, der eine bewegliche Sache freiwillig aus seinen Geweren gegeben hat, ohne jedoch Eigenthum auf den Empfänger derselben zu übertra- gen, hat keine dingliche Klage, folglich auch keine juristische Ge- were. Dennoch aber muß natürlich angenommen werden, daß er noch ein dingliches Recht an der Sache hat. Kommt ihm aber dieses und doch keine juristische Gewere zu, so folgt hieraus, daß beides im deutschen Rechte nicht identisch ist, oder mit andern Worten, daß Gewere ohne Detention nicht das dingliche Recht überhaupt bedeutet. Nach meiner Ansicht ist jedoch auf dieses Argument kein Ge- wicht zu legen, weil ich glaube, daß die Regel: Hand muß Hand wahren, aus einem ganz andern Grunde zu erklären sey, als daraus, daß es demjenigen, der eine bewegliche Sache frei-

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Gewere des deutschen Rechts. willig aus seinen Gewdren gelassen hatte, ohne jedoch Eigenthum daran auf den Empfänger zu übertragen, an einer juristischen Gewere gefehlt habe. Dies führt zu der Nothwendigkeit, das Eigenthum an beweglichen Sachen und die Bedeutung der Regel: Hand muß Hand wahren im deutschen Rechte, schon hier genauer ins Auge zu fassen. 8.10. Das Eigenthum an beweglichen Sachen überhaupt. Forderung — Anfang. Die Formeln: sich zu einer Sache zie- hen — sich einer Sache unterwinden. Alle nur möglichen Arten, wie eine bewegliche Sache aus der Hand ihres Eigenthümers oder rechtmäßigen Besitzers in die Hand eines Andern, ohne Eigenthumserwerb von Seiten des letz- teren, übergehen kann, lassen sich immer auf die zwei Hauptfälle zurückführen: jener Uebergang hat entweder mit oder ohne den Willen des Eigenthümers oder rechtmäßigen Besitzers Statt ge- funden. Dem Unterschiede dieser beiden Fälle entsprechen in ge- wisser Beziehung zwei verschiedene Klagen, mit welchen fahrendes Gut verfolgt werden konnte: die Forderung, d. h. eine persön- liche, und der Anfang (kmevan«), d. h. eine dingliche Klage. Das deutsche Recht hat keine solche Klagetheorie wie das römische, so daß alle verschiedenen Rechte auch wieder mit beson- dern Klagen verfolgt werden müßten -3). Klage, Ansprache, schuldigen, sind allgemeine Ausdrücke für die Verfolgung klagba- rer Ansprüche überhaupt. Ob man, wie Albrecht S. 81. an- nimmt, dem Worte Forderung neben der engeren Bedeutung, wo es sich immer nur auf bewegliches Gut bezieht und dann den Gegensatz von Anfang bildet, auch noch jene allgemeinere für die Verfolgung jedes klagbaren Anspruches überhaupt einräumen

23) Eine sehr merkwürdige Nachwirkung des Mangels einer besondern Klagetheorie findet sich unter andern in der preuß. Gerichtsordnung LH. I. Lit. 5. §. 20. Aber schon das Canonische Recht steht hier, wie so häufig, aus germanischem Boden. Vom Anfang überhaupt: Cropp, der Diebstahl nach älterem Rechte u. s. w. (Crimin. Bei- träge herausgegeben v. Hudtwalcker u. Trümmer Bd. 2. H. i. u. 2.) §. 5. Heft 2. S. 274. fg.

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E. Th. Gaup p: dürfe, bleibt doch etwas zweifelhaft. Gewiß ist, daß bei der fahrenden Habe Anfang und Forderung einander gegenüber gestellt werden. Der Anfang war ursprünglich nur in sehr wenigen Fällen gestattet, weil zu seiner Rechtmäßigkeit vorausgesetzt wurde, daß die Sache dem Vindicanten (wenn auch vielleicht nur in der Ei- genschaft eines Commodatars, Depositars u. s. w.) gehöre, und von ihm nicht etwa einem Andern ohne Uebertragung des Eigen- lhums freiwillig überlassen worden sey. Die Klage begann mit Geruffte und mit der Anfassung der Sache, und hat eben daher ihren Namen. Si quis rem suam cognoverit, mittat manum super earn, sagt das Ripuarische Volksrecht 33, 1. 2*). Verlor der Vindicant den Proceß, so mußte er an den Verklagten Buße, und an den Richter Gewette bezahlen. Uebrigens versteht sich von selbst, daß in dem Anfänge an sich noch keine Beschuldigung des Diebstahls oder Raubes lag; denn die Klage stand dem Ei- genthümer oder rechtmäßigen Besitzer gegen den Besitzer in gutem Glauben, der die Sache vom Diebe oder Räuber gekauft hatte, eben so wie gegen den letzteren selbst zu. Zur Bestätigung des Gesagten dienen folgende Stellen: Sächs. Distinet/(bei Ortloff S. 256.) IV. 42, 1. „Von > rechte sal man keyn gud anefangen, wen dubig gud, adder geroubet gud, adder gud, daz eyn gesinde, also eyn mayt adder kneclit, syme Herren obel czu brengen adder siner fruwen 2r>). 3. Wer icht anefangen wel, der sal is tliun mit geruffte unde mit der schepphen orteyl. Istis gewant, tuch, silberin gefessze, czenen, kupphern, bligen, adder welcherley farnde liabe daz ist, do salhpr sich zeu zcin selbderte zeu den Heyligen unvorsprochencr lute, unde sal swern, do he daz gud aller nuwelisten sehe, daz is do sin were unde noch sin sy, also om god helffe unde alle Heyligen. Darnach schuln dy czwene sweren, daz der eitle rein sy unde nicht meinen!, alz

24) Rogge Gerichtswesen der Germanen S. 226 fg. I. Grimm D. R.-Alterth. 589 fg. 25) S. nach Jus Friburgense a. 1120. §. 58. Goölarsche Stat. bei Leihnitz T. 111. 530, 1.

Gewere des deutschen Rechts. 113 in got helfe und alle heilgcn.” (Vgl. sächs. Distinet. bei Böhme IV, 13, 1. 3.). Sachsensp. II. 36.-— „Verluset her ouch jene der daz anevanget hat. her muz ez lazen mit buze und mit wette.” Schon frühzeitig gingen übrigens in dem Rechte des Anfangs sehr wesentliche Aenderungen vor, namentlich in der Art, daß die so benannte Klage dem Eigenthümer in weit ausgedehnterem Um- fange zugestanden wurde. So heißt es im Richtstekg d. Landr. 11. „Somigc lüde seggen dat anvang cn gcschyt fo rechte, denn an deine, dat verstolcn off gewonnen wert, des cn is doch nit, went ein iclich man moct des sins sich wol unterwinden, wair hüt et siet.” Man erkennt hier bei dem Verfasser des Rechtsbuchcs eine Hin- Neigung zu einer mehr objectiven Auffassung des Eigcnthums. Ob derselbe dabei schon von Ideen des römischen Rechts geleitet wurde, läßt sich freilich nicht mit Gewißheit entscheiden. Wahr- scheinlich würde das deutsche Recht auch ohne den Einfluß von außen allmählich eine objektivere Bedeutung des Eigenthums an beweglichen Sachen aus sich herausgebildet haben. Inwiefern übrigens in der angeführten Stelle des Richtfteigs zugleich ein Mißverständniß von Sachsensp. III. 22. enthalten zu seyn scheint, kann erst weiter unten nachgewiesen werden. Dem Anfänge gegenüber steht die Forderung, d. h. eine persönliche Klage, bei welcher man sich der Formen des Anfangs gänzlich enthalten mußte. Die Nichtdurchführung einer Forde-, rung war straflos, außer wenn jemand eine Gewähr seiner For- derung gelobt hatte, hierauf aber ein Anderer eine Forderung auf dieselbe Sache geltend machte, und der erste Kläger den zweiten nicht zurückzuweisen vermochte; oder wenn demjenigen, der eine Gewähr seiner Forderung gelobt hatte, dieselbe gebrochen wurde. Denn in diesen Fällen mußte der Klager gleichfalls Buße und Gewette entrichten -6).

26) Jus »Susalense b. Emmingliaus, art. 52. Sachsensp.!. 15. II. 15 Sächs. Weichbild 114. Sachs. Distinet, b- Ortloff IV. 44. b. Böh- me IV. 15.

German. Zeitschrift. 1839. 1s Heft

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E. Th. Gaupp: In den Quellen kommen aber auch ein Paar wichtige For- meln vor, die hier nicht übergangen werden dürfen: sich zu ei- ner Sache ziehen, sich eines Gutes, einer Sache un- terwinden. Albrecht S. 8!. hat angenommen, daß dieselben technische Bezeichnungen des Anfangs seyen, und diese Ansicht scheint so ziemlich als die herrschende betrachtet werden zu dürfen. Ich kann dieselbe jedoch nicht thcilen, indem ich beiden Formeln eine viel allgemeinere Bedeutung zuschreibe, und beide selbst wie- der nicht für identisch halte. Sich'zu einer Sache ziehen, heißt meines Bedünkens weiter nichts, als beweisen, daß man ein Recht an einer Sache habe. Jeder Anfang, bei welchem der Kläger siegt, enthält ein solches sich zu seiner Sache Ziehen, aber nicht umgekehrt; es konnte sich jemand zu einer Sache ziehen, ohne den Anfang vorzunehmen, d. h. mit einer bloßen Forderung. Es darf also gar mcht befremden, wenn bei dem Anfänge auch von dem sich zur Sache Ziehen die Rede ist, ja wenn diese Formel in einzelnen Stellen gradezu für den Anfang gebraucht wird. Daraus läßt sich noch keinesweges eine Identität beider Begriffe herleiten, vielmehr erklärt es sich daraus, daß der Anfang eine von den Formen war, wie sich jemand zu einer Sache ziehen konnte. 'Am sichersten aber wird doch wohl dieser allgemeinere Sinn der obigen Formel dadurch bewiesen, daß dieselbe auch bei Klagen wegen unbeweglicher Güter vorkommt 27). Denn dies wäre ja ganz unmöglich, wenn sie als eine technische Bezeichnung für den Anfang gegolten hätte. Die Stellen, welche Albrecht a. a. O. für seine Meinung anführt, scheinen mir hiernach nicht zu beweisen, was sie sollen, vielmehr alle in den oben Gesagten ihre Erklärung zu finden. Ganz besonders klar tritt eben jene allgemeine Bedeutung der Formel in den sächs. Dist. b. Ortloff IV. 42, 4. (Böhme IV. 13, 3.) hervor: „Ab eyner synes hem gud addcr siner fruwen gud ielit vortoppclte ader vorspelte, czu dem gute mag sich dy fruwc adder der herre zcin selbderte, gleichcrwis al ab is vorstoln wer adder ab is geroubct wer.”

27) Vgl. Hi)meyer im Register zum Sachsens^, sub vooe: tien, und den Sachsenspiegel selbst H. 41.

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Gewere des deutschen Rechts. Hier sieht man recht deutlich, daß die Formel: sich zur Sa- che ziehen, allerdings auch den Anfang in sich begriff, daß es aber auch ein sich zu einer Sache Ziehen gab, was nicht mehr Anfang war, denn sonst wäre ja die Vergleichung mit dem ge- ftohlnen und geraubten Gute völlig überflüssig gewesen. Zum Beweise seiner Behauptung führt Albrecht S. 82., nachdem er vorausgeschkckt, daß der Anfang die Klage des Erben gewesen sey, auch noch folgende Stellen an: Schöffenurth. 4. (Böhme Th. VI. 129.)-„ist ge- schcen das myne mutcr von todis wegin abestorbin ist nnde mich alleyne iren son mit meynen hindern noch tode hod gelossin. Als habe ich mich angeczogin und aliis ires gut8 und erbis farndc unde unfarnde under- wunden habe. Des anefangit mich der selbin myner muter swestir umb dy gerade.” Sachsensp. I 28. „Swaz so sus getanes dinges erbe- los erstirbt. herwete. erbe. oder gerade. diz sal der richtcr halden jar und tac unvertan, und warten ab sich jeman dar zu zihe mit rechte.” Allein in andern Stellen, namentlich Sachsensp. II. 15. wird ja die Klage eines Mannes auf Hergewäte oder Erbe, einer Frau auf Gerade, ausdrücklich als Forderung bezeichnet, und außerdem ist es an sich schon im höchsten Grade unwahrscheinlich, daß dem Erben gegen den Richter der Anfang zugestanden haben sollte. Das anefangit in dem mitgetheilten Schöffenurtheile ist daher wohl schwerlich in dem technischen Sinne für Anstellung des An- fangs zu verstehen, sondern entspricht unserem: sie halt sich an mich, sie nimmt mich in Anspruch, und eben dies geht ja auch aus der Verbindung anefangit mich Hervor. In keinem Falle läßt sich aus beiden Stellen, im Verein betrachtet, der Schluß ziehen, daß sich zur Sache ziehen technische Formel für den Anfang gewesen sey. Noch weniger kann der andern Formel: sich einer Sache unterwinden, die von Albrecht behauptete technische Bedeu- tung eingeräumt werden. An sich bezeichnet dieselbe etwas ganz Unjuriftisches, nämlich eine Sache an sich nehmen, sich einer Sache bemächtigen. Wer einen Stein aufhebt, einen Zweig ab- schneidet, unterwindet sich dieser Sache, und in diesem unjuristi- 8 *

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E. LH. Gaupp: schm Sinne wird die Formel in der Sprache des Mittelalters unendlich oft gebraucht ^). Bei dem Anfänge kommt nun gleich- falls ein solches sich der Sache Unterwindcn vor, das Angreifen und Halten der Sache, womit die gerichtlichen Verhandlungen den Anfang nahmen. Daher darf es nicht Wunder nehmen, wenn beim Anfänge auch die obige Formel gefunden wird, aber keines- weges geht daraus hervor, daß sie eine technische Benennung für die als Anfang bezeichnete Klage selbst gewesen sey. Diejenigen, welche dies behaupten, wie unter Andern auch Eichhorn^), haben namentlich auch darauf keine Rücksicht genommen, daß die Formel bei Klagen, die auf Immobilien gerichtet sind, eben so gut wie bei der fahrenden Habe gebraucht wird^v), und darin scheint auch hier die beste Widerlegung der obigen Ansicht enthal- ten zu seyn. Gewiß aber ist es, daß grade im deutschen Rechte bei der Beschaffenheit seiner Quellen Nichts gefährlicher ist, als gewissen Worten und Formeln eine technische Bedeutung beizule- gen, die sie doch nicht haben. Eben weil die Quellen einer sol- chen Annahme doch so häufig nicht entsprecheu, bewegt man sich dann nothwendig in lauter Ausnahmen von der Regel herum, oder wird zu den künstlichsten Erklärungen gezwungen, deren Re- sultate dem so natürlichen Geiste unseres alten Rechts nichts we- niger als angemessen sind. §♦ 11. Die Negel: Hand muss Hand wahren 31). Die Hauptsielle im Sachsenspiegel, welche den Grundsatz: Hand muß Hand wahren, ausspricht, ist II. 60.:

28) Vgl. unter andern G. Fr. ^enecke Anmerkungen und Wörter- buch zum Wigalois s. v. sich untertot ttben. Hierher gehört auch die Stelle im Sachsensp. Hl. 44., wonach sich Rom unter Julius Cäsar des Reiches unterwunden; desgleichen I. 63. Z. 1. 29) Deutsches Privatrecht §. 170. Note 1>." 30) Sachsensp. l. 52., wo es bei der Klage auf Eigen, welches ohne Erlaubniß des nächsten Erben veräußert worden ist, heißt: der Erbe unterwindet sich dessen mit Urtheilen, als obde rjenige todt wäre, der es wider Recht veräußerte. 31) Die französischen Formeln dafür s. b. Mittermaier Grunds, des d. Privatr. 5te Ausg. §. 153.

Gcivere des deutschen Rechts. * „Wilch man einem anderen liehet oder seczet phert oder eleyt oder icheiner hande varnde habe, zu wileher wis her die uz sinen geweren let. mit sime willen. verkouft si der si in geweren hat. oder verseezt her sie. oder verspiit her sie. oder wirt sie ime vcrstolen oder abge- roubet. jene die si verligen oder versaezt hat. der en mac da nicheine vorderunge uf haben, ane uffe den de me her sie leich oder v e r - saezte. Stirbct aber jene rechtes todes oder Unrechtes, so zihe her sich zu sime gute mit rechte gein den erben oder gein den lichter ab ez an in gebürt.” In den sächsischen Distinet, b. Ortloff VI. 42,14. lautet die im Druck hervorgehobene Stelle des Sachsensp. folgendermaßen: „der sy vorlegen adder vorsaezt hatte, en mag keyne vorderunge getun, noch anefang doruf gehaben. For- derunge mag her wol czu deine haben, deine her sy liet adder seezt.” Außerdem verdient aus dem zuletzt genannten Rechtsbuche IV. 42, 5. a. a. O. noch eine besondere Hervorhebung, weil in die- ser Stelle der Gegenstand! der Forderung so ganz bestimmt aus- gedrückt ist: „Wer deme andern iclit sines gutes lihet mit willen, be- hüt he daz dissem vor wedder willen unde recht, daz mag he nicht anegefangen; he mus is wedder an deme furdern mit rechte 32).”

32) In neuerer Zeit hat Phillips $>■ Private. Ae Aufl. Bd. I. 8-65. die bisher gewöhnliche Unterscheidung von Forderung (persönlicher Klage) und Anfang (dinglicher Klage) bestritten. Seiner Behaup- tung zufolge bedeutet Forderung ganz allgemein so viel als notio; diese Forderung im weiteren Sinne ist aber dann entweder Forderung schlechthin, oder Forderung mit Anfang, und diese letztere findet dann Statt, wenn eine bewegliche Sache wider den Willen dessen, dem sie angehört, in die Hände eines Andern gekommen ist. Allein diese Unterorduung einer vermeintlichen Forderung mit Anfang unter den Begriff der Forderung überhaupt, scheint mir mit der Art und Weise, wie Forderung und Anfang in den obigen Stellen und auch sonst als zwei selbstständige, sich gegenseitig ausschließende Klagen, einander gegenübergestellt werden, unverträglich zu seyn. Ich kann daher theils wegen jener Stellen, theils wegen meiner weiter unten zu

\ 118 E. Th. Gu u p p: Bei unbefangenem Lesen dieser Stellen sollte man denken, die Sache sey doch in der That ziemlich einfach, und ist doch so viel bestritten worden, und wird es noch. Meiner Ansicht nach haben jene Stellen durchaus keinen andern als den ganz unmittel- bar aus den Worten hervorgehenden Sinn. Wenn jemand eine

entwickelnde» Ansicht über den Grund der Reget: Hand muß Hand wahren, der Meinung von Phillips nicht beitreten. — Uebrigens finden sich die obigen Stellen der sachs. DistiNct. in dem Abdrucke des Nechtsbuches bei Böh m e (diplom. Beitr. zur Unters, des schlef. R. u. Gesch.)-lV. 13, 13. 4. Der Text der ersten Stelle bei Böhme hebt den Gegensatz noch bestimmter hervor, als der bei Ortloff, wenn es daselbst heißt: „jener der is im let adir vorsaczte der mag keine vorderunge noch keinen ancfang doran gethun. abir zu dem her si lest mag her wol vorderunge dorurnb gehabin.” Ich beschränke mich hier auf die Mittheilung dieser Stellen aus ei- gentlich deutschen Rechtsquellen, da sich die in der Parömie: Hand muß Hand wahren, enthaltene Regel nirgends deutlicher als in ihnen ausgesprochen findet, und bei Alb recht a. a. O. S. 81 fg. eine rei- che Auswahl entsprechender Belege aus statutarischen Rechten mitge- theilt ist. Interessant ist die Uebereinstimmung mit den Leges Wal- licae lib. 3. §. 38. (ed- Wotton. p. 215. 216.). „Sex rnodi sunt, quibus quilibet a bonis suis separari potest. In tribus casibus actor bona sua occupare et juramento vendicare potest; in tribus aliis non potest, nempe in casu depositi, vel commodati vel lo- cati. Actio enim depositi vel commodati vel locati contra nemi- nem institui potest praeter illum, qui bona ista ab actore acce- pit. In tribus reliquis casibus sub juramento quod suum est re- petere potest; primo in casu furti; secundo in casu amissi ob ncgligentiam; tertio in casu rei domino inscio ablatae. Bona au- tem bis modis ablata sub juramento repetere potest, quoniam nemo illa a sua manu accepit; et cum nemo acceperit, quod suum est, vendicare potest, ubicunque illud videre contigerit. §. 39. Quicunque — animal — vindicet — jurabit, animalis do- - - minum nullum esse praeter se, qui idem vendere jure possit; et idem se nunquam vel dono, vel deposito, vel venditione alie- nasse, sed facto, vel se inconsulto ablatum fuisse, vel per ne- gligentiam amissum.v Es kann wohl nicht im Geringsten zweifel- haft seyn, daß unter der vindicatio in dieser Stelle der Anfang der deutschen Rechtsquellen zu verstehen ist, so wie die Forderung nach den besondern Entstehungsgründen derselben als actio depositi, commodat,, locati bezeichnet ist. Vgl. überhaupt noch Kraut Grund- riß des d. Privatr. §. 100. 101.

Gewere des deutschen Rechts.

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bewegliche Sache freiwillig aus seinen Geweren läßt, ohne jedoch Eigenthum daran auf den Andern zu übertragen, also wenn er sie einem Andern leihet, entweder um Liebe (Commodatum) oder um Lohn (Locatio Conductio), wenn er sie versetzet, deponirt u. s. w., so hat er in Betreff dieser Sache regelmäßig nur eine Forderung, d. h. eine persönliche Klage gegen den, dem er sie ließ. So weit reichen die klaren Worte des Sachsenspiegels, aus denen dann mit Nothwendigkeit folgt, daß der Verleiher, Ver- pfänder der Sache erstens gegen denjenigen, dem er sie ließ, keinen Anfang, und zweitens gegen einen Dritten weder For- derung noch Anfang hat. Diese Folgerung überläßt jedoch der Sachsenspiegel dem Leser selbst zu machen; desto bestimmter ist sie in den sächsischen Distinctionen ausgesprochen, beide aber stimmen im Gedanken vollkommen überein, und auch im sächsischen Land- rechte liegt der ursprüngliche Sinn so deutlich vor, daß man, um denselben zu finden, die Stellen der sächs. Distinctionen in der That gar nicht nöthig hätte. Unläugbar geht aus den mit- getheilten Quellentexten Folgendes hervor: 1. Derjenige, der eine bewegliche Sache einem Andern auf eine von den oben erwähnten Arten überläßt, hat gar keinen Anfang; eben daher ist es auch unrichtig, die Regel: Hand muß Hand wahren, für eine Modification der Vindication zu erklären, denn eine modificirte Vindication würde doch immer noch eine Vindication seyn, diese aber ist ihm unbedingt abgesprochen. 2. Als Gegenstand der Forderung, welche ihm gegen den- jenigen, dem er die Sache ließ, aber nur gegen diesen zugeschrie- ben wird, ist mit unzweideutigen Worten die hingegebene beweg- liche Sache selbst bezeichnet; und es versteht sich, daß der Com. modatar, der die Sache dem Eigenthümer nicht zurückzugeben vermag, deshalb in der 'Regel zur Entschädigung verpflichtet ist33). Wie man bei den Worten „niclieync vordeninge” in der angeführten Stelle des Sachsenspiegels, so wie Eichhorn D. Privatr. §. 171. Note f. thut, an den Anspruch des Klägers

33) Sachs. Distinet, b. Ortloff IV. 43, 10. „Wuz man abir eynem manne liet adder vorseoizt, daz sal her nnvurterbet weddergeben, adder sal is gelden noch sinen wordden.” Ueber die Ausnahmen von dieser Regel: dl«t. 17. 18. 20. ebendas. (.Böhme IV. 13, iL.)

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E. Th. Gaupp: auf Wette und Buße denken könne, vermag ich nicht einzusehen, und wird diese Ansicht meines Erachtens durch die mitgetheilte Stelle der sächsischen Dist. (Ortlosf IV. 42, 5.) vollständig wi-, derlegt ®a). Im Resultate stimme ich hiernach allerdings mit Albrecht überein, und in den meisten Punkten auch mit Cropp 3^). Al- lein der letztere hat eine Erklärung der Regel: Hand muß Hand wahren, eine Nachweisung ihres Zusammenhanges mit andern Ideen des deutschen Rechts nicht weiter versucht 36). Die Erklä- rung von Albrecht aber kann ich nicht genügend finden. Denn wenn derselbe die juristische Gewere als das Verhältniß dessen de- finirt, der nicht besitzt aber eine dingliche Klage hat, so heißt dies, wie ich schon oben bemerkte, doch nichts Anderes, als die juristische Gewere bedeutet so viel als dingliche Klage. Nun sagt Albrecht weiter: Wer eine Sache freiwillig aus seinen Geweren läßt, ohne Eigenthum an derselben zu übertragen, hat deshalb keinen Anfang, weil er keine juristische Gewere an derselben hat. Wenn nun unter der juristischen Gewere bei ihm selbst die dingliche Klage zu verstehen ist, diese aber bei beweglichen Sachen

34) Ueber andere zum Lheil ganz abweichende Erklärungen der Reget: Hand muß Hand wahren, vgl. Hasse Zeitschr. für geschichtliche R. Wissenschaft Bd. I. Hesti. Nr. 2. — Eichhorn Einl. ins d. Pri- vatrecht ß. 170. 17t. — Appelius, über den Rechtssatz: Hand wahren, im Rhein. Museum für Jurisprudenz Bd. 4. Nr. 2. — Es liegt jedoch gar nicht in meiner Absicht, diese Meinungen in ihren einzelnen Bestandtheilen zu bekämpfen, da eine Polemik, die sich an das Wort eines Andern hangt, in den meisten Fällen als ein unfruchtbares, den Leser ermüdendes Beginnen zu betrachten ist. Am besten widerlegt eine falsche Ansicht, wer die richtige ausspricht, was freilich jeder von sich zu glauben pflegt. 35) Der Diebstahl nach älterem Rechte u. s. w. a. a. O. Heft 2. S. 285. Auf S. 287. folgt Cropp gleichfalls der von mir für unrichtig ge« haltenen Ansicht über die Bedeutung der Formeln: sich zu einer Sache ziehen, und sich einer Sache unterwinden. — Wgl. noch Mitter- maieb Grunds, des d. Privatr. 5te Ausg. Z. 153. 36) A. a. O. S. 288. sagt Cropp ausdrücklich: „Es würde zu weit führen und dem Zwecke dieser Abhandlung fremd seyn, meine Gegen- gründe (gegen die Eichhornsche Ansicht) hier vollständig zu ent wickeln u. s. w."

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Gewere des deutschen Rechts. den Namen Anfang führt, so lautet am Ende die Erklärung: Er hat keinen Anfang, weil er keinen Anfang hat; oder um die eigenen Worte von Al brecht (S. 23.) über den Begriff der ju- ristischen Gewere zu wiederholen: Er hat keinen Anfang d. h. keine dingliche Klage, weil er sich nicht in dem Verhältniß desjenigen befindet, der nicht besitzt, aber eine dingliche Klage hat. Jeden- falls bewegt man sich hier immer nur im Kreise herum, und von einer wirklichen Erklärung der Regel: Hand muß Hand wahren, kann da wohl nicht die Rede seyn. Insofern nach dieser gefragt wird, könnte man zunächst glau- ben, im Grunde gebe sich in jener Regel doch immer nur ein Sieg des factischen Besitzes über das nicht mit Detention verbun- dene, bloße Recht an einer beweglichen Sache kund. Und aller- dings scheint es unzweifelhaft: je größeres Gewicht in einem po- sitiven Rechtssyfteme auf den factischen Besitz gelegt wird, desto geringer wird im Falle eines Conflictes das bloße Recht, das unsichtbare Band zwischen Person und Sache angeschlagen werden. Hier findet ein wahres Subtractions - und Additionsexempel Statt; was der eine Theil gewinnt, geht für den andern ver- loren, und umgekehrt. Jene gesteigerte Bedeutung des factischen Besitzes wird aber natürlich besonders dann sehr bestimmt hervor- treten, wenn ein ganz entschieden rechtmäßiger Besitz der Sache und ein-Recht auf dieselbe in Conflict gerathen. Dennoch aber könnte diese Erklärung der vorliegenden Regel in keiner Art be- friedigen. Höchstens könnte dieselbe auf das Verhältniß zwischen dem Eigenthümer und einem Besitzer in gutem Glauben Anwen- dung finden. Dagegen würde sich Vieles, worüber die Quellen doch ganz unzweideutig sprechen, daraus gar nicht mehr begrei- fen lassen. Warum hat der Eigenthümer gegen den Depositar, Commodatar, Pfandgläubiger u. s. w. keinen Anfangs), wenn diese läugnen, die Sache als eine niedergelegte, geliehene, ver- setzte zu besitzen, und vielmehr selbst Eigenthum daran behauptend

37) Nach Phillips a. a. O. 8-65. S. 422. hatte demjenigen, der eine bewegliche Sache unter der ausdrücklichen Bedingung der Rück- gabe an einen Andern übertragen hatte, gegen diesen Andern, wenn derselbe die Rückgabe verweigerte, selbst der Anfang zugestanden. Nach meiner Ansicht ist dies für unmöglich zu erklären.

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E. Th. Gaupp: Denn mit diesem Augenblicke hat doch offenbar ihre Gewere auf- gehört eine rechtmäßige zu seyn. Noch mehr: warum fteht dem, Eigenthümer selbst gegen den Dieb oder Räuber, der die Sache dem Commodatar, Depositar u. s. w. gestohlen oder geraubt hat, kein Anfang zu? Unmöglich läßt sich dies aus einem Siege des factischen Besitzes über das bloße Recht erklären. Denn das hieße jedes dingliche Recht, welches nicht mit dem factischen Besitze verbunden wäre, gradezu negiren. Mir scheint es, daß man den Grund der Regel: Hand muß Hand wahren, durchaus nicht ausschließlich in der Sphäre des Sachenrechts suchen dürfe. Jede Erklärung, welche von die- ser Voraussetzung ausgeht, kann schon deshalb nicht zu einem genügenden Resultate führen. Nicht eilt Conflict innerhalb des Sachenrechts, sondern ein Conflict zwischen dem Sachenrechte und dem persönlichen Rechte soll durch jene Regel entschieden werden, und dieselbe läßt sich sehr passend als der Culminationspunkt des persönlichen Charakters, der Subjectivität des altdeutschen Rechts bezeichnen: ein Gegenstand, der überhaupt mehr Beachtung zu verdienen scheint, als ihm bisher zu Lheil geworden ist. Solche Ideen aber, welche ihren Grund in der hohen Bedeutung des factischen Besitzes haben, wirken dabei nur mittelbar ein. Bewegliche Sachen haben keinen bleibenden Aufenthalt; es hängt zunächst nur von ihrem Eigenthümer ab, wo sie sich in jedem Augenblicke befinden sollen, und sie sind außerdenl, was den Ort ihrer Existenz und diese letztere selbst anbetrifft, tausend Zufälligkeiten ausgesetzt, welche auf Immobilien in dieser Art nicht einwirken können. Hiermit steht in Verbindung, daß das rechtliche Band zwischen einer Person und einer beweglichen Sa- che überhaupt viel loser erscheint, als das zwischen einer Person und einem Grundstück, und dies spricht sich dann im deutschen Rechte selbst in der viel größer» Dispositionsfreiheit des Eigen- thümers bei jenen Sachen aus 38). Wenn nun ein persönliches Verhältniß zwischen dem Eigenthümer und einer andern Person, und ein dingliches Verhältniß zwischen dem Eigenthümer und einer beweglichen Sache concurriren; wenn eine bewegliche Sache von einem solchen persönlichen Verhältniß gleichsam ergriffen wird,

38) Sachsensp. I. 52.

Gewere des deutschen Rechts. 123 so gilt die Regel: das persönliche Verhältniß ist das stärkere, es wird als das unbedingt überwiegende angesehen. Eine Vergleichung mit den abweichenden Grundsätzen des römischen Rechts gewahrt hier ein besonderes Interesse, und läßt zugleich die Eigenthümlichkeit des deutschen bestimmter hervortre- ten. Zur Veranschaulichung dient folgendes Bild. Im römischen Rechte gestaltet sich das Verhältniß so: Commodans Commodatar Deponens Sache Depositar Pfandschuldner Pfandgläubiger Im deutschen Rechte dagegen folgendermaßen: Commodans Commodatar Deponens Depositar Sache. Pfandschuldner Pfandgläubiger Im römischen Rechte spielt die Sache eine Hauptrolle mit. Sie steht im der Mitte zwischen beiden Personen; sie ist-dasje- nige, was die Verbindung zwischen denselben hervorbringt. Im deutschen Rechte ist es das rein persönliche Wollen, was die Ver- bindung erzeugt; die Sache spielt nur eine untergeordnete Rolle; sie kommt immer erst hinter dem persönlichen Verhältniß in Be- tracht, denn die Unmittelbarkeit zwischen ihr und dem Eigenthü- mer ist dadurch aufgehoben, daß eine andere Person zwischen beide in die Mitte getreten ist. Eben dies aber wird dann auch so bezeichnend durch den Satz ausgedrückt: Wo man seinen Glau- ben gelaffen hat, da soll man ihn wieder suchen; und in ähn- licher Art blickt auch in den Worten: Hand muß Hand wahren, die Beziehung auf das -persönliche Verhältniß als das unmittel- bare deutlich hindurch. Die Hand des Gebers soll sich nicht an das, was sich in der Hand des Empfängers befindet, sondern eben nur an diese letztere selbst halten dürfen. Aus diesem Grunde ist es nach meiner Ansicht zu erklären, warum der Commodans, Deponens u. s. w. in der Regel nur eine persönliche Klage, eine Forderung, und nur gegen den Com- modatar, Depositar u. s. w. hat; denn ein unmittelbares Ver- haltniß zur Sache besteht nur noch für den Commodatar, Depo- sitar, nicht mehr für den Commodans, Deponens, der sich viel- mehr in einer unmittelbaren Verbindung nur noch mit der andern Person befindet. Am bezeichnendsten möchte sich hiernach wohl

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E. Th. Gaupp: sagen lassen: es ist der Charakter der verwaltenden Subjecti- vität, welcher sich wie in so vielen Gebieten des ältern deut- schen Rechts, so namentlich auch in dem Eigenthum an fahren- der Habe kund giebt, und welcher dann auch zu jener eigen- thümlichen Rechtsansicht geführt hat. Eben jenes subjective Ele- ment macht sich in der Regel: Hand muß Hand wahren, auf verschiede Weise geltend; zunächst in Betreff des hingebenden Ei- genthümers der Sache, welcher im Verhältniß zum Commodatar fortdauernd an seinen anfänglichen Willen gebunden ist, so daß ihm die mit jenem Willen unverträgliche Anfangsklage gegen den- selben nicht zusteht, selbst dann nicht, wenn derselbe die Sache über den verabredeten Termin widerrechtlich behalten sollte. Dann aber auch in Beziehung auf den Empfänger der Sache, und hier nimmt jene Herrschaft des subjectiven Elements im Verhältniß zum Eigenthümer in der That die Gestalt einer Herrschaft des reinen Zufalls an Denn eine Veräußerung der Sache von Seiten des Commodatars erscheint hinsichtlich des Eigenthümers wie ein Zufall, von welchem dieser betroffen wird; in Folge des- sen die Sache für ihn verloren geht, und ihm nur ein Entschä- digungsanspruch gegen den Commodatar übrig bleibt. Eine Ver- gleichung des subjectiven deutschen Rechts und des römischen mit seiner durchaus objectiven Auffassung des Eigenthums an sich bie- tet einen höchst interessanten Gegensatz dar; in ersterem aber ver- dient es noch besondere Beachtung, daß jene Subjectivität vor- zugsweise in dem Verhältnisse zwischen Personen und beweglichen Sachen Platz greift, während die rechtlichen Beziehungen zwi- schen Personen und Grundstücken auch hier auf einer mehr ob- jectiven Basis beruhen. Man kann schließlich noch die Frage aufwerfen, ob denn dem Eigenthümer an der in der Hand des Commodatars befindlichen Sache noch' eine ideelle Gewere zugeschrieben werden könne? Ich will gern zugeben, daß ein alter Schöffe, sich hier blos an den materiellen Wortsinn von Gewere haltend, die Möglichkeit zwei

39) Es liegt sehr nahe, hier an die so häufige Herrschaft des Zufalls im deutschen Rechte zu erinnern, so daß also die Reget: Hand muß Hand wahren, auch in dieser Beziehung vielen anderen einheimischen Rechtsideen verwandt scheint. Bgl. Z. Grimm D. R.-Alt. 54 fg.

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Gewere des deutschen Rechts. solcher rechtmäßigen Geweren an derselben beweglichen Sache in Zweifel gezogen, folglich die obige Frage verneint haben würde. Wenn man sich jedoch über den Sinn der von mir sogenannten ideellen Gewere verständigt, und darunter eben nur ein Recht an der Sache versteht, so scheint mir, daß die obige Frage durch- aus nur bejaht werden könne. Eigenthum im Sinne des deut- schen Rechts bleibt dem Commodans, Deponens u. s. w. ge- wiß; denn woher sonst die so häufig in den Quellen wiederholte Bestimmung, daß ein Mann das, was ihm geliehen oder ver- setzt worden, unverdorben wiedergeben solle? Aber es ist kein Eigenthum im römischen Sinne mit einer allgemeinen Verfolg- barkeit gegen jedermann; es ist ein Eigenthum, welches eben nur im Wege einer Forderung gegen den Commodatar, Depositar u. s. w. geltend gemacht werden kann, weil das unsichtbare Band Zwischen Eigenthümer und Sache durchkreuzt wird von ei- nem persönlichen Bande zwischen ihm und demjenigen, dem er die Sache freiwillig hingegeben hat, und weil dieses persönliche Band als das unmittelbare, jenem dinglichen als einem nur mit- telbaren vorgeht. Eben dies aber, daß das persönliche Band für das stärkere gilt, mag dann allerdings in dem innersten Volks- bewußtseyn auch damit zusammengehangen haben, daß zwischen einem nicht factisch besitzenden Eigenthümer und einer beweglichen Sache überhaupt nur eine ziemlich lose Verknüpfung angenom- men wurde. 12. Weitere Casuistik der Regel: Hand muß Hand wahren. Der Grundsatz: Hand muß Hand wahren, und alle sich daraus ergebenden Consequenzen sind schon sehr frühzeitig beson- ders in süddeutschen Rechtsquellen in einzelnen Beziehungen durch- brochen worden, und haben entgegengesetzten Regeln, welche im Allgemeinen mehr auf der objectiven Geltung des Eigenthums be- ruhen, weichen muffen40). Wie weit hierbei das römische Recht von Einfluß gewesen, wie viel davon als eigene Fortbildung des

40) Vgl. die dem baierischen Landrechte bei Heumann angehängten Statuten c. 33. (S. 152 a. a. O.) — Augsburg. Statuten v. 1276 §. 298. 393. b. Walch vermischte Beitr. zum D. R. IV. 300. 391.

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E. Th. Gaupp: deutschen Rechts anzusehen sey, läßt sich freilich nicht mehr mit Sicherheit entscheiden. Allein diese späteren Modificatione», wel- che an sich zu den minder bestrittenen Gegenständen gehören, las- sen wir hier auf sich beruhen. Wichtiger scheint es, hier noch einige Controversen zu berühren, welche zur, Casuistik des obigen Grundsatzes selbst gehören. 1. Die Frage liegt sehr nahe: was trat denn dann für ein Verhältniß ein, wenn der Commodatar (welcher statt aller ge- nannt seyn möge) die ihm geliehene Sache bis an seinen Tod in seinen Geweren gehabt hatte, nun aber durch seinen Tod das Band zwischen ihm und dem Commodans aufgelöst wurde? Ei- nen Anfang konnte der letztere gegen den Erben des erstern oder gegen den Richter, wenn die Sache an diesen gelangt war, nicht haben, weil die Sache doch einmal mit seinem (des Commodans) eigenen Willen aus seinen Geweren gekommen war. - Folglich blieb ihm nur eine Forderung übrig. Der Sachsensp. II. 60. sagt: er ziehe sich zu seinem Gute gegen den Erben oder gegen den Richter. Wer wie Al brecht die Formel sich zu einer Sache ziehen, sonst für technische Bezeichnung des Anfangs hält, muß hierbei, nothwendig an eine Ungenauigkeit des Sprach- gebrauches in dem durch eine fast wunderbare Präcision der Aus- drücke sonst gerade -sehr ausgezeichneten Rechtsbuche denken, und eben dies geschieht von Albrecht 41). Nach meiner Ansicht kommt jener Formel eine solche technische Bedeutung gar nicht zu, und daß in anderen Statuten, z. B. den Freiberger 4a), dem Commodans gegen den Erben des Commodatars ganz bestimmt nur eine Forderung zugestanden wird, gehört offenbar selbst mit zu den wichtigsten Beweisen für die Nichtigkeit dessen, was oben über den allgemeineren Sinn jener Formel gesagt worden ist. 2. Wenn der Commodatar die ihm geliehene Sache ver- kaufte, verspielte, oder auf irgend eine Art freiwillig aus seiner

41) Gewere S. 91. 42) Schott, Sammlungen zu den D. L. n. St. Rechten Hl. 299. Die Stelle, welche den Schlußworten des Sachsensp. ll. 60. ent- spricht, tautet hier: „stirbet er (Commodatar) so mag er (Com- modans) dy t'orderunge thun zeit synen erben noch syme gute mit recht.”

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Gewere des deutschen Rechts. Gewere ließ, so konnte der. Eigenthümer den Dritten, in dessen Hand die Sache auf diese Weise gelangt war, deshalb nie in Anspruch nehmen. Er hatte nur eine Forderung gegen den Commodatar. Auch der Tod dieses letzter» stellte hier die Un- Mittelbarkeit zwischen dem Eigenthümer und seiner Sache nicht wieder her, weil es immer nur darauf ankam, wie und wodurch die Sache aus den Geweren des Commodans gekommen war. Der Eigenthümer konnte sich also hier wegen seiner Entschädi- gung nur an den Erben des Commodatars halten; aber nach dem altern Rechte war er dabei freilich sehr gefährdet, weil der Erbe die Schuldverbindlichkeiten des Verstorbenen nur so weit zu erfüllen brauchte, als die in dem Erbe Vorgefundene fahrende .Habe zureichte 43). Später als die römische Idee von der juri- stischen Einheit des Erblassers und des Erben in das deutsche Recht eindrang, änderte sich dies freilich zu Gunsten des ur- sprünglichen Eigenthümers einer solchen beweglichen Sache, und jüngere Statuten nennen neben dem Commodatar ganz allgemein auch dessen Erben als denjenigen, den der Eigenthümer solle in Anspruch nehmen dürfen. Vgl. Rev. Lüb. R. HI. 2,1. »Was ein Mann dem andern leh- net, das soll er ime unverdorben wieder geben, oder bezahlen nach seiner Würde, wenn es verlohren were. Verkausst, ver- gäbe, versetzre, oder alienirte er aber das gelehnete Gut, — so hat der Commodans oder Ausleiher keine Ansprache wider diejenigen, welchen es verkausst, vergeben oder versetzet wor- den, sondern muß bei seinem Manne dem Cornrnodatario, dem er es gelehnet, oder bey seinen Erben, auf dem Todesfall bleiben; dann Hand muß Hand wahren." Hamb. Statut, v. 1603. 11.2,7. „Welcher Mann dem andern leihet sein Pferd, Kleid, oder was es für Gut sey, und auf wasserley Weise er das aus seinen Wehren lässet, mit keinem Willen; und verkausst es derjenige, der es in seinen Wehren hat, oder versetzt er dasselbige, oder wird es ihm ab- geraubet oder gestohlen; so mag derjenige, der es erstlich ver- liehen oder versetzt hat, darauf wider den Einhaber desselben, 43) Sachsensp. i. 6. Meine Abhandlung hierüber in den Miscellen des D. R. S. 75 fg.

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E. Th. Gaupp: woferne derjenige solches mit gutem Titel an sich gebracht, keine Forderung haben, sondern muß sich deswegen an den- selben, welchem er es geliehen oder versetzt hat, oder so der selbige verstorben, an dessen Erben halten." Wenn aber die geliehene Sache durch Diebstahl, Raub, über- haupt wider Willen des Commodatars aus dessen Gewercn ge- kommen war, so stand nun bekanntlich dem letztern der Anfang in Betreff derselben zu, bei wem er dieselbe auch immer finden mochte. Aber wie, wenn der Commodatar starb oder landflüchtig wurde, ehe er noch die Sache durch die dingliche Klage wieder in seine Gewere gebracht hatte? Hier würden sich zwei Fälle denken lasten. Der eine wäre, daß der Erbe des Commodatars nun statt dessen den Anfang anzustellen berechtigt wäre, dem Ei- genthümer aber auch hier nur eine Forderung gegen den Erben des Commodatars bliebe. Der andere Fall ist, daß dem Eigen- thümer selbst der Anfang gegen denjenigen, der die Sache dem Commodatar gestohlen hatte, gestattet wurde. Unläugbar scheint die strenge Consequenz das Erstere zu fordern, sobald einmal das Princip festgehalten wird, daß ein Eigenthümer, der seine Sache freiwillig aus seinen Geweren läßt, sich dadurch für alle Zeiten des Anfangs begkebt. Andererseits läßt sich nicht verkennen, daß die Wiedererlangung der Sache von dem Räuber oder Diebe hier- durch oft im höchsten Grade unsicher geworden seyn würde, und so konnten also hier besondere Rücksichten eintreten, welche für die zweite Alternative sprachen. Eben diese finden wir im Schwa- benspiegel 253, 3. 4. Senckenb. „Und ist das mir eyn gut verstolen wirdt das nit mcyn ist. do sol ich der klager umb sein. Und stirbe ich oder entweich davon. so sol der klagen des das gut was."4«) Wie bei der ersten »der hier erwähnten Klagen, der des Nicht- eigenthümers, so ist gewiß auch bei der zweiten, der Klage des Eigenthümers, an den Anfang zu denken. Die Regel der Ent- scheidung aber ist diese: Sobald die geliehene Sache wider Wil- len des Commodatars aus dessen Geweren gekommen ist, hierauf aber der Commodatar durch Tod oder Landflüchtigkeit an der

43) Cropp a. a. O. S. 266 fg.

Gewere des deutschen Rechts.

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eigenen Anstellung des Anfanges verhindert wird, so ist dieser für den Eigenthümer wieder zulässig geworden. Eine Ausnahme von dem Hauptprincip über die Zulässigkeit des Anfangs liegt also hier jedenfalls vor, weshalb denn auch Al brecht S. 95. a. a. O. die Stelle des Schwabenspiegels für etwas sehr ver- einzelt Dastehendes erklärt; aber es ist eine Ausnahme, welcher es nicht an sehr guten Gründen fehlt. Ob man dieselbe für uralt zu halten habe, so daß sie stets neben dem sonst in feiner Reinheit anerkannten Grundsätze: Hand muß Hand wahren, als Ausnahme bestanden hätte, oder ob in derselben gleichfalls schon das neuere mehr objective Recht des Eigenthums an beweglichen Sachen durchblickt, läßt sich nicht mehr mit Gewißheit entschei- den. Wahrscheinlich ist jedoch das Letztere, da die Anwendung der Regel, so wie sie der Schwabenspiegel ausspricht, schon eine Modisi'cation des Beweises voraussetzt, welcher nach dem ältern Rechte bei der Anfangsklage von dem Kläger geführt werden mußte. (Vgl. unten ß. 13.) Uebrkgens ergiebt sich nun aus der ganzen bisherigen Dar- stellung, und ist auch nur eine Folge von dem Uebergewicht des subjectiven Elements über das objective in dem Eigenthum an fahrender Habe, daß die vom objectiven Standpunkte aus allein vernünftig erscheinende Regel: Nemo plus juris in alium transferre potest, quam ipse habet, auf die Besitzverhält- niffe an beweglichen Sachen in der That keine Anwendung lei- det. Denn derjenige, der die geliehene Sache dem Commodatar abkauft, erwirbt ja wirklich das Eigenthum daran; und um die Gefahr anzudeuten, welche mit diesem Vorwalten des persön- lichen Willens auf Seiten des Commodatars oder Depositars für den Eigenthümer verbunden war, sagt das Revidirte Lübische Recht HI. 2, 2. so bezeichnend: „Ein jeglicher sehe wohl zu, weme er das seine ausleihe und vertrawe. Dann würde es sich zutragen, daß derjenige, dem es gelehnet oder vertrawet, dasselbe verkauffte, versetzte oder sonsten alienirte, will dann der Ausleiher das Gut wieder haben von dem, welchem das ausgelehnet Gut per contra- ctum gebracht, so muß er es selbsten lösen; sonsten bleibet, der es gekaufft oder an sich gebracht, näher dabey, dann German. Zeitschrift. 1839. 1s Heft. 9

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E. Th. Gaupp: derjenige, welcher das Gut ausgelehnet. Dann do jemand seinen Glauben gelassen, da muß er ihn widerrumb suchen." Daß von der hier erwähnten Befugniß des Eigenthümers, die von dem Commodatar veräußerte Sache von dem neuen Erwer- ber derselben einzulösen, in dem ursprünglichen deutschen Rechte noch nichts angetroffen wird, ist bekannt. 3. Hierher gehört auch noch eine Stelle, auf welche von denjenigen, die im deutschen Rechte eine viel ausgedehntere Vin- dication des Eigenthümers, als nach dem Obigen anzunehmen ist, finden wollten, stets ein ganz vorzügliches Gewicht gelegt worden ist; ich meine Sachsensp. III. 22. Swcr demc andern lihct phert oder cleiderc zu be- scheidenen tagen. lieldet erz über den tac und wirt her darumbc beclaget. hei» sal ez alzu haut wider gebn, und bezzern ab erz geergert ♦ hat. Dube noch roubes cn mac man in dar an nicht zihen wenne erz ime leh. Underwinden muz sich ouch wol ein man si- nes gutes swa erz siht mit rechte, daz inan ime mit Unrechte vorbeheldet über beschei- dene zit." Wenn mit den letzten Worten dieser Stelle gesagt werden sollte, daß dem Eigenthümer regelmäßig immer eine wahre Vin- dication der ihm widerrechtlich vorenthaltenen Sache zustehe, so müßten die Verfasser der alten Rechtsbücher, insonderheit des Sachsenspiegels und der Sächsischen Distinctionen, mit einer Ge- dankenlosigkeit sonder gleichen gearbeitet haben. Namentlich in dem letztgenannten Nechtsbuche steht diese Stelle in demselben Capitel, wo unmittelbar vorher gesagt ist, daß der Eigenthü- mer wegen einer geliehenen oder versetzten Sache nur eine For- derung gegen den Commodatar oder Pfaudschuldner, gegen einen Dritten aber weder Forderung noch Anfang habe 4S). An die- ser, Gedankenlosigkeit nehmen jedoch Diejenigen keinen Anstoß, welche den Quellen zum Trotz der Ansicht folgten, daß in dem Grundsätze: Hand muß Hand wahren, eine gänzliche Ausschlie-

45») Lgl. b. Böhme a. a. O. IV. 13, 4. f3. 14., b. Ortloff a. a. O. iV 42, 5. 14. 15. 16.

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Gewere des deutschen Rechts. ßung der Vindication für die unter dieser Regel begriffenen Fälle gar nicht enthalten sey. Wer dagegen eine solche Ausschließung der Vindication darin fand, zugleich aber von der Voraussetzung ausging, daß die Formel: sich einer Sache unterwinden, regel- mäßig technische Bezeichnung' des Anfangs sey, mußte freilich in der mitgetheilten Stelle eine fast unauflösliche Schwierigkeit anerkennen; und so sind denn gar manche Versuche gemacht worden, um dieselbe auf eine nicht allzu gewaltsame Weise zu heben Nach meiner Ansicht ist in obiger Stelle an nichts weniger als an den eigentlichen Anfang, die Vindicationsklage, zu denken.

46) «3» einer sehr künstlichen Erklärung der mitgetheilten Stelle des Sachsenspiegels, welcher man übrigens das Zeugniß des Scharf- sinns gewiß nicht versagen kann, sieht sich namentlich auch Al- brecht a. a. O. S. 90. genöthigt. In derselben wird zugleich Be- zug auf Richtsteig d. Landr. 11. genommen, wo am Schlüsse ge- sagt ist: „Oick suldy weten dat soinige lüde seggen, dat an- vangh ajj genen dingen en geschnyt to rechte, dau an dene, dat oen verstalen otk genomen woert, des en is doch niet, want een ygelick moet sich des süns wail onderweynden, wair Iiiit suyt. ” Ueber diese Stelle habe ich folgende Ansicht. Entweder machte sich zur Zeit des Richtsteigs die objective Bedeutung des Ei- genthums in den Gerichten praktisch schon in der Art geltend, daß der Anfang, die Vindication, bereits in größerer Ausdehnung als früher, und namentlich auch bei nicht gestohlnem und nicht geraub- tem Gute gestattet wurde;-der Richtsteig würde also hier eine zur objectiven Geltung gelangte Abweichung vom ältern Rechte bezeu- gend und die an sich allgemeinere Formel: sich der Sache unter- winden, in dem speciellen Sinne für Anfang gebrauchen, was nach oem Obigen in keiner Art auffallen könnte. Oder der Verfasser des Richtsteigs spricht hier eben nur seine individuelle Meinung aus, und glaubt die Ansicht, daß Anfang nur bei gestohlnem und geraub- tem Gute Statt sinde, mit Rücksicht auf Sachsensp. Hl. 22. bekäm- pfen zu müssen. Die erste Alternative halte ich für minder wahr- scheinlich, denn der Richtsteig ist nicht jünger als die Sächs. Distin- ctionen, und in diesen finden wir noch ganz das alte, strenge Recht, welches die Anstellung des Anfangs auf die oben hervorgehvbenen Falle einschränkt. Indem ich mich also für die zweite Alternative entscheide, glaube ich bei dem Verf. des Richtsteigs ein Mißver- stäudniß in Betreff der Formel: sich einer Sache unterwinden, an- nehmen zu dürfen. 9 *

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E. Th. Gaup p: Ich erinnere an das, was über die Formel: sich einer Sache unterwinden, schon früher bemerkt wurde, und erkläre hier- nach die Stelle so: Wenn der Commodatar oder Depositar die ihnen geliehene oder anvertraute Sache dem Eigenthümer über die beschiedene Zeit vorenthalten, und dem letztern kommt diese Sache zufällig vor Augen, so kann er sie, ohne eine Rechts- verletzung zu begehen, an sich nehmen. Es ist ein ähnlicher Grundsatz wie der, welchen das Preuß. Landrecht I. 7. §. 144. mit den Worten ausdrückt: .,Den bloßen Inhaber kann der, in dessen Namen derselbe besitzt, der Gewahrsam aus eigener Macht zu allen Zeiten entsetzen." Findet also, wie Bornemann (System. Darstellung des Pr. Civilr. 1.529.) zu dieser Stelle erläuternd bemerkt, jemand eine Sache, die er bei einem Andern verwahrlich niedergelegt hat, auf dessen Tisch, so kann er dieselbe ohne weiteres an sich neh- men. Habe ich einem Andern mein Pferd nur für heute gelie- hen und sehe ich dasselbe morgen auf der Weide des Andern, so darf ich es ergreifen und in meinen Stall führen. An eine vin- dicatorische Klage ist also hierbei' gar nicht zu denken "). Un- zweifelhaft scheint es zugleich, daß sich die obige Stelle durch- aus nur auf das Verhältniß des Eigenthümers zr? demjenigen, dem er die Sache bis zu einem bestimmten Termine gelassen hatte, beziehen kann. Nur der Commodatar, Depositar u. s. w. können dem Eigenthümer die Sache mit Unrecht, über beschei- dene Zeit, vorenthalten. Von einem Dritten, der die Sache erst wieder von diesen Personen erworben hätte, läßt sich dies gar nicht mehr sagen, denn mit ihm hat ja der Eigenthümer über die Rückgabe der Sache zu einem bestimmten Termine nicht contrahirt. Wollte daher der Eigenthümer die zufällig gesehene Sache so an sich nehmen, nachdem sie der Commodatar einem Dritten veräußert hätte, so müßte diesem letztern gegen den ur- sprünglichen Eigenthümer selbst der Anfang eingeräumt werden; denn eben dieser stand ja unter gewissen Umständen selbst dem Commodatar oder Depositar gegen den Eigenthümer zu 48); na- 47) Zu dieser Ansicht neigt auch Cropp S. 291. a. a. O. hin. 48) Sachs. Diftinct. b. Böhme IV. 13, 5. (Ortloff IV. 42, t>.) ,,Tut ein man dem andern iclit »ine« gutes ezu getrawir Imnt

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mentlich dann, wenn ihnen dieser die Sache entwendete, wäh- rend kein Termin für Rückgabe derselben bestimmt worden war, oder wenn im Falle, daß ein solcher Termin festgesetzt war, der Eigenthümer vor Eintritt desselben eine Entwendung der Sache vornahm.

§. IN. Zusammenhang des Grundsatzes: Hand muß Hand wahren, mit dem Procest. Nachdem bisher von der Bedeutung der Regel: Hand muß Hand wahren, an sich die Rede gewesen ist, drängt sich die praktisch wichtige Frage auf: wodurch wurde denn der ursprüng- liche Eigenthümer bewogen, gegen einen Dritten, welcher eine Sache mit oder ohne Recht aus den Händen eines Commoda- tars, Depositars u. s. w. erworben hatte, weder mit Forderung noch mit Anfang zu klagen, und sich eben nur an den andern Eontrahenten mit einer Forderung zu halten? Der Grund hiervon konnte doch offenbar nur die Gewißheit seyn, im Rechtsstreite unterliegen zu müssen, wenn er den Dritten unmittelbar in Anspruch genommen hätte. Und eben dies, praktisch das Wichtigste von Allem, ist wie mir scheint bei den bisherigen Untersuchungen über die obige Regel viel zu sehr außer Acht gelassen worden; besonders hat man dabei auf das alte Beweisverfahren zu wenig Rücksicht genommen. Schon früher habe ich erwähnt, daß mir die Erklärung, welche Eichhorn von der Regel giebt, verfehlt scheint. Die Ansicht desselben hat A l b r e ch t S. 88. a. a. O. mit folgenden Worten wiedergegeben: ,)In beiden Fällen, sowohl der unfreiwilligen als der frei- willigen Entäußerung ist eine Klage gegen den Dritten verstat- tec, nur mit dem Unterschiede, daß dort der Dritte selbst seinen Vordermann sGeweren) aufsuchen und vor Gericht stellen muß, gegen den sich alsdann der Proceß wendet, widrigenfalls jener

czu hehalden — entwendit her (der Eigenthümer) im das, adir wirt is im entvvent von sime gesinde adir von ymanden andirs an sinen williu. do mag sich der woi czu czihen mit rechte dem is entwant is.?’

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E. Th. Gaupp: die Sache dem Vindicanten mit Buße und Wette herausgeben muß; hier dagegen mußte der Kläger, freilich nmr wenn er aufrichtig genug war, zu gestehen, er habe die Sache ehemals freiwillig einem Andern überlassen, diesen, der dann der unmittelbare oder mittelbare Vordermann des jetzi- gen Besitzers war, selbst aufsuchen und gegen ihn sein Eigen- thum erstreiten, was jedoch,,wie im ersten Falle, die Heraus- gabe der Sache von Seiten des Dritten zur Folge hatte, jedoch ohne Buße und Wette, zu der hier nur der erste Empfänger verurtheilt werden konnte." Durch die in dieser Stelle hervorgehobenen Worte ist Eich- horn D. Privatr. §. 171. Note 66. zu folgender Entgegnung veranlaßt worden: „Es ist ein seltsamer Elnwurf, den Albrecht gegen meine Ansicht macht, wenn er bemerkt, nach dieser habe der Kläger, freilich nur wenn er aufrichtig genug gewesen, zu gestehen, daß er die Sache ehemals einem Andern freiwillig überlassen habe, das Elgenthum gegen diesen zu erstreiten gehabt. — Diese Auf- richtigkeit war eine nothwendige Folge der Art des Beweises, den der Kläger zu führen hatte, wenn der Beklagte keinen Ge- weren fand. Denn da dieser in einer eidlichen Bestärkung der Klage bestand, und die Klage nur entweder darauf gerichtet, werden konnte, die Sache sey geraubt, gestohlen oder verloren, oder darauf, der Kläger habe sie einem Dritren anvertraut, und dieser allein könne folglich der Gewere des Besitzers seyn, so mußte der Klager nothwendig Eins oder das Andere speciell be- haupten. Eben daß der Kläger dies thun müsse, drückt die Re- gel: Hand must Hand wahren, aus." Ich finde den Einwand von Albrecht allerdings ebenfalls ungegründet. Aber auch die Replik von Eichhorn scheint mir die Sache in eine schiefe Stellung zu bringen. Der genannte Gelehrte geht nämlich von der Voraussetzung aus, daß der Ei- genthümer, der seine einem Andern geliehene Sache bei einem Dritten sah, und eben diesen wegen derselben in Anspruch nahm, in dem Falle, wo sich der Dritte auf seinen Gewährsmann, den Evmmodatar bezog, nun mit diesem letztern den Proceß über dieselbe Sache weiter zu führen, sie diesem abzugewinnen gehabt habe. „Die Regel selbst, lautet der Schluß des angeführten §.,

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Gewere des deutschen Rechts. wenn sie richtig verstanden wird, kann man sowohl auf den Vindicanten, als auf den ersten Empfänger beziehen, da sie nichts weiter ausdrückt, als daß die Sache immer diesem ab- gewonnen werden muffe." Hieraus würde also folgen, daß eine in die Gewere eines Andern ohne Eigenthumsübertragung hin- gegebene bewegliche Sache, welche von dem Empfänger in irgend einer Art veräußert wurde, für den Eigenthümer noch gar nicht verloren gewesen sey. Eben dies halte ich aber nach dem Obi- gen für ganz unrichtig, und glaube vielmehr Folgendes anneh- men zu müssen. Man denke sich den Eigenthümer einem Dritten gegenüber, bei dem er die einem Andern freiwillig hingegebene Sache findet. Die Quellen sagen: der Eigenthümer mag weder Forderung noch Anfang darauf haben. Welche von beiden Klagen er auch gegen den Dritten anstelle, der Proceß kann immer nur ungünstig für ihn ausfallen. 1. Der ursprüngliche Eigenthümer klagt gegen den Dritten mit Forderung. Hier sind dann verschiedene Fälle denkbar. a. Der Verklagte beruft sich auf seinen Gewährsmann (fordro, auctor), den Commodatar; dieser erscheint und giebt an, daß er dem Verklagten die Sache verkauft oder in irgend einer Art veräußert habe; er bekennt sich also zum Gewährs- mann des Verklagten, indem hier die Bestimmung von Art. 4» B. HI. des Sachsensp. zur Anwendung kommt: „Swcr so koufunge bekennet, die sal durch recht ge- were wesen des her verkouft hat. wente her cn ist dicb oder diebes genoz die der koufunge bekennet, und der gewere versacket, her cn habe si uz gescheiden mit gezuge da her si vorkoufte.” Die Folge davon ist, daß der Kläger mit seiner Forderung ab- gewiesen wird. Denn es ist nun einer von den Fällen vorhan- den , wo dem Kläger sein Zeugniß gebrochen wird. Hierüber ist Hauptstelle Art. 15. B. I. Sachsensp.: „Swcr deine andern sin varnde gut lihet oder sazt oder zu bchaldcne tut. umbc bcscheid oder ane beseheid. wil cz im jener darnach versacken, oder sin erbe nach sime tode. dirre (der Verleiher, Versetzet', Niederleger) ist

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E. Th. Gaup p:

iiar zu behaldene selbe dritte den jener alleine davor zu swerende. Mag aber jener der ez in geweren hat. sin varnde gut dar an gezogen. oder sin erbe gut. oder hat erz geweren zu rechte, her -bricht ime sinen gczug. ime en werde an sime geweren brach.'” Die hervorgehobenen Worte finden volle Anwendung auf den obigen Fall. Der Verklagte hat hier einen Geweren zu Recht, durch welchen er beweiset, daß ihm die Sache nicht vom Klä- ger selbst unter der Bedingung der Rückgabe gegeben worden sey. Dies genügt; daher muß der Kläger unterliegen und es kann ihm nur überlassen bleiben; eine Entschädigungsklage gegen den Commodatar u. s. w. anzustellen. Denn „ Waz man einem manne liet addcr vorseczt, daz sal her unvorterbet weddergeben, addcr sal is gelden noch sinen wordden.” Sächf. Di st. b. Ortloss IV. 42,19.— Böhme IV. 13, 15. Uebrigens ist der Vollständigkeit wegen noch hervorzuheben, daß. die Worte in I. 15. Sachsensp. „her (der Verklagte) bricht ime sdem Kläger) sinen gezug” keinesweges so zu verstehen sind, daß zuerst der Kläger den Beweis über die von ihm be- hauptete Hingabe der Sache zu führen habe, und daß nun der von 'dem Kläger geführte Beweis von dem Verklagten durch ei- nen Gegenbeweis der angeführten Art gebrochen werden könne. Vielmehr ist das Verhältniß dieses, daß allemal zuerst dem Ver- klagten, je nachdem seine Einrede lautet, entweder der Beweis, daß die Sache sein eigen oder sein Erbgut sey, oder die Her- beischaffung seines Geweren frei gelassen wird. Führt nun der Verklagte jenen Beweis, oder wird er gewert, so wie es recht ist, so steht jetzt dem Kläger gar kein Beweis über seine Be- hauptung mehr zu, und dies allein ist der Sinn der Worte, baß der Verklagte in der angegebenen Weise dem Kläger sinen gezug breche. b. Der Verkürgle beruft sich auf einen Gewährsmann, von dem er die Sache erworben zu haben behauptet, aber es wird ihm Bruch an seinem Geweren; oder der Verklagte ver- mag sich über'eine rechtmäßige Erwerbung der Sache gar nicht auszuweisen, wie dies z. B. dann der Fall seyn mußte, .»wenn

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er selbst die Sache dem Commodatar gestohlen hatte. Aber selbst in diesen Fällen mußte der Kläger mit seiner Forderung unter- liegen, weil er ohne Meineid den Beweis nicht zu führen ver- mochte, welcher nöthig war, um mit der Forderung durchzu- dringen. Allerdings war hier keiner von den Fällen vorhanden, wo, wie der angeführte Art. 15. sagt, durch einen vom Ver- klagten geführten Beweis dem Kläger sein Zeugniß gebrochen wurde. Der Kläger war also hier näher, sein Gut selbdritte zu behalten, als der Verklagte, allein dafür zu schwören. Aber der Eid des Klägers konnte ja nur darauf gerichtet seyn, daß er dem Verklagten die Sache geliehen, versetzt oder bei ihm nieder- gelegt habe, und diesen Eid mußte er selbdritte d. h. mit zwei Eideshelfern schwören. Eben diesen Eid aber konnte er ohne Meineid nicht ablegen, weil der Verklagte die Sache in der That nicht aus der Hand des Klägers erworben hatte, und so- mit war also auch hier das Unterliegen des letztem gewiß. Es darf mithin bei den Worten, der Kläger sey näher die Sache selbdritte zu behalten, als der Verklagte, allein dafür zu schwö- ren, keinesweges etwa nur an einen Eid des Klägers darüber, daß die von ihm geforderte Sache ihm wirklich gehöre, gedacht werden; sondern der Eid des Klägers muß unmittelbar auf die Thatsache gerichtet seyn, daß er dem Verklagten die Sache in irgend einer Art unter der Bedingung der Rückgabe selbst gege- ben habe. Dies sieht man am deutlichsten aus dem Beweise, welcher dem Verklagten über seine möglicher Weise verschiedenen Einreden frei gelassen ist; denn sie alle gehen doch zuletzt eben nur darauf, daß er (Verkl.) die Sache nicht aus der Hand des Klägers unter der Bedingung der Rückgabe erhalten habe. Die oben erwähnte Formel: es wird einem Bruch an sei- nem Geweren, scheint ganz allgemein den Sinn zu haben: er vermag den Geweren nicht zu stellen, gleichviel, worin der Grund davon liegen mochte. Vielleicht, daß er denselben wirk- lich nicht mehr auffand. Aber selbst wenn der Verklagte denjeni- gen fand, von dem er eine Sache erworben hatte, scheint das Gewinnen desselben zum Geweren, also zum Vertreter im Pro- cesse noch immer zweifelhaft gewesen zu seyn. Zwar wenn der letztere einräumte, die Sache dem jetzigen Verklagten verkauft oder in irgend einer Art veräußert zu haben, so mußte er dann

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E. LH. Gaupp: auch nach Sachsensp. Ht 4. h. 2. der Gewere deffelben seyn. Läugnete dies dagegen der angebliche auctor, so konnte ihn der jetzt um die Sache Verklagte mit außergerichtlichen Zeugen, wel- che die Veräußeru»g gesehen haben wollten, zum Gewcren nicht gewinnen, sondern jener entging diesem mit seiner Unschuld, d. h. wohl, der angebliche auctor konnte sich durch einen Eid, daß der Verklagte die Sache von ihm nicht erworben habe, von der Ver- pflichtung, sein Gewere zu seyn, frei machen. So glaube ich nämlich Sachsensp. HL 4. §. 1. verstehen zu müssen. „Swer so wider cischet daz her vergehn oder verkouft hat an varndcr habe. mul versacket her des koufes. oder der gift. jener der sie under imc hat. muz sie selbe dritte wol behalten der die daz sahen. Mit sus getaneme zuge en mac aber ein man den an- dern zu gewcren nicht gewinnen, ab ein ander man daz gut under imc auevanget. weinte her entget ime mit sin e r unschu 11." Diese letzte Bestimmung ist wohl ohne Zweifel nur eine An- wendung des allgemeinen Grundsatzes, welcher unter denen ge- nannt wird, die die Sachsen wider Karls Willen beibehalten haben sollten: Sachsensp. I. 18. . . . „ swaz der man vor gerichte nicht en tut. wi wizzentlieh ez sie. daz her des mit sincr unscliult entget. und man cz in nicht Verzügen mac.” Vgl. I. 7. Hieraus folgt dann zugleich, daß jemand den andern auch mit mehr als zwei außergerichtlichen Zeugen nicht zum Geweren ge- winnen, d. h. ihn das behauptete Geschäft wirklich abgeschlos- sen zu haben nicht überführen konnte. Denn offenbar ist unter dem so gethanen Zeugniß grade das außergerichtliche zu ver- stehen. War das Rechtsgeschäft dagegen gerichtlich abgeschlossen, so galt der Grundsatz I. 7.: „Swaz her (der Mann) vor gerichte tut. des verzöget in der sache walde (d. h. also hier derjenige, der den an- dern zum Geweren gewinnen will) mit zweit mannen und der lichter sal der dritte sin.” 2. Stellte der ursprüngliche Eigenthümer der Sache gegen den Dritten nicht Forderung, sondern Anfang an, so mußte es

Gewere des deutschen Rechts. 139 ihm nicht nur nicht besser sondern noch schlimmer gehen. Hier sind nun ganz die obigen Fälle zu unterscheiden: a. Der Verklagte bezieht sich auf seinen Gewährsmann, von dem er die Sache gekauft oder erhalten habe; wobei er zu schwören hat, daß er rechten Zug nehme und der Kläger ihm 14 Nächte überall hin, ausgenommen über schiffreiche Gewässer, folgen muß 49); und hierauf wird der Verklagte von dem gefun- denen auctor hinsichtlich der Sache gewert als recht, is. Die- ser Gewährsmann muß entweder der Commodatar selbst oder ein Besitznachfolger dieses letzteren seyn, und eben derselbe räumt also ein, daß er dem Verklagten die Sache verkauft oder irgend wie veräußert habe. Jetzt muß der gewere antwurten in siner (des Verklagten) stat vor ez gut, und hier muß es nun noth- wendig zur Sprache kommen, daß die Sache von dem Eigen- thümer selbst ausgeliehen, versitzt oder niedergelegt worden war. Dies hatte die Folge, daß der frühere Eigenthümer nicht blos mit seiner Vindicationsklage gegen den Verklagten abgewiesen wurde, sondern wegen unbegründeter Anstellung des Anfangs auch noch Buße an den Verklagten und Wette an den Richter bezahlen mußte. Keinesweges konnte also, der Eigenthümer die Sache jetzt dem Commodatar abgewinnen; vielmehr behielt der Verklagte die Sache, und der frühere Eigenthümer konnte nur den Commodatar wegen Entschädigung in Anspruch nehmen. Daß dies die einzig richtige Auffassung des Sachverhältnisses ist, geht aus allen späteren Rechtsquellen, namentlich aus dem grade hier so wichtigen Lübischen Rechte HI. 2, 1. 2. hervor. In der zweiten schon oben angeführten Stelle wird zuerst dem Eigen- thümer Vorsicht in der Wahl dessen, dem er das Seine leihet oder vertrauet, anempfohlen. „Dann, heißt es weiter, würde es sich zutragen, daß derjenige, dem es gelehnet oder vertrawet, das- selbe verkaufte, versetzte oder sonsten alienirte, will dann der Ausleiher das Gut wieder haben von dem,, welchem das ausge- lehnet Gut per contractum gebracht, so muß er es selbften lö- sen; sonsten bleibet, der es gekauft oder an sich ge- bracht, naher dabei dann derjenige, welcher das Gut

49) LLergl. das Edier von Otto 1. u. Dtto ii. a. 967. cai». 7. bei l‘ortz Monam. Genu. Leg. T. II. t». 33,

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E. Th. Gaupp:

ausgelehnet. Dann do jemand seinen Glauben gelaffen, da muß er ihn widerrumb suchen." Wie , laßt sich fragen, sollte nur aus dem von Eichhorn für die ältere Zeit behaupteten Grundsätze, wonach der Eigenthümer die Sache stets dem ersten Empfänger abzugewinnen gehabt hätte, dieses spätere Recht ent- standen seyn? Jedermann weiß, daß in der historischen Ent- wickelung des deutschen Eigenthums die objective Bedeutung des- selben im Laufe der Zeit zu - aber nicht abgenommen hat. Wäre die Ansicht von Eichhorn richtig,, so hätte grade das Umge- kehrte Statt gefunden. In älteren Zeiten hätte der Eigenthümer stets eine Vindicationsklage gehabt, aber bei einer vorausgegan- genen freiwilligen Hingebung der Sache ohne Eigenthumsüber- tragung dadurch modificirt, daß die Sache hier dem ersten Em- pfänger abgewonnen werden mußte. Später hätte der Eigen- thümer diese Vindicationsklage gegen den ersten Empfänger ganz verloren; die Stelle des Lübischen Rechts schließt dieselbe unbe- dingt aus; dagegen stand ihm nun gegen den dritten Besitzer der Sache, welcher dieselbe durch Vertrag an sich gebracht, ein Recht die Sache einzulösen zu, während er sie unentgeltlich von den- selben zu vindiciren auch jetzt nicht vermochte. Da läßt sich in der That ein Zusammenhang zwischen älterem und neuerem Recht, eine organische Fortbildung des erfteren zum letzteren nicht mehr- entdecken. Ganz anders nach der oben entwickelten Ansicht: Aelteres Recht. Fall: der Eigenthümer verleiht seine Sache; der Commodatar verkauft sie an einen Dritten. — Die Sache ist für den Eigenthümer verloren; derselbe hat blos einen Entschädigungsanspruch gegen den Commodatar. Späteres Recht. Derselbe Fall. — Die Sache ist nicht mehr unbedingt für den Eigenthümer verloren. Er kann sie von dem Dritten einlösen, und hat einen Entschädigungsanspruch ge- gen den Commodatar. Hier läßt sich ein Fortschreiten zu einer objectiveren Auffas- sung des Eigenthums erkennen, wiewohl dieselbe von der des rö- mischen Rechts noch immer weit entfernt ist. b. Der andere Fall ist auch hier, wenn dem mit Anfang beklagten jetzigen Besitzer der Sache Bruch an seinem Geweren wird, oder wenn derselbe einen rechtmäßigen Erwerbungsgrund der Sache gar nicht anzugeben vermag. Aber selbst hier mußte

Gewere des deutschen Rechts.

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der mit Anfang klagende frühere Eigenthümer der Sache abge- wiesen werden; denn auch hier vermochte er den Beweis nicht zu führen, welcher nöthig war, um mit einem Anfänge durchzu- dringen. Um diesi zu können, mußte er nämlich selbdritte, d. h. mit zwei Eideshelferu, schwören, daß ihm die Sache gestohlen oder geraubt, überhaupt wider seinen Willen aus seinen Gewe- ren gekommen sey, daß sie sein gewesen und es noch sey

50) Sachsens)). II. 36. §. 7. „Seihe dirte sal he sich darzu zihen der ez geanevanget hat. ab jenem brach wirt au deme gcweren.” Sächs. Distinet, b. Ortloff IV. 42, 25. (Böhme IV. 13, 21.) „Wer eyn phert wel anefangen, daz ome gestoln adder obegeroubet ist, der sich mit gerichte unde gerechtickeyt dorczu czin wel, her sal mit sime rechten fusse deme pherde treten «ff sine« Lincken fasz vorne «ff sinen Imf, unde sal mid der lincken iiand deine pherde griffe in sin lincke or, «nde sal begern der heyligen unde des stelers, unde sal cz« dene heyligen deme pherde uff deme houbte swern , daz daz phert sin were, do is ome obegestoln adder obegeroubet wart, «nde noch sin sy, , also om god helffe unde alle heyligen. Czut sich denne jener an sine gewer, daz mus disse vorfulgen bis an dv wilden sehe adder dorobir.” Vgl. Sachs. Dist. Ortloff IV. 42, 3. Böh- me IV. 13, 2. Uebrigens scheint in den Sachs. Dist. der regelmä- ßige Gang des älteren Anfangsprocesses schon verdunkelt zu seyn, indem die Sache so dargestellt wird, daß der Proceß mit dem von dem Kläger zu schwörenden Eide darüber, daß ihm die Sache ge- stohlen oder abgeraubt sey, begann, und nun erst dem Verklagten frei stand, sich zu vertheidigen, namentlich sich auf seinen Geweren zu ziehen. Andere gleichzeitige Quellen kennen den Anfang gleich- falls in dieser Form. Vgl. z. B. das Privilegium der Deutschen in Prag a. 1273. Z. 23. (bei Tzscho pP e und Stenzel a. a. O. S. 387.), Magdeb. R. v. 1304. (an Görlitz gesandt) §. 47. Der Sach- sens)). II. 36. erscheint auch hier wieder durchaus consequent, in sich genau zusammenhängend; zugleich ist die Aehnlichkeit des Anfangs- processes mit dem Verfahren beim gerichtlichen Zweikampfe I. 63. bemerkenswerth. Die Haupracte jenes Processes sind 1. Anfassung der Sache mit Erlaubniß des Richters, ohne Eid des Klägers. 2 Einreden des Verklagten, durch deren Beweis er nach Umstan- den den Klager ganz zurückzuweisen vermag; wenn er z. B. dar- thut, daß er das in Anspruch genommene Pferd oder Vieh in sei- nem Stalle aufgezogen habe. 3. Beweis des Klagers, wenn ent- weder durch die Einrede des Verklagten an sich, ein rechtmäßiger Erwerb der Sache nicht nachgewiesen wird, z. B. wenn sich derselbe

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E. Th. Gaupp: Indem er dies ohne Meineid nicht konnte, mußte er unterliegen, und wahrscheinlich auch in diesem Falle Buße und Wette zah- len. Denn der Sachsenspiegel II. 36. sagt ganz allgemein, daß der Anfänger eindr Sache, sobald er dieselbe verliere, d. h. in dem Rechtsstreite nicht durchdringe, dieselbe mit Buße und Wette lassen müsse. Aus dieser Auffassung des Verhältnisses erklärt sich allein, wie der Anfang des Eigenthümers selbst gegen einen Dieb oder Räuber, welcher die Sache dem Commodatar gestoh- len oder geraubt hatte, für den ersteren ungünstig auöfallen mußte. ' Denn daß dies der Fall war, geht ja aus den Haupt- stellen über die Regel: Hand muß Hand wahren (vgl. oben §. 11.) deutlich hervor, indem dem Eigenthümer selbst dann, wenn dem Commodatar die Sache gestohlen oder geraubt wor- den war, doch immer nur eine Forderung gegen diesen zugestan- den wurde. Hierbei drängt sich jedoch noch folgende Frage auf. Der Sachsensp. II. 36. §. 5. sagt: „Wirt aber ime brach an deme geweren (nämlich dem mit Anfang verklagten Besitzer der Sache) her muz daz gut mit buzc uud gewctte Iazen. und zihet man in rou- bes oder dubc daran. des muz her sich entschuldigen nah rechte.” Dabei läßt sich fragen: in welchem Momente der gerichtlichen Verhandlungen der Besitzer genöthigt werden konnte, sich durch einen Eid von einem ihm schuld gegebenen Diebstahle oder Rau- be rein zu waschen? Daß dem Besitzer Bruch an seinem Ge- weren wird, das allein hat, wie wir gesehen, noch nicht den Verlust des Processis für ihn zur Folge: denn nun muß ja der Vindicant erst selbdritte schwören, daß ihm die Sache gestohlen oder geraubt worden oder sonst wider Willen abhanden gekom- men sey. Wie nun, wenn dem Besitzer Bruch an seinem Ge-

darauf beruft, daß er die Sache auf dem gemeinen Markte gekauft habe, oder wenn dem Verklagten Bruch an seinem Geweren wird. Niemals also kann ein Klager im Anfangsprocesse den Sieg davon tragen, der sich nicht durch eine» Eid zu der Sache zieht, selbdritte vollkommener Leute an ihrem Rechte, die das wissen, daß ihm die- selbe dieblich oder raublich oder sonst wie wider Willen abhanden gekommen sey. — Vgl. noch über die älteste Windication beweglicher Sachen Rogge Gerichtswesen der Germanen: S. 226 fg.

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Gewere des deutschen Rechts. wercn wird, und wenn der Vindicant auch jenen Eid nicht zu schwören vermag? Kann in diesem Falle der Vindicant den Be- sitzer des Diebstahls oder 'des Raubes zeihen und ihn zum Rei- nigungseide nöthigcn? Dies glaube ich nach ursprünglicher Rechtsansicht verneinen zu muffen. Erft muß immer die Lhat- sache feststehen, daß die Sache den mit Anfang Klagenden ge- stohlen oder geraubt worden sey, und dies ist nicht eher der Fall, als wenn er es selbdritte beschworen har. (Vgl. das Privilegium v. Leobschütz a. 1270 §. 42. bei Tz schoppe u. Stenzel Ur- kundensammlung S. 379.) Nun erst kann die neue Frage ent- stehen, wer der Dieb oder Räuber gewesen sey, und nun erst ist der Verklagte verpflichtet, wegen einer deshalb gegen ihn erhobe- nen Beschuldigung einen Reinigungseid zu schwören. Hieraus folgt also, daß ein Dieb, der die Sache dem Commodatar gestoh- len hatte, und nun von dem Ekgenthümer mit Anfang belangt wurde, wenn dieser mit seinen Eideshelfern nicht etwa einen fal- schen Eid schwor, gar nicht in den Fall kommen konnte, sich we- gen eines ihm schuld gegebenen Diebstahls mit Eid reinigen zu müssen. Vielmehr konnte die Verpflichtung hierzu für ihn im- mer nur dann eintreten, wenn der Commodatar mit Anfang ge- gen ihn klagte, wenn er nun wie natürlich keinen Geweren fand, lind der Eommodatar selbdritte schwor, daß ihm die Sache ge- stohlen worden sey.

(Dir Fortsetzung folgt.)

Wer haftet für die Abfindungen der Geschwister, die der den Hof übergebende Bauer zu berichtigen übernahm? Wann können sie eingeklagt werden? Von J. Scholz dem Dritten, Oberappellations- und Landesgerichtsprocurator zu Wolfenbüttel

Wer haftet für die Abfindungen der Gefchwifter, die der den Hof übergebende Bauer zu berichtigen übernahm? Wann können fie eingeklagt werden?

Bon I. Mchotz dem Dritten, T'derapvestations - und L>indesgrricbt«vroeura1or zu Wolfenbüttch

tz. .1. 38enn der Bauer den Hof sammt Zubehöre, einem seiner Kin- der übergiebt und sich auf die Leibzucht zurückzieht, so heißt es in Hinsicht auf Abfindungen in den Verlassungsverträgen nicht selten, entweder: daß der Zurücktretende die Abfindungen (ohne deren Betrag zu bestimmen) an die Geschwister des Hofserben zu berichtigen selbst übernehmen wolle, oder es wird die Abfin- dungssumme wörtlich ausgedrückt und dem Annehmer zur Be- dingung gemacht, daß er den bestimmten Betrag in die Hände des Ab tretenden zahlen solle. Das Erste geschieht gewöhnlich, wenn der Vater noch eig- nes Vermögen besitzt, wovon er die übrigen Kinder zu befriedi- gen gedenkt, oder wenn die Uebergabe des Hofes (sey es wegen Schulden oder Schwache des Vorbesitzers) dringend wird und der Annehmer ein Mehreres als Schulden und Leibzucht betra- gen nicht übernehmen zu können glaubt; das Zweite aber, wenn die Abzufindenden in den Jahren noch zurück sind und die Ellern inzwischen die Zinsen der Abfindungskapitale, oder wohl gar diese selbst, zu benutzen denken.

I. Scholz: Weber Abfindungen u. s. w. bei Bauerhöfen. 145 H- 2. Sehr oft ereignet es sich alsdann, daß die Gelder in den Händen des Vorbesitzers verloren gehen und derselbe überhaupt nicht soviel nachläßt, daß die Absindlinge ganz oder theilweise ihr Erbtheil erhalten können. Alsdann entsteht die Frage: wer für die Abfindungen verhaftet sei? oder mit anderen Worten: ob die Absindlinge diese Verluste tragen müssen, oder ob ihnen ein Klagrecht gegen den An- nehmer des Hofs zu st ehe und wann? Bei den Schriftstellern haben wir diese Fragen nicht berührt gefunden und die Gerichte schwanken unsers Wissens noch in der Entscheidung. Wir wollen versuchen, die Sache etwas näher zu beleuchten, und glauben, das Ergebniß müsse sich dahin vorlegen, daß der Hof es sei, welcher den Absindlingen in solchen Fäl- len verhaftet bleibe, daß ihnen also gegen den Annehmer desselben ein Klagrecht zustehe.

h. 3. Zuvörderst muß hier, wenn auch nur in abgekürzter Ge- stalt, der Standpunkt untersucht werden, worauf sich die Erb- ausprüche der Absindlinge nach Bauernrechte eigentlich befinden. Runde *) sagt von einer solchen Gutsabtretung: Wer aus dem Stande eines activen Staatsbürgers heraus- tritt, sein Gut, dessen Cultur ihm jenen Stand erwarb, ei- nem Andern übergiebt und sich von diesem Nachfolger zu Tode füttern läßt, der ist in gewissenr Verstände als bürger- lich tobt anzusehen. Der Staat hat ihn verloren, er erwar- tet nichts mehr von dem Pflegbedürftigen, welcher durch sein Zurücktreten den Fall der Vermögensverlassung of- fenbar er früh et, der sonst erst mit seinem Tode eingetre- ten sein würde. Schon vor Runde waren mehrere ältere Rechtslehrer * 2) der 'Ansicht, daß eine solche vertragsmäßige Uebergabe die Stelle D Rechtstehre von der Leibzucht oder dem Altentheile S. 293. 2) Pufe udorf obs. jur. T. in. Obs. 23. 8- 2. I. F. Runde deut- sches Prrv. R. 8.521. Hugo jur. Enrytlop. 8.83. (2te Ausg.) und mehrere Andere, die Runde S. 292. in>der Note anführt. German. Zeitschrift 1^39. U Hchn JQ

I' Scholz:

einer wahren Erbfolge vertrete, und in der Thal bewegt sich das Geschäft, sowol was seine Eigenthümlichkeiten als Folgen be- trifft, in diesem Rechtsbegriffe immer am sichersten. Wir kön- nen daher kaum veranlaßt werden, uns nach anderen Formen oder Titeln umzusehen; obgleich wol nicht zu leugnen ist, daß der Handel auch auf andere Weise, z. B. als elterliche Lheilung unter Kinder, als Schenkung, Tausch, Kauf u. s. w., eingeklei- det werden könne und hin und wieder auch wohl örtlich eingc- kleidet werde a), Der größte Thcil der neueren Schriftsteller blieb daher auch der obigen Theorie getreu. tz. 4. Nehmen wir nun aber auch die bäuerische Gutsübcrgabc in dem obigen Sinne, so bleiben doch immer zwei ln der Anwen- dung nicht unwichtige Fragen zu lösen: 1) Mit wem ist denn eigentlich der Vertrag errichtet? Ist dies mit einem oder mit allen Erben geschehen? und 2) wenn das erste nicht geschehen ist, welches Geschäft mit den übrigen Eolonatserben liegt hier vor? Auch diese Fragen haben wir wenig erörtert gefunden, obwol sie in ihren Folgen allerdings von Wichtigkeit sind. tz- 5. Zu Nr. 1. Bei den Schriftstellern findet sich, wie gesagt, das Geschäft fast durchgängig unter die Rubrik eines Erbver- trags gestellt. Jedoch schon dahin, daß der Vertrag nur zwi-

3) Puchta, über die rechtliche Natur der bäuerlichen Gutsabtretung 8-4. S. 22. (Gießen 1837), nimmt im Allgemeinen einen Kauf an. Auch im Herzogthum Braunschweig, namentlich im B tan- te nburgschen, wird diese Form meistens beobachtet, dennoch aber das Geschäft von den Gerichten nach der Theorie einer erfrüheten Erbfolge behandelt. Bergl. des Berfs. Jntestaterbrecht bäuerischer Ehegatten S. 148. 4) Mirtermaier deutsch. Priv. Recht §. 198. (3. Ausg.). Pfeif, fer prakt. Ausfuhr. B. 4. S. 120. Hagemann Landw. Recht 8-56. Eichhorn deutsch. Pr. R. 8-363. (365.)

Ucbcv Abfindungen u j. w. bei Bauerhöftn. 141 schen dem Erblasser und dem eigentlichen Anerben zu Stande komme. Rundes) sagt: Die Anticipation der Erbfolge kann freiwillig geschehen durch einen Vertrag zwischen dem Colonus und dessen Nachfol- ger (also mit Einem), oder sie kann wider Willen des er- ftercn vom Gutsherrn auf dem Wege Rechtens erzwungen wer- den. Daß jener Vertrag (paetum successionis anticipatae} in die Klasse der Erbvertrage gehört, ergiebt sich aus dem Vorigen von selbst. Eichhorn 6) macht einen Unterschied in den Worten: Seinem Ursprünge nach ist das Geschäft ein deutscher Erb- vertrag in der alten Form, mit Ausnahme des Erben in das Gcsammteigenthum, weßhalb auch die übernommene Ver- pflichtung stets als eine Reallast auf dem Gute haftet. Heut- zutage pflegt sie unter dem Gesichtspunkte einer anticipirten Erbfolge betrachtet zu werden. Dieser Unterschied zwischen alter und neuer Erbfolge kann wol nur darin liegen, daß früher die Erbschaft oder der Gegen- stand erst nach dem Tode überging, jezt aber schon bei leben- digem Leibe. Pfeiffer stimmt gleichfalls in den Worten bei: Vertrag ist daher der allgemeine Rechtstitel des vorliegen- den Geschäfts, und weil dessen Zweck auf die Anordnung ei- ner Erbfolge gerichtet ist, so stellt sich solcher als Erbvertrag dar5 6 7). Er ftzt nachfolgend mit Eichhorn hinzu: Ein völliges Einverständniß aber herrscht darüber, daß die Abtretung von Bauergütern an den Erben bei Lebzeiten des Besitzers heutzutage unter dem Gesichtspunkte einer anti- cipirten Erbfolge betrachtet zu werden pflege. 5) a. a. O. 8. 6. S. 302. 6) a. a. O. 8- 063. der isten und 8- 365. der folgenden Ausg. 7) Derselben Ansicht sind auch Mauerbrecher Lehrbuch des gem. deutschen Rechts Th. 2. 8- 679. Note 9. und gewissermaßen auch Phillips Grunds, des gem. deutsch. Pr. R. B. 1. 8-24. S. 305 u. f. und 8. 25.

10*

148 I. Scholz: Die obigen Schriftsteller, die wir darum wörtlich aushoben, haben also nur zwei Contrahmten vor Augen, den Erblasser, welcher die Colonatserbschafi eröffnet und den Anerben, dem sie überkommt. Steht dieser allein, so hat die Sache dahin kein Bedenken, daß die -Rechte beider Lheile nur aus dem Vertrage abgeleitet und darnach beurtheilt werden können. Da dies aber gewönlich nicht der Fall ist, da sich meistentheils andere Er-, ben finden, und zwar solche, die dem Anerben in erbrechtlicher Beziehung gleichstehen ^), häufig aber nicht einmal zugezogen werden, so fragt sich sogleich, was soll denn mit diesen wer- den? Man hat wol angenommen, auch sie waren in dem Ver- trage begriffen, der Vater vertrete sie, und was er in Hinsicht ihrer Erbrechte und Erbtheile bestimme, sei eben so verbindlich anzusehen, als ob mit ihnen selbst contrahirt wäre. Wir tragen aber Bedenken dies anzunehmen. Waren die Colonatsmiterben gegenwärtig, waren sie groß-, fahrig oder minderjährig und gehörig vertreten, so mag immer- hin eine vertragsmäßige Verbindlichkeit auch für sie angenom- men werden. - Alsdann liegt aber nicht, wie jene Rechtslehrer annehmen, ein Vertrag mit einem Erben, sondern mit fämmt- lichen Miterben vor, und wenn der Vertrag, einmal Ver- trag, nicht aber eine einseitige Disposition sein soll, wenn er nicht bdos Rechte, sondern auch Verbindlichkeiten erzeugen soll 8 9), so dürfte die Vertretung von Seiten des Vaters aus der rö- misch-rechtlichen väterlichen Gewalt, der Personeneinheit, des ver- mutheten Mandats u. s. w. auch bei diesem Vertrage überall Bedenken erregen. Noch bedenklicher aber würde die Sache sein, wenn — wie auch sehr oft vorkommt — die Mutter die Verlassende und Contrahirende ist.

8) Der Unterschied zwischen Natural - und Civiltheile liegt bloß in der Theilungsart, nicht im Rechte selbst, sezt vielmehr dieses Recht gerade voraus. 9) Gewönlich Leibzncht, Zahlungen an Gläubiger, an Mkterben u. s. w., also Erwerbung unter tastbarem Titel. Pfeiffer a. a. O. S. 122.

tifba Abfindungen \u |. a\ bei Bauerhöfen. 149 o. Die Miterven als Contrahircndc, oder vom Erlasset Ver- tretene, gemeinrechtlich anzusehen, würde zwar minder bedenk- lich oder vielmehr ganz überflüssig erscheinen, wenn man an- nimmt, daß den Geschwistern des 'Anerben vom Eolonate selbst kein eigentlicher Erbtheil, sondern nur als Art der Alimente eine Aussteuer oder Brautschatz gebüre ">); allein diese Ansicht stimmt eben so wenig mit der Praxis überein, als sie über- haupt gegen die Sippe anftoßen würde. Der zum Colonate berufene Anerbe, weil er seinen Ge- schwistern in erbrechtlicher Beziehung ganz gleichsteht, kann vor diesen nichts voraus haben, als den Rat Ural besitz des Guts selbst sammt den damit verbundenen Allodialgegenständm, während die Uebrigen nur Civiltheile erhalten. Selbst zu die- sem Voraus würde er nicht gelangen, wenn das Bauernrecht nicht den eigenthümlichen Grundsatz der Untheilbarkeit kennte "). Das mit der Stelle verbundene Allodium, welches der Bauer, wenn es auch der Hof nach sich zieht, doch wirklich sein eigen nennt, muß er aber unter allen Umständen theilen, und wenn keine Ungerechtigkeit unter gleich nahen Verwandten eintreten soll, auch die Vortheile des erblichen Benutzungs- rechts des Colonats, weil auch dieses eine Sache von Werth ist, die einen Theil des Vermögens des Erblassers bildet und ohne Härte nicht auf einen, sondern auf alle Erben übergehen muß. Hierbei tritt nur die einzige Beschränkung ein, daß, der Erhaltung des Colonats wegen, dieser Vortheil anders berech- net oder veranschlagt werden muß, als wenn die Benutzung ei- nes freien oder theilbaren Guts vorläge. Mit Grund nimmt daher auch die Mehrzahl der Schrift- steller an, daß den Geschwistern auch ein Erbtheil vom Colo- nate gebüre und daß die Abfindung ein Aequivalent dafür sei 12), io.) I. F. Runde deutsch. Priv. Recht 8.520. und Danz Handb. des deutsch. Priv- Rechts 8- 530. S. 393 u. f. scheinen dies anzu- nehmen. , 0 Daß die Erben eines und desselben Grades sich gleichstehen, of- fenbart sich auch, wenn der Anerbe zurücktritt oder stirbt. 12) Struben de jur. viUic. cap. 3. 8- 20. verbis: Sed inde haud sequitur lucrum, quo successor fruitur, coheredibus pensan-

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I. Scholz: §• 7. Sind die Geschwister des Anerben nun bei der vertrags- mäßigen Erfrühung der Colonatserbschaft in einer sie ermächti- genden und verbindenden Lage gegenwärtig gewesen, waren sie also in Hinsicht auf das ihnen ausgefetzte Erbtheil Mitcontra- hirende, so versteht sich von selbst, daß sie das ihnen Zugesagte auch nur aus diesem Vertrage fordern können. Waren sie aber nicht gegenwärtig oder nicht besonders vertreten, so muß Zu Nr. 2. angenommen werden, daß in Hinsicht auf sie keine vertragsmäßige, sondern eine Jntestaterbschaft vorliege, eine Erbschaft, die zwar bei Gelegenheit des Vertrags mit dem An- erben eröffnet, aber in Hinsicht auf die Theilnahme nicht blos dem eigentlich contrahirenden Anerben, sondern mit Abtre- tung des Gegenstandes, wovon sie erfolgen soll, auch gleichzei- tig und von selbst^) denen überwiesen war, die erbrechtlich glei- chen Antheil daran Habens. An der Concludenz dieses Satzes ist wol nicht zu zweifeln, sobald die Vordersätze, richtig sind, daß der Hosserbe nicht alleiniger Erbe seyn könne, daß den Miterben vielmehr auch ein Erbtheil vom Colonate gebüre, in dessen Vertrag sie bis dahin nicht eingeschlossen wurden. Daß übrigens diesen Mitbewerbern physische oder moralische Unfähig- keit oder Verzichte entgegenstehen können, versteht sich von selbst. Auch ist davon die Frage ganz unabhängig, welche Portion sie intestaterbrechtlich verlangen können und wann ihr Klagrecht ge- boren sei? Wir werden darauf spater kommen. tz. 8. Ist nun aber den Geschwistern des Anerben eine Erbschaft einmal intestatmäßig eröffnet, oder mit anderen Worten, müssen sie vom Colonate abgefunden werden; so folgt eben so unbe- weislich, daß es der Gegenstand und dessen Besitzer

diun uou esse. 8t»ude von der Jur. Wirthsch. g. 05. Mitter» mater deutsch. Pr. R. §. 445. Pfeiffer prakt. Ausführungen B-4. S. 143. Gebe. Dverbeck Medit. B.«. Med. 32ü. 13) Bei suis bedarf es keiner Erklärung über Antretung. 14) Eichhorn deutsch Priv. Recht g. 328. nimmt Verträge an, die das bestehen lasser!, was schon war (jau-tu conservativa).

ttcbcv 'Abfindungen u. tu, bet Bauert) öfen. 15J jet, der mit ihnen zu theilen oder die Abfindung zu leisten habe. Die Rechte der Absindlinge sind dinglich, sie befinden sich nach allgemein angenommener Theorie bis zu erfolgter Theilung oder Befriedigung in einem Miteigenthume '••). Der Annehmer des Colonats ist also nicht allein ihr Schuldner, sondern noch mehr als das, er ist behindert, Alleineigenthümer zw werden, che er die Geschwister wegen des Miteigenthums abgefunden hat,ö). Von dieser Verbindlichkeit können ihn nicht die Ein reden befreien, daß den Geschwistern in dem Vertrage eine Ab sindung nicht ausgesetzt sei, noch daß der abgehende Colon sie seinerseits zu berichtigen versprochen, noch endlich daß er den ausgesetzten Betrag bereits in die Hände des Lezten gezahlt habe. Die Einrede, daß der Miterben in dem Vertrage nicht ge- dacht sei, kann nichts entscheiden, weil, wie wir sahen, der Antheil den Absindlingen intestaterbrechtlich zustand so lange, bis nachgewiesen werden kann, daß sie befriedigt oder auf gilt'ige Weise davon ausgeschlossen sind. Eben so wenig vermögen die Einwürfe, daß der Zurück- tretende die Berichtigung über sich genommen habe, oder daß die Zahlung bereits zu dessen Händen geschehen sei ”). Beide Gründe stehen sich gleich. Die Contrahenten, der Abgebende und Annehmende, haben hier Forderungen, die auf der Sache oder dem Gegenstände hafteten, also dinglich waren, zu per- sönlichen gemacht, statt des Annehmers und dessen Guts, worauf Erbrechte und Miteigenthum ruhen, soll der Abgeber zahlen, der das Gut nicht mehr hat. Es soll also in der That eine Novation oder eine Art Delegation vorgenommen werden, daß dies aber ohne Zustimmung des Gläubigers, ohne Vertrag

15) von Bülow Abhandl. über versch. Materien des bürgerlichen Rechts Th. 1. Abh. 16. Spangenberg (zu Hagemann) Th. 1. S. 99 u. f. Runde von der Leibzucht S. 326. in de» Worten, die quantitas pacti realis verstehe sich von selbst. m von B ü l o w a. a. O. S. 336. 17) Zugleich ein Beweis, daß die Miterben nicht übergangen werden sollen.

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I. Scholz: zwischen den eigentlichen Schuldnern und dem neuen, und be- sonders zwischen dem alten Gläubiger vorausseze, ist eben so be- kannt ***), als nicht anzunehmen ist, daß die Absindlinge darein willigen wollen.

h. 9. Daß also den Absindlkngen — wie in dem Obigen voraus- gesezt wurde — Miterbrechte am Colonate zustehen, lei- det wol kein Bedenken; mehr aber die Frage: 1) von welchem Umfange die Rechte sind, ob sie-einen vol- len Kindestheil, oder nur einen eigentlichen Pflichttheil umfassen? und 2) wann dieser Erbtheil gefordert werden kann? Zu Nr. 1. Von den obigen drei Fallen — wenn nä.. ..ch kn dem Uebergabevertrage der Abfindung gar nicht erwähnt ist; wenn der Zurücktretende sagt, daß Abfindung erfolgen solle, er sie aber seinerseits abführen wolle; und wenn die Summe genannt und in die Hände des alten Hofbesitzers zur Berichtigung ge- zahlt ist — von diesen Fällen sagen wir, muß der lezte von den beiden ersten wiederum getrennt werden. Sezt der auf die Leibzucht Weichende den Betrag der Ab- findungen aus und nimmt ihn in seine Hände, so kann in Hin- sicht auf den Willen und die Summe wol kein Zweifel ob- walten: der vom Colonate Weichende sowol als der in dasselbe Einrückende waren alsdann eben sowol darüber einig, daß den Absindlingen ein den Colonars - oder Erbschastskräften angemes- sener Theil werden, als wieviel er betragen solle. Der Hofs- annehmer zahlte den Betrag und der Hofsverlassende nahm ihn zu eben dem Zwecke in Empfang. Wie aber ist die Sache, wenn die Summe nicht genannt wurde? Das gemeine Recht kennt die Regel, daß da, wo elter- liche Dispositionen vorliegen, die Kinder, welche nicht besonders als Erben genannt oder eingesezt wurden, als übergangen oder nur auf den Pflichttheil gesezt angesehen werden sollen, oder 18) Thibaut Syji. 8-9a7. Gchweppe Rom. Priv. Recht §. aaa

lieber Abfindungen u. s. w. bei Bauerhöfen. 153 mit anderen Worten, daß das, was Kinder oder Gleichftehende von der Erbschaft verlangen können, nur der Pstichttheil fei. Wir haben eben schon gezeigt, daß die Absindlinge hier nicht als in dem elterlichen Vertrage begriffen angesehen werden, daß ihnen vielmehr nur bei Gelegenheit des Vertrags eine Jntestaterbschast eröffnet wurde. Daher kann sie denn die obige Regel nicht treffen. Auch muß hinzugefügt werden, daß nach bäuerischem Ge- brauche und Absicht der Verlassende sowol als der Annehmende nichts weniger als ein Uebergehen der Miterben bezwecken. Dergleichen kann nur bei einseitigen Dispositionen angenom- men werden.

tz. 10. Man würde hier wiederum den Einwand machen können, wenn die übrigen Kinder auch nicht als Mitcontrahirende ange- sehen werden können, daß der Vater darum doch habe disponi- ren können und daß der mit dem Gutsannehmer errichtete Ver- trag eine solche elterliche Disposition unter Kindern sei. Wir bezweifeln aber auch diese Eigenschaft. Eine solche Theilung der Eltern unter Kindern würde im- mer voraussetzen, daß sie gleich dem Testamente erst mit dem Ableben des Verfügenden zur Vollziehung kommen sol- len 19), und den obigen Vertrag lernten wir als einen solchen kennen, der sogleich bei Lebzeiten in Wirksamkeit tritt, und nach den Eigenthümlichkeiten des Bauernrechts, sobald von der Colonatserbschaft Rede ist, sogleich zur Vollziehung kommen muß. Der Zurücktretende erklärt sich nämlich in dem Augenblicke, daß er die Stelle übergiebt, zur Bewirthschaftung unfähig, und die Regeln des Bauernrechts wollen einmal, daß ein Unfähiger das Colonat nicht länger bewirthschaften könne. Selbst wenn der Verlassende sich die Regierung noch Vorbehalten sollte, ist

19) Pseisser a. a. O. S. 125, der zugleich bemerkt, daß Runde derselben Ansicht sei, vbwol er in der Rechtslehre von der Leib« zucht S. 313. anderer Meinung zu sein scheint.

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I. Scholz: der Gäind und Begriff der Unfähigkeit nicht aufgehoben, son dem nur auf einige Zeit hinausgesezt -«). Mit Grund nimmt man daher an, sowol im Allgemeinen als auch im Falle des kinderlosen Absterbens des Anerben und dessen Geschwister, daß ein solcher Vertrag nicht widerruflich sei 21). Ist also das Geschäft keine Disposition auf den Todesfall, vielmehr nach der Absicht der Parteien, zumal wenn von einem besondern Gegenstände oder besondern Rechten Rede ist, sogleich vollziehbar 22), gehen sogar bei Kindern — wovon hier Rede ist — die Rechte ohne Erklärung über die Antretung der Erb- schaft von selbst über; ist das Geschäft nicht widerruflich, so kann auch von einer Disposition, die jene Rechte auf den Pflicht- theil beschränkte, nicht Rede seyn 2»). Bauerrechtlich muß überhaupt angen.ommen werden, daß der Zinsbauer — und diese Klasse ist bei weitem die größte — wenn ihm einmal das Colonat erblich, d. h. auf seine Erben übertragbar, verliehen wurde, und zwar meist schon vor Ein- führung des fremden Rechts, daß er solches immer auch auf die Nächsten in der Sippe übertragen wollen, und zwar nach glei- chen Rechten so lange, bis umgekehrt erhellt, daß dies nicht geschehen sollen. Die allgemeine Observanz hat sich daher auch dahin befe- stigt, daß wenn der Bauer die Stelle in Hofverlassungs - Urkun- den oder Ehestiftungen einem Anerben übergiebt, ohne der Ab- findungen der Geschwister zu erwähnen, oder wenn er ihrer ohne Bestimmung der Summen gedenkt, immer angenommen wird, nicht, daß er sie gegen den Annehmer zurücksetzen wollen, nicht, daß er darunter nur den Pflichttheil, sondern daß er im- 20) Rnnde von der Leibzucht S. 334. Pfeiffer a. a. O. §. 11. S. 141. 21) Runde von der Leibzucht S. 326. Pfeiffer a. a. O. S. 148. Glück Comment. g.545. Mittermaier deutsch. Priv. R. $.403, von Bülow und Hagemann prakt. Erörter. B. 4. S. 377. 22) Mittermaier a. a. O. 23) Eine wirkliche Enterbung würde in dergleichen Berrrägen noch weniger geschehen können, weil hier nach bekannter Theorie gewisse Formen im Testamente erfordert werden.

lieber Abfindungen u. s. w. bei Bauerhöfen. 155 mer den Theil verstanden habe, der den Kindern intestarerbrecht- lich zukommt, d. h. einen Civiltheil, wie ihn die Kräfte des Hofes zur Zeit der eröffneten Erbschaft mit sich bringen. h. Erwerben die Geschwister des Anerben diesen inteftaterbrecht- lichen Eiviltheil sogleich mit der erfrüheten Erbfolge, können sie ihn auf ihre Erben übertragen und aus dem Eolonate oder von dessen Besitzer fordern, ohne sich an den zurücktretenden Leib züchter weisen zu lassen: so bleibt Zu 2. noch übrig, darüber einiges zu sagen, ob sie den Besitzer des Colonats auch sogleich auf Auszahlung in An- spruch nehmen können, oder ob sie damit so lange warten müs- sen, bis der Vorbesitzer stirbt, oder bis klar wird, daß die Abfin- dungen überall nicht erfolgen können? Wir glauben das Lezte. Man nimmt nämlich bauerrechtlich allgemein an, daß theils um das Colonat zu schonen, theils weil das freie Erbe sich leichter vertheilt, auch dieses zuerst und jenes nur eventuell zur Theilung kommen müsse. Daraus folgt, daß der Erblasser, obwol er die Colonats - und Allodialmasse in seiner Person vereinigte und Erbansprüche auf der ganzen Masse ruhen, dennoch nicht nothwendig, seine Erben aus der ersten Masse zu befriedigen brauche, es ihm viel- mehr — wenn er nicht überall Gründe zur Enterbung hatte — freistehen müsse, zuerst sein freies Erbe zu vertheilen und erst wenn dieses nicht zureicht, das Colonat zu belasten. Eben da- her muß es ihm aber freistehen zu sagen, daß er zwar das Co- lonat abtrete und die Erbschaft darin erfrühe, daß aber die ei- gentliche Erhebung oder die wirkliche Theilung erst bei sei- nem Tode, also die Bestimmung der Civiltheile aus dem Gute erst dann erfolgen solle, wenn das, was er sonst Nachlasse, nicht ausreichen würde, seine Kinder wegen des ihnen bestimmten Erb- theils zu befriedigen.

§. 12. Der Verlassende kann dies um so freier 1) da man im Bauernrechte nicht ohne Grund annimmt, daß der römisch < rechtliche Grundsatz: nemo pro parte testatus

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I. Scholz: et pro partc intestatus decedere polest, überall leine An- wendung findeM), also namentlich nichts dagegen ist, daß der Bauer über die Colonatserbschaft vertragsmäßig oder mit einem Testamente über die Allodialerbschaft, aber ohne Testa ment und so wieder umgekehrt, verfügen könne. Der Grund dieser Eigenthümlichkeit liegt darin, weil die Sorge für das Colonat und deren Abfindlinge oft Bestim- mungen erfordert, die keinen Aufschub leiden, während das Allodialvermögen wegen schwacher Leibzucht, wegen Versor- gung der Kinder erster und zweiter Ehe, kurz wegen nicht vor- herzusehenden Bedarfs und Nutzens Vorbehalten werden muß. Daher denn auch der allgemeine Gebrauch, daß der übrige Nachlaß des Bauern, wenn nicht ein Anderes bestimmt ist, unter allen Erben gleich vertheilt und auch der Hofserbe da- von nicht ausgeschlossen wird. 2. So wie dem Verlassenden freistcht, daß er das Recht an den Hof, also die Nachfolge darin abtritt, sich aber die Verwaltung oder Benutzung vorbehält, eben so gut muß ihm freistehen, daß er von einem Theile des Hofes oder von Civil- theilen sich die Nutzung vorbehält. Man hat hier wohl angenommen, haß in dem Falle, wo die Abfindung ohne Zeitbestimmung gelobt ist und sie einst- weilen in die Hände des Abtretenden gezahlt wurde, dieser Abtretende blos als Aufbewahrer angesehen werden müsse 23) und der Abfindling hier die Zahlung verlangen könne, wenn er wolle, weil das römische Rechts den Grundsatz kennt, Laß auch der, welcher nicht am Vertrage Lheil nahm, das ihm Gebührende fordern könne. Allein wir bezweifeln in unserm Falle die Eigenschaft eines Depositars besonders aus dem Grunde, weil der zurücktre- tende Erblasser vermöge des mit dem Annehmer des Hofes

24) Mittermaier deutsch. Priv. Recht §. 403. .inmutt wenigstem alle Erbvertrage davon aus. Bergt. auch Haase über Edictal citatione« S. 130. und fleineeeiu^ clemeut.i >,u. ^erni. !il>, 2 tii. 7. g. 200. T. 1. i>. 515. 25) Ein ähnlicher Fall wie in ii. 3. D. de usur, «22. !,« 26) fr. 26. 0. pi. depositi CIO. 3 ).

Ueber ?lbfiudungen u. f. w. bei Bauerhöfcn. 15,7 • > iicbtctcn Vertrags. worin er die Erbtheile der Miterben in Empfang nahm, binreichend zil erkennen gab, daß er nicht in der Eigenschaft eines Verwahrers, sondern als Nutznießer handeln und angesehen seyn wolle. tz. 13. Alts dem Obigen geht also hervor, daß Richter und Par- teien bei den nicht seltenen Verträgen dieser Art mit Vorsicht verfahren müssen. Der Annehmer des Hofes crediti re dem zurücktretenden Hofs- bcsitzer die Abfindungsgelder nicht anders, als wenn er von der Sicherheit desselben vollkommen überzeugt ist, oder wenn die ab- zusindenden Geschwister — falls sie großjährig sind — in diese Herstellung eines andern und persönlichen Schuldners willigen. Und der Richter, welcher die Verträge zu bestätigen hat, thue solches nicht anders, als wenn der alte den Hof verlassende Besitzer für richtige Zahlung und Abfindungen Sicherheit stellt, oder wenn die künftigen Absindlinge darein willigen, daß die Gelder ohne Weiteres creditirt seyn sollen und sie wegen der dinglichen Ansprüche den neuen Erwerber des Colonats seiner eventuellen Zahlungsverbindlichkeit entlassen wollen. Bestimmt also — um das Ergebnis; aus dem Vorhergehen- den zusammetlzufassen — der Bauer bei der Hofsverlassung über die Abfindungen noch überall nicht, oder sagt er, daß er die Abfindungen — sie mögen der Summe nach bestimmt sein oder nicht — seinerseits berichtigen wolle, oder ließ er sich end- lich von dem Hofserben den Betrag derselben vom Colonate in die Hände zählen; so bleiben allerdings das Eolonat und dessen Besitzer eventuell verhaftet; das Klagrecht der Miterben auf wirk- liche Zahlung wird aber nicht eher geboren, bis sich ergiebt, daß sie alts denr Allodialnachlasse des Erblassers ganz oder theilweise nicht befriedigt werden können.

Ueber das in der Berner Stadtbibliothek befindliche Manuscript des französischen Schwabenspiegels Von Freiherrn v. Löw, Professor in Zürich

Ueber

das in der Berner SLadLbibliothek befindliche Manuseript des französische« Schwabenspiegels. Won Freiherrn v. Wöw- Professor in Zürich.

33ei einem mehrwöchentlichen Aufenthalte in Bern hat Re- ferent Gelegenheit gehabt, das in der Ueberschrift genannte Manuscript genauer kennen zu lernen, und da seines Wissens bis jetzt außer der dürftigen Notiz in Sinncri Catalog. cod. mss. bibl. Bern. III. p. 1. und einer in Rheinwald dissert. de jure obstagii p. 7. abgedruckten Stelle nichts über dasselbe zur öffentlichen Kunde gelangt ist, so glaubt er durch nachfol- gende Mittheilung sich den Dank der Germanisten zu verdienen und einem allenfallsigen Abdrucke des Werks eine günstige Auf- nahme zu bereiten. Die Handschrift besteht aus 87 Pergamentblättern in klein Folio, welche zu einem Lederbande vereinigt sind. Das Perga- ment ist zum Theil sehr schmutzig, die Starke der Tinte ver- schieden, zuweilen sehr schwarz, zuweilen sehr bleich, doch nie- mals so, daß die Schriftzüge ganz unleserlich würden. Die einzelnen Seiten sind in zwei Columnen getheilt, deren jede aus 40 Zeilen besteht. Die Blätter sind mit Ausnahme des ersten, welches nichts zum Schwabenspiegel Gehöriges enthält, nume- rirt. Von Blatt 80 an ist die Bezeichnung so, daß zuerst XX

Freih. v, Low: Berner Manuftr. des franz. Schwabensp. 159 und unter diesen TITI steht, also viermal zwanzig, neben der UU dann ein Punkt und neben diesem die fortlaufenden Einer. Die Schriftzüge haben in der ersten Hälfte des Werks Aehnlichkeit mit der von Finsler in den Eranien gegebenen Schriftprobe. In der zweiten Hälfte sind sie runder und nachlässiger ausge- führt. In der zweiten Hälfte fehlen auch häufig einzelne Worte, und der Schreiber hat sich öfter verschrieben; im letzten Fall sind die unrichtigen Buchstaben und Wörter nur sehr selten durchstri- chen, sondern durch untergesetzte Punkte bemerkbar gemacht. Sel- ten sind Worte in der Zeile übergeschrieben oder am Rande bei- gefügt, und wo sich solche finden, scheinen sie von dem ersten Schreiber herzurühren. Die Capitelüberschriften fangen nicht mit einer neuen Zeile an, sondern sind dadurch kenntlich gemacht, daß sammtliche Worte von einem feinen rothen Querstrich durch- zogen sind. Das Capitel selbst fängt aber dann immer mit einer neuen Linie und mit einer Initiale an. In den einzelnen Capi- teln sind durch rothe Schnörkel öfter da Abtheilungen bezeichnet, wo ein neuer Sinn anfängt. Von Jnterpunctionen findet sich nur das Punktum; von Abbreviaturen viele; namentlich wird per, pur, pro, om, on, ua, ra, ue, ui, re, ri, er, in der Regel, m und n häufig durch kleine über oder unter dem Worte angebrachte Schnörkel und Striche, die Partikel et aber durch ein besonderes Zeichen angedeutet. Das Werk beginnt mit den Worten: Ci commance li livres dou droit de la cort lo rois dalamangnie. Dann folgt die bekannte Vorrede; hierauf bis zu Blatt 39. Seite 1. Columne 2. 223 Capitel Landrecht (den Nummern nach nur 213, da die Zahlen 184— 193 aus Versehen doppelt gesetzt sind). Dann folgen die Worte: Ci prant Kn Ii livres dou droit paisain, und unmittelbar nachher: Ci cornrnancerons a dirc dou livre deys droit de la cort dou roys dalamaignye qui sunt fait et cstrabliz per lo comant que nostre sires comanda a moyses son amis au mont de sinay por iugier leaulmant. prumieremant dirons deys frans, capio primo. Hierauf ein Capitelverzeichniß, welches bis zu Cap. 74. ziemlich mit der Reihenfolge im Werke selbst übereinstimmt, dann aber die Cap. 75 bis 188'-. ganz überspringt und daher in allem nur 105 Capitel zählt. Nun folgen drei weiße Columnen und dann

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Freih. v. Löw: mit Blatt 41. die Worte: Ci coraance li prumier livrcs dou droit des fiez, hierauf aber noch keineswegs das eigentliche Lehnrecht, sondern noch bis Bl. 63. S. 2. Col. 2. 147 Capitel des Landrechts; hierauf mit einer neuen Zeile die Worte: Cy androit vos dirons verite et lescleremant et la declaration dou livres qni cst scconz livrcs qui est fait por savoir que eliascons sires de cui on tieut liez ou ryerc üez comant il doit faire vcr ses honies et li homcs vor lour seiguiour. et queil lionour hont an paradix li leaul iuge et qucil vi- tupiere eil qui ne iugent leaulmant et dl qui ne tienyent leaul iustisc, und nunmehr auf Blatt 64 und 65. S. 1. C. 1.' das Verzeichniß der bis zum Schluß des Werks folgenden, im Register sich auf 143, in Wahrheit aber auf 144 belaufenden eigentlichen LehnrechtScapitel. Diese selbst beginnen auf der letz- ten Zeile von 65, 1. mit den Worten: Cy comance li seconz livrcs des fyez. Qui vuet savoir lo droit des fyez etc. Am Schluß des Lehnrechts steht der auch bei Senckenberg und Schilt er befindliche Epilog, dann die Worte: finito libro sit laus et gloria Christo. Amen, allcluja. und unter diesen: Petermau Cudrifin. WaS die Reihenfolge der Capitel betrifft, so nähert sie sich im Landrecht sehr der des Amraser Codex; nur weichen die Ueberschriften häufig von diese»» ab und noch häufiger sind meh- rere Capitel jenes Codex zu einem verbunden, oder umgekehrt ein Capitel desselben in mehrere getheilt. Die Abweichungen in der Reihenfolge sind diese: 1) Das Cap. 240. des Cod. Amr. steht in unserm M8. zwei Cäpitel weiter unten. 2) Es fehlen in un- serm M8. ganz Cap. 182. 258. 259. 260. 273. 282. 296. 303. Dagegen sind 3) eingeschoben nach Cap. 42. des Cod. Ambr. (in unserm MS. I. 47.) ein Capitel mit der Ueberschrift: Qui doit porter lo fer chaut (bei Schilter 374.); nach 133. (1. 158.): Se uns hons liges muert sanz lioir (S ch. 147.); nach 170. (1.204.): Qui fait la folie de la boive (Sch. 195.); Nach 173. (1. 208.): De bestes perilliouses et damageouses (Sch. 199.) und: De celi qui lia un chevaul damageous (S'ch. 200.); nach 177. (I. 215.): Qui cultive laulrui cliar (S ch. 207.) und: Qui chace beste sor laulrui damage (S ch. 206.); nach 178. (I. 218.): Ci dirons de justise

Berner Manuscript des französ. Schwabenspiegels. 161 (Sch. 209.) und: Des droit des vilages (zum Theil bei Sch. 398. §. 14.); nach 202. (II. 25.): Danfanz qui sunt a mai- stre (Sch. 246.); nach 209. (II. 35.): Comant Ian doit iu- gicr sus foz (S ch. 255.); nach 275. (II. 106.): tzui truovo larrncin on roberie portant (Sch. 327.); nach 280. (II. 115.): Do tuoiirs cstrabliz (S ch. 338.); nach 285. (II. 120.): De prison (Sch. 343.); endlich nach 305. (II. 139.) noch sieben Ca- pitel mit den Ueberschristen: De marrin (II. 140.); ancors de marryn (141.); ancors de marryn (142); de laborer sor autrui biens (143.); de dous seigniour qni hont ansamble homes liges (144.); comant li frans devient liges (145.); cest de mariage qni se peilt tenir ou layssier (146.) ; comant bastar seront leaul (147.). Bei Schiller sind diese Capitel die Cap. 362—366; nur 146. fehlt dort ganz und ist bei Sencken- berg Cap. 375. — Abweichungen vom Cod. Ambr. in der Vollständigkeit der einzelnen Capitel finden sich häufig und zwar sowohl Zusätze als Fehlendes. — Das Lehnrecht anlangend stimmt dasselbe in der Reihenfolge der Capitel vollständig mit dem Schilterschen Abdruck überein, mit der einen kleinen Aus- nahme, daß das Cap. 132. von Schiller unter Cap. 126 und 128. unsres 51*. vertheilt ist. Dagegen sind öfter mehrere Schilt er sehe Capitel zusammengezogen, nämlich 24 und 25; 43 — 45; 50. 51; 52. 53; 118. 119; 138. 139; zweimal ge- theilt, nämlich 100. (in unserm 518. 94. 95.) und 132. (126. 128.); und gänzlich ausgelassen die Schilterschen Cap. 152 bis 159. Endlich weichen die Ueberschristen zuweilen ab, näm- lich bei Schillers Cap. 60. 79. 122. 123. 143. Ueber Alter und Vaterland der Handschrift wird vielleicht die Sprache einen Aufschluß geben können, in welcher Beziehung uns kein Urtheil zusteht. Von Bedeutung könnte z. B. seyn, daß das Wort „Ketzer" immer mit „vaudois" übersetzt wird. Den Schriftzügen nach möchte das 518. rücksichtlich des Alters wohl eben so gut dem Ende des 13ten, als dem ganzen 14ten Jahrhundert zugeschrieben werden dürfen. Was das Vaterland insbesondere angeht, so war ich zwar darüber bald mit mir ei- nig, daß dasselbe nicht im eigentlichen Frankreich zu suchen sey, indem ein so starkes wissenschaftliches Interesse für fremde Rechte in jener Zeit noch nicht angenommen werden kann, ein bedeu- German. Zeitschrift. 1839, 1s Heft. 11

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Freih. v. Low: tendes praktisches aber ebensowenig statt fand, auch mit der Annahme eines solchen nicht wohl zu vereinigen wäre, daß der Uebersetzer, den man sich jedenfalls als einen sehr gebildeten Mann denken muß, alles was sich ausschließlich auf die deut- sche Reichsverfassung bezieht, z. B. über Wahl und Rechte des Königs, ebenfalls wiedergegeben hat. Dagegen liegt es sehr nahe, das Vaterland in einem Landstriche zu suchen, der noch zum deutschen Reich gehörte, aber entweder deutsche und fran- zösische, oder blos französische Bewohner hatte. Solche Territo- rien gab es nun an der ganzen westlichen Reichsgranze hin und dachte ich in dieser Beziehung namentlich an Savoyen, an die Grafschaft Mümpelgard, welche im 14tm Jahrhundert an Wür- temberg siel, an das Hochstift Basel u. a. -Für ein Territorium von gemischten Bewohnern schien dann besonders zu sprechen, daß ein paarmal deutscher und französischer Ausdruck neben ein- ander stehen. Von diesen allgemeinen Ansichten ausgehend, suchte ich nun zuerst zu erforschen, auf welche Weise das ZI8. auf die Berner Bibliothek gekommen. Allein über diesen Punkt war leider nichts Sicheres auszumitteln und konnte nicht einmal an- gegeben werden, ob das MS. zu den von Bongars in Frank- reich und Straßburg gesammelten und ums I. 1628 von dessen Erben an Bern überlassenen Handschriften gehört oder nicht. Einen Aufschluß hoffte ich sodann in einer ausführlichen die ganze erste Seite des ersten Pergamentblatts deckenden Notiz zu finden. Obgleich dieselbe wegen der großentheils ganz erloschenen Tinte nicht vollständig zu entziffern war, so glaube ich doch mit Be- stimmtheit sagen zu können, daß sie eine Vollmacht für einen Anwalt vom I. 1437 enthält und zu dem Werke selbst in gar keiner Beziehung steht. Das erste wird auch durch die auf der andern sonst ganz unbeschriebenen Seite befindlichen, offenbar die Aufschrift der Urkunde bildenden Worte: Procuratorium dni Hinrici olim Verden lfolgen noch drei unleserliche Worte), das letzte aber dadurch bestätigt, daß nach einer Mittheilung des Herrn Oberbibliothekar Prof. Trechsel jenes erste Blatt früher auf der innern Seite des Einbands aufgeklebt gewesen und erst von ihm in der Hoffnung einen Aufschluß zu erhalten, mit gro- ßer Sorgfalt abgelöst worden. Hieraus scheint zur Genüge her- vorzugehen, daß dasselbe nur ein altes Stück Pergament war,

Berner Manuskript des französ. Schwabenspiegels. 163 welches ein Buchbinder vielleicht erst des 18ten Jahrh. als Um- schlag für das Werk benutzte. Als Vaterland der Urkunde möchte übrigens das nördliche Deutschland anzusehen seyn, da außer Verden auch »Bremen” und ^Lubicen”, sowie der Name Harlcghe vorkommt *). — Wurde bei dieser Unter- suchung meine Erwartung, einen Aufschluß zu finden, getäuscht, so führt dagegen eine andere Forschung wenigstens zu einigem Resultate. Es ist nämlich schon oben bemerkt worden, daß am Ende des Werks die Worte: Petcrman Cudrifin, eingeschrieben sind. Die Tinte derselben ist zwar etwas bleicher als die des unmittelbar Vorhergehenden; allein die Schriftzüge sind ganz von derselben Zeichnung und nur etwas größer, als die ixs ersten sorgfältiger geschriebenen Theils des Buchs, so daß ich denn sehr geneigt bin anzunehmen, daß die Worte bald nach Vollendung des Werks eingeschrieben worden und sogar von dem Schreiber dieses letzteren selbst herrühren. Da nrir nun ein waadtländi- sches und mithin früher bernerisches Städtchen Cudrefin am Neuenburger See bekannt war, so lag die Vermuthung nahe, daß das Buch einem Bewohner dieses Städtchens, Namens Pelerman gehört und später in die Hauptstadt gekommen. Ein Nachschlagen in Leu's eidgenöss. Lexikon führte aber auch noch zu einer andern Hypothese. Dasselbe sagt nämlich unter dem Worte Cudrifin, es habe in jener Stadt ein adliches Geschlecht gleiches Namens seinen Stammsitz gehabt, sey aber spater ausgestorben, doch komme noch im I. 1445 ein Stadt- schreiber Namens Jacob Cudrefin in Freiburg im Uechtlande vor, ob aber derselbe noch zu jener Familie gehöre, sey unge- wiß. Da nun Petermann sich auch häufig als Vorname statt Peter findet, und da ohne Zweifel die Stadtschreiber - und Notarstellen im M. A. oft vom Vater auf den Sohn übergin- gen, so wird man versucht anzunehmen, daß das Werk in Frei- burg verfaßt worden und daß Peter Cudrifin nicht blos der Eigenthümer, sondern auch der Uebersetzer desselben gewesen.

1) Eine verschiedene Ansicht über die Heimath der Handschrift äußerte der verstorbene Freiherr Friedr. v. Laßberg in seiner Ausgabe des Schwabenspiegets, deren Vollendung dem Unterzeichneten über- tragen worden ist. R. 11 *

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Freih. v. Löw: Es bleibt noch übrig, von der Art, wie der Uebersetzer sei- nen Stoff behandelt, einen Begriff zu geben. Wir verweisen in dieser Beziehung zunächst auf das von Prof. Rheinwald mitgetheilte Cap. 80. des zweiten Theils des Landrechts: Cm lau doit prandre por det (Cod. Ambr. Art. 247.), setzen dann noch das erste Capitel des Landrechts hierher und zeigen endlich an einer Reihe von Capileln, in wieweit dieselben von den in der neuen Ausgabe von Wackernagel, deren erste Bo- gen uns vorliegen, benutzten Texten abweichen. Freilich bleibt in dieser letzten Beziehung bei der großen Verschiedenheit der Handschriften des Schwabenspiegels noch häufig Zweifel, ob das, was jetzt als freie Umarbeitung erscheint, doch nichts weiter als Übersetzung gerade des Exemplars, welches der Uebersetzer über- trug, gewesen. Das erste Capitel des Landrechts hat die Ueberschrift: Or comancerons deis franches genz, und lautet: Nos devons savoir quel il sunt trois manieres de franches genz qucl drnit il hunt. Une maniere i a que im apele hauz frans come princes qui hunt autres frans desoz say a homes, Li autres sunt homant aus princes et a granz barons. La tierce maniere ce sunt frans vilain qui habitent per les vi- lages. De ceaus ha uns chescons son droit per soy, ausi com nos vos dirons cv apres. In dem folgenden Capitel (cdit. Wackern. Cap. 3. 4.^)} steht statt „büttel” un co- mandour — que un apele an aucons lues un sautier; bei borgravcs der Zusatz: que sunt ausi com vidornno; sodann statt lipnare U. f. w.: marchearulises qui affierunt a vcstir et norrir lo cor de lomo. Das gleich darauf folgende Wort „frevel" wird durch frcwelies wiedergegeben und so später im- mer. Nach „von römischer psahte" endlich findet sich der Zu- satz: ou de par lo roy de charloiz. In Cap. 3. (Cod. Amr. 5.) steht statt „ dienstmann" !i chastelcin banneres et vavassour, während dagegen später in der Regel das deutsche Wort dienstman beibehalten ist. In Cap. 4. (6.) manche un- bedeutende Abweichungen; in Cap. 5. (7.) statt: Aber nement

2) Der von Wacker naget zum Grunde gelegte Text ist der des Amraser Codex.

Berner Manuscript des französ. Schwabenspiegels. 165 sie niur eines mannesteil: mas il ne pregilent mie t'or que tant comme uns souz hons prcndroit, cest a dirc tunt conune lour percs eust pris sc il cust parti a son perc en sa plcine vie. In Cap. 6. (8.) wird „geschäfede" mit „te- stamont" übersetzt und statt: „unter wip und kind die uzge- stiuret sind" steht blos: a ses hoers. In Cap. 7. (8.) wird „erbeguot" mit „mucblcs” übersetzt und statt: „hat die siben geziugen verleit", steht: il soflit bien et li doit un paier. In Cap. 9. (9.) steht gleich im Anfang statt „jener" deutlicher: eil an la cui main il sunt plage; in Cap. 11. (10.) statt: „Hat aber sin erben" bis zu „daz si im gap": et sele ha liocrs qui degent hinter apres sa mort li mariz san puet bien aidier an sa vie sau que vandre. et se il hunt hoers antre aus a ceaus demuere ce que eie avoit aporte soit muebles ou hiritages. Cap. 14. (12. 13.) statt „ungetat" fol eonsoil, statt „versprechen" folemant parier. Cap. 15. (14.) statt „di ir pflegende sint", por ce que il ne sewent gover- ner; statt „die der dinge vor gerichte überziuget sint", tuit eil. Cap. 16. (15.) statt „hat er weder kint" rc., was auf den Vater ginge, richtiger: et li kiz na fame ne anfanz; bei: „hat der sun ander guot" beigefügt: per sa poene; dagegen die über- flüssigen Worte: „unde gilt im got geschafte" und später „ein ieglich mensche ist erbe" ganz weggelassen. Cap. 17.(16.) gleich im Anfang statt „da mit hat er daz erbe", tot liritage que il devroit avoir de pere et de mere. Der Satz: „unde mit diesen drien dingen — an sein flat” fehlt. Ferner bei „so lenge danne der mensche" das überflüssige Einschiebsel: acrest sa vie an porter honour a son pere et a sol mere et an facent 10 contraire lo decrest etc.; nach: „unde die bruoder noch ander Pfaffen", ou aucons autre de ses amis; statt „umbe zitlich gelt": por det qui est. a vie et ne mie per heritage for que de mobles. In Cap. 19. (18.) statt „die swabe": 11 awabons und so immer und statt „Swaebisch reht" rc.: li qnez droiz ne se descorde for que diritage ou a dire in- gemant. In Cap. 20. (19.) statt: „ann siner erben urlop", per la congie etc.; nach: „riches guot", for que an mo- bles. In Cap. 20. wird „Morgengabe" immer mit „estrine" übersetzt; in Cap.21. (20.) statt „ze lipgedinge": tandis comc

166 Freih. v. Löw: Berner Manuscr. des franz.Schwabensp. eie vit, statt „morgengabe" überhaupt cc qnc il ha donc a se ferne. Weiter unten fehlen die Worte „um ir morgengabe" und statt „der richter soll ir die morgengabe wider antwerten": li iuges h doit randre la querele per entier et les fruiz dou tantz passe. Endlich fehlen die Worte: wil si sin m't entbe- ren — ze rechte tuon soll. ■— Von später vorkommenden Ei- genthümlichkeiten, die uns beim fluchtigen Durchlesen aufgesto- ßen, zeichnen wir aus: in I. 44. (40.) findet sich die auch in deutschen MSS. vorkommende Unrichtigkeit: Les franclies viles scipto et non scipto; in I 89. (75.) steht statt „daz bescheide wir also" das Wort: (»lose; in I. 123. (106.) larcevucsque de raeance qui est clianeeliers an germanie cest a dire an alamagnie; in I 128. (109.) steht st. „Frankenfurt”, „Fran- kenbure” und in I. 134. (114.) sind sehr viele Städtenamen falsch geschrieben, z. B. Welbergen ft. Havelberg, Brein st. Bremen u. s. w. In 1. 145. (124.) heißt es: et lo doit aior- ner aus assises dou pais cest li lantag und ebenso im Lehn- recht Cap. 17. per les assises dou pays que nos appellons lanttag. Im zweiten Theil des Landrechts endlich Cap. 84. (251.) fteht ft. „dienstlute" cex qui ne sunt frans et sunt an servitu a la merci dou seigniour comc sunt horne lyge et homc talliable.

Das Pfändungsrecht Von W. E. Wilda, Professor der Rechte in Halle

Das P f ä n d u n g s r e ch t.

Von iv t r - a.

Vorwort. W!it besonderer Freude übergebe ich den Freunden des deut- schen Rechts die nachfolgende Abhandlung, nicht etwa, weil ich ihr selbst einen besondern Werth beilege (sie ist in den Stunden entstanden, die ich einer größern Arbeit, die mich seit mehreren Jahren beschäftigt, abgemüßigt habe), sondern weil sie den An- fang macht, ein längeres literärisches Schweigen zu brechen; ein Schweigen, welches bis zu dem bestimmt erreichten Ziel, unter Verhältnissen, die geeigneter waren ein besseres Streben zu er- drücken, als es zu fördern, unter Erfahrungen, — welche hier besser unbeleuchtet bleiben — im Dienste der Wissenschaft zu bewahren, diese mir den Muth und die Ausdauer gegeben hat. Mit Freuden übergebe ich sie denselben aber vorzüglich auch um des- halb, weil damit die eigene thälige Theilnahme an einem Unter- nehmen beginnt, welches nun nach manchen Bemühungen, wie wir hoffen dürfen, fest begründet steht, und wenn die freudig be- grüßenden Ermuthigungen, die so bereitwillig entgegenkommenden Zusicherungen der Theilnahme, sich in einem entsprechenden Maße bewähren, zum Nutzen unserer deutschen Rechtswissenschaft her- anblühen wird. — Unser deutsches Recht, welches sich mußte gefallen lassen von der stolzen römischen Trireme, als ein beschei- dender Nachen, dessen man in Fällen der Noth doch nicht völlig entrathen konnte, nachgezogen zu werden, ist nun zu einem Baue herangewachsen, der es jetzt schon verschmäht, seine Habe

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Wilda:

mit fremder Flagge zu decken. Nicht kann es dem, der dem Fortschreiten unserer juristischen Literatur' mit Aufmerksamkeit folgt, entgehen, wie die Institute des deutschen Rechts, die bis auf die neueste Zeit herab in eine römische Form sich mußten zwingen lassen, in eigenthümlicherem Wesen und Gestalt hervor- treten, wie der Zusammenhang und Geist der deutschen Rechts- systeme der Anschauung naher gebracht wird, wie man sich des wahren Verhältnisses des römischen Rechtes zum deutschen und zur gegenwärtigen Lebensgestaltung, des Zieles, welches unserem Streben vorgesetzt sein muß, klarer bewußt wird. Mit meinem werthen Mitherausgeber theile auch ich die Ansicht, die in neue- ster Zeit noch manches Organ gefunden hat, daß uns eine Zeit kommen wird und muß, wo das römische Recht, welches nicht nur einem Theil seines Inhaltes nach, sondern auch als eine concrete Masse inmitten unseres Rechtslebens hineingepflanzt ist, in dieser seiner äußern Form und Geltung wird überwunden, und zu einem Elemente, welches die Gegenwart mitgestaltet hat, herabgesetzt oder vielmehr wird erhoben worden sein. Das gründlichere Studium des germanischen Rechtes, es hat nicht allein für dieses bereits seine Früchte gezeitigt, es hat auch schon dazu beigetragen, den Standpunkt der Betrachtung der Rechts- wissenschaft in ihrem ganzen Umfang zu erhöhen und einen freiern Blick über dieselbe zu gewähren, Nicht den directen Op- positionen allein, auch den stillwirkenden jenes Studiums, glaube ich, muß es zügeschrieben werden, daß wir bewahrt worden sind vor der Einseitigkeit, die sich festzusetzen drohte mit der neu be- gründeten geschichtlichen Behandlung der Jurisprudenz, welche diese selbst zu neuem Leben erweckt hat. Die Beschäftigung mit dem deutschen Rechte mußte brechen die übermäßige Vorliebe, mit welcher man sich dem römischen, das Maaß der menschlichen Würdigung dafür verlierend, zugewendet hatte; sie mußte, zurück- führend von der Versenkung in abgeschiedene Zustände, die Blicke auf das Verhältniß dieses Rechtes zur Nachwelt und zur Ge- genwart hinrichten. Das germanische Recht an sich fordert eine andere Weise geschichtlicher Behandlung; aus einem umfassenden, im Einzelnen dürftigen, in seinem Zusammenhang überreichen Material hat der Germanist durch eine umsichtige, aber freiere Beherrschung desselben, wir möchten fast sagen, durch

Das Pfändungsrecht. 169 eine productive Geistesthätigkeit, seine Rechtsgeftalten zu formen; die ausgezeichnetste Gabe scharfsinniger Deutung wird ihn im- mer nur hülflos taffen. Wie weit der Germanist in seinen ge- schichtlichen Rechtsforschungen auch in die Vergangenheit herab- steigen mag, er hat es fast immer mit Ideen und Rechtsinstitu- tionen zu thun, die mehr oder weniger in der Gegenwart (wenn man nur nicht oft aus Unkunde oder geflissentlich die Faden zer- risse) ihre Ausgangspunkte haben, die, wenn auch verändert, fortleben in einem noch beseelten und schaffenden Volks- dasein. Und es sieht der, welcher in der Mitte dieses Daseins gestellt, es selbst zu ergründen und zu begreifen sucht, sich ange- wiesen, stets seine Blicke von dem Gewordenen auf das Wer- bende zu richten. Oder sollte etwa die Geschichte des Stadtewe- sens nicht in den Mittelpunkt auch der politischen Bewegung der Gegenwart versetzen? Sollte die Lehre von den Bauergü- tern in ihren Anfängen und Fortgang, nicht auf die wesentlich- sten Fragen über die Grundlagen des staatlichen Gemeinlebens hinleiten? Wahrlich, wer bei Anweisung auf solchen Stoff nur todte Rechtsätze zu formuliren vermag, um allenfalls das Exem- pel eines 6U8U8 in terminis auszurechnen, wessen Geist — und wir dürfen gerade in Bezug auf deutsches Recht, mit Fug sagen — wessen Herz dabei kalt und regungslos bleibt, wer durch einen so großartigen Stoff sich nicht selbst erhoben fühlt, — der an ihn sich nicht empor zu ringen vermag, dem scheint die Natur das Meisterwort nicht gegeben zu haben, welches die Pforten einer Wissenschaft eröffnet. Indem durch die reifere Erkenntniß des germanischen Rechtes neben dem römischen, die Rechte zweier Völker — vorzugsweise bestimmt, die geistige Fort- entwicklung zu tragen und fördern, — neben einander gestellt waren, war dadurch von selbst die Nöthigung herbeigeführt, sie in ihrer Verschiedenheit und wieder in ihrem Zusammenhang zu er- fassen, und dadurch die Hinweisung gegeben auf jene höhere Ein- heit, welche in den verschiedenen Rechten der Völker sich offen- bart. Die Wissenschaft des germanischen Rechtes, welches mehr wie jedes andere eine geschichtliche Behandlung fordert, hat auch ihres Theiles dazu beigetragen, die Rechtsphilosophie, zu rehabili- tiren. Seit auch die Philosophie dem Anspruch entsagt hat, das Recht a priori zu construiren, seitdem sie nicht mehr ideale Zu-

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stände schafft, sondern zu dem Leben und der Wirklichkeit, an welche sich der Jurist gewiesen sieht, zurückgekehrt ist, sehen wir, wenn die eigene Beobachtung nicht trügen sollte, die frühere trennende Kluft mehr sich füllen und ebenen. Zwar ist noch viel- fach von einer historischen und philosophischen Schule die Rede, nicht etwa nur als von zwei verschiedenen Richtungen, von denen zum Nachtheil der Wissenschaft die eine oder andere ein verderb- liches Uebergewicht erhalten könnte, sondern als von einem die jetzige Jurisprudenz beherrschenden, in seiner ganzen Scharfe be- stehenden Gegensatz; von einer Parteiung, welche die Trias von Pietisten und Rationalisten, Absoluten und Liberalen vollmachen könnte; am meisten ist es aber bei solchen Laien der Fall, welche über alle Richtungen der Zeit, sie würdigend und von ihrer Höhe ermessend, über alles Wissen im Himmel und auf Erden mitzureden sich berufen fühlen, und denen durch solche allgemeine Kategorien, eine treffliche Gelegenheit geboten ist, für das was sie nicht wissen, sich doch etwas zu denken, oder wohl nach ganz äußeren Merkmalen, die sie bei dem Einen oder dem Andern ge- wahren, wenn es Noth thut die Böcke von den Schafen zu son- dern. Es liegt außer dem Kreise dieses hier weiter auszuführen; es werden diese wenigen Bemerkungen aber eine Andeutung mei- ner Ansicht gegeben und dazu gedient haben, darzuthun was hier vorzüglich bezweckt war, daß unter den Redactoren dieser Zeit- schrift eine Uebereinstimmung mindestens in den Hauptpunkten herrscht, so daß nicht nur, was über den Zweck der Zeitschrift bemerkt worden, als aus beiderseitigem Sinne geschrieben ange- sehen werden kann, sondern ich auch nicht entstehe, einen gro- ßen Theil der Bemerkungen über das Dasein und das Wesen des deutschen Rechtes in diesem Sinne mir anzueignen. Eine solche Uebereinstimmung war bei der Begründung unseres Un- ternehmens so wünschenswerth, als sie bei dessen Leitung von Folgen werden kann, wiewohl es keinesweges Absicht der Re- dactoren ist nur einer bestimmten Ansicht, sei es über das Wesen des deutschen Rechts überhaupt oder über einzelne Gegenstände desselben ein Organ zu schaffen wollen. Die Zeitschrift ist zur freien Rede und Gegenrede bestimmt, und gerade wenn in und durch dieselbe die wesentlichsten Fragen und Gegenstände unserer Wissenschaft von verschiedenen Seiten her beleuchtet, und ihrer

Das Pfändungsrecht. 171 richtigen Auffassung, ihrer Lösung näher gebracht werden sollten, werden die Begründer diejenige Genugthuung und Belohnung finden, wonach sie trachten. Es liegt in der Natur der Sache, daß ein solches Unternehmen gerade im Anfang manche Schwie- rigkeiten zu überwinden hat, erst allmählig eine festere Gestal- tung gewinnen kann und bis dahin insbesondere das thätkge Wohlwollen und die vertrauende Nachsicht in Anspruch nehmen muß.

Eine solche Nachsicht möchte ich aber noch besonders auch für mich, in Bezug auf meine erste thätige Mitwirkung bei dieser Zeitschrift erbitten. Wenn ich in einer, nun wohl nicht mehr fern liegenden Zukunft meine Muße derselben mehr ausschließlich werde widmen können, so wird mein Streben dahin gerichtet sein, einen gewissen inner» Zusammenhang nicht nur in den Sinn und die Weise der Behandlung meiner Beiträge, sondern auch in der Wahl des Stoffes derselben zu bringen, ohne darum das was durch die Gelegenheit sich darbietet auszuschließen. Bei der Wahl zu diesem nun vorliegenden bin ich allerdings, mit und zunächst durch einem gewissen Zufall geleitet worden, indem die Studien für das germanische Strafrecht mir einen Th eil des hier verarbeiteten Materials zugeführt haben. Doch glaube ich, daß der Zufall, so weit ihm hier ein Ancheil gebührt, nicht ganz unglücklich gewaltet hat. Wiewohl keine Rechtsinstitution für sich allein besteht, sondern jede in verschiedene Theile des Rechtssystems übergreift, so kommt doch dem Pfändungsrecht eine gewisse größere Abgeschlossenheit zu, die es für eine solche besondere Behandlung geeignet macht. Wiewohl es in das äl- teste germanische Rechtsleben zurückführt und nur aus diesem ge- hörig erfaßt werden kann, gehört es nicht minder zugleich der Gegenwart an; und wenn auch in der Umgebung einer etwas umfangsreichen historischen Zurüstung, werden sich für die, wel- che ihrer zunächst bedürfen, unmittelbar für die Rechtsanwendung brauchbare Sätze und Ergebnisse nicht vermissen lassen. Es wird insbesondere bei dem Theile des Pfändungsrechts, welcher noch heutigen Tages seine gemeinrechtliche Gültigkeit behauptet hat, sich hervorstellen, wie das römische Recht auch auf solche Jnfti-

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tute, von denen man annimmt, daß sie ihren germanischen Cha- rakter am meisten rein bewahrt haben, eingewirkt hat, und wie es zur rechrshistorischen Behandlung nicht genügt, etwa nur den Sinn und Bedeutung eines Institutes aus den älteren Quellen zu ergründen, sondern die Einwirkung der Zeitansichten, die sich im Rechts- und Staatsleben ausgeprägt haben, die Auffassung der Juristen, die den überlieferten Rechtsstoff handhabten und ihn selbst für die Gesetzgebung zugerichtet haben, nicht aus den Au- gen gelassen werden dürfen. Bei dieser ausgesprochenen Über- zeugung wird man es auch nicht etwa einer Vorliebe für das Antiquarische zuschreiben, wenn ich (und bei andern Gegenstän- den hoffe ich soll es noch erfolgreicher geschehen), zu der Er- läuterung und Begründung germanischer Rechtsansichten auch die altnordischen Rechtsquellen herbeigczogen habe. Vorläufig muß die Art und Weise der Benutzung dieses rechtfertigen. Ueber ihre Stellung zum deutschen Recht sollen gelegentlich einige Be- merkungen mitgetheilt werden. A. Bisherige Auffassung und Behandlung des Pfän- dungsrechtes. Schon die verschiedene Stellung, welche in der systemati- schen Darstellung des deutschen Rechtes der Pfändung gegeben wird, dürfte eine erneute wissenschaftliche Behandlung dieser Lehre rechtfertigen, da sich schon hierbei die Verschiedenheit der An- sicht, selbst über den Hauptgesichtspunkt, aus welchem das In- stitut zu betrachten ist, kund giebt. — Es lassen sich aber im Allgemeinen drei verschiedene Stellungen, die man der Pfändung angewiesen hat, unterscheiden. 1. Eichhorn handelt von der Pfändung in der Lehre von den Verträgen *). Das Recht auf eine Sache, um sich daraus für eine Forderung bezahlt zu machen, lehrt er, konnte nach deutschem Recht entstehen durch Vertrag (Pfandcontract) oder durch eigenmächtige Besitznahme (Pfändung). Er ist hier wohl Runden gefolgt, der indeß den Uebergang vom Pfandcontract

1) Eichhorn Einleitung in d. deut. Privatrecht. §. 123. 2) Runde Grunds, d. deut. Pr. Rchts. 8- 222 a. b. (8. Äufl. 1829.)

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Das PfändungsrechL. zur Pfändung dadurch noch einigermaßen vermittelt, daß er sagt, im M. A. konnte ein Pfändungsrecht (vermöge der Pfandclausel) auch durch Vertrag entstehen, dieses ist jetzt unerlaubt, aber es giebt ein erlaubtes Pfändungsrecht, das nicht auf Vertrag beruht. Beide handeln also unter der Rubrik von den Verträ- gen von einem Recht, zu dessen Entstehung es eines Vertrages gar nicht bedarf. Bei Runde geschieht dieses in Beziehung auf einen Theil, des noch erlaubten Pfändungsrechts, bei Eichhorn in Beziehung auf die ganze Lehre, da er der Pfändungsclausel nicht die Kraft eines Vertrages giebt und also die Pfändung gar nicht als auf Vertrag beruhend ansieht. Eichhorn geht also lediglich von dem Gesichtspunkt aus, daß durch die Pfändung ein Pfand entsteht, wie durch den Pfandcontract. Es ist beim Institut der Pfändung aber gar nicht das Charakteristische, daß dadurch ein Pfand entsteht, sondern die Art und Weise wie es entsteht. Wir werden aber nicht nur sehen, daß gar manche Verschiedenheit zwischen den Rechten obwaltet, welche aus einem genommenen oder einem gesetzten Pfände entstehen, sondern daß bei ersterm oft (z. B. bei der Pfändung um die Verjährung zu unterbrechen) fast lediglich nur das Ergreifen der Sache, und fast gar nicht das Behalten und das Befriedigen aus derselben, in Betracht kommt. 2. Bei vielen Rechtslehrern finden wir die Pfändung bei den dinglichen Rechten; sie wird in Verbindung mit dem Besitz abgehandelt. Doch läßt sich hier ein zweifacher Standpunkt un- terscheiden. rr) Der eine kann als der der älteren, besonders der sächsischen Juristen, bezeichnet werden, welche in der deutschen Pfändung vorzugsweise ein geeignetes Mittel fanden, die römi- sche Verjährung zu unterbrechen, den Besitz zu schützen 3). Die Pfändung wegen eines zugefügten Schadens wird dann (wir werden unten sehen, wie diese Ansicht entstanden ist) auch unter den Gesichtspunkt einer Besitzstörung gebracht; die Pfändung wegen Schuld übergeht man aber wohl als ein veraltetes Insti- tut, als wenn durch die Veraltung auch der innere Zusam- menhang, der früher statt gefunden haben muß oder kann, aufge-

3) So z. B. Haubold Sächsisches Privatrecht 8- 123.

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Wilda:

hört hätte, und bei der Auffassung des Instituts nicht in Be- tracht komme, b) Von einer andern Ansicht gehen neuere Ger- manisten aus, indem sie die Pfändung mit der Gewere ver- binden. Albrecht hat derselben diese Stellung angewiesen. In der Gewere an Immobilien hat er gelehrt, ist zugleich die an aller fahrenden Habe enthalten, die sich im Umkreis des Grundstückes befindet^), woraus dann folgte, daß der Inhaber von Haus und Hof nicht des richterlichen Beistandes bedurfte, um sich einer Sache, die im Besitz eines Andern, aber innerhalb der Gewere war, zu bemächtigen; und hieraus soll sich dann das eigenmächtige Pfändungsrecht des Besitzers von Grundstücken wegen Beeinträchtigung des Besitzes durch einen Andern, so wie andererseits die Unrechtmäßigkeit jedes Widerstandes ergeben 4 5). Das Pfändungsrecht des Miethers wegen schuldiger Miethe 6), des Gutsherrn und Rentekäufers wegen versessener Zinsen wird dann ebenfalls aus der Gewere erklärt 7). Es bot sich dem gen. Verf. keine Veranlassung und Gelegenheit sich darüber auszu- sprechen, ob er die Pfändung wegen anderer kundiger Schuld auch im altern deutschen Recht für begründet halte, und in wel- chem Verhältniß sie zu jener durch eine Gewere begründeter Pfändung stehe. Diese Albrecht'sche Ansicht von der Pfän- dung hat sich Mittermaier zu eigen gemacht. „Als Ueber- bleibsel — sagt er — einer altdeutsch rechtlichen Ansicht, nach welcher der Besitzer von Grundstücken, deren Gewere widerrecht- lich verletzt wurde, die in seine Gewere wider seinen Willen ge- kommene bewegliche Sache pfänden konnte, kommt vermöge all- gemeiner Gewohnheit noch jetzt das Pfändungsrecht vor, als die Bcsugniß eines Eigenthümers bei widerrechtlichen Beschädigungen auf Grundstücken und Besitzstörungen die schädliche Sache oder überhaupt eine dem Beschädiger gehörige bewegliche Sache in der Absicht wegzunehmen, sich den Ersatz des Schadens dadurch zu sichern, oder die Nachtheile künftiger Besitzstörung abzuwen-

4) Albrecht von der Gewere S. 19. 5) Albrecht a. a. O. S. 21. 6) Albrecht a. a. O. S. 74. S. 170. 7) Albrecht a. a. O. S.. 75 uot. 152 c. S. 159. S. 170

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Das Pfändungsrecht. den^)." Die Pfändung wird hier als ein aus dem Grundbesitz hervorgehendes, zu dessen Bewehrung dienendes Institut darge- stellt; die Pfändung als Recht des Gutsherrn wird, ohne Hindeutung auf eine Verbindung damit, an andern: Orte er- wähnt o), und die wegen kundiger Schuld bleibt ganz unbe- rührt. Anders faßt Phillips, der auf einem ähnlichen Stand- punkt steht, die Sache, indem er sie nach seiner Weise erweitert und verallgemeinert. Die Pfändung wird als ein aus der Ge- were entspringendes Schutzmittel dargestellt 8 9 10), indem jedem In- haber einer Gewere an Grundstücken die Befugniß zugestanden haben soll, Personen und Sachen unter bestimmten Vor- aussetzungen zu ergreifen (fangen — sahen — pfahen, daher Pfandrecht) ohne dadurch einen Friedensbruch zu begehen. Er zählt dann die Fälle auf, in welchen dieses nach seiner An- sicht statt gefunden haben soll und die, so weit sie hier für uns in Betracht kommen, folgende sind: Der Inhaber der Gewere kann jede Person (?), welche unbefugter Weise sein Grundstück betritt, ergreifen und festhalten, insbesondere dann, wenn diese irgend einen Schaden, z. B. an Wiesen oder Felder, anzurichten droht. — Ein Gleiches kann er thun mit fremdem Vieh, wel- ches auf sein Grundstück kommt. — Wenn Jemand innerhalb der Gewere eines Andern wohnt und diesem etwas schuldet, so dienen alle seine Sachen und selbst seine Person dem Inhaber der Gewere zur Sicherheit, der daher im Nothfall die Person und die Habe seines Schuldners festhalten kann. — „Ein ähnliches Verhältniß — setzt der Vers, hinzu — kann in Folge eines Ver- trages dadurch entstehen, daß der Inhaber eines Grundstückes einem Andern ein Darlehn giebt, und dieser sich mit seiner Habe, im Nothfall auch mit seiner Person, zur zeitgemäßen Rückzah- lung verhaftet." — „ Es lassen sich, schließt er dann, zwei Haupt-

8) Mittermaier Grundsätze d. deutsch. Privalrechts. (5te Ausl.) 8. 157. 9) Mittermaier a. a. O. 8- 181. 10) Phillips Grunds, d. gern, deutsch. Privatrechts. 2te Ausl. Bd. I. S. 403 ff.

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Wilda:

fälle der Pfändung (fremder Sachen, wofür die Ausdrücke Pfand, Pfändung vorzugsweise gebraucht wurden) unterscheiden, erstens wegen Störung des Besitzes und zweitens wegen Schuld, welche letztere insonderheit dann vorkam, wenn die Schuld durchaus liquide war." Indem wir das Uebrige, zu des- sen Erörterung sich erst spätere bessere Gelegenheit bieten wird, hier noch auf sich beruhen lassen, kann nicht unterlassen werden, darauf aufmerksam zu machen, wie der Verf. sich in Verlegenheit zu befinden scheint, die Pfändung wegen Schuld überhaupt als ein aus der Gewere entspringendes Institut zu rechtfertigen und dieses wie es scheint dadurch erreichen zu wollen (was freilich mehr angedeutet als ausgesprochen ist), daß der Darleiher als Inhaber eines Grundstückes dargestellt wird, in dessen Ge- were der Schuldner durch den Vertrag gleichsam ein singirtes Domicil nimmt, um dem Darleiher so ein Fangrecht in Bezug auf seine Person und Güter zu verschaffen. Wie aber, wenn der Darleiher nicht Inhaber eines Grundstückes gewesen? 3. Eine dritte Classe von Rechtslehrern faßt das Pfän- dungsrecht aus dem Gesichtspunkt einer erlaubten Selbst- hülfe (ohne eine nothwendig nähere Beziehung zur Gewere) auf, und stellt dasselbe daher zu den (außergerichtlichen) Mitteln zur Geltungmachung der Rechte, so daß es gewissermaßen dem römischen Retentionsrecht (in so fern man dieses noch als Selbst- hülfe gelten lassen will n)) zur Seite tritt!. Hier ist vorzüglich in neuerer Zeit vorangegangen Maurenbrecher la). „Das Pfändungsrecht — sagt er — ist dasjenige Recht, vermöge des- sen man bewegliche Sachen eines Andern eigenmächtig wegnehmen und bis zur Befriedigung seines Anspruches zurückhalten kann. Die Fälle desselben sind durch Gesetz und Gewohnheit bestimmt. Nach heutigem gemeinen Recht findet es nur statt 1) bei wi- derrechtlichen Beschädigungen und Störungen des Besitzes, 2) in gesetzlich bestimmten Fällen a) beim Gutsherrn gegen den säu- migen Zinsmann, b) bei den Zünften gegen Pfuscher. Das alte deutsche Recht gestattete außerdem jedem Gläubiger, seinen

11) Schenk Retentionsrecht S. 65. 12) Maurenbrecher Lehrb. d. heut. gem. deutsch. Rechts, g. 175.

Das Pfändungsrecht. ITT säumigen Schuldner zu pfänden." — Maurenbrechern ist dann zunächst Reyscher gefolgt^), und wiewohl er eine Ent- wickelung der dem Pfandrechte zum Grunde liegenden Idee nicht giebt, scheint er sich doch am meisten der richtigen Auffassung der Sache genähert zu haben, indem er bei der ganzen Lehre den Satz voranstellt, daß das deutsche Recht jedem Gläubiger gestat- tete, sich durch eigenmächtige Ergreifung von beweglichen Sachen des säumigen Schuldners für kundige, redliche Schuld bezahlt zu machen," — und „das noch jetzt ausnahmsweise gestattete Pfän- dungsrecht zum Schutz des Besitzes gegen widerrechtliche Beschä- digung," gleichsam als secundär, jenem Nachfolgen läßt und unter- ordnet. Aus dieser Uebersicht, bei der es nicht darauf ankommen konnte, etwa die Ansicht aller einzelnen Rechtslehrer anzugeben, wird die Lage der Lehre sich im Allgemeinen hervorgestellt haben. Zugleich aber wird es sich dadurch gezeigt haben, daß hier nicht ausschließlich, von dem heutigen Tages gemeinrechtlichen Pfän- dungsinstitut wegen zugefügten Schadens und wegen Besi'tzstö- rung, welches allerdings den Hauptgegenstand unserer Abhand- lung ausmachen soll, wird die Rede sein können, sondern daß wir auch das veraltete Recht wegen kundiger Schuld und das nur noch particularrechtliche der Gutsherren, wegen ihrer Zinsen zu pfänden, werden erläutern müssen. Denn es muß sich hervorstellen, ob wir es hier mit Rechten, die in einer inner» Verbindung stehen, zu thun haben, oder nicht. Es muß sich hervorstellen, auf wel- chem rechtlichen Fundamente sie beruhen, denn davon l)ängt die Auffassung des heutigen Pfändungsrechtes und die Entscheidung mancher streitigen Sätze ab. Ich habe selbst geglaubt, und man wird leicht beurtheilen können ob mit Recht, von dem alten ge- richtlichen Pfändungsrecht ausgehen zu müssen, um das außergerichtliche in seiner wahren Bedeutung erscheinen zu lassen. Durch dieses Alles mußte die Abhandlung freilich einen etwas weitern Umfang erhalten und es mußte Manches hinein- gezogen werden, was nicht dem geltenden Recht unmittelbar an- gehört. Aber die zunächst auf das Pfändungsrecht sich beziehen-

13) Reyscher's Wirtemb. Privatrecht. Bd. I. §. 152. (Scimail. Zeitschrift. 1839. 18 Heft. 12

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Wilda:

den und dadurch he^vorgerufenen geschichtlichen Erörterungen dürften auch für den Zusammenhang des deutschen Rechtes über- haupt nicht ohne Bedeutung sein. Was die Literatur des Pfändungsrechtes betrifft, so wird dasselbe natürlich in allen Lehrbüchern des deutschen Privatrechts, in vielen Lehr- und Handbüchern der Particularrechte, und dann auch in allen Werken über das Landwirthschaftsrecht mit größe- rer oder geringerer Selbstständigkeit und Ausführlichkeit behandelt. In eine Aufzählung, Beurtheilung einzugehen, würde hier von keinem entsprechenden Nutzen sein. Ein paar Bemerkungen ge- nügen. Unter den Lehrbüchern des deutschen Privatrechts ist in Beziehung auf unfern Gegenstand das von Phillips in seiner neuen Ausgabe hervorzuheben; er hat die Pfändung mit einer verhältnißmäßig großen Ausführlichkeit und wie es scheint mit einer gewissen Vorliebe behandelt. In' den Handbüchern über Particularrechte ist des Pfändungsrechtes zuweilen mit keiner Silbe erwähnt, wie z. B. in Thomas Fuldaischcm Privatrecht; oft wird es nur ganz kurz berührt, wie in von Kamptz Mecklenburgischem Civilrecht. — Hagema nn in seinem Land- wirthschastsrecht (§.317 — 324.) giebt größtenteils die Sätze des Preußischen Landrechtcs, fast wörtlich als gemeines Recht; mit welchem Grund, werden wir noch weiter unten sehen. Ha- gemann ist aber bei allen Späteren eine Autorität, auf die man sich vielfach beruft. — Es giebt aber auch über das Pfändungsrecht eine Zahl eigener, besonders älterer Abhandlun- gen. Meistentheils beschäftigen sie sich nur mit einzelnen Arten desselben, besonders den Pfändungen wegen Schadens und Be- sitzstörungen, wenn sie auch die anderen mehr oder minder be- rühren; es wird der Standpunkt derselben erst klar werden, wenn wir unten, besonders im letzten Theil der Abhandlung, wer- den auseinandergesetzt haben, aus welchem Standpunkt die Ju- risten seit Einführung des Römischen Rechtes das Pfändungsrecht betrachtet haben. Durchgängig lassen sie die quellenmäßige Be- gründung vermissen; höchstens legen sie ihrer Erörterllng einige Stellen des Sachsenspiegels, ein oder ein paar particularrecht- liche Verordnungen zu Grunde. Es gehörten hierher besonders 8. 8tr^oli Diss. de jure pignorandi. Franc. 1677. 4.; Deutsch: Tractat vom Pfändungsrecht. 1698. 4. — nach dem

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Das Pfändungsrecht. damaligen Stand der Wiffenschaft die genügendste und umfas- sendste von allen Abhandlungen. — Zu meiner Ueberraschung habe ich in Harprecht's oft angeführter Abhandlung vom Pfändungsrecht. Zelle 1718. 4. (auch als Anhang zu seinem Rechte der Fuhrleute) fast nur eine wörtliche Wiederholung der Stryckschen Dissertation mit einigen kleinen Zusätzen und einem Anhang gefunden. Nächst Stryck dürften die beiden Leyser- schen Meditationen Nr. 101. und 595. zu nennen sein, worin viele Hauptsätze des Pfändungsrechtes zur Sprache kommen. Hierher gehören ferner noch: F eld mann jus georgicum de inclusione animalium. Lips. 1678. und Thomae de no- xia animalium. Fr. a. M. 1690. — C. F. Hommel de pi- gnoratione et custodia animalium pauperiem facientium. Lps. 1774. (im Auszuge in dessen Rhapsod. Quacst. for. Obs. 584.) berücksichtigt schon die in den Volksrechten vorkommenden Be- stimmungen. — 0. H. Bauer de pignoratione privata. Lps. 1810. 4.14) erläutert vorzugsweise und ausführlich das Säch- sische Recht. — Hoynk de Papendrecht de inclusione animalium. Lugd. 1817. ist mir aus der Anführung bei Mit- termaier bekannt. Die Abhandlungen von Gail, Kopp, He im bürg, die jetzt fast nur ein geschichtliches Interesse Habens sollen unten angeführt werden. B. Die gerichtliche Pfändung im altern germanischen Recht. Die älteste Rechtsverfassung der Germanen wurde durch zwei Zwangsmittel getragen: Friedloslegung und Pfän- dung. Man könnte in gewisser Weise die Friedloslegung eine Erecution gegen die Person, die Pfändung eine Execution in die Güter nennen. Doch ist dieser Gegensatz nur so zu ver- stehen, daß die Pfändung nur eine Entziehung von Gütern war, ohne dem Gepfändeten etwas von seinen Rechten zu nehmen, ohne seine Persönlichkeit (Mannheiligkeit) zu verletzen, wäh-

14) Wenn Witter maier §. 152. zwei Dissertationen von demselben Werf. über denselben Gegenstand beide vom 1.1810 anführt, so be- ruht dieses wohl auf einem Jrrthum- 12 *

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Wilda:

rend die Friedlosigkeit diese aufhob, daher auch sein Vermögen- davon nicht unberührt blieb. Der aus dem Frieden Gekündigte wurde, wenn er sich nicht durch Flucht entzog, getödtet, sein Vermögen wurde eingezogen, bei einigen Stämmen selbst sein Haus von der Gemeinde niedergebrannt, gleichsam um seine Spur zu vernichten 13). Lebensstrafe war eine Friedloslegung, wobei das Urtheil, ohne daß dem aus dem Frieden Genommenen Zeit zur Flucht gelaffen, oder ein Recht sich auszuziehen gegeben wurde, gleich vollzogen ward. Die Friedlosigkeit, welche die Grundlage des germanischen Strafrechts ausmacht, wurde in mannichfacher Weise modisicirt; aus ihr sind alle übrigen Stra- fen hervorgegangen; außer der Lebensstrafe, von der schon die Rede war, Exil, Einziehung des Gutes u. s. w. Es soll dieses Alles in dem Strafrecht der Germanen entwickelt und insbeson- dere dargethan werden, daß der Friedloslegung, die in unseren Volksrechten sehr verdunkelt ist, eine andere Stellung gebührt, als ihr bisher angewiesen worden. Indem ich daher vorläufig die Nachsicht für solche Sätze in Anspruch nehmen muß, die hier als bloße Behauptungen gegeben werden, will ich darauf verweisen, daß im Sachsenspiegel peinliche Strafe und Pfändung eben so einander entgegengestellt sind, wie es hier mit der Fried- loslegung und Pfändung geschehen ist. Daß aber in dem in Betracht kommenden Artikel von außergerichtlicher Pfändung die Rede ist, giebt demselben für den eigentlichen Gegenstand unse- rer Abhandlung noch ein höheres Interesse 1G). Man versteht unter Pfändung aber die Wegnahme und zwar zunächst fah- render Habe, um zur Erfüllung einer Rechtspflicht zu zwin- gen. In wie fern auch liegende Güter gepfändet werden konn- ten, kann hier unerörtert bleiben; die Volksrechte schweigen noch

15) Grim rn's RA. S. 732 ff. 16) S. Sp. HI. 20. §. 2. He mut ok wol pan den np sime lande den die't er et, ane des vicliteres orlof, durch dat he rechtes inede bekäme. — §. 3. Mit er er ne ne mach nieman sin lif ver werken noch sin ge sunt, it ne si dät ime lant vor ge- richt verdelt is, unde vrede darover gewarcht is. Die Glosse zu II. 27. sagt ähnlich: ein jeder mag einen um allen schaden pf enden, der ihm auf seinem felde geschieht, darum er nicht . peinlich klagen mag.

Das Pfändungsrecht. 181 darüber gänzlich. Die Pfändung konnte namentlich eintreten, a) wenn jemand nicht vor Gericht erschien lr), in so fern ein solcher Ungehorsam nicht etwa schon Friedlosigkeit herbeiführte 18), was thekls durch die höhere Autorität des Gerichts, theils durch die Sache, um welche es sich handelte, bedingt wurde; b) we- gen Nichtzahlung von verwirkten Bußen und Brüchen; c) we- gen reiner Civilschuld, sei es, daß sie aus einer Schadenforde- rung, einem Darlehn u. s. w. herrührte. Eine solche Pfändung wurde als ein gesetzlicher Raub (8tru- dis legitima) gedacht19). Die alte Rechtssache hat für einen solchen auch den bezeichnenden Ausdruck: Näma. Es ist der- selbe besonders den nordischen Rechtsquellen und den angelsäch- sischen geläufig (daher das spatere namiaro), aber er kommt auch in deutschen Rechtsquellen des Mittelalters vor 20). Nähme ist das unfreiwillige, geraubte, Wed de (wetti) das freiwillige, gesetzte Pfand 21). Unser deutsches Pfand, das in anderen germanischen Nechtsquellen nicht vorkommt (wiewohl es der nor- dischen Sprache sonst nicht fremd ist), bezeichnet beide Arten. 17) In der e x R aj u v. XU- 2. heißt es: 8i forte est aliquis tam durus vel inobediens aut contumax, rebellis justitiae, qui non vult recte respondere, non vult justitiam facere, ille est contem- tor legis talis distinguatur a judice. Die letzteren Worte sind wohl nur von einer Pfändung zu verstehen, da vorhergeht: Piguorare nemini liceat nisi per jussionem judicis. — Hamb. Statuten v. 1270. IX. 14. ,,unde syt he dar en boven, dat schall he beteren mit 4 sch. unde so schall eine de Voghet unde de Rad pauden ut sinen weren.” Andere Stellen noch bei Al» brecht v. d. Gewere S- 130. N, 270 q° 18) Sv z. B. lex 8al. eni. RIX. — ,,et ille qui admallatus ad nullum placitum venire, nec per legem se educere voluerit, tunc Rex ad que m m a n n i t u s e s t extra sermone m euni esse dijudicet. 19) h. Ripuar. XXXll. 3. — judex fiscalis ad domum illius ac- cedere debet et legitimam st rudem exinde auferre. — Strudan; rapere, tollere, s. G r i m m's NA. S. 866. 20) R. Absch. v. 1442. 8-3. Und ist dan daß yeman kompt der di- selben Nome'vnd Pfände ußnehmen wulle. — Weist hum b. Bodmann Rheingau. Alterth. n. S. 529. — vnd siehet man die Raube oder die Name vorhin wyben u. s. w. 21) S. Grimm's RA. S. 618. 635.

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Wilda:

Phillips bringt das Wort mit sahen, anfahen: fangen, er- greifen, in Verbindung^); für das gesetzte Pfand würde diese Ableitung, wenn sie auch sonst keinen Zweifel ließe, nicht pas- sen. Gr aff deutet auf einen Zusammenhang zwischen Pfand und Pfening hin, doch so, daß letzteres das Abgeleitete wäre. Ich vermuthe, daß das Wort nicht sowohl den Act als das Ob- ject der Pfandnahme und Pfandfctzung bezeichnet, etwa Gut, Werthgegenstand, vielleicht bewegliches Gut, denn sonst hätte es nicht für beide Arten gebraucht werden können. Eine Pfändung erforderte schon in der ältern Zeit nach manchen Volksrechten, von welchen hier das fränkische, weil es darüber ausführliche Nachrichten enthält, vorzüglich in Betracht gezogen werden soll, 1) daß die Pfändung gerichtlich gestattet war, und 2) daß sie vom Gerichtsvorstand, bei den Franken vom Grafen mit Zuziehung von Nachinburgen vorge- nommen wurde. Es konnte die Pfändung insbesondere verlangt werden wegen einer Schuld (sei es eine Buß - oder Civilschuld, was oft beides zusammentraf), zu deren Zahlung der Schuldner bereits gerichtlich verurtheilt war, oder die sich sonst auf einem gerichtlichen Gelöbniß gründete. In letzterem Falle konnte über Vorhandensein und Größe der Schuld ein Zweifel nicht statt finden. Anders verhält es sich aber, wenn sich der Klä- ger auf eine außergerichtlich gemachte Zusage und dgl. berief, und der Beklagte, welcher gepfändet werden sollte, nicht bei Gericht erschien, um die Schuld zu bekennen oder abzuläug- nen **). Der Richter war hier genöthigt, dem Verlangen des Klagenden, wenn Allem, was das Recht erforderte, zuvor ge- nügt, also namentlich die gehörigen außergerichtlichen und gericht- lichen Mahnungen vorhergegangen waren, Folge zu leisten, und die Pfändung vorzunehmen auf so viel, als der Impetrant an- gegeben hatte, mit Inbegriff der verwirkten Bußen und Brüche^).

22) S. oben G. 175. 23) Grass althochdeutscher Sprachschatz Bd. Z. S. 342. 24) L. Sal. LII. §. 1. 2. 25) L. Sal. ein. LII. §.4. 8i autem Grafio ibi invitatus non ve- ,nerit et sunnis eum aliqua non detinuerit aut certa ratio domi- nica, et si distulerit, ut non ibi ambulet neque mittat, ut cum ju-

Das Pfändungsrecht.

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Es geschah dieses aber auf Gefahr des Jmpetranten 2«), der auch in der Formel ausdrücklich erklären mußte, daß er diese auf sich nehmen wollte a7). Der Graf mit Zuziehung der Ra- chinburgen erscheint hier als ein rechtlicher Beistand des Jmpe- tranten, der in dessen Namen, nicht wegen einiger Machtvoll- kommenheit, die Pfändung vornimmt. Der Impetrant konnte

stitia exigatur debitum, aut se redimat aut de vita componat. Vgl. auch Maurer Gerichtsverfahren S. 6t—63. 26) Li. Sal. ein. LIII. §. 1. 8i quis Grafionem ad res alienas in- juste tollendas invitaverit, antequam gasachiiun suum secundum legem habeat admallatum (Cod. fnld.: aut consecutus quod ei in mallo fidem fecisset) ... sol. cc. culp. judicetur. Die aus dev Heroldina hier hinzugesetzten Worte weisen auf die beiden Falle hin, daß entweder der Impetrant auf eine gerichtlich gemachte Zusage, oder auf ein angeblich außergerichtlich gegebenes Versprechen sich stützte. In der 1. Hip. 4i. §, l. heißt es: Si quis judicem fisca- lem ad res alienas injuste tollendas, antequam ei fidem fecerit aut ad strudem admallatum habuerit, invitare praesumpserit, L sol. multetur. Auch hier ist also von einer zweifachen Bedin- gung der Pfändung die Rede, entweder es mußte ein Versprechen gegeben sein, und dann scheint es keines so weitläufigen Pfan- dungsverfahrens bedurft zu haben, oder es war ein solches gericht- liches Versprechen nicht gegeben, dann konnte nach Ripuarischem Rechte fXXXH. 3.) erst bei der siebenten Vorladung auf Pfan- düng angetragen werden. 27) L. Sal. LII. §. 3. — tunc ille cui fides facta est ambulet ad Grafionem loci illius, in cujus pago manet accipiatque festucum et dicat verbum istud: Tu Graf io, rogo te, quia ille homo denominatus, qui mihi fidem fecit, quem legitime habeo a d j a c t i v u m v e 1 admallatum secundum legem Salicam, et ego super me et fortunam meam pono, quod securus mitto in fortunam illius manum; et di- cat de quanta causa ei fidem fecerat. L. Sal. LII. 2. Si vero Grafio invitatus contra legem super debitum justum aliquid am- plius tulerit, aut se redimat aut de vita componat, d. h. wenn er mehr nimmt als die Schuld mit Buße und Bruche. Bei den Ripuariern (XXXll. 3.) erhielt nämlich der Klager 45 Sch. und jeder Rachinburg i5Sch.; bei den Saliern scheint es, daß die Ra- chinburgen nichts erhielten; der zu Pfändende aber, der nach drei Mahnungen nicht erschienen war, hatte 9 Schill, verwirkt, davon erhielt 2/3 der Kläger, 4/3 der Graf. Dieses ergiebt die Verglei- chung von 1. Sal. em. Lll. §. 2. i. f. mit §. 3. i. f.

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Wilda:

freilich den Beistand nur auf Grund einer von den Thingmän- nern ertheilten Erlaubniß zur Pfändung verlangen, und mußte diesen Beistand in Anspruch nehmen, wenn er nicht einer un- rechtmäßigen Pfändung schuldig werden wollte. Es scheint aber keinesweges in so früher Zeit, wie es bei den Franken der Fall war, auch bei den übrigen germanischen Stämmen als nothwendig angesehen worden zu sein, daß die Pfändung durch den Grafen oder einen in ähnlicher Stellung sich findenden Beamten vollzogen werden mußte. Den Par- teien selbst war es überlassen, die Pfändung vorzuneh- men, und von ihrem Willen hing es ab, ob sie den Beistand des Richters dazu begehren wollten. Es folgt dieses zunächst aus dem Gesetze der Baiern 28) und Burgunders, sowie auch der Longobarden, dessen Bestimmungen aber erst weiter unten in an- derm Zusammenhang mitgetheilt werden sollen. In jenem ist es den Parteien nur verboten, eine Pfändung vorzunehmen, ehe eine gerichtliche Erlaubniß dazu ertheilt worden ist, und es sind Strafen für die Nichtbefolgung der bei der Pfändung zu beob- achtenden Regeln gesetzt, aber von der Nothwendigkeit der Zu- ziehung des Beamten ist keine Rede. Eine ähnliche Vorschrift finden wir dann auch in den angelsächsischen Gesetzen Königs Cnut 30), welche verordnen: daß niemand ein Pfand nehmen 28) L. Bajuv. XII. 1. §. 1. Pignorare nemini liceat nisi per jus- sionem judicis .... 3. §. 1. SSi quis aliquem contra legem piguo- raverit sine jussione Ducis, pignus sine laesione reddat et aliud simile addat. Duci yero pro fiedo XL sol. solvat. 29) L. Burg. XIX: Qui ante audientiam cujuscunque pignora abstulerit, caussam perdat, et inferat mulctae nomine sol. XII. 30) Cnut Ges. I. c. 18. (b. R. Schmid S. 153.). So heißt es auch in den Ges. Jna's c. 9. allgemein, niemand soll Rache üben, ehe er um Recht bittet, wenn er es aber doch gethan, so soll er erstatten, was er ihm nahm (säet he him on nimej und 30 Schill, büßen. Rache üben kann hier wohl nicht etwas anderes heißen, als pfänden. Cnut's Gesetz ist vielleicht nur als eine ge« nauere Vorschrift dessen zu betrachten, was Ina allgemein be« stimmt hat. — In Aelfred's Ges. c. 38. ist von einer Rache oder Executron gegen die Person die Rede, und da heißt es: Wenn er aber die Macht nicht hat, daß er ihn drinnen belagere (in sei« nem Hause), so reite er zu dem Ealdermann und bitte ihn um.Bei- stand:

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DaS Pfändungsrecht. soll (nime nan naeme), ehe er dreimal in der Hundertschaft um sein Recht gebeten hat; wenn dieses aber geschehen, soll er sich in einem vierten Termin von dem Grafschaftsgericht die Er- laubniß crtheilen lassen, „nach seinem Eigen p greifen" (haen- tan aeftcr liis agenan), d. h. ein Pfand für die Befriedigung seiner Forderung zu nehmen 31). Noch bestimmter und unzwei- felhafter ergiebt sich aber aus den Stellen der nordischen Nechts- quellen, welche von der Pfändung handeln, daß dieselbe von den Parteien ohne Beihülfe des Richters vorgenommen wurde. Und zwar folgt es nicht nur aus der Fassung jener Stellen, worin immer nur von dem Betheiligten, nie von einem vollzie- henden Beamten die Rede ist, sondern aus der Vorschrift der dabei zu beobachtenden Formen. In der Paraphrase des Scho- nischen Gesetzes vom Bischof Sunesen heißt es3^): vebitore respuente satisfacere creditori si post legitime in jus que- rimoniam deportatam, ex concessa licentia et adjudica- tione juridicorum in sui debiti solutionem creditor bona quae vis subripuerit debitori, et coram eorum conventu juridicorum, debitor super rapinae vitio reum detulerit cre- ditorem: Si conventus totus affirmaverit ex adjudicationis suae authoritate creditorem bona de quibus agitur subtra- xisse, ab impugnatione debitoris creditor absolvetur. Eine Stelle des Jütischen Gesetzes schreibt aber vor, wie Pfändung vorgenommen werden foll33): „Ist er (der wegen unrechtmäßi- ger Besitznahme der Sache eines Andern (ran) beklagt worden), überhörig, und will er die Buße (wozu er verurtheilt worden) nicht zahlen, da wird ihm (dem Sachverfolger) getheilt Pfand zu nehmen (nam at naemte), außerhalb seines Hofzaunes, heimlich und nicht offenbar; doch soll der, welcher das Pfand nimmt, es seinen Nachbaren sagen, einem, zwei oder'mehreren, daß er gepfändet hat. Aber es soll kein Pfand genommen wer- den ohne Things-Urtheil, denn thut er es, ehe es ihm getheilt

31) Bgl. daselbst K. Wilhelm's Ges. I. c. 42. a. E. — dunt prenge conge, que il pusse nam prendre etc. 32) Sunesen Leges Soaniae XVI. 2., b. Westplialen Mo- nuin. Cimbr. ly. col. 2081, 33) Jyt L. u. 59. (Ausg. v. Rosenvinge. Kvpenh. 1837. S. 206.)

186 Wilda: worden, so kann man ihn dafür als Dieb oder Räuber anspre- chen Aus der Vorschrift, daß man die Pfändung den Nachbaren anzeigen soll, ergiebt sich zur Genüge, daß keine Mitwirkung des Gerichtsvorstandes statt gefunden haben kann. Auch in dem Seeländischen Recht, welches König Erichs Namen trägt, wer- den jene beiden Erfordernisse der Pfändung erwähnt, und zwar in einem anderweitig interessanten Zusammenhänge 3r>). Es ist nämlich von der Pflicht der Verwandten die Rede, eine be- stimmte Beisteuer zu dem Wergelde zu geben, welches ein Fa- milienglied durch Todtschlag schuldig geworden; bleibt einer von den zur Beisteuer verpflichteten Verwandten mit seiner Quote im Rückstand, wenn der Termin der Wergeldszahlung eintritt, „so sollen die Freunde (des Todtschlägers) ihm theilen Pfand zu nehmen", dann soll er dem Häradsthing anzeigen, daß er Urlaub zur Pfändung erhallen habe, und die Thingmänner sol- len ihm (dem Schuldner) einen Tag setzen, zum Häradsthing zu kommen und seinen Bußtheil zu bezahlen; kommt er dann nicht, so mag jener pfänden und zwar auf die Hälfte mehr, als die ursprüngliche Forderung betrug; doch soll es nicht in Gegen- wart (dieses erklärt, was das Jütische Low unter heimlich ver- steht) und nicht innerhalb des Hofzaunes des zu Pfändenden ge- schehen. Kommt dieser noch innerhalb der Dorfsmark darauf zu, wenn der Pfänder das Pfand fortbringen will, so kann er ver- langen, daß er es wieder losläßt. — So particulär und indi- viduell diese Vorschriften auch sind, so geben sie doch ein an- schauliches Bild vom germanischen Rechtsleben, und tragen dazu bei, das Institut in seiner eigentlichen Bedeutung und Stellung auszufassen. — Die Vorschrift, daß nicht innerhalb des Hof- zaunes gepfändet werden soll, findet sich auch in andern, na- mentlich in den schwedischen Rechtsbüchern. So erzählt das Ostgothländische Rechtsbuch : „Es war früher Rechtens, daß

34) Won der Pfändung wegen einer geliehenen oder gesetzten Sache, deren Rückgabe verweigert worden ist. Jyt Low. II. 61. Das. S. 208. 35) K. Eriks Sjellandske Low V. 22. (Hosenvinge p. 244.) 36) Oestgöta Lagen, llaelsta II. III. §. 2. (eil. Sc hlyter p. 166.)

Das Pfändungsrecht. 18? wenn ein Mann (der nicht vor Gericht erschienen war) zur Buße verurtheilt war, so sollte er (der Klager) pfänden; so auch für Schuld; doch durfte er nicht pfänden innerhalb des Hofes und Heckpfahles (in nun garj.'z oc griuda stulpa). Pfändete tx, so hatte er durchs Unrechte Pfändung seinen Anspruch verloren und drei Mark verwirkt" 37). Von allen diesen beschränkenden und näher bestimmenden Vorschriften findet sich in unseren deutschen Volksrechtcn nichts; dagegen beschäftigen sie sich mehr damit, zu bestimmen, welche Sachen (wenigstens dann, wenn nicht noch eine besondere Er? laubniß ertheilt war) nicht als Pfand genommen werden durften. Dahin gehören nun aber zunächst ganze Viehheerden38); nach longobardischem Recht muß, wenn man dennoch eine solche weggenommen hatte, dafür wie für einen großen Friedensbruch gebüßt werden^). Eben so war es durchaus unerlaubt, Zug- viel) zu pfänden 40). Pfandbare Gegenstände waren mithin außer

37) Nach Drapa B. XIIII. §.3. eod. I. p. 60. iuit. konnte er im Hofe bußlos erschlagen werden. 38) L. Alain. LXX1Y. 1. Si quis gregent jumentorum ad pignus tulerit, et incluserit contra legem, c. XII sol. componat et demit- tat et usque ad anuum integrum habeat eos in cura ille qui illos pignoravit. Et si aliquid de ipso grege in ipso anno perdiderit, ille qui pignus tulit, simile restituat. Ferner Alam. XCVI11. dii quis gregem de porcis, aut de jumentis, aut de vaccis, vel de berbicibus in pignus tulerit quadraginta sol. componat. Da hier 40, dort 12 Schill, als zu entrichtende Buße angegeben werden, so dürste jenes wohl das dem Herzog zu entrichtende fredum, welches bei Baiern und Atamanen gewöhnlich 40 Sch. war, dieses die Buße sein, welche der Herr der Heerde erhielt. 39) L. Rotliaris 253. si quis greges equarum 8. porcorum sine jussione Regis pignoris nomine abstulerit, ille prior aut moria- tur aut componat solidos DCCCC medium Regi, et medium cui pignus abstulerit; et illi qui cum illo fuerint, si tamen liberi sint, componat unusquisque solidos RXXX medium Regi, medium illi, quem pignoravit ut supra. 40) L. Rotlvaris c. 254. Si quis caballos domitos, aut boves, aut vaccas jugo domitas piguoraverit sine jussione Regis sibi, no- num reddat. (Wie beim Diebstahl nach Longobardischem Recht.) — L. Burg. Addit. I. tit. 18. §. 1. Quod quicunque boves pignorare praesumserit, capitale puniatur. §. 2. Nobis vero cum optima-

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aller fahrenden Habe, Sclaven und alles übrige nicht besonders ausgenommene Vieh, einzelne oder mehrere Stücke. Doch ent- halten einzelne Gesetze noch weitergehende Beschränkungen, aus welchen hervorzugehen scheint, daß man sich mindestens zunächst an die fahrende Habe halten mußte und dann überhaupt erst Sclaven und Vieh angreifen konnte. Auch wenn es absolut ver- boten war, gewisse Gegenstände zu pfänden, so ist das nicht so zu verstehen, als wenn diese gar nicht pfandbar gewesen wä- ren, sondern nur so, daß sie nicht ohne Noth 43), oder ohne eine besondere Erlaubniß, oder ohne richterliche Hülfe in An- spruch zu nehmen (wie dieses in einer beachtenswerthen Stelle des longobardischen Rechtes sehr bestimmt ausgesprochen ist) M)

tibiis nostris hoc convenit, ut quicunque alia pecora habuerit, aut mancipia, aut caballos, et boves praesumpserit pignorare, in- ferat illi, cujus boves pignorat sol. XII. Et si duo paria pigno- ravit, sol. XXIV et mulctae nomine XII ea tamen ratione ut bo- ves ipsos in loco restituat. Es ist dieses die Aenderung einer Recht« satzung, die man freilich in unserer Sammlung des Burgundischen Rechtes vergebens sucht. 41) L. Bot haris c, 257. Nulli liceat pro quolibet debito casam ordinatam tributariam loco pignoris tollere, nisi servum, ancil- lam , vaccas aut pecora. 42) So wegen Sclaven 1. JBurg. l. c. 43) L. Bajuv. XII. 4. §. 1. Si quis contra legem porcos in pi- gnus tulerit, unumquemque cum duodecim saigis componat. §.2. Iilam doctricem cum tremisse componat. Dieses läßt sich allen« falls unter das Verbot, ganze Heerden zu pfänden, subsumiren, allein es heißt dann weiter, 5. §. l. Si quis oves (oder etwa bo- ves??) in pignus contra legem tulerit, taceat de causa pro qua pignus tulit, et cum solido componat. Dann wird aber doch hin« zugesetzt 8- 2: Nisi forte ille homo alius res non habet per quas possit pignus tollere, si nisi ipsas oves, nihil aliud habet, non erit culpabilis, quia necessitas hoc compellit facere. — Capi- tol. a, 823. c. 13. (Pert^s p. 233.) —» nullus judex publicus seu ministri publici audeant contra legem (liberas personas) in bovi- bus pignorare, quia audivimus multa damna —> propter hoc po- pulo nostro sustinere. 44) L. Rotharis c. 256. Si quis liber homo, qui debitor est, alias res non habuerit nisi caballos, aut boves domitos, seu vaccas iunctorias, tunc ille qui debitum requirit, vadat ad Sculdahis, qui in loco ordinatus est, et intimet causam ipsam, quod debi-

Das Pfändungßrecht. 189 genommen werden dursten. Der Grund dieser Beschränkung des Pfändungsrechtes ist übrigens nahe liegend genug: es sollte der zu Pfändende so wenig als möglich in seinem landwirthschaft« lichen Betriebe, worauf vielleicht die ganze Erhaltung seines Haushaltes beruhte, gestört werden. Es liegt außer unserm Zweck, die Grundsätze über die ge- richtliche Pfändung (die Auspfändung) und deren Fortbildung hier weiter zu entwickeln45). Es soll nur darauf aufmerksam gemacht werden, daß heutigen Tages wohl noch ein Pfändungs- recht Vorkommen kann, welches sich früher auf eine zustehende Jurisdiction gründete und forterhalten hat, während diese unter- gegangen ist. Es kann ein solches Verhältniß aber bei Guts- herren rücksichtlich ihrer Gutseingesessenen 4ß), bei Gemeinden 4?) und bei Zünften sich finden; bei welchen letzteren aber wohl zu unterscheiden ist das Pfändungsrecht, welches den Corporationen überhaupt gegen ihre Mitglieder zustand, und nur dieses gehört hierher, von dem, welches zur Erhaltung der Zunstgerechsame nach außen geübt wird.

tor ipsius alias res non habeat, nisi quod supra legitur. Tunc Sculdahis tollat boves aut caballos ipsius, et pouat eos paene creditorem dum usque justitiam faciat. JSi Sculdahis dilataverit facere sit culpabilis in palatio Regis sol. XI — (muß gewiß hei- ßen XL) — et post justitiam factam pignus restituatur. 45) Manches über die gerichtliche Auspfändung in M. A, was auch für die Gegenstände, die »wir weiter unten erläutern werden, der Vergleichung wegen nicht ohne Interesse ist, enthält Ko pp Hessi- sche Gerichtsverfassung Bd. 1. §. 408 — 412. 46) Kopp a. a. O. §. 278. Puffen dorf Observ. Vol. II. Obs. 61. Puffen dort' de Jurisdict. P. II. ycet. 2. c. 5. §. 8 sqq. selbst er eine Verordnung der Königin Christine für Bremen und Verden aufführt: Dann auch — der Adel und die Gutsherren ihre Meyern, die sehen gesessen wo sie wollen in geringen liquiden Schuldsachen auf Ansuchen ihrer Gläubiger vermittelst der Pfän- dung zugehörender Zahlung anzuweisen befugt gewesen, so soll es auch inmassen hergebracht, hinführo verbleiben und gelassen wer- den. — Es ist hier nicht von einer Pfändung der Gutsherren im eigenen Interesse z. B. wegen Sinsen die Rede. 47) Kreittmayr Anm. z. Baier. Lankr. Dd. 2. G. 1268. Gtrü- ben rechtliche Bedenken (Ausg. v. Spangenberg) LH.3. ©.307.

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C. Außergerichtliche Pfändungen, i. Pfändung wegen Schuld. tz. 1. Gestalt derselben im altgermanischen Recht. Die Pfändung, soweit wir sie bisher kennen gelernt haben, setzte, wenn sie gleich von den Parteien allein ohne Beistand von Gerichtspersonen vorgenommen wurde, eine vom Gerichte ertheilte Erlaubniß voraus, und in so fern kommt ihr der Name einer gerichtlichen Pfändung zu. Allein auch eine Pfändung ohne eine solche Erlaubniß war an sich, nach altgermanischem Recht, keine unerlaubte und strafbare Handlung. Dies ist sie erst durch ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen geworden. Ei- nen zu fordernden Beweis für die Zulässigkeit einer solchen Pfän- dung glaube ich zunächst im longobardischen Rechte zu finden. In den Gesetzen des Königs Rotharis heißt es nämlich (c. 249.): Si quis debitorem habens, appellet eum semel et bis, et usque in tertio, si debitum non reddiderit, aut non composuerit, tunc debeat eum pignorare in his rebus in quibus pignorare licitum est. (c. 250.): Si quis alium pro quolibet debito aut caussa pignorare praesumpserit, antequam cum tertio pulsaverit, pignus, quod ante con- testationem tulerit, sibi nonum reddat in potestate do- mini sui. Es wird hier also nur eine dreimalige Anforderung, die Schuld zu bezahlen, erfordert, nicht aber, daß man erst zu Ge- richt gehe und sich die Erlaubniß zur Pfändung ertheilen lasse. Ein Gleiches ist auch in ein paar Gesetzen Königs Luitprand der Fall, wovon das eine4S), wie der Zusammenhang lehrt, eine Wiederholung der Verordnung des Königs Rotharis zu sein scheint, um hervorzuheben, daß dieselbe auch auf den Bür- gen anwendbar sei, der ebenfalls das Recht hatte, den Schuld- ner, für welchen er intercedirt hatte, zu pfänden und das Pfand

48) L. Luitpr. c. 41. Si quis alium ante constitutum pigno- raverit, et probatum fuerit, quod ante constitutum pignorasset, componat ipsum in actogild etc.

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Das Pfändungsrecht. dem Gläubiger zu überantworten 49). Die andere Stelle be- stimmt aber näher, wie eine Schuld beschaffen sein muffe, damit aus derselben die Berechtigung zu einer solchen außergerichtlichen Pfändung erwachsen könne Obgleich der directe Beweis für die Zulässigkeit einer solchen Pfändung zunächst nur aus einem Volksrechte entnommen ist, so darf dieses keinen Zweifel erregen, daß sich die Sache ur- sprünglich bei allen germanischen Stämmen nicht in gleicher Weise verhalten haben sollte. Es wird dieses auch durch die anderwei- tig vorkommenden Verbote einer solchen Pfändung, auf welche wir noch weiter unten kommen werden, bestätigt. Wenn wir der unbeschränkter sich bewegenden Selbsthülfe im Kampfe mit der ord- nenden Gesetzgebung begegnen, so werden wir schon durch den allgemeinen Entwicklungsgang darauf geleitet, die Wurzel der- selben in der urgermanischen Lebensgestaltung zu suchen. Rache und Selbsthülfe machten, je weiter wir in die germanische Vor- zeit hinabsteigen, sich in einem weitern Umfange geltend. In allen unfern Rechtsquellen lernen wir sie fast nur aus Bestim- mungen kennen, deren Zweck es war, ihnen engere Gränzen zu setzen. So gewiß dieses festgehalten werden muß, wenn man die geschichtliche Entwicklung unseres germanischen Rechtes gehö- rig auffassen will, so weit ich davon entfernt bin, die urgerma- nischen Rechtsverhältnisse mit einem Maaßftab, der von unfern

49) L. Luitpr. c. 40 — fidejussor cum pignoraverit et pignora ipsa ad creditorem ejus dederit. L. Burg. XIX. 5. Si quis pro pa- rente — vel pro qnocunque fidejussor exstiterit pro quolibet debito — — et is ter admonitus coram testibus vel post commo- tionem pignoratus etc. — c. 6. Modus vero pignorum hic erit, ut tertiam partem fidejussor amplius tollat, quam summa dqbiti est, et denunciet coram testibus debitori. 50) L. Luitpr. 15: Quicunque liber homo sub Regni nostri di- tione positus cuicumque a modo Avadiam dederit, et fidejussorem posuerit, in praesentia duorum vel trium testium quorum fides admittitur, in omnibus complere debet. Et si distulerit, et fue- rit pignoratus in his rebus, in quibus licitum est pignorare, nul- lam calumniam qui pignoravit patiatur, Nam qui sine hac mani- festatione pignorare praesumpserit, jubemus ut in duplum ipsum pignus restituat.

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modernen Zuständen hergenommen ist, messen zu wollen, so kann ich mit den fast allgemein herrschenden Ansichten über die Stel- lung und Bedeutung der Rache und Selbsthülfe im altgermani- schen Recht nicht übereinstimmen. Vielmehr geneigt, in der Wis- senschaft das, was feststehend zu sein scheint, festzuhalten, als immer wieder einzureißen und von neuem zu bauen anzufangen, was so oft aus Eitelkeit, Streben nach Originalität entsteht, fern von Paradoxiensucht, kann ich doch nicht umhin, was ich andern Ortes ausführlicher darlegen muß, hier schon auszuspre- chen, daß mir Rogge's geistreiches, verdientes Buch, dessen Resultate, wie selten die eines andern den Germanisten, zwischen Fleisch und Knochen gedrungen sind, die Grundlage vieler Jrr- thümer, vieler durchaus einseitiger Auffassungen geworden zu sein scheint. „Eine Freiheit, vermöge deren der Freie thun durfte, wozu er den Willen und durch die Hülfe seiner Freunde die Macht hatte", kann, wie ich glaube, nie und nimmer die Grundlage gewesen sein, woraus das germanische Rechts- und Staatswesen sich gebildet hat. Wo nicht die Vorstellung herrscht, daß es etwas Höheres, Allgemeineres giebt, dem der Einzelne, so widerstrebend er es auch thut, so oft er sich dem auch that- sächlich entzieht, sich unterordnen muß, wo nicht eine Macht ist, wie unzureichend sie auch oftmals sich bewähren mag, die diese Unterordnung erzwingen kann, — da scheint mir, fast weniger noch als in jenem von den Philosophen singirten Naturzustand, selbst der Keim, atls welchem ein Rechts- und Staatsleben sich entwickeln und fester gestalten kann, vorhanden zu sein. Unsere Rechtshistoriker, die diesen Naturzustand mit Recht negiren, will mich bedünken, schreiten oft selbstbewußt vorwärtsgehend aus demselben hinaus, und kehren dann, ohne es zu merken, rücklings wieder dahin zurück, indem sie durch ihre historische Demonstration vom Ursprung der Staaten bis zu einem Punkt zurückgehen, wo es kein oder kaum ein Gemeinwesen, sondern nur Familien gab; das liegt aber jenseits aller Geschichte. Die Familie oder die bloße Mehrheit der Familien ist nimmer, so familienähnlich das Gemeinwesen auch sein mag, dieses selbst, ohne noch ein hinzukommendes Dritte, was nicht Familie ist, und welches eben dadurch entstanden, dass die Familie über sich selbst hinausge- gangen ist. — Willkür und Fehde recht, als die Befugniß ge-

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Das Pfändungsrecht. dacht, beliebig die allgemeine Ordnung zu negiren, oder sich ver- möge seines guten Rechtes außer derselben zu versetzen, kann nie die Grundlage einer Rechtsverfassung gewesen sein. Eine fabel- haste Ehrlichkeit, eine Gefammtbürgschaft, bei welchem fass zur Parole der Germanisten gewordenen Ausdruck jeder sich etwas an- deres denkt, als sein Vorgänger^) u. dgl., mußten zu Hülfe ge- nommenwerden, um wieder Anknüpfungspunkte für die mögliche Entwicklung eines Staatswesens zu finden, dem man das Princip der Auflösung, die subjective Willkür, zur Basis gegeben hatte.— So weit wir an der Hand der deutschen wie nordischen Quellen in die Vorzeit zurückgehen, waren Rache und Selbsthülfe nie bloße Aeußerungen der Willkür. Rache und Selbst hülfe waren vielmehr selbst Rechtsinstitute, das heißt, es war bestimmt, wann sie zur Ausübung kommen konnten, es war die Art der Ausübung an gewisse Regeln gebunden. Wer an- ders that, handelte nicht nach seinem Rechte, sondern als Misse- thäter 52). Er konnte, nach Gestaltung der Sache, aus dem Frieden gekündigt, zu Bußen und Brüche verurtheilt werden. Es gewährt eine vielleicht nicht unrichtige Vorstellung, wenn wir uns Rache und Selbsthülfe gleichsam als eine Execution vor dem Urtheil denken. Wir meinen damit, daß der, welcher sie übte, sich gewärtigen mußte, dafür zur Verantwortung gezogen zu wer- den, und daß er nicht sowohl aus eigener Machtvollkommenheit, sondern gleichsam als ein Werkzeug der bestehenden, anerkannten Rechtsordnung handelte, der Arm der Justiz war. Das „Be- reden des todten Mannes" dürste etwas zur Erläuterung dieser Ansicht beitragen. Es bestand darin, daß der, welcher einen Todschlag aus Nothwehr oder erlaubter Rache begangen, gegen den Todten selbst eine Anklage erhob, um darzuthun, daß er

51) So behauptet nun neuerdings Schaumann in seiner Geschichte des niedersächs. Volkes (Gott. 1839), man habe sich nicht das Wer« geld, sondern den Grundbesitz gegenseitig verbürgt. 52) Wenn man einwenden wollte, daß Rogge etwas AehnlicheS sagt, so muß ich darauf aufmerksam machen, daß er dem Fehde« . recht, außerdem daß er es nicht bei Civilstreitigkeiten stattfinden läßt, nur eine sittliche, keine rechtliche Beschränkung giebt; auch der Zweikampf findet nach gewissen Regeln statt, ohne daß diese Regeln Rechtssatzungen sind. German. Zeitschrift. 1839. 1s Heft.

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als einer, der den Frieden und das Leben verwirkt, gefallen sei. Was uns der Sachsenspiegel darüber berichtet, wird bei dem Schweigen der Volksgesetze, durch die angelsächsischen und beson- ders nordischen Rechtsqucllen noch weiter ergänzt und erläutert; auch davon soll an anderm Orte weiter die Rede sein. Wie die Rache oder Fehde (denn die Fehde war immer nur von einer Seite zulässig) Friedensbruch voraussetzte, so die Pfändung, Schuld (es sei Buße, Schadensersatz u. s. w.). Wer zu der einen oder andern griff, mußte sich vorsehen, daß es aus recht- mäßiger Ursache und in gehöriger Weise geschah. Eine Stelle der ältern Recension des westgothländischen Rechtes dürfte hier besonders zur Bestätigung und Erläuterung dienen^): „Wenn ein Mann — sagt sie — von einem andern ^Bezahlung einer] Schuld fordert, so soll er seine Nachbarn her- bei rufen, und lasse sie zugegen sein und hören, daß er von ihm Schuldzahlung fordert. Dann mag er ihn pfänden wenn er will^). Hat er von ihm Schuld zu fordern, so kann er . (auch) ihn, wie es das Gesetz bestimmt, gerichtlich belangen und soll seinen sdes Schuldners] Eid dazu haben, wenn sie darum uneinig sind, daß er ihn nicht mehr zu bezahlen habe. Spricht jener dagegen, sagt er, daß er ihm keine Schuld zu bezahlen habe, so soll er mit zwölf Männern schwören, daß er ihm keine Schuld zu bezahlen oder keine Gabe zu erstatten habe^). Thut er dem Rechte nicht Genüge, so zahle er dreimal 16 Unzen zur Buße und die Schuld dazu. Das abgenommene Pfand soll mit dem für die Schuld geleisteten Zwölfereid gelöst werden." Es heißt dieses Letztere offenbar, daß, wenn er, der Beklagte, die Schuld abschwor, auch jener das Pfand wiedererstatten mußte; und er hatte sich nun einer Anklage wegen ungerechter Pfän- dung, wegen eines nicht rechtmäßigen Raubes, zu ge- wärtigen 56). Als die älteste Beschränkung des Pfändungsrechts ist daher auch wohl die anzusehen, vermöge welcher es auch durch

53) Westgöta L. Reti. B. c. 7. p. 39 (ed. Schlyter.). 54) ha mae han naemae han si^aen aen han vill. 55) Skyld at gialdae aellaer gaefat lönae. 56) L. Rot haris c. 252 und L. Burgund. XIX. 3.

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Das Pfändungsrecht. ausdrückliche Bestimmung festgesetzt wurde, daß eine Pfändung nur bei einer Scbuld zulässig sein sollte, die Ln solcher Weise eingegangen und bestätigt war, daß der Schuldner nicht näher war, ihr mit seinem Eid zu entgehen. Eine solche Verordnung hat König Luitprand erlassen 37): Quicunque liber homo sub regni nostri ditione positus cuicunque a modo wadiam dederit, et fidejussorem posuerit, in praesentia duorum vel trium testium quorum fides admittitur, in omnibus complere debet. Et si distulerit, et pignoratus fuerit in his rebus, in quibus licitum est pignorare, nullam calumniam qui pi- gneravit , patiatur. Nam si sine hac manifestatione pigno- rdre praesumpserit, jubemus ut in duplum pignus resti- tuat. Darauf weist auch eine Stelle in dem Edict des Königs Theodorich, in welchem das außergerichtliche Pfändungsrecht über- haupt verboten wird, hin 38). Man sieht nicht, was das Ge- setz Luitprand's bezweckt haben sollte, wenn es nicht früher zu- lässig gewesen, jeden, den man als Schuldner gehörig (dreimal) gemahnt hatte, zu pfänden. Die Strafe ist hier Ersatz des Dop- pelten, während sie, wenn man gepfändet hatte, ohne daß eine Schuld vorhanden war, oder ohne zu mahnen und ohne die rechtlichen Formen zu beobachten, wie beim Diebstahl das Neun- fache betrug 39). Auf viel engere Gränzen finden wir aber das Pfändungsrecht in andern deutschen Volksrechten zurückgebracht. Am weitesten waren hierin schon früh die Franken gegangen, nach deren Rechtssammlung keine Pfändung ohne gerichtliche Er- laubniß und ohne Mitwirkung von Grafen und Rachinburgen statt finden sollte. In andern finden sich Verbote, ohne erlangte Gestattung zu pfänden, wodurch doch nicht gerade der Partei das Recht entzogen wird, dieses dann allein oder nur mit Zeu- gen, die der eigenen Sicherheit wegen mit zugezogen waren, vor- zunehmen. Die Bestimmungen des bairischen, burgundischen, angelsächsischen Volksrechtes sind bereits oben mitgetheilt worden.

57) L. Luitpr. c. 15. 58) Edict. Theodorici R. 123: Capiendorum pro sno arbitrio pignorum unicuique licentiam denegamus, ita ut si probabile fuerit, hoc agendi judicis praestat auctoritas. 59) L. Luitpr. c. 40. 41. mit L. Rotharis c. 250 u. 252. 13 *

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Zn dem Gesetzbuch der Westgothen wird dergleichen am wenigsten überraschen^); aber auch als Karl der Große die Sachsen seiner Herrschaft unterworfen hatte, gehörte zu seinen ersten Geboten: ut nullatenus alterum aliquis pignorare praesumat. Et qui hoc fecerit bannum nostrum solvat 61). Alle diese Verbote lasten mit Bestimmtheit ahnden, wie die eigenmächtigen, wenn auch im Vertrauen auf ein gutes Recht vorgenommenen Pfändungen, sei es einer Schuld wegen, sei es um überhaupt in einer Sache dadurch sich ein Unterpfand für das Erscheinen seines Gegners bei Gericht zu verschaffen, zuviel- fachen Gewaltthätigkeiten führen mochten 6>2); wiewohl, eben weil die Pfändung aus rechtmäßiger Ursache und in gehöriger Form ein rechtliches Institut, der Privatkrieg (zu unterscheiden von gesetzlicher Rache) aber keinesweges ein solches war, ein ge- waltsamer Widerstand gegen eine Pfändung auch nach ältestem germanischen Recht ohne Zweifel als ein arger Frevel angesehen wurde. Daß es an solchem freventlichen Widerstand aber gewiß oftmals nicht gefehlt hat, das zeigen die oft wiederholten Ge- setze, welche es als eine schwere Missethat erklären, bei einer mit Recht und selbst gerichtlicher Genehmigung vorgenommenen Pfän- dung Gegenwehr zu üben. Um diesen Gewaltthaten auszuwei- chen, haben zweifelsohne die dänischen Provinzialgesetze verordnet, daß die Pfändung nicht unter den Augen des Gepfändeten ge- schehen sollteii3). In Schweden hat man aber dem Uebel, wie in Deutschland bereits im siebenten und achten Jahrhundert ge- schehen war, durch gänzliches Verbot solcher eigenmächtigen

60) L. Wis. v. 6. 1. Pignorandi licentiam »in omnibus submove- mus: aliquin se non acceptum pignus praesumpserit ingenuo de jure alterius usurpare duplum cogatur exsolvere. Servus autem simplum restituas et centum flagella accipiat. 61) Capit de partib. Sax. a 785. c. 25. 62) Daß auch zu diesem Zweck einseitig gepfändet wurde, und darauf sich besonders auch die Pfündungsverbote bezogen, möchte ich be- sonders aus dem Wolksrechte der Baiern schließen (XII. §. 1. 2. f. oben Note 17). 63) S. oben S. 185.

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Das Pfändungsrecht. Pfändungen auszuweichen gesucht m). Im ostgothländischen Recht wird, nachdem es erwähnt worden, daß es früher erlaubt war zu pfänden, wenn es nur nicht innerhalb des Hofraumes geschah (f. Note 36.), weiter erzählt: „Da wurde in des Kö- nig Cnuts Tagen das Gesetz gegeben, daß man nicht pfänden sollte; wer aber pfändete, der hatte dadurch verpfändet (durch Pfändung verwirkt) seine Forderung und drei Mark (Buße) 65), für was er auch pfänden mochte, es sey für Schuld oder für Buße. Wird der getödtet oder verwundet, der eine Rahme nimmt, so ist das bußlos; wenn er aber einen Leibesschaden zu- fügt, so steht das zu zweifacher Buße. So ist das Recht noch jetzt." — Der König Cnut, der hier erwähnt wird, ist aber, da Schweden keinen andern König dieses Namens gehabt hat, Cnut Erichson, der 1195 starb 6«). Von der praktischen Wirksamkeit, welche solche Gesetze, die mit der Sitte des Volkes im Widerspruch standen, erhielten, wird der, welcher der Ent- wicklung anderer Rechtsinstitute bei den germanischen Völkern gefolgt ist, sich keine große Vorstellung machen; Jahrhunderte waren oft nöthig, ehe das, was die bessere Einsicht schon länger als nothwendig erkannt hatte, was selbst gesetzlich festgestellt war, sich in das Leben einbilden konnte 67). Zugleich wirft die Gesetzgebung über die Pfändung einen Lichtblick in das Zeitver- hältniß der Rechtsentwicklung bei den deutschen und skandinavi- schen Völkern. Noch im 12ten Jahrhundert finden wir hier

64) OestAüta L Raefsta B. c. 3. ed. Sclilyter p. 166. 65) hau hakhe firi naenit sakinne ok sinum Hl im markum. 66) Vgl. auch darüber Geijer's Gefch. v. Schweden. Bd. I. S. 270. 67) Es ist noch zu beachten, daß wahrend das westgothlandische Ge- setz in seiner ältern Form die Pfändung als zulässig vvraussetzt (s. oben Note 53), in der sonst gleichlautenden Parallelstelle der neuern Recensiion (Retlüsae R. c. 16. ed. Schlyter p. 154) der* selben nicht erwähnt wird. Vielmehr wird an einer Stelle 17t Aiaerhae B. c. 6. p. 214 gesagt, daß nur in einem einzigen Fall, und zwar nur dann, wenn der Schuldner zu einem andern Harad gehört (also die Rechtsverfolgung schwerer war), die Pfändung er- laubt sei. Es dient dieses aber dazu, das Alter der schwedischen Volks- und Landesrechte zu bestimmen, worüber es durchaus noch an genügenden Untersuchungen fehlt.

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großentheils einen Rechtszustand, der nur noch trümmerhaft selbst in den ältesten unserer deutschen Volksrechte sich darstellt. Dar- aus ergiebt sich die Wichtigkeit des Studiums dieser germanischen Rechte, welches, ungeachtet Grimm's Rechtsalterthümer, noch fast keinen Eingang bei uns gefunden hat. §. 2. Fortbildung durch die deutsche Reichsgesetzgebung und Untergang. Wenden wir uns aber nach Deutschland zurück, so finden wir, wie jenes Gebot, welches in den Volksrechten Eingang ge- funden und durch Carl den Großen für Sachsen sanctionirt ist, in allen Landfriedens-Constitutionen der spätem Kaiser und Kö- nige fast mit denselben Worten wiederholt wird 68). Mer schon in dem Landfrieden Rudolfs v. 1281 wird eine ausdrückliche Ausnahme davon gemacht 69)♦ „ Ez p send et ein igelich man sinen hindersazzen wol an fronboten umb sinen zins und sein gult"; und weiter geht dann K. Albrechts Landfrieden am Rhein vom I. 1301 70): „Man pfendet öch wohl umbe kuntliche

68) Friderici II. Imp. Const. pacis a. 1235. (Pertz. IV. p. 315) c. 10: Nullus aliquem sine auctoritate judicis provincie pignorare praesumat, quod qui fecerit, tanquam praedo puniatur. Der deutsche Text s. Pertz a. a O. S. 579. e. 12: Er verbeulet daz niemen pfende an des richters urlob. Swer daz tut uber den sol man richten als uber einen rouber (Fd. Vas.: ächter). Rudolf! I. Heg. const. pacis a. 1281. c. 47. Per tz a. a. O. S. 430: Swer den andern pfendet an fronboten der ist friedbrech. — Desselben Landfr. v 1287. c. 34. Pertz S. 451. Und dann im kleinen Kai- serrecht II. c. 20. (bei Senckenberg Corp. Jur. germ. Vol I. p. 30.) Eyn iclich Man der dem andren sin Gut borget uff eyne czit czu gelbene, der sal es fordern met bescheydenheyt, wert es ime den nicht vergulden, so he es fordert, so soll he es fordern met des Kaysers Rechte. Wer alsus met bescheydenheit onn ouch met des Keysers recht, nicht erfordert, unn wel syne scholt met Gewalt weder gewynnen, vnd pfendet synen Schuldigen; all solliche Pfendunge richt mer ime noch Roybers Rechte. Seyt geschriben stet, wer anders thut den also der Keyfer hat ge- saczt, den sal der Keyser pinigen. 69 j Rudolfi I. 11. Conct. paois a. 1281 c. 59 a. a. O. 70) Pertz a. a. O. S. 476.

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Das Pfändungsrecht. krongulte unde wingulte, unde zinse und gat daz öch nut an den lantfrieden; anderes sol nieman den andern pfenden ane geritzte, hett sich aber ieman verbunden mit sinen brieven, daz man in pfenden sule ane geritzte, den soll men pfenden an sine eigene, an sine erbe, an sine lehnen, an sine pfände; hett aber ein gotz- hus oder ein closter gut oder lute darüber er voget ist, an dem gute und an den luten soll man in nut pfenden," In dem Landfrieden v. 1389 heißt es aber7*): „Were auch jemand kunt- lich redelich, müglich, unlaugbarschult schuldig, so soll er es vor dem Hauptman des Lantfrids zu wissen tun e er dafür pfende, das er den der da schuldig ist darumb verschreibe, und das er Hanne dem man schuldig weret, gütlichen bezahlen und rihten wolle; wurde darnach der darumb pfenden und angriffen mit den pfenden soll er pfentlich gefaren unde in das nechste Sloß tryben, da ein geritzt ynne ist." Es scheinen in diesen Reichsgesetzen nur drei Ausnahmen von dem Verbote der eigenmächtigen Pfändung statuirt worden zu seyn, so daß diese nun doch zulässig gewesen wäre: 1) wegen (Grund-) Zinsen und Gülten; 2) wenn ein Schuldner sich derselben freiwillig unterworfen hatte; und 3) bei jeder kundlichen Schuld. Doch fragt es sich, ob diese 3 Fälle nicht eigentlich nur auf 2 be- schränkt werden müssen, ob unter-kundlich redlicher Schuld nicht etwa blos diejenigen verstanden worden, über welche eine Schuld- verschreibung mit der s. g. Pfändungsclausel vorhanden gewesen? — Zuerst ist es unzweifelhaft, daß der Landfriede von 1301 eine Pfändung für kundliche Schuld überhaupt ohne ausdrückliche Gestattung von Seiten ches Gläubigers nicht als zulässig an- nimmt, was auch in noch anderen Gesetzen noch bestimmter und ausdrücklicher wiederholt wird 72). Ferner scheint auch der Land-

71) K. Wenzeslaus Landfr. zu Eger a. 1389. 8.24. b. Sencken« berg Bd. 2. S. 94. 72) Landfr. K. Ludwig v. 1332. b. vatt de pace publ. p. 129: Wir gebieten auch allen vnsern und deß heil. Reichs Unterthanen vestiglichen zu halten bey vnsern hulden, daß nieman den andern in deß landfried zilen an rechte gerichte angrieff an sim libe oder sime

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frieden v. 1389 eher eine Beschränkung als Erweiterung des Pfändungsrechtes aufstellen zu wollen, indem er noch bestimm- ter gewisse dabei zu beobachtende Formen vorschreibt, ohne einer sonstigen Ausdehnung ausdrücklich zu erwähnen. Dennoch aber scheint ein solches weiteres Pfandungsrecht in diesem Landfrieden gleichsam stillschweigend anerkannt zu sein. Den Beweis dafür finden wir aber zunächst in den folgenden Landfrieden, welche über die dort zuerst vorgeschriebenen Formen, näher bestimmende Vorschriften enthalten. Dahin gehört der Landfriede v. 1398, worin es heißt73): „Auch hette jemand zu dem andern zu reden umb kuntliche redliche Schult, der soll nicht darumbe angreifen noch beschädigen, er habe dann den, zu deme er die Schult for- dert, vorhin darum ersucht, vnd die an ihm erfordert. Und be- zahlte er ihme die dann nicht, so mag er darumb pfänden, also u. s. w." Hier wird als Grund der Pfändung ebenfalls nur kunt- liche redliche Schult erfordert, und von einer Urkunde mit Pfändungsclausel ist nicht die Rede; indeß schließen die Worte die Unterstellung, daß das Vorhandensein einer solchen Urkunde dabei vorausgesetzt wäre, nicht mit Bestimmtheit aus, daher ist für uns bedeutender die Bestimmung des Reichsabschiedes, von 1442 : Item ob yemand zu dem andern kuntlich und vnlogenbar Schuld hette, hette dann der Schuld-Vorderer Bürgen oder Brieve, so mochte er sein Schuld vorder» vnd einbringen nach Laut und Sage solicher Brieve vnd als ihm versprochen ist zu

gute, es enwere dann, daz er im sein Pfand anzugreifen mit seinen „offen besigelten briefen erloubt hatte und wer daz widerthate, er sie Herr, Ritter oder Knecht, oder anders, wer er sie, der soll diesen landfriden gebrochen han vnd in vnsern vnd des heiligen Reiches Ungnaden sin." — Eine damit ganz übereinstimmende Stelle aus einem Landfr. K. Carl IV. v. 1351 führt Datt an derselben Stelle an. — S. auch K o p p Hessische Gerichtsverf. Bd. 1. §. 407. 73) K. Wenzeslaus Landfr. v. 1398 8- 6. Senckenberg a. a. O. S. 97. 74) R. Absch. z. Franks. 1442 (Kaiser Friedrichs Reformation) §. 2. Senckenberg S. 171.

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Das Pfändungsrecht. bezalen. Wo ihm aber einer nicht bezalt, werden nach seiner Brieve Lute, oder als im versprochen wäre, daß man in bezalen solt vnd im alsdann zu pfenden darum gepurte, der sol es doch mit den Pfänden halten so hernoch geschriben steet. Doch darin unbegriffen die Kaufleute, die sollen einander zalen, auch jedermann sein Zinse, Gülte und Zehend ynpringen, als dann bisher Herkommen ist 7S) ” Laut dieses Reichsgesetzes war der Begriff einer kuntlichen unläugbaren Schuld, wegen welcher eine Pfändung erlaubt war, ein noch weiterer, als einer verbrieften Schuld, und es wird daher unter ersterer keinesweges eine solche verstanden, bei welcher sich der Schuldner ausdrücklich der Pfändung unterworfen hatte. Auch in gleichzeitigen und zu diesem Land- frieden in Beziehung stehenden Urkunden werden die kuntliche und verbriefte Schuld von einander geschieden, ohne der einen eine geringere Kraft beizulegen, als der andern. So in dem Bundes- brief der Städte: Mainz, Straßburg, Worms und Speier un- ter Kaiser Alb recht II. „Wenn auch daheime Statt un- ter uns Stätten jemanden verbrieffte Schulden, Zins, Gülte, oder andere redliche kuntliche Schulden schul- dig, und darum geschädiget oder angriffen würde, wie das ge- schehe oder was davon uffen stünde, darzu sollent ihr die andern Stätt auch mit verbunden sin zu helfende." Und in dem Vergleich zwischen den Grafen von Wirtemberg Und der Stadt Eßlingen v. 1450 77) : „Es soll auch diese be-

75) Diese letztere Bestimmung verdankt ihren Ursprung einer Erinne- rung der Stadre zum Landfr. v. 1389, in Folge welcher zum §. 24 der Zusatz hinzugefügt werden sollte: Ist yeman gulte oder zinsen schuldig, die soll man reichen als bisher (nämlich ohne besondere Mahnung u. s. w.), hette auch yener briefe darüber derselbe mag siner brieffe und rechte genießen. Dieser ist dann im Landfr. v. 1398 8. 6. a. E. so gefaßt: „Wenn auch jemand dem andern Zin- se, Gülte oder verbriefte Schuld schuldig, welcherlei die weren, darumb mag jedermann seiner Kundschaft, Besesseö und Rechten ge- brauchen und genießen, und seinen brieffen Nachfolgen als sie auß» weisen." 7t>) Lehmann Speier. Chronik B. 7. C. 93. p. 908. 77) Datt de pace publ. p. 128.

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richt vnd tayding an laibgedingen, ewigen gülten, pfandschaften oder andern verbrieften oder wissentlichen Schulden baidersit einem jeden, vnvergriffentlich vnd sein gerechtigkeit behal- ten sein, ongeverde." Unter kundlicher, redlicher , unläugbarer, wissentlicher Schuld kann an allen diesen Orten wohl nichts anderes verstanden wer- den, als eine Schuld, für welche solche Beweise Vorlagen, daß der in Anspruch genommene Gläubiger ihr nicht durch seinen Eid entgehen konnte. So sehen wir also wie selbst die Reichsgesetz- gebung gegen Ende des 14. Jahrhunderts eigentlich zu dem Standpunkte des altgermanischen Rechtes zurückgekehrt war. Denn wegen Schuld, die nicht in obigem Sinne kundlich und wissentlich war, nicht auf gerichtlicher Zusage beruhte, nicht un- ter Bürgen Bestellung in Gegenwart von Zeugen gelobt war, mochte auch früher eine Pfändung, wenn sie gleich nicht verbo- ten war, wohl selten vorgekommen sein. Schrittweise sehen wir die Reichsgesetzgebung von dem unbedingten Verbote der Pfän- dung, wie es schon in den Carolinger Zeiten ausgesprochen war, zurückweichen. Wie dieses gekommen, scheint nicht so schwer zu erklären. Es wird sich, wenn -man die Geschichte deutscher In- stitutionen verfolgt, oft ganz Aehnliches zeigen. Wir müssen mit großer Vorsicht zu Werke gehen, wenn wir uns aus den Ver- boten und Geboten der gesetzgebenden Gewalt ein Bild von dem wirklich vorhandenen Rechtszustande machen wollen. Die Ge- setze waren nicht blos ein sanctionirtes Gewohnheitsrecht: auch in jener fernen Vorzeit, aus welcher unsere ältesten geschriebenen Quellen stammen, suchte man die Bedürfnisse der werdenden Ent- wicklung zu erkennen, denselben durch Anordnungen zu entspre- chen, wenn gleich oftmals mehr ein das Nothwendige findender Takt, als ein ausgebildeteres, die Verhältnisse in ihrem Zusam- menhänge begreifendes Bewußtseyn, dabei geleitet haben möchte. Allein Gesetze sind in jener Zeit oft nur als ein Ausspruch des- sen zu betrachten, was als das Vernünftige, Nothwendige er- kannt worden war, nicht dessen, was sich im Leben nur mit Kraft bewährte. Die maaßlose Freiheit, von der man wohl ein- sah und fühlte, daß sie-nicht Grundlage irgend eines Rechtszu- standes sein konnte, der man Schranken zu setzen bemüht war, sie ergriff mit unwiderstehlicher Gewalt den Einzelnen, wenn er

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Das Pfändungsrecht. selbst sich betheiligt sah. In jedem Einzelnen, wie in der Ge- meinheit, kämpften zwei entgegengesetzte Princkpien, in deren Kampf sich die Gestaltung der christlich - germanischen Staaten entwickelt hat. Die Gesetze zeigen uns daher oftmals, welchen Weg die Fortentwicklung einzuschlagen in Begriff war und was, bei der Zähigkeit des Widerstandes, oft nach manchen Jahrhun- derten erst zur wirklichen unbestrittenen Herrschaft gelangte. Mit Erstaunen nehmen wir bei den Verfolg der Geschichte germani- scher Staaten oft wahr, wie Institute, die wir den schriftlichen Zeugniß der Gesetze vertrauend, längst als aufgehoben, erloschen erachten müssen, Jahrhunderte später in Wirksamkeit sind, als wären sie niemals angefochten worden. Diese Wahrnehmung konnte dann auch möglicher Weise auf das Recht wegen Schuld zu pfänden angewendet werden. Es wäre möglich, daß dasselbe, der Verbote ungeachtet, noch in Gebrauch geblieben war; scheint es doch hier und da selbst von den Autoritäten in Schutz ge- nommen zu seyn. Wenn nämlich König Luitprand „jeden seiner Unterthanen um kundliche Schuld zu pfänden" ausdrück- lich gestattete (s. Note 50), so hat er wohl, in Hinblick auf die entgegenstehende Carolingische Gesetzgebung, einen besondern Rechtsgebrauch seines Volkes aufrecht erhalten wollen. Es läßt sich ,aber das Fortbestehen des Pfändungsrechtes wegen Schuld, das Wiederaufleben desselben in den Reichsgesetzen, auch noch in anderer Weise erklären, wodurch das Vorbemerkte keineswe- ges aufgehoben wird. In den kleinern Kreisen, die in einer en- geren Gemeinschaft unter einander, durch gemeinsame Verpflich- tung gegen einen Herrn, oder durch freie genossenschaftliche Ver- einigung standen, hatte das Recht gegen früher an Kraft ge- wonnen; aber so wie früher der freie Mann sich widerstrebend oftmals der Rechtsordnung fügte, gestützt auf den Beistand sei- ner Freunde und Genossen, so daß es im einzelnen Fall fast vom Zufall abhängen konnte, ob Recht oder subjectives Belieben den Sieg davon tragen würde, so zeigte sich dieses Verhältniß nun in Beziehung auf jene Rechtsgemeinschaften gegen einander und der Personen, die verschiedenen Gemeinschaften angehörten. In einer oft schwierigen Lage, die theils aus dem Sinn der da- maligen Zeit, theils aus den Rechtsinstitutionen selbst hervorging, befand sich z. B. schon der Bürger einer Stadt, der in einer

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andern ein Recht zu suchen hatte; doch forderte es hier das eigene Interesse zu sehr, einige Abhülfe zu gewähren, die durch Verträge, Bestimmungen in den Stadtrechten erreicht wurde. Aber wo Standesverschiedenheit hinzukam, die vom Adel das Niederwerfen von Krämern für ritterlich Handwerk erachteten, wo die Herren und Ritter selbst, und die Gemeinden unter einan- der im Streite befangen waren, da fehlte es oftmals, wenn auch nicht an Erkenntniß des Rechtes und an rechtlichen Institutio- nen, wohl aber an der Möglichkeit, dem Rechte Geltung zu ver- schaffen. In einem solchen Falle blieb im Interesse des Rechtes selbst kaum etwas anderes übrig, als es dem Verunrechteten zu überlassen, sich selbst sein Recht zu nehmen. Dieses ist der Ge- sichtspunkt, aus welchem das Fehderecht des Mittelalters be- trachtet werden muß. Man sicht leicht, wie fern es dem Ge- danken lag, daß es für den freien Mann keine Zwängsgewalt gäbe, der er sich zu fügen rechtlich verpflichtet sei; aber wo die Gewalt sich factisch als unzulänglich erwies, da überließ man es dem Betheiligten, sich selbst sein Recht zu schaffen. Er war hier gleichsam selbst der Arm des Gesetzes. In jenen Zeiten, wo auf dem Wege ständischer Gliederung und Abschließung, und ge- meinheitlicher Sonderung, die germanischen Länder einem auf neuen Grundlagen beruhenden, einheitlichen Staatsleben entgegen- geführt wurden, mußte die Gesetzgebung, deren Aufgabe es seit Jahrhunderten gewesen war, den stolzen Trutz des freien Man- nes zu beschwichtigen, zu beschränken, niederzuhalten, wiederum die Selbsthülfe in vollerem Maaße als Rechtsmittel aner- kennen. So kann es nicht überraschen, die Pfändung, die viel- leicht nie so beseitigt war, als der Wortlaut der Gesetze es wohl annehmen ließ, wieder mehr und offener hervortreten zu sehen. Sie fand vorzüglich in dieser Weise wohl statt, wo Schuldner und Gläubiger einen verschiedenen Gerichtsstand hatten, die Er- langung des Rechtes unsicherer, zweifelhafter war. Daher er- klärt es sich auch, wie gerade die Reichsgesetze, die vorzüglich den Landfrieden erhalten und befestigen sollten, das Pfändungs- recht wie das Fehderecht anerkannten, und ihm gewisse Formen und Regeln setzten; wie ein Gleiches in Verträgen geschah, die verschiedene Herren und Gemeinden zu gleichem Zweck mit einan- der schlossen, während in den Statuten fast nie mehr da-

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Das Pfändungsrecht. von die Rede ist oder es nur als unzulässig erwähnt wird. Zwar sehen wir (vgl. Note 75), daß es die Städte, die Kausleute vor- züglich waren, welche gegen die Verordnung sich erhoben, durch welche ein strenges, oder mehr noch promptes Schuldrecht ge- hemmt zu werden drohte, aber es war weniger das Pfändungs- recht selbst, für welches sie sich verwendeten; denn in den Städten selbst, wo die richterliche Hülfe zur Hand war, bedurfte es dessen weniger; ihre Erinnerung galt den Förmlichkeiten, den Termi- nen, welche die Reichsgesetze für die Mahnung des Schuldners vorschrieben. Sie protestirten dagegen, daß dieses auf kaufmän- nisches Schuldwesen einige Anwendung leiden sollte. Der Kauf- mann war, wie mindestens nach vielen Rechten der Zinsmann, seine Schuld „einzubringen" verpflichtet, wenn sie fällig war; und sie konnte, wenn sie unzweifelhaft war, mit richter- licher oder außergerichtlicher Hülfe nun sogleich beigetrieben werden. Ehe die Reichsgesetze selbst das Pfändungsrecht wieder in dem weiten Umfang anerkannten, wie es in dem Reichsabschied von 1442 (s. Note 74) geschehen ist, suchte man sich durch die s. g. Pfändungsclausel zu helfen. Da bei der angedeuteten Beschaffenheit des Rechtszustandes die Erlangung seines Rechtes, wenn man sich dasselbe nicht selbst holen konnte, nicht selten sehr unsicher war, so mußten die strengen Verbote der Pfändung, durch allgemeine Gesetze, oftmals als eine drückende Beschrän- kung der Selbsthülfe erscheinen. Man ließ daher den Schuldner in der Schuldverschreibung, auf die Sicherheit, die ihm jenes Ver- bot gewährte, verzichten, indem er dem Gläubiger ausdrücklich gestattete, sich ohne Recht das Seinige zu nehmen. Zwar erhielt der Gläubiger dadurch nicht die Gewißheit, daß der Schuldner sich auch ohne Widerstand zu leisten ruhig würde auspfänden lassen, allein ein Widerstand war nun keine rechte Gegenwehr, sondern enthielt einen Wort-und Gelöbnißbruch, und die freiwil- lige Unterwerfung unter das Pfändungsrecht gab dem Gläubiger die Sicherheit, daß, wenn er sich selbst zu seinem Rechte zu ver- helfen suchen würde, er nicht als Räuber, Dieb oder Friedens- brecher würde angeklagt werden können. Nach unseren Rechts- ansichten würde freilich ein Vertrag, wodurch ein bestimmt ver- bietendes Gesetz umgangen werden soll, nicht jene Wirkung ha-

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ben können. Die Häufigkeit der Pfandclaüsel hat denn wohl dahin geführt, daß die Pfändung, die nun ohne Gefahr dem Strafgerichte zu verfallen vielfach vorgenommen wurde, immer mehr als rechte Selbsthülfe erschien, so daß jene Clausel mehr zur Bedeutung einer bloßen Form herabsank, und nicht eigent- lich ein materielles Recht mehr gewährte. So wird dann zunächst in dem Landfrieden von 1389 das Pfändungsrecht wegen „kunt- licher — unläugbarer Schuld" als zulässig gleichsam vorausge- setzt, ohne daß die frühem Beschränkungen ausdrücklich aufgeho- ben worden wären. Da aber eine solche ausdrückliche Aufhebung des allgemein lautenden Pfändungsverbotes der ältern Reichsge- sctze auch nachmals nicht erfolgt ist, und mit unzweifelhaf- ter Bestimmmtheit nur in Betreff schuldiger Zinsen und Gülten, so wie solcher Schulden, bei welchen man sich freiwillig der Pfändung unterworfen hatte, eine Beschränkung des Verbotes eingetreten war, da ferner zur Zeit der Errichtung des ewigen Landfriedens im I. 1495 den Juristen die Selbsthülfe auch dann, wenn sie sich auf Vertrag gründete, vielfach anstößig er- scheinen mußte, so erklärt es sich bei dem damaligen Stand der Dinge zur Genüge, wie man sich über ein Gesetz in Bezug auf die Pfändung nicht einigen konnte, so daß „die Versammlung der Stände etwas irrig" wurdet), und namentlich zunächst das Fürstencollegium, dem sich dann aber auch die Städte anschlos- sen, einen von dem Kaiser vorgeschlagenen Artikel ablehnten — und gesetzt wurde, —: daß dieser Landfried niemand an seinen Verschreibungen nichts abbrechen noch zugeben soll 79). Es war somit weder die Zulässigkeit der Pfändung wegen Schuld bestätigt, noch deren gänzliche Unzulässigkeit ausgesprochen. Es sollte vielmehr der Inhalt der Verschreibung die Rechte des Gläubigers bestimmen, d. h. darauf gesehen werden, ob diese eine Erlaubniß zur Pfändung enthielten, oder nicht. Man hat zwar auch die Erklärung versuchen wollen, daß die Bestimmung des Landfriedens sich nur auf die bereits vorhandenen, mit einer Pfändungsclausel versehenen Schuldurkunden bezöge, nicht auf die etwa künftig noch auszustellenden; allein in einem solchen

78) vatt de pace pnbl. V. 1 p. 784. 79) Landfrieden v. 1495 8. 9. Senckenberg Thl. II. S. 5.

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Das Pfändungsrecht. Falle würde man offenbarer mit einem Verbote des Pfändungs- rechtcs überhaupt, unbeschadet des Bestandes der bereits vorhan- denen Schulddocumente, hervorgegangen sein, und es würden Kaiser und Stande, wenn man in der Hauptsache so einig ge- wesen, sich wohl auch leichter über den vorgeschlagenen Artikel verständigt haben. Somit war man eigentlich zu den Stand der Dinge im I. 1301 (s. Note 70) zurückgekehrt. Ob eine außer- gerichtliche Pfändung stattsinden konnte, hing von dem Inhalt der Verschreibung ab. Die Pfändungsclausel erhielt aber da- durch wieder eine größere Bedeutung, indem sie dem Gläubiger nicht blos ein Recht, was er schon besaß, bestätigte, sondern ihn ein wirkliches Mehr gewährte. Die spätere Reichsgesetzgebung hat hieran weiter nichts geändert. Was die spätem Rekchsgesetze über die s. g. Pfändungsconstitution enthalten, bezieht sich auf die Pfändung wegen Besitzstörung unter Reichsunmittelbaren so). Daraus ließe sich nur folgern, daß die Reichsgesetze also auch noch später, Pfändungen nicht absolut als unzulässig ansahen; was aber von keinem großen Belang ist, weil von der Pfändung zum Schutz des Besitzes, wovon unten die Rede sein soll, kein Schluß auf die wegen Schulden zu machen ist. Unter den Juristen ist es dann über streitig geworden, ob die Pfändungsclausel ein Pfändungsrecht begründe, oder nicht vielmehr der, welcher ein solches geltend zu machen suche, der Strafe, mit welcher das Römische Recht die unerlaubte Selbst- hülfe bedrohe, verfalle? Ko pp insbesondere, Puffen- dorff *2) u. A. haben die fortdauernde Zulässigkeit und Kraft der Pfändungsclausel vertheidigt, und auch in neuerer Zeit hat Eichhorn^) und ihm folgend Phillips^) wenigstens an-

80) Gerstlacher Handbuch der deutschen Reichsgesetze Bd. 10. S. 2380 — 2446. Gail Abhandlung de pignorationibus, welche seinen Observ. angehangt ist. 81) Ko pp de pignoratione conventionali §. 18. 82) Puffendorff Obs. f. V. N. 62 p. 247 führt einen Fall aus dem 18. Jahrh. an, wo in Folge einer solchen Schuldverschrei- bung wirklich eine Pfändung vorgenommen worden. 83) Eichhorn Deutsch. St. u. R. Gesch. §. 450. Maurenbrecher d. Pr. S. 1. 8. 175. sagt, indem er sich dabei auf dieses Citat aus

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erkannt, daß der Landfrieden von 1495 keine Aufhebung jener Clausel enthalte. Die Mehrzahl der altern Juristen hat sich aber gegen die Zulässigkeit des schriftlich eingeräumten Pfän- dungsrechtes erklärt. Die Gründe, auf welche sie ihre Ansicht stützen, sind freilich so allgemeiner Natur, daß man daraus, mit einigen altern stritten Anhängern des Römischen Rechtes, alle und jede Pfändung, sei es wegen Schuld, sei es aus einem andern Grunde, für unzulässig erklären müßte. Denn sie gehen davon aus, daß alle Selbsthülfe bei uns in der Regel schlechter- dings verboten sei und daß aus den Pfändungen Gefahr thätlicher Handlungen entstehen könne. Nichts desto weniger hat die An- sicht dieser Rechtslehrer 83) entschieden das Uebergewicht erhalten. Denn wenn sie auch nicht in der Lage der Gesetzgebung begrim- det war, so stimmte sie doch mit der Richtung, welche die Rechtsentwicklung und Staatengestaltung nahm, zusammen. In diesen lag aber eben die Tendenz, die Selbsthülfe immer in en- gere Schranken zurückzudrängen; das Recht sollte nicht nur in, sondern allein, soweit Störungen vorsielen, auch nur durch den Staat und die von der höchsten Gewalt gesetzten Obrigkeiten be- stehen. Trotz der schwachen Gründe, die sie aufstellten, mußte sich der Sieg für die Juristen, welche das Pfändungsrecht an- fochten, entscheiden, nicht sowohl weil diese Ansicht das Römi- sche Recht, als vielmehr weil sie den Geist der Zeit für sich hat- ten. Unter diesem Einfluß haben aber die Praktiker, indem sie sich für treue Anhänger und Diener der gemein beschriebenen Rechte hielten, sich ihrer eigenen Sendung oftmals unbewußt, gearbeitet; haben den Buchstaben des Gesetzes, der ihnen eben so unwillkürlich und in guten Glauben unter den Händen eine an- dere Gestalt annahm-, mit dem Leben versöhnt und verschmolzen, oder doch ein solches Ergebniß vorbereitet. Diese Art ihrer Wirk-

Eichhorn bezieht (!), daß die Reichsgesetze das Recht des Gläu- bigers, den Schuldner zu pfänden, aufgehoben haben. 84) Phillips deutsch. Pr. Recht. Bd. 1. S. 409. 85) Selchow: de reliquiis juris manuarii §. 18 in seinen Electis juris germ. (Lips. 1771.) p. 329. Strttben rechtl. Bedenken. S. 674 in Spangenb. Ausg. III. S. 302. Danz deutsch. Pr. Recht. Bd. 2. S. 356 ff. u. AA. -

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Das Pfändungsrecht. famfeit war aber gerade die Grundlage ihrer Bedeutung, ihres Ansehens. Durch den u«ii8 modernus haben sie uns einer Zeit entgegengeführt, die Vergangenheit und Gegenwart, jegliches in seiner Bedeutung, und beide in ihrer Verbindung zu begreifen sucht, in welcher eS sich als das bewußte Ziel deutscher Rechts- wissenschaft hervorstellt, die verschiedenartigen Elemente unseres Rechtszustandes zu. einem Ganzen zu gestalten; und so wie aus dem erstorbenen Körper des heiligen römischen Reiches deutscher Nation — ein Reich bewußter und gewollter deutscher Volks- gemeinschaft sich zu erheben angefangen, so wird auch ein deut- sches Recht sich fester und bestimmter gestalten, welches freilich nicht wie das s. g. gemeine Recht ein Aggregat von Rechtssätzen liefert, für deren Anwendbarkeit die Veynuthung streitet, das aber die Grundlage aller deutschen Landesrechte sein wird, wo- durch bei vielleicht größerer formeller Abgeschlossenheit die mate- rielle Einheit und Uebereinstimmung wieder um so mehr hervor- treten dürfte.

H. Pfändung wegen Zinsen. Da der Pfändungsclausel ihre eigentliche Bedeutung genom- men war, und man ihr nur noch die Wirkung gab, daß ein Gesuch um bedingte oder unbedingte Zahlungsbefehle dadurch be- gründet wurde, so war damit die Pfändung wegen Schuld nun völlig zur Antiquirär geworden. Damit war aber das Pfändungsinstitut noch keinesweges untergegangen, wenn gleich eben jene Verhältnisse, welche den Untergang dieser einen Pfän- dungsart herbeigeführt hatten, auch auf die übrigen Arten nicht ohne Einfluß bleiben konnten. Dieses hat sich aber dahin geäu- ßert, daß manche ihre Eigenschaft als Institute des gemeinen Rechts verloren und nur als particularrechtliche sich erhalten ha- ben, während der Gattung der Pfändung, deren Gcmeingültig- keit im Allgemeinen unangefochten geblieben ist, nämlich der Pfändung wegen Schadens, zum Theil eine andere Bedeutung gegeben worden ist und ihr wohl auch die Fesseln einer dem In- stitut ungünstigen Auffassung und beengenden Interpretation an- gelegt worden sind. In den deutschen Volksrechten und in den skandinavischen Rechtsquellen ist von Pfändungen wegen Zinsen und Gülten gar (äimjuin Z'ilschi'M. tSM, 15 14

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nicht die Rede. Ob man sie stillschweigend als zulässig annahm, laßt sich nichr bestimmen. Zuerst wird das Pfändungsrecht me- ngen derselben im Sachsenspiegel ausgesprochen8''): bono rnnl wol panden uppe sime gude umme sin gcld, dal man ime von sime gude gelovet hebbet, on des riehters or- >ol", — und ähnlich im Schwäbischen Landrecht und anderen Rechtsbüchern. In diesen Stellen wird aber überall vorausge- setzt, daß die Pfändung .-auf dem Gute", ,chem Eigen und Lehen" des Pfändenden geschehen sei 87). So wie in den Land- rechtsbüchern ein gutsherrliches Verhältniß unterstellt wird, so in den städtischen Statuten und den Stadtrechtsbüchern ein

86) S. Sp. I. 54. 87) Schwäb. Landr. c. 336. Zusatz, (b. Schiller c. 67.) Eyn jeclioh inan mag wol pfemlen uf sime gute da man vme phe- ninge von git. ane der rieliters urlop. §.2. Wertli aber man ime das pfand und i>t das gut sin. er nymet es überhaupt ein plant mit rechte. Andere Eodd. tt. Ausg s. überhaupt mit rechte mit gewa.it. — Kaiser Ludwigs Rechtst», (v. Freiberg Sammlung. Wd. 4. S. 43!).) art. 145. Ez mag ain iglich man wol pteilten aut sinem gnot umb sein giilt, und und) seins, guotz recht an fronbo- ten und im sei bau schaden.— A Ug 6 b- Stak. V. 1276. art. 383. (b. Walch S. 382.) — es en mag auch ein man in seinen häu- sern oder in seinen gädmeren oder auf andrem seine gut wohl >,lenden dieweil Jener bei ihm ist aun des Burggraven boten, um seinen Zinss, körnt aber jener von ihm so soll er dem Burggraven klagen. — Rechtst». N. D i st. III. 14. d. 7. (Ausg v. Drtlüff p. 163.) Keyn inan mag selber ge >> feil den ane g e r i e h t e , a n e u f s y m e e y gen a d d e r u f s > m e leben; do phent Ire selber wol vor sinen zcins. 1 lax plant mac er veme selber anbiten, und mac es vorhummern ane gerieht, so das er in heil nach wisc. Dass. II. 4. Hist. I. (p. 117.) 3iitel oyner eyn liusz zeu zcinse, eyn dar adder me, den zeins sa! her geben zeu rechten zeinstagen, also in lande adder in wich- bilde in alder gewonlieyt ersaezt ist. Tut he des nicht, so so! en der herre adder sin bote, der sin brodesse ist, ph enden ane gerieht. Must mag liymant den andern p heil den ane gerieht. Auch nach den Leobschützer Willküren konnte man psanden ohne (Bericht um: howscins adder um kammerczyns yII synem liouze, wahrend alle andere Pfändung ohne Gericht für Frevel erklärt war, wofür man 30 Sch. büßen sollte. S. Böhme Dipl. Beilr. II. S. 22. vgl. mit S. 17. a. E-

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Das Pfändungsrecht. Miethsverhältniß Allmählig tritt dann auch das Pfändungs- rccht wegen Zinsen, die nicht mit einer Eigensgewere an dein Grundstücke verbunden waren, mehr hervor99). Es ist dieses namentlich in dem Goslarischen Stadtrechte und mehr noch der Fall in dem Freibergischen. In dem letztern werden Rente (erbecins) und Miethe (yarcins) 90) genau aus einander gehalten, während im erstem unter der Benennung Hauszins bald Miethe9'), bald Renten verstanden wird, so daß man bei mehreren Arti- keln, zumal da sie fast durch einander laufen, zweifelhaft bleiben kann, ob sie von dem Rechte eines Eigenthümers oder Renten- gläubigers reden. Es kann dieses aber zu manchen Fehlfchlüsien in Beziehung auf die Rechte der Rentenglaubiger überhaupt Ver- anlassung gebend). Für uns steht so viel fest, daß nach den

88) S. die vorige Note und .Leges Go sl ari enses. Van Hus- tinse c, 8. Leib n i t z scriptt. Brimsw. Hl. p. 492. Weine sin luistins wert entstettet (versessen) de mach dene panden nppe der were, vint he over nicht to pandene — so schall he seck des huses imderwinden mit berichte, und schall seck dat laten ebenen — cf. c. 11 —13, 16 — 22, 24. 89) Freiberg. Stadtrecht Tit. i. n. 20. b. Schott Sammlung zu den deutsch. Land - und Stadtrechten Th. 3. G. 157. — welch man erbecins hat an eime Iuise der inac pfenden ane gepichte ab he will — n. 28. (p. 160.) Fan ik!ich man der erbecins hat, der hat gewalt und recht zu pfendene an der stat da sin erbe- cins lit, was he da vindet oder wes is ioch ist, daz nimit he und pfendit iz vor sinen erbecins mit rechte, iz in sal, noch in mac im zu rechte iiimant ir wern. 90) Freib. Stadtr. a, a. O. n. 29. Hat ein man iarcins an eime hnse oder woran iz ist, daz heizet iarcins daz man aller iereg- lieh vermitet — — der ciusmeister (der Eigenthumer) mac ouch wol pfenden vor den eins —. 91) Z. B. Leges Gosl. 1. c. c. 18. Offt men uppe der were nicht en vint tho pandene" de de (?) denne wer den tins, so mach men den werd eder de werdyn en de dat erve gheme- det helft wol davore upholden. 92) So werden auch gewöhnlich zwei Stellen angeführt, — aus den Leg. Brun sw. (b. Lei Imi tx 1. c. p. 436.) §. 25. Svelick man heit Imsgelt he mot wol darinne panden, sonder geriehte, und aus den Logg. Ce Ileus, v. 1301. (das. p. 483.) §.20. Hevet en man Imsgelt, he mot wol darumme panden vor sinen tins suu- 14*

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Wilda:

Stadtrechten des 13ten Jahrhunderts das PsaNdungsrecht für Zinsen und Gülten, auch wenn der Zinsmeister nicht zugleich Eigenthümcr war, als zulässig ausdrücklich anerkannt war, und in den Reichsgesetzen des 14ten Jahrhunderts ist dasselbe für alle Geld- und Naturalprästationen, sie mochten die Natur einer vogteilichen Abgabe, eines vorbehaltenen Zinses, einer gekauften Rente u. s. w. haben, gestattet.

der geeichte; — um das Recht des Rentenglaubigers, zu pfänden, darzuthu», während man beide fast eben so gut blos von dem Wer« miether verstehen kann. In dem Rechtshuch nach Distinet. (II. 41. Bist. G — 110 sind fast nur solche Artikel aus dem Goslarschen Stadtrecht ausgenommen, die von dem Pfandungsrecht des Eigen« thümers handeln, und die Hauptstellen, die nur vom Renteglaubiger verstanden werden können (Gosl. Stadtr, a. a. O. Art. 8, 11, 120, sucht man vergebens. In der Bist. 7. (vgl. Gosl. Stadtr. a. a. O. Art. 19.) heißt es zwar: Nymant mag gepfenden vor den luisz- zcins wen der des daz eygen ist, adder sin gelt doruffe Bette in geeichtes saccznnge, adder sin gesinde etc. Der Zweck der noch weiter ausgeführten Stelle ist, zu bestimmen, daß statt des Berechtigten auch einer seiner Dienstleute, und in gewis« sen Fällen auch ein Bevollmächtigter (des Bunde eyner — dem er sin macht daran getan habe) pfänden kann. Albrecht hat diese Stelle vorzugsweise benutzt, um das Pfandungsrecht des Rentenglänbigers Larzuthun. (Von der Gewere S. 159.) Die Worte: adder sin gelt doruffe bette, schienen mir aber bei Lesung der Stelle im Zusammenhangs ein Glossem zu sein, und in dieser Ansicht werde ich dadurch bestärkt, daß sie in dem Eisena- cher Rechlebuch Art. 33. (b. Ortloff p. 7120 fehlen. Aber auch in dem Artikel desselben Rechtsbuches, der aus dem Rechtsbuche nach Dist. a. a. O. Art. 10. entnommen ist, worin es heißt: Wil einer pf enden, vor sin h uzzins ad er andern czins, fehlen die letzten Worte. Daher dürften vielleicht auch diese Worte ein Zusatz sein. Wir möchten aber daraus schließen, daß dem Bearbei- ter des Eisenacher Rechtsbuches eine Recensron des Rechtsb. n. Dist. Vorgelegen, worin jene Zusatze nicht gestanden haben; und vielleicht -kann man noch weiter gehen und darin auch eine Bestätigung dcrWer- muthung (s. Ortloff in seiner Ausg. d. Rechtsb. n.Dist. p. XXYii.) finden, daß dem Werf. des letzgenannten Werkes andere Texte des Gosl. Stadtrechtes, worin das Pfandungsrecht des Rentegläubi- gers noch weniger bestimmt hervortrat, Vorgelegen haben- Bei ei- ner genauern Untersuchung der Quellen könnte dieses vielleicht mit zum Fingerzeig dienen.

213

Das Psandungsrecht. So unzweifelhaft aber dieses Recht nun hergebracht und dann auch durch die geschriebenen Rechte anerkannt war, so fand man es dennoch oftmals nicht für überflüssig, dasselbe in Ver- tragsurkunden noch besonders zu erwähnen und einzuräumen. So hatte im I. 1288 der Graf Adolf v. Holstein dem Ham- burgischen Domcapitel 13 Mensen verkauft, sich aber die Ge- richtsbarkeit und gewisse Abgaben Vorbehalten; in der Verkaufs- urkunde 93) heißt es auch: Praeterea persona capituli prae- fata bona percipiens habebit autoritatem colonos instituendi et destituendi, prout sibi in praefatis videbitur expedire et pandandi huram suam seu pignora recipiendi cum emenda debita tempore suo, quando sibi praedicta liura non fuerit persoluta. Hier sollte offenbar, da Pfändung sonst ein Act der Gerichtsbarkeit war, und diese sich der Graf Vor- behalten hatte, das Domcapitel um so mehr gegen die mögliche Anschuldigung gesichert werden, daß es sich (wenn es nur seine Forderungsrechte in erlaubter Weise geltend machte) einen Ein- griff in die Jurisdiction des Grafen gestattet hatte. — In ei- ner Urk. v. 1359 aber heißt es^): Were es aber, das wir das nit entehetten und welchs jars wir versessen, dass wir den Pfacht nit engeben, als vorgeschrieben steht, so mag Weilen oder sein vorgenannten sein kind pfenden uf egenannten Gude, als des Landes Recht u. Ge- wohnheit. Ferner noch in einer lüneburgischen Urkunde von 1369 Unn ok late ick den vorbenomden.Heren in dem salven dorpe to Sommerbeke unn mynen anderen veer Ho- ven neghen Schilling Geldes, de se upboren scolen alle jarlikes in dem Markede sünte Michael. Were dat men de den nicht en gheve, so scollen se unn mögen de ne- ghen Schillinge ute den veer Hoven pan den edder ut enemme, de on aller ghedelikest were. — Diese Urkun- den sind zugleich ein Beleg dafür, wie wenig bis in die spätere Zeit durch das in Verträgen hervorgehobene Pfändungsrecht dem

9i) Stap Horst Hamburg. Kirchengesch. Th. 3. S. 749. 9,4) K o p p de jure piguor. convent. p. j4. 9,)) Vertassungs-Urk. Otto ©roten’« in der Dedlrction der Abtei St. Michael in Lüneburg. Anh. N. ä8.

214 Wilda: Gläubiger ein wirkliches Recht eingeräumt wurde, das er nicht schon ohnehin besaß. Während aus den städtischen Statuten das Pfändungsrecht wegen Miethe und Renten spater verschwindet 0«), wird es we- gen aller auf ländlichem Gutsbesitz ruhenden Präftationen, als eine auf Recht und alter Gewohnheit beruhende Befugniß, in Landes- gesetzen des löten, 16ten, 17ten Jahrhunderts den Berechtig- ten ausdrücklich eingeräumt. Vorzüglich wurde es in Vertragen zwischen Landesherren und Ständen, diesen letzteren als eine ihnen zustehende Berechtigung, zugesichert 97). Puffendorf o«) har eine ganze Reihe solcher Stellen aus Gesetzen und Landtags- 90) So war auch z. B. den Bürgern von Paris dasselbe durch ein besonderes Privilegium zugesichert worden, während es sonst unter- gegangen war; Consuetud. Pai is. urb. illustr. p. C. Molinaeum tit. 2. §. 63. Cp. 1120 Intra urbem et primariam leucam potest dominiis censualis ab reliqua census trium annorum et infra pi- gnerare mobilia in domibus censuariis existeutibus. 97) 3- B. Vertrag zwischen Herzog Heinrich und dem Rath der Stadt Wraunschweiz a. 1483 in Rehtemeyer's Braunschw. Chronik !TH. 3. C. 53. S. 728- Ode mögen de .Borge re pan den oehrt" M e i g e r e u m me o e b r e Maldere, T i ii s e , 8 c b u 1 d t u p oehrem Gude in unser llersbop, dar oelin des tho doende is, linde darby fahren, dese Pandes - Hecht iss, alse dat van older ged an h ebben linde des van der Herscliop besorget sin; unde uppe dersiilveu Hoefeu schallen un.se Ampts- Lude. Yogede. elfter Heuere nicht panden. Der Zweck dieser Ver- gleichung ist-noch nicht, etwa einen Zweifel darüber zu haben, ob dem Zinsberechtigten und namentlich dem Gutsherrn ein Pfändungs- recht zustehe, sondern nur die Gefahr der Anschuldigung ei- nes Eingriffes in eine fremde Gerichtsbarkeit zu be- seitigen. 98) Puffendorf de jurisdictione gemi. P. III. Sect. 3. c. 3. §.9 — 17. p. 759 — 769. — Eine der neuesten solcher Urk., die derselbe mittheilt, ist eine Stelle aus dem Hoya'schen Landtags- . abschied v. 1679. §. 4: Wie sie aber dennoch laut der von den Be- ambten eingelegter bei den Acten befindlicher Bericht, das Pfand- recht zu exerciren, fast durchgehends befugt, also wollen Wir ihnen insgesammt dasselbe über solche ihrer Guts-Leute dero« gestalt gönnen, daß um bekanntlicher Zinse, Dienste, Pächte und anderer dergleichen praestandorum halber sie ge- dachten Pfandrechtes gegen besagte ihre Guts-Leute auf deren Hö- fen sich gebrauchen, und dadurch zu den ihrigen verhelfen mögen.

215

Das Pfändungsrecht. abschiedeu aus den Braunschweig-Lüneburg-Hannoverischen Lan^ den, aus dem Hildesheimischen, aus Holstein,. Ravensberg, Osnabrück, der Grafschaft Mark und Cleve theils wörtlich mit- getheilt, theils nachgewiesen, und andere Autoren bezeugen das- selbe in Beziehung auf andere Gegenden i)!'). So dürfen wir wohl annehmen, daß die Pfändung wegen verseffener Zinsen u. s. w. bis ins lOte Jahrhundert hinein als gemeines Recht in Deutschland betrachtet wurde, lind wo, etwa bis zu Ende des 15ten Jahrhunderts hin, in Urkunden und dgl. das Pfändungs- recht für Zins noch besonders bestätigt wurde, hatte man dabei einen andern Zweck vor Augen, als Zweifel gegen die Zulässig- keit einer solchen Pfändung, die damals noch nicht Platz gegrif- fen hatten, zu beseitigen. In derselben Weise aber, wie durch die Juristen das Pfändungsrecht wegen Schuld überhaupt besei- tigt worden, würde dieses auch mit dem wegen Zinsforderung geschehen sein, wenn nicht theils die Zinsberechtigten, als Guts- herren, zugleich zum Theil auch die Gerichtsbarkeit über die Pflich- tigen gehalten hätten, so daß die Pfändung hier als eine Aus- übung derselben aufgefaßt werden konnte, und theils durch die Erwirkung besonDerer Landesgesetze und durch Verträge im Be- sitz ihrer Gerechtsame sich zu behaupten gewußt hatten. Diesen ausdrücklichen Bestimmungen war denn nicht mit dem Satze bei- zukommen, daß die Selbsthülfe unerlaubt sei, daß die Strafe, welche das römische Recht drohe, auch in Deutschland als an- wendbar erachtet werden müsse 09 10°). Man konnte nicht weiter

09) Sv,;heplit>: Consuet. March. Brand. (Lips. 1601. tu!.) P. IV. t. 2!i. 8- 8. ( p. 521.) — In der Wrandeub. Cvttstit. des Churfur- sten Johann Georg Tit. 21. heißt es: Ob wohl der, welcher auf einem Hofe allein die Pachte und Zinse hat, sich daher keiner Ge- rechtigkeit eben derselben Höfe anznmaßen, so ist doch von Alters in unserem Lande daher hergebracht, daß der Pachtherr, wenn ihm seine Pachte und Zinsen zu rechter Zeit nicht gegeben werden, den Pacht - und Zinsmann selbst darum pfänden möge, dabei wir es nochmals lassen. 100) Stryck de jure piguorandi c. 2. 8. 51. Posteriore casu 8t jurisdictio in rusticum alteri non competat, non putarem jure communi jus piguorandi indulgendum esse dem Pachtherrn, quippe ipse sibi privata auctoritate jus diceret, quod sub poena a mis- sionis debiti et juris praetensi in jure nostro gravissime probibi-

216

Wilda:

gehen, als daß man die Pfändungsbefugniß der Gutsherren, in so weit nicht -zugleich die Zinspflichtigen auch ihrer Gerichtsbar- keit unterworfen waren, als eine vom gemeinen Recht abwei- chende, in den besonderen Landesrechten und Gewohnheiten be- gründete Befugniß ansah. Und so ist die Sache bis auf den heutigen Tag geblieben ^i), nur daß durch die Wirkung eben derselben Gründe, welche den Untergang der Pfändung we- gen Schuld herbeigeführt haben, das Gebiet jener als particu- larrechtlich geltenden Gerechtsame mehr und mehr verengt wor- den ist, und daher durch entgegenstehenden Gebrauch und Gesetze das Pfändungsrecht wegen Zins auch da abgeschafft ist, wo cs früher eben so unzweifelhaft in den Rechtsquellen des Landes anerkannt war 102). In gewisser Beziehung kann es aber als fortdauernd noch da angesehen werden, wo der Gutsherr kein Urtheil gegen den Pflichtigen zu erwirken braucht, sondern, auf die Rechtmäßigkeit seiner Forderung gestützt, richterliche Hülfe sogleich in Anspruch nehmen kann, um unter ihrer Mitwirkung die Pfändung zu vollziehen. Es ist dieses eine Modisication des

tum pe,- 1. Si quis in tantam 7. 0. unde vi; 1. exstat 13. D. Quod metus causa. Videtur insuper alienam jurisdictionem vio- lare, dum alienum subditum pignoratione ad id adstringere vult, ad quod per suum judicem vel magistratum adstringeiulus erat. 8 e d cum in e j u s m odi materia se m p er inspicienda m sit, quo jure retro civitas in ejusmodi casibus fue- rit usa etc. Dieses dann weiter ausgeführt in C. 3. §. 30 — 44, 101) Hagemann Landwirthschaftsrecht §. 222. a. E. P. J. Hei- necken principia juris colonarii reip. Bremensis. Gott. 1800. §.59. Eichhorn D. Pr. R. §• 264. und Mittermaier §.180: ,.Das nach älteren Gesetzen zustehende Selbstpfändnngsrecht kann, wenn nicht ein Landesgesetz dies Recht anerkennt, nicht mehr aus- geübt werden, da es eine Art Selbsthülfe enthalt." Dar- aus würde aber die Nichtexistenz eines gemeinrechtlichen Pfändungs- rechtes überhaupt folgen. 102) So z. B. in Sachsen: Haubold Sachs. Privatr. §.474. 476. Sachse Herzogl. Sachs. Privatrecht §. 632: — „ Das Recht, durch Pfändung oder andere Selbsthülfe den Zins einznziehen, steht dem Zinsherrn überall nicht mehr zu." Scbeplitz Consuet. Brand. XXI. §. 8. sagt aber noch: es sei nach sächsischem Recht keinem Zweifel unterworfen, daß der Gutsherr, auch ohne zuständige Jurisdiction, wegen Zinsen und Dienste pfänden könne.

217

Das Pfandungsrecht. Pfändungsrechtes, wie wir sie auch aus den ältesten Quellen des deutschen Rechtes (f. Note 25.) kennen gelernt haben. Wo von Unzulässigkeit außergerichtlicher Pfändung geredet wird, wird oft weiter nichts darunter verstanden, als daß der Gläubiger, ohne daß eine Nechtsverhandlung statt findet, den Beistand von Gerichtspersonen in Anspruch nehmen soll. Es haben diese Reste des Pfändungsrechtes wegen Zinses sich auch nur im Gebiet der gutsherrlich-bäuerlichen Verhältnisse erhalten, und nicht nur das Pfändungsrecht des Rentekäufers in den Städten, sondern auch des Vermiethers ist erloschen. Es erklärt dieses sich aber dar- aus, daß das römische Recht zuerst in den Städten feste Wur- zel faßte, und man daselbst, worauf schon hingedeutet wor- den 103), bei näherer und prompter Justiz der Selbsthülfe weni- ger bedurfte. Man suchte dafür keine Privilegien, wie es die auf den Landtagen erscheinenden adeligen Grundbesitzer thaten. Es ist daher das Pfändungsrecht wegen Zinsen, wie es mit dem wegen Schuld schon früher der Fall war, aus den städtischen Statuten verschwunden; wo aber in denselben noch etwas davon stehen geblieben war, meinten die Juristen, es sei damit nichts anderes gemeint, als das Recht sich an die inveeta und illata, zu halten, und es sei bei dem Pfänden zu subintelligiren mit Hülfe des Richters ,<M); was sich wohl geltend machen ließ, da man eben keinen erheblichen Widerspruch dabei fand. Wir haben aber bisher in Bezug auf das Pfändungsrecht wegen Zinsen einen Punkt unberührt gelassen, der für unsere Er- örterung von besonderm Interesse ist. Wir meinen das rechtliche Fundament desselben. Nach der ganzen Weise, wie die älteren Juristen das deutsche Recht behandelten, konnte von der Auf- suchung eines solchen keine Rede sein. Sie betrachteten das Recht, wegen Zinsen zu pfänden, für eine juristische Abnormi- tät^ aus statutarischer Willkür hervorgegangen. Albrecht hat es zuerst aus dem Wesen des deutschen Rechtes, und zwar, wie bemerkt worden, aus der Gewere herzuleiten gesucht103), und es hat seitdem die Ansicht Eingang gefunden, daß die Gewere 103) S. oben S. 305. 104) Stryck 1. c. c. 3. 8' 33 sqq, 105) G. oben S. 174.

218

Wilda:

an Grundstücken das Fundament der Selbsthülfe ist, soweit sie im Ergreifen von Sachen, in der Entwerung eines Andern ohne Gericht bestand. Es hatte, wie ich glaube, schon früher man- ches Bedenken gegen diese Ansicht sich regen müssen, wenn man die Pfändung wegen Schuld überhaupt, als ein veraltetes In- stitut, nicht zu sehr unbeachtet gelassen hätte. Man hat sich keine Rechenschaft darüber zu geben gesucht, ob dieses Pfändungsrecht schon in dem Wesen des altgermanischen Rechtes begründet war, oder ob es erst später, etwa im 13len oder 14ten Jahrhundert, durch das Aufkommen der Pfändungsclaufel entstanden sei. Man scheint dieses Letztere indeß fast vorausgesetzt zu haben. Die obige geschichtliche Darlegung dürfte nun aber die Sache in das gehörige Licht gestellt haben. Da aber die Pfändung wegen Schuld gerade in der Wegnahme einer Sache aus fremder Were be- stand 10°), so ist klar genug, wie der Grundsatz, in der Gewere eines Grundstückes sei auch die der fahrenden Habe begriffen, nicht zum rechtlichen Fundament der Pfändungslehre gemacht wer- den kann. Es bleibt freilich noch ein gewisser Ausweg übrig, um dieser Argumentation zu entgehen, nämlich zwischen den Pfändungen zu unterscheiden. Die Pfändung für Schuld über- haupt würde dann als eine Pfändung gleichsam gegen die Ge- were, die für Zinsen und Schadenszufügung oder Besitzstörung als eine Pfändung auf Grund der Gewere erscheinen. Nun fin- det sich freilich auch, daß jene selbst schon in mehreren Volks- rechten als unerlaubt erklärt wird, während diese alle Jahrhun- derte hindurch als zulässig erscheint, und also jenen Verboten nicht unterlag. Wir brauchen wohl nicht zu fürchten, daß man noch weiter gehend auch vielleicht sagen wird, jene allgemeinen Verbote der Pfändung sollten einem Mißbrauch, einer stets als unzulässig betrachteten Gewalt begegnen, während die Pfändung, welche aus der Gewere hervorging, allein ein rechtliches Institut

106) Die Bestimmungen des nordischen Rechts, daß nicht innerhalb des Hofzaunes gepfändet werden soll (s. Note 33. 33. 36.), dürfen hier nicht mißleiten. Erstlich können dieselben nur als particulare Beschränkungen betrachtet werden, deren Grund nahe genug liegt; ferner ist damit nicht die Pfändung auf fremden Grundstücken selbst, sondern nur innerhalb des Hofes, der die Wohngebäude umgab, ausgeschlossen, nicht auf den Feldern und dem übrigen Besitzthum.

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Das Pfändurrgsrecht. war. Gegen eine solche Behauptung spricht nicht nur das Zeug- niß der Volksrechte, worin wir diese Pfändung als ein gebräuch- liches Institut finden, sondern nicht minder die Fassung der sich wiederholenden Verbote selbst, in welchen es klar genug ausge- drückt ist, daß sie die Beschränkung eines wirklich zustehenden Rechtes enthalten; es spricht dagegen, daß dasselbe auch im M. A. gegen die Verbote offener wieder hervortrat und weitern Raum wieder gewann. Das freilich soll und muß hier zugege- ben werden, daß die Gesetzgebung dem Pfändungsrechte gerade in solchen Fällen weniger entgegentrat, wo es vom Inhaber einer Gewere ausgeübt wurde. So war unter den ganz all- gemein lautenden Verboten des Pfändungsrechtes offenbar das nicht mitbegriffen, welches wegen zugefügten Schadens an Grund- stücken auf denselben geübt wurde, denn dasselbe wird neben je- nen Verboten, als etwas durchaus Zulässiges, in denselben Rechts- quellen erwähnt; die Pfändung wegen Zinsen und Gülten aber ist die älteste Ausnahme, welche auch die Reichsgesetze von ihrem Verbote machen, und in anderen Rechtsquellen des 12ten und 13ten Jahrhunderts, welche die Pfändung wegen Schuld still- schweigend und ausdrücklich ausschließen, kommt jene als übliches Institut vor. Auch soll nicht verschwiegen werden, daß in eben diesen Quellen gerade darauf hingedeutet war, daß die Pfän- dung wegen-Zins, eben weil und wenn sie in der eigenen Were geschah, zulässig war 107j. Wenn wir aber nun dieses Alles zugeben und selbst hervorheben, so.kann daraus nicht etwa gefolgert werden, daß das germanische Recht zwei an sich ver- schiedene Institute gekannt habe, die zwar mit demselben Namen bezeichnet werden, die auch sonst sehr vieles mit einander gemein haben, namentlich daß die Regeln für die Ausübung des Pfän- dungsrechtes z. B. rücksichtlich des Objects, der Behandlung des- selben und sonstigen Benehmens hier wie dort dieselben waren, dennoch aber in der Weise verschieden, daß das eine dieser Pfän- dungsrechte gleichsam ein Ausfluß der Gewere, ihrer Heiligkeit und Unverletzlichkeit war, während das andere darauf beruhte, daß man unter gewissen Verhältnissen jene Heiligkeit nicht zu achten brauchte, und sich durch Wegnahme einer Sache aus der-

10?) S. oben Note 87.

220

Wilda:

selben Recht verschaffen konnte. Es würde sich dabei die Sache auch sonderbarer Weise so stellen, daß eine Verletzung fremder Gewere schon bloßer Schuldforderung wegen erlaubt war, wäh- rend man sich für Schadenszufügung nur innerhalb seiner Ge- were Recht verschaffen durfte. Niemand wird an zwei in dieser Weise verschiedene Pfändungsinstitute glauben; dann aber bleibt wohl kaum etwas übrig, als zuzugeben, daß die Pfändung in ihrer Grundlage mit der Gewere nichts gemein habe. Eine Beziehung zwischen beiden, wodurch man zu der Ansicht verleitet werden konnte, daß die eine in der andern wurzele, trat erst hervor, als man dem Pfändungsrechte engere Gränzen zu setzen suchte. Es blieben nun gewisse Ausnahmen übrig, und zu den Gründen, worauf diese sich stützten, gehörte auch, und zwar als ein Umstand, der vorzüglich mit in Betracht kam, daß die Pfändung innerhalb der eigenen Gewere vorgenommen war. Es bedarf nicht einmal einer Berufung auf eigenthümlich germanische Ansichten von der Heiligkeit der Were, um es na- türlich zu finden, daß dem Manne in seinem Hause und Hofe, selbst in Bezug auf Fremde und deren Habe, ein Benehmen ge- stattet sein konnte, was außerhalb und in dem Umkreis einer fremden Were fortan als unerlaubt betrachtet wurde; es liegt doch an sich schon ein geringeres Maaß der Gewalt darin, wenn ich Personen, Thiere, die sich gleichsam in meine Hände gege- ben haben, festhalte, als wenn ich in fremde Behausung ein- dringe, um dort etwas in meine Gewalt zu bringen, oder als wenn ich sie auch nur auf das Gebiet eines Dritten verfolge, wodurch leicht neue Conflicte von Rechten, neue Beeinträchtigun- gen und Schadenszufügungen entstehen könnten. Die älteren germanischen Gesetze hatten vorzugsweise den Zweck, Kampf und Blutvergießen möglichst zu beschränken. Sol- ches war aber bei der Pfändung aus fremder Were am meisten zu besorgen. Zwar war der Widerstand bei einer jeden in ge- setzlicher Form vorgenommenen Pfändung unerlaubt; woraus sich zugleich, was für unsere ganze hier aufgestellte Ansicht von der größten Wichtigkeit ist, ergiebt, daß sich Albrecht's Mei- nung 108) widerlegt, der den Widerstand des Gepfändeten nur

108) Albrecht y. d. Gewere S. 21. 74,

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Das Pfändungsrecht. durum für unerlaubt erklärt, „weil er sich und seine Sache in fremder Were befand und er also nicht dem gleich zu achten war, der seine Gewere gegen fremde Gewalt erlaubter Weise verthei- digte"^09^. allein man wußte auch wohl, wie bei der trotzigen Kraft der Germanen solche Verbote oftmals wenig ihren Zweck erreichten. Rief der in seinem Hofe zu Pfändende seine Haus- genossen zur Hülfe, war der Pfänder, so etwas ahndend oder fürchtend, schon nicht ohne eine für diesen Fall mitgenommene Begleitung hingegangen, so war Kampf und Lodtschlaa, wie sie damals zur Tagesordnung gehörten, da. Hieraus ergiebt sich, warum bei manchen Stammen und besonders unter den eine fe- stere Staatenordnung begründenden Carolingern die Pfändung, ein sonst herkömmliches Institut, so bestimmt verboten wurde und die Landfrieden gerade dieses Verbot aufnahmen. Solches war aber nicht zu besorgen, wenn etwa Vieh eingetrieben wurde, das auf fremdem Grundstück begriffen wurde, wenn man den, der dort in einem unerlaubten Handeln betroffen ward, auf- hielt, um ihn zu Erlegung eines Pfandes zu nöthigen; es fand sich ein solcher meist schon in einer Lage, daß ein zu solcher Ge- waltthat, wie sie oben beschrieben war, führender Widerstand weniger zu besorgen war. Eine Pfändung in der eigenen Ge- were erschien daher allerdings als weniger bedenklich, und wenn Ausnahmen des allgemeinen Verbotes der Pfändung, wo solche aufgestellt waren, hervortraten, so war es natürlich,- daß zu denselben solche Pfändungen gehörten, die auf eigenem Grund und Boden vorgenommen wurden. Doch reichte dieses noch nicht zu, um eine Ausnahme zu rechtfertigen, Nirgend finden wir etwas, was darauf hindeutet, daß man z. B. das Vieh seines Gläubigers, das man in seiner Were traf, für andere Schuld als des angerichteten Schadens wegen festhalten konnte; so we-

109) Gegen diese Ansicht Albrecht's spricht auch: Schwäbisches Landrecht (Ausg. v. Schiller nrt. 07. von der Lehn, Anhang z. dp. 336. §, 2.): Werth aber man ime das phand und ist das gut sin. er nyeinet es überhaupt ein phant mit rechte. S. Note 87- 3. Unde ist das gut nicht sin. so sol er dem richter klagen, der sol ime phant antworten. und sol er dem richter b ü s s e n . u n d e au <* h sine in h e r r e n d a s s er i m e p h a n t v e r seite.

222

Wilda:

nig war dieses gestattet, als man seinen Micthsmann um andere Schuld als den Miethszins pfänden durfte. Es scheint mir fast, als könne es keinen bessern Beweis dafür geben, daß das Pfän- dungsrecht, wo es zulässig war und in der eigenen Were ge- schah, nicht daraus abgeleitet werden kann, daß die Gewere an Grundstücken auch die, der darin befindlichen fahrenden Habe um- faßt. Es muß also bei der ausnahmsweise zugelassenen Pfän- dung noch etwas Anderes hinzugekommen sein. Bei der Pfän- dung besonders von Thieren wegen Schadenszufügung kommen noch ganz eigenthümliche Verhältnisse in Betracht, die wir un- ten näher kennen lernen werden; aber abgesehen von diesen ge- hörte zur Rechtfertigung jeder Pfändung innerhalb der Were, also auch wegen versessener Zinsen, ein besonderer quali- ficirter Rechtsgrund. Dieser ist dann eigentlich das erste und wesentlichste Moment; daß es in dem Umkreis des eigenen Grundbesitzes geschah, das secundäre Moment, worauf das Er- laubtsein einer solchen Pfändung beruhte. Von der Pfändung wegen Schaden wird unten die Rede sein; was die wegen Zin- sen betrifft, so wird im Sachsenspiegel — der ältesten Quelle, worin derselben erwähnt wird — vorausgesetzt, daß sie gegen den Hintersassen von dem Gutsherrn auf eigenem Grund und Boden geschehen war. Der Hauptgrund, weshalb man hier eine Pfändung für zulässiger hielt, als bei anderer Schuld, scheint mir theils in der Liquidität der Forderung gelegen zu haben, die sich auch darin ausspricht, daß der Gutsherr und Vermiether seine Forderung mit seinem Eide erhärten konnte 110); theils

110) S. Sp. !. 54. g. 3. Tins imit de herre — bat bebalden den is de man besakcn möge, linde tegedan dat sehe an deine gude, dar die man tippe sit. — Mat. Goslar. I. e. e. 4. En man be- liolt sinen tins bat up den billigen, denne me om des entseggen möge. — .Mat. Hrunsw. 111. 25. (b. Leibnitz III. p. 442.) — Reell tsl). n. Di st. II. 4. Rist. 3. Eyn iczlich herre ist lieber sinen zcins zen behalden uf sinen hindersessel ad der zeins- man, M en om der zcinsman entgen möge, zeu den heyli- gen. He mag oucli ul en nicht m er behalden, Men evnen iar- zoins-. — Magdeb. Schöppen-Orteile b. Böhme Dipl. Beitr. VI. p. 97. — Leobschütz. Stadtr. b. Böhme 1. C. 11. p. 21. vgl. Wibrecht de probationib. P. 1. p. 13. An anderen Orten konnte man nur Halbjährigen sins beschwören. Hi l-

223

DaS Pfau dungsrecht. durch die Dringlichkeit derselben begründet worden zu sein m). Zinsen, vor allen solche, die als Aequivalent für den Fruchtgenuß eines Grundstückes gegeben wurden, sollten besonders prompt und zur rechten Zeit bezahlt werden,la). Die Strenge, womit man darauf hielt, giebt sich durch den Rutscherzins kund, einer ver- hältnißmäßig so hohen Buße, wie sie ein anderer säumiger Schuldner wohl nirgends zu entrichten hatte m). Als die Reichsgesetze die Pfändung wegen verbriefter oder kundiger Schuld überhaupt wieder aufnahmen, nur dabei ein mehrfaches vorher- gehendes Anmahnen zur Pflicht machten, wurde dabei rücksicht- lich der kaufmännischen Schulden und der verscsienen Zinsen und Gülten eine Ausnahme gemacht. Daß inan die Pfändung gegen Zinsleute für zulässiger und weniger bedenklich hielt, wurde auch dadurch veranlaßt, daß, wenn auch durch das Wohnen auf dem Grund und Boden eines Andern kein Eintritt in einen eigent- desh. Stadtr. b. Pu ffen d o r f. oi>s. iv. p. 295. Donandt Gesch. d. Brem. Stadtr. II. S. 352. Hi) Ligische Recht 11. 27. (b. Oelrichs 19.): ilui.-siitiro, gare Kost und vordient Loiu geit vor alle andre gemene schult. 112) Hamb. Stadtr. v. 1270. 1. 9. b. Anderson 1. ,'.32. so we svn Erve verhöret id xy an Husen, id sy an Saiden, so we dat höret, de schall sine Höre geven to rechter Tiet. hei.lagot men ene dam in me so schall he de Höre geven hinnen twer IVacht. — Es beruht dieses aber auf einer allgemeiner!! Regel: IX. 14. Uinme leende Penninghe unde hewysede Penninghe schall me jewelken Manne dachdingen over tweer Nacht — mer im Schuld — schall mere dachdingen erst aver XII.II Nacht, cf. Jus Lubec. a. 1235. b. Westphalen Mon. T. 111. p. 6. art. 158. Statut. Urem. a. 1303. Ord. 93. (b. Oelrichs p. 121.) Rigische Recht II. 14. Statut. Verdens. 51. 113) S. S p. I. 54. §. 2. Schw. Sp. art. 336. — Der versessene Zins stieg nach Tagen und selbst Stunden (s. darüber die Stellen b. Grimm RA. S. 387.), wahrend bei anderer Schuld erst nach Ab- lauf eines Gerichtstermins (14 Tage gewöhnlich) die Bußfalligkeit oder die Steigerung derselben eintrat. S. auch Donandt Gesch. des Brem. Stadtrechtes Bd. 2. S. 324. N. 32., woselbst Nachwei- sungen Brem. Urk., welche zweifache Erlegung verordnen. Rig. Recht IV. 16. (b. Oelrichs p. 30.) — gitft he nicht siuen worttyns tho hesehedener tydt, und verklagt men ein darum!), so soll he dens wortty ns tweschott geven.

224

Wilda:

lichen Hofverband statt fand, doch immer ein gewisses Verhält- niß der Unterordnung begründet wurde; selbst in den Städten scheint in der Zeit der Ausbildung des Bürgerstandes etwas der Art statt gefunden zu haben, was sich wohl daraus erklärt, daß Vollbürgerthum und Besitz einer städtischen aroa mit einander zu- sammenhing und nur die kleinen Leute es waren, die zur Mie- the wohnten, und so als städtische Hintersassen unter einem ge- wissen Patronat ihres Miethsherrn gestanden zu haben scheinen. Das Gildenwesen der Handwerker und Kleinbürger machte dem ein Ende. Wiewohl Dunker"^) der Ansicht Albrecht's llr>) wider- sprochen hat, daß beim Rentenkauf eine gewisse Nachbildung des gutsherrlichen Verhältnisses statt fand, oder, wie man es viel- leicht auch fassen konnte, daß man die Grundsätze von vorbehal- lenem Grundzins und der Miethe (die Ausdrücke: Erbzins, Haus- zins, sind auch dieselben) auf die gekauften Renten und aufgelegten Zinsen übertragen habe, so habe ich mich doch von dem Gewichte der gegen Albrecht vorgebrachten Beweise nicht überzeugen kön- nen, da ja doch auch dieser annimmt, daß eine Umbildung vor- gegangen und man das Institut selbstständiger, seinem eigentlichen Wesen gemäß gestaltet habe, so daß statt der Gewere an dem Grundstück selbst, die man anzunehmen geneigt war, später eine Zinsgewere deutlicher hervorgetreten sei. Aus dem erklärt sich dann auch die Ucbertragung des Pfändungsrechts auf Renten und Gülten, selbst, wo man ein solches wegen anderer kunt- licher Schuld nicht zuließ. Ehe wir diesen Gegenstand verlassen, ist auch noch Eines zu erwähnen. In einigen Statuten wird hervorgehoben, daß der Rentegläubiger den Miethsmann eines Grundstückes, worauf die Rente haftet, bis zum Belauf der Miethe pfänden kann, und dieser die Pfändung leiden muß lle).

114) Dunker Lehre v. d. Reallasten S. 43 ff. 115) Albrecht v. d. Gewere S. 157 ss. 110) 8tat. Bremens a. 1303. e. 115. (b. Oelr ichs Gesetzbücher der Stadt Bremen S. 135.) — dhe route scal men vorderen uppe dhen glieueii in dheme erve wonet also vere alse sine hure keret. dhe it huret heit. breike eine dhar wat an dhat scal he vorderen uppet erve. Hier ist freilich nur vvn einer For-

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Das Pfändungsrecht. Al brecht m) findet darin eine interessante Anwendung des Satzes, „die Schuld hafte auf Allem, was in der Gewere des Rentepflichtigen enthalten sei." Ich habe schon angedeutet, wie ich darin eher eine Bestätigung der Regel finde, daß der Ren- tegläubiger durch eigenmächtige Pfändung sich nur für seine Rente, wie der Vermiether für die Miethe bezahlt machen konnte, wenn gleich seine Forderung an den zu Pfändenden noch weiter

derung, nicht von einer Pfändung die Rede. L eg es Goslar, van Hu.-tinse §.11. b. 1, e i h n i t z 111. p. 492. Off eme sin tins wert untscttet, des he vullkomen madi alse recht is, \ve seck der were seder umlerwint up wert tho wonende den mach men panden vor tins. §. 12. Wenne schal nemande panden nmme hustinse, denne den w’erd eder werdynne eder den dar in ghe- medhet helft, unde sulven uppe der were wonet, worde ok de inghemedede man nmme mer tins es ghepandet denne weilte uppe de tydt deine » erde ghelovet hedde alse men one pan- det dat scholde ome de wert irlegen unde dar ne möchte eme de wert nicht inne sitten. §. 13. Heft't en en wesent gheme- det in eme hus dar lie sin körn eder ander dinck inne lieft, unde sulven uppe der were nicht en wonet den ne mach me nicht panden an sitne körne eder gude an mer tinses, denne alse vele tinses alse he vor dat wesent ghelovet eder vorschult lieft went tho der tydt dat men one pandet. Aus dem §. 12. scheint fast zu folgen, daß der Miether für die ganze Rente sich die Pfändung mußte gefallen laffen und nur einen Regreß an den Wirth hatte. So nimmt es Alb recht a. a. O. Not. 404*., sieht es aber zugleich „als eine Abweichung und Verkennung dessen, was aus der Natur des Verhältnisses folgt", an. Donandt Gefch. d. Brem. Stadtrechts Bd. 2. S. 323. will dieses aber als die Regel und die Bestimmung der Brem. Statuten als die Ausnahmen neh- men. Der §. 13. des Goslarschen Stadtrechts möchte fast glauben machen, daß der vorhergehende §. etwas Anderes sagen wollte, als man hinein legt. Es ist eine Unterscheidung gemacht, von der man nicht recht den Grund sieht: daß der Miether, wenn er selbst in dem Hause wohnt, für alle Renten, die an demselben haften, aufkommen soll, wenn er aber seine Waaren hineingebracht, nur für den Miethzins. Vielleicht sollte §. 12. dem Miether, der über seinen Miethzins gepfändet war, gar nicht den Anspruch gegen den Pfänder nehmen, sondern, um den Gang der Sache abzukürzen, ihm zugleich auch die Befugniß geben, sich an seinen Wirth, der ihm die Pfändung zugezogen, zu halten'? 117) Albrecht a. a. O. S. 171. -German. Zeitschrift. 1839. Is Hcft.

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ging, also ein ferneres rechtliches Interesse begründet war. Jene Bestimmungen dürsten sich übrigens duch noch anders deduciren lassen, als aus einer die Mobilien mit umfassenden Gewere des Renteberechtigten. Es war ein Grundsatz des deutschen Rechts, daß man Niemand der Forderung wegen, die man an einen Dritten hat, pfänden kann ns). Also in der Regel nicht den Schuldner des eigenen Schuldners. Von dieser Regel enthält nun der Sachsenspiegel die Ausnahme, daß man den Zinsmann wohl für Schuld seines Herrn pfänden kann, doch nur so weit, als eine Forderung vorlag, für welche der Herr selbst ihn würde pfänden können, d. i. für eines Jahres Zins 119). Diese Be- stimmung ist sowohl auf Pfändung durch den Fronboten, wenn der Grundherr sich einer solchen Pfändung ausgesetzt hatte, als auf die eigenmächtige zu beziehen. Daraus scheint sich mir nun zu ergeben, daß ein jeder Gläubiger auch wegen ande- rer kundlicher Schuld den Zinsmann und Miether seines Schuld- ners bis zu dem Belauf des Zinses oder der Miethe, für wel- chen dieser einem Pfändungsrechte Unterworfen war, sofern ihm ein Selbstpfändungsrecht gegen den Schuldner zustand, 'pfän- den oder doch pfänden lassen konnte; ähnlich wie bei uns eine Arrestanlage statt findet. Der jährige Mieths - oder Pacht- zins war gewissermaßen dem Herrn schon erworben, und so fand hier eigentlich nur eine Pfändung am Vermögen des eigentlichen Schuldners statt120).

118) L. Rotharis c. 251. Nulli liceat alium pro alio quolibet de- bito pignorare excepto illo, qui gaphans esse invenitur id est coheres ejus proximior, qui illi ad hereditatem si casus evene- rit, venturus est. 119) S. S p. I. 54. g. 1. It en sal nen tinsman vor sinen herren pand dulden boven sinen tins, den he jarlikes geven sal. Schwäb. Ldr. (Ausg. von d. Lahr) art. 335. g. l. K. Lud- wig's Rechtsbuch K. 146. (b. v. Freiberg Sammlung hist. Schr. B- IV. S. 439.) Ez sol auch nieman dhainen pawman noch freysaessen oder der auf vogtay gesezzen ist, nicht pfenten noch nöten für seinen herren, nicht mer dann er dem herren schuldig ist, und auf daz zil, alz er ez durch recht gelten sdl. 120) Das alte Stadtrecht von Nordhausen (etwa um 1300 ver- faßt und mit der etwa gleichzeitigen Statutensammlung nicht zu

Das Pfändungsrecht.

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hi. Pfändung wegen Schadenzufügung an Grundstücken und wegen Besitzstörungen. a. Geschichtliche Entwickelung. §. 1. Ursprüngliche Bedeutung dieses Pfandungsrechtes. Das ältere deutsche Recht beruhte nicht, wie oben bemerkt, auf der Sanction einer das Bindende, welches Staat und Recht enthält, auflösenden Freiheit, aber es lag ihm das Princip der Heiligkeit des freien Mannes, der Person, zu Grunde. Ein leicht verletzter Stolz war ein Grundzug des germanischen Volks- charakters. Schwer wurde nicht nur jede wahre Beleidigung empfänden, sondern in selbst unwillkürlichen Verletzungen war man nur zu geneigt, eine Nichtachtung seiner Rechte zu finden. Daher das wilde Aufbrausen der Germanen, welches vom klei- nen Streite gleich zu den Waffen führte, daher der Durst nach Rache, der nicht aus einem unversöhnlichen Gemüth, nicht aus dem Wunsch und der Lust hervorging, sich an den Leiden des Gegners zu ergötzen, sondern zeigen sollte, daß man nicht unge- straft ihn mit Geringschätzung (fei es wahrer oder vermeinter) behandle, beurkunden sollte, daß man es weder mit einem minder beherzten, minder thatkräftigen, selbst an Mitteln und Freunden armen Mann zu thun habe; möglichst wollte sich der Germane seinem Beleidiger oder Feinde gegenüber als der bessere Mann bewähren. In dieser Denkungsweise findet auch das Institut der Bußen und des Wergeldes seine Erklärung. Daher aber auch im ältesten germanischen Recht, bei fortwährender Gewalt- that, bei sanctionirter Rache und <Helbsthülfe, — welche bessere Rechtsinstitutionen ersetzen mußten, — ein gewisses ängstliches Abgränzen der Rechtssphären, wenn wir uns dieses leicht zu mißdeutenden Ausdruckes bedienen dürfen! In der werdenden Staatsordnung galt es als das Erste, das Aufeinanderstoßen die-

verwechseln: in den neuen Mittheilungen t>ß Sächsisch - Thüring. Vereins Bd. 3. S. 40.) hat unter Z. 35. folgende Regel: Nullus poterit pignorare, vel judicio obtinere aliqua bona, vel aliquas res, qui no tori e non sunt illius, racione cujus fit p i g n o r a t i o.

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fer stolzen, selbftvertrauenden, zornlodernden, wildthatkräftigen Männer, die so schwer einer Unterordnung in eigenen Angele- genheiten sich bequemten, zu verhindern, und wo es geschehen war, zu schwächen und zu mildernd Daher die Tendenz jenes ältern Rechtes, auch dem, welcher sich nur beleidigt wähnen konnte, möglichst Genugthuung zu verschaffen. Es sollte da- durch nicht sowohl ein Fehderecht abgehandelt, als vielmehr einem Fehdeunrecht vorgebeugt werden. Darauf beruhen aber die von unseren Vorstellungen so abweichenden Grundsätze über das Tragen der Gefahr, über die Abgränzung des civilen und strafrechtlichen Unrechts. Wo jemanden irgend eine Verletzung, durch ein selbst willenloses Handeln oder durch die Sachen eines Andern, — für welche oft eine mit unseren Rechtsbegriffen strei- tende Haftungspflicht galt, — zugefügt war, mußte ihm Er- satz, und wo wir kaum einen solchen fordern, oft selbst auch Buße geleistet werden. Die Folgen der That sielen auf das Haupt dessen zurück, der dem Geschick, wenn auch nur als willenloses Werkzeug, entweder selbst gedient hatte oder zu die- sem letztem in der nächsten Beziehung stand. Wurde eine solche Rechtsanschauung auch zugleich durch religiöse Vorstellungen ge- tragen und gemildert, so diente sie nicht minder dazu, den Frie- den zu erhalten. Es kann hier nicht der Ort sein, diese Grund- sätze genauer aus einander zu setzen, und ihre allmählig fortschrei- tende Entwickelung und Annäherung an unsere Vorstellungsweise, wozu die Quellen reiches, unbenutztes Material enthalten, zu verfolgen. Es war aber eine Andeutung zu geben, weil das Verständniß des Pfändungsrechtes, mit welchem wir uns hier beschäftigen wollen, dadurch bedingt zu werden scheint. Es war dieses Pfändungsrecht überhaupt nicht die Folge eines abstracten Rechtssatzes, wie etwa, daß in der Gewere an Grundstücken auch die der darin befindlichen fahrenden Habe enthalten sei, und es enthielt dasselbe in seinen einzelnen Bestimmungen nicht eine Anwendung der aus jenem Rechtssatz sich ergebenden einzelnen Schlußfolgerungen. Es ist ja bekannt, wie eine gewisse Flüs- sigkeit der Begriffe, - eben so das Charakteristische des deutschen Rechts ist, wie Starrheit des römischen, so daß hier gewisser- maßen die logischen Rechtssätze die Verhältnisse bestimmen sollten, während dort mehr jenen zugemuthet wurde, sich diesen zu be-

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Das Pfändungsrecht. quemen. Die Pfändung wegen Schadens ist aber ein Vermitt- lungs-Institut; Zugeständniß einer Selbsthülfe, wie es die ei- genmächtige Wegnahme einer fremden Sache, um sich Recht zu verschaffen, immer war, aber nicht als einer ausnahmsweisen Ueberschreitung dessen, was sonst der Siegel nach als zulässig er- scheint, sondern Zugeständniß von Eigenmacht, um vyn dem Gebrauch einer weitergehenden Gewaltthat ab- zuhalten, um weiteren Rechtsverletzungen von der einen oder der andern Seite möglichst vorzubeugen. Daraus erklären sich nicht nur manche Eigenheiten dieses Insti- tutes, die sich aus jenem Rechtssatz schwerlich ableiten lassen, sondern es wird auch begreiflicher, daß es unangefochten blieb, während man im Uebrigen durch offene Verbote dem Pfändungs- rccht entgegeutrat.

§. 2. Die Thierpfändung des ältern germanischen Rechts. Das Pfändungsrecht wegen Schadens fand aber in zwei- facher Weise statt. . Der Fall, dessen die älteren Rechtsquellen am häufigsten gedenken, worüber mannichfachere Bestimmungen Vorkommen, ist der, wenn man fremdes Vieh auf seinem Grund- stück, auf Acker, Wiese oder im Wald, überall, wo eine Schadens- zufügung durch Abfressen oder durch Zertreten der Saaten u. s. w. möglich war, antraf. Diese Pfändung von Thieren wird in Niedersachsen auch Schüttung genannt. Es konnte in einem solchen Fall eine böswillige Verletzung vorliegen, indem jemand mit Vorsatz sein Vieh in die fremden Saaten getrieben hatte, oder eine ungefähre, sei es, daß man nicht sein Vieh in der vorgeschriebenen Hut gehalten, sei es, daß sich dasselbe verlaufen hatte, oder sonst dem Eigner keine Schuld zur Last siel. Die ältesten Quellen unterscheiden schon diese Fälle, und die zu ent- richtende Buße war verschieden, aber jedes Mal lag die Pflicht zum Schadensersatz vor 121). Jeder Eigner haftete unbedingt

121) L. Rotharis c. 349. Si quis caballos aut armenta asto animo in messem alienam aut in pratum miserit — componat unum solidum pro capite, excepto damno. Sic tamen si pastor non ausus fuerit jurare, quod asto animo non misisset, et si ju-

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für das, was durch seine Thiere geschah, erst allmählig trat hierbei manche Milderung ein; selbst die noxao datio, wenn- gleich auch ein deutsches Institut, war den alteren Quellen noch fremd. Die Dringlichkeit des Schutzes der Landwirthschaft, wel- che viele deutsche Rechtssätze hervorbrachte, selbst manche polizei- liche Anordnungen und Institute schon in früher Vorzeit ins Leben rief, mußte auch hier zum Begünstigen und Festhalten strenger Grundsätze beitragen. Daß das Pfändungsrecht darauf beruhte, hat Bischof Sunesen in folgender Weise ausgespro- chen: Et idcirco ut studeat unusquisque animalia sua dili- gentius custodire, ne damnum inferant annonae sustenta- tioni hominum conservandae, utilitati communi persuadente lege constat indissolubili constitutum, ut unicuique liceat animalia comprehendere, quae in messe sua repererit aliena et impune, donec per ea damni fiat restitutio reti- nere 122). Es scheint aber ein älterer germanischer Grundsatz raverit, sit absolutus a culpa, tantum damnum componat, cf. c. 350. W i s i g. VIII, 3,10. B u r g. XXVII, 4. 8 u n e s e n JL. 8ca- niae IX. 7. Multum refert quot animalia, et utrum domini volun- tate, an domino nesciente, in agrum vel pratum veniant alienum. 8i quidem aestimationi damni dati tres marcas mimorum adjun- get dominus, si gregem suum vel equitium ad minus XII capiti- bus constitutum, in agrum vel pratum cum cane et pastore diri- gat alienum, vel consensu damnum datum duodeno inficiabitur juramento. 8i vero casu, praeter domini voluntatem, constet a tot animalibus damnum datum, dato prius pignore, quod dimi- diam marcam mimorum valeat super aestimatione damni dati praestanda — a damno passo dominus auimalia, quae damnum intulerant, consequetur. Im zweiten Fall wurde also keine Buße, sondern nur Schadensersatz geleistet; im erstern aber gewiß eine klei» nere Buße, wenn es nicht eine ganze Heerde, sondern nur einzelne Stücke Vieh waren.' Nach dem Sachsenspiegel 11.47. 8.1: Wenn man Vieh ans ein fremdes Privatgrundstück treibt, außer Schadensersatz für jedes Stück: 3 Schill. Buße; wenn es aber in eine fremde Mark oder Gemeindeland geschieht: 6 Pfen. Buße für das Haupt (8- 4.). So viel auch, wenn Vieh, weil man es nicht gehörig bewacht hat, auf einen fremden Privatacker lief (8. 2.). Nach Schwab. Landrecht c. 225: Wenn man Wich auf fremden Acker treibt, zweifachen Schadensersatz und 3 Schill, an den Richter, oder so viel als des Ortes Gewohnheit ist. 122J Sunesen leges Scaniae IX. 6.

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Das Pfändungsrecht. gewesen zu sein, daß Rache (d. h. bei den Germanen immer Tödtung oder Verwundung des Gegners, wie es eben kam, denn eine talio war ihnen fremd) bei jeder nicht durchaus ganz unerheblichen Beleidigung im Augenblick, wo diese zugefügt war, durchaus zulässig sei m). Wenn dergleichen gegen Menschen ge- stattet war, so konnte es nicht im Princip des Rechtes lie- gen, daß es gegen fremdes Vieh — zumal da man die Idee des Friedens und Unfriedens ja auch auf die Thiere übertrug — unerlaubt gewesen sein sollte. Daher mag es allerdings in einer Zeit, die aber jenseits fast aller unserer Rechtsquellen liegt, ge- stattet gewesen sein, fremdes Vieh, welches man Schaden an- richtend auf seinem Felde fand, zu lödten. Bei den Angelsach- sen hat sich dieses sogar erhalten, oder ist vielleicht wieder erweckt worden. In den Gesetzen Königs Ina heißt e§124): „Das Wörthland eines Keorls soll im Winter und Sommer umzaunt sein. Wenn es nicht umzäunt ist und es bricht seines Nachbars Vieh durch seine eigene Oeffnung ein, so habe er kein Recht an dem Vieh; er treibe es aus und trage den Schaden." — Fer- ner *23): „Wenn aber ein Rind das Gehege durchbricht und ir- gendwo hineingeht, und der, welchem es gehört, es nicht hal-

123) In der so merkwürdigen Graugans, wo von der Rache, wie in keiner andern germanischen Rechtsquelle, die Rede ist, wird u. a. gesagt, daß wegen eines Todtschlages oder schwerer Verwundung Rache (d. h. bußlose Lödtung) bis zum nächsten Allthing (allgemei- nen Volksversammlung) erlaubt sei, wo man dann klagen müsse (Gragas P. II. p. 17.). Wegen eines Schlages, der Spuren zurück- laßt, kann man sich rachen, so lange diese vorhanden (Gr. n. p„ 16.). Bei anderen Schlagen ist nur Rache an Ort und Stelle gestattet (G. II. p. 15.). So in der Regel bei Wortbeleidigung (G. II. p. 127.), bei schwerer Eigenthumsverletzung, z. B. bei Erschlagen von Vieh eines Andern (G. II. p. 123.). Fast alle übrigen Nordi- schen Rechte, dadurch das Alterthümliche der Graugans noch mehr - bewährend, gestatteten auch beim Lodtschlag nur Rache an Ort und Stelle, es sei denn etwa, baß der Gegner zu einer Sühne sich nicht verstehen wollte. — Es soll davon weiter in dem Strafrecht der Germanen die Rede sein. Dem Aufmerksamen wird es nicht ent- gehen, daß sich hier ein Gebiet neuer Anschauungen eröffnet. 124) K. Ina Ges. c. 40. b. R. Schmid S. 23. 125) Das. 42. §. l.

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ten wollte oder kann, so nehme es der, welcher es auf seinem Acker trifft und erschlage es, und der Eigenthümer nehme das Fleisch und verliere das Andere." — Jndeß kein anderes ger- manisches Recht gestattet mehr ein solches Verfahren 126); denn wenn die Zulassung desselben wohl zum Schutz der Felder hatte dienen mögen, so mußte die Sorge für die Landwirthschaft doch auch darauf Hinweisen, möglichst die Erhaltung und Schonung des Viehes zu befördern. So trat die Pfändung der Thiere an die Stelle der Tödtung derselben. Das Vieh, welches auf frem- dem Boden Schaden anrichtete, sollte dadurch nicht mehr fried- los werden und das geringere, mildere Zwangsmittel (Pfändung) an die Stelle des härtern eintreten. Dieselbe Rücksicht, aus welcher verboten war, ganze Heerden, Zugvieh, ja möglichst Vieh überhaupt, wegen Schuld zu pfänden, hat auch hier gelei- tet. Zwischen diesen Interessen des Landbesitzers und des Vieh- eigners bewegt sich das Institut der Lhierpfändung. Es, sollte dem Grundbesitzer statt Tödtung des Viehes nur gestattet sein, dasselbe mit möglichster Schonung und Vorsicht heim- zutreiben, um dann dadurch leichter und sicherer Ersatz des Schadens und Erlegung der Buße zu erlangen l27). So stellt sich die Pfändung als eine Beschränkung der Rache hervor; als ein Institut, bei dem es nicht allein darauf abgesehen war, den Grundbesitzer sicher zu stellen, sondern nicht minder einen Scha-

126) Eine Hindeutung darauf findet sich noch l. wisig. Vlii, 3, 15. l. f. Ouod si ille, cujus pecora sunt — ad aestimatioifem damni accedat, ut pecora relaxentur, et ille non ad quie- scat, volens pecora interficere etc. 127) JL. Sal. em. X. §. 1. Si quis animal aut caballum vel quod- libet pecus in messe sua invenerit, penitus eum laedere non debet. §. 2. Quod si fecerit et confessus fuerit capitale in lo- cum restituat, ipsum vero debile ad se recipiat. §. 3. Si vero confessus non fuerit et inde fuerit convictus ... solidos XV cul- pabilis judicetur, excepto capitale et delatura. Es enthalten die ältesten germanischen Rechtsquellen noch eine Menge von Vorschrif- ten über absichtliche und unvorsichtige Lhierbeschadigungen, die, wie aus den Worten oder aus der Stellung hervorgeht, auf den Fall zu beziehen sind, wenn man sie in seinen Feldern fand, z. D. I.'Burg. LXIV. L. Bajuv. XIII. c. 12. cf. c. 8 — 11.

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Das Pfändungsrecht. den von dem Vieheigner abzuwenden la8). Daher wird auch in mehreren Volksrechten untersagt, Vieh, das man in seinen Fel- dern fand, mit Heftigkeit dasselbe jagend auszutreiben, weil bei der Beschaffenheit der Holzzäune dasselbe sich leicht aufrennen, oder in den' Gräben, womit oft die Felder umgeben waren, zu Schaden kommen konnte129). Nur zuweilen blieb statt der Pfändung auch das Lödten oder Aneignen eines schadenden Thie- res erlaubt. Vorzüglich war es der Fall, wenn man Schweine in seinen Feldern, Weiden u. s. w. antraf 13°). Diese geringere

128) Einlesen legg. Scaniae IX. 9. Licet licite animalia in alie- nis agris damnum inferentia comprehendi, non tamen perimi sed servari donec aestimatione praestita liberentur. 129) L. Wisig. VIII, 3, 13. Si quis caballum aut pecus alienum in vinea, messe, prato vel horto invenerit, non expellat iratus, nedum de dampno expellit, evertat: sed ad domum suam inclu- surus adducat. —-Et si pecora dum per iracundiam immode- rationis expellit, everterit, domino pecorum damnum simpla tan- tummodo satisfactione restituat, et sibi, quae debilitavit aut oc- cidit, usurpet: si tamen ut quae evertit ante persolvat. Quod si pecora per casum, non culpa, dum expelluntur, debiliten- tur, aut pereant aut in sudes sive in palos, dum expelluntur, inciderint, dainpnum solvatur ex medio, et quae superioribus legibus sunt statuta permaneant, e. 14. Si quis expellenti de frugibus pecora excusserit: si honestior est forte persona, det sol. V et duplum dampnum, quod fuerit aestimatum cogatur ex- solvere etc. Wgl. insbesondere auch noch Jyt Low Hl. c. 52. (Ausg. v. Rosenvinge S. 385.) 130) L. 11 ot haris c. 355. Si quis in prato porcos fossas facientes invenerit unum aut plures, occidatur unus tantum, et non re- quiratur. c. 354. De porcis si in esca alterius paverint et in- venti fuerint, si minus sunt decem 2 non occidatur nec unus de ipsis, sed ille, qui eos invenerit, teneat unum ex ipsis et ha- beat salvum et componantur ei per porcos siliquiae tres. Nam si supra decem fuerint aut usque ad decem, unus mediocris oc- cidatur et hon requiratur. Nam si minus decem fuerint et oc- ciderit unum, reddat ferquidum, id est similem. L. Burg. XX11I. 4. Si cujuscunque porci damnum faciunt in vineis, pra- tis, messibus cultis, et silvis glandiferis, et admonitus porcorum dominus bis fuerit, ut porcos suos custodiat et noluerit, is cui damnum inferunt, occidendi de grege porcorum optimum liberam habeat facultatem, suis usibus vindicandum. §. 5. Quodsi conte-

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Beschränkung der Rachebefugniß scheint aus der besondern Schäd- lichkeit dieser Thiere erklärt werden zu müssen; wozu dann bei anderen Thierarten auch noch, außer dem geringer» Werth dersel- ben, die Schwierigkeit ihrer habhaft zu werden kam. Im bur- gundischen Recht ist daher überhaupt gestattet, von dem kleinern Hausvieh ein Stück zu tödten, und in Bezug auf Rindvieh und Pferde wird dasselbe erlaubt, wenn nach wiederholter Pfändung dasselbe Vieh wieder in denselben Feldern gefunden wurdem). Auch der Sachsenspiegel und die verwandten Quellen sprechen von der Tödtung von Schweinen, Gänsen und anderen Thie- ren, die schwer zu pfänden sind, allein sie erlauben nicht, wie es früher zulässig war, gleichsam zur Rache eines solcher Thiere vorsetzlich zu tödten und es sich anzueignen, sondern ge- statten nur, daß man dergleichen Thiere aus . dem Felde jage, und sprechen den, welcher es that, von Verantwortung und Schadensersatz frei, wenn eines derselben dabei umkommt 13a).

status non fuerit, et porcum occiderit, solidum pro porco sol- vat, ita ut quot porci everterint, componatur. Das was dieses Gesetz Neues enthielt, scheint mir zu sein, daß erst eine zweimalige Warnung vorhergegangen sein sollte, ehe man eines der Schweine tobten durste, wahrend es früher schon beim ersten Male erlaubt war, wie auch in anderen Rechten. Vgl. auch I. Burg. Addit. II. 2. und tit. 20. 1. Burg. tit. 64. — Die Vergleichung dieser Stellen scheint mir auch zu bestätigen, daß das Burgundische Ge- setzbuch eine Compilation ist, in welcher man aus mehreren anderen ähnlichen Arbeiten veraltete Gesetzes-Bestimmungen neben den spa- teren corretorischen Gesetzen ausgenommen hat. — Auch im Up« ländischen Gesetzbuch CWif'erb. B. c. 8. ed. (Schlyter p. 226.) ist verordnet: Wenn Schweine im fremden Eichwald getroffen wer- den, sollen die Waldeigner (aldin karlaer) das beste Schwein neh- men und es unter sich theiley. 131) L. Burg. Add. I. tit. 2. c. 1. Proinde jubemus, ut quolibet tempore minora animalia, id est, capra, vervex aut porci in vi- neam inventa fuerint, unum de ipsis quotiens inventa fuerint, jubemus occidi, a vineae domino praesumendum. c. 2. Vacca vero post tertiam conventionem si in vinea inventa fuerit, occi- datur a vinea domino similiter praesumenda, cf. tit. 62. Add. I. tit. 20. 132) S. Sp. II. 47. §. 3. Is dat ve sogcdan, dat inan’t nicht in- driven ne mach, also pcrd dat wrensch is oder gans oder her.

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Das Pfändungsrecht. Während das ganze Institut der Thierpfändung sich einiger- maßen als ein Uebergang von der Rache zur Nothwehr (der wir nur im altdeutschen Recht nicht unsere engen Gränzen setzen, die wir überhaupt nicht ganz im heutigen Sinne des Wortes nehmen dürfen) darstellt, sehen wir, wie auch da, wo die Rache noch in Ausnahmsfällen erlaubt blieb, dieselbe durch die Noth- wehr verdrängt wurde, woraus wir lernen, wie der Gang, den die deutsche Rechtsentwickelung' im großen Ganzen genommen hat, sich auch in kleineren und untergeordneten Verhältnissen ab- spiegelt und wieder erkennen läßt. Im Interesse der Vieheigner galt es auch bei der Pfändung wegen Schaden, wie bei der we- gen Schuld, daß man nicht ganze Heerden, sondern nur ein oder das andere Stück davon pfänden durfte. Bei einer Heerde wurde nämlich wohl die Gegenwart eines Hirten vorausgesetzt; war dieser aber nicht zugegen, so war ein provisorisches Eintreiben des herumirrenden Viehes, in welcher Zahl es auch sein mochte, in so fern dieses selbst zu seiner Erhaltung dienen konnte, ohne Zweifel gestattet, aber es konnte die ganze Heerde nie als Pfand zurückgehalten werden. Wiewohl die Pfändung den Grundbesitzer zu dem, was das Recht ihm zuerkannte, verhelfen sollte, würde man doch nicht mit Unrecht sagen können, es sei dieselbe für ihn nicht blos ein Recht, sondern in gewisser Beziehung auch

so lade he dar to tvene manne unde bewise en sinen scaden, unde volge deine ve in sines herren lins, unde scüldege ine darumme so niut he beteren vor dat ve, als of it gepandit were. (vgl. Rechtst), n. Di st. H. 104.) II. 40. §. 5. Vret aver en man silier hure körn oder ander ire sat mit svinen oder mit gensen, die man nicht gepanden ne mach; hitzet man se denne mit blinden unde bitet se die hnnde dot oder wuudet se se, man hlift is ane wandei. Aelteste Statutensammlung der Stadt NordhaIlsen (um 1300) c. 150. (s. Neue Mittheilungen des Säch- sisch -Thüring Vereins Bd. 3. S. 65.): Swelch unser burger ei- nes andern burgers swin begrift in sime körne, di sal di swine hufsliclie phende. im sal ume lazen sinen schadin ablegen. tz. 151. Irsluge he aber ume der swine einez. Der gebe cehen Schillinge etc. Dagegen im Sachs. Weichbild Art. 120: Flie- gen auch Hühner in eines anderen Mannes Hauß und thun sie ihnen Schaden, er mag sie begreifen, und ihnen die Fittig abhauen und mag sie wieder heimsenden.

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Wilda:

eine Last gewesen. Eine Last war es um so mehr, als der Pfänder nicht nur zur custodia der gepfändeten Thiere verbun- den war, sondern bei dem genommenen Pfand (der Nähme) auch die Gefahr trug133), die bei dem gesetzten Pfand dem Eig-

* 133) R. Rot haris c. 257. Xu Ui iiceat pro quolibet debito casam ordinatam tributariam loco pignoris tollere, nisi servum aut an- cillam, vaccas aut pecora, itp ut ipsum pignus, quod tulit per custodiam salvum faciat usque ad praefinitum tempus — —. Etsi intra XX dies debitor pignus suum, justitiam faciens et debitum reddens non liberavit et post transactos dies XX conti- gerit ex ipso pignore mancipium aut quodlibet peculium mori, aut homicidium, aut damnum fieri, aut alibi transmigrare, tunc debitor in suum damnum reputet, quod sua pignora liberare ne- glexerit. Nam si intra XX dies servi aut ancillae mortui fue- rint, aut peculium perierit, aut homicidium aut damnum dede- rit, ipse qui pignoravit, in suum damnum reputat et priori do- mino satisfaciat. Der ;lweck des Gesetzes war vorzüglich die Zeit zu bestimmen, innerhalb welcher das Pfand ausgelöst werden und der Pfänder die Gefahr tragen mußte. Es sind, darüber noch zu vergleichen: R. Rotharis c. 344. Luitprandi leges c. 110. R. F r i s. Add. III. t. 9. R. Ala in. t. 86. Im Burgündischen Gesetzbuch tit. 49. ist dieses durch eine besondere Constitution nach einer gewissen Billigkeit dahin ermäßigt, daß der Pfänder die Ge- fahr zur Hälfte tragen soll: — Si quis igitur caballos, aut boves, aut quaecunque animalia vicini aut consortis sui damnum sibi facientia ad domum suam claudenda perduxerit, ac sic ea, priusquam ad dominum ipsorum directus possit nuncius perve- nire, incendii casus evertit, medietatem eorum clausor exsol- vat, nihilque ab eo amplius postuletur. Auch im nordischen Recht finden sich dieselben Grundsätze wieder; der Gemeinverständlichkeit wegen will ich hier nur eine Stelle aus Sunesen's Paraphrase des Schonischen Gesetzes (IX. ll. cf. Skane R. IX. 4.) anführen: Aon licet quoque domino nolle animalia sua redimere compre- hensa. Nam eo nolente comprehendens eiun, ut redimat primo die missis duobus hominibus deprecetur —-. Deinde pro- cedens in jus cum suis testibus universis, universum rerum gestarum ordinem coram omnibus protestetur, talemque contra suum adversarium latam a judicibus reportet sententiam , ut in nullo teneatur de caetero de illis animalibus quicquid contigerit respondere-. Im Upländischen Gesetz (Wtyerbo B. c. 7. §. 2. p. 225.) wird auch gesagt/ wenn der Gepfändete es nicht ge- hörig auslösen will, so soll der Pfänder auf ihn die Werantwort- lichkeit übertragen (ha laeggi hans >v a rhnaoh a), und wenn das

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Das Pfändungsrecht. ner verblieb. Es siel aber demnach auf den Pfänder nicht nur das zurück, was den gepfändeten Thicren geschah, sondern auch für jeden Schaden, den sie anrichteten, mußte er Ersatz leisten und Buße zahlen, wenn die Beschaffenheit des Falles einen Bußanspruch begründete. Die Gesetze machen es nun freilich dem Pfänder zur Pflicht, von der Pfändung den Vieheigner sobald als möglich in Kennt- niß zu setzen 134), damit dieser in den Stand gesetzt würde, bald möglichst wieder in den Besitz seines im fremden Gewahr- sam befindlichen Viehes zu kommen. Es lag aber eine solche Anzeige schon ohnehin im Jntereffe des Pfänders, wenn er red- lich und ordentlich zu verfahren gedachte, da er dadurch des Verdachtes, das Vieh vielleicht heimlich oder trotzig zurückhal- ten zu wollen, entging, zugleich aber auch wünschen mußte, der Bewahrung der Thiere, woraus für ihn nur Verantwortung hervorging, ohne daß er sie benutzen durfte, entledigt zu wer-

Thier dann stirbt, so werfe er es hinaus und es werde nichts dafür bezahlt. Das Ostgothländische Bygda B. c. 17. §. 1. p. 208. setzt hinzu, daß der Pfänder dann nur noch für das ver- antwortlich sei, was dem Vieh durch seine Hand geschieht (ha varhar hau egli sihan Imat sum at Hy kau koma firi utan sinum hamivaerkunO; cs ist dieses, wie ich an anderm Orte Nachweisen werde, der technische Ausdruck in den nordischen Gesetzen für das, was wir etwa culpa lata nennen würden. — Das Westgoth - ländische Gesetz weicht, wie es scheint, von den übrigen ab, in- dem es den Pfänder von der Haftung für das freispricht, was dem Thier durch höhere Gewalt geschieht; es heißt daselbst Formanix B. c. 6. p. 64. Bei Vieh, das zur Fütterung übergeben ist (t'vhaer fae), bei geliehenem Vieh (leglm fae), anvertrautem Vieh (taek- kiu twe) und gepfändetem Vieh (nam fae), soll man einstehen für alle Vernachlässigung (wangiimsla pi\ custodiae defectus): für Htmger und Strick (suit ok klavi), Berg und Brücke (biargh ok bro), Wasser und Sumpf (vatu ok dy), Wölfe und Diebe (var- glii ok hiuvi). — Für das, was durch höhere Gewalt geschieht (ofaevli), soll man nicht einstehen; höhere Gewalt sind aber: Blitz, Feuer, Raub, Baren, giftiges Jnsect und Seuche (stin- gaer ok starvi). 134) L. Burg. XMX. 1. 2. L. W i s i g. VIII, 3, 15. Westgöta I,. II. Fornaemis B. e. 30. (ed. Schlyter p. 204.). $kane 1,. IX. 4.

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den. Diesem seinem billigen Verlangen kamen nun aber die Gesetze entgegen: der Vieheigner konnte nicht, wie dieses sonst wohl der Fall war, beliebig ohne weitern Nachthekl das Pfand stehen lassen, wodurch dann der Inhaber berechtigt wurde, un- ter Beobachtung gewisser vorgeschriebenen Formen, sich durch Distraction desselben bezahlt zu machen, sondern es fand hier eine Zwangsauslösung statt, die möglichst ungesäumt geschehen mußte13S). Bei einer Verzögerung ging die Gefahr nicht nur auf dm Gepfändeten wieder über, sondern es wurde der Pfand- inhaber selbst von der eustortm befreit. Nach einer Vorschrift des longobardischen Rechtes brauchte er dem Vieh nicht einmal weiter Futter zu geben 136j; nach anderen Rechten konnte er es aber (nachdem der angerichtete Schaden und die daraus erwach- senen Ansprüche gehörig constalirt waren), unbekümmert darum, was aus dem Vieh werden möchte, aus feinem Hofe treiben ,37). Man sieht, daß, wo eine solche Anordnung getroffen ist, der Pfänder nach der Vorstellung des Gesetzgebers es fast wünschens- werther erachtet haben muß, der Verantwortlichkeit für das Vieh überhoben zu sein, als es zur Sicherheit für seinen Schadens-

135) S. Note 133. L. Burg. XLIX. 2.-Kam si ille, ad quem animalia pertinebunt, admonitus fuerit, ut ea sicut ordo postulat taxata prius damni inlatione recipiat, idque facere in consulta abusione tardaverit, et dum intra clausuram retinen- tur casum mortis aut debilitatis incurrerint, nullam exinde ca- lumniam, nullam solutionis dispendium is, a quo retenta fuerint, patiatur. 136) L. Rot baris c. 351. Si ille, cujus peculium est, tenens du- ratiam cordis, id liberare despexerit, tunc habeat ille id pecu- lium, qui in damno invenerit, per novem noctes ei aquam tan- tum det, et de damno in hoc sit contentus, eo'quod novem no- ctes ipsum peculium tenuit. Et si de ipsis peculiis aliquod mor- tuum fuerit, suae negligentia reputet, qui dispignorare negle- xerit. 137) E. Wisig. VIII, 3, 15. — Et pro retentis triduo pecoribus nullam calumpniam inferre poterit, qui ad aestimationem venire neglexerit. Post triduum autem animalia dimittantur, et dimissis animalibus, si dominus eoruin venire contempserit, pro contem- ptu ipso, inspicere noluit, juxta aestimationem testium in dupla cogatur exsolvere.

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Das Pfändungsrecht. cmspruch zurückzubehalten ,3S). Bei der schleunig vorgeschriebenen Auslösung des gepfändeten Viehes brauchte nicht sogleich die ganze Sache definitiv abgemacht zu werden, sondern es genügte, wenn der Eigner dem Pfänder Bürgen setzte oder das genom- mene, essende Pfand gegen ein gesetztes, liegendes Pfand aus- tauschte 139). Besonders m den nordischen Gesetzen ist viel von dieser Setzung eines waej? für nam die Rede. Es scheint da- bei auf die Größe des so gesetzten Pfandes, nach manchen Rech- ten, gar nicht angekommen zu sein, indem es nur ein Zeichen dafür sein sollte, daß man einen Anspruch wegen des durch das Vieh angerichteten Schadens anerkenne, und ihn nach geschehener Schätzung berichtigen wolle14°). Die Dänischen Gesetze weichen hier aber von den Schwedischen ab, denn nach diesen sollte so- wohl das gesetzte, wie das genommene Pfand, wenn es nicht ausgetaufcht wurde, zur Sicherheit für die Forderung in der Weise dienen, daß das Pfand dem Inhaber verfiel, wenn er wegen seines Schadens- und Bußanspruches, wo ein solcher vor-

138) Nach dem Burg« irdischen Gesetz X1NX. 3. sollte sogar, wenn der Eigner des Wiehes unbekannt war und er sich nicht gemeldet hatte, dasselbe ebenfalls wieder ausgetrieben werden. Es geht aus dem Gesetze selbst hervor, daß diese Borschrift im Interesse der Wieheigner gegeben ist; das Longobardische Recht I. Rot haris c. 348. bestimmt auch statt dessen, daß der Pfänder das gepfändete Vieh, so lange es nicht ausgelöst wird, wie sein eigenes gebrauchen kann, und nicht verantwortlich ist, wenn es inzwischen stirbt. 139) I). Rotharis c. 351.-Et si in curte minaverit ille, cujus peculium est, roget eum, ut reddat illi, sic tamen, ut det ei pignus per ultimum valens siliquas III, aut certe fide- jussorem sub tali titulo, ut damnum, quod arbitratum fuerit, componat, secundum fabulam, qualiter inter vicinos ipsos est. 140) Darauf deutet eine Bestimmung im Ostgothlandischen Gesetz Bygd. c. 18. §. l. p. 208. Nimmt ein Mann eines andern Vieh ein, kommt der Eigenthümer, und erbietet er sich, Pfänder zu setzen, wie groß sie auch sein mögen (oll biu^aer vaeh til, ae hum my- ldl sum hön aeru), so sollen die Pfänder zur Stelle sein, damit es nachher nicht verlaugnet werden kann; dann sollen die Nach« barn n. s. w. — Upl. Wtyerb. B. c. 7. §. 1. p. 224. — oll saeti bondaenum sliiaelae wae|) rnaeh witnum forae fae sitt: — und er setze dem Bonden rechtmäßiges Pfand mit Zeugen für sein Vieh.

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lag, nicht befriedigt wurde 141). Aus dieser Angabe der Grund- sätze über die Thierpfändung in ihrer ältern Gestalt ergiebt es sich, wie wenig man dabei von dem Begriffe eines Pfandrechtes nach unserer Vorstellung ausgegangen ist, oder selbst nur dem ei- nes Pfandrechtes im ältern deutschen Sinn (wonach man das Pfand gleichsam für die Erfüllung der Verbindlichkeit verwet- tete)^^ treu geblieben ist. Nicht nur war es zuweilen, statt das zu ergreifende Thier als Unterpfand zu behalten, gestattet, dasselbe zu tödten und sogleich, ohne Rücksicht auf die Größe der Forderung, sich anzueignen, sondern da, wo der beschädigte Grundbesitzer das Vieh möglichst schonend an sich nehmen mußte, dachte man oft nicht daran, es ihm wegen seiner Forderung zu- zusprechen oder gar distrahiren zu lassen, wovon sich noch weni- ger eine Spur findet, sondern er sollte es wieder austreiben oder nur provisorisch behalten und benützen, bis etwa doch ein Eigenthümer sich melden möchte. Wo sich die Thierpfänd-ung dem Pfandrecht am meisten nähert, war sie nur mehr'ein Mit- tel, durch welches der Vieheigner zur Bestellung eines Pfandes genöthigt wurde. Es war die Thierpfandung ein Institut der Selbsthülfe, welches dem Grundbesitzer, um ihn von der Rache

141) .1 ü t. L. 111. 5)6. i. l. (ed. Rose uv in ge j>. 396.): Wird düs Pfand, weiches für ein genommenes Lieh gesetzt ist, nicht vor al- ter Heiligen Lag ausgelöst, so ist das Pfand verfallen- — Nach dem Schonischen Gesetz S li a ne 1. IX. 2. Sun es. IX. 7. sollte das Pfand, welches für Feldschaden gesetzt wurde, eine halbe Mark Pfennige werth sein; erst nach der Erndte wurde der angerichtete Schaden fest bestimmt, und löste der, welcher das Pfand für sein Lieh gesetzt hatte, dasselbe nicht aus, so wurde es dem Inhaber zugespro- chen (wil hau ev lösä at the laghstäfnu är foie läghs, tlia lig- gia wäd haus for wäthia). cf. s k. IX. 14. Hierher gehört auch eine Bestimmung in K. Erichs Seeiänd. Ges. (IV. 24. S. 192. in Rosenvinge's Ausg.), welche auf eine gleiche Ansicht hinweist: — Und sagt der, welcher das Lieh eingenommen hat, daß es mehr Schaden gethan hat, als für zwei Unzen, so soll ihm der Eigen- thümer ein Pfand geben.für so viel, als er den Schaden anschlägt. Sagt aber der Eigenthümer des Viehes, daß er zu viel fordert, so sollen sie beide ihre Nachbarn herbeirufen, und nachdem sie den Schaden schätzen, setze er Pfand und löse so (sein Vieh) aus. 142) S. Phillips deutsch. Privatr. Bd. 1. S. 586.

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Das Pfändungsrecht. abzuhalten, es erleichtern sollte, auf rechtlichem Wege, sei es durch Vergleich oder Urtheilsspruch, Schadensersatz und Genug- thuung zu erhalten; es ermangelte demselben aber, wie es scheint, ein fester rechtlicher Charakter, so daß man dem Pfän- der bald mehr bald minder Rechte an der gepfändeten Sache selbst einräumte. Erst allmählig hat sich die Ansicht bestimm- ter hervorgestellt, daß das gepfändete Vieh — wobei dann die Erlaubniß eines Austausches desselben gegen ein anderes genü- gendes Pfand fortbestchen konnte — auch als Sicherungsmittel, als Unterpfand für die Forderung, für welche gepfändet war, dienen sollte.

§. 3. Personalpfändung im ältern germanischen Rechte. Die zweite Art der Pfändung wegen Schaden an Grund- stücken könnte man, um sie von der Thierpfändung zu unter- scheiden , die- Personalpfändung nennen, nicht etwa weil Perso- nen selbst der Gegenstand der Pfändung waren, wie dort die Thiere, sondern weil sie eintrat, wenn der Schaden mittel- oder unmittelbar durch Personen selbst geschehen war und man diese dabei begriff? Als Beispiele von Schadenszufügungen, wo- für eine solche Pfändung eintreten konnte, wird in den älteren Rechtsquellen aufgeführt: wenn jemand über bestelltes Land fährt, welches der am häufigsten unterstellte Fall ist; wenn ferner je- mand Bäume in Gärten, Privat- und Gemeindewaldungen ent- rindet oder Holz daselbst haur; in Gewässern, deren Nutzungs- recht Andern zusteht, fischt; Obst abpflückt u. dgl. Es haben diese Fälle gemein, daß hier eine wirkliche Beschädigung oder auch ein Eingriff in fremde Eigenthumsrechte vorlag, welcher aber nach älteren deutschen Rcchtsbegriffen nicht zu eigentlichem Diebstahl gerechnet wurde. Der Dieb hatte als solcher seinen Frieden verwirkt, so daß man ihn, wenn er auf Handhafter That ergriffen war, nach ältestem Recht tobten, und als dieses nur noch bei dem nächtlichen oder Widerstand leistenden Dieb zu- lässig blieb, festhalten, und mit den gestohlnen Sachen zusammen- binden durfte, um ihn als überführten Dieb vor Gericht zu brin- gen. Den Eigenthumsbeschädiger, dessen Missethat aber nicht in die Kategorie des Diebstahls siel, konnte man nur, ohne ihn ge- German. Zeitschrift. 1639. iS Heft. 16

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waltsam zu behandeln, ein Pfand abnehmen oder von ihm die Erlegung eines solchen verlangen 143)* Auch die Personalpfän- dung war also eine mildere Selbsthülfe, die dann einlrat, wenn ein gewaltsames Behandeln oder Festhalten unzulässig war. Zwar könnte es einen Augenblick scheinen, als wenn dein eine Stelle im Sachsenspiegel widerspricht, worin dem Grundbesitzer das Recht zugeschrieben wird, den Beeinträchtiger seiner Were zu pfänden oder aufzuhalten 144). Allein es ist dieses nicht so zu verstehen, als habe es in gleicher Weise in der Befugniß des Grundbesitzers gestanden, die Person oder eine Sache festzu- halten. Aufhalten har oftmals nicht sowohl die Bedeutung einer Bemächtigung der Person, wie es bei dem Friedbrecher und Dieb gestattet war, sondern nur eines Verhindern, seinen Weg fortzusetzen, um jenlandeu zur Erlegung eines Pfandes anzuhal- ten ,/J5). In diesem Sinne kommt das Aushalten offenbar in. Jütischen Low vor ViG), wo cs heißt: ,7 Wenn man jemand, der im fremden Wald Holz gehauen hat, che er auf die Landstraße

143) Das Pfänden eines Beschädigtes und Schuldners und das Fähen eines Diebes und Räubers wird auch in einer Stelle des Augsburger Stadtrechts v. 1276. c. 115. b. Walch IV. S. 141. gleichsam gegen einander gestellt: Hat jemand hinz dein anderen icht ze sprechen und plendet in uff sinem gut aun den riohter oder aun seinen boten, der soll das führen in das nächst Ge- richt, und soll jenen endhieten dass der darkom er woII im recht bieten, tut er das nit so hat er in beraubet. Und hat auch ein i eg lieh man wohl gewalt einen Rauher oder ein Dip ze vahenne aun des Richter urlob, wo er in findet da er in gevahen mag, und in denn in dass nechst Gericht antworten. 144) S. Sp. ID 28. H. 2. Vi sehet he in diken die gegraven sin, oder houwet he holt dat gesät is, oder barende böme , oder briet he sin ovet, oder howet he malbome oder grevet he op stene die to marestenen gesät sin, he nurt drittich Schilling ge- ven. Vint man ene in der stat, man mut ine wol panden oder ophalden vor den scaden ane des richters orlof. 145) Wenn jemand mit einem Fuhrwerk so frevelnd betroffen wurde, so geschah dieses wohl z. B. durch Umwerfen des Wagens, Ans- spannen der Pferde; im .l^t. tov. II. 75. p. .230. ed. Rosen v. wird beides nur dann als Frevel erklärt, wenn der, dem es ge- schah, schon die Landstraße erreicht hatte. 14«) Jyt. h. II. 74. p. 234.

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Das Pfändungsrecht. (alhaehvaegh) kommt, etwas von den Sachen (farcostae) ab- nimmt, die er mit sich führt, so wird man keines Raubes schul- dig. Erreicht jener aber die Landstraße und sagt er, von wem er das Holz geladen habe, so soll man ihn nicht aufhalten (mughae men lianimi aei uphaldae), sondern soll ihn nach seiner Wohnung begleiten." Mit diesem Aufhalten scheint dieselbe Handlung bezeichnet zu werden, die, wenn sie unerlaubter Weise geschah, in den Volksrechten durch via lacinia, vegoveri be- zeichnet wird ,47). Es war dieses' zwar eine schwere Injurie, wurde aber nicht dem Festhalten eines freien Mannes — also einer, wenn auch nur temporaren Beraubung der Freiheit — gleichgeachtet. Sollte man aber auch in Betreff obiger Stelle des Sachsenspiegels der Meinung sein, daß unter Aufhalten ein wirkliches Festnehmen und Gefangenhalten (wie bei Thieren das Eintreiben) zu verstehen sei, so kann dieses wohl nur auf den Fall bezogen werden, wenn der zu Pfändende sich der Pfän- dung mit Gewalt zu entziehen suchte. Dieses wurde aber als ein arger Frevel und früher wohl selbst als ein Friedensbruch angesehen. Manche Rechte sprechen sogar, wenn es dabei zu ferneren Thätlichkeiten kam, den Pfänder, der seinen Gegner verwundete oder erschlug, von aller Verantwortlichkeit frei 148), während der Sachsenspiegel an einer andern Stelle in diesem Fall gestattet, den Freveler mir Gerüste zu verfolgen wie einen Friedbrecher M9). Andere Rechtsquellen, zu denen auch der Schwabenspiegel gehört, untersagen aber jede gegen die Person gerichtete Gewalt, und machen es dem Beschädigten zur Pflicht, den, welcher sich der Pfändung widersetzt (wodurch derselbe frei- lich in eine Buße verfiel), ziehen zu lassen und seinen Anspruch

147) Grimm's RA. S. 632. — L. Al am. 76. Si quis liber libero in via manus injecerit tet contra legem ei viam contradixerit, aut aliquid ei tollere voluerit, cum sex solidis componat. 14S) h. Burg. XXVII. 6. Si vero cujus caballi sunt, inventus a domino messis, dum tenetur ad debitum, resistere fortasse ten- taverit, et caesus fuerit aut plagatus, nullum exinde, cujus mes- sis aut pratum est, calumniam patiatur. 149) S. S p. II. 27. Z. 4. i, f. Weret se dat pant weder recht man bestedeget se mit dem rächte; so muten se beteren dat nicht mit dien Schillingen; linde muten doch pandes recht dun. 16*

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nun gerichtlich zu verfolgen,r>0). Wiewohl sonst in dem Cha- rakter der nordischen Rechte so enge Begräuzuug der Selbsthülfe weniger liegt, enthält aber doch die Bearbeitung des Schoui- schm Gesetzes vom Bischof Sunesen eine ähnliche Vorschrift, sowohl für den Fall, wenn der Beschädiger keine zum Pfände sich eignende Sache mit sich führte, als wenn er ein solches zu erlegen sich nicht verstehen wollte; damit es bei dem Bestehen aus seinem Rechte von der einen, und der hartnäckigen Weige- rung von der andern Seite nicht zu blutigen Tätlichkeiten kom- men möchte m). Wo aber auch in solchen Fällen Ergreifen oder Anwendung größerer Gewalt erlaubt blieb lsa), war diese nicht dadurch, daß man jemand unbefugter Weise in seiner Were betroffen hatte, sondern durch den, einer rechtmäßigen Pfändung unerlaubt entgegengesetzten Widerstand gerechtfertigt. Aus der entwickelten Ansicht von der Persoualpfäudung dürste es sich auch ergeben, was von der Behauptung von 150) S chwäl). L att d r. c. 333. Der den andern vindet an seinem schaden er mag in wo! pfendeu on des richters Urlaub. 2. Weret en sieh des pfandes er so! in lassen geen unde dem richter klagen. 3. Wann darum!; wirdt er dem richter ein Ikiss schuldig, das er sich ge weret hat pfandes, oh er den ' schaden beliebet als recht ist. 150 Sunesen legg. Scaniae X. 1. (De nemorum defensione) — Si nihil secum ad impignoraudum habeat deprehensus ad villam proximam profectus, cum domino succisi nemoris, procuret ei vel pignus vel fidejussorem, ut oblatae fidem habeat satisfa- ctioni. Eo vero neutrum procurante, ibidem dominus protesfe- tur, omnem sibi justitiam denegari, et cum voluerit istam inju- riam in solenne jus deducat, quaerimoniam accusationis ut trium marcarum obtineat satisfactionem — —. Eodem dominus utatur remedio protestationis,. ad villam procedens proximam, si cum possit, nolit succisor lignorum ei rem suam pignori obligare, ne rem ei per violentiam auferendo, et jus sibi dicendo, non ad minus adversario, quam sibi suus adversarius ob illatam inju- riam obligetur. 152) Merkwürdiger Weise ist dieses noch im Augsburger Stadt- recht v- J276. c. 317. b. Walch IV. S. 310. der Fall: — Wert er denn die Phand jemand was er denn da thut mit wunden oder mit Todschlag, dess soll er keinen schaden han, wan er ihn an seinem schaden begriffen hat, und soll Jener dem Vogt darzu büsseu der ilun das Phand gewert hat.

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Das Psandungörecht. Phillips zu halten ist, wenn er den Satz Albrecht's: daß in der Gewere annn beweglichen Sachen auch die der darin befindlichen fahrenden Habe enthalten ist, — dahin erweitert: daß er freie Leute den Sachen gleichstellr, und dem Inhaber der Gewere das Recht beilegt, Personen, welche unbefugter Weise sein Grund- stück betreten haben, insbesondere wenn sie einer; Schaden an seinen Feldern anrichten oder anzurichten drohen (!), zrr ergrei- fen oder festzuhalten. Ich glaube nicht nur (und rnan wird in 'dem Obigen wohl schon einige Rechtfertigung dieses Glaubens gefunden haben), daß dieser Satz unrichtig ist, sondern daß er dem ganzen Wesen des altgermanischen Rechtes widerstreitet. Das Eingehen in eine fremde Were nahin an sich dem freien Manne nichts von seinen Freiheilsrechten, und gab keinen, an- dern, als solchen; oder als Inhaber der Were eine Macht und Herrschaft über ihn, selbst dann nicht, -»nenn das Eingehen in unbe- fugter Weise geschehe»; war; denn nicht jedes unbefugte Eindringen in eine fremde Were galt als Friedensbruch, und gab daher die Bcsugniß, den Mifsethäter als Friedensverbrecher zu behandeln und sich seiner Person zu bemächtigen; es konnte dieses nur we- gen eines qualisicirten Eindringens in fremde Were- geschehen — das in des Rechtsgnellei; unter dein Namen Heimsuchung vor- kommt — und von anderen Verletzungen des Hausrechtes, wel- che Rechtsverletzungen aber keinen Friedensbruch enthielten, wohl zu unterscheiden ist 1,',a). Dem Heimsucher stand der Dieb und

153) Rur die unvollkommene Kenntniß des germanischen Strafrechts har den Unrerschied zwischen diesen Misselhaten, den ich spater aus- führlich Nachweisen werde, übersehen lassen. Für unser» Zweck sind aber vorzüglich folgende Stellen des Baierischen -Bvtksrechtcs von Interesse: L. llajuv. 111,8. 8- Si aulc», minus ruerint .•-cita, verum turnen ita per vim injuste chixerit, quod I, eim- üuclit vocant, cimi XU sol. componat. — X. J. Mi quis in cur l ein alterius per viui contra legem intraverit cum trilms solidis componat. — c. 2. $. 1. Mi autem in domum per violen- tiam intraverit et ilii suum niiiil invenerit (es ist also der Fall unterstellt, daß er nach gestoylnem Gute suchen, salisuclian, wollte), cum sex solidis componat. — tz. 3. Kt postquam intraverit et cognoverit reum, quod injuste intras,set, det wadiuin domino domus. Et si ille defuerit mittat ipsum wadiuin supra limi- nare. et non cogatur amplius solvere, quam tres solidos. Letz-

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Räuber gleich, das Pfändungsrecht fand aber gerade gegen solche statt, deren Frevel nicht als Raub und Diebstahl behandelt wer- den konnte. Auch bei der Personalpfändung tritt es in den älteren Rechtsquellen nicht als bestimmter Zweck hervor, dem Be- schädigten ein Pfand zu, verschaffen, welches seiner Forderung etwa gleich kommen und zu seiner Sicherheit und Befriedigung dienen konnte. Oft sind die Sachen, die als Gegenstand der Pfändung genannt werden, zu geringfügig, als daß sie jenen Zweck hätten erfüllen können. So z. B. verordnet das Uplän- dische Gesetzt), „daß der, welcher über eines Mannes Acker fährt, der noch in Frucht steht, oder über eine Wiese, die un- gemähet ist, für jedes Rad 3 Unzen, für den ganzen Wagen drei Mark als Buße erlegen fott”135). „Wenn er aber ergrif- fen wird und man ihn mit Zeugen einen Strick oder sonst ein Gerät!) nimmt (taki af hanum repp aellr retlie) und er es dann verläugnet, so soll man ihn mit jenem Gezeugniß über- führen, mit zwei Männern, die zugegen waren und es sahen und er sei selbst der dritte; dann soll er die oben bestimmte Buße zahlen." -— In gleicher Weise wird, wenn man jeman- des Zaun niedergehauen hat, um ihn heimzuführen, wofür 3 Mark als Buße zu entrichten war, als Gegenstand der Pfän- dung: die Axt oder ein Kleidungsstück (üxe hau« aellr klac- llii) genannt**6); und eben so, wenn man jemanden in seinem

teres wohl, weil es nicht in Gegenwart des Hausherrn, wenn auch gegen dessen ausdrückliches Verbot geschehen, also die Injurie eine geringere war. Uebrigens kann wohl keine Stelle deutlicher sa- gen, daß man nur ein Pfand für die Buße — als Ausfluß des Pfandungsrechtes wegen Schuld — fordern konnte. Damit ist dann noch aus demselben Wolksrecht eine andere Stelle zu verbinden (UL 11.): Si quis liberum contra legem per vim pro pignore tenuerit, aut in domo recluserit, ut non liberum habeat egres- sum , cum quadraginta sol. cpt. 154) Upl. L. Wij'erb. c. 12. §. 1. 2. Cp. 230. cd. Sc hinter). 155) 3 Mark sind nach dem Uplandsgesetz 4 guten Stück Rindvieh gleich. 156) Dp i. L. Wtycrb. c. 6. 8- 2. p. 223.

Das Pfändungsrecht. 247 Wald ergriff ir>7); und wenn jemand unbefugter Weise in eines andern Fischwaffer (tiskvaüi) Netze jum Fischen' gelassen hatte, sollte der Eigner das Netz zu sich nehmen können Jr>8). Es geht daraus deutlich genug hervor, daß die Pfändung hier vorzüg- lich dazu dienen sollte, den Beweis und damit die Nechtsver- folgung zu erleichtern, wie es Sunesen übrigens noch beftimm- ter ausgesprochen hat139). In anderen Stellen wird aber die gepfändete Sache sogleich dem Pfänder, gleichsam als ihm zur Strafe verfallen, zugesprochen. So z. B. findet sich im West- gothländischen Recht folgende Bestimmung »Entrindet je- mand fruchttragende Bäume (aldinvithu, wohl Eichen und Bu- chen) in des Landes oder des Härads gemeiner Mark (a lanz alhncnningge, aeller liaeraz almemiitigi) und wird er dabei betroffen, so nehme ihm der, welcher ihn dabei trifft, Axt, Kleid oder alles, was er sonst mit sich führt, ab, ohne deshalb ver- antwortlich zu werden, und behalte es für sich (oc liavi siacl- vaer). Wenn er ihm auch einige trockene Schläge versetzt fsla liuu uokon dynt), so ist auch das straflos. Klagt er dann atlch beiin Thing und wird jener sachfallig, so büße er drei Mark. Klagberechtigter (mal« cghendi) ist aber der, welcher ihn ergriff" 1C1). Man sieht daraus aber auch, wie schon bei der

157) Upl. L. Wtyerl). c. 14. §. 7. p, 233. — Nach \Vcstgöta L. Foni. 2. p. Ol. fed. fSehlyter) füllen im gleichen Fall nehmen ,,bie Axt, oder bas Zugvieh zur rechten Seiten des Wagens" fök- nölc. faet aer iiaeruie aer). Luit prandi Legg. c. 8: ipsos liüve^ aut cumiiii. 158) Upl. L. wiferl). c. 16.. 8- i. i>- 237. — Ich habe hier vorzüg- lich Stellen aus altschwedischen Wolksrechten angefübrt, weil sie zugleich die Uebereinstunmung mit unserem deutschen Recht ergeben. 15V) 8unesc n legg.' Scan. X. 1. — At si mini in ipsa succisione dominus deprehendat, de sox orarum emendatione praestanda pignus ab eo suscipiat, ne conventus ex post tacto se diffiteri valeat debitorem. Es ist von einem Fall die Rede, wo außer Schadensersatz noch 3 Mark Buße, also das Vierfache gezahlt wer- den mußte. 160) Westg. JL. 11. Forn. c. 44. p. 209. 161) Man könnte hier auch L. wisig. Vlil, 3, 8. herziehen wollen: f!Ü guis alignem eoniprelienderit , dum de silva sag cum vehi- culo vadit, et circulos ad cupas, aut (piacciiuque ligna, sine du-

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Wilda:

Thierpfändung bemerkt worden, daß die Pfändung wegen Scha- dens in rechtlicher Hinsicht etwas Schwankendes, Fluctuirendes hatte. Es ist dieses derselben auch immer eigen geblieben, wie- wohl man die Idee eines dadurch entstehenden Pfandes zur Si- cherung für die Forderung wohl nachmals fester gehalten hat. §• 4. Fortbildung des Pfändungsrechtes wegen Schadens und Verwandlung desselben in ein Mittel zum Schutz des Besitzes. Beides, das Verbot der Pfändung wegen Schuld u. s. f. und die Zulassung der Pfändung wegen Schaden, hatten-nur einen Zweck, Beschränkung der Rache und Selbsthülfe, möglich- stes Beseitigen der Veranlassung zur Gewaltthat; so wird es er- klärlich, wie in denselben Quellen neben-ganz absolut'lautenden Verboten, die auf diö erste Gatttlng der Pfändung zu beziehen sind, die andere als ein in voller Wirksamkeit stehendes Institut erscheint. Das ist sie denn auch bis aus unsere-Zeit geblieben, wie sonst auch die Gesetzgebung das Gebiet der Selbsthülfe ver- engt oder, dem Drang der Umstände weichend, wieder erweitert hat. Die Capitularien, die Reichsgesetze haben die Pfändung wegen Schadens ganz unberührt gelassen. In den Rechtsbüchern des M. A., in vielen Quellen des Land-, Stadt- und Hof- rechtes wird ihrer erwähnt. Würde eine Nachweisung aller jener Stellen auch möglich oder hier thunlich sein, es würde kaum ein Gewinn daraus erwachsen, da meist nur das Allgemeinste und Bekannte in vielfachen Wiederholungen wiedcrkehrt. Wie- derum wird aus der Nichterwähnung des Institutes der Pfän- dung, auch in einem ausführlichen Statut oder einer reichern Rechtsguelle, nicht auf dessen Nichtüblichkeit an dem betreffenden

mim jussione et permissione asportare praesumpserit, et boves et vehiculum alienae silvae praesumptor amittat, et quae do- minus silvae cum fure aut violento comprehenderit indubitanter obtineat; hier ist aber nicht vom Holzfällen im fremden Wald, sondern vom Wegführen von gefälltem und zngeyanenem Holze — was als Diebstahl oder Raub galt — die Rede, und in so fern liegt die Stelle außerhalb der Granze des Pfändungsrechtes, den Dieb und Räuber hielt man selbst fest.

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Das Pfandungsrecht. Ort geschlossen werden können. Die Einsicht mehrerer Territo- rialrechte, welche nach Einführung des römischen Rechtes aus- gezeichnet sind oder eine neue Gestalt erhalten haben, führt aber auf die Vermuthung, daß das Schweigen über das Institut der Pfändung wegen Schadens nicht blos ein zufälliges war, sondern daß die römisch-gebildeten Juristen es nicht über sich gewinnen konnten, ein mit dem Verbot der Selbsthülfe streitendes Insti- tut in den Kreis ihrer Rechtsaufzeichnungen zu ziehen. Die Exi- stenz des Institutes ist aber dadurch nicht beeinträchtigt worden. Es beruhte auf Gewohnheit, oder war in den Local- und Ge- meindestatuten sanctionirt, und bestand hier um so ungestörter fort, als die Pfändung gerade wohl meist zu einer friedlichen Ausgleichung führte, und wenn eine Rechtsstreitigkeit zu Gericht erwuchs, sie doch wohl selten an die mit Juristen besetzten Ober- gerichte gelangte.' Als das römische Recht aber sich mehr und mehr festgesetzt, und weiter und tiefer sich zu verbreiten begonnen hatte', konnte es an mannichfachen Conflicten nicht fehlen. In den gravuminidu« politici«, welche die Hildesheimischen Land- ftände dem Domcapitel (im 17ten Jahrh.) übergaben, wird von der „in dem gemeinen Rechte nicht weniger, als durch eine im ganzen römischen Reiche und diesem-Stifte besonders recipirte, in allen Landtagsabschieden ausdrücklich bestätigte Gewohnheit aller- dings zugelassenen und vergönnten Pfändung" geredet,6a). In- dessen scheint es solcher ausdrücklichen Privilegien, auf welche in jenen Beschwerden hingewiesen wird, und die auch anderer Orten gesucht wurden ^), nicht in der Weise, wie es beim gutsherr- lichen Pfändungsrechte der Fall war, zur Erhaltung des Her- kommens bedurft zu haben. Es muß dieses Pfändungsrecht we- gen Schadens so sehr in allgemeiner, täglicher Uebung gewesen sein, daß die praktischen Juristen nicht umhin konnten, anzuer- kennen, es liege hier eine auf Gewohnheit beruhende, eigenthürn- lich deutsche Rechtssitte vor, deren Gemeinrechtlichkeit sie selbst, da diese Gewohnheit sich leicht aller Orten kund gab, anerkann- ten. Unter den Juristen des 17ten Jahrhunderts ist darüber

162) Strnben rechtl. Bedenken N. DCLXXLli. Ausg. v. Span- ge n b e r g Bd. 3. S. 306. 163) S. Hagemann Landwirthschaftsrecht Z. 317. a. E.

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kein Zweifel mehret); römisches und deutsches Recht war in diesem Punkt schon mit einander versöhnt. Sie sprechen zwar meist nur von der Pfändung vonThieren, die man auf dem eige- nen Grundstück angetroffen hatte, allein sie haben kein Bedenken, auch die Abpfändung anderer Sachen, welche Personen bei sich führten, gleichsam beiläufig als rechtmäßig anzuerkennen; und in jener Einräumung der Rechtmäßigkeit des Pfändens von Thie- ren liegt von Seiten der Juristen eigentlich ein um so größeres Zugeständniß, weil ihnen hier nicht nur die allgemeinen Verbote der Selbsthülfe, sondern ein specielles und offenbar damit strei- tendes Gesetz in den Justinianeischen Rechtsbüchern (I- 39. de lege Aquil.) entgegentrat. Während hier von den Meisten der Widerstreit des deutschen und römischen Rechtes anerkannt wur- de l65), bemühten sich Andere, denselben theils durch gezwungene Erklärung des angezogenen Gesetzes, theils durch mögliche Be- schränkung des deutschen Pfändungsrechtes zu beseitigen Man suchte das letztere besonders dadurch zu rechtfertigen, daß man es mehr unter den Gesichtspunkt einer defensiven als offensiven Gewalt zu bringen suchte, bei welcher es mehr der Zweck war, einen drohenden Schaden abzuwenden, als Vergü-

164) So z. B. Devins Jus Lub. III. 11. §.9. (p. 720.): Ex ge- nerali fore consuetudine Germaniae — — pignerationes pecudis alienae, donec de damno dato nobis satisliat, ubique permittan- tur. Stryck de pign. c. 1. §. 38., nachdem er zum Beleg dessel- ben Satzes eine Reihe von Schriftsteller anführt, setzt hinzu: Multos alios aut'iores hie cumulare liceret, nisi jam tum con- suetudo haec fere ubique nota in vulgus esset. Auch Groen- w age n de leg i Ii. abrog. in Hollaudia ad 1. 39. de 1. Aquil. be- merkt : Nostris et aliorum moribus pecus alienum in agro nostro deprehensum publico stabulo includere atque mancipare jure li- cet -— quod et multorum pagorum statutis nominatim cau- tum est. — Wgl. auch J. II. Boe luner Consuit. Ilespons. 1154. §.4. T. 11. P. 2. p. 585., und schon Hadr. Gylmann lib. Diviss. in Camera Imper. judic. Dec. 43., welcher erzählt, daß alle in der Sache vernommenen Zeugen für die Existenz dieser Gewohnheit Zeugniß abgelegt hatten. 165) Stryck 1. c. §. 27. 166) Sv will Eeldmann de inclus. animalium c. 2. §. 14. 15. die l. 39. nur auf heimliches Einschließen der Lhiere beziehen.

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Das Pfändungsrecht. tung und Genugthuung für einen zugefügten zu erhalten lö7). Hatte daher jemand auf unserm Grund und Boden sich eine Handlung erlaubt, die nach älterm deutschen Recht als eine Ei- genthumsbeeinträchtigung angesehen wurde, wofür Ersatz zu lei- sten und Buße zu entrichten war, welches beides durch die Pfän- dung gesichert werden konnte, so faßte man es jetzt so auf, daß die letztere besonders hindern sollte, daß nicht für die Zukunft Aehnliches sich ereignen und etwa dadurch die Meinung entstehen könne, es sei dieses vermöge eines zustehenden Rechtes gesche- hen 168). Nach deutschem Recht bezog die Pfändung sich durchaus auf das Vergangene, auf die existent gewordene Rechtsverletzung; die Juristen haben diesen Gesichtspunkt verrückt. Hervorgerufen war diese Ansicht durch den Grundsatz des römischen Rechtes, der im Allgemeinen dem Bedürfniß der Zeit entsprach, daß Gewalt eigentlich nur zur Vertheidigung seiner Rechte gestattet sein könne; die weitere Entwickelung der nun hervortretenden Theorie des Pfändungs- rechtes wurde besonders durch die römische Besitzes- und Servi- tutenlehre gefördert. Es muß aber, ehe wir den Gedankengang der Juristen, welcher die Umbildung des P/ändungsinstitutes hervorrief, wei- ter verfolgen, bemerkt werden, daß auch wohl im ältern deut- schen Rechte Pfändung, welche in dem Grundbesitz ihre Grund- lage hatte, geübt werde konnte, ohne daß ein eigentlicher Scha-

167) Leyser inedd. 595. §. 1 — 4. Pignerationes vulgo definiuntur, quod sint vis privata. Yeru.ni hoc est de iis, quas Germani ve- teres creditori in debitorem suum etiam 6aesarem et Principes permiserunt. Sed post quas leges publicae has vetuerunt, illae quibus hodie uti licet, proprie non sunt vis privata; verum de- fensio possessionis suae contra vim privatam , ipso jure liaturali licita. Auch in C. A. Weiske's Landwirthschaftsrecht (i!pz. 1838) Z. 381. heißt es z. B. noch: sie (die Pfändung) wae gleichsam eine Nothwehr für das Eigenthum, zu dessen Schutz jene ebenfalls noch zugelassen ist. 168) Wenn die Juristen daher anerkennen, daß die Pfändung auch geschehe, um Ersatz für zugefügten Schaden zu erhalten, so stel- len sie doch die Abwendung des künftigen gleichsam als ersten Zweck voran: »levius tlec. P. 1. 11. 34. n. 11. Stryck l. c. c. 2. 8-57.-

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den angerichtet war. Das Betreten fremder Grundstücke, das Fahren über dieselben u. s. w. war an sich kein Unrecht, gab dem Eigenthümer kein Recht, sich an den Sachen oder Perso- nen zu vergreifen, wenn es nicht in widerrechtlicher Absicht oder mit Gewalt geschehen war. Für ein gewaltsames Eingehen war es aber immer zu halten, wenn cs gegen das Verbot des Grund- cigenthümers geschah lö°). Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß er theils im einzelnen Fall, theils ein für allemal (soweit das Eigenthumsrecht nicht durch Gesetz, besonders durch s. g. gesetzliche Servituten beschränkt war) ein solches Verbot erlassen konnte. Die Nichtachtung eines solchen Verbotes war eine In- jurie, wofür eine Buße verwirkt würde, und es finden sich ein- zelne Stellen, die darauf Hinweisen, daß man dafür die Erlegung eines Pfandes zur Sicherung seines Anspruches verlangen konnte. Es war dieses, wie angedeutet worden) ein Rest des Rechtes wegen Bußansprüchen überhaupt, als für Schuld zu pfänden, dessen (nur vereinzeltere) Fortdauer sich eben so wie die Pfän- dung wegen Zinsen rechtfertigt. Ein Mittel ztlm Schutz des Besitzes, wie wir es uns denken, war diese Pfändung nicht, sie bezog sich nicht allein auf die zu bewirkende Anerkennung eines Rechtes, sondern auf die Geltendmachung einer Forderung. Als - die Juristen aber einmal dahin gekommen waren, die Pfändung gegen ihr römisch-rechtliches Gewissen als eine Defensionalgewalt zu rechtfertigen, so erschien sie ihnen nun bald als ein geeigne- tes Mittel, die dispatieniia darzuthun, um die Entstehung von Servituten durch Verjährung zu verhindern, was dann natür- lich auf alle die Institute des deutschen Rechtes angewendet wurde, auf die man die Grundsätze der römischen Servituten-

169) Man stellte wohl, wie noch jetzt, einen Strvhkranz oder Stroh- wisch, um damit ein solches Verbot anzuzeigen: L. uaj. ix. n. fSi autem signum, quod propter defensionem ponitur, aut inju- stum iter excludendum vel pascendum, vel campum defenden- dum vel amplificandum secundum morem antiquum , quod signum Avilfant (vgl. Grimrn's RA. S. 195. 941.) vocamus, abstulerit vel injuste includent, cum uno solido componat. — Thiere konnte man nur pfänden, wie wir unten sehen werden, wenn das l!and' mit einem gehörigen Zaun umgeben war. Zu dem, was im Lext gesagt worden, vgl. noch Note 153.

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Das Pfändungsrecht. lehre glaubte anwenden zn müssen. In den Sächsischen Consti- tutionen hat man die Pfändung ans diesem Gesichtspunkt auf- gefaßt, und so setzen dann auch manche Sächsische Juristen die Wirkung der Pfändung hauptsächlich in Unterbrechung der Verjährung 17W). War die Pfand ring dadurch ein Schutzmittel des Eigen - thnms und der darin enthaltenen Rechte geworden, so lag es nun nahe und gab es sich von selbst, sie auch als ein Schutz- mittel des Besitzes anfzustellen. Dieses aber um so mehr, da mancher Grundbesitzer, dein ein Eigenthumsrecht nicht zugeschrie- ben werden konnte, welcher aber den Schaden tragen mußte, der an Feld, Weide u. s. w. geschah, das Pfändungsrecht auch nach deutschem Rechte und Herkommen übte. Es wurde nun von den Juristen auch allen denen zugestanden, die nicht im Besitz von Grundstücken selbst, sondern nur von Rechten daran wa- ren. So war das Psandungsrecht nicht nur ein Mittel gewor- den, die anmaßliche Erwerbung von Servituten und von anderen Realrechten zu verhindern, sondern auch, wo sie zustanden, sich im Besitz derselben zu behaupten 171). Durch diese Auffassung der Juristen aber, welche, bereits ein Erforderniß der ursprüng- lich deutschen Pfändung, einen angerichteten Schaden, beseitigt harten, war nun auch ein zweites weggefallen, nämlich daß sie von dein Inhaber des Grundstückes — also innerhalb der Were —

170) So namentlich insbesondere Haubvtd Sachs. Privalr. 8- 107. 170 Carpfinv De!', for. I'. 11. Oonst. 27. lief. 3. — ideoque mm so! um pro damno dato , sed et pro c o n s erva n d a j u r i s d i - etione, libertate, aliis que juribus ad avertendas ser- vitutes et removendas perturbationes pigneratio permittitur.- O u i n et p r o e o n s e r v a n da servitute licita est p i g u o - ratio. — Me vius Docis. P. II. D. 34. n. 7. Causa pignerandi justa habetur defensio rei vel juris sui, ve luti cum quis vel ]> r o e o n s e r v a n d a f u n d i s u i libertate adversus injuriam, servitutem aliave onera inferentem, tentantem, vel pro inter- rumpenda praescriptione contra actus praejudiciales, vel pro servitute in alieno praedio q u a e s i t a, contra tu r banteni retinenda et usurpanda, pignorat et hoc remedio adversa amor- t-iri intendit, cf. Stryck de pign. c. 2. §. 5 —10. Kreittmayr Ämnerk. Üb. den Cod. Maximil. Th. 2. <5.6. 8- 24. N. 2. (S. 1269.) Gerstlacher Hdb. d. Reichsges. Bd. 10. S. 2370.

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geübt werden mußte. Sie gestatteten ferner und sahen als im gemeinen Rechte begründet an die Pfändung nicht nur wegen Weide-, Jagd-, Holzungs-, Fischereigerechtsame und ähnliche Rechte, sondern auch wegen der Jurisdiction, um sich im Be- sitz derselben zu manuteniren, wegen hergebrachter Zölle, Wege- gelder gegen diejenigen, welche verbotene Wege einschlugen, um sic zu umgehen, wegen des Laudemiums bei der Emphyteuse m); ja es wurde dieselbe auch denen zugestanden, welche Bierbrauerei- gerechtsame hatten 173), sx, wie man aus dem Gesichtspunkt einer Erhaltung im Besitz wohlhergebrachter Rechte, mitunter auch die Gemeinrechtlichkeit der wohl den Kaufmanns-Collegien und Handwerkszünften zustehenden Pfändungsbefugniß gegen Ungenos- sene und Störer ableiten wollte m).

172) Dieses alles führt namentlich Carpzov l. c. an. vgl. ferner Kr e i t t m ahr a. a. O. und G erstlach er a. a. O. — Lcyser meil(l. 595. §.4. „So ist der Besitzer des Hauses Brachwitz, da. ferne er bisher das Brücken« und Wegegeld von den Leute» erho« ben, demnach in Possession solchen Juris stehet, wohl befugt, die- jenige, welche sich solches Geld ferner zu entrichten weigern, zu pfänden und sich dadurch im Besitz zu schützen. 173) Seliö pH'e r de jure hraxandi P. II. c. 4. p. 183. (.leime 1714.): Primum ergo medium conservandi Im jus juris est pigno- ratio, quatenus turhantilms vel instrumenta Inaxandae cerevisiae apta et necessaria vel suspensa hedera, die Ruthe, der Wisch, Kranz oder Korb ve! mensurae , quibus alteri cerevisiam adme- tiuntur, auferuntur. Er vertheidigt auch, daß man in die fremde Behausung der Pfändung wegen eingehen könne, ohne sich einer strafbaren Gewalt schuldig zu machen. (>. e. K. 30 - 57.) Ley- ser medd. CXI. §. 12. (Aus einem Helmst. Resp.): Wiewohl nun vermöge einer in Teutschland überall ein geführten Ge- wohnheit einem jeden, welcher in der Possession seines wohlher- gebrachten Rechtes turbirt wird, sich durch privata au tori täte vorgenommene Pfändungen wider den turhante» zu schützen, inmaßen solches insonderheit pro tuendo jure braxandi »erstattet wird. 174) Kreittmayr a. a. O. S 1270. meint, man müsse unterschei- den, ob die Pfändung pro poena vel coercitatione geschehen, dann sei sie species jurisdictionis v. executiouis und müsse besonders -hergebracht sein, oder ob pro tuendo jure gegen Störer, dann sei sie species defensionis und im gemeinen Recht begründet.

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Das Pfändungsrecht. So scheint es die ziemlich unbestrittene Ansicht der Prakti- ker des vorigen Jahrhunderts gewesen zu sein, daß eine Pfän- dung da erlaubt sei, wo eine possessio oder quasi-possessio anzunehmen und also possessorische Rechtsmittel ftattnehmig wa- ren. So hatten aber auch die Juristen das Gebiet der deutschen Pfändung wegen Schadenszufügung an Grundstücken weit über seine Gränzen erweitert, ohne es doch zu wissen und zu wollen, und vielmehr von dem entgegengesetzten Streben geleitet, dieses >-> remedium extraordinarium et odiosum in jure”173) so viel als möglich zu restringiren. Die beabsichtigte Restriktion sollte sich aber darin zeigen, daß die Pfändung als außerordentliches Rechtsmittel nur dann als zulässig zu erachten sei, wenn der ordentliche Weg Rechtens ohne sie leicht versperrt werden könnte. In neuerer Zeit hat man wohl, um diese herrschend gewordene Ansicht, deren Ursprung man nicht beachtet hatte, zu rechtferti- gen, sich auf die Glosse zum Sachsenspiegel (II. 27.) berufen, wo gesagt wird, daß das Pfänden wegen Feldschadens deshalb statt findet, weil es zumeist von wegfertigen Leuten zu ge- schehen pflegt, die man nicht wohl anders zu Gericht bringen kann; aber es muß diese Ansicht des Glossators selbst als eine ungermanische bezeichnet werden. Die Quellen selbst deuten nir- gend auf eine solche Beschränkung hin; auf die Thierpfändung paßt sie gar nicht, und auch sonst möchte sich gerade im landwirth- schaftlichen Betrieb unter Nachbarcn am häufigsten Veranlassung zu Pfändungen finden. Sollte es, wenn ein angesessener Mann der Beschädiger war, auch minder erheblich sein, ein Unterpfand zur Sicherheit zu besitzen, so gewährte dieses gerade nach alterm deutschen Recht Beweisvortheile, die eben so wichtig im Ver- hältnis; zu wohlbekannten, sichern, als zu wegfertigen Leuten waren. —

Die weitläufige Auseinandersetzung des Pfandungsrechtes im Preußischen Landrecht,Vö) ist unter dem Einfluß jener Ansichten entstanden und schon deshalb geeignet, unsere Aufmerksamkeit hier in Anspruch zu nehmen. Es hat dann aber auch diese Ge-

17'») tevsei' Meild. OXI. §.7. Kreittmayr a. a. O. S. 1271. 176) P r e II ß. Land r e ch t Th. 1. T. 14. 8 413 — 465.

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setzgeb ung hier, wie in so vielen anderen Materien, auch auf die Darstellung, welche von Lehrern des gemeinen Rechtes gegeben wor- den, einen großen Einfluß geübt. Bornemann m) erzählt, daß in dem Entwurf die Definition gelautet habe: „Pfändung sei die eigenmächtige Besitznahme einer fremden Sache, in der Absicht, da- durch sein Recht gegen die Eingriffe eines Dritten zu vertheidigen oder den Ersatz eines erlittenen Schadens sich zu versichern." Dagegen sei von verschiedenen Seiten ge- wünscht worden, daß die Pfändung nur als Mittel sich den Ersatz eines zugefügtcn Schadens zu sichern geduldet werden möchte. „Denn — (so rechtfertigte man diese ächtdeutsche An- sicht, von der auch ich glaube, daß sie heutigen Tages zur Richtschnur einer etwaigen Gesetzgebung genom- men werden müßte) — Pfändungen seien ein Ueberbleibsel des Faustrechts (!), und also ohne Roth nicht zu statuiren. Zur Vertheidigung seines Rechtes gegen die Eingriffe gebe es aber schicklichere Mittel, und besonders Protestationen. (Ja wohl!) Suarez trat nun — heißt es weiter — in der revisio monitorum diesem monito bei, den einzigen Fall aus- genommen, wo die Pfändung das-einzige Mittel fei,, 'die Per- son des unbekannten Störers auszumitteln, und den turbatum in den Stand zu setzen, daß er sein Recht gegen diesen verfol- gen könne." Das Laudrecht stellte dann aber (tz. 413.) fol- gende Definition auf: „Pfändung heißt die eigenmächtige Be- sitznahme einer fremden Sache in der Absicht, sich dadurch den Ersatz eines zugefügten Schadens zu versichern oder künftige Schadenszufügungen und Beeinträchtigungen seines Rechtes ab- zuwenden." Es unterscheidet sich dieses von dem Entwurf aber im Wesentlichen nur dadurch, daß hier die Erlangung eines Schadensersatzes als erster, die Abwendung künftiger Beeinträch- tigtingen als der zweite Zweck ausgestellt ist, in welche)' Umstel- lung man freilich eine Annäherung an die ursprüngliche Bedeu- tung des Pfändungsrechtes finden konnte, ohne daß man aber doch recht sieht, welchen Einfluß auf die Redaction dieses §., die mir wenigstens, so wie sie vorliegt, nicht recht verständliche

177) Borne mann system. Darstellung des Preuß. Civilrechts Bd-1. S. 435.

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Das Pfändungsrecht. Erinnerung von Suarez gehabt hat 178). Es ist diese aber um so wichtiger geworden, wenn sie die folgenden §§., worin dem Pfändungsrechte bestimmtere, engere Grunzen angewie- sen werden, veranlaßt haben sollte. Diese erklären nämlich sh. 414.): „Pfändungen sind als ein Act der Privatgewalt nur alsdann zulässig, wenn ohne dieselben der Zweck der Sicherstel- lung eines schon erlittenen Schadens oder der Abwendung noch bevorstehender Beeinträchtigung durch richterliche Hülfe nicht er- langt werden kann. sh. 415.) Sie finden also nur statt, wenn der Beschädiger oder Störer unbekannt, unsicher oder ein Frem- der ist, der innerhalb der Provinz nicht belangt werden kann 179). sh. 416.) Ferner alsdann, wenn die Pfändung das einzige Mit- tel ist, sich den Beweis der geschehenen Beeinträchtigung oder des erlittenen Schadens zu versichern." Es ist beachtens- werth, daß diese letzteren Beschränkungen des Pfändungsrechtes 178) Nach obiger Mittheilung monirte man nämlich gegen die Aus- dehnung des Pfandungsrechtes und wollte eine Beschränkung. S u a« rez trat diesem bedingt bei; also wollte er die vorgeschlagene Be- schränkung nicht ganz gestatten; aber" seine Bedingung scheint selbst nur eine noch weitergehende Restriktion zu enthalten. — Auch An- dere, scheint es, haben sich nicht recht darein und den Zusammen- hang mit dem Preuß. Landrecht finden können. Borne mann meint, das Landrecht sage mit anderen Worten dasselbe wie der Entwurf, der in der Pfändung hauptsächlich eine Vertheidi- gung gegen künftige Eingriffe gesehen habe. Die Her- ausgeber der Ergänzungen und Erläuterungen des Landrechts Bd. 1. S. 48V. sagen aber, daß die Beschränkung des Begriffs der Pfändungen nach Suarez, wonach sie zur Siche- rung des Schadensersatzes dienen sollten, in das Landrecht ausgenommen sei, zeihen dasselbe aber zugleich der Inkonsequenz, was man weiter dort Nachsehen muß. 179) Hier glaubt man fast eine wörtliche Uebertragung aus Leyser medii. CXl. §. 1. wieder zu finden: si is, qui damnum patitur, alia ratione restitutionem ejus consequi non possit, e. g. si do- minum pecoris, quod damnum dedit, ignoret vel si is de fuga suspectus, aut in aliam remotiorem provinciam, in quam perse- cutio difficilis, abire paratus est. Leyser giebt dieses als die Be- dingungen an, unter welchen schon nach röm. Recht eine Pfaudung für zulässig erachtet werden niüßte, giebt aber zu, daß nach deut- schem Recht, wenigstens bei der Thierpfandung, das Recht weni- ger beschränkt sei.

Gclmau, 3vUTd?ci1839. 1s Heft

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im Landrccht, welche das leitende Princip für die ganze Lehre enthalten, bei den Verhandlungen, welche durch die projectirte Abfassung von Provinzialgesetzbüchern veranlaßt worden sind, insbesondere Widerspruch erregt haben. Vorzüglich haben sieb darüber die ständischen Deputaten der Altmark auf eine beacht tenswerthe Weise ausgesprochen^"). Mit Unrecht, meinten sie, hätte das Landrecht dem Pfändungsinstitut seinen althergebrach- ten Charakter als allgemein erlaubtes Rechtsmittel zum Schutz des Eigenthums genommen, und sie führen dann aus, wie die Erfahrung lehre, daß durch Pfändungen ohne richterliche Hülfe, Zeitverlust und Kosten', meist schleunig Schadensersatz verlangt werde; wie die Beschränkung des Pfändungsrechts, wie sie das Landrecht aufstelle, die Contraventionen sehr vermehren würde. Wir wollen noch hinzusetzen, daß das Bedenken der alten Juri- sten, welches so oft hervorgehoben wurde, es entständen dadurch leicht Privarkriege, wohl jetzt eben nicht von großem Gewicht, erachtet werden möchte. Auch in den Entwürfen der Provinzial- rechte für das Herzogthum Magdeburg 181), für die Kurmark Brandenburg ^2), fftv das Herzogthum dien - Vorpommern >83) hat man §§. ausgenommen, worin bestimmt wird, daß Psän-

180) A. W. Götze daß Provinzial-Recht der Altmark nach feinem Standpunkt v. 1835. (Magdeb. 1836.) Erster Theil S. 104 ff. 18!) SB- v. Klewiz das Provinzialrecht des Herzogthums Magde- burg und der Grafschaft Mansfeld. 'Magdeb. 1837. Th. 2. S. 6. §. 13. und Motive Th. 1. S. 41. Hier bemerkt aber v. Klewiz, daß die ständischen Deputirten bei früheren Berathnngen das Pfandungscecht noch weiter als das Landrecht beschränken wollten, so daß es gegen Inländer gar nicht statt finden sollte, weil es aus Zeiten stammt, wo keine prompte zuverlässige Hülfe der Justiz zu erwarten war und man bei minderer C u l t u r noch nicht Begriffe davon hatte, wie viel sich mit der Feder thun laßt!.' Divat die Acten! 182) C. S ch 0 l z das jetzt bestehende Provinzialrecht der Kurmark Brandenburg. Berlin 1834. In den Motiven 2. Abthlg. 1. Th. S. 155. wird ausgeführt, wie die Bestimmung des Landrechres durchaus dem Märkischen Landesgebrauch widerspricht. 183) Das Provinzialrecht des Herzogt!)ums Neu-Nor-' pommern und des Fürstenthums Rügen. Greifswalde 1836. Th. 1. S. 79. §. 251. und dazu die.Motive Th. 2. S. 253.

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Das Pfändungsrecht. düngen auch gegen bekannte, sichere Personen, und ohne Rück- sicht darauf, ob andere Beweismittel vorhanden seien, vorge- nommen werden könnten. b. Die jetzt geltenden Rechtsgrundsätze. tz. 1. In welchen Fällen findet das Pfandungsrecht gemein« rechtlich statt? Allgemein steht es fest, daß die Pfändung theils eines zu- gefügten Schadens, theils einer Besitzstörung wegen geschehen kann. Das Nähere wird sich aber nun, nachdem wir uns der leitenden Gedanken bemächtigt haben, am besten aus der Ent- wickelung der einzelnen Rechtsgrundsätze ergeben. Nach heutigem Rechte kann die Pfändung statt finden: 1. Wenn fremdes Vieh an Grundstücken, es seien Privat- ländereien oder Gemeindeland, Gärten, Aecker, Wiesen, Wald, kurz allem, was einen Ertrag giebt, der durch das eingedrun- gene Vieh möglichst verringert werden kann, Schaden angerich- tet hat. Diese Pfändung hat sich im Wesentlichen, so wie sie sich in den ältesten Nechtsquellen findet, unangefochten bis auf die neueste Zeit erhalten. Viele Local- und Landesrechte erwäh- nen nur dieser Thierpfändung, und auch das Oestreichische Gesetzbuch, welches sich nicht nur durch seine Kürze, sondern auch durch sein engeres 'Anschließen an das ältere deutsche Recht in dieser Materie von dem Preußischen Landrecht auffallend un- terscheidet, kennt keine andere. Es verordnet184): „Wer auf seinem Grund und Boden fremdes Vieh antrifft, ist deswegen noch nicht berechtigt, es zu tödten. Er kann es durch passende Gewalt verjagen oder, wenn er dadurch Schaden gelitten hat, das Recht der Privatpfändung über so viele Stücke ausüben, als zu seiner Entschädigung hinreicht. Doch muß er binnen 8 Tagen sich mit dem Eigenthümer absin- den oder seine Klage vor den Richter bringen, widrigenfalls aber das gepfändete Vieh zurückstellen. (§. 1322.) Das gepfändete

J84) Oeftreichisches Gesetzbuch §. 1321. — Das im Texte Mitge« theilte ist Astes was das Gesetzbuch über die Pfändung enthalt. 17 *

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Vieh muß auch zurückgestellt werden, wenn der Eigenthümer eine andere angemessene Sicherheit leistet." Die Gesetze reden ge- wöhnlich nur von den hauptsächlichsten zur Landwirthschaft ge- hörigen Thieren, doch unterliegt es wohl keinem Zweifel, daß die Pfändung auch gegen andere Thiergattungen geübt werden kann. Der Zweck dieses Pfändungsinstitutes ist nämlich, auch einer gewaltsamem Behandlung von fremden Thieren vorzubeu- gen, und daß dieses nicht etwa eine nur veraltete Anschauung ist, ergiebt z. B. das angeführte Oestreichische Gesetz, welches seinen Bestimmungen über die Pfändung das Verbot der Tödtung oder eines solchen Austreibens, wodurch die Thicre leicht beschädigt werden könnten, voranstellt l8J). Bei Thieren, die auf der einen Seite nicht für den landwirthschaftlichen Betrieb die Wichtigkeit haben, wie Zug-, Rind- und Schaafvieh, und bei denen auf der andern Seite durch Pfändung nicht so leicht Ersatz für den Schaden, und dadurch auch mögliche Garantie für die Zukunft erreicht werden konnte, gestattete das ältere deutsche Recht *8^) selbst Tödtung des schadenden Viehes, welche Befugniß — ob- wohl sie schon in dem Sachsenspiegel und verwandten Rechts- quellen so gut als aufgehoben war — doch noch in weit jün- geren und selbst noch geltenden Statuten und Gesetzen wieder- kehrt m). Die Pfändung ist daher als ein geringeres Maaß

185} S. auch Gelder nsche Landrecht v. 1619. Th. 2. Tit.6. Z. 5. (in Mauren b rech er die Rheinpreußischen Landrechte Bd. 2. S. 662.) Oie eenige Beesten vindt op syn Landt schade doende, die in agil die seive schlitten, ’t zy door hem sei ven oft door eenen geswooren sehntter, sonder naehtaiis die doot te slaen, te questen, ofte te breiigen daer ’t seive hy jemant anders gedaen solde mögen werden etc. 186} S. oben Note 130—132. 187} Geld er nsche Landrecht a. a. O. n. 1i. Gänsen, Luden ende Hoenderen op jemant Gras, beseit Land, oft in Gaerden gevonden, eu hebben geenen vreede, maer mögen al- daer, nar dat der Eygenaer eens is gewaerscliouwt, dootge- slageu werden, ende daer naer van bet Landt oft uyt den Hoff geworpen, ofte aen eenen Tuyn ofte Boem gehangen worden, tot behoeve van den Eygenaer. Maurenbrecher bemerkt dazu C®. 665}: Die Praxis ist nicht blos bei den genannten Thieren stehen geblieben, sondern hat diese Erlaubniß zu tödten auch auf

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Das Pfandungsrecht. von Gewalt anzusehen, dessen Anwendung gegen alle fremde schadende Thiere stattnehmig ist 188). Doch darf dabei nicht un- beachtet bleiben, daß die Pfändung nicht in einem Aneignen be- steht, sondern zum Schadensersatz von demjenigen, welcher für die Thiere haften muß, führen soll; daraus beantwortet sich, ob jagdbare Thiere gepfändet werden können. 2. Wenn eine Person an ländlichen Grundstücken einen Schaden angerichtet hat. Es ist darunter aber nicht nur (was anderes Geflügel, sogar auf andere der Cultur schädliche Thiere aus- ausgedehnt. Aehnliche Ausnahmen sind bei der Jagd, wo die Hunde und Katzen, statt gepfändet zu werden, getödtet werden dürfen. Vgl. Jagdreglement v. 29. Juli 1719. — Dagegen ist im Interesse des fürstlichen und herrlichen Vergnügens der Jagd, dem Landmann, der wohl ein paar Gänse eines andern Bauern todtschlagen darf, das Tödten von jagdbaren Thieren zum Schutz der Felder oft ausdrücklich ver- boten! Die Befugniß, Geflügel, welches Schaden gethan hat, zu tödten, wird durch die Rechtsparömie ausgedrückt: „Ganse bezahlen mit dem Kopf." Das Urtheil des Kurfürst!. Bran- dend. Kammergerichts, welches 8trvck 1. c. §.4. §.30. anführt, steht dem nicht entgegen, in so fern es „das haufenweise un- nachbarliche Todtschießenlassen der Ganse" für Frevel erklärt; schon nach den ältesten deutschen Rechtsquellen war nur die Lödcung von einem oder dem andern Stück Lieh in solchem Fall gestattet. Manche dieser Quellen fordern auch noch, daß eine Warnung vor« hergegangcn sei, und unter dieser Bedingung hielt auch Stryck t§. 31.) das Tödten solcher Thiere für zulässig, dem Kreitt- mayr a. a. O. N. 5. S. 1275. folgt. Auch in dem Hadeler Land- recht II. 22. b. Futteadort' Observ. App. 1. 25. heißt es: Da aber einer seinem Nachbar an feinem Korn oder Sandt durch Gänse, Aendten oder Hüner, die man nicht pfänden kann, Schaden thun würde und der Mann dieselbe durch seine Hunde hetzen oder sonst todtschlagen würde, da er dieselbige seinem Nachbaren auf sei- nen Acker wirft oder zustellen laßt, hat er daran nicht gebrochen. Seind es aber Pferde, Ochsen, Kühe, Schweine, Kälber oder Schafe, solch Lieh soll nicht geschlagen, sondern an gehal- ten und gepfändet werden. — Auch im Preußischen Landrecht l. 9. §. 189. hat noch das Recht erhalten, Enten, die sich zum Schaden der Fischerei auf Privatflüssen und Teichen einfinden, zu tödten. 188) Auch Bienen können gepfändet werden; s. Feldmann de incl. animal. CXXl. §. 15. 18. Levser medd. CXI. §.3,

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als das Gewöhnlichste meistentheils beispielsweise angeführt wird) das Reiten, Fahren über gebautes Land u. dgl., also Schaden durch Verderben, sondern auch durch widerrechtliche Aneignung zu verstehen. Es beruht dieses auf einer im altern deutschen Recht begründeten Gleichstellung 189), worüber an einem andern Orte ausführlicher gehandelt werden soll. 3. Durch die Deutung, welche die Juristen dem Pfän- dungsrecht gegeben haben, ist ganz allgemein der Grundsatz herr- schend geworden, daß dasselbe auch, ohne daß ein Schaden zu- gefügt und ein gegenwärtiger Rechtsanspruch bereits erwachsen sei, geübt werden könne. Eine allgemeine Praxis, die um so leichter entstehen konnte, als man dieselbe im Wesen des deut- schen Rechtes wohl begründet hielt, hat sich dafür gebildet, und es hat der Satz auch seinen Weg in neueren Gesetzgebungen ge- funden. Die Pfändung wegen Besitzstörungen, d. h. um die Rechtsnachtheile präjudicirlicher Handlungen abzuwenden, kann aber zum Schutze aller an einem Grundstücke zustehender Rechte geübt werden, wobei es gleichgültig erscheint, ob dem Berech- tigten eine possessio corporis oder juris zugeschrieben werden muß. Es dürfte dafür vielleicht auch anzuführen sein, daß deutsche Statuten, welche die Pfändung wegen Schuld u. dgl. (also aus fremder Were) für unzulässig hielten, doch dieselbe

189) In den Statuten der Stadt Blankenburg v. 1594. Feldschaden u s. w. Z. 1. (b. Walch verm. Beitr. Bd. 5. S. 199.) ist diese al- tere deutsche Ansicht noch deutlich ausgesprochen: Welcher dem an- dern zu Felde oder vermachten Garten an Früchten, wie die Nah- men haben mögen, bei lichtem Tage Schaden zu fügt oder die- selben Früchte entwendet, der soll solches mit fünf Schill, verbüßen, und den Schaden nach Erkänntniß gelten, geschieht es aber bei Nacht, der wird am Leibe bestraft. § 2. Wer dem an- dern an Zäunen, Weinpfählen, Hopffgarten, Hopffstangen, Fech- sern, Satzweyden, fruchtbaren Baumen oder andern Schaden zu- fügt oder entwendet, der soll solches mit einem Gulden ver- büßen und den Schaden nach Erkänntniß tragen und gelten. — Bon der dabei stattnehmigen Pfändung ist §. 5. 6. die Rede. Was hier von eigentlichem Feldschaden gesagt, gilt auch von Jagd, Fi- scherei u. s. w. Dgl. auch Heffter's Lehrb. des Criminalrechts 8. 513. 522. 523.

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Das Pfandungsrecht. dem Rentengläubiger, dem nur eine Rentengewere zustand, ge- statteten. — Doch möchte eine Ausdehnung des Pfändungs- rechtes, wie sie sich bei älteren Juristen findet, um dadurch sich in einer angeblichen quasi -possessio von Rechten zu behaupten, die weder als Ausflüsse des EigenthumS noch als jura in re alicna zu betrachten sind, sehr bedenklich sein. Das Pfän- dungsrecht nämlich, mit welchem wir es hier zu thun haben, welches sich aus dem Pfändungsrecht überhaupt heraus oder wohl nur neben demselben schon in frühester Zeit, als ein Institut zur Beschränkung der Gewaltthat und Rache, aber auch zum Schutz der an landwirthfchaftlichen Grundstücken zustehenden und auszuübenden Rechte gebildet hat, kann nicht, ohne seinen gan- zen Charakter aufzugeben, dahin erweitert werden, daß es als ein Schutzmittel des Besitzstandes überhaupt erscheint, und also etwa um Gewerbs-, Bannrechte geltend zu machen, geübt wer- den könnte. Die Rechtslehrer der Jetztzeit haben, ohne sich ausdrücklich darüber auszusprechen, durchgängig jene Ansicht aufgegeben, indem sie das gemeinrechtliche Pfändungsrecht als in unzertrennlicher Verbindung mit Rechten am Grund und Boden stehend betrachten. Auch das Preußische Landrecht kennt eine solche Ausdehnung des Pfändungsrechtes nicht. Wo eine solche gerechtfertigt werden soll, kann sie nicht aus dem land- wirthschasllichen Pfändungsrecht, wie wir es hier nennen kön- nen, welches sich allein als gemeinrechtliches Institut erhalten hat, abgeleitet werden, sondern es muß dieselbe besonders be- gründet werden; sei es auf eine weitere Erhaltung von Re- sten des Pfändungsrechtes, als eines allgemeineren Institutes zur Ausübung und Verfolgung zuftehender Rechte, sei es auf beson- dere gesetzliche Bestimmung oder eine entschiedene Praxis, wel- che sich für die von Juristen aufgestellte Theorie des Pfändungs- rechtes als Mittel zur Erhaltung des Besitzstandes gebildet hat. Eine gewisse legale Sanktion Hatte indeß zur Zeit der bestehen- den Reichsverfassung, die Erweiterung jenes stets als zulässig an- gesehenen, landwirthschaftlichen Pfändungsrechtes dadurch erlangt, daß die Reichsgesetze es als ein Mittel voraussetzen, wodurch Reichsunmittelbare sich nicht nur in der Ausübung grundherr- licher Rechte in dem Umfang einer fremden Jurisdiction, son- dern auch in dem Besitz von Hoheitsrechten erhalten, und Ein-

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griffe dagegen abwenden konnten 190). Man könnte daher, was hier nur angedeutet werden soll, allerdings wohl noch die Frage aufwerfen, in wie weit ein Psandungsrecht unter Mitgliedern des deutschen Bundes und besonders aber unter Subjicirten statt fin- den könnte? Daß „Streitigkeiten unter Bundesgliedern nicht mit Gewalt verfolgt werden können", steht der Pfändung wohl nicht unbedingt entgegen, denn dieselbe soll ja nur ein Mittel sein, einen Vergleich herbeizuführen oder die Rechtsverfolgung zu erleichtern. Daß die durch die Reichsgefetze aufgestellten, auf die Reichsgerichte und den Reichsproceß sich beziehenden Vor- schriften, welche das Psandungsrecht unter Unmittelbaren nor- mtet haben, theilweise nicht mehr zur Anwendung kommen können, kann auch nicht den Untergang des nicht durch die Reichsgesetze erst geschaffenen, sondern nur als bestehend anerkannten, be- schränkten und geregelten Instituts bewirken. tz. 2. ^ Wer kann pfänden? Schon ältere Juristen stellen die Regel auf, daß derjenige zur Ausübung der Pfändung berechtigt sei, der entweder von dem Schaden betroffen worden, oder dessen Recht bedroht wird 191). Daher kann auch demjenigen, welcher nur ein persönliches Recht hat, wie der Pächter, die Befugniß wegen Schadens zu pfän- den nicht abgesprochen werden 192). Zu enge ist Mittermaier's

190) Davon handelt Gait's angeführte Abhandlung de pignoratione. Vgl. Gerstlacher's Handb. d. Reichsges. Bd. X. S. 2370—2436. 191) Stryck 1. c. hat die Regeln (C. 2. 8.22.): Onicunque pigno- ratio ex moribus non est interdicta, illi censetor esse concessa, und 8- 57. Omnem illum ad quem damnum datum spectat, pi- gnerando damnum a se avertere posse. Kreittmayr a. a. D. N. 3. S. 1271. „den der zugefügte Schaden oder das Präjudiz trifft." 192) Richtiger sagt aber Phillips D. Privatrecht Bd. l. S. 4n. „Daß die Pfändung auf dem Grund und Boden vorgenommen wer- den muß, auf welchem der Pfändende diejenigen Rechte ausübt, in denen er beschädigt oder präjudicirt ist." Die Ansicht mancher Anderen laßt sich oft nicht bestimmt annehmen, weit man nicht weiß, was sie mit dem Ausdruck Besitz bezeichnen wollen.

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Das Pfändungsrecht. Definition des Pfändungsrechtes, indem er es als eine dem Ei- genthümer zustchende Befugniß bezeichnet 193). Es dürfte sich auch wohl kein erhebliches Bedenken der Ansicht der älteren Praktiker entgegenstellen,' daß die Pfändung selbst gegen den Ei- genthümer des Grundstückes geübt werden kann, so fern die übrigen Bedingungen der Pfändungen vorhanden sind 194). Um- gekehrt hat man aber auch angenommen, daß der Eigenthü- mer den Servitutenberechtigten pfänden kann, wenn er die Grän- zen seines Rechtes überschreitet, z. B. eine zu große Zahl Vieh oder krankes Vieh auftreibt, oder zu Unrechter Zeit der Weide gebrauchen will — Schon in den ältesten Rechtsguellen, namentlich in den skandinavischen, finden sich Spuren i"), daß auf Gemeindeland einem jeden Miteigenrhümer das Pfändungs- recht zustand, und zwar scheint dieses-nicht nur gegen Fremde, sondern eben so gegen Genossen statt gefunden zu haben, wenn sie sich nicht innerhalb der "Schranken, welche für die Nutzung des Gemeingutes gesetzt waren, hielten. Da in Gemeinde- und Markordnungen die Benutzung des Gemeindegutes geordnet, für die Uebertretung Strafen und Bußen gedroht waren, so stand der Gemeinde vermöge einer Gerichtsbarkeit, wie sie früher jede Genossenschaft hatte, auch die Pfändung für die Bußen, nicht blos auf frischer That, sondern nach gesprochenem Urtheil, aus der Were des Buß - oder Bruchfälligen zu. Bis in die spätere Zeit, nachdem die Selbstständigkeit der Genossenschaften überhaupt erloschen war, die Gemeinde als solche keine Gerichts- barkeit mehr hatte, haben sich Reste davon erhalten 197). Die

193) Sehr ausführlich beantwortet S.tryck (c. 2. §. 23 sqq.) die sich gestellten Fragen: wer zu pfänden befugt: der Grundherr? auch ein Pupill oder Minderjähriger? der Vasall? Emphyteute? Nutz- nießer? Pachter? —> 194) S. Stryck 1. c. §. 72 sqq. Cramer Observ. jur. univ, obs. 87. und bes. auch Kreittmayr a. a. O. S. 1272. 195) Fe Id manu de inel. animal, c. 13. Leyser medd. CXI. §. 4. Hotnmel de custod. animal, c. VI. §. 3. 196) S. Note 160. 197) Spangenberg zu Strnben's rechtl. Bed. Bd. 3. S. 305. bemerkt auch unter Verweisung auf Ramdohr's jurist. Erfahrun- gen LH. 3. S. 473., Laß das OAG. zu Celle angenommen habe,

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Juristen sahen dieselben, wo sie ihnen begegneten, als eine von allen Regeln abweichende, durch Privilegien oder Verjährung rechtlich zu begründende Befugmß an. Strüben äußert dar- über einmal Folgendes 19S); „ Man erlaube vielfältig den Land- leuten in einigen Fällen, denjenigen, so etwas Strafbares be- gehet, auszupfänden und zu bestrafen, welches Bauer- köhre oder Bauerrecht genannt wird. Deswegen hat die Königl. Hannöversche Justizcanzlei 1773 die Gemeinde Gilinhausen — daß sie von undenklichen Jahren die Holzverbrechen straft und die Wrugen gehalten hat — zum Beweise zugelafsen. Im ge- genwärtigen Fall waren mehrere Gründe vorhanden, warunr sol- ches geschehen müssen." — „Die Cellische Polizeiordnung von 1618 — darin ist nur versehen (c. 12. §. 3.) — daß an ver- schiedenen Orten die Tüchten um etliche Sachen Willen unter sich selbst Pfändung zu thun' und zu strafen pfle- gen. — Es leidet also keinen Zweifel, daß ein Recht zu pfän- den und zu strafen, wenn es gleich nicht auf frischer Thal ge- schieht, per prno8oriptionom immemorialem erlangt werden kann" -oo). Dieses Pfändungsrecht hat eigentlich mit denr unfri- daß die Interessenten einer Gemeinheit das Recht, auf frischer That zu pfänden, nicht nachzuweisen brauchten. 108) Strüben rechtl. Bedenk. N. 074. b. Spangenberg Bd. 3. S. 307. 199) Es wird bemerkt, daß Tüchten (probitas) nach Wachter's Glossar die ehrlichen Leute bezeichnet. 200) Auf solche gemeinde-gerichtliche Pfändung ist eine Braunschwei- gische Verordnung vom 3t. Oct. 1747. (s. Scholz Schafereirecht S. 270 ) zu beziehen: „Die bei vielen Gemeinden emgerissene böse Gewohnheit, daß sie be'i verrichteten Pfändungen, so- fort auf Kosten der Gepfan deren, eine Tonne oder halbes Faß Bier, auch wohl ein Mehre res vertrinken, und mit solcher Strafe Bauerköhren verlangt, soll als ein unvernünftiger Mißbrauch nicht geduldet und nachdrücklich bestraft werden." Vgl. Grimm's RA. S. 871. Wozu noch zu bemerken: Geringe Strafen und Brüche wurden oft gleich vertrunken, S. Sp. III. 64. 8. 11., und daher denn oft gleich in Wein oder Bier ange- schlagen In jener Verordnung wird aber auf einen Gebrauch hin- gedeutet, wonach, wenn die Rügen und Pfändungen geschehen wa- ren, nun auch auf Kosten der Bruchfalligen ein Gelage gehalten wurde.

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Das Pfändungsrecht. gen nichts zu thun; näher verwandt ist diesem aber, wenn bei einer Markgenossenschaft oder sonst zur gemeinen Benutzung lie- genden Wald, das Recht über die gehörige Benutzung des Waldes zu wachen, auf einen Holzgreven, Markrichter oder dgl. überge- gangen ist, und ihm nur allein das Recht zusteht, die, welche frevelnd im Wald betroffen werden, zu pfänden, um die Sache dann vor das Märker- oder Holtthing zu bringen a01). — Die Pfändung kann nicht nur durch den Eigenthümer oder Berech- tigten selbst, sondern unstreitig auch durch seine Leute und Ge- sinde geschehen, zu deren eigentlicher Dienstpflicht es mit gehö- ren kann. Von den Gemeinden pflegten auch wohl zum Bewa- chen nicht nur der Gemeinde-, sondern auch aller Privatlände- reien besondere Personen bestellt zu werden (Flur-, Feldschützen, Flurhüter)-02^ zu Heren eigentlichen Amtspflicht es gehört, die, welche daselbst frevelnd betroffen worden, so wie Vieh zu pfän- den 20a), daher sie wohl auch Pfänder genannt werden -0/1).

201) Puffenilorf de jurisd, Germ. P. 111. 8. 1. c. 2. §. 6. p. 642., wo aus einem Receß zwischen Herzog Otto von Braunschweig und Georg v. Hei mb rock v. I. 1528 angeführt ist: Aum dritten soll Georg von Heimbruch auf dem Lobte und sunft des Stifts Holzun- gen nach seiner Gerechtigkeit, wen er auf dem Holze betrete oder die Holzschwocen wrogen, pfänden, und so die nicht willen, wie sichs gebührt machen will, soll Georg die Pfände auf dem Meiger- hoff zu Bostede bringen, und die Pfandunge vor dein Holtzunge verfolgen, so daß daffelbst davor Abtracht und Wille gemacht werde. 202) Hagemann Landwirthschaftsr. 8- 15. a. E. 203) Statuten d. Stadt Ilm v. 1596. c. 8. §.5. b. Walch Beitr. Bd. 5. S. 133. „Alles, was der Fluhr-Schütze schadhafft befindet, es sei in unsers Gnädigen Grafen ober der Bürger'Guter, das soll er pfänden, und die Pfände auf das Rathhaus antworten." Vgl. 8-3. das. 8 tut. Go e Hing. a. 1354. b. Pinten dort Observ. T. 111. App. p. 195. unde det macli panden de Imrmcster eder de veltwarde eder de stadtknecht eder des dat land is. 204) Braunschw. allg. Landesordnung v. 7. März 1647. Art. 65. (bei Scholz Schäfereirecht S. 269.): Ein jedes Dorf sol gleicher Ge- stalt einen, zweien oder drei Pfänder nach Gelegenheit und Noth- durft der Feldmark zu bestellen, und voor dem Amte oder Gerichts- herrn alle Jaare beaidigen zu lassen schuldig sein. Welche Tages und Nachts dahin sehen sollen, damit nimand auf Aekkern, Wisen, oder andern Orten Schaden geschehe: Wessen Byh betreten wird, das sol

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Diese sind dann wiederum verantwortlich, wenn sie dabei etwas von ihrer Pflicht verabsäumen. — Die Forstbedienten pflegten gleichfalls zum Pfänden befugt und verpflichtet zu sein 205). Aus den Grundsätzen von der negotiorum gestio ha- ben ältere Juristen dann ableiten wollen, daß jeder Dritte im Interesse eines Andern Pfändungen vornehmen foitne20e). Al- lein die deutschen Rechtsquellen enthalten, so weit sie mir be- kannt geworden, durchaus nichts, woraus sich eine solche Be- fugniß ableiten Xie^e 207) r und so halte ich es sehr bedenklich, die allgemeinen Grundsätze des römischen Rechts auf eine nur dem deutschen Recht bekannte, außerordentliche Weise der Geltendmachung seiner Rechte anzuwenden. Man hat als Schat- tenseite des Pfändungsinstitutes immer hervorgehoben, daß es leicht zu lhätlichen Streitigkeiten Veranlassung giebt; bei Pfän- dungen durch Dritte, nicht Betheiligte \ würde dieses in noch größerm Maaße der Fall sein. Es dürfte daher wohl als ein in dem Geiste des Institutes begründeter Grundsatz angenommen werden können, daß nur diejenigen Personen zur Pfändung

one Unterschied bis zur Erstattung des Schadens und Erlegung 3 fl. Strafe dem Gerichte «ebenst dem Pfandgelde, so der Pfänder von jeglichem Stück haben soll, in den Pfandstüll getrieben werden. 2050 Herzogl. Brannschw. Verordn, v. 5. Mai 1815», daß in Forst- strafsachen zu beobachtende Verfahren betreffend, §. 4. (b. Scholz a. a O. S. 270.): Die Forstbedienten sind befugt, sich der Frevel- werkzeuge, der Aexte, Sagen, Beile u. dgl. zu bemächtigen, auch bei Hude-Wrogen die Pferde/ Kühe, Schafe u. s. w. zu pfänden. 200) streck 1. c. c. 2. §.01.62. Kreittmayr a. a. O. N. 4. S- 1272. 207) Diese Ansicht laßt sich aber auch nicht blos durch das Schwei- gen der deutschen Nechtßquellen, sondern auch durch eine positive Bestimmung einigermaßen unterstützen. In einem Artikel des Rechts- buches nach Distiuctionen (II, 4. Dist. 7.), der die Bestimmung des Goßlarschen Stadtrechts (s. oben Note 92.) noch genauer festsetzt, wird bei der Pfändung wegen Zinses festgesetzt, daß dazu nur be- fugt sei: der Herr oder sein Gesinde — (von einem Zinß- meister reden andere Rechtsquellen) — oder im Falle der Abwe- senheit oder Siechthums des Herren „einer seiner Freunde, den er dazu in Gegenwart von zwei Schöppen oder Biedermänner die Macht gegeben hat."

Das Pfändungsrecht. 269 Namens eines andern befugt sind, welche dazu eine besondere oder in dem Dienst-, und Amtsverhältniß begründete Vollmacht haben.

§. 3. Wodurch itmjD die Zulässigkeit der Pfändung bedingt?

Bei der Pfändung ist, damit sie als gerechtfertigt erscheint, vorauszusetzen: 1. Ein rechtliches Interesse von Seiten desjenigen, der die Pfändung vornehmen will. Es muß ihm daher ein Scha- den zugefügt, oder durch eine präjudicirliche Handlung eines seiner Rechte wirklich bedroht sein. Wenn es daher bei Mittermaier ~08) heißt: „dieses Recht findet statt bei Be- schädigungen von Grundstücken durch Thiere oder Anmaßungen von Personen, Rechte auf fremden Grundstücken auszuüben oder solche ohne Rechte zu betreten, z. B. bei eingesäeten Fluren"; so möchte das letztere als nicht klar ausgedrückt erscheinen. Die Anmaßung, ein Grundstück betreten zu dürfen, d. h. in so fern dadurch ein Recht als bestehend angedeutet wird oder er- worben werden soll, ist, seitdem die Pfändung ein Mittel zum Schutz des Besitzes geworden ist, ein Grund zur Pfändung; das Betreten besä et er Fluren fällt aber unter den Gesichts- punkt der Schadenszufügung. Wo aber weder ein Schaden ge- schehen ist, noch eine Rechtsanmaßung statt findet, kann gemein- rechtlich das Betreten fremder Grundstücke nicht als Pfän- dungsgrund gelten. Es ist in einem solchen Fall eine Pfändung überhaupt nur möglich, wenn entweder ein Pfändungsgeld, als Rest der alten Buße, für das widerrechtliche Eingehen noch vorkömmt 2os) aber durchaus nicht überall der Fall ist), oder eine Strafe durch das Gesetz oder Polizeiverordnungen da- für festgesetzt ist. In diesem letztem Fall kann aber vermöge Gesetze oder Herkommens wohl noch ein Pfändungsrecht Vorkom- men 21°). Im Sachsenspiegel findet die Pfändung statt, wenn

208) Mittermaier Deutsch. Privatr. 8-152. 209) G. oben S. 252. 210) Das Preuß. Landr. 8.417. bestimmt: Wegen blos verwirk- ter Strafen kann eine Privatperson nur alsdann zur Pfändung

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man über einen bestellten Acker fahrt 2n), aber sie ist uner- laubt, wenn jemand seinen Weg über einen unbestellten Acker nimmt 2'2-; offenbar weil dem Herrn desselben dadurch kein Schaden geschieht und das Fahren oder Gehen über fremde Grundstücke an sich kein Unrecht ist. Die Glosse macht hierzu aber schon die Bemerkung: „Und vernimm dieses, so fern sich ein Weg darüber gebühret.-Schlüge aber oder führe einer einen neuen Weg, darum möchte man ihn wohl pfänden"2^). Mir scheint die Glosse, und das bestätigt ihr übriger Inhalt, mehr schon von einer römischen als deutschen Ansicht ausgegan- gen zu sein. Bei den Juristen finden wir daher die Satze, daß man den Fuhrmann nicht pfänden mag, der über fremden Acker fährt, „wenn derselbe so fest gesrohren ist, daß die Pferdo nicht eintreten und der Wagen nicht einschneiden kann, und daß man eben so ohne Gefahr der Pfändung sich der Hütung auf den Aeckern bei gefrohrner Saat wohl gebrauchen möge"214). 2. Die Pfändung kann wohl nur dann als geeignetes Mittel, sein Recht geltend zu machen, betrachtet werden, wenn sie dem Pfändenden einen Vortheil gewährt, bestehe dieser in ei- schreiten, wenn sie ein besonderes Interesse Lader hat, daß durch Vollstreckung der Strafe ihr Recht gegen künftige Beeinträchtigun- gen gesichert werde. 211) S. Sp. 11. 27. s. 212) S. S p. 11. 47. §.5. Ungewunnen land «sye dar over veret, et ne si en geheget wese, die blit't is ane wandel. — Rechts b. N. Di st. 11. 10. 1). 10. Wer obir gevrunen laut vert, der imiz von yodeme rade sechs phenge geben, nnde den schaden nmz her irlegen. Verd her abir obir ungewinieu Jand, des btybet her ane wandel , | und | wo her dy wege inyden inuz |_daz si alz böse sint] daz he dy nicht gefarn kan |dez blibit her oucli ane wandel |. Die eingeschlvffenen -Worte, welche den Satz deut- licher machen, sind aus dem Eisenacher Rechtsbuch Hl. 79. bei Ortloff S. 725. 213) Hommel (de rnst. et pign. aniin. VI. g. 3.) freut sich nicht wenig über diese Glosse, wodurch der Artikel des S. Sp. so be- schrankt wird, daß er nun eigentlich gar nichts sagt (nt fere nulla sit), und man nun doch getrost mehr nach c. li. C. de servit, als nach dem S. Sp. entscheiden könne. 214) «stryck 1. e. e. 3. g, 15 — 17. Kreittmayr N. 3. S. 1271.

Das Pfändungsrecht. 271 ner für] die Forderung durch das ergriffene Pfand erlangten Si- cherheit oder einer Erleichterung des Beweises. Wenn auch die Pfändung im altern Rechte als eine Beschränkung der Rache erscheint, so ist sie doch zugleich eine provisorische Selbsthülfe, deren Ausübung wie die Rache, durch das subjective Sichver- letzthalten des Pfändenden mit bestimmt wird 21s). Sie er- scheint in unserer ganzen Rechtsverfaffung um so mehr als ein außerordentliches Rechtsmittel. Ich wurde daher ganz dem Satze Kreittmayr's 2Ui)‘. „daß, wenn der Endzweck durch andere ordinari Mittel eben so leicht erreicht wird, man das extraordinarium anzugehen nicht nöthig hat", vollkommen meine Zustimmung geben, — denn auch nach älterm deutschen Rechte würde eine Pfändung mit begünstigt worden sein, wenn etwa ein angesessener als sicher bekannter Mann in Gegenwart von Zeugen versprochen hätte, den Schaden, den er eben ange- richtet, nach der Taxation zu ersetzen, — wenn nicht dem Satze eine Bedeutung untergelegt wird, wodurch das Pfän- dungsrecht zugleich zu einem remedium odiosum in jure nach der Ansicht der älteren Juristen gemacht wurde. Auf die neuere Gesetzgebung ist diese Ansicht der Juristen nicht ohne Einfluß geblieben. Theilweise war dadurch die s. g. Pfändungs-Con- stitution in den Reichsgesetzen hervorgerufen, und eben so hat sie sich bei der Abfassung des Baierischen, vorzüglich aber des Preußischen Landrechtes, wie oben beinerkt worden, geltend ge- macht; denn während jenes als Bedingung stellt, „daß der ge- schehene Schaden ohne vorzunehmende Pfändung schwer zu be- weisen oder es dem Beschädigten schwer sei, sich zu erho- len" 2l7), erkennt dieses eine Zulässigkeit der Pfändung nur an, „wenn der Zweck derselben durch richterliche Hülfe

215) Hommel de custodia an im. VIII. 8. 8. p. 36. bemerkt: Rara {»ignorationis species obvenit, quam re melius perspecta aliqua ratione claudicantem non cognoscas. Plus enim sibi indulgent privati, quam leges et finis pignorationis permittunt. Das mag freilich wohl oft der Fall sein. Nur darf man die Gränzen nicht sv enge ziehen wollen, wie Hommel oft u. A. 216) Kreittmayr a. a. D. S. 1271. 217) Baier. Landrecht Th. II. c. 6. §. 24.

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nicht zu erreichen sei" u. s. w. 2,s). Selbst Hagemann spricht die Ansicht aus, daß eigentlich nur unter den von dem Preußischen Gesetzbuch gestellten Bedingungen die Pfändungen zulässig sein sollten 219). Noch in anderer Weise ist die Pfän- dungsbefugniß schon früher in Mecklenburg beschränkt worden229), indem man sich anfänglich nur über, den erlittenen Schaden be- schweren und Erstattung begehren, aber erst, wenn dieses nicht geachtet wurde, die Pfändung des Viehes erlaubt sein sollte. Das Pfändungsrecht findet aber, wenn die sonstigen Be- dingungen der Zulässigkeit vorhanden sind, nicht statt: s. Wenn der, welcher sich beeinträchtigt hält und des- halb zur Pfändung schreiten möchte, selbst in so fern die Schuld trägt, als er nicht die von den Gesetzen erforderlichen Vorsichts- maaßregeln beobachtet und die gehörigen' Anstalten zum Schutz seiner Besitzungen getroffen hat. -Wie weit die Pflicht des .Grundbesitzers hier geht, läßt sich nur nach Landesbrauch und Gesetzen entscheiden. Zwar gilt jetzt als gemeine Regel, daß „niemand gezwungen werden kann, seine Felder, Wiesen, Wei- den, Gärten und andere Grundstücke zu umzäunen und zu be- friedigen, um sie gegen Beschädigungen der Menschen und Thiere zu sichern, wenn ihm solches nicht gefällig ist; denn ein jeder hat die Verbindlichkeit, sein zahmes Vieh in Obacht zu nehmen und den Schaden zu ersetzen, welchen dasselbe durch versäumte Aufsicht und Nachlässigkeit des, Herrn oder -der Seinigen auf fremdem Eigenthume zugefügt hat" 221); allein die Grundsätze der ältern deutschen Landwirthschafls - Polizei 222) scheinen davon sehr

218) Preuß. Landrecht 1, 14. g. 414 — 416 f. S. oben S. 257. 219) Hagemann Landwirthschaftsr. g. 318. 226) Mecklenb. L. R. u^G. O. P. II. T. 4i. g. 1. 221) H a g ema nn Landwirchschaftsr. g. 165. S. auch Scholz III. Zeitschr. für Landwirthschaftsr. Bd. l. H. i. (Gartenrecht) S. 26. Phillips Deutsch. Privatr. Bd. 1. S. 4n. „KeineSweges ist es aber crforderlich, daß der Besitzer des Grundstückes solche Borkeh- rungen getroffen haben mußte, welche das Bieh am Ueberschreiten der Granzen verhindert haben würden." 222) Die ältesten germanischen Bvlksrechte sind reich an landwirth- schafts - polizeilichen Borschristen, besonders die Skandinavischen.

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Das Pfändungsrecht. abweichend gewesen zu sein. Es war Pflicht, die Felder mit Zäunen zu umgeben22^); wer es nicht that, hatte nicht nur den durch seine Vernachlässigung entstandenen Schaden zu tra- gen, sondern wurde auch seinen Nachbaren verantwortlich, und konnte in Strafe genommen werden22*). Es findet sich dieses Michelsen in seinem Aufsatz über das nordische Armenrecht in d. Eranien f. deutsch Privatrecht hat einmal eine Zusammenstellung der in der Graugans insbesondere enthaltenen Vorschriften verspro» chen. Mit Anton's verdienstlichem Werk scheint der Gegenstand selbst vernachlässigt zu werden. 223) Es wäre zu untersuchen, ob dieses in allen Gegenden der Fall war. Bei Len Angelsachsen mußte jeder seine Felder umzäunen, wie aus den bereits oben angeführten Stellen (s. Note 124.) aus den Gesetzen des Königs Ina c. 40. 42. hervorgeht. Die 1. Sal. em. X. 11. und L. Rip. LXXfl. §. 1. — „in messe aliena vel in quacunque libet clausura — womit auch die ltebcrschrift bei' der Titel zu vergleichen, weisen auf etwas Aehnliches bin. Außer» dem sind in den Dolksrechten viele Vorschriften über die Einrich- tung der Zaune und Bußsatzungen für die Beschädigung derselben enthalten, woraus aber nicht folgt, daß die Felder und Wiesen überhaupt umzaunt werden mußten. Doch enthalt das Westgothi« sche Recht CVMII, 4, 28.) die Vorschrift, da wenigstens die Grund- stücke zu umzannen, wo leicht eine Beschädigung derselben möglich ist, so daß man nur unter dieser Bedingung berechtigt war, Scha» denserfatz zu fordern und daher Thiere zu pfänden. Von den spa- teren mittelalterigen Rechten weiß ich hier das Rechtsbuch K- Lud» wigs v. Baiern c. 71. (b. v. Freyberg Samml- hist. Schrift. Bd. 4. S. 419.) anzuführen'. Ez sullen auch all panzaeun gezaeunt und gefridet sein an saut Jörgentag, swer dez nicht tuot, so mag fronbot in die lukken sitzen, und sol den nachgepawern darzuo gebieten und sol dem zuo sprechen auf den ayt, wez die luk sey und der sol dem fronbot swelf pfenning geben, und sol im fronbot gebieten ze friden in acht tagen, taet er daz nicht und geschaech davon jetnan dhain schade u. s.w. Uttd das Rechtsb. nach Di st. II, 10, 1. ^Ver sin lanth seth adder had besetli der sal by den strasszen unde wegen vorgraben unde vorczunen. Tud he des nicht, unde gesellet om schade von yemandes wegen, den musz her om haben; es wer denne, daz man von rechten muth willen doruf trebe unde dorulfe hutte, do mag her wol umbe pfenden unde dorumhe clagen, 224) In der zweiten Bearbeitung des Westgothländischen Gesetzes ist ein Abschnitt, der besonders vom Feldschaden handelt: Dtgiaerhav 18

German. Zeitsckrist. 1839. 1s Heft,

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schon in dm älteren skandinavischen Rechten. Eine Folge davon war dann, daß, wenn das Vieh einen Schaden in einem nicht umzäunten Grundstück anrichtete, der Vieheigner diesen nicht zu ersetzen verpflichtet war, weshalb denn auch in diesem Fall kein Pfändungsrecht statt hatte 225). Dieses bestimmt dann nament- lich auch noch das Geldernsche Landrecht 226): „Als jemant selver oorsaeke tot schade van Beesten heeft gcgeven by gebreke van syn Landt? belioorlvk bcvrijdt oft aff ge- tiiynt te hebben en maegli daer vor die Beesten niet schütten” u. s. w. In dem Preußischen Landrecht findet sich die Bestimmung, „daß wegen bloßen Uebertretens des Viehes in ungeschlossenen Feldern unter Nachbaren keine Pfändung statt findet" 227). Das Gesetz kann so für sich allein betrachtet, viel- fach gedeutet werden. Es hat auch in der That Anstoß und Bedenken erregtIch möchte es für einen Nest des altern

ixiVk, d. i. Abschnitt von den Zäunen, überschrieben. Bis zum grünen Donnerstag mußte jeder feine Felder umzaunt haben. Die Größe der Buße richtete sich mit nach der Größe der gelassenen Oeffnung. Jeder Nachbar konnte klagen und deshalb auch bedin- gungsweise (s. oben S. 267.) pfänden. Im Uplandsgesetz kommen die Nachbaren, deren Felder durch einen gemeinschaftlichen Zaun umgeben sind, von denen jeder seinen Theil unterhalten muß, un- ter dem Namen vaernae lagli (von vaern, defensio und lagli, societas) vor. Man wird dadurch an die Deichbande erinnert. Bgl. auch Jyt. Low III. 57 — 59. 225) Westgöta L. II. fornaemix B. c. 35. (b. Schlyter p. 206.) Pfändet jemand eines Mannes Vieh in nicht umzäuntem Felde (Takaei* nuchae,- in manz fae at garjdöso), so büße er zweimal 16 Oerrugher. 226) Geldern Landr. Th. 2. Tit. 6. §. 5. n. 9. (b. Mauren- brecher Rhein. Prvvinzialrechte Bd. 2. S. 664.). Im Folgenden wird dann auch von der Verantwortlichkeit der Nachbaren gehan- delt. 227) Preuß. Landr. a. a. O. Z. 428. 228) Scholz in. Schäfereirecht S. 263. bemerkt darüber: das Ge- setz kann zu Mißdeutungen führen: — „ der Hirt muß auch vor den nicht eingehägten Feldern unter Umständen (?) wehren. Auch kann das Ucbertreten und die Nachbarschaft keinen Grund zum Nichtpfanden an die Hand geben. Der im zeitigen Wehren nach- lässige Hirt kann sich eben so wenig mit» dem bloßen Uebertreten

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Das Pfändungsrecht. deutschen Rechtes halten, des Sinnes: daß ein Nachbar nicht verantwortlich sei, wenn er sich keiner groben Nachlässigkeit schul- dig gemacht und das Nachbarland nicht befriedet gewesen. Die- ser Meinung bin ich aber um so mehr, da das Gesetz aus einer altern Quelle geflossen iss a29). Dabei würde aber dann die Pflicht oder doch die Sitte, sein Grundstück zu umzäunen, vor- ausgesetzt werden, wie das nicht mehr der Fall ist. Man hat dem Gesetz daher die Deutung gegeben, daß die Pfändung nicht statt finde wegen bloßen Uebertretens, d. h. wenn nicht zugleich ein Schaden geschehen^"). Nach gemeinem Recht versteht sich dieses von selbst, denn wofür hätte gepfändet werden sollen, da hier weder ein Schadensersatz noch Buße gefordert werden konnte? Hage mann giebt die Worte des Landrechts als ge- meinrechtlichen Satz -^). b. Genau verwandt mit Obigem ist auch der Satz, der freilich heut zu Tage auch nur als particularrechtlich gelten kann: Daß Thierpfandung wegen Schadens nur in den geschlossenen Zeiten statt findet 23a), und also nicht zulässig ist, wenn jemand

auf einem zu schonenVen Acker entschuldigen, als er hier, wenn Schaden geschehen oder zu fürchten ist 0), das Pfänden hindern kann." 229) Kammer - G. O. v. 1. Mar; 1709: Bei ungeschlossenen Feldern aber, da ein oder ein ander Stück Vieh übergetreten, soll mit der Pfändung unter Nachbarn nicht verfahren werden, dafern nicht ein Theil durch beständigen Uebeclauf oder Uebertretung des Viehes sich einiges Recht anmaßen wollte. (Vgl. Götze Provinzialrecht der Altmark Th. 1. S. 113.) — Hier mag aber selbst schon eine ältere Quelle im Sinn der Zeit gedeutet worden sein. 230) Verordnung f. das Austreiben des Viehes tt. s. w. für Ost- und Westpreußen v. i. Mai 1803; für die Chur-Neumark und Pom- mern v. 8. April 1806 (Ergänzungen des allg. Landrechtes Bd. 1. S. 489.): Wenn übrigens das Vieh in ungeschlossenen Feldern un- ter Aufsicht des Hirten blos Übertritt, ohne Schaden zuzufügen, soll unter Nachbaren keine Pfändung statt finden. — So auch C. F. Koch in der jurist. Jett. f. die Preuß. Staaten v. 1832. S. 1119. 231) Hagemann a. a. O. Z. 320. 232) 8 u ri 6 86 ii legg. 8'caniae IX. 12. Non est totns annus anima- lium custodia deputatus. Verum illud tempus totum, quod a Vi- gilia Pentecostes inchoatur et in Vigilia 8t. Michaelis Archan- 18*

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fein Getraide über die Zeit hinaus auf dem Felde stehen läßt23S). Dieser Grundsatz findet sich auch in dem Sachsenspiegel und ver- wandten Rechtsbüchern, nur mit der Verschiedenheit, daß kein bestimmter Termin angegeben ist, sondern nur gesagt wird, man könne wegen Feldschadens nicht pfänden, wenn alle Uebrigen ihr Getraide eingefahren haben 234). Es ist dieses dann auch in verwandte Rechtsbüch-er und noch gellende Statuten übergegan- gen c. Wenn Wege nicht die gehörige Breite haben, so kann der ausweichende Fuhrmann genöthigt sein, das Getraide des anstoßenden Feldes zu berühren, ohne daß ein Schadensanspruch an ihn gemacht werden kann; Gesetze erklären in solchem Fall die

geli terminatur. Unde alio quocunque tempore si reperiantur in agris et pratis, non possunt animalia comprehendi, sed abs- que alia laesione depelli. Wendisch - Rugi ani sche Landeechl (Tit. XVI.) e. 75. Veitschaden (bei Dreyer Monument, an ec. p. 321.): Im Fiir- stendhom Iluegen helft et vele Zanckens, des Veldtschadens halueu, und men moth hir tweyerley ansehcn. Thum Ersten, dat Veldtschaden steidt an van Philippi Jacohy vnd wahret alle lydt, dat mandt Korne im Felde helft, all wehre dar ock Korne beth Michaelis buthen. Thom anderen, so syndt alle Velde, Heyden, Weyden, Holte, Möhre undt Wischen, van Michae- lis wente Philippi und Jaeobi Ir eye, vtherhalven bethünde Cop- pelen, stalmde Höw Wischen, Winter San dt undt Holt laden. Wo!l mi pandet op Korne, in Wyschen van Philippi und .Ja- eobi wente Michaelis, dieweile noch Korne edder ileuw buten is, das moth de Pander dem Pande den (?) synen Schaden up- richten, in sodaner Wahre, als dar ehme Schade inne ge- scheen is. Es ist dieses noch in der später» Pommerschen Polizei« ordnung bestätigt und erst durch Verordnung v. 29. April 1775 aus» gehoben. S. Motive zum Entwurf des Provinzialgesetzb. (angef. Note 1113.) S.' 253 und 256. 234) S. Sp. 11. 48. §. 2. Let ein man sin körn ute stau, als alle lüde ir körn iime hebbet, wert et eine gevret oder getret man ne giltes ime nicht. — Rechtst). ». Di st. II, 10,3. — ,,do mag her nicht iimbe gephenden.” — Eisenach. Rechtsb. 111,72. b. IDttloff e. 721. 235) Eisenacher Statut. Th. 3. art. 19. Vgl. Sachse Herzog!. Sachs. Privatrecht $. 252.

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Das Pfändungsrecht. Pfändung für unstatthaft 23e). Unfahrbarer Zustand der Wege2^) oder sonstige Verhinderung des Gebrauchs derselben hat dieselbe Folge 23s). Ein Beispiel für letzteres enthalt schon das Rechts- buch nach Dlstinclionen 23f>): „Eyn iczlich man sal siuen weg of om selver haben zeu siuen acker. Haben lute eyne willeekor, daz sy eynen weg mit enander haben uf or beyder land glich, ab eyner siuen teyl in deine selben rechte wel verkouifen, verkouft auch eyner hinder orae by adder nebene eyme andern cyn stucke aekers, der des weges bedarf, den en mag her ome uf den weg nicht vorkouffen ane dez willen des der weg gemeine ist. Lest her ome nicht weges uf daz stucke, so musz her on uf deine siuen lasszen farn, es sy gewonnen land adder nicht.”

d. Bei mehreren Juristen findet sich noch als Ausnahme: daß eine Pfändung nicht statt finden könne, wenn ein Reifender

236) S. Sachse Herzgl. Sachs. Privatr. 252. Not. 8. Das s. g. Recht der Anwende, d. h. mit dem Pfluge auf fremdem Felde um- zukehren, kommt als eine gesetzliche deutsche Servitut, oder als ein Nachbarrecht vor; s. Mittermaier deutsch. Privatr- IV. Z. 167. Wo es statt findet, kann natürlich von einer Pfändung nicht die Rede sein. 237) Rechtsbuch nach Distinctionen II, 10, 10. Auch die Märkische Flecken-, Dorf-, Ackerordnung v. 1702. tz. 33. erklärt, daß keine Pfändung erlaubt sei, wenn man über Aecker fahrt, weil die Wege nicht gebessert und passabel sein. In dem Entwurf eines Provinzialgesetzb. f. d. Herzogth. Magdeb. (s. Note J81.) Motive S. 52. har man es beibehalten, weil im Winter die Wege oft wirk- lich nicht zu passiren und die Vorschrift im praktischen Gebrauch sei. Dagegen hat man im Entwurf für die Altmark S. It2. (Not. 180.) eben so bestimmt diese Vorschrift für unpassend erklärt, weil Noth- fälle der Art jetzt in der Regel nicht mehr Vorkommen, und weil eine solche Erlaubniß leicht eine Menge schwer zu schlichtender Strei- tigkeiten veranlaßt. 238) L. W i s i g. VIII, 4, 24. Si iter publicum Claus II IN aut con- strictum sit, rumpenti sepem aut vallum, nulla calumnia movea- tur. 239) Rechtst,, tt. Di st. II, 10, 8.

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seinem Pferde von fremdem Felde zu fressen giebt , weil die- ses, wenn er nur nichts von dem Getraide mit sich nimmt, er- laubt gewesen. Es beruht dieses auf ausdrücklichen Bestimmun- gen in dem Landfrieden K. Friedrichs I. 241) im Longobardischen Lehnrecht 2^2), dem Sachsenspiegel u. s. w. 24s); diese Be- stimmungen sind nur als Ergebniß eines allgemeinen Grundsatzes des ältern deutschen Rechtes zu betrachten, wonach es einem Wanderer und Reisenden überhaupt gestattet war, von fremdem Eigenthum so viel als die Noth gebot zu nehmen, ohne sich ei- nes Diebstahls oder einer Eigenthumsbeeinträchtigung schuldig zu machen. Bald wird es daher gestattet, drei Aepfel, drei Trau- ben, eine Handvoll Nüsse zu pflücken, um sie zu essen 2*4); Holz zu hauen, um eine zerbrochene Wagenachse u. dgl. zu er- setzen2^), den Pflug, die Egge wieder auszubessern, Schlitten und Schiffe wieder in den Stand zu setzen 246), ein Feuer anzu-

240) Ilommel 1. c. p. 17. „in casu necessitatis equum transeun- tem in alieno agro pascere licet. ” 241) K. Friedr. I. Landfr. §. 23. b. S e ncke n b. I. 9. 242) L. Feudor. II, 27. §. finalis. 243) S. Sp. II. 68. Eine Reihe Weisthümer führt noch an Grimm RA. S. 400. Vgl. anch Eichhorn Rechtsgesch. 8. 298. — Jyt. Low lll. 47. „der Reisende, der seinem Pferde ein oder zwei Garben giebt, ist nicht Dieb oder Räuber." lll. 51. a. E. „dem wegfahrenden Mann und dem Gast soll man nicht Weide weigern." Da Ille L. Thiuf. B. §.17. „giebt der weg fahrende Mann sei- nem Pferde so viel Heu, als es bedarf, so ist er sachlos." Mag. Lag. Gulatli. hiof. c. 11. p. 545. — Legg. W i s i g. V1H, 4, 27. — Legg. R o t h a r i s c. 363. 244) L. Rotharis c. 301. — is usque tres (uvas) tulerit nulla sit ei culpa. Wgl. G r imm RA. S. 523 u. 554. — Außerdem noch Gragas Landabrigd. c. 47. P. II. p. 347. Ber oc savl eiga mcnn at eta, sem vilia at osekio i aunars laudi. 245) Skane L. X. 4. „Wenn jemand in einem gehegten Wald Ciiägimäde scoghe) eine Achse bricht, mag er sich eine Achse hauen, so groß, als die gebrochene, und den Baum, den er dazu fällt, soll er nicht mit fortführen, oder 2 Unzen Buße bezahlen. 246) Grimm RA. S. 401. a. E. u. Gragas I. c. c. 35. P. II. p. 245. Magnus L. Gulath. Lands!, c. 17. i. f. p. 360.! Daselbst c. 22. p. 396.

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Das Pfändungsrecht. machen 247): „Humanae societatis Iiberalitas quaedam con- cedit ex nemore alieno, licet domini conniventia non ac- cedat, ut quotquot axes franguntur in curribus per nemus transeuntium alienum: tot ex ipso nemore possint restau- rari. Si quid tamen praeter ipsos axes ex lignis succisis fuerit deportatum duarum orarum exigit satisfactionem. — Licet quoque de fructu nemoris puta, de nucibus, avel- lanis vel aliis, dum transit edere transeunti. Licet quo- que deferre, sed quantum pugnus vel suae capiunt chiro- thecae etc. 24S). — Es wird hierbei aber vorausgesetzt, daß es in Noth geschah, der wegfahrende Mann sich nicht anders hel- fen konnte, und auch wohl, daß er bereit war, so weit er es vermochte, dem Eigenthümer, wenn er ihn traf und dieser es verlangen mochte, nach Billigkeit Vergütung zu leisten 349). Die Gesetze bestimmen eigentlich nur, daß der Lhäter dadurch nicht bußfällig werde. Bauer 35°) hat wohl so unrecht nicht, wenn er meint, das Pfändungsrecht werde eigentlich durch die Erlaubniß, seinen Pferden Futter zu geben, nicht aufgehoben, in so fern nämlich der Eigenthümer Bezahlung verlangen konnte und diese (wie man aber hinzusetzen muß) willkürlich verwei-

247) ümies. L. Scan. X. 2. in Westphalen Mon. IV. p. 2074. 248) Jj. Rot baris c. 305. — Nam si iterum bomo propter utili- tatem suam foris clausuram scapulaverit, non sit ei culpa. — Weiter war bei den Burgundern der Gebrauch fremder Wälder aus- gedehnt: L. Burg. XXV11I. 3. 8i quis vero quemquani de ja- eentivis et non fructiferis arboribus lignum usibus suis necessa- rium praesumere fortasse non permiserit, ac si ei pignora tulerit, restitutis pignoribus, inferat mu Ictae nomine sol. sex. 249) In Magnus Gulathings Ges. a. a. O heißt es: „er soll sich bann Hotz fallen dürfen, wenn er nirgend etwas zu kauf bekom- men oder geschenkt erhalten kann und in Noth ist" (nema bann nae bvarki kaups ne ordloli a, oc gengr nauds^n vid). In der Graugans a. a. O. ist vorgeschrieben, der Reisende soll, wenn er Holz gefällt hat, in dem nächsten Hof, bei welchem er vorbeikommt, es anzeigen und dem Eigenthnmer, nach Schätzung der Nachbaren, Zahlung zu leisten versprechen; was dann in 14 Lagen erfolgen soll. Ves. auch S. Sp. 11. 39. vgl. mit 11. 68. 250) Bauer de pigneratione priv, p. 13.

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gert wurde. — Es möchte übrigens wohl kein Grund sein, ohne besondere rechtliche Veranlassung die Freundlichkeit des alt- deutschen Rechtes durch den Eigennutz der Zeit für beseitigt zu halten, wiewohl bei unseren veränderten Verhältnissen Noth- fälle der Art weniger Vorkommen möchten. Hage mann be- merkt^): „daß die Fuhrleute ehedem das Recht.behaupteten, von dem Felde, bei welchem sie vorbeifuhren, so viel zu neh- men, als sie zu einem Futter brauchten, welches ihnen aber wohl nirgends wird eingeräumt sein." Schwerlich; Dank sei den Wirthshäusern! Alle obige Fälle sind streng genommen gar nicht als aus- nahmsweise Beschränkung des Pfändungsrechtes anzusehen, denn wo das Recht eine Handlung nicht als rechtsverletzend ansieht, kann auch selbstverstehender Weise eine 'Pfändung nicht stattneh- mig sein. Eine wahre Ausnahme aber ist: die Nichtpfand- barkeit der Posten. Es ist dieses durch Postordnungen und besondere Gesetze in sehr vielen Ländern ausdrücklich bestimmt 252'. Darauf hin oder gestützt auf sehr allgemeine Gründe wird die Nichtpfandbarkeit der Posten, als sich von selbst verstehend, an- gesehen 2S3). Was von den Posten gilt, ist dann auch auf Eou- riere und Staffeten auszudehnen. Das Verbot, die Posten zu pfänden, um ihnen keinen Aufenthalt zu machen, hebt aber die Forderung eines Schadensersatzes keineswegeS auf2M). 251) Hagemann Landwirthschastsr. S. 104. Anm. 252) Hagemann a. a. O. 8.318. Das Preuß. bandrecht sagt all« gemein a. a. O. 8-418.: „Gegen Posten, Staffeten, Couriere ist keine Pfändung erlaubt." Ueber das Sächf. Recht, Postordnung v. 1731. 8- 10. (Cod. Aug. T. 11. Col. 1051.), f. Bauer de pign. priv. p. 10 sqq. 253j J. II. Boelimer consuit. N. 1013. §. 15. CT. II. P. 2. p. 363.) — ,5 cum salutis publica ratio omnium privatorum jura limitet, quod potissimum circa postas attendenda." Homine 1 de inst. ttuini. p. 21. meint daher auch, daß die Nichtpfandung dann auf alle Falle auszudehnen sei, ,, ubi par aut major salutis publici ratio adest. 254) Mevins Dee. P. 1. D. 112. N. 7. H VMM et, Bauer, Ha« gemann a. a. OO- Letzterer hat noch die Notiz, daß sich in Böttger's Beitragen z. Erläuterung des Forstrechts S. 18 ff. sehr gute Bemerkungen über die Pfändung der Posten finden sollen.

Das Pfändungsrecht.

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M» Wie muß die Pfändung auszeübt werdend 1. Erste Regel bei Ausübung der Pfändung ist, daß dieselbe nur auf frischer Thal, d. h. so lange das schadende Vieh oder die verletzende Person die Granzen des Grundstückes noch nicht überschritten hat, geschehen kann. Die Auffassung der Pfändung als eines Schutzmittels des Besitzes hat freilich ältere Juristen hin und wieder wohl zu einer abweichenden Ansicht ver- leitet, wie dieses z. B. in einem von Leyser mit Recht ange- fochtenen Erkenntniß des Helmstädter Spruchcollegiums der Fall war 2r»5). Jene Regel beruht aber nicht nur auf ausdrücklichen Zeugnissen der Quellen sie ist auch im ganzen Wesen des Institutes und in der Entwickelung des germanischen Rechtes be- gründet. Wie bei uns eine Bedingung rechtlicher Nothwehr ist, daß sie unmittelbar geübt werde, so war es im altern deutschen Recht dieselbe — worauf sich bei fortgehender Beschränkung die ausnahmsweise zugelassene Rache und Selbsthülfe stützte. Es scheint aber im Geiste des deutschen Rechtes gelegen zu haben, und in der sinnlichern Anschauung des Alterthums begründet gewe- sen zu sein: das Unmittelbare, Gegenwärtige, weniger nach einem Zeitmaaße als entweder nach gewissen Merkmalen der That -r,T) 255) Leysei- utedd. CXI. §.7. Es tjdfjt in demselben, „es sei bei der Pfändung nicht sowohl auf die Zeit und den Ort, als die In» tentivn zu sehen und könne eine Pfändung im Sinn und Meinung sein Recht zu erhalten gar wohl auch ex intervallo und in alio loco geschehen." Uebrigens ist über die Art und Weise, wie die älteren Juristen diese Ansicht, die sich besonders auch auf die Au» torität Gails (de pigu. obs. XVI.) stützt, selbst da herauszubrin» gen suchten, wo „die frische Lhat" als Erforderniß ausdrücklich angegeben war (wie im Landfrieden v. 1548. Tit. 3. §. 2.), nach« zusehen: Ger st lach er Handb. d. Rechtsges. Bd. 10. S. 2330. 250) ISunes. legg. IScan. X. 1. Si reum in ipsa succisione do- minus- deprehendat. — S. Sp. 11. 28. Vint man ene in der stat. 11. 40. — weidet des manes perde bestedeget in der liau.thaften dat. 257) So z. B. galt es als ein frischer, handhafter Diebstahl: wenn der Dieb noch mit der gestohlenen Sache in den Händen ergriffen wurde; eine frische Nothzucht, wenn die Frau noch die Spuren der Gewalt an sich trug u. dgl.

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oder nach einer räumlichen Gränze zu bestimmen 2;;s). Die natürlichste Gränze, die sich aber darbot, war, in so fern jemand in seiner Behausung, seinem Besitzthum verletzt wor- den war, daß die That noch als eine unmittelbare galt, so lange der Frevler oder das schadende Object noch nicht aus den Gränzen desselben sich entfernt hatte. Diese Ansicht wurde mehr noch dadurch befestigt, daß die Zulassung einer gewissen Gewalt- übung innerhalb der Were auf ganz natürlichen Verhältnis- sen beruhte und an sich weniger anstößig und gefährlich sein konnte2^). Wenn daher die Thiere oder die Menschen, welche einen Schaden angerichtet, nach der That die Gränzen der Were überschritten hatten, so hatte die Befugniß zur Selbsthülfe ihr Ende erreicht und eine Pfändung war nicht mehr zulässig. Im Jütischen Low 260) findet sich folgende dafür zeugende Bestim- mung: „Geht jemand in eines Andern Wald, um da Holz zu hauen, wo er selbst keinen Antheil hat, beladet er seinen Wagen und kommt einer von den rechten Miteignern darauf zu und fin- det ihn bei dem Stumpf261) oder ehe er auf die Landstraße

258) Die nordischen Rechte gestatten in manchen Fällen die Rache an Ort und Stelle, wo die Verletzung, der Angriff, der Todtschlag geschehen war hu vettvangi, a vigvalli). Die Graugans be- stimmt auch einmal (P. II. p. 19.), was darunter zu verstehen, nämlich eine Schußweite im Umkreise von dem Ort, wo der Angriff zuerst geschah (vgl. über die Wurfs- und Schußweite als Maaß Grimm RA- S. 55 ff.); an einer andern Stelle (P. 11. p. 91.) wird die Wurfsweite aber auf eine gewisse Zahl Fuß zu- rückgeführt, und so die Alterthümlichkeit der Bestimmung ver- wischt. 259) Nach dem Ostgothländischen Gesetz (E^z. c. 2. b. Schlyter p. 28.) konnte man den, der Heimsuchung gethan, bußlos inner- halb der Were (gai-he) erschlagen; geschah es, nachdem er daraus entflohen war, so mußte man ihm nach Landrecht, d. h. mit dem ge- wöhnlichen Wergeld, vergelten. War er auf der Flucht erschlage» und war mit dem Haupt nach innen, mit den Füßen außerhalb der Hofgränze gefallen, so mußte er vergolten werden, weil es dann angesehen wurde, als habe er, da er den tödtlichen Schlag erhielt, die Gränze schon überschritten gehabt. 260) Jyt. Low 11. 74. p. 234. 261) In der Ausgabe von Rosenvinge steht at slolnae, was zu übersetzen wäre: mit dem Gestohlenen; allein Rosenvinge selbst

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Das Pfandungsrecht. kommt und nimmt er ihm die Sache, die er mit sich führt, so ist er deshalb kein Räuber. Kommt er aber auf die Landstraße und weist er nach, von wem er es (das Holz) in rechtmäßiger Weise bekommen hat, so soll er ihn nicht aufhalten, sondern soll ihm nach seinem Hause folgen" u. s. w. 2G2). — Die deut- schen Statuten fordern bald ein Antreffen zur Stelle, bald bei der Thal. Durch beides soll aber eines und dasselbe bezeichnet werden, und man darf nicht, wie es jetzt wohl geschieht, gleich- sam als ein zweifaches Erforderniß bei der Pfändung aufstel- len, daß sie auf frischer That und an demselben Ort oder auf dem Grund und Boden des Pfändenden geschehen müsse. — Wenn die Person oder das Thier, welches gepfändet werden soll, die Flucht ergreift, so kann eine Verfolgung auch nicht über die Gränze des Gebietes des Psänders fortgesetzt werden. Es würde dieses schon um deshalb oft unthunlich sein, weil eine solche Verfolgung in vielen Fällen ohne neue Verletzung fremden Ei- genthums zu begehen und zu veranlassen kaum möglich sein würde 2GS). Spätere Statuten haben indeß davon zuweilen eine

bemerkt, daß alle MS. sonst lesen: at stofnae, d. i. bei dem Stumpf des gefällten Baumes. Diese Leseart ist aber um so »«bezweifelt richtiger, weil in Bezug auf derartige Waldfrevel, „jemand beim Stumpf ergreifen", gewissermaaßen technisch ist, für „auf fri« scher That ergreifen." So z. B. Skäne L. X. 2. Variier man takln— widärs stufn i annars mauz skoghe. — Westgöta L. 1. fornaeniix B. c. 2. §. 2. (Schlyter p. 61.): Takacr rnahaer vij) stuff bondae aeüer bondae sun etc. cf. Ostgöta L. Bygda ß. c. 31. i. f. (Schlyter p. 220.). Uplands L. Wi^erb. ß. c. 14. §.9. (Schlyter p. 234.). Die niederdeutsche Uebers. des Jüt. Low hat; uppe der steile unde stempne; die lateinische: ln loco, qui dicitur stoffn. — „ Se trahere ad radicem vel truncum ar- boris" beim Diebstahl: Cod. Jur. Lubec. a. 1266. b. Westpha- .1 e n Mon. III. Col. 644. 262) Vgl. auch Jyt. Low II. 76. (p. 236.) Und Erici lex Siael- landica IV. c. 28. (eil. llosenvinge p. 198.), wo ebenfalls die Pfändung nur so lange als zulässig erklärt wird, bis er „aus seinem eigenen Walde oder auf die Landstraße gekommen ist." (S. Note 145.) 263) Ueber die Richtigkeit dieser Ansicht scheint auch S. Sp. II. 47. 8. 3. (s. oben Note 132.) keinen Zweifel zu lassen, auf welche Stelle sich dann auch Leyser medd. 595. §. 8., der dieselbe Ansicht ver-

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Wilda:

Ausnahme gemacht, und das Recht der Verfolgung innerhalb der Gränzen der Feldflur zugestanden264). So dann auch das Preußische Landrecht ^). Da aber die Pfändung jetzt auch zum Schutz der Rechte dient, die jemand auf fremdem Gebiet aus- zuüben hat, so setzt das Landrecht noch weiter hinzu: „Hat je- mand auf einer fremden Feldflur ein auf einem gewissen District eingeschränktes Recht; so kann er innerhalb dieses Districtes die Pfändung vornehmen. — Erstreckt sich das Revier, innerhalb dessen jenrand ein Recht auszuüben hat, über die Gränzen einer Feldflur hinaus, so bestimmen die Gränzcn des Reviers den Bezirk, in welchem er Pfändungen vorzunehmen berechtigt ist."

theidigt, stützt. Auch das Geld er lisch e Landr. a. a. O. N. 8. sagt: „so en sal men die Beesten niet vervolgen liy sclniltinge." £ eifern stimmen aber auch u. A. bei: Hommel de pign. et cust. animal, c. VII. §.6. dp. 29.) Rhaps. 584. 11. Struben rechtt. Bedenken X. 674. Curtius Sachs. Civilrecht 8- 1163., wahrend Stryck de pign. e. IV. n. 19 — 22., gestützt aus Thomae de noxia animal, c. XXIV. n. 12., eine Werfolgunz über die Granzen des Grundeigenthums hinaus für zulässig halt; so auch Kr eit t- mayr a. a. O. und dann Danz Handb. d. deutsch. Privatr. Th. 2. S. 360., und insbesondere auch 11. 6. Bauer de pign. p. 16 sijg. und Mittermaier Z. 152. 264) J. B. Statuten d. Stadt Blankenburg von 1594. bei Walch Beitr. Th. V. S. 109. „Würde er einen andern an seinem Schaden finden und pfänden wollen, der Schadenthater aber flüch- tig würde und er ihm nacheilt, soll er denselben auf anderer Leute Güter und Straßen, so weit sich die Flur erstreckt, zu pfänden Macht haben. — Uebereinstimmend Statuten der Stadt Ilm bei Walch a. a. O. S. 131. 265) Pr. Landr Z. 420. „Außerhalb der Granzen der Feldflur, auf welcher di-e Beschädigung oder Störung erfolgt ist, darf der Beein- trächtigte den Beschädiget oder Störer mit der Pfändung nicht ver- folgen." — Hagem an n Landwirthschaftsr. Z. 319. giebt auch hier denselben Satz mit denselben Worten für gemeines Recht aus. Mit Recht bemerkt aber Scholz 111. Schafereirecht S. 262., daß es int Begriffe der ausnahmsweise gestatteten Selbsthülfe liege, daß auf frischer Thal oder nur innerhalb der Granzen des Eigenthums ge- handelt werde und eine solche Erweiterung des Psandungsrechtes über die ganze Feldflur nur eintreten sollte, wenn durch Flurschützen u. dgl. dazu bestellten Personen die Pfändung vorgenommen würde.

Das Pfändungsrecht. 285 2. Die Pfändung ist nicht nur ohne alle irgend vermeid- liche Gewalt, Kränkung und Beschädigung, sondern auch mit möglichster Schonung vorzunehmen. So sagt das Salische Ge- setz 2<i7): Si animal aut caballum vel quodlibet pecus in messe sua invenerit penitus eum laedere non debet. Mehr noch geht der Geist des germanischen Rechtes aus einigen näheren Bestimmungen der nordischen Rechte hervor: Man soll die zu pfändenden Thiere „eintreiben", wie es in den deutschen Rechtsbüchern heißt, und nicht dabei jagen, daß sie Schaden nehmen mögen man soll Pferde, nach anderen Statuten, nicht einmal heimreiten, sondern nur heimleiten 269), * und ihnen deshalb auch keinen Sattel auflegen 27W). Bei einer Pfändung, heißt es ein ander Mal, soll man das Hand-, nicht das Sat- telpferd nehmen Schonung des Viehes war, wie oben nachgewiesen, ja ein Hauptgesichtspunkt bei dem Pfändungsinsti- tut. Wie sehr aber dieses oft verdunkelt ist, zeigt sich darin, daß in Lehrbüchern, Erkenntnissen und neuen Gesetzen man sich noch besonders hervorzuheben veranlaßt sah, daß keine gefährliche Waffen oder reißende Hunde bei der Pfändung gebraucht wer- den dürfen 27a). Eine Gewaltanwendung gegen Personen oder Mißhandlung derselben konnte bei dieser Auffassung noch um so

267) L. Sal. em. X. 1. 268) U p 1. Wi^erho B. c. 7. pr. — aei spillae aellr spraengiae. 269) Ostgöta L. Bygda B. e. 17. §. 1. skul le£a egh >iha. 270) Eriks JSjeil. L. V. 22. (Rosenv. p. 224.) 271) Westg. L. I. forn. c. 2. (Schlyter p. 61.) — öknote hast aer fiaerme aer. 272) Preuß. Landr. a. a. O. 8-^3. — Hagemanu a. a. O. 8- 319. a. E. — E. Klein Rechtsspr. der Hall. Juristensac. Bd. 1. S. 199., wo wegen Gebrauchs von Schießgewehren 50 Rthlr. er- kannt worden ist. — Beiläufig sei es bemerkt, daß in den nordi- schen Rechten, und Aehnliches laßt sich dann auch in den Wolks- rechten Nachweisen: Tödten vom zahmen Wieh mit Waffen, wel- ches für eine böswillige Handlung angesehen wurde, als eigenes Verbrechen galt (gm- nitliing genannt), welches sich zu anderer Tödtung des Wiehes ganz ähnlich verhielt, wie Mord zu Todt- schlag. Die Doctrin hat sich auf die Einführung die- ses letztern Unterschiedes nicht viel zu Gute zu thun!

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weniger gestattet sein. Als unerlaubte Gewalt wurde es.indeß, wie es scheint, nicht angesehen, wenn man Mittel zur Errei- chung seines Zweckes anwendete, die nicht zugleich in eine Be- schädigung und Mißhandlung übergingen, also z. B. Personen sesthielt, wenn sie entfliehen wollten, die Strange am Wagen löste, ja selbst das Abhauen derselben, welches man jetzt wohl besonders als einen Mißbrauch hervorhebt 273), und sogar das Umwerfen des Wagens ‘27/i), wird in Rechtsquellen als erlaubte Gewalt erwähnt. Es ist dabei aber wohl auf die Beschaffenheit des Fuhrwerkes u. s. w. zu sehen, in wie fern nämlich derglei- chen ohne eine eigentliche, nicht ganz unbedeutende Beschädigung möglich war. Auch kommt das Benehmen des zu Pfändenden, die Art des Widerstandes dabei in Betracht. Der Gesichtspunkt des moderamen inculpatae tutelae, welchen die älteren Ju- risten einstimmig hier nehmen, paßt nicht; denn die Pfändung wird nicht allein vorgenommen, um einen Schaden abzuwenden, sondern vielmehr um Ersatz für einen zugefügten Schaden sich zu sichern. Wie weit der Pfändende eine gewisse Gewalt zur Er- reichung seines Zweckes anwenden darf, läßt sich gar nicht abso- lut bestimmen; das richterliche Ermessen wird hier wie so oft bei den Pfändungen, wo es sich häufig um ein Mehr oder Minder handelt, entscheiden müssen. — Wo aber eine gewisse größere Gewaltanwendung gleich von vorn herein gestattet ist, wie das Tödten oder gewaltsamere Austreiben von Thieren27^), da ist dieses als eine über die Pfändung hinausgehende Befugniß an- zusehen. Man hat sich dabei immer innerhalb der gesetzlichen Schranken zu halten, und auch hier möglichst ohne animus no- cendi zu verfahren 27^). Die Befugniß, Thiere zu Lödten oder 273) So bemerkt Leyser medd. 595. i. f.: Animadverti ex actis, rusticos nonimnquam loco pignorationis lora dissecare, atque lioc pro consuetudine inter agricolas recepta, einem Acker« gebrauche venditare. At enim vero 1,06 cum natura pignorationis pugnat (?) — et de consuetudine recepta non constat. Itaque istam ruptionem lororum pro facto illicito nuper declarari. 274) S. Note 145. 275) S. oben Note 130— 132. 187. 276) Riccius specil. jur. Germ. p. 664. bemerkt richtig: Si canes in porcos, anseres in fundo existentes irruerint, eosdem extra

Das Pfändungsrecht. 287 gar sich anzueignen, kann nur noch da gelten, wo sich ein Recht dazu besonders Nachweisen läßt. 3. Zur schonenden Ausübung der Pfändung gehört es ei- gentlich auch, daß, soweit es sich irgend mit dem rechtlichen Interesse des Pfanders verträgt, nur die dem zu Pfändenden möglichst entbehrlichen Gegenstände genommen werden. Er wird daher, sobald er sich ein Pfand zu geben bereit finden läßt, nach eigner Wahl eine genügende Sache hingeben können 277). Schon im ältesten deutschen Rechte ist die Norm begründet, und zwar für die gerichtliche nicht minder, als für die außergerichtliche Pfän- dung jeder Art, daß bei der Pfändung von'Landwirtheu Vieh nur dann erst zu nehmen ist, wenn andere genügende fahrende Habe nicht vorhanden ist 278). Bei anderen Ständen und Ge- werbtreibenden wird davon eine analogische Anwendung zu ma- chen sein 27^). So wie nach älterm germanischen Recht der, dessen'Vieh gepfändet worden, berechtigt und verpflichtet zu- gleich war, es gegen ein anderes Pfand auszulösen, wie dieses auch heutigen Tages wohl noch statt findet, so wird man denn überhaupt dem Gepfändeten die Befugniß zugestehen müssen, wie sie auch das Preuß. Landrecht ihm einräumt 28"), das genom-

fundo aufugentes sponte et absque alteriori concitatione fuerint persecuti, dominus fundi interfectis iis excusandus erit. Ouodsi autem canes post intermissam persecutionem, instigante domino anseres jam fundo expulsos impetiverint eosque momorderint, dominum non excusamus, cf. Carpzov ad Const. XXVII. P. 2. Def. I. Hoinmel de pign. VI. §. 6. p. 31. 277) Das Preuß. Landrecht a. a. O. 8.427. stellt es als eine Singularität hin, daß von Fracht « und Reisewagen geladene Gü- tern nicht wider Willen des Inhabers gepfändet werden dür- fen. So auch Hage mann a. a. O. S. 320. — Sind aber an- dere pfandbare Sachen da, so ist dieses nichts Besonderes, wie die« ses sich eigentlich schon aus dem 8- 426. (not. 280.) ergiebt; ganz wird aber doch wohl ein Frachtführer oder Reisender sich durch sol- che Weigerung der Pfändung nicht entziehen können. 278) S. oben Note 38 —44. Leyser medd. 595. 13. 279) Bgl> auch Bauer de pign. p. 19. 280) Preuß. Landr. 8- 426. Ist der Gepfändete erbötig, statt des gepfändeten Stückes ein anderes Pfand, welches zu vorstehender

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mene Pfand, gegen ein anderes auszutauschen oder sonst hinläng- liehe Sicherheit dafür zu bestellen. Personen sind überall kein Gegenstand der Pfändung, sondern nur Sachen; denn daß man einen Menschen aufhält, um ihn zu nöthigen, ein Pfand zu er- legen, ist keine Pfändung, sondern nur eine Weise, diese zu be- wirken Ist eine Pfändung nicht zu bewirken, und kann der Angehaltene nicht in der Nähe, wohin man ihn zu folgen sich nicht wird weigern können-^), eine genügende Sicherheit bestellen, so wird ein obrigkeitliches Festhalten alsdann allerdings bewirkt werden können 283). Daß aber auch dieses sich von der Pfändung unterscheidet, tritt besonders in den Ländern hervor, wo der Pfänder die gepfändete Sache nicht an die Gerichte ab- zuliefern verpflichtet ist, sondern in seinem Gewahrsam behalten kann 4. Vorzüglich wird in den späteren Verordnungen über das Pfändungsrecht und in den neueren Gesetzbüchern hervorgehoben, daß die Pfändung nicht übermäßig sein soll28-'). In den

Deckung hinreichend ist, niederzulegen: so ist der Pfändende selbi- ges anzmlehmen und nöthigen Falls bis an den nächsten Ort> wo die Niederlegung geschehen kann, zu folgen schuldig. 281) S. oben S. 242 ff. 282") Hagemann 8-320. not. 2. — Oben Note 15,1. 280. 283) Richtig bemerkt dieses auch Kreittmayr a. a. O. E. 1275. 284) Das Preuß. Landrecht verordnet 8.424. „In der Regel sind nur Vieh und andere bewegliche Cache» ein erlaubter Gegenstand der Pfändung." '8. 430. „Personen sollen nur alsdann angehalten werden, wenn die Sachpfanoung entweder gar nicht, oder nicht ohne sich der Person selbst zu versichern, zu bewerkstelligen ist. Vgl. Hagemann a. a O. 8- 320. — Bei der Pfändung unter Reichsunnüttelbaren zur Aufrechthaltung ihrer Gerechtsame wurden freilich oft die gegenseitigen Unterthanen selbst festgenommen. Doch wurde auch hier dieses Fähen eigentlich von der Pfändung unter- schieden und man suchte demselben auch Gränzen zu setzen. Vgl. Conc der CGO. Th. 2. T. 23. Ging. u. §. l. 2. 5. Gerstlacher Hdb. Bd. 10. S. 2382. 2406. 285) Kurf. Joh. Georg's Märk. Constitut.: „Und soll auch, wann die Pfändung vorgenommen, damit gebürliche Maaße gehalten, und nicht alles Dich, sondern nach Gelegenheit des zugesügten Scha- dens allein ein Haupt, 2 oder 3 genommen werden. — Und sollen

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Das Pfändungsrecht. älteren germanischen Rechten findet sich nur, was ebenfalls auch in neuerer Gesetzgebung besonders hervorgehoben wird, daß nicht ganze Heerden gepfändet werden sollen, welche Vorschrift früher insbesondere in Bezug auf die Pfändung wegen Schuld gegeben worden war 28e). Andere Bestimmungen fehlen, und na- mentlich schweigen die Rechtsbücher und die verwandten Quellen. Bei der Personalpfändung scheint man sich oft mit der Abnahme geringfügiger Gegenstände begnügt zu haben, namentlich solcher,

in solchen Fällen keine große Pfändungen vorgenommen, sondern solche bei 100 Rthlr. Strafe verboten sein." — Salzdahlumer Landtagsabsch. v. 3. Juni 1597. not. 21. „Nachdem mit übermäßi- gen Pfändungen voor Visen vyl Unrichtig - und Weitläufigkeiten er- regt -sol man fein bescheidentlich dagegen die rechtmäßige Ge« bür und Maaße, so zu Erhalt- und Vertheidigung des Seinen oder seines anbefohlenen Amtes sich eignet, fürnämen, und nicht ganze Heerden und Haufen Vihes oder Pferde, sondern nach Gelegenheit des Exceß allein zu Behuuf gebührenden Abtrags, der Uebertratung gemäß, ein Haas oder Fischgarn, Rad, Nutten vom Wagen, 2 oder 3 weniger oder meer Stükke Vihes oder sonst etwas, darauf kein großer Schade mit Zerrung und Futter lauft, pfänden." — Wol- fenbüttler Landtagsabsch. vom 27. Jan. 1619. art. 28. Auch das Ba i erische Landrecht verbietet Th. 2. <f. 6. §.24. „ ein un- nöthiges allzusichtliches Uebermaaß." Das Oestreichische Ge- setzb. §. 1321. erlaubt „so viele Stücke zu pfänden, als zu seiner Entschädigung hinreicht." 286) Preuß. Landr. §.429. bestimmt dieses dahin: „Ganze Heer- den zu pfänden ist nur alsdann erlaubt, wenn einzelne Stücke da- von nicht gepfändet werden können, oder wenn durch Pfändung sol- cher einzelnen Stücke der gesetzmäßige Zweck der Pfändung gar nicht zu erreichen stünde." Welcher Fall mag dabei wohl gedacht sein's Aus einem andern Gesichtspunkt schreibt die Braunschw. Verord- nung üb. d. Verfahren in Forststrafsachen vom 5. Mai 1815. (bei Scholz Schäfereirecht S. 271.) vor: „In dem Falle, wo eine Pfändung nöthig ist, genügt es, wenn von einer größer» Anzahl Viehes nur ein oder ein paar Stücke gepfändet und in den vom Orlsvorsteher anzuweisenden Pfandstall gebracht werden; hirtenlos umherstreifendes Vieh muß, um Beschädigungen (des Landes, nicht des Viehes, wie nach älterer Ansicht, s. S. 235 ) dadurch zu ver- hüten, und sich über die Eigenthümer Gewißheit zu verschaffen sämmtlich eingebracht werden, wozu der Beistand der Unterthanen aufgefordert werden kann." German. Zeitschrift. 1839. 1s Heft.

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mit welchen, wie es noch heute zu Tage üblich ist, der Frevel ausgeübt war, weil diese um so mehr zum Beweise dienen konn- ten 287). Doch war es wohl nach älterm Recht nicht als un- statthaft erachtet, wenn der Pfänder sich zugleich eine genügende Sicherheit für die Forderung durch sein Pfand zu verschaffen suchte. Erst später und zwar besonders in den Statuten nach Einführung des römischen Rechts scheint sich bestimmter hervor- gestellt zu haben, daß die abgenommene Sache ein Unter- pfand in unserm Sinne sein sollte. Doch war dieses nur auf Pfändung wegen Schadens anwendbar; denn da bei denen zur Erhaltung des Besitzes und der Unterbrechung der Verjährung, ein jeder, auch noch so geringfügiger Gegenstand ein genügen- des Zeichen des gleichsam thatsächlichen Widerspruches ist, so muß das Maaß bei der Pfändung auch gemeinrechtlich so be- stimmt werden, wie es durch das Preußische Landrecht (§. 425.) geschehen ist: „ Daß nicht mehr gepfändet werden muß, als nothwendig ist, den erlittenen Schaden — (und muß wohl hin- zugesetzt werden, die sonstigen bei einer Pfändung erwachsenden Forderungen) 2««) — nach einem ungefähren Ueberschlage zu decken oder sich des Beweises der unternommenen Pfändung zu versichern." — Zu weit geht daher Hemmel^), wenn er meint, daß in der Regel bei jeder Art der Pfändung die ge- ringste Sache hinreichen müsse, weil der Beweis das Hauptziel der Pfändung sei, und nur, wenn der Herr der schadenden Sache unbekannt sei, sich vertheidigen lasse, daß der Pfänder ein Pfand nimmt, welches etwa dem erlittenen Schaden gleichkommt. Die Pfändung wegen Schadens soll aber dem Pfänder diejeni- gen Vortheile verschaffen, welche überhaupt der Besitz eines

287) Stryck de pigu. c. IV. §.8 — 10. Kreittmayr a. a. O. S. 1273. Die in voriger Note angef. Braunschw. Verordnung: die Forstbediente sind befugt, sich der Frevel- Werkzeuge — zu bemäch- tigen. S. Note 243 — 249. 288) Böhmer Rechtsfälle Bd. 3. S. 700. — „nur so viel Vieh, als zur Erholung wegen des Pfandgeldes zugefügten Schadens und wegen der Kosten erforderlich sein dürfte." Das Preuß. Landrecht laßt aber auch ein Pfandgeld zu, wo kein Schaden ge- schehen ist. §. 444. vgl. mit §. 439. 289) Hommel de pign. et cirt. anim. c. 7. -§. 6. p. 30.

Das Pfändungsrecht. 291 Pfandes giebt 290). — Richtiger bemerken dagegen Andere, wie es zum Theil auch in den angeführten Gesetzesstellen ausgedrückt ist, daß bei der Pfändung nur ein ungefähres Maaß gehal- ten zu werden braucht, und auch bei einer entschieden übermäßi- gen Pfändung das, was zu viel genommen, herausgegeben, unter Umständen wohl auch Strafe erlegt werden muß, aber die Pfändung selbst nicht ungültig wird 291). 4. Dagegen ist aber auch anderer Seits, Widerstand bei der Pfändung zu leisten, schon in den ältesten germanischen Rechten verboten 292). Es gingen einige dieser Rechte so weit, daß sie, wohl unter Voraussetzung, daß der Widerstand einen gefährlichen Charakter annahm, selbst die Tödtung des sich Widersetzenden als unstrafbar ansahen. Namentlich verbieten die germanischen Gesetze die Wiederwegnahme des abgenommenen Pfandes 293), 290) S- was schon S. 255 ff. 270 ff. bemerkt worden ist. Richtig sagt Scholz IH. in dem Schäfereirecht S- 264. ..Sie ist eine Selbsthülfe und ein Sicherungsmittel, wobei man sich um die Per« son des Verpflichteten nicht zu kümmern hat, sondern gerade darum die Sache nimmt, damit durch deren Besitz, Einlösung und Ver- kauf den weitläufigen Erörterungen über die Verbindtichkeiren oder tauschenden Angaben des Hütenden aus dem Wege gegangen werde." 291) 8t >')'<-Ir 1. c. c. 4. §.27. 28. Bauer de pign. p. 20. bes. auch Scholz HI. a. a. O. S. 273. 292) L. Hip. LXXII. 2. Si quis peculium alienum in messe ad- prehensum, ad pan icum minare non permiserit XV solidis cul- pabilis judicetur. — L. liotharis c. 351. 8i quis peculium de damno suo ad clausuram minaverit, et ille, cujus peculium est ei antisteterit, componat solidum unum, excepto damno sicut arbitratum fuerit. Vgl. Note 148—152. 293) L. Burgund. XXIII. 3. Quodsi animalia, dum de damno ad clausuram minantur, de campo aut de quocunque loco illo cu- jus sunt, tollere praesumpserit, singulos tremisses per singula animalia solvat et mu Ictae nomine sol. 111. — Westgöta L. II. Fornaemis B. c. 24. (p. 203 ). UtgiaerJjae B. c. 6. Cp* 214.). Ostgöta L. Bygda B. c. 17. Cp. 207.). Uplands L. Wtyerbo B. c. 7. §.7. (p. 226.). — 8 unes en legg. 8can. IX. 6. — Iri violatores hujus constitutionis pro varietate praesumptionis poena quoque varia constituta. Ut si quis animalia comprehensa manu ducenti rapuerit tres piarcas nummorum. Aut si a propellente coram se abigendo fugaverit, duas oras. Aut si a domo compre- 19 *

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die s. g. „Pfandkehrung". Auch in neueren und wohl noch geltenden Statuten und Gesetzen ist dieses oftmals ausdrücklich hervorgehoben 294), und es liegt schon in der Natur der Sache, daß eine solche Widersetzlichkeit als eine Gewalt anzusehen ist, die nach ihrer Beschaffenheit in verschiedenem Grade strafbar sein kann. Darüber herrscht auch keine Meinungsverschiedenheit, so wie die Juristen meistens noch einstimmig hinzusetzen, daß der Widerstand gegen eine unrechtmäßige Pfändung, und also auch die Wiederabnahme der etwa als Pfand, ergriffenen Sache, nicht als widerrechtlich angesehen werden kann. Nach älterm deutschen Recht würde eine offenbar unrechtmäßige Pfändung, nach Um- ständen, als Diebstahl oder Raub angesehen worden sein. Ver- schiedene Ansichten dagegen herrschen in Betreff der s. g. Ge- gen Pfändung. Man scheint aber nicht einmal über das, was

hensoris vel a curia jam inclusa extraxerit: tres marcas etiam minimorum emendet, cf. K. Eriks Siellands L. 1Y. 24. jCl>. 192.). ,J y t. L. 111. 50. (p. 380-). 294) Neum ü nst er Kr rch spiel s g ebr. Art. 47. „Nimt er es (das geschüttete Wieh) vorsätzlich aus des andern Gewehr oder Schütt- hagen, auf solchen Fall brüchet er und muß nicht weniger den er« weißlichen Schaden erstatten." — Stat. Verdensia b. Pof- fendor f obs. I. App. p. 113. „ Nemt we averst uth siner Were vffe uth sinen Schudde-Kaven, dat is eine Walt, de schall dem Sake wolden geven eine halve Bremer Mark unde den Schaden betern." — Geldern Land r. a. a. O. n. 7. Nieimmt magh die geschutte Beesten teegens den danck oft wille van den ►Schüt- ter entweldigen, oft uyt het schot weghnemen oft drijven, oft die schuttinge verhindern, op de breuke van ses Goltgolden (s. über letzteres Maurenbrecher Anm.). — Salzdahlum er Landtagsabsch. v. 1597. a,t. 21. a. E. — „da sich aber jemand an pfandbaren Ortern nicht pfänden lassen, sondern muutwillig mit Slagen, Hauen, Stechen oder in andern unzymlichen Wegen wid« dersetzen würde, derselbige soll deswegen nach Befindung mit un« nachlässiger Strafe angesehen und belügt werden." — Wolfen« büttel. Landtagsabsch. v. 27. Jan. 1619: — „gleichwohl aber, in erlaubten und zugelasseneu Fallen, sich keiner einiger Resistenz oder Widersetzlichkeit gebrauchen, sondern das Pfand willig bei ern« ster Straf folgen lassen." —' Preuß. Landr. a. a. O. 8.458. „Wer sich dem Pfandenden im Begriffe der vorzunehmenden Pfün« düng entzieht, muß das Pfandgeld doppelt, und wer sich derselben mit Gewalt entzieht, dasselbe vierfach enlrichten."

Das Pfändungsrecht. mit dem Wort bezeichnet werden soll, einverstanden zu sein. Bald wird darunter die Abnahme einer andern Sache, um so gleichsam Pfändung gegen Pfändung zu setzen (mutua, recU- proca pignoratio), verstanden ^), bald wird das Unterschei- dende darin gesetzt, daß die Pfandkehrung in continenti, die Gegenpfändung ex intervallo geschieht 296), so daß es gleichgültig ist, ob das Pfand selbst oder eine andere Sache wie- der genommen worden. Dem rein deutschen Rechte, welches davon ausging, daß die Pfändung auf eigenem Grund und Bo- den, und wegen angerichteten Schadens geschah, ist die ganze Idee fremd gewesen; sie scheint erst von den Juristen, welche die Pfändung vorzugsweise aus dem Gesichtspunkt eines Ver- theidigungsmittels, eines remediem retinendae possessionis behandelt haben, aufgebracht zu sein. Aber da es nicht entging, daß dadurch große Mißstände herbeigeführt wurden, und Ver- anlassung zu vielfachen Gewaltthätigkeiten gegeben wurde, so ha- ben vorzüglich deshalb Viele die Unzulässigkeit der Gegenpfän- dung (mutna pignoratio) behauptet 2^), und Gesetze haben sie sogar ausdrücklich verboten298). Da aber die Pfändung nicht

295) Gail de pign. olxs. 12. Phillips deutsch. Privatr. Bd. 1. S. 412. „Auspfändung dessen, der gepfändet hat." 296) Kreittmayr a. a. O, S. 1280. „Repignoratio heißt aber ei* gentlich, wenn ich statt des mir abgenommenen Pfandes, dem Ge» gentheil ein anderes oder zwar das nämliche, aber nicht auf der Stelle, sondern erst ex intervallo abnehme." 297) Gail 1.6. Stryck de pign. c. VI. §.35 — 41. Besonders Leyser medd. lll. n. 5. 7. Kreittmayr a. a. O. Ger st- tacher Handb. d. Reichsges. Th. 10. S- 2380. Boeluner Con- suit. T. 2. P. 2. p. 586. Repignorationes etiamsi pignoratio illiciti facti non sint permissae. Mittermaier §.152. a. E. Doch , zum Lheit anderer Meinung scheinen Hagemann a. a. D. 8-324. Eichhorn §.123. Phillips a. a. O. 298) Constit. der Chur - Mark Brandenburg Lit. 49. „ Gegeupfän- dung aber, weil daraus zwischen den streitenden Partheien gro» ßer Unrath erfolgt, soll in unserm Lande nicht verstattet sein; doch da der Gepfändete in quasi-possessione juris v. servitutis, soll er dabei gelassen, und dem ersten Pfänder das weitere Pfänden nicht verstattet werden, und soll auch sonderlich der erste Pfänder durch sein Pfänden nicht mehr Recht erhalten, denn als er vor fein

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sowohl ein allgemeines Vertheidigungsmittel, als vielmehr ein bestimmt normirtes, außerordentliches Rechtsmittel zur Gel- tendmachung bestimmter Rechte ist, so möchte die ganze Idee einer Gegenpfändung, die weder in den Gesetzen, noch in der Praxis einen festen Boden hat, aufzugeben sein. §. 5. Verpflichtung zur Anzeige der geschehenen Pfändung., zur Erhaltung, Auslieferung des genommenen Pfandes. Der Thierpfänder ist zunächst verpflichtet, ungesäumt, also wohl möglichst noch selbigen, oder^ den Umständen nach, folgenden Tages, von der geschehenen Pfändung den Eigner des Viehes in Kenntniß zu setzen. — Wenn auch- die Motive, die nach altgermanischem Recht den Pfänder in eigenem Interesse dazu be- stimmen mußten, nicht ganz in alter Weise fortbestehen möchten, so geht die Verpflichtung zu einer solcher Anzeige aus der Natur der Sache hervor, da dem Eigenthümer des Viehes nicht das- selbe weiter, als es das Interesse des Pfänders fordert, vorent- halten werden darf2"). Es geschieht diese Anzeige aber, um den Eigner des gepfändeten Viehes in den Stand zu setzen, sich entweder sogleich unter Zurücknahme desselben mit dem Pfänder abzusinden, oder es doch gegen Niederlegung eines andern Pfan- des oder Bestellung einer angemessenen Sicherheit auszulösen. Der Pfänder muß sich dieses aber gefallen lassen, wie es auch die neuen Gesetzgebungen vorschreiben. So bestimmt der Codex Maxirailianeus, „daß das Pfand, in so fern man weiß, wem das Vieh gehört, gleich andern Tages im Beisein zweier Zeu- gen demselben zugestellt, und ein anderes unessendes Pfand von ihm dagegen ausgehändkgt werden soll"oo<>). Pfänden gehabt hat, sondern die Sache zu ordentlichem Verhör gebracht und justificirt werden." — Auch nach dem Preuß. Landr. a. a. O. 8- 465. ist es sowohl bei Strafe, die in 8- 462 — 464. nä- her normtet ist, verboten, „sich eigenmächtig wieder in den Be- ■ sitz eines Pfandes zu setzen oder sich einer Gegenpfändung aus ver- meintlichem Wiedervergeltungsrecht anzumaßen." 299) Anzeige selbigen Tages fordert die Pommer. Poliz. Ordn. v. 18. Dec. 1672. 0. XXI. i>os. 3., wonach man es auch in den Ent- wurf des Provinzialrechtes 8- 259. aufgenommen hat. 300) Cod. Maximil. Th. 2. d. 6. 8- 24.

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Das Pfändungsrecht. Wir haben bereits oben angeführt, daß auch das Preußi- sche Landrecht und das Oestreichische Gesetzbuch ähnliche Verord- nungen enthalten 301). — Es folgt aus allgemeinen Rechts- grundsätzen, daß der Pfänder, so lange er die abgenommene Sache als Unterpfand zurückbehalt, auch zur custodia verpflich- tet ist. Daher er auch dem Vieh Futter geben, und sonst für seine Erhaltung sorgen muß 302). Die älteren deutschen Rechte, welche den Gesichtspunkt des Pfandes nicht festhielten, und die schleunige Auslösung des gepfändeten Viehes dem Herrn dessel- ben zur Pflicht machten, bestimmen wohl, daß der Pfänder dem Vieh nur Wasser und kein Futter zu reichen brauche, so daß, wenn es dann sterbe, der Herr des Viehes es sich selbst zuzu- schreiben habe. Besonders drückt die Art und Weise, wie man dieses ansah, eine Stelle im Rechte der Longobarden aus3"3): Et «i ille7 cujus peculium est, tenens duritiam cordis, id liberare despexerit, tunc habeat ille id peculium, qui in damno invenerit, et per novem noctes aquam ei tantum det et de damno in hoc sit contentus, eo quod novem noctes ipsum peculium tenuit. Et si de ipsis peculiis ali- quod mortuum fuerit suae negligentiae reputet, qui dis- pignorare neglexerit. — Es stimmen damit aber noch weit spätere Statuten überein; Grimm 3W4) führt ein Weisthum an, worin es heißt: „Ein legenig (liegendes) pfant sal man dem 301) S. oben S. 260. 287. Scholz in seinem Schäfereirecht S. 202. bemerkt in Beziehung auf das Preußische Recht, welches nur von der Verpflichtung geredet, das abgenommene Pfand gegen ein an- deres heraus zu geben, daß dieses unbedenklich auf die Bestellung einer jeden genügenden Sicherheit ausgedehnt werden kann. Es ist dieses um so weniger einem Zweifel unterworfen, da sowohl altere germanische Rechte, als neuere Statuten die Bestellung guter Bür- gen und Niederlcgung eines andern Pfandes (Wedde) gleichstellen. S. L. Rotliaris c. 255. L. L n i t p r. c. 36 sqq. Sun es. 1. c. X. 1. (oben Note 151.): procuret vel pignus vel fidejussorem. Geldern L a ndr. a. a. O. N. 3. 302) Man hat dieses auch durch I. 14. D. de pignorat. act. (13. 7.) und den §. für Inst, de lege Aquil. (4, 3.) begründet, cf. Bauer de pign. p. 32. 303) L. Rotliaris c. 351. 304) Grimms RA. S. 618.

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armman zu gut halten vierzehn tage. Gefragt, wie man sich halten soll, so es ein eßenig (essendes) pfant wäre? Urtheil, so lange so das pfant essens, trinkens enpern kan, so lang sal man das behalten." Und wenn dann im Würder Landrecht noch gesagt wird: „so schall dejenne, der dat Gut gepandet hefft ehm weder antworten, und darav er sine Queck nicht beholden, schmachten und hungern laten" — so scheint auch daraus zu folgen, daß, bis der Eigenthümer sich zur Auslösung meldete, der Pfänder ebenfalls nicht die Pflicht hatte, dem Vieh Futter zu geben. Doch nur wo ein solches statutarisches oder herkömmliches Recht erweislich ist, dürfte sich dergleichen noch rechtfertigen lassen. Statt dieses gleichsam mo- ralischen Zwanges, wodurch der Vieheigner, dem der Untergang seines Viehes droht, zur schleunigen Auslösung genöthigt wer- den soll, haben neuere Gesetzgebungen wohl einen direkten, recht- lichen Zwang gesetzt, indem sie demjenigen, der es unterläßt, eine Buße auferlegen, die.mit der Dauer der Säumniß wohl zu wachsen pflegt. Es werden dahin gehörige Verordnungen noch angeführt werden. Mögen aber dergleichen nun an einem betref- fenden Ort vorhanden sein oder nicht, so kann man doch an- nehmen, daß die neueren Gesetze überhaupt, der herrschenden Rechtsansicht gemäß (von der Idee des Pfandes ausgehend), die Verpflichtung des Inhabers zur Erhaltung des Pfandes voraus- setzen, ohne demselben ein Recht auf die Nutzung, welche als Aequivalent dafür dienen könnte, einzuräumen; weshalb denn der Eigner des Viehes die Kosten für das Futter u. s. w. zu erstatten schuldig ist 306). Hat der Pfänder aber dennoch in der

305) Würder Land recht §. 12. in Oetken corp. constit. Oldenb. III. n. 80. 306) Schon so das Rugianifche Land recht c. 56. (S. 305.): De Pauder motli de leuendige Pande mit themeliker Voderinge ed- der Gresinge na Gelegenheit der Have versorgen. De Plocit Haue, edder ander Veite, mit Stro edder Grase kricht vor dat Perdt, de Nacht aver 3 Penninge vor de Kohe eynen Wit- ten, vor dat Schap 4 Penning. Up dat Reysige Perdt ein hal- ven Schepel Hävern, up Dagh und Nacht bethalet. Will averst de Pandede, der Have siilvest Voder bringen vnd wahren la- ten, steit synen Uukost tho synen Gefallen, und alsdcn darrt

Das Pfändungsrecht. - 29T Zeit, während welcher er das Vieh in seinem Gewahrsam Hatte, gewisse Nutzungen gezogen, was besonders bei Milchvieh der Fall sein kann, so muß er sich dieses auf die Futterungskosten u. s. w. wohl anrechnen lassen 307). Eine große Zahl jetzt gel- tender Rechte fordert aber eine Ablieferung des Pfandes in die Gerichte oder an die Obrigkeit. Es findet sich davon schon eine Spur im altburgundischen Volksrechte 30s), wonach früher der- de Pander «eine Yahre stalm. Es bezieht sich dieses indeß auf Pfänder für Schuld und Zinsen. So verordnet ferner der Salz- dahlum. Landtagsabsch. v. 1594. art. 21. „Daß nur so viel Stuck Bi h gepfändet werden soll, darauf kein großer Schade mit Zeerung und Futter lauft. (S. oben Note 285.) Die öfter angef. Märk. Eonstit. Tit. 49. fordert „Bezahlung des Futters." Nach der Magdeb. Polizeiordn. (v. 1688) c. 31. 8- 20. soll „so viel — an Futter als inmittelst auf das Vieh gegangen ", aus dem Erlös des Pfandes, wenn es verkauft wird, mit erstattet werden; vgl. v. Klewiz Magdeb. Provinzialr. Th. 1. S. 50. Auch die Pommer. Poliz. Ordn. (erneut 1681) c. XXI. pos. penult. verord- net Erstattung der Wartungs- und Futterungskosten; vgl. Entwurf des Neuvorpomm. Provinzialrechtes 8. 263. und Motive S. 258. — Zn Sachsen wird Futtergeid und Standgebüh- ren unterschieden; es verordnen die Taxordnungen von 1724 und 1764. t. 1. n.39. „Standgebühren von einem lebendigen Pfände auf Tag und Nacht bei Pferd- und Rind-Wiehe, exclus. des Futters, 1 Groschen. Bon einem Stück Schaaf« und aruerm klei- nen Wieh 4 Pf." cf. Bauer de pign. p. 40. — Es mag diese Unterscheidung besonderer Standgebühren oder Wartegelder von den Futterungskosten wohl mit der Einrichtung, daß das Wieh in öffent- lichen Pfandstallen aufbewahrt werden mußte (wovon gleich unten), zusammenhangen. Daß Preuß. Landrecht redet allgemein von Er- stattung der Kosten 8- 451. 453. 457. 307) Siraei* de pign. Y. II. 32. Bauer de pigu. p. 40. Motive z. Worpomm. Provinzialr. a. a. O. 308) L. Burg. XLIX. 3. Ceterum de jumentis et animalibus lon- gius , ut solet fieri pervagantibus — si eos in re sua damnum sibi facientes invenerit, clauseritque, vicinis suis et consortibus contestor et si dominus eorum non venerit, tertio die eos prae- sentibus testibus extra fines suos expellat. Quodsi quisquam ali- ter fecerit et convictus fuerit, triplici redhibitione teneatur ob- noxius. c. 4. Eam sane legem per quam ante' actis temporibus inventos captosque caballos contestari et ad pueros nostros, qui mulctam per pagos exigunt: jusseramus adduci, ut eorum stu-

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gleichen in dem Fall üblich war, wenn der Eigner des einge- nommenen Viehes unbekannt war. Die Reichsgesetze aber, wel- che die Pfäntzung wegen Schuld, wenn durch Recht keine Be- friedigung zu erhalten ftand, wieder gegen frühere allgemeinere Verbote zuließen, machten nun die Ablieferung der abgenomme- nen Pfänder in das nächste Gericht zur Bedingung, damit der Weg Rechtens so viel als möglich eingehalten, unter dem Vorwand von Pfändungen nicht etwa Räubereien begangen und wohl auch bei einer rechtmäßigen, wegen wirklich vorhandener Schuld eine abermalige gewaltsame Abnahme verhindert werden sollte 309). — Im Schwabenspiegel ist aber eine solche gericht- liche Ablieferung auch bei der Thierpfändung wegen Schadens vorgeschrieben ^o). Diese ist es nun, welche sich in sehr vielen Sratuten wieder findet, wobei aber mehr die Ansicht, die sich

dio et diligentia servarentur: jam pridem placuit non admitti: quoniam saepe ac evidenter cognovimus sub ejus legis specie diversorum caballos eversos potius quam servatos. Ob das ,,ad parricum (.parcum) minare" in lex Rip. LXXXII, 2. von einem öffentlichen Pfandstall zu verstehen, ist wohl sehr zu bezweifeln. 309) So Landfrieden v. 1389. Z. 24., s. oben N. 71. und dann auch Landfr. v. 1442. art. 3. 4. 310) Schwab. Landr. art. 225. (cd. v. d. Lahr) Z. 2. er mag in auch wol pfenden on der richters Urlaub, und sol es treiben in des richters gewalt. §. 3. und will er er mag es wol ban- nen. (Cod. Uff. byndenn. Schilt er: banden; b. v. Fre iberg: panden.) §. 4. Ist das vihe solich vich das er es nit gefallen mag. das sol er in sevnen gewalt treyben. ob er es zu dem riehter nicht bringen mag. Z. 5. Und sol es dem richter ver- künden. — N eyscher in seinem Wirtemb. Privatrecht a. a. O. scheint anzunehmen, daß nur richterliche Anzeige, nicht richter- liche Ablieferung durch den Schwabenspiegel gefordert wurde; allein die Anzeige genügt nur, wenn die Thiere so wild waren, daß man sie nicht zu dem Richter treiben konnte. — Ob die ganze Stelle, — wodurch, was der Sachsenspiegel in Uebereinstimmung mit anderen germanischen Rechten vorschreibt, wie es scheint, un- ter Einfluß der Reichsgesetze in einer eigenthümlichen aber sonder- baren Weise geändert worden, — wohl erst ein späterer Zusatz zu dem ursprünglichen Text sein mag? — Das alte Culmische Recht V. 26. (.Ausg. v. Le man. Bert. 1838. S. 158-) wieder- holt die Bestimmung des Schwabenspiegels.

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Das Pfändungsrecht. schon im alten Burgundischen Volksrecht ausgesprochen findet, geleitet zu haben scheint: Sorge für die Erhaltung der gepfän- deten Thiere, und Entfreiung des Pfänders von der Last ihrer Bewahrung, als die dadurch herbeizuführende Ueberwachung der Pfändungen, und das Streben derselben möglichst den Cha- rakter der Selbsthülfe zu nehmen. Die Einführung einer allge- meinen Feldaufsicht, die Anstellung von Feldhütern, brachte es mit sich, daß die genommenen Pfänder von diesen der Behörde, durch welche sie bestellt waren, abgeliefert werden mußten; es führte dieses auch häufiger zur Errichtung besonderer Pfandstalle für das gepfändete Vieh, und wo solche bestanden, wurde es auch Sitte, daß auch das, was Privatpersonen gepfändet hat- ten, dahin .getrieben wurde 3l1). Es kann übrigens die Ver- pflichtung, das Vieh in den Pfandstall abzuliefern, auch jetzt noch, wo sie vorkommt, auf den Fall beschränkt sein, wenn der Eigenthümer unbekannt ist und sich nicht in einer bestimmten kurzen Frist meldet. Wo aber auch alles gepfändete Vieh in einen öffentlichen Stall eingestellt werden muß, ist dadurch nicht ausgeschlossen, daß, wenn der Eigenthümer das Vieh gegen ein anderes Pfand austauscht, dieses in die Heinde des Pfänders kommt. Die Ablieferung des Viehes in einen öffentlichen Stall ist daher oft weit mehr ein polizeiliches, als ein gerichtliches In- stitut, wodurch Schaden möglichst verhütet, der Selbsthülfe aber weder etwas zugethan noch abgenommen werden sollte. — Jn- deß schreiben spatere Statuten und Gesetze die Ablieferung aller (essender, wie liegender) Pfänder, die wegen Schadenszu- fügung oder Besitzstörung abgenommen waren, vor 312). Es

311) So z. B. setzt auch das Geldernsche Lande a. a. O. n. 1. die Ablieferung gepfändeter Thiere in einen öffentlichen Pfandstall oder Herberge voraus: maer moet die doen stelle» in een openbaer 8 c li u t - s c h o t, sop daer eenis, soo niet, in en openbare Her- berge. Auch nach der Hildesheim. Polizei-Ordn. v. 1665. art. 97. (wo von der Pfändung durch angestellte Pfänder die Rede ist) soll das Vieh also fort in den Krug oder den Pfändest all geliefert werden. 312) Die Statuten der Städte Blankenburg und Ilm (Walch Beiträge Bd. v. S. 109 u. 131.) fordern Ablieferung aller Psan» der auf das Rathhaus. Nach der Hennebergschen Land. Ordn.

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hing dieses mit der unter Einwirkung des römischen Rechtes ent- standenen Ansicht der Juristen über die Pfändung zusammen, wonach sie als eine möglichst zu beschränkende Selbsthülfe und ein außerordentliches Mittel zur Vertheidigung des Besitzes er- schien, der, so wie die etwaigen Schadensansprüche, (die man mehr als etwas Secundäres, Accessorisches ansah,) richterlich fest- gestellt werden sollte. Es müsse die Auslieferung an den Rich- ter geschehen, sagt Stryck: „quo ita, quod per privatam au- ctoritatem peccatum videtur, per rem judici oblatam quasi ehiendetur” 313). Durch die so vieler Orten bestehende Sitte, das gepfändete Vieh in einen Pfandstall abzuliefern, und durch das, was die Reichsgesetze bei der Pfändung wegen Schuld be- stimmt hatten, mußten die Juristen in ihrer Meinung, daß die Ablieferung des Pfandes ein gemeinrechtliches Erforderniß sei, bestärkt werden. Doch hat diese Behauptung auch viele Gegner gefunden 314), und namentlich hat Strüben ausge- führt 313), „daß kein allgemein deutsches Recht, sondern nur Bd. II. T. 8. C. 11. §. 3. sollte binnen 24 Stunden dem Richter Anzeige gemacht und das Pfand überliefert werden. — Die Mark Brand. Sonst. Johann Georg's Tit. 49. verordnete, es sollte das Pfand in das Gericht in demselben Dorffe oder wo es drinnen keinen Schulzen hatte, in das nächste Gericht getriebeü werden. In der Säch s. Sonstit. 11. 7. heißt, es: „Es soll mit der Pfän- dung — gebührlich und landbräuchlich — gebäret, und die Pfände in das Gericht, darinnen der Grund gelegen, überantwortet, oder da sie daselbst nicht angenommen, in das nächste Amt dabei ge- wendet und eingestellt werden." Auch das Preuß. Landr. 8- 431. verordnet: „Der Pfänder muß die geschehene Pfändung den Ge- richten des Ortes sofort anzeigen und die gepfändeten Stücke den- selben zur Verwahrung äbliefecn." 313) Stryck de pign. c. IV. n. 36. — „ne publica labefactetur au- ctoritas" heißt es an einer andern Stelle, das. c. 1. n. 4i. Auch G. L. Böhmer in s. Rechtsfallen Bd. 3. S. 706. meint, die Aus- lieferung sei auch ohne besondere Lorschrist nothwendig, weil das gemeine Recht Selbsthülfe untersage, so lange und so bald gericht- liche Hülfe erlangt werden kann. 314) Bei Lauer de pign. p. 21 sqq. sind die Worte einer Zahl von Schriftstellern, die sich für und wider erklärt haben, mitgetheüt. 315) Struben recht!. Bedenken il. 61. Ausg. v. Spangenberg Bd. 3. S. 305.

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Das Pfändungsrecht. (wie er freilich zu beschränkend sagt) das Sächsische Ausliefe- rung der Pfände an die Gerichte fordert." Mit Recht hat man sich denn heutigen Tages für diese Ansicht, wie es scheint, fast einmüthig erklärt^), und nur in so fern ist noch eine Mei- nungsverschiedenheit, daß zuweilen statt Auslieferung des Pfan- des doch Anzeige der geschehenen Pfändung an die Gerichte für nothwendig gehalten wird *17). Es dürfte aber schwer wer- den, bei einer Pfändung wegen Schaden, sei es aus den älteren deutschen Rechtsquellen, sei es aus der Natur einer solchen Pfän- dung, auch unrer gegenwärtigen Verhältnissen, die Nothwendig- keit einer solchen Anzeige zu begründen; die an den Gepfändeten genügte selbst bei der Thierpfändung vollkommen, und setzte ihn, da er die Auslieferung gegen Sicherheit verlangen konnte, voll- kommen in den Stand, seine Rechte wahrzunehmen. Die Pfän- dungen gehörten insbesondere zu den Sachen, die ohne Einmi- schung der Gerichte, durch Uebereinkunft, besonders auch unter Zuziehung der Nachbaren abgemacht wurden, und es kann nicht wohl als erforderlich angesehen werden, daß davon etwas zur Kenntniß der Gerichte gelangen müsse, ehe der Pfänder, auf Grund seiner Pfändung, auf Schadensersatz u. s. w. klagt, oder der Gepfändete mit einer Beschwerde hervortritt. Daß die Pfän- dung häufig zu solcher außergerichtlichen Ausgleichung führte, pflegt noch jetzt für die Beibehaltung des Institutes geltend ge- macht zu werden. Nur in folgenden Fällen möchte bald eine Anzeige, bald Ablieferung als nothwendig zu erachten sein: a) Wenn aus der, die Pfändung begründenden Handlung auch richterliche Forderungen entspringen^«). b) Wenn der Herr

316.) Siehe z. B- Runde Deutsch. Privatr. §. 223. b. Hagemann a- a. O. Z. 321. Eichhorn a. a. O. 8- 323. k. Mittermaier a. a. D- 8- i>>2. N. 6. Maurenbrecher a. a. O. 8- 175. Phil- lips a. a. O. Bd. I. S. 412. Note 15. Scholz Schäfereirecht S. 263. 317) So Runde und Eichhorn an den in obiger Note angeführ» ten Stellen. 318) So fordert z. B- der Salzdahlumische Landtagsabsch. v. 1597. Art- 14. Anzeige in dem Fall, „wenn der Schaden aus Vorsatz geschehen, damit sich der Gerichtsherr der Strafe bei dem Gepfän- deten zu erholen habe."

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der gepfändeten Thiere unbekannt ist, eine Anzeige an ihn also nicht beschafft werden kann, wird mindestens eine Anzeige an den Richter, und wo die Anstalten dazu bestehen, auch wohl Aus- lieferung der gepfändeten Thiere geschehen müssen, c) Ein Glei- ches ist der Fall bei einer Pfändung zum Schutz des Besitzes; denn die Pfändung, welche nicht zur gerichtlichen Kenntniß ge- ' langt, bleibt eine, wenn auch thatsächliche und möglicher Weise noch mit Vortheilen verbundene, doch aber immer außerge- richtliche Willensmanisestation 319). In Sachsen, wo die Con- stitutionen, wie bemerkt, die Pfändung besonders aus dem Ge- sichtspunkt, der dadurch bewirkten Unterbrechung der Verjährung, betrachten, ist diese Wirkung von der gerichtlichen Auslieferung abhängig gemacht 32°). Die Constitutionen enthalten über letz- tere noch genauere Vorschriften, und es haben die Sächsischen Juristen daher insbesondere die hierüber-in Betracht kommenden Rechtsfragen erläutert: Welchem Richter muß die Auslieferung geschehen? Wann muß sie geschehen? Welche Nachthcile gehen daraus hervor, wenn sie unterbleibt oder nicht dem competenten Richter geschieht? 3al) Es wird daher eine Erläuterung derselben wohl umgangen werden können. Die Verpflichtung des Vieh- eigners, das gepfändete Vieh in einer kurzen, oft besonders bestimmten Frist auszulöfen, die FutterungSkosten zu erstatten, wird übrigens durch die eingeführte richterliche Aufbewahrung der Pfänder nicht geändert; auch pflegt wohl dem, welcher die Pfändung vornahm, es obzuliegen, das von ihm gepfändete Vieh, selbst wenn es in einem öffentlichen Stall steht, mit Fut- ter zu versorgen. Die Anzeige, sei es an den Betheiligten, sei es an das Gericht, oder die Auslieferung des Pfandes, je nachdem es die Verhältnisse und das am Orte geltende Recht erfordert, ist gleich- 319) S. auch C. A. Weike's Landwirthschafrsrecht 8.381 — 383. 320) Kind quaest. for. T. 3. N. 43. p. 287. (ed.'I.) oder T. 3. N. 37. p. 169. (ed. II.) führt aus, daß, wenn das Pfand, wie es das Sächs. Recht erfordert, dem Richter nicht ausgeliefert worden, die Pfändung doch für den jüngsten Besitz ihre Wirkung behält. 321) Heim bürg de iatemipt. praescr. p. pignorationem. Jenae 1755. — Auch Bauer hat einen großen Lheil seiner Dissertation S. 24—32. diesen Fragen gewidmet.

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Das Pfändungsrecht. fam als der letzte Act der Pfändung, die eben dadurch ihren legalen Charakter als solche erhalt, und von einer Ergreifung um anderer Ursachen willen unterschieden wird, zu betrachten. h. 6. Vorn Pfandgelde. Als Zweck der Pfändung hat man in neuerer Zeit vorzüg- lich auch angegeben, daß dadurch die Fortsetzung der Besitz- störung und der Schadenszufügung gehindert werden soll. Wir haben oben den Ursprung dieser dem Pfändungsinstitute fremden Ansicht kennen gelernt 322). Wäre dieses der unmittelbare Zweck der Pfändung (denn mittelbar hat jede Aufhebung einer Rechtsverletzung, und jedes dazu dienende Mittel auch den Zweck, den Rechtszustand überhaupt zu erhalten und zu sichern), so müßte bei einer solchen das schadende Thier etwa für alle Zeit von dem Pfänder zurückgehaltcn, oder nur gegen eine hinläng- liche Garantie, nicht etwa daß der angerichtete Schaden ersetzt, die Kosten vergütet werden sollen, sondern daß ein Schaden gar nicht wieder geschehen, eine Besitzstörung nicht wieder erfolgen solle, zurückgeliefert werden. Es hätte der Gepfändete sich gleichsam unter eine dauernde Bürgschaft begeben müssen, wie das altgermanische Recht sie unter Umständen wohl gekannt hat. So fremdartig diese Auffassung dem Pfändungsinstitute auch ist, so hat sie in neuerer Zeit doch hin und wieder in ge- wisser Weise Eingang gefunden, und ist nicht ohne Einfluß auf die Gesetzgebungen geblieben. Bei den Bestimmungen über das Pfandgeld wurde nämlich festgesetzt, daß bei einer jeden Pfän- dung, ohne Rücksicht darauf, ob ein Schaden geschehen sei, ein Pfandgeld bezahlt werden müsse; dieses Pfandgeld wurde aber als eine über den Gepfändeten verhängte Strafe angesehen, die ihn von der Vornahme ähnlicher Handlungen, als die, wel- che zur Pfändung Veranlassung gegeben hatte, abschrecken, oder ihn (insbesondere bei Thieren, die man nicht unter gehöri- ger Aufsicht gehalten) zur größern Achtsamkeit anhalten sollte. Daraus folgte dann wieder, daß man Thiere, auch ohne daß sie einen Schaden angerichtet hatten, blos des von dem

322) S. oben S. 250 ff.

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Eigenthümer verwirkten Pfandgeldes wegen, pfänden konnte. Unter diesem Gesichtspunkt scheinen namentlich die Verfasser des Preuß. Landrechtes (wenn sie überhaupt sich diese Sache klar ge- dacht haben mögen) das Pfandgeld — rücksichtlich dessen Größe sie auf die Provinzialgesetze verweisen — betrachtet zu haben. Eigenthümlich iss dem Landrecht aber dabei noch, daß, wenn Schaden geschehen, das Pfandgeld auch möglichst eine besondere Schadensforderung und die dadurch entstehenden Weiterungen ab- wenden sollte »2»). Es ist dieses, doch mit manchen Abweichun- gen, dann noch weiter ausgebildet in zwei im Wesentlichen über- einstimmenden Verordnungen über das Austreiben des Viehes ohne Hirten und die eventuelle Pfändung desselben, für Ost- und West- preußen vom 1. Mai 1803 und für die Kur-, Neumark und Pom- mern vom 8. April 1806 324), welche dann bei mehreren Ent- 323) Die wesentlichen Bestimmungen des Landrechtes über das Pfand- gelb, wobei man vor Augen haben muß, daß es nach 8 413. die Pfändung auch als ein Mittel ansieht, „künftige Schadens- zufügungen und Beeinträchtigungen seines Rechtes abzu- wenden", sind: Das Pfandgetd, welches erforderlichen Falls auch aus dem Erlös des verkauften Pfandes gezahlt werden muß (8.439.), aber bei Thierpfandung nur von den wirklich gepfändeten Thieren verlangt werden kann (8. 441 —443.), verbleibt dem Pfänder, wenn bloß wegen Störung gepfändet worden, oder sich derselbe da- mit, statt des Schadensersatzes, begnügen will (8 444.). Fordert er aber besonder« Schadensersatz, so muß er die Hälfte des Pfand- geldes der gemeinen Casse des Ortes überlassen (8- 445.). Ist die Pfändung, blos um sich gegen Beeinträchtigungen eines vermeint- lichen Rechtes zu schützen, vorgenommen: so kann der Pfänder nur das Pfandgeld und den Ersatz der Kosten fordern (8-451.). Also keinen Schadensersatz, wie sich daß von selbst versteht. — Wenn bei einer Pfändung Widerstand geleistet wird, muß das doppelte oder vierfache Pfandgeld, doch so, daß der das einfache überstei- gende Betrag der Casse des Ortes anheimfällt, gezahlt werden (8-459 — 460.). 324) Ergänzungen u. Erläut. d. Allg. Landrechts Bd. 1. S. 487 ff. — Die Verordnungen setzen fest: Alles Vieh soll zur Aufsicht tüchti- ge^ Hirten übergeben werden. Alles Vieh, das auf fremden Feldern und Weiden getroffen wird, kann gepfändet werden; doch muß das in diesem Fall zu fordernde Pfandgeld auch schon dann gezahlt wer- den, wenn die Pfändung nicht wirklich vorgenommen. Das Pfand- geld, welches für jede Thierart besonders bestimmt ist, umfaßt in

Das Pfändungsrecht. 305 würfen der Provinzialgesetze um so mehr wohl zu Grunde ge- legt worden sind, als man in den Districten, für welche diese geltend werden sollten, von Alters her den Gebrauch der Ent- richtung eines Pfandgeldes vorfand, dessen Größe nicht allein an den verschiedenen Orten sehr verschieden war, sondern dessen Bedeutung man sich offenbar nicht gehörig zu erklären wußte 323). Es kann dieses aber um so weniger Wunder nehmen, als über das Wesen des Pfandgeldes überhaupt die unbestimmtesten und unklarsten Vorstellungen herrschen. — Das Pfandgeld war nämlich ursprünglich ein gemeinrechtliches Institut, wofür es Runde, Hagemann, Eichhorn auch noch in Beziehung auf unsere Zeit genommen haben, während Mittermaier sich für die entgegenstehende Ansicht erklärt hat. Die Art und Weise, wie das Pfandrecht aber im Preuß. Landrecht aufgefaßt ist, kann nicht als die dem deutschen Recht angemessene angesehen werden, wiewohl sie sich doch derselben am meisten nähert. Was man spä- ter Pfandgekd genannt hat, und in der Regel jetzt unter die- sem Namen vorkommt, ist, wie es auch wohl schon von älteren Juristen ausgesprochen 326), aber in neuerer Zeit nicht gehörig beachtet und hervorgehoben ist, nichts als die Buße des ältern

der Regel auch den Schadensersatz. Will der Pfänder aber diesen besonders nach Schatzung fordern, so kann er nur ein weit gerin- geres Pfandgeld (kleines) (z. B. bei Pferd, Rind, Schwein, statt 1 Rthlr. oder 15 Gr. nur 2 Gr.) in Anspruch nehmen. 325) Die Bestimmungen über das Pfandgeld bilden in diesen Ent- würfen den Mittelpunkt der gesetzlich zu treffenden Anordnungen über die Pfändungen überhaupt. Es hat dar-in noch mehr den Cha- rakter einer Strafe für die Verletzung der Feldpolizeigesetze, die aber jedesmal dem Eigenthümer des Grundstückes znfallt, angenom- men. S. von Klewiz Magdeb. Provinzialr. Entw. g. 15 — 40. Motive S- 44 — 53. Scholz Kur-Brandenb. Provinzialr. g. 33 bis 53. Motive S. 158—162. Götze Provinzialr. der Altmark g. 23 — 63. Motive S. 114 ff. — Neu«Worpommer. Provinzialr. Entw. Th. 1. g. 265. 266. Motive S. 259.; schließt sich aber mehr dem altern Recht an. 326) 8tr^elr de pign. V. c. 15. Non solum vero pignoratus repe- titurus tenetur damni aestimationem praestare, sed insuper quo- que emendam, den gewöhnlichen Pfandschilling. AI6vius Com- ment. ad Jus Lub. P. III. t. 11. n. 11. p. 721. German. Zeitschrift. 1839, 1» Heft. 20

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deutschen Rechts, die nicht um deshalb, weil gepfändet wor- den wär, oder nicht etwa wegen der bloßen Uebertretung einer allgemeinen polizeilichen Vorschrift, sondern wegen der Verletzung seines Rechtes, dem Privatmanne, welchem diese zugefügt war, entrichtet werden mußte. In so fern man bei einer solchen Rechtsverletzung auch den Gesichtspunkt hervorhob, daß sie zu- gleich einen Rechtsbruch enthalte, pflegte neben der Buße über- haupt noch das Gewette einherzugehen ^7). Es ergiebt sich daraus, daß das Pfandgeld sich auf die bereits geschehene Rechts- verletzung bezog; daß es nicht gefordert werden konnte, wenn Jemandem ein Schaden zugefügt war, der wohl zur Pfändung Veranlassung geben konnte, bei welchem aber den zum Ersatz Verpflichteten nicht zugleich eine strafrechtliche Verantwortung traf ***); daß das Pfandgeld besonders dann gezahlt werden mußte, wenn Schaden vorsätzlich zugefügt war, in welchem Fall nach den neueren Gesetzen meist eine öffentliche Strafe ein- zutreten pflegt 329;; daß die Größe des Pfandgeldes sich nach dem Maaße der Verschuldung, dem Umfang des Schadens, und überhaupt nach den Momenten richtete, welche bei' der allgemei- nen Ermessung der Strafbarkeit in Betracht kamen. Es sollen, um dieses zu belegen, nur die Bestimmungen des Sachsenspie- gels hcrvorgehoben werden. Nach diesen sollte wer über frem- den Acker fuhr, außer dem Schaden, 1 Pfenning für jedes Rad gelten; der Reiter Va Pf. r»o) Wenn Vieh auf fremden Acker 327) So z. B. enthalt der Schwab. Sp. c. 221. die Bestimmung, daß, wenn jemand Weh auf einen fremden Acker treibt, der Scha- den dem Grundbesitzer zweifach vergolten, dem Richter aber 3 Schill, bezahlt werden sollten. Wgl- auch Ludwigvon Baiern Rechtsb. art. 65—74. — Die genaueren Untersuchungen über das Werhältniß des Gewettes zur Buße gehören mit zu den schwieri- geren des ältern Strafrechts. 328) Sun es. leges Scan. IX. 7. — Si vero casu praeter domini voluntatem constet a tot animalibus damnum etc. Es soll in die- sem Fall nur Schaden ersetzt werden. 329) Gandersheim. Landagsabsch. vom 10. Oct. 1601. — „und wenn er muthwillig geschehen, zu Erlangung derer damit verwirk- ten Strafen ” u. s. w. 330) S. Sp. II. 27. 8-4. vgl. Grimm's RA. S. 553., wo aus anderen Rechtsquellen Stellen angeführt sind, die ähnliche Buße

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Das Pfändungsrecht. lief, mußten 6 Pf.; wenn man es dahin trieb, 3 Schillinge als Buße gezahlt werden ***). Eben so viel hatte zu entrichten, wer auf fremdem Grundeigenthum Holz geschlagen, Gras ge- schnitten, in wilder Wage gefischt hatte, wogegen die Buße auf 30 Schill, stieg, wenn man Holz, das gepflanzt war, geschla- gen, in gegrabenen Teichen gefischt hatte 332). Von 3 auf 30 Schill, stieg nach Schwäbischem Landrecht auch die Buße bei einer dritten Wiederholung 333). — Es soll hier nicht weiter aus einander gesetzt werden, wie verschieden diese Bußen, was ihre Größe betrifft, in den verschiedenen Nechtsquellen bestimmt waren, wie im Laufe der Zeit durch Einwirkung mannichfacher Umstände diese Verschiedenheit immer größer werden mußte. Wie sehr man aber die Natur dieses Pfandgeldes verkannt hat, geht zunächst daraus hervor, daß ein feststehender Sächsischer Gerichts- gebrauch das Pfandgeld für alle Fälle auf 1 Schillingspfen- nig oder 16 Pfennige (ohne Zweifel auf Veranlassung der Säch- sischen Constitutionen, die den Ausdruck Pfand sch illing statt Pfandgeld gebrauchen) bestimmt hat33^); und Bauer hat sogar behauptet, daß dieses gewissermaaßen im Sachsenspiegel be- gründet fei, in so fern dieser für alle Fälle eine Buße oder Pfandgeld von 6 Pfennigen vorschreibe 33^). Von der Be- hauptung der älteren Sächsischen Juristen (welche ebenfalls von der Verkennung des Pfandgeldes zeugt), daß es dem Richter, nicht dem Pfänder gezahlt werden müßte, soll noch unten die Rede sein. Gapke aber sagt 33G): „Der Pfandschilling ist zweierlei Art, von welchem die erste denen Gerichten auf Tag

für jedes Rad bestimmen. Dazu noch Uplands L. Wtyerb. c. XII. s.i. P. 230. Rugian. Lamdr, c. 76. S. 325 a. E. 331) S. Sp. II. 47. 8. 1. 2. Bgl. Note 121. 332) S. Sp. II. 28. 8. 1. 2. 333) Schwab. Lande, e. 221. 334) Carpzov. def. for. ad Const. II. 27. def. 5. n. 8. Bauer de pign. 37. Haubold Sachs. Private. 8- 167. not. f. Auch im Satzdahlumer Landtagsabsch. a. a. O. ist das Pfandgeld, wie es scheint, durchgängig auf einen Groschen gefetzt. 335) Bauer I. c. 336) Gapke Dorf- und Bauernrecht 8-548. 20 *

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und Nacht (das soll heißen, für jeden Tag und jede Nacht nach der Stückzahl des Viehes), die andere aber dem pfändenden Theile, zum Zeichen des beibehaltenen Besitzes, ohne Absicht auf jeglichen Tag und Nacht, oder die Anzahl des ge- pfändeten Viehes oder anderer Stücke überhaupt zu entrichten ist." Götze im Entwurf des altmärkischen Provinzialrechts 337) meint, das f. g. kleine Pfandrecht (d. h. worin nicht zugleich der Schadensersatz mit enthalten) werde dem Pfändenden für die Mühe des Abpfändens entrichtet, was wohl aus einer Ver- wechselung mit s. g. Pfandgebühren, die neuere Gesetze oft den öffentlichen Pfändern, Forstbedienten u. s. w. zuzubilligen pflegen, entstanden ist33^). Aber aud) Phillips 33^) hat die Natur des Pfandgeldes gänzlich verkannt, indem er sagt, es müsse dasselbe von dem Gepfändeten dem Pfänder entrichtet wer- den und „steigere sich, je länger jener'ein essendes Pfand un- ausgelöst stehen lasse." Der Grund dieses Jrrthums ist wohl in den Sächsischen Constitutionen 340) zu suchen, worin es heißt: „Es trägt sich oftmals zu, daß aus zulässigen, rechtmäßigen Ursachen gepfändet wird; der aber so gepfändet ist, will keinen Abtrag thun, sondern läßr das Pfand muthwilliger Weise stehen. Ob nun wohl unsere Schöppenftühle über den Verstand des Sächsischen Rechtes und ob desfalls nach gemeinen Rechten zu sprechen nicht einig gewesen, so werden wir doch berichtet, daß es bis anhero in unseren Landen gebräuchlich gewesen, das über- nächtige Pfand mit 3 Schillingspfenningen (4 Gr.) zu verbü- ßen. Wollen derowegen, daß solchem Gebrauch nach, auch nach- mals gesprochen, und neben dem ge.wöhnlichen Pfand- schilling und des Schadens Abtrag dem Gerichtsherrn von jeder Nacht, so lange das Pfand ungelöst stehen geblieben, bis das Pfand ganz verstanden, sollen zuerkannt werden." Phillips

337) Götze ü. a. O. Th. 1. S. 114. 338) So ist auch nicht recht klar, ob nicht auch Scholz Schäferei- recht S. 272., verleitet durch.einige der vorher von ihm angeführ- ten Gesetze, die Pfandgebühren (Pfändegeld) mir dem Pfand« geld, dessen er sonst nicht erwähnt, für gleichbedeutend genommen. 339) Phillips deutsch. Privatr. Bd. 1. S. 413. 340) Sachs. Constit. II. 27.

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Das Pfandungsrecht. hat offenbar die Buße oder vielmehr Brüche, die für Nichtaus- lösung des Pfandes gezahlt werden sollen, und die außer in dem Sächsischen, noch in anderen verwandten Particularrechten sich finden, mit dem Pfandgeld, der Buße für die Rechtsverletzung, die der Pfändung vorausging und sie erst herbeiführte, ver- wechselt 311). Wenn nuy gleich ältere Juristen, und unter ihnen auch der von Phillips selbst angeführte Mevius, wohl gesehen haben* * 3"), daß zwischen beiden zu unterscheiden, und daß das eigentliche Pfandgeld (der Pfandschilling) die alte Buße sei, so hat man sich doch nicht darin zurecht finden können, und es sind die wunderbarsten Mißverständnisse zu Tage gekom- men. Es sagten die Einen, wie z. B. Hommel 343), der Pfandschilling sei zwar eine Buße (emenda), die aber nicht der Partei, sondern dem Richter für die Aufnahme des Pfan- des gebühre, und die wachse, wenn das Pfand nicht zur gehö- rigen Zeit ausgelöst werde; gleichsam nach Weise eines Rutscher- zinses. Da aber der Sachsenspiegel doch von einer Buße, die dem Pfändenden gebührt, redet, so meinten Andere3'"), man müsse diese Büße, das Pfandgeld, noch von dem Pfand- schilling, wovon die Constitutionen reden, unterscheiden. Wäh- rend nachmals Haubold3"), der früher selbst diesen Jrrthum theilte, das Irrige darin anerkannt hat, hat Bauer 343) die

34t) Brand. Sonst, t. 49. „Würde aber der gepfändete die Pfände nntthwillig in dem Gerichte stehen lassen und dieselben nicht wieder -einlösen, so soll das schuldige Theil dem Gerichte für jede Nacht 3 arg. Strafe geben." Dergl. Magdeb. Polizeiordn. (v. 3. Jan. 1088.) Cap. 3t. Z.20. (4 Groschen). S. von Klewiz Magdeb. Provinziale. Bd. 1. S. 52. - 342) S. oben Note 326. 343) Hommel de pign. p. 44. — prijno etneiida der Pfandschilling, quae judici datur pro receptione pignoris et sedecim nummos complectitur. Deinde — pro singulis noctibus, quibus judicio sunt relictae tres scliillingi etc. 344) T hornae de noxia anim. c. 25. n. 25. Vgl. mit Stryck de pign. Y. 15. 345) Haubold Sächs. Privatr. 8-167. not. f. 346) Bauer de pign. p. 36. Nos quidem duas emendae species dari existimamus, alteram juris antiquioris (Buße), alteram ju-

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Ansicht aufgestellt: „das Pfandgeld (die Buße) sei schon im Sachsenspiegel begründet und früher der Partei entrichtet worden, aber nachmals, vermöge der Constitutionen oder wenig- stens in Folge einer von der Praxis ihnen gegebenen Deutung, durch den Pfandschilling an den Richter verdrängt worden." — So sehen wir, daß die alte Buße bei der Pfändung, oder viel- mehr bei den Rechtsverletzungen, die zur Pfändung berechtig- ten, sich in mehr oder minder verkümmerter Gestalt erhalten hat, und daß dieselbe von den Juristen, wenn sie sie nicht gar mit etwas ganz Anderem zusammenwarfen, bald die Bedeutung einer Belohnung pro roeeptiono pignoris, eines Ersatzks für die Mühe, die das Pfänden verursacht hat, bald eines Zeichens ~ des beibehaltenen Besitzes u. s. w. zugetheilt erhielt. Es scheint aber überhaupt das Pfandgeld nur in einigen Gegenden von Deutschland, und zwar meist in den nordöstlichen, im Gebiete des Sächsischen Rechtes, doch auch da wieder in anderer Weise, in denen des alt- als denen des neusächsischen, besonders auf den Constitutionen beruhenden Rechtes, sich erhalten zu ha- ben. Im Oestreichischen Gesetzbuch, das sonst das Pfändungs- recht ziemlich treu im altdeutschen Sinn aufgefaßt hat, geschieht keine Erwähnung eines Pfandgeldes; gleiches ist auch im Baie- rischen Landrecht der Fall, und auch Kreittmayr schweigt davon ganz; in Beziehung auf Wirtemberg sagt Reyscher: „daß ein Pfandgeld dort nicht herkömmlich sei." Mir ist es aufgefallen, daß auch im Geldernschen Landrecht, welches wir als eine besonders lehrreiche Quelle für das Pfändungsrecht kennen gelernt haben, nichts davon vorkommt 347). Nach dem

ris recentioris (Pfandschilling), quarum illa pignoratoris debeba- tur, hanc judex jure suo adhuc sibi poscit. — Serioribus tamen temporibus per verba constitutionis electoralis — et vi praxeos rem mutatam fuisse , ita ut hodie emenda non parti sed judici solvenda sit. 347) Dasselbe wird sich auch aus den meisten Rheinischen und West« phäl. Provinzialrechten, in denen ich überhaupt keine Ausbeute für das Psandungsrecht gefunden habe, ergeben. Nur in Schlüter's Provinzialr. für d. Grafsch. Recklinghausen (in v. Strom« b eck's Samml.). Lpz. 1833. S. 11. wird eine Verordnung über das Psandungsrecht, die aber aus dem I. 1810 stammt, mitgetheilt.

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Das Pfändungsrecht. Mitgetheilten wird aber die Antwort darauf: ob das Pfandgeld (wobei aber immer zuerst zu bestimmen ist, was man darunter ver- stehe) ein gemeinrechtliches Institut sei oder nicht? ob es dem Rich- ter oder der Partei zukomme? u. s. w., sich von selbst ergeben. §. 7. Aortheile und Folgen der Pfändung. * Die Vortheile, welche die Pfändung dem Pfändenden ge- währt, bestehen, wenn man nicht dahin zufolge neuerer Rechte rechnen will, daß ihm aus der Pfändung selbst und an sich der Anspruch auf ein Pfandgeld erwächst, im Folgenden: 1. ' Der Beweis der Rechtsansprüche (Schadensersatz, Bu- ße), um deren Geltendmachung willen die Pfändung vorgenom- men worden, wird dadurch in noch gleich näher zu bestimmen- der Weise erleichtert. In den älteren germanischen Rechten wurde dieses als der erste und wesentlichste Vortheil der Pfändung an- gesehen, welchen man dem Beschädigten auch dann noch zu sichern suchte, wenn die Pfändung selbst vereitelt worden war, z. B. durch die Flucht, Wildheit der Thiere 348) u. s. w. — Jetzt muß zwischen einer Pfändung wegen Besitzstörung und we- gen Schadens unterschieden werden. !Bei der ersteren ist die Pfändung eine bloße Willensmanifestation, vermöge welcher der Pfänder den Besitz behauptet und die Handlung, um derent- willen er gepfändet hat, als eine Störung bezeichnet. In Be- ziehung auf die andere haben manche unserer ausgezeichnetsten Rechtslehrer die Ansicht aufgestellt, daß durch die Pfändung der zugefügte Schaden erwiesen werde. So namentlich Eich- horn. Phillips aber3^), zwischen beiden Arten der Pfän- dung nicht unterscheidend, hat seine Meinung nach der Gewers- lehre dahin formulirt: „daß in solchem Proceß der Pfändende die vortheilhafte Rolle des Beklagten habe, in welchem er sich auf keinen Beweis angeblich erfolgter Besitzstörung einzulassen braucht; das Pfand vertritt die Stelle des Beweises und dem Kläger liegt es ob, das Gegentheil darzuthun." Es hat diese Ansicht auch in neueren Gesetzgebungen Eingang gefunden, denn 348) Sachs. Sp. II. 47. §.3. — „als of it gepandit were.” 349) Phillips a. a. O. Bd. 1. S. 414.

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das Baierische Landrecht 33°) (dem auch Mittermaier in frü- heren Ausgaben gefolgt war) bestimmt, daß nicht erwiesen zu werden braucht, daß der angebliche Schaden wirklich geschehen sei, sondern das Pfand als Probe sein soll, so lange nicht Pi- gnorat beweisen kann, daß entweder gar kein Schaden geschehen oder von anderen als von ihm und seinem Vieh zugefügt wor- den, oder das Pfand anderer Ursachen wegen abgenommen sei. Näher der deutsch-rechtlichen Ansicht kommen aber die Rechts- lehrer, welche behaupten, daß durch die Pfändung der Beweis des zugefügten Schadens nur erleichtert werde331); obgleich die- ses noch einer nähern Bestimmung bedarf. Die Stellen der deut- schen Rechtsquellen, welche diesen Gegenstand berühren, erfor- dern nämlich, daß der Schaden dem Betheiligten selbst (also dem Herrn der Thiere oder etwa des Knechtes, der ihn angerichtet) und einigen als Zeugen beigezogenen Nachbaren gezeigt werden müsse, die nach älterm deutschen Siechte denselben auch zugleich abzuschätzen hatten 33^); war dieses aber geschehen, so konnte der in Anspruch Genommene nicht mehr mit seinem Eide der Beschuldigung entgehen, daß er oder sein Vieh, welches ge- pfändet worden, den Schaden angerichtet habe, der Pfänder konnte vielmehr dieses beschwören333), und selbst dann, wenn 350) Baier. Landr, n. K. 6. §.24. 351) So Mauerbrecher a. a. O. ß. 175. Reyscher Wirttemb. Private. §. 152. 352) L. Bajuv- XIII, 12. — sed recludat emn donec domino ejus ostendat damnum, et aiis{ui de vicinis hoc videant, et designant locum, qui laesus est etc. .— L. Wisig. Y11I, 3, 13. — et dominum caballorum vel pecorum faciat certiorem, ut praesen- tibus liis aut vicinis eorum dampnum, quod illatum fuerit, aesti- metur etc. Das. e. 15. L. IIot haris c. 351. — S. Sp. 11.47. §.2. — den scaden soleu se gelden dere dat ve is, of man ine to liant bewiset na der hure köre. Goslar. Stadtr. b. Leibnitz S. 566. §. 61. u. darnach Rech IS b. n. Di st. li, 2. — Louckent aber ihener (dessen Wieh gepfändet) des schaden, den musz her sich entsagen mit seyme eyde rechte, ab der schade mit guten luten nicht geachtet i s u n d e be- wiset wert. Geldern Lande. a. a. O. n. 2 — 4. 353) Suuesen legg. Scamiae X. 1. At si reum in ipsa succisione dominus deprehendat, de sex orarum emendatione praestanda pignus ab eo suscipiat, ne conventus ex post facto se diffiteri

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Das Pfändungsrecht. behauptet wurde, daß die Pfändung außerhalb des Grundstückes des Pfandenden geschehen fei®**). Man muß daher Mitter- maiern beistimmen, welcher in der neuen Ausgabe seines Lehr- buches sagt 333): „durch die Pfändung werde eine rechtliche Vermuthung begründet, daß die Beschädigung durch den Ge- pfändeten (oder, wie wohl hinzuzusetzen, durch das gepfändete Vieh) verübt worden, daß aber der Umfang der Beschädigung fund überall das Vorhandensein einer solchen^ und die Größe des Schadens bewiesen werden müsse." — Die Entwickelung der Grundsätze über die Art der Abschätzung des Schadens, d. h. wie und nach welchen Grundsätzen sie nach älterm deutschen Recht geschah, wie sich die Ansicht der Juristen darüber gebildet hat, wollen wir' hier übergehen, da es eigentlich über das Ge- biet der Pfändungslehre hinaus liegt; es soll nur noch bemerkt werden, daß, wie ältere deutsche Rechte Abschätzung durch Nach- baren vorschreiben, so neuere Gesetze oft gerichtliche Abschätzung verlangen, wie z. B. im Preuß. Rechte, welches auch verordnet, daß der Gepfändete selbst dazu vorgeladen werden soll 336). 2. Demnächst gewährt die Pfändung den Vortheil, daß die abgenommene Sache dem Pfändenden zur Sicherheit für die Forderung, sowohl welche aus der Handlung, wegen welcher gepfändet worden, entspringen, als die, welche durch die Pfän- dung selbst und in Folge derselben begründet werden (wohin alle dadurch verursachten Kosten gehören), dient; so daß er dieselbe zu diesem Zweck zurückhalten und eventuell seine Befriedigung valeat debitorem. Non dato pignore, si oblatam satisfactionem exactus voluerit diffiteri, trinum ei sufficiet juramentum. 354) 'Su nes e n 1. c. IX. 7. 8i vero dominus contendat dnimalia sua non in agris vel pratis cujus libet, sed innoxia compre- hensa, damnum passus quod ea juste ceperit, trium hominum probet juramentis. — Schwab. Land r. 225. Z. 6. und eben so alt. Culm. Recht V. 26. ver man sal synen schaden bereden selbclrytte. hat her der nicht, so sal her synen schaden bere- den myt synes eynes baut. 355) Mitte rmai er a. a. O. 8. 152. h. q. vgl. auch Scholz III. a. a. O. S. 274. Auch Zeller Eomment. z. Oestr. Gesetzt». Bd. 1. S. 753. „Die Pfändung sei Mittel, theils den Beweis zu ver- schaffen, durch welche Thiere man beschädigt worden, theils um den, welchen der Ersatz obliegt, ausfindig zu machen." 356) Preuß. Land. a. a. O. Z. 433 —437.

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daraus suchen kann. Wiewohl im ältern deutschen Recht die Beweisvortheile vorzugsweise in Betracht kommen, so diente nicht minder, wo es nöthig war, die Pfändung auch dazu, dem Beschädigten zugleich Sicherheit für seine Forderung zu verschaf- fen 3S7). Daher konnte, wie oben bemerkt worden, auch bei der Bestimmung der Größe des zu pfändenden Objectes darauf Rücksicht genommen werden 338). Allmählig hatte sich aber die Sache umgekehrt und die Gewährung einer Sicherheit steht bei den Wirkungen der Pfändungen in der ersten, die Beweiserleich- terung in der zweiten Reihe, so bald es sich nicht blos um eine Sicherung des Besitzes handelt. Der Untergang des deutschen Beweisverfahrens, so wie daß man in dem Wort Pfändung den Begriff des Pfandes mehr hervorgekehrt hat, haben dazu mit- gewirkt. Die vielen Verordnungen, welche eine übermäßige Pfändung verbieten, bestätigen es, und diesen schließen sich die neueren Gesetze an, welche es direct außsprechen, daß die ge- pfändete Sache zur Sicherheit für die Forderung dienen soll. Das ist auch dann der Fall, wenn das Pfand an den Richter abgeliefert werden muß, und die Rückgabe an den Eigenthü- mer kann dann nur'in den Fällen erfolgen, wenn auch der Pfändende selbst das Pfand hätte wieder erstatten müssen. Das muß aber vor ausgemachter Sache nur dann geschehen, wenn der Eigner „eine andere angemessene Sicherheit" leistet 339). Nicht wohl können wir aber der von G. L. Böhmer 3eo) ver- teidigten Ansicht beistimmen, daß ein Gericht die Herausgabe des Pfandes schon dann verfügen könne, wenn es die Ueberzeu- gung erlangt hat, daß der Gepfändete zahlungsfähig sei 361). 357) Sunesen 1. c. IX. 6. — liceat animalia comprehendere- et impune donec damni fiat restitutio retinere. Ferner oden Note 122. 358) S. oben S. 290. 359) S. Note 303. 360) Böhmer Rechtsfälle Bd. 3. S. 706. 361) In dem Preuß. Landrecht findet sich dieselbe Ansicht; Z. 448.: „Sobald der Gepfändete auf rechtliches Gehör anträgt, müssen ihm die Gerichte die gepfändeten Stücke, mit Vorbehalt der Rechte des Pfänders, abfolgen lassen." 8- 449.: „Steht jedoch der Ge- pfändete unter einer andern Gerichtsbarkeit, oder ist er nicht für hinlänglich sicher zu achten; so kann er die Verabfolgung der Pfan*

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Das Pfändungsrecht. Die Pfändung soll nicht allein die allgemeine Sicherheit, son- dern noch eine besondere gewähren. Selbst daß wohl einige äl- tere germanische Rechte die Ansicht enthalten, daß bei einem (in demselben Gerichtsbezirk) mit Grundeigenthum angesessenen Mann die Pfändung nur den Beweis erleichtern soll, entscheidet dieses nicht, weil gerade hierin sich ein gewisses Schwanken kund gab, welches später verschwunden ist. Die gepfändete Sache selbst (oder das dafür niedergelegte Pfand) dient dazu, daß die oben bezeichneten Forderungen daraus befriedigt werden. Zeiler sagt in seinem Commentar zum Oestreichischen Gesetzbuchs. „Die Wirkung der Pfändung ist ein gesetzliches Pfandrecht mit allen damit verbundenen Folgen. Der Beschädigte hat also insbesondere das Recht, im Falle daß der Eigenthümer sich nicht meldet oder auf andere Art Ersatz leistet, auf die Feil- bietung des gepfändeten Viehes zu dringen, um aus dem gelö- sten Werth den ihm gebührenden Ersatz zu verlangen." Wir würden uns diesen Satz für das deutsche Recht ganz zu eigen machen können, wenn nicht die hervorgehobenen Worte noch ei- ner Erläuterung bedürften. Sie könnten nämlich die Vorstel- lung erwecken, daß durch die Pfändung auch eine dingliche Klage in Bezug auf die gepfändete Sache begründet würde, was aber im altern deutschen Recht mindestens nicht der Fall war. Der Pfänder hatte nämlich nur das Recht, die Sache, bis der Zweck der Pfändung (Sicherung der Beweisvortheile, Sicherstel- lung wegen seiner Einsprüche) erreicht war, zu behalten; er konnte auch wohl wie aus einem gesetzten Pfände, wo es Noth that, seine Befriedigung daraus suchen, aber er konnte die gepfändete Sache, wenn sie aus seinem Gewahrsam gekommen war (z. B. wenn die gepfändeten Thiere entlaufen, zu ihrem Herrn zurück- gekehrt waren), nicht von Neuem ergreifen, sie an fangen. Es wäre dieses gleichsam eine Erneuerung der nur einmal, und der nur gegen Bestellung einer ansehnlichen Kaution für alles das, was der Beschädigte zu fordern hat, verlangen." §. 453.: „Auch muß dem Pfändenden auf sein Verlangen eine Recognitio» über die erfolgte Pfändung und die nur mit Vorbehalt seines Rechtes ge- schehene Rückgabe der Pfänder auf Kosten des Gepfändeten aus- gefertigt werden." 362) Zeiler a. a. O. Bd. 3. S. 775.

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Wilda:

beschränkt gestatteten Selbsthülfe gewesen. Stand es fest, daß die Thiere gepfändet worden waren, so war damit in Beziehung auf den Beweis auch der Vortheil, der dem Pfänder aus der Pfändung entsprang, schon erreicht; er konnte aber auch in der Regel wohl noch auf eine Sicherstellung wegen seiner Ansprüche, nicht aber auf eine Rückgabe der gepfändeten Sache dringen. Wiewohl nun, wie dieses öfter erwähnt worden, sowohl in den neueren Statuten und Gesetzen als auch von den Juristen der Gesichtspunkt, daß durch die Pfändung ein Pfandrecht entstehe, mehr festgehalten geworden ist, so ist man doch nicht so weit gegangen, daß man dem Pfänder ein Vindicationsrecht zugestan- den hätte. Mir ist wenigstens nicht bekannt, daß dieses irgend- wo geschehen wäre; dagegen aber sagt Kreittmayr ^>'») ganz bestimmt: „Sonst erlangt man durch die Pfändung eben kein Jus reale auf dem Pfand, sondern nur. Custodiam nebst eb- verstandenem commodo.” Er hat dabei den Beweisvortheil im Sinn, setzt dann aber gleich im Folgenden aus einander, wie die gepfändete Sache, so lange sie im Gewahrsam des Pfänders ist, auch zur Befriedigung der durch die Rechtsverletzung, um derentwillen die Pfändung vorgenommen wurde, und der durch und in Folge der Pfändung erwachsenen Ansprüche und Ko- sten verwendet werden könne. — Die gepfändete Sache konnte aber zur Befriedigung des Pfänders u. s. f. dienen und verwen- det werden: a) Wenn der Eigenthümer des Pfandes sich gar nicht meldete. Doch ist nach deutschen Rechtsgrundsätzen dabei vorauszusetzen, daß der Eigenthümer dem Pfänder unbekannt war, da letzterer verpflichtet war, dem erster» eine Anzeige von der geschehenen Pfändung zu machen. So schreibt in Beziehung darauf das Geldernsche Landrecht vor^), „daß, wenn der Eig- ner der gepfändeten Thiere unbekannt ist, es in der Kirche des Dorfes, wo die Pfändung geschehen ist, ausgerufen und, wenn sich dann binnen acht Tagen niemand meldet, zum Verkauf der- selben geschritten werden soll." Das Preußische Recht verlangt aber, daß auch der bekannte Eigenthümer, an den eine Vor- ladung, der Abschätzung des Schadens beizuwohnen, ergangen

363) Kreittmayr a. a. O. S. 1277. 364) Geldern Landr. a. a. O. N. 5. 6.

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Das Pfändungsrecht. ist, sich innerhalb drei Tagen nach geschehener Abschätzung (wohl um seine Erklärung, ob er sich zum Ersatz verstehen will, ab- zugeben) melden soll, widrigenfalls zum gerichtlichen Verkauf des Pfandes geschritten werden kann 36s). b) Der andere Fall, wonach letzteres gemeinrechtlich statt finden kann, ist, wenn nach verhandelter Sache und nach erfolgtem richterlichen Urtheil (dem aber eine gütliche Uebereinkunft gleichzusetzen ist)' die Zahlung nicht erfolgt. Die Particulargesetze schreiben wohl Termine vor, innerhalb welcher die Meldung als Eigenthümer des Pfandes, oder auch wohl die Zahlung gegen Rücknahme des Pfandes ge- schehen muß 306). Bei essenden Pfändern kann selbst nach parti- cularrechtlichen Bestimmungen zum Verkauf des Pfandes geschrit- ten werden, wenn der bekannte Eigenthümer, nach ihm gewor- dener Anzeige und während schwebender Sache, in der gesetzten Zeit dasselbe nicht durch eine andere Sicherheitsbestellung ausge- löst hat367). Es ist dieses ein Rest der im ältern deutschen Recht begründeten Verpflichtung, den Pfänder von der 6U8toäia durch Auslösung der gepfändeten Thiere zu befreien, zu deren Erfüllung der Thiercigner bald durch die Drohung, daß der Pfänder das Vieh ohne Futter lassen dürfe, bald durch Auf-

365) Preuß. Landr. 8.438. Sehe;, 1 it^ consuet. Brand, t. XXI. }i. 520. So aber der Schaden tarirt und er das Pfand darüber stehen laßt, soll der, so gepfändet hat, für Richter und Schöppen auf das Pfand klagen und sich so viel am Pfände zuerkennen lassen, als er Schaden gelitten; das Uebrige soll dem, so gepfändet, wie» der gefolgt werden, cf. Leyser medd. c. IX. §.8. 9. 366) So z. B. Baierisch. Landr. LY. n. K. 6. §.24. „Inner» halb 3. Lagen nach richterlichem Ausspruch muß das Pfand aus» gelöst werden und dann wird es nach Maßgabe Ord. Jnd. c. 18. verkauft, und man ist nicht schuldig zu warten, bis das Pfand durch Schaden und Gerichtskosten absumirt ist." Das Letzte mochte wohl auf die Sachs. Constit. II. 27. (s. oben S. 308.) hindeuten, welches erst dann zum Verkauf schreiten läßt, wenn das Pfand verstanden ist." S. Curtius Sachs. Civilr. §. 1163. Bauer de pign. p. 40. 367) Brand enb. Constit. Tit. 49. „Wurde es aber auch noch 14 Lage stehen bleiben, so sollen auf das, der die Pfändung ge« than, Ansuchen, die Pfänder taxirct, und so theuer sie gelten, verkauft und das Geld, bis nach Austrag der Sachen, in den Ge- richten niedergelegt werden." S. Note 340. ~

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Wilda:

erlegung einer besonder» Buße, bald, wie wir hier sehen, durch die Distraction der gepfändeten Viehstücke angehalten wurde. Die Reichsgesetze ^8) verordnen, daß bei Pfändungen wegen kundlicher Schuld zum Verkauf des Pfandes geschritten werden dürfe, um den Gläubiger bezahlt zu machen, wenn bei essenden Pfändern sich niemand innerhalb dreier Nächte und Tage, bei liegenden Pfändern innerhalb vier Wochen zur Lösung gegen an- dere gehörige Sicherheit melde. Es dürfte dieses nicht ohne Ein- fluß auf die particularrechtlichen Satzungen in Betreff der Pfän- dungen wegen Schadens geblieben sein. Wenn es nun zum Verkauf einer gepfändeten Sache kommt, so muß man wohl als Regel annehmen, daß derselbe in der Weise statt finden muß, wie es bei gesetzten Pfändern Rechtens ist. Während nach einigen Rechten der Verkauf nie anders als gerichts- öffentlich geschehen kann, ist nach anderen nicht nur ein Privatverkauf zulässig3^), sondern es bedarf, wenn die übrigen Bedingungen vorhanden sind, nicht einmal der vorherigen Nach- suchung einer richterlichen Erlaubniß 37°). Nach älterm deutschen Rechte trug, wie oben bemerkt worden, der Pfänder die Gefahr der Sache. Es ist dieses aber nicht so zu verstehen, daß, wie es wohl bei der Satzung vorkam 371), die Forderung des Pfän- ders mit dem Pfände selbst unterging. Die Forderung haftete nicht an diesem, sie hatte eine andere causa, und bestand auch ohne vorgenommene Pfändung, die an dem übrigen Sachverhält- niß nichts änderte. Jenes Tragen der Gefahr hatte vielmehr die Folge: a) daß der Pfänder dafür einstehen mußte, wenn durch das abgepfändete Vieh ein Schaden angerichtet wurde; und b) daß er dem Eigenthümer Ersatz für das in seiner Gewahr-

368) R. L. v. 1389. §. 24. V. 1442. %. 3. 369) So war nach der Pommerschen Polizei »Ordn. v. 1681. art.xxi. poss. «lt. außergerichtlicher Verkauf der gepfändete» Sachen gestat- tet; doch ist spater gerichtlicher Verkauf als nothwendig angesehen worden. S. Motive zum Entwurf d. Provinzialrechts für Neu« Vorpommern a. a. O. S. 258. 370) So noch Mecklenb. H. u. L. G. O. Par« II. 41. §. 2. „Wenn auf das Vieh das gewöhnliche Pfandgeld verweigert wird, und dem pignoratori das Vieh zu halten beschwerlich, kann Pignorator das gepfändete Vieh verkaufen, seines Schadens auf vorhergehende ' Moderation sich erholen, den Rest Pignorato zustellen, und wenn er selbigen nicht annehmen will, im Gerichte deponiren. 371) Phillips D. Privatr. Bd. 1. S. 588.

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Das Pfändungsrecht. sam, selbst ohne seine Schuld, umgekommene Vieh zu leisten , hatte. Es trat hier dann ein Gegeneinander-Rechnen der bei- derseitigen Forderungen, des Pfänders und des Gepfändeten, ein. Dieses Tragen der Gefahr von Seilen des Pfänders wurde in- deß in altgermanischen Gesetzen schon hie und da beschränkt, und heutigen Tages darf man es wohl ganz als veraltet ansehen, da die römischen Grundsätze über den casus so allgemein herrschend geworden sind 372), daß man Abweichungen von denselben, auf welche man erst in neuester Zeit bei einem gründlichern Studium der älteren deutschen Rechtsquellen aufmerksam geworden ist, gar nicht einmal ahndete. 3. Als eine dritte Wirkung, die zum Vortheil der Pfän- denden gereichte, wird auch oft aufgezählt, daß dadurch der Gerichtsstand am Ort der geschehenen Pfändung begründet wird, so daß das Gericht nun nicht nur über die Pfändung, sondern auch über die Sache selbst, wegen welcher gepfändet worden, zu entscheiden hat 373). Da nach altgermanischen Verhältnissen die Schwierigkeiten der Verfolgung einer Rechtssache in einem an- dern Gerichtsbezirke noch oftmals größer sein mußten, als in unseren geordneteren zu einer festen Einheit verbundenen Staa- ten, so dürfte diese Ansicht, wenngleich wenig directe Hinwei- sungen darauf sich finden, der deutschen Vorzeit nicht fremd ge- wesen sein. — Das Preußische Landrecht bestimmt: „daß der Beschädiger allemal schuldig sei, auf die Entschädigungsklage bei den Gerichten des Ortes, wo die Pfändung erfolgt ist, sich einzulassen 374). Wenn aber die Pfändung blos in der Absicht, sich gegen Beeinträchtigungen eines vermeintlichen Rechtes zu schützen, vorgenommen, so soll die Klage über die Beeinträchtigung bei dem ordentlichen Gerichtsstände, wohin die Sache ohne Rücksicht auf die geschehene Pfändung gehören würde, angestellt werden" 373). Es möge bei der Ausdehnung, welche diese Abhandlung ge- wonnen, genügen, auf den vorstehenden Gegenstand hkngewiesen zu haben. Da das Wesen der Pfändung dargelegt worden, sh 372) S. z. B. Stryck de pign. V. 23 — 27. VI. 27. Kreitt. mayr a. a. O. S. 1278. a. E. 373) Kr eittmayr a. a. O. S. 1276. 374) Preuß. Landr. 8-437. Ngl. Bornemann Preuß. Civilr. l. S. 439. und die Note daselbst. 373) Preuß. Landr. 8-451.

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Wilda: Das Pfandungsrecht. wird die Anwendung der allgemein processualischen Grundsätze auf dasselbe, worauf es hier ankommt, auch sich mit größerer Sicherheit machen lassen. — Wenn aber dadurch auch die Män- gel und Unvollkommenheiten dieser Abhandlung noch vermehrt sein sollten, so möchte doch nicht ganz verkannt werden, das in dirsem Versuch dargelegte Streben, die deutschen Rechtsinsti- tute auf einer durch umfassendere Benutzung der älteren ger- manischen Rechtsquellen erweiterten und wohl auch vertiefteren Grundlage zu erbauen, sich möglichst ihres ursprünglichen Sin- nes und Geistes zu bemächtigen, und sie in ihrer Umbildung (was bisher nur noch in wenigen selbstständigen Behandlun- gen einzelner deutscher Rechtsgegenstände geschehen ist) bis in die neueste Zeit herab zu verfolgen. An dem Pfandungsrecht wegen Schadens stellt es sich besonders auch hervor, wie durch die Befangenheit in römischen Rechtsanschau-ungen, wie sie den älte- ren Juristen eigen war, so viel Fremdartiges in ein Institut hineingebracht worden ist, dessen rein deutschen Ursprung man eigentlich nie verkannt hat, dem man seinen eigenthümlichen Cha- rakter auch nie hat nehmen wollen, und wie dadurch erst die meisten Schwierigkeiten und die meisten Streitfragen in Bezie- hung auf dasselbe hervorgerufen worden sind. Die Scheidung dessen, was wirklich bei dem Institute dem deutschen Leben, sei es älterer, sei es neuerer Zeit, angehört, von dem, was rein nur, ohne eigentlich Wurzel im Volke gefaßt zu haben, der Behandlungs- und Auffassungsweise der Juristen seinen Ursprung verdankt, dürfte vielleicht auch für künftige Gesetzgebung über diesen Gegenstand nicht ohne einigen Nutzen sein. Möchten aber auch recht viele ähnliche und Besseres leistende Arbeiten in dieser Zeitschrift dazu beitragen, Ansehen und Liebe des deutschen Rechts besonders bei denen zu befestigen, welche ihr Leben der Handhabung des Rechts gewidmet haben, das wohl noch herr- schende Vorurtheil zerstreuen, als biete das deutsche Recht meist nur Veraltetes dar, und vielmehr in einem weiteren Kreis es im- mer anschaulicher machen, wie das scheinbar Antiquarische, bei richtiger Behandlung, auch für das gegenwärtige Leben oft von hoher Bedeutung ist.

Ueber die germanische Bürgschaft mit Berücksichtigung des jütischen Low Von G. L. Müller, Advocaten in Kiel

lieber

-ie germanische Bürgschaft, mit besonderer Rücksicht auf -asjütfche Low.

Won vk. G. E. Müller, Advocaten in Kiel.

Einleitung. 33ei der vorliegenden Abhandlung ist es nicht meine Absicht, die Bürgschaft in ihren Einzelnheiten zu verfolgen, indem es überflüssig erscheinen möchte, unbestrittene und längst flxirte Wahrheiten zu wiederholen, und es mich zu weit führen würde, wenn ich alle, selbst wichtige, Streitfragen in dieser Materie berühren wollte, die etwa durch die Doctrin hervorgerufen sind. Es soll vielmehr meine Aufgabe nur die sein, das Wahre und den Charakter der Bürgschaft in ihren wichtigsten Punkten her- vorzuheben, um vor allem den Begriff derselben sestzustellen, über^welchen weder Theorie noch Praxis ganz einig sind. Da- bei ist mein Augenmerk vorzüglich gerichtet auf das germanische Recht. Es ist also die Frage zu beantworten, wie unsere Vor- zeit über die Bürgschaft gedacht, und welche charakteristische Merk- male sich hierüber in den einheimischen Rechtsquellen finden. Wenn ich aber gleich anfangs Vergleichungen anstelle zwi- schen römischen und germanischen Grundansichten, namentlich was den Entwickelungsgang unseres Rechtsinftituts betrifft, so German. Zeitschrift, 1839. iS Hest. 21

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Dr. G. <5. Müller:

geschieht dies nicht allein des rechtshistorischen Interesses wegen, sondern auch, weil die Gegenüberstellung des römischen Rechts, wie in den meisten Rechtsmaterien, so auch hier, eine besondere Beleuchtung gewährt. Von der germanischen Bürgschaft im Allgemeinen wende ich mich dann zu ihrer Gestaltung in einem besonder« Gesetzbuche, dem jütschen Low, welches im Herzogthume Schleswig bis auf den heutigen Tag, obwohl in vielen Stücken antiquirt, doch im Allgemeinen geltendes Gesetz ist. Auch in diesem Gebiete unterliegt die Bürgschaft, ein so wichtiges und ins tägliche Le- ben so häufig eingreifendes Rechtsgeschäft, nicht allein in der Theorie, sondern auch in der Praxis, den verschiedenartigsten Ansichten. Am Schlüsse schien es mir passend-, aus den gewonnenen Resultaten Folgerungen zu ziehen, die einfach den Knoten lösen, welcher, wie mir bekannt, vor Jahren hier im Lande vor einem hohen Richtercollegium keine Erledigung fand. §. 1. Allgemeine Bemerkungen über die Bürgschaft. Die Bürgschaft ist das vertragsmäßige Dazwischentreten ei- ner dritten Person, um den Gläubiger wegen Forderungen, die er gegen einen andern hat, sicher zu stellen, also eine cumula- tive Jntercessionsart. Der Hauptschuldner bleibt verpflichtet, nur tritt in dem Bürgen durch Begründung einer Obligation noch eine persönliche Sicherheit hinzu, statt bei der Pfandbestel- lung ein schon vorhandenes Rechtsverhältniß, sei's ein dingliches, oder auch ein persönliches, das Object ist, welches Sicherheit gewähren soll. Diese neue in dem Bürgen entstandene Obliga- tion ist aber nicht etwa eine neben der alten Hauptschuld selbst- ständig hinlaufende principale Verbindlichkeit, sondern es ist nur eine Schuld vorhanden, die aber in zwei oder mehreren Perso- nen juristisch ihre Tilgung finden kann, so daß durch die ein- malige Zahlung, und was dieser gleichsteht, das obligatorische Rechtsverhältniß aufgehoben wird. Die Bürgschaft ist accessori- scher Natur, das acce88orium folgt dem principale, fällt und- steht mit der Hauptschuld.

German. Bürgschaft mit Rücksicht auf das jütsche Low. 323 Die angeführten Eigenschaften sind die Grundpfeiler unseres Rechtsinstituls, als aus dem Begriffe nothwendig folgend. Ein jeder, der eine Bürgschaftsverbindlichkeit eingeht, denkt sich nur eine cumulative Jntercession dabei, keine Novation der Art, daß der eigentliche Schuldner dem Gläubiger gegenüber gänzlich libe- rirt werde. Wenn nun aber das Gesagte schon Folge des Be- griffs ist, und es daher zur Bestätigung desselben keiner aus- drücklichen gesetzlichen Zeugnisse bedürfte, so liegen dieselben im römischen Rechte doch in reichlichem Maaße vor *), so wie die Doctrin wohl nie hier Zweifel gefunden hat a). Was aber die germanischen Rechtsquellen betrifft, so wird obiger Merkmale in der Regel ausdrücklich nicht gedacht, ob- gleich in der Fassung der Gesetzesstellen das Princip bestimmt genug angegeben liegt 1 2 3), während diese sich hauptsächlich be- schränken auf die Angabe von charakteristischen germanischen Merk- malen, die nicht als zum Wesen des Begriffs nothwendig gehö- rig erscheinen, daher auch nach Zeit und Umständen in verschie- dener Gestalt hervortreten. Wenn dennoch hiergegen einzelne Stimmen sich erhoben ha- ben, die behaupten, daß in germanischen Rechtsquellen, z. B. im jütschen Low, mit dem Begriffe der Bürgschaft ein ganz an- deres Rechtsgeschäft verbunden sei, wie bei den Römern und bei uns heutzutage, d. h. daß unter der Bürgschaft in Civilschuld- sachen kein kumulativer Hinzutritt eines Dritten verstanden wor- den sei, sondern eine eigentliche novatio, wodurch der Haupt- schuldner ganz liberirt worden, so ist das ein unbegreiflicher Mißgriff und eine historisch nicht zu begründende Behauptung. In den Rechtsquellen findet sich nicht die geringste Andeutung 1) Gaj. III, 126. §. 5. J. de fidejuss. 1.8. §. 7 — 11. 1. 42. D. eod. 1. 1. 1). qui satisdare cog. 1. 1. §. 8. D. de obl. et act. und an« dere. 2) Thibaut Pand. §.599. Wening - Ingenheim Civilrecht §. 353. Brinkmann Rechtskunde S. 226. 236. Weber natürl. Werbdlchkteu §. 112 u. s. w. 3) Sachsensp. Ill, 85. Lüb. Recht 111,5. §. 1 «. 2. Jüt. Low. 11,62. Blüting's Glosse zum jüt. Law. Danske Lov I, 23. §.4. 15. Ditmarsch. Landrecht art. 49. Eichhorn deutsches Privatrecht §. 120 u. s. w.

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Dr. G. C. Müller:

davon, und man kann sich unmöglich auf die Bürgschaft in Criminalsachen berufen, da hier nur eine Gleichheit der Benen- nung stattsindet, im Uebrigen aber die größte Verschiedenheit obwaltet^). Die Bürgschaft ist, was die Personen betrifft, zwischen welchen sie eingegangen wird, zunächst ein Geschäft, geschlossen zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger r>), ohne daß inan Rücksicht zu nehmen braucht auf den Hauptschuldner, wenn es auch gewöhnlich der Fall sein wird, daß zwischen diesem und dem Bürgen ebenfalls eine Vereinbarung getroffen wird, die für letzteren besonders von der Wichtigkeit ist, daß er, im Falle der Zahlung an den Gläubiger, auf Schadloshaltung gegen den Hauptschuldncr mit der Contractsklage auftreten kann, im ent- gegengesetzten Falle aber nur atls der Geschäftsführung oder als Cessionar ein Klagerecht hat. Ein obligatorisches Verhaltniß zwi- schen dem Bürgen und dem Gläubiger kann durch den Vertrag zwischen jenem tlnd dem Hauptschuldner nicht entstehen 4 * 6 7), so wie umgekehrt, da eine Obligation einer Kugel zu vergleichen ist, die nur die Contrahenten berührt^). 4) Z. B. neuerdings Sara uw im neuern staatsbnrgl. Magazin für die Herzogth. Schleswig und Holstein Bd. 7. Heft 3. S. 552. -Bei der Interpretation des jütschen Low's werde ich genvthigt sein, auf diesen Punkt zurückzukommen. 5> Zm römischen Rechte geht dies schon hervor aus der Formel: ,,quantam pecuniam credidero, fide tua esse jubes?” 1.47. §. 1. D. de fidejuss. g. 1. J. de verb. obi. llrisso nius de form, p. 549. cf. Danske Lov I, 23. 15. Michaelis mosaisches Recht Th. 2. S. 55 u. 56 behauptet freilich, daß bei den Juden es an- ders gewesen, weil der Debitor dem Bürgen die Hand gegeben; allein dies auch zugegeben, so schließt ja eine etwanige Bereinba- rung zwischen dem Bürgen und dem Schuldner einen Berti ag zwi- schen jenem und dem Gläubiger nicht aus. 6) Eichhorn deutsch. Prrecht S. 827. (4te Amsg.j. Freilich ist von mehreren Rechtslehrern behauptet worden, daß jetzt nach dem Na- turrechte ein Dritter aus dem zu seinem Wortheile geschlossenen Wer- trage immer klagen könne. Hopfner Comment. Z. 738. Glück Pand. Wd. 25. S. 372., wobei nur zu beklagen, daß das Natur- recht bis jetzt noch nicht promulgirt ist. 7) Hiervon gicbt es nur einzelne singulare Ausnahmen, wenn wir auf das römische Recht schcn, cf. i. 45. I). salut. matr. l. 13 .

German. Bürgschaft mit Rücksicht auf das jütsche Low. 323' Das römische Recht kennt mit Stücksicht aus die Bestellung der Bürgschaft drei sowohl der Form als der Materie nach ver- schiedene Arten der cumulativcn Jntercession, die fidejussio, das mandatum qualificatum und constitutum debiti alieni, deren Unterschied int Wesentlichen beruht auf dem Gegensätze des Strictum jus und der aequitas, des Civilrechts und des Ediets- rechts, auf der schroffen Trennung zwischen cives und pere- grini u. s. w., daher auch bei dem allmäligen Verschwinden die- ser Gegensätze die formelle Verschiedenheit aufhören mußte. So finden wir dieselben im justinianeischen Rechte, da von diesem Kaiser und schon vor ihm fast Alles abgestreift war, was an die älteste Zeit erinnerte, und jene drei 'Arten der Bürgschaft haben nur noch eine Bedeutung in materiellen Gegensätzen * * 8). Bei den germanischen Völkerstämmen aber findet sich nur eine Art der Bürgschaft, als Folge geringeren politischen Ver- kehrs und größerer Einfachheit in rechtlichen Verhältnissen, wo es keiner unterscheidenden Formen bedurfte, wo kein vermitteln- des Prineip, wie in Rom der praetor, als Organ der aequi- tas, einem strengen Formenwesen, dem strictum jus, beigeord-' net zu werden brauchte, wo nicht geschieden war vor dem Ge- setze Einheimischer und Fremder, besonders seitdem die Idee des persönlichen Rechts und der Professionen verschwunden war. Wichtige Nachrichten giebt aber Gajus 9) über den ge- schichtlichen Entwickelungsgang der römischen Bürgschaft, was von besonderem Interesse ist, wenn man altgermanische Ansich- ten damit vergleicht und eine gewisse Uebereinstimmung antrifft. Abgesehen von den formellen Unterschieden, die die fidejussio, lidepromissio und sponsio, als der strengen Bürgschaft- ver- mittelst einer stipulatio, charakterisirt, so hafteten die Erben der üdepromissores und sponsores nicht für die Schuld, ja

i). de act. I. 21. I>. de fidejuss. c. 3. C. de clonat. q. modo o. 8. €. ad exhilnoid. und andere. 8) lieber das Berhältniß dieser drei römischen Jntercessionsarten ist besonders gehandelt von Brinkmann Rechtsrnnde S. 228-—260., wo auch zugleich die Frage erörtert ist, welche von den römischen Grundsätzen auf eine heutige Bürgschaft Anwendung leiden.

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Dr. G. C. Müller:

sogar dauerte die Haft ersterer nach einer lex Furia nur zwei Jahre. Wenn auch nicht dieser letztere, so findet sich doch der erste Grundsatz in fast allen älteren germanischen Nechtsquel- len 10). Es war im altdeutschen und nordischen Rechte Regel, daß Schuldverbindlichkeiten zunächst auf die Person gingen, gleich- sam auf dem Körper des Verpflichteten hafteten. Die Güter ter wurden nur mittelbar afsicirt, die Person war der nächste Gegenstand der Erecution. Daraus folgt das zu eigen Geben des Schuldners an den Gläubiger, die Uebergabe zu Hand und Halfter "). Dazu kommt noch, daß das germanische Recht dem Erben keinen repräsentativen Charakter beilegt, es kennt keine unitas personae zwischen dem Erben und dem Erblas- ser"), daher die Massen getrennt bleiben. Aehnlich stand es in ältester Zeit in Rom. Auch hier war die Person gewisser- maßen körperlich verpflichtet (strenge obligatio personae), und die Erecution erfolgte nur an der Person, daher der nexns, die addictio debitoris in manum creditoris, und sogar das in partes secare, wenn mehrere Gläubiger existirten, bis die lex Petillia Papiria hierin eine wesentliche Veränderung herbeiführte, und den Creditoren das Vermögen des Schuldners zunächst als Object ihrer Befriedigung anwies. Früher erlosch die Obligation mit dem physischen und bürgerlichen Tode, ja sogar durch eine

10) Z. B. I. Burgund. 82, 2. Sächsisches Weichbild art. 117. Leob- schützer Statuten (bei Böhme 2, 16.). Hannoversche Statuten (bei Puffendorf 4,209.). Hadeler Statuten art.4. Pölmann Hand- buch V, 9. 23. Erfurter Stadtrecht (in Walch's Beiträgen Lh. 2. S.37.). Mühlhäuser Stadtrecht B. 3. B. 37. 8.1. Menzel de nexu heredum ex fidejuss. Rost. 1735. 11) Runde deutsch. Ptrecht S. 209. leitet diese Behandlung des zah- lungsunfähigen Schuldners aus der Absicht her, den Credit zu sichern, weil dieser eine Hauptstütze des Handels sei. Allein dies ist historisch falsch, denn eine solche Sicherung des Handels und Credits gehört erst der neueren Zeit an, während das zu eigen Ge- ben des bösen Schuldners uralt ist, und ehedem bei den alten Ger- manen allgemein galt. 12) Nach dem Sachsensp. 1, 6. haftet der Erbe schon mit der fahren- den Habe, nach dem jüt. Low 1,26. tritt derselbe in alle Verbind- lichkeiten des Erblassers.

German. Bürgschaft mit Rücksicht auf das jütsche Low. 32? capitis diminutio minima 13); es fand kein Uebergang auf den Erben statt, so wie es überhaupt bei den Römern in der älte- sten Zeit keine successio per universitatem in bona defuncti gab, und dem Obigen nach nicht geben konnte"). Wie lange nun der erwähnte Grundsatz im deutschen Rechte sich mag gehalten haben, läßt sich nur so angeben, daß das veränderte Erecutionsverfahren an dem Vermögen des Schuld- ners (Nam) auch hier das strenge Haften der Person verdrän- gen mußtet), und mit Rücksicht auf die Bürgschaft treten die Grundsätze des justinianeischen Rechts ein, wo nur die fidejus- sio übrig geblieben ist. Eine andere Uebereinstimmung zwischen römischer und ger- manischer Vorstellungsweise liegt in der Art, wie der Bürge ne- ben dem Hauptschuldner haftete; allein da hierüber später wird gehandelt werden, so wende ich mich nun erst zum jütschen Low.

§. 2. Ueber die Bürgschaft nach jütschem Low ins- besondere. Es muß zum Ruhme unseres Zeitalters gesagt werden, daß man mit größerem nationalen Selbstgefühle das Studium der einheimischen Rechte nicht als überflüssig mehr ansieht, daß man,

13) Daher bekanntlich spater eine restitutio ob cap. dim. gegeben ward, um die Gläubiger zu sichern. 14) Die gemeine Meinung nimmt an, daß in den 12 Tafeln jene Universalsuccession schon gegeben sei; allein erstens widerstreitet die- sem die Natur einer strengen obligatio personae, zweitens liefern die fragmentarischen Ueberreste der 12 Tafeln keine bestimmte Zeugnisse, so wie der Ausdruck „familiam habeto” nichts für die gemeine Meinung beweist, indem familia bekanntlich nur den In- begriff der körperlichen Sachen des defunctus bedeutet, nicht das Vermögen im Ganzen, d. h. den Complex der activa und passiva. Man vergleiche hierüber l. 2. 8. 5. 1. 25. §. 1. D. fam. bereise. Christiansen Rechtsgeschichte Bd. 1. S. 4i4. Altona 1838. 15) Im Eiderstädter Landrechte 3. art. 7. 8- 10. heißt es: „Nach- dem die Bürgschaft von Rechtswegen auch gegen den Erben ver- bindet, obschon desselbigen in der Verschreibung nicht gedachte re."

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Dr. G. C. Müller:

bei aller Achtung vor den von Süden her in Deutschland ein- gewanderten Hülfsrechten, doch auch strebt, im eignen Hause immer mehr und mehr bekannt zu werden; und in so fern hat jede wissenschaftliche Arbeit, die auf das Vcrständniß der vater- ländischen Rechtsquellen sich bezieht, großen Werth. Allein die tägliche Erfahrung lehrt, wie viel noch ferneren Forschungen überlassen ist, und wie oft es namentlich in der Praxis an einer Rechtssicherheit mangelt, die nur durch das richtige Verstehen der Gesetze und durch eine sichere Auffassung der charakteristi- schen Merkmale eines darin behandelten Rechtsinstituts errungen werden kann, um schwankenden Ansichten bei richterlichen Ent- scheidungen vorzubeugen. Wenn ich nun mit Rücksicht auf die Bürgschaft ein älteres Gesetzbuch, das jütsche Low, zur besonder» Behandlung mir ge- wählt habe, so führt mich darauf theils das Interesse für ge- schichtliches Rechtsstudium, theils auch das Schwanken über die- sen Gegenstand in Theorie und Praxis. Erst neuerdings sind hierüber sich widersprechende Ansichten ausgesprochen *), denen ich nicht beistimmen kann. Es war mir daher ein Bedürfniß, den Text des jülsehen Low's über die berührte Materie einer aus- führlicheren Interpretation zu unterziehen, um einen festen An- haltspunkt zu gewinnen, der im Gebiete dieses Gesetzbuches dop- pelt nothwendig ist, da das römische Recht nicht als Hülfsrecht gilt, wohin man sich mm Nothfalle retiriren könnte, und die Natur der Sache, wie man sich auszudrücken pflegt, einen zu wenig positiven Charakter hat. Als Praliminarfragen, die von vorn herein einen Aus- gangspunkt der Beurtheilung uns verschaffen mögen, schicke ich die voraus: was man zu erwarten berechtigt ist von einem Ge- setzbuche des 13tcn Iahrh., wie das jütsche Low, als Quelle betrachtet für das Privatrecht, und welche Stellung die Bürg- schaft in demselben erhalten har? Es ist eine allgemein bekannte Sache, daß in älterer Zeit das Privatrecht nicht so sehr der Gesetzgebung anheim siel, als der autonomischen und gewohnheitlichen Entwickelung. Was

1) Neues staatsbürgl. Magazin Bd. 4. S-3tt5. Bd.7. Heft 3. S. 552.

German. Bürgschaft mit Rücksicht auf das jütsche Low. ZM namentlich die einfacheren obligatorischen Verhältnisse damaliger Zeit an Rechtsnormen bedurfte, war gering genug, um im Volke selbst zu leben und schien hinlänglich aufbewahrt in Rechtsparömien, Liedern, Weißthümern (Dingvinde) u. s. w. Dagegen forderte das Erbrecht, Familienrecht, der Proceß und das Strafrecht schriftliche Aufzeichnungen, weil die dafür ent- standenen Rechtsnormen in ihrer Fülle dem Gedächtnisse allein nicht anzuvertrauen waren, man vergleiche nur die Größe und Mannichfaltigkeit der Bußtaren. Der Umfang und Inhalt der Rechts- und Gesetzbücher des Mittelalters ist daher ein mehr beschränkter; wir dürfen demnach auch nicht in unserem nordi- schen Gesetzbuche einen Reichthum an Bestimmungen über die Bürgschaft erwarten, der von einer bedeutenden Entwickelung des Instituts zeugen sollte; es möchte vielmehr befremden, daß bei dem Mangel an Normen für obligatorische Verhältnisse über- haupt, dennoch desselben Erwähnung geschieht; allein welche Stellung hat die Bürgschaft im Gesetzbuche erhalten? war die zweite Frage. Das zweite Buch des jütschen Low's handelt im Wesent- lichen von dem functionellen Unterschiede der Sandmänner und Näffninge, für eine bestimmte Zeit fest ernannte Richter, vor- nehmlich in Strafsachen und nur in einzelnen wichtigen Civil- sachen competent, z. B. bei Gränzstreitigkeiten2 3), daher auch besonders das processualische Verfahren bei den einzelnen Ver- brechen erörtert wird. Im Gegensätze zum Verfahren in Straf- sachen geht der Gesetzgeber im nrt. 61. über zum Proceß in rein civilrechtlichen Schuldverhältnissen, als wo keine Näffninge schwö- ren und richten sollen^), spricht davon, wie derjenige, welcher einem andern Geld oder Gut geliehen hat, seine Befriedigung erlangen kann, und gehr darauf im nrt. 62. über zum Bürgen, um zu bestimmen, wie dieser, der nicht wie ein Schuldner im

2) Iüt. Lvw 2,1 rc. Anche r om vors gamle Rettert hing (famlede Skrifter 2 Del), Rosenvinge, Danske Retshistorie. Del 2. tz. 182. Staatsbürgl. Magazin Bd. 5. S. it>8 ff. 3) Wergl. die Uederschrift des altdanifchen Textes zum art. 61: „Um hwat mteiaingae senkte aei til gangae.”

330 Dr. G. C. Müller: art. 61. in einem principalen Schuldverhältnisse steht, gerichtlich anzusprechen sei. Die Bürgschaft ist hier lediglich von einem processualischen Standpunkte aus behandelt, was zum Verständnisse der Text- worte höchst wichtig ist, daher auch des Rechtsinstituts, was die Materie betrifft, nur kurzer aber doch charakteristischer Erwäh- nung geschieht. In der Reihe der Artikel, die über unfern Gegenstand han- deln (art. 62 — 65.), erscheint die Bürgschaft in einer zwiefachen Gestalt: 1) als Bürgschaft für eine Civilschuld. Davon im art. 62. 2) als Bürgschaft für einen der Flucht verdächtigen Verbrecher, als psychologisches Zwangsmittel, um denselben an Ort und Stelle zu halten. Der Bürge soll, wenn der Verbrecher, sei's mit oder ohne Schuld des Bürgen, entweicht, alle Schulden, die durch das Verbrechen verwirkt sind, wie Wer- geld, Buße und Brüche bezahlen, so wie außerdem noch eine Brüche von 40 Mark dem Könige und 40 Mark den Bon- den (d. h. Schöffen, Richtern), die sogenannte große Brü- che als Strafe erlegen. Hiervon im art. 63. und 64. 4 5) Im art. 65. werden diese beiden Arten wieder zusammen- gefaßt und darüber gehandelt, welche Personen fähig sind, eine Bürgschaft zu übernehmen^).

4) .Geschege idt ock, dat disse Man entqneme durch Unglücke edder ock mit Rade sines Borgen: so schalt Dejenne, de vor eme Borge was, alle de Schutdt unde Bröke, de he fchüldich was, er« legge» unde betalen. Unde dar baven 40 Mark dem Bonden unde 40 Mark dem Köninge. Darümme det he den Man nicht thor Stede wedder indrechte. 5) Nach dem art. 65. sind unfähig, Bürge zn werden: 1) gelehrte Männer, Klosterleute und Unmündige unter 18 Jahren; 2) Jung- frauen, Kinder und Ehefrau, so wie der Sohn, so lange er mit dem Vater in Gemeinschaft ist, wenn er auch zu seinen Jahren ge- kommen, d h. mündig geworden ist. — Das Princip, welches die- sen Verboten zum Grunde liegt, ist, weil Liese Personen nichts Eignes haben, was aber freilich nicht auf die ,, gelehrten Männer" zu passen scheint, wenn man nicht annehmen will, daß diese in da- maliger Zeit zu den Regularen gehörten.

German. Bürgschaft mit Rücksicht auf das jütsche Low. 331 Uns interessirt hier nur die Bürgschaft für eine Civilschuld, daher der art. 62. einer nähern Erklärung bedarf. Es wird aber zum bessern Verstehen der Quelle nöthig sein, den von Ancher und neuerdings von Rosenvinge 6 7) kritisch behandelten alt- dänischen Text zu vergleichen mit der authentischen?) plattdeut- schen Uebersetzung von Eckenberger. Der art. 62. lautet fol- gendenmaaßen: Altdänischer Text. II rn b o r g h a e. Of man 8) borghaer for armen. oc wil Iran aei gialde thaer borghae wortli. tha scal thylickest a hanum Kal- la« sum for armen giald. forthi at hwat sum man worth borghae fore thet scal han gialde. oc aengi man ma sik saeghae af borghae. tho scal thaer aei naefningae tilgangae. oc aei um skiliae forthi thet aer swa sum armen giald 9). Authentischer Text. V am Borgen. §. 1. Lavet jemandt edder wert Börge vor einen andern, unde wil de Börge nicht betalen, so mach de Gelövi- ger den Börgen anspreken, alse vor andere Schuldt. §. 2. Wente wor ein Man vor lavet, det schal he betalen, ock mach sick nemandt van sinen Löffle affseggen, he hebbe den vörhenne betalet, der he vör gelavet hedde. §. 3. Jdt schölen överst hyr aver nene Näffninge schweren, denne dit is anders nicht als andere Schuldt. 6) Ancher jüdske Lov. Kchbenhavn 1783. Kolderup-Rosenvinge Sämling af gamle Danske Love III. Kipbenhavn 1837. 7) Christian 1Y. Verordnung v. 20sten Nov. 1592. 8) Die Flensburger Hdschrift hat ,,annaen, annaen man.’' Diese wie andere kleine Varianten sind von keiner Erheblichkeit. 9) Der lateinische Text lautet: De fidejussione. „Qui pro alio fidem obstrinxit, solvere autem recuset, conveniatur perinde ac pro proprio debito: nam quod sua fide esse jussit, id praestare tenetur, nec cuiquam renunciare fidejussioni licet. Tamen no- minatis (Naevninger) hic non est locus, nec eorum sententiae, nam idem jus obtinet, quod in reliquis debitis.”

332 Dr. G. C. Müller: ad §. 1. Lavet jemanbt edder wert Borge vor einen andern u. s. w. Der dänische Text umfaßt mit dem Worte borgliaor jene bei- den genannten Arten von Bürgschaften, nur daß im art. 65. zwischen dem einfachen borghae und borgliae for pac- n i n gac unterschieden wird, welches letztere besonders die Bürgschaft für eine Schuld andeuten soll. Eckenberger unterscheidet zwischen lave und borgen, wert Borge, denn es ist ersichtlich, daß das „edder" (eller) disjunctio und nicht explicatio zu nehmen ist. Es scheint nun, daß lave ge- braucht wird für die Bürgschaft in civilen Schuldverhältnis- sen, dagegen borgen für die zweite Art, wenigstens stimmt hiermit überein der Sprachgebrauch im art. 63. und 64., so wie des Dansken Lov's I, 23. §. 4. 10. 11., wo sich mit wenigen Zusätzen dieser ganze Abschnitt wörtlich übersetzt fin- det, und wo zwischen Forlover und Borgen unterschie- den wird. Das Wort „Gelöviger" bei Eckenberger deutet sicher auf die Bürgschaft für eine Civilschuld, welches man gewiß nicht, oder wenigstens sehr uneigentlich, auf diejenigen Per- sonen beziehen kann, denen das Wergeld, die Buße, Brüche zufällt, also der ganzen Familie, dem Verletzten und dem Richter. „Verpflichtet also jemand sich als Würge für eines andern Schuld" u. s. w. unde wil de Bürge nicht betaten u. s. w. sei es, daß etwa ein Termin, bis zu welchem der Bürge sich verpflichtet hat, noch nicht abgelaufen, oder die Bürgschaft ohne Zeitbestimmung war, sei's, daß der Bürge gemahnt ist, der Hauptschuldner solvent oder insolvent, schon vom Gläu- biger angesprochen, und zwar fruchtlos, oder nicht angespro- chen u. s. w. so mag de Gelöviger den Borgen anspreken u. s. w. so kann der Gläubiger, in so fern er es nicht vorzieht, den Hauptschulduer zuerst zu belangen, den Bürgen gerichtlich verfolgen u. s. w.

German. Bürgschaft mit Rücksicht auf. das jütsche Low. 333 alse vor andere Schuldt. wie für eines Andern Schuld, die der Bürge durch seine Verpflichtung zu bezahlen hat. Der Gläubiger hat die Wahl, ob er den Bürgen oder den Hauptschuldner zuerst belangen will. Der Bürge haftet als correus debendi, nicht sub- sidiär. ad §. 2. SB eilte wor ein Man vor lavet, dat schal he betalen u. s. w. 10). Hierin liegt in besonderer Anwendung auf die Bürgschaft der allgemeine germanische Grundsatz ausgesprochen, daß alle Ver- trage klagbar sind ohne bekräftigende Form. ock mach sick nemandt van sinen Löffle affseggen"). Was diese Worte sagen sollen, ist nicht ganz klar. Sollte damit dasselbe ausgedrückt werden, was die vorhergehenden Worte sagen, so läge darin ein hier nicht zu erwartender Pleonasmus. Die Bürgschaft wird geschlossen hauptsächlich zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen, es kann aber und wird auch häufig nie Vereinbarung stattsinden zwischen die- sem und dem Hauptschuldner. Wem soll nun aber der Bürge seine Verbindlichkeit nicht absagen? Blüting in seiner Glosse antwortet hierauf: „Hierum kann der Bürge den Schuld-mann nicht zu Dinge bringen und zum Gläubiger sagen: er wolle nicht länger vor ihm stehen." Allein dies würde sich von selbst verstehen. Der Bürge kann natürlich nicht beliebig zurücktreten von seiner Verbindlichkeit, wenn er nicht einen besondern Grund für sich hat, sei's etwa, daß er sich nur auf eine gewisse Zeit oder unter gewissen Be- 10) Blütittg in seiner Glosse, der leider zu wenig Rücksicht niinmt auf den altdänische!! Text, und überdies unser Gesetz aus dem ge- meinen Rechte interpretirt, bemerkt, daß im art. 62. nicht allein von der Bürgschaft die Rede sei, sondern von einer jeden Zusage; allein im dänischen Texte steht nur inu-giiae, welches gewiß keine allgenreine Bedeutung hat. 11) Der Zusatz: „He hebbe den vörhenne bccalet, der he vor geta» vet hedde", findet sich nicht im altdänischen Texte, und ist ein in den Text gerarhenes Emblem. Einige Ausgaben haben noch ein ..intkiiige" eingeschoben. Die Worte sind auö der hochdeutschen Uebersetzung von Krabbe von 15s7 entlehnt.

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Dr. G. C. Müller:

dingungen verpflichtet, oder daß der Hauptschuldner ihm ir- gend eine rechtmäßige Veranlassung giebt u. s. w. Von einem speciellen Falle ist hier aber nicht die Rede, weil das Beson- dere hätte ausgedrückt werden müssen; und es ist auf der an- dern Seite nicht wahrscheinlich, daß man in einer Zeit, wo man nothdürftig nur das Wichtigste zu Papier brachte, bei der großen Kürze noch etwas sich von selbst Verstehendes sollte niedergeschrieben habe. Von einer freien Aufkündigung von Seiten des Bürgen ehedem, welche durch unser Gesetz abgeschafft sein sollte, wis- sen wir nichts, wenigstens nicht dem Gläubiger gegenüber, und würde dieses auch gegen allgemeine Rechtsbegriffe versto- ßen. Es kommt freilich im Danske Low 12) die Bemerkung vor, daß der Bürge dem Hauptschuldner zur Zahlung anhal- ten könne „naar Hand til sannem lovligen fit Forinte opsagt haver", wird aber zugleich gesagt, daß er, dem Creditor ge- genüber, von seiner Verbindlichkeit nicht frei werde. Allein hierin liegt nichts Besonderes, und das Hauptgeschäft wird nicht afficirt. Dagegen spricht das Eiderstädter Landrecht 13) von einer freien Lossagung des Bürgen, obgleich das Gesetz eine römi- sche Basis hat. Man muß mit Paulsen M) sich geneigt erklären, anzunehmen, daß der §. 9. einen besonder» Inhalt des Bürgschaftsvertrages voraussetzt, oder auch dem Gesetz- geber eine Nachlässigkeit vorwerfen, die ihm anderweitig in demselben Gesetze nachzuweisen ist 13). Mag man nun die Worte erklären, wie man will, ich kann mich von einer Ansicht nicht lossagen, worauf mich hier 12) I, 23. 8. 15. 13) III, 7. §. 9. 14) Lehrbuch des Privatrechts in d. Herzogthümern Schleswig und Holstein S. 215. N. 10. Neues staatsbnrgl. Magazin Bd. 4. S. 913. 15) Ein auffallender Beweis von Nachlässigkeit ist der, daß in 2h. II. art. 16. allgemeine Gütergemeinschaft aufgestellt wird und daneben das Dotalsystem. Dieses Versehen wurde von der Gesetzgebung spä» ter selbst eingesehen und der Widerspruch gehoben durch eine Ver- ordnung v. 2. Der. 1604. cCorp. stat. »siesv. I. I». 227.). Paul» sen Lehrbuch 8- 134. Anm. l.

German. Bürgschaft mit Rücksicht auf das jütsche Low. 335 die Vergleichung des Sachsenspiegels geführt hat. Die Worte scheinen mir einen viel liefern Sinn zu haben, sie enthalten das Gepräge einer alten processualischen Form. Im Sachsen- spiegel 16) heißt es: „ Wer etwas borget oder gelobet, der sol es gelten und was er thut, das sol er statt halten. Wil er es aber leugnen darnach, er erwehret sich das mit seinem Eide, wo er es vor Gericht nicht gethan hat. Was er aber vor Gericht thut, da sol der Man nicht umb schweren. Denn das überzeugt ihn der Sachwaldige wol mit zweien ande- ren mannen, und der Richter sol der dritte sein." Es ist gesagt, daß, nach germanischem Rechte, alle Verträge klagbar wären ohne stipulatio. Wie aber dieser Grundsatz zu erklären, darüber stritt oder streitet man noch in der Theorie. Man berief sich auf den Ausspruch des canonischen Rechts 17) „pacta sunt servanda”, auf das Naturrecht, womit gar wenig gesagt ist, bis in neuerer Zeit Savigny und mit ihm Eichhorn ls) eine andere Bahn gebrochen. Bei der Verbindlichkeit der Verträge kommt es auf ein allgemeines Merkmal an, woran man die gerichtlich erzwing- bare Verbindlichkeit erkennt. Bei den Römern gab es ein solches, die stipulatio, und es kam dabei nur auf den Be- weis an, daß dasselbe im vorliegenden Falle vorhanden sei, also daß so gefragt und so geantwortet war. Bei den ger- manischen Völkerstämmen findet sich aber eine solche Form nicht, was mehr zufällig ist. Es ist daher natürlich, daß man den Beweis der Absicht, einen verbindlichen Vertrag ab- schließen zu wollen, sehr schärfte', weil man sonst der Willkür des Richters und parteiischer Zeugen zu viel überlassen mußte. Einen solchen Beweis ersetzte eine gerichtliche Abschließung des Vertrages und konnten Richter und zwei Zeugen (Schöf- fen) die wirkliche Uebereinkunft der Contrahenten vergewissern, so war von einem Lossagen nicht mehr die Rede, und es 16) 1, 7. 17) cap. 1. 3. X. de pactis, cap. 13. X. de judiciis. 18) Eichhorn deutsch. Ptrecht S. 273. (4. Ausl.). Savigny Vor- lesungen.

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Dr. G. C. Stullen

konnte gleich zu Zwangsmitteln geschritten werden. War dage- gen ein Versprechen außergerichtlich gegeben und angenommen, so sollte man allerdings sein Wort halten (wente wor ein Man vor lavet, dat schal he betalen), welches eine allgemeine mo- ralische Pflicht ist, wenn dasselbe ernstlich gegeben war. Ob dieses aber der Fall, wurde dem Beklagten ins Gewissen ge- schoben, denn Privatzeugen bewiesen nichts gegen ihn, d. h. der Beklagte schwor die Verbindlichkeit ab (assseggen) und er war frei. Der Beweis, der allein in einem Eide bestand und im deutschen wie nordischen Rechte damaliger Zeit dem Beklagten oblag, war ihm ein Vortheil und keine Last. War dieser geleistet, so hatte ein etwa abgeschlossener Vertrag gar keine Wirkung mehr. Die gerichtliche Abschließung, welche bei den wichtigsten Geschäften vorgenommen wurde t), bog diesem Beweise vor. Zu den wichtigeren Geschäften gehörte aber unstreitig die Bürgschaft, daher es in unserm urt. 62. heißt: „nemandt mach sick van sinen Löffte assseggen", d. h. ein freies Läugnen, Abschwören der Verbindlichkeit konnte nicht stattsinden. ad §. 3. Jdt schölen överft hyr aver nene Näffninge schweren u. s. w. Die Näffninge schworen und richteten hauptsächlich in Crimi- nalsachen im peinlichen oder Laudesgericht, hier aber waren sie nicht competent, daher die Bürgschaftssachen vor Hardes- ding und Hardesvogt verhandelt werden mußten. denn dit is anders nicht als andere Schuldt. denn die Schuld des Bürgen wird auf dieselbe processualische Weise vor Gericht verfolgt, wie eine andere Eivilschuld, nur mit dem Unterschiede, daß die Bürgschaftsschuld nicht eine

19) Bergt, z. B. I. Hip. 59. c. J. Si quis alteri aliquid vendiderit et enitor venditionis testamentum (d. h. das Zeuguiß der Bvtks" gemeinde) accipere voluerit, in mallo hoc facere debet, et pre- tium in praesente tradat et rem accipiat, et testamentum pu- blice conscribatur. — c. 2. Et si quis in posterum hoc rcfra- grari vel falsare voluerit, a testibus convincatur e te. — c. 3. Quod de venditione conscripsimus, lux; et de donatione consti- tuimus.

German. Bürgschaft mit Rücksicht auf das jütsche Low. 337 principale ist, über welche art. 61. handelte, sondern eine durch die Hauptschuld bedingte, accessorische. Der wichtigste Punkt, den die Interpretation ergeben hat, ist der, daß der Bürge solidarisch mit dem Hauptschuldner haftet, nicht subsidiär2"). Freilich behauptet Burchardi2') das Ge- gentheil, allein wie Paulsen22) richtig bemerkt, liegt hier ein offenbarer Jrrthum zum Grunde, denn Blüring, auf den der Hr. Verfasser sich beruft, vertheidigl in seiner Glosse zum art. 62. gerade unsere Meinung: . zu merken, daß der Bürge in diesem Rechte ist, wie ein anderer Sclbstschuldner, und daß der Gläubiger nicht nöthig hat, erst den Principal - Schuldner zu mahnen, zu verfolgen, zu exequiren, wie in Kaiser-Rechten versehen." Eine ganz neue und abweichende Meinung stellt Sara uw auf23). Er giebt zu, daß die Bürgschaft des Lowbuchs nicht subsidiär, behauptet aber, daß sie kein accessorischer Contract sei 24). Von der Bürgschaft in Criminalsachen sei dies gewiß. Zur Zeit der Emanirung des Landrechts habe es aber sicherlich keinen Unterschied gemacht, ob man in einer Eriminal - oder Civilsache sich verbürgte. So weit das Versprechen der Bürg- schaft reiche, werde die ollliZatio (im ächt römischen Sinne) aufgehoben, die bis dahin zwischen dem ursprünglich Berechtig- ten und Verpflichteten bestand, da der Bürge in so weit des Beklagten Stelle einnehme. Der Berechtigte dürfe dasjenige, wofür er Bürgschaft annahm, nicht mehr von dem ursprünglich Verpflichteten, sondern nur vom Bürgen fordern, dem dagegen der Regreß an ersteren gegeben sei. Also enthalte die Bürgschaft des Landrechts ein wahres constitutum debiti alieni, und der Gläubiger dürfe sich ohne Weiteres an den Bürgen halten. Aus diesem allem macht der Hr. Verfasser den Schluß, daß der Begriff der Bürgschaft nach jütschem Low absolut geworden 20) Paulsen Lehrbuch §. 119. Scholz Concurs recht S. 153. 21) Staatsbürgl. Magazin Bd. 4. S. 366, 22) Ebendas. S. 914. 23) Ebendas. Bd. 7. Heft 3. S. 552. 24) Wergl. unten 8- 3 u. 4.

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sei, und heutigen Tags iin Gebiete unseres Gesetzbuches die Re- geln des gemeinen Rechts zur 'Anwendung kommen müßten, in so weit kein gegenthciligcr GerichtSgebrauch nachgewiesen werden könne, weil eben der doctrinelle Begriff von Bürgschaft im Her- zogthume Schleswig adoptirt worden, welches durch mehrere Verordnungen bestätigt werde2S). Daß der Ausdruck --Bürge, fidejussio" in sehr verschie dencr Bedeutung genommen wird, wie Sara uw'-«) ausführt, kann nicht bezweifelt werden; für den eigentlichen Schuldner selbst kommen nicht selten sogar die Worte „selbst Bürge wer- den" vor2'). Ist aber die Rede von dem Versprechen eines Dritten, für die Schtild eines Andern als Bürge hasten zu wollen, so wird darunter immer nur eine cuntulative Jntercest sion verstanden. Ware das Gegentheil ehedem der Fall gewesen, so müßten sich doch noch andere geschichtliche Zeugnisse darüber Nachweisen lassen, als eben die nackten Worte des jütschen Low's, die auf jeden Fall nur gezwungen so interpretirt werden. Attch in anderen Rechts- und Gesetzbüchern derselben Zeit finden wir keine Spur davon. Die Zusammenstellung der Bürgschaft im jütschen Low, sowohl in Civil- als Criminalsachen, beruht, wie schon gesagt, auf processualischen Rücksichten, und überhaupt war eine logische Ordnung nicht zu erwarten. Dieselben Grundsätze kön- nen hier aber keineswegs obgewaltet haben. Eine Bürgschaft für einen der Flucht verdächtigen Verbrecher als psychologisches Zwangsmittel, um denselben an Ort und Stelle zu halten, ist doch, wenn man aus den Zweck derselben uitd aus die Absicht der contrahirenden Personen sieht, offenbar ein ganz anderes Ge- schäft. Entweicht der Verbrecher, so soll der Bürge alle durch das Verbrechen entstandene Schulden bezahlen, und noch dazu 40 Mark an den Bonden und 40 Mark an den König. Hierin liegt eilte gesetzliche Strafe, so- wie oftmals eine solche Bürg- schaft sich charakterisirt als Cenventionalstrafe. Von Strafe ist 25) Stempelpapier - Verordnungen v. i. Mai 1703 (( orp. stat. Hofs. I. p. 1317.), V. 1773 ($. 2. 10. 17.) Ulld V. 1804 ($.3 u. 4 ;c. xu’ial. Kammerschreivtt! vom 13. Febr. 1800, { 20) a. a. O. 0. 553. 27) S- unten §. 3. Note l.

German. Bürgschaft mit Rücksicht auf das jütsche Low. 339 aber in civilen Verhältnissen nie die Rede. Niemand kann auch hierin eine cumulative Jntercession finden wollen, welches unser Gesetz auch im art. 64 deutlich ausspricht ä8). Wenn aber der Verfasser die Bürgschaft des Lowbuchs eine privative Jntercession, eine eigentliche «ovatio nennt, wonach der Hauptschuldncr dem Gläubiger gegenüber gänzlich liberirt wird, und gleich darauf dieselbe als ein wahres constitutum debiti alieni bezeichnet, so liegt darin ein directcr Widerspruch, denn das eonst. dob. alieni iss ja eben eine cumulative Jnter- cessionsart, welche mit der eigentlichen Bürgschaft unter den- selben Gattungsbegriff gehört, nur in der Materie hauptsächlich abweicht. Also der Begriff der Bürgschast als cumulativer Hinzutritt eines Dritten war und ist derselbe, und weder Doclrin noch Gesetzgebung haben hierin etwas geändert. Um nun auf die solidarische Haft des Bürgen zurückzukom- men, so kann hierüber den Worten des Gesetzes nach kein be- gründeter Zweifel obwalten. Der arl. 62. spricht freilich nur davon, daß der Bürge in Anspruch genommen werden solle, weil es sich eben nur um denselben handelt. Ueberflüssig mußte es natürlich dem Gesetzgeber erscheinen, hinzuzufügen ,?oder den Hauptschuldner', denn das verstand sich von selbst, während, wenn ein benel'. ordinis dem Bürgen hätte zustehen sollen, die- ses hätte ausgedrückt werden müssen. Ein geschichtlicher Beweis dafür ist ferner, daß alle älteren Rechts - und Gesetzbücher acht germanischen Ursprungs denselben Grundsatz der solidarischen Haft des Bürgen enthalten 39). Machen wir hier eine Vergleichung

28) „Welcker Man vor fick Borgen uthsettet, de iö nemandr vor sine Dädt (.darvör he Borgen gestellet Hesse) tho antwerdende sch ul - dich, alleine dem Manne, de syn Borge geworden is." 29) Z. B. Sachsensp. IN, 85»., dessen Worte mir nicht zweideutig sind; er drückt sich etwas explicatio aus. hüb. Recht in, 5. art. t u. 2. Mitter m a i e r deutsch. Privatrecht p. 20. i. Anm. 2. S a« vigny Gesch. des römisch. Rechts im Mittelalter Bd. lt. cap. 7. Paulsen Lehrbuch uo. Eichhorn deutsch. Staats- u. Rechtt^ gesch. 8- 70. widerstreitet diesem zum Theil und führt als Beleg für die subsidiäre Haft des Bürgen die I. Bm£und. an, die aber bekanntlich eine römische Basis hat. Bemerkenswerth ist es, das 22 *

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mit dem römischen Rechte vor Justinian33), so findet sich wieder eine Uebereinstimmung. Man könnte fragen, ob die cor- reale Haft des Bürgen neben dem Hauptschuldner die natür- lichere Art sei, eben weil dieselbe in der Urentwickelung bei den verschiedenen Völkern als die erste erscheint? Wenn man auch diese Frage nicht unbedingt bejahen möchte, indem das Verspre- chen, für einen Andern zahlen zu wollen, falls von diesem nichts zu erlangen sei, eine fidejussio indemnitatis dem natür- lichen Gefühle am meisten zu entsprechen scheint, so sieht man eben, daß die Idee der strengen Haft der Schuld auf der Per- son des Schuldners, als welcher der Bürge auch erscheint, in den ältesten sowohl römischen als germanischen Zeiten die Motive zur Correalitat an die Hand mag gegeben haben. Mit dem Ver- schwinden jenes Grundsatzes mußte man auch sich geneigt fühlen, immer mehr und mehr die Lage des Bürgen zu verbessern. Da- von zeugen bei der Fortbildung des römischen Rechts die Be- stimmungen der lex Cornelia, Furia, Publilia31) und des benef. ordinis in Nov. IV. Im altem deutschen Rechte stritt die Vermuthung für die correale Haft, dagegen spater für die subsidiäre Verbindlichkeit, was darin auch seinen Grund haben mag, daß man in jener Zeit bei der Auslegung von Vertragen strenge auf die Worte sah, jetzt aber mehr die Absicht der Con- trahenten berücksichtigt. So kam es denn auch, daß das justi- nianeische Recht den Vorzug erhielt, und sogar in mehreren

in Dänemark, wo das Danskc Lov Christians V. allgemeines Ge- setz ist, die Praxis ein heuet', ordinis dein Bürgen zugesteht, ob- gleich das Gesetzbuch dasselbe nicht erwähnt. Das Danske bov 1, 23. ist, so wie im Allgemeinen, so auch hier als Tochter des jütschen Low's zu betrachten, nur daß mehrere Zusatze sich finden. Im a>t. 15. will .Seidel in diss. de juribus fidejuss. ilat'n. 1820. 8 u. 99. das heuet', ordinis gesetzlich begründet finden, allein der Gesetzgeber spricht nur davon, daß der Bürge den Debitor mahnen könne, zu zahlen, von einer Worausklage findet sich aber keine An- deutung. Demnach hat eine dänische Verordnung v. 14. Sept. 1813 11. die Praxis gerechtfertigt und das heuet', ordinis anerkannt. 80) Kov. 4. Die Hier erwähnte lex antiqua wird gewiß nicht lange vor Justinian entstanden sein. Wir haben keine Spur davon. 31) Cnj. HI, 121. 124. 127.

German. Bürgschaft mit Rücksicht auf das jütsche Low. 341 Statuten, die einer neuern Zeit angehören, namentlich da, wo römische Rechtsprincipien bei der Abfassung Einfluß hatten, das- jenige als Regel ausgesprochen ward, was Justinian nur auf dem Wege einer Einrede erreichte 3a). §. 3. Ueber den Bürgen als Selbstfchuldner. Es ist hier noch besonders eines Ausdrucks zu erwähnen, der den verschiedensten Ansichten unterliegt, und zu sonderbaren Irrungen Anlaß gegeben hat, ich meine die Verpflichtung des Bürgen „als Selbstschuldner" * l). Das römische Recht stellt bekanntlich mehrere Fälle auf, in welchen das bonel'. orclinis dem Bürgen nicht zu statten kom- men soll, und ein Hauptfall ist der, wenn der Bürge auf diese Wohlthat verzichtet. Dadurch wird also derselbe in «olillum obligirt und der Gläubiger kann ihn oder den Hauptschuldner beliebig belangen. In den heutigen Bürgschaftsverschreibungen kömmt nun ge- wöhnlich die Clausel vor, daß der Bürge sich als Selbstschutd- ner verpflichtet. Es frägt sich daher, was dieselbe bedeutet und bedeuten soll? 32) Auffallend ist es, daß das Ditmarsche Landrecht art. 47., das Eiberstadt. Landr. Th. Hl. art. 7. §. l u. 2., das Husumer Stadtr. Th. tH. Tit. 5. 8- 1-, welche Statute sonst das römische Recht als Grundlage haben, dennoch den Bürgen solidarisch haften lassen. Offenbar hat hier die Gesetzgebung überwiegende Rücksicht genom- men auf die gesetzlichen Bestimmungen des jütschen Low's. i > Nicht zu verwechseln mit ..Selbstschuldner" ist der Ausdruck ..selbst Bürge werden." Dieser bezieht sich auf den Hauptschuldner, z. B- lüb. Recht 3, i. art. 1: „zahlt er (der Hauptschuldner) als- dann nicht, so muß er bei Sonnenschein Bürgen stellen oder selbst Bürge werden", welchen Ausdruck Mevius in seinem Com- mentar zum lübschen Recht S. 477. richtig von der Jncarceraüon des Schuldners versteht in Folge der älteren strengen Schulbver« hältnisse. Dasselbe enthalt das jür. Low ik, io4. und Danske Lov I, 23, 3., nur daß hier von der Bürgschaft bei -Verbrechern die Rede ist, und das ..selbst Bürge werden" sich bezieht auf eine vom Ver- brecher zu bestellende Caution und in Ermangelung dieser aus Jn- carceration.

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Viele, namentlich altere Rcchtslehrer 2) gehen von der An- sicht ans, daß die Verpflichtung als Selbstschuldner eigentlich eine leere Floskel sei, und weiter nichts sage, als daß der Bürge sich für Alles verpflichte, wofür der Hauptschuldner hafte; der Bürge könne sich nämlich ja auch nur für einen Lheil der Schuld verbindlich machen, blos etwa für das Capital, nicht für die Zinsen, Accessionen u. s. w., auf eine gewisse Zeit, un- ter bestimmten Bedingungen, und der Ausdruck „als Selbst- schuldncr" deute nur an, daß eben der Bürge sich schlechthin für den Hauptschuldner obligirt habe; eine Verzichtlcistung auf das bencf. ordinis könne keineswegs in diesen Worten liegen, da Verzichtleistungcn nicht prasumirt werden dürsten. Andere dagegen crwiedern, daß man keinen Ausdruck als überflüssig und gleichgültig betrachten müsse, und da nun eine Verbürgung ohne diesen Zusatz geschehen'könne und geschehe, so müsse man diesem auch Bedeutung und Zweck beilegen. Es lasse sich aber kein natürlicherer Sinn mit diesen Worten verbin- den, als daß der Bürge dadurch völlig in gleicher Linie mit dem Hauptschuldner stehen wolle, also in solidum haften; es liege darin ein Verzicht auf die Vorausklage. Für die letztere Meinung müssen wir uns nothwendig ent- scheiden, zumal da dieselbe mit der im Volke herrschenden An- sicht übereinstimmt, und damit dem Einwande, daß Verzicht- leistungen nicht vezmuthet werden dürften, hinlänglich begegnet wäre. Diese Volksansicht ist sogar in mehrere, altere und neuere Statute übergegangen, die eine römische Basis haben 2 3 4), s» z. B. wird im Friedrichstädter Stadtrechte gesagt, daß als Ent- sagung des bonos, ordinis die Verbürgung „ofte Selfschui-

2) Lauterbaeh de beuef. excuss. §.22. Meyer colleg. jur. Argeut. 46, 1. tbes. 19. Mevius decis. p. IV. der. 104. Coc- ceji jus coutrov. 46, l. quaest. 13. Putter s Rechtsfälle Th. 3. >1.80. P ii Ii'e ,) d or f observ. juris Tom. II. observ. 43. II eil- * leid jurispr. forens. §. 1917. 3) Voet ad Digesta 46, I. §. 16. Struben recht!. Bedenk. Th. l. N. 40. Hoiacker prine, juris §. 2036. Thi b a ut Pand. §.609. Schweppe röm. Privatr. §. 511. Wening - Ingens heim Civilrecht §.360. Mittermaier deutsch. Ptrecht §.203. 4) Mittermaier a. a. O. Note 2.

German. Bürgschaft mit Rücksicht auf das jütsche Low. 343 digc" gelten solle. Das Reichskammergericht hat hierin auch eine Verpflichtung in solidum gefunden -'). Wenn aber neben dem Ausdruck „als Selbstschuldner" noch die Worte vorkonnnen „und unter Verzicht auf die Vorausklage", so ist das eine ge- wöhnliche pleonastische Wendung. So steht es im Gebiete des römischen Rechts. Treten wir aber über die Grunze, z. B. ins Gebiet des jütschen Low's, wo gesetzlich kein benef. ordinis gegeben ist, so finden wir im täg- lichen Leben eben so häufig jene Clausel in den Bürgschaftsver- schreibungen, und da dieselbe hier nicht ein Verzicht auf die Vorausklage sein kann, weil das Rechtsmittel weder gesetzlich existirt, noch von der Praxis zugelassen wird, so entsteht die Frage, woher dieselbe entstanden und welche Bedeutung dersel- ben beizulegen sei? Man hat sich hier in der Praxis ebenfalls auf die obige Regel der Hermeneutik berufen, daß bei der Auslegung von Verträgen kein Wort als überflüssig betrachtet werden dürfe, und da man hierin kein Verzicht auf die exceptio excussionis finden konnte, so gerieth man auf die falsche Meinung, das; durch die Verpflichtung „als Selbstschuld-ner" der Bürge seine accessorische Qualität verliere, und von da an eine principale Verbindlichkeit beginne, mit anderen Worten, daß der Bürge aufhöre Bürge zu sein. Zur Unterstützung dieser Meinung be- ruft man sich auch wohl auf die Rechtsparömie „den Bürgen soll man würgen." Gewiß muß man die obige Jnterpretationsregel für durch- aus richtig und nothwendig erklären; allein hier ist zu erwägen, daß in schriftlichen Contracten und Verschreibungen eine übertrie- bene Aengstlichkeit und Sorge, sich möglichst sicher zu stellen, die bittere Erfahrungen mögen erzeugt haben, so viele überflüs- sige und gleichbedeutende Clauseln hervorgerufen, daß denselben oftmals keine einzelne bestimmte und specifisch verschiedene Be- deutung mehr beigelegt werden kann, sei's, daß dieselben gar keinen Sinn mehr haben, weil das, wogegen verwahrt werden soll, gesetzlich nicht mehr existirt, sei's, daß für einen schon ge-

5) Mcvius dccis. p. 9. fleds. 186. Quiftorp rechtl. Bemerkungen LH. l. ii. 89. $. 2.

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Dr. G. C. Müller:

nügenden Ausdruck mehrere gebraucht sind, oft sogar verbunden durch ein „Und", welches ein des täglichen Verkehrs nicht kun- diger Interpret leicht disjunctiv verstehen und so in bedeutende Schwierigkeiten gerathen würde. Wissen wir doch, daß, wenn auch gegen gewisse Redensarten sogar gesetzliche Verbote ergan- gen und für völlig nichtssagend erklärt sind, dieselben sich den- noch vermöge eines stereotypen Formalismus immer in den Ur- kunden wiederholen, man nehme nur z. B. den häufig vorkom- menden Satz: „insonderheit verzichte ich auf die Einrede, daß ein allgemeiner Verzicht nicht bindend sei, wenn nicht ein spe- cieller vorhergegangen", um dem gesetzlichen Verbote eines all- gemeinen Verzichts zu entgehen. Aehnlich verhalt es sich mit dem Verbürgen „als Selbstschuldner." Diese Clausel ist im Volke selbst entstanden, und zwar mit einer bestimmten Bedeu- tung zuerst im Gebiete des römischen Rechts. Wie leicht ge- schah es aber nicht, daß namentlich da, wo die Gültigkeit des römischen und anderer Rechte sich trennte, eben durch die Nähe und den täglichen Verkehr eine solche Redensart die Gränze über- schritt und unbewußt, oder auch wenn man die Bedeutung wohl kannte, doch eventuell als nicht überflüssig ansah, in die prakti- sche Schreibart überging und sich nach und nach weiter verbrei- tete, ja gänzlich einbürgerte. Wenn man aber derselben die Wirkung beilegt, daß der Bürge dadurch in ein principales Schuldverhältniß gerät!), obgleich die Statute bestimmt genug unterscheiden zwischen principalem Schuldner und Selbstschuld- ner, zwischen Selbstschuldner und dem rechten Selbstschuldner 6), welches letztere den eigentlichen Debitor bezeichnen soll, so ist das eine totale Revolution in den Begriffen. Der Bürgschaft bleibt immer die accessorische Qualität, und der Bürge tritt nie als solcher in ein principales Schuldverhältniß. Die Rechtsparö- mie: „den Bürgen soll man würgen", deutet lediglich nur hin auf die correale Haft und auf die aus dieser Haft hervorgehende mißliche Lage des Bürgen. Das Resultat nun ist, daß im Gebiete des jütschen Low's der etwa von Holstein eingewanderte Ausdruck „als Selbstschuld- ner" keine besondere Bedeutung hat und nichts weiter sagt, als

6) Eiderstädt. Landrecht 3,7. 8- 1

German. Bürgschaft mit Rücksicht auf das jütsche Low. 345 eben die solidarische Verbindlichkeit des Bürgen. Es ist daher gewiß nicht zu billigen, wenn sowohl die Gesetzgebung als die wissenschaftlichen Bearbeiter des vaterländischen Rechts sich dieses Ausdrucks bedienen, da er nur zu Irrungen Anlaß geben kann und schon gegeben hat.

§- 4. Wirkungen der accessorischen Natur der Bürg- schaft. Es ist schon im Allgemeinen gesprochen von der accessorischen Natur der Bürgschaft. Hier bleibt nur noch übrig, einige be- sondere Folgerungen zu machen. 'Zuvörderst setzt die Bürgschaft zu ihrer Entstehung nothweu- dig eine Schuld voraus, denn wo diese nicht ist, kann jene nicht entstehen. Hat daher der Bürge selbst wissentlich für eine Nicht- schuld, d. h. die wirklich nicht existirt oder gänzlich reprobirt ist, sich verpflichtet, so wird er doch nicht obligirt. Aus eben dem- selben Grunde kann dieselbe nicht auf mehr gehen, als worauf die Hatiptschuld gerichtet ist, weder in Rücksicht des Objects, noch im Allgemeinen in der Art der Leistung, dagegen wäre ein minus in dem plus enthalten *). Aber selbst wenn die Haupt- schuld besteht, der gerichtlichen Verfolgung derselben jedoch Hin- dernisse im Wege stehen, muß man als Regel aufstellen, daß gegen den Bürgen nur diejenige Art der Nechtsverfolgung statt- finden kann, worauf die gerichtliche Wirksamkeit gegen den

1) Alle diese, so wie mehrere der folgenden Grundsätze müssen ganz mit dem, was das römische Recht hierüber uns lehrt (cf. I. 46. i>. de fidejuss. Gaj. lll, 126.), übereinstimmen, weil sie aus dem Begriffe der Bürgschaft selbst folgen, und in so fern das römische Recht auch da, wo es keine unmittelbare Gültigkeit har, doch als ratio scripta in Betracht kommen muß. Freilich kommen Abwei- chungen hiervon im rörnischen Rechte vor, die aber eine Folge be- sonderer Verhältnisse sind; so z. B. erklärt sich, daß, wenn die fidejussio auf mehr gerichtet ist, als was die Hauptschuld enthalt, jene ganz ungültig ist, aus dem Wesen des stricti juris negotii, während heutzutage die Bürgschaft bis auf den Betrag der Haupt schuld bestehen bleibt.

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l)r. G. E. Müller:

Hauptschuldncr selbst eiugeschränkt ist. Geht man hierüber hin- aus, so entstehen Abnormitäten^). Wie aber die Bürgschaft in ihrer Entstehung bedingt ist durch das Dasein einer Schuld, so fallt dieselbe auch weg mit dem gänzlichen Aufhören der Schuld. Verschieden von diesem Verschwinden der Bürgschaft (ipso jure) sind die Fälle, wo strenge genommen die Obligation noch bestehen bleibt, aber der Bürge sich schützt durch Einreden (ope exceptionis), die er so- wohl aus eigner als aus der Person des Schuldners entnehmen kann vermöge des accessorischen Schuldverhältnisses, wobei jedoch im Einzelnen viel Streit obwaltet 2 3 4). Ein anderer Gesichtspunkt tritt ein, wo der Bürge eine Einrede erhält, nicht als Folge der accessorischen Qualität seiner Verbindlichkeit, sondern aus der Person des Gläubigers, indem dieser ihm für jede culpa verantwortlich ist, wodurch dem Bür- gen die Klageaccession, so wie überhaupt der Regreß gegen den Hauptschuldner geschmälert wird, "z. B. durch verschuldete Prä- clusion im Eoncurse mit einer der Priorität nach guten Forderung. Denn, wenn auch trotz der Präclusion die Forderung nicht erlöscht, so ist der Gläubiger doch, wenn auch der Bürge als correus de- bendi haftet, verpflichtet, zum Besten des Bürgen im Eoncurse sich zu melden, damit etwa derselbe, wenn er gezahlt hat, aus der Concursmasse sich befriedigen lassen kann. Es liegt in diesen! Anmelden im Eoncurse von Seiten des Gläubigers nicht etwa eine Vorausklage, sondern es ist lediglich ein Sicherungsmittel 1). 2) Diese Regel erkennt das römische Recht auch an. Für den also, welcher sich für eine obligatio naturalis verbürgt, oder für einen impubes, prodigus, fiiiusf. etc., unbekannt mit diesen Umstanden, entsteht immer nur eine naturalis obligatio und keine härtere, als die des Hauptschuldners ist. In so fern aber der Bürge die Be- schaffenheit der obligatio kannte, sieht das römische Recht darin ei- nen Verzicht auf die dem Schuldner also auch dem Bürgen zuste- henden Einreden, oder auch eine intercessio donandi animo. W e - der uatürl. Verbindlichkeiten 8- 114 u. f. w. I. 13. l». de minori- bus. I. 25. !5. de fidejuss. I. 9. kl- 3. I». ad NCt. Maccd, !. 37 I). de fidejuss. 3) Weber a. a. O. 4) Brinkmann Rechtskunde S- 288. Weber a. a O. *4. iiö Sclimid de Sidej, plane non oblig, $.20, 224

ßvtnian. Bürgschaft mit Rücksicht auf das jütsche Low. 347 Es ist noch übrig, ausführlicher zu berühren, welche Wir- kung der Ansbruch eines Universalconcurfes beim Hauptschuldner auf das Bestehen der Bürgschaft hat? Durch das decretum de aperiundo concursu, oder wie inan fälschlich sich ausdrückt, durch den Ausbruch des formellen Concurses hört der Schuldner nicht auf, Eigenthümer seines Ver- inögens zu sein, sondern er wird nur evnuttivt, und ihm die Disposition untersagt. Er erscheint fortan als Gemeinschuldner, aber auch als Schuldner im Einzelnen, daher die einzelnen Schuldpöste bestehen bleiben, und die diesen folgenden Bürg- schaften, nur daß das gerichtliche Verfahren zur Befriedigung der Gläubiger, die sich gemeldet haben, nach Maaßgabe der Priorität das separate Klagen der Gläubiger sistirt. Aelterc Rechtslehrcr '') haben freilich behauptet, daß die Gesammthcit der Concursgläubiger, wie bei der altem römischen bonorum venditio der bonorum emtor, in universitatem succediren, al- lein diese Ansicht ist gleich dadurch widerlegt, daß die Forderun- gen der Gläubiger durch Eonfusion erloschen würden, der Ge- meinschuldner also für immer liberirt wäre und mit ihm die Bürgen, da es doch anerkannten Rechtens ist, daß die im Con- curse nicht befriedigten oder präcludirten Gläubiger immer noch ihre Forderung gegen den Schuldner behalten, so daß, im Falle dieser später wieder Vermögen erwirbt, jene ihre Befriedigung verlangen können, wovon das benef. cessionis bonorum, wo es gilt, nur eine Beschränkung macht aus das id , quod facere potest. Freilich scheint dieser Grundsatz früher in Schleswig und Holstein nicht anerkannt gewesen zu sein, wie Scholz 6) bemerkt, da man die Gläubiger im Concurse sub poena prae- clusi et perpetui silentii peremtorisch lud, ein Verfahren, wel- ches auf keine Weise nach dem Wesen des- heutigen Concurses gerechtfertigt werden kann, daher auch später von der Gesetz- gebung verworfen und der richtige Grundsatz anerkannt ist '). Wenn also der Ausbruch des Concurses nicht die Wirkung hac, daß die einzelnen Schulden, auch wenn sie vermöge der 5) H o m ni e ! riutp.*. nlisorv, 193. he ysor ined, spec. 220 etc. <>) Eoncursrecht S. 52. 7) Ciicularverfügung für die Herzogtümer Schleswig und Holstein vom 28stn> Apr. und isten Juni «827.

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Dr. G. C. Müller:

Location nicht getilgt, ja selbst wenn sie präcludirt sind, völlig erlöschen, sondern bestehen, so ist einleuchtend, daß die Bürg- schaften auch in Kraft bleiben. Hierbei ist es nun im Allgemeinen gleichgültig, ob der Schuldner lebt oder gestorben ist, aber eine strenge Conftquenz führt doch zu verschiedenen Resultaten, daher wir zwei Fälle unterscheiden wollen. Der erste Fall, der nämlich, wo der Schuldner noch nach dem Concurse lebt, macht keine Schwierigkeiten. Eine Schuld setzt einen Schuldner voraus. Dieser ist ja vorhanden, daher auch der Bürge für diese Schuld verpflichtet bleibt. Der zweite Fall ist der, daß der Schuldner vor oder während des Concur- ses stirbt. Vermöge der Grundsätze einer Universalsuccession gehen alle Verbindlichkeiten und Rechte des Erblassers auf den Erben über; der Erbe repräsentirt die Person des Erblassers, wird also auch der Schuldner. Demnach tritt keine wesentliche Veränderung ein, weder da, wo der Erbe gleich mit dem Tode erwirbt, noch da, wo zwischen Ansall und Erwerb der Erbschaft unterschieden wird. Denn wenn auch vor dem Antritte der Erbschaft der Erbe noch keine Verbindlichkeit übernommen hat, so repräsentirt die Masse (hereditas jacens) ben Erblasser, erscheint als eine moralische Person, und als solche ist sie auch Schuldnerin, der die Bür- gen folgen müssen 8). Gesetzt aber, der Schuldner stirbt, die Erben schlagen die Erbschaft aus oder bedienen sich des benef. abstinendi, und die Erbschaft geht auf Andringen mehrerer Gläubiger in eine Con- cursmasse über. Dadurch hört die Rechtspersönlichkeit der Erb- masse nicht auf, sondern es tritt nur ein eigenthümliches gericht- liches Verfahren ein. Wird aber die Masse distribuirt und die einzelnen Theile derselben sind durch Singularsuccession auf die einzelnen Gläubiger übergegangen, so verschwindet der Begriff der Erbmasse in ihrer Realität und in der Fiction ihrer Rechts- 8) Wollte man aber jene Fiction der Rechtspersönlichkeit einer here- ditas jacens hier nicht anerkennen, so wäre die Folge davon, daß die Masse !>om,m vacans würde und mit dem Tode des Erblassers gleich alle Schulden wegfallen müßten, in so fern nicht eine andere Succession eintritt, wie z. B. die des

German. Bürgschaft mit Rücksicht auf das jütsche Low. 349 Persönlichkeit, und die etwar nicht befriedigten oder präcludirten Gläubiger haben trotz der oben entwickelten Grundsätze ihre For- derungen gänzlich verloren, weil kein Schuldner mehr vorhan- den ist. Die Bürgschaft setzt eine Hauptschuld voraus, da diese aber im erwähnten Falle weggefallen, so ist auch der Bürge liberirt worden vermöge der accessorischen Natur seiner Verbindlichkeit. Der Gläubiger kann sich also hier, wenn er versäumt hat, vor- dem Wegfallen der Forderung den Bürgen in Anspruch zu neh- nren, was ihm z. B. im Gebiete des jütschen Low's freistand, auf keinen Fall an den ehemaligen Bürgen halten. Man könnte aber fragen, ob die Distribution der Masse der Zeitpunkt sei, wo die nicht getilgten Forderungen gänzlich erlö- schen, oder ob es nicht richtiger sei, den Moment anzunehmen, wo factisch die Masse schon nicht hinreichend war, um alle Gläubiger zu befriedigen. Allein, abgesehen davon, daß die Zeit des Eintritts der Insolvenz schwer zu ermitteln und mei- stens schon bei Lebzeiten des Schuldners erfolgt ist, und vor dem Locationsurtheile man wenigstens juristisch nicht weiß, wer zuerst befriedigt werden soll, so wird eben durch den öffentlichen Act des Distributionsbescheides selbst die Rechtspersönlichkeit der Masse erst ausgehoben. Aber auch bei den präcludirten Forderungen ist zu erinnern, daß vor Beendigung des Concurses und der Distribution die un- zulängliche Concursmasse noch anderweitig Vermögen erwerben könnte, z. B. eine Erbschaft, welches aber durch die Verthei- lung der Masse unmöglich gemacht wird. Es läßt sich nun freilich nicht läugnen, daß diese Conse- quenzen zu eigenthümlichen Resultaten führen und es von gro- ßer Zufälligkeit abhängt, ob der Bürge bezahlen muß oder nicht, allein dergleichen ist nicht selten im Rechte der Fall. Wenn man aber mit der Praxis behaupten wollte, daß trotz des Weg- fallens der Schuld der Gläubiger hier den Bürgen dennoch be- langen könne, sich etwa berufend auf die angeführte Rechts- parömie, „den Bürgen soll man würgen", worin man, wie be- merkt, gegen den Begriff der Bürgschaft eine principale Ver- bindlichkeit des Bürgen finden will, so ist das eine totale Ver- wirrung in den Begriffen und ein offenbarer Krieg gegen die

350 Dr. G. E. Müller: Germ. Bürgsch. rc. auf d. jüt.Low. Logik. Will man aber auf Billigkeit sich berufen und so den Bürgen haften lassen, so ist darauf zu antworten, daß nach Billigkeit hier nicht entschieden werden könne, denn aus diese Weise würde jeder Rechtszustand unsicher werden und jede logi- sche Consequenz weichen müssen. Es darf hier nur vom strengen Rechte die Rede sein, und cs möchte sich doch noch sehr fragen, was billiger sei, dem Gläubiger den Verlust aufzulegen, oder dem Bürgen, der ja keinen Regreß nehmen kann, weil kein Hauptschuldner existirt. Man möchte doch eingedenk der Worte Sirach's D): ..Ein frommer inan wird bürge für seinen nächsten u. s. w. Bürge werden hat viel reiche leute verderbet und hin und her geworfen, wie die wellen im meer." für den Bürgen geneigt sich erklären, so wie im Gange der Ge- schichte die Gesetzgebungen auch bestrebt gewesen, immer mehr und mehr die Lage desselben zu verbessern.

9) @ilp. 29. B. 17 U. 21.

Halle, D r ii <! d e r G e Hauer- S w e 11 dt k e j ch e n B u cl) d r u ck e r e i.