Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft, Bd. 3 (1840) [electr. ed.]

Inhalt des zweiten Jahrgangs 1840

Inhalt des zweiten Jahrgangs. 1 8 4 0.

Seite. M. Band, lieber die f. g. juristische Gewere an Immobilien. Von Bracken hoeft. 1 Das deutsche Recht, insbes. die Gütergemeiuschaft in Schlesien. Von Gaupp.40 Entstehung, Beschaffenheit, Aufhebung des Wahlrechts der schleswig-holsteinischen Stände. Vvn Michelsen 84 Beitrag zur Bestimmung des Rechtsbegriffes des deutschen hohen Adels. Von Tabor ..106 lieber die Rechte des Pächters an den geschähen 2n- ventarieu des Landhaushalts; auch Einiges über den Eisernvieheoutrcut. Von Scholz dem Dritten . . 149 lieber die Verbindung des Lehnrechts mit dem deutschen Privatrechte zu einem systematischen Ganzen. Von Dieck.161 Ein paar Worte über den neuesten Angriff auf die ge- meine Staatsrechtslehre in Mohl's Staatsrecht des Könige. Württemberg, 2. Aust. Von der Redaction 193 Der reichsgräflich Bentinksche Erbschaftsstreit. Von Wilda.197 Unpartheyische Betrachtungen über die hannöversche Frage. Von Zirkler . . ..298 Zusatz der Redaction, betr. die Auslegung des Bundes- beschlusses vom 5. Sept. 1859 in der hannöverschen Versaffuugssache.320 lieber den Ursprung des Asylrechts und dessen Schicksale und Ueberreste in Europa. Von Dann .... 527

G.i!,. IT. Band. Die Grundlagen der Kirchenverfassung nach den Ansich- ten der sächsischen Reformatoren. Ein Beitrag zur Revision der Stahl'schen Verfassungslehre. Von Rich- ter . i Ueber das Verhält«iß des rationalen und nationalen Rechtes, mit Rücksicht auf die neuen Gesezbücher. Von Zöpfl.91 Beitrag zu der Lehre von der Bürgschaft ans dem nor- dischen Rechte. Von Panlsen.124 Der reichsgräflich Bentink'sche Erbfolgeftreit. Fortsezung. Von Wilda.148 Ueberflcht der deutschrechtlichen Schriften v. I. 1840. Von Reyscher .545

NB. S. 34B. Anm L. 8. v. tt. statt: um sich lächerlicher zu machen lese: um sie lächerlich zu machen.

Ueber die s. g. juristische Gewere an Immobilien Von Brackenhoeft

Heber die sogen, juristische Gewere an Immobilien*). Von Or. T. Bractzenhoeft. Privatdocenten der Rechte in Heidelberg.

Die Frage, ob die in neuerer Zeit**) als eine, von der gemeir nett sowohl als von der rechten Gewere verschiedene Art ausgestellte

*) Anmerkun g der Redaction. Es ist dieser Aufsatz unabhängig von der Abhandlung des Herrn Professor Gaupp, deren erster Lheil sich im ersten Bande der Zeitschrift findet, entstanden. Er war schon in Hän- den der Redaction als die ersten Hefte derselben dem Herrn Verfas- ser zugekommen sind. Indem wir mehrere umfassende Arbeiten bald nach einander über einen und denselben rechtsgeschkchtlichen Gegenstand folgen lassen, während unsere Zeitschrift zunächst und vorzugsweise es sich zur Aufgabe gestellt hat, die Erkenntniß des lebendigen Rechtes und dessen Fortbildung zu befördern, so kann darin eine Abweichung von der Ten- denz der Zeitschrift nicht gefunden werden. Denn wenn es schon niemals unser Wille gewesen sein kann, historische Erörterungen, die aüch keinen Ausgangspunkt in der Gegenwart haben, auszuschließen, so bald daraus ein Gewinn für die richtigere Auffassung noch anwendbarer Rechtsgrund- sätze und des innern Zusammenhanges des deutschen Rechts überhaupt zu hoffen ist, so leidet dieses um so mehr Anwendung auf die hier vorliegende Untersuchung, welche den zweiten Jahrgang unserer Zeitschrift eröffnet. Die Abhandlungen selbst geben den Beweis, daß der Gegenstand nach sei- ner Lage die Aufforderung bietet, ihn wissenschaftlich noch mehr zu bewältigen, und daß wir uns der germanischen Ansicht über die Grundleh- ren des Rechtes noch nicht mit überzeugender Klarheit bewußt geworden sind. — Auch bei dem ungeschwächten und unverrückten Streben, die-Leit- Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 3. Bd. 1

Bracken hoe ft:

juristische Gewere sich aus den Quellen des deutschen Rechts be- gründen lasse, verdient ohne Zweifel einer Erörterung unterwor- fen zu werden. Eine Untersuchung über diesen Punkt wird immer nur darauf gehen können, ob dasjenige, was durch die Annahme einer solchen Gewere erklärt werden soll, nicht aus anderen Grün- den seine Erklärung finde, indem der einzige Grund für diese An- nahme im Allgemeinen eigentlich nur das Bedürfnis eines Erklä- rungsgrundes ist. Daher ist aber auch einer solchen Untersuchung ein ausgedehnter Spielraum gelassen, den in allenTheilen erschöpfen zu wollen zu einer Ausführlichkeit in der Behandlung mehrerer ver- schiedenartiger Materien führen müßte, welche dem vorliegenden Zwecke nicht entsprechen würde. Dieser Aufsatz muß sich darauf be- schränken, in Ansehung der angrenzenden Materien nur die in Be- tracht kommenden Grundansichten der Prüfung Kundiger vorzule- gen, zu welcher Veranlassung zu geben.überhaupt nur sein Zweck ist. Die Beschränkung der Erörterung auf Immobilien schien dem Vers, angemessen, um eine sonst etwa beim Abdrucke nothwendig werdende Zerstückelung derselben zu vermeiden; doch hofft er bald Gelegenheit zu haben, ihr die in Betreff der Mobilien, bei der die Gewere eine von der bei Immobilien ganz verschiedene Bedeutung und Stellung hat, folgen lassen zu können.

ß. 1 Bon der Bedeutung der Gewere im Allgemeinen. Nationales Recht wird, so lange es noch im Volke lebt, diesem regelmäßig keine Veranlassung geben, die in ihm wohnenden Be- griffe von der Natur der rechtlichen Verhältnisse durch Aufzeichnung

schrift in dem Geiste fester zu begründen und fortzuführen, in welchem sie ins Leben gerufen worden, wird sie das vorgesteckte Ziel erst mehr und mehr erreichen können, wenn die Schwierigkeiten, welche sich bei dem Anfänge entgegenstellen, ganz werden überwunden sein, und die Redactoren sich einer thätigen, dem Plane gemäßen Mitwirkung, wie sie ihnen in dankens- werther Weise vielfach bereits geworden ist, auf die Dauer in eben dem Maße, als man ihnen Aufmunterung und Beifall ihres Unternehmens ge- schenkt hat, werden zu erfreuen haben.— Möchte das für die Zeitschrift neue begonnene Jahr ihnen in dieser Hinsicht viele freudige Erfahrung bringen l ”*) Albrecht, die Gewere als Grundlage des altern deutschen Sachenrechts. Königsberg, 1829.

Die juristische Gewere an Immobilien

bleibend erkennbar zu machen; es wird genügen, wenn die aus jenen hervorgegangenen rechtlichen Mittel, wodurch die Beobach- tung der rechtlichen Grenzen erzwungen und die Verletzung derselben geahndet werden kann, und die Voraussetzungen, unter denen sie begründet, auf solche Weise festgestellt sind. Die Außenwelt, auf welche die rechtlichen Handlungen und Verhältnisse sich beziehen, besteht aus Körpern. Wo die Menschen in ihrer äußern Thätig- keit in rechtlicher Beziehung zu einander stehen, wird diese Be- ziehung entweder eine unmittelbare des Menschen zu dem Men- schen , oder eine mittelbare zu einem körperlichen Dinge sein. Eine Beziehung der letztem Art gehört dem Rechte der Dinge, dem Sa- chenrechte an. Daß die Grenzen, welche hier einzuhalten sind, und die Mittel, ihre Einhaltung zu erzwingen, bei Immobilien in der Gewere liegen, darf als unzweifelhaft betrachtet werden'). Grenze1 2) für den Kreis der Willkür oder der Herrschaft einer Per-

1) Die Gewere ist die äußere Seite des Verhältnisses zu Dingen. Bergt. Alb recht a. a. O. §.2. — Die sonstigen Bedeutungen von Gewere wer- den sich auf die Grundbedeutung des Verhältnisses der Herrschaft, der Vertheidigung und der dadurch gezogenen Schranken gegen Andere, der Sicherung (vielleicht mit einer einzigen Ausnahme, nämlich in dem Sinne von: baare Zahlung leisten; vergl. Albrecht a. a. O. §♦ 1.), zurückführen lassen. — Diese Bedeutung findet sich auch in der Gewere, welche der Auctor leisten muß. — Die vier Bedeutungen von Gewere, welche Pütt er, die Lehre vom Eigenthum nach deutschen Rechten (Ber- lin, 1831), S. 30 — 32, aufstellt, werden ebenfalls von jener Grundbe- deutung umfaßt, und wenn Gewere (insbesondere Were) auch einen ge- wissen Raum bezeichnet, z. B. Haus und Hof, so findet dabei doch im- mer die Beziehung auf jenes Verhältniß der Herrschaft u. s. w. Statt. Denn eigentlich ist dieser Raum nicht die Gewere oder Were selber, son- dern nur dasjenige, was innerhalb dieser und durch dieselbe geschützt oder befriedet ist. Vergl. sächs. Landrecht II. 66. Die Were ist vielmehr zu- nächst nur das ihn umgebende Mittel zur Abwehrung von Gewalt und Be- zeichnung der Grenzen. Vergl. sächs. Landr. II. 62. a. E. HI. 8, und Cro pp in Hudtwalcker und Trümmer, Crim.»Beiträgen Bd. 2. S. 18 u. 19. 2) Eine körperliche Umgürtung, Einschließung oder Umzäunung („septa", „clausura“, „Tune") eines Raums (die „curtis", das ,,intra septa," „intra clausuram", „hortum") gehört wohl zu einer solchen Grenze in der ursprünglichen und engsten Bedeutung (Cropp a. a. O. S. 16 — 22), im weitern Sinne kann sie aber auch durch die thatsächliche Herr- schaft und ohne eine solche körperliche Vorrichtung gezogen werden. 1*

Brackenhoeft:

son und Mittel der Abwehr und Ausschließung Anderer sind in dem Begriffe der Gewere vereint gegeben, und die rechtliche Zuständig- keit des letztern gibt der erstem ihre rechtliche Bedeutung. Die Ent- stehungsart und Beschaffenheit jener Herrschaft ist bald eine natür- liche und rein tatsächliche, bald eine rechtliche, nämlich eine nicht bloß thatsächlich, sondern der Rechtsidee nach entstandene und be- stehende. Die erstere gewährt die rechtliche Möglichkeit Gewalt mit Gewalt zu vertreiben, die letztere ein Mittel, um sowohl den gericht- lichen Angriff zurückzuweisen, als die gerichtliche Vertheidigung zu überwinden. Diese, in dieser Allgemeinheit als bekannt vorauszu- setzenden Normen konnten den alten Deutschen im Wesentlichen ge- nügen; denn innerhalb jener Grenzen, abgesehen von besonderen Verhältnissen zu Personen, ist Willkür, und vom Standpunkte der formalen Rechtsquelle ausgegangen, als Erkenntniß- mittel betrachtet, ist die Gewere (oder sind vielmehr die Aussprü- che der Quellen über dieselbe) die Grundlage des ältern deutschen Sachenrechts oder des Rechts an Dingen3), welche Bedeutung in-

3) Wenn man von den sprachgelehrten Untersuchungen Pütter's a. a. O. S. 14 absieht, und sich an den heutigen Sprachgebrauch hält, so wird man zwar unter Sache, alles außer dem Menschen oder der Person ver- stehen, also nicht blos dasjenige, woran Rechte stattsinden, sondern na- mentlich auch die Verhältnisse (§. B. im Worte: Sachwalter). Da- her möchte es genauer sein, statt: Sachenrecht, zu gebrauchen: Recht an Dingen. Subjektiv genommen ist dies dann dasjenige Recht, welches Je- manden unabhängig von Leistungen Anderer auf etwas Bestimmtes, wel- ches sactffch als von ihm verschieden gedacht wird, aber vermöge der recht- lichen Unterwürfigkeit unter seine Zwecke mit ihm vereinigt ist, zusteht. Es unterscheidet sich dann von einem persönlichen Zustandsrechte durch das bestimmte Ding, woraus es geht, vom eigentlichen Forderungsrechte durch die Unabhängigkeit von Leistungen Anderer. Auch im deutschen Rechte ist das Eigenthum von anderen Rechten an Dingen zu unterscheiden, aber hier als dasjenige, welches seiner Bedeutung nach nicht von anderen Verhältnissen, abhängig ist (wenn auch der Schutz davon abhängig sein kann, wie von Gewere oder Gewerleistungspflicht), z. B. von Lehensver- hältniß, Vormundtschast, Ehe, Verwandtschaft. Eine nach deutschem Rechte behandelte Servituten-Berechtigung würde sich daher als ein Ei- genthum, eben so wie ein Ainsrecht (vgl. meinen Aufs, im N. Staatsb.- Mag. IV. S. 97 — 245, §♦ 6, nach Note 32), darstellen, das Recht des Erben von dem Tode des Erblassers aber keineswegs als ein Miteigen- thum, wiewohl als ein Recht auf Dinge.

Die juristische Gewere an Immobilien. 6 deß Alb rechts materiell für sie in Anspruch genommen hat. — Aber soll dies so allgemein genommen und nicht auf unbewegliche Dinge eingeschränkt werden, so ist hier ein Unterschied in der prakti- schen Stellung zu bemerken, welche bei der Gewere nach der Ver- schiedenheit der Dinge sich findet. Gewere, in der juristisch - techni- schen Bedeutung, ist das Verhältniß der Herrschaft in Beziehung auf dritte Personen gedacht und der Grund des Schutzes ge- gen diese. Sie ist also von dem Rechte zur Herrschaft verschie- den 4 5 6 7), hat aber drei verschiedene Stellungen, je nachdem sie a) ohne alles Recht gedacht wird, oder b) in einer und derselben Person mit dem Rechte verbunden ist, oder aber e) zwar neben einem Rechte be- steht, aber nicht in der Hand derjenigen Person sich befindet, die das Recht hat. Die erstere kann Jeder an jedem Dinge, wel- ches seiner Beschaffenheit nach beherrscht werden kann, ohne alles Recht haben; sie ist die gemeine, factische, hebbende Gewere: die bloße Thatsache der Herrschaft. Die zweite besteht nur an un- beweglichen Dingenfi) und steht nur demjenigen zu, der ein Recht an diesen erworben haN); sie ist diejenige, welche ihren Inhaber unter allen Umständen zu seinem eignen Geweren macht: die rechte Gewere, die rechtliche Idee der Herrschaft. Die dritte kann

4) Sn dem angeführten Werke. 5) Dies zeigt sich schon darin, daß die rechte Gewere nach Verschiedenheit des Rechts verschiedene Bezeichnungen führt, z. B. Eigensgewere, Lehns- gewere u. s. w. S. Eichhorn, Einleitung rc. §. 156. Daß die Ge- were der Grund des Schutzes gegen Dritte ist, zeigen ihre Wirkungen, und der Schutz und die Abwehr gegen Dritte charakterisirt sie als Verhältniß der Herrschaft diesen gegenüber. 6) Oder an solchen, die ihnen gleich geachtet werden, wie Rechte an Im- mobilien, wenn sich bei ihnen ein Verhältniß findet, welches als Gewere aufgefaßt werden kann, z. B. beim Rentenrechte das der Jntabulation. Vgl. N. Staatsb.-Mag. a. a. O. §. 6. Note 37 u. 39. 7) Schwäb. Lehnrecht 100. §. 6 ♦. „lehen one gewer ist nicht (recht) lehn, • gewer one lehn ist nicht recht lehn"... 107. §. 8... „wer sie baide (Lehn und Gewere) nicht hat, der hat nicht recht lehn" . .. Sächs. Lehnrecht (bei Ludovici) 59. (»1. 63.).. „al gewere ane lenunge ist unrecht"... Vergl. auch sachs. Landr. 11. 44: „Dewile men aver eyn Gut rc."; und Staatsb.-Mag. a. a. O. §. 1. Note 23 — 25. — Jedoch geht sie mit dem Verluste des Rechts nicht nothwendig ebenfalls verloren. Denn derjenige, der das Recht auf einen Andern überträgt, behält die rechte Ge- were so lange zurück, bis dieser eine solche erworben.

Brackenhoeft:

sich bei jedem Dinge finden; sie setzt voraus, daß derjenige, für den sie wirkt, von einem Andern ein Recht erworben hat; aber er selber hat sie an sich, als ein selbständiges Verhältniß zum Dinge, nicht, sondern nur ein Recht darauf gegen Andere; sie ist die Werschaft oder das Verhältniß der Gewerleistung, das obligatorische Verhält- niß des Rechts und der Pflicht der Vertretung gegen Dritte. Sie gestaltet sich aber bei Immobilien ganz anders als bei Mobilien. Wer sie bei ersteren leistet, muß selber jene rechte Gewere haben, während derjenige, der sie bei letzteren gibt, selber keine Gewere ir- gend einer Art, sondern nur etwa wieder einen Anspruch auf Ge* werleistung gegen Andere haben kann. Bei Immobilien bedarf ihrer jeder, der jene rechte Gewere nicht hat, er mag die faetische Gewere haben oder nicht, wenn er nicht etwa aus einem Vertrage oder De- liete klagen kann; bei Mobilien bedarf ihrer aber nur derjenige, welcher die faetische Gewere (das Gut in Geweren) hat. Denn bei fahrender Habe muß der, welcher ihretwegen klagt, zwar ein Recht, oder ein gegen ihn begangenes unrechtmäßiges Entziehen des Guts beweisen, wenn nicht etwa eine proeessualische Lage eintritt, vermöge welcher er davon befreit wird; aber wenn er sich dabei auf einen Auctor beruft, so braucht er sich nicht, wie der beklagte Inha- ber, durch diesen vertreten zu lassen. Diese Werschaft schließt man zwar gewöhnlich von der Gewere aus, und nicht mit Unrecht, weil sie an sich bloßes Vertragsverhältniß zwischen Auctor und Erwerber ist, wiewohl sie die rechte Gewere ersetzt, wo diese mangelt. Sollte aber auch im Rechte bei fahrender Habe, dem Wesen desselben oder der Erkenntnißquelle nach, die Gewere die Grundlage sein, so müßte sie auch die Gewerleistung mit befassen. Denn in ihrer Function spricht sich die dauernde Abhängigkeit des Schutzes des Inhabers, der nicht den Beweis führen kann, das in seiner Gewere befindliche Gut selber erzeugt zu haben, von anderen Personen8) aus, welche den Rechtsverhältnissen bei fahrender Habe eigen ist9). — Ferner muß hier die Bemerkung einen Platz finden, daß es zum richtigen Verständnisse des deutschen Rechts nothwendig sein möchte, ein Recht

8) Vergl. sächs. Lande. II. 36. Das Genauere hierüber wird bei der Ge- were an Mobilien verkommen. 9) Vergl. sächs. Landr. I. 9. Richtst. d. Landrechts 13. a. E. und die vo- rige Note.

Die juristische Gervere an Immobilien.

an Dingen ohne Gewere und ohne absolut wirksamen Schutz anzu- erkennen. Denn die reine römische Idee, daß der Vertrag, wodurch ein Recht versprochen wird, nur eine Verpflichtung zur Einräu- mung des Rechts begründe, nicht die Einräumung dessel- ben selber sei, ist im deutschen Rechte nicht heimisch; vielmehr ist die Idee erkennbar, daß durch den Vertrag schon das Recht ver- äußert sei, wenn auch nicht die Gewere, wo sich rein deutsche An- sichten erhalten haben*"). Auch im deutschen Rechte muß die Grund- idee festgehalten werden, daß zwar jeves (subjeetive) Recht an sich betrachtet absolut ist, der Schutz desselben aber nur dann diese Ei- genschaft hat, wenn Verletzung von Seiten eines jeden möglich ist; was einen äußern Zustand, oder ein Recht auf einen solchen, vör- aussetzt, dessen rechtliche Wirksamkeit nicht bloß von dem Schutze einer andern Privatperson abhängt**). Nennt man nun nur dasje- nige Recht ein absolutes oder dingliches, für welches der Berechtigte selbständigen absoluten Schutz hat, so muß, wenn ein solches vor- handen sein soll, dem deutschen Rechte an Immobilien eine Gewere hinzutreten; nur das Recht an Mobilien erlangt auch ohne Gewere des Berechtigten (der gerade dann, wenn er das Gut Ln seiner Ge- were hat, beim derivativen Erwerbe der Vertretung des Auetors be- darf) einen solchen Schutz "). Dieser ruht aber beim derivativen Er- werbe nie auf einem selbständigen Grunde 13).— Einen von 10) Jene Ansicht von den Wirkungen deutscher Verträge würde sich zu einer weitern Ausführung eignen, als hier Platz finden kann. Die Hauptgründe dafür s. unten §. 2, Note 9, und in Ansehung der Gewere den §. 2* 11) Vgl. meine Identität und materielle Connexität der Rechtsverhältnisse u. s. w. S. 18, Note 24, S. 33 -39, S. 75—78. 12) Daß nicht, wie Albrecht behauptet, der richterliche Schutz von Rech- ten an beweglicher Habe eine sogen, juristische Gewere voraussetze, ist bei der Gewere an Mobilien zu zeigen. 13) Denn hier bedarf man zur Begründung des eignen Rechts immer des des Auetors, es sei nun als Beklagter durch dessen Vertretung, oder als Kläger durch den Beweis des Rechts desselben. Anders ist es bei Immo- bilien, wo man nach vollendetem selbständigen Erwerbe rechter Gewere (vgl. §. 2, nach Note 11, und §. 3, nach Note 6) einen vom Rechte des Auetors unabhängigen Schutz vor Gericht hat. — Selbständigkeit des gerichtlichen Schutzes kann, bei derivativem Erwerbe, in Ansehung von Mobilien nur der Ausübung nach (jedoch gilt dies vom Beklagten nicht einmal; vergl. sächs. Landrecht II. 36.), bei Immobilien aber auch dem Grunde nach stattsinden.

Brackenhoeft:

dem Rechte und der unter Umständen auch erforderlichen Gewerlei- stung des Auctors unabhängigen absoluten Schutz kann der Ver- trag nicht begründen, wohl aber Rechte, welche nach römischer An- sicht schon an sich einen solchen absoluten Charakter haben müssen: er kann z. B. ein Eigenthum, ohne Gewere und ohne absoluten selbständigen Schutz, geben 14). Betrachtet man nun Gewere als das Verhältniß der Herrschaft in Beziehung auf dritte Personen, aber nicht über diese, so muß ein Drittes vorhanden sein, welches der Herrschaft unter- worfen, an dem, da hier von einer äußern Herrschaft die Rede, sich etwas Körperliches finden muß. — Abgesehen einstweilen davon, daß das Verhältniß einer rechten Gewere in einer so engen Verbin- dung mit dem Rechte steht, daß es auch ohne tatsächliche Verwirk- lichung bestehen kann, wird hier darauf ein Blick zü werfen sein, daß diese Verwirklichung nothwendig Raum erfordert, es sei nun, daß man diesen selber als beherrscht denkt, oder als dasjenige, worin sich der beherrschte Körper befindet; denn wie sollte z. B. derje- nige, dem ein Pferd gehört, seine Herrschaft über dasselbe üben, wenn es keinen Fleck auf der Erde gäbe, den damit einzunehmen ihm verstattet wäre. — Dasselbe gilt auch von der Herrschaft des Men- schen über seinen eigenen Körper, und jedes körperliche Rechtssub- ject muß nothwendig irgend einen Raum für seinen Körper in An- spruch nehmen können; aber die Herrschaft in diesem Raume fällt dergestalt mit seinem Dasein zusammen, daß sie gar nicht als eine besondere Herrschaft hervortritt. — Jndeß gibt es Körper, mit de- nen schon ein unabänderlich bestimmter Raum ihrer Natur nach verbunden ist: die unbeweglichen. — Herrschaft über unbewegliche Dinge ist immer Herrschaft über einen bestimmten Raum, und ab- gesehen von Statusverhältnissen, Ansprüchen aus Verletzungen und sonstigen Forderungsrechten, beziehen sich (abgesehen von Rechten an Mobilien) alle älteren deutschen Verhältnisse auf solche Raum- herrschaften: Grundeigenthum, Amtörechte") und später die Lan- deshoheit. Das Grundeigenthum enthält selbst die Gerichtsbarkeit über die Streitigkeiten in Ansehung der von demselben abhängigen

14) Vgl. oben Note 8 und unten §♦ S, Note 6 u. 9. 15) Doch werden diese auch als Zubehör eines als den Raum beherrschend erscheinenden Theils desselben behandelt, z. B. einer Burg.

Die juristische Gewere an Immobilien.

Rechte von Hintersassen an den in seinem Kreise enthaltenen Räu- men 16), und die Herrschaft über jeden Raum, auch die über die in demselben befindlichen Körper 17). Ein solcher unabänderlich bestimm- ter Raum, der den Immobilien eine Stabilität gibt, ihre Identität nachweist und ihren jedesmaligen Inhaber den Umwohnenden zur ununterbrochenen Beobachtung darstellt, fehlt den Mobilien. Eine gewisse Notorität von einem dauernden Jnnehaben abseiten einer Person ist bei diesen schwer zu erlangen, und so erklärt es sich, daß eine solche nicht, wie bei den Immobilien der Fall^), auf den Schutz des Rechts einen Einfluß hat, sondern nur das augenblickliche Da- sein eines Mobile in der Gewere einer Person dabei in Betracht kommt, so daß die Gewere an Mobilien nicht als ein unmittelbares Verhältniß der Person zu dem Dinge erscheint, sondern nur als ein

16) Ueber die Gerichtsbarkeit des Lehnherrn und Grundherrn, wenn er so viele Mannen oder Hintersassen hat, ein Gericht besetzen zu können, vgl. Eichhorn, deutsche St.- u. R.-G. §. 303, Note e. h. i.; N. Staatsb. Mag. a. a. O. §♦ 6, Note 17 — 25 und daselbst angef. Stellen. 17) Albrecht a. a. O. §. 3. No. II. — Beseler, die Vergabungen rc. >S. 168, will dies dahin beschränken, daß die Herrschaft (oder die Ge- were) am Grundstücke unter Umständen auch die über die darauf be- sindlichen Mobilien geben könne. Allein jene Herrschaft des Grundbe- sitzers über die Mobilien erscheint als ein von allen sonstigen Umständen unabhängiges, rein äußeres räumliches Verhältniß, welches vom Besitze im römischen Sinne sich wesentlich dadurch unterscheidet, daß ein durch ein positives eontl-arium nicht wieder aufgehobenes Bewußtsein der Er- langung der Herrschaft dazu überall nicht erforderlich ist. Will man sein Pfändungsrecht auf seinem Grundstücke üben, so genügt es, wenn man den Gegenstand dort vorfindet, und man hat in seinen Geweren, was ein Anderer heimlich hkneinbringt, ohne daß man die Folgen trägt, welche mit dem Bewußtsein des Jnnehabens fremden Gutes verbunden sind. Vgl. sächs. Landr. II. 35, und Albre cht a. a. O. S. 20. Eben so hat der Inhaber einer Were auch in derselben noch dasjenige, was durch Dieb- stahl innerhalb ihres Raumes ihm verborgen worden ist. Söster Skrae Art. 35 (bei Emrninghaus, memorab. Susat. p. 149, 150). — Daher erscheint es aber auch unmöglich mit Albrecht a. a. O. S. 23 diese Gewere an Mobilien als ein Verhältniß zu betrachten, welches nicht „facti sch er Besitz" ist (wenn man nämlich Besitz mit Gewere gleich- bedeutend nimmt. — Ueber den Unterschied vgl. auch Cropp a. a. O. S. 24 — 26) und eine von der factischen verschiedene juristische Gewere dann zu finden. 18) Vgl. unten §. 2, Note 12.

Brackenhoeft:

solches, welches erst durch das Dasein in einem bestimmten Raume, an welchem ihr die Gewere zusteht, und vermittelst der Herrschaft über diesen Raum, begründet wird. Das Rechtsverhältniß, mit dem die Gewere verbunden, tritt da, wo von dieser die Rede ist, fast nur insofern hervor, daß die rechte Gewere darnach benannt, und die Frage darnach beantwortet wird, welche Gewere die stärkere sei, wenn solche Geweren von ver- schiedenen Verhältnissen mit einander in Collision gerathen19). Al- lein dies erklärt sich daraus, daß, abgesehen von dieser Collision, es bei der Gewere nur darauf ankommt, ob sie eine gemeine oder rechte, und wenn Mehrere eine Gewere letzterer Art für gleiche rechtliche Verhältnisse Nachweisen, wessen eine ältere oder eine jüngere, und welche sonach die bestehende sei. Trennt man nun im Begriffe die Gewere sowohl von dem Rechte als von der thatsächlichen Aus- übung desselben, und erkennt man an, daß von ihr der richterliche Schutz abhängig sei (was wohl keines weitern Beweises bedarf), so wird man ihr, insofern sie sich in der Hand desjenigen findet, der selber sich das Recht zuschreibt, den Charakter des rechtlich Absolu- ten in dem Kreise, der unter diesem Schutze steht, nicht absprechen können. Denn die rechte Gewere ist, auch ohne thatsächliche Aus- übung des Rechts, ein der Rechtsidee nach bestehender Zustand, dem eine wider Willen seines Inhabers von Seiten irgend eines Andern unternommene thatsächliche Ausübung des Rechts wider- spricht; und eine solche verletzende thatsächliche Ausübung ist von Seiten eines Jeden möglich, wo dieselbe in einem äußern Verhält- nisse zu Körpern besteht, wie es da, wo eine Gewere vorkommt, der Fall ist. Dieser Charakter des rechtlich Absoluten geht aber der factischen Gewere an sich durchaus ab; denn ist auch der Zustand, welcher so genannt wird, an sich absolut, so ist der damit verbun- dene Schutz doch nie dieser Art, weil der Inhaber der Gewerschaft eines Andern bedarf, und selber nur gegen diesen auf Leistung der Gewerschaft, oder gegen denjenigen, der eigenmächtige Verletzung seines thatsächlichen Zustandes gegen ihn verübte, eine Klage hat. Nur ein Charakter des factisch Absoluten kann der factischen Gewere

19) Vergl. darüber und über den Beweis und die einzelnen Wirkungen der rechten Gewere nach sächs. Landrecht N. Staatsb.-Mag. a. a. O. §. 1, Note 25 — 32.

Die juristische Gewere an Immobilien. H zugeschrieben werden, insofern sie gegen eigenmächtige Eingriffe eines Jeden Vertheidigung möglich macht und ihr Inhaber nur durch rich- terliches Urtheil derselben entsetzt werden darf^"). tz. 2. Don dem Verhältnisse zwischen bestimmten Personen in Beziehung ans Gewere, insbesondere bei der gerichtlichen Auflassung. Sollen wir uns unter einer juristischen Gewere eine solche den- ken, welche weder den eigenmächtigen Schutz einer blos factischen Herrschaft, noch einen selbständigen gerichtlichen Schutz für ein Recht und dessen Verwirklichung begründet, also weder faetische noch rechte Gewere ist, so wird schwerlich ein anderer Begriff für sie übrig bleiben, als der eines Verhältnisses zwischen bestimmten Personen, wenn auch in Beziehung aus ein Ding. Sie müßte also ein per- sönliches Verhältniß sein; und wäre dies der Fall, sv könnte sie nur in einem Rechte gegen eine andere Person auf deren Gewere be- stehen, entweder so, daß diese zum Schutze durch Gewerleistung ver- pflichtet, oder so, daß sie gehalten ihre faetische Gewere dem Be- rechtigten zu überlassen. Allein so lange man nicht etwa zeigen kann, daß ein absolut wirksames Schutzverhältniß gedacht werden könne, bei welchem eine freie und vollkommene Persönlichkeit sich in einer anderen Abhängigkeit befände, als der von einer richterlichen Ge- walt, und nicht etwa der Gewere den Charakter eines solchen Ver- hältnisses abspricht, kann ein solches Recht auf eine Gewere selber keine Gewere sein. Das ließe sich freilich ohne Widerspruch denken, daß der Berechtigte hier die faetische Gewere des Andern sich ohne Klage und eigenmächtig anmaßen dürfte, nicht bloß dann etwa, wenn dieser gestorben und der Berechtigte sein Erbe wäre * 1)/

20) Sachs. Lande. III. 83. Vgl. unten §. 2, Note 2. 1) Daß der gesetzliche Erbe die (nicht faetische, also die rechte) Gewere des Erblassers durch dessen Tod erhält, ist bekannt. Andeutungsweise mag hier bemerkt werden, daß bei der Vergabung auf den Todesfall, wenn nicht sofort ein unbedingt wirksames Recht übertragen und vor dem Tode des Vergabenden Gewere erworben worden, der Uebergang der Gewere durch den Tod des Vergabenden nur nach den Rechten bewirkt werden könne, nach welchen durch traditio oder Auflassung (s. unten) die rechte Gewere des Auctors auf den Erwerber übertragen werden konnte. Vgl.

Brackenh oeft:

sondern auch, wenn er den Berechtigten zu dieser Eigenmacht befugt hätte: und das alte germanische Recht kennt eine solche Befugung zur eigenmächtigen Einsetzung in die Ausübung eines vom Auctor durch Vertrag übertragenen Rechts* 2 3). Damit würde aber immer noch kein absolut wirkendes rechtliches Schutzverhältniß begründet sein, sondern es würde noch eines Moments bedürfen, welches auch gegenDritte rechtlichen Schutz gewährte. Die Fälle, in denen eine juristische Gewere stattfinden soll, find solche, wo der Inhaber der Gewere nicht Inhaber des Dinges ist, an dem ihm die Gewere zusteht oder zustehen soll, es sei nun, daß er einmal Inhaber desselben gewesen, oder daß er es noch niemals inne gehabt^). In manchen Fällen dieser Art hat nun der, dem jene Gewere zugeschrieben wird, in der That eine rechte; aber nicht in allen. Bei der gerichtlichen Auflassung, wovon hier zunächst die

unten §. 3. Nach den übrigen, früheren Rechten konnte der Bedachte durch bloße vorherige traditio oder Auflassung beim Tode des Bergaben- den nur das Recht haben, sich in den Besitz des Bergabten zu setzen (vergl. Note 2), wo es denn in Ansehung der Wirksamkeit seines Rechts darauf ankam, inwiefern gesetzliche Erben der Vergabung widersprechen konnten. Insofern Gesammteigenthum als ein absolut wirksames Recht gedacht wird, erlangte der Bedachte dasselbe also durch traditio oder Auf- lassung nach diesen Rechten nicht. Von der entgegengesetzten Ansicht aus- gehend behandelt Beseler (die Vergabungen) diesen Gegenstand. 2) A. B. Urkunde bei Schannat, trad. Fuld. No. 82. a. 778 (abgedruckt im Auszuge bei Beseler a. a. O. S. 27): „Hrrnissirnarn habea- tis potestatem culmo connexam, vobis ad vestiendum, et ad inducen- dum, et ad roborandum“. S. auch sächs. Lehnr. 10. Schwab. Lehnr. 13. §. 2. 20. §. 1. — Auch kann Einweisung in die factische Gewere durch das Gericht geschehen, die aber demjenigen unnachtheilig ist, der sich in derselben befindet. Sächs. Landr. III. 83. Daß hier von der facti- schen Gewere die Rede, zeigen namentlich die Worte: „Wente eyn Man en is nicht plichtig sine Gewer to rumende, he en werde darumme be- klaget und vorgeladen." •— Zm ersten Text bei Ludovici (aus der augsburger Edition von 1516) fehlt diese Bestimmung. 3) Die Fälle einer juristischen Gewere, welche Albrecht a. a. O. S. 23 u. 24 aufzählt, sind: A) wo ein Besitz verloren ist, 1) wider Willen des Inhabers ohne Richterspruch, 2) durch bloße Tradition einer Immobi- lie; v) wo weder Besitz verloren noch erworben ist, aber Gewere entsteht, 1) durch Erbgang, 2) durch richterlichen Zuspruch, 3) durch gerichtliche Auflassung bei Immobilien. — Ueber A. 1. vgl. unten §. 5; über A. 2. u. B. 3. das Folgende im Texte und §. 3; über B. 1. u. 2. unten §. 4.

Die juristische Gewere an Immobilien. 13 Rede, läßt sich selbst die Verschiedenheit Nachweisen, daß sie bald sofort eine rechte Gewere gab, bald aber nicht. Dieser Punkt bedarf zuvörderst der Betrachtung. In Ansehung der rechten Gewere nach Landrecht muß wenigstens bis zur Zeit des Sachsenspiegels der Ue- bergang derselben, so wie irgend einer Gewere, durch Auflassung, verneint werden; die gerichtliche Auflassung war nur Vollziehung des Geschäfts^), durch welches das Recht an einem Grundstücke be- gründet oder übertragen wurde, für welches eine Gewere erworben werden sollte, und es ist anerkannt, daß rechte Gewere nur nach un- gestörtem Jnnehaben von Jahr und Tag entstand und der Erwerber bis dahin gegen gerichtliche Ansprüche nur durch seinen Anetor ge- schützt werden konnte^). Das ist allerdings wahr, daß durch die gerichtliche Auflassung das Recht des Auctors, oder das von ihm bestellte Recht auf den Erwerber überging, oder ihm zuständig wur- de^); aber eben so wenig als die Thatsache des Jnnehabens des Erwerbers dadurch bewirkt wurde, ging dadurch die rechte Gewere des Auctors auf ihn über, und hätte das germanische Recht absolute und persönliche Rechte im Ausdrucke unterschieden, so würde das so übergegangene Recht der letztem Art angehört haben4 5 6 7). Eben das- selbe konnte nach einigen Rechten auch durch Uebertragung vor Zeu- gen und in Urkunden geschehen8); und wenn dadurch schon Eigen-

4) Vgl. N. Staatsb.-Mag. a. a. O. §. 1. a. Ans. 5) Sachs. Landr. II. 42, vgl. mit I. 34, und N. Staatsb.-Mag. a. a. O. §. 1. Note 2. — Nur der Inhaber einer rechten Gewere ist sein eigner Gewere. Alb recht a. a. O. §♦ 25, S. 279, Note 800. 6) Vermöge der oben §. 1, Note 10 bemerkten Wirkung der Verträge. S. auch unten Note 9. 7) Nach der Ansicht von Albrecht a. a. O. §. 25. S. 279 müßte indeß die Verbindlichkeit des Auctors, gegen jeden Schutz zu gewähren oder Er- satz zu leisten, das Recht zu einem absoluten erhoben haben. Dagegen N. Staatsb.-Mag. a. a. O. §. 4, Note 2* 8) Ueber Zeugen: Lapit. 1. Ludov. Pli a. 819. c. 6. (L. Sal. tit. 18.) — Vergl. L. Longob. Lud. P. 14. — Ueber Urkunden: L. Alemann. tit. 20. L. Bajuv. tit. 15. c. 2. 12 —13. L. Burgund, add. I. c. 12. L. Longob. Guidonis V. 7. Luitprand. IV. 63. L. Wisigoth. lib. 5. tit. 2. c. 6. init. tit. 4. c. 3. Capit. Lamberti a. 898, c. 5. (Cancian. V. p. 39). Daß Urkunden die Auflassung in der Regel nicht überflüssig ge- macht, nimmt Beseler a. a. O. S. 44—46 an. Es dürfte indeß die Sache so sein, daß die Urkunde an sich eben so zur Befestig ; des Ge-

Brackeirhoeft:

Ihum überging, so erklärt es sich, daß man den Ausdruck traditio für diese Handlung gebrauchte, die jedoch von einer römischen tradi- tio darin sehr verschieden ist, daß sie kein dingliches Recht, oder bes- ser, kein absolutes Schutzmittel ertheilN). Wohl aber ertheilt sie die Befugniß, den Gegenstand des tradirten Rechts eigenmächtig zu apprehendiren, aber nicht, wenn Eigenmacht gegen Dritte dazu erfor- derlich ist M). Man darf auch keineswegs die bei einer derartigen traditio vorkommenden Symbole ans die Investitur beziehen, und ihnen die Wirkung einer Erlangung des saetischen Jnnehabens bei- legen"), denn sie gehören nur zur Form des Vertrages, indem die

schästs diente, als die Zeugen und die gerichtliche Bornahme (Note 4). — Nach L, Ripuar. tlt. 59, 1. tit. 60, muß, wenn der Käufer eine Ur- kunde erlangen will, der Kauf selbst vor Gericht erfüllt werden; sonst kann aber das Geschäft auch vor Zeugen geschehen. — S. überhaupt Grupen, deutsche Alterthümer Cap. I. 8) Nach den Volksrechten der fränkischen Zeit, wo sich das Institut der rech- ten Gewere bei Immobilien noch nicht Nachweisen läßt, erscheint die Ue- bertragung von Eigenthum, abgesehen von den üblichen Formen, von der römischen nur insofern verschieden, daß der Vertrag schon ein Recht auf den übertragenen Gegenstand gibt, welches aber nur der Auctor an- zuerkennen braucht, ferner diejenigen, welche sich auf einen spätern Erwerb von demselben Auctor stützen, und seine Erben, wo sie kein Widerspruchs- recht haben, denn der Auctor hat sich seines Rechts bereits entäußert, weshalb es Andere nicht mehr bekommen können. Daß dieß eine Ansicht des M. A., zeigt sich in dem jus ad rem, welches das kanonische Recht anerkennt und vom jus in re unterscheidet (c. 40. de praeb. in VI. 3. 4. — c. 8. de concess. praeb. in VI. 3. 7. — eiern, un. de sequestr. poss. 2. 6.), und man kann behaupten, daß sie, von der Doctrin abge- sehen, noch heut-zu Tage ihr Ansehen in Deutschland nicht verloren habe. Die Anerkennung Dritter aber hängt von der Erlangung des Jnnehabens ab; diese gibt aber nicht mehr Recht, als der Auctor selber hatte. So erklärt es sich, wenn die alten Urkunden sagen: das Recht sei übertragen, und dennoch Besitzerlangung durch Investitur nöthkg erachtet wird (vgl. z. B. mit eap. 1. Lud. Pii net. 8. eit. — Form. Lindenbrog. 17), und daß dem Erwerber eigenmächtige Besitzergreifung gestattet ist (vergl. oben Note 2), weil der Auctor ja kein Recht mehr hat; um aber gegen Dritte nicht Gewalt zu begehen, eine gewisse Zeitdauer erfordert wird, ehe er gegen Dritte als Besitzer sich betrachten und handeln kann (z. B. Urk» bei Meichelb. hist. Fris. No. 523. aa. 828; No. 636. an. 845). Vgl. auch unten H. 4. Rote 2. 10) Vergl. Note 9. 11) Wie B eseler a. a. O. S. 23-25, vgl. S. 28 u. 29, es will, ge-

Die juristische Gewere an Immobilien. 1)5 Investitur eine davon ganz getrennte Handlung ist; jener Vertrag mit symbolischen Formen gibt nur au f die Investitur ein Recht. Es wirft sich hier die Frage auf: warum nicht die Gewere des Auctors sofort auf den Erwerber übergegangen, damit er sich selber schützen könne? — Wohl deshalb nicht, weil darin keine Sicherheit lag, wenn die Gewere des Auctors mangelhaft war, oder vielmehr er gar keine rechte Gewere hatte. Dahingegen war der Erwerber nach Jahr und Tag von seiner durch ihn selber be- gründeten Gewere gewiß, daß sie eine rechte war12). — Jene Unsi- cherheit konnte auch die gerichtliche Auctorität nicht heben, um so mehr nicht, weil sie nur die Stelle von Urkunden oder Zeugen ein- nahm "). Anders wäre es freilich gewesen, wenn jeder Grundeigner sein Recht von einer Ertheilung desselben durch das Gericht abgeleitet hätte. Dann könnte die Idee Platz greifen, daß der Au- ctor sein Recht in die Hände des Gerichts lege und das Gericht dasselbe dem Erwerber verleihe; das Gericht müßte dann auch bei dem, dem es das Recht ertheilt, die Gewere anerkannt haben, wel- che der Auctor hatte; das Bedürfniß der Vertretung durch den Au- ctor binnen Jahr und Tag wäre nicht weiter vorhanden gewesen. Hätte aber der Auctor keine Gewere gehabt, so könnte auch der Er- werber überall keine (abgesehen von der sactischen) bekommen haben, es sei denn, daß er sich durch Jnnehaben von Jahr und Tag selbständig eine solche erworben. So stand die Sache denn auch beim Lehn; sie muß sich eben so bei der Zuerkennung im Processe und bei der Erecution gestellt haben, insofern dadurch Gewere er- worben werden konnte"). Nach der Zeit des Sachsenspiegels aber, wo Richter- (Grafen rc.) Amt sich zu einer Herrschaft in einem Ge- biete gebildet, mag auch die Idee einer Ertheilung des Rechts an Grund und Boden durch den Richter (oder jetzt den Landesherrn

stützt auf die jugendliche Phantasie und den poetischen Gesichtspunkt der alten Germanen. — Allein wenn ein dritter Inhaber im Wege steht, wird man damit doch nicht ausreichen. 12) Die Dauer des sactischen Innehabens, welche zur Begründung setbstZn- diger rechter Gewere erforderlich war, hatte wohl den Zweck, dem neuen Verhältnisse eine gewisse Notorität zu geben. N. Staatsb. -Mag, rr. a. O. §. 4. Note 4. 13) Vgl. oben Note 4 u. 8. 14) Vgl. §. 3 u. 4.

Brackenhoeft:

oder statt seiner seine Gerichtsbehörden) sich verallgemeinert ha- ben 15). — Wo dies stattfand, mußte aber auch die Leistung der Ge- were von Seiten des Auctors von selber aufhören eine zum Schutze des Erwerbers nothwendige Vertretung zu sein, dieser mußte sofort sein eigner Gewere werden und der Auctor konnte nur noch für den Regreß haften, wenn er keine rechte Gewere auf den Erwerber ge- bracht hatte"). Damit hängt es denn auch zusammen, daß, wäh- rend ursprünglich das Jnnehaben von Jahr und Tag sich als ein bloßer Erwerb der rechten, alle Ansprüche, die mit keiner bessern Gewere bekleidet sind, zurückzuweisen geeigneten Gewere darstellt, später in dieser Frist nur die Ansprüche Anderer unterzugehen scheinen 17). Um aber durch das Jnnehaben von Jahr und Tag eine rechte Gewere erwerben zu können, mußte auch die faetische Gewere ohne unerlaubte Handlung erlangt sein und unbeklagt Jahr und Tag gedauert haben "). Auf den rechtlichen Anfang der factischen Gewere allein bezieht es sich, wenn zur Erlangung von Gewere ein dreitägiger Besitz gefordert, nach dessen Vollendung man erst zur Selbervertheidigung befugt wird 19). Dieser treitägige Besitz findet

15) Der Landesherr gewordene Graf u. s. w. stand dem Lehnsherrn und Grundherrn der Sache nach gleich, sobald er es dahin gebracht hatte, die Einwohner seines ehemaligen Amtsbezirks gleich seinen Vasallen oder Hin- tersassen zu behandeln, besonders wenn die Idee eines landesherrlichen Obereigenthums (dominium eminens) sich geltend machte; wenn man auch Rechte, die sonst dem Grundherrn zustanden, nun Regalien nannte. — Vgl. N. Staatsb.-Mag. a. a. O. §. 6, nach Note 30. 16) Hier verwandelt sich die Gewerleistung in eine Gewährleistung in heuti- ger Bedeutung (N. Staatsb.-Mag. a. a. O. §. 1. Note 39), bei wel- cher die Vertretung wenigstens nicht nothwendkg ist. 17) Vgl. N. Staatsb.-Mag. a. a. O. §. 4. Note 4 a. 18) Sächs. Landr. H. 44. 19) Goslar. Stat. (Leibnitz, script. rer. Brunsvic. T. III.) S. 494, §♦ 26. —> Das Friedewirken erfolgt nach denselben Statuten, 494, 12, auf dem Grundstücke selber, und kann hier erst nach Ablauf dieser Frist ein- treten. Ebendaselbst 495, 24, 25. — Wo rechte Gewere des Auctors durch Auflassung übergeht, erfolgt das Friedewirken sofort im Gerichte. Berm. Sachsenspiegel (oder schles. Landrecht, in Böhme, diplom. Bei- träge Bd. I, Thl. 4 und 5; Bd. II, S. 16 — 61) I. 25. pr„ vgl. 39. dist. 3 u.4. — Nach den goslar. Statuten a. a. O. 494, 25, soll nach dem Friedewirken noch ein zweiter dreitägiger Besitz ftattsinden und „na den 6 dagen ne hefft se dar neye recht mer an deme dat upgeboden ist".

Die juristische Gewere an Immobilien. 17 sich in den Rechten der fränkischen Zeit20), so wie in den späteren Rechtsbüchern und Statuten"). Aber keineswegs bilden solche Sta- tuten eine derartige Classe, in welcher sofort nach dreitägigem Besitze eine sonderliche juristische Gewere erworben würde22). ß. 5. Von dem Uebergange einer Gewere durch gerichtliche Auflassung. Fragen wir nun, wo sich die Zeugnisse dafür finden, daß so- gleich mit der gerichtlichen Auflassung an Grundstücken eine Gewere entstehe, so ist dies das deutsche Lehnrecht überhaupt J), das Land- recht aber nur in Rechtsbüchern, welche später entstanden sind, als der Sachsenspiegel, wie der vermehrte Sachsenspiegel von 1346 * 1 2).

Dieß geht wohl ohne Zweifel auf die Anwesenden, welche ihre Ansprüche nicht geltend gemacht haben, wie dieß auch bei dem gerichtlichen Friede- wirken des Verm. S.-Sp. a. a. O. I. 39, 3 eintritt: „wer hiezu keginwortig ist und swiget, der fall ymmer swigen". (S. auch Albrecht a. a. O. S. 78). Dieser Ausschluß von Ansprüchen der Gegenwärtigen tritt aber oft ein, wo noch überall keine Gewere erworben ist. Vgl. sächs. Landr. I. a. 34, 52. Eichhorn, d. St.- und R.-G. §. 360. Note e. Sächs. Landr. II. a. 6. N. Staatsb.-Mag. a. a. O. §. 1. Note 33. 20) Vgl. oben Note 9 a. E. 21) Sächs. Landr. III. 83 (vgl. oben Note 2 a. E.). Gosl. Stat. Note 19 oit. S. auch Urkunde von 1170, bei Wigand, das Fehmgericht Westph. S. 224, im Ausz. bei Kindlinger, Münster. Beitr. III« Nr. 22, und bei Albrecht a. a. O. S. 75. 22) So Albrecht a. a. O. S. 67, S. 69 ff. Der Verm. S.-Sp. I. 39, 4. gibt den Inhalt der goslar. Stat. als „keiserrecht und wichbilde" an, und bemerkt (a. 5.) die Abweichung, daß nach seinem Rechte sofort durch gerichtliche Auflassung die rechte Gewere („vor allen mannen gleich nach rechte") übergehe. Allein daraus kann man doch gewiß nicht mit Albrecht a. a. O. S. 76 folgern, daß nun nach jenen Stat. nach Ablauf der 6 Tage auch Gewere, und zwar juristische, erworben sei. Vergl. oben Note 19. 1) Sächs. Lehnrecht (bei Ludovici) 39. (»1. 41.)... „swer sin gut uflet, der sal der gewere darben ... Ab ein Mann eine andern gut uflet vor sine Herrn, zu ha nt, so hat he die gewere an deme gute, die des ersten mannes waz, der ez liz". — Schwäb. Lehnr. 75. 2) Verm. S.-Sp. I. 25. pr. . ♦ „so soll her (der Veräußerer) uffrecken zween vinger, domete sal er sich der gewere reine gancz und gar vorzie- hen und sal denne die gewere ufsagen mit vingern und mit orkunde eines Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 3. Bd. 2

Brackenhoeft:

Diejenige Handlung, welche die Gewere ertheilt, ist die Investi- tur * * 3), wenngleich die älteren Quellen in deutscher Sprache sich die- ses Ausdrucks nicht bedienen. Diese Investitur geschieht entweder vom Auctor, und zwar von einem solchen, der keine, auch nicht ein- mal eine lehen- oder grundherrliche Gerichtsbarkeit über das Grund- stück hat: dann ertheilt sie nur eine gemeine Gewere, welche erst durch Jnnehaben während der gehörigen Zeit eine rechte Gewere er- zeugen kann. Kommt daneben noch eine gerichtliche Auflassung vor, so ist sie bloße Vertragserrichtung. Geschieht aber die Investitur von einem Inhaber der Gerichtsbarkeit, so überträgt sie sofort die Gewere, und zwar eine solche, welche von diesem Gerichte selber anerkannt wird, so daß der Jnvestirte das Gut selber vertreten

hutis oder eines hantzkens . .. und. domete entpfet jener auch die gewer". Vgl. ebendas. I. 39, 3. und ibid. d. 5. „welche zit ein man vor gericht der gewere abetritt und uffleßt odir sich vorziet mit vin- gern unde mit czungen, mit hantzken und mit kogeln, oder mit Hut, so hat er sich geledigt von der gewere des gutes". — Man muß aber hievon die Einweisung in die sactische Gewere, die Beweisung des Lehnrechts, unterscheiden, welche auch das sächs. Landrecht (UI. 83.) kennt (vergl. oben §. 2, Note 2) und von der das orlamünder Stat. 7. (Walch, Beitr. H. 72.) redet: „wenn eyn burger dem andern obirslazit huß und hoff, da sol der richter die gewere und unser stadtknecht die hülfe tun." 3) Nach der gewöhnlichen Auffassung: das Charakteristische des deutschen Erwerbs von Rechten an Grundstücken sei gerichtliche Auslassung und diese sei Investitur, erscheint es allerdings auffallend (s. auch Al brecht a. a. O. S. 64), daß nach den Rechten der fränkischen die Investitur außergerichtlich geschieht. Allein immer ertheilt die Investitur die Gewere („giweri", „giwerida", ist gleichbedeutend mit „invesiitura“: Grimm, d. R.-A. S. 555, 556. Nr. 2), und das ist ihre Bedeutung: die außer- gerichtliche ertheilt nur gemeine Gewere, aber unbedingt: denn der Besitz ist verwirklicht (die Ldejussores investitunae der Li. Salica tit. 18 hei- ßen: Bürgen der Gew ere — „burigur theri geweri" — in dem jener Stelle entsprechenden deutschen Capitel: bei Brower, D. de veieri p. Trev. lingua p. 102); die gerichtliche gibt rechte Gewere, aber nur wenn der investirende Richter oder Herr sie in Händen hat (in diesem Falle ist es denn auch unrichtig, wenn im N. Staatöb. Mag. a. a. O. §. 5 Note 16 a. behauptet worden, daß zur Erlangung rechter Lehnsgewere Beweisung erforderlich, es sei denn, wo die Gewere nicht von einem Va- sallen auf den andern übertragen worden ss. sächs. Lehn-R. 10. „Wenne ein herre" re. vgl. mit sächs. Ld.-R. I. 9. „Sve ok deme anderen" rc.j,

Die juristische Gervere an Immobilien. 19 fann* * * 4). Den Grund dafür wird man nur darin finden können, daß hier der Inhaber der Gerichtsbarkeit selber zur Gewerleistung ver- pflichtet tft5 6) und so sein eignes Gericht, welches dem von ihm In« vestirten den selbständigen rechtlichen Schutz versagt hätte, das Mißverhältniß Hervorrufen müssen, daß der Inhaber der Gerichts- barkeit vor seinem eignen Gerichte als Auetor dessen Vertretung zu übernehmen genöthigt worden^). Der übertragende Vasall oder

so wie es denn auch für andere Fälle unrichtig ist, daß sofort mit der Beweisung rechte Lehnsgewere erworben werde), also, wenn ein An- derer sie bisher hatte, nur wenn dieser sie vor ihm aufgegeben hat (st oben Note 1 u. 2). Die faktische Gewere muß aber im letztern Falle noch be- sonders erworben werden, und sie ist nöthkg, um selbständig rechte Ge- were zu erlangen, womit man auch den, der früher rechte Gewere er- worben, ausschließen kann. Daher Hilfe durch den Stadtknecht im orlam. Stat. (Note 2 eit.) und Beweisung von Seiten des Lehnsherrn (sächst Lehn-R. 10, 11). — Der Uebergang auf den Erben des Vasallen und die Folge an einen andern Lehnsherrn erfordert aber eine (die Möglich- keit der Fortdauer einer frühem rechten Gewere gleicher Art eines An- dern ausschließende) selbständig erworbene rechte Gewere, und daher ist auch zu diesem Zwecke die Beweisung erforderlich (sächst Lehn-R. 11. a. Ans. — bei Schilter 10. a. E. —), während die bloße Investitur genügt, um den Vasallen vor demselben Herrn gegen denjenigen, welchen dieser später belieh, so lange ihm noch nicht Jahr und Tag die factische Gewere gemangelt, sicher zu stellen. Vgl. sächst Lehn-R. 16. mit vet. auct. de benef. I. 42., auch schwäb. Lehn-R. 34., welche Stellen frei- lich Albrecht a. a. O. S. 72, 73 abweichend erklärt. 4) Denn von bloß faktischer Gewere lassen sich die Stellen Note 1 u. Note 2 a. Ans. nicht verstehen. 5) Der Lehnsherr ist zur Werschast gehalten nach Richtst. Lehn-R. (bei Lu- do vici) 29, sächst Lehn-R. (bei Ludovici) 33. 6) Als Lehns- oder Grundherr eignete sich sein Verhältniß auch deshalb nicht dazu, da er als solcher zwar rechte Eigens gewere, aber keine Lehnsgewere haben konnte, und Eigensgewere in keinem ausschließen- den Verhältnisse zur Lehnsgewere eines Andern steht. — Die Gewere an sich, abgesehen von ihrer Qualifikation durch das Rechtsverhältniß, geht zwar so auf den Vasallen über, wie der Lehnsherr sie hatte (sächst Lehn-R. 10), dies kann aber natürlich nur auf den Fall gehen, wenn kein Dritter die Lehnsgewere hat, und zeigt zwar, daß der Lehnsherr Lehns- gewere schaffen, nicht aber, daß er selber sie haben kann. — Daß man zum Zwecke einer Vertretung des Vasallen durch Distinktion mehrerer Z*

Bracken Hoest:

Hintersasse hätte auch die Vertretung nicht mehr leisten können, da et sich ja der Gewere geledigt hatte. Da aber, wenn die rechte Ge- were einem Andern zustand, der nicht vor dem Gerichte dieselbe zum Besten des Erwerbers aufgegeben hatte, dieselbe ihm durch die ei- nem Andern ertheilte Investitur nicht entzogen sein konnte, so konnte von dieser durch Investitur erlangten Gewere auch der Grundsatz nicht durchgreifend gelten, daß die jüngere die ältere überwinde; wenn nicht die Erlangung der Gewere hier überhaupt davon abge- hangen, daß der Auetor selber eine solche gehabt. Sonst hätte erst, wenn der Jnvestirte durch Jnnehaben von Jahr und Tag auch eine eigene rechte Gewere erlangt, diese Regel Anwendung erleiden kön- nen * * 7). Jndeß kann es keinen Zweifel leiden, daß durch Investitur

Personen in dem Lehns- oder Grundherrn und mehrerer Geweren in sei- ner Person ausgeholfen, wird sich nicht annehmen lassen. 7) Der Richtst. Lehn-R. 29. enthält folgende Verhandlung. Zwei Vasallen streiten sich, und jeder behauptet Belehnung und Jnnehaben von über Lahr und Tag. Hier geht der älteste vor. Offenbar, weil der Lehns- herr dem zweiten keine Gewere mehr geben konnte, nachdem er sie dem ersten schon gegeben hatte. Dann wird der Fall gesetzt, daß beide gleich- zeitig zum Lehn gekommen sind. Hier soll nun die selbständig er- worbene rechte Gewere entscheiden. Wer den Zins vom Gute erhoben, der hat sie. Vgl. sächs. Lehn-R. (bei Ludovici) 14. — Dies be- haupten aber wieder beide gethan zu haben. Dann heißt es: „So vrage de Here eines rechtis. Eft sy en nicht van dem yare scholen hebben dar vth geboret. Dat vintme." Hieraus ergibt sich also, daß bei dieser selbständigen Gewere die des letzten Jahres vorgeht. Die vorgehende Gewere scheint zwar gleich darauf als die „olderen weren" bezeichnet zu sein; aber es ergibt sich doch gleich wieder, daß derjenige, welcher nicht zuletzt den Zins gehoben, seine Klage jährlich erneuet haben müsse, wenn er den Vorzug haben wolle; woraus also folgt, daß sonst seine Gewere durch die jüngere unwirksam geworden. — Später wird dann der Fall gesetzt, daß in Ansehung der Lehnung und des Jnnehabens Alles gleich steht, und daß sie „beide in dem yare belent" sind. Hier, wo also keiner eine selbständige rechte Gewere hat, wird auf das Zinserheben gar keine Rücksicht genommen. Während der Eine sich darauf beruft, wird dem Andern auf die Frage: „Esst he an dem gude vmmer rechte boringhe krigen möge de wile dat he myner klaghe nicht aue lecht mit rechte"? — das Urtheil gefunden, daß dies nicht der Fall. Es wird hier also anerkannt, daß ohne eine selbständige rechte Gewere die Besitzhandlungen keinen Vor- zug geben, und ferner entweder dem älteren, oder dem, der die mehrsten Zeugen hat, der Sieg zuerkannt, oder getheilt. — Die zuletzt angeführte

Die juristische Gewere au Immobilien. nur dann Gewere erworben wurde, wenn der Juvestirende sie geben konnte: denn es ist ja nur dessen, oder die in seine Hände gelegte Gewere, welche der Erwerber bekommt^). Von der durch Juneha- ben von Jahr und Tag selbständig erworbenen rechten Gewere un- terscheidet sich die durch Investitur erworbene nun zwar durch diese Abhängigkeit der Entstehung und den daraus folgenden Umstand, daß von zweien, denen auf diese Art von derselben Person eine Ge- were übertragen sein soll, nur der ältere Erwerber allein eine Ge- were erlangt haben kann9), während der Erwerb der selbständigen Gewere von der factischen Gewere abhängt. Allein ist durch Inve- stitur einmal die Gewere in der That entstanden, so findet sich auch keine Verschiedenheit zwischen dieser und der selbständig er- worbenen; sie muß also, wie letztere, einerechte Gewere sein, und es ist hier kein Grund zur Annahme einer von dieser verschiedenen juristischen Gewere. Denn wenn zu der Folge beim Lehn die bloß durch Investitur erlangte Gewere nicht genügt10), so ist hier in die- ser Beziehung überall keine Gewere vorhanden, ebenso wenig wie wenn die rechte Gewere eines Dritten dem Erwerbe jener entgegen- gestanden. Nur die Bedingtheit des Daseins unterscheidet die bloß durch Investitur entstandene rechte Gewere von der selbständi- gen, und mir beim Streite über dieses Dasein der Gewere findet sich Verschiedenheit in Ansehung der in Betracht kommenden Umstände^). Auch würde diese juristische Gewere eine ganz andere sein, als die-

Urtheilsfrage wird von Al brecht a. a. O. §. 5, S. 31 als ein Bei- spiel angeführt, daß der aus der factischen Gewere Verdrängte eine juri- stische Gewere zurückbehalte. Aber daß ein solches nicht darin liege, ist wohl klar. 8) Vgl. oben Note 1, 2. — Es versteht sich, daß von dem Falle, wo der Lnvestirte eine durch Investitur angeblich erlangte Gewere bloß deshalb mit Erfolg geltend macht, weil der wirkliche Inhaber der rechten Gewere ihm nicht gegenüber tritt, oder seine Gewere nicht darthun kann, hier abgesehen werden muß. 9) Vgl. oben Note 7. 10) Vgl. oben Note 3 a. E. 11) Der Unterschied, welcher zwischen einer Klage stattsindet, je nachdem sie auf selbständige oder übergegangene Gewere sich gründet, ist im Wesent- lichen der, welcher sich zwischen einer rei vindicatio auf den Grund einer traditio und der gleichen Klage auf den Grund der usucapio findet.

Brackenhoeft:

jenige, welche Al brecht durch die gerichtliche Auflassung entstehen läßt. Denn diese letztere erfordert noch immer den Schutz des Au- ctorS vor Gericht. Eö fragt sich nun, wie damit der Charakter einer Gewere bestehen könne, der doch anerkannt fordert, daß nicht bloß ein Anspruch auf die Leistung einer bestimmten Person, wie die Ge- werleiftung ist12), damit verfolgt werde. Zwar sagt A l b r e ch t 13), daß auch diese Gewere einen dinglichen Charakter habe, indem die- ses Erforderniß nicht (materieller) Grund, sondern nur processuali- sche (formelle) Bedingung ihrer Anerkennung sei. Allein dieses pro- cessualische Erforderniß müßte denn doch einen Grund haben. Die- ser könnte nur entweder in einer Unvollkommenheit der Person oder in einer Unvollkommenheit ihres Verhältnisses zu dem Dinge liegen. Eine Unvollkommenheit der erstern Art kann man nun ohne Zweifel nicht annehmen; sie müßte also letzterer Art sein. Da sie nun darin besteht, daß Jemand nicht selber ein gerichtliches Mittel hat, um den Schutz seines Verhältnisses gegen Jeden zu erlangen, so ist ge- rade das Kennzeichen eines persönlichen Verhältnisses da. Der Er- werber hätte bei einer solchen juristischen Gewere ebenso wenig ein dingliches Recht, als der Pachter es hat, weil er von seinem Ver- pachter verlangen kann, daß er dafür thätig, daß ihm der Genuß des Pachtstücks verbleibe. — Eine juristische Gewere in diesem Sinne kann es also nicht gegeben haben. Es scheint übrigens, als ob in den Städten die Idee von einer Investitur durch das Gericht, wenn sie nicht auf Grund und Boden eines eigentlichen Grundherrn gestanden, nicht leicht sich geltend ge- macht haben könne. Doch konnte nicht allein Nachahmung desje- nigen, was sich auf dem platten Lande bereits gebildet, hier zu einer im Resultate gleichen Ansicht von der Uebertragung der Gewere des Auetors auf den Erwerber durch die gerichtliche Auflassung führen, sondern auch der hier gewöhnlich stattfindende Tabularbesitz u) der Zuschreibung im Grundbuche, welche diesen übertrug, solche Wir- kung beilegen. So werden im alten lübischen Rechte 15) die Bor-

is) Vgl. oben §. 1/ nach Note 7. 13) a. a. O. §. 25, S. 279. Vgl. oben §. 2, Note 7. 14) Denn dieser vertritt hier die Stelle der Gewere. Vgl. N. Staatsb. Mag. a. a. O. §♦ 1, Note 41, und oben §. 1, Note 6. 15) Art. 206 (im Corp. Stat. prov. IIols. T. IV). Vgl. N. Staatsb. Mag. a. a. O. §. 1, Note 39.

Die juristische Gewere an Immobilien. 23 theile der rechten Gewere erst in Jahr und Tag nach der gerichtlichen Auflassung erworben, und erst dann geschieht die Zuschreibung im Stadt-Erbebuche. Im neuern lübischen Rechte") aber ist eine solche Frist wohl für die Gewährleistung, nicht aber für die Zuschreibung vorgeschrieben und die alte Vertretung durch den Auetor ist ver- schwunden.

8. 4* Von der Erlangung einer Gewere durch gerichtliches Urtheil, Zuspruch im Executionsverfahren und Erbgang. Nicht anders, als bei dem Uebergange der Gewere im Falle der gerichtlichen Auflassung, konnte cs sich in Ansehung der Erlan- gung einer Gewere in den in der Ueberschrift genannten Fällen, in- sofern sie hier in der That möglich war, verhalten. Denn welche Gewere hätte dadurch erlangt werden können, als diejenige rechte Gewere, welche der Gegner, der Vertheilte, oder der Erblasser ge- habt *). Für die beiden ersteren Fälle wird indeß ein Uebergang der Gewere keineswegs allgemein und unbedingt angenommen wer- den können* 1 2), so wie ohne Zweifel der richterliche Spruch, auch

16) Buch III, Tit. 6, Art. 2. Vgl. Staatsb. Mag. a. a. O. 1) Daß es des Vaters Gewere sei, die der Sohn erlange, nimmt auch Alb- recht a. a. O. S. 35, Note 71 an, und es dürste diesen Fall einer nähern Erörterung zu unterziehen hier unnöthig sein. 2) Die Gleichstellung der Erstreitung eines Guts mit dem Falle der Erer- bung desselben, auf welche sich Alb recht a. a. O. §. 7 für die Erthei- lung einer (juristischen) Gewere durch Anerkennung im Urtheil beruft, bezieht sich nur auf die legale Erwerbart der factischen Gewere. Es for- dert nämlich das sächs. Ltu-R. III. 83. (vgl. sächs. Weichbild a. 30) Be- sitz von dreien Tagen bei demjenigen, dem ein Gut gegeben worden. Bei Mobilien kann dies keinen andern Grund haben, als „daß man einen an dergleichen dingen keiner Dieberey gezeihnen mag" (Glosse zu dieser Stelle bei Ludovici S. 591); bei Immobilien (wenn die Vorschrift überall auch auf diese geht), daß man einen solchen rechten Anfangspunkt der factischen Gewere habe (daß sie nicht gewaltsam, nicht raublich sei — vgl. auch §. 2, Note 9 —), welche zu der rechten Gewere führen könne. Dann heißt es: „Wat se myt Clage vordert, eder up se erstervet, dat en dorven se nicht besitten." — Wenn man nun unter demjenigen, was mit Klage gefordert, auch dasjenige verstehen will, was in Folge der Klage zugeurtheilt worden, so kann die Gleichstellung mit dem Ererbten

Brackenhoeft:

wenn er eine rechte Gewere, oder ein mit einer solchen schon beklei- detes Recht, als vorhanden anerkannte, anch durch Einweisung in die factische Gewere vollstreckt werden konnte ^). Im letztem Falle aber, nämlich dem der Beerbung, erscheint das Einrücken in das ganze Verhältniß des Erblassers der Natur der Erbfolge gemäß * * 3 4). Der Fall der Erlangung einer rechten Gewere durch richterliches Urtheil läßt sich indeß, wenn man ihn von dem Zuspruche im Ereeutionsversahren sondert, nur so denken, daß Jemand vermöge einer rechten Gewere klagt, die er nicht hat, aber durch ein unge- rechtes Urtheil anerkannt erlangt, während seinem Gegner die rechte Gewere zusteht5 6). Hier kann die Sache für den entschiedenen Streit nicht anders angesehen werden, als ob es sich schon vor der Klage so verhalten hätte, wie das Urtheil es anerkennt. Allein es fragt sich, ob der Sieger, wenn er künftig wieder in die Lage kommt, eine rechte Gewere an dem Gute darzuthun, auch gegen an- dere Personen, als seinen besiegten Gegner^), sich auf das ihm eine Gewere anerkennende Urtheil berufen kann. Es hätte dieß nur so geschehen können, wenn er bewiesen, daß sein Gegner eine rechte Gewere gehabt, die durch ein Urtheil auf ihn übertragen worden, welches ausspricht, daß dieser Gegner jene Gewere nicht gehabt7).

doch (wie sich aus dem das Gegebene betreffenden Gegensätze ergibt) nur dahin gehen/ daß der siegende Kläger, eben so wie der Erbe, wenn er den Besitz ergriffen, der dreitägigen Dauer desselben nicht bedürfe, damit seine Besitzhandlungen untadelhaft seien (vgl. unten Note 14) und er durch dieselben des Diebstahls nicht verdächtig werde. 3) S. unten Note 8. 4) Bei der Nachfolge durch Vergabung, bei welcher der Nachfolger sein Recht auf eine Uebertragung des Vergabenden gründet, kann aber die Sache nicht anders betrachtet werden, als bei sonstigen Uebertragungen. Vgl. auch oben §. 2, Note 1. 5) Denn hat auch dieser keine rechte Gewere, so kann der auf den Grund einer ihm ebenfalls in Wirklichkeit nicht zustehenden rechten Gewere sie- gende Theil gewiß keine durch das Urtheil erwerben. 6) Daß die Parteien auch nach germanischem Rechte für immer das zwischen ihnen gesprochene Urtheil anerkennen mußten, wird nicht zu be- zweifeln sein. 7) Die Herleitung der Gewere von dem besiegten Gegner ist also mit dem Inhalte des UrtheilS im Widerspruch. Anders ist es zwar, wenn sie im Einklänge stehen, z. B. wenn der Vasall das Lehn gegen den Lehnsherrn erstritten hätte, und nun seine Gewere auf die des letztem stützen wollte.

Die juristische Gewere an Immobilien. Er würde also seine Gewere auf einen materiell unrechtmäßigen Er- werb gründen, dessen formelle Rechtmäßigkeit doch wohl auch im deutschen Rechte nur sein ehemaliger Gegner anzuerkennen gehalten war; aber keineswegs in der Art, wie dritte Personen hiernach dazu gehalten gewesen sein müßten, nämlich als Erwerb von ihm, dem besiegten Gegner, sondern in entgegengesetzter Bedeutung, als ein Zeugniß dafür, daß er keine Gewere gehabt, also in der Stel- lung, daß eine solche nicht von ihm erworben werden könne. — Bei dem Mangel eines genügenden Zeugnisses wird man also einen Ue- bergang der Gewere durch ein dieselbe anerkennendes Urtheil nicht annehmen dürfen, wenn auch eine Einweisung in die factische Ge- were in Folge desselben eintreten konnte* * * * * * * 8 9). — Anders stellt es sich im Falle der Erecution. Gründete sich die Klage nicht auf eine rechte Gewere, sondern enthielt sie nur einen Anspruch an den Be- klagten auf Gewährung eines Immobile, welches sich in der rechten Gewere desselben befand, so konnte die Klage entweder 1) auf Vor- nahme der gerichtlichen Auflassung^ oder 2) darauf ge- hen, daß der Beklagte selber die factische Gewere räume oder einen Dritten daraus vertreibe 10). Daß im erstern Falle die Verur- theilung des anwesenden 1J) Beklagten die Stelle der gerichtlichen Auflassung vertrat, dürfte angenommen werden können: denn das Urtheil ist nur eine Bestätigung des bereits außergerichtlich geschlos-

Allein auch hier wäre durch das, eine in Wirklichkeit nicht vorhandene Gewere des Vasallen anerkennende/ Urtheil diesem nur dann eine solche erworben, wenn nicht ein Anderer an demselben Gute früher Gewere vom Lehnsherrn erlangt. — Anders isi es wieder, wenn jemand ein Stalus- recht gegen eine Person, bei welcher die Befähigung zur Ertheilung des- selben unzweifelhaft vorhanden, erstreitet, weil eben dasselbe concrete Statusrecht (denn ein solches ist bei jeder Person ein anderes) keiner an- dern Person ertheilt sein kann. Vgl. meine Identität rc. (oben §. 1, Note 11 eit.) S. 24, S. 84, Note 18; S. 414 — 425. 8) Denn in Folge einer Verurtheilung muß der Berurtheilte natürlich seine factische Gewere räumen. Vgl. sächs. Landr. 111. 83. und oben §♦ 2, Note 2. 9) Vgl. sächs. Landr. 1. 9. 10) Letzteres vermöge der eigentlichen Gewerleistungspflicht, welche über- haupt auf die Abwehr Dritter, auch wenn sie keine factische Gewere ha- ben, sondern als Kläger auftreten, geht. 11) Bei Abwesenheit desselben mußte nämlich die Verurtheilung wegen Unge- horsam eintreten. *

Bracken ho e ft: fhteit Geschäfts, und dieselbe Bedeutung liegt in der gerichtlichen Auflassung, wenn ihr ein solches Geschäft vorhergegangen"). Im Urtheile selber liegt hier also zugleich dessen Ereeution, und wo durch gerichtliche Auflassung die rechte Gewere des Auctors über- geht, muß sonach durch ein solches Urtheil auch die rechte Gewere des Gegners übertragen werden13). Hier ist denn die Klage der zweiten der obigen Alternativen, sofern sie auf die Vertreibung eines Dritten aus der faetischen Gewere geht, nur in der Art denkbar, wie eine römische Litisdenunciation, nämlich als Aufforderung zu einer für den Proeeß gegen den Inhaber an sich nicht erforderlichen Vertheidigung. Diese Aufforderung scheint indeß hier weder noth- wendig noch passend gewesen zu sein. Denn hatte der Auctor (oder (Verurtheilte) rechte Gewere gehabt, so war der Erwerber durch den

12) Sachs. Lande. I. 9... „So wey auer louet cynen anderen sin egen to geuene vor Gerichte... fteruet dann de jene, eer eme de Gaue gefte- drget werde"... Daß dagegen, das Urtheil die gerichtliche Auflassung ersetze, meint Alb recht, a. a. O. §. 7, S. 38.; das Hamb. Stat. 12 (bei Pvfendorf obss. III. app. p. 229, wo es als ein mit einem Hamburger und stader Codex übereinstimmendes rigisches Statut bezeich- net wird) findet sich auch bei Anderson Hamb. Priv.-Recht I. S. 35, 36. Cod. v. 1270, Stück I. 14. S. 159, 160; Cod. v. 1276, I. 15. S. 264; Cod. v. 1292, C. X, S. 429; Cod. v. 1497, H. VIII. Allein hier ist davon die Rede, daß der Pfandgläubiger die Ei- genthumsübertragung des Pfandgegenstandes verlangt, und wenn hier die Auflassung noch erst erzwungen werden soll, so gilt davon kein Schluß auf den Fall, wo eine Klage sich darauf gründet, daß das Eigenthum schon durch Vertrag bedungen sei. 13) Vgl» sächs. Lehnr. (bei Ludovici) 45... „Sweme man sin gut in sine antworte (alyegenwardicheit) verteilet ane rechte widerspräche der en mac ez nicht mer uzzihen." — Diese Vertheilung erscheint hier als mit dem das Recht des Siegers anerkennenden Urtheile identisch und als eine definitive, welche dem Vertheilten mit seiner Ausziehungs-Befug- niß auch seine rechte Gewere entzieht. Vgl. den Schluß dieses §. Die Gleichstellung dieser Vertheilung mit der Auflassung (und hinzugekomme- ner Investitur, wenn die Gewere am Lehn an einen Anderen, als den Lehnsherrn selber, kommen soll) ergibt sich aus sächs. Lehnr. (bei Ludov.) 39. (al. 38. a. E. od. 41). — Diese Gleichstellung paßt indeß nur für den Fall, wo der, welcher die Gewere erlangen sollte, seinen Anspruch noch nicht auf eine solche stützen konnte, in welchem Al brecht a. a. O. §. 7. aber gerade die Erlangung einer Gewere als zweifelhaft betrachtet, und dieselbe dahingegen für den oben Note 8 erwähnten Fall annimmt.

Die juristische Gewere an Immobilien. 27 Uebergang derselben auf ihn gesichert, und sie fehlte nun dem Au- ctor, eben so wie wenn er überall keine gehabt hatte; er war also immer zur Vertretung gegen Dritte außer Stande, und so war (so lange die römische Litisdenunciation noch nicht recipirt worden) ge- gen den Auctor, der nicht selber etwa noch die factische Gewere hatte, nur eine Klage auf Evictionsleistung übrig. — Wo aber die Auflassung jene Wirkung nicht hat, da kann der Sieger auch durch das Urtheil nicht mehr als das Recht auf eine factische Gewere er- langen "). Hier wird denn noch in jeder Beziehung die Klage des zweiten Falles 1S) eintreten müssen, welche nur Einweisung in die factische Gewere des Gegners, oder, wenn er den Dritten, der sich in der factischen Gewere befindet, nicht aus derselben vertreibt, Ver- urtheilung zur Evictionsleistung zur Folge haben kann. — Gewere wird also durch Urtheil nur übertragen, wo sie durch Auflassung übertragen werden kann, und jenes, wie angenommen, dieser an Wirkung gleichsteht. Hier steht denn auch das Urtheil ebenfalls einer, und zwar definitiven Vertheilung gleich, welche nicht bloß in dem Falle einer nach geschehener Verhandlung erfolgten Verurthei- lung, sondern auch als Resultat der Ungehorsamsprocedur stattfin- den kann. Daß nun bei der Vertheilung eine juristische Gewere ent- stehe, wird von Alb recht angenommen; eben dasselbe wird auch im Falle der Overhore von ihm behauptet, und es wird daher eine Betrachtung des Ungehorsams-Verfahrens in Beziehung auf diesen Punkt hier nicht übergangen werden dürfen.

14) Eine factische Gewere kann durch Urtheil nicht erlangt, sondern nur das Recht darauf zugesprochen und dies durch Execution (Hilfe) verwirk- licht werden. Vgl. orlam. Stat. 7. oben §. 3, Note 2. — Daß ein rich- terliches Decret die simple Tradition ersetzen könne, meint Albrecht a. a. O. §. 7 wegen Gosl. Stat. a. a. O. 494, 26. Allein die Stelle ergibt nur, daß man vor der dreitägigen Besitzung (vgl. oben §♦ 2, Note 18; §. 4, Note 2) noch keine Eigenmacht gegen den Störer gebrauchen dürfe, son- dern sich an das Gericht zu wenden habe, und erst, wenn dann der durch Urtheil abgewkesene Störer nach neuer Besitzerlangung des Gestör- ten wieder eine Entsetzung versuche, der letztere zur Selberv ertheidi- gung befugt ist. 15) Sie wird aber auch mit der erster» verbunden gewesen sein können. Der Richtst. Land- u. Lehnr. zeigt, daß es von dem Gange der Verhandlung abhing, welche Anträge gemacht wurden.

Brackenhoefe:

Der Erörterung dieser Materie feelSU&redjt16) kann der Vers, darin nicht beistimmen, daß die Overhore als eine anomale Art der interimistischen Nertheilung behandelt wird11), und es scheint ihm der Unterschied zwischen der letztem und den übrigen Proeeduren in Ungehorsamsfällen übersehen zu sein, daß bei jener eine Einweisung des Klägers eintritt, bei diesen aber nicht, sondern eine allein durch die gerichtliche Behörde") vermittelte Beschränkung der rechtlichen Freiheit des Beklagten "), so daß, wenn auch dadurch schon dem Beklagten Disposition und gemeine Gewere über einzelne Gegenstände des Vermögens entzogen sein können, von irgend einer Gewere des Klägers doch erst dann die Rede ist, wenn eine Ein- weisung desselben hinzugekommen oder ihm ein Gut aus dem Ver- mögen des Beklagten definitiv zugesprochen worden. Eine nähere Betrachtung wird denn auch ergeben-, daß eine juristische Gewere hier nicht gefunden werden könne. — Die Versetzung des Beklag- ten in den Zustand des Ungehorsams, die Overhore, wird zwar

16) A. a. O. §. 7, S. 39 — 63. 17) 2C. a. O. S. 40, 45, 48. 18) So nämlich bei der Acht, der Overhore, bei der Bekreuzigung als Sur- rogat der Pfändung von Mobilien. Bei der Pfändung zum Zwecke der Ere- eution eines zwischen den Parteien gesprochenen Urtheils, verkauft oder versetzt der Gerichtsdiener, und zwar sofort, das Gepfändete: sächs. Landr. I. 53; schwäb. Landr. 133, §. 16; überliefert indeß auch zuweilen dem Kläger das Pfand: hildesh. Stat. 54 (Pufendorf obss. IV. app. p. 29)). Diese Verschiedenheit mag auch bei Pfändung wegen Ungehorsam vorgckom- men sein. Verschiedenheit des Verfahrens im Einzelnen nach verschiedenen Statuten wird übrigens nicht auffallen können. 19) Bei jedem Ungehorsams-Verfahren, welches (wenn nicht der Beklagte in seiner Anwesenheit auf dem Dinge wegen einer Sache, für welche er, was die Regel bildet fAusnahme im sächs. Landr. HI. 38] zur Hand antworten muß, in Anspruch genommen wird febendas. II. 3. 45] oder we- gen Ungericht angeklagt, ehe die durch Zeugen erwiesene That übernächtig geworden febendas. I. 70]), dreimalige Ladung voraussctzt, Reitemeier, das gem. Recht in Deutschland rc. S. 14, 15; sächs. Landr. I. 70; Richtst. Lehnr. 12.) tritt eine Beeinträchtigung der rechtlichen Freiheit des Beklagten ein, die sich aber bei der interimistischen Vertheilung und der Pfändung, bisweilen auch bei der Bekreuzigung, nur auf bestimmte Vermögensgcgcn- stände bezieht und so zwar die Gestalt einer vermögensrechtlichen Beschrän- kung annimmt. Allein so lange nicht dem Beklagten ein Vermögenstheil definitiv abgesprochen worden, trifft auch eine derartige Beschränkung nur die Handlungsfteiheit.

Die juristische Gewere an Immobilien. 29 durch die Bekreuzigung, das Fronen20) der Wohnung desselben voll- zogen, insofern derselbe eine solche, eine Were, hat^). Diese Be- kreuzigung , welche überhaupt ein Zeichen eines Verbots in Bezie- hung auf den so bezeichneten Gegenstand tfl22), kommt als ein Sur- rogat der Pfändung vor, wo diese wegen Mangels Hinreichender Mobilien nicht ausreicht23), und hier entzieht sie dem Beklagten ohne Zweifel die gemeine Gewere24), wie dies auch bei der Hinweg- nahme des Pfandes der Fall ist; hier also kann sie, abgesehen da- von, daß der Kläger diese gemeine Gewere nicht bekommt, der er- sten interimistischen Vertheilung an die Seite gesetzt werden. Allein von derjenigen Bekreuzigung, welche vorgenommen wird, um die Overhore herbeizuführen, läßt sich keineswegs dasselbe behaupten. Zuvörderst findet sich kein Beispiel, daß sie an sonstigen Grund-

20) S. goslar. Stat. a. a. O. 507, 1 u. 2; Hildesheim. Stat. 54; (Pu- J'endorf obss. IV. app. p. 292); Weichbild 54. — Vgl. Albrechta. a. O. S. 54.— Der Ausdruck „Fronen" kommt aber auch für: Pfänden, vor. Albrechta. a. O. S. 130 u. culm. Recht III. 110. 21) Fehlt diese, so kann man nur seine Person aufhalten: braunschw. Stat. (Leibn. script. rer. Brunsv. III. p. 435, 17)*.. „he schal ene UpholdkN mit dem rechte unde schal ene vorebringen, ofte he one were is"... Vgl. hildesh. Stat. a. a. O. 55. 22) Haitaus v. Creuz. Auch der Kläger bekreuzigt den streitigen Gegen- stand, worauf der Beklagte die Entsetzung gerichtlich fordern muß, nach rig. Recht: Oelrichs S. 228—242, vgl. 254. Grimm, R.-A. S. 172, 173. 23) So im sächs. Landr. II. 41; schwäb. Landr. 131; magdeb. R. v. 1304, s. 65. (Schott's Samml. I. S. 69). — Die Folge ist demnächstige Be- friedigung des Klägers aus dem Erlös. Schwäb. Landr. a. a. O. „ouf welchem gut der richter sein gewett nicht findet, so soll der fronbott ein kreuz darauf stecken und sol es damit fronen (Note 20 a. E.), hat er sich sein underwunden für yemands gälte oder buffe, so sol man das Haus über 6 Wochen sayl bieten und sol den leuten davon gelten." — Daß hier dieselbe Frist bis zum Verkaufe stattsindet, wie bei der Pfändung von Mobilien, erklärt sich eben daraus, daß diese Bekreuzigung ein Surrogat derselben ist. S. Albrecht a. a. O. S. 151, 152. Wird die Beftoh- nung bloß der richterlichen Wette wegen vorgenommen, so findet eine Aus- ziehungssrist von Jahr und Tag bis zur definitiven Vertheilung statt. 24) Der Fronbote unterwindet sich des Guts. Schwäb. Landr. a. a. O. Damit ist aber freilich nicht gesagt, daß der Beklagte nicht in dem Gute sitzen bleibe.

Brackenhoeft:'

stücken 2»), außer der Wohnung des Beklagten, oder an sonstigen Vermögensgegenständen desselben vorgenommen wäre, und sie findet sich, wo zur Pfändung noch nicht geschritten werden barf 26>. Ihre Wirkung geht nicht auf die Wohnung als Gegenstand deS Ver- mögens, sondern entzieht dem Beklagten nur die Befugniß, die- selbe frei als Wohnung zu benutzen, indem er durch Uebertre- tung der Schwelle in eineMette verfällt27). Darin läßt sich nur eine Beschränkung der jedem Rechtssubjecte als solchem zuständigen Befugnisse erblicken und unter denselben Gesichtspunkt fallen auch die sonstigen, während der Dauer der Overhore eintretenden Wir- kungen derselben, namentlich die Befugniß des Klägers den Over- horigen aufzuhalten, zu ergreifen und vor Gericht zu bringen28), welche indeß zuweilen nur, wenn der Beklagte keine Were hatte,

-5) Bei der die Pfändung vertretenden Bekreuzigung dürfte sich die Wirkung derselben auf das ganze Gut erstrecken, wenn auch nur das Thor bekreuzigt wird. Sachs. Landr. a. a. O. 26) Vgl. unten Note 41. 27) Goslar. Stat. a. a. O. 507, 1. „We einen in overhore bringen wel, de schal deme voget bidden, dat he sin bodel hete, dat he deme dat cruse up dat h us steke, dar he plegt to w o nende." Braunschw. Stat. a. a. O....„man schal dat cruce up de were stecken"... Hildesh. Stat. a. a. O...„he schall eme dat hus crüzigen, so mag der 18 weken wesen ut edderinne, alsedickealse he us edder innegheit, brikthe 60 pf." — Sächs. Weichbild 54: „So einem Mann sein Gewehr gesetzt und befrohnt wird, als oft er aus- und eingehet, als oft muß er dem Richter wetten, die Be- frohnung sey dann mit Recht benommen und abgetragen." — Gewere kann hier nur das Haus, etwa mit dem ein gefriedigten Hofraum (septa et clau- sura — vgl. oben §. 1, Note 2) bedeuten, denn darauf geht offenbar nur das Verbot des Aus- und Eingehens. — Ein Verwechseln des Darin- sitzen mit dem Besitzen ist es wohl, wenn Albrecht a. a. O. S. 45 in den beiden letzter» Stellen, in dem: „under dem crüze sitten," und dem: „up ein hus gan jar unde dach in overhore vor schult," im braunschw. Stat. a. a. O., es ausgesprochen findet, daß der Ungehorsame den Besitz behalte. 28) In seinem Hause und Hofe, in der Kirche und auf dem Kirchhofe hat er indeß Frieden, wenn er nicht etwa dem Aushalten (der Anvertigung) von Seiten des Gegners sich gewaltsam widersetzt hat. Vgl. gosl. Stat. 508, 17. 511, 30, 31; braunschw. Stat. a. a. O.; Kaiserrecht I. 30; gosl. Stat. 506, 161, 162. u. verm. S.-Sp. HI. 18, 19; goslar. Stat. 509, 32. 508, 24.

Die juristische Gewere an Immobilien. ihm zuständig gewesen zu sein scheint29), und der Verlust der Be- fugniß durch eidliches Abläugnen sich gegen den Anspruch deS Klä- gers zu vertheidigen39). Die hieraus, vermöge der Hemmung der freien Thätigkeit, fließenden Beschränkungen in Ansehung des Ver- mögens treffen jedenfalls nur die Ausführung von Disposi- tionen; aber eine Veränderung in Ansehung der Zuständigkeit der sich unmittelbar auf Vermögensgegenstände beziehenden Schutz- mittel ergibt sich daraus nicht, und namentlich ist nicht einzusehen, wie dem Kläger hier irgend eine Gewere an der Wohnung des Beklagten entstehen könne, wofür sich selbst bei der die Stelle der Pfändung vertretenden Bekreuzigung kein Grund Nachweisen läßtl — Denn selbst nach Ablauf der Overhore oder Bekreuzigungsfrist tritt nur Liquidität seines Anspruchs oder die Befugniß, von der richterlichen Behörde Befriedigung durch den Verkauf des Guts zu verlangen, eht31), was sich ebenso wenig, als die obigen Befug- nisse des Klägers während der Dauer der Overhore, auf eine Ge- were zurückführen läßt, weil hier gar kein unmittelbares Verhält- niß des Klägers zum Gute besteht. Das Versetzen in die Over- hore stellt sich nur als ein modificirteö Achtsverfahren dar, dem es auch in den Quellen an die Seite gesetzt wird32). Es findet indeß der Unterschied zwischen beiden Proeeduren statt, daß die letztere nur bei Vergehen eintritt 33), strengere Wirkungen in Bezie- hung auf die Person des Verfolgten hat3H, namentlich auch auf die Entziehung des Unterhalts gerichtet ist, indem Dritte, welche

29) Vgl. braunschw. Stat. oben Note 21. 30) Goslar. Stat. 507, 6. 31) Vgl. unten Note 39. 32) Die goslar. Statute stellen für Overhore und Verfestung die Bestimmun- gen oft gemeinschaftlich auf. Vgl. Alb recht a. a. O. S. 45, Note 87. 33) Bei Friedensbruch und Ungericht zu Hals und Hand: sächs. Landr. I. 07; verm. S.-Sp. III. 18. 5; Richtst. Landr. 29. 35. 37. 34) Der Verfestete hat in dem Bezirke des Verfestenden und des ihm unterge- ordneten Richters zu keiner Zeit Frieden (sächs. Landr. II. 66. a. E.) und an keinem Orte, ausgenommen in seinem Hause und wo Tanz ist, wo er indeß mit Zuziehung des Gerichts ergriffen werden darf. (Vgl. goslar. Stat. 508, 12, 23. 511, 28, 30, 31; verm. S.-Sp. Hl. 19, 6, 15, 28). Ueber die Befugniß, ihn eigenmächtig zu ergreifen und vor Gericht zu füh- ren, s. Richtst. Landr. 33; goslar. Stat. 506, 161, 162. 511, 3. — Für den Verfesteten, der gefangen vor Gericht gebracht wird, treten auch die

Brackenhöeft:

ihm solchen reichen, in eine Wette verfallen3S) und seine Güter der Obhut Dritter übergeben werden36), so wie auch das Achtsverfah- ren in zwei Stadien, die richterliche Verfeftung und die eigentliche Acht oder die Reichsacht zerfällt37). Auch die Folgen, welche nach abgelaufener Acht eintreten, sind andere als die, welche die Over- hore nach sich zieht. Bei jener Friedelosigkeit und Rechtlosigkeit und definitive Vertheilung von Eigen und Lehn, jenes dem Rei- che, dieses dem Lehnsherrn38); bei dieser die Liquidität des An- spruchs des Klägers, so daß nun zur Erecution geschritten werden

Nachtheile ein, daß er nicht gegen Bürgschaft freigelassen wird, es ihm stets an den Leib geht, und er sich nicht durch Eid reinigen kann. Sachs» Landr. II. 9. I. 68, 69. III. 88; goslar. Stat. 510, 21, 22. Vgl. Alb- recht de probatt. §♦ 13, §♦ 23 in f. 35) Diese verwirkt derjenige, der ihn beherberget oder speiset. — Sachs. Landr. III. 23; Richtst. Landr. 33; selbst seine verfefteten Kinder und Dienstboten darf man nicht bei sich behalten : verm. S.-Sp. III. 19, 16 u. 17. Anders nach gosl. Stat. 511, 32, 33. Vgl. Albrecht a. a. O» S. 51, Note 98; mit dem man aber nicht annehmen kann, daß der Unter- schied, daß mit der Verfeftung entweder der Besitz der Güter verloren gehe oder nicht, stattfinde und hier Einfluß äußere. 36) Entweder nimmt der Gerichtsvogt die Güter unter seine Obhut, oder sie' werden sicheren Verwandten anvertraut saugsb. Stat. von 1276, 26. — Walch, Beitr. IV. S. 119. — Stat. civ. SalzwedeL an. 1273. —1 Pufend III. app. 403). — Dafür daß diese Besitzentziehung nur die Ent- ziehung des Unterhalts bezweckt: gosl. Stat. a. a. O....„eyn vorvestct man dorf nene not liden, sunder in dem gerichte dar he in vorvestet ist"... und Stat. civ. Salzw. 1. c.... „Sed judex de hoc certitudi- nem recipiet, quod mulier et pueri (sc. in poss. constituti) de suis bonis profugo quamdiu profugus est, nihil mittant, nec quidquam de bonis illis eciam alienent".. . Aehnlich ist die Vorschrift der P. G. O» 206 in Ansehung der Güter flüchtiger Angeschuldigter. 37) Richtst. Landr. 33.... ,,So vrage. Nademe dat du en voruestet hest, vnde he des nicht en achtet wat dar en recht vmme sy. So vintme du schalt en in de hogesten vestinghe bringen... so scholen se en in de acht nehmen... Is he alsus in jar vnde dach in des rykes achte... So vintme he sy richtlos vnde echtloß, vnde sin lehen sy dem Heren ledich, vnde dat eygen dem ryke"... Doch wird die Verfestung auch Acht ge- nannt: sächs. Landr. I. 68. III. 24, 34. vgl. II. 66. a. E. und Al- brecht a. a. O. S. 42, Note 79, gegen Eichhorn St.- u. R.-G. §. 384, Note n. Ueber die Wirkung der Verfestung für die Herstellung der Schuld: Cropp a. a. O. S. 390, 393. 38) Vgl. Note 37.

Die juristische Gewere an Immobilien. 33 konnte^). Die Bekreuzigung, welche die Stelle der Pfändung von Mobilien vertritt, hat dagegen mit dieser gleiche Folge,

39) In Beziehung auf die Streitsache selber dürfte die Wirkung des Unge- horsams bei allen Procedurarten in Civilsachen gleich gewesen sein. — Wenn der Beklagte in der Sache schon einmal vor Gericht gewe- sen war und dann ungehorsam wurde, trat sogleich die Folge ein, daß er als confessus und oonviotus behandelt wurde (sächs. Landr. II. 45. und Weichbild 110 5 sächs. Landr. II. 39; vgl. schwäb. Landr. 101, und sächs. Landr. II. 9). — Es fragt sich, ob dasselbe in dem Falle, wo er noch gar nicht erschienen, ebenfalls gegolten? Wäre dies der Fall gewesen, so würde nicht einzusehen sein, weshalb man nicht sofort beim Ausbleiben im peremptorischen Termine zur Exeeution gegriffen, sondern ein ferneres Ungehorsamsverfahren eintreten lassen. — In der Regel we- nigstens (vgl. indeß Al brecht a. a. O. S. 133) hat der Eintritt deS Ungehorsams nur die Folge (Bremer Ord. 33. — Pvfend. II. app. p. 83. — Verden. Stat. 50; ebendas. I. p. 95. — Hadel. Landr. II. 2; ebendas, p. 14), daß der Kläger seinen Anspruch durch seinen Eid gegen die Vertheidigung des noch erscheinenden Ungehorsamen begründen kann. (Vgl. auch Albrecht a. a. O. S. 133 u. D ers. de probatt. §. 7 u. Note 44 a.) — War aber nach dem peremtorischen Termine auch das Ungehorsams-Verfahren beendigt, so war die Vertheidigung des Ungehor- samen ausgeschlossen (sächs. Landr. I. 70... „men sal id fdas Pfand) doch holden ses Weken vnverloren. Vntredet dejene de Schult dar en binnen nicht, vort en mag he sick nicht vntreden. Id ne beneme eme echtnekt") und es' bedurfte keines weitern Beweises, um zur Befrie- digung aus den Gütern des Ungehorsamen zu gelangen (sächs. Landr. a. a. O.... „So sal man dat Pfand vor de Schult fetten, eder verko- pen"...). So wie dies bei der Pfändung wegen Ungehorsam nach 6 Wochen einttat, so fand dasselbe bei der die Pfändung verttetenden Be- kreuzigung (schwäb. Landr. a. a. O., oben Note 23; vgl. auch culm. R. III. 110.) und ebenfalls nach Ablauf der Over höre statt. Hildesh. Stat. 54. a. a. O., welches eine 18wöchige Frist hat: „so scal he dat ghelt söken mit der Were" (vgl. Cod. lat. ibid. p. 284: „Si quis de aliquo“ etc.), und braunschw. Stat. 17. a. a. O. „unde oste he denne under dem cruce sit, vertein nacht dat he nicht engilt, de andere Heft sine Schulde mede irworven." — Der Termin, in welchem jede Vertheidigung des Beklagten ausgeschlossen, ist sonach der v irrte. Salfeld. Stat. (aus dem 13. Jahrh. bei Walch, Beitr. I.) 89: „zcu dem vir bin geeichte sal her en Vorbringen mit sine phande will he sich banne verantworte zo ist sin phant loz, verantwortet her sich aber nicht so sal her sine klage lazen lute vor gerichte zo mogte der den man schuldiget nymme zu siner antwort komen vnd der klager sal die phant vfbiten nach der stad recht. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 3. Bd.

Brackenhoeft:

die Befriedigung des Klägers aus dem der Disposition des Be- klagten entzogenen Gegenstände nach Ablauf der Frist4*»). Diese Pfändung, welche auch bisweilen eintrat, wo das Versetzen in die Overhore ausgeschlossen war, oder der Kläger nicht nöthig hatte dazu zu schreiten44), unterschied sich von dieser Bekreuzigung nur dadurch, daß sie in der Hinwegnahme von Mobilien bestand, und daß wohl, wie bei der Pfändung zum Zwecke der Erecution4^), bis- weilen der Kläger das Jnnehaben, also die gemeine Gewere, des Pfandguts erhielt 43>; während es sonst Ln den Händen des Ge- richtsboten blieb 44>, in welchem letztem Falle denn freilich eine Auf- bewahrung durch diesen, während der Frist des dreimaligen Auf- bietens auf drei verschiedenen Dingen, in Zwischenräumen von sechs Wochen") stattfinden mußte. Bei diesem Verfahren verliert der Beklagte das Gut denn allerdings aus der Gewere. Sollte hier eine juristische Gewere stattfinden, so müßte dieselbe bei dem Be- klagten zurückbleiben. Allein auch abgesehen von den, gegen eine solche redenden allgemeinen Gründen, berechtigten diejenigen Be- fugnisse, welche dem Beklagten verbleiben, nämlich die, während der sechswöchentlichen Aufbietungssrist durch Vertheidigung gegen den Anspruch des Klägers, oder durch Zahlung die Fortsetzung der Procedur abzuwenden und so das Jnnehaben des ihm Abgepfände- ten wieder zu erlangen"), — nicht, ihm eine solche Gewere zuzu- schreiben: denn diese Befugnisse sind an sich nur Ausflüsse seiner

40) Vgl. Note 39. 41) So wenigstens nach den goslar. Stat. z. B. bei Klagen aus Scha- denersatz, wegen deponirter Dinge, auf Bezahlung von Kaufgeldern: a. a. O. 520, 127, 128, 129. Vgl. 515, 53; 517, 91; 495, .21; 505, 136; 514, 36. Nach Richtst. Landr. 7. tritt namentlich bei der Dar- lehnsklage im Falle des Ungehorsams im dritten Termine die Pfändung ein. — 42) Vgl. z. B. sächs. Landr. I. 53. 43) Hildesheim. Stat. 54. a. a. O.... ,,de voget scal mit deme sacken- wolden ghan, une antworden eme ein pant ut der were"... 44) Vgl. sächs. Landr. a. a. O.... „Wey Ghewedde vnd Bote nicht en gifft to rechter Tyt, de Bronebode sal ene darvor panden vnd sal dat Pant to hant vtsetten eder verkopen vor de Schult"... Schwab. Landr. 133. §. 16. 45) Sächs. Landr. I. 70. Schwäb. Landr. 94. §. 9. 46) Sachs. Landr. a. a. O. So oben Note 39.

Die juristische Gewere an Immobilien.

rechtlichen Persönlichkeit, die das besondere, durch die Pfändung entstandene provisorische Verhältniß der Entziehung der freien Ver- fügung über einen Gegenstand seines Vermögens wieder aufheben, und so eine Beziehung auf den abgepfändeten Vermögenstheil erlan- gen. — Wenn diese Pfändung auch bei Immobilien stattfände, dann würde freilich dem Beklagten, der Inhaber einer rechten Ge- were war, diese nach Jahr und Tag Zurückbleiben müssen47), wie- wohl er an der Ausübung derselben gehindert wäre, so lange er sich nicht aus dem Ungehorsam gezogen. — Die Natur der Immobilien macht indeß ein eigentliches Pfänden, dessen Begriff wohl ohne Zweifel ein Hinwegnehmen erfordert, unmöglich; wiewohl der Richter hier auch durch Ertheilung eines Pfandes Hilfe gewähren kann48). Es tritt hier vielmehr an die Stelle der Pfändung biswei- len Bekreuzigung49), bisweilen Einführung des Klägers in den Be- sitz °°). Letzterer ist ähnlich der interimistischenVertheilung8'). Die rechte Gewere geht durch diese dem Beklagten nicht verlo- ren; denn stirbt er vor der definitiven Vertheilung, so stehen sei- nen Erben dieselben Rechte zu, als wenn gar keine Vertheilung vor-

47) Vgl. indeß oben Note 23. 48) Salfeld. Stat. 151. (Walch a. a. O. 1. S. 50): „irvordert ein man gelt vor gerichte und hilft ime der richter Pfandes an eime Hofe und thut der kleger recht mit dem Hofe und bit den richter, das er en geweldic thu sines Pfandes, der richter sol den schuldigen mit der hant füre uz den Hof und sol den klager füre in die Gewere." 49) Vgl. oben Note 20. 50) Bremer Ord. 33. (PufendII. app. 83.). Dahin konnte auch die Er- theilung eines Pfandes führen. Vgl. Note 48 das salf. Stat. 151. — Dies ist das „richten vth den wehren" (bremer Ord. 10. 23. a. a. O. p. 77, 81.), die Ringlieferung (z. B. lüneburg. N. G. O. bei Pufend. III. app. p. 361, 362.) 51) S. Albrecht a. a. O. S. 40, Note 76 a. Sie findet statt, wenn die Klage auf einen bestimmten Gegenstand geht (sächs. Landr. a. a. O. „Hevet eyn Man geclaget vppn Gut tho dree Dingen, men sal en dar in wiscn, vnd men sal is ene weldighen... De ynwifinge mach eyn Man vntreden bynnen eyner Partal vp den Hilligen"...), und im Lehngerichte (sächs. Lehnr. [bei Ludov. 43. 65.] Richtst. Lehnr. 12.), wo indeß we- nigstens bei der Execution auch Pfändung aus den Einkünften des Lehnguts ftattsindet (Richtst. Lehnr. 9. gegen das Ende); in welchem Ver- fahren denn auch wohl überall, wo die Pfändung in Mobilien nicht mög- lich, Vertheilung der Immobilien stattgefunden.

Vrackenhoeft

gekommen wäre; es bedarf von ihrer Seite zur Erlangung deS Gu- tes des Verfahrens des AusziehenS nicht52), eben so wenig braucht der ungehorsame Vasall gegen einen neuen Lehnsherrn das Gut auszuziehen53), und dies läßt sich nur erklären, wenn der Beklagte eine rechte Gewere behielt54) und dieselbe bei seinem Tode auf seine Erben überging. Daß aber der Beklagte selber nicht ohne die Form des Ausziehens bloß durch Geltendmachung seiner rechten Gewere sich das Gut wieder verschaffen konnte, das hat seinen Gmnd offen- bar in der, wiewohl nur in specieller Beziehung auf einen bestimm- ten Gegenstand, in Folge seines Ungehorsams eintretenden Be- schränkung seiner Handlungsfreiheit"); es trifft daher auch den Er- ben nicht. Erst wenn die rechte Gewere durch die definitive Ver- theilung verloren gegangen ist, tritt für den Erben die Nothwendig- keit ein, sich des Ausziehens zu bedienen, wozu ihm die Befugniß noch während Jahr und Tag verbleiüt56). — Es bleibt also auch

SK) Sachs. Lehnr. 44. „Binnen der yartal dat de man syn gut vth theen schal, steruet he, he ervet dat vp synen son vnde volget an enen anderen Heren darmede... De sone en derff ock in des vaders stat nicht vth theen syn gut gegen den Heren efft de vader steruet"... 53) Sächs« Lehnr. a. a. O.... „Kumpr yt auer an eynen anderen Heren de man derff syn gut gegen em nicht vth theen, he schal volgen syme gude mit leenrechte." 54) Vgl. sächs. Lehnr. 1t. 55) Vgl. oben Note 19. 56) Sächs. Landr. II. 41.... „Thut he nicht vt dejene des yd dar is bynnen Bar vnd Dage, so kome sin Erve vor Gerichte, vnd they sik so sinen Erve, als recht is, vp den Hilligen, vnd gelde de Schult, de de Richter darup tugen mag vor Gerichte selff derbe"... Daß der Erbe sich zu dem Erbe ziehen soll, geht ersichtlich auf seine Legitimation als solchen, und redet nicht dagegen, daß er ebenfalls das Gut ausziehe. — Denn er muß die Schuld zahlen, wovon nicht die Rede sein könnte, wenn rechte Gewere auf ihn übergegangen. — Bei Mobilien, wo, wenn die Klage auf ein bestimmtes Mobile gerichtet, dieses Verfahren ebenfalls vor- gekommen zu sein scheint (Albrecht a. a. O. S. 62, 63), konnte schon bei der ersten Vertheilung keine rechte Gewere beim Ungehorsamen Zurück- bleiben, und erscheint diese Vertheilung, das „geweldigen" (sächs. Landr. Ul. 5; schwäb. Landr. 254.), hier schon als definitive Vertheilung, wobei auch gegen des ungehorsamen Beklagten Ansprache Friede gewirkt wird (Richtst. Landr. 14.), und sich kein Zeugniß findet, daß, wie bei der ersten Vertheilung von Immobilien oder der Pfändung von Mobilien (vgl. oben

Die juristische Gewere an Immobilien.

hier überall kein Raum, eine von der rechten Gewere verschiedene juristische anzunehmen.

8- 6. Von dem Verluste einer bloß faetifchen Gewere wider den Willen deS bisherigen Inhabers. Dieser von den Fällen, in denen Albrecht') eine juristische Gewere als Grund einer Klage auf Wiedererlangung des Guts an- nimmt, bisher noch nicht berückstchtigte Fall, wird in Beziehung auf Immobilien hier nur kurzer Berührung bedürfen. Die gegen den Einsetzer stattfindende Klage des Entsetzten wegen der Gewaltthat (Friedensbruch, Frevel) wird man aus einer Gewere zu erklären wohl nicht versuchen. Sie ist eine Strafklage* 1 2 3 4), bei welcher aber wohl ohne Zweifel ein Entschädigungsanspruch geltend gemacht wer- den konnte. Gegen andere dritte Inhaber wird sich aber eine Klage desselben nicht Nachweisen lassen, wenn er nicht etwa eine rechte Gewere hat, wo sich denn seine Klage auf diese gründet. Al- brecht^) nimmt dahingegen eine nach Verlust des Jnnehabens bei jedem Entsetzten zurückbleibende juristische Gewere an. Allein unter den Stellen, welche er als Beispiele davon anführt, ist die eine*) gerade dagegen. Denn nachdem hier gesagt ist, daß der Sohn des Vasallen, auf den die rechte Gewere des Vaters erstorben, im Falle mit Unrecht verweigerter Belehnung doch Afterlehn ertheilen könne und das Gut vererbe, — also die Gewere behalte, — wird ferner für nothwendig erklärt5), daß der mit Gewalt aus dem Besitze gesetzte Vasall jährlich seine Klage erneuere, eben weil er keine

Note 39) diesem noch eine Frist zur Wiederausziehung des Gutes verstattet gewesen. 1) 2C. a. O. §. 5, S. 31, 32; §. 10, S. 81 — 91. 2) Vgl. sächs. Landr. III. 20; schwäb. Landr. 97, §. 2, 3. — 128. — 116, §> 16. N. verm. S.-Sp. 1. 36, 6. Albrecht a. a. O. S. 17 — 19. 3) §* 5' S. 31, 32. 4) Sächs. Lehnr. 22* 5) Dies ist nicht bloße Cautel, wie Albrecht a. a. O. S. 32, Note 62 i. meint. Denn der, welcher ihm die Gewere mit Gewalt genommen, kann zwar nie eine rechte Gewere an dem Gute erlangen, wohl aber ein An- derer, der damit belehnt worden und Jahr und Tag ohne Ansprache be- sessen hat.

Brackenhoeft:

Gewere habe. Die durch Gewalt verlorne Gewere kann keine an- dere sein, als die saetische; rechte Gewere behält er aber, die er sich indeß durch jährliche Klagenerneuerung erhalten muß, damit Nie- mand unangesprochen Besitz von Jahr und Tag bekommt^). Von einer besondern juristischen Gewere ist aber überall keine Rede. — Ueber eine andere Stelle ist schon vorhin das Nöthige bemerkt und gezeigt, daß ste zu einem Beispiele einer juristischen Gewere nicht be- nutzt werden könne 6 7). Die beiden anderen 8 9) sagen nur, daß eine ungerechte Vertheilung die Gewere nicht entziehe, und zwar selbst dann nicht, wenn das Gut in die Hände eines Andern komme; daß aber die Gewere, welche dem ungerecht Vertheilten oder Entwerten bleibt, eine andere sei, als die rechte, dafür gibt es keinen Grund y. Und wenn er diese nicht hatte, konnte von ungerechter Vertheilung von Immobilien nicht die Rede sein, da ja aller Anspruch auf rich- terliche Anerkennung eines Rechts fehlte. — Nur dann würde stch eine andere Auslegung rechtfertigen lassen, wenn der Beweis geführt werden könnte, daß in den betreffenden Stellen davon ausgegangen, daß jene entwerten Personen keine rechte Gewere gehabt. — Ueber- dies gibt auch Alb recht10) selber zu, daß das Dasein einer juristi- schen Gewere im Falle der Entsetzung eines Inhabers eines Immo- bile sich nicht streng erweisen lasse, und es scheint als ob die Veran- lassung zur Annahme einer solchen, besonders bei Immobilien, nur

6) Die Texte reden zwar bald von einer verlornen, bald von einer zu erhal- tenden Gewere (vgl. Ludovici's Ausg. des sächs. Lehnr. S. 62 u. 63). Allein es ist ohnehin klar, daß er durch die Gewalt die gemeine Gewere ver- loren haben muß und die rechte sich zu erhalten hat. 7) S. oben §. 3, Note 7 a. E. 8) Sächs. Lehnr. 81. „ist das ein Herr sinem manne sin gut verteilt mit un- rechte, do der man nicht zugegen ist und den cleger wiset uf das gut und jenem die gewere entvuret, das schadet jeme nit, er habe sine ge wer für sich." — Bair. Landr. (Heum. p. 106) „wer aber ob jemant eines eygens sess bey nutz und gewer und wurde des entwert mit Herrenbrief, oder von welcherleye Sach und gewalt daz gesche, das sol dem unschuldig sein an seiner gewer; so sol er stan in allem dem recht, als des tages, do er sein entwert wurde." 9) Wollte man die rechte Gewere dann eine juristische nennen, wenn die fakti- sche Gewere davon getrennt, so würde dies ein bloß im Ausdruck liegender Unterschied sein. 10) A. a. O. §. 10 a. Ans.

Die juristische Gewere an Immobilien. 39 in dem Umstande gelegen, daß einige Statuten sogleich durch ge- richtliche Auflassung eine Gewere erwerben lassen. Billigt man die hier dafür gegebene Erklärung, so fällt diese Veranlassung und die Voraussetzung des Daseins einer juristischen Gewere bei der Inter- pretation der einzelnen Stellen hinweg, und damit gewiß auch die Möglichkeit, eine solche juristische Gewere in ihnen zu finden. So- mit scheint es denn unnöthig, noch eine weitere Ausführung in Ein- zelheiten zu versuchen. — Bei Mobilien findet aber im Falle des Verlustes der factischen Gewere eine Klage gegen dritte Inhaber statt, ohne daß eine rechte Gewere vorhanden ist. Ob diese Klage stch auf eine juristische Gewere gründe, bleibt einer ferneren Erörte- rung Vorbehalten, die aber ebenfalls zu einem verneinenden Resul- tate führen wird.

Das deutsche Recht, insbes. die Gütergemeinschaft in Schlesien Von Gaupp

Das deutsche Recht, insbesondere die Gütergemeinschaft in Schlesien. Von Dr. Ernst Theodor Gaupp, ordentlichem Professor der Rechte in Breslau.

Vorwort. Die nachfolgende Abhandlung wurde zunächst durch Untersu- chungen über die Herkunft der ehelichen Gütergemeinschaft in Schle- sien veranlaßt. Bei der weiten Verbreitung dieses Instituts in einem Lande, welches doch seit Jahrhunderten zu den Ländern des gemei- nen Sachsenrechts gehörte, mußte sich die Forschbegierde wohl ge- neigt fühlen, dem Ursprünge desselben in diesem östlichen Theile von Deutschland auf die Spur zu kommen. Eben jenes gemeine Sach- senrecht weiß bekanntlich nichts davon; im slawischen Rechte kommt es eben so wenig vor, und es ließ sich also von Anfang an vermu- then, daß dasselbe in Schlesien zwar aus deutscher, aber aus anderer als sächsisch - oftphälischer Quelle geflossen sein müsse. Nachdem ich ein Resultat gefunden zu haben glaubte, schien es mir zweckmäßig, an die Veröffentlichung desselben manches Allgemeinere über die Stellung, Umgebung und Fortbildung des deutschen Rechtes in den slawisch-deutschen Ländern überhaupt anzuknüpfen. Wenn sich übrigens aus der folgenden Darstellung ergeben sollte, wie nothwendtg eS sei, auch in der Rechtsgeschichte der ge- nannten Länder die Verschiedenheiten unter den deutschen Stamm- rechten zu berücksichtigen, so braucht doch kaum daran erinnert zu

Gaupp: Das deutsche Recht in Schlesien. 41

werden, daß die Rechtsgeschichte keineswegs das einzige Gebiet ist, wo sich ein über die Abstammung der in ein solches Land gekomme- nen deutschen Colonisten gewonnenes Resultat fruchtbar und folgen- reich zeigen wird. Was insonderheit Schlesien anbetrifft, von wel- chem Gervinus sagt, es sei eine Art von geographischem Pro- blem , ob das Land und das Volk zum Süden oder zum Norden ge- zählt werden solle, und auch in der Litteratur spreche sich diese mitt- lere Lage aus: so möchte ich glauben, die Stammeigenthümlichkeit der hierher verpflanzten Deutschen sei auch in der Geschichte schlesi- scher Dichtkunst und Wissenschaft noch nicht so gewürdigt, als sie es wohl verdienen möchte.

8. 1 Der Name Schlesien. Namen von Ländern sind so wenig wie die von Personen für etwas Gleichgiltiges zu achten, da sich in ihnen oft eine lange und große Vergangenheit concentrirt, und dieselben für eine Menge von geschichtlichen Beziehungen Kern und Grundlage werden können. Die Aufklärung eines solchen vielfach gedeuteten Namens mag daher immer als ein kleiner Beitrag zur Geschichte des denselben führenden Landes angesehen werden. Zu den bisher auf höchst mannigfache Weise erklärten Länderna- men gehört auch der von Schlesien. Bekannt ist die alte und jetzt wohl als aufgegeben zu betrachtende Ableitung der Benennung Si- lesü von den Elysii bei Tacitus (Germ. 43). Eine neuere Deu- tung war die von Dobrowsky, welcher in den Worten Cz e chen und S ch lesier Appellationen zu finden glaubte, und eeell etymo- logisch durch princeps, ägywv, der Erste, Vorangehende, erklären, slezy (Schlesien) von sied, sieze, Nachfolge, Schluß, ableiten wollte, — ein Versuch, der nach dem Urtheile der gründlichsten Sla- wisten unserer Zeit, wie z. B. Schaffarik's, die etymologische Probe nicht aushält, geschichtlich aber auf einer bloßen Hypothese beruht. In neuerer Zeit ist der Name Schlesien am häufigsten von dem Flusse Slenza^), d.h. der kleinen Lohe, welche bei Nimptsch ent

!) (K. Ad. Menzel) Geschichte Schlesiens, S. 6.

Gau pp:

springt und bei Masselwitz, eine Meile unterhalb Breslau, in die Oder fällt, abgeleitet worden. Und allerdings scheint zwischen die- sem Fluß- und dem Landesnamen eine gewisse Verbindung obzuwal- ten; vermuthlich jedoch nur in der Art, daß beide aus einer gemein- schaftlichen, weiter zurückliegenden Wurzel abgeleitet werden müssen. Eine ganz neue Erklärung des Namens Silesii findet sich in dem 1836 herausgekommenen ersten Bande von Franz Palacky's Geschichte von Böhmen. Nachdem daselbst der großen Meinungs- verschiedenheit über den Zeitpunkt, wo die Czechen in Böhmen ein- gewandert, Erwähnung gethan, fährt der Vers. S. 67 fort: „Bei dem so völligen Mangel an bestimmten Nachrichten, er- langen selbst einige Länder - und Völkernamen, welche der böhmische Sprachgebrauch bewahrt hat, ein nicht unbedeutendes historisches Gewicht. Noch immer nennt der Böhme Schlesien das Land der Silinger (Silezi, Slezi), Oesterreich das der Rakaten (Ka- kaus!) , und das Riesengebirge heißt ihm noch heutzutage das Ge- biet der Korkontier (krkouose). So erhielt er, ohne es selbst zu wissen, das Andenken an drei Völker, welche diese Gebiete schon im zweiten Jahrhundert nach Christi Geburt bewohnten." In der Note wird noch beigefügt: „Diese drei Völker lernen wir durch den bestunterrichteten Geographen des Alterthums, Claudius Ptole- mäus, in den durch den böhmischen Sprachgebrauch selbst bezeichne- ten Sitzen kennen. Daß Silezi nur die slawische Namensform für Silingi ist, wird kein Kenner der slawischen Etymologie in Zweifel ziehen; vgl. peningi und penezi, kuningi und knezi, Waringi und Wariazi u. s. w." Wenn irgend eine, so scheint diese Erklärung des Namens Schlesien in sprachlicher wie in geographisch-historischer Bezie- hung durchaus schlagend zu sein. An das Obige schließen sich aber noch folgende Bemerkungen an. Der noch jetzt fortdauernde Lan- deSname zeigt, daß nicht bloß der Böhme den Namen Silezi erhal- ten hat. Auch die nach Schlesien selbst eingewanderten Slawen ha- ben wohl schon frühzeitig ihr Land, als das Land der Silinger, 81- jezia, 81ezia, und hiernach sich selbst 811ezi genannt; in ähnlicher Art, wie der von den Bojern kommende Name der Böhmen fortlebt, nachdem sich die Bevölkerung ihres Landes seit den alten Bojern zweimal der Masse nach verändert hat. Bald nach dem Jahre 1006 kommt bei Dithmar von Merseburg (l!b. 7, eü. JVagnct' p. 237-

Das deutsche Recht in Schlesien. der pagus Silensis vor. Kaiser Heinrich H., so erzählt der Chro- nist, kommt 1017 auf dem Zuge gegen den Polenherzog Bolislav zur Stadt (urbs) Glagua (Gr. Glogau). ,,Inde electas ab exercitu valido XII. legiones ad urbem Nemzi dictam, eo quod a nostris olim sit condita, praemisit, quae habitatoribus his venturum praeoccuparent auxilium. — Posita autem haec est in pago Silensi, vocabulo hoc a quodam monte nimis excelso et grandi olim sibi indito; ct hic ob quali- tatem suam et quantitatem, cum execranda gentilitas ibi venera- retur, ab incolis omnibus nimis honorabatur.“ Daß der Name Nimptsch mit der Benennung zusammen- hängt, womit der Slawe noch heute den Deutschen bezeichnet, und selbst nur so viel als die Deutsche bezeichnet, ist schon von Anderen, insonderheit von Wagner a. a. O. bemerkt worden. Warum die Notiz bei Dithmar über den Ursprung jenes Namens unrichtig sein sollte, läßt sich nicht einsehen, um so weniger, als er an dieselbe die Erzählung einer Thatsache anknüpft, welche selbst wieder in der deut- schen Herkunft der Bewohner von Nimptsch ihre Erklärung findet. Der mons Silensis, der Zobtenberg, welcher als einstiger Sitz von heidnischem Gottesdienste noch heute in der Volkssage eine Rolle spielt, und der pagus Silensis heißen nach dem Obigen der Berg und der Gau der Silinger, und die Slenza, Silenza, wird nun selbst zum Flusse des Silingergaues. Allerdings ist es leicht möglich, daß sich die Bezeichnung des Silingerlandes ursprünglich nur auf einen Theil des späteren Schlesiens bezogen, allmälig aber, wie dies mit Länder- und Völkernamen so häufig geschehen ist, einen weiteren Umfang erhalten hat. Zugleich scheint es, daß die Sitze der Silin- gcr in unfern Werken über alte Geographie gewöhnlich zu weit nord- westlich gesetzt werden. Männert weift ihnen ihre Heimath in Niederschlesien und der Lausitz an^); ich möchte aber glauben, daß um den Zobtenberg, das alte Wahrzeichen des Landes, da wo wir später den mons und pagus Silensis finden, der eigentliche Kern derselben gesucht werden müsse. Daß sich übrigens die schlesischen Herzoge in den Urkunden späterer Zeit Duces Slezie, Slesie, Zle- sie nennen, stimmt mit der obigen Ableitung vollkommen überein.

2) Geographie d. Griechen u. Römer, Th. 3 (Germanien), 2. Ausg., S. 3i7/ 440. Vgl. Wilhelm, Germanien S. 236, 357.

Gaupp:

Die besondern über die Silinger vorhandenen Nachrichten sind freilich höchst dürftig, dienen jedoch allem Früheren nur zur Bestäti- gung. Ptolemäus in seiner Geographie (2, 11) nennt sie unter den Völkern auf der Nordseite des Riesengebirges. Außerdem steht fest, daß sie ein vandalischer Stamm waren, und dies führt wieder auf Schlesien hin. Das Riesengebirge nämlich, von Ptolemäus das askiburgische genannt, heißt auch das vandalische; denn nach Dio Cassius (55, 1) entspringt die Elbe in den vandalischen Bergen, und die Vandalen werden auch im markomannischen Kriege (ebendaselbst 72, 2) als ein mit den Markomannen und Quaden in Berührung stehendes Volk genannt. Am Anfänge des fünften Jahrhunderts er- scheinen die Silinger mit andern vandalischen Stämmen, mit Sue- ven und Alanen vereint, in Spanien. Bei der Vertheilung dieses Landes fiel ihnen die Hispania öaetiea) also ein großer Theil des schönen Andalusiens zu^), welches vielleicht von ihnen, als Vanda- len, seinen Namen erhallen hat^). In diesen neuen Wohnsitzen sollen sie um 417 von dem westgothischen Könige Wallia in einem Kriege völlig vernichtet worden sein 3 4 5). Wahrscheinlicher ist dabei wohl nur an eine schwere Niederlage derselben zu denken; doch verschwindet der Name der Silinger seitdem aus der Geschichte. Um auf Schlesien zurückzukommen, so scheint es nach dem Obi- gen gewiß zu sein, daß auch hier wie anderwärts so häufig der Name des Landes mit dem eines Volkes zusammenhängt, und daß es ein altgermanischer Volksname ist, welcher in der späteren slawischen Form dem Lande seine Benennung gegeben hat. Fast möchte man glauben, daß auch in der beim Volke, selbst außer Schlesien noch jetzt vorherrschenden Form Schlesinger statt Schlesier der Ur- sprung aus dem Namen der Silinger noch immer etwas nachklinge. 3) Oros. VII. 41. Idat. chron. ad a. 409 p. 15 ed. Roncall. ,.Gallaeciam Wandali occupant et Suevi, sitam in extremitalc Oceani maris occi- dua. Alani Lusitaniam et Carthaginienses provincias, et Wandali cognomine Silingi Baeticam sortiuntur.“ Vgl. P ap en c ordt, Ge- schichte der vandalischen Herrschaft in Afrika, S. 12 flg. 4) Nach einer andern Ansicht soll der Name Andalusia in seiner frühesten Form Handalusia gelautet haben, arabischen Ursprungs sein und so viel als Abendland (Hesperien) bedeuten. Papencordt a. a. O. S. 16. 5) Oros. VII. 43. Idat. chron. p. 18: „(Wallia) Alanis et Wandalis Si- lingis in Lusitania et Baetica sedentibus adversatur.“ p. 19: „Wan- dali Silingi in Baetica per Walliam regem omnes exstincti.“

Das deutsche Recht in Schlesien. Die Frage, ob sich bei der Einwanderung der Slawen Ueber- reste deutscher Bevölkerung in Schlesien erhalten haben, läßt sich hi- storisch nicht mehr genau beantworten. Aber für unwahrscheinlich kann man eine solche Annahme gewiß nicht halten; denn mit Recht gilt es fast als historisches Ariom, welches in einer Menge von ein- zelnen nachweisbaren Fällen seine Bestätigung findet, daß ein Volk aus länger innegehabten Wohnsitzen selten ganz von dannen zieht6). Wie dem aber auch sei, gewiß schon frühzeitig haben die deutschen Colonisationen begonnen, und gerade in dieser Hinsicht ist uns die Stelle bei Dithmar von Merseburg von besonderer Wichtigkeit. Zu- gleich verdient es Beachtung, daß die älteste Nachricht auf Nieder- lassung von Deutschen in einer Gegend hinweist, wo gerade die Hauptsitze der Silinger gewesen zu sein scheinen. Ein helleres Licht fällt auf jene Colonisationen freilich erst seit dem zwölften Jahrhun- dert, welchem die ältesten uns erhaltenen Urkunden in Schlesien an- gehören 7). Aber gewiß ist es überhaupt eine höchst einseitige, un- geschichtliche Ansicht, wenn abgesehen von den Berührungen durch Krieg, die inneren Verhältnisse zwischen Deutschen und Slawen in den Jahrhunderten, für die es noch an Urkunden gebricht, zuweilen so betrachtet werden, als wenn zwischen beiden eine unübersteigliche Mauer gelegen hätte, da doch so Vieles selbst in urkundlichen Zeug- nissen darauf hinweist, daß schon sehr frühzeitig die buntesten An- siedelungen zwischen und durch einander stattgefunden haben. Hier drangen Slawen westwärts vor, wie die Main - und Rednitzwen-

6) Ich erinnere hier an die Bardi bei Helmold lib. I. c. 16, 25, 34., deren volksthümlicher Zusammenhang mit den Langobarden in Italien, welche bei Paulus Diaconus zuweilen auch nur Bardi genannt werden (vgl. bist, kotigob. III. 19), keinem gegründeten Zweifel unterliegt. Ferner kommen bei Adam von Bremen (bist, cooles. I. 3.) noch im elften Jahrhundert Bardi, §icambri, Wandali m Pannonien vor» Die lex Burgund. Add. II. 11. nimmt auf spätere Nachzüglinge Rücksicht, welche also in den frü- heren Wohnsitzen des Volkes zurückgeblieben waren. 7) Das erste im engeren Sinne des Wortes urkundliche Zeugniß, welches auf Einwanderung deutscher Colonisten in Schlesien hindeutet, ist die echte Stkftungsurkunde des Klosters Leubus v. 1175. ,,tzuioumgu« vero theo- tonici possessiones monasterii coluerint, vel super eas habitaverint per abbatem in eis collocati, ab omni jure polonico sine exceptione siut in perpetuum liberi.“ Büsching, Urkunden des Klosters Leubus S. 1 flg.

Gaupp:

den b), die Wenden in der Altmark und im Lüneburgischen *0; dort schoben sich Deutsche ostwärts zwischen slawische Bevölkerung ein. Höchst merkwürdig bleibt nur, daß sich in allen den Ländern, wo eine Mischung der beiden Nationalitäten stattgefunden, namentlich in der Sprache nirgends ein Drittes entwickelt hat, so wie das Ro- manische in verschiedenen Formen aus dem Römischen und Deut- schen erwachsen ist. Vielmehr hat das Deutsche im Allgemeinen hier überall den Sieg errungen, wo sich das Slawische nicht auf einen starken Rückhalt in einer compacten ungemischt gebliebenen Masse stützen konnte, und es scheint dies freilich theils auf eine wunderbare Jugendfrische des ersteren, theils auf eine in dem letzteren an sich vorhandene Neigung zur Assimilation mit dem Fremden hinzudeu- ten. Im Gebiete des Rechts und der Sitten läßt'sich dies jedoch nicht eben so behaupten; hier hat offenbar wirkliche Mischung und vielfacher gegenseitiger Einfluß stattgefunden, sollte derselbe auch zu- weilen mehr negativer als positiver Natur gewesen sein. §. 2. Die Nothwendigkeit, auch in der Rechtsgeschichte der slawisch- deutschen Länder die Verschiedenheiten unter den deutschen Stammrechten zu berücksichtigen. Lange Zeit hat man die slawisch-deutschen Länder auch in der Rechtsgeschichte dem übrigen Deutschland als eine große Masse ge- genübergesetzt, ohne auf die genaueren Unterschiede der einzelnen Völkerschaften und die dadurch bedingten Eigenthümlichkeiten des Rechts bei denselben viele Rücksicht zu nehmen. In neuerer Zeit hat sich jedoch das Bedürfniß einer solchen Sonderung, als nothwendiger Voraussetzung einer deutlicheren Rechtsgeschichte jener Länder, hier und da hervorgethan *), und es liegt freilich am Tage, daß wir

8) Ussermann, Episcopatus Wirceburgensis. Codex probat. No. XIII. 9) Ad. Fr. Riedel, die Mark Brandenburg im I. 1250, Th. II, S. 5 flg. 1) Ueberhaupt sind Geschichte, altes Recht und Verfassung einzelner slawisch- deutschen Länder neuerdings vielfach bearbeitet worden. Vgl. unter andern: Homeyer, historiae juris Pomeranici capita quaedam. Berol. 1821. K 0- segarten, pommersche und rügische Geschichtsdenkmäler. Greifsw. 1834. Wohlbrück, Geschichte des ehemaligen Bisthums Lebus. Berl. 1829. (v. Raumer) Ueber die älteste Geschichte und Verfassung der Kurmark

Das deutsche Recht in Schlesien. Zweierlei müßten übersehen können, um eine gründliche Einsicht in die Entwickelung des Rechts zu gewinnen, welche durch die Germa- nisirung in den oben genannten Ländern bewirkt wurde. Erstens nämlich thäte Roth, nicht bloß genau zu wissen, wie jene Länder un- ter die slawischen Völkerschaften selbst vertheilt waren, sondern das alte slawische Recht müßte uns auch theils in seinen großen Grund- zügen, theils in seinen besonder» völkerschaftlichen Schattirungen genau bekannt sein. Zweitens aber müßte sich auch überall Nach- weisen lassen, welcher deutschen Völkerschaft vorzugsweise die Colo- nisten angehörten, die in ein solches Land hereinkamen, und was damit zusammenhängt, welche Form des deutschen Rechts in dasselbe mitgebracht wurde. Diese Besonderheiten des slawischen wie des deutschen Rechts würden dann die Factoren sein, aus deren Verbin- dung der nun erwachsende Zustand in den wesentlichsten Punkten seine Erklärung finden müßte. Für umfassendere Untersuchungen dieser Art fehlt es nun frei- lich noch gar sehr an sicheren Grundlagen. Was den ersten Punkt anbetrifft, so ist das ältere slawische Recht erst in neuerer Zeit Ge- genstand tieferer Forschungen geworden* 2). Die Quellen desselben beginnen im Vergleich mit dem deutschen Rechte ziemlich spät, und gerade die älteste darunter, die berühmte Prawda von Jaroslaw (um 1020), ist unter dem unverkennbaren Einflüsse des normannisch-wa- rägischen Rechts zu Stande gekommen 3). Für unfern Zweck würde

Brandenburg. Zerbst 1830. Ad. Fr. Riedel, die Mark Brandenburg im I. >250. Berl. 1831 u. 1832. Zimmermann, Versuch einer hi- ftor. Entwickelung der märkischen Stadtverfassungen. LH. 1, Berl. 1837. Tzschoppe und Stenzel, Urkundensammlung (für Schlesien und die Ober-Lausitz). Hamburg 1832. Palacky, Gesch. ».Böhmen. Bd. I, Prag 1836. Bd. II. Abtheil. 1, 1839. 2) Maciejowski, flämische Rechtsgeschichte. Die ersten Lhekle übersetzt von F. I. Buß und M. Nawrocki. Dazu kommen jetzt desselben Vers, historische Denkschriften über Litteratur und Gesetzgebung der Slawen, als Nachträge zu seiner slawischen Rechtsgeschichte. Pamiftuiki etc. (Bis jetzt 2 Bde). Petersburg u. Leipzig 1830. 3) Vgl. Ewers , das älteste Recht der Russen, S. 250 bis zu Ende. Ferner Andreas Kucharski, älteste Denkmäler der slowenischen Rechte, War- schau 1839; eine wichtige, in Deutschland, wie es scheint, noch wenig be- kannte Sammlung. Dieselbe enthält: 1) das alte russische Recht mit beige- fügter deutscher Uebersetzung; 2) das serbische Gesetzbuch des Czars Duschan

Gaupp:

immer die Frage am nächsten liegen: was ist in dem Rechte eines germanisirten Landes etwa im 14. oder 15. Jahrhundert seinem Ur- sprünge nach für slawisch zu halten? Ich denke mir nämlich hierbei die Germanisirung eines Landes im Allgemeinen schon als durchge- setzt; denn ehe dies der Fall war, bestanden offenbar deutsches und slawisches Recht für die verschiedenen Nationalitäten neben einan- der, ohne bis zu einem gewissen Punkte bereits verschmolzen zu sein. Um jedoch bei jener Frage stehen zu bleiben, so scheint es beinahe, als ob sich in der Widerstandskraft des Slawischen gegen das Deut- sche eine ähnliche Verschiedenheit der Institute geltend gemacht habe, wie wir sie im Verhältniß des Deutschen zum Römischen bemerken können. Am längsten behaupteten sich manche Institute des öffent- lichen Rechts dem fremden Einflüsse gegenüber. So z. B. in Schle- sien die alte Zaude, das hohe Landgericht, was freilich bereits seit dem 14. Jahrhundert verfiel, seinen völligen Untergang aber erst, nachdem Schlesien preußisch geworden war, erfuhr*). Nächstdem äußerte sich besonders in solchen Gebieten, wo öffentliches und Pri- vatrecht in einander fließen, die Widerstandskraft des slawischen Ele- ments häufig auch nur in der besondern Gestalt, welche deutsche Einrichtungen in diesen Ländern annahmen. Hieraus möchte ich zu- vörderst vieles Eigenthümliche in der Agrarverfassung der letzteren er- klären ; ganz vorzüglich aber scheint mir das Gesagte auf die Form des Lehnwesens in denselben Anwendung zu finden. In den meisten hierher gehörigen Ländern hat dieses nie recht vollständig gedeihen wollen. Der Staat ist zwar auch hier in die Form des Lehnstaates

v. 1349, ebenfalls mit beigefügter deutscher Uebersetzung; 3) das böhmische Landrecht mit einem beigefügten alten lateinischen Texte desselben; 4) einen Commentar über dieses Landrecht von Andreas von Duba, nur böhmisch mitgetheilt; 5) die böhmische Gerichtsordnung mit einem beigefügten alten lateinischen Texte derselben. Aus letztgenannter Rechtsquelle habeich in einer Abhandlung über böhmisches Recht im rhein. Museum schon vor mehreren Zähren einige merkwürdige Stücke mitgetheilt, welche ich damals dem in dem Nationalmuseum zu Prag befindlichen Codex mit dem lateinischen Texte der Gerichtsordnung unmittelbar entlehnt hatte. Bgl. meine Schrift: das alte Gesetz der Thüringer, S. 382 flg. 4) Tzschoppe und Stenzel, Urkundenbuch S. 79 flg. Friedenberg, von den in Schlesien üblichen Rechten, I. e. 20; II. e. 21. Stylo, Provinzialrecht von Niederschlesien. Breslau 1830, S. 67.

Das deutsche Recht in Schlesien. gebracht worden, aber matt merkt überall, daß das Lehnsinstitut eine fremde Pstanze in diesem Boden ist. Die Vasallen haben sich den sonst im dominium utile begründeten Beschränkungen in der Dispo- sition über die Lehen so viel als nur irgend möglich zu entziehen ge- sucht ; die Lehen als der Mehrzahl nach feuda oblata sind fast in al- len diesen Ländern in hohem Grade feuda impropria, irregularia gewesen, und haben sich stets in wesentlichen Punkten sehr Vieles von der alten Eigenschaft wahrer Alodialgüter gerettet^). Am schwie- rigsten dürfte es jedenfalls sein, in dem eigentlichen Privatrecht, z.B. im Familien- und Schuldrechte, mit völliger Sicherheit rein sla- wische Elemente nachzuweisen, und wirklich scheint gerade in diesen Gebieten das deutsche Recht am frühesten Alleinherrschaft errungen zu haben.

5) In dieser Hinsicht ist um ihres hohen Atters willen die Bestimmung von Cap. 359 in dem Landrechte des Fürstenthums Breslau von 1356 als wichtig hcrvorzuhebcn. ,,8tirhet eyn mau vnd lesit hindir im lehngut vnd süne vnd tochtir. di sone sullen gebin ielicher swestir czu be- statunge evnen jerlichin czins der von den lehnguten jerlieh gevallia mak. noch der czeit als si di schult gegeldin di der uatir gemacht hat.“ Es ist dies eines von den 13 Capiteln, welche in jenem Landrechte dem da- selbst in einigen Punkten umgewandelten, aber im Wesentlichen zu Grunde liegenden sächsischen Landrechte, als ein sonderliches Recht dieses Landes, nämlich des Fürstenthums Breslau, beigefügt sind. Vgl. m e i n e Schrift: Schles. Landrecht, S. 195. Eine allgemeine vergleichende Uebersicht der bunten Gestaltungen, in welchen das Lehnwesen während des Mittelalters an den Enden der romanischen und germanischen Welt erscheint, müßte überhaupt sehr interessante Resultate gewähren. Frankreich und Ober-Ita- lien bilden gleichsam die Kernländer desselben. Unter den skandinavischen Völkern hat dasselbe am wenigsten um sich gegriffen. Nächstdem in Schott- land, wo der Unterschied von Hoch - und Nieder-Schottland in dieser Hin- sicht von Wichtigkeit ist. In Spanien ziehen die fortgehenden Siege über die zum Süden hingedrängten Muselmänner auch immer neue Austheilung des eroberten Gebiets zu Lehen nach sich. Wachsmuth, europ. Sitten- geschichte, LH. 3, Abth. ?, S. 250. In den vermöge der Kreuzzüge gestif- teten christlichen Reichen im Morgenlande, im lateinischen Kaiserthume rich- teten sich die französischen Barone auf ihren Vasallenburgen ziemlich in hei- mathlicher Weise ein. Uns liegt hier die Frage am nächsten, wie sich das Lehnwesen in den slawisch-deutschen Ländern gestaltet habe? Und hier gibt sich im Allgemeinen ein gewisses Verfließen desselben in unbestimmte Formen kund. Vgl. Voigt, Geschichte Preußens, UI. 413 flg.; von Bunge, Beiträge zur Kunde der liv-, esth- und curländischen Rechtsquellen, S. 8. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 3. Bd. K

Gaupp:

Die zweite Frage, inwiefern sich zwischen der Nationalität der in ein slawisch-deutsches Land von Westen hereingekommenen Colo- nisten und der später dort hervortretenden Form des deutschen Rechts ein gewisser Zusammenhang Nachweisen lasse, scheint mir noch nicht in der Vollständigkeit untersucht zu sein, welche wenigstens für ge- wisse Gegenden möglich ist. Ich will hier über Schlesten und das in dieses Land vermöge der Germanisirung verpflanzte deutsche Recht einige Bemerkungen nach der schon bezeichnten Richtung mittheilen, zuvörderst aber noch mit wenigen allgemeinen Andeutungen daraus Hinweisen, wie sich in der ganzen Erscheinung und Gestaltung des deutschen Rechts in den slawisch-deutschen Ländern überhaupt schon frühzeitig kund gibt, daß jenes Recht hier nicht so tiefe Wurzeln ge- schlagen, als in Deutschland selbst, nicht so fest und ursprünglich mit dem Boden, dem Lande verwachsen war. §. 3. Perhältniß zwischen Gewohnheitsrecht und Autonomie nebst Gesetzgebung in den slawisch-deutschen Ländern. Ueber- gewicht der letzteren und Gründe hiervon. Wie jedes Individuum, jeder Staat, so ist auch alles positive Recht ein Product der N a t u r und der F r e i h e i t. Zu verschiede- nen Zeiten kann bald das eine, bald das andere dieser Elemente in der Bildung des Rechts vorherrschen, aber ganz getrennt von einan- der lassen sich beide niemals denken. Es ist ebenso einseitig, bei dem Staate in Haller'scher Weise bloß von einer Naturwüchsich- keit zu xeden, etwa wie auch die Pflanze, der Baum nach innern Na- turgesetzen emporwächft, als denselben bloß für eine Schöpfung des menschlichen Gedankens und Willens zu erklären. Wenn die erste Richtung jede mit Freiheit und Bewußtsein selbst zu schaffende Zu- kunft desselben zerstört, und die Staatsgenossen zu einer Heerde von stummen und bewußtlosen Werkzeugen nicht begriffener Naturgesetze herabwürdigt, so liegt dagegen in der zweiten eine Vernichtung seiner Vergangenheit, eine Hinwegsetzung über die nationalen Grundlagen und die Physisch - geographischen Bedingungen, denen jeder Staats- verein schon dadurch, daß er sich in einem bestimmten Lande und Volke entwickelt hat, nothwendig unterworfen ist. Was das positive Recht anbelangt, so besteht das natürliche Element desselben aus denjenigen Theilen desselben, welche außerhalb

Das deutsche Recht in Schlesien. des menschlichen Willens liegen; im Familienrechte hat es seinen Hauptsitz, wenn gleich nichtden ausschließlichen. Es pflegt Ln der Im gendzeit der Völker vorzuherrschen, d. h. das Recht hat in dieser Zeit mehr den Charakter der Natur als der Freiheit, erscheint mehr wie etwas Gegebenes, sich von selbst Verstehendes, als wie etwas frei Gemachtes und Gewolltes, und dies äußert sich vorzugsweise in der Herrschaft des Familienbandes über die übrigen rechtlichen Be- ziehungen der einzelnen Individuen. Und insofern hiernach der Wille bei der Gestaltung der Rechtsverhältnisse nur weniger in Anspruch genommen wird, bildet sich ganz von selbst eine Heiligkeit alter Sitte und heimischer Gewohnheiten aus, die sich von Geschlecht zu Ge- schlecht vielleicht Jahrhunderte lang fortgepflanzt haben und wie ein werthes Vermächtniß immer wieder auf Kinder und Enkel vererbt werden. Allein die Geschichte zeigt, daß selbst schon in der Jugendzeit der Völker das natürliche Element des Rechtes keineswegs allein vorhanden ist; denn wo wäre das menschliche Leben so einfach, daß seine Einrichtung und Gestaltung den schaffenden Gedanken, das prüfende Urtheil nicht in Anspruch nähme? Ueberall, wo der Mensch waltet, ist auch Freiheit; es tritt also auch zu dem natürlichen Ele- mente des Rechtes ein freies hinzu, welches sich in selbfteigener Schöpfung, in einer mit Bewußtsein hervorgebrachten Ordnung der Lebensverhältnisse, mit einem Worte, in der Gesetzgebung äußert. Eine ungebundenere Entfaltung desselben wird aber freilich in der Regel erst die Folge einer durch irgend eine Ursache hervorgerufenen größeren Verwickelung der Lebensverhältnisse sein, welcher sich nun die bisherige Gewohnheit in keiner Weise mehr gewachsen zeigt. In dem Verhältniß jener beiden Elemente des Rechts zu einan- der, je nachdem insonderheit das freie schwächer oder stärker hervor- tritt, liegt eine Hauptverschiedenheit nicht bloß der einzelnen Ent- wickelungsstufen eines und desselben, sondern auch verschiedener po- sitiven Rechte selbst unter einander. Uebrigens darf man die Aeuße- rungen des freien Elements keineswegs bloß in demjenigen suchen, was von der öffentlichen Gewalt irgend eines Volks - und Staats- Vereines ausgeht; auch in dem Umfange der Autonomie der Einzel- nen macht sich diese Richtung eines positiven Rechtes geltend. Man vergleiche z. B. schon das älteste römische Erbrecht mit seinem: Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, itajusesto, und das

Gaupp: germanische Recht: Herebe« successoresque sui cuique liberi: et nullum testamentum

1) Auf das Verhaltniß dessen, was im Obigen als das natürliche und das frete Element des Rechts bezeichnet worden ist, zu dem bei v on S av igny, Beruf unserer Zeit u. s. w. Cap. 2, sogenannten politischen und technischen Elemente des Rechts näher einzugehen, ist hier der Ort nicht. Bei von Savigny bedeutet Element des Rechts Ln dieser Beziehung so viel als die Lebenssphäre desselben, und der Unterschied des politischen und technischen Elements bezieht sich demnach auf die Verschiedenheit der eigentlichen Trä- ger desselben, je nachdem entweder das Bewußtsein des ganzen Volkes oder wenigstens vorzugsweise das eines besondern Juristenstandes als der eigent- liche Sitz des Rechtes gedacht wird. Wenn dagegen in meiner Darstellung Natur und Freiheit die Elemente des Rechts genannt worden sind, so wer- den hier unter diesem Ausdrucke die Urquellen desselben verstanden, die man auch wohl als die Factoren desselben bezeichnen kann, insofern trotz des möglichen Uebergewichts des einen oder des andern das Recht überall aus einer Verbindung von beiden hcrvorgeht. Aus dem Gesagten ergibt sich übrigens schon, daß das sog. politische Element keineswegs etwa mit dem natürlichen, so wenig wie das technische mit dem freien zusammenfällt. Denn obige Gegensätze bewegen sich in ganz verschiedenen Sphären, und bei dem einen ist die Frage: wo das Recht herkomme? bei dem andern, wo es als schon vorhanden gedacht seinen Sitz aufschlage? Nur das läßt sich behaup- ten : So lange das Recht noch mehr Product der Natur als der Freiheit ist, wird in seiner damit stets verbundenen größeren Einfachheit auch ein Grund enthalten sein, die allgemeinere Bolksthümlichkeit, d. h. das politische Leben desselben zu bewahren. Je mehr das freie Element wächst, desto weniger wird sich das gesammte Bolksbewußtsein der nun zunehmenden Zahl recht- licher Bestimmungen gewachsen zeigen, und es wird sich also nothwendig ein technisches, ein abgejondertes wissenschaftliches Leben des Rechtes ent- wickeln. Der Hauptunterschied der obigen Darstellung von der bei von Savigny befindlichen dürste darin liegen, daß in der ersteren, neben der Anerkennung einer wahrhaft organischen Naturwüchsigkeit im Rechte, die menschliche Freiheit, Absicht und selbstbewußte Anordnung der Lebensver- hältnisse nicht etwa nur als zufälliges, sondern als durchaus nothwendiges, ursprüngliches und seit dem ersten Beginn der Geschichte vorhanden gewese- nes Element des Rechts hingestellt ist. Hierin weiche ich also auch von Falck ab, welcher sich in der jurist. Encyclopädie §. 7 dahin äußert, eine auf die Rechtsbildung gerichtete absichtliche Wirksamkeit könne nicht als ein Ursprüngliches oder als etwas an sich Nothwendiges angesehen werden, sondern trete erst alsdann ein, wenn die Gesellschaft in der bestehenden Ord- nung eine Veränderung für nothwendig halte. Denn auch für die Gesell- schaft wie für den einzelnen Menschen gibt es keinen Augenblick eines abso- luten Stillstandes; ist sie aber in anhaltender Entwickelung begriffen, so

Das deutsche Recht in Schlesien. 63 Wenn wir nun die Geschichte nach dem ältesten Zustande des Rechts beiden germanischen Völkern fragen, so zeigt sie uns schon in frühester Zeit beide Elemente des Rechts neben einander: uralte, aus der Natur des Landes und Volkes heransgewachsene Sitte, Ge- wohnheit, — und Autonomie, Willkür der Volks- und Gaugemeinden, in welcher letzteren sich ja eben nur das freie Element des Rechtes abspiegelt. Ohne Zweifel herrschte jedoch in ältester Zeit das natür- liche vor. Eine ausgedehntere Entwickelung des freien trat dann zunächst bei denjenigen Völkern ein, welche sich erobernd in römi- schen Provinzen niederließen. Zm inneren Deutschland behaupteten dagegen die still wirkenden Naturkräfte im Rechte noch längere Zeit ein entschiedenes Uebergewicht; manche Länder, wie z. B. Weftpha- len, zeichnen sich vorzugsweise dadurch aus. Am kräftigsten ent- wickelte sich dann die Macht der Freiheit auch in der Bildung des Rechts in den Städten, welche auch in dieser Beziehung als die Vor- läufer unserer Tage erscheinen. Außerhalb derselben ist in vielen Theilen von Deutschland in der That erst durch die Reeeption des römischen Rechts und den hierdurch veranlaßten Confliet zwischen einheimischem und fremdem Rechtöstoffe eine freiere Behandlung und Selbftschöpfung des Rechts hervorgerufen worden, und anfänglich in vielen Ländern sogar nur dadurch, daß man die alte, nicht ausgeschrie- bene Sitte durch Aufzeichnung vor dem Untergange zu retten suchte. Gehen wir aber von diesem Gesichtspunkte zu einer Betrachtung des Rechts in den slawisch-deutschen Ländern über, so glaubeich ganz allgemein den Satz aussprechen zu dürfen: das freie Element in der Bildung des Rechts hat sich in diesen Ländern schon früher mitKraftund Energie wirksam gezeigt, als, abgesehen von den Städ- ten, in den meisten übrigen Theilen von Deutschland. Für die in dieselben hereingekommenen Deutschen fehlte hier die uralte mit dem Boden selbst verwachsene Gewohnheit, und eben damit hängt ja auch der fast gänzliche Mangel eigentlicher Weisthümer in diesen Landstrichen des heutigen Deutschland zusammen. Aber dieser Ver- lust auf der einen Seite ist keiner, wenn man die Sache im Großen betrachtet, denn es entspricht ihm auf der andern Seite ein Gewinn, durch welchen er vollständig ausgewogen zu werden scheint.

läßt sich auch kein Augenblick mit einer völligen Negation von Freiheit und Willen in der Rechtsbildung denken.

Gaupp:

Es liegt in der Natur der Sache, daß überall, wo sich zwei Nationalitäten sehr nahe berühren, mehr oder weniger eine gegensei- tige Abschleifung stattfinden wird. Noch mehr wird, wo beide mit einander verschmelzen und die eine sich in der andern auflöst und zersetzt, selbst die siegende sehr Vieles von ihrer ursprünglichen Ei- genthümlichkeit aufgeben. An die Stelle eines volksthümlichen und innerhalb desselben vielleicht wieder streng genossenschaftlichen Princips wird auch im Rechte von selbst ein allgemeiner menschliches treten, welches auf viele sonst wichtig gewesene Unterschiede nun keine Rücksicht weiter nimmt. Daß sich die Sache in den eigentlichen deut- schen Marken, in welchen überall eine Mischung von deutschem und slawischem Volksthum stattgefunden, wirklich so verhalten, dafür fehlt es uns nicht an sehr interessanten ausdrücklichen Zeugnissen. Wenn die deutsche Gerichtsverfassung älterer Zeit das genossen- schaftliche Primip, die Nothwendigkeit eines judi ei um pari um mit Strenge festhält, so daß noch nach dem Sachsenspiegel Niemand über schöffenbare Leute Urtheil finden darf, welches an ihren Leib, Ehre oder Erbe ginge, auch Niemand ihr gefundenes Urtheil schelten darf, er sei ihnen denn ebenbürtig: so gilt dagegen in den Marken der Grundsatz, daß hier, wo die Gerichte nicht unter Königsbann gehalten werden, jeglicher Mann, den man nicht rechtlos bescheltcn mag, wohl Urtheil über den Andern finden möge; doch fügt der Sachsenspiegel noch hinzu: ausgenommen der Wende auf den Sach- sen, und der Sachse auf den Wenden. Somit lag also hierin zu- nächst mehr eine Ausgleichung der genossenschaftlichen als der volks- thümlichen Unterschiede; allein auch zu der letzteren mußte der obige Grundsatz hinsühren, je mehr sich die Wenden aUmälig in den Deutschen verloren. Und bei der Ueberführung eines in Handhafter That gefangenen Verbrechers kommt auch schon nach deur Sachsen- spiegel auf die nationale Abstammung nichts mehr an; hier zeuget der Sachse über den Wenden, der Wende über den Sachsen, und muß ihrer Jeder auch des Andern Urtheil leiden^). Wenn nach den:

2) Sachsensp. II. 12, §. 2; HI. 70. Unter den verschiedenen Gerichten, welche in dem Landbuche der Mark Brandenburg von 1375 (herauogegeb. von v. Herz b erg, 1781) dem Dominus in Marchia zugeschrieben werden, wird S. 37 a. a. O. das Gericht über Ungericht so beschrieben: ,,.Iii«Iiei„m in- juriarum, quod requirit penarn sanguinis et est super injuriis et vio- lentiis. In quo judieio seplem viilani ad hoc specialiter electi una nun

Das deutsche Recht in Schlesien. £5 Sachsenspiegel Niemand Schultheiß werden kann, er sei denn von dem Lande, worin das Gericht liegt, geboren, so wird dagegen m den Marken frühzeitig darüber hinweggcsehen, und auch wer von fremdem Lande geboren ist, gilt für fähig, das Amt eines Schulthei- ßen zu bekleiden H. Aber auch in den übrigen slawisch-deutschen Ländern mußte eine innere Naturnothwendigkeit zu ganz ähnlichen Verhältnissen führen. Auch wurden dieselben alle, selbst ohne Marken zu sein, im reichs- staatsrechtlichen Sinne als solche angesehen, wie denn überall hier das Gericht unter eigener Gewalt des Landesherrn, nicht unter Kö- nigsbann gehalten wurde,— überall, und darin liegt ein charakteristi- sches Kennzeichen, daß eine Landschaft als Mark betrachtet wird, das höchste richterliche Gewctte von 60 auf M Schillinge herabge- setzt warH. Doch abgesehen von dieser Ausgleichung volköthümlicher und genossenschaftlicher Unterschiede in einer allgemeineren Humanität, welche gewiß auch bei dem Anklange, den die Reformation später ge- rade in slawisch - deutschen Länderir fand, nicht ohne Einfluß geblie- ben ist, mußte der neue Zustand, die fremde Umgebung, in welche sich die Deutschen in diesen Gegenden versetzt sahen, frühzeitig auch eine Uebung von Kräften, eine mit Bewußtsein geübte Selbstthätigkeit in der Gestaltung der Lebensverhältnisse und ihrer Gesetze Hervorbrin- gen, zu welcher sich in den eigentlich deutschen Gauen mehrentheils

Judice President, jus dicunt et diffiniunt, coram quibus tam militares quam alii quicunque cuilibet querulanti tenentur respondere.“ 3) Sachscnsp. III. 61, §. 2. Görlitzer Rechtsbuch (herausgeg. v. Gustav Köhler 1838) Art. 7. „Sume liute spreebim. daz ein jegelich man der von ei me uremedin laude si geborn. nicht ne muge habin ein uor~ stinlich schultheiz ambaeht. des nis nicht, wan zo geliehir wis. alse die vorstin die von uremedin landin sint geborn. uorstinrecht in andirn landin. also mogln uiemede gehör ne liute schultheiz ambaeht habin.“ Daß dieses gört. Rechtsbuch seinem Ursprünge nach einer Mark angehöre/ habe ich in meiner Recension obiger Schrift (Krit. Jahrbücher f. d. Rechts- wissenschaft) nachzuweisen gesucht. ?,) Sachsensp. III. tu, §. 7. Meine Schrift: Miscellen des deutschen Rechts. Abhandl. li: Ueber die Herabsetzung des Gewette in den schlesischen Stadt- rechten und dem culmischen Rechte auf die Hälfte dev gemeinrechtlichen Quantität. Abhandl. 15: Einige Bemerkungen übeö die Markgrafen und Marken der alten Zeit.

G a u p p:

erst viel später die Veranlassung fand. Wenn es einerseits an den» wohlthätigen Einflüsse eines malten Herkommens, einer langen Ge- wohnheit fehlte, so war dafür auch der Geist weniger dadurch ge- bunden, und eine Wahl zwischen verschiedenen Möglichkeiten wurde auch im Rechte nicht bloß statthaft, sondern nothweudig. Eben diese Möglichkeiten aber waren nicht bloß durch die Freiheit der Gedanken- schöpfung an sich gegeben, denn ein eigentliches Erfinden eines neuen Rechtes würde freilich dem Geiste des Mittelalters am wenigsten an- gemessen gewesen sein; vielmehr machte sich hier in der Wirklichkeit theils die Verschiedenheit der beiden nationalen Hauptrechte geltend, zwischen denen sich eine Wahl, auch wohl eine Vereinigung, wie z. B. in der Einrichtung des Lehnwesens, treffen ließ, theils inner- halb des deutschen Rechts selbst die Verschiedenheit mehrerer Formen desselben, welche sich nicht selten in einem solchen Lande auf einem kleinen Raume neben einander befanden. 8. 4. Uebergang zu Schlesien. Die Hauptgegensätze unter den in diesem Lande heimisch werdenden deutschen Stammrechten, dem fränkischen und flämischen einerseits, dem sächsischen anderseits. Es gewährt ein ungemeines Interesse, die Rechtsentwickelung im Osten und Nordosten von Deutschland mit diesen leitenden Ideell etwas genauer im Einzelneil zu ver'folgen. So sind bekanntlich, mit nur noch Eines anzuführen, vgn allen deutschen Stadtrechten das lübische und das magdcburgische in diesen Gegenden am weitesten verbreitet worden. Das erstere hat die Städte der Küstenstriche, das letztere die binnenländischen beherrscht. An manchen Orten hat auch wohl ein Uebcrgang von dem einen zum andern stattgefuilden. Aber selbst abgesehen hiervon scheiden sich dieselben häufig nicht rein gegen einander ab, sondern an ihren Grenzen hat sich nicht selten ein ge- mischtes Recht gebildet. Namentlich ist in Städten, welche eigent- lich mit magdeburgistbem Rechte bewidmet waren, nicht selten den- noch die lübische eheliche Gütergemeinschaft angenommen worden, oder das eheliche Güterrecht nach magdeburgischeil (ostphälischen) Grundsätzen hat in den Lehren von Grade, Leibzucht, Morgengabe durch den Einfluß des lübischen Rechts wenigstens Modifieationen

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Das deutsche Recht in Schlesien. erfahren '). Daß in einzelnen Strichen des eigentlichen Deutschland, wo verschiedene deutsche Völkerschaften, z. B. Franken und Sachsen, mit einander grenzten, zum Theil Aehnliches stattgefunden, beson- ders wenn Gauen verschiedener Völker in einem und demselben Ter- ritorium vereinigt wurden, ist freilich keinem Zweifel unterworfen. Dennoch aber bleibt es gewiß, daß die Bedingungen zu einer freien und selbständigen Gestaltung des Rechts in höherem Grade, als in den slawisch-deutschen Ländern vorhanden waren. Um mm zu Schlesien überzngehen, so gehört dieses bekanntlich zu den Ländern, in welchen früher die sogenannten gemeinen Sachsen rechte einheimisch waren 2). Die sächsischen Rechtsbre- cher hatten nämlich in mehreren Theilen von Deutschland, theils durch Neeeption, theils durch Gesetz, in einem gewissen Umfange die Bedeutung legaler Rechtsqnellcn erhalten. Doch ist bestritten, welche Rechtsbücher eigentlich unter jenem Namen begriffen seien? Nach Eichhorn zunächst nur das sächsische Land- und Lehnrecht, so lange sich nicht zeigen lasse, daß dem Weichbild oder einer anderen weiteren Ueberarbeitung durch besondere Reeeption die Kraft eines neueren Rechts beigelegt sei; insofern jedoch diese aus dem Sachsen- spiegel geflossen seien, soll ihr Inhalt so wie der erweislich älterer sächsischer Gewohnheiten zur Erläuterung des ersteren benutzt wer- den können. Ich halte diese hier als Regel angenommene Ausschlie- ßung des sächsischen Weichbildes aus der Zahl der legalen Quellen des gemeinen Sachsenrechts so unbedingt nicht für richtig, und würde vielmehr unterscheiden, ob irgend ein der Beurtheilung unter- liegendes Rechtsverhältniß der Sphäre des städtischen Lebens ange-

li Beispiele zu dem Gesagten finden sich bei von Kamptz, Provinz, u. sta- tut. Rechte der preußischen Monarchie, I. S. 48, 58; II. 83, 94, 101, 102, 109 tu s. au Uebrigens entspricht der Gegensatz des lübischen und inagdeburgischen Rechts dem des westphälischen und ostphälischen. Meine Schrift: Recht und Verfassung der alten Sachsen, S. 184. 2) (S u a rez) Sammttmg alter und neuer schlesischer Provinzial - Gesetze. Einl. S. V flg. 3) Einleitung in das d. Privatrecht §. 33. Haubold, sächs. Privatrecht, §. 7. Sachse, großherzoglich sächs.Privatrecht, tz. 36flg. Falck, schleswig- holstcinsches Privatr., Bd. 1. §. 129. In Holstein darf die Ausschließung des sächs. Weichbildes nicht Wunder nehmen, da hier in den Städten daS lübische Recht die Regel bildete.

G a u p p:

höre oder nicht. Im ersten Falle scheint mir das sächsische Weichbild, voransgesetzt, daß seine Ausschließung aus den Quellen des gemei- nen Sachsenrechts nicht besonders nachgewiescn werden könne, nicht bloß als legale Quelle überhaupt, sondern selbst als die nächste gel- ten zn müssen; im letzten Falle aber würde ich seine Anwendbarkeit so beschränken, wie es Eichhorn im Allgemeinen gethan hat. Die ganze Frage kann übrigens auch jetzt noch in vielen Ländern, na- mentlich in Schlesien, von großer praktischer Wichtigkeit sein; doch ist die Entscheidung derselben für den hier zu beleuchtenden Gegen- stand als gleichgiltig anzusehen. Jedenfalls steht aber fest, daß den gemeinen Sachsenrechten, dem Sachsenspiegel, so wie auch dem sächsischen Weichbilde, das In- stitut der ehelichen Gütergemeinschaft völlig fremd ist. Aber in Schlesien ist eben diese seit Jahrhunderten weit verbreitet, und noch heute bildet sie in einer großen Mannigfaltigkeit von Formen theils bei einem sehr beträchtlichen T heile des Bauernstandes, theils in vielen Städten des Landes das geltende statutarische Recht. Die Frage liegt sehr nahe: woher dieselbe ihren Ursprung genommen habe, und dies führt uns nun 1) zu einem lehr interessanten Eonsiiete zwischen sächsischem und fränkischem Rechte, welcher in Schlesien staltgesunden, und, so weit mir bekannt, bisher noch nirgends in seiner wahren Beschaffenheit erkannt und gewürdiget worden ist. 2) Aber innerhalb des sächsischen Rechts selbst hat sich in Schlesien schon frühzeitig ein Confliet zwischen dem Sachsenspiegel und dem magdeburgischen Rechte entwickelt, welcher die Abfassung des breslauer (schlesischen) Landrechtö von 1350 vorzugsweise mit veranlaßt zu haben scheint. Meiner Ansicht zufolge läßt sich nämlich die schlesische Rechts- geschichte in den Jahrhunderten des Mittelalters, so weit sie das deutsche Recht betrifft, ihren allgemeinsten Grundzügen nach in fol- genden kurzen Abriß bringen. Die ältesten deutschen Eolonisten, welche in das Land kamen, waren vorzugsweise Frauken und Flamänder, und diese brachten na- türlich auch fränkisches und stamändisches Recht, aber selbst wieder in verschiedenen Formen mit. Fränkischen Ursprungs ist in Schlesien namentlich 1) die ehelich e G ü t e r g e m e i n s ch a ft, und 2) von dem Fall rechte, welches längere Zeit im Lande gegolten har.

Das deutsche Recht in Schlesien. 89 scheint dasselbe behauptet werden zu müssen. Aber seit dem Anfänge des dreizehnten Jahrhunderts wurden immer mehr Städte in Schle- sien mit magdeburgischem Rechte bewidmet; doch bleibt es dunkel, ob dies vielleicht mit stärkeren sächsischen Einwanderungen zusam- mengehangen habe. Sehr bald lernte man nun auch den Sachsen- spiegel kennen, und derselbe wurde neben dem magdeburgischen Rechte in den mit letzterem bewidmeten Städten viel gebraucht. Aber trotz den: Sachsenrechte behauptete sich die aus fränkischem Ursprünge ab- ftammende eheliche Gütergenreinschaft in einem großen Theile des Landes (das Fallrecht scheint, wie wir sehen werden, frühzeitig ver- schwunden zu sein); ganz vorzüglich interessant aber erscheint der Gegensatz der Stände, der sich hierbei kund gibt. Der Bauernstand hauptsächlich bewahrt das alte fränkische Institut; bei der Ritter- schaft wird das eheliche Güterrecht sächsischen Ursprungs mit Heer- geräthe, Grade, Morgengabe und Leibzucht herrschend^). Die Städte stehen insofern in der Mitte, als sie theils dieser, theils jener Rich- tung folgen, und hierbei scheinen freilich oft auch ganz zufällige Um- stände von Einfluß gewesen zu sein; denn das Bewußtsein einer na- tionalen Berschiedenheit des Rechts, aus welcher jenes verschie- denartige eheliche Güterrecht in seinem Ursprünge abgeleitet werden müsse, ist vcrmuthlich schon ziemlich frühzeitig erloschen.

. o.

Das Jms Franc oute um und Flamingieum tu Schlesien.

Durch die in neuerer Zeit bekannt gemachten Urkundenfchätze in Schlesien ist viel Licht über die Germanisirung dieses Landes ver- breitet worden '). In einer großen Menge uns erhaltener Urkunden

4) Es zeigt sich hier eine merkwürdige Uebcreinstimmung mit der Gestaltung des deutschen Rechts in den heute zu Rußland gehörenden deutschen Ostsee- provinzen, insofern auch in Livland im weiteren Sinne der Sachsenspiegel vorzugsweise das Recht der Ritterschaft wurde, wahrend für Städte und Bauernstand andere Rechte galten. Bgl. von Bunge a. a. O. und des- selben Schrift: Ueber den Sachsenspiegel als Quelle des mittleren und um- gea> beiteten livländischen Ritterrechts. Riga 1827. 1) Tzsch oppe und Stenzel, Urkundensammlung u. s. w. Hamb. 18 2. Wenn ich im Folgenden das Urkundenüuch citire, so ist stets diese Samm- lung gemeint.

G a u p p :

wird von der Anlage von Städten iinb Dörfern jure Teutonico ge- handelt. Dem slawischen Lande und Volke gegenüber verschmolzen die verschiedenen Hauptzweige des deutschen Volksstammes zu einer größeren Einheit, und hieraus erklärt sich also der vorherrschende Gebrauch jener allgemeineren Bezeichnung. Für uns ist jedoch die Frage besonders wichtig: welcher deutschen Völkerschaft gehörten jene Eolonisten in Schlesien an? läßt sich hierüber ein sicheres, oder we- nigstens doch ein wahrscheinliches Resultat gewinnen? In dieser Hinsicht verdient es nun die größte Beachtung, daß außer dem allge- meineren Namen jus Teutonicum (Teutonicale) in Urkunden auch sehr häusig das jus Franconieum und Flamingicum (Flamicum) als im Lande giltig erwähnt werden. Bei dem allgemeineren In- teresse, welches dieser Gegenstand in Beziehung auf die Germanisi- rung des östlichen Deutschlands überhaupt in Anspruch nimmt, führe ich einige der wichtigsten Beispiele hiervon an, und halte es zugleich für zweckmäßig, die Hauptstellen aus den betreffenden Urkunden selbst mitzutheilen. Zunächst kommen Aussetzungen von Dörfern jure Franeonieo und Flamico vor. Das Dorf Kunzendorf bei Kreuzburg wird 1252 zu fränkischem Rechte ausgesetzt. Die Urkunde sagt: Sciant igitur presentes et futuri, quot nos frater Henrieus magister hospitalis sancte Elizabeth in Vratislavia — quandam villam nostram, que Coya- eowiz nuncupatur. Hermanne jure Fr an conico contulimus popu- landam etc.“ Urkundenbuch Nr. 40, S. 327* Graf Peter von Slawentaw verkauft 1270 an einen gewissen Herman das Dorf Sobischowiz oder Petersdorf bei Gleiwitz, ,,ut Teuthonieo jure, quod dicitur Franconieum, quos locare poterit, locet mansos.“ Urkundenbuch Nr. 07, S. 390. Das dicht bei dem genannten Petersdorf gelegene Torf Elgor wird 1297 von seinem Besitzer, dem Grafett Parschko, verkauft, unr von dem Käufer, dem Kmeto Radslaus ..jure Teuthonieo, sicut jus habet Franconieumangelegt zu werden. Urkundenbuch Nr. 97, S. 433. Casimir Herzog von Beuthen gestartet 1308 einigen teurer Dienstleute, ihre Besitzung Bierawa, 4 M. von Koset, nach deutsch, fränkischem Rechte auszusetzen, während die Bewohner des Ortes irr

Das deutsche Recht in Schlesien. 6t den Gerichten das Recht von Neumark (also Magdeburg-hallisches) genießen sollen. Die Ilrkunde sagt: ,,Nos Casimirus dei gratia dux Bythoniensis, Bartholo- maeum de Berawa nostrum famulum et haeredes quondam Petri ibidem, fratris ejusdem Bartholomei, affectu nostrae gratiae pro- sequi volentes speciali, admisimus omnibus annuentes , haeredi- tatem ipsorum, Berawa vulgariter nuncupatam, jure Theuthonieo populari, et quotquot in ipsa et in gradibus suis magni Franeo- nici reperti et inventi fuerint, ipso jure Franconicn adloeari. Incolae autem haereditatis ejusdem in judiciis jure fruentur No- vi fori.“ Urkundenbuch Nr. 10i>, S. 483. Konrad Herzog von Schlesien übergibt 1259 dem Schulzen Heinrich das DorfPogel, % M. von Woblau, um es nach flämi- schem Rechte auszusetzen, wie andere Dorsschaften um Steinau und Neumark schon früher nach demselben ausgesetzt worden waren. In der Urkunde heißt es: ,,Nos Conradus dei gratia dux Slesie, notum esse volumus universis, tam presentibus quam futuris, presentem inspecturis literam , Ilenrieo sculteto nostro dedisse villam nostram Pogalov jure Flamingico ad locandum eodem , quo ville nostre circa Sti- naviam et circa Novumforum sunt locate.“ Urkundenbuch Nr. 48, S. 338. In ähnlicher Art kommt nun auch flämisches und fränkisches Recht als dasjenige vor, womit Städte bewidmct werden. Die Stadt Kreuzburg erhält 1274 von Heinrich IV. Herzog von S ch leiten- B res lau flämisches Recht. ,,Dedimus, sagt der Her- zog, ipsi Adolfo (dein Vogte) magnos mansos, videlicet Franco- nicos, tam civitati quam etiam cultoribus agrorum, jus Flami- cum.“ Urkundenbuch Nr. 06, S. 388. Mieeislaus uud Przemislaus, Herzoge von Oppeln und Rati- bor, setzen 1286 fest, daß die Stadt Ratibor für alle in ihrem Lande mit flämischem Rechte begabte Ortschaften den Oberhof bilden solle, und bestimmen zugleich die Art der Zusammensetzung für ein oberstes Gericht letzter Instanz daselbst. Die merkwürdige Urkunde sagt: ,,Ipsorum (civium nostrorum de Ratibor) promotioni per omnes modos, quos possumus, intendendo cunctis terrae nostrae inhabitatoribus ipsos decrevimus praeferendos, ita videlicet, quod omnes et singuli, qui in nostro dominio jure Vlemingieo sunt lo-

Gaupp:

cati, cum de suo jure ipsos contigerit dubitare , nusquam extra terram nostram neque etiam in terra illud se quaerant informari, praeter in Ii a libor , nominata superius civitate , non obstante, si privilegia civitatum aliquarum seu villarum contrarium hujus no- strae ordinationis videntur continere. Sed nec ipsa civitas Ii a li- bor pro aliquo jure suimet vel aliorum ad aliqua loca extranea debet ex nunc laborare, sed omnes causas, quae apud ipsos emer- serint, vel per alios, ut consuetudinis est, fuerint devolutae ad ipsos, dei timorem habendo prae oculis, secundum quod eorum fidelitatem condecet , definire debent , omni appellatione tam ad nos, quam ad alia loca facienda procul mota. Si autem ipsos ci- ves in aliquo jure contigerit dubitare, tunc ad se vocent quinque advocatos et scultetos, quos eis singulis annis secundum quod nobis visum fuerit jungere volumus, et habito illorum consilio unanimiter illud definiant appellatione remota, de quo habetur tunc tractatus, et qualitercunque determinaverint, volumus quod in nostro dominio quantum ad jus Vlcmingicum pro jure irre- vocabuli perenniter habeatur.“ Urfunbenfntcf) dir. 79, S. 403. Man sieht, welch eine Freiheit und Selbständigkeit in der Ge- staltung des ans deutscher Grundlage beruhenden Rechtszustandes sich hier bereits geltend macht. Aehnliches begegnet uns häufig in den allen schlesischen Urkunden; man ändert das Recht durch Will- küren von echt deutscher Art, man wechselt auch wohl mit den ver- schiedenen im Lande neben einander bestehenden Formen des deut- schen Rechts, und in dieser Hinsicht ist unter andern eine neissische Urkunde von 1310 von vorzüglicher Wichtigkeit. Ich theile die klei- nere erste Hälfte hier mit, da sich eine Menge höchst interessanter No- tizen darin finden. ,,In nomine domini amen. Potestatis humane prelatio, even- tuum futurorum ignara, plerumque nonnulla sollerter ordinat el concedit, que tam propria quam subditorum utilitate suadente postmodum consultius revocat in meliusve commutat. Ea pro- pter nos, Henrieus dei gratia episcopus Wratizlaviensis (Heinrich V. Würben, Bischof V. 1300—1319) notum esse volumus uni- versis, presentem paginam inspecturis, quod eonsultaeione sol- licita perpendentes, jus municipale Meydeburgense, quod olim civitati nostre Nyzensi et ejus incolis et civibus nostris et ec- elesie nostre fidelibus ordinavimus et concessimus, tam nobis

Das deutsche Recht in Schlesien. et nostre Wratislaviensi ecclesie, quam ipsi civitati ct ejus incolis nullam prorsus utilitatem aut commodum, sed potius incommodum multiplex, ut experientia docuit, attulisse(t), nos, qui in subditorum nostrorum quiete quiescimus et fovemur in pace, dilectorum nobis in Christo fratrum canonicorum nostro- rum Wratislaviensium nec non et predietorum nostrorum et ecclesie nostre fidelium, advocati, consulum et civium Nyzen- sium ac aliorum nostrorum hominum communicato consilio, pro- dictum Meydeburgonse jus, ad ipsorum civium nostrorum in- standam , tenore present i uni revocantes penitus et cassantes, jus municipale Flemingicum dicte civitati nostre Nyze et ejus incolis, quod ex antiquo et a primeva locatione ipsius civitatis habitum est ibidem, damus et concedimus, statuentes modis om- nibus et volentes, quod eodem jure Flemingico ipsa civitas no- stra Nyza de cetero uti debeat et omnino in suis judiciis hoc Flemingicum jus tenere in omnibus ipsius juris articulis, clau- sulis et punctis, prout idem jus Flemingicum, in scriptis et libris inde confectis, plane et lucide invenitur expressumad- jicientes quod quocienscunque et quandocuuque in aliis civita- tibus nostris seu opidis aut villis Teutoniealibus, vel in aliqua earum, ubicunque et in quibuscunque ducatibus sitis, in quibus jurisdictio ad nos spectat, apud laycos in judicio, in quacunque causa suborta fuerit questio, sic quod dubitetur qualiter in causa hujusmodi sententia sit ferenda, semper ad civitatem nostram Nyzensem pro jure sive sententia, que vulgariter Urteyl dici- tur, per homines loci illius, in quo dubitationem hujusmodi suboriri contigerit, recurratur.4( Urkundenbuch Nr. 111, (5.485, Hieraus ergibt sich Folgendes. Neisse hatte bei seiner ersten Aussetzung nach deutschem Rechte flämisches Recht erhalten. Wann dies geschehen, wissen wir nicht, doch besitzen wir eine Urkunde von 1225, in welcher der Bischof Laurentius von Breslau dem damalio gen Vogt von Neisse, Namens Walther, die Erlaubniß ertheilt: lo- care Theutouieos in territorio sancti Johannis in Yyasd (Ujest), Urkuudenbuch Nr. 7, S. 282. .Die erste Aussetzung von Neisse auf deutsch - flämisches Recht scheint also, wenn nicht vielleicht noch früher, so doch wenigstens im zwölften Jahrhundert erfolgt zu sein. Später erhielt Neisse magde- burgischeö Recht. Namentlich wurde 1308 das Magdeburg - bres-

Gaup p:

lauer Recht von 1295 von den Rathmannen und Burgern zu Bres- lau der Stadt Neisse mitgetheilt. Urkundenbuch S. 432. Allein das olim in der oben mitgetheilten Urkunde deutet darauf hin, daß Neisse schon vor 1308 magdeburgisches Recht erhalten haben mag. Eben dieses hatte sich jedoch in mehrfacher Hinsicht unvortheilhaft erwiesen, ohne daß wir erfahren, worin die durch dasselbe herbeige-- fnhrten Nachtheile bestanden. Vielleicht war es hauptsächlich die Verschiedenheit des magdeburgischen Erb - und ehelichen Güterrechts von dem flämischen, in welche man sich nicht finden konnte oder wollte. Im I. 1310 stellte also der Bischof Heinrich von Würben das ursprüngliche flämische Recht wieder her, und erneuerte dabei zugleich ein schon von Thomas 11., Bischof von Breslau, 1290 der Stadt Neisse erthciltcs Privilegium (Urkundenbuch Nr. 83, S.409), wonach dieselbe für alle weltlichen Gerichte in den dem Bischof un- terworfenen deutschen Städten und Dörfern den Oberhof bilden sollte. Höchst bedaucrnöwerth ist übrigens der Verlust der in Neisse vorhanden gewesenen Schriften und Bücher, worin das flämische Recht verzeichnet war. Wir würden in denselben wahrscheinlich eine höchst interessante Verwandtschaft mit manchen neuerdings von Warnkönig bekannt gemachten flämischen Rechtsquellen antreffen. Im I. 1347 wurde die Stadt Ottmachau durch den Bischof von Breslau, Preeiölans, von dem polnischen Rechte, welches sie bis dahin gehabt hatte, auf deutsches gesetzt (Urkundenbuch Nr. 157, S. 558). In einer zweiten Urkunde von 1348 bezeichnet der- selbe Bischof jenes deutsche Recht ausdrücklich aldjus Theutonieum Flamingicum, und fügt mehreren Bestimmungen über die Rechte des Vogts in Ottmachau noch die allgemeine Vorschrift bei: „In aliis vero omnibus et singulis ipsum advocatum Otmu- choviensem ritus et consuetudines laudabiles civitatis nostre Ny- zensis et advocati inibidcm volumus imitari.“ Urkundenbuch Nr. 163, S. 564. In einer dritten Urkunde von 1369 wiederholt derselbe Bischof jene Ansetzung von Ottmachau nach deutschem Rechte, und bestimmt, daß die Stadt in allen Punkten das Recht von Neisse genießen solle. Die letztere Urkunde sagt: „Cum id ipsum suadeat summa utilitas et evidens necessi- tas hoc exposcat, praedictum opidum Ottmuchau, pridem locatum et possessum - jure Polonieo, prout sepium et fossatorum aut i-

Das deutsche Recht in Schlesien.

quorum circumferentialium continetur ambitu (in) jus Theutoni- ciim transmutandum et locandum decrevimus et locamus. Volu- mus itaque el praesentis nostri decreti edicto statuimus, quod opidum praedictum Ottmuchau hoc jure Theutonico per omnia, quo poliuntur et potiti sunt hactenus nostri cives seu opidani Nissenses, temporibus perpetuis fruatur, UtfuuDcnbud) Nr. 183, S. 51KK gehört hierher noch eine Urkunde von 1337, wodurch die 3 tabt Freibnrg bei Schwetonitz von Bolko 11., Herzog von Sckckcsieit, Fürstenherg und Schweidnitz, eine Bestätigung ihres al- ten fränkischen Utechts erhielt, von dessen erster Einführung daselbst übrigens nichts bekanilt ist. ,,In nomine domini amen. Nos Holco dei gratia dux Sile - siae, dominus de Furstenberg et in Schweidnitz, ad universo- rum praesentium et futurorum notitiam volumus devenire, quod donamus et conferimus nostrae civitati Friburg omnia jura et consuetudines, habitas ex antiquo more juris Franconiae et Teu- tonicalis etc.“ Urkundenbuch Nr. 149, S. 545. Abgesehen von diesen Zeugnissen, die sich aufDörfer und Städte beziehen, werden in schlesischen Urkunden sehr häufig fränkische und siämische Hufen (mansi Franconici, Franconice mensure, Flamin- gici) erwähnt2 3). Hierzu kommen mehrfache Ortsnamen, wie Fran- kenstein, Frankenberg, Frankenthal, Flämischdorf (bei Neumarkt), welche auf Anlage oder Ansiedelung von Franken oder Flamändern hindeuten. Berücksichtigt man nun das durchaus volköthümliche Princip, welches in den Fahrhunderten des Mittelalters auch in Betreff des Rechts vorherrscht, so daß ein eigenes, besonderes Recht eben nur als Theil und Ausdruck einer besondern Nationalität erscheint, so dürfte der Schluß nicht zu gewagt sein, daß die nach Schlesien, na- ntentlich Mittel- und Oberschlesien, gekommenen Colonisten vorzugs- weise dem Stamme der Franken und Flamänder angehört haben. Fränkisches und flämisches Recht können nach dem Geiste jener Zei- ten ursprünglich nicht ohne Franken und Flamänder gedacht wer- den '). Später mögen sie auch auf einzelne Orte mit Bewohnern

2) Lzschoppe und Stenzet a. a. O. S. 141 flg. 3) Das Princip des angebornen Rechts, theils hinsichtlich der verschic- l d. tmuut)* Recht, 3 Bd, 5

Gaupp:

anderer Abkunft übertragen worden sein, wie sich denn B. nri'nnd- lich Nachweisen läßt, daß selbst Polen hin und da in 3 Wlcnen reut sches Recht erhalten haben ^). Aber die erste Giusülmmg jener Reebtc kann schwerlich in etwas Anderem als in fränkischer und stäinifebcr Abkunst der gleichzeitig mit jenen Reebteu selbst ins Vanr gckomme- nen Colouistcu ihren Grund gebabt baben. In dem Werke von I ; s eü o vv e und D t e n ; e l D. 101 wird cs wahrscheinlich gemacht, daß flämisches oder fränkisches Recht wc sentlich nichts Anderes als deutsches .'Hain gewesen sei. Ich würde jedoch mit Beziehung ans die dort angeführten Griuire lieber sagen, es liege die Vermuthung sehr nahe, daß hinter dem allgemeineren Ans- drucke: jus Teutonicum in den schlesischen Urkunden der Regel nach gerade an fränkisches oder flämisches Recht, also nicht an sächsisches, bairisches, schwäbisches zu denken sei; und auch dies könnte ja um als neuer Grund für die Annahme starker fränkischer und flämischer Ansiedelungen dienen. Allein noch läßt sich die Frage aufwerfen, welches Verhältniß denn zwischen dem fränkischen und dem flämi- schen Rechte im Allgemeinen anzunehmen sei? Wie mir scheint, ein ähnliches wie zwischen denr deutschen und dem fränkischen. Alles fränkische ist zugleich deutsches Recht, aber nicht umgekehrt. Alles flämische ist zugleich fränkisches Recht, aber nicht umgekehrt; das flämische ist eben nur eine Speeies des noch mehr in sich begreifen- den fränkischen Rechts, und zwar ist für den eigentlichen Hauptkern, für den normalen deutschen Bestandtheil in dem flämischen oder fla- irländischen das salfränkische Element zu halten I. Die Bezeichnung

denen deutschen Völkerschaften, theils in demselben Volke in Betreff der verschiedenen Stände, herrscht im Allgemeinen auch noch in dem Sach- senspiegel vor. I. 16. 30; III. 33. 54. tz. 4. 4) Lzschoppe und Stenzel a. a. O. S. 130. 5) Ueber den Ursprung des Namens Flamand, Flämisch, über den Unterschied der Flandre flamigante, d. h. des deutschen oder germanischen Flanderns, dessen Sprache noch jetzt duits oder duitseh genannt wird, und der Flandre gallieanle oder walloue s. Warnkönig, Flandr. St.- u. R.-Gesch., Bd. 1, S. 86, 92; diplomat. Anhang, S. 1. Der Name Flamingi scheint in flandrischen Urkunden selbst nicht gerade sehr häufig vorzukommen. Vgl. jedoch Warnkönig Bd. II. Abth. 1, Urkunden- buch von Gent, Nr. 13. Auch Bd. I, S. 463; diplomat. Anhang, Nr. 16, S. 42, 43. Flaadrenses und Flamingi werden in dieser intcreffan-

Das deutsche Recht in Schlesien.

jus Franconicmn in den schlesischen Urkunden, z. B. bei der Stadt Freibnrg, gibt aber dann freilich noch zu der Frage Anlaß: ob dabei vielleicht auch nur an die besondere SpecieS des fränkischen, welche sonn jus Fl.'iminuch'um genannt wird, oder an irgend einen andern Zweig des weiter ausgedehnten fränkischen Stammes, z. B. an u- puamch-fränkisches Recht zu denken seit' Unsre Urkunden gewähren uns hierüber keinen Aufschluß; überhaupt läßt sich in denselben mei- nes Wissens wuschen fränkischem unb flämischem Recht nur ein be- stimmter Unterschied entdecken, nnd dieser besteht in der verschiedenen Große der Hufen. Die fränkischen sind größer als die flämischen, und dies hat denn auch aus den dem Grundherrn davon zu zahlen- den Zins Einfluß. Zugleich ist tu dem Werke von T z sch o pp e und S tenz cl darauf aufmerksam gemacht worden, daß, so weit unsre Nachrichten reichen, diejenigen Dörfer und Städte, in welchen frän- kische Hufen genannt werden, großenthcilS und wahrscheinlich sämmt- lich in Wäldern angelegt worden und durch Rodungen entstanden sind *). Aber schwerlich hat sich aller Unterschied hierauf allein re- ducirt. Das jus Flamingieuin, in scriptis et libris inde confectis plane et lucide expressum bei Neisse, die jura et consuetudines, habitae ex antiquo inore juris Franconiae et Teutonicalis bei Frei- burg , deuten auf umfassendere Rechtsgebiete mit völkerschaftlichen Eigenthümlichkeiten und Besonderheiten hin, und die Bermuthung liegt sehr nahe, daß so wie die Franken verschiedener Stämme, so auch verschiedene Formen des fränkischen Rechts im weitern Sinne dieses Wortes nach Schlesien hereiugekvmmen sind ')»

ten Urkunde gleichbedeutend gebraucht. Ferner Nr. 18 a, Nr. 37, S. 77. lieber einzelne wahrscheinlich ebenfalls in Schlesien vorgekommene wallonische Ansiedelungen (ob aus der Flandre gallicante?) s. Tzsch oppe und Stenzcl a. a. O. S. 1i2 flg. — lieber das flämische Recht in der Mark Brandenburg s. v. Kamptz, Prov.-R. der preuß. Monarchie, I. S. 58. 6) Tzsch oppe und Stenzel a. a. O. S. 162 flg.; Urkundenbuch das. Nr. 46, S. 336. V, Den Kennern des deutschen Rechts ist bekannt, daß das fränkische Recht als eines der verschiedenen Stammrechte in Deutschland, in den Rechts- quellen und Urkunden des Mittelalters nicht selten vorkommt, und zwar der Regel nach im Gefolge fränkischer Volksthümlichkeit. Wie der Baier nach bairischem, der Sachse nach sächsischem Recht u. s. w., so lebt der Franke nach fränkischem Recht. Vgl. meine Schrift: Gesetz der 5'

6tt

Gaupp:

tz. v. Ableitung der ehelichen Gütergemeinschaft in Schlesien ans fränkischer und flämischer Quelle. Das sogenannte Wen czeslaus'sche Kirchcnrecht von IcktL Das Fallrecht. Die älteste Spur der ehelichen Gütergemeinschaft iu Schlesien findet sich in dem Landrechte des Fürstenthums Breslau von 1356.

Thüringer, S. 36. — Mcnrkvn, Script, rer. Germ. T. I. p. 770. In der hier mitgctheilten, sehr merkwürdigen und viel besprochenen Urkunde von 1181 (oder 1180) nimmt sich der Kaiser Friedrich I. des Klosters Pforte gegen einen gewissen Gerhard von Stcchow an. Die älteren Brü- der dieses Letzteren, Heinrich und Werner von Stcchow, hatten nämlich (profiteutes se juri Franconum « »in progenitoribus suis addictos) ihre Besitzung in Borsendorph (Porstcndorf zwischen Jena und Dornburg) jenem Kloster übergeben. Nach einiger Zeit reclamirte der jüngere Bru- der Gerhard diese Besitzung von dem Kloster, sich darauf berufend, se Graecum et non Franconem. Der Abt wandte sich an den Kaiser; durch Zeugen wurde der Beweis geführt, daß der jüngere Bruder Gerhard von den älteren beiden schon früher justa divisione abgetheilt worden sei, und der Kaiser erklärte hierauf jene Rcclamation für unbegründet. „Gum se- deremus ad judicandum inter principes in Aidenburch , hanc reclama- tionem jure Franconum prorsus irritam judicavimus.“ In dem Werke von Tzschoppe und Stcnzel S. 162, Note 5, wird bemerkt, die Be- deutung des fränkischen Rechts in dieser Urkunde fei noch nicht völlig er- klärt. Mir scheint dagegen hinter dem jus Franconum nichts Besonde- res gesucht werden zu dürfen. Fränkisches Recht wird hier ganz in dem gewöhnlichen Sinne gebraucht, in welchem es so häufig in Urkunden vor- kommt. Das Merkwürdige der Urkunde scheint in andern Punkten zu liegen. Zunächst in der Erklärung des jüngsten Bruders, se Graecum et non Franconem. Ob sich derselbe, wie Böhme meint, damit als einen Slawen bezeichnen wollte, bleibt doch immer sehr zweifelhaft. Diplomat. Beitr. zur Unters, d. schles. R. u. Ges. Th. VI, S. 193; Schuttes, Director. II, S. 270. Außerdem verdient aber auch die Erklärung der älteren Brüder eine besondere Beachtung. Sie sagen nicht, daß sie gleich ihren Vorfahren der Abstammung nach Franken seien, sondern sie be- zeichnen sich nur als juri Franconum cum progenitoribus suis addictos. Dies erinnert an die professio juris in Italien, v. Savigny, Gesch. d. r. R. im M.A. I, 138 flg., und scheint allerdings auf eine freie, wenigstens von den progenitores einmal vorgenommene Wahl des Rechts hinzudeuten, wenn, wie sich fast vermuthen läßt, der jüngere Bruder mit der Behauptung Recht hatte, daß der Abstammung nach er selbst und also auch seine Brüder gar keine Franken seien. Aus Gegenden mit sehr ge- mischter Bevölkerung lassen sich auch vielleicht in Deutschland noch mehr Beispiele einer solchen professio juris Nachweisen.

Das deutsche Recht in Schlesien.

Im I. 1346 setzte der König Johann von Böhmen in einer uns noch erhaltenen Urkunde fest, daß, so oft sich in den Privilegien und Briefen der Rathsherren und Bürger von Breslau Lücken und Män- gel irgend einer Art zeigen möchten, eine Commission von sechs Per- sonen, drei von den königlichen Vasallen des Fürstenthums gewählte breslaner Rathsherren und drei von dem breslaner Rath gewählte königliche Vasallen des Fürstenthums, zusamnrentreten, und im Na- men und mit ausgedehntester Vollmacht des Königs alle zweifelhaf- ten Fragen entscheiden, alle Mängel verbessern, alte Lücken ausfüllen sollten. Eine solche wahrscheinlich nur interimistische Commission arbeitete hierauf im I. 1330 ein besonderes Landrecht für daS Für- stenthum Breslau aus, legte dabei inr Allgemeinen das sächsische Landrecht zu Grunde, änderte dieses jedoch in einigen Punkten, und fügte hinten dreizehn besondere Capitel als ein eigenthümliches Recht dieses Landes, d. h. des Fürstenthums Breslau bei s). Unter die- sen 13 Capiteln findet sich als Cap. 333 der ganzen Sammlung Fol- gendes 2): ,,Nymt eyn schultcise adir eyu gebouwcr der do gut vnd erbe hat. eyu weich, vnd stirbet das weip ane geburt des manncs. so sal alles das gut das s! ezu im bracht hat. halb bleibin bey dem manne, vnd halb bey ircn neestin. vnd sullen en vorbas me nicht habin anczusprechin. Stirbet aber das weip vnd lesit eliehe kinder di si mit im gehabit hat. so sullen di kinder alle di gut di do uatir vnd mutir sint. halb nemen. vnd sullen halb bleibin bey dem vatir. Das selbe gleich her wedir ab der uatir stirbet ane geburt.“ In dieser Stelle läßt sich meiner Ansicht zufolge die Grundlage der allgemeinen ehelichen Gütergemeinschaft schon sehr deutlich er- kennen. Der überlebende Ehegatte soll im Falle der beerbten Ehe allemal die Hälfte des gesummten ehelichen Vermögens erhalten; eben diese Gütertheilung in Betreff des von beiden Theilen, Mann und Frau, zusammengebrachten und während der Ehe erworbenen Vcrnlögens scheint mir aber überall der eigentliche Kern jenes Jnsti-

N Lal. meine Schrift: das schlesische Landrecht oder eigentlich Landrechr deö gurstenthums Breslau von 1356. Die Urkunde Johann's von Böh- men von 1346 : S. 63 daselbst. 2, In numa* angeführten Schrift S. 194.

Gaupp:

tuts gewesen zu sein. Aus einer Thcilung dieser Art konnte sich dann entweder eine portio statuiaria entnneleln, wo die Idee, daß das Gut schon während der Ehe ein gemeines Gut gewesen, keinen Ein- gang sand; oder cs ging, wo dieselbe herrschend wurde, die eheliche Gütergemeinschaft daraus hervor^). Unverkennbar blickt durch die obige Stelle schon der Begriff des gemeinen Gutes hindurch, da eben jene Gütertheilung in Betreff des beiderseits znsammcngebrachten und wahrend der Ebe erworbenen Vermögens immer nur irr denr Falle der beerbten Ehe eintreten sollte. Zugleich ist die Bestimmung auch deshalb merkwürdig, weil die allgemeine eheliche Gütergemein- schaft hier gerade für den Bauernstand des Fürstcnthums Breslau, bei welchem sie noch heute ziemlich allgemein die Regel bildet, san- etionirt wird; und freilich scheint es überhaupt, als wenn sich die Verbindung, in welche man so häufig die Ausbildung dieses Insti- tuts mit der Entwickelung des städtischen Lebens gebracht hat, ge- schichtlich keineswegs begründen ließe. Deutlicher ist für den Fall der beerbten Ehe das Prineip des gemeinen Gutes in dem berühmten Statute von 1415 ausgespro- chen, welches, weil cö von einem Bischöfe Wenezeslauö U herrührt, den freilich mit feinem Inhalte nichts weniger als übereinstimmen- den Namen des Wenezeölans'schen Kirchenrechts erhalten hat. Die- ses Statut kann als ein sehr merkwürdiger Beleg für die oben her- vorgehobene, schon frühzeitig sehr freie und selbständige Gestaltung des bürgerlichen Rechts in den slawisch-deutschen Ländern angesehen werden, und da dasselbe im übrigen Deutschland schwerlich so be- kannt ist, als eS zu sein verdient, so thcile ich es hier in einer Ab-

3) Es ist eine der interessantesten Untersuchungen, wie die portio siatuiaria mit Quotenthcilung und die allgemeine eheliche Gütergemeinschaft neben einander hinstreifen. 4) Derselbe stammte aus der Familie der licgnitz-brieger Herzoge, und war Enkel des Herzogs Boleslaus 111. von Liegnitz und Bricg und Sohn des Herzogs Wenczeslaus von Licgnitz. (K. Ad. M e nzel) Gesch. Schlesiens I. S. 97 flg. 120. Dies ist von Wichtigkeit; denn harre der Bischof seiner Abstammung nach einer Gegend des eigentlichen Deutschlands angehörr, wo ähnliche Grundsätze, wie sie das mirzutheilendc Statut enthalt, gilrig waren, so würde der Gedanke an eine Entlehnung desselben von daher sehr nahe liegen, während es jetzt an jeder Beranlasiung fehlt, eine fremde unmittelbare Einwirkung dabei anzunehmen.

Das deutsche Recht in Schlesien.

nlH'tft mit, welche dem jetzt noch in dem städtischen Archiv zu Neisse befindlichen, sehr gut erhaltenen Original unmittelbar entlehnt ist *). I a 6 (f o g e n a u n t c) K t r ch eirrechtde 6 B i s ch o f s W e n ezes- lans von Breslau, von 1415. In («otis Namen amen. W ir, Wenczlaw, von Gotis Goa «len Bischof!’ ezu 1.5 res law, ihnen kunt und bekennen ollinlichen mit diesem ßrive allen den, die en sehen adir hören lesen , und den Menschen , die yczunt seyn und zukumptig sein werden, also als wir die Gewonhcit und liechte, die genant wurden We- dirfelle, und gehalden sein vor liecht in unserm Bischthnm und des Landes bis daher wederruft und abgenomen haben, und die gelötet, getilget und abgelon genczlich und ewiglichen, das die in unser Kirchen Landen und Steten nymmersein, noch Kraft adir Macht haben sollen, als unsere ßrive, vorsigelt mit unserm und der ersamen Herren, des Kapitels zu Breslaw, unser lieben andächtigen Brudirn in Christo Inges igeln , das lauter awswey- sen und innehaben b), hiruiub, den Landen zu Tröste und Bes- serunge, begnaden wir unser Kirchen Lande und Lewten, in Sieten und in Dudlern gmeynlieh obiral, in Kraft dis Brives, mit solchen liechten, als hernoch geschreben stehet, auch mit tollem Halbe und W illen der egenanten ersamen Herren des Ka- pitels zu Breslaw , auch mit liatlie und Begerunge unser lieben gelrewen Manne und Stete, in solcher Mose. §. 1. W elch Man adir W eyp , sie sey Frawe adir Jung, frawe. Lrbc und Guth , farude adir unfarnde, haben und be- silezen , bevde, ulk dem laude adir in den Steten, störben die an Geerben, das Gut und die Habe, die sie hi oder en lassen, aus- genomen Lehnguter, sal gefalliu lialp an Vater und halp an Mu- ter , ap die lebende sein , und ap die vorscheiden weren , so sal deime das Gut des vorscheiden Menschen ge fallin an sein nehsle

'■>'> Gleichfalls aus dem Original wird das Statut mitgetheilt inTzschoppe und Stenzel Urkundenbuch S. 032 flg., wo zugleich die früheren unge- nauen Abdrücke nachgewiesen werden. 0) Bei Lzschoppe und Stenzel a. a. O. wird in einer Note bemerke, daß das Original dieser Urkunde, von demselben Datum wie die obige, noch vorbanden sei. Meine Nachforschungen in Neisse sind jedoch leider vergeb- lich geblieben.

72 Gaupp: Frunde von Vater und von Muter, an yedas Teil die Helfte des Gutis. §. 2. Wurde abir Sache, das solche Menschen czu der Ee griffen, und geschehe von en keyne Vorerhunge, und eyos dem andern seynen Teyl nicht uffgebe adir vorreiclitc aa der Stad, do is Bunt und Kraft helle, so sal das Gute und Habe von yezli- chem Teile sterben und gefallin an seyne nchsten Frunde, die Helfte an des Vaters Frunde und die ander Helfte an der Müller Frunde. §. 3. Wurde abir Sache, das sich die Menschen in der Eh vorerben und Kynder helfen, vil adir wenig, stürbe evns under den Eidern, so sal denne die Helfte des Gutis halpp bleiben bey dem, das lebende hieben ist, wenn is von der Vorerhunge gmcyne worden ist, und die ander Helfte des Gutis gefallin sal an die Kinder, wie vil der ist. §. 4. Und wen eyns under den Kyndern abestorbe, sein Teil des Gutis sal gefallin an die lebende seyne Geswistere, und nicht an Vater noch an Muter, dieweil der Kynder irkeyns lebet. §. 5. Und were nicht denne eyn Kvnt bekamen von den Eidern, und stürbe das und lysse noch im nicht Kynder, so sal sein Gut die Helfte gefallen an den Vater adir an die Muter, welchs under den Eidern lebende ist, und die ander Helfte an des nchsten Frunde, das von den Eidern vorscheiden ist. §. 6. Wer abir Sache, das die Eidern vor den Kyndern vorscheiden weren, so sal eyne Helfle des Gutis des Kyndes an des Kyndes Vater nehste Frunde gefallin und die ander Helfte des Gutis an der Muter nehste Frunde. Hirumb wir, Wenczlaw, Bischofs zu Breslaw, wellin und gebieten in Ernste allen unsern und unser Kirchen Undirsesen, beyde, uff dem Lande und auch in Steten, in Kraft dis Brivcs und von unser Macht, das sie solche unsere Recht und Satczunge lialden und volfuren sullin unvorbrochen, nii und ewiglichen, wen die gescheen ist mit gmevnem Rate, bevde, des Kapitels und auch Manne und Stete als obene begriffen ist, und sullen die nicht ubirgreifen mit Worten noch mit Werken in keynen Weys, sunder die stete, gancz und unvorruelichen lialden und metheteylen Armen und Reichen, Frunden und Fremden nvv lind ewiglichen. Des zu evnem ewigen Gedächtnis und Bestell-

Das deutsche Recht in Schlesien.

PefW

gut,ge haben wir unser grostes und das Kapitel auch irre grosles fngesigele an diesen BrielF lassen beugen 7 8). Gescheen in dem gmeynen Kapitel, das man pfleget zu ha Iden und zu haben jer- liehen hev unser Kirchen zu Irres law czu der Komischen Kirch- wev , noch Krist Ke hurt virezenhunderl. dar, dornoch in dem fumllczenden .lare, dobey sein gewest die ersamen Herren, Kr» Nielos von Korsnicz Scolastieus, Nieolaus Plluger von Krcuezburg (Kantor, Johannes Swarcze, Paulus von der Kosla, Heinri« h von Korsnicz, l lricus von Speyer», Thomas Alass, I 'raix iscus Klos- ser, Laurencius von Krokaw, Stephanus von Slankaw, Johan- nes Jcnkewicz von Namslaw, Dominicus Tesschcner, Alexius Key, Petrus Ilohmuth und Sigismundus Domnik, Prelal.cn und Thumherren der vorgenanten unser Kirchen, gesamment zu dem Kapiteln noch Gewonheyt zu dem Lawte der Glocken. Jeder Kenner des älteren deutschen Rechts wird mir, glaube ich, beistimmen, wenn ich dieses Statut in seiner ganzen Fassung, in der Präeision der darin ausgesprochenen Satze, in der Klarheit der Grundgedanken, denen sich bei richtigem Berstandniß der letzteren die mannigfaltigste Kasuistik leicht unterordnet, für ein wahres Muster in seiner Art erkläre^). Gewiß, wir haben ans jener Zeit nicht viel Aehnliches, was sich ihm an die Seite stellen ließe. Hinsichtlich des Inhalts drängt sich die Frage auf: ob derselbe vollständig oder nur zum Shell durch den Bischof Wenezeslans neu eingeführt worden sei? Hier möchte ich es nun für sehr wahrschein- lich halten, was ich aber freilich nickt mehr beweisen kann, daß daS Neue vorzugsweise in der Aufhebung des Rechts der Widerfälle, 7) Beide Siegel hängen noch jetzt an grünen und rothen seidenen Fäden an dem Original, das erstere mit der Umschrift: Sigillum Wenczcslai epi- scopi Wratislaviensis, das letztere: S. capituli Wratizlaviensis eccles. sei» Johis, 8) Daß man es in der praktischen Anwendung hier und da doch so sehr miß- verstanden hat, wie sich aus A. Wentzel, das jetzt bestehende Provinzial- recht des Herzogthums Schlesien und der Grafschaft Glatz, Breslau 1839, S. 528 flg., ersehen laßt, daß man z. B. in vielen Gegenden, mit gänzli- cher Verkennung seines Grundprineips, einen unbedingten Vorzug der voll- bürtigen Geschwister und deren Deseendenten ersten Grades vor den leibli- chen Eltern in der Erbfolge aus dem Statut ableitete, beweist nur, wie sehr wir lange Kit gerade unserem einheimischen Rechte entfremdet gewe- sen sind

Gaupp:

nicht aber in der Einführung der allgemeinen ehelichen Gütergemein- schaft in dem Falle der beerbten Ebc enthalten sei. Das Recht der Widerfälle kann schwerlich etwas Anderes sein, als das sonst söge nannte Fallrechty), jus m-adeniiac, wonach bei der Jntestaterb folge, wenn Jemand ohne Desecndcntcn zu hinterlass'cn verstirbt, die von ihm hinterlassenen Güter nach ihrer Herkunft unter die väter- liche und mütterliche Seite vertbeilt werden, mithin also nicht mehr die Frage ist: wer dem Verstorbenen überhaupt, sondern nur wer ihm aus jeder der beiden Seiten am nächsten stehe? Eben dieses Fallrecht wurde also 1415 ausgehoben; die Herkunft der Güter soll nicht mehr in Betracht gezogen werden, sondern eine Quotentheilung, zur Hälfte an die Vater-, zur Hälfte an die Mutterseite eintreten. Vermuthlich bestand nun die allgemeine eheliche Gütergemeinschaft im Falle der beerbten Ehe schon früher neben dem Fallrechte. Beide Institute berühren sich gar nicht, da das letztere immer nur zur Anwendung kommen kann, wo ein Verstorbener bloß von Aseendenten und Sei- tenverwandten beerbt wird. Das Fallrecht galt also zunächst, wenn Jemand starb, der gar nicht in der Ebe gelebt Hane; möglicher Weise auch, wenn der Verstorbene zwar einen Ehegatten hinterließ, die Ehe aber unbeerbt geblieben war. Doch ließe steh hier auch ein gewisses Erbrecht des überlebenden Ehegatten neben dem Fallrechte denken; so wie ja auch das Landrecht des Fürstenthums Breslau von 1556 dem überlebenden Ehegatten, selbst im Falle der unbeerbten Ehe, ein gesetzliches Erbrecht auf die Hälfte der Güter des Verstorbenen zu- spricht. Die Aushebung dieses gesetzlichen Erbrechts des überleben- den Ehegatten für den Fall der unbeerbten Ehe, in allen Orten und Gegenden, welche der bischöflichen Gerichtsbarkeit unterworfen wa- ren , dürfte in dem Statut nicht befremden, da es jedem Ehegatten gestattet war, durch Vergabungen und Verreichungen, also durch Ehestiftung, dem überlebenden D heile, and) für den Fall der unbeerb- ten Ehe, Vortheile zuzuwenden. In der Abschaffung des Fallrechts, in der ganz allgemeinen Einführung einer Quotentheilung, «tag Je- mand in der Ehe gelebt haben oder nicht, nrag seine Ehe eine beerbte gewesen sein oder nicht, liegt aber nun offenbar ein Durchbrechen der

9) Daß auch das morluarium zuweilen Fallrecht genannt wird, ist bekannt. Vgl. Mittermaicr, Grunds, des d. Privatrechts, 5. Ausgabe, §. 93, Note 27.

Das deutsche Recht in Schlesien.

Familienschranken. Wo das Fallrecht gilt, tragen die Güter einer Person nach ihrer verschiedenen Herkunft (die eigentlichen comparata oder acquisita ausgenommen- gewissermaßen einen Familienstempel an sich; es ist kein freies, sondern ein natürliches Prineip, was nach denr Lode der Person über das Schicksal dieser Güter entschei- det ; bei der Qnotentbeilnng ist dagegen an die Stelle eines qualita- tiven, dem individuellen Willen ganz entzogenen Princips, ein selbst- beliebtes quantitatives gefegt worden. Sowohl die eheliche Gütergemeinschaft als das l ila für die bischöflichen Landstriche in Schlesien aufgehobene Fallrecht scheinen mir nun fränkischen, flämischen Ursprungs zu fein, und mit der Na- tionalität der ältesten, nach Schlesien gekommenen deutschen (Koloni- sten unmittelbar zusammenzuhängen. Das Fallrecht, dessen schon der Schwabenspiegel (Cap. 285, §. 16, bei Sencken bergt kurz Erwähnung thut, wird in dem klei- nen Kaiserrechte (P. 11, e. 95), als der Hauptstelle, welche in den allgemeinen Nechtsbüchern darüber vorkomntt, so beschrieben: ,,Do eyn mau sterbil (off een wyll) der gut hat das her un- vergifftet hat. Daz sollen »einen syne erhin. Daz von dem vater komm ist. Daz sollen nemen dez vater frunde. Daz von der mutter körnen ist, daz sollen nemen der mutter i'runt. Dan se aber gul gewonnen med er arbeyt. So sollen se ez glich teylcn. Hat er aber nicht erhin. So sal ez dem kevser hüben.44 Daß dieses attch dtirch dieParömie: paterna paternis, materna maternis, ansgedrückte Recht vorzugsweise gerade in fränkischen Ge- genden gegolten hat, daß es in flandrischen und niederländischen Ge- genden besonders ausgebildet und verbreitet gewesen ist, läßt sich durch unzählige Zeugnisse außer Zweifel setzen 10). Was ist natür- licher, als daß es die Frankeit und Flatnändcr, welche nach Schlesien

H>) M i rtcr M a i er, welcher der Verschiedenheit der Stammrechte überall eine besondere Aufmerksamkeit widmet, sagt in den Grunds, des gem. d. Privatrechts, 5. Ausg., §. 436, Note 36: ,,In allen fränkischen Gegen- den galt das Fallrechr allgemein. Am bestimmtesten kam es vor in Nieder- land und Frankreich." Vgl. außer den dort angeführten Schriften: Eich- horn, Einl. ins d. Privatr., tz. 336 ; Maurenbre ch er, Lehrbuch des gemeinen deutschen Rechts, §. 553 ; Warnkönig, Flandrische St.- u. R.-Gcseh. Bd. I; Urkundenbuch S. 31, dir. X; Bd. !I, Abth. 1; Urkun- denbuch von Gent, S. 5j, Nr. XXX; gcntisches Jntcstatcrbrecht v. 125lt.

Gaupp:

kamen, mitbrachten? Neisse war gerade der Hauptsitz der bischöfli- chen Gerichtsbarkeit; dort hatte flämisches Recht gegolten, seitdem der Ort zuerst auf deutsches Recht auSgcsetzt worden war, und eben dieses war nach einer nur kurze Zeit dauernden Herrschaft des mag deburgischen Rechts von Neuem eingeführt worden. Die flämische Wurzel jenes in dem mitgetheilten Statut aufgehobenen Rechts der Widerfälle wird sich also hiernach kaum in Zweifel ziehen lassen. Ferner bedarf eS aber auch gar keines Beweises, daß die ehe- liche Gütergemeinschaft dem fränkischen Rechte seit alter Zeit bekannt gewesen ist "). Auch bei diesem Institute ist also ein Hereinbringen in das Land durch die fränkischen und flämischen Colonistcn offenbar am wahrscheinlichsten, und ich nehme demnach keinen Anstand, meine früher ausgesprochene Vermutbung, daß die eheliche Gütergemein- schaft in Schlesien dem lübischen Rechte entlehnt sein möchte"), vollständig zu widerrufen. Inwiefern übrigens die Eoenstenz des fränkischen und flämi- schen Rechts, und des sächsisch-ostphälischen, wie es im Sachsenspie- gel und magdeburgischen Rechte niedergelegt ist, im Lande Schlesien besonders seit dem 13. Jahrhundert, und die hierdurch nothwendig hervorgebrachte Reibung zwischen den verschiedenen Grundprineipien beider im Erb- und ehelichen Güterrechte, vielleicht selbst einen ge- wissen Einfluß auf die Abfassung des sogenannten Wenezeslaus'- schen Kirchenrechts gehabt habe, läßt sich auö Mangel an Nachrich- ten nicht mehr mit Sicherheit beantworten "). 11) Mittermaicr a. a. O. §. 387; »6ornkönig, das Güterrecht der Ehegatten nach dem lütticher Gewohnheitsrechte, in den Eranien zum deut- Recht, 3. Lieferung, Seite 163. 12) Meine Schrift: das fchlcsische Landrecht u. s. w. S. 124 — 137. 13) Die spätere Geschichte des obigen Statuts gehört nicht in den Kreis dieser Darstellung. Am wichtigsten war in dieser Beziehung die Aufhebung dessel- ben für die fünf Städte Neisse, Ottmachau, Patschkau, Ziegenhals und Weidenau und die diesen Städten untcrthänigen Dorfschaften, durch ein anderes bischöfliches Statut, das sogenannte Casparische (das neue) Kir- chenrecht, von dem breslauer Bischof Caspar von Logau 1567. Auch dieses spätere Statut kennt eheliche Gütergemeinschaft, aber unter zum Theil an- dern Voraussetzungen und mit anderer LAuotenrheilung als das Wenczes- laus'fche Kirchcnrecht. ES ist häufig abgedruckt worden, unter andern in Henelii, Silesiograpliia reuovata Cap. XI , p. 1121; zuletzt mit vielen, die heutige praktische Anwendung desselben betreffenden Anmerkungen, in

Das deutsche Recht in Schlesien.

8- 7. Das sächsische Recht in Schlesien. Kollision zwischen dem Sachsenspiegel und dem magdebnrgischen Rechte in einzelnen Beziehungen. Das Landrecht des Fürstenthums Breslau von 135«. - Schluß. Wie sich seit de,n Beginne des 13. Jahrhunderts Magdeburgs sch es lhallischcs) Recht in Schlesien verbreitete, und bald auch der Sachsenspiegel im Lande bekannt wurde, ist zur Genüge bekannt, und ich darf hierbei auf meine Schrift über das erstere verweisen. Aber auch zwischen diesen zwei Formen des sächsischen (ostphälischen) Rechtö hat sich bald in Betreff einzelner Rechtsverhältnisse ein ge- wisser Confliet in Schlesien entwickelt. Bon diesem Gesichtspunkte auS muß meines Erachtens die Abfassung des sogenannten breslauer LandrechtS von 1350 wenigstens tbeilweise betrachtet werden. Kö- nig Johann von Böhmen war vermittelst eines Erbvertrages zwi- schen ihm und Herzog Heinrich VI. von Breslau im I. 1335 zum unmittelbaren Besitze des Fürstentbums Breslau gelangt I. Im I. 1346 sah sich derselbe zu der schon oben erwähnten merkwürdigen Bestimmung veranlaßt E, daß tu allen Fällen, wo sich in den Pri- vilegien und Briefen der Stadt Breslau Lücken und Mängel finden sollten, eine Commission von 6 Personen, nämlick 3 von den könig- lichen Vasallen des Fürstentbums Breslau gewählte Rathsherren dieser Stadt, und 3 von den breslauer Rathsherren gewählte könig- liche Vasallen deö Fürsten G'ws zusammeulreten, und als wahre Stellvertreter königlicher Ge. lt jene Lücken und Mängel beseitigen sollten. ,,Qui sex, sagt die Urkunde, rite et racionabiliter sic electi

A. Mentzel, Provinzialrecht des Herzogthums Schlesien und der Graf- schaft Glatz, S. 577 flg. 1) Geschichte Schlesiens (von K. Ad. Menzel) Bd. ft S. 66, 85 flg. 2) D'.e interessante Urkunde, deren Original im breslauer Stadtarchive auf- bewahrt wird, ist aus demselben in der Schrift: das schlesische Landrecht u. ft w. S. 68 flg. von mir mitgctheilt worden. Eichhorn hat sie für so wichtig erachtet, daß er sie hiernach in der neuesten (4.) Ausg. seiner d. St.- u. R.-Gesch., LH. 3, §. 443 am Schluffe abdrucken ließ. Auch diese Urkunde liefert eine Bestätigung dessen, was über die frühzeitige Wirksam- keit des freien, d. h. des legislatorischen Elements in der Bildung des Rechts, in den slawisch-deutschen Ländern oben gesagt worden ist.

G aupp:

arbitrio communi, potestate regia, quam ipsis in har parle copio- sius delegamus, omnem hujusmodi defectum, sine sit in litteris vel tenoribus ea rundem, quascunque materias videatur respicere, siue sit in sessione Rand Scabinalis. in ordine Judicii, aut Jura mentis prcslandis vel aliis Juribus et vtililalihus instaurandis, statutis condendis, commodis procurandis, vel in. quibuscunquc aliis causis uel negoeiis quibus specialiter nominibus a|)pellantur. debebunt , tenebuntur et poterunt juxta fidelitatem suam, qua no- bis et Corone Regni nostri fore videntur astricti et juxta pruden- ciam ipsis a deo collatum , vbi juxta promissorum continendam opus ex ti Ierit, pro suo beneplacito pari consensu et voto com- muni fideliter emendare, gratum eciam ratum et illesum ab omni- bus seruari mandamus et volumus, quicquid correctum emenda- tum seu declaratum fuerit per eosdem.“ Eine solche Eommisnon war es, welche int I. 1356 ein Land- recht für das 'Aurftentbum Breslau ausarbeitete^). Die älteste unter den noch vorhandenen Handschriften desselben von 1422, in der Rehdiger'schen Bibliothek zu Breslau befindlich, enthält hierüber fol- gende für die Geschichte dieser Sammlung wichtige Notizen: ..Herr Frantzeke von Borsznitz Herr Heyntzc von Schwar- tzenhorn vnd Friderich von der Wede von des gantzen Landes wegen , Nicklas von Lembergk Petze Payer vnd Hancko Sechs- becher von der Stadt Breslaw wegen, haben öbir eyn getragen das man dy recht in deszem buche geschriben ewigklich sollen halden. Factores istius negocii ex parte duitatis Wratislawiensis fuerunt in Consilio Anno Domini 1350. Nota Königk Johannes rex bohemie hot Anno Domini 1340 off Valentini czu Proge eyn Priuilegium gegeben. Daz dy lanl- leutte mögen drey Kolhmanne czu Breslaw kyzen, vnd dy Botli- manne kyzen drey von den gemeynen landtmannen. Dy sechse haben macht bryffe vnd priuilegia ausczulegeim czu Corrigi reu 3) Meine Schrift: das schtes. Lande. S. 138—199; Mittermaier, Grunds, des gcm. d. Private, tz. 10, Note 12, bezeichnet dieses Landrccht als noch ungedruckt; aberEichhorn, tz. 4^3, Note >16., bemerkt mitRecht, daß, da in meiner Schrift der Inhalt des Landrechts mit dem Sachsenspie- gel verglichen, auch die Zusatzartikel besonders beigefügt worden seien, ein besonderer Abdruck des Landrechts für überflüssig erachtet werden müsse.

Das deutsche Recht in Schlesien.

das recht czu orrliniren vnd von Kbnigklicher macht in allen Sa- chen vnd geschellten noch traw vnd weyshcyt en von gotc gege- ben noch irern behagen czu bessern , vnd was durch sv gecorri- girt gebessert adir vorlcultcrt wirt, Dawider sal nyinandes sprechen. Notandum dy capittel des lantrechts haben dy genanten sechs mann aus dem Sachsenspiegel genommen. Doch haben sv etliche Capittel gewandelt, euch haben sy dy letzten XI11. Ca- pittel deszem lande sunderlich czu halden new recht angesaczt. als hynndene yn deszem buche geschriben ist4).“ Bon einem der 13 mit Schluffe beigefügten Eapitel, welche be- sonderes Recht für das FürstenthumBreölau enthalten, ist mit ^Rück- sicht auf unfern allgemeineren Zweck bereits oben ausführlicher ge- handelt worden. Hier interefsiren uns vorzüglich diefenigen Eapi- tel, in welchen die sechs Männer (Sechser) Umwandlungen des Sachsenspiegels Vornahmen; insofern sich die Frage darbietet, was eigentlich Grund und Veranlassung dieser Umwandlungen gewesen sei? Dies können wir im Einzelnen genau Nachweisen. Nach dem Sachsenspiegel I. 5, 17 wird die Tochter hinsichtlich der Sueeession inö Erbe vom Sohne ausgeschlossen, und das soge- nannte Repräsentationörecht der Tochterkinder in Beziehung auf deS Eltervaters oder der Eltermutter Erbe wird hier ausdrücklich ver- worfen. Das breSlauer Landrecht Eap. 77 setzt die Tochter dem Sohne gleich, und dehnt das Repräsentationörecht auf die Enkel bei- derlei Geschlechts von der vorverstorbenen, noch nicht abgesonderten Tochter auS. Hiervon liegt der Grund in eitlem sehr merkwürdigen, von König Johann von Böhmen 1339 gegebenen Gesetze, dessen Originaldoeument sich noch jetzt im breSlauer Stadtarchive befindet5), Abgesehen hiervon gibt sich in den übrigen Abweichungen des breSlauer Landrechts vom Sachsenspiegel der Einfluß des magdebur- gischen Rechts sehr deutlich kund. Im Sachsenspiegel 1. 32 wird jede Veräußerung von Eigen überhaupt ohne Erlaubnis der nächsten Erben für ungiltig erklärt. Das breSlauer Landrecht Eap. 77 bemerkt, es sei dies nur zu verste-

4) Bgl. meine angef. Schrift S. 51. 5) Dasselbe ist in der angef. Schrift S. 94 von mir mitgetheilt worden. S. noch Böbme'6 diplom. Beitr. III, 76.

G a u p p:

hen von anerstorbenem Gute, und bei den nächsten Erben sei nur an eheliche Kinder zu denken. Ohne Zweifel aber ist die Be schränkung des Vcränßernngsrechtes ans solches unbewegliche Gut, welches durch Erbgang an seinen jetzigen Besitzer gelangt war, ans dem magdeburgischen Rechte cntlebnt. Denn wenn gleich dieser Nechtssatz selbst in den zwei von Magdeburg nach Breslau gesandt ten Bewidmnngsnrknnden von 1201 und 1295 nirgends bestimmt ausgesprochen ist, so gaben doch die wiederbolt von Magdeburg nach Breslau gebolten Rechtssprüche vielfältige Veranlassung, das mag- deburgische Recht in allen seinen Einzelheiten gerlau kennen zu ler- nen; in diesen! aber wird wirklich ein solcher Unterschied zwischen neu erworbenem rnrd anerstorbenem unbeweglichen Gute gemacht, und nur bei letzterem ein durch die Rechte der nächsteir Erben be- schränktes, bei erstercnl dagegen eilt ganz freies Beräuhernngörecht angenommen *). Rack dem Sachsenspiegel 1. 05 soll Wergeld über 12 Wochen von der Zeit an, das; es genommen worden ist, nach den; brcölauer Landrecht Eap. 110 über 0 Wochen gezahlt werden. Und eben diese kürzere Zeitfrist wird auch in; baltischen Schöffenbriefe von 1235, §. 31, im magdeburg-breslauer Rechte von 1201, §. 19, und im Mag- deburg-görlitzer Rechte von 1304, Art. 5, vorgeschrieben. Der tie- fere Grund, von welchem die baltischen und magdeburgischen Schöf- fen bei dieser Herabsetzung geleitet wurden, ist aber wohl ohne Zwei- fel in der Gleichstellung aller slawisch-deutschen Länder mit deutschen Marken zu suchen. Vgl. schles. Landr. S. 110. Nicht minder ist auch die Bestimmung, welche das breslauer Landrecht Cap. 37, abweichend vom Sachsenspiegel, in Betreff der Morgengabe enthält, aus dem magdeburgischen Rechte zu erklären. Nach jenem Capitel soll nämlich dann, wenn ein Mann bei seinem Tode eine unbegabte Frau binrerlästt, letztere alles daö, was zu der Morgengabe und zu der Ohorc gehört, wegnehmen. So weit ist Uebereinstimmung mit dem Sachsenspiegel. Ist aber die zurückge- lassene Frau begabt, so soll sie nicht mehr als die Grade nehmen. Dieser letztere Satz ist dem Sachsenspiegel frentd, dagegen entschie-

6) Vgl. schles. kandr. S. 98—115. Die Hauptstcüe über das magdebur gische Recht in dieser Beziehung ist sächs. Weichbild 20.

Das deutsche Recht in Schlesien. 81 den magdeburgischm Ursprungs, wie dies anderweitig von mir nach- gewiesen worden ist. Vgl. schles. Landr. S. 118 flg. So bestätigt sich also hier in einzelnen Beispielen, und dieselben würden sich namentlich aus Urkunden noch vermehren lassen, daö oben im Allgemeinen Bemerkte: daß nämlich selbst die verschiedenen Formeil, in welchen das sächsische Recht nach Schlesien gekommen war, schon frübzeitig eine freie Wahl zwischen denselben, eine be- wußte Selbstbestimmung hervorriefen. Die Willkür im alten Sinne des Wortes bewegte sich im Ganzen mit großer Ungebundenheit, und setzte sich unter Umständen auch wohl über alle bisher bekann- ten Regeln des Rechts hinweg 7). Und ähnliche Erscheinungen ha- ben sich in allen slawisch-deutschen Ländern wiederholt. In der Thal ist der ganzen Geschichte des deutschen Rechts in diesen Ländern theilS durch die Mischung verschiedener Nationalitäten, theils durch die ge- rade hier so häufige Reibung unter verschiedenen Gestaltungen deS deutschen Rechtes selbst schon frühzeitig ein eigenthümlicher Stempel aufgedrückt worden: jene geringere Geltung alter Gewohnheit, jene Nothwendigkeit und das dadurch hervorgerufene Streben, die Le- bens - und Rechtsverhältnisse mehr nach eigener Wahl und Belieben

7) Eine sehr merkwürdige Küre ist unter andern diejenige, welche Rath und Bürgerschaft zu Liegnitz wider das Sachsenrecht wegen der Grade schon im 14. Jahrh. festgesetzt hatten, und welche dann von Herzog Ludwig II. unter dem 17. April 1435 bestätigt wurde. S. Thebesius, liegnitzi- sche Jahrbücher II, 291; Böhme's diplom. Beitr. III, 75, Schon 1384 hatte Ludwig I., Herzog von Schlesien, Brieg und Hainau, der Stadt Hainau das gewillkürte Recht der Stadt Liegnitz in Betreff der Gerade verliehen. S. Tz schoppe und Stenz el, Urkundenbuch Nr. 189, S. 601. Es wäre übrigens leicht möglich, daß bei jener völligen Aufhebung der Gerade und Gleichstellung der nach magdeburgischem Rechte dazu ge- zählten Sachen mit aller übrigen fahrenden Habe, eben so wie bei den Bestimmungen über die zur fahrenden Habe erbberechtigten Personen in der liegnitzer Küre, fränkische, flämische Rechtsideen mitgewirkt hätten. Auch die von Herzog Ladislaus von Oppeln 1384 bestätigte Willkür um das Recht von der Gerade (Tzschoppe und Stenzel S. 243, Note 3), eben so die (S. 601 ebendas, erwähnte) von König Ladislaus 1454 der Stadt Glatz bestätigte Willkür über die Grade, sind ausfallende Be- weise, wie wenig man sich in dieser Hinsicht an vielen Orten Schlesiens in das sächsische Recht finden konnte und wollte, und die Annahme, daß nicht-sächsische Herkunft der Bewohner der Grund hiervon gewesen, dürste wohl das Meiste für sich haben. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 3. Bd.

Gaupp:

etnzurichten und anzuordnen, mit einem Worte: ein gewisses Ueber- gewicht legislatorischer Thätigkeit, welches im Grunde in diesen Theilen von Deutschland noch heute großentheils fortdauert, und an welches sich sogar als umfassendste Ergebnisse desselben die großen Gesetzbücher der neueren Zeit in Preußen und Oestreich anschließen lassen. Das allmälige Eindringen des römischen Rechö nach Schlesien liegt jenseits der Grenzen dieses Aufsatzes. Daß Schlesien eines von den Ländern des sogenannten gemeinen Sachsenrechts wurde, ist ursprünglich gewiß zum Theil durch die Arbeit der Sechser von 1356 mit veranlaßt worden. Denn eben durch sie hatte ja der Sach- senspiegel, abgesehen von einigen darin vorgenommenen Umwand- lungen, die Bedeutung eines wahren Gesetzbuches für das Fürsten- thum Breslau erhalten, und das Ansehen, was derselbe hier, also auch in der Hauptstadt des Landes genoß, wurde zumal bei dem häu- figen Rechtszuge anderer Städte in dieselbe, leicht auch auf die übri- gen Theile des Landes übergetragen. Unter den späteren Zeugnissen für den Gebrauch jenes breslauer Landrechts verdient Hervorhebung der Prolog eines sehr großen, in der Rehdigerschen Bibliothek hand- schriftlich vorhandenenRemissoriums überden Sachsenspiegel und an- dere NechtösammlungenZ), welches ein breslauer Schöffe in den Jah- ren 1484—1490 ausarbeitete. In der Reihe der von ihm benutzten Quelleil irennt derselbe hier ausdrücklich auch „Das lanlrecht das dy gestrengen Vnd erbaren Sechsze man. dreye van dem Lande. Vmid drey van der 8tat Ilrcsszlaw nach König Johans ordenunge avvs dem Sachssenspigel genommen V nd yn cleyner capitel gewandelt. Ouch etliche sunderliclie capitel dorczu dezem lande zü evnem rechte gesalczt haben Anno do- mini MCCCLVIto.“ Uebrigens ist es gewiß erfreulich, wenn die erste Frage, welche hinsichtlich der Geschichte des deutschen Rechts in einem slawisch- deutschen Lande aufgeworfen werden muß: welchem deutschen VolkS- ftamme gehörten die in dieses Land gekommenen Colonisten vorzugs- weise an? auch nur so weit beantwortet werden kann, als es in Be- treff Schlesiens möglich ist; noch erfreulicher, wenn sich dann sogar zwischen dem von diesen Colonisten mitgebrachten und dem noch heute

8) Bgl. schlks. Lande. 211.

Das deutsche Recht in Schlesien.

in einem solchen 2 an de geltenden provinziellen und statutarischen liechte ein gewisser unmittelbarer Zusammenhang Nachweisen oder auch nur wahrscheinlich machen läßt. Denn für das höhere geschicht- liche Bewußtsein gibt es kaum etwas Befriedigenderes, als gerade in solchen innerlichsten Gebieten nationaler Thätigkeit ein lebendiges Zortwirken der Vergangenheit in der (Gegenwart zu erkennen, und in seinen ittdividuelleu Verzweigungen zu überschauen.

Entstehung, Beschaffenheit, Aufhebung des Wahlrechts der schleswig-holsteinischen Stände Von Michelsen

Entstehung, Beschaffenheit, Aufhe- bung -es Wahlrechts -er schleswig- holsteinischen Stän-e. Von vr. A. L. % Michetsrii, ordentlichem Professor an der Universität zu Kiel,

Im December 1459 verstarb Adolph VIII. unbeerbt, und mit hm war das schauenburgische Fürstenhaus, welches in Holstein und Schleswig regierte, im Mannsstamme ausgestorben. Die Bestim- mung des Nachfolgers war aber eine sehr schwierige, ja höchst ver- wickelte Rechtsfrage, besonders deshalb, weil Schleswig mit Hol- stein innerlich und grundgesetzlich verbunden war, dennoch aber für beide Lande, welche lehenbare Territorien waren, ein verschiedenes äußeres Staatsrecht und eine abweichende Erbfolge galt. Das von den Landständen in gemeinsamer Versammlung ausgeübte und ihnen dabei urkundlich zugesicherte Wahlrecht löste den Knoten. Ueber die thatsächliche Entstehung und rechtliche Begründung dieser Wahl- freiheit, die allerdings nach deutscher Verfassung ein singuläres, doch, ihrem innern Wesen nach aufgefaßt, nicht beispielloses Ständerecht war, haben wir uns bei einer anderen Gelegenheit bereits ausge- sprochen'), erlauben uns aber, unsere frühere Deduction, nachdem wir sie nochmals geprüft haben, hier im Wesentlichen zu wiederho-

1) Michelsen's und Asmussen's Archiv für Staats- und Kirchengesch. der Herzogtümer Schleswig, Holstein, Lauenburg. Kiel, 1833. S. 243 ff.

.ichelsen: Das Wahlrecht d. schlesw.-holst. Stände. 8^

len, jedoch in weiterer Erörterung über diese eigenthümliche Befug- nis;, deren in den Lehrbüchern des deutschen Staatsrechtes2) nicht ohne Grund als einer Ausnahme und Anomalie gedacht zu werden pflegt. Herzog Adolph VIII., alleiniger Landesfürst in Schleswig und Holstein, schon längst in kinderloser Che lebend, hatte seinen Schwe- stersohn, Grafen Christian von Oldenburg, zum Regierungönachfol- ger gewählt, und sich dafür bei den Ständen, sowohl in Schleswig als in Holstein, verwendet. Die schleswigschen Stände, den Vor- schlag annehmend, huldigten dem Grafen Christian für den Fall, daß Herzog Adolph ohne Kinder verstürbe; allein die holsteinischen nur zum Theil, indem die übrigen sich dazu nicht befugt hielten, weil der Graf von Schauenburg der rechtmäßige Erbe des Landes sein würde, dessen Recht überdies durch Erbvertrag anerkannt worden und der daher auch das holsteinische Wappen im Schilde führte. Dieses war geschehen, die Stände hatten somit factisch ein Wahl- recht ausgeübt, als der eventuelle Landesherr, Graf Christian von Oldenburg und Delmenhorst, auf die Empfehlung seines Mutter- bruders, Herzog Adolph's, der ihm von Herzen zngethan war, durch die Wahl des dänischen Reichörathes auf den Königsthron gelangte. Aber indem er König von Dänemark wurde, mußte er auf beide Lande, das Herzogthum Schleswig und die Grafschaft Holstein, ausdrücklichen Verzicht leisten, so daß weder er, noch seine Erben, wofern er Nachkommen erhielte, Anspruch darauf erheben sollten oder dürften. Dies ist der einfache, gleichzeitige Bericht der lübischen Chronik3) beim Jahre 1448, welcher durch die später bekannt ge- wordene Bestätigung *) der sogenannten Waldemarischen Constitu- tion bewährt wird, so wie anderseits zu ihrer Begründung und Er- klärung dient. Der Chronist Detmac berichtet namentlich zum Schlüsse mit diesen Worten: „Doch desse beyde Lande, also dat

2'« Vgl. Klüber's öffenl. R. Einl. §. 1, Note f., §. 247. Mauren- orech e r' s Grundsätze des d. Staatsr. §. 241. 3) Lübcckische Chroniken, herausgegeben von Grautoff, 11. S. 119. 4) Revers Christian's 1. vom I. 1448 über König Waldemar's und des Reichsraths zu Dänemark Handfeste vom I. 1326: „Item ducatus Sün- der -Juliae re^no et coronae Daciae non unietur nec annectetur ita quod unus sit Dominus utriusque etc.“, abgedruckt in den Privil. der schleswig-holst. Ritterschaft S. 24.

Michelsen:

Hertichdom (Schleswig) unde de Greveschop (Holstein), moste ko- nyngh Kersten overgheven, do he koningk wart, also bat be cbbcv syne erven, weret dat he kyndere kreghe, dar nicht np sakcn td. b. Anspruch erheben) sch olde edder mochte." Daraus verstarb Herzog Adolph, ohne Kinder zu hintcrlassen, am Ende des Jahres 1459. Wer sollte nun sein Regierungsnach- folger werden? Was Holstein anbetrifft, so konnte hier dem Rechte nach die Sueeession nicht zweifelhaft sein. Das alte Fürstenhaus, 1106 (1110) zum Besitz des holsteinischen Landes durch Belehnung ge- langt, war nicht ausgestorben, es bestand noch die in der Stamm- grafschaft Schauenburg an der Weser regierende Linie, die auch die pinnebergischen Besitzthümer im südlichen Holstein hatte, sich von jeher Grafen von Holstein nannte und das entsprechende Wappen führte, und deren Sueeessionsrecht kraft der in dem Grafenhause 1390 feierlich eingegangenen Erbverbrüderung5) anerkannt und reser- virt war. Das auf den Fall des Aussterbens der in Holstein regie- renden Linie für die schauenburgische Linie cintretcnde Recht der Nachfolge konnte durch keine Maßregel des letzten Besitzers ge- schmälert oder aufgehoben werden, weshalb auch die holsteinischen Stände zu der oben erwähnten Verweigerung der Huldigung sich allerdings verpflichtet halten mußten. Die Erwerbung deö holstei- nischen Territoriums war für den Grafen von Schauenburg unmit- telbar durch den Tod Herzog Adolph's dem Rechte nach von selber eingetretcn, während hingegen alle Eognatcn von der Sueeession in dieses lehenbare Territorium, wenigstens so lange noch Stammesvct-

5) Vollständig mitgetheilt in der lübischen Ehron. II. S. 218 ff. und jetzt nach der pergamentenen Urschrift im geheimen Archive zu Kopenhagen ge- druckt in „Iahn's Historie Danmarks under Unionskongerne" unter den Beilagen Nr. 38, S. 548 ff. Es heißt in dem Vertrage: „Were ok dat wi Greuc Clawis, Herttoch Ghert, Greue Albert, Junchere Hinrik vor- bcnomct, eddir vnse eruen vorstoruen ane rechte crucn dat mans erucn weren, dat got vorbede, so scholde al vnse herschop vnd wes wi na Uten van al vnseme gude vallen an vnse vorbcnomede lcuen vedderen vnd ere eruen, dat mans erue weren, vnd des gelik schal Greuen Otten, prouest Berndcs, Juncheren Alues, Iunchcren Wilhelme, vnscr vorbenomede vedderen, vnd ercr rechten eruen al ere herschop vnd al ere gut, dat se na laten, efte se steruen ane rechte eruen, dat mans eruen zin, vallen in vns vnd in vnse rechten eruen, dat mans eruen sin."

Oas Wahlrecht der schlesw.-holst. Stände. 87 rern lebten und der gesummte Manusstamm nicht erloschen war, nach gemeinem deutschen Recht ausgeschlossen waren; wobei auch, wie jeder Publieiit einsieht, das etwanige den Töchtern günstigere Gewohnheitsrecht hinsichtlich der Vererbung lehenbarer Rittergüter in Holstein, worauf man sich hat berufen wollen, gar nicht in Betracht kommen konnte. Anders stand es dagegen für Schleswig. Hier war der her- zogliche Mannsstamm, von Gerhard dein Großen herstammend, mit dem Ableben Herzog Adolph's ganz ausgegangen. Es fragte sich jetzt, ob die Eognaten überhaupt ein Sueeessionsrecht hätten, oder nicht. Die nächsten Eognaten des letzten Besitzers waren aber neben dem Könige Christian seine Brüder Gerhard und Moritz, die zu- gleich Anspruch erhoben. Allein Christian I. stützte sich nicht bloß auf seine Verwandtschaft mit dem letzten Herzoge, sondern eben so sehr darauf, daß das Herzogthum nunmehr ein eröffnetes Lehen der dänischen Krone wäre. Letzteres zugestanden, wie man es wohl wird zugestehen müssen, wodurch aber den königlichen Brüdern, Grafen von Oldenburg, aller Rechtsanspruch auf die Sueeession abgeschnit- ten wird, so konnte doch der Lehensherr die Landeshoheit in Schles- wig nicht fordern, da ihm seine eigene Entsagung und Zusage vom Jahre 1448 dieses direet versagte. Der Consolidation stand schon seit mehr als einem Jahrhundert die Waldemarische Constitution überhaupt entgegen, zunächst aber dem Könige Christian, der sie sel- ber erneuert und eonfirmirt hatte; viel weniger kann so gesprochen und geurtheilt werden, als ob schon eine Jneorporation erfolgt wäre, die ihrer Natur und Wirkung nach, indem sie die Grundverfassung ändert und aufhebt, immer die Einwilligung des zu ineorporirenden Landes rechtlich voraussetzt. Cs blieb, wenn er alles dessen unge- achtet Landesherr werden wollte, ihm nichts übrig, als sich an die Gunst der schleswig-holsteinischen Stände zu wenden. Solches ge- schah. Konnte der König es durchsetzen, mittelst ständischer Wahl die Landeshoheit zu erwerben, so war ihm die Möglichkeit gegeben, mit den übrigen Prätendenten sich abzuftnden, und insbesondere mit feinem Bruder Gerhard fertig zu werden, der ihm später so viel zu schaffen gemacht hat6). Die in gemeinsamer Versammlung vereinig- ten Stände beider Lande wurden gewonnen.

6) Vgt. lüb. (§hrc>n. II. S. 327 ff. Nordfriesland im Mittelalter, S. 176 ff.

Michelsen:

Nach wiederholten Zusammenkünften und Berathungen in Neu- Münster, in Rendsburg und zuletzt in Ripen; nach vielfältigen Dis- cussione», woran die betheiligten Fürsten, ihre Ansprüche und Wün- sche darlegend, selber wiederholt Theil nahmen, so wie die Abgeord- neten der Städte Lübeck und Hamburg als Vermittler, jedoch für den Grafen von Schauenburg sich vorzüglich intcressirend; nach verschiedenen klug berechneten Vorgängen und Verabredungen, welche die lübische Chronik7 8) genau erzählt, kam es am ersten Sonn- tage in den Fasten zur Wahl Christian'ö l. zum Herzoge von Schles- wig und Grafen von Holstein. Motive der Erwählung waren den Ständen ihr entschiedener Wille, daß Schleswig und Holstein bei- sammen bleiben sollten, welcher die Basis der Verhandlungen wurde, indem die über den zu wählenden Fürsten sehr getheilten Stände gleich anfangs durch einen Schwur feierlich sich gelobten, alle mit einander über einen gemeinschaftlichen Landesherrn sich zu vereini- gen, sodann Furcht vor einem Kriege mit dem dänischen Könige, und Gunst für seine Person. Aber es wurden bei der Erwählung, ehe die Huldigung er- folgte , die ständischen Rechte und Landesfreiheiten zur urkundlichen Anerkennung und Bestätigung vorgelegt. Der König stellte also dar- über die feierliche Versicherungsacte aus, welche auch den Ständen die Wahlfreiheit zusprach. Er war selber gewählt, auch im König- reiche Wahlkönig, sanctionirte somit durch diesen Artikel den Reckts- grund, auf welchen er die nunmehrige Erwerbung der Landeshoheit in Schleswig und Holstein stützte, und sich gegen die andern Prä- tendenten sicherstellte. Dieser Artikels lautet aber in der Acte vom Mittwoch nach Invocavit des Jahres 1460, in's Hochdeutsche aus dem niedersäch- sischen Original übertragen, folgendermaßen: „Ferner bekennen wir und gestehen zu, nachdem daß wir sammt unseren lieben Brüdern, Herrn Moritz und Gerhard, Grafen zu Oldenburg und Delmen- horst, von Geburt wegen der nächste Erbe nach dem Tode unseres seligen Oheims, vorgenannten Herrn Adolph'ö, zu denselben Lan- den sind, daß wir zu einem Herrn derselben Lande gewählt sind, wie vorbeschrieben ist, nicht als ein König zu Dänemark, sondern aus

7) Lüb. Chron. II. S. 221 ff. 8) Schleswig-Holst. Privilegien S. 41.

Das Wahlrecht der schlesw.-holst. Stände. 89 Gunst, die die Einwohner dieser Lande zu unserer Person haben, nicht diese Lande an eines von unseren Kindern oder Verwandten zu vererben, sondern nach unserm Ableben, als wir nun aus freiem Willen zu diesen Landen von den vorbenannten Einwohnern gewählt sind, so mögen sie und ihre Nachkommen, so oft als diese Lande of- fen werden, ihre Wahl behalten, dann eines von unseren Kindern zu einem Herrn zu wählen, oder wenn der keines wäre, welches Gott abwende, einen von unseren rechten Erben zu wählen. Der alsdann gewählt wird, wie vorbeschrieben steht, der soll seine Lehne von sei- nem Lehnsherrn fordern und empfangen, von dem sie zu Lehen ge- hen, und thun, wie sich zu Recht gebührt." In der nähern Festsetzung („tapfern Verbesserung") dieser Acte, ausgestellt zu Kiel am Freitag vor Palmarum, heißt eS über den ge- genwärtigen Punkt wie folgt 9): „Desgleichen, wenn wir oder un- sere Kinder und Erben abgingen und nicht mehr als Einen Nachle- benden Sohn hinterließen, der König zu Dänemark wäre, alsdann mögen die Einwohner dieser Lande ihre freie Wahl behalten, densel- ben König zu einem Herzog zu Schleswig und Grafen zu Holstein und Stormarn zu wählen, und alsdann soll er verpflichtet sein, alle Artikel und Privilegien, die wir den vorgenannten Landen und Ein- wohnern gegeben und besiegelt haben, bei aller ihrer Kraft auf'S Neue zu befestigen, zu bestätigen, zu verbessern und zu beschwören. Wenn er aber solches nicht eingehen wollte, alsdann sollen die vor- genannten Einwohner unverpflichtet sein, denselben König zu ihrem Herrn zu wählen, und sollen sie demnächst einen unserer nächsten Erben zu ihrem Herrn wählen." Ziehen wir diese beiden Artikel, das ständische Wahlrecht ent- haltend , in rechtskundige Erwägung, so leuchtet sogleich ein, daß nach denselben als letztes Fundament der Nachfolge in das schles- wig-holsteinische Staatsterritorium die Succession nach Geblütörecht bestehen blieb. Der Aussteller bekennt darin einerseits sich und seine Brüder, nach dem Ableben des letzten Besitzers, als die nächsten Er- ben zu diesen Landen, daß er aber aus freiem Willen der Stände und Gunst für seine Person zum Landesherrn gewählt worden; an- derseits wird auch für die Zukunft das ständische Wahlrecht auf seine Nachkommenschaft und sein Geschlecht eingeschränkt. So konnte

9) Schl.-holst. Privil. S. 62.

Michelseri:

auch in jenem Zeitalter gegen die ständische Wahlfreiheit von RechtS wegen nichts zu erinnern sein, zumal nachdem die anderen Präten- denten, der Graf Otto von Schauenburg mit seinen Söhnen und die oldenbnrgischen Grafen, Moritz und Gerhard, sich mit der Gels abfindung zufrieden erklärt und demgemäß auf die Nachfolge förm- lich durch Urkunden verzichtet hatten J0). Denn eine solche Anord- nung über die künftige Sneeession, welche die regelmäßige Erbfolge schmälert uitd zum T heil aufhebt, konnte freilich rechtmäßig nur ein- geführt werden unter Zustimmung der zunächst Betheiligten, mit Einwilligung aller derjenigen, welchen zur Zeit der Einführung die Sneeession zustehen würde. So cingeführt, war sie dagegen sowohl für die Deseendcnten des einführenden Aseendenten, als auch für die Nachkommen des Einwilligenden vollkommen verbindlich. Es ver- hält sich hiermit rechtlich ganz so, wie mit der Einführung der Pri- mogenitur durch Testament oder Vertrag, welche gleichfalls das ge- meine Erbfolgerecht schmälert, indem darnach unter mehreren gesetz- lich zur Sneeession Berufenen nur Einer regierender Herr wird. In unserem Falle wurde ans vollgiltige Weise durch eine in den Lau- desgrundvertrag aufgenommene Disposition dessen, aus den die Staatsgewalt überging, die Nachfolge dergestalt normirt, daß in Zukunft nicht kraft einer besondern Sueeessionsordnung B. Pri- mogeniturordnung) , sondern durch ständische Wahlbestimmung die jedesmalige Sneeession deferirt wurde. Nicht unrichtig war es da- her, wenn der Sohn Ehristian'ö I., König Johann, unseren Stän- den die Erklärung gab (nach Hvitfeld's, des dänischen Reichöchro- nisten, Bericht), daß die Landschaft zwar die Macht habe, sich einen Regierungsherrn zu wählen, nicht aber einen Erbherrn, indem eine solche Erweiterung ihres Rechtes aller Lehenssueeession im römischen Reiche zuwiderlaufen würde. Das ständische Wahlrecht betraf ei- gentlich nicht das Erbfolgerecht, sondern nur die Erbfolgeordnung, und in solcher Art kam cs auch anderswo, obwohl höchst selten, im deutschen Reiche vor. Es wird mitunter die Bestimmung angetrof- fen 1J), daß entweder unter mehreren Söhnen des verstorbenen Lau-

10) Vgl. Christiani's Gesch. der Herzogth. S. H., I. S. 25 ff. 11) Hiernach modisicirt sich die Behauptung Falck's über das Wahlrecht der Stände, wenn er im Handb. des sch.-h. Rechts ll. S. 10t sagt: „In den weltlichen Territorien Deutschlands wird ein Wahlrecht der Stände schwer-

Das Wahlrecht der fchlesw. holst. Stande. 9t

des Herrn die Wahl der Landschaft zustehen sollte, oder daß der Vater befugt sein sollte, seinen Nachfolger unter mehreren Söhnen selbst auszuwählcn. Aeltere Publieiften, namentlich Moser "), haben dieses als die ,,irreguläre Primogenitur", freilich wenig passend, bezeichnen wollen: womit offenbar nichts weiter als Individual- Sueeession ausgedrückt sein soll, die regelmäßig in der Form der Pri- mogeniturordnung hervortritt. Als Beispiele ") der ersteren Art wer- den ehemalige Sueeessionen genannt in den gräflichen Häusern Oft- friesland und Lippe, und auf gewisse Weise auch in Braunschweig- Lüneburg unter Magnus Torquatus. Beispiele der letzteren Art, daß der Vater unter seinen Söhnen den Regierungsnachfolger er- wählte, fand man nach altem Herkommen") im flandrischen Hause; ferner in einem Familienvertrage des Hanfes Wied v. j. 1013, wo- durch der Vater ermächtigt ward, einen von seinen Söhnen zum re- gierenden Herrn zu ernennen, wofern aber solches nicht geschähe, der Primogenitus sueeediren sollte; sodann in einem kaiserlichen Diplom für die Grafen von Fürstenberg von 100 i, zufolge dessen der Für- stenstand jederzeit dem ältesten Sohne oder auch demjenigen, welcher von dem Vater zur Regierung besonders tauglich erkannt wurde, zu- kommen sollte; endlich in einer Bestimmung im Hause Königöeck v. I. 1681., wonach in der rothenfelsischen Linie nur Gin regierender Herr sein sollte, welcher von dem Vater dazu erkoren würde").

lich sonst noch Vorkommen." Auch ist darnach die Aeußerung Christi- ani's in v. Eggers' deutschem Magazin v. I. 179'», "»*> 1, zu beur- theilcn, welche so lautet: „Eine der seltensten Erscheinungen in der ganzen deutschen Reichsgcschichte und im deutschen Staatsrecht ist ein deutsches Reichsland, welches die Befug« iß hatte, sich seine eigenen Landesherren zu erwählen. Dieses Land war ehemals Holstein." 12) Moser' s Familien-Staatsr. I. S. 295. Vgl. Maurenbrecher'S Grunds, des deutschen Staatsr. S. 150. 13) Vgl. Pfeiffer über die Ordnung der Regierungs-Nachfolge in den mo- narchischen Staaten des Kutschen Bundes. Cassel 1820. S. 198 — 99. M o Nr a. a. O. 14) L1. Lambert. Sehafuaburg. ail a. 1073 apud Pistor. I. p. 183: ,,ln eoiuilalu Balduiui rjusque familia id multis jam seculis servabatur quasi sancitum lege perpetua, ut unus liliorum, qui patri potissimum placuisset, »ornei» patris acciperet et totius Flandriae principatum so- lus hereditaria successione obtineret etc.“ 15) Das deutsche Privatrecht lehrt, daß es mit den besondern Successtons-

Michelse ii:

Auch in dem Grundvertrage Ehristian's I. v. I. 1460, den er mit den Ständen von Schleswig und Holstein einging, wurde feierlich zugesagt"), daß die beiden Lande ewig beisammen und ungetheilt bleiben sollten, also das wahrhaft staatsrechtliche Prineip der Un- Iheilbarkeit und der Jndividual-Succession sanctionirt. Die Bestim- mung des jedesmaligen Nachfolgers unter den Söhnen des verstor- benen Landcsfürsten sollte aber durch Wahl der Landschaft geschehen, denn wider die Einführung der Primogeniturfolge würden die Agna- ten, die Brüder Ehristian's I., protestirt haben; sie war daher unter den dermaligen Verhältnissen hausgesetzlich nicht zu erwirken. Mit Rücksicht auf das Herzogthum Schleswig als dänisches Reichslehen ist zuvörderst zu bedenken, daß es gerade der Lehensherr selber war, der jene Bestimmung traf und die desfallsige Zusicherung ertheilte. Das Herzogthum Schleswig war ein lehenbares Staats- territorium, und als solches seit Jahrhunderten ein politisches Ganze mit eigener Landesverfassung und verfassungsmäßiger Persönlich- keit. Ein Staatsterritorium ist überhaupt nach ganz anderen Rechts- grundsätzen zu beurtheilen, als ein Privatgrundstück. Daß dieses Territorium nicht dem Reiche eonsolidirte, sondern wieder einen eige- nen Herzog als Vasallen der dänischen Krone erhalten sollte, stand grundgesetzlich fest. Christian I. hatte, als er zum Könige von Dä- nemark gewählt wurde, in seiner Handfeste") das Versprechen ge- geben, keine wichtigen Geschäfte, welche die Krone beträfen, vorzu- nehmen, und namentlich keine Schlösser, Lehen und Renten des Rei- ches zu veräußern, ohne mit Rath und Zustimmung der Mehrheit der Reichsräthe, außer im Falle echter Noth. Hvitfeld ") behauptet

ordnungen für unthcilbare Fideicommisse, dem Majorat, Minorat, Senio- rat oder der Primogenitur, sehr wohl bestehen kann, daß sie erst alsdann eintreten sollten, wenn der Fideicommißbcsitzcr unter seinen Descendente» keine Wahl getroffen hat. 16) Vgl. Privilegien der schlcswig-holst. Ritterschaft, herausgegeben von Jensen und Hege wisch, S. 51. 17) Nye danske Magazin II. S. 127 ; vgl. sch.-h. Privil. S. 18 u. 19. 18) Durch dessen Jrrthum hat sich irreführen lassen: Estrup om Slesvigs og Holstens Uadskillelighed efter Forsikkringsacten afAar 1460. Kopenha- gen 1832. Blandinger sra Soröe. Tredie Hefte. S. 75 ff. Slagelse 1832. — Zur Widerlegung des Jrrthums vgl. Archiv für sch.-h. Staats-und Kir- chengesch., a. a. O. S.249 ff., und litterarische Beilagen zum kieler Corre- spondenzblatte, Nr. 3 u. 8 v. I. 1832.

Das Wahlrecht der schlesw.-holst. Stände. 93

aber, daß der König, als er sich zum Herzoge in Schleswig wäh- len ließ, den Rath und die Zustimmung des Reichsrathes nicht ein- geholt habe. Daß der Reichschronist sich hierin irrt, lernen wir aus den seitdem bekannt gewordenen Urkunden und Chroniken. Der gleichzeitige lübische Chronist erzählt umständlich, wie die ersten dä- nischen Reichsräthe sich eifrig und thätig bestrebt haben, die Wahl ihres Königs zum Herzoge ttt Schleswig und Grafen in Holstein zu Stande zu bringen. Auch haben schon Andere richtig bemerktly), daß der Verlust für das dänische Reich, wenn die Lehenöherrlichkeit über Schleswig nicht verloren ging, jetzt nicht größer war als zuvor; es war keine Veräußerung vom Reiche, sondern eine große Erwer- bung für das Staatsoberhaupt, welches auch als solche sie erkannte und sich zum hohen Glücke anrechnete. Aber nicht bloß die Chronik berichtet solche Theilnahme der dänischen Reichsräthe an den Wahl- Verhandlungen, vielmehr ersehen wir aus den Arten selber, daß wirklich die Mehrheit der Reichsräthe dabei thätig gewesen ist, indem vier Bischöfe und dreizehn weltliche Reichsräthe in der Versicherungs- acte genannt werden und an diese Grundarte zur Bekräftigung ihre Siegel gehängt haben, auch der König im Eingänge der ,Zapfern Verbesserung" 20) ausdrücklich bekennt, daß er mitsammt den ge- treuen Rächen, die zu Ripen bei ihm gewesen, jene Versicherungsarte für die Stände und Einwohner Schleswigs und Holsteins ausge- stellt und besiegelt habe"). Von dem Reichsräthe war das hohe Interesse für das Reich wahrzunehmen, daß das Wahlrecht der schleswig-holsteinischen Landschaft für den Zweck zu benutzen stand, die Möglichkeit der fortdauernden Vereinigung der beiden Lande mit dem Königreiche Dänemark, welches damals ein Wahlreich war, für die Zukunft zu sichern. Schon 1466, folglich sechs Jahre nach der Wahl Christian's l.,

19) Vgl. Estrup a. a. O. S. 110. 20) Sch.-H. Privil. S. 58 u. 59. 31) Wenn Estrup sogar die Einwilligung der gesammten Reichsstände für nothwendig halten möchte, so müssen wir noch jetzt dieses für eine Ansicht erklären, welche keiner speciellen Widerlegung zu bedürfen scheint, da sie theils in direktem Widerspruche mit der von ihm selber angezogenen kö- niglichen Wahlhandfeste v. I. 1448 steht, theils ganz übersieht, daß das Herzogthum Schleswig ein lehenbares Staatsterritorium war und seit Jahr- hunderten eine eigene, selbständige Landesverfassung hatte. —

Michelsen:

des Stammvaters des oldenbnrgischcn Hauses, nun schleswig- hol- steinischen Landesherrn, kam eine feierliche Vereinbarung--) der Räthe des Reiches Dänemark mit den Rathen der Lande Schleswig und Holstein über die künftige Erwählung ihres Landeofürsten zu Stande, verbunden mit einer beständigen Union zwischen dem Reiche nitd den Fürstentbümern, und ausdrücklich vom Staatsoberhaupte genehmigt. Rach dieser Union wollten beide Theile, das Reich urld die Fürftenthnmer, wenn ihr fetziger regierender Herr nur Eilten Sobn hinterließe, denselben als Regenten anerkennen, wofern er die beiderseitigen Freiheitöbricfe und Landesgerechtsame vollständig be- stätigen würde. Sollte dagegen der König mehrere Söhne hinter- lassen, so wollte man zwölf bevollmächtigte Räthe des Reiches und zwölf Bevollmächtigte der Fürstenthüiner innerhalb der nächsten vier Monate in Koldingen zusammen kommen lassen , um daselbst entwe- der gemeinschaftlich einen regierenden Herrn zu wählen, oder näher zu erwägen, ob eS etwa für das Reich und die Fürstenthüiner besser und ersprießlicher wäre, daß jeder Theil künftig seinen eigenen Herrn hätte. Jedenfalls sollte aber ohne Zustimmultg des anderen T Heils kein Theil einen Regiernngsherrn annehmen und erwählen. Doch schon bei Lebzeiten König Christian'S kam es mit den schleswig-holsteinischen Ständen zu Unterhandlungen darüber, daß sie seinen zweiten Sohn zum Landesherrn wählen möchten, während der älteste Sohn des Königs zum nachfolgenden Könige von Däne- mark designirt war. Die Stände waren auch für die Wahl Herzog Friedrich's gestimmt, mithin im Begriff, sich wieder von Dänemark abzutrcnnen. Alleitt nach dem Tode des Vaters konnte die Wahl des Prinzen Friedrich nicht durchgesetzt werden gegen das Widerstre- ben des älteren Bruders, König Johannas, und des dänischen Reichs- rathes. Die Stände sahen sich vielmehr genöthigt, beide Brüder als Landesherren anzuerkennen, und mußten es hernach gesche- hen lassen, daß im Jahre 1490 eilte Landestheilung der Herzogthü- mer ' st cintrat, ungeachtet der Zusicherung in dem Grnndvenrage

22) Die Acte ist gedruckt im Archiv für sch.-h. Staats- und Kirchengcfch., und in Jahn's Unionshistorie S. 561. 23) Die Grafschaften Holstein und Stormarn ivaren durch ein Diplom Kai- ser Friedrichs III. vom 14. Fcbr. 1474 zu einem Herzogthum erhoben worden. Dadci erfolgte zugleich eine Belehnung mit dem Lande Dirk-

Das Wahlrecht der schlesw.-holst. Stände. 96

Ehriftian's I., daß das Land künftig untheilbar sein sollte. Man kam also hier , wie anderwärts24), bei dem Mangel an einer festen Surressionsordnnng, von dem staatsrechtlichen Prineip der Untheil- barkeit und der Jndividnal-Surresfion wieder zurück auf das privat- rechtliche der Lauscötheilungen "). Das Palliativmittel der Ge- meinschaftsherrschaft unter mehreren Landesregenten wurde hier, wie anderwärts, ohne heilsamen Erfolg angewandt. Diese erste Landes- theilnng unter dem oldenburgischen Hause erreichte zwar schon 1523 ihr Ende, aber 1544 kam es abermals zu einer Landestheilung, die sehr nachtbeilig und höchst verderblich gewesen ist. Zufolge derselben hat es in Schleswig bis 1713 und in Holstein bis 1773 zwei ei- gentlich regierende Häuser in den Herzogthümern gegeben, das kö- nigliche und das gottorfische. Eine Subdivision des königlichen Lan- destheils erfolgte im I. 1564, indem König Friedrich II. seinem Bruder Johann dem Jüngern ein Drittheil seines Antheils überließ. Johann der Jüngere wurde aber der Stammvater des sonderburgi- schen Hauses, welches seinen Landestheil zur Abfindung als Para- gium besaß, mit untergeordneten, doch sehr ausgedehnten Regie- rungsrechten. Der König hatte die Absicht, auch seinen Bruder an dem Gesammtrechte der Landesregierung Theil nehmen zu lassen, aber die Stände, deren Wahl und Huldigung es dazu nach der Lan- desverfassung bedurfte, hatten sich standhaft geweigert, den Herzog Johann als Landesherrn anzuerkennen. Die Nachkommen Johann'ö des Jüngern, welche zwar die Belehnung mit demHerzogthume Hol- stein vom deutschen Kaiser und mit dem Herzogthume Schleswig vom dänischen Könige zur gesammten Hand empfingen, jedoch an der allgemeinen Landesregierung keinen Theil hatten, bezeichnete man als die „abgetheilten Herren." Die Stände hatten kraft des ihnen verfassungsmäßig zustehenden Wahlrechts auf dem Landtage 1564 die Ausschließung Herzog Johann's des Jüngern und seiner Desren-

marschen und urkundliche Einverleibung desselben in das Herzogthum Hol- stein. Doch Dithmarschen blieb bis zur Eroberung im I. 1559 eine freie Landesgemeinde unter bremischer Oberhoheit, worüber meine publicistische Abhandlung „über das alte Dithmarschen in seinem Verhältnisse zum bre- mischen Erzftifte" (Schleswig 1829) Auskunft gibt. 24) Vgl. Pfeiffer a. a. O. S. 199 ff. 25) Man vergleiche mein Programm: „Ueber die ehemaligen Landesthci- lungen in Schleswig-Holstein unter dem oldenburgischen Hause. Kiel 1839.

Michelsen:

denz von der Landesregierung durchgesetzt. Bald aber wurden von dem Regentenhause sehr ernstliche Versuche gemacht, mit Hintan- setzung des ständischen Wahlrechtes die Herzogthümer wie ein ge- wöhnliches Erbland zu behandeln; was sich sehr natürlich aus dem Zeitalter erklärt, in welchem die Landeshoheit sich immer mehr zu wahrer Staatsgewalt entwickelt und das Recht der Erstgeburt in den deutschen Fürstenhäusern immer mehr Eingang und feste Bestimmung bekommen hatte. Diese Versuche sind aber von dem gottorfischen Hause ausgegangcn, nicht von der königlichen Linie, die zugleich in dem Königreiche Dänemark regierte, welches damals ein Wahl- reich war. Herzog Adolph, der Stammvater des Gottorfischen Hauses26), starb am 1. Oetober 1586. Sein ältester Sohn, Herzog Friedrich, versuchte es schon ohne Wahl die Landesregierung anzutreten und ließ sich in seinem Landestheile an einzelnen Orten huldigen, aber die allgemeine Huldigung der Stände empfing er nicht. Da seine Regierung so kurz dauerte, daß während derselben kein Landtag ge- halten wurde, so blieb die Sache unerledigt. Er starb am 15. Juni 1587, und am 4. April 1588 verstarb ebenfalls König Friedrich II. Die königliche Wittwe und die ihr zur vormundschaftlichen Regie- rung beigeordneten Reichsräthe trugen aber für den noch minder- jährigen Christian IV. bei den Ständen der Herzogthümer förmlich darauf an, daß sie den jungen König auch zum Herzoge von Schles- wig und Holstein erwählen möchten. Auf dem zu Kiel gehaltenen Land- und Wahltage gaben sie die merkwürdige Erklärung ^): „sie ersuchten eine ehrbare Landschaft, daß sie die königliche Majestät zu einem regierenden Herrn dieser Lande, durch ihre ordentliche Wahl, dergleichen zwar in Kaiserthümern und Königreichen üblich wäre, die aber wenige oder gar keine Fürstenthümer mit ihnen gemein hätten, erwählen und annehmen möchten, nicht in der Meinung ihnen vor- zugreifen. Denn sie verdächten es den allgemeinen Ständen dieser

26) Vgl. Christiani, von der ehemaligen Befugniß der schleswig-holstei- nischen Landftände, sich ihre Landesherren zu erwählen, und von der Ein- führung des Rechts der Erbfolge in Schleswig und Holstein. Die Ab- handlung ist abgedruckt in v. Eggers' deutschem Magazin v. I. 1794. VII. S. 591 ff. Hegewisch, Gesch. der Herzogthümer S.-H. I. S. 7 ff. 27) Luenig coli, nova von der landsässigen Ritterschaft, S. 952 ff.

Das Wahlrecht der schlesw.-holst. Stände. 97

Fürstenthümer nicht, daß sie solche von ihren Vorfahren auf sie ge- kommene Wahl, als ein theures Pfand und Kleinod, lieb und werth hielten, und solche auf ihre Nachkommen fortzupflanzen suchten." So wurde damals von königlicher Seite das Wahlrecht respeetirt und feierlich anerkannt, aber eine ganz andere Gesinnung trat auf herzoglich gottorfischer Seite an das Licht. Hegewisch bemerkt in seiner Geschichte der Herzogthümer S. 10 darüber: „Die Reichs- räthe übten selbst in Dänemark das Wahlrecht aus, und hielten es ohne Zweifel ihrem Interesse gemäß, dieses Recht auch den Ständen in den beiden mit Dänemark verknüpften Herzogthümern zu erhalten. Wenn in dem einen oder dem anderen mehrerer mit einander verbun- dener Staaten eine wichtige Veränderung der Verfassung vorgeht, so wird sie wahrscheinlich auch in dem anderen dieser verbundenen Staaten über kurz oder lang erfolgen." Und H o lberg in der dä- nischen Reichshistorie sagt in seiner oft ,, allzunaiven " Sprache: „der dänische Adel hätte mit dem schleswig-holsteinischen an Einem Seile gezogen," und: „die dänischen Reichsräthe hätten mit der schleswig-holsteinischen Ritterschaft unter Einer Decke gespielt." Der älteste gottorfische Prinz, erst siebenzehn Jahre alt, war Herzog Philipp. Seine Mutter, eine geborene Prinzessin von Hes- sen-Cassel, forderte nun, kräftigst unterstützt von ihren hessischen Rü- then, für ihren Sohn Philipp die Huldigung ohne Wahl, und er- suchte den Kaiser um die Belehnung desselben mit Holstein, und den dänischen Hof um die mit Schleswig, obgleich nach den Landespri- vilegien") die regierenden Herren, erst nachdem sie von den Stän- den förmlich gewählt waren, um die Belehnung anhalten durften. Die Königin konnte durch Correspondenz die verwittwete Herzogin von Gottorf nicht bewegen, von diesen Ansprüchen abznstehen; sie veranlaßte darauf, daß der Land- und Wahltag zu Kiel im Septem- ber 1588 gehalten ward. Die gottorfischen Commissarien erklärten hier geradezu, daß sie von dem Wahlrechte der Stände nichts wissen wollten, und die hessischen Räthe der Herzogin übergaben ein schrift- liches Bedenken -'), worin nicht weniger als vierzig Argumente wi- der das ständische Wahlrecht vorgetragen sind. Allein das standhafte *28} I,n dem betreffenden Artikel heißt es: „Der alsdann gewählt wird, — der soll seine Lehne von seinem Lehnherrn fordern und empfangen." 29) Abgedruckt in Hegewisch' Gesch. der Herzogthümer, I. S. 483 ff. Zeitschrift f. d. veutsche Recht. 3 Bd 7

M i chel s c n :

Beharren der Stände auf ihrer verfassungsmäßigen Gerechtsame nö thigte den Herzog Philipp zum Nachgeben. Er präsentirte sich den Ständen ans dem kieler Rathhause persönlich am >7. September zur Wahl, und willigte auch darein, daß die von ihm gebrauchten Aus- drücke: „die Fürstentbümer wären auf ihn verstammt und devolvirt," im Protokoll gestrichelt wurden. Darauf wurden Christian IV. und Philipp förmlich gewählt30). Aber der jugendliche Herzog Philipp suchte noch vor Entgegennahme der ständischen Huldigung das Wahl- recht und die Wahlhandlungen zu vernichten, indem er sich in Anse- hung des Herzogthums Holstein mit eindringlicheil Vorstellungen heimlich an den Kaiser wandte. Dieses geschah aber mit solchem Erfolge, daß Kaiser Rudolph aus Prag uuternr 10. April 1500 an Prälaten, Ritter- und Landschaft des Herzogthums Holstein ein Pö- nalmandat erließ, worin das Verfahret! aus dem kieler Landtage von 1588 eine Rebellion gegen das römische Reich und ein Eingriff in dessen Rechte genannt, und zugleich die Stände angewiesen wurden, ihrem rechten und natürlichen Erbherrn und Fürsten allen schuldigen Gehorsam, Huldigung, Pflicht und Eid zu leisten. Doch Herzog Philipp fand eS geratheucr, von diesem Mandate wenigstens vorläu- fig keinen Gebrauch zu machen. Er entschuldigte sich deswegen — wie Hegewi sch a. a. O. nach den handschriftlichen Landtagsaeten erzählt — beim Kaiser: das Mandat wäre zu spät eingegangen, die Verhandlungen auf dem Landtage wären zu weit gediehen gewesen: der Herzog wollte das Mandat verwahren, um es bei einer künfti- gen Gelegenheit zu benutzen. Tie Huldigung erfolgte auf dem flens- burgischen Landtage von 1500 ohne alle Differenzen. Herzog Phi- lipp starb schon am 18. October desselben Jahres, worauf sich sein Bruder Johann Adolph, ohne von jenem kaiserlichen Mandate Ge- brauch zu machen, förmlich von den Ständen wählen, und auf dem zu Flensburg im Mai 1502 gehaltenen Landtage feierlich huldi- gen ließ. Herzog Johann Adolph von Gottorf bewirkte aber später auf einem anderen Wege die Aufhebung des Wahlrechtes der Stände, indem er kraft einer testamentarischen Disposition 3I) vom 0. Jannar 30) Lackmann's Gcsch. der H^rzogth. S. H. unter dem oldendurgischen Hause, I. S. 44 ff. 31) Herzog Johann Adolph s Dispositi» parentis inter liberos wegen des jus priinogeniturae in LÜN ig 's Reichsarchiv p. spec. eout. II, 3. S. 50,

Das Wahlrecht der schlesw.-holst. Stände. 9!)

1608 unter seinen Nachkommen die Primogenitur einführte, und beide Lehensherren, der deutsche Kaiser und der König von Däne- mark, die Verfügung alsbald bestätigten: Kaiser Rudolph II., in Bezug auf das Herzogthum Holstein als deutsches Reichslehen be- reits am 28. Februar 16083'2), König Christian IV., in Bezug auf das Herzogthum Schleswig als Fahnlehen der dänischen Krone am 13. Juli 1600, und abermals am 22. März !(KU) ''). Es sollte das Primogeniturrecht, — weil die Land und Leuten höchst schädli- chen Theilungen und Subdivisionen nichts Anderes, als den endli- chen Untergang des Fürstenthumes, Stammes und Namens nach sich zögen, dagegen die Erstgeburtsfolge zu gemeinem Besten und zum Frieden der Unterthanen gereiche — statt haben, wie der Disponent sagt")' „unter Unseren Erben und Lehensfolgern, bei der Sureession Unserer einhabenden Fürstenthümer und Lande, es sey Lehn oder Erbe, wie es Namen haben mag re., dergestalt, daß nach Unserm tödtlichen Abgang, Unser jetzo einhabender Antheil an dem Fürstenthum Schleswig-Holstein, sammt denselben incorporir- ten Landen, und was denselben bei Unserer Lebzeit oder sonsten ins- künstige, unter was Titul und Namen es geschehen mag, Zuwachsen oder angeleibet werden könnte, ohne einige Theilung oder Zertren- nung folgen und gebühren solle Unserm erstgebornenSohn, der eines Lehens fähig und der Regierung Land und Leute vorseyn mag; und nach Ableben desselben abermals dem Erstgebornen, und also immerfort von Erben zu Erben re." Dabei wurde bestimmt, daß die Nachgebornen ein jährliches Deputat von 6000 Rthlr. erhalten sollten. Der folgende Herzog ") von Gottorf erhöhte dieses um 2000 Rthlr. jährlich, und sein Bruder Hans reservirte sich den 28. De- cember dahin, daß solche Verbesserung (die später bei zufälligen Erb- schaften noch ansehnlich vermehrt ward) der väterlichen Erstgeburts- Disposition auf keine Weise nachtheilig sein sollte. Aeltere Schriftsteller") haben zwar behauptet, daß diese Einfüh-

32) L t tim'g, collectio nova. II. p. 1057. 33) Lackmann, Gesch. der Herzogth. II, S. 250 ff., S. 274, und in Fa.ck'6 Sammt. III. S. 60. 34) Vgl. Pfeiffer a. a. O. S. 218. 35») Moser's Familien-Staatsr. I. S. 156. 30) Vgl. £a cf mann in Falck's Samml. III. S. 60. 37) Man sehe die Nachweisungen bei Hegewisch a. a. O. S. 116 —117.

100

Michelsen:

rung der Primogeniturordnung im gottorfischen Hause vorläufig den Ständen sei verheimlicht worden; allein die nngedruckten Landtags- arten beweisen, daß bereits auf dem Landtage zu Kiel 100'.) in einem Bedenken, welches den Ständen von den landesherrlichen Commis- sarien übergeben ward, beiläufig die Aeußernng vorkam: „Herzog Johann Adolph habe vom Kaiser erhalten, daß durch eine sonder- liche kaiserliche Provision versehen sei, daß künftig in der gottorfi- schen Linie nur Ein regierender Herr surrediren, und die anderen mit einem jährlichen Gelddeputat abgcfunden und versorgt werden soll- ten." Die Sache kam jedoch, da die Stände dazu schwiegen, nicht zur Discussion. Als aber Herzog Johann Adolph, der Stifter der Primogeniturordnung, 1616 mit Tode abging, forderte sein älterer Sohn Friedrich sofort die Erbhuldigung in seinem Landestheile^). Auch wurde ein Landtag zu Schleswig am 9. Deeember dieses Jah- res von den königlichen und herzoglichen Commissarien mit der Pro- position eröffnet: „daß die Stände in der Absicht berufen wären, dem nunmehrigen Herzoge Friedrich, als dein in Ansehung Holsteins vom Kaiser, in Ansehung Schleswigs vom Könige bestätigten Lan- desfürsten, auf den die Länder durch den Tod seines Vaters ver- ftammt und gefallen wären, und der bereits die Belehnung über beide Länder empfangen habe, die Erbhuldigung zu leisten." Hier- aus entspannen sich weitläufige Verhandlungen^). Die Stände ernannten, um über die wichtige Propositiori zu rathschlagen, einen Ausschuß von 25 Mitgliedern. Die Mehrheit desselben stimmte für standhaften Widerspruch, und es wurde eine Erklärung übergeben, daß die Stände den Herzog Friedrich, seiner trefflichen Eigenschaften wegen, zum Landeöfürstcn erwählten, dafern er ihre Privilegien be- stätigen und ihre Beschwerden erledigen würde. Diese Erklärung wurde von den Landesherrn „befremdlich uird wunderlich" gefun- den, denn nicht Wahl, sondern Erbhuldigung sei verlangt; der Her- zog habe im Archive das Schreiben von Kaiser Rudolph II. gefun- den, worin der Kaiser das Wahlrecht für Holstein vernichtet habe; gegen den Willen des Kaisers, seines Lehensherrn, könne der Herzog

38) Ueber die Weigerung der Stadt Kiel und die dadurch veranlaßten Wech- sctschristen siehe die Landtagsacten, und die Erzählung von Hegewisch S. 119 ff. 39) Lackmann's Gesch. der Herzogth. II. S. 400—WO.

Das Wahlrecht der schlesw.-holst. Stände. 101

sich keiner Wahl unterwerfen; auch der König sei ihnen in Ansehung Schleswigs kein Wahlrecht geständig. In einer darauf übergebenen ständischen Declaration, welche das Wahlrecht deducirte, mit dem Bemerken, daß dasselbe keineswegs das besondere Interesse der Stände allein betreffe, sondern ein wichtiges Landesrecht wäre, in- dem dadurch die dem Lande sowohl als dem Fürstenhause schädlichen Theilungen verhütet werden könnten ; sodann daß die Stände das Wort wählen nicht in seinem gewöhnlichen Sinne verstehen, son- dern immer den Erstgebornen der beiden regierenden Linien wählen wollten. Allein in entschiedener und drohender Antwort wurde un- bedingt die Erbhuldigung verlangt. Die Stände suchten darauf in fortgesetzter Verhandlung ihr Wahlrecht noch wenigstens der Form nach zu retten, während dagegen die Landesherrschaft die Belehnung als Grund und Fundament der Huldigung festhielt. Endlich sahen sich die Stände genöthigt, eine solche Erklärung zu geben, daß die beiden Landesherren sich damit zufrieden erklärten, und es blieb jetzt nur noch übrig, sich wegen des Formulars der landesherrlichen Pri- vilegienbeftätigung zu vereinigen, worüber man sich zuletzt dahin verglich, daß dasselbe lauten sollte: ,,Jedoch den punctum electionis ad jus primogeniturae restringiret." In der Privilegienbestätigung König Friedrich's IU. v. I. 1048, wie in der des gottorfischen Her- zogs, Christian Albrecht, findet man diese Clausel wegen des aufgeho- benen Wahlrechtes unbestimmter so ausgedrückt: ,,außer was in puncto electionis darin geändert." Nachdem der Herzog von Gotiorf 1658 zufolge des rothschilder Friedens für seinen Antheil am Herzogthum Schleswig die Souvc- rainetät, d. h. Aufhebung des Lehnsnerus zu Dänemark, erlangt hatte, erneuerte Herzog Friedrich in seinem Testamente die im got- torfischen Hause bestehende Primogenitursatzung, indem er seinen äl- testen Sohn Christian Albrecht für seinen Nachfolger in der Regie- rung erklärte: ,,Einhalt des in Unserm Fürstlichen Hause eingeführ- ten, auch nachgehends von Kaisern zu Kaisern bestätigten, nunmehro auch von Uns im Fürstenthum Schleswig, aus unbeschränkter sou- verainer Macht bestärkten und erneuerten Juris Primogeniturae." Auch wurde von Kaiser Leopold, wie später von Kaiser Joseph ") 40) Derselbe erklärte gelegentlich auch in einem Staatsvertrage v. I. 1707: „Propensum insuper se declarat Imperator, ad continuandum in Domo

102 Michelsen: jene oben erwähnte Bestätigungsurkunde Rudolph's abermals con- firmirt^^. Also ist, wie wir eben auseinandergesetzt haben, im gottorfi- schen Hause und für dessen Landesantheil in Schleswig und Hol- stein, unter Einverständniß mit den dänischen ReichsrätheiG-), gleichwie unter Anerkennung und Bestätigung sowohl des Kaisers als auch des Königs von Dänemark, im I. 1608 das Recht der Erstgeburt festgesetzt worden. Dadurch war aber das Wahlrecht der Stände, nach der Landesverfassung und der Gemeinschaftlichkeit der Regierung, worin die beiden regierenden Häuser mit einander stan- den, überhaupt als aufgehoben zu betrachten"), mithin auch für das königliche Haus. Die Regierungsfolge in dem königlichen Landes- theile richtete sich also jetzt ebenfalls nach der Ordnung und dem Rechte der Erstgeburt, ohne daß von König Christian IV. ein ähn- liches Gesetz, wie das des Herzogs Johann Adolph für die gottor- sische Linie, gegeben worden wäre. Daß aber der folgende König Friedrich 111. ein solches Hausgesetz für seine Deseendenz gegeben hat, blieb den beiden Geschichtschreibern der Herzogthümer Schleswig und Holstein, Lackmann und Christiani, noch unbekannt, bis das- selbe erst 1704 durch Mittheilung des Geheimenraths Carstens veröffentlicht ") ward. Es datirt vom 24. Juli 1650, und hat den Titel: ,,Crb-8talutum Juris Primogeniturae et Majorenn i talis." Confirmirt wurde es als ein immerwährendes Hausgesetz und Erb- statut in Ansehung des Herzogthums Holstein, als eines Lehens vom deutschen Reiche, von Kaiser Ferdinand 111. den 0. December 1650, und abermals von Kaiser Leopold den 6. Mai 1664. Für das Her- zogthum Schleswig bestätigte König Friedrich 111. es selber als

regnanti Holsato - Gottorpiensi Jus Primogenilurae, Ordinatione Ducis Johannis Adolphi die 9. Jan. An. 1008 introduci um, quatenus a sub- secutis continua serie Caesaribus confirmatum est.“ 41) Vgl. Moser's Familien-Staatsr. 1. S. 157. 42) Hegewisch Gesch. a. a. O. S. 119. 43) Falck's Handb. des schleswig-holst. R. II. S. 160. 44) Kaiser Ferdinand des Dritten Bestätigung des vom König Friedrich HI. wegen der Herzogthümer Schleswig und Holstein zu Kopenhagen den 24. Juli 1650 errichteten Erb-8taluli Juris Primogenilurae et Majorennita- tis, so weit dasselbe Holstein betrifft, d. d. Wien 9. Der. 1050, ab ge- druckt in v. Eggers' deutschem Magazin v. I. 1794 S. 624 — 037.

Das Wahlrecht der schleSw.-holst. Stande. 103

Oberlehnsherr. Es sollen darnach die Herzogthümer Schleswig und Holstein mit deren ineorporirten Landen und allem denjenigen, was denselben in Zukunft etwa aeereseiren möchte, für die königliche Linie stets untheilbar sein, indem die Erfahrung sattsam gelehrt habe, daß die Zerstückelung des Landes und Vervielfältigung der Landes- regierungen nicht minder der Fürstenfamilie als den llnterthanen zum Nachtheile und Verderben gereiche. Es solle daher in Zukunft die Sneeesston immer einem einzigen LehenSerbcn nach dem Rechte der Erstgeburt zufallen. Wenn Falck behauptet 45j, eS komme am Schluffe der llrknnde die unrichtige Voraussetzung vor, daß für daS Herzogthum Schleswig die Primogenitur bereits eingeführt sei, und in dieser Beziehung werde nur noch eine ausdrückliche Bestätigung hinzugefügt: so müssen wir diese Behauptung für einen Zrrthum hal- ten. Denn es wird vielmehr in der llrknnde, sowohl in dem eigent- lichen Terte als auch am Schluffe derselben, die für die gottorfische Linie bereits eingeführte Primogeniturordnung genau unterschieden von ihrer jetzigen Einführung für das königliche Hans. Der Schlußir) der Arte lautet nämlich so: ,,Soviel aber unser Herzogthum Schles- wig anlangct, darüber haben unsere Vorfahren am Reiche als Kö- nige in Dänemark und oberste Lchensherren christlöblichsten Angeden- kens die gehörige Eonfirmation und Autorität dieses Preis primoge- niturae ergehen lasten, so wir bei Antretung unserer Königlichen Re- gierung an Fürstl. Gottorfsiseher Seite eonfirmiret und bestätiget, — auch bei unserer Königlichen Linie und so davon po- steriren werden, nun und zu ewigen Zeiten also wol- len gehalten haben." — König Ehristian V. ertendirte 1601 diese für seinen Antheil an den Herzogthümern festgesetzte Primoge- niturordnnng auf die ihm anheimgefallenen Grafschaften Oldenburg und Delmenhorst, rurd suchte darüber gleichfalls die kaiserliche Be- stätigung. Kaiser Leopold ertheilte die urkundliche Eonfirmation zu Wien am 0. Juni MHH mit solcher Ertenfion „auf die Grafschaften Olderrburg und Delmenhorst, nicht anders als ob selbige in mehrge- meldetem Statute deutlich genannt wären." Demnach bestimmte sich also die Sueeession in Oldenburg und Delmenhorst fortan nach '.V) a! Ct • s Handb. des schleswig-holst. R. It. S. 166. L6) Bei r. Eggers a. a. O. S. 631, und jetzt auch in Heiberg's schleswig-holst. Blättern für 1839. VIII, H. 6, S. 267 ff.

104

Michelsell:

derselben Ordnung und Norm, wonach der königliche Antheil von Schleswig und Holstein *7) sich vererbte. Zehn Jahre später, als das Hausgesetz der Primogenitur für die Sueeession der königlichen Linie in die Herzogthnmer Schleswig und Holstein gegeben war, erreichte es der König, zufolge der gro- ßen Umwälzung im I. 1660, welche die alte Reichsverfassung gänz- lich zerstörte, das seitherige Wahlreich Dänemark in ein Erbreich pt verwandeln, und zwar, mit Einwilligung der Stände, nicht bloß für die männliche Desecndenz, sondern auch für die weibliche Nachkom- menschaft 48). Am 13. October 1660 wurde Friedrich III. als Erb- könig des Reichs feierlich proclamirt. Die Wahlcapitulation wurde folgeweise vernichtet, die schon längst von den Wahlherren 49) haupt- sächlich dazu benutzt worden war, um die Adelsvorrechte über alle Gebühr stets zu mehren und zu erweitern. Damit war für das Königreich Dänemark, wie für die Herzog- thümer Schleswig und Holstein ein unabweisliches Bedürfniß der Zeit befriedigt, und der nothwendige Fortschritt gemacht, daß festes Erbrecht, welches dem einheitlichen Charakter und der sichern Hal- tung monarchischer Verfassung allein zusagt"), die Thronfolge künf- tig normirte, und zwar so, daß dabei der vorzeitige privatrechtliche Grundsatz der Landestheilbarkeit, welcher auf Vernichtung auögeht,

47) Auch in der sonderburgischen Linie des schleswig-holst. Fürstenhauses wurde die Primogenitur eingeführt durch das herzogliche Erbstatut vom 17. December 1633, welches am 12. Januar 1631 von König Chri- stian IV. als Lehensherrn des sonderburgischen Landes, so wie am 16. Octo- ber 1648 von König Friedrich III. consirmirt worden ist. Dieses Haus- gesetz ist im Ganzen noch nicht gedruckt, einen wichtigen Passus daraus gibt jedoch die 1837 zu Halle erschienene, hauptsächlich im Interesse des augustenburgischen Zweiges des sonderburgischcn Hauses abgefaßte, kleine Schrift: „Die Erbfolge in Schleswig-Holstein." S. 11-12. Man ver- gleiche jetzt auch H eiberg's Bemerkungen über die Erbgercchtsame auf Schleswig-Holstein in den „schleswig-holst. Blättern für 1839." 48) Vgl. Schlegel, Danmarks Statsret. Kopenh. 1827. S. 134 ff.; Th. Olshausen, über das dänische Königsgcsetz. Kiel 1838. 49) Ueber das Berhältniß des dänischen Reichtages und Reichsrathes in dieser Hinsicht siehe Larsen, progr. de comitiis et senatu regni Daniue aule mutatam A. 1660. reipublicae formam. Hain. 1838. p. 26. 50) Ueber die Erblichkeit des Königthums s. Dahlmann's Politik S. 82 ff.

Das Wahlrecht der schlesw.-holst. Stände. 10<5

nachhaltig beseitigt, und dagegen das wahrhaft staatsrechtliche Prin- eip der Jndividnal-Suceession, welches auf Erhaltung abzweckt, für Gegenwart und Zukunft sanctionirt wurde. Die Verschiedenheit aber der Staatssuceession des Königreiches und der Herzogtümer weiter zu erörtern und zu verfolgen, das liegt hier nicht in unserer Ausgabe. —

Beitrag zur Bestimmung des Rechtsbegriffes des deutschen hohen Adels Von Tabor

Beitrag zur Bestimmung -es Rechts- begriffes -es -eutsche» hohe» A-elS. Von vr. N. A. Tabor, Advocaten in Frankfurt a/'M., gegenwärtig in Göttingcn.

Vorerinnerung. Die Mitwirkung in dem bekannten Erbfolgcsireit wegen der Herrschaften Kniphausen und Varel veranlagte mich zu einer Prü- fung des Familienstandes und Rechtes der reichsgräflich Aldeuburg- Bcntinckschen Familie, wobei es auf eine Bestimmung des Rechtsbe- griffeö des deutschen hohen Adels ankam. Das auf die genannte Familie Bezügliche kam zuerst in die Replikschrift des gegenwärtigen Proeesses l) und dann in einer weiteren Erörterung in die kürzlich er- schienene gemeinschaftliche Schrift: Die gegenwärtige Lage des reichsgräflich Aldenburg-Bentinck'schen Rechtsstreites u. f. w. Ber- lin 1840. S. 22—48, 62—74. Die Untersuchung über deir Rechtöbegriff des hohen deutschen Abels hingegen konnte von mir in diesen beiden Schriften, der mit ihnen verbundenen besonderen Zwecke wegen, nur angedeutet werden. Einiges davon möchte indessen als Beitrag zu einer richtigen Feststellung jenes Begriffes von allgemein

1) Replikschrift für den Hrn. Reichsgrafen Will). Friedr. Christ, von Ben- tinck Kläger, wider den fobenannten Hrn. Reichsgrafcn C. A. Bentinck, -Beklagten, die Succession in die gräfl. aldenburgischen Herrschaften u. s. w. betreffend. Oldenburg 1838. (Vcrf. vr. K. A. Tabor) Seite 37 —81.

Tabor: Der deutsche hohe Adel.

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liefern wissenschaftlichen Interesse sein, und wird als eine der Prariö abgewonnene Frucht der Nachsicht empfohlen. ß. I. I. Abstufungen des deutschen Adels in der Mitte des 19. Jahr- hunderts. — Hoher und niederer Adel. Der deutsche Adel theilte sich in der Mitte des 17. Jahrhun- derts in den reichsunmittelbaren Adel, oder den eigentlichen Reichs- adel, der nur Kaiser und Reich über sich erkannte, und in den mittel- baren Adel, der einer Landeshoheit unterworfen, nur eine bevorzugte Unterthanenelasse in den verschiedenen Gebieten bildete. Der letzte kommt hier nicht in Betracht. Der reichöunmittelbare Adel bestand seinen Hauptabstufungen nach aus den Kurfürsten, Fürsten, Grafen, Herren und der Reichsritterschaft, die sammtlich als Glieder des Reichs bestanden. Der Rang dieses Reichsadels unter sich mußte sich, in Folge der Stellung deS Kaisers als Reichsoberhauptes, so wie in Folge der aus dem Lehnöverhaltniß hervorgegangenen Staats- bildung, hauptsächlich nach dem Grade der Würde richten, die der- selbe von dem Kaiser persönlich erhalten hatte oder erblich bekleidete. Den ersten Rang nahmen daher die Reichsbeamten in der weiteren Bedeutung deö Wortes ein; auch dann noch, als von ihrem Amt nur der Titel geblieben war; früher in Herzoge und Grafen, später in Kurfürsten, Fürsten und Grasen sich abstufend. Denn wenn auch die Fürsten und Grafen seit der Mitte des 1.'!. Jahrhunderts den Charakter von Reiebsbeamten verloren hatten-), so blieben mit ihrer Würde doch immer gewisse Vorrechte und ein höherer Stand verbun- den. Daß seit dem 11. Jahrhundert Besitzer von Grafschaften statt des Grafentitels das Prädieat: ,,nobiIis“ oder ,,über dominus** entnahmen I, war nur Folge der untergegangenen Herzogthümer, der siegenden Territorialgewalt, der Vorzüge deö freien Eigenthumö und der anarchischen Zeit, in der man sogar Lossagung vom Reich der Stellung zum Reichsoberhaupt vorzog. Gegen das Ende des 10. Jahrhunderts wurde dagegen die gräfliche Würde um so mehr 2) Eichhorn, Rechtsgeschichte, 4. Aiusg., §. 234 a.; Hüllmann, Ge- schichte deö Ursprungs dcr Stände in Deutschland, Thl. 2, S. 94 u. flg.; Pütter, lieber den Unterschied der Stände, S. 75. — 3) E i ch h o r n a. a. O.

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als Abzeichen eines höheren Standes angenommen, als die Herren (Dynasten) freie Eigenthümer großer Gebiete, deren Vorfahren zum Theil Grafen gewesen waren, nnd deren adelige Abknnft sich in die älteste Vorzeit verliert, die sich bei ihrer Reichsunmittelbarkeit erhal- ten, und in deren Folge Landeshoheit gewonnen hatten H, die sich also in ihren Geburts -, Reichs - und Territorialverhältnrffen nicht von den Grafen unterschieden, die Fürsten- oder Grafenwürde zu er- langen suchten, um sich von dem reichSrittcrschastlichen und landsäs- sigen Adel, bei welchem der Freiherrn- oder Herrntitel in Aufnahme gekommen war*), zu unterscheiden. Zur Zeit deö Rcichsabschiedes von 1654 gab es nur noch wenige Herren, die nicht Grafen gewor- den waren, nämlich die Herren Reuß von Plauen, von Fleckenstein, von Schönburg und von Limburg, von denen Fleckenstein und Lim- burg ausstarben, Reuß-Plauen und Schönburg aber noch im 17. Jahrhundert die Grafenwürde erhielten. Auch nahm man im 18. Jahrhundert Niemand ans die Grafen - und Herrenbank, der, wenn er nicht schon Fürst oder Graf war, nicht zuvor die gräfliche Würde erlangt hatte. Von den Grafen unterschied sich die Reichsritterschaft (den Streit über die verschiedene Abkunft des Herrenstandes und der Reichsritter bei Seite gesetzt) gegen das Ende des 17. Jahrhunderts im Wesentlichen: a) durch die ihr fehlende fürstliche oder gräfliche Würde und die damit verbundenen Rechte; b) dadurch, daß die Grafen und Herren entweder Reichsstandschaft hatten, oder doch der- selben fähig waren, während die Reichöritterschaft als corpus zur Reichsstanoschaft nicht hatte gelangen können, und der einzelne Reichsritter wegen seiner der ganzen Genossenschaft pflichtigen Be- sitzungen, die ohne deren Einwilligung weder einem Kreise einver- leibt, noch mit fürstlichen oder gräflichen Reichs- und Kreislasten be- schwert werden durften, nicht dazu gelangen konnte; e) dadurch, daß die Reichsritterschaft zwar neben der Reichsunmittelbarkeit auch viele Regierungs- und Territorialrechte mit den Grafen und Herren ge- mein hatte: allein doch keine eigentliche Landeshoheit zugestanden erhielt.

4) Montag, Geschichte der deutschen staatsbürgerlichen Freiheit, Bd. I, Th. 1, S. 127, 130 —139; Weiße, Ueber die Dynasticen in Deutsch- land (in Schmidt's Beitr. zur Geschichte des Adels, Th. 2, S. 121). 5) Eichhorn a. a. O.

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Diese Abstufungen des Adels waren die allein reichsgesetzlich anerkannten. Dagegen kam bei den Publieisten eine Eintheilung des deutschen Adels in h oben und niederen Adel auf, Ausdrücke, die sich, wie schon H elfter bemerkt hat''), nirgends in den Reichsge- setzen finden. In Urkunden und Staatsschriften steht wohl häufig das Wort „hoch," ,,hoher," in Verbindung mit „Adel," „Stan- deöpcrson" u. s. w.'), allein es sollte damit nickt gerade ein Ge- gensatz zu einem niederen Adel als einer verschiedenen Standeselasse ausgedrückt werden, sondern oft nur ein ans Alter des Geschlechts, Verdienst, Macht, Verbindungen und Begüterung beruhender Vor- zug inier pares; so wie mall durch die Ausdrücke: „die ersten Bür- ger der Stadt," „die angesehensten Kansleute" n. s. w. nicht einen höheren Bürgerstand mit besonderen Vorrechten bezeichnet8). Bei den westphälischenFrievenöunterhandlungen kam in der Be- schwerdesckrist der evangelischen Stände der Ausdruck: „hoher Adel" vor: allein die Erklärung dazu fehlt, er findet sich nicht weiter wie- derholt, und hatte daher durchaus keine anerkannte oder praktische Bedeutung. Der Reichshofrath verstand unter dem Ausdruck „ho- her Adel," wo er als Gegensatz zu einem niederen Adel dienen sollte, nichts als „alten" Adelch). Beim kaiserlichen Hose wurde kein an- derer Vorrang unter dem Reichsadel anerkannt, als derjenige, der sich aus die von dem Kaiser verliehene Würde gründete. Die Publieisten sind nun über die von ihnen eingeführte Ein- theilung in hohen und niederen Adel keineswegs einig. Schon D anz bemerkt daher mit Reckt10): „die älteren Rechtslehrer wag-

f>) Heffter, Ber'tr. zum deutschen Staats- u. Fürstenrecht. 7) In einem Diplome Ferdinands II. von 1027 z. B., für die Grafen von Solms über das ihnen ertheilte Prädicat „Wohlgcboren," wird die kai- serliche Gnade besonders denen zugedacht, ,,deren Boreltern und Sie in altem hoben adelichen Geschlecht, Wesen und Tugenden Her- kommen.^ (Vorläufiger Bericht vom Adel in Deutschland. Franks. 1721. Beil. 27\ 8) Eine andere Bedeutung mögen die Worte „nubilos summae »tque me- diae sortis„nubiles supremae atque mediae conditioniswie sie sich z. B. in der Schrift: „tlravamina nationis germanicae adversus se dem NII». von 1522" finden, nicht gehabt haben. 9) Dp Neumann, Medit. jur. princip. privati T. IX, p. 26. 10) Danz, Handb. d. heut, deutsch. Private., Bd. 3, S. 285, 2. Ausg. (1800).

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ten sich nicht an die Bestimmung eines festen Begriffes vom hohen Adel. Die neueren schweigen entweder ganz davon, und nehmen die Sache als bekannt an, oder geben eine theils unbestimmte, theils nicht völlig erschöpfende Begriffscrklärung" Der in neuerer Zeit fast allgemein angenommene Satz, als wenn zur Zeit des deut- schen Reiches der Begriff des hohen Adels durch den Besitz eines reichsständischen Gebietes bedingt gewesen sei, wurde von den Reichspnblieisten keineswegs in solcher Allgemeinheit und Bestimmt- heit ausgesprochen, als hin und wieder angenommen worden ist. Viele der älteren Publieisten vermeiden sogar in ihren Schriften ganz die Eintheilung in hohen und niederen Adel, da sie diese Aus- drücke nicht in der Reichsgesetzgebung finden, und halten sich in ihren Bezeichnungen der verschiedcncnen Standesabstufungen streng an diejenigen der Reichsgesetze. Es wird interessant sein, einige der verschiedenen Meinungen darüber zu hören. Von Günderrode,2) sagt: „'Der hohe Adel besitzt mei- stenth ei ls mit der Landeshoheit begabte unmittelbare Reichsgüter, in Ansehung derselben ihm noch besondere Vorrechte theils in Mit- verwaltung des ganzen Staats, theils der Landesregierung znstehen. Oder aber er ist landsässig... oder er hat endlich die erhal- tene hohe Würde ohne Absicht gewisser Länder und Güter in neueren Zeiten erhalten, auf welchen Fall dessen Gerechtsame allein aus der persönlichen Würde abzuleiten sind." S ch m a n si 1 ■) bezieht gleichfalls den Ausdruck: „hoher Adel" mehr auf die persönliche Würde, indem er sagt: „hingegen kommen die übrigen Standeserhöhnngen gar oft vor, und zwar nach 4 gra-

11) Er selbst a. a. O. macht dm hohen Adel abhängig entweder 1) von dem Besitz eines Reichelandes, aus welchem Sitz- und Stimmrecht auf der allgemeinen Reichsversammlung haftet, oder 2) von der erblichen reichsfürstlichen Würde. Ein wahrer Widerspruch, auf der einen Seite anzuerkcnnen, daß eine vom Kaiser verliehene persönliche Würde ohne stan- desmäßige Begütcrung den hohen Adel begründe, und auf der anderen Seite, in dem Besitz oder Privaterwerb eines reichsstandschastlichen Be- sitzthumcs die Begründung des hohen Adels zu suchen. Ob die auf dem Reichstag Sitz und Stimme führenden Personalisten zum hohen Adel ge- hören oder nicht, erklärt Danz für zweifelhaft. 12) v. Günderrode, Abhandl. des deutschen Staatsrechts (1713) S. 1237. 13) Schmauss, Compendium jur. publ. (3. Aufl.), Lib. II, cap. IV, §. 4 (1754).

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dibus. I. Der unterste ist der niedere Adel oder der Ritterstand... II. Der Herrn- oder Frey-, Edler- und Pannerherrnstand, so der erste Grad des hohen Adels ist. III. Der Grafen, und IV. der Fürstellstand." Scheidt 'Z versteht unter hohem Adel nur den alten dynasti- schen Adel. I oh. E h r i st i a n Maser1 s) elasst'fieirt zwar den Adel in einen hohen oder reichsständischen, allein er gibt dies als eine An- sicht, nicht als eine allgemein angenommene Wahrheit. Er sagt nämlich S. 432: „Daß man unter dem deutschen Reichöadel einen Unterschied zwischen dem hohen und niedern zu machen pflegt, ist be- kannt, und weil selbst ein Th eil von dem reichsunmittelbaren, näm- lich der gemeine zu dem niederen Adel gerechnet wird, so kann wohl unter dem hohen kein anderer, als bloß der ständische zu verstehen sein." Er zieht aber selbst die Richtigkeit in Zweifel, indem er S. 437 hinsichtlich der Standesungleichheit zwischen dem hohen und ritterschaftlichen reichsunmittelbaren Adel äußert: ,,bei der Gleich- heit an Stande, an Alter des Geschlechts, an Verhältnissen gegen das Reich und bei der übrigen Aehnlichkeit an landesherrlichen Rech- ten scheint mir fast nicht die Reichöstand scha ft allein gegen den regierenden reichsunmittelbarcn, alten, gemeinen, oder nie- deren Adel zur Begründung eines wesentlich verschie- denen wirklich höheren Standes . . . hinreichend zu sein." Schn ändert "Z scheint mit Anderen den Unterschied zwischen dem hohen und niederen Adel nur in der Würde zu finden, indem er S. 43 von einem hohen und niederen Adel spricht, und dabei einen laudsässigen meint, in den Worten: „Beim Adel wird meistens kein Unterschied zwischen dem hohen und niederen gemacht, sondern Fürsten, Grafen, Freiherrn und Edelleute gehören zu einem (landständisch en) E ollegiitm. M oser in seinem deutschen Staatsrecht vermeidet überall die Bezeichnung von hohem und niederem Adel, und hält sich streng an die in den Reichsgesetzen gebrauchten Bezeichnungen. 14) Scheidt, Historische und diplomatische Nachrichten von dem hohen und niederen Adel, 1754. 15) Maser, Deutsches weltliches Staatsrecht (1775). 16) Schnaubert, Anfangsgründe des Staatsrechts (1787).

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P ü 11 c r in seinen älteren Schriften drückt sich gleichfalls über den Begriff des hohen Adels unbestiinmt aus. In den Beiträgen zum deutschen Staats - und Fürstenrecht (1779) Th. 2, S. '111 scheint er einen eigentlichen hohen Adel von einem uneigent- lichen zu unterscheiden, in den Worten: ,,Wer nur mit einiger Auf- merksamkeit beobachtet, was unter dem eigentlichen hohen Adel in Deutschland wahrzunehmen ist."— In seinem Begriff des deutschen Staatsrechts (2. Aust. 1768) werden die Worte,,hoher und niede- rer Adel" gleichfalls nicht als Unterscheidungszeichen der Reichs- stände und der Reichsunmittelbaren, die keine Reichsstandschaft hat- ten , angewcndet. Das 10. Buch dieses Werkes führt die Ueber- schrist: ,,Vom Privatrechte regierender Herrn." Rach §. 248 ist das Privatfürstenrecht das Recht der regierenden Herren. Das 2. Hauptstück: ,,Vom Sueeessionsrechte der teutschen fürstli- chen und gräflichen Häuser" beginnt mit: ',,1. Grundsätze vom Sueeessionsrechte in Land und Leuten;" das 3. Hauptstück handelt: „von der Verbindlichkeit eines Landesnachfolgcrö;" das 4. „von dem, was deutsche Reichsstände sonst in ihren Privatsachen be- sonders haben." Man sieht, Putter dachte bei seinem Privatfür- stenrecht nur deshalb an die Rcichsftände, weil er annahm, daß die mit Landeshoheit regierenden Herren auch Reichsstände seien. Allein er folgerte die Eigenthümlichkeiten jenes Rechtes und dessen Begrün- dung nicht aus der Reichsstandschaft, sondern aus dem alten Rechte des deutschen Adels, aus dem besonderen Verhältnisse der Landes- hoheit, der Regierung über Land und Leute. So spricht er auch später an einem anderen Orte17) gelegentlich der Standeserhebun- gen Auswärtiger, von dem wesentlichen Vorzug, den deutsche Für- sten und Grafen „nicht nur als deutsche Reichsstände, sondern auch zugleich als wahre Regenten über Land und Leute" hät- ten. Auch in anderen Stellen lg) setzt er den Unterschied zwischen dem hohen und niederen Adel nicht bloß in die Reichsstandschaft, sondern hauptsächlich in die Eigenschaft eines erblichen Regenten. Bien er") äußert sich so: „der deutsche hohe Adel, das heißt die Geschlechter der Dynasten und der Reichsobrigkeiten, hatten in

17) Pütter, Ueber den Unterschied der Stünde u. s. w. 1795. S. 84. 18) A. a. a. O. S. 86 u. 91. 19) Wiener, Bestimmung der kaiserl. Machtvollkommenheit, 1780, S. 275.

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allen deutschen Siaaten ganz vorzüglich große Rechte; unter diese großen Vorzüge muß man besonders dieses mit rechnen, daß jedes dynastische Geschlecht in sich selbst eine regierende Familie aus- machte , die bloß unter dem Schutze, aber beinahe unter keiner Ver- bindlichkeit des Staates stand." MereaU'O) nimmt in Deutschland an: 1) den Stand der souverainen Regenten, 2) den „Stand der su bordinirten Re- genten und überhaupt des hohen Adels," 3) den Stand des niederen Adels. Schmid ") macht den hohen Adel von zwei Eigenschaften ab- hängig, nämlich von der Regentenwürde und der Reichöstandschaft; nicht von letzterer allein; zählt daher auch die Personalisten ohnge- achtet ihrer Reichsstandschast zum niederen Adel22). Derselbe findet jedoch, der später zu begründenden Ansicht sich annähernd, in der Regentenwürde das Wesentlichere, indem er erklärt -*): ,,die letztere, gegenwärtig wesentliche Eigenschaft unseres hohen Adels" (Regie- rung von Land und Leuten) ,,besaßen die Vorfahren desselben nicht, und sie ist es, wodurch derselbe in neueren Zeiten vor allem übri- gen europäischen Adel sich auszeichnet;" ferner S. 28, Note d: ,,d er einzige character discretivus des hohen Adels ist.... die Regentenwürde." Leist ") läßt die Reichsstandschaft bei der Begriffsbestimmung des hoben Adels ganz weg, indem er sie nicht alö ein persönliches, sondern als ein Realrecht bezeichnet, und erklärt: „der Kaiser ist bei Verleihung der verschiedenen Stufen des niederen, wie auch des hohen Adels (welche gleichwohl an sich ohne allen Einfluß auf die Reichsstandschaft ist) an die Einwilligung der Reichsstände auf keine Weise gebunden." Man sieht aus diesen Anführungen, daß sich zur Zeit des Reichs durchaus kein bestimmter und allgemein anerkannter Begriff des ho- hen Adels in der Wissenschaft gebildet hatte; von einem gesetzlichen kann nicht einmal die Rede sein. Wenn nun in der letzten Zeit deS

20) Mereau, Miscellaneen zum deutschen Staats- und Privatrecht (1791), Th. I, S. 380. 21) S ch mid, Beiträge zur Geschichte des Adels (1794), S. 12. 22) A. a. O. S. 16, 26. 23) A. a. O. S. 24. 24) Leist, Lehrb. des deutsch. Staatsrechts (2. Aufl., 1805), §. 71. 122. Zeitschrift f, d. deutsche Recht. 2 Bd, £

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Reichs das charakteristische Merkmal des hohen Adels in der Reichs standschaft gesucht wurde, so lag der Grund, außer der Bequemlich- keit für das System, hauptsächlich in Folgendem: a) Die dynastischen, so wie diejenigen fürstlichen und gräflichen Familien, die neben ihrer Wü^de ein standesmäßiges, reichsunmit- telbares, mit Landeshoheit von ihnen regiertes Gebiet besaßen, durch ihre Eigenschaft regierender Herren also jedenfalls über dem niederen Adel standen, waren gegen das Ende des 18. Jahrhunderts entwe- der zur Ausübung der Reichsstandschaft gelangt, oder hatten doch die Fähigkeit und das Recht dazu erworben, und sich zur Aufnahme in eines der Reichseollegien angemeldet, mit so wenigen, nicht ein- mal sehr bekannten Ausnahn.cn, daß man wohl glauben konnte, nicht von der Wahrheit abzuweichen, wenn man in der Reichsstand- schaft die Begründung oder Abgrenzung des Begriffes vom hohen Adel suchte. b) Die Reichsritterschaft unterschied sich in ihren Verhältnissen znm Reich (die Reichsstandschaft abgerechnet) und in ihren Territo- rialrechten nur wenig von den Reichsgrafen. Da sie nun anfing, gleiche Standesrechte mit diesen zu behaupten, welche aber nicht be- willigt werden wollten, so suchte man nach einem bestimmten Unter- sch dungszeichen zwischen beiden, und glaubte dasselbe in derReichs- standschast zu finden, zu welcher die Reichsritterschaft nicht hatte ge- langen können, und deren die einzelnen Glieder derselben hinsichtlich ihrer ritterschaftlichen Besitzungen nicht fähig waren. Dazu kam: e) daß die meisten und bekannteren Publieisten auf der Seite der Reichsstände waren, in deren Interesse es lag, den Begriff des hohen Adels an die Reichsstandschaft geknüpft zu sehen, weil deren Erlangung sehr erschwert worden war, und nicht mehr allein von der kaiserlichen Gewährung und Verleihung abhing. Mit dem Reiche hörte auch das Studium des Reichsstaatö- rechts bemahe auf; dieKenntniß desselben lebte nur in einzelnen gro- ßen Männern . .s jenen vergangenen Zeiten fort. Die Folge war, daß manche Behauptungen der l- ,t großen Reichspublieisten auf guten Glauben angenommen wurden, die man bei mehr eigenem Studium der Quellen und Verhältnisse vielleicht verworfen haben würde. Die Meinung, daß der hohe Adel von der Reichsstandschaft abhängig gewesen sei, wurde bei den neuesten Schriftstellern noch be- sonders dadurch, befördert, daß der Art. 14 der deutschen B.-A. sie

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zu theilen schien, daß einer der scharfsinnigsten Forscher deutschen Rechtes, dem die Wissenschaft so unendlich viel zu danken hat, und den der Verfasser als ehemaligen Lehrer verehrt, in Art. 24, §. 9 der W.-C. einen neuen Grund dafür fand--'), und daß es an sich einem vernunftgemäßen Systeme entsprach/ nach dem Beispiel der Paine in England und Frankreich zwischen einem mitregierenden und einem regierten Adel zu unterscheiden und ersteren als hohen, letzteren als niederen zu bezeichnen ^'). Aber auch ohne weiteres Eindringen in die Materie mußte man Verhältnisse bemerken, die in Widerspruch mit jenem festgestellten Begriff standen. Außer der unmittelbaren Reichsritterschaft, die man nicht zum hohen Adel zählen wollte und konnte, und den über Land und Leute mit Landeshoheit regierenden reichsständischen Fürsten und Grafen, von denen man annahm, daß sie allein den hohen deutschen Adel ausmachten, gab es eine Reihe von Familien, die zwar zu den letzten nicht gehörten, aber dennoch mit ihnen gleichen Standes wa- ren, sogar den Vorrang vor ihnen haben konnten, und unter allen Umständen über die Reichsritterschaft oder den niederen Adel dem Stande nach zu stellen waren. Dahin gehören: 1) Fürsten, ohne Land und Reichsstandschaft, die den Vorrang vor den regierenden reichsständischcn Grafen hatten; 2) die Personalisten, die ohne Reichsunmittelbarkeit und Landeshoheit in den Besitz der Reichs- standschaft gekommen waren; 3) die altgräflichen oder dynastischen reichsständischen Familien, die schon vor 1806 ihre Reichsunmittel- barkeit verloren und sich freiwillig unter manchen vorbehaltenen Rech- ten unter fremde Landeshoheit begeben hatten; 4) die gräflichenFami- lien, die sich im Besitz der Reichsunmittelbarkeit und Landeshoheit befanden, auch zur Reichsstandschast berechtigt, aber noch zur Zeit in ein gräfliches Collegium nicht ausgenommen waren. Diese Verhält- nisse, auf die man noch zurückkommen wird, suchte man, um die an- genommene Begriffsbestimmung des hohen Adels zu retten, als Anomalien zu bezeichnen; allein es sind der Anomalien so viele, daß man Ursache hat, gegen den festgesetzten Begriff mißtrauisch zu werden. Manche nehmen auch für solche Familien, die unzweifelhaft

25) Eichhorn, Einleit. in das deutsche Privatr., §. 56; Derselbe, Ueber die Ehe des Herzogs von Sussex mit Auguste Murray, S. 129. 26) Schmid, Lehrb. des deutschen Staatsrechts, Th. 1. 8*

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über dem niederen Adel stehen, die man aber wegen der ihnen fehlen- den Neichsstandschaft und Landeshoheit nicht gerade zum hohen Adel zählen zu dürfen glaubt, eine Art von mittlerem Adel au 2T), den aber weder das Reichsstaatsrecht noch das Bundesstaatsrccht kennt, und durch welchen die Eiutheilung in hohen und niederen Adel als unzureichend erscheinen würde. Geht man auf die Standesverhältnisse des Reichsadels in der Mitte des 17. Jahrhunderts zurück, so waren diese int Allgemeinen folgende. Es gab eine gewisse Anzahl fürstlicher, gräflicher und Herren-Familien, die, obgleich sehr verschieden in Beziehung ans Würde, Rechte und Besitzungen, doch als einem und dem nämlichen Stande angehörig betrachtet und anerkannt wurden, und zwar einem höheren Stande, als man dem bloßen reichsunmittelbaren und reichsritterschaftlichen Adel zugestand. Dieser höhere Stand beruhte nicht auf einem bestimmten Rang- oder Standeögesetz oder einer Reichsadelsmatrikel, sondern gründete sich entweder: 1) aus die fürstliche oder gräfliche Würde, mit deren Erlangung eine wirkliche Standeöerhebung vorging, und mit welcher bis zur Mitte des 17. Jahrhunderts alle Rechte in Beziehung auf Reichs- unmittelbarkeit und Reichsstandschaft verbunden waren; oder 2) aus Alter des Geschlechts, auf die Abstammung von einer dynastischen oder altgräslichen Familie, und die gegenseitige An- erkennung und Verschwägerung2»), verbunden mit der be- wahrten Reichsunmittelbarkeit in Beziehung auf Person und Be- sitzungen und der über letztere erworbenen Landeshoheit; daher die Herren, wenn gleich sie den Fürsten und Grafen an Rang nachstan- den, doch mit ihnen gleichen Rechtes und Standes anerkannt wurden. Diese fürstlichen, gräflichen und Herren-Familien hatten entwe- der die Reichsstandschaft, und zwar die Fürsten und Grafen schon wegen ihrer Würde, die Herren aber nur in Folge eines erlangten unvordenklichen Besitzes oder eines erworbenen reichsstandschaftlichen Gebietes, oder waren doch derselben fähig. Wäre die kaiserliche Ge- walt in Standeserhebungen und in der Verleihung der Reichöstand- 27) Mitterm aier, Lehrbuch des deutschen Privatrechts, §. 58. 28) In zahlreichen Urkunden, namentlich auch in Fürsten- und Grafendi- plomen wird der uralten Abkunft und der Vermählung in die höchsten deutschen Familien als Beweis hohen Standes und als eines besonderen Motives der Standeserhöhung gedacht.

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schuft unbeschränkt gelassen worden, so würde der Begriff des hohen Adels leicht bestimmbar geblieben sein. Seitdem jedoch die Reichs- stände den Erwerb der Reichsstandschaft nicht mehr von dem Willen des Kaisers allein abhängig sein ließen, sondern an den Besitz eines reichsunmittelbaren angcnressenen Gebietes und später an ihre ei- gene Zustimmung knüpften, war auch mit der Erhebung in den Reichsfürsten- oder Grafenstand nicht mehr das alte Fürsten- und Grafenrecht, welches an sich schon zu Sitz und Stimme in ReichS- nnd Kreisversammlungen befähigte, verbunden, und die Erhebung hatte daher nicht mehr die frühere volle Rechtswirkung. In der Zwischenzeit nun, wo die Stände der kaiserlichen Machtvollkommen- heit darin Schranken zu setzen suchten, aber noch kein schützendes Reichsgesetz erlangt hatten, und die Kaiser anderseits auf ihrem Recht bestanden, wurden viele Familien in den Fürsten- und Gra- fenstand erhoben, und erhielten, zum Theil unter langjährigen Schwierigkeiten von Seiten der Stände, Sitz und Stimme in den betreffenden Collegien, ohne die späterhin reichsgesctzlich nothwen- d-ige Qualisieation zu besitzen, lieber diese neuerhobenen Fürsten und Grafen kam eS unter den Publieisten zu mancherlei Streitfra- gen. In wiefern diese Verhältnisse nun auf den Stand selbst von Einfluß waren, oder in wiefern der Stand einer Familie mit der Reichsstandschaft zusammenhing, läßt sich nur mit der genaueren Kenntnis; des kaiserlichen Rechtes der Standeserhöhung und der Veränderungen im Erwerb der Reichsstandschaft beurtheilen, daher eine Erörterung dieser beiden Punkte hier an ihrem Platz ist. 8. 2. II. Standeserhebung durch den Kaiser. Von dem deutschen Kaiser ging ursprünglich aller Adel aus *), und derselbe war in Standeserhebungen und in der Ertheilung von Würden und Ehren, die Kurwürde wohl ausgenommen^), unbe- schränkr, und an die Mitwirkung der Stände und Glieder des Reichs nicht gebunden H. Zwar stellten die Kurfürsten, als Karl IV. den

1) Eichhorn, Rechtsgeschichte, §. 289. 2) Wiener, Bestimmung der kaiserl. Machtvollkommenheit, S. 89 u. flg. 3) Schon die fränkischen Könige erhoben aus eigener Machtvollkommenheil den freien Mann zum freien Herrn, indem sie ihm die Immunität vcr-

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Grafen von Nassau (1366) fürstete, besondere Urkunden aus, in welchen sie ihre Zustimmung dazu erklärten H, allein abgesehen da- von, daß dieser Fall ganz isolirt zu stehen scheint und in die Zeit der goldenen Bulle fiel, wo die kurfürstliche Macht so sehr in die kai- serlichen Rechte übergegriffen hatte, und wo der ncugefürstete Gras vielleicht deren Anerkennung zur vollen Rechtssicherheit in seiner neuen Würde nöthig hielt, deuten auch die Worte jener Urkunden mehr auf die unbeschränkte kaiserliche Machtvollkommenheit und auf eine unweigerlich schuldige Anerkennung Seitens der Stände als auf die Nothwendigkeit einer Zustimmung oder Einwilligung hin^). Die Erhebungen in den Fürsten- oder Grafenstand, als wich- tige, das ganze Reich interessirende Handlungen, wurden gewöhnlich bei fürstlichen Zusammenkünften oder auf Reichstagen vorgenom- men, und dann wurde auch wohl in dem Diplome erwähnt, daß diese Erhebung „mit wohlbedachtem Muthe-und gutem Rath Unser (deS Kaisers) und des heil. Reichs Kurfürsten, Fürsten, Grafen, Herren, Edlen und Getreuen (so dazumal bei Uns sdem Kai- sers gewest und Recht wissen) geschehen fei* * * 4 5 6)* Diese Worte weisen indessen nicht auf eine Mitwirkung der Stände bei den höheren Standeserhebungen, wie wohl behauptet

liehen (Montag a. a. O. Bd. 1, Lh. I, S. 154) und diesen zum Reichsbeamten durch Ertheilung der herzoglichen oder gräflichen Würde erhoben. 4) Lünig, R.-A. Pars spec. Contin. II. Forts. 3. S. 458 u. ftg. 5) Die Urkunden sind im Wesentlichen gleichbedeutend: „Wir rc. bekennen öffentlich mit diesem Brief, wenn der... Herr Karl Röm. Kayser... Unser lieber gnädiger Herr... dem... Johann Graffen zu Nassau... und seinen Erben Fürstenrechte und Freyheite gnädiglich gegeben und verschrieben hat..." So haben wir mit wohlbedachtem Muthe und rechter Wisse „als ein Kurfürst des heil. Reichs Unfern Willen und Ver- hängnisse gethan, zu allen den Sachen, die in Unsers Herrn des Kaisers vorgenannten Brieven... geschrieben sind." 6) Eine solche Andeutung findet sich namentlich in dem Diplom, welches Kaiser Maximilian I. für Ludwig von Baiern, Sohn des Kurfürsten Friedrich zur Pfalz und der Klara Lettin, über dessen Erhebung zum Gra- sen von Löwenstein 1494 ertheilte (Lünig, R.-A. P. spec. Cont. II. Forts. 3. Suppi. ulter. S. 618), und in dem Diplom Kaiser Maximilians II. von 1566 über die Erhebung der Freiherrn von Schwartzenberg in den Reichs- grasenstand (Lünig a. a. O. Cont. II. Forts. 3. Suppi, ulter. S. 57).

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worden ist'), sondern nnr darauf hin, daß der fragliche Act der kai« serlichen Machtvollkommenheit auf dem Reichstage oder in Gegenwart der proceres imperii vorgenommen worden fet7 8 9). In Diplomen späterer Zeit fehlt überall die specielle Bezugnahme auf anwesende Kurfürsten, Fürsten u. s. w. Die Worte, die statt obenerwähn- ter Fassung gebraucht wurden, sind: „mit wohlbedachtem Muth, gutem (zeitlichen) Rath, aus selbsteigener (kaiserlicher) Bewegniß, und rechtem Wissen" 2). In sämmtlichen Diplomen erscheint im dispositiven Theil die Erhebung als alleiniger Ausfluß kaiserlicher Machtvollkommenheit: „ordnen, sehen, würdigen und erheben dem- nach aus Rom. Kaiserl. Machtvollkommenheit hiermit (und in Kraft dieses Brieffes)." In einigen, z. B. im Aldenburgischen Diplome bezeichnet sich der Kaiser selbst als „lebendige Brunnquelle aller hohen Würden und D i g n i t ä t e n. Dies kaiserliche Recht wurde auch von Seiten der Reichsstände nie in Zweifel gezogen. Noch die W.-C. Ferdinand'ö ll. von 161910)

7) Wiener, Bestimmung der kaiserl. Machtvollkommenheit, S. 88. 8) Eine andere Bedeutung haben auch die Worte älterer Diplome „de prin cipura nostrorum consilio,“ ,,<le consilio et assensu procerum imperia- lis aulae11 (Leibnitz, God. Jur. Gent. P. I. num. 64 p. 129) nicht. Die Erwähnung eines Beiraths ist noch kein Beweis für eine Einschrän- kung der kaiserlichen Macht (Montag, Geschichte Bd. 1, LH. 2, S. 82 u. flg.). Auch findet sich in jenen Urkunden nicht das Wort „con- sensus" gebraucht; wiewohl auch dieses noch nicht die Nothwendig- keit einer ständischen Einwilligung beweisen würde. Daß aber in sol- chen Urkunden bald des Beirathes der Fürsten, bald der Vornehmsten des kaiserl. Hofes, bald auch der Fürsten, Grasen, Edlen und anderer Ge- treuen gedacht wird, ist ein Beweis, daß der Kaiser nach seiner Will- kür die Standeserhebungen bei fürstlichen Zusammenkünften, oder an sei- nem kaiserl. Hofe, oder auf einem Reichstage vornehmen konnte, und daß dann, je nachdem das Eine oder Andere geschehen war, der bei jener öffentlichen Handlung gerade Anwesenden gedacht wurde; was dann spä- ter als eine gewöhnliche Formel in die Diplome überging. 9) Als Beispiele dienen: das Lobkowitzische Fürstendiplom von 1Ü24 (Lünig a. a. O. Gont. II. Forts. 3. S. 444); das Aldenburgische Grafendiplom von 1653 ; das Oettingensche Fürstendiplom von 1674 (Lünig a. a. O. S. 644). Schon in dem Fuggerschen Grafendiplom, welches Kaiser Karl V. 1539 zu Augsburg ertheilte, heißt es: „mit wohlbedachtem Muth, guetter Vorbetrachtung, auch recht Wisse und aigner Bewegnuß (Lünig, Gont. II. Forts. 3. S. 447). 19) Lünig, N.-A. Pars gen. Gont. I. Forts. 2. S. 57.

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läßt den Kaiser in dieser Beziehung ganz unbeschränkt, und als die Kurfürsten in einem Bedenken von 1636 kaiserlicher Majestät vorstellten, wegen neuer Fürsten und Grafen einige Maß und Ziel zu halten, wurde in voller Anerkennung der darin unumschränkten kaiserlichen Machtvollkommenheit ausdrücklich hinzugefügt, daß die Erinnerung nicht angesehen werden möge, ,,als wenn man Dcrosel- ben an Ihrer gebührenden Kaiserlichen Macht und hohen Regalien, solche Dignitäten nach Dero allergnädigstcm Bclie- benzuconferiren, das Wenigste zu benehmen, oderdieselbe auch in gewisse limites zu eonftringiren gedäch te" "). Erst die Wahlcapitulation Kaiser Ferdinand's 111.12) von 1036 legt dem Kaiser die Verbindlichkeit auf (Art. 46), die Diplome über Standeöerhebungen allein durch die Reichskanzlei ausfertigen zu las- sen, und (Art. 47) bei Verleihung fürstlicher und gräflicher Dignitä- ten dahin zu sehen, daß dieselben allein Denen ertheilt werden, ,,die es vor Andern wohl meritiret, im Reich gesessen, und die Mittel ha- ben, den affectirenden Stand pro digniiaie auszusühren" "). In der W.-C. Leopold's I. von 1658 ") wurde der Kaiser spä- ter verpflichtet (Art. 44), Niemand mit Prädieaten, hohem Titeln und Wappen, Briefen zum Präjudiz und Schmälerung eines alten Hauses und dessen Dignität, Standes und Titels zu begaben; auch sollten die Standeserhebungen der Landeshoheit nicht nachtheilig sein, und die Güter des in höheren Stand Erhobenen unter der seit- herigen landeöfürstlichen Jurisdiction verbleiben. §* 3. III. Erwerbung der Reichsstandschaft. Die Reichsstandschaft, das Recht einer entscheidenden Stimme in Reichsangelegenheiten auf dem Reichstage wurde seit Ludwig dein 11) Runde, Beitrag zur Erläuterung rcchtl. Gegenstände, Bd. 1, S. 483, §. 4. 12) Lünig, R.-A. P. gen. Cont. I. Forts. 2. S. 110. 13) Gegen die allzuhäusigen Standeserhebungen unverdienter Personen geht auch eine Beschwerde der evangelischen Stände bei den westphälischen Friedensuntcrhandlungen (o. Meiern, A. P. \V. T. 1. p. 820), welche in- dessen dabei anerkennen, ,,daß die potestas oder das regale conferendi dignitates Kaiserl. Majestät allein zustehet und ein annexum der Kaiserl. Macht und Hoheit ist." 14) Lünig, R.-A. P. gen. Th. 1. S. 791.

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Frommen allmälig von den Vornehmen des Reichs, die früher nur eine berathende Stimme gehabt hatten, erworben'). Zu den Vor- nehmen deS Reichs gehörten aber außer der höheren Geistlichkeit, die angeseheneren Staatsbeamten, Herzoge und Grafen. Mit der Er- theilnng der fürstlichen oder gräflichen Würde war daher auch das Recht zu Sitz und Stimme bei den Reichsversammlungen, das volle Fürsten und Grafenrecht, verbunden, und mit der Verbindung jener Würden wurde auch die Reichsstandschaft erblich, und eine gewisse Anzahl von Familien kam hinsichtlich derselben in einen Besitzstand. Verlor auch die Fürsten- und Grafenwürde den ursprünglichen reichö- amtlichen Charakter, so blieb doch das ohnedies bloß persönliche -) Recht der Reichsstandschaft mit ihr verbunden. Dasselbe pflegte im 16. Jahrhundert von dem Kaiser auch urittelst besonderer Verlei- hung, entweder zugleich in dem Diplom über die fürstliche oder gräf- liche Standeserhöhung, oder auch in einer eigenen Urkunde, immer aber als Zubehör und als eines der Prärogativen der fürstlichen oder gräflichen Würde ertbeilt zu werden. Diese Verleihung von Sitz und Stimme in dem fürstlichen oder gräflichen Collegium geschah nun: 1) u n a b h ä u g i g von j e d e r B e s i tz u n g als rein persön- liches Vorrecht ; 2 ) t n B e r ü ck s i eh t i g u n g e i n e ö r e i ch s u n mittet b arcn Gebietes, welches der in den Fürsten- oder Grafenstand mit Sitz und Stimme in cineni oder dem anderen Collegium Erho- bene bereits besaß, und welches der neuen Fürsten- oder Gra- fenstimme die dingliche Grundlage gewährte. Hier waren mehrere Fälle möglich: a) das fragliche Gebiet hatte seither keine eigene Reichsstimnie, z. B. es war reichsfrei, oder stand unter Landes- hoheit , von der es befreit wurde, oder es hatte eine gemeinschaft- liche Stimme mit anderen Gebieten, und erhielt nun eine eigene für sich; b) ans dem Gebiete haftete bereits eine Reichsstimme, die entweder mit ihm auf den neuen Besitzer überging, oder durch den seitherigen Besitzer in einem anderen Collegium (statt in dem Gra- feneollegium mm in dem Fürsteneollegium) vertreten wurde. Im 1) Montag a. a. O. Bd. 1, Lh. 2, S. 88. 2) (Jtd)()orn, Rechtsgeschichte §. 3) Ein ättiTcö Beispiel liefert der Burggraf von Meißen 1548 (Beitrag zur Geschichte der Birilstimmen im Reichsfürstenrath 1804, S. 95), spätere die zahlreichen Personalisten der Reichscottegien.

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letzten Falle erlitten oft die Rechtsverhältnisse des Gebiets selbst keine Aenderung. So blieben z. B. die Grafschaften oder Herrschaften mancher neuen Glieder im Fürstcnrath, was sie vorher waren: Ost- sriesland blieb eine Grafschaft, obgleich sein Graf die fürstliche Würde mit Sitz und Stimme im Reichsfürstenrath erhielt. Das Nämliche war bei der Grafschaft Salm der Fall, als Graf Philipp Otto von Salm 1623 in den Fürstenstand erhoben wurde4). Bei Oettingen wurde sogar durch eine besondere Erklärung des Kaisers Leopold von 1675 verwahrt, daß die Erhebung des Grafen Albrecht Ernst von Oettingen in den Fürstenstand (1674) an den Rechtsverhältnissen der Grafschaft Oettingen nichts ändern, und derselben unpräjudicirlich sein solle 5 6 7). Ost wurde aber auch mit Verleihung eines reichstägli- chen Sitz- und Stimmrechts die reichöunmittelbare Besitzung des Begnadigten, auf welcher die Reichstagsstimme wurzeln sollte, zu- gleich zum Reichöfürstenthum, zur Reichsgrafschaft oder Reichöherr- schaft erhoben^). Endlich geschah 3) die Verleihung des reichstäglichen Sitz« und Stimmrechtes auch eventuell, unter der Voraussetzung, daß der Begnadigte spä- ter eine reichsunmittelbare fürsten- oder grafenmäßige Besitzung er- werben werdet). Dabei wurde bisweilen die künftige reichsunmit-

4) Lünig, R.-A. Pars spec. Cont. II. Forts. 3. S. 449. 5) Lünig, R.-A. Pars spec. Cont. II. Forts. 3. S. 648. 6) Als Beispiele dienen: die Grafschaft Schwartzburg in dem Fürftenbrief der Grafen von Schwartzburg von 1697 zum Reichs-Immediat-Fürstenthum (Lünig, R.-A. P. spec. Cont. II. Forts. 3. Suppi, ulter. S. 128); die dem Fürsten Lobkowitz gehörige unmittelbare Reichsherrschaft Neustatt 1641 unter dem Namen „Sternstein" zur gefürsteten Grafschaft (M oser Th. 5, S. 280); die Herrschaft Estherau unter dem Namen Holzapfel zur Reichs- grafschaft (Lünig, R.-A. P. spec. Cont. II. Forts. 3. Anh. S. 15); das Haus mit Landschaft Barnstede 1650 unter dem Namen Rantzau zur Reichsgrafschast; die Herrschaft Hohenrechberg 1638 (Moser Th. 5. S. 281. — Lünig, R.-A. P. spec. Cont. II. Forts. 3. Abth. 6. S. 200) zur freien unmittelbaren Reichsherrschast des schwäbischen Kreises erhoben. 7) Dieß war z. B. bei dem Grafen von Platen der Fall. Als daher derselbe in das westphälische Grafencollegium ausgenommen werden wollte, und der Kaiser 1706 einDecretan das Collegium erließ (.. „gesinnen und begehren... an Euch, daß Ihr ihn aus Eure Bank aufzunehmen, keine Difficultät machen... wollet"), wurde darin zugleich bemerkt, daß dem Grafen Pla- ten „bei dessen Erhebung... die Zusage gegeben worden sei, daß wenn er oder seine männlichen Descendente« über kurz oder lang eine Immcdiat-

Der deutsche hohe Adel. 125 kelbare Besitzung im Voraus zur Reichsgrafschaft oder Herrschaft er- hoben * * 8 9). Was ric Nachfolge betrifft, so erstreckte sich die Verleihung mei- stens auf ebeliche Leibeserbeu, männliche und weibliche; wobei es sich von selbst verstand, daß die Ausübung des der ganzen deseendi- renden Familie verliehenen reichssiandschaftlichen Rechtes nur dem Haupte der Familie oder demjerugen zustand, der in die Besitzung folgte, auf welche die ReichstagSstimme gelegt wurde. Bisweilen wurde dem Begnadigten oder dem Letzten des Stammes die Befug- niß erthcilt, ein Glied der Familie oder einen Dritten zu adoptiren und auf ihn die fürstliche oder gräfliche Würde mit dem reichstägli- chen Sitz- und Stimmrecht zu übertragen H. ß. 4. Fortsetzung. Bei allen diesen Verleihungen reichöstandschaftlicher Rechte war der Kaiser bis zu den Jahren 1654 und 1058 durch kein Reichsge- setz beschränkt, und seine kaiserliche Machtvollkommenheit war darin durch die Stände des Reichs rechtlich nickt gebunden. Dies beweist die Geschichte der reichsgesetzlichen Beschränkungen, denen die kaiser- liche Macht in der Erhebung und Berufung neuer Reichöstände all- malig unterworfen wurde. Die Formel der Diplome des 15. und früherer Jahrhunderte ,,8ull consilio (bisweilen auch ,,et assensu“) principurn, procerum etc.“ enthält, wie schon erwähnt wurde, kei- nen Beweis für eilte Einschränkung durch die Stände, zumal sie in den Diplomen des 16. Jahrhunderts verschwand. Die mit der Standeserhöhung verbundene Verleihung der Reichsstandschaft ging allein vom Kaiser aus; die Stände konnten ihre Anerkennung recht-

herrfchaft acquirirten, sie alsdann in eines der gräflichen Collegien aus- genommen werden möchten." (Moser Staatsr. Th. 9. S. 233.) 8) Eine solche Erhebung künftiger Besitzungen im Voraus enthielt namentlich das Aldenburgische Grafendiplom. 9) Ein solches Vorrecht erhielt z. B. der in den Fürftenstand erhobene Car- dinal Franz von Dietrichstein , dem frei gegeben wurde, einen seiner Vettern in seine fürstlichen Rechte zu adoptiren {de Neumann IX. ©.86); auch findet es sich in dem Aldenburgischen Grafendiplom, in dem des Grafen Leopold Wilhelm von Königseck von 1675 {de Neumann 1. c. IX. ©. 87) u. s. w.

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lich nicht versagen, und wo sich gegen die Mitte des 16. Jahrhun- derts hin faetische Schwierigkeiten erhoben, waren eS zum Theil Ue- bergriffe, die erst von 1654 an einen gesetzlichen Boden gewannen. Das, was sich 1548 mit dem Burggrafen von Meißen begab, ist eher geeignet, die freie Besngniß des Kaisers in Ertheilnng voll Sitz und Stimme bei Reichstagen, als eine Einschränkung derselben durch die Stande zu beweisen. Karl V. hatte den Burggrafen von Meißen zum Reichstag nach Augsburg beschrieben, und als dessen Gesandter die Zulassung begehrte, ging das Reichsgutachten dahin: „Es sei zwar ihres Gedenkens kein Burggraf von Meißen int Reichsrath ge- wesen, dieweil aber Jhro Kaiser!. Majestät ihn für einen Burggrafen zu Meißen und als einen Stand des Reichs erken neten und zu d iesem Reichs tag b e sch rie- ben hätten... und der Burggraf des Erbietcus sei leidlichen ziem- lichen Anschlag zu tragen, also das Reich hierdurch gemehrt, hielten sie davor, daß ihm gebührende Session, Stimme und Stand nicht abzuschlagen. Doch wollten sie ihn der Session halber an Jhro Kaiserl. Majestät gewiesen haben und achteten davor, ehe er in Possession der Session gelassen, der Vergleich des ziemlichen Anschlags Vorgehen sollte" '). Aus diesem Fall ergiebt sich: 1) die kaiserliche Anerkennung eines Fürsten als ReichsstandeS und die Berufung desselben zum Reichstag gab das Recht zu Sitz und Stimme bei demselben; 2) die Stände erachteten damals für passend, daß der neue Reichsstand, erst nachdem man sich über den ziemlichen Anschlag ver- glichen habe, zur Possession der Session zugelassen werden solle. Es wurde also unterschieden zwischen dem Rech t der Reichsstand- schaft, welches durch die kaiserliche Erklärung erwor- ben war und dessen Anerkennung von Seiten der Stände nicht ver- sagt werden konnte, und der P o ss essi o n oder A u ö ü bu n g dessel- ben, von welcher das Fürstencollegium wünschte, daß sie an die Er- füllung der allgemeinen reichsstandschastlichen Verbindlichkeiten und die vorhergegangene Verständigung über dieselben geknüpft werde').

1) Moser Th. 9, S. 11. — Moser, von den Rcichsständen, S. 35 u. 36. 2) In der Duplikschrift für den Reichsgrafen Gustav Adolph Bcntinck, her- ausgegeben von Dieck und Eckenberg, S. 214, wird dieser Fall als Beweis

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Die Stände hatten nur das billige Verlangen, daß diejenigen, welchen der Kaiser die Reichsstandschaft verleihen würde, keinen Vorzug vor ihnen binsichtlich der Reichslasten genössen, sondern sich gleich ihnen zu einem angemessenen Anschlag verständen und zwar vor der Zulassung zur Possession; weiter ging ihre Vorstellung nicht. Als jedoch die Erhebungen in den Reichsfürstenstand seit der Mitte des 16. Jabrhnnderts immer häufiger wurden, und besonders auf katholische Anhänger und Diener des kaiserlichen Hauses fielen, mußte sich den älteren Fürsten, besonders evangelischen, die Besorg- niß aufdringcn, daß Oesterreich beabsichtige, sich die Stimmenmehr- heit im Fürstencolleginm durch Einführung abhängiger Personen zu sichern. Dazu kam, daß seit der Ausbildung der Reichs- und Kreis- verfassung die Reichsstandschaft (früher ein persönliches, mit der fürst- lichen oder gräflichen Würde verbundenes Recht) allmälig auch ein dingliches, auf einem unmittelbaren Reichslande haftendes Recht ge- worden war. Dabei konnte nur auf ein unmittelbares Reichsgebiet der Anschlag zu den Reichslasten mit Sicherheit gelegt werden. Da nun die reichsnnmittelbaren Territorien meistens in fester Hand wa- ren und nicht leicht zu erwerben standen, so fanden die Fürsten darin, daß sie die Ausübung der Reichsstandschaft von einer standesmäßigen reichsunmittelbaren Begütcrung, als dem nothwendigen Erforderniß zur Erfüllung der reichsständischen Verbindlichkeit in Uebernahme eines angemessenen Reichsanschlags, abhängig gemacht wissen woll- ten, zugleich auch einen Schutz gegen die bedenkliche Vermehrung der Stimmen im Fürsten- und Grafeneollegium. Dies war der Grund und Vorwand der Schwierigkeiten, die man machte, als die neu er- hobenen Fürsten Eggenberg, Hohenzollern, Lobkowitz, Nassau, Diet- richstein, Pieeolomini, Auersberg, Salm (1036 — 1654), denen angeführt, daß „Voraussetzungen" die erst !00 Jahre später und allmälig in die Reichsgesetzgebung übergingen, schon im 10.Jahrhundert als unab- läßliche Bedingung (der Reichsstandschaft) angesehen worden seien. (Hatten etwa die Personalisten keine Rcichsstandschaft? Oder fehlt es an Beispielen, daß diese un abläßlichen Bedingungen in einzelnen Fällen nachgelassen wurden?) Von allen jenen Voraussetzungen wußte dasReichs- gutachten, welches als Beweis für das 10. Jahrhundert dienen soll, nichts; dasselbe geht nur dahin, daß der von dem Kaiser zum Reichstag beschrie- bene neue Reichsstand, bevor er zur Possession von Sitz und Stimm- recht gelassen werde, sich zuvor über seinen Anschlag zu den Reichslasten mit dem Collegium vereinige.

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zum Theil das angemessene reichsunmittelbare Besitzthum fehlte, in das Fürstencollegium eingcführt werden sollten. DaS Recht des Kaisers, mit der Erhebung in den Fürstenstand auch die Reichsstand- schaft zu verleihen , konnte indessen damals noch nicht in Zweifel ge- zogen werden, nnd wurde von Seiten des Kaisers unerschütterlich behauptet und ausgeübt. Nicht nur, daß er in den Diplomen über fürstliche oder gräfliche Standeserhebungen das Recht zu Sitz und Stimme in Reichs - nnd Kreisversammlungen ausdrücklich crtheilte und verlieh3), verordnete er ancb in Deereten an das fürstliche oder gräfliche Eollegium die Zulassung der von ihm erhobenen Fürsten oder Grafen, oft in sehr gebieterischer Form. Man nehme z. B. das Deeret an das fürstliche Collegium wegen Zulassung des Fürsten Dietrichstein vom 23. Februar >653: ,,Als begehren Ihre Kai- ser!. Majestät"... „Alldeme beschicht Allerhöchst gedachter Ihr Kaiser!. Majestät Will und Meinung"4). Ebenso die Decrete für Auersberg vom 18. September 1653 5 6) und Piccolomini vom 23. Juni 1653<>)' besonders aber die Decrete wegen der Zulassung von Salm, Nassau-Dillenburg und Nassau-Hadamar vom 26. Februar 1654 7).

3) In dcr angeführten Duplikschrift, S. 237, wird eine solche Verleihung zu jenen ,,schmeichelhaften Clauscln der Diplome" gerechnet, die „kein Recht gegeben" und darum „wirkungslos" gewesen sein sollen. Es ist aber bei dieser unerwiesenen Behauptung übersehen, daß dcr Erwerb einer neuen Reichsstandschaft zuerst von der kaiserlichen Verleihung abhing, daß daher selbst nach der W.-C. von 1058, in welcher die Ausübung einer neuen Rcichstagsstimme von dcr ständischen Einwilligung und namentlich der des Collegiums reichsgesehlich abhängig gemacht worden war, dennoch die kai- serliche Verleihung vorhergehen mußte, folglich auch nach 1658 nicht bloß eine „schmeichelhafte", sondern eine werthvolle Clausel und nicht „wirkungslos" war, sondern erst das Recht zur Anmeldung bei dem betreffenden Collegium begründete, daß daher auch in späterer Zeit von dem zur Aufnahme in das fürstliche oder gräfliche Collegium sich Anmeldenden, das von dem Kaiser verliehene Recht zu Sitz und Stimme in Bezug genommen wurde. 4) Londorp, Act. pubi. T. 7, p. 53. 5) Londorp, 1. c. T. 7, p. 229. 6) Moser a. a. O. LH. 9, S. 49. 7) Londorp, Act. pubi. T. 7, p. 506. — ßünt'g, R.-A. P. spec. Cont. II Forts. 3. S. 437, 482, 483. — „Gesinnen und begehren... Kur- marntzisches Directorium wolle nicht allein für sich selbsten zu dieser Admis-

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Noch schärfer waren die Decrete wegen der Aufnahme neuer Grafen, bei welcher weder der kurfürstliche, noch fürstliche Consens gefordert wurde. Beispiele liefern das Decret Ferdinand'ö HI. an das Directorium der wetteranischen Grafenbank vom 13. Aug. 1653: ,,Als haben (kaiserl. Majestät) solches (Supplik des Grafen Berg) wohlgedachtem Directorium zu dem Ende notificiren wollen, damit ermelter Graf von Berg zu der Session und Stimme der Gräfl. Bank gebetenermaßen unverzüglich admittirt und verstattet wer- den möchte." Ferner das Decret Ferdinand's 111. an das kurmain- zische Directorium vom 6. Mai 1653 , in welchem kurzweg befohlen wurde, die indas schwäbische Grafencollegium aufgenommenen Gra- fen Trautmannsdorf, Schlick, Colloredo, Weißenwolff, Sintzendorf, Waldstein, Abensperg dem Reichsabschied gehörigen Ortes einzuver- leiben 8). Wenn aber auch das kaiserliche Recht, die Reichsstandschaft zu verleihen, und die Zulassung in das Fürsten- oder Grafencollegium durch Decret zu verordnen von ständischer Seite nicht bestritten wer- den konnte und auch nicht bestritten wurde: so suchte doch das Für- stencollegium, wie schon erwähnt wurde, zu erlangen, daß vor der wirklichen Jntroduction und Ausübung des reichsstandschaftlichen Rechtes die Erfüllung der auf jedem Reichsstand lastenden Verbind- lichkeit hinsichtlich eines standesmäßigen Anschlages zu den Reichs- lasten geleistet und zu dem Ende eine denselben sichernde reichsunmit- telbare Begüterung nachgcwiesen werde, ohne daß jedoch vorder Wahlcapitulation von 1658 diesem Verlangen ein bestimmtes Reichs- gesetz zum Grund gelegen und dasselbe auf etwas Anderem beruht hätte, als auf der Billigkeit und auf der Berufung auf ein angebli- ches Herkommen. Der Kaiser erkannte zwar eine Beschränkung sei- ner Machtvollkommenheit in dieser Beziehnng nicht an, da er aber das ständische Begehren an sich billig und in seinem und des Reichs

sion consentiren, sondern auch bei anderen Chur- und Fürsten daran sein damit, .. Salm Fürstl. Gnaden nächsten Tags im Fürstenrath intro- ducirr, und Dcroselben die b e hörige Session und Stimm pro loco et online, wie Ihro Kaiserl. Majestät... allbereit determinirt, unwei- gerlich ekngeraumt, auch durch den Reichserbmarschall jeder Zeit zu Rath gleich andern Fürsten des Reichs angesagt werden mögte." 8) «einig, R.-A. ?. spec, Cont. H. Forts, 3. Abth. 6. S. 4. — Londorp, Act. pubi. T. 7, p. 717. —' M oser a. a. O. Th. 9, S. 230.

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Interesse finden mußte, war er zum Theil mit den Ständen darin einverstanden , und so erklärte z. B. Ferdinand III. nu Reichsab- schied von 1641, §. 07 und 089) in Betreff der Fürsten von Hohen- zollern, Eggenbcrg und Lobkowitz, die er zur Session und Stimme im Reichsfürstenratbe a d m i t t i rt und zu gelassen, und in welche seine Admission Kurfürsten und Stände gewilligt, m deren wirk- sicher Jntrodnetiou mau aber diesmal aus gewissen Ursachen nicht babc gelangen können, ,,dasi obbemette Fürsten sammt und son- ders wie andere Fürsten und Stände des Reichs bei künftigem Reichs- tag zu Session und Stimme wirklich gelassen werden sollten, jedoch ... daß sie diejenigen Uoillliiinnen vorhero adimpliren, wie in denen von dem Kur-Maintzischen Reichs - Direeiorio ihnen zugestellten schriftlichen Bescheiden mit Mehrerem ermeldet worden." Bei den westphälischen Friedensunterhandlungen brachten die evangelischen Stände unter ibre politischen Beschwerden, daß den neuerhobenen Fürsten und Grafen keine Session im Reichsrath einge- räumt werden möge, ,,sie haben sieb dann uebenst anderen H.equisitis mit genügsamen unmittelbaren Gütern und Ertragung einer Fürsten- und ihres Standes gemäßigen Portion der Reichs-Onerum gualifi- cirt gemacht" ^). Als später die neufürstlichen Häuser Dietrichstein, Piccolomini und Auersberg die Zulassung irr das Fürstcneolleginm ohne die stan- desmäßige reichsunmittelbare Begüterung begehrten, gegen einen bloßen Revers, sich um solche zu bemühen, auch sich mit einem pro- portionirten Anschlag in die Matrikel eintragen zu lassen, und mit der Einschränkung, daß die Nachkommen die Admission nicht eher genießen sollten , als bis sie jene Bedingungen erfüllt hätten, erließ der Kaiser Decrete an das fürstliche Directorium, dahin zu sorgen, daß dieselben praestitis praestandis admittirt und ihnen Sitz und Stimme angewiesen werden möge. Das FürstcncoUegium fügte sich in einem Beschluß vom December 1 <>53 diesem Begehren, mit dem Vorbehalt, daß diese Dispensation und Willfahrung in anderen Fällen in keine Conseguenz oder Crempel gezogen werden solle 9) Samml. d. R.-A. Th. 3, S. 566. — Moser a. a. O. Tb. 9, S. 22. 10) Moser a. a. O. Th. 9, S. 25. — v. Meiern, Act. pac. Westpli. T. I, p. 826; T. II, p. 507. 11) Londurp, Act. publ. Tora. 7, p. 53, 229. — Moser Th. 9, S. 45, 49, 65, 72.

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Gelegentlich der Jntroduetion dieser Fürsten faßte das Fürstencolle- gimn den 3. Januar 1654 den weiteren Beschluß, in dem Reichs- gutachten darauf anzutragen: daß ,,hinführo Niemand weiters vor wü etlicher Erfüllung der praestandorum und ohne vorherge- hende Vernehmung und Bewilligung des Fürstlichen Collegii zur Fürstlichen Session und Stimme Wgelassen werden solle" 12). In Folge der mit dem kurfürstlichen Collegium darüber stattge- fundenen Re- und Correlation vom 8. Januar 1654 wurden aber die Rechte des Kaisers mehr in Berücksichtigung genommen, und der gemeinschaftliche Beschluß der beiden Collegien lautete: ...,,daß aber in arbitrio Collegiorum stehen, einen und anderen Fürsten zu admittiren, solches dürfte man eben nicht indas Reichs- gutachten setzen, sondern könnte es Caesari wohl a parte hin- terbringen. Ratione consequentiae sei man sicher genug, wenn davon eine Clausel in künftigen Reichs-Abschied käme" 13). In den R.-A. von 1654, §. 197, kam nun die zwischenKaiser und Ständen übereingekommene Verwahrung und Bestimmung, daß ,,forthin ohne vorhergehende Real-Erfüllung aller nothwendigen und bestimm- ten Requisiten und insonderheit erstgemeldter Begüterung und ohne der Kurfürsten und Stände Vorwissen und Consens keiner zur Ses- sion und Stimme im Fürstenrath zugelassen werden" solle. Ferdinand 111., der so viel neue Stimmen im Fürstenrath de- eretirt hatte, verpflichtete sich dabei jedoch nur für sich (,,so viel Uns Kaiser Ferdinand den Dritten berühren thut"), forthin ohne der Kurfürsten und Stände Vorwissen und ConsenS Niemand weiter zur Session und Stimme zuzulassen. Bis dahin (1654) war also Ferdinand 111. in derErtheilung und Zuweisung oon Sitz und Stimme im Fürsten- oder Grafen-Colle- gium an der Kurfürsten und Collegien Consens nicht gebunden, wie dies bereits von Mos er erkannt worden ist "). Dies Alles ist wichtig wegen der vor 1654 in den Fürsten- oder Grafenstand mit reichötäglichem Sitz- und Stimmrecht erhobenen Familien, deren Erhebung also auch, bei der damals noch unbe- schränkten kaiserlichen Gewalt, von voller Reichswir-

12) Moser Th. 9, S. 80. 13) Moser Th. 9, S. 81. 14) Moser, Th. 9, S. 242. Zeitschrift f, d. deutsche Recht. 3. Bd.

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kung war, und ihnen das volle Fürsten-nnd Grafenrecht, mit allen seinen Berechtigungen und Prärogativen, namentlich das Reichsstandschaftsrecht, r c i ch s g e se tz l i ch verlieh. In der den 2. Juni 1653 zu Stande gekommenen W.-C. Fer- dinands IV.35) verpflichtete sich der künftige Kaiser in Art. 45 da- hin: ,,Niemand... von dcuen neuerhöhten Fürsten, Grafen und Herren dem Fürstl. Collegio, eS sei gleich auff selbigem oder der Grasten Bänken «6 sessionem et votum wider Dero selben Willen aufdringen (zu wollen), sie haben sich dann dazu mit Fürstcn- mäßigen oder Grässlichen Reichsgütern vorhero genugsam qnalifieirt und zu einer Stands-würdigen Steuer in ei nenn gewissen Kreis einge- lassen und verbunden, und über solches Alles neben dem Kurfürstli- chen auch dasjenige Collegium oder Bank, darin sie ausgenommen werden sollen, vorhero genugsam gehöret worden." Bei dem Wahltag von 1658 wurde im Fürsteneollcgium ver- langt, daß das Collegium oder die Bank, darinnen der neue Fürst oder Graf ausgenommen werden solle, nicht nur genugsam ge- höret, sondern auch deren Erkenntniß undSchluß in Acht ge- nommen und ohne ihre Einwilligung keinem sessio et. votum verstattet werden möge 's). Allein die Mehrheit war dagegen, und so ging die angeführte Bestimmung des Art. 43 der W. - C. Ferdi- nands 111. unverändert in die W.-C. Leopold's 1. von l 658' Art. 44, und in dieWahleapitulation Joseph'sl. von 1690 I8), Art. 43, über. Erst in die W.-C. Karl's VI.Jy) von 1711, Art. 1, kam die bei dem Wahltag von 1658 zuerst in Anregung gekommene wei- tere Beschränkung, nämlich: ,,keine Fürsten, Grasten und Herren in Fürstlichen oder Gräflichen Collegio an oder auf lzu) nehmen, sie haben sich dann vorhero darzu mit einem Jmmediat-Fürstenthum re - specti ve Grass oder Herrschaft genugsam qualisieirt und mit einem Stands-würdigen Reichs-Anschlag in einen gewissen Kreiß eingelas- sen und verbunden und über solches Alles neben dem Churfürftlicheir

15) Lünig, R.-A. Pars gen. Cont. I. Forts. 2, S. 184. 16) Moser Th. 9, S. 114. 17) Lünig, R.-A. P. gen. Th. 1, S. 791. 18) Lünig, R.-A. P. gen. Th. 1, S. 810. 19) Lünig, R.-A» P. gen. Cont. I. Forts. 2, S. 390.

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auch dasjenige Collegium und Bank, darinnen sie ausgenommen werden sollen, in die Admission ordentlich gewilliget"20). Später erhielt die W.-C. Karl's VI. in Art. 22 noch die Be- stimmung, daß der Kaiser ,,niemand von denen neuerhöheten Für- sten, Grasten und Herren zur Session und Stimm im Fürstenrath oder Gräflichen Collegiis mit decretis und dergleichen zu Statten kommen wolle 2')." Aus diesen geschichtlichen Anführungen ergiebt sich: 1) Der deutsche Kaiser hatte unbeschränkte Gewalt in der Ver- leihung fürstlicher, gräflicher und anderer Würden, erhob in den Für- sten-, Grafen- oder einen anderen Stand aus eigener freier Macht- vollkommenheit, und hatte hinsichtlich dieser Befugniß seit den W.-C. von 1636 und 1658 nur die Verpflichtung а) die Diplome über Standeserhebnngen u. s. w. in keiner an- deren, alö in der Reichskanzlei ausfertigen zu lassen; l>) fürstliche, gräfliche und andere Würden nur solchen Perso- nen zu ertheilen, die es wohlverdienten, im Reiche gesessen waren und die Mittel zur löblichen Ausführung ihres Standes hatten; e) keine höheren Prädieate, Titel und Wappen zum Präjudiz eines alten Hauses zu verleihen; б) die Güter der in höheren Stand Erhobenen der Landesho- heit und landesfürstlicheu Jurisdiction, unter welcher sie etwa stehen möchten, nicht zu entziehen. 2) Mit der Erhebung in den Fürsten - und Grafenstand wurde das volle Fürsten- und Grafenrecht, also auch das Recht zu Sitz und Stimme in Reichs - und Kreisversammlungen erworben. Der Kai- ser pflegte das Reichsstandschaftörecht, als eine aus der ertheilten fürstlichen oder gräflichen Würde folgende Berechtigung besonders namhaft zu machen und zu verleihen und berief den neuen Reichs- stand zu der Reichsversammlung. Seit der Theilung des Reichsta- ges in die verschiedenen Collegien decretirte der Kaiser die Zulassung des neuerhobenen Fürsten oder Grafen dem betreffenden Collegium. Diese Gewalt des Kaisers war bis zum Jahre 1654 durch kein 80) Dieser Zusatz stand schon in dem kurfürstlichen projectum perpetuae capi- tulationis von 1664. (Moser Th. 9, S. 115. — Lünig, R.-A. P. gen. Cont. I. Forts. 2. S. 224). 21) Auch dieser Zusatz war schon in das projectum perpetuae capitulationis von 1664, Art. 22, ausgenommen worden. 9'

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Reichsgesetz beschränkt, und erst in Folge mehrerer Reichsgesetze wurde die wirkliche Zulassung zu Sitz und Stimme in der Neichsver- sammlung, die Possession oder Ausübung, von der ständischen Ein- willigung abhängig. Dadurch verlor aber der Kaiser nicht die Be- fugniß, das reichsstandschaftliche Recht zu verleihen. Es bildete sich nur die Unterscheidung aus zwischen dem Recht der Reichsstand- schaft, abhängig von der kaiserlichen Verleihung, und der Aus- übung derselben, abhängig von der Erfüllung gewisser Bedingun- gen und der Zustimmung des betreffenden Reichs-Collegiums. 8. 6. IT. Unabhängigkeit des Begriffs des hohen Adels von dem Begriff der Neichsstandschaft. Es ist bereits in §. 1 angedeutet worden, wie die Wahrneh- mung, daß beinahe sämmtliche Familien des hohen Adels zur Neichs- standschaft gelangt waren, auf die Ansicht hinleitete, daß zum hohen Adel die Reichsstandschaft oder die Abstammung aus einem reichs- ständischen Hause erforderlich sei. Wie wenig dieses gegründet ist und wie vielmehr der hohe Adel vom Besitz der Reichsstandschaft ganz unabhängig war, läßt sich schon aus §. 2 — 4 entnehmen, und möchte durch nachfolgende Gründe außer Zweifel gestellt sein: A. Gründe aus den Verhältnissen der Reichsstand- schaft selbst, und zwar 1) aus ihrer G eschichte. Die Theilnahme an der Reichs- regierung war während eines großen Theilö des Mittelalters in so geringem Werth, daß man froh war, wenn man nicht zu den Reichsta- gen mußte *). Noch 1522 waren Strafandrohungen nöthig, um die Stände zum Erscheinen auf den Reichstagen zu veranlassen -). Selbst in späteren Zeiten zogen Manche die Reichsfreiheit der Reichsstand- schaft vor. Daher kam es, daß Grafen- und Dynastenfamilien ans Mangel an Interesse oder wegen der Entfernung und Kosten von den

1) Während der Türken- oder Hussitenkriege wurden sogar Freiheitsprivile- gien hinsichtlich des Nichterscheinens auf dem Reichstage ertheilt (Sen- kend erg, S. 42, das der Samml. der R.-A. vorgedruckte Sendschrei- ben. Schmidt, Gesch. der Deutschen, Th. 3, S. 164). 2) R.-A. von 1522, §. 9.

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früher von ihnen besuchten Reichstagen wegblieben, während An- dere, namentlich die Mächtigeren, unausgesetzt, oder doch von Zeit zu Zeit auf denselben erschienen. Diese letzteren gelangten dadurch, seitdem sich die Reichsversammlung in die verschiedenen Collegien ge- schieden hatte, seitdem unter Friedrich III. die Beschickung der Reichs- tage durch Gesandte aufkam, und die Beschlüsse nach Stimmenmehr- heit gefaßt wurden, nach und nach in den Besitz eines reichstäglichen Stimmrechtes, von welchem vermöge der allmälig sich bildenden col- legialischen Organisation sich alle diejenigen ausgeschlossen fanden, die in dem Collegium nicht ausgenommen waren. Darin lag aber weder eine Standeserhöhung für die in der Reichsstandschaft sich be- hauptenden fürstlichen und gräflichen oder dynastischen Familien, noch eine Standeserniedrigung für die daraus verdrängten '). Es wäre sonst schwerlich gekommen, daß noch 1594 die fränkischen Grafen und Herren über die Unachtsamkeit ihrer Voreltern, durch die sie aus ih- rer Stimme verdrängt worden waren, hätten Klage führen und die Zulassung neuerdings hätten nachsuchen müssen H, wobei gewiß kei- ner der Betheiligten oder damaligen Rechtskundigen auf den Gedan- ken einer Standeserniedrigung und Wiederherstellung gerieth. Sol- cher gräflichen und dynastischen Familien, die keine Reichsstandschaft ausübten, wurden indessen immer weniger; denn wenn sie nicht ausstarben, oder unter fremde Landeshoheit kamen, besaßen sie in ih- rer Geburt, in ihrer fürstlichen oder gräflichen Würde, Reichsunmit- telbarkeit und freiem, mit Landeshoheit regierten Territorium, also in den Verhältnissen, die ihnen die Standesgleichheit mit den ersten deutschen Familien sicherten, die vollen Rechtstitel zur Aufnahme in die Reichseollegien, die ihnen dann auch, früher durch kaiserliche An- erkennung und Machtvollkommenheit, später unter Mitwirkung und Einwilligung der betreffenden Collegien, nicht entgehen konnte. Das Nämliche gilt von dem, noch im 16. und in der Mitte des 17. Jahrhunderts in den Reichsgrafenstand erhobenen Adel, zumal wenn er eine reichsunmittelbare, vom reichsritterschaftlichen Ver- bände freie, unter seiner Landeshoheit stehende Besitzung hatte. Die Reichsstandschaft war nämlich nicht bloß ein persönliches, in der

3) Vorausgesetzt, daß sie nicht unter fremde Landeshoheit geriethen, sondern sich bei ihrer Reichsunmittelbarkeit erhielten. 4) Londorp Act. pubi. P. 4, j>. 1016.

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Würde und dem Stande begründetes Recht, sondern war auch ein dingliches, auf einem gewissen Landesgebiet haftendes Recht gewor- den. Sie ging daher mit dem Lande ans den Besitzer über, durch Kauf, Vermächtniß u. s. w., wobei sich vollends nicht die Idee eines von ihr abhängenden höheren Standes fassen ließ. Ein höherer Stand konnte nur erworben werden durch Geburt oder kaiserliche Er- hebung, aber nicht durch einen Privatvertrag. Die Reichs- standschaft war früher die Folge des hohen Standes, der fürstlichen oder gräflichen Würde, zu welcher späterhin eine angemessene reichs- unmittelbare freie Begüterung kommen mußte, um dem Recht die Ausübung zu sichern. Als indessen die Reichsftandschaft aus ei- nem persönlichen ein dingliches Recht geworden war, konnte mit dem Erwerb eines reichöständischen Besitzthumcs auch eine Familie des niederen Adels zur Reichsstandschaft gelangen, wodurch sie sich aber keineswegs in einen höheren Stand erhob. Später reichte hingegen der Erwerb eines reichsständischen Gebietes für den niederen Adel zur Ausübung der Reichsstandschaft nicht aus, sondern der Auf- nahme in eines der Reichseollegien mußte die Erhebung in den Für- sten- oder Grafenstand vorhergehen. Darüber mehr im nächsten Absätze. 2) Aus ihrer Erwerbungsweise. Hinsichtlich des Er- werbs der Reichsstandschast ist zu unterscheiden zwischen der Ueber- tragung einer bestehenden und der Erwerbung einer neuen Reichsstandschast. Die Uebertragung geschah durch neue Vergebung beim Ableben einer reichsständischen Familie, oder wenn letztere der Reichsstandschast durch Achtserklärung oder Krieg verlustig ging, und dann durch Privatverträge und Verfügungen, Kauf, Testament, Adoption u. s. w. Bei der Uebertragung zeigt es sich recht augen- fällig, daß die Reichsstandschast den hohen Adelstand nicht verleihe, sondern umgekehrt ein gewisser hoher Stand, seit dem 18. Jahrhun- dert die fürstliche oder gräfliche Würde, zu ihrer Ausübung nöthig erachtet wurde. Denn bei allen Familien, die seit Anfang des 18. Jahrhunderts durch den Erwerb solcher Besitzungen, auf denen die Reichsstandschast haftete, Ansprüche auf dieselbe gewannen, ging der wirklichen Zulassung zu deren Ausübung die Erhebung in den Für- sten- oder Grafenstand vorher, z. B. bei Stadion, ScbaeSberg, Rechteren-Limburg, Rechberg, Quadt-Wykradt, Plettenberg, Mie- tingen, Platen-Hallermund, Neipperg, von der Leven, Görtz, Giech,

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Wallmoden-Gimborn. Darin liegt der Beweis, daß wenn auch die Reichsstandschaft zugleich einen dinglichen Charakter angenommen hatte, und auf einem Lande haftend, mit dessen Besitz überging, da- durch doch ihre Eigenschaft eines persönlichen, von der Würde und dem Stande abhängigen Rechtes nicht ganz verloren ging, sondern daß im 18. Jahrhundert der Grundsatz bestand, daß ein höherer Stand, eine persönliche Qualifieation (und zwar seit die Reichsfrei- herrnwürde ihre Bedeutung verloren hatte und gemein geworden war), wenigstens der Grafenstand zur Ausübung der Reichsstand- schaft erforderlich sei, woraus sich ergibt, daß die Reichöstand- schaft eine Folge des Standes, nicht aber der Stand eine Folge der Reichsstandschaft war. Wenn im 17. Jahr- hundert die Erhebung in den Reichssreiherrnstand hinreichte, um dem Erwerber eines reichöständischen Gebietes die Fortsetzung der auf demselben haftenden Reichstagsstimme (doch wohl nur im Grafen- und Herreneollegium) zu sichern, so lag der Grund darin, daß der Freiherrnstand noch als ausreichend betrachtet werden mußte, weil damals noch alte, nichtgräfliche Familien des Herrenstandes im Gra- sen - und Herrneollegium waren. Auch mochte man eine Zeit lang die Fortsetzung reichstägiger Stimmen durch Personen des niederen Adels, auch ohne Standeserhebuug, wenigstens in dem Grafeneol- legium als zulässig angenommen haben. Daher Unterzeichneten meh- rere Familien des niederen Adels, die nur in den Freiherrnstand er- hoben worden waren, als Besitzer reichsständischer Gebiete den R.-A. von 1(551. Bei dein Erwerb einer neuen Reichsstandschaft kommt in Betracht: a) das Reichs standschaftsrecht, beruhend auf einem un- vordenklichen anerkannten Besitze, oder auf kaiserlicher Verleihung; b) die Anerkenn»ng dieses Rechtes von Seiten der Stände, durch die wirkliche Aufnahme in das betreffende Collegium. Wie schon erwähnt worden ist, wurde früher die Aufnahme in das Colle- gium aus kaiserlicher Machtvollkommenheit deeretirt und durch das Direetorium zur Vollziehung gebracht. Allmälig gewannen die Reichseollegien das Recht, die Qualifieation des Aufzunehmenden besonders hinsichtlich seiner Begüterung und inwiefern dieselbe zur Uebernahme deS reichsständischen Antheils an den Reichslasten ge- eignet sei, vorher zu prüfen, und in die Zulassung demnächst einzu-

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willigen. Lag aber früher keine weitere Standeserhöhung darin, daß der neue zur Aufnahme decretirte Fürst oder Graf wirklich introducirt und zu Sitz und Stimme gelassen wurde (denn sonst wäre das Recht der Standeserhcbung bei den Ständen und nicht bei dem Kaiser gewesen), so änderte sich das nicht dadurch, daß die Reichseollegien später bei der Aufnahme neuer Mit- glieder mitzuwirken und einzuwilligen hatten. Der höhere Stand wurde erworben: vor 1654 durch die kaiserliche Standeserhebung und Verleihung des vollen Fürsten- oderGrafenrechtes; späterhin aber mußte zu dem von dem Kaiser verliehenen Recht auch diejenige Qualification hinzukommen, die reichsgesetzlich bestimmt worden war, um demselben die A n e rk e n nun g von Seiten der Stände zu si ch ern, also Reichöunmittelbarkeit und Landeshoheit. Bevor es jedoch zu dieser Anerkennung oder der wirklichen Aufnahme in ein Reichscolle- gium kam, war der hohe Stand nichts destoweniger schon durch die kaiserliche Erhöhung und Verleihung und die zu deren Anerken- nung nöthige Qualification (R e i ch s st a n d s ch a ft s f ä h i g k e i t) er- worben ; wie sich noch mit Mehreren: aus dem Nachfolgenden erge- ben wird. 3) Aus dem Verlust der Reichsstandschaft. Wenn in der Reichsstandschaft der Grund eines höheren Standes gelegen hätte, so hätte derselbe auch mit jener verloren gehen müssen. Dies war aber bekanntlich nicht der Fall. ß. 6. H. Besondere Beweise, daß der hohe Adel nicht von der Reichs- standschaft abhängig gewesen sei, und in der Zulassung zu Sitz und Stimme in einem Reichscollegium keine Standeserhöhung gelegen habe. 1) Urkundliche Beweise. Wenn mit dem Erwerb der Reichsstandschaft ein höherer Stand begonnen hätte, so würden die auf Standeserhöhung und Zulassung zu den Reichseollegien sich be- ziehenden Diplome und Urkunden Spuren davon enthalten. Die- selben beweisen aber sämmtlich gerade das Gegentheil. a) In allen Diplomen über wirkliche Erhebungen in den Reichs- sürsten- oder Reichsgrafenstand, in welchen das Recht zu Sitz und Stimme in den Reichsversammlungen mitverliehen wird, bildet die Erhebung in den höheren Stand, die Verleihung der fürst-

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lichen oder gräflichen Würde den Hauptgegenstand, das Reichsstandschaftsrecht wird nur neben anderen aus dem ertheilten Stand folgenden Rechten genannt und mitverliehen. In den Für- sten- oder Grafenstand wird ,,erhoben," ,,erhöhet," Sitz und Stimme in Reichsversammlungen wird ,,ertheilt," ^verlie- hen/^ und bei der Aufnahme wird der neue Stand nicht unter die Reichsftände erhoben, sondern zur Ausübung seines Rechtes, zu Sitz und Stimme ,,zugelassen," ,,damit er den vollen Effect seiner neuen Würde und Standes genießen möge." b) In den kaiserlichen Deereten über die Aufnahme eines neuen Fürsten oder Grafen wird die Reichsstandschaft als ein der fürstli- chen Würde anhängiges Recht bezeichnet, welches den zu admit- tirenden Fürsten oder Grafen genießen zu lassen, das Collegium von dem Kaiser aufgefordert wurde. So heißt es z. B. in dem Decret für Waldeck von 1684'): Wie nun kaiserl. Majestät sich bewogen gefunden, sie, die Grafen von Waldeck ,,in des Reichs Fürstenstand zu erheben, Alß wollen sie nicht weniger... dasjenige, was dieser neuen Würde anhängig, im Werk selbst ersprießen und genie- ßen lassen, Verlangen demnach... daß Churfürsten und Stände dem Herkommen gemäß hierauf anzutrngen Beliebens haben, und sie des- sen, was ihnen... Kaiserl. Majestät... gern gönnen, in der That selbst genießen lassen möchten.", c) In den Memorialen neuer Fürsten oder Grafen an die be- treffenden Collegien wegen ihrer Zulassung in dieselben wurde nicht um Ertheilung oder Verleihung eines Rechtes nachgesucht, sondern es pflegte die Erhebung in den Fürsten- oder Grafenstand nebst dem Besitz einer standesmäßigen reichsunmittelbaren Begüte- rung angezeigt und unter dem Erbieten, allen Prästanden zu entspre- chen, gebeten zu werden, daß man zum Genuß der erlangten Würden und Rechte gelassen werde. Diese Sprache der llrkunden ist doch wohl entscheidender, als eine willkürliche, in der Reichsgesetzgebuug nicht begründete Theorie der Publicisten. 2) T h a t sä ch l i ch e B ew e i se. Dahin gehören folgende That- sachen.

I) Lünig, R.-A. ?. 8pev. Cout. II. Forts. 3, S. 670.

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a) Die in das fürstliche Collegium aufgenommenen neuen Für- sten setzten sich nach einem Beschlüsse des rcichssürftlicheu Collegiums von 16412 3 4) nicht nach derZeit und Ord nun g ihrer Au fn ah nt e, sondern nach dem Alter ihrer Standeserhebung, so daß die später eingeführten den Vorsitz vor den früher eingeführten erhielten, wenn ihre Standeserhebung älter war. Dem gemäß wird z. B. in dem Decret Ferdinand's III. an die Reichsversammlung von 1653 wegen Einführung des Fürsten Dietrichstein ausdrücklich verordnet, daß demselben Sitz und Stimme im Reichsfürstenrath nach Alter und Ordnung seines vor 22 Jahren erlangten Reichsfürsten- standes eingeräumt werden möge-Z. Die Fürsten Salm, Dietrich- stein, Piccolomini, Aueröberg nahmen daher sämmtlich nach dem Alter ihres fürstlichen Standes, nicht nach der Zeit ihrer Aufnahme in das Fürstencollegium, ihren Sitz ein. Bei Hohcuzollern, welches dem früher gefürsteten Eggcnbcrg vorgesetzt wurde, fand zwar eine Ausnahme statt; allein wohl nur, weil cs ein alter Reichsstand und mit Brandenburg eines Stammes war. In diesem Herkommen lag wohl ein sicherer Beweis, daß man den hohen Stand mit der erlang- ten Würde und nicht mit der Reichsstandschaft den Anfang nehmen ließ. I») Nach Art. 3, §. 21 der Wumcapitulation-Z sollen zwar die Reichsgrafen, die Sitz und Stimme im Reich haben, andern Grafen und Herren, auch kaiserlichen Rathen und Kamnterherren, bei Krö- nungen, Reichssolennitäten am kaiserlichen Hof und allen Orten Vor- gehen (allein nichtwegen ein es h öheren Sta ndes), son- dern weil es „billigt sei, daß ihnen ,,wie bei denen Consul- tationibus, Oneribus und Besch w e r l i ch k e i t e n, also auch solchen Actibus solcnnibus die Stelle... gelassen... werde." Dazu kommt, daß die r e i ch s st ä n d i s ch c n G rase n zwar den Vorgang vor den nicht r c i ch s st ä n d i sch c u G r a se n und H c r r e n haben sollen, aber de n n i cb t r e i ch s st ä n d i s ch e n F ü r st e n n a ch- stehen, — ein Beweis, daß der hohe Adelstand nicht durch die Reichsstandschaft bedingt ist.

2) M oser, Th. 9, S. 208. — Londorp, Act. pubi. T. V. p. 703. 3) Lünig, R.-A. P. gen. Th. h S. 005. 4) Diese Bestimmung findet sich zuerst in der W.-(5. Kaiser Leopold's von 1658 in Art. 5 abgedruckt. Lünig, R.-A. P. gen. 1. p. 791.

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e) Wäre dieselbe zum hohen Adel nothwendig gewesen, so würde sich das sicher auf irgend eine Weise ausgesprochen haben, und dieselbe würde z. B. in der angeführten Wahlcapitulation nicht als eine Last und Beschwerlichkeit angesehen worden sein, deren Aus- übung, wie schon erwähnt, durch Reichsschlüsse befohlen werden nrußte, welche die fränkischen Grafen noch bis zur Mitte des 17. Jahrhunderts so wenig achteten, daß sie ihren Besitz verloren, und welcher häufig die Reichsfreiheit vorgezogen wurdet» (1) Abgesehen davon, daß auch Geistliche und Corporationen Reichsstandschaft hatten, dieselbe also ganz unabhängig vom hohen Adel besteht, wurden selbst noch in der Mitte des 17. Jahrhunderts Personen des niederen Adels ihrer Besitzrlngen wegen zur Reichö- standschaft gelassen, ohne daß darin eine Standeserhöhung gelegen hätte. o) Im 17. Jahrhundert dachte man sogar daran, der unmittel- baren Reichsritterschaft gleich den Grafen Curiatstimmen im Reichs- fürstenrath einzuräumen. Deren Kreisstandschaft betreffend, erließ Kaiser Leopold 1. 1688 hinsichtlich der schwäbischen Reichsritterschaft bereits Promotorialien bei den Fürsten und Ständen des schwäbi- schen Kreises, um ihr nächst den Grafen, nach Anzahl ihrer Cantone, Sitz und Stimme einzuräumen'). Man dachte aber dabei keines- wegs an eine Standeserhöhung, und daß die Reichsritterschaft durch die Reichsstandschaft zum hohen Adel erhoben würde. Wenn die- selbe zur Reichs- und Kreisstandschaft nicht gelangte, so lag der Grund zum Theil in dem Interesse des Kaisers, der die Charitativ- subsidien der Ritterschaft lieber direct fortgenießen, als sie durch Ue- bernahme von Reichs - und Kreislasten davon befreit wissen wollte, und in dem eigenen Interesse der Ritterschaft, welche neben den Charitativsubsidien nicht noch Kreislasten tragen wollte, auch sich bei den ersteren besser stehen mochte').

5) Graf Anton Günther von Oldenburg und Graf Anton II. von Alden- burg, welche die Reichsfreiheir und Exemtion der Herrschaft Kniphausen einer Reichs- und Kreisstandschast wegen derselben vorgezogen haben, lie- fern gleich ein Beispiel (Halem, Geschichte von Oldenburg, Th. 2, S. 4U). 6) Lünig, R.-A. P. spec. Cont. lll. p. 121. 7) Mayer, Deutsche Staatsconstitution, Bd. 1, S. 133.

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8. 7. O. Erörterung einiger Gegengründe. Daß die Reichsstandschaft zum Begriff des hohen Adels erfor- derlich sei, will man beweisen: 1) durch Art. 3, §. 21 der W.-C.; allein nach b) des vorigen §. dient diese Stelle gerade zum Beweis des Gegentheils; 2) mit Art. 22, h. 3 der W.-C., weil daselbst gelegentlich der Mißheirathen nur von Reichsständen, oder aus reichsständischem Hause entsprossenen Herren die Rede ist, deren in notorischer Miß- heirath erzeugten Kindern der Kaiser die väterlichen Titel, Ehren und Würden nicht beizulegen und dieselben zum Nachtheil der wah- ren Erbfolger, ohne deren besondere Einwilligung, nicht für ebenbür- tig und successionsfähig zu erklären verspricht. . Allein cs ist zu er- wägen: a) Diese Bestimmung der W.-C. wurde durch die bekannte herzoglich Meiningensche Privatsache hervorgerufen, in welcher der Kaiser die Söhne des Herzogs Anton Ulrich und der Philippine Elisabeth, Cäsarea Schurmann (Cäsarin) für ebenbürtig und succes- sionsfähig erklärt, und dadurch nicht nur das Interesse sämmtlicher sächsischen Häuser, sondern auch der mit Sachsen in Erbeinigungen stehenden Häuser Brandenburg, Braunschweig und Hessen benach- theiligt hatte. Die Kurfürsten suchten daher, auf Antrag der altfürst- lichen Häuser, die Reichsstände durch die W.-C. sicher zu stellen, daß das kaiserliche Recht der Standeserhöhung den etwaigen unstreitig notorischen Mißheirathen in ihren Häusern nicht die Folgen stanscs- mäßiger Ehen verleihe. Die Reichsstände sorgten dabei nur für sich, und haben, indem sie sich einen Schutz gegen die ihnen nachtheilige Ausübung eines kaiserlichen Reservatrechtes in dem speciellen Fall unstreitig notorischer Mißheirath erwarben, dadurch keineswegs eine neue Standesverschiedcnheit zwischen sich und Nichtreichsständen, oder einen auf Reichöstandschast allein gegründeten oder nur von ihr abhängigen hohen Adel reichögesetzlich eingeführt. d) Aus der fraglichen Bestimmung der W.-C. läßt sich ferner durchaus nicht folgern, daß nichtreichsständische adelige Familien mit Bürgerlichen keine Mißheirathen schlössen, und daß es nur beim reichsständischen Adel dergleichen gebe, oder daß die Begriffsbestim- mung der Mißheirath von der Reichsstandschaft abhängig sei, son-

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dem nur, daß die Reichsstände in Betreff ihrerMißheirathen eine Be- schränkung des kaiserlichen Standeserhöhungsrechtes erlangt hatten. e) Es blieb durchaus unbestimmt, was unter einer unstreitig notorischen Mißheirath zu verstehen sei. Die Meinung derjenigen, die an dieser neuen Bestimmung der W.-C. Theil hatten, war ge- wiß sehr verschieden. Die geistlichen Kurfürsten wenigstens konnten schwerlich gemeint sein, vie Ehe eines Reichsstandes, namentlich eines Rcichsgrafen, mit einer Dame des alten reichöunmittelbaren, aber nicht reichsständischeu Adels für eine Mißheirath zu erklären. Wäre es zu einem Regulativ gekommen, wie es in dem kurfürstl. Collegialschreiben an den Kaiser gewünscht wurde, so ist es wahr- scheinlich , daß dasselbe bei den zahlreichen Verbindungen reichsstän- discher Grafen mit Damen des reichsunmittelbaren Adels, bei dem Interesse des Kaisers, der geistlichen Kurfürsten und der ganzen geist- lichen Bank, ja vieler fürstlichen Häuser, solche Verbindungen als standcsmäßige zu behaupten, nicht eine Scheidelinie zwischen dem reichsständischen und nichtreichsständischen Adel in jener Beziehung gezogen haben würde. Es wird noch angeführt 3) der Art. 24, §. 9 der W.-C., nach welchem verordnet ist, daß im Reichshofrath auf der Herrenbank ,,zwischen denen vom Rit- terstande, welche zu Schild und Helm ritter- und stiftsmäßig gebo- ren und den Grafen und Herren, so in den Reichöcollegien keine Session und Stimme haben, oder von solchen Reichssession haben- den Häusern entsprossen und geboren sind, in der Rathssesston, dem alten Herkommen gemäß, kein Unterschied gehalten, sondern ein Jeder nach Ordnung der angetretenen Rathödienste, ohne eini- gen von Standes wegen suchendenVorzugverbleibe." Diese Stelle findet sich zuerst in der W.-C. des Kaisers Leopold von 1658 Art. 40, und soll ein altes Herkommen feststellen. Das Herkommen ging aber noch weiter als die W.-C. ausdrückt: denn nach demsel- ben nahmen auch die r e ich s ständischen Grafen und Herren ihren Sitz im Reichshofrath nach der Ordnung der angetretenen Rathö- dienste und genossen keinen Vorzug vor den nichtreichsständi- schen Grafen und Herren. Wenn aber die W.-C. den ritterbürtigen Mitgliedern des Reichöhofrathes gegenüber nur der Grafen oder Herren gedenkt, die keine Session in den Reichscollegien haben oder von solchen Häusern entsprossen sind, so konnte das, um nicht in

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derselben W.-C. in Widerspruch zu gerathen, gar nicht anders sein, weil Art. 5 der nämlichen W.-C. den reichöständischen Grafen den Vortritt vor den nichtreichsständischen gesichert hatte. Es läßt sich daher aus diesem Art. 40 durchaus nicht mehr folgern als auS Art. 5, und daß dieser nichts für die auf Rcichsstandschaft gegründete Begriffsbestimmung deS hohen Adels beweise, sondern daß vielmehr dieser Art. 5 (oder Art. 3, §. 21 der W.-C. von 1700) aus das Gegentheil hindeute, ist bereits §. 0 1> erörtert worden. Auch hier dient der Umstand, daß Fürsten selbst ohne Reichsstand- schaft den reichsständischcn Grafen vorgingen, als Beweis, daß der hohe Adel nicht von der Rcichsstandschaft, sondern von der Würde abhing. Jenes Herkommen im Reichshofrath, nach welchem zwi- schen reichsständischcn und nichtreichsständischen Grafen und Herren, und bloß Ritterbürtigen kein Unterschied gemacht wurde, war übri- gens so stark, daß, als die reichöständischen Grafen, besonders bei ihren Erinnerungen zur W.-C. von 1745 aus jenem Art. 5 die Folge ziehen wollten, daß ihnen ohne alle Rücksicht auf die Zeit ihres Ein- tritts in das Rcichshofrathseollegium der Vorrang vor den anderen Grafen und Herren gebühre, sie es dennoch in der Praris nie durch- setzen konnten]).

§. 8. V. Begriff des hohen Adels nach dem deutschen Reichsstaatsrecht. Rach dem Bisherigen war der reichsstaatsrechtliche Begriff des hohen Adels nicht durch die Reichsstandschaft bedingt. Statt zu sa- gen: „nur wer Reichsstandschaft hatte, konnte von hohem Adel sein," hätte man eher sagen können: „wer von hohem Adel war,

1) Moser, Betrachtungen über die W.-C. Josephs II., Lh. 2, S. 333 (8). — In der oben angeführten Duplikschrift S. 208 wird der Grund in der Ignoranz der in dem Rcichshosrath mitsitzcndcn jungen Reichsgra- fen gesucht, denen man als unwissenden Leuten bloß ihres Standes we- gen den Vorrang vor den alten erfahrenen Rathen auf der Herrenbank nicht habe einräumen können. Allein alle waren sie doch nicht jung und unwissend die rcichsständischen Grasen, die im Reichshosrath saßen, und der Vorsitz eines Unwissenden vor dem Kenntnißreichen würde auch durch eine Ordnung nach dem Alter der Aufnahme keineswegs ausgeschlossen ge- wesen sein.

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145 konnte Reichsstandschaft erlangen;" oder: ,,nur derjenige gehörte zum hohen Adel, der reichsstandschafts fäh ig war." Dadurch, daß beinahe der ganze hohe, oder zur Reichsstandschaft qualifieirte Adel zur Ausübung derselben gelangte, daß unter dem Adel nur der hohe Adel (der niedrige erst nach vorhergegangener Standeserhöhung, seit Anfang ded IN. Jahrhunderts mindestens nach Erhebung in den Rcichsgrafeustand) zu Sitz und Stimme in den Reichseollegien ge- lassen wurde, konnte man die Reichsstandschaft wohl als ein Zei- chen des hohen Adels, aber nicht als eine Bedingung desselben ansehen. Fragt man nun, was unter dem hohen Adel nachdem Reichsstaatsrecht zu verstehen sei, so läßt sich diese Frage dahin be- antworten : 1) In der Reichsgesetzgebung kommt nicht einmal das Wort: ,,hoher Adel" vor, geschweige denn eine Begriffsbestimmung des- selben. 2) Beim kaiserlichen Hofe richteten sich die Abstufungen des Adels nach der vom Kaiser erhaltenen Würde. Es war erst eine besondere Bestimmung der W.-C. erforderlich, um den reichsständi- schen Grafen und Herren einen Vorgang vor den nichtreichsftändi- schen zu sichern: allein nicht eines auf die Reichsstandschaft sich grün- denden höheren Standes, sondern der Billigkeit wegen, als Ersatz für die mit der Reichsftandschaft verbundenen Beschwerlichkeiten. Die Fürsten und Grafen machten, bei aller Rangverschiedenheit un- ter sich, zusammen die höchste Classe des deutschen Adels aus, was sich auf ihr vormaliges Verhältniß höherer Reichsbeamten gründete. Ihnen wurden aus einem unvordenklichen Besitz die alten Herrenfa- milien, Dynasten, dem Stand nach gleichgestellt. 3) Reben der Würde sah man auf Abstammung und Alter des Geschlechts und ans die Verschwägerung mit anderen an- sehnlichen Häusern, wie sich selbst in kaiserlichen Diplomen aus- spricht, und als Grund der Anerkennung oder Verleihung eines hö- heren Standes in vorkommenden Fällen geltend gemacht wurde. 4) Eine Anzahl fürstlicher und gräflicher Häuser schlossen seit der Zeit , wo die Standeserhöhungen immer zahlreicher wurden, in Berücksichtigung ihres Alters, ihrer Verwandtschaft und Verschwäge- rung uluer einander, unter dem Titel ,,altfürstliche und altgräfliche Häuser," Verbindungen, zu welchen sie die später in den Fürften- oder Grafenstand erhobenen und zur Reichöstandschaft gelangten Fa-

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milien nicht zuließen. Ein Stand es Vorzug oder Unterschied konnte aber auf dem Titel „altfürstliches" oder„altgräfliches Haus" nicht gegründet werden. Wo dergleichen prätendirt wurde, kam es zu Protestationcn von Seiten der Zurückgesetzten, und der Kaiser sah darin ein Verkennen seiner Machtvollkommenheit in Standeöerhö- hungen. 5) Durch Ausbildung der Landeshoheit wurden die deutschen Fürsten und Grafen in ihren reichsunmittelbaren Landesgebie- ten ,regierende Herren," die in ihrem Lande zu sein behaupteten, was der Kaiser im Reich war. In diesem Verhältniß eines regie- renden Herrn war die Grundlage zum höchsten erreichbaren Stand. Dasselbe gewährte nach dem Umfang der damit verbundenen Macht einen politischen Einfluß, hob auf gleiche Stufe mit den europäischen Regentenfamilien, und sicherte deren standesgenossenschaftliche Aner- kennung. Dadurch, und nicht durch die Reichsstandschaft, die er mit den nichtadeligen Mitständen theilte, und die ihm vor dem englischen und französischen Adel, der gleichfalls ständische Rechte ausübte, keinen Vorzug gab, stand der deutsche, regierende Adel über allem anderen europäischen. Für diesen regierenden Adel, als solchen und nicht als reichsständischen Adel, bildete sich auch ein ei- genes Recht, das sogenannte Privatfürstenrecht, das Privatrecht re- gierender Herren, welches mit der Reichsstandschaft gar nicht zusam- menhing, sondern sich zum Theil aus dem Verhältniß der Regierung über Land und Leute entwickeltes. Dies besondere Recht, worin schon die Voraussetzung eines besonderes Standes liegt, hat einen Theil seiner Quellen in zahlreichen kaiserlichen Diplomen, Staats- und Familienverträgen und anderen Urkunden, in welchen auf die Regierung von Land und Leuten, Landessuecessionen, die Eigenschaft eines regierenden Herrn und seine besonderen Rechte Bedacht genom- men wird. Auch in der Titulatur spricht sich der Vorzug eines re- gierenden Herrn aus. Es wurde nämlich der Titel „regierender Herr" allgemein angenommen, nie aber der Titel „Reichsstand" oder „reichsständischer Herr", was bei einem Volke, nach dessen

1) Selbst die W.-C. Art. 33, §. 4, wo sie von den Mißheirathen reichs- ständischer Häuser spricht, betrachtet diese Häuser nicht als reichsständi- sche, sondern als regierende Häuser, wie mit Recht bemerkt worden ist von Aacharici, Heidelb. Jahrb. 1840, S. 39 u. Sv.

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US Sitte und Zuständen jede Standesverschiedenheit durch den Titel be- zeichnet zu werden pflegte, gewiß von Bedeutung isG). Seitdem der Erwerb der Reichsstandschaft nicht mehr von der kaiserlichen Macht- vollkommenheit allein abhing, waren es keine anderen Verhältnisse als die des regierenden Herrn (Reichsumuittelbarkeit und Landesho- heit), von deren Besitz man die Zulassung zu Sitz und Stimme in dent Fürsten- oder Grafeneollegium abhängig machte. Der regie- rende Herr erhob sich aber mit seinem Eintritt in ein Reichseollegium nicht in einen höheren Stand, sondern nahm nur die ihm gebüh- rende Stelle ein. 6) Dem Bisherigen zufolge ist daher mit Recht zu behaupten: daß sich nach dem Reichsstaatsrecht des 18. Jahrhun- derts ein Theil des reichsunmittelbaren Adels als ein höherer Stand von dem übrigen unterschied, und daß das Wesen dieses höheren oder hohen Adels in dem Be- sitz der reichsfürstlichen oder reichsgräflichen Würde, verbunden mit der Landeshoheit über ein reichsunmit- telbares Gebiet, also in der Eigenschaft eines regieren- den Herrn h) oder, wenn man die Reichsstandschaft damit in Verbindung bringen will, in der persönlichen und dinglichen Reichsstandschaftsfähigkeit bestand. Obgleich damit der Begriff des hohen Adels nach dem Reichsstaatsrecht be- stimmt ist, so hat es nichts destoweniger Familien gegeben, die, wenn gleich keine fürstlichen oder gräflichen regierenden Herren, dennoch eine Gleichstellung mit diesem hohen Adel tu Beziehung auf den Familien- stand anzusprechen berechtigt sind. Dahin gehören z. B. einzelne Familien, die zwar vor 1806 ihre Landeshoheit und Reichsunmittel- barkeit verloren, aber dabei ihren Stand nicht eingebüßt haben H. 2) Au den vielen Beispielen, daß im 18. Jahrhundert der Charakter und Vor- zug regierender Herren immer mehr hervortrat, gehört, daß der Kaiser nur von regierenden Reichsgrafen Gesandten zweiten Ranges, „Envoye“ annahm, daß der Reichshofkriegsrath 1722 nur den Abgesandten und der Dienerschaft der regierenden Reichsgrafen Thorsperrefreiheit in Wien zu- sicherte, daß sich der Subdelegirte der wetterauischen Grafen 1711 wegen der Prätention, mit 6 Pferden bei der Kammergerichtsvisitation zu fahren, hauptsächlich auf den Besitz von „Land und Leuten" berief u. s. w. 3) Das dt amliche nehmen an: Schmalz, das deutsche Staatsrecht, §. 239; V ollgr aff, die deutschen Standesherren, S. 73. 4) Desgleichen die vor 1654 in den Reichssürften- oder Reichsgrafenstand, un- Zcitschrift f. d. dklttichc RcN't 3 Bd,

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§. 9. VI. Begriff des hohen Adels nach dem deutschen Bundesstaatsrecht. Die deutsche Bundesaete bestimmte in Art. 14: ,,um den 1806 und seitdem mittelbar gewordenen ehemaligen Reichsständcn einen gleichförmig bleibenden Rcchtszustand zu verschaffen," unter Ande- rem: ,,daß diese fürstlichen und gräflichen Häuser fortan nichts de- stoweniger zu dem hohen Adel in Deutschland gerechnet werden" sollen. Die bekannten Streitfragen, ob in diesem Art. 14 der B.-A. unter dem hohen Adel in Deutschland auch die jetzt souverainen Für- sten mit zu verstehen, und ob den Mediatisirten die Ebenbürtigkeit nicht bloß unter einander, sondern auch in Beziehung auf die souve- rainen deutschen Familien gewährt worden selZ, liegen außer den Grenzen dieser Erörterung. Bei dem Vorgesetzten Zweck genügt es, darauf hinzuweisen: daß die Bundesaete einen hohen Adel in Deutschland anerkennt, ohne dabei, so wenig wie in der Reichsge- setzgebung, eine legale Begriffsbestimmung des hohen Adels zu ge- ben, daß es auch nicht die Absicht war, einen neuen hohen Adel zu stiften oder von dem reichsstaatsrechtlichen Begriff des hohen Adels abzuweichen, sondern daß man nur den gleichen Familienstand der hochadeligcn Familien des Reichs, bei aller Verschiedenheit der sie betroffenen äußeren Veränderungen erhalten, und deren Ebenbürtig- keit anerkennen wollte. Man nannte reichsständische Häuser, weil man damit, in Ermanglung einer reichsgesetzlichen Begriffsbe- stimmung, sicher war, mit wenigen Ausnahmen den ganzen hohen Reichsadel zu umfassen, allein man erklärte nicht, daß nur die ehe- maligen r ei chs st an di scheu Familien den hohen Adel auömachen.

ter Verleihung der vollen Fürsten- und Grafenrechte (wozu der Kaiser damals noch berechtigt war) erhobenen Familien, und, seitdem die Reichs- standschaft ein Zeichen des hohen Adels wurde, auch die Personalien, denen man durch die Aufnahme in das Fürsten- und Grafencollegium offenbar eine Standesgleichheit zugestand. 1) Eichhorn, Einleit, in das deutsche Pritvatr., §. 57. — Dresch, Ab- handl. über Gegenstände des Lffentl. Rechts, S. 135.-— Klüber, Ab- handl. Bd. 1, S. 269. — Heffter, Beitr., S. 86. — Mauren- brecher, Grunds, d. deutsch. Staatsrechts, tz. 228, Not. b.

Der deutsche hohe Adel.

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sondern daß diese wie srüherhin fortan zum hohen Adel in Deutsch- land gerechnet werden sollen. Es ist dadurch einestheils die Er- forschung und Bestimmung des reichsstaatsrechtlichen Begriffs vom hohen Adel und die Berichtigung der darüber von den Publieisten gefaßten verschiedenen Meinungen zugelassen, anderntheils solchen Familien, die keine Reichsstandschaft, oder keine reichöftändische Be- sitzung hatten, aber dennoch zum hohen Reichsadel gehörten, die Möglichkeit gegeben, ihre Ansprüche auf Anerkennung des hohen Adels im Sinne der Bundesaete geltend zu machen. Daher gelang- ten Familien, die schon vor 1806 unter fremde Landeshoheit gekom- men waren, oder die ihre reichsständische Besitzung verloren hatten und bloß Personalisten waren, oder die zur Zeit des Reichs nie den Besitz der Reichsstandschaft erlangt hatten, zur Anerkennung ihres hohen Adels im Sinne der deutschen Bundesaete. Dahin gehören: die Häuser Schönburg und Stolberg, die sich schon zur Zeit des Reichs fremder Landeshoheit unterworfen hatten 2); das gräfliche Haus Giech, welches 1099 von Brandenburg-Baireuth die Landes- hoheit über den Flecken Thurnau für 25000 Fl. erwarb, und da- durch 1720 zur Aufnahme in das fränkische Grafencollegium ge- langte, im Jahre 1790 aber durch Preußen, welches den ohne seinen Consens mit Baireuth geschlossenen Vertrag wieder aufhob, die Lan- deshoheit über Thurnau verlor, und nun ohne alle reichsunmittel- bare standesmäßige Besitzung als Personalist im Grafencollegium blieb 3 4); ferner das gräfliche Haus Görtz, dessen reichsunmittelbare Herrschaft Schlitz bei der fränkischen Reichsritterschaft immatriculirt stand, dem zwar 1804 die Aufnahme in das wetterauische Grafen- collegium zugesagt worden war, wozu es aber nicht kam, weil sich mittlerweile das deutsche Reich auslöste, und welches daher nie Reichsstandschaft hatte H. Diese Beispiele, bei welchen man keine Standes erhebungen, sondern nur die Anerkennung desjenigen Standes beabsichtigte, wel- chen jene Familien nach dem Reichsstaatsrecht hatten, beweisen zu- gleich die von der Bundesversammlung getheilte Ansicht, daß, dem

2) Klüber, Geneal. Staatshandbuch. — Maurenbrecher, Lehrb» d. deutschen Staatsr., §. 133. 3) Klüber, Geneal. Staatshandb. 4) Klüber a. a. O.

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Tabor: Der deutsche hohe Adel.

Reichsstaatsrecht nach, der Begriff des hohen Adels keineswegs durch den Besitz der Reichsstandschaft oder eine reichsständische Besitzung nothwendig bedingt gewesen sei. Damit übereinstimmend erhielten auch in Folge des BundestagSbeschlnsses vom 13. Februar 1820, betreffend das den Häuptern der vormals reichsständischen gräfli- chen Familien bewilligte Prädieat: Erlaucht, Familien, diezwar reichsständische gräfliche Personalisten, aber weder reichsständisch, noch jetzt standesherrlich begütert sind oder waren, oder denen die Reichsstandschaft nur zugesichert war, oder die weder persönliche Reichsstandschaft, noch reichsständisches Besitzthum hatten, das Prä- dieat: Erlaucht^). Nach diesen Vorgängen ist zu erwarten, daß auch die gräfliche Familie Aldenburg-Bentinck, welche von einzelnen Publieisten auf der einen Seite als halb souverain über die Standesherren gestellt, und auf der anderen Seite wegen mangelnder Reichsftandschaft dem nie- deren Adel! zugezählt worden ist, sich bei dem Bundestage die Aner- kennung ihres hohen Standes und das Prädieat: Erlaucht erwir- ken werde5 6).

5) Das Verzeichniß in Klüber's geneal. Staatshandb., 3. Aust., Anhang Rr. V. 6) Ueber die besonderen Berechtigungsgründe dieser Familie, namentlich auch den in der ersten Replikschrift von vr. Claus für sie angeführten §. 40 des Reichsdeputationshauptschlusses sehe man die angef. Schrift: Die ge- genwärtige Lage des reichsgräfl. Aldenburg-Bentinck'schen Rechtsstreites, S. n u. flg.

Ueber die Rechte des Pächters an den geschäzten Inventarien des Landhaushalts; auch Einiges über den Eisernviehcontract Von Scholz dem Dritten

lieber die Rechte des Pächters an den geschätzten Jnventarien des Landhaus- halts ; auch CinigeS über den Cifernv ieh eontraet. Von % Sch alz dem Dritten, Oberappellations- und Landesgerichtsprocurator zu Wolfenbüttel.

8- > Unter den verschiedenen Pachtungen der Grundstücke nehmen unstreitig die der Landgüter größerer und kleinerer Art den ersten Rang ein. Sie kommen nicht allein häufiger Vor, als die Verpachtungen oder Vermiethungen städtischer Grundstücke, sondern umfassen auck die verschiedenartigsten und tbeuersten Gegenstände, die unter den Namen Jnventarien, Zubehörungen, Beistücke dem Päch- ter gleichfalls übergeben werden. Die Uebergabe der Jnventarien geschieht bald nach einem Ver- zeichnisse oder einer Beschreibung, bald gegen eine Schätzung, und diese Schätzung erfolgt auf doppelte Weise, entweder bloß werther- mittlungsweise (taxationis gratia), oder kaufweise (venditionis rausa), wie sie auch das römische Recht kennt. Bei der ersten, der bloßen Werthtare, wird gewöhnlich angenommen, daß sie das Eigen- thum der geschätzten Dinge auf den Pächter nicht übertrage, sondern daß dies nur bei der zweiten Art, bei der Kauftare der Fall sei J). \) Das römische Recht nimmt sowohl bei Verpachtung der Landgüter, als bei dem Brautschatze die Kauftaxe als Regel an {Fr. 3. v. loc. 19, 2).

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Scholz:

Daraus würde denn folgen, daß der Pächter über das, was er auf diese letzte Art, also kaufweise erwarb, auch frei verfügen und nach Belieben die Jnventarien veräußern könne. Mögen diese Sätze in der Theorie ihre Richtigkeit haben, so er- gibt sich in der Praris doch sogleich das Unanwendbare bei unserer deutschen Gütcrverpachtnng. Der Pächter will und muß auf der einen Seite selbst die Dinge, woran der Verpächter das Eigenthum behalten will, und die er dieserhalb nur werthbestimmungsweise schätzen ließ, dennoch veräußern können; er muß mit dem Viehe jeder Art, mit den Früchten u. s. w. Handel und Verkehr treiben können, er muß die Dinge verbrauchen, verkaufen, an die Stelle der un- brauchbaren andere stellen, kurz darüber so verfügen können, wie es die Benutzung der Wirthschaft und sein Bedarf mit sich bringt. Für die Benutzung dieser Dinge, mögen sie geschätzt sein wie sie wollen, gibt er eben das Pachtgeld, und mit dem untersagten Verkehre würde er aufhören Pächter und Wirthschafter zu sein. Auf der andern Seite aber kann wiederum nicht in der Absicht des Verpächters liegen, daß der Pächter, wenn er auch die Gutsin- ventarien kaufweise erwarb, darüber nach Willkür solle verfügen kön- nen, weil der Verpächter alsdann sehr leicht in die Lage würde ver- setzt werden können, daß ihm sein Gut nach Beendigung der Pacht- jahre ohne alle Wirthschaftöinventarien zurückgegeben werde, sobald der Pächter — ohne gerade Böswilligkeit anzunehmen — etwa im letzten Pachtjahre einen Vortheil dabei fände, die Dinge ganz oder zum größten Theile zu verkaufen, statt sie zu der in der Regel billi- gern Tare zurückzustellen. Es leuchtet also ein, daß die Sache bei der Verpachtung der Landgüter in der Praris anders verstanden werden müsse, als die ge- wöhnliche Theorie die rechtliche Wirkung der verschiedenen Schätzungs- weisen darstellt. Man sucht die Sache gewöhnlich dadurch zu vermitteln, daß nian annimmt 1) die Wirkung der Schätzung sei immer nur so zu verstehen, daß der Pächter, wenn er die Sachen nur nach der Werthtare an- nahm (taxationis causa), allerdings die einzelnen Stücke veräu- ßern könne, nicht aber alle Stücke, und daß er im ersten Falle bei der Rückgewähr die Verbesierungen bezahlt erhalte, die Verschlechte-

Rechte des Pächters an den geschätzten Jnventarien. 131 rung oder Verminderung aber ersetzen müsse, daß also dieser Handel nur von Plus oder Minus zu verstehen sei -). 2) Man sagt, der Verpächter könne, wenn er die beweglichen Jnventarien kaufweise übergehen läßt, sich dadurch helfen, daß er dem Pächter die Verbindlichkeit auflege, bei der Rückgabe eben so viel als er empfangen zurückzuerstatten (oontraotus socidae, und beim Viehe Eisernviehvertrag)2 3). Allein damit reichen wir bei dem jetzigen Stande dieser land- wirthschaftlichen Dinge nicht aus. Es erscheint daher angemessen, die Rechte und Verbindlichkeiten des Pächters (also auch indirect des Verpächters) an den tarirten Jnventarien, wie sie sich deutsch-recht- lich bei den Gutspachtungen gestalten, etwa näher zu prüfen. 8. 2. Zuvörderst ist wohl nicht zu leugnen, daß die Grundsätze, welche die Römer über die Schätzungsarten, namentlich über die Jnventa- rien bei Landgütern und bei der Verpachtung solcher Güter aufstel- len, ihre volle Anwendung auf deutschen Boden nicht finden kön- nen *). So wie der italische Boden und das italische oder byzanti- nische Klima nicht das unsrige ist, eben so wenig war es die Kultur- art der Landgüter, deren Zubehör und Jnventarien und die Schätzung dieser Dinge. Es liegt nicht in unserm Zwecke, die Verschiedenheiten aufzu- zählen und die agrarische Gesetzgebung der Römer mit der unsrigeu zu vergleichen, vielmehr mag die Bemerkung genügen, daß uns über- haupt sehr wenig davon aufbehalten ist, in welcher Art und Weise die Römer die Pachtübergaben bei Landgütern und die Feststellung oder Ueberweisung der Gutsinventarien behandelten, während Beides

2) Weiske, Handbuch des Landwirthschaftsrcchts, §, 316, S. 297. 3) Ha a ema nn, Landw.-Recht, S. 673. (von Trütschler) Anweisung zu Abfassung rechtlicher Aussätze, Th. 2, §. 20, S. 277 (2. Ausl.). Glück, Commentar, §, 1059. Weiske, a. a. O. §. 185, scheint den Contracr anders verstanden zu haben. 1) Wie denn überhaupt die römischen Gesetze schwer in Uebereinstimmung zu bringen sind, z. B. fr. 3. I). locat, und fr. 5. §. 3. D. connnod. und dann wieder fr. 5. §. 18. I). de tril«. act. und fr. 30. C. de im. dot. Vgl. Höpsner, Commentar, §. 889, Note von Weber und Westphal, Gutachten rc» Tit. loc. coud. §. 10.

Scholz:

132 auf heimathlichem Boden ein eigenthümliches Geschäft bildete, die Lehre von Pachtannahmen und Uebergaben 2). Manches von den Grundsätzen der Römer, namentlich die Ver- hältnisse der Jnvcntarien, des Instrumentum fundi zum fundus selbst, und auch einige Unterschiede der Schätzungsart wurde bei dem deutschen Uebergabeverfahren bei Landgütern allerdings bcibehalten und mußte mit Einführung des römischen Rechts auch wohl beibe- halten werden, allein Vieles, ja das Meiste erhielt eine andere und cigenthümliche Gestalt, theils durch entgcgenstehendcn Gebrauch, theils aber auch durch sonderrechtliche Gesetzgebung der verschiedenen deutschen Staaten.

§- 3. Die Gutsinventarien, als die eigentlichen Gegenstände, worauf die verschiedenen Schätzungen angewendet werden, sind vornämlich — nach dem Verhältnisse zum Grunde und Boden betrachtet — von zweierlei Art: 1) solche, die sich als Zubehör des Grundes und Bodens oder als Bestandtheile desselben darstellen. Dahin zählen wir das soge- nannte Feld-, Garten- und Wieseninventar, namentlich Saaten, Pflanzungen, überhaupt Früchte, die vom Boden nicht getrennt und dem Boden einverleibt sind, also auch Düngung, Pflugarten, Ein- saat u. s. w., selbst Gebäude und gebäudeähnliche Gegenstände. 2) solche Dinge, die mit dem Boden nicht zusammenhängen, ihm nicht einverleibt sind, doch aber zur Bewirthschaftung des Bo- dens, zur Erzielung der Früchte und zur Benutzung des Ganzen die- nen, dahin gehören die verschiedenen Viehgattungen, Haus-, Hof- und Ackergeräthe, Heu, Stroh, Dünger und sonstige Vorräthe. Von diesen verschiedenen Gutsinventarien bilden sich Gattun- gen ]) und einzelne Thcile. Zu den Gattungen gehören: das Feldinventar, das Viehin- ventar, Garteninventar, Haus-, Hof - und Feldgeräthe, Vorräthe

2) Hinze, von Pachtannahmen und Uebergaben, Gotha 1729 (2. Ausg.); neuerlich von Honstedt, Verpachtung der Landgüter, S. 102 - 147. Der Verfasser dieses hofft der Lehre ein vollständigeres Werk zu widmen. 1) Die Gattungen unterscheiden sich durch die verschiedenen Zwecke, wozu die Dinge in der Wirthschaft bestimmt sind.

Rechte des Pächters an den geschätzten Inventarien. 185 von Stroh, Heu, Mist u. s. w., zum Unterschiede von den einzelnen Stücken an Vieh, Ackergeräthen u. st w., woraus die Gattungen zu- sammengesetzt sind. Von allen diesen Gegenständen gilt die Regel, so lange sie zu den gemeinschaftlichen wirthschaftlichcn Zwecken auf dem Gute und in der Wirthschaft vereint sind, werden sie als ein Ganzes, als Zu- behör, Pertinenzcn, Beilaß angesehen. Sie bilden einen Compler, werden den Immobilien beigezäblt') und sind in einer Verfü- gung über das Gut (Kauf, Vernlächtniß u. st w.) begriffen, wenn sie nicht ausgenommen sind; eben so in einer Hypothek, wenn das Gut zur Sicherheit gesetzt wurde. Dagegen gelten sie als Mobilien, sobald sie in einzelnen Theilen und zu andern Zwecken vom Gute getrennt sind '), sei es zum Verkaufe, zum Tausche, kurz zu Veräußerungszwecken, die der Nutzen der Wirthschaft mit sich bringt. Jeder Dritte kann sie giltig erwerben, mögen sie auch vorher im Complere einem Andern ver- schrieben oder vermacht sein. Das Eigenthümliche dieser doppelten Veräußerungöbefugniß und der Beseitigung des Widerspruchs von Seiten des ersten Erwerbers, z. B. des Psandgläubigers, liegt darin, weil dieser das Pfand nur unter einer solchen wirthschaft lichen Voraussetzung erwerben konnte. Er konnte, als er die Rechte auf das Ganze erwarb, das Wesen und den Hauptzweck einer Guts- pachtung und Gutsbewirthschaftung, wozu unter allen Umständen der Verkehr im Einzelnen gehört, nickt henunen, konnte, mit andern Worten, die Ordnung der Dinge nicht umkehren. §♦ 4. Hat also der Verpächter die Gutöinvcntarien einem Pächter überlassen, es sei gegen die Tare oder nach bloßer Beschreibung und im ersten Falle mit oder ohne Kauf und Bezahlung, so muß dem Pächter rie erwähnte Verfügung im Einzelnen immer freistehcn.

2) Damit stimmen die römischen Grundsätze überein: IV. 12 pr. und §. 1 de instruet. (33. 7.) Die Dinge werden genannt apparatu» rerum diu- tius mansurarum, sine quibus exerceri nequiret possessio; junt Unter- schiede von den vorhin unter 1) genannten Dingen, welche die Römer nicht instrumentum fundi, sondern fundus selbst sein lasten. Tot. tit. D. 33. 7. 3) §. 36. F. de rer. divis. (2. I.) fr, 13. D. quid. mod. usus fr. (7. 4.)

Sch olz:

weil er gerade darum das Pachtgeld gibt und weil es einen eben so argen Widerspruch, als eine Verletzung in sich schließen würde, Sa- chen Jemand zur Benutzung geben und zugleich die Verfügung über die Sachen zu hemmen. Doch aber muß cs auch hier wieder Grenzen geben, weil der Pächter, indem er einzeln verfügt, nach und nach auch würde weiter greifen und — was schon anfangs erwähnt wurde — die Rechte des Verpächters seinerseits würde verletzen können, dem daran liegt, sein Gut nicht der wesentlichen Jnventarien beraubt zu sehen. Die Grenzen liegen hier in dem, was vorhin von der Einthei- lung und dem Rechtsbegriffe der Jnventarien gesagt wurde, in dem Begriffe des Ganzen, der Gattungen und einzelnen Stücke. Das Ganze muß bleiben, weil ein Landgut ohne wirthschaft- liches Zubehör aufhören würde ein Gut zu sein. Aber auch die Gattungen der Jnventarien dürfen nicht zerstört werden, weil sie für den Verpächter Mittel zum Zwecke sind, weil sich ein Gut ohne Vieh nicht bcwirthschaften läßt, eben so wenig ohne Ackerwerkzeuge, selbst nicht ohne die Viehgattungen. Schafe können den Pflug nicht ziehen und Pferde oder Kühe können nicht Wolle erzeugen, nicht Hürden u. s. w. Auch darf der Pächter selbst die Freiheit nicht haben, statt des Fehlenden Geld darzuwägen, weil der Verpächter dadurch in die Verlegenheit kommen würde, beim Abgänge des Päch- ters ein neues Inventarium herzustellen, welches der Landwirth, be- sonders bei dem nicht an die Weide gewöhnten Viehe mit Recht für bedenklich hält. Um alle diese Zwecke zu erreichen, um dem Verpächer die Guts- inventaricn mit ihren Gattungen in Natur zu sichern und zu erhal- ten, auf der andern Seite aber den Pächter in den Stand zu setzen, daß er das Ganze, welches ihm einmal überwiesen wurde, auch be- nutzen und seine Einzelnrechte ausüben könne, wurden eigent- lich die Taren und das auf deutschem Boden übliche Verfahren der Guts- oder Pachtübergaben eingeführt. Dabei versteht sich aber von selbst, daß durch die verschiedene Art und Weise, wie tarirt, wie die Jnventarien übergeben wurden, auch Nebenzwecke beabsichtigt und erreicht werden konnten und zwar unbeschadet der Hauptsache. Lag dem Verpächter nicht daran — außer dem Pachtgelde und der Sicherheit dafür, daß dieses bezahlt und die vertrauten Dinge

Rechte des Pächters an den geschuhten Inventarien. 133 nicht mißbraucht werden — Geld für den Werth der Inventarien in die Hände zu bekommen, so sicherte er seine Gutszubehör durch bloße Beschreibung (Maß, Zahl, Gewicht). Konnte er dieses nicht'), so wählte er die Art der Tare, wonach die Dinge bloß in Werth ge- setzt und dem Pachter (auch ohne Baarzahlnng) zur Bedingung ge- macht wird, daß er bei der Nückgewähr eine gleiche Tare eintreten zu lassen und hiernach das Minus zu vergüten, das Plus aber zu empfangen habe. War ihm aber damit gedient, eine baare Summe Geldes in die Hände zu bekommen und dadurch zugleich auch der Sicherheitsleistung von Seiten des Pächters überhoben zu sein, so zog er die sogenannte Kanstare sämmtlicher oder doch des größten Theils der Wirthschaftöstücke vor. Auch lag ihm vielleicht daran, durch eben diese Kauftare die Gefahr der geschätzten Gegenstände in weiterem Umfange von sich abzuwenden-). Abgesehen von diesen Nebenzwecken, blieben aber immer die Er- haltung und Sicherung des Ganzen und deren Gattungen die Hauptsache.

8. 6. Stellen wir hiernach die Befugnisse des Pächters bei geschätzten Inventarien zusammen, so ergeben sich in Hinsicht auf Dispositions- befugniffe folgende Regeln: 1) Wurden dem Pächter die Wirthschaftsgegenstände gegen Tare zur Baarzahlung (venditionis causa) überlassen, so darf die Ueberlassung doch nicht unbedingt, d. h. zum vollen Eigenthume und so verstanden werden, daß er über das Ganze verfügen, also alle Jn- ventarien vom Gute hinwegnehmen könne. 2) Eben so wenig darf dieses bei den Gattungen geschehen, weil auch diese Veräußerung den Zweck des Ganzen und die Absicht des Geschäfts zerstören würde '). Der Pächter muß also das Ganze und Gattungen des Ganzen

1) Alle Dinge lassen sich nicht beschreiben. Daher wurde ein aus Beschrei- bung oder Schätzung gemischtes Verfahren üblich. 2) Wir haben hierin die römisch-rechtlichen Grundsätze beibehalten kr. 3. und 5t. tz. 3. v. loeat. (19. 2.)* 1) Glück, Commentar der Pand., §* 1059; Weiske a. a. O. S. 297.

Scholz:

1.'»6 bei der Rückgabe Herstellen und darf nicht den Werth an die Stelle der Dinge in Natur stellen2 3). 3) Die Verbindlichkeit ist dieselbe, wenn eine bloße Werthtare ftaxationi« gratia) gegen Vergütung des Plus und Minus beliebt wurde, zumal da hiebei gewöhnlicher Theorie nach Eigenthum und Gefahr auf den Pächter weniger übergeht. 4) Dagegen kann uttd darf dem Pächter jede Verfügung oder Handel und Verkehr in einzelnen Wirthschaftsgcgenständen nicht versagt, er auch eben daher nicht angehalten werden, bei der Rückge- währ die an den Gattungen etwa fehlenden einzelnen Stücke in Natur herbeizuschaffen. 5) Aus der freien Verfügung über die einzelnen Stücke folgt auch, daß er Gefahr und Schaden in einzelnen Theilen tragen müsse *). 6) Vermehrte der Verpächter die Wirthschaftsgegenstände auf wirthschaftliche Weise und für seinen eigenen Bedarf (sogenanntes Superinventar), so muß ihm sreistehen, darüber zu verfügen, wie er will4 5). Die Sache wegen der Inventarien bei einer Gutsverpachtung hat sich also deutsch-rechtlich so gestaltet, daß dem Verpächter an sämmtlichen Gegenständen, mögen sie geschätzt sein wie sie wollen, immer ein ruhendes oder ein Obcreigcnthum verblieben ist ch, welches die freie Befugniß des Pächters über das Ganze und dessen Gattun- gen selbst dann bindert, wenn man ihn auch sonst als Käuferund Erwerber der Dinge ansehen könnte 6). Der Scheidepunkt liegt hier in der wirthschaftlichen Nothwcn- digkeit, und die Praris in den meisten Staaten hat sich auch dahin befestigt.

2) Ein Gut auf Rindviehzucht und Schafzucht berechnet/ kann nicht ohne Kühe und Schafe sein, und ein Gut, wobei eine gewisse Feldwirthschaft eingeführt wurde, nicht ohne diese. 3) Weiske, Handbuch des Landw.-Rechts, §. 317, Auch dürfte die Rechts- regel: »0N solet Jocatio dominium mutare, fr. 30. I). locati, solches mit sich bringen. 4) Auch nach römischen Grundsätzen lr. 01. §. 1. fr. 55. j>r. U. locati (19. 2.) Vgl. preuß. Lande. Th. 1, Tit. 12, §. 472. 5) Vgl. des Verfassers Schäfereirecht, S. 389. 6) Die Ansicht von Hagemann, im Landw.-Rechte tz. 377 am Ende, wo es heißt: „Im Zweifel liegt in der Ueberlassung gegen eine Tare eine ei- genthümliche Ucbcrtragung," muß dahin berichtigt werden.

Rechte des Pächters an den geschätzten Inventarien. 157 8. 6. Zugleich ergibt sich auch hieraus, was von dem sogenannten conlraclus soeidac und, wenn er sich auf Vieh erstreckt, vom Ei- se r n v i e h e o n t r a e t e zu halten sei. So viel Gewicht man auch darauf legt, daß er bei Gutsverpachtungen nicht verabsäumt werden solle, so dürste er doch auch nach den obigen Bemerkungen meisten- theils überflüssig erscheinen, insofern man zu seinem Wesen zählt, daß der Pächter dadurch erst verbunden werden solle, die Gefahr der Inventarien zu übernehmen, sie in dein Maße, als er sie empfing, bei Endigung der Pacht in Natur zurückzustellen, ohne die Freiheit zu haben, dafür Geld zu zahlen '). Die Gefahr der Inventarien in einzelnen Theilen trägt der Pächter ohnehin schon, und über die Gefahr im Ganzen bei Unglücks- fällen bestimmt entweder der Vertrag oder die Gesetze in Hinsicht auf Remission. Die Verbindlichkeit des Verpächters, dem Pächter bei unverschuldeten Unglücksfällen einen Thcil des Pachtgeldes zu erlas- sen, hat aber mit der Obliegenheit des Pächters in Hinsicht auf Rück- stellung des Inventars : ob in Natur oder in Gelve? nichts gemein. Der Pächter ist, wie wir sahen, immer zu dem Ersten verbunden, wenn ihm nicht besonders nachgelassen wurde, dafür ein Geldsurro- gat eintreten zu lassen. So viel das Geschichtliche betrifft, so halten wir den contractus socidae für ein d e u tsches Institut, das viel früher eristirte, ehe man das römische Recht aufnahm. Auch ist sehr zweifelhaft, ob die Römer ihn überhaupt kannten -). Unstreitig nahm er seinen Ursprung aus der Viehpacht, und wurde nur mißbräuchlich auf andere Dinge ausgedehnt. Mit den Viehheerden ging es bei unfern Vorfahren eben so zu, als mit dem Ackerbaue. In den Zeiten der zahllosen Befehdungen, wo die Waffen gerade den Gutseigenthümer am meisten riefen, war ihm die ländliche Bcwirthfchaftung seiner Besitzungen und Heerden oft zur Last. Die Ländereien wurden daher mit Vorbehalt des Eigen-

1) v. Tcütschler a. a. O. S. 278> Hagemann a. a. O. S. H72 in der Note. 2) Thibaut, Syst, der Pand., §. 863, Note m. will ihn in fr. 3. D. loc. cond. (19. 2) antreffen. Wir finden das aber nicht. Das Gesetz redet nur von der vermutheten Wirkung der Tare.

Scholz:

thums gegen Dienste und Naturalabgaben sehr viel ausgethan, und eben so geschah es mit den Hecrden. Man gab sie entweder um die Hälfte oder um einen sonstigen Antheil des Nutzens weg3 4 5) und be- hielt sich das Eigenthum vor, oder man that sie unter demselben Vorbehalte einem Pächter ein, und war in den unsichern Zeiten der Anfechtung von Menschen und Raubthieren gern zufrieden, wenn der Pächter die Gefahr stand und die Heerde vollzählig erhielt. Der Name Jmmerküe ist der ächt deutsche. Er deutet auf vorbehaltenes Eigenthum und Zusammenhalten des Ganzen gegen Uebernahme der Gefahr von Seiten des Annehmers. Das Einthun um die Hälfte mag allerdings vorgekommen sein, ist aber wahrscheinlich mehr auf fremdem, und zwar italischem Bo- den üblich gewesen *). Auch stimmen wir der Meinung Einiger nicht bei, die anneh- men, daß das ins socickae das Eigenthum auf den Pächter über- trage und zu dessen Begünstigung eingeführt sei. Umgekehrt wurde nur eine Begünstigung des Verpächters auch hier beabsichtigt, durch Uebernahme der Gefahr und Ersatzverbindlichkeit, was Zahl und Güte betrifft ^). Noch weniger dürfte die Meinung derer Beifall finden, die an- nehmen, daß bei dem Eisernvieheontracte der Pächter die Wahl habe, bei der Rückgabe den Werth des Viehes nach der Tare zu zahlen6). Dem ist die Praris ganz entgegen, wonach man gerade bezwecken will, daß das Vieh nach Zahl und Güte in Natur zurückgestellt werde und, wenn dies nicht geschieht, ick c)uock interest, also mehr als der bloße Tarwerth vergütet werden muß.

3) Anton, Geschichte der deutschen Landwirthschast, Th. 1, ©.180, wo- nach animalia sociata (auf die Hälfte des Nutzens) schon in Urkunden von 1256 Vorkommen. Ebenso wird der Jmmerküe oder eisernen Kühe schon früh erwähnt. Nonum. Boic. X. p. 500; XI. p. 45. Bgl. Mit- terrnaier, deutsch. Priv.-Recht, tz. 201 (3. Ausg.). Nach Kretsch- mer, Oec. for., I. p. 130, werden in Pommern jetzt noch Schafe um die Hälfte weggegeben. 4) Munter, im Weiderechte ©. 360, leitet den Namen vom italienischen Worte socida, Societät, her. Eben so Glück im Eommcntare §, 1059, 5) Munter a. a. O. S. 361; Mittermaier a. a. O. S. 396. 6) 3. B. Weiske, Landw.-Recht, §. 185 und Höpfner, Commentar der Lnstit., tz. 889 (8. Aufl.).

Rechte des Pächters an den geschätzten Jnventarien. 159 Sollen wir dem Eisernviehcontracte bei den oben erwähnten Rechtsverhältnissen einigen Werth beilegen, , so würde es dann sein, wenn der Verpächter will, daß der Pächter auch nicht einzelne Stücke bei der Rückgewähr des Viehes fehlen lasse, welches ihm, wie wir annahmen (§. 4, Nr. 4), sonst allerdings freisteht. Da es hier nur eine kurze Beleuchtung der Rechtsverhältnisse galt, welche durch die verschiedenen Schätzungsarten der Gutsinven- tarien, dem Verpächter gegenüber, hervorgerufen werden, so überge- hen wir die Rechte, welche dem Pächter gegen Dritte, oder in den Fällen zustehen, wenn der Verpächter dem Pachtverträge und der Vergütung der Verbesserungen u. s. w. kein Genüge leistet.

Ueber die Verbindung des Lehnrechts mit dem deutschen Privatrechte zu einem systematischen Ganzen Von Dieck

lieber -ie Verbindung des Lehnrechts mit dem deutschen Privatrechte zn einem systematischen Ganze». Won Dr. £♦ F. Diecli, ordentlichem Professor der Rechte in Halle.

Der Verfasser wird eine Reihe lehnrechtlicher Abhandlungen, welche er erst in einem be so nd ern B a n d e vereinigt herausgeben wollte, jetzt sueeessw dem gelehrten Publicum in der gegenwärti- gen Zeit s christ miltheilen. Der vorliegende Aussatz mag, seines methodologischen Inhaltes wegen, den Anfang machen; die übrigen betreffen zunächst die Dogmatik, zum Theil jedoch auch die Geschichte des Lehnrechts. — Nunmehr zum obigen Thema selbst. — Schon zur Zeit des Mittelalters ist das Feudalrecht, in und au- ßerhalb Deutschlands, mit deni Allodialrechte in äußere Verbindung gesetzt worden. Man kann ganz davon absehen, ob das sächsische Lehnrecht von dem nämlichen Verfasser herrühre, als das sächsische Landrecht, immer findet es fich hinter dem letzter» doch in den mei- sten Handschriften des Sachsenspiegels. In gleicher Weise ist der leider feudorum bald nach seiner Entstehung dem römischen Rechts- buche als Anhang beigefügt und als zehnte Collation der Novellen angesehen worden. Allein dennoch war es schon damals (wenigstens in Italien) Regel, das Lehnrecht selbständig und äußerlich unab- hängig vom Allodialrechte zu bearbeiten, sowie denn auch viele gleich -

DLeck: Verbind, d. Lehnr. mit d. deutsch. Privatrecht. 161 zeitige Lehrer und Schriftsteller sich um dasselbe verdient gemacht, ohne dem Land - oder Civilrechte (so viel wir wissen) ihre besondere oder vorzügliche Thätigkeit gewidmet zu haben. Es bezeugt dies unter Anderem die Clossa ordinaria des Liber feudorum; dieselbe rührt nicht, wie ich früher annehmen zu dürfen glaubte, von Aecursiu s her, der sie nur in verschiedenen Punkten verbessert hat, sondern ist, wie mein sehr verehrter College Laspeyres mit überwiegenden Gründen erwiesen, von Jaeobus Columbi verfaßt, welcher zwar auch über römisches Recht geschrieben, dessen bedeutendste Arbeit aber immer die gedachte Glosse des Lehnrechts bleibt. Ebenso bezeugen es die bis auf uns gekommenen, von den Bearbeitungen des Ci- vilrechts gleichfalls äußerlich unabhängigen Summen, Traetate und Commentare von Jaeobus Ardi zonis, Johannes B l an chus, Petrus de Bell aper tiea, Martinus deSvli- manis, Jaeobus de Belviso, AndreasdeJsernia,Bal- du s d e U b a ld i s, I a evb u s A l v a r o t u s, M a t t h äu s d e A s- flietis, Petrus Ravennas. Wenn Einige, z. B. Häring« hus Sinnama in seinen Expositiones sive declarationes titulo- rum utriusque juris (Colon. 1491), die sämmtlichen reeipirten Rechte zusammenfaßten, und darin den Liber feudorum als decima novel- larum collatio erläuterten, so bildete dies immer nur eine Ausnahme von der Regel. — Wie zur Zeit des Mittelalters, verhielt es sich seit dem 16. Jahrhundert, namentlich gerade in Deutschland; es braucht nur an die lehnrechtlichen Werke eines Zasiuö, Sons- beck, Schenckv. Ta Uten b erg, Schräder, Borcholten, Ro- senthal re. erinnert zu werden; auch behandelte Schiller das schwäbische Lehnrecht in einem, demselben ausschließlich gewidme- ten Commentare, sowie Meckbach umgekehrt seine Anmerkungen über den Sachsenspiegel auf das sächsische Land-Recht be- schränkte, unter Ausschluß des Lehn-Rechts. Das Lehnrecht besitzt also eine besondere, in sich abgeschlossene Atteratur, und hat dadurch eine wissenschaftliche Bekleidung erhal- ten, welche ihm in der Reihe der juristischen Wissenschaften bisher den Platz einer selbständigen Disciplin gesichert hat. — Die Zahl derjenigen, welche es aus diesem Besitze zu verdrängen suchten, ist selbst in den neuesten Zeiten nur gering gewesen. Ungeachtet S a- muel Stryke in seinem Usus modernus Pandectarum die ge- summte praktische Rechtswissenschaft zu einem Ganzen zusammen zu Zeitschrift f, d. deutsche Recht. '» Bd. ] |

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zwängen, und Chr. v. Wolf in seinem Jus naturae (worin er so- gar für eine so durchaus positive Wissenschaft, wie das Lehnrecht ist, einen Inbegriff aprioristischer Grundsätze, zur Ausfüllung der angeb- lichen Lücken des positiven Rechts, anfstellte) gleichfalls Alles zu um- fassen sich bestrebte, ließen sich doch Männer, wie Thomasius, Gundling, Heineeeius, Ludewig, I. H. Böhmer, Sen- ckenberg, G. L. Böhmer, Pütter, zu solchen oder ähnlichen Colleetivwerken nicht verleiten. Nettelbladt hingegen, der die ,,Praestantia philosophiae practieae universalis, quam magno Wolfio debemus,“ nicht genug zu rühmen vermochte, glaubte frei- lich, dessen Beispiele folgend, den ,,totus jurisprudentiae positivae (iermanorum communis ambitus, una cum doctrinis propaedeuti- cis hujus partis eruditionis,“ in drei Libellen begreifen zu müssen. Aus seiner Schule aber sind fast die sämmtlichen Redaetoren des preußischen Landrechts hervorgegangen; es darf daher nicht auffal- len, wenn die von ihnen bearbeitete Legislation sich als ein, das ganze öffentliche und Privatrecht in sich vereinigendes Gesammtwerk darlegtel), und wenn nunmehr zunächst gerade die Lehrer auf den preußischen Universitäten ähnlich auch das gemeine Recht zusammen- stellten. So umfaßte namentlich Dabelow in seinen „Pandekten des gemeinen, römisch-deutschen und forensischen Privat-Rechts," das gesammte heutiges Tages noch giltige gemeine Privatrecht, „wie es (laut der Vorrede) das sogenannte Pandekten - Collegium eigent- lich zum Vorwurf haben sollte," und stellte, neben dem römischen Civil- und deutschen Privatrecht, mit Einschluß des Handels-, See- und Wechselrechtes, auch den bürgerlichen Proeeß und namentlich das Lehnrecht darin mit dar2). Kam man nun allerdings von dieser unwissenschaftlichen Me- thode bald wieder zurück, so hatte doch das Lehn recht nicht ganz das Glück des deutschen Privatrechts und des Civilproresses; seiner wissenschaftlichen Selbständigkeit drohte vielmehr neue Gefahr, und zwar von Seiten der Germanisten; denn diese fingen nun an, es 1) Schon früher hatte Kreittm a yr in dem Codex Maximilianus Bavari- cus civilis von 1756 das römische Civil- und deutsche Privatrecht sammt dem Lehnrechte, zu einem systematischen Ganzen verbunden. 2) Verschiedene Civilisten, wie Hofacker und Lobethan, waren schon früher mehr oder weniger in diesen Fehler verfallen; jedoch an dem Lehn- rechte hatten sie sich noch nicht vergriffen.

Verbindung d. Lehnrechts mit d. deutsch. Privatrecht. 163

wohl oder übel dem Gebäude des deutschen Privatrechts als einen, freilich sehr unsystematischen, Bestandtheil einzuverleiben. Zwar hatte man der Lehen schon früher in den Lehrbüchern obi- ger Disciplin Erwähnung gethan^); Manche hatten sogar in einem eigenen Abschnitt darüber gehandelt*); allein nicht im Entferntesten kam es diesen Rechtslehrern in den Sinn, die abgesonderten, für sich bestehenden Vorlesungen und Darstellungen des Lehnrechts ausschlie- ßen zu wollen^). Dazu legte man die Hand erst seit den letzten Jahren des vorigen Jahrhunderts an. Unter denen, welche dasselbe mit dem deutschen Privatrecht zu einem systematischen Ganzen verei- nigten, ist meines Wissens Leist der Erste gewesen, der aber in dieser Art nichts hat drucken lassen, die Verbindung beider Wissen- schaften jedoch in seinen zahlreich besuchten Vorlesungen gleich von der Zeit an, wo er über deutsches und Lehnrecht zu lesen begann, d. h. seit 1798, ausführte3 4 5 6). Ihm folgte sein berühmter Schüler Eich- horn; an Eichhorn schloß sich Ortloff, Phillips, Kraut an. — Andere gingen schonender zu Werke; sie gaben nämlich das Lehnrecht in einer an und für sich selbständigen Zusammenstellung wieder, obwohl freilich immer nur in der Gestalt eines bloßen An- hanges zum deutschen Privatrechte, als zweiten Theil eines unter dem Titel: „Land- und Lehnrecht," herausgegebenen Gesammtwer- kes. So verfuhr meines Wissens zuerst Schmalz in seinem Hand- buche des deutschen Land - und Lehnrechts von 1796; das nämliche Verfahren beobachtete Gründler 1808 bei seiner Einleitung in das in Deutschland geltende Land - und Lehnrecht. — Uebrigens hatte Phillips schon in der ersten Ausgabe seiner Grundsätze des deut- schen Privatrechts gewissermaßen einen Mittelweg eingeschlagen; er hatte zwar das Lehnrecht nicht hinter, sondern in dem deutschen Rechte abgehandelt, sich aber schon damals keineswegs der so argen Zerrei- 3) Hei/ieccius, Elem. jur. Germ. Lib l. §. 66. Not. §. 81. B. Schmidt., Princip. jur. Germ. Lib. I. Tit. 4. §. 4. Lib. II. Tit. 2- §. 14 — 20. 4) Beyer, Delineatio jur. Germ. Lib. III. Cap. 21. Ettgau, Eiern, jun Germ. Lib. II. Tit. 5. 5) Nicht anders verhielt es sich mit denjenigen Rechtslehrern, welche in ihren Werken über das Civilrecht bei den Titeln über Emphyteusis und Patro- natsverhaltniß ebenfalls der Lehen mit gedachten. 6) Bgl. die Lectionskataloge in den Göttinger Gelehrten Anzeigen; namentlich Jahrgang 1798, S. 429. Vgl. auch Hugo daselbst. Jahrg. 1830. S» 365.

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164 ßung desselben, wie sie bei den Andern hervortritt, schuldig gemacht. Diesen Fehler hat neuerdings auch Kraut in der zweiten Ausgabe seines Grundrisses vermieden. Allein unverkennbar stellt sich das Lehnrecht, wenn man in dieser Weise seine systematische Abgeschlos- senheit mehr respectirt, nur desto klarer als eine beträchtliche, aus Selbständigkeit Anspruch habende Masse heraus, die zugleich den Zusammenhang des Gesammtsystems, dem sie eingeschaltet worden, um so unangenehmer stört, je deutlicher dann, gleich beim ersten An- blick, ihre so große Umfänglichkeit in's Auge springt. — Jedoch ich darf der Untersuchung nicht vorgreifen. Heißt es bei einem neuern Schriftsteller, daß die Ausscheidung des Lehnrechts noch häufig vorkomme7), so könnte es fast scheinen, als solle damit gesagt sein, daß die Verbindung beider Wissenschaf- ten bereits die Regel, die Trennung aber eine, wiewohl noch häu- fig sich findende, Ausnahme bilde. Offenbar würde dies falsch sein, sondern, wie Andere lehren^), ist der akademische Gebrauch immer- noch für die Absonderung; es zeigt dies schon die flüchtigste Verglei- chung der akademischen Lectionskataloge9). Unter allen deutschen Hochschulen, mit Einrechnung der österreichischen juristischen Studien auf den Universitäten zu Wien, Prag und Innsbruck, sowie auf den beiden Lyceen zu Grätz und Olmütz, oder mit andern Worten unter vier und zwanzig Lehranstalten sind nur sieben, wo die Combinationsmethode, welche aber daselbst auch meist ihre Gegner findet, Anhänger gewonnen hat, d. h. Berlin, Göt- tingen, München, Leipzig, Jena, Gießen und Marburg. Die Zahl derjenigen Doeenten, welche der alten Methode folgen, be- läuft sich über fünfzig. — Verschiedene Anhänger der neuen Be- handlungsweise haben sich auch späterhin wieder für die ältere er- klärt, z. B. Elwerö'o), Di einer"), C. Th. Pütter"),

7) v. Löw, Ueber akademische Lehr- und Lernweise, mit vorzüglicher Rück- sicht auf die Rechtswissenschaft, S. 34 (Heidelberg 1834). 8) Mauren brecher, Lehrbuch des heutigen gemeinen deutschen Rechts, ß. 7. 9) Vgl. diese Kataloge in den verschiedenen Bänden der Schunck'schen Jahr- bücher, und der Höllischen Litteraturzeitung. 10) Schunck Th. IV. S. 240, vgl. mit Th. VII. S. 107. 11) Schunck Th. Xll. S. 102, vgl. mit Th. XXII. S. 221. 12) Schunck Th. XXII. S. 100, vgl. mit hallisch. Litteraturzeitung 1834. Th. V. S. 116.

Verbindung d. Lehn rechts mit d. deutsch. Privatrecht. 163 S ietze "), Weiß "), Albrecht"). Selbst von Seiten Solcher ist dies geschehen, die für ihre Vorlesungen eigene Werke nach der Vcrbindungsmethode geliefert haben; ungeachtet z. B. Grundler dieser Methode in seiner,,Einleitung in das in Deutschland geltende Land- und Lehnrecht" gefolgt war, trennte er doch die in Frage ste- henden beiden Vorlesungen, insonderheit während der Jahre 1825 bis 1829"), und that dies namentlich auch 183117), obwohl er mittlerweile (1828) sein ,,Land- und Lehnrecht" herausgegeben hatte, und zwar gerade zum Gebrauche für Vorlesungen. Aehnlich hat es sich vorübergehend mit Kraut verhalten; derselbe hat namentlich in den göttinger Lectionskatalogen von 1836 und 1837 für das Lehn- recht besondere Vorlesungen, neben denen über deutsches Privat- recht, angekündigt"), hingegen freilich seit 1838 beide Collegien wieder vereinigt, auch in der zweiten Ausgabe seines Grundrisses die Combination beibehalten. So nun spricht sich in dem Allen ein gewisses Hin- und Her- schwanken aus, und immer dürfte daraus schon vorläufig so viel ein- leuchten, daß die Gründe, woraus man die Neuerung rechtfertigen zu können vermeinte, doch wohl nicht durchaus schlagend und durch- greifend sein möchten. Davon wird man sich, bei einem etwas tie- feren Eingehen in die Sache, denn auch leicht überzeugen; eine un- befangene Abwägung der gegenseitigen Gründe kann nicht lange zweifelhaft lassen, auf welche Seite die Wagschale sich hinneigen müsse; auch hier bestätigt sich die in einer vielgelesenen Zeitschrift gemachte Bemerkung, daß das „divide el imperabis“ nicht bloß im Gebiete der politischen Staatsverhältnisse gelte, sondern ebenso in dem der Wisse nsch aften. Die Theologen und Medieiner haben sich von dieser Wahrheit überzeugt. Erstere lassen sich weder durch die innere Ver-

13) Schunck Th. XVl. S. 220, vgl. mit Th. XXIl. S. 107. 14) Höllische Litteraturzeitung v. 1837, Th. V. S. 164, vgl. mit Jahrg. 1838, Th. V. S. 563. 15) Göttingische Gelehrte Anz. v. 1837, S. 390, vgl. mit Hall. Litteratur- zeitung v. 1838, Th. V. S. 203. 16) Schunck Th. I. S. 121, 379 ; Th. 11. S. 338; Th. VI. S. 302. Th. IX. S. 100; Th. XI. S. 338. 17) Schunck Th. XVI. S. 109; Th. XVII. S. 222. 18) Göttingische Gelehrte Anzeigen von 1836, S. 1389; v. 1837, S. 1470.

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wandtschaft der Diöciplinen, noch durch die Unvermeidlichkeit von Wiederholungen oder Verweisungen im Geringsten abhalten, in ihrer Kirchenhistorie die Dogmen kurz mit zu erwähnen, sie in der Dog- mengeschichte umständlich zu erörtern, demnächst in der Symbolik eine comparative Darstellung des kirchlichen Lehrbegriffs der verschie- denen Confessione» zu liefern, und endlich viertens in der Dogmatik dem historisch und rationell erörterten Material die rein praktische Seite abzugewinnen; während die Letzteren, weit entfernt, ihre Pa- thologie und Therapie in Eine Vorlesung zusammenzudrängen, viel- mehr das Allgemeine von dem Besonderen scheiden, und den speciel- len Theil wiederum in verschiedene Abtheilungen zerlegen, um eigene Vorträge darüber zu halten. Mögen vielleicht Beide zu weit gehen, worüber dem Juristen kein Urtheil zusteht, immer bleibt, wie die Folge lehren wird, so viel außer Zweifel, daß jeden Falls die Juri- sten ihrer Seits bei ihrem entgegengesetzten Verfahren zu weit gehen. Wahrscheinlich wären sie auch von diesem Fehler frei geblieben, hät- ten sie nicht die möglichst Alles verschlingenden Pandekten vor Au- gen gehabt, und sich nicht zu streng an die Bedeutung des navdi- %£otcu gehalten. Doch ich frage, auf welche Gründe man die gemeinte Combi- nation, der Hauptsache nach, gestützt hat? Finanzielle Gründe, die (dem Vernehmen nach) hin und wieder gewirkt haben, können, trotz ihres günstigen Resultates für die Börse, hier natürlich nicht in Betracht kommen; eben so wenig andere Mo- tive, die nicht minder der Wissenschaft fremd sind, und in gleicher Weise zu den Schattenseiten des Universitätslebens gehören. Nur die wissenschaftlichen entscheiden, wie steht es aber mit diesen? Das Lehnrecht (so lehrt v. L ö w) bilde seiner Natur nach einen integrirenden Bestandthcil des deutschen Privatrechts; es könne nur im Zusammenhänge mit diesem seine völlige Deutlichkeit erhalten, gleichwie denn anderseits auch über die Grundsätze des letztem durch die des Lehnrechts wieder vielfaches Licht verbreitet werde; die Tren- nung beider Wissenschaften müsse daher zu unnützen Wiederholungen führen19). — Aehnlich äußert sich Kraut; durch Erfahrung hat er gefunden, daß die Trennung nicht nur viele Wiederholungen und Verweisungen, die bei der Verbindung beider Disciplinen vermieden

19) Löw a. a. O. S. 34.

Verbindung d. Lehnrechts mit d. deutsch. Privatrecht. 167 werden könnten, nöthig mache, sondern daß sie auch, bei dem innern verwandtschaftlichen Zusammenhänge zwischen beiden, die systemati- sche Darstellung nicht selten unangenehm unterbreche^). Die Wiederholungen sind, nach der Versicherung Kraut's in der Vor- rede zur ersten Ausgabe seines Grundrisses, so zahlreich, daß er da- durch förmlich „ermüdet" worden ist! — So stark drückt sich nun freilich Phillips nicht aus; jedoch läßt sich, auch nach seiner Rela- tion, das Lehnrecht abgesondert vom deutschen Privatrechte nicht vor- tragen, ohne eine Menge von Gegenständen in beiden Vorlesungen zu wiederholen. Zwar schade, setzt er hinzu, Wiederholung und An- deutung des schon Gesagten an und für sich nicht; sie werde aber doch bei einer Trennung jener Lehren zu oft nothwendig, und könne dann um so weniger vermieden werden, wenn die Zuhörer in beiden Vorlesungen nicht durchaus dieselben seien. Außerdem nimmt er, wie Löw und Kraut, auf den innern prineipiellen Zusammenhang des germanischen Lehnrechts mit den übrigen privatrechtlichen Lehren Bezug; ein Zusammenhang, der fast untrennbar sei2J).— Schmalz hat das Lehnrecht mit dem deutschen Privatrechte zunächst um des- willen verbuuden, weil er fürchtet, die Zahl der Vorlesungen mehre sich zu sehr auf unfern Universitäten, und es möchte unter dem Na- men der Vollständigkeit ein Verfolgen der Lehren in Einzelheiten hin entstehen, welche doch eine gesunde Urtheilskraft schon von selbst aus richtigen Grundsätzen im Einzelnen finde -Z. — Andere Gründe führt Wenck an; er meint, da das Lehnwesen, seit Auflösung der Reichsverfassung und unter den darauf folgenden Begebenheiten, überhaupt,,einen großen Stoß" erlitten habe, und bereits (nämlich 1810) in vielen deutschen Ländern ganz aufgehoben sei, so müsse auch erwartet und gewünscht werden, es möchte das Lehnrecht nach und nach in die Reihe der Alterthümer zurücktreten, und wenigstens keine besondere Vorlesung darüber mehr gehalten werden; das noch Nothwcndige lasse sich ja leicht im deutschen Privatrechte erschöpfen 43;.

20) Kraut in den Götting. Gel. Anz. 1S30, S. 434. 21) Phillips, Grundsätze des gem. deutschen Privatrechts, Th. I. S. 225, 220 (Ausg. II.) 22' Vorerinnerung zu seinem Lehrbuch des deutschen Privatrechts, Land- und Lehnrecht enthaltend. 23) Wenck, Lehrbuch der Encyclopädie und Methodologie der Rechtswis- senschaft, tz. 259.

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— Wenn der angehende Jurist, gleich in der encpclopädischen Vor- lesung dergleichen erbauliche Grundsätze, wie sie Wenck vortrug, hörte, und etwa unglücklicher Weise noch von den Befürchtungen, welche Schmalz hegte, in Kenntniß gesetzt ward: sicherlich sind dann auch Manche durch die Erfahrungen, die Vermehren als Docent gemacht hat'"), zu der Combination beider Wissenschaften bewogen worden; denn werden, aus Mangel an Interesse, die Vor- lesungen über Lehnrecht, wie wenigstens Vermehren versichert, wirklich am unfleißigstcn besucht, so könnte leicht der Eine oder An« dere, gerade aus besonderer Liebe zum Lehnrechte, in dessen Vereini- gung mit dem deutschen Rechte das Mittel eines indirekten Zwanges gegen seine widerstrebenden Zuhörer entdeckt zu haben vermeinen. Das sind die hauptsächlichsten Gründe, welche ich in den ver- schiedenen Schriften zur Rechtfertigung der Neuerung namhaft ge- macht , oder doch angedeutet gefunden habe. Interessant würde es gewesen sein, zu erfahren, worauf sich der schon oben erwähnte Ge- lehrte, von welchem die eigentliche Verbindung beider Wissenschaften ausgegangen ist, gestützt haben dürfte. Leider ist aber ein bereits vor mehreren Jahren, und ehe noch der Herr Adressat seinen jetzigen hohen Wirkungskreis einnahm, geschriebener Brief unbeantwortet gebliebenes). Sind nun diese Gründe treffend und zulänglich?—Ihre Schein- barkeit oder Erheblichkeit mag bei einigen eingeräumt werden; daß sie durchschlagend seien, ist bei allen auf's Bestimmteste in Abrede zu stellen. Das Lehnrecht bildet (so sagt man) seiner Natur nach einen integrirenden Bestandtheil des deutschen Pri- va trechts. — Nun wohlan; auch Falck ist dieser Ansicht, und dennoch erklärt er sich gegen die Verbindungsmethode26). Wie aber? Ist denn wirklich das Lehnrecht so ohne Weiteres zum Pri- vatrechte zu zählen? Steht es nicht vielmehr zwischen diesem und dem öffentlichen Rechte in der Mitte")? Zur Zeit des Mittelalters

24) Vermehren, Erinnerungen an's Lehnrecht, S. 9. 25) Eichhorn hat sich über die Gründe seines Verfahrens auch nicht aus- gesprochen; vgl. indessen die Vorrede zur ersten Ausgabe seiner Einlei- tung in das deutsche Privatrecht. 26) Falck, Juristische Encyclopädie, §. 119 und daselbst Note 49. 27) Gau pp in der Hall. Litteraturzeitung von 1831, S. 65, 66 (Januar).

Verbindung d. Lehnrechts mit d. deutsch. Privatrecht. 169 sta«d es sogar dem letzteren um Vieles näher, denn obwohl dem Feudalnerus seit jeher ein Eigenthumsverhältniß zu Grunde gele- gen hat, war doch das persönliche, ans bewaffneten Beistand zunächst abzweckende Element gerade damals von überwiegender Bedeutung. Allerdings hat sich hierin seit dem Zusammenstürzen des Faustwesens viel geändert. Das letzte Aufgebot der Vasallen gehört in Oester- reich dem Jahre 1605 28), im Königreich Sachsen dem Jahre 1704 an, wobei es im letztern Fall gar nicht zur wirklichen Leistung der Ritterdienste kam "ch; ähnlich verhielt es sich bei den Aufgeboten in Jülich von 1706 und 174030); ja als Karl Leopold von Meck- lenburg um diese Zeit seinen Vasallen das Aufsitzen befahl, glaubten dieselben sogar berechtigt zu sein, förmliche Beschwerde dagegen bei den höchsten Reichsgerichten zu führen "). Allein dieser neuere Zu- stand ist gemeinrechtlich offenbar bloß ein faetisch er; nur wenn er gesetzlich begründet wäre, würde er ein juristischer sein; die Regel, daß der Lehnsherr den Kriegsdienst in natura fordern könne, gilt noch jetzt, und durch den bloßen Nichtgebrauch, auch der längsten Zeit, ist das Recht keineswegs verloren gegangen3-). Wenn gleich daher thatsächlich dem Privatrechte um Vieles näher gerückt, bildet das Lehnrecht doch auch gegenwärtig, seiner juristischen Na- tur nach, noch keineswegs einen integrirenden Bestandtheil des reinen Privatrechtö33j; es bildet ihn um so weniger, da der Lehns- nerus, ungeachtet des mehr in den Hintergrund zurückgetretenen, mi- litärischen Zwecks, für die unmittelbar staatsrechtlichen Verhältnisse, von einer andern Seite und in einer andern Beziehung, zuletzt eine

28) Heinke, Handbuch des nieder-österreichischen Lehnrechts, Th. II. S. 315 — 217. 29) Aachariä, Handbuch des königl. sächs. Lehnrechts, §. 134, Note 1. 30 Sorge, Chronologie des deutschen Lehnwesens, S. 35, 46. Pätz, Lehrb. des Lehnr., §. 15, Note n. 31) Moser, Deutsches Staatsr., Th. XXIV. S. 264 ff. Pätz §. 15, Note o. 32) Pätz a. a. O. tz. 76. Vgl. das königl. baierische Edict, die staats- rechtlichen Verhältnisse der vormals reichsständischen Fürsten, Grafen und Herren betreffend, vom 26. Mai 1818, §. 57, befindlich hinter der Ver- fassungsurkunde des Königr. Baiern. München 1818, S. 136. 33) Dieser Meinung ist unter Andern auch Mayr, Handbuch des gemeinen und baierischen Lehnrechts, §. 37 a. E.

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eben so hohe Bedeutung hat, als in den jüngst verflossenen Jahr- hunderten. Das Nähere hierüber vergl. weiter unten. -- Jedoch man behauptet ferner: Die Trennung des Lehn- rechts vom deutschen Privatrechte hindere das Ver- stand ui ß beider Wissenschaften, da die eine nur im Zu- sammenhänge mit deranderuihrevölkigeDeutlichkcit erhalten könne. — Wenn aber dieser Grund, der allerdings für die Verbindung durchaus entscheidend sein würde, richtig wäre, so ließe sich gewiß wohl erwarten, daß längst, wo nicht alle, doch bei weitem die meisten Germanisten sich für die Combination entschieden hätten. Ohne Zweifel müßte man dies insonderheit bei Männern, wie Mittermaier, Zachariä, Falck, Gaupp, mit Grund voraussetzen; und wie hätten denn dann die schon oben (S. 164) an- geführten Rechtslehrcr von der neuern Methode zu der alten Sepa- ration wieder zurückkehren können? Letzteres gilt unter Anderen auch von Löw, der zuerst beide Wissenschaften trennte, sie dann verei- nigte^), und späterhin von Neuem trennte35). Namentlich habe ich meinerseits, nachdem ich jetzt bereits neunzehn Jahr akademischer Leh- rer gewesen, und ein und zwanzig Mal das Lehnrecht, das deutsche Privatrecht aber zwei und zwanzig Mal vorgetragen, die Richtigkeit obiger Behauptung nicht bestätigt gefunden, und mich noch viel we- niger davon überzeugen können, daß es, wie ein Ungenannter sich ausdrückt, „unmöglich bleibe, diesen Complerus in seinen formel- len und materiellen Beziehungen darzulegen, insonderheit das Ver- hältniß des Systems, als eines Ganzen, den Lernenden zu öffnen, wenn man Land- und Lehnrecht scheide"3ß). Nur davon bin ich überzeugt worden, daß beide Wissenschaften in verschiedenen Punkten nahe nn einander grenzen und in einander greifen. Daß aber hierin allein noch kein zureichender Grund der Combinations- methode liege, dürste schon das oben angeführte Beispiel der Theolo- gen und Mediciner zur Genüge zeigen; auch würde es, bei Erinne- rung an den bekannten Ausspruch Cicero's, daß zwischen allen Wissenschaften ein gemeinschaftliches Band der innern Verwandt- schaft stattfinde, augenscheinlich zur Rechtfertigung einer allgemeinen

3i) Schunck a. a. O. Th. XVl. S. 115. 35) Schunck a. a. O. Th. XXI. S. 109. 36) Jcnaische Litteraturzeitung von 1836, Ergänzungsbl., die. 66, S. 138.

Verbindung d. Lehnrechts mit d. deutsch. Privatrecht. 171 Vereinigung der sämmtlichen Rechtödisciplinen zu einem Ge- sammtsysteme dienen. Davon hat man sich denn auch zuletzt wohl überzeugt, und na- mentlich gibt Löw, der ja sonst nicht zur Separation hatte zurück- kommen können, im Grunde zu, daß eine abgesonderte Darstellung beider Wissenschaften, unbeschadet derDeutlichkeit des Vor- trages, möglich sei; nur die „unnützen Wiederholungen" sind ihm eigentlich der Stein des Anstoßes. Inzwischen brauchen hierauf die Vertheidiger der altern Verfahrungöweise nur mit den Worten ihrer Gegner zu antworten, unter Anderen mit den Worten von Phillips, welcher unumwunden einräumt, daß eine Wiederholung und Andeutung des schon Gesagten an und für sich gar nicht schade; auch behauptet er keineswegs von dem wissenschaftlichen Zusammen- hänge beider Disciplinen, daß solcher ein schlechthin untrennbarer, sondern nur, daß er ein „fast" untrennbarer sei. — Aber, so fügt freilich derselbe Hinzu, der Wiederholungen seien hier zu viele, be- sonders dann, wenn die Zuhörer in beiden Vorlesungen nicht durch- aus dieselben seien. Daß jedoch hier der letztere Umstand ohne alle Bedeutung sei, ist an sich klar; wegen solcher Zufälligkeiten die Selb- ständigkeit einer Wissenschaft zum Opfer bringen, hieße der Willkür Thor und Thür öffnen. Also nur darauf würde es allenfalls ankom- men können, ob die Zahl der unvermeidlichen Wiederholungen wirk- lich so sehr bedeutend sei, daß man (um den Ausdruck Kraut's zu wiederholen) dadurch förmlich „ermüdet" werde. Die Ausdrücke sind bei den verschiedenen Schriftstellern sehr abweichend, namentlich spricht Gründler nur von mehreren Berührungspunkten^). Und Gründler hat Recht; die Zahl der unvermeidlichen Wieder- holungen und Verweisungen ist in der That nur gering^). Entgegengesetzten Falls würde auch ein ungenannter Recensent, welcher sich als Mann von ausgezeichneten Kenntnissen und Einsich- ten documentirt und zu Gunsten der Combinationsmethode wieder- holt ausgesprochen hat,y), gewiß bessere Belege beizubringen gewußt

37) Gründler, Polemik des germanischen Rechts, S. 85. 38) Vgl. übrigens noch Runde in der Vorrede zur vierten Ausgabe seines Lehrbuches. Wening, Lehrb. der Encyclopädie und Methodologie der Rechtswissenschaft, §. 223, Nr. II. 39) Ienaische Litteraturzeitung v. 1821, Octbr., S. 15; v. 1826, Octbr., S. 20 — 22.

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haben; beispielsweise führt er folgende an: I. die Geschichte des Adels und der Ritterschaft; II. die Geschichte der Regalien; III. die Geschichte der Eigenthumsrechte an Bauergütern; IV. die Geschichte der Sueeession in Fideieommißgütern^').-Es soll bei der Prü- fung dieser vier Punkte jetzt gar kein Gewicht darauf gelegt werden, daß sie sämmtlich der Rechtsgeschichte angehören; man könnte sonst sich jeder Antwort überheben, und den Grund, welchen Phillips gegen die Anhänger der altern Ansicht anführt, wenn dieselben unter Anderem sich aus die nahe Verbindung des Lehnrechts mit dem Staats- rechte, namentlich auf die frühere militärische Bedeutung des Feudal- nerus, berufen haben, mit gleichem Rechte retorquiren, d. h. sich auf die einfache Erwiederung beschränken, daß ja die Vorlesungen über deutsche Reichs- und Rechtsgeschichte, welche denen über das Privat- und Lehnrecht vorangehen, genügend dazu dienen, jene historischen Verhältnisse in ein klares Licht zu stellen. Ich sehe, wie gesagt, hier- von ganz ab, und entgegne vielmehr, so viel zuvörderst den zweiten Punkt, also die Geschichte der Regalien betrifft, daß mir nicht klar geworden, wie überhaupt aus der Lehre von den Regalien ein trifti- ges Moment für die combinirende Methode zu entnehmen sei. Zwar sind einerseits Hoheitsrechte oft genug, bald selbständig, bald als Pertinenzen der Lehen, verliehen worden, und anderseits hat ein be- kannter Text des Liber feudorum, der jedoch ohne alle speeielle Kenntniß des Lehnrechts vollkommen verstanden werden kann, we- sentlich auf die Ausdehnung mancher Regalien eingewirkt, wenn schon nicht gemeinrechtlich, doch in verschiedenen deutschen Particu- larftaaten. Daß aber aus dem ersten Grunde das Lehnrecht abge- sondert vom deutschen Privatrechte, und aus dem zweiten das deut- sche Privatrecht abgesondert vom Lehnrechte nicht im Zusammenhänge und mit der erforderlichen Deutlichkeit sich darstellen lasse, wird doch schwerlich Jemand behaupten, der nur bei Böhmer und Pätz die Lehre von den Hoheitslehen, sowie bei Runde und Mitter- maier die Lehre von den Hoheitsrechten durchzulesen sich die kleine Mühe gegeben hat; oder man müßte auch das Kirchenrecht bezie- hungsweise mit dem Civil- und deutschen Privatrechte vereinigen, da dasselbe aus den Zustand der Hörigen, auf die Lehre von dem Be- sitze und der Verjährung, ferner auf die von den Testamenten und

40) Daselbst 1826, S. 2t.

Verbindung d. Lehn rechts mit d. deutsch. Privatrecht. \1?> Verträgen, namentlich vom zinsbaren Darlehn und Rentenkauf, sowie auf manches Andere einen so bedeutenden und entschiedenen Einfluß geäußert hat, daß bekanntlich Walter in seinem Lehrbnche des Kirchenrechts ein eigenes Capitel, handelnd über den Einfluß der Kirche auf die weltlichen Rechte, unterscheiden zu müssen glaubte. — Ganz die nämliche Bewandtniß hat es mit dem dritten Belege. — Anders freilich mit dem ersten und vierten; denn allerdings setzt die Lehre von den Familienfideieommissen zu ihrem gehörigen Ver- ftändniß eine genauere Bekanntschaft mit dem Lehnrechte voraus, und in der Geschichte des Adels, wie des Lehnwesens, wiederholen sich gewisse historische Darstellungen, deren Reeapitulation in der einen oder andern Vorlesung, wenigstens für den Docenten4'), unangenehm ist. Dies trifft ja aber mehr oder minder bei allen po- sitiven Wissenschaften zu, welche sich nicht in sneeessiver Folge aus einander, sondern in gegenseitiger Wechselwirkung neben einander entwickelt haben; besonders bei den verschiedenen Theilen des positi- ven Rechts, dessen Stütze und Träger, wie erst vor Kurzem Sa- vigny von Neuem in seinem System des heutigen römischen Rechts so trefflich dargelegt hat, der gemeine Lebensverkehr in und zwischen den Völkern bildet. — Was übrigens insbesondere die Lehre von den Familienfideieommissen betrifft, so muß sie sich doch wohl auch ohne vorausgegangene Erörterung des Lehnrechts genügend darstellen las- sen, da namentlich Phillips ihr in seinem Lehrbuche einen frü- h ern Platz eingeräumt bat, als dem letzteren. Kaum bedarf es daher noch einer Widerlegung des andern von Kraut angeführten Grundes, daß nämlich, bei Befolgungder Separation, die systematische Darstellung nicht sel- ten unangenehm unterbrochen werde. Im Gegentheil; ge- rade durch die V e r b i n d u ng wird sie eben so unangenehm gestört 4~), als dadurch der Ueberblick des Ganzen erschwert wird44). — Was zusammen gehört, muß in einer systematischen Darstellung an einan-

41) Für den Zuhörer (und auf ihn, dünkt mich, muß doch auch einige Rück- sicht genommen werden) ist diese Reeapitulation sehr zuträglich, da der Gegenstand, den sie betrifft, seine ganz besondern Schwierigkeiten hat. 42) So mit vollem Rechte Türk in seinen historisch-dogmatischen Vorle- sungen über das deutsche Privatrecht, S. 460. 43) So ebenfalls mit Recht Mittermaier in seinen Grundsätzen des ge- meinen deutschen Privatrechts, §. 37, Note 7 a. E. (Äusg. IV.)

174

Di eck:

der gereiht und logisch verknüpft werden; wie zerstückelt ist dagegen das Lehnrecht in der ersten Ausgabe des Krau t'schen Grundrisses! Die Lehre von der geschichtlichen Entwicklung des Feudalwesens, sowie von den Quellen, der Methode und der Litteratur des Lehn- rechts wird in §. 3, 9, 12, 14, 29, 35, 38 erörtert. Hierauf folgt eine Reihe von 126 Paragraphen, in denen man nichts von Lehns- verhältnissen erfährt. Erst im §. 164 kommt der Verfasser darauf von Neuem zu sprechen, und nun ist in 76 Paragraphen lediglich vom Fcudalnerus die Rede. Man wird also ietzt, nachdem vorher die wechselnden Lehren des deutschen Personen- und Sachenrechts in lebendiger, bunter Reihe dargestellt waren, auf einmal in einem ganz andern Rcchtsgebiete festgehalten. Hat man sich aber hier einstwei- len wieder orientirt und eingearbeitet, so folgen plötzlich mit §. 241 wieder die einander ablösenden, ganz verschieden gestalteten Institute des deutschen Privatrechts. Das dahin gehörige Sachenrecht, einst- weilen unterbrochen durch die 76 Paragraphen lehnrechtlichen In- halts, wird fortgesetzt. Durch die daran sich anschließende Lehre von den Forderungen wird man in das bunte Treiben des bürgerli- chen Lebens versetzt. Man vergißt das Lehnrecht ganz wieder, wird nach dem Forderungsrechte in das Erbrecht eingeführt. Auch hier lösen sich die wechselnden Institute des gemeinen bürgerlichen Lebens ab; es ist vom Heergeräthe, der Gerade, den Erbverträgen, den Te- stamenten u. s. w. die Rede. Wie gesagt, man denkt nicht mehr an das Lehnrecht. Auf einmal jedoch wird dasselbe in §. 297 reassu- mirt. Denn früher war die Lehre von der Lehnfolge übergangen; sie wird jetzt nachgeholt. Allein kaum hat man sich angeschickt, den Verfasser aus dem Allodialrechte in das Lehnrecht zu begleiten, um das erstere, wie bei der frühern Stelle des Systems, dahinten zu las- sen, so wird man mit dem §. 310 abermals dem Allodialrechte zuge- führt, dessen erbrechtliche, durch die Lehnfolge unterbrochne Lehren von Neuem beginnen, um auf das deutsche Familienrecht zu leiten, woran späterhin das Handels-, Wechsel- und Seerecht sich an- schließt"). -Mit Beifall muß anerkannt werden, daß Kraut 44) Ich erinnere mich noch recht lebhaft, wie störend für mich dieser Wech- sel des Allodial- und Lehnrechts in Eich Horn's Vorlesungen war, und was ich oben im Texte gegen Kraut bemerkt habe, ist ganz das, was ich vor zwanzig Jahren schon als Student empfand. Für den Studiren- den ist jener Wechsel viel störender, als für diejenigen, welche ein nach

Verbindung d. Lehnrechts mit d. deutsch. Privatrecht. 473 in der zweiten Ausgabe mehr zu der ältern Methode zurückgekehrt ist. Er räumt jetzt (in der neuen Vorrede) ein, daß bei seinem frühem Verfahren die Lehre von den Lehen sich nicht gehörig deutlich machen lasse; er gibt zu, daß das Lehnrecht seine besondern Quellen habe, deren Eigenthümlichkeit eine andere Behandlung verlange, als das deutsche Privatrecht; er erkennt auch an, daß cs einen Inbegriff von Rechtsbestimmungen enthalte, welche von ihren eigenen, leitenden Principien abhängig seien. Kurz, er ist auf dem rechten Wege bes- serer Erkenntniß. Sollte er sich bei einer dritten Ausgabe, die sein Grundriß ohne Zweifel erleben wird, noch nicht gänzlich von der Combinationsmethode losmachen können, so würde es wünschens- werth sein, daß er sich, wie Schmalz und Gründler gethan, nä- her an die vaterländischen Rechtsbücher des Mittelalters anschlösse, das gesammte Material in zwei einander entgegengesetzte Haupttheile, das Land- und Lehnrecht, zerlegend. Nebenbei würde er sich dadurch die ziemlich sichere Aussicht einer größern Verbreitung seines Grund- risses eröffnen, welcher dann von manchem Docenten, der sich selbst mit der Combination, wie Kraut sie gegenwärtig versucht hat, nicht befreunden kann, als Leitfaden der Vorlesungen benutzt werden möchte. — Vielleicht gibt er indessen die Verbindung künftig noch ganz aus; und das dürfte allerdings das Beste sein.- Was demnächst Schmalz zur Rechtfertigung seines Verfahrens angeführt hat, ist nicht einmal von scheinbarem Belange, geschweige denn zulänglich. Daß man in akademischen Vorlesungen nicht nach zu großem Reichthum des Materials streben müsse, soll gar nicht ver- kannt werden; was in aller Welt folgt aber daraus für oder gegen die Zweckmäßigkeit einer Verbindung des Lehnrechts mit dem (ler- manicum? Betrifft es doch immer nur die Methode an und für sich und im Allgenreinen! Demnach sind nur noch die andern Gründe zu prüfen. — Das Lehnrecht tritt nach und nach in die Reihe der Antiquitä- ten; eigene Vorlesungen darüber sind nicht mehr nöthig; das Noth- wendige kann sehr leicht in dem deutschen Privatrechte erschöpft wer- den: so meint W enck. Und der schon oben (S. 171) gedachte Un-

der combinirenden Methode verabfaßtes Werk nur zum Nachschlagen ge- brauchen. Der Studirende muß dem Lehrer Schritt vor Schritt in den Vorlesungen folgen.

176

Dieck:

genannte stimmt in der Hauptsache ihm bei4''), ohne hier die beson- dem lehnrechtlichen Vorlesungen weiter zu gestatten, über welche er zwei Jahre früher das unbedingte Verdammungsurtheil noch nicht ausgesprochen hatte46). Zuvörderst sind nun aber die ungebührlichen Uebertreibungen Wenck's zu rügen. Daß das Lehnsinstitut im Jahre 1810 schon in vielen deutschen Ländern gänzlich aufgehoben gewesen sei, ist historisch falsch. Regenten deutscher Abkunft hatten weder damals einen solchen Schritt bereits gcthan, noch haben sie sich späterhin dazu verstanden, sondern diejenigen, welche damals legislatorisch auf das Lehnsinstitut einwirkten, verordneten, ohne die Landessta ats- lehen zu berühren, nur die Verwandlung der Privatlehen in Al- lodien oder lehnsähnliche Institute. So geschah es 1807 im Groß- herzogthum Baden und 1808 im Königreich Baiern4J. — In Frankreich mochten immerhin die Jacobiner, welche Alles, was auf historischem Boden erwachsen war, zerstörten, und dafür ihre neuen Schöpfungen, mit Hilfe der Guillotine, auf die viel gepriesenen Droits de l’honime et du citoyen zu stützen für gut fanden, bereits im August 1789 deeretiren: „L'assemblec nationale detruit entiere- ment le regime feodal“ 48); in Deutschland fanden solche Grund- sätze keinen, oder nur geringen Anklang, am wenigsten bei den deut- schen Landesherren. Erst durch französische Machthaber konnte eine derartige Deftrurtion der Lehnsverhältnisse bei uns begründet wer- den ; natürlich aber doch immer nur für diejenigen Gegenden, welche das Unglück der Unterwerfung unter die Fremdherrschaft hatten. Wo waren aber trotz dem bereits im Jahre 1810 die vielen deutschen Länder, deren Wenck gedenkt? In dem so bald wieder verschwun- denen KönigreichWestpHalen hatte allerdings damals schon (allein doch immer auch: kaum erst) die Allodifieation der Lehen stattgefun- den 4y); dagegen eristirte, als Wenck schrieb, namentlich noch nicht 45) Ienaische Litteraturzeitung v. 1826, Octbr., S. 21. 46) Daselbst 1824, Octbr., S. 15. 47) Fünftes C onsti t u tio nse dir t, die Lehnsverfassung des Großher- zogthums Baden betreffend, vom 12. August 1807, §. 3, Edict über die Lehnsverhältnisse im Königreich Baiern, vom 7. Juli 1808, tz. I, 24, 25. 48) Lois et actes du Gouvernement, a Paris. 1806. Tom. I. pag. 1. 49) Das Allodisicationsdecret ist bekanntlich erst vom 28. Marz 1809; Hui letin des lois du royaume de Westphalie. 1809. Tom. 1. p. 674.

- Verbindung d. Lehnrechts mit d. deutsch. Privatrecht. 177

das mit 0. December 1811 für die kaiserlich französischen Departe- ments der Ober-Ems, der Weser-Mündungen und der Elb-Mün- dungen erlassene"), und unter dem 8. Februar 1813 auf das De- partement der Lippe ausgedehnte") Deeret, in welchem der Kaiser Verordnetc: ,,l^e re^ime cst aboli.“ — Wie weit die deut- schen Landesherren entfernt waren, in solche Grundsätze einzustim- men, ist bekannt; nach Vertreibung der Fremdherrscher wurden die französischen und westphälischen Allodificationsdecrete wieder aufge- hoben und die frühcrn Rechtsverhältnisse entweder schlechthin oder beziehungsweise restituirt: in Knrbessen durch eine Verordnung vom 18. Januar 1814"), in Oldenburg durch eine Verordnung vom 10. Vtärz 1814"), in Hannover durch zwei Verordnungen vom 23. August 1814 und 14. April 1815 5I), tut Braunschweigischen durch eine Verordnung vom 2. Januar 1818 "), endlich in Preußen durch eine Verordnung vom 11. März 18 1 8 56). Darf man also nach solchen Vorgängen behaupten, daß das Lehusinstitut für Deutschland antiquirt sei, oder auch nur überhaupt auf dem Wege der Auflösung sich befinde? — Man wende nicht ein, daß man in Hannover durch das Gesetz vom 13. April 1830, in Braunsch w e i g durch das Gesetz vom 28. März 1837 ") zu dem französisch-westphälischen Rechte zurückgekehrt sei. Durch die fremd- herrschaftlichen Decrete wurden die Lehen ohne Weiteres aufge- hoben und in völlig freies Eigenthum verwandelt; ihre Aufhebung erfolgte durch diese Decrete ipso jure, sie trat schon vonRechts- wegeu ein, bedurfte nicht erst noch einer besondern Beantragung des Vasallen und Bewilligung des Herrn; namentlich heißt es in dem westphälischen Decrete: ,,Tous les liefs, silues dans l’etendue de nolre royaumc —- seront convertis eil franc-alleu“ 38). Eilte solche Verordnung aber enthält weder das hannöversche Gesetz von 1830, noch das braunschweigische von 1837; vielmehr ist darin nur festgesetzt worden, daß die hanuöverschen Lehen auf den Antrag deS Vasallen, — die braunschweigischen sowohl auf den Antrag des Vasallen als Herren, jedoch nur mit gegenseitiger Zu- stimmung, — der Allodification sollen unterworfen werden können. Zugleich werden in dem hannoverschen Gesetze unter Anderem aüe

5») Bulletin des lois de l'einpirc Franyais. 4me serie. Tom. XV. No. 408. 51) Eodem Tom. XVIII. No. 468. 52) Hessische Gesetzsamml. von 1813 — 1816, S. 12, 13. 53) Oldenburgische Gesetzsamml. Bd. 1. S. 104 ff. 54) Hagsma n n' s Samml. der hannoverschen Landesverordn. v. 1814, S. 714, 745, von 1815, S. 231. 55) Braunschweigische Berordnungssamml. v. 1818, Rr. 1. 56) Preußische Gesetzsamml. v. 1818, S. 17. 57) Hannöversche Gesetzsamml. v. 1836, Abtheil. 1, Nr. 8. Braunschwei- gische Gesetz- und Berordnungssamml. v. 1837, Nr. 13. 58) Kl über, Abhandlungen und Beobachtungen, Th. I, S. 104 ff. Zeitschrift f. b. brutsche Recht. 3. Vd. J2

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Dieck:

landtagsfähigen Lehngüter, welche, nach einer ungefähren Schätzung, einen reinen Ertrag von wenigstens zwölfhundert Thalern gewäh- ren, von der Allodificirbarkeit ausgeschlossen, d. h. mit andern Wor- ten alle nur einigermaßen bedeutendere Ritterlehen; weshalb sich die Allodisications-Möglichkeit zunächst nur ans die sogenannten klei- nen Leben, hauptsächlich ans die l'omla ignobilia bezieht, welche ohnehin meist nur Feudaster und keine wahren Lehen sind. Ausdrück- lich ist noch bestimmt worden, daß in Ansehung aller der Allodifica- tion entzogenen Lehen, sowie derjenigen, welche zwar allodisications- sähig, jedoch noch nicht wirklich allodifieirt sind, die auf den LehnS- gesetzen beruhenden Rechtsverhältnisse bestehen bleiben sollen; auch ist insonderheit die Unveräußerlichkeit der Lehngüter dadurch sogar noch gesteigert, daß dem Vasallen frei gestellt ist, mit seinen Lehen, mögen sie nun der Allodisieation fähig sein und wirklich allodifieirt werden oder nicht, ein für alle seine Nachkommen und Nachfolger aus der Seitenlinie verbindliches Familiensideieommiß oder Majorat zu stiften, sofern nur das Fideieommiß einen jährlichen Reinertrag von mindestens zwölfhundert Thalern liefert Ä'J). Ueberdies sollen die eröffnten LandcSstaatslehen auch ferner zur Belohnung ausge- zeichneter Dienste vorzugsweise bestimmt bleiben. Gewiß spricht sich daher in diesem hannövcrschcn Gesetze ein ganz anderer Geist aus, als in dem französischen und westphälischen. Gleiches gilt von dem braunschweigischen, bei welchem über- haupt das erstere zu Grunde gelegt worden ist. Namentlich wird darin gleichfalls zwischen kleinen und großen, oder unadeligen und Ritterlehen, unterschieden, wiewohl freilich nicht ganz mit der nämli- chen Bedeutung, welche dieser Unterschied nach dem hannöverschen Gesetze für die Frage hat, bei welchen Leben die Allodisieation gestat- tet sei, und bei welchen sie ausgeschlossen bleibe; denn nach dem braun- schweigischen Gesetze sind alle Lehen, auch die lehnbarcn Ritter- güter, für allodifieationsfähig erklärt worden. Erwägt man in- dessen, daß die Ritterlehen gleichwohl nicht, wie die kleinen Lehen, durch die Allodisieation in freies Eigenthum, sondern nur iir Fami- licnstammgut verwandelt werden sollen, daß ferner dieses Stamm- gut für unveräußerlich erklärt ist, und deshalb weder getheilt, noch mit Schulden soll belastet werden können, sowie auch daß es nach wie vor nach den Grundsätzen der Lehnssolge vererbt werden, und eine Aufhebung der Stammgutsqualität zwar mit Zustimmung sämmtlicher lebender, zur Nachfolge berechtigter Individuen, aber doch immer nur unter hinzukommeuder landesherrlicher Geneh- migung zulässig sein soll: so ist in der Thal die Abweichung von dem hannöverschen Gesetze nur gering. Ueberhaupt aber hat man dem Allen nach auch im Braunschweigischen zuletzt doch so viel aus

59) Aehnlich im braunschweigischen Gesetze.

Verbindung d. Lebnrechts mit d. deutsch. Privateecht. 170

dcmLehnrcchte beibehalten, als unsere gegenwärtigen politischen Ver- hältnisse im äußersten Falle nothwendig erfordern dürften^"); die er- wähnten Familienstanungüter sind und bleiben immer lehnsähn- liche Besitzungen. So wenig sich nun aber aus diesen beiden Gesetzen die Folge- rungen ziehen lassen, welche W enck aus den fremdherrschaftlichen Deercten gezogen, eben so wenig auch aus einer fchwarzburg- fonderöhansifchen Verordnung vom 25. Junius 1830, worin es heißt, daß ,,daö Lehnwcsen sich fast durchgängig über- lebt" habe""). Ganz abgesehen nämlich davon, daß diese Verord- nung (die sich ohnehin lediglich ans die Angelobung der Lehnstreue beschränkt, welche nicht mehr eidlich, sondern durch einen einfachen Handschlag geschehen soll) das Lehnsinstitut als solches durchaus unangetastet läßt, und sogar ausdrücklich nur ,,unbeschadet aller sonstigen Rechte und Pflichten" die erwähnte Neuerung einführt, so ist auch die oben hervorgehobene Aeußernng des Gesetzgebers nur richtig, wenn man sie auf den F e n d a l i s m u ö d e s M i t t e l a l t e r s beschränkt, der allerdings längst verschwunden ist; daß sie nicht auf unser heutiges Lehnwcsen, welches zunächst einen etwas andern politischen Zweck hat, bezogen werden dürfe, wird sich weiter unten ergeben. Jedoch einstweilen eingeräumt, daß das Lehnwesen im Abster- ben begriffen sei, immer liegt es noch nicht wirklich auf der Todten- bahre. Auch wird es dahin für's Erste noch nicht kommen, und viel- leicht niemals, wenn man nur Augen hat, um zu sehen, und Ohren, um zu hören. — So lange nun aber das Lehnsinstitut noch nicht er- storben ist, soll man auch das Lehnrecht nicht vernachlässigen, und will man es dennoch thun, so folgt daraus wiederum noch nicht die Nvthwendigkeit oder Zweckmäßigkeit einer Aushebung der besondern Vorlesungen darüber. Man braucht ihm ja nur weniger umfang- reiche Vorträge zu widmen Allein auch dies würde sehr zu tadeln sein. Wie die Erfahrung lehrt, ist eine gründliche Kenntniß einer positiven praktischen Disei- plin gerade dann vor Allem nöthig, wenn die Lebenseinrichtungen, die sich darnach gestaltet haben, umgewandelt werden sollen; zur Bestä- tigung dieser Anführung dient selbst die Zeit der französischen und westfälischen Fremdherrschaft"). Die Thatsache der Auflösung

60) Hierüber das Nähere weiter unten. 61) Sundershausisches Regierungs- und Intelllgenzbtatt v. 1836, Nr. 27. 62) Dies ist auch die Meinung" von Thibaut, Juristische Encyclopädie und Methodologie, tz. 183. 63) Agl. z. B. die anonyme Schrift: Sind die an die Herrlichkeitsbesitzer in der Provinz Ostfriesland von den Eingefefsenen früher entrichteten so- genannten suspendirten Gefälle durch französische Gesetze aus der Zeit der 12*

180

Di eck:

eines Rechtsiustituts kann nicht erfolgen ohne gründliche Erörterung der Frage, wie dasselbe entstanden, nnd wornach es früher nnd seit- dem zu beurtheilcn gewesen ist. Durch die Erkenntnis; der Verbindung findet man den richtigen Weg zur Auflösung, und umgekehrt durch die Auflösung findet man, wie der Schcidckünstler, die Verbindung. Also: selbst wenn man Voraussicht, das; der Lebusnerus sich seinem Ende nahe, liegt darin keineswegs ein Argument für die Anti quirung des Lehnrechtsstudiums; nein, im Gegeutbcil ein Argument für die praktische Nothwendigkcit desselben in unserer Zeit und für die nächste Zukunst. Und besondere Vorträge darüber ;u ballen, bleibt daher eben so räthlich, alS es auzuratheu ist, diesen Vorträgen keine geringere Aufmerksamkeit und Zeit zu widmen, wie bisher. Ist es wahr, daß, wie Vermehren sagt, wohl kein Zweig der Nechtswis- senschaft mehr, als das Lehnrecht, in neuerer Zeit hintangesetzt sei, möge man nun den wissenschaftlichen Eifer der Etudireuden oder die neueren Fortschritte auf dem Gebiete des Wisseus in Betracht zie- hen^), dann haben wir ohnehin schon zu große-Fortschritte in der Zurücksetzung einer Wissenschaft gemacht, von weicher auch Falck (übrigens keineswegs etwa billigend) bemerkt, daß sie ,,sast mit allgemeiner Ungunst angesehen" Werdens). — Vielleicht ist indessen gerade das Bestreben einzelner Lehrer, die Zuhörer dem Lehurechte wieder geneigter zu machen, der Grund ge- wesen, weshalb sie der Verbindungsmethode den Vorzug gegeben ha- ben. Wird aber dem Hebel (wenn nnd wo cs vorhanden ist) aus diesem Wege in der Tbat auch abgeholfen? Um zum Ziele zu ge- langen, dürften andere Wege eiuzuschlagen sein. Ist nur der Lehrer für seine Wissenschaft erwärmt, und weiß er nur die Zuhörer mit in das Interesse hineinzuziehen, so muß er seinen Zweck nothwendig auch bei abgesonderten Vorlesungen erreichen.-Wie aber, wenn gerade die allgemeine Ungunst, deren Falck gedenkt, auf die Verschmelzung des Lehurechts mit den; («crmanicum eingewirkt hätte? Ein wissenschaftliches Motiv hätte dann freilich dieser Ver- schmelzung nicht zu Grunde gelegen. Jedenfalls kommt der Leh- rer durch die so dem Lehnrecht angewiesene untergeordnete Stellung leichter in die Gefahr gleichgiltiger Behandlung, als bei Befolgung der Trennungsmethode66). Gründler nimmt zwar keinen Anstand, zu versichern, daß die Verbindung der fernern Ausbildung des Lehn-

Vereiniqung Ostfrieslandö mit Frankreich aufgehoben worden? (Hanno- ver 1836). 64) Vermehren a. a. O. S. 7. 63) Falck a. a. O. tz. 119. 66) Merkwürdig, die beiden neuesten Herausgeber des Sachsenspiegels ver- binden in ihren Vorlesungen das Lehnrecht mit dem deutschen Privat- rechte, und gleichwohl haben sie ihre Ausgaben lediglich auf das sächsische Landrecht beschränkt!

Verbindung d. Lebnrechts mit d. deutsch. Privatrecht. 181

rechts nichts schade'^). Indessen sind G. M. Weber, Mühlen» brnch, Gail pp mit Recht anderer Meinung68), und man kann es sich nicht verhehlen, daß dasselbe in den Werken, worin es neben dem deutschen Privatrechte so beiläufig mit absolvirt wird, nicht nur un- gleich kürzer als in dem gewiß nicht an zu großem Reicbthnm des Stoffes laborirenden Lehrbuche von Patz dargestellt worden ist, son- dern auch mit fast gänzlicher Vernachlässigung der Vittcratur. Von einer solchen Vernachlässigung kann natürlich bei Beobachtung der SeparationSmethode so leicht nicht die Rede sein; man bearbeitet dann das Lehnrecht um seiner selbst willen, und nicht bloß als einen überall im Wege stehenden Bestandtbeil des deutschen Privatrechts, den man schon hinlänglich berücksichtigt zu haben glaubt, wenn man ihm ungefähr zweimal so viel Raum gestattet, als etwa der Lehre von den B a u cr gü t e rn! — Geht nun schon aus dem Bisherigen hervor, daß den für die Verbindung angeführten Gründen nicht mit Unrecht der Vorwurf der Unzulänglichkeit gemacht worden ist, und lassen sich nebenbei schon die wichtigsten Momente für die Beibehaltung der alten Me» thode daraus entnehmen, so werden für diese Beibehaltung die an- derweitigen, jetzt noch näher zu erwähnenden Gründe desto erheb- licher. Freilich bleibt aber der von Runde, in der Vorrede zur vier- ten Ausgabe seiner Grundsätze des deutschen Privatrechts, als Haupt- argument geltend gemachte Umstand gänzlich unerheblich, daß eS nämlich sehr schwer sein möchte, eine Vorlesung, in welcher das Lehnrecht mit denn deutschen Privatrecht verbunden würde, als einfa- ches Kollegium von sechs Stunden innerhalb eines Semesters zu ab- solviren. Das leichtfertige Beispiel unserer an kein gründliches Studium einheimischer Rechte gewöhnten Nachbarn verdiene, fügt er hinzu, in dieser Hinsicht keineswegs zur Nachahmung empfohlen zu werden. Der gute, treue Runde! Wohl ihm, daß er nicht dreißig Jahre länger gelebt hat, er würde sonst haben erfahren müssen, daß man auf einer zahlreich besuchten Universität Deutschlands ver- standen, das deutsche Privatrecht, tuit Einschluß des Lehn-, s o wie d es H a n d e l s - u n d W e ch se l r e cb t s, glücklich, und son- der Zweifel zur großen Zufriedenheit der Zuhörer, in einer halbjäh- rigen Vorlesung von wöchentlich fünf S tunden bis zu Ende zu brin- gen; wogegen es ihm, bei dem großen Reichthum der Materien, welche nach seiner (ganz richtigen) Ansicht znm gemeinen deutschen Privatrecht gehören, schwer genug fiel, die separaten Vorlesungen

07) G rn n dler, Polemik des germanischen Rechts, Th. t, S. 85. 68) Weber, Handb. des Lehnrechts, Th. l, S. 807. MUhlenbruch, Lchrb. der Encvclopabie und Methodologie des positiven in Deutschland geltenden Rechts, tz. ‘272. G aupp a. ä. O. S. 65.

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D i eck:

darüber während eines halben Jahres in wöchentlich sechs Stun- den zu beendigen!! Jedoch, wie dem auch sei: ist es (um Rund e' s Worte beizubchalten) dem „deutschen Fleiße und der deutschen Gründ- lichkeit" nicht möglich, in einem einfachen Collegium von sechs Stunden zum Ziele zu gelangen, warum sollte man denn dann nicht eine größere Zeit darauf verwenden, sobald sich nur die Verbindung im Uebrigen als zweckmäßig empfiehlt? Unter dieser Voraussetzung würde es klarer Eigensinn sein, bei dem Alten beharren zu wollen. — Eben so wenig kann auf den Besitzstand, dessen sich das Vdm- recht als selbständige Wissenschaft in der Reihe der akademischen Vor- lesungen nun einmal zu erfreuen hat, etwas ankommen. 'Auch mag selbst davon abgesehen werden, daß gerade für die Wissenschaft, mit welcher man es verbindet, noch so sehr viel in systematischer Hinsicht zu thun ist, sowohl von Seiten des äußern, als des in- nern Svstcms^); denn zieht man aus diesem Grunde die Separa- tionsmethode dem entgegengesetzten Verfahren vor, so thut man es im Interesse des d eu t s ch e n P r i v a t r e ch t ö, und nicht des L e h n- rechts, welches allein ich mir jetzt zu vertreten vorgenommen habe. Anders verhält cs sich dagegen mit folgenden Gründen, wohin zunächst der Umstand gehört, daß der Stoff des deutschen Pri- vatrcchts bei der mehr historischen Behandlungsweise, welche man seit den letzten fünfundzwanzig Jahren mit so segensreichem Erfolge angewendct hat, vielleicht um ein Vierth eil gewachsen ist, in Ver- gleich zu den Materialien, welche schon unter den Händen S e l ch o w' s und Runde's so sehr an Reichthum gewonnen hatten 70). Eben deswegen hätte man nicht auch noch das Lehnrccht, welches schon für sich an Material so reichhaltig ist, an Eontroversen eine so bedeutende Anzahl hat und zu seiner richtigen Auffassung eine solche Sammlung und Eoncentrirung der Geisteskräfte erheischt, daß man das ,,divide et imperabis“ durchaus als praktisch nothwendig gel- ten lassen muß, hinznfügen sollen, sondern hätte sich im Gcgentheil für die Absonderung selbst dann erklären müssen, wenn nicht sie, son- dern das entgegengesetzte Verfahren bisher allgemein befolgt worden wäre. Wir müssen uns ja hüten, über dem realistischen Streben nach Anhäufung des Stoffes zu sehr die Form zu vernachlässigen, welche (am gelindesten auSgedrückt) durch die systematische Vereini- gung beider Wissenschaften eher gefährdet, als gefördert wird. Be- sonders nachtheilig aber muß die Vereinigung für akademische Vorlesungen werden, bei denen es vor Allem mit darauf ankommt.

60) Gau pp a. a. O. S. 62 ff. 70) Die Grundsätze des deutschen Privatrechts von Mittermaier in der fünften Ausgabe sind zum wenigsten noch einmal so stark, als die von Runde.

Verbindung d. Lehn rechts mit d. deutsch. Privatrecht. 183

das; der angehende Jurist seinen Stoff möglichst leicht übersehe und beberrsche. Aber auch aus einem andern Grunde ist, gerade für den Uni- vcrsitäts-Portrag, die Beibehaltung der Separationsmethode wün- schenswerth. Nämlich cs gibt schwerlich einen Zweig der Rechtswis- senschaft, welcher so, wie das Lehnrecht, sich dergestalt historisch aus sich selbst herausgebildet hat, daß das Ganze unter der Gestalt eines durchaus organischen (Gebildes sich herausstellt. An ihm kann der iunge Jurist vorzugsweise den historischen Sinn nähren, und sehen, wie wahr es sei, daß es neben dem philosophischen Elemente des Rechts auch ein solches gebe, welches, auf faetischen Umständen und Verhältnissen beruhend, mit Nothwcndigkeit daraus hervorsproßt. Mir wenigstens ist das Lehnrecht niemals anders erschienen, als wie eine Analyse eines historisch eonstruirten Begriffs. Wohl bei keinem andern Zweige der Rechtswissenschaft tritt der Cutwicklungöprocefi mit solcher Uebersichtlichkeit ltnb Stetigkeit, und zugleich so faßlich und einleuchtend hervor, vorausgesetzt nur, daß man wahrhaft histo- risch verfährt, und die Wissenschaft nicht durch starres Festhalten an dem Rechte des Mittelalters in sich verknöchern läßt. Die Einsicht jenes Entwicklungsproeesses wird aber sehr gehemmt durch die Eom- binationsmethode; nur dann kann sie in dem Geiste des Studirenden lebendig begründet werden und feste Wurzel schlagen, wenn ihm das Lehnrecht als selbständiges, in sich abgerundetes Ganze vor Augen gelegt und gezeigt wird, was das Feudalinstitut früher war, und was cö seit dem sechzehnten Jahrhundert geworden ist. — Jedoch es gesellen sich noch andere (Gründe hinzu; zunächst die d u r ch g r e i se n d e B e r sch i ed e u heit der Quellen, der M e- t h o d e und der L i t t e r a t u r. Seit Jahrhunderten beruht unser gemeines Lehnrccht vorzugs- weise und hauptsächlich aus dem Liber tendorum. Dieser aber ist zwar germanischen, allein doch nicht deutschen Ursprungs, und ge- hört, worauf viele Anhänger der Separationsmethode ganz besonde- res Gewicht .egen''), zu den fremden reeipirten Rechtsquelleu. Außerdem hat das römische Recht einen großen Einfluß darauf geäu- ßert; man begegnet in dem Liber feudorum schon während des zwölf- ter Jahrhundcrs denselben Erscheimtngen in der Rechtsentwicklung Italiens, als während deS sechzehnten und siebzehnten Jahrhun- derts in Deut sch l a nd; für die gründliche Würdigung des longo- bardischcn Lehnrechtsbuches in diesen Beziehungen sind besondere Vort äge darüber ohne Zweifel sehr vortheilhaft, und ebenso nament- 71) huseland, Einleitung kn die Wissenschaft des heutigen deutschen Pri- vatecchts, d. 2, Viole 2. (ioct/a, Jus German, privat., §. ?>, Note I. W e e, Einleitung in das gemeine deutsche Private., tz. 4 (Äusg. II). Maurendrecher, tiehrb. des gern, deutsch. Rechts, §. 7.

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Di eck:

lich auch für die Entwicklung so vieler, gerade dem Lchurechtc eigner Coutrovcrsen. — Daß diese Gründe, welche von Gaupp herrüh- rcn 72), sehr treffend und richtig seien, gibt auch Phillips zu; meint jedoch derselbe, der Diboi' leudormn möchte dieserhalb bei einer Verbindung mit den deutsch-rechtlichen Quellen dennoch verhältniß- mäßig nicht zu kurz kommen, so ist hieraus das Notlüge schon oben erwiedert worden 73). — Es koinmt hinzu, daß dieses Rechtsbuch, was namentlich Falck vorzugsweise urgirt, ganz wie das Instinia- ueische, die Auctorität eines gemeinen geschriebenen Rcchtö für uns hat, und also die daratlS abgeleiteten Grundsätze, obwohl freilich ihre Giltigkeit nur auf gemeinem usus beruht, in einem ganz andern Sinne des Wortes gemeines Recht sind, als diejenigen, welche im deut- schen Privatrecht ausgestellt werden 7+), dem eine solche Quelle fehlt. Von dieser durchgreifenden Verschiedenheit der Quellen ist die nicht Minden große Verschiedenheit der Methode eine nothwendige Folge. — Lo weit die Theorie des Lehnrcchtö auf dem Dibeo t'ou- üooum beruht, genügt zu ihrer Begründung der Regel nach die dog- matische Entwicklung der bezüglichen Lehnterte. Dagegen muß im deutschen Privatrechte, wegen des Mangels an hinreichenden , ge- mcingiltigen Gesetzen, in der bekannten historischen Weise verfah- ren werden, um mit Sicherheit zur Erkenntnifi dessen zu gelangen, was, dem Partieularreehtlichen gegenüber, wirklich als daö Gemein- rechtliche anzusprechen ist. — Zwar will Gau pp diesen gegen die eombinirenden Vorträge und Darstellungen vorgebrachten Grund nicht als ein ganz vollwichtiges Moment gelten lassen; dennoch ist derselbe gerade vonKraut besonders mit hervorgehoben worden, um die Ab- weichung der zweiten Ausgabe seines Grundrisses von der ersten in Betreff der systematischen Eonstrurtion des Lehnrechts zu rechtferti- gen; auch läßt sich nicht verkennen, daß dasjenige, was ich kurz vor- her aus den Gaupp'schen Bemerkungen angeführt, gerade zunächst mit jich aus die Frage bezieht, w i e die Lihri IVudonmi in's Auge zu fassen, wie die einzelnen, darin enthaltenen Sätze zu erörtern und zu begründen seien. Allein auch die Li iteratur ist eine ganz verschiedene. Das

72) Gaupp a. a. O. S. OG. 73) Phillips erwiedert gegen Gaupp insbesondere noch, daß in den ge- wöhnlichen Borträgen überhaupt nur selten Gelegenheit sei für ein detail- lirtes Eingehen in die einzelnen Quellen ; dar» müßten die leider sehr au- ßer Gebrauch gekommenen cregetischen Vorlesungen dienen. — Hieraus ist entgegnen, daß, sind die Eregetica säst gänzlich außer Gebrauch ge- kommen, man dann um so weniger berechtigt ist, die separaten Eeleaia über Lchnrccht, welche immer noch die meiste Gelegenheit zur Intewrcka- tion darbieten, auszuheben. Oder soll man einerseits der Eombimtionö- methode folgen und anderseits für den tUbor leudonuu etwa ein beson- deres Eregeticum bestimmend 7 i) Falch a. a. O. 119, Note 49. Vgl. W ening a. a. Q. ß. 22h Nr. 1.

Verbindung d. Lehnrechts mit d. deutsch. Privatrecht. 183

deutsche Privatrecht ist bekanntlich erst etwa seit hundert Jahren als besondere Wissenschaft behandelt worden; die Litteratnr des Lehn- rechts reicht bis zu den Zeiten der Glossatoren hinauf, und ist von dort au bis in die neuesten Zeiten eben so reich, als selbständig gewesen. Ist es nun wahr, was Runde bemerkt, daß deutsches Privat- recht und Lebnrecht ,,ans ganz verschiedenen Grundbegriffen" beru- hen, oder will man lieber mitKrant nbereinstimmen, welcher zngibt, daß das Lebnrecht einen Inbegriff von Rechtsbestimmungen bilde, ,,welebe von denselben leitenden Prineipien abhängen," so dürften doch wohl die durchgreifenden Verschiedenheiten der Duellen, der Me- thode und der Litteratnr, neben den andern, oben angeführten Grün- den, und bei der Unzulänglichkeit der Gegengründe, für uns bestim- mend sein müssen, daS Alte ferner beiznbehalten, auch wenn cS uns nicht schon an und für sich achtungswerth sein müßte.- Freilich befinden wir uns einmal gegenwärtig in einem Zeitalter der Umwälzungen und Reformen; ein sinnloses Kleben an dem Alten führt zu nichts, und rächt sich zuletzt gewöhnlich auf's Empfindlichste. — Reformen sind gewiß auch in den Wissenschaften sehr gut; hier selbst Umwälzungen, wiefern sie nur gehörig begründet sind. Vielleicht dürfte nun der Frage, deren Beantwortung meine Ab- handlung ausmacht, zuletzt sogar eine, zum Eapitel der Revolutionen und Reformen sehr gut passende, politischeSeite abgewonnen wer- den können. Und daö ist schließlich der letzte Grund, welchen ich den biöherigeir noch hinznfüge. Es führt dies auf die Bedeutung des ge- sammten Lehnwesens für unsere Zeit. Die Stimmen lauten darüber sehr verschieden. ,,Daö Lehnrecht (so äußert sich unter Anderen Vermeh ren) ist in unfern heutigen Verfassungen etwas durchaus Fremdartiges. Wo versammelt je noch ein Fürst seine Vasallen in kriegerischer Rüstung, um mit ihnen dem Feinde entgegen zu ziehen? In einem wohlgeord- neten Heere ruht heut zu Tage die Macht der Fürsten, und an die Stelle der Faust ist die richterliche Handhabung der Gesetze getreten. Zwar sind die Vorzüge des Lehnwesens und die Früchte, die es zu seiner Zeit getragen, nicht zu verkennen. Allein jetzt können wir das- selbe sehr wohl entbehren; ja man muß es für höchst wünschenswerth erklären, uns eines Instituts entledigt zu sehen, welches nicht nur nutzlos geworden ist, sondern ans die neueren Verhältnisse sogar stö- reird einwirkt. Es ist hierbei nur an die beschränkte Erbfolgesähigkeit zu erinnern, durch welche doch heut zu Tage die größten Ungleichhei- ten und Ungerechtigkeiten herbeigesübrt werden; sowie an den Grund- satz der Unveräußerlichkeit, der so störend ans den freien Verkehr ein- wirkt, die Errltnr und zweckmäßige Berrntzung des Bodens hemmt, ja selbst den gejammten Eredit eines Landes beeinträchtigt" 75). 75) V c rin ehren a. a. O. S. 11 ff.

186

Dieck:

Wie ganz anders drückt sich dagegen I. G. Schlosser ans, in dessen Ansichten und Urtheilen, nach Savigny's Ausspruch'"), gerade dasjenige ganz besondere Aufmerksamkeit verdient, ,,was den allgemeinen politischen Ebarakter unserer Zeiten betrifft." S ch l o ss e r lehrt aber: ,,Das Lehnssvftcm ist an sich das weiseste, das je zu ei- ner Staatsform erfunden werden konnte. Der Instinrt hat es den freien Franken und Langobarden eingegeben, als sie sich noch frei fühlten, und was der Instinet dem wahren Mann cingibt, ist besser, als was er crraisonnirt. Hatten die Deutschen am echten Geiste der Lehnsvcrfassnng durch Gesetze sestgebalten, welche, indem sie das lchnbare (5'igcnthum eines Jeden versicherten, dieses nur von dem ganzen Staatskörper abhängig gemacht und es in solchem Verhält- nis; erhalten hätten, so würde ein solches Lehnssystem die beste Re- gierung darstcllcn, die ein freies und glückliches Volk sich wünschen kann. Und wer dieses System mit Billigkeit beurtheilt, und dessen Einfluß ans unsere Verfassung richtig einsieht, der wird nicht überse- hen können, das; wir ihm den besten Schutz gegen den Despotismus, beinahe aller Kaiser der ältern Zeiten, schuldig sind, daß Deutschland durch dasselbe immer wieder gerettet und in seinen alten Gang ge- bracht wurde. Wenn unsere Philosophen dieses System gekannt und nicht offenbar die Geschichte der Zeiten, in welchen es am merklichsten war, mit den Folgen des Systems selbst verwechselt hätten, so wür- den sie sich manche Deelamation dagegen erspart haben. Die Lehnö- verbindlichkeit gibt den mächtigern Gliedern des Staats einen Ein- stuß auf die mindermächtigen, der sie immer anlockt, die Constitution zu erhalten; sic hat es möglich gemacht, unbeschadet der Unabhän- gigkeit, Reichsgcsetze und Reichsgerichte zu bestellen, hat es möglich gemacht, ohne der Unabhängigkeit zu schaden, die Familienrechte der Reichsgliedcr gesetzmäßig zu bestimmen; sie hat endlich die gesetzge- bende und ansführende Gewalt so gegen einander abgewogen, das; der ganze Körper weder znnchmen noch abnehmen, sondern bloß leben kann. Und dies ist die echte Weisheit der Regierungskunst, der liebste Wunsch des Bürgers" So also stehen sich die Ansichten gegenüber, wobei nur noch zu bemerken ist, daß selbst solche Männer, denen man den Vorwurf der Neuerungssncht nicht machen kann, nach den gegenwärtigen Verhält- nissen eher für die völlige Aushebung des gesanrmten Lehnsinstitmes sind, als für eine zeitgemäße Umgestaltung einzelner dabei stattfin- dender Einrichtungen^).

76) Savigny , Vom Berus unserer Zeit für (Gesetzgebung, S. 03 (Ausl. II.) 77) Schlos ser' ö Briefe über Gesetzgebung, S. J 15, 17, 21, 22, 28. Jedoch die ganze Darstellung, S. 13 -30, muß im Zusammenhänge ge- lesen werden. 78) Eichhorn, Ueber die Allodisication der Lehen. (Göttingen 1828.)

Verbindung d. Lehn rechts mit d. deutsch. Privatrecht. 187 Nach meiner Uebcrzeugung ist das Lehnwesen noch jetzt ein nicht gut zu entbehrendes Glied in der Kette unserer p o i it isch en Ver- hältnisse, und muß eben so, versteht sich, mit den erforderlichen Re- formen, auch für die Zukunft erhalten werden.— Ich kann mich durchaus nicht zu der Lebre Derjenigen bekennen, die daS Mittelalter zurückwünschen; aber ich kann auch keinem wesenlosen Traume nach- hängen, um einer von gewissen Seiten viel gepriesenen Glückseligkeit nachzujagen, welche der Realität für jetzt noch, vielleicht für immer, entbehrt. Man muß, glaube ich, die goldne Mittelstraße indem Sinne, wie es Antillen in seinem Werke: ,,Znr Vermittlung der Crtremc in den Meinungen," getban hat, verfolgen; nicht auf eineur bloßen Raisonnement, sondern auf philosophisch - historischer Grund- lage fußend, muß mandie Ertreme, die sich ja nur zu leicht berühren, meiden, und wird so am ersten zu innerer Ruhe gelangen, sowie sei- nem Vaterlande am besten dienen. Nun wohlan! Darf man hiernach weder seiner Zeit voranei- len, noch hinter ihr Zurückbleiben, so hat dieselbe Verpflichtung auch der Staat, da von ihm, als einer höher potenzirten Individualität, im Ganzen ebenfalls gelten muß, was von dem menschlichen Einzel- wesen gilt. Gerade deshalb aber darf die Landesregierung weder das Princip der B e w e g u u g auf Kosten des S t a b i l i t ä t s p r in e i p s, noch das letztere auf Unkosten des ersteren hemmen, oder wohl gar unterdrücken. Beide müssen, jedes in gewisser Begrenzung, ungehin- dert walten, jedoch beide auch ihren gehörigen, soliden Grund haben, und an daS große Naturgesetz der Stetigkeit gebunden bleiben Die Bewegung wird in dem Bürgerstande (worunter hier der Stadt-Bürgerstand verstanden wird), die Stabilität in dem Adel- und Bauernstände ihren eigentlichen Sitz haben. Denn der Bürger- st and soll durch Handel und Gewerbe, in der Nähe und Ferne, ge- winnen und verlieren; die andern beiden Stände sollen weder arm noch reich werden, sondern sich in einem, ihren Verhältnissen entspre- chenden Wohlstände befinden, und bleibend darin beharren. Doch soll dabei der Adel durch jenen Familien glanz, welcher ihn; als erstem Stande gebührt, vor den übrigen Geburtsständen sich auszeich- nen , sowie in seinen einzelnen Häusern jene F a m i l i e n t r a d i t i o u

79) Viele sind in fctefcr Beziehung cinfcitü). Sie sprechen immer nur von einer gehörigen Begründung der Stabilität. Allein auch die Bewegung muh geregelt, auf ein festes Fundament gestützt fein. In dem Bürger- stande, in welchem sie ihren eigentlichen Sitz hat, muß daher eine solide Baüs vorhanden sein, die das corporative Leben bildet. Man sorge also für Erhaltung der darauf abzweckenden Anstalten, und stelle solche wieder her, wo sie aufgehoben sind. Geisler (Ueber den Adel, als einen zur Bermitllung zwischen Monarchie und Demokratie nothwendigen Bestand- theil. Minden is:sr>) ist z. B. in die oben gerügte Einseitigkeit verfallen; er ist jedoch dieserhalb von Leo (in den Berliner Jahrbüchern für wist senschaftlichc Kritik, 1836, der. 92) längst zurechtgcwiesen worden.

188

Dicck:

leben soll, welche die (Gegenwart mit der Vergangenheit, sowohl in bürgerlicher als politischer Hinsicht, fest verknüpft. Bei dem Ban- ken stände, wie er sich in seinen Dörfern historisch aus der Hörig keit oder einem ähnlichen Verhaltuiß zur Freiheit herausgebildet hat, findet sich weder das Eine noch das Andere; namentlich hat bei ihm das Festhalten an hergebrachter Sitte nicht in dem Hinblick ans Va- ter und Ahnherrn seinen Eirund, sondern in der Anhänglichkeit an der Scholle und Gemeinde, ans und in welcher er geboren ist. Durch diese Anhänglichkeit, — weiche von jeder weisen Regie- rung gepflegt, und durch Achtung nnd Aufrechthaltnng der Rechte des gesummten Bauernstandes"") dauernd genährt wird, — wird das obige Festhalten des Bauers an althergebrachter Gewohnheit hinrei- chend gesichert und ein Uebcrncigen desselben zum Prineipe der Be- wegung genugsam gehindert. Nicht so beim Adel. Hier kommt es nicht sowohl, wie dort, auf Erhaltung der dauernden Wohlhabenheit in dem gesummten Stande, als vielmehr ausdauernde Erhaltung derselben in den einzelnen Familien als solchen an; eben deshalb aber muß die einzelne Familie einen festen, mehr oder weniger un- veräußerlichen Fonds haben, welcher zugleich, der Erfahrung nach, die einzige ausdauernde Stütze des Familienglanzes und der Familientradition ist, wovon eben die Rede gewesen. Gerade dazu aber dient kein Mittel besser, als eben der Lehnsnerus. Zwar könnte es scheinen, als führe das Institut derFamilien- si d e i e o m m i s sc sicherer zum Ziele *1), da dieselben noch in einem höheren Grade unveräußerlich, und ihrem Zwecke nach dircot auf dau- ernde Erhaltung des Familienglanzes gerichtet sind, wogegen die Le- hen zur Bewahrung dieses Glanzes nur indireot und mittelbar, ihrer Unveräußerlichkeit wegen, beitragen. Allein muß man diese Gründe auch zugeben, so bleibt dennoch die obige Behauptung richtig.— Zuvörderst dürste cs ziemlich gleichgiltig sein, ob der gemeinte Zweck durch das eine Institut di re et, durch das andere indireet erreicht werde; genug, wenn er dadurch überhaupt nur erreicht wird. Nur ans die g r ö ß c r c oder g er i n g e r e U n v er ä u ß e r l i ch keit dürste es daher eigentlich ankommen. Allerdings ist diese nun, nach meiner Ileberzcngung, bei den Fa- miliensideieommissen bedeutender, indem ich derjenigen Ansicht den Vorzug geben zu müssen glaube , wonach das Fideieommiß, so lange lioch gehörig gualifioirte Interessenten vorhanden, oder auch nur zu erwarten sind, nicht anders als durch einen Ausspruch des Landes-

80) Wie z. B. Sicherung der Untrennbarkeit der Bauerhöfe. 81) Man macht dabei auch wohl darauf aufmerksam, daß den Fidcicommg- sen nicht die verhaßte Feudalität des Mittelalters anklcbe. Allein der un- schuldige Ausdruck: Lehn, kann doch nur demjenigen Anstoß geben, wel- cher nicht weiß, oder nicht wissen will, daß der mittelalterliche Feudalis- mus längst dem Gebiete der Antiquitäten angehört.

Verbindung d. Lehnrechts mit d. deutsch. Privatrecht. 189

Herrn, nach voransgegangenem Antrag der sämmtlichen Theilhaber, juristisch aufgehoben werden kann. Biele sind indessen anderer Mei- nnng, und diese Ansicht hat selbst die Bestätigung verschiedener Par- tieulargesetzgebuugeu für sich, z. B. der österreichischen, nach welcher die Anfhebnng zulässig erscheint, wenn die Einwilligung des Inhabers und aller Anwärter, nebst der Zustimmung des der Nach- kommenschaft bestellten Enrators vorhanden mW die gerichtliche Eon- sirulation hinzugetreten ist ^I. Ja selbst solche Gesetzgebungen, welche früher der strengern Meinung folgten, sind späterhin zu der gelindern Ansicht übergetreteu. So z. B. ist der Satz des preußischen Land rechts von 171)4, daß ein Familiensideieommiß selbst durch einen einstiunuigen Beschluß der Familie nicht aufgehoben werden könne *'■'), schon nach zehn Jahren durch eine Eabinetsordre vom 26. September 186.4 sehr beschränkt"^, und sodann zwei Jahre später, durch etil Edict vom 1). Setober 1807 s ’), so gut wie ganz beseitigt worden.-Wo nun solche Gesetze bestehen, oder die denselben entsprechende gelindere Meinung sieh in derPraris der Landesgerichte geltend gemacht hat, was bei Berücksichtigung vorstehender Geschichte der preußischen Gesetzgebung eher die Regel, als die Ausnahme bil- den dürfte, ist die Unveräußerlichkeit der Familiensideicommisse zuletzt im Eirunde nicht größer, als bei den Lehen. Denn wiewohl der De- scendent, in Ermangelung besonderer Parneulargesetze *r\), durch die Zustimmung seines Aseendenten noch nicht zur Anerkennung der Anfhebnng des Fideicommisses verbunden wird, während ihm diese Verbindlichkeit, zufolge der richtigem Meinung, nach dem Lehnrechte obliegt *7), so wird dies doch dadurch ungefähr wieder ausgeglichen, daß zur Veräußerung oder Allodifieation eines Lelms, außer der Zu- stimmung der Agnaten oder Mitbelehnten, noch die Einwilligung des L e h n s h e r r n erfordert wird. Sonach stände in dergleichen Ländern die Unveräußerlichkeit der Familiensideicommisse und Lehen ziemlich gleich. Allein der politi- sche Zweck, um den es sich hier handelt, wird doch immer sicherer und besser durch Lehen zu erreichen sein, sofern man nur an Feuda publica denkt, welche überhaupt bei gegenwärtiger Untersuchung im- mer zunächst vorausgesetzt werden. Bei den Landesstaatslehen ist nämlich der Landesherr Lelms-

82) Oesterreich isch. döesetzb. §. 644. 83) P e eu ß. Landr. Th. ll, Tit. 4, §. 39. 84) Pa alzow, Handb. für praktische Rechtsgelehrte in den preußischen Staaten, Th. II, S. 245. 85) Mathis, Allgemeine jur. Monatsschr. sür die preuß. Staaten, Th. V. S. 170. 80) Vgl. eine solche Ausnahme im sächsischen Rechte. Haubold, Lehrb. des königl. sächsischen Privatr., ß. 395. 87) Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatr., §. 228.

190

Dieck:

Herr; auf ihn kommt cs daher bei denselben nothwendig mit an, wenn deren Veräußerung oder Allodifieation in Frage steht. Und so hat es denn der Landesherr in den einzelnen Fällen bei solchen Veränderungen in seiner Gewalt, neben dem besondern Wohlc der bezüglichen Familien auch daS allgemeine Beste des Landes zu berücksichtigen, welches, nach den obigen Bemerkungen über die Nothwendigkeit einer Erhaltung und Bewahrung der dauernden Stü- tzen deö Stabilitätspriucips beim Adel, durch häufige Aufhebung der unveräußerlichen Familien-Besitzungen gar zu leicht und empfindlich gefährdet wird. Deshalb hat auch ohne Zweifel S chlosser, in fei- nen S. 180 mitgctheilten Bemerkungen, ganz besonders mit die Ab- hängigkeit deö lchubaren Besitzes „von dem gcsammten Staatskör- per" hervorgehoben. Bei den Fam'lienfideicommissen findet sich da- gegen von dieser Abhängigkeit nichts, und pflichtet man der, S. .188 erwähnten, von so vielen bewährten Ncchtsgclehrtcn und einsichts- vollen Gesetzgebern verworfenen, strengem Ansicht nicht bei, so hat der Landesherr ganz und gar keine Stimme bei der Aufhebung der Familienfideicommisse. Zwar ließe sich einwenden, daß dieser Nebelstand leicht zu besei- tigen sei, und deshalb nicht mit vollem Grunde wider die Allodisica- tion der Lehen geltend gemacht werden könne; der Gesetzgeber brauche ja nur, in Befolgung des bei dem braunschweigischen Gesetze von 1837 «ungeschlagenen Weges, die allodifieirten Rittergüter für unver- äußerliches Familienstammgut zu erklären, und zugleich eine Aushe- bung solcher Stammgüter durch die landesherrliche Genehmhal- tung bedingt sein zu lassen. — Allerdings, vermag einmal der Ge- setzgeber durchaus nicht dem Allodificationseifer unserer politischen Reformatoren zu widerstehen, so wird er gewiß wohl thun, sich der braunschweigischen Modisication anzuschließen. Allein zu geschwei- gen, daß man dann immer Quasi-Lehen behält, so gewährt doch die beschränkende Modisication jenes Gesetzes von 1837 nur so lange Aushilfe, als die einzelnen Familien, welche sich im Besitze der Stammgüter befinden, noch blühen; der Letzte deö Stammes kann das Gut demjenigen, welchem er es hinterläßt, alö freies A llo- dium zuwenden, was bekanntlich auch bei den eigentlichen Fami- lienfideieommißgütern gilt. Ganz anders bei den Lehen. Diese fal- len nach eingetretener Apertur an den Lehnsherrn, und also, wenn es öffentliche Lehen sind, an den Landes h e r r n zurück, welcher daher durch anderweitige Verleihung darüber verfügen kann, um in seinem und des Landes wohlverstandenen Interesse den zur Erhal- tung des Stabilitätsprincips erforderlichen Gesammt-Fonds dauernd zu erhalten. — Nun könnte er freilich bei den Allodificationen sich auch noch den Heimfall nach erloschener Familie Vorbehalten. Aber man würde ja dann von dem Lehnsnerus, dessen Aufhebung gerade vom Gesetzgeber bezweckt ward, immer mehr und mehr stehen lassen,

Verbindung d. Lehn rechts mit d. deutsch. Privatrecht. 101 und zuletzt dem Kinde fast nur einen andern Namen beilegen; denn im Grunde wurde nur die Lehnstreue wegfallen, wobei cs sich übrigens, auch nach unfern heutigen Verhältnissen, und trotz der gänzlich veränderten Kricgsverfassuug, immer noch sehr fragen dürfte, ob cs dem Landesherrn in der That so durchaus gleichgiltig sein könne, tüchtige Kronvasallen, die ihm treu, holv und gewärtig zu sein, spcciell angclobt haben, zu besitzen, oder nicht. — Die fortdauernde, Hobe Bedeutung des Lehnsinstituts für die Bewahrung des politischen Gleichgewichts in den einzelnen Ländern als solchen springt am meisten bei den Staaten mit laudständischer Verfassung ins Auge. In den übrigen. Ländern dürften die unaus- bleiblichen Folgen der Allodisieations-Gesetze für den Augenblick we- niger fühlbar werden, jedoch immer nur für den Augenblick. Oder wird nicht auch in ihnen die buudesaetliche Bestimmung, das; in allen Bundesstaaten eine landständische Verfassung stattfindcn solle, realisirt werden? Sollen daher solche Länder sich eines Instituts eut- äußern, welches bewiesenermaßcn einen Grundpfeiler der landstäudi- scheu Verfassung mit ausmacht, da hier das bewegliche und stabile Princip nothwendig einander die Wage halten müssen^)? Einer völligen Aufhebung des gesammtcn Lehnsinstitnts ist da- her ohne allen Zweifel eine Umgestaltung einzelner dabei stattfindcn- der Einrichtungen vorzuziehen, durch welche dasselbe, nachdem aller- dings seine mittelalterliche Bedeutung fast gänzlich erloschen ist *'J), mit den übrigen Instituten des öffentlichen und Privatrcchts wieder mehr in Einklang gebracht wird, etwa in der Art, wie es in Baiern geschehen. Hier sind alle Privatlehen und Asterlehen, in Folge des Ediets von 1808, allodisicirt, oder in andere Grundvcr- träge umgewandelt, die Mannlchen der Krone hingegen beibc- halten worden""). — Jur Grunde folgte man hierin dem Vorbilde N a p o l e o n' s. Dieser modisicirte die bekannte Verordnung des Eode: .Z.os suhsülutions sont probibecs,“ schon zwei Jahre nach seiner Besteigung des Kaiserthroneö gar sehr, wenn er 1801» ein S enatuö- eonsult des Inhalts erließ: ,,Sa majeste pourra autoriser uu eher de Camille, ä siibsliluer scs biens libres, pour former la dolation (i’iui litrc bereditaire“ "'). Was war dies anders, als die Rückkehr

38) In dem badcnschcn Lehnsedict von 1307, tz. 35, wird das, Lehnsinstitut ausdrücklich, und gewiß nicht mit Unrecht, als ein ergänzender Th eil der neuen S t a a ts v er fassu ng des (Vroßberzogthums bezeichnet. 39) Worin diese Umgestaltung bestehen müsse, ist eine Frage, deren nähere Untersuchung nicht hiehcr gehört. Jedenfalls aber darf das Verhältniß des Vasallen zum Lehnsherrn nicht gestört werden, so wünschenswerth auch eine Modisication immerhin sein mag. 90) Edict v. 1303, ist 1, 24, 25. Eichhorn, Ueber die Allodification der Lehen, S. 30, 37. 91) Seiialus-l-onsuNe du 14 Aoät. 1806. Art. 5. Supplements du Code Napoleon. Nr. 8. b.

192 Dieck: Verbind, d. Lehnr. mit d. deutsch. Privatrecht.

zu einem Institute, von wclchein sich Buona parte überzeugt hatte, daß es in einer wohlgeordneten Monarchie nicht wohl zu entbehren sei? Denn daß seineMajorate in politischerHiusicht die größteAelm' lichkeit mit unseren Staatslehen haben, braucht kaum erst bemerkt zu werden''"). Erließ übrigens Napoleon noch viel später (1811, 1813) die bereits oben (S. 577) angeführten Decrete, wodurch er in den deutschen Provinzen seines Kaiserreiches das Lehnwesen anfhob, so hatte es zunächst seinen Grund darin, daß er keine deutsche Ari- stokratie wollte, sondern eine von ihm selbst geschaffene. — Wird nun aber das Lehns-Institut, wiewohl mit den erfor- derlichen Reformen, für jetzt, sowie für die Zukunft sortbestehen müs- sen, so werden wir uns auch dem Lehn-Rechte wieder mit Eifer zu- zuwenden haben. Daß jedoch zu dem Ende eine selbständige Behand- lung desselben, sowohl in Schriften, als in akademischen Vorträgen, zu wünschen und anzurathen sei, möchte sich aus dem Obigen satt- sam ergeben. Jedenfalls haben diejenigen, welche das deutsche Privatrccht und Lehnrecht, mit Einschluß des Handels-, See- nnd Wechsclrechts, in einer wöchentlich fünfstündigen Gesammt- vorlesnng absolviren, schon das Minimum gar sehr überschritten. An dem Allen hat aber, wenn man der Wahrheit die Ehre geben will, nichts weiter Schuld, als die leidige Eombination des Lehnrechts und deutschen Privatrechts, in Verbindung mit einigen andern, un- fern Hochschulen nicht zur Ehre gereichenden Uebelständen, worüber man jedoch lieber den Schleier fallen läßt; Diejenigen, welche durch diesen Vorwurf getroffen werden, haben, wenigstens zum Theil, schon längst reuig an ihre Brust geschlagen.

92) Schmelzer, das Berhältmß auswärtiger Kammergüter deutscher Staa- ten, tz. 127, 128.

Ein paar Worte über den neuesten Angriff auf die gemeine Staatsrechtslehre in Mohl's Staatsrecht des Königr. Württemberg, 2. Aufl.

CLn paar Worte über den neuesten Angriff ans die gemeine Staatsrechtslehre in Mohl's Staatsrecht des Königreichs Württemberg, 2. Aust., von der Nedaction.

Herr vr. Rob. v. Mohl, Professor der Staatswirthschaft in Tübingen, dessen Einwürfe gegen die Eristenz eines gemeinen Staats- rechtö in Deutschland in dem I. Bande dieser Zeitschrift S. 43 ff. geprüft worden sind, spricht sich in der kürzlich erschienenen 2. Auf- lage seines Handbuchs dos württembergischen Staatsrechts auf eine Weise aus, welche die Redaction dieser Zeitschrift, da es sich um ihr eigenstes Lebensprincip handelt, nicht übergehen darf. Zuerst be- streitet Mohl a. a. O. Bd. I. §. 11 a. E. die analoge Anwendbar- keit auswärtiger Gesetze, indem er bemerkt: Wenn die fremde Einrichtung aus demselben obersten Staats- principe, welches auch in Württemberg gilt, also namentlich aus der Idee der Einherrschaft mit Volksvertretung abgeleitet ist, verdient sie allerdings besondere Aufmerksamkeit: allein immer nur, indem sie zeigt, welchen Schluß Andere aus einem gemeinschaftlichen Grundsätze gezogen haben. Recht- liche Verbindlichkeit hat auch hier nur der Grundsatz selbst, und zwar weil er an und für sich giltig, nicht aber weil er auch von Andern angewendet ist. Zu diesem im Allgemeinen ganz richtigen Satze gibt Mohl fol- gende Note: Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 3. Bd.

194

Hiermit ist denn auch die Anwendbarkeit und selbst die ganze Existenz des sog. gemeinen deutschen Territorial- Staatsrechtes abgewiesen, d. h. jene wunderbare Lehre, welche aus einer vorgeblichen gemeinschaftlichen Grundlage des gesammten Staatsrechtes in Deutschland ein für alle Bundesstaaten gemeinschaftlich, wenn schon nur subsidiär und wissenschaftlich, giltigcs Normalrecht zu entwickeln ver- spricht, in der Wirklichkeit aber nur aus einem Aggregate inhaltsleerer oder entschieden, und zwar für alle deutsche Staaten gleichmäßig, unwahrer und erdichteter Sätze besteht, mit welchen offenbar nur Mangel an Logik sich zufrieden stel- len kann. Hier haben wir eine unumwundene Kriegserklärung gegen Alles, was deutsches Recht heißt; denn es läßt sich nicht läugnen: wenn eine gemeinschaftliche Grundlage des gemeinen deutschen Lan- desstaatsrechts nicht besteht, so muß auch ein gemeines deutsches Privatrccht, Strafrecht und ein gemeiner deutscher Proeeß in Abrede gestellt werden. Die Beschaffenheit der Quellen, die wissenschaftliche Behandlung und die praktische Bedeutung aller dieser Lehren sind wesentlich übereinstimmend. Die Folge jener Ansicht wäre also, daß das ganze gemeine Recht, mit Ausnahme des Bundeörechts und des römischen Privatrechts, aufgehoben und bei einer großen Anzahl praktischer Lehren nur eine partieuläre Rechtsanschauung, somit auch nur ein Unterricht auf der Landesschule möglich wäre. Man wird uns nicht zumuthen, auf einen Ausfall obiger Art einzugehen, da die Gründe, welche für den Bestand eines gemeinen Rechts und eines gemeinen Staatsrechtö insbesondere in dieser Zeit- schrift und anderwärts entwickelt sind, darin keine Widerlegung ge- sunden haben. Wir fürchten auch nicht, daß die große Anzahl deut- scher Staatsrechts-Gelehrten — wir meinen hier nicht allein solche, welche bei den Ueberlieferungcn des alten jns publicum Germanicum stehen geblieben, sondern auch diejenigen, welche dem Einflüsse neue- rer Ideen und neuerer Ereignisse gefolgt sind — wir fürchten nicht, sagen wir, daß die Publieisten Deutschlands, Zöglinge der histori- schen, so wie der philosophischen Schule, um ihr logisches Bewußtsein überhaupt, das in der angeführten Note in Abrede gestellt wird, oder um dessen Inhalt bekümmert sein werden, weil es einem Einzigen gefallen hat, das Staatsrecht bloß von Seite einer bestimmten par-

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Itatlätcn Form aufzufassen, die übrigen Erscheinungen desselben aber als Gegensätze und somit für ihn nicht vorhanden zu betrachten. Nur darauf erlauben wir nnö aufmerksam zu machen, daß nicht nur viele Sätze in dem von Mohl ausgearbeiteten Handbuche unmittel- bar dem gemeinen Rechte, d. h. der Doetrin entlehnt sind, sondern auch an verschiedenen Stellen auf gemeines Recht ausdrück- lich verwiesen ist, z. B. Bd. I. §. 90, Note 2, wo hinsichtlich des Entwurfs eines ritterschaftlichen Statuts v. I. >839 bemerkt ist, daß der darin gegebene Begriff eines Ritterguts nicht angenommen werden könne, weil er doch einige Merkmale enthalte, welche sich nicht von selbst verstehen, noch im gemeinen Rechte enthalten seien. Ebenso §. 94, Note 4, wo über den Verlust des Adels gesagt wird: der Verlust durch Entsagung ist zwar in den württembergi- schen Gesetzen nicht ausdrücklich erwähnt, allein er folgt unbezwei- felt aus allgemeinen Grundsätzen; und dabei wird sich ans Eichhorn und einen andern gemeinrechtlichen Schriftsteller berufen. An einem andern Orte, Bd. I. S. 160, tröstet sich zwar der Ver- fasser, daß es nicht nöthig sei, auf die so sehr schwankenden und be- strittenen Grundsätze des gemeinen deutschen Rechts zurück- zugehen, ist aber gleich darauf veranlaßt, in dem Art. 14 der deut- schen Bundesaete einen Anhaltepunkt zu suchen, den er nur in so fern unrichtig erklärt, als er die Worte: ,,in dem bisher damit ver- bundenen Begriff" (nicht, wie Mohl anführt: ,,in dem früher damit verbundenen Sinne") in eine unbestimmte Verbindung mit hausgesetzlichen Aussprüchen bringt, während dieselben ohne Zweifel eine allgemeine und bestimmte Anerkennung aussprechen. (Heffter, Beiträge zum Staats - und Fürftenrecht, Bd. I. S. 86 f.) So lange Hr. Prof. Mohl selbst das gemeine Recht als Quelle eitirt, hat es mit dessen praktischem Werthe in Württemberg keine Gefahr; wie aber vereinigt sich damit die unbedingte Verwerfung desselben, wie der unziemliche Vorwurf, daß mit dem gemeinen Lan- desstaatsrecht nur Mangel an Logik sich zufrieden stellen könne? Werden es die Schriftsteller über gemeines Recht, welche Mohl ohne Ausnahme gegen sich hat, der Mühe werth finden, der in dieser Weise angegriffenen Lehre sich anzunehmen?

Druck von Brcitkovf und Härtcl in Leirzig.

Der reichsgräflich Bentinksche Erbschaftsstreit Von Wilda

Der reichsgräflich Bentineksche «Rrbfolgestreit. Dargestellt von W l l d a.

Vorwort. Es sind drei, durch die dabei in Betracht komnienden Rechtsfra- gen, ungeachtet der individuellen Gestaltung einer jeden, nahe ver- wandte Rechtsstreitigkeiten, welchen eine große Zahl deutscher Pu- blicisten, theils durch das Interesse, welches sie an sich erwecken, theilS durch äußere Aufforderung veranlaßt, ihre Aufmerksamkeit zugewen- det haben. Und es dürfte sich auch dabei bewährt haben, daß wenn eine Zeit lang mit dem Untergang des deutschen Reiches die Wissen- schaft des deutschen öffentlichen Rechts erstorben schien, man sich doch, nachdem die Verhältnisse wiederum eine einigermaßen feste Ge- staltung erhalten haben und sich wieder die Möglichkeit gezeigt, wis- senschaftlich die gegenwärtige Gestaltung mit der frühem zu verbiu- den, auch wieder zu derselben zurückgewendet hat. Die Klagen, die Heffter noch in seinen Beiträgen zum deutschen Staats- und Für- stenrecht im I. 1829 über die Vernachlässigung der publieistischen Studien in Deutschland geführt hat, dürften auch schon jetzt nicht ganz mehr in dem damaligen Umfang begründet sein. Indem sich in denselben ein Unbefriedigtsein aussprach, ein gefühltes Bedürfniß kund gab, konnten sie selbst als ein Zeichen betrachtet werden, daß eine andere Richtung — welche jener Vers, durch eigenes Beispiel zu fördern suchte — schon im Hervortreten begriffen war. Manches Zeitschrift s. r. deutsche Recht. 3. Bd. 2. 14

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ist seitdem geleistet worden, und da man einem großen Theil der In- risten weder Mangel an Interesse für öffentliche Verhältnisse nnd va- terländische Zustände, noch an ächt historischem Sinn, der, was die Zeit gebildet, mit Ernst zu ergründen und in seiner wahren Bedeu- tung zu erfassen lehrt, mit Grund wird vorwerfen können , während auf geschichtlicher Grundlage beruhend, eine rationelle Betrachtung und Behandlung des Rechtes immer mehr sich Geltung zu verschaffen sucht, so dürfte es sich schwer bestimmen lassen, wie anders es mit der Littera tu r des deutschen StaatörechtS bereits bestellt sein möchte, wenn nicht Hemmnisse, die außer dcmKreisedes Entwicklungsganges der Wissenschaft liegen und die kaum wohl mit der erforderlichen Un- befangenheit sich erläutern lassen, mannigfach entgcgengestandcn hät- ten. Sic sind es auch, welche das Gebiet der freien und nicht durch vielfache Rücksichten beschränkten Diseusston fast nur auf die Theile des öffentlichen Rechts beschränken, welche auf der Grenze desselben und des Privatrechts gelegen sind, wohin auch insbesondere das Fa- milienrecht der fürstlichen Häuser gehört. In dieses Gebiet fallen auch die drei vielbesprochenen Rechtsfälle, auf welche zuvor hingewie- sen worden ist; ich meine den Löwenstcin-Wertheimschcn, die ehe- liche Abstammung und das SucecssionSrecht dieses fürstlichen Hau- ses in die Wittclsbachschen Stammländcr betreffend, den Este'schen über die Ansprüche des Sir Angustus d'Este auf die Thronfolge- fähigkeit in Großbritannien und Hannover und den Bentinckschen, mit welchem wir uns hier beschäftigen wollen. Wenn gleich die er- sten beiden, da es sich darin um die Sueeession in zwei deutsche Königreiche handelt, wegen dieser ihrer thatsächlichen Wichtigkeit ein größeres Interesse in Anspruch nehmen könnten, so ist doch zu erwä- gen, daß die juridische Bedeutung nicht nach dem Objeet des Strei- tes ermessen werden kann, daß in dem Löwenstein-Wertheimscheu sowohl als in dein Este'schen Fall nur noch um mehr oder minder fern liegende eventuelle Erbberechtigungen gestritten wirb, und es dar- über nur zu einer vorläufigen rechtswiffenschaftlichcn Beleuchtung und Erwägung der thatsächlichen Umstände und der für oder gegenspre- chenden Rechtsgründe gekommen ist, während wir es hier mit einer rechtshängigen und dem ersten Richterspruch bereits entgegenge- reiften Sache zu thun haben. Da aber Streitigkeiten der Art meist auf friedlichem Wege durch Vermittelung, Unterhandlung und Ver- gleich ausgeglichen werden, und es daher nicht nur zu keiner Erledi-

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit. 199 gung der streitigen Rechtspunkte zu kommen pstegt, vielmehr nach dem, was sich zur Rechtfertigung der einen oder andern Ansicht sagen läßt, recht scharf gegen einander getreten ist, die Verhandlungen da, wo sich nun die Wahrheit von dem Schein in einer sichern Weise sondern und der Weg zu einem rechtwissenschaftlichen Einverständniß mehr geebnet werden sollte, abgebrochen zu werden pflegen, so dürfte gerade ein solcher zur Entscheidung stehender Fall um so mehr der be- sondern Beachtung werth zu erachten sein. Voraussichtlich wird auch das Interesse an demselben nach Erfolg des ersten Spruches in einem noch höhern Maße erwachen. Ob nach diesem dann, wie es möglich wäre, noch ein zweiter, dritter erfolgen wird, läßt sich freilich nicht mit Wahrscheinlichkeit bestimmen, aber fast könnte man es im Interesse der Rechtswissenschaft wünschen, daß ein Rechtsstreit, bei welchem so viele vielfach besprochene, theils auf älterem deutschen Staats - und Privatsürstenrecht beruhende, theils mit der neuern politischen Ge- staltung Deutschlands zusammenhängende und sonst bedeutsame, die Lage unserer Rechtsverfassnng lebendig vor Augen stellende Rechts- fragen in Erwägung kommen, ganz durchgefochten werden möchte. Die Urtheile stehen von Rechtsfaeultäten deutscher Universitäten zu erwarten, und sie würden ohne Zweifel zu einer Befestigung der Rechtsansicht über manche Gegenstände, bei welchen man von einem Einverständniß noch weit entfernt ist, oder es doch im Interesse der Partei, deren Sache man verficht, zu sein scheint, beitragen; sie dürf- ten auch einigermaßen verhindern, daß nicht, wie es sonst allerdings zu erwarten stehen möchte, bei allen Fällen, wo dieselben oder ähn- liche Fragen hervortreten, immer und immer wieder dieselben Con- troversen ausgenommen und mit gleichen Gründen wieder die eine oder die andere Meinung gestützt werden möchte. Es dürfte der Bentincksche Rechtsstreit daher allerdings auch zu einem Fortschreiten unserer deutschen Rechtswissenschaft beitragen und schon um deshalb zu einer Besprechung in dieser Zeitschrift, welche ja auch den Zustand unserer deutschen Rechtswissenschaft, die Bewegun- gen auf deni Gebiete derselben möglichst darstellen und zum Bewußt- sein bringen soll, vorzugsweise geeignet sein. Wie aber auch der end- licheAusgang herbeigeführt werden und ausfallen mag, so hat der Streit bereits seine Früchte getragen. Denn wenn gleich ein Theil derselben Rechtsfragen in anderen und namentlich in obgenannten Fällen und den darüber erschienenen Streitschriften erörtert worden ist, so hat dieses 14*

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doch hier, wo jedePartei, in zwei verschiedenen Processen, im J. 1830 und dann seit 1835, immer vonNenem sich genöthigt sah oder bewo- gen suhlte, ihre Behauptungen und Darstellungen gegen die Ein- wendungen der Gegner zu vertheidigen und fester zu begründen, mit einer noch größern Allseitigkeit und tieferem Eingehen in die Sache geschehen müssen. Dadurch ist denn bereits eine nicht kleine Reibe von Schriften über diesen Rechtsstreit veranlasit worden, worin gewandte und ge- lehrte Rechtsbeistände, die zum Theil zu den bekanntesten deutschen Publicistcn gehören, was ihr Scharfsinn und ihre Wissenschaft ver- mochte, zur Unterstützung der von ihr geführten Sache bcigcbracht haben, und noch läßt sich nicht voraussichtlich bestimmen , wie sehr der Umfang derselben durch fortgesetzten Schriftwechsel sich erweitern möchte. Für manche Leser unserer Zeitschrift, welche dem Gang jenes Rechtsstreites nicht von Anfang an mit Aufmerksamkeit gefolgt sind, möchte daher eine genauere Angabe derselben, die auch wegen der spätern Verweisung auf diese Schriften zweckmäßig ist, nicht über- flüssig sein. Bisher sind erschienen: *1) Rechtliche Ausführung der väterlichen Ebenbürtigkeit und fa- milien-fideicommissarischen Successionöfähigkeit der Herren Reichögrafen Wilhelm Friedrich, Gustav Adolph und Friedrich Anton Bentinck, Söhne des Herrn Reichsgrafen Wilhelm Gu- stav Friedrich Bentinck, Erb- und Landesherrn der freien Herr- schaft Kniphausen, Edlen Herrn zu Varel u. s. w. Mit Ur- kunden. Varel an der Jahde, 1830. 191 S. 8. (Vers. I. L. Klüber.) *2) Vorläufige Gegenbemerkungen der Successionöstreitsache des Herrn Reichsgrafen Joh. Karl Bentinck u.s.w. Kläger gegen den regierenden Herrn Reichsgrafen W. G. F. Bentinck, Be- klagten, insbesondere die so betitelte rechtliche Ausführung u. s. w. betreffend. Oldenburg, 1830. 15 S. 8. (Vers. ür. G. Claus in Frankfurt a. M.) *3) Rechtfertigende Darstellung des bereits am 11. Mai 1829 kla- gend ausgeführten, anwartschaftlichen Successionsrechtes des Herrn Reichögrafen Joh. Karl Bentinck und feiner Linie in die Regierung und den Besitz sämmtlicher das reichsgräst. Al- denburg - Bentincksche Familienfideicommiß bildenden Herr- schaften und Güter. Zugleich als Gegen-Antwort auf die zur

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 201 vermeinten Widerlegung obiger Klage erschienene, so betitelte ,,Rechtliche Ausführung" u.s.w. Mit Beilagen und Anhang. Franks, a. M., 1830. 210 S. 8. (Vers. Dr. G. Claus.) 4) T he odo rvonK o b b e, die reichsgräflich Bentincksche Suc- eessionsfrage; oder Votum in der Erbfolgesache der Herren Söhne des verst. Herrn Reichsgrafen Bentinck. Bremen, 1836. 58 S. 8. *5) Pro Memoria von Seiten des Grafen Will). Friedr. Chri- stian von Bentinck, rechtmäßigen Nachfolgers in die gräfl. Aldenburgischen Fam. -Fideicommiß-Herrschaften u. s. w. in Betreff der faetischen Besitzergreifung der gräfl. Aldenburgi- schen Herrschaften u. s. w. durch den s. g. Reichsgrafen Gu- stav Adolph Bentinck. Oldenburg, 1836. 50 S. 8. (Vers. Dr. K. A. Tabor.) 6) A. W. Heffter, die Erbfolgerechte der Mantelkinder, Kin- der aus Gewissensehen, aus Putativ-Ehen, und der Brautkin- der bei Lehen und Familienfideieommissen; mit Hinsicht auf den gräfl. Bentinckschen Rechtsstreit über die gräfl. Alden- burgischen Fideicommiß-Herrschaften Kniphausen und Varel. Berlin, 1836. 206 S. 8. 7) C. F. Dieck, die Gewissensehe, Legitimation durch nachfol- gende Ehe und Mißheirath, nach ihren Wirkungen auf die Folgefähigkeit der Kinder in Lehen und Fideicommissen unter Berücksichtigung des reichsgräflich Bentinckschen Rechtsstrei- tes. Halle, 1838. 200 S.' 8. *8) Abdruck der Replikschrift von Seiten des Herrn Reichsgrafen Wilh. Friedr. Christian von Bentinck Klägern wider den s. b. Herrn Reichsgrafen Gustav Adolph Bentinck Beklagten, be- treffend die Succession in die gräfl. Aldenburgischen Herr- schaften Kniphausen, Varel u. s. w., übergeben den 21. April 1838 bei dem großherzl. Oberappellationsgericht zu Olden- burg. 270 S? und 82 S. Anlagen. 8. (Vers. K. A. T a b o r.) 0) Abdruck der Duplikschrift für den Herrn Reichsgrafen Gustav Adolph Bentinck u. s. w. zu Varel gegen den Herrn Reichs- grafen Wilhelm Friedrich Christian Bentinck u. s. w. be- treffend die Successionörechte u. s. w. Herausgegeben von den

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ÜD. C. F. Dieck und F. G. Eckenberg zu Halle und Wermsdorf in Sachsen. Leipzig, 1839. 336 S. 8. 10) K. S. Zachariä in den Heidelberger Jahrb. von 1840. Nr. 1. 37 S. 11) F. G. Eckenbcrg, Prüfung der Gründe, welche den Erb- folgerechten des Herrn Reichsgrafen G. A. v. Bcntinck auf die Herrschaften Kniphausen und Varel u. s. w. der Herr Geheime-Rath K. S. Zachariä in den Heidelberger Jahrbü- chern von 1840 entgegengesetzt hat. Leipzig, 1840. 87 S. 8. 12) Die gegenwärtige Lage des reichsgräflich Aldenburg-Bentinck- fchen Rechtsstreites über die Nachfolge in die reichsgräflich Aldenburg-Bentinckschen Fideieommiß-Herrschaften u. s. w. Berlin, 1840. (Verff. Heffter u. Tab or.)*) Das Verhältniß, in welchem diese Schriften zu der eigentlichen Proceßführung stehen, soll unten angegeben werden. Eine große Zahl, welche mit einem "bezeichnet worden, sind gar nicht in den Buchhandel gekommen, und nur in einer mehr oder minder großen Zahl von Exem- plaren von den Parteien vertheilt worden, so daß sie nicht einmal in ei- nem weiteren Kreise zurKenntniß gelangt sein möchten, was eine Mit- theilung über deren Inhalt um so mehr geeignet erscheinen läßt. Es kommt hinzu, daß die Ausdehnung, die die Gesammtheit dieser Schrif- ten gewonnen hat, die mannigfachen, in dem zweimaligen processuali- schen Schriftwechsel zum Theil unvermeidlichen Wiederholungen, das Hin-und Herstreiten um oft weniger erhebliche Punkte, dabei die streng proeessualische Form mehrerer der genannten Schriften und vielleicht in Etwas auch der in einigen derselben, besonders in der Replik- und Duplikschrift herrschende Ton, wo nicht eine besondere Theilnahme für die Sache bereits vorhanden war, eben nicht die Aufforderung verstärkt haben mögen, sich mit dem Inhalt dieser Schriften genauer bekannt zu machen, und so eine vollständische Ucbersicht des Rechts- streites und alles dessen, was in juristischer Hinsicht bei derselben ver-

*) Es haben außer diesen genannten Schriften die Kläger auch eine unten zuweilen angezogene Sammlung: „Urkunden in dem Familien-Recht der gräflich Aldenburg-Bentinckschen Familie" (Oldenburg 1886 Fol») drucken lassen, und veranlaßt durch diese Streitsache ist auch die in dem vorher- gehenden Heft dieser Acitschrift mitgetheilte Abhandlung über den Begriff des deutschen hohen Adels von Dr. Labor.

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handelt ist, sich zu erwerben. Die vorliegende Abhandlung hat nun den Zweck, theils eine Uebersicht des Gesammtinhalts der obigen Schriften zu geben, wobei außer der Rücksicht auf die zuverschaffende klare Anschauung eines, man darf wohl sagen, für unsere deutschen Zustände nicht unwichtigen Rechtsstreites, die auf das allgemein rechtswissenschaftliche Interesse leiten soll, theils die eigene Ansicht über die Streitsache im Ganzen, so wie über die einzelnen juristischen Streitfragen, die hier in Anregung gebracht worden sind, in An- deutungen oder auch ausführlichen Erörterungen, wie es der Sache angemessen schien, darzulegen, und so möglicher Weise zur klarern, vielleicht hie und da auch zur richtigern Auffassung derselben etwas beizutragen. Ich habe aber keinen Grund zu verhehlen, daß, indem mich der Gedanke beschäftigt hat, daß ein Rechtsstreit wie der vorliegende in unserer Zeitschrift nicht ganz unberücksichtigt bleiben sollte , auch eine äußere Aufforderung, demselben meine besondere Aufmerksamkeit zuzu- wenden, hinzu gekommen ist. Es war dieselbe aber nicht der Art, daß sie mir eine Veranlassung bieten konnte, mich in die Stelle eines Rechtsanwaltes zu setzen, dessen Aufgabe und Pflicht es ist, zumal wo es sich weniger um Thatsachen als um Rechtsfragen handelt, den- selben eine seiner Partei möglichst günstige Seite abzugewinnen, son- dern sie mußte mich vielmehr zu einer unbefangenen Prüfung hinleiten. In diesem Sinn und dieser Absicht habe ich mir durch das Studium der vorliegenden Verhandlungen eine genauere Kenntniß der Sache zu verschaffen und durch Erwägung derselben eine sichere Ueberzeugung über dieselbe zu bilden gesucht. Wenn demungeachtet meine Ab- handlung hie und da den Schein einer Parteischrift für die Kläger erhalten haben und von den Beklagten als solche angesehen oder doch dargestellt werden möchte, so ist der wahre Grund nur darin ;u suchen, daß ich mich bei fortdauernder Beschäftigung mit diesem Sue- eeftionssall von der, nach der gegenwärtigen Lage unserer Rechtsver- fassung, Woblbegründelheit derAnsprüche derAgnaten mehr und mehr überzeugt habe, und daß die so sich befestigeirde Ueberzeugung aller- dings auch eine gewisse Wärme dereir im weitern Verlauf der Dar- stellung hervortretende Spuren ein Freund bei Lesung der Abhand- lrutg bemerkt zu haben glaubt — sich für deren Sache entwickelt ha- ben mag. Wenn diese aber nicht auch durch eine Mißbilligung der Sache der Beklagten vom sittlichen Standtpunkt aus betrachtet, her

204 Wilda: Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. vorgerufen werden konnte, so mochte eben wohl hie und da die Art, wie dieselbe zu vertheidigen versucht worden ist, mit dahin gewirkt haben, ein gewisses, selbst unvorsätzliches Reagiren zu erzeugen. Wie fern diese Erklärungen streng der Wahrheit gemäß sind, möge der Leser aus Prüfung der Abhandlung, möge er aus den vorlie- genden Verhandlungen entnehmen. Zugleich hoffe ich, wird man mir auch das Zeugniß nicht versagen, daß die unvermeidliche Pole- mik sich streng innerhalb der von der Sache gegebenen Grenzen ge- halten, daß sie niemals über dieselben hinaus die Persönlichkeit derer, welche die Interessen der Beklagten verfochten haben, insbesondere des hier betheiligten geachteten Collegen und Mitarbeiters an dieser Zeitschrift, in irgend einer Weise zu treffen gesucht hat. Mindestens hat der Wille gewaltet. Alles was auch nur den Schein davon haben konnte, zu vermeiden.

G r st e r T h e i l. Thatsächliche Grundlage des Rechtsstreites'). L. Begründung der reichsgräflichen aldenburgischen Familie und Errichtung des Familiensideicommisses. ß. 1. Anton Günther, Graf zu Oldenburg und Delmenhorst, Herr zu Jever und Kniphausen, hatte einen natürlichen Sohn von dem Fräulein Elisabeth von Ungnad, aus einem altfreiherrlichen österrei- chischen Geschlcchte, am 1. Februar 1633 geboren. Sie war die Tochter des Freiherrn Andreas von Ungnad, Herrn zu Sonneck, und Schwester des unter dem Namen von Weißenwolf (1646) in den Reichsgrafenstand erhobenen David II. von Ungnad, welcher als Mitglied des schwäbischen Grafencollegiums den Reichsabschied von 1654 mit unterzeichnet hat. Elisabeth von Ungnad soll die Braut Anton Günthers gewesen, doch die Ehe später nicht zu Stande ge- kommen sein 2). Dieser Sohn Anton ist nachmals der Ahnherr des aldenburg-bentinckschen Geschlechtes geworden. Da Anton Günther keine ehelichen Nachkommen hatte, so wendete sich diesem seinem na- türlichen Sohn seine Liebe und Sorgfalt um so ungetheilter zu, und alle seine Handlungen zeigen, wie er ihn gern als den Erben seines

1) Man findet dieselbe besonders in Heffter's Erbfolgerechte der Mantel- kindec, S. 1—20, und Dieck's Gewissensehe, S. 1-64. Da die Be- deutung der Thatsachen selbst oft bestritten ist, so sind , -schichtliche Darstel- lung und juristische Deduktion wohl mit einander vermischt. Das Bestrittene wird dann auch wieder in der Re- und Duplik verhandelt. Das geschichtliche Material ist besonders aus den Werken über oldenburgische Geschichte und Verfassung, von I. I. Winkelmann, v. Halem, Runde, Kohli entnommen. V Klüber's genealogisches Handbuch von 1835, S. 337.

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Namens, seines Standes, seiner Besitzungen betrachtet imb eingesetzt hätte. Dies ergibt sich besonders ans einem nochmals eassirten Te- stamente von 1653 (f. Familienurk. dir. 6. Replik Beil. Nr. 21), worin er sagte: Demnach der liebe Gott uns einen mit einer h o h en Standesdame erzeugten Sohn bescheert, welcher von der römisch- kaiserlichen Majestät nicht allein in optima komm, da den naturalibus etwas abgehen sollte, lcgitimirt und den legilimis per omnia parifi- eirt, sondern auch zur hohen Dignität eines Reichögrafen erhoben oder vielmehr restituirt worden und wir solchem nach befugt wären, selbigen sowohl in allen unfern, sowohl erblichen als in den All od ialgütern zum Universal- und allei- nigen Erben ein zu setzen u. s. w. Späterhin wiederholte Anton Günther dergleichen Aeußernngen nicht, weil er wohl fürchten mochte, damit seinem Sohne ehe zu schaden, als zu nützen; vielmehr zeigte sich in manchen Schritten und Aeußernngen eine Sorgfalt, seine Agnaten und rechten Erben nicht zu verletzen. Da es aber nicht in seiner Macht stand, ohne die Gnade des Kaisers, ohne Einwilligung der legitimen Erben, demselben Stand und Güter zu sichern, so war hier ein umsichtiges, beharrlich einem Ziele zugcwendeteö Verfahren nöthig, welches wir ihn auch verfolgen sehen. Nachdem Anton bereits durch kaiserliche Urkunde vom 16. März 1646 unter Beilegung des väterlichen Familiennamens (von Aldenburg, die alte Benen- nung Oldenburgs) und Wappens H in den Adelstand, im Jahr 1651 (am 28. Februar) aber in den Reichssreiherrnstand als Freiherr von Aldenburg, Edler Herr von Varel, erhoben worden war, verlieh ihm der Kaiser 1653 den 15. Juli die Reichsgrafenwürde in einer Weise, wie es Anton Günther wohl nicht günstiger hätte wünschen und erwarten mögen. Das unter nicht gewöhnlichen Förmlichkeiten ausgestellte und an ertheiltcn Rechten und Privilegien sehr reiche und deshalb schon von Moser als besonders merkwürdig bezeichnete Gra- fendiplom war auf den Wunsch und Betrieb Anton Günthers imd) dem Muster desjenigen ausgesertigt worden, welches kurz zuvor, 1650 den 16. November, dem Freiherrn von Rantzau, der zu den Ständen des Reiches gehörte, ertheilt worden war H. Es sollte da

3) S. die Schrift: Die gegenwärtige Lagere. S. 26. 4) In einem Memorial des Oldenburgischcn Abgeordneten Hermann Molius an den Kurfürsten Erzkanzler (Regensburg den 13. Juni 1638) heißt es:

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 207 durch, wie dessen ganze Einkleidung und Inhalt angibts), die per- sönliche und dingliche Qualifieation zur Reichsstandschaft, dem neu begründeten Grafengeschlechte ertheilt werden. Kaiser Ferdinand UI. erhebt darin ,,dcn Freiherrn von Aldenburg, auch alle seine Ehelichen Leibes-Erben und derselbeU Erbes-Erben so in rechter Ehe von ihm erzeugt werden möchten, Mannes- und Frauensperso- nen absteigender Linie in den Stand, Ehr und Würden unser und des heiligen Römischen Reichs rechtgebornen Graven und Grävin- nen, gleich als wenn sie von ihren vier Ahnen, Vatter, Mutter und Geschlechte rechtgeborne Graven und Grävinnen wären". Er ertheilt dem Grafen von Aldenburg, um Sitz und Stimme auf dem Reichstage zu führen, die Befugniß, ,,gleich anderen des westphäli- schen Kreises Grafen und Herren dem wetterauischen, fränkischen oder schwäbischen Collegio, welches er dazu erwählte und selbst belü- ben wird, sich zu associiren, dabei zu sitzen und zu votiren". In der wohlbegründeten, ohne Zweifel durch Anton Günther veranlaßten Voraussetzung, daß Anton von Aldenburg durch die Ausstattung mit geeigneten Gütern zur Reichsstandschaft völlig qualificirt werden würde, erhebt der Kaiser im Voraus die Grafschaft oder sonstige reichsunmittelbare Herrschaft, die Anton von Aldenburg erwerben werden würde, zur unmittelbaren freigchörigen Grafschaft und be- rechtigt ihn, ,,mit allen seinen ehelichen Leibes - Erben und Erbes- Erben sich davon mit dem Graven-Prädicat zu schreiben und zu titu- liren" z er ertheilt ihm imb seinen Nachkommen im Voraus die Be- fugniß, alle mit ferner zu erwerbenden unmittelbaren Gütern verbun- denen Rechte („diejenigen Privilegien, Regalien, Recht und Gerech- tigkeiten, Vorgang, Stand, Ehre, Würden, Vortheil, Präeminenz, Session, Stimme, Altherkommen, Herrlichkeit, Prärogativen in

Als haben Ew. Kurfürstliche Gnaden dies unterthänigste desiderium re- commandiren sollen, damit auf den Fall Aller gnädigster gnädiger Bewilli- gung das Diplom nach dem Einhalt deß Hochwohlgcbornen Herrn Chri- stian Grafen zu Rantzow undr Herrn auf Breitenburg nach dero gnädigstem Belieben möge abgefaßt werden. 5) Das Diplom ist abgedruckt in Me ier's Regensburg. Reichstaghandlung I. S. ‘JO i 921; im Auszug in M o ser 6 Staatsrecht XXII. S. 346 ff., und in den durch diesen Proceß veranlaßten Schriften, als: Familienurk. Nr. 1. H e fft c r's Erbfolgerechte der Mantelkinder, Anl. l, S.,177, mit Angabe der Abweichungen von dem Rantzauschen Diplom.

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Reichs-Cräystagen und andern Versammlungen, so bei solchen Graf- und Herrschaften hergebrachte") auszuüben. — In Rücksicht „auf das Wohlwesen und Aufnehmen" der neubegründeten reichsgräflichcn Familie und „die Ruhe und den Frieden der dabei interessirtcn Lande und Unterthanen", setzt der Kaiser zugleich fest, daß „das,ju8 pri- mogeniturae in dem erhöhten aldenburgischen Hause und bei der Sueeession in deren Besitzungen stattfinden sollte". Auch sollen die zur Sueeession berufenen Grafen von Aldenburg mit dein 20. Jahr zur Majorennität gelangen können und befähigt sein, daß sie Graf- und Herrschaften, Land undLeuten selbst sollten vorstehen und regieren können. Es wird auch demjenigen Derer von Aldenburg, welcher keine ehelichen, männlichen Erben hinterlasscnwürde, freigegeben, durch letzte Willensbestimmung, selbst wenn mehrere Töchter vorhanden, einen von dem eigenen Geschlechte oder einen andern zu adoptiren und die Besitzungen (sofern nicht die Fideieommiß-Eigenschaft daran hindere), Stand, Namen, Würde und Rechte der Familie zuzuwen- den. Ein großer Thcil des umfassenden Grafendiploms gibt genauer an und beschreibt die verliehenen Regalien, zu welchen später noch den 21. Februar 1654 das Münzrecht, welches auch noch in neuerer Zeit geübt worden, hinzugckommen ist. tz. 2. So wie Anton Günther nach und nach die Erhebung seines Sohnes betrieben und bewirkt hatte, so war er gleichzeitig bemüht gewesen, demselben eine ansehnliche Begüterung an unmittelbaren Herrschaften und anderen Gütern zu verschaffen. Von erstem kommen hier vorzüglich das Amt Varel und die Herrschaft Kniphausen in Betracht. In Bezug auf Varel, welches bereits früher in oldenburgi- scher Abhängigkeit gestanden und mit Aussterben seiner Häuptlinge im Jahre 1481 mit Oldenburg vereint worden war, schloß Anton Günther mehrere Verträge mit dem Könige von Dänemark und dem Herzoge von Holstein-Gottorp, als seinen Lehnserben. Durch den Rendsburger Erbvergleich von 1649, den 10. April, hatte er sich die Befugniß erworben, „über das Amt Varel, nebst den dazu gelegten Ländereien u. s. w. vorbehaltlich der Territorial-Superiorität in vim alodii frei zu verfügen, so daß er es einem der Seinigen, dem er es gönnen würde, zuzuwenden oder ad intestato zu hinterlassen mächtig

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sein sollte". Ein Gleiches wurde in diesem Vertrag in Betreff des Vorwerks und der halben Vogtei Jahde bestimmt und zugestanden. Durch einen andern, den vorigen bestätigenden Vertrag vom Jahre 165:;, den 1. Juli, wurde nunmehr bestimmt, daß jene im Jahre 1649 zugestandenen Verfügungen von Seiten Anton Günther's nur zu Gunsten seines Sohnes Anton vonAldenburg, der inzwischen (1651) zum Freiherrn erhoben worden war, und dessen eheliche Leibeserben männlichen und weiblichen Geschlechts verftattet sein, nach dessen Abgang aber die verzichtenden Lehnöcrben sueeediren sollten. Gleich- zeitig fast (den 15. Juli) war die Erhebung Antons von Aldenburg in den Reichsgrafenstand erfolgt und nur ein Jahr später datirt die Urkunde 1654, den 8. September, worin Dänemark und Holstein der vorbehaltenen Territorial-Superiorität über Varel entsagte: da- mit Graf Anton von Aldenburg nun durch reichsunmittelbare Be- sitzung hinlänglich qualifieirt werde, Sitz und Stimme indem Reichs- grafenrath, wie sie der Kaiser ihm bereits zugesichert hätte, zu erhal- ten I. Es geschah diese Entsagung jedoch nur in Bezug auf das Amt Varel in seinen ursprünglichen Grenzen und unter der Bedingung, daß wegen Uebernahme der Reichs - und Kreisanlagen und Lasten eine hinlängliche Versicherung ertheilt würde. Nachdem Graf Anton Günther sich in der Aeeeptations - Urkunde für sich und seinen Sohn hinlänglich versichert hatte1 2) (25. August 1654), erfolgte noch eine förmliche Eremptionö - Erklärung des Königs von Dänemark und Herzogs von Holstein-Gottorp unterm 8. Sept. desselben Inhalts3).

1) Dänische und Holstein-Gottorpsche Resolution vom 5. Mai 1654 in Betreff der Reichsunmittelbarkeit von Varel. Anlage zur Replik Nr. 11, „daß demnach Ihre Königliche Majestät — condescentiren wollen, daß deffen Sohn für sich und seine Männlichen Leibes- und Lehns-Erben salva ante- pacta substitutione das Amt Varel immediate besitzen und von dem Rö- mischen Kaiser und Reich ohne Mittel recognosciren, auch derowegen Stimm und Standt in Reichs-Craysversammlungen auf der Herrenbank haben, führen und sonst in regard dieses Ambts für einen ohnmittelbaren Graffen und Stand des Reichs sich geriren und halten möge." 3) Acceptation, Erklärung und Versicherung von Seiten GrafAnton Günther's von Aldenburg, betreffend die Reichsunmittelbarkeit der Herrschaft Varel, den 25. August 1654. Das. Nr. 12. 3) Dänische und Holsteinsche Güter-Exemptionsurkunde vom 8. September 1654, in Betreff der Reichsunmittelbarkeit der Herrschaft Varel. Daselbst. Nr. 13.

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Die Herrschaft Kniphausen zum altftiesischen Gau gehörig, eigentlich ein Bcstandthcil der Herrschaft Jever4 5 6), von welcher sie umschlossen wird, doch eine Zeit lang bis zum 15. Jahrhundert, unter eigenen Häuptlingen stehend, war auf Unrechte Weise in fremde Hände gekommen; die rechtmäßige Erbin, Reinholda die Jüngere, hatte ihre Ansprüche auf Edo Wicmken den Jüngern (starb 1511), den Häuptling von Jever, übertragen, und dessen unvcrmählt geblie- bene Tochter Maria von Jever (starb 1575), die ihre Rechte ans Kniphausen namentlich im Jahre 1548 und 154g bei der Reichsver- sammlung zu Augsburg und bei dem ReichS-Kammer-Gerichte ver- folgte, hinterließ sie ihrem TestamentSerben Grafen Johann XI V. von Oldenburg, dem Vater Anton Günthers, welcher schon im Jahre 1592 ein reichsgerichtliches Urtheil zu seinem Gunsten erzielte, dessen Sohn Anton Günther aber erst 1625 zum ruhigen Besitz von Knip- hausen gelangte. In einem im Jahre 1653 errichteten Testamente hatte Gras Anton Günther die Herrschaft Jever nebst Kniphausen, als von ihm aequirirte Besitzungen, nachdem er sich zuvor von dem Lehnherrn, dem Könige von Spanien, als Herzog von Brabant (1646) die Befugniß erworben batte, über dieselben frei zu verfü- gen^), seiner Schwester Magdalena, seit 1622 Wittwe des Fürsten von Anhalt-Zerbst, zugcwendet. Nachmals suchte Anton Günther aber die Herrschaft Kniphausen seinem Sohne Anton zu verschaffen. Er erwirkte daher zunächst, daß die von dem Kaiser geschehene Legi- timation des inzwischen zum Reichsgrasen erhobenen Anton von Al- denburg auch für daS Herzogthum Brabant als wirksam anerkannt °) und ferner, daß die Befugniß, über die Brabantschen Lehngüter zu verfügen, dahin besonders bestimmt wurde, daß eS zum Besten deö Grafen Anton von Aldenburg geschehen könne7). Mit seiner Schwe- ster und deren Sohn, dem Fürsten Johann von Anhalt-Zerbst, kam nach längern, gleichzeitig gepflogenen Verhandlungen im Jahre 1657,

4) Diese Pertinenzqualität von Kniphausen wird, wovon noch unten die Rede sein wird, in Dieck's Gewissensehe, S. 33, bestritten. 5) Die beiden sich darauf beziehenden Urkunden vom König von Spanien, als Herzog von Brabant und dem Brabantischen Lehnshos »16. Brüssel 16-16 den 7. December, s. Replik, Aul. Nr. 5 u. 6. 6) Urkunde von 1656 den 26. Februar a. a. O. Nr. 7. 7) Urkunde von 1656 den 8. April a. a. O. Nr. 8.

Der reichsgrasi. Bentincksche Erbfolgestreit. 211 den 16. März, ein Vergleich Stande, in welchem man sich Zerbst- scher Seils des Sueeessionörechtö nnd aller Hoheit an der Herrlich- keit Kniphansen dergestalt begab, daß Graf Anton nach seines Va- ters leiblichem Abgänge dieselbe mit allen Pertinentien, Superiori- tat, Hoheit, Revenuen, Einkünften, als Souverain nichts als die brabantsche Belehnung ausgenommen beerben und besitzen, — nach Abgang der aldenburgischen ehelichen Leibes-Erben und Erbes-Erben männlichen und weiblichen Geschlechts besagte Herrlichkeiten dem Fürsten Johann von Anhalt-Zerbst und dessen ehelicher Deseendenz männlichen und weiblichen Geschlechts verfallen sollte8) §. 3. Nachdem Anton Günther nun noch im Jahre 1659 die Ausdeh- nung der Neichsunmittelbarkeit auf die ganze Vogtei Jahde in der Weise, wie es früher bei Varel geschehen war, von Dänemark und Holstein-Gottorp erlangt hatter), errichtete er nun im Jahre 1663, den 3. April, sein letztes Testament, wodurch die frühem von 1653 und 1659 aufgehoben sind. Es ist hier nur von Interesse, soweit es den Grafen Anton betreffende Dispositionell enthält* 1 2). Da die Hauptbesitzungen Anton Günther's, wie dieses auch in dem Testa- mente ausgesprochen ist, nämlich die Grafschaften Aldenburg und Delmenhorst nebst dem Budjadinger Land und Stadt an den König von Dänemark und den Herzog Albrecht von Holstein-Gottorp, die Herrschaft Jever aber an den Fürsten Johann von Anhalt-Zerbst fielen, so sollten deni Grafen Anton voll Aldenblirg zunächst an un- mittelbaren Territorien mit der Landeshoheit über dieselben verblei- ben: a) das Amt Varel nebst der Jahder Vogtei und den dazu ge- hörigen Vorwerken, und b) die Herrlichkeit Kniphausen. Außerdem hinterließ ihm Anton Günther, der in den Territorialzuwendungen beschränkt war, ein ansehnliches Besitzthnm an Vorwerken und Län- dereien, zum 5 heil mit ausgedehnten grundherrlichen Rechten, in der

8) S. Heffrer, Erbfolgerechr der Mantelkinder. S. 5. 1) Die Begtei Jahde ging nachmals wieder verloren und kommt daher hier weniger in Betracht. Die auf die Reichsunmittelbarkeit und die Reichs- steuern (die auf 8 Rheingulden zu 60 Kreuzer einfachen monatlichen Römer- ?ugs gesetzt wurden) sich beziehenden Urkunden, s. die Replik, Anl. Nr. 17—20. 2) Dieses Testament findet sich in den Familienurkunden, Nr. 2.

212

Wilda:

Grafschaft Oldenburg und der Herrschaft Jever gelegen, und andere Güter, damit die aldenburgische Familie in den Stand gesetzt würde, die hohe Stellung, zu welcher sie bestimmt war, desto würdiger und erfolgreicher einnehmen zu können („damit offtwohl gemelter Unser freundlich geliebter Sohn Graff Anton von Aldenburgk seinem Gräss- lichen Stande desto besser und löblicher ausführen möge"). Die sämmtlichen Grundbesitzungen nun, unmittelbare und mittelbare Ter- ritorien und Güter wurden von demTestator mitFideicommiß-Eigen- schaft belegt, so daß sie als ein nntheilbares Ganze, um dadurch „die Conservation und Zunehmen dero grässlich aldenburgische Familie" zu sichern, „nach dem Rechte der Primogenitur, wie solches in hohen Häusern hergebracht ist", und zwar nach Abgang des männlichen Geschlechts auf das weibliche mit gleichen Grundsätzen vererbt wer- den, die Nachgebornen aber Apanage und standesmäßige Aussteuer, worüber das Nähere bestimmt ist, erhalten sollten. Nach gänzlichem Abgänge des gräflich aldenburgische» Hauses männlichen und weib- lichen Stammes sollte nach den gemachten Stipulationen „das Amt Varel mit der Grafschaft Oldenburg wieder consolidirt und vereinigt werden", Kniphausen aber mit der Herrschaft Jever. In demselben Jahre noch, in welchem das Testament errichtet wurde, war Anton Günther auch bemüht, seinem Sohne wegen des Amtes Varel und der Vogtei Jahde Sitz und Stimme auf den Reichs- und Kreistagen und Aufnahme in das weftphälische Collegium zu verschaffen. Es geht dieses aus einem Briefe hervor, worin er den Grafen von Rantzau um seine Zustimmung und Verwendung bittet, welche dieser auch zusagt3). Der letzte nun bekannte Art Anton Günther's, um die Verhältnisse seines Sohnes zu ordnen, ist, daß er zur größeren Sicherung der über Kniphausen getroffenen Verfügungen einen Be- vollmächtigten an König Karl II. von Spanien, als dieser 1606 in Brüssel die Huldigung empfing, abschickte und von dem König, als Herzog von Brabant, dieHerrlichkeitKniphausen zum Schutz, Schirm und Protection für den Grafen von Aldenburg und dessen eheliche Erben und Nachkömmlinge nrännlicheu und weiblichen Geschlechts, in Ermangelung und Abgang deren aber für den Fürsten Johann von Anhalt und dessen Erben und Nachkönunlinge, zu einem freien.

3) S. Replik, Anl. Nr. 14 u. 15.

Der reichsgrafl. Ventincksche Erbfolgestreit. 213

unsterblichen und außer der fürstlich anhaltischen Anwartschaft unbe- schränkten Erblehen empfangen ließ 4). fl. Geschichte der reichsgräflichen aldenburgischen, nachmals aldenburg-bentinckschen Familie und deren Besitzungen bis zur Entstehung des gegenwärtigen Successionsstreites. tz. 4. Anton Günther starb den 13. März 1.067, aber schon sein Sohn blieb nicht in unangefochtenem Besitz des väterlichen Nachlas- ses. Holstein-Plön, welches zu dem Vertrag, den Anton Günther mit Dänemark und Holstein-Gottorp geschlossen, nicht zugezogen war, suchte Ansprüche auf die aldenburgischen Lande geltend zu ma- chen. Die dadurch entstandenen Streitigkeiten führten, nachdem An- toni. schon 1680, den 27. October, verstorben war, zu einem Ueber- einkommen zwischen den Vormündern des unmündigen Anton II. und dem Könige Christian (auf welchen dieAnsprüche Holstein-Plöns übergegangen waren), dem sogenannten aldenburgischen Traetat, der von Antonii, nach erlangter Großjährigkeit im Jahre 1706 bestätigt wurde. Durch diesen Vergleich wurde das großväterliche und väter- liche Erbtheil Anton ii. sehr geschmälert, indem er außer der Vogtei Jahde und manchen andern Gütern und Eapitalien auch die Reichs« Unmittelbarkeit Varels zum Opfer bringen mußte. Das letzte Amt mit seinen Pertinenzen sollte er und seine männlichen Erben (nach einer spätem Vereinbarung vom Jahre 1735 auch weibliche Leibes- erben) zwar ,,unter dem Namen einer edlen Herrschaft mit Patro- natsrechten, Ober- und Untergerichten und sonstigen Regalien"' jedoch unter der geistlichen und weltlichen Superiorität der Grafen von Oldenburg besitzen. Die Herrschaft Kniphausen aber wurde ihm, seinen Sueeessoren und Erben mit der Unmittelbarkeit und altern Rechten, Hoheiten, Herrlichkeiten und Gerechtigkeiten, wie solche des gräflichen Pupillen Herr Vater besessen und den dazu ge- schlagenen Ländereien in der Herrschaft Jever von Neuem zugesichert, so wie auch die Bestimmungen des Anton Günther'schen Testa- ments in Kraft und die übrigen Rechte ungekränkt verbleiben sollten*).

4) S. Heffter a. a. O. S. IS. ') S. über diesen Vergleich und die sich darauf beziehenden Verhandlungen Klüber, Acten der W. C. Bd. III. S. 569 und 577. Heffter a. a. O. S. 13, 16. Dieck's Gewissensehe. S. 9. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 3. Bd. 2.

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©Ubn:

§• 5. Schon im Jahre 1738 erlosch das männliche Geschlecht der Grasen vonAldenburg. Anton H. hinterließ nur eine einzige Tochter, Charlotte Sophie, vermählt seit 1733 mit dem seit dem Jahre 1732 von Kaiser Karl VI. in den Reichsgrafenstand erhobenen hol- ländischen Edelmann Wilhelm von Bentinck, Freiherrn Rhoon und Pendrecht, jüngeren Sohn des englischen Pairö, Grafen von Port- land, nachmaligen Präsidenten des Rathes der Staaten vonHolland und Westfriesland. Charlotte Sophie suecedirte nun nach den Fa- milienstatuten, so wie vermöge des am 30. November 1733 geschlos- senen Ehevertrages J) und der letztwilligen Disposition ihres Vaters1 2) in Land und Leuten, Herrschaften und Unterthanen, und sollte die Nachfolge nach dem Primogeniturrecht auf die aus jener Ehe stam- menden Nachkommen übertragen. Im Jahre-1754 aber, lange vor ihrem Tode (sie starb 1800, den 10. Februar), trat sie ihre Herrschaf- ten Varel, Kniphauscn und alle ihre andern in Deutschland gelege- nen Güter und Besitzungen an ihre beiden Söhne, Christian Fried- rich Anton und Johann Albert, Reichsgrafen von Bentinck, zunächst jedoch dem ältesten, als Erstgebornen ab, mit der Bestimmung, daß deren Vater als natürlicher Vormund bis zu deren Volljährigkeit dieselben regieren und verwalten solle. Im Jahre 1759, 15. August, trat demzufolge Graf Christian Friedrich Anton die Regierung an. Er war also der erste Bentinck, welcher die aldenburgischen Herr- schaften als regierender Herr inne hatte. Er hinterließ bei seinem Tode, 1768 den 1. April, fünf Kinder, von denen jedoch drei ohne Deseendenten verstorben sind und hier nun seine beiden Söhne, Wilhelm Gustav Friedrich (geb.1762, den3.Feb., gest. 1835, den22.Oet.)u. Johann Karl (geb.1763, den3.Juli, gest. 1835, den 1. Dee.) in Betracht kommen. Der Erstere suecedirte, jedoch bis 1787, den 24. Juli, unter Vormundschaft, seinem Vater. Er war in erster Ehe vermählt mit einer Tochter des holländischen Ministers, Freiherrn Wilhelm von Reede, welche ihm zwei Töchter und einen Sohn, Wilhelm Anton, gebar (1798, den8. October geb., gest. 1813, den 25. März). Von seiner zweiten Ehe und seiner übrigen De- sccndcnz soll unten die Rede sein. Johann Karls Gemahlin war

1) Im Auszug. Familienurk. Nr. 2. Heffter a. a. O. Anlage. Nr. 6. 2) Nämlich dem Testamente vom Jahre 1737, den 18. März.

Der reichögräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 21^

Jacoben, Tochter des Grafen von Athlone in Irland und Reichsgra- fen von Reede de Ginckel, aus welcher Ehe eine Tochter und drei Söhne entsprossen sind. Wilhelm Friedrich Christian, geb. 1787, den 15. November, Karl Anton Ferdinand, geb. 1792, den 4. März, und Heinrich Johann Wilhelm, geb. 1796 den 8. September^). tz. 6. Bis gegen das Ende des vorigen Jahrhunderts ereignete sich Nichts, was hier in Betracht käme. Als aber durch den Frieden von Eampo Formio 1797, den 17. October, die österreichischen Nie- derlande an die französische Republik kamen, so erlosch derLehnnerus, in welchem Kniphausen zu Brabant stand; da es unter den Parteien bestritten ist, was die Wirkung davon gewesen, so wird dessen noch zu erwähnen sein. Folge der Auflösung des deutschen Reichs und der Stellung Kniphausens zu demselben war aber, daß diese Herr- schaft die volle Souverainetät erlangte. Es war dies aber von kurzer Dauer. Mit Uebergehung der einzelnen Ereignisse, genügt es hier, zu bemerken, daß, nachdem schon 1806, den 5. November und 7. De- cember, König Ludwig von Holland Oldenburg und die aldenburgi- schen Besitzungen militärisch besetzt hatte, Napoleon seinem Bruder im Jahre 1807, den 11. November, durch den Vertrag von Fontai- nebleau die Souverainetätsrechte sowohl über Kniphausen als Varel (ungeachtet dieses unter oldenburgischerHoheit stand) ertheilte, so daß der Graf Bentinck in das Verhältniß eines Mediatisirten nach den Grundsätzen der rhein. B.-A. treten sollte, und daß später Kniphausen und Varel das Schicksal von Holland und Oldenburg (den 13. December 1810 und 22. Janua'- 1811), dem französischen Kaiserreiche einverleibt zu werden, theilten. Um seine Besitzungen nicht ganz zu verlassen, übernahm der Gras das Amt eines Maires von Barel, als aber inr Kamps für Deutschlands Freiheit die Heere der Verbündeten im Frühjahr 1813 in Ober- und Niedersachsen ein- rückten, war er einer der Ersten, das Joch der Fremdherrschaft abzu» werfen ; als die höheren französischen Behörden Oldenburg verlassen

3) Vergleiche über dieses Alles Klüber's genealog. Staatshandbuch für 1635, S. 338.— Der erste von den drei letzgenannten, der gegenwärtige Kläger, ist jetzt königl. niederländischer Kammerherr, die beiden andern bekleiden die Stelle von Obersten in großbritannischen Diensten. 13'

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Wilda:

hatten, erklärte er durch ein Patent vom 20. März 1813, daß er die Regierung der edeln Herrschaft Varel wieder übernähme und war im März und April thätig für die Unterstützung der deutschen Sache wider Napoleon. Er hatte diesen Schritt aber zu früh gewagt, durch französische Militärmacht ergriffen, wurde er durch Urtheil einer zu Wesel errichteten Militär-Speeialeommission im März 1813 als der Empörung überführt, zu Landesverweisung und Einziehung aller seiner Güter zu Gunsten des Staates vcrurtheilt. In Folge dessen wurden alle seine Güter, namentlich auch Varel und Kniphausen, unter Verwaltung der Staatsdomänen-Direction gestellt, er selbst lange gefangen herum geschleppt*) und endlich nach Paris ge- bracht. Erst mit dem Einrücken der verbündeten Heere in die Haupt- stadt Frankreichs bekam er seine Freiheit wieder. Aber der Wiederein- tritt in den Besitz seiner Güter und Rechte wurde ihm ohne rechtlichen Grund vorenthalten. Gegen Ende Octobers hatte der Graf von Bentinck durch seinen Bevollmächtigten seine in Feindesgewalt sich befindenden Herrschaften Kniphausen und Varel in Besitz nehmen lassen. Dieses verhinderte aber nicht, daß der russische General von Winzingerode im November 1813 Kniphausen zugleich mit Jever im Namen seines Kaisers occupirte, mit der ausdrücklichen Erklärung, daß die erste Herrschaft bis zu weiterem Befehl des russischen Kaisers mit Jever, wie bisher, einverleibt bleiben sollte. Als der Herzog von Oldenburg darauf in seineStaaten zurückgekehrt war, übernahm er die Verwaltung von Jever und Kniphausen im russischen Auftrag. Auch in Beziehung auf Varel ließ man den Graf nicht in seine frühe- ren Rechte eintreten und die von den Franzosen verhängte Sequestra- tion seiner Güter wurde fortgesetzt. Dem Grafen wurde blos eine Competenz und ein Gut von etwa 2000 Thaler Einkünften in eigener Verwaltung überlassen.

h. 7. Die vielfachen Bemühungen des Grafen, bei den verbündeten Mächten auf dem Wiener Congreß die Wiedereinsetzung in seine frühem Rechte zu erlangen, auch für Kniphausen als Mitglied des deutschen Bundes ausgenommen zu werden, blieben lange ohne Er-

') Klüber'S Acten. Bd. 3. S. 537.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 217

folg '). Die Verhältnisse, namentlich der dnrch Anslösung des Rei- ches sonverain gewordenen Herrschaft Kniphausen, blieben ganz in suspenso, da die Wiener Congreßaete nichts darüber bestimmt hatte. Der Cougreß zu Aachen im Jahre 1818 war indes; den Be- mühungen des Grafen Bentinck günstiger1 2 3 4), Nach mannigfache;; Verhandlungen kam erst im Jahre 182a, den 8. Juni, unter Ver- initteluug von Rußland, Preußen, zu denen auch Oesterreich hinzu- trat, eine Uebereinkunft zwischen dem Herzog von Oldenburg und den; Grafen Bentinck (das sogenannte Berliner Abkommen) zu Stande, deren Garantie der deutsche Bund nachmals übernommen hat. Der Graf Bentinck trat durch dieselbe für sich und seine Familie in Beziehung auf die Herrschaft Kniphausen in den Besitz und Genuß der Landeshoheit und der persönlichen Rechte und Vor- züge, wie ihm dieselben vor Auflösung der deutschen Reichöverfas- sung zustanden, wieder ein; Kniphausen sollte als ein iutegrirender Theil von Deutschland und als ein deutsches Bundesland, der Ober- hoheit von Oldenburg, jedoch nur so weit, als dieses früher gegen Kaiser und Reich der Fall gewesen war, unterworfen sein Ohne vollkommene Souverainetät und die Eigenschaft eines Bundesgliedes zu erlangen, wurde Kniphausen eine bevorzugtere Stellung, als den subjeeirten deutschen Reichsständen zu Theil H. Die dem Grafen von Bentinck fortwährend vorenthaltene Ausübung der ihm in Bezug auf die Herrschaft Varel zusteheudeu Hoheitsrechte wurde demselben erst zu Anfang des Jahres 1830 reftituirt5),

1) Hebet: das Verfahren Oldenburgs gegen den Grafen oon Bentinck und die beim Wiener Congreß von seiner Seite gethanen Schritte s. Klü- ver's Acten a. a. O. ~) Eine von ihm überreichte Note, welche kurz die Verhältnisse darstellt: „Poinls essealicls relatifs ä l’all'aire de la Seigneurie de Knip- liauseu ‘ ist abgedruckt in der Anl. Nr. 30 der Replikschrift. 3) Die Uebereinkunft ist abgedruckt: Protokoll der Bundesversammlung, Bd. XVII. S. 137-143. 4) Wir werden daraus noch unten mehrfach zurückkommen müssen; s. das Nähere in Klüber's öffentlichem Recht, S. 3l9. :,) Ein Auszug aus der landesherrlichen Verordnung vom 14. Januar 1H30, betreffend die Herstellung der noch suspendirten gräflich Bentinck- schen Berechtigungen, ist abgedruckt in der: Gegenwärtigen Lage u. s. w. Anh. S. 141 ff.

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Wilda:

§. 8. Ehe wir nun zu dem entstandenen Successionsstreite uns wen- den, sind noch die Familienverhältnisse des letztregierenden Grafen Wilhelm Gustav Friedrich, welche dazu Veranlassung gegeben, zu erwähnen. Nachdem seine Gemahlin im Jahre 1791), den 24. No- vember, mit Tode abgegangen war, zeugte der Graf noch drei Söhne mit Sara Margaretha Gerdes, bäuerlicher, wie klägcrischcr Seits darzuthun gesucht wird, leibeigener Abkunft, die seitJuli oderAugust vorgenannten Jahres auf dem Schlosse zu Varel lebte und in dieser Zeit in öffentlichen Acten bald als Kammerjungftr, bald als Hof- jungfer im Schlosse (1806, den27.Mai, den 30. Mai), Schloßhaus- hälterin (1815, den 6. November) und als Demoiselle (1816, den 7. Juli) erscheint(). Der älteste jener drei Söhne, Wilhelm Fried- rich, ist 1801, den 9. Juli geboren, die beiden andern, Gustav Adolph 1809, den 21.November, und Friedrich Anton 1812, den 3. August. Im Jahre 1816, den 8. September, ließ sich der Graf Bentinck mit der Gerdes, der Mutter jener drei Söhne, in der Kirche zu Accum trauen. Es hat diese Trauung nachdem zu Varel ein ordnungsmäßiges Aufgebot vorhergegangen war und vorher am 31. August ein feierliches Verlöbniß geschlossen worden sein soll, stattge- funden H. Ein Zerwürfniß mit seinem Bruder soll, wie behauptet wird, den Graf zu diesem nicht früher beabsichtigten Schritt bewogen haben, wobei die Absicht mit gewaltet hat, den mit der Sara Mar- garetha Gerdes erzeugten Kindern die aldenburgischcn Besitzungen zuzuwenden. Diese Absicht des Grasen ergibt sich aus einem im Jahre 1818, den 31. März, errichteten Testamente, welches erst im Laufe des Processes bekannt geworden und in mancher Beziehung für die Beurtheilung der in dieser Streitsache in Betracht kommenden Umstände von Wichtigkeit ist. In demselben 1 2 3) erklärte er seine Sohne, welche er mit seiner jetzigen Frau, Sara, geb. Gerdes, mit

1) Nämlich in dem kirchlichen Taufregister, worin sie als Taufzeugin ange- führt wird. Die Auszüge aus den Kirchenbüchern sind abgedruckt in der Anlage, Replik Nr. 31—34. 2) Es ist dieses in der Replik S. 93 ff. berichtet und hat wenigstens, so weit es hier mitgetheilt, keinen Widerspruch gefunden. 3) Ein Auszug aus diesem Testamente findet sich als Anlage 36 der Re- plik, S. 3.'

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbfolgesireit. 219

welcher er seit August des Jahres 1800 in einer Gewissensehe gelebt, erzeugt, und die er gleich bei ihrer Geburt anerkannt habe, die aber nun per subsequens matr. ex superabundanti quam plenissime legitimirt seien, zu seinen Erben, jedoch, wie es sich von selbst verstände, daß nur der älteste Sohn ipso facto et jure providentiae des gottseligen Stifters der aldenburgischenFideieommißgüter, Anton Günther's, als primogenitus suecediren solle. III. Proceß- und damit in Verbindung stehende Litterär-Ge- schichte. §. 9. Dem Bruder des Grafen, als nächsten Agnaten, war weder von verheimlichter Gewissensehe, die nach Angabe des ihm ebenfalls un- bekannten Testamentes bestanden haben soll, noch von der im Jahre 1816 in ordnungsmäßiger Weise eingegangenen Ehe Kenntniß gegeben worden. Es ergibt sich aber, daß derselbe insbesondere bei den, bis zu demBerlinerAbkommen noch immer nicht festgeregelten Verhältnissen, wo er ahnen konnte, daß etwas zum Nachtheil der Familie und seiner Anrechte geschehen könne, stets seine und der Seinigen agnati- schen und anwartschaftlichenRechte zu sichern suchte. Mehrere Briefe, wovon wir zum Theil noch unten Kenntniß nehmen müssen, liegen darüber vors). Bestimmtere Schritte zu thun, sah sich der Graf Karl von Bentinck veranlaßt, als sein Bruder unterm 1. Sep- tember 1827 eine öffentliche Bekanntmachung erließ, daß er den juri- stischen Besitz der reichsgräflich aldenburgisch-bentinckschen Familien- fideieommiß-Herrschaften und Güter auf seinen ältesten Sohn, den Erb-Reichsgrasen William Friedrich Bentinck, übertragen und densel- ben zum Mitregenten angenommen habe -). Der Graf Karl legte dagegen eine Protestation bei dem Herzog vonOldenburg ein, welche die Folge hatte, daß die Anerkennung der vorgenommenen Besitz- übertragung, um weder dem Grafen Karl von Bentinck und dessen Söhnen, noch dem herzoglichen Hause ein Präjudiz zuzufügen, ver- weigert und die wegen des Amtes Varel und des Vorwerks Garmers

1) S. Rcpl. 2Cct. Nr. 10, 35, 55. 2) Anlage (’.. der rechtfertig. Darstellung der Successionsrechte u. s. w. S. 204 ff.

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eingereichten Homogialreverse vorerst und bis jene Protestation und Reservation auf rechtsgiltige Weise beseitigt sein würde, zurückgege- ben wurden. Zur Sicherung seines Suceessionörechtes machte der Graf Karl auch eine Eingabe bei dem Bundestage 1828, den 27. November, worauf dann von Seiten des vormals regierenden Gra- fen, Namens seiner drei Söhne, eine Provoeation zur Klage erfolgte. Es wurde dieselbe von dem Provocaten 1829, den 11. Mai, bei dem zufolge des Berl. Abkommens v. 1825 die Stelle der ehemaligen Reichs- gerichte vertretenden oldenb. O.-A.-G. eingereicht. Das Gesuch der- selben ging dahin, dem so betitelten Erbgrafen, Wilhelm Friedrich Bentinck und respeetiveseinen Brüderndie vermeintlich zustehenden und eingeräumten SuccessionS- und Besitzgcrcchtsame sowohl, als Rang, Titelund WürdederFamilie abzuerkennen und die fraglicheBesitzeinräu- mung für rechts- und wirkungslos zu erklären. Die Vernehmlassung, so wie die Replikschrift (cingereicht 1830, den 24. Juni und 15.No- vember), sind beide im Druck erschienen und bereits oben in der Ue- berstcht der Litteratnr angegeben worden. Die erstere unter demTitel: „Rechtliche Ausführung n. s. w.", die andere: „Darstellung des erbschaftlichen Sueeessionsrechtes u. s. w.^; dieser letztern ist als Anhang auch die eingereichte Klage beigegeben worden.— Klüber, welcher bereits früher Sachführer des Reichsgrafen Bentinck gewesen war, als dieser sein Recht, als ein Glied des Reiches, welches durch dessen Auflösung die Souverainetät erlangt hatte, geltend zu machen strebte, suchte nun die Sueeessionsfähigkeit und Ebenbürtigkeit der mit Sara Margaretha Gerdes erzeugten Söhne 1) zunächst durch ihre Abstammung aus einer Gewissensehe, welche als eine Miß- heirath nicht anzusehen, zu begründen; 2) durch die unter der französischen Herrschaft bewirkte Aufhebung der Fideieommißeigen- schaft aller Bestandtheile des aldenburgischen Familienguteck und die Vernichtung des Adelstandes des Besitzers; 3) eventuell sollte ihre Sueeessionsfähigkeit aus ihrer Eigenschaft als Kinder aus einer ver- meinten Ehe, als Brautkinder, und endlich 4) als Mantelkindcr fol- gen. In der Replikschrift werden unter versuchter Widerlegung der thatsächlichen, wie rechtlichen Umstände und Gründe, worauf die Sueeessionsfähigkeit beruhen sollte, auch die leibeigene Abstammung der Mutter der Beklagten darzuthun gesucht. Es ist dieser Proeeß über dieses Stadium nicht hinausgekommen. Im März des Jahres 1833 ging der ältere, zum Mitregenten angenommene Sohn des

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 221

regierenden Grafen von Bentinck nach Amerika, indem er seiner Successionsrechte, so wie des ihm vom Vater übertragenen Allein- besitzes zu Gunsten seines nächstgebornen Bruders Gustav Adolph ent- sagte, worauf der Vater diesem (1834, den 23. Mai) den Besitz und die Mitregentschaft in derselben Weise, als er es im Jahre 1827 seinem ältesten Sohne gethan hatte, übertrug. tz. 10. Der Graf Johann Karl, der damalige Kläger, starb in demsel- ben Jahre den 1. December, und 1833, den 22. Oetober, folgte ihm auch fein Bruder, der regierende Graf. Die Söhne des Erstem, und namentlich der erstgeborne von diesen (welche sich im Jahre 1830, den 6. November, durch eine Protestation wider alle Folge- rungen aus dem Processe ihres Vaters gegen den Beklagten mit der aus- drücklichen Erklärung, Nichts wider sich gelten lassen zu wollen, was immerhin in diesem Rechtsstreite verhandelt werden möge, verwahrt hatten) suchten nun vergebens in Besitz der aldenburgischenFamilien- Fideicommiß -Herrschaften und Güter zu gelangen. Durch einen großherzoglich oldenburgrschen Eabinctsbescheid wurde zwar die An- erkennung des Adelstandes und des gräflichen Titels, ,,weil die Er- werbung des Adelstattdeö durch die Legitimation im hohen Grade zweifelhaft sei," verweigert, und die Anerkennung der in einem noch unentschiedenen Proceß bestrittenen Successionsfähigkeit der durch nachfolgende Ehe legitimirten Söhne des verstorbenen Grafen Wil- helm Gustav Friedrich Bentinck um so bedenklicher gefunden, als damit den Rechten Dritter präjudicirt werden könnte, jedoch der Grafentitei der gräflich Bentinckschen Söhne , da sie sich im Ge- brauch desselben befunden, ohne daß dadurch aber das Recht, densel- ben zu führen im Mindesten anerkannt sein sollte, einstweilen zu- gestanden. In gleicher Weise ließ sich die oldenburgische Negierung durch die Anzeige, daß der Graf Gustav Adolph Bentinck sich im factischen Besitz des Fideicomnlisses besinde (unterm 13. November), zu dem Beschluß bestimmen, in vorkommenden Fällen, um den Ge- schäftsgaltg nicht zu unterbrechen, bis weiter mit demselben zu com- muuircren, so wie auch die Ausübung der dem verstorbenen Reichs- grafen Wilhelm Gustav Friedrich Bentinck zugestandenen Berechti- gtingen durch ihil geschehen zu lassen; die Huldigungsreversalen, welche inl Jahre 1828 retradirt worden waren, wurden jetzt zu den

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Wilda:

Acten genommen. So wie dieser letztere Beschluß sich aus die uuter oldenburgischer Landeshoheit belegeneu Besitzungen bezog, so wurde auch in Beziehung auf Kniphausen, über welches dem Großherzog die Ausübung der Hoheit zustand, wie sic früher bei Kaiser und Reich gewesen war, die Besitzergreifung durch den Generalbevoll- mächtigten des Grafen Gustav Adolph Bcutinck durch Rescript vom Jabre 1835, den 25. November, anerkannt und befohlen, ihm den gräflichen Titel zu geben, jedoch mit dem ausdrücklich wiederholten Vorbehalt, „daß hierdurch in keiner Hinsicht den Rechten Dritter, insbesondere nicht dem eventuellen Hcimfallsrecht der Landesherr- schaft präjudicirt werde, also darin keine Anerkennung der Ansprüche des Grafen Gustav Adolph Bentinck auf den Grafentitel, noch auf die Erbfolge in das gedachte Familienfideicommiß, oder auch nur das Recht auf den Besitz desselben liege." Es wurde aber nicht nur eben so die vom Grafen Wilhelm Friedrich Gustav Bentinck, als nächstem Agnaten begehrte Anerkennung als rechtmäßiger Nachfolger unter demselben dato verweigert, ,,da die Negierung nicht gemeint sein könne, durch eine schon jetzt auszusprechende Anerkennung der Ent- scheidung der Gerichte vorzugreifen," sondern cs wurde auch ein anderes Gesuch um Herbeiführung eines angemessenen provisorischen Zustandes hinsichtlich der gräflich aldenburgischen Fideieommißgüter, unter Bezugnahme auf die insbesondere geschehene Anerkennung der- zeitig factischer Besitztitel zurückgewiesen, „indem den höchsten Ab- sichten Sr. königlichen Hoheit des Großherzogs gemäß auch die Ent- scheidung über die Zulässigkeit und Rcchtmäßigkeit des bestehenden Besitzes lediglich dem kompetenten Gerichte überlassen werden sollte." Der jetzigeKlägcr hielt nun aber dafür, daher durch diese oberhoheit- liche Verfügung,— welche zwar den Adelstand und den gräflichen Titel der Söhne des letztregierenden Grafen im hohen Grade zweifelhaft erklärt, dennoch aber einen derselben bis auf Weiteres als regieren- den Herrn anerkannt, die Revenüen des Familienfideikommisses einst- weilen zu seiner Verfügung gestellt, das Familienarchiv in seine Hände gegeben und ihm selbst den Zugang zu demselben verschlossen hatte, — in seinen Rechten benachtheiligt und verletzt worden, und ein Besitzstand bei der Lage der Sachen nicht sowohl nur als gegeben anerkannt, sondern vielmehr ohne vorhergegangeneö recht- liches Gehör und richterliche aus eine summarische Prüfung der bei- derseitigen Rechte gestützte Entscheidung, erst begründet worden sei.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 223 Er sah sich dadurch veranlaßt, eine Jmploration, gerichtet auf Ein- räumung des Besitzes eveutualiter des Mitbesitzes der Herrschaften und Güter, so wie ferner eventualiter auf Sequestration und fernere Provisionalverfügungen, am IS. Juni 1836 bei dem O.-A.-G. zu Oldenburg anzustellen, jedoch unterm 1.2. April 1836 dieses Gesuch bis auf die Sequestration wieder zurückzunehmen. Zur rechtlichen Begründung derselben sollte das angeführte Pro Memoria von l)r. Tabor dienen. Als die Verhandlungen hierüber so weit gediehen waren, daß bereits der Jnrotulationstermin angesetzt war'), ereig- nete sich indessen ein Zwischenspiel, welches in [einem Erfolg wenig- stens nicht zum Nutzen der Kläger ausgeschlagen ist. Da jene Ver- fügungen der olvenburgischen Regierungen, durch welche ihren Geg- nern so bedeutende Vortheile zugeftanden worden, sich lediglich auf Anerkennung eines factischen Zustandes begründeten, so schien die klägerische Partei von dem Wunsche ergriffen worden zu sein, einen solchen auch für sich herbeigeführt zu sehen. Um dieses zu be- wirken, begaben sich nach der klagerischen Seiko gegebenen Darstel- lung die beiden Brüder des Klägers, die Grafen Karl und Heinrich, auf welchem erstem der Kläger den Landbesitz und die Regierung, wie sie ihm zugestanden, durch Arte von 1836, 2 Ort., unwiderruflich übertragen hatte, in Begleitung ihres Rechtsbeistandes und Diener- schaft nach Kniphausen, um dort durch eine öffentliche Verkündigung den Antritt der auf den rechtmäßigen Nachfolger übergegangenen Regierung zu erklären und gegen die jenseitige Usurpation zu prote- stiren. Es soll dieses ohne alle verübte und besichtigte Gewalt und Vorkehrungen, welche darauf hätte deuten köitnen, geschehen sein. Von Seiten der Beklagten wird jedoch von einer Erstürmung der Burg Kniphausen mit 23 Leuten (am 16. Oetober), von ähnlichen tumultarischen Auftritten, welche (am 18. Oetober) in Begleitung einer zum Theil bewaffneten Mannschaft von 40—50 Köpfen mit gezückten Schwertern unter Läuten der Sturmglocke zu Sengwarden statt gefunden haben soll, gesprochen^), und daraus dann wegen des begangenen Landfriedenbruchö und der Verletzung des Decretum D. Marci durch den Bruder des Klägers, doch unter behaupteter Milwissenschaft oder Ratihabition von Seiten desselben, sogar die

t) S. Dieck's Gewissensehe, S. 63. 2) Dieck's Gewissensehe, a. a. O.

224

Wilda:

Einrede des verlustig gegangenen Rechtes in dem über das Succes- sionsrecht selbst entstandenen Proceß begründet3). Es ist hier nicht der Ort, auf die rechtliche Erörterung einzugehen, in wie weit, in so fern die Thatsachen in der einen oder andern sestgcstellt wären, eine Rechtsverletzung vorliege und welche Folgen sich daher für den jetzt schwebenden Proeeß würden herleiten lassen; die Beklagten erreich- ten indeß dadurch, daß wegen neuentstandener Einreden derInrotula- tionstermin wieder aufgehoben wurde. Dem Grafen Karl Anton Ferdinand von Bentinck wurde aber auf die dem Großherzog von Oldenburg gemachte Anzeige, daß er den Regierungsantritt versucht habe, aber darin verhindert worden sei, so wie auf sein Gesuch um Verleihung des oberherrlichen Schutzes eine abschlägige und miß- billigende Resolution (unterm 28. October 1836) ,;u Th eil. Dieser Besitzstreit ist dann nachmals durch einen provisorischen Vergleich (28. März 1838) beendet worden,' welcher nach einer er- haltenen Privatmittheilung im Wesentlichen dahin ging, daß der Kläger während der Dauer des petitorischen Processes bis zum rechts- kräftigen Erkenntniß auf alle posessorischen Rechtsmittel und die mit denselben bereits anhängig gemachten Processe verzichtete, daß beide Theile biö zum Endurtheil ohne Verpflichtung der Wiedererstattung, eine gewisse Rente aus den Fideicommißgütern ziehen, der nach Ab- zug dieser Rente und den Administrationskosten bleibende jährliche Ueberschuß (als Minimum 20,000 Rthlr. Gold) gerichtlich deponirt werden sollte, und daß sich beide über den Allodialnachlaß des letzt- regierenden Grafen und dessen hinterlassene Schulden vereinigten. Unterm 20. April 1837 war indeß von dem Reichsgrafen Wilhelm Friedrich Christian Bentinck eine Klage in der Hauptsache bei dem oldenburgischen O.-A.-Gericht eingereicht worden. Die Schrift von H effter: ,,daö Erbfolgerecht der Manlelkinder" u. s. w. ist als eine der Klage selbst vorangegangene und der Publicität übergebene, wissenschaftliche Rechtfertigung derselben zu betrachten, so wie die von Dieck: ,,die Gewissensehe" u. s. w., als der rechtswissen- schaftliche Theil der Erceptionsschrist angesehen werden kann. Replik und Duplik liegen in ihrer processualischen Form vor, die erstere indeß, von der nur eine kleine Zahl von Eremplaren abgezogen wor- den ist, nicht zur allgemeinen Verbreitung bestimmt. Während indeß

3) S. Replik, S. 234—244. Duplik, S. 301—307.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 228 die Acten des Processes nach Jena zum Spruch geschickt waren, und von dort das erste Unheil, während ich dieses schreibe, vielleicht bald zu erwarten stehen dürfte, war unter der äußern Form einer Kritik der Dieckschcn Schrift über die Gewissensehe, jedoch ohne dieselbe irgend besonders zu berücksichtigen, in denHeidelbergerJahrbüchern eine Art Gutachten von Zachariä, Heidelberger Jahrbücher 1840, S. Lff., im Interesse der Kläger erschienen. Von den bei der Verfechtung der Sache der Beklagten sehr thätigen Beamten (welche nach der, so viel mir bekannt, nicht widersprochenen Erzählung in der Vorrede der Replik, in einer ihrer Stellung sonst fern liegenden Weise dabei durch eigene Interessen betheiligt sein sollen,) wurde dieses publicirte Gut« achten übel ausgenommen, wie die Erklärungen seiner Zeit in allen Zeitungen gezeigt haben; sehr bald darauf erschien eine Gegenschrift von Eckenberg: „Prüfung der Gründe" u. s. w., welche größ- tentheils mit den Waffen aus Dieck's Gewissensehe und der Duplik (als deren Mitarbeiter der Verfasser genannt ist), dem ungünstigen Eindruck, welchen man vielleicht davon fürchten mochte, zu begegnen bestimmt gewesen zu sein scheint. Während schon ein Theil dieses Aufsatzes entworfen war, ist mm die neueste der obengenannten Schriften erschienen und dann auch bei diesem Theil noch nach- träglich berücksichtigt gvvrden. Sie ist als eine (außergerichtliche) Antwort auf die letzte Proeeßschrift der Beklagten zu betrachten,

A 1V e i t e k 1 b c i Rechtliche Erörterung des vorliegenden Erbfolgestreites.

Einleitung. Darlegung der hier in Betracht kommenden Streitfragen. §. 11. Der Gegenstand des Streites ist die Erbnachfolge Ln den durch Familienfideiconunißstiftung vereinigten Güter-Compler des reichs- gräflich aldenburg - bentinckschen Hauses, dessen Hauptbestandthei! zwei Herrschaften ausmachen, von denen die eine mit allen Rechten der Landeshoheit, wie sie ihr zur Zeit des deutschen Reiches zuge- standen, ausgestattet ist und jetzt, ohne freilich Mitgliedschaft des deutschen Bundes zu verleihen, doch einen selbständigen Bestand- thcil desselben ausmacht; die andere, wie es ebenfalls bereits frü- her der Fall war, unter oldenburgischer Landeshoheit steht, so daß jedoch der Besitzer zur Ausübung von untergeordneten Hoheitsrech- ten in einem sehr weiten Umfang berechtigt ist. Von Seiten der Klä- ger wird nun die Sueeessionöfähigkeit des Beklagten und seiner Brü- der in diese Herrschaften und Güter bestritten, zunächst 1) weil die Familienstatuten sie als uneheliche, wiewohl durch nachfolgende Ehe legitimirte Kinder, von der Suecession auöschließen; weil sie ferner 2) wenn jene Statuten auch darüber nicht bestimmten, nach den für die hohen, insbesondere auch die regierenden Häuser bei der Suecessiou in deutsche Territorien geltenden Grundsätzen des Privatfürstenrech- tes, nicht nur als legitimirte Kinder, sondern auch, wenn sie von demselben Vater und derselben Mutter ehelich geboren wären, des Standes der letztem wegen, als aus einer Mißheirath entsprossen.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 227

ausgeschlossen sein würden; weil 3) aber die durch nachfolgende Ehe Legitimirten, auch da, wo die Grundsätze desLehnrechtö oder der deut- schen Familienfideieommisse zur Anwendung gebracht werden müssen, nicht erbfähig sind. Dieselben Gründe, welche sie von der Erbfolge aus- schließen, machen sie aber, worauf die Ausschließung eigentlich be- ruht, auch unfähig an den Familienrechten des rcichsgräflich alden- burg-bentinckschen Hauses Theil zu nehmen. Die Beklagten dage- gen nehmen zuförderst 1) die Rechte der Ehelichgebornen für sich in Anspruch, indem sie behaupten, ans einer s. g. Gewissensehe, welche den Kindern die Rechte der ehelichen Geburt gewähren soll, entsprun- gen zu sein. 2) Sie läugnen, daß die Familienstatuten sie auch als nur Legitimirte von der Sueeession ansschließen, und zwar a) weil dieselben eine Bestimmung der Art nicht enthalten und b) die Kraft derselben durch neuere Zeitereignisse erloschen sei. 3) Die Anwen- dung der Grundsätze des Privatfürstenrechtes suchen sie besonders dadurch zu vermeiden, daß sie a) die staatsrechtliche durch die Terri- torialqnalität besonders von Kniphausen gegebene Bedeutung des Rechtstreites möglichst zurückzudrängen suchen, b) eifrig dafür strei- ten, daß die aldenburgische Familie zum niedcrn Adel zu rechnen sei, und e) durch ihre Unterwerfung unter französische Herrschaft alle ihre Fa- milienvorzüge, ohne daß dieselben wieder hergestellt worden, verloren habe. 4) Sie läugnen, daß dasjenige, was in Betreff von Lehn- oder deutschen Familiensideieommißgütern Rechtens ist, hier von Ein- fluß sein könne, weil den Bestandtheilen des aldenburgischen Fami- lienfideieommisses die erforderliche.Lehnqualität schon früher ge- mangelt hat, oder auch, insofern dieses nicht der Fall gewesen, doch später erloschen sein würde, weil ebenfalls durch die Folgen der Einverleibung des Theiles von Deutschland, worin die Besitzungen und Güter gelegen sind, in das französische Kaiserreich, die Fidei- eommißqualität anfgehört hat und sie nicht wieder hergestellt wor- den. 5) Mit besonderm Aufwand von Gelehrsamkeit suchen sie die Erb- solgefähigkeit der Mantelkinder, sowohl in Lehn - als insbesondere Faulillenfideieomnlißgütern zu begründen. Die Taktik der Beklagten geht besonders dahin, die Anwendbarkeit deutsch-rechtlicher Grundsätze, insofern sie sich als besonderes Standesrecht oder in Beziehung aufeigen- thümliche Institute des germanischen Rechtes erhalten haben, und zu- gleich, mit denen durch Zeit und höhere Betrachtungsweise hervorgcrufe- nenModifieationen,Bestandtheile unseres öffentlichen Rechtes gewor-

228

Wilda:

den sind, — soviel als möglich abzuwehren. Wir sehen daher, was sich wohl selten ereignen möchte, daß dieselben Personen, welche die Rechte einer bestimmten Familie in Anspruch nehmen, bemüht sind, diese Familie ihrer Standesvorzüge zu entkleiden, und den Besitzun- gen derselben die Qualität eines durchaus unbeschränkten und bür- gerlichen Eigenthumes zu vindieiren. Am vorthcilhaftesten scheint eS ihnen, wenn nach den Grundsätzen des Code Napoleon und den übrigen Gesetzen des französischen Kaiserreichs der Streit entschieden werden könnte, da diese jede ältere Verschiedenheit der Stände und dadurch begründete Rechte vernichtet haben, nichts von einer Ver- schiedenheit des Grundeigenthnms rücksichtlich seiner Veräußerlichkeit und Vererbung wissen, und die auf denselben haftenden Regalien, so wie die Landesherrlichkeit der unterworfenen Territorien aufgeho- ben haben. So weit aber die Herbeiziehung dieserRechte nicht thun- lich ist, und man vermeiden kann, auf französisches Recht sich zu be- rufen, wird dafür das gemeine deutsche, d. h. das durch die Einwir- kung des römischen, umgestaltete oder ganz auf diesem beruhende Recht in Anspruch genommen. Es stellt sich der vorliegende Rechts- streit daher auch, wenigstens in Beziehung auf manche Streitpunkte, als ein Grenz - und Gebietsstreit zwischen dem deutschen und dem fremden, reeipirteu Rechte dar. Von der Feststellung, nach welchen Rechtsquellen hier entschieden werden muß, hängt, wenn man von den Familienstatuten abstrahirt, größtentheils der Rechtssieg oder die Niederlage der streitenden Parteien ab. Der rechtlichen Erörterung der Gründe, worauf die Sueecssionsfähigkeit der Beklagten eigentlich begründet wird, ist daher in allen denselben gewidmeten Schriften die Vorfrage über die Entscheidungsquellen vorangeschickt worden. Aber die Beantwortung setzt wieder die Untersuchung über die Stan- desqualität der aldenburgisch-bentinckschen Familie, über die staats- rechtliche, fideicommisfarische und lehnsrechtliche Natur ihrer Be- sitzungen voraus, oder fällt eigentlich mit derselben zusammen, und so will ich sie daher hier auch in unzertrenntem Zusammenhang be- handeln«

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit. 229 Crfier Abschnitt. Von den, vermöge der Standesqualität der aldenburgisch-ben- tinckschen Familie und der rechtlichen Natur ihrer Besitzungen, zur Anwendung kommenden Rechtsquellen. K. Von dem Privatfürstenrecht. A. Aus dem Begriffe desselben sich ergebende An- wendbarkeit. ß. 12. Eine kurze Darlegung dessen, was wir unter Privatfürstenrecht uns zu denken haben, wird weniger dadurch nothwendig, daß der Begriff desselben sehr bestritten wäre, sondern vielmehr, weil derselbe meistentheils als bekannt vorausgesetzt wird. — Das Privatfürsten- recht ist nämlich ein Inbegriff rechtlicher Grundsätze, wonach zunächst Verhältnisse derjenigen Familien des deutschen Adels zu beurtheilen sind, welche im Laufe der Zeit, die immermehr zu einer wahren Re- gentenwalt sich erweiternde Landeshoheit erworben haben. Es theilt dasselbe in einem beschränkten Umfange mit den landesherrlichen Fa- milien auch der unmittelbare Adel, d. h. diejenigen, welche zwar kei- ner Territorialgewalt unterworfen waren, aber nicht zum Besitz einer vollständigen oder eigentlichen Landeshoheit gelangt sind. Für die Familien des regierenden Adels (welches Wort hier statt hohen Adels gebraucht werden soll, theils weil die Bedeutung des letzten, wor- auf wir noch kommen werden, bestritten ist, theils aus andern, unten zu entwickelten Gründen) bildet das Privatfürstenrecht ein gemei- nes Standesrecht, das überall zur Anwendung kommt, soweit nicht besondere, auf Familiensatzungen (Hausverträge u.s.w.) oder Fami- liengewohnheiten beruhende Grundsätze vorhanden sind, und wo die für die übrigen Stände als gemeines Recht geltenden Grundsätze damit im Widerspruch stehen. Da dieses Privatfürftenrecht auch die Grund- sätze insbesondere über die Erbfolge in den regierenden Häusern und andere damit zusammenhängende Familien-Institute enthält, und also die Regenten-Suceession sich darnach bestimmt, so ist es zugleich ein Theil unseres Staatsrechts geworden. Wenn nun aber in der Duplikschrift (S. 80) gesagt wird: ,,Bei Landessuccessionen sind, in Ermangelung speeieller Hausgesetze die gewöhnlichen Grund- Zeitschrift f. fc. deutsche Recht. Bd. 3. 2. 16

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Wi ld a:

sähe des Privatrechts, sowohl in Betreff der Sureessionsfähigkeit, als der Successionsordnung in Anwendung zu bringen; nur hat sich beim hohen deutschen Adel im Ganzen mehr das ältere deutsche Recht (als Privatfürstenrecht) erhalten," so kann dieses, und was dort weiter folgt, mindestens leicht zu Mißverständniß Veranlassung geben und scheint selbst einen Widerspruch zu enthalten. Nach den gewöhnlichen Grundsätzen des Privatrcchts bestimmt sich nämlich die Landessueecssion nicht, sondern nach besonderen Grundsätzen, welche das Privat-Fürstenrecht heißen. ES gehören die letztem frei- lich dem altern deutschen Rechte, wie es überhaupt allen Freigebor- uen gemein war, ihrem Ursprünge nach an; aber indem die übrigen Stände anderen Rechtsnormen unterworfen sind und nur der regie- rende und im beschränkteren Umfang der unmittelbare Adel sich bei den altem erhalten, und diese seinen besondern Verhältnissen und Bedürfnissen gemäß, welche mit denen des regierten Lan- des und Volkes zusammensielen, ausgebildet hat, so kann man den Inbegriff von Rechtsgrundsätzen, welche das Privatfürstenrecht aus- machen, nicht einmal in Beziehung auf die Vergangenheit, noch we- niger auf die Gegenwart das gewöhnliche Privatrecht nennen. Wenn die Autoren sagen, es müßte das Privatfürstenrecht aus dem gemei- nen deutschen Rechte erklärt werden, so wollten sie damit abwehren, daß man diese Institute des regierenden Adels auch über den römi- schen Leisten zu schlagen suche, nicht meinten sie aber damit, wie es die Duplik zu sagen scheint, daß, wo dieHausgesetze keine besonderen Normen enthielten, das gewöhnliche (heut zu Tage für alle Bürger des Staats der Regel nach übliche) deutsche Recht zur Anwendung kommen müsse (womit ja eigentlich die Eristenz eines Privatfürsten- rechts geläugnet wäre), sondern daß das, als ein ungeschriebenes Recht eristirende Privatfürstenrecht aus dem deutschen, nicht aus fremdem Rechte zu erklären sei. Das ist unzweifelhaft auch der Sinn von Eichhorn's Aeußerung'), worauf sich der Verfasser beruft. Die Quellen, wornach die Rechtverhältnisse einer Familie des regierenden Adels zu beurtheilen sind, sind daher a) die besonderen Familienfta-

1) Eichhorn Pr. Al. §.20: — „Auf diese Weise bildete sich für jenen Stand ein eigenes Privatfürstenrecht, d. h. ein Inbegriff von Rechtsgrund- sätzen, der wohl nur in der Gesammtheit der Hausverträge erkannt werden kann, aber nicht in jedem einzelnen Hausgesetze niedergelegt ist."

Der reichögräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 231

tuten und Observanzen, K) das Privatfürstenrecht und c) daS ge- meine in Deutschland übliche Recht, doch zunächst, so weit es deut- schen Ursprungs ist. Dieses ist denn namentlich auch in Beziehung auf Suecession in deutsche Territorien der Fall. Maurenbrecher behauptet keineswegs, wie ein hier nicht gehörig gebrauchtes Citat beweisen soll, daß, soweit nicht etwa Hausgesetze vorhanden, die Landessueeession nach dem gemeinen deutschen Privatrechte zu beur- theilen sei, er sagt vielmehr, wie es sich von selbst versteht, an dem geeigneten Ort2) sehr bestimmt das Gegentheil. Er ist auch keines- wegs der Ansicht in Betreff der Suecessionsordnung, ,,daß das Land, so lange es an speciellen Erbfolgebestimmungen fehlt, zwi- schen mehreren Erben getheilt wird", vielmehr: ,,daß vermöge des Privatfürstenrechtö in allen Häusern des regierenden Adels die Primogenitur gilt." „In den sämmtlichen souverainen Fami- lien — setzt er hinzu — beruht die Primogeniturordnung gegenwär- tig theils auf den Reichsgesetzen, theils auf den ältern und neuern Hausgesetzen, theils auf den neuen Verfassungsurkunden, theils auf Notorietät. Letztere gilt auch für die sogenannten mediatistrten Fa- milien, also daß im Zweifel die Vermuthung für die Primogenitur streitet, wo noch gar keine besondere Erbfolgeordnung bewiesen ist, oder auch, wo über alle besondere Erbfolgeordnung Streit ist." ß. Bestrittene Anwendbarkeit, weil die aldenburg- bentincksche Familie nicht zum hohen Adel gehört haben soll. h. 13. Es scheint kaum, als könne es Gegenstand eines Streites sein, ob der vorliegende Fall, bei welchem es sich um eine Landes-

2) Jum Belege der Behauptung, daß bei der Landessuccession, in Erman- gelung specieller Hausgesetze, die gewöhnlichen Grundsätze des Privat- rechts in Anwendung zu bringen, wird angeführt Maurenbrecher's ganz richtige Bemerkung §. 231, daß die Regierungsnachfolge eine privat- rechtliche und eine staatsrechtliche Seite habe; eine staatsrechtliche, insoweit es sich vom Regierungsantritt und den Wirkungen der Thron- folge handle, — eine privatrechtliche, so weit es sich handle von Delation der Erbschaft, d. h. von Successionsrecht und Succesfionsordnung u. s. w. ES ist hier aber nicht die Frage: ob Grundsätze ursprünglich privatrecht- 16*

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Wilda:

successiori, um einen Erbfolgestreit in einer Familie des deutschen regierenden Adels handelt, nach den Grundsätzen des gemeinen, für alle nicht zu den ausgezeichneten Ständen gehörenden Personen gel- tenden Privatrechts, oder nicht vielmehr nach dem Privatfürstcn- rechte, dessen Begriff so eben näher sestgestellt worden, beurthcilt wer- den muß. Man hat indeß dagegen einen Grund geltend gemacht, der auch noch in andern hier einschlagenden Streitfragen in Erwä- gung kommt, der im Interesse der Wissenschaft und der Sache wohl einer näheren Beleuchtung werth ist, nämlich: daß die aldenbur- gisch-bentincksche Familie nicht zum hohen Adel gehört habe. Der hohe Adel wird ihr aber abgesprochen, weil sie nicht reichsständig gewesen ist. Allein wenn sich auch nicht unbe- dingt das Gegentheil des letztem Umstandes darthun läßt, so hat es doch mit dieser Nichtreichsstandschaft eine eigene Bewandtniß. Der Kaiser hatte nämlich bei der Erhebung Anton's von Aldenburg nebst seiner männlichen und weiblichen Descendenz in den Reichsgrafen- stand, demselben unter der Voranssetzung, daß er dazu sich qualifi- cirende unmittelbare Besitzungen erwerben würde, die Reichsstand- schast verliehen. Es war dieses zu einer Zeit geschehen, wo der Kaiser in solchen Verleihungen und namentlich, wenn sie an einen hinlänglich Begüterten geschahen , noch weniger beschränkt war, als es nachher eintrat Z. Die Reichsstandschaft sollte aber nach dem Willen Anton Günthers von der Herrschaft Varel und der Vogtei Jahde, wie aus den obigen Verhandlungen mit Holstein hervor- geht, geübt werden. Es eristirt nun noch ein Brief von Anton Gün- ther an den Grafen von Rantzau von 1663, den 11. September, worin er ihm mittheilt, daß er in Folge der früher« Vorgänge seinem Sohne Anton ,,das Amt Varel und die Vogtei Jahde mit allen ju- ribus, Hoheiten und Nutzungen abgetreten habe/'' und ihn nun bit- tet, bei der zu suchenden Aufnahme auf die westphälische Grafenbank seine Zustimmung zu geben/' was derselbe denn auch in einem jün- gern Antwortschreiben verspricht. Beklagter Seils wird zu begrün-

licher Natur zur Anwendung kommen, sondern: ob die des gewöhnli- chen oder eines besonderen Privatrechtcs, welches als solches Bestand- theil des Staatsrechts geworden, die Succession bestimmen? Davon redet Maurenbrecher §. 238. 1) S. Tabor, Rechtsbegriff des hohen Adels ; in dieser Zeitschrift, Bd. 3. S. 120 ff.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 2.?3

den gesucht, daß Anton Günther bei seinen Lebzeiten seinem Sohne Anton die Herrschaft Varel nicht übergeben habe, wenigstens nicht als reichsunmittelbare Besitzung, indem er Regierung und Einkünfte bis zu seinem Tode sich vorbehielt2 3 4). Wie soll man sich aber erklären, daß der Graf Anton Günther dem Grafen Rantzau geradezu eine Unwahrheit geschrie- ben, und durch eine so trügerische Angabe nicht nur den Graf Rantzau selbst zu eompromittiren, als den Reichs- tag zu hintergehen gesucht habe? Die Correspondenz zwischen Anton Günther und dem Grafen von Rantzau fand im Jahre 1663 statt. Ersterer lebte noch bis 1667. Es ist doch höchst unwahrscheinlich, daß Alles mit diesen beiden Briefen abgethan gewesen. Fände sich in dem Familien-Archiv etwas, woraus sich ergäbe, daß die gesuchte Aufnahme auf Hindernisse gestoßen sei und dergl., so würden die Beklagten wohl nicht damit zurückhaltend gewesen sein. Merkwürdi- ger Weise haben nun die Kläger, welchen das Archiv nicht zu Ge- bote steht, ein kaiserliches Ausschreiben, dd. Wien, den 28. Juli 1676, im Archiv zu Oldenburg aufgefunden, worin Graf Anton von Aldenburg anfgefordert wird, sein Contingent zum Reichsheere zu stellen H. Die Kläger benutzten dieses zu Unterstützung ihrer Be- hauptung, daß die Aufnahme Anton's von Aldenburg in das west- phälische Grafencollegium wirklich erfolgt sei. Die Beklagten suchen dieses dadurch zu entkräften, daß sie behaupten, es sei dieses Schrei- ben an den Grafen Anton von Aldenburg als Statthalter von Oldenburg und Delmenhorst gerichtet gewesen, und finden eine Stütze daran, daß sich dieses Schreiben im oldenburgischen Archiv gefunden hatH. Wenn man nun gleich zugeben muß, daß diese Behauptung einen Schein von Wahrscheinlichkeit hat, so ist doch auffallend, daß Anton darin gar nicht in seiner Eigenschaft als Statthalter bezeichnet wird, indem die Adresse nur lautet: ,,Dem Wohlgeb ornen, Unserm des Reichs lieben, getreuen, Anton, Grafen zu Aldenburg und Edlen Herrn zu Varel," und in dem Schreiben heißt es: Als haben wir nicht umhingekhönt, neben andern Stän- den unsers und des Reichs westphälischen krayses, auch an Dich 2) Duplik, L. 10. 3) Replik, Aul. Nr. 16. 4) Duplik, S. 247, 248. *

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hiermit gnädigst zu begehren. Du wollest die weitere behörige Anstalt machen, damit sowohl, was Dein Volkh und übriges Contingent bei dessen allgemeine onera betrifft" u. s. w. Man wird nicht in Abrede stellen wollen, daß die Form und Fassung eher zu ergeben scheint, es sei das Schreiben an Graf Anton in seiner Eigenschaft als Landesherr, den als Statthalter gerichtet gewesen, so wie der Aufenthalt des Grafen in Oldenburg erklären kann, daß das Schrei- ben in das dortige Archiv gekommen. Eine unbefangene Kritik wird hier kaum ein anderes Resultat gewinnen können, als daß, wenn auch nicht bestimmt erweislich ist, daß die Bemühungen Anton Gün- ther's ihrenZweck erreicht haben, doch sich fast eben so wenig behaup- ten läßt, sie seien ohne Erfolg geblieben. §. 14. ES liegt die Frage nahe, weshalb Anton Günther die Reichs- standschaft für seinen Sohn nicht auf die Herrschaft Kniphausen zu begründen, oder doch für diese und für Varel die Aufnahme zu er- wirken gesucht hat, da er Kniphausen als eine unmittelbare zur Reichsstandschaft qualifieirende Herrschaft bereits früher besaß, für Varel und Jahde die Berechtigung dazu erst mit Opfern erkaufen mußte? In den Ansprüchen, die von Nachkommen der ehemaligen unberechtigten Besitzer auf einen Theil der Herrschaft noch gemacht wurden l), und die erst später definitiv beseitigt worden, kann wohl schwerlich der Grund davon gesucht werden, da sie nicht der Art wa- ren, den Besitz der Herrschaft überhaupt als einen streitigen ansehen zu lassen, und daher wohl auch nicht zu fürchten gewesen sein möchte, daß man Sitz und Stimme davon dem Grafen verweigert hätte. Auch wegenVarels hatte man ja noch Anfechtungen zu bestehen, und es ist die Reichsunmittelbarkeit in der That wieder verloren gegan- gen. Das Verfahren Anton Günthers ging nämlich aus dem Stre- ben hervor, dieser Besitzung so viel wie möglich eine gewisse Selb- ständigkeit, Unabhängigkeit vom Reiche und Freiheit von den Reichs- lasten zu bewahren. Das Verhältniß der ostsriesischen Länder zum Reiche, welche bis in's 16. Jahrhundert von dessen Oberherrschaft frei waren, veranlaßte die Herren derselben wohl noch später zu dem Versuche, die Reichsfreiheit in Anspruch zu nehmen. Das ist na-

1) Duplik, S. 20 und 254.

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbfolgestreit.

mentlich von Anhalt-Zerbst in Beziehung auf die Herrschaft Jever geschehen; es wurde nämlich behauptet, daß Jever den Reichsgerich- ten nicht unterworfen, nicht schuldig sei, einen Kammerzieler zu zah- len und außer der bekannten Lehnverbindung mit Brabant ein ganz independentes Land sei. Das Nähere über diesen Streit, der im Einzelnen hier unser Interesse nicht weiter in Anspruch nimmt, findet man bei Moser in seinem Staatsrecht der Herrschaft Jever, Cap. 8, §. 0 und in von Selchow's Deduetion über die Erbfolge in der Herrschaft Jever, §. 39—402 3 4 5).— Kniphausen stand aber mit Jever in ganz gleichen staatsrechtlichen Verhältnissen, so daß man auch von Seiten des Kaisers und Reichs als Argument dafür, daß Jever zum Reiche gehöre und dem Reichsgerichte unterworfen sei, anführte, daß Processe, welche Kniphausen, einen ehemaligen Th eil von Jever betrafen, vor dem Reichskammergericht geführt worden seien H. Bei dem Geiste, der damals im Reiche herrschte, wo Jeder für seine Be- sitzungen die möglichste Unabhängigkeit zu erlangen und sich beson- ders den Reichslasten zu entziehen suchte, war es dem Interesse der Herren von Jever, wie von Kniphausen, gemäß, den Verband mit dem Reiche (da sie zugleich in der sie so wenig beschränkenden bra- bantischen Lehnherrschaft einen Rückhalt hatten) so lose wie möglich zu halten; daher hatte man auch in dem Vertrage von Anton Gün- ther und Anhalt-Zerbst vom Jahre 1657 festgesetzt, ,,daß Anton von Aldenburg die Herrlichkeit Kniphausen mit allen Pertinentien, Superiorität, Hoheit, Revenüen und Einkünften als Souverain, nichts als die brabantische Belehnung ausgenommen, beerben und besitzen solle." Wenn man diese Bestimmung mit dem, was Anhalt- Zerbst in Beziehung auf Jever behauptete, zusammenhält, kann über den Sinn derselben, über das Wort Souverain, welches allerdings in einer der heutigen ähnlichen Bedeutung gebraucht ist H, und über die Gründe der Handlungsweise Anton Günther's wohl keinZweifel

2) Anbang zu dessen Staatsrechte des fürstlichen Hauses Anhalt-Zerbst 17 t 9 ff. 3) In v. Selchow's neue Rechtsfälle, Ty. 3, S. 218. 4) Moser a. a. O. S. 290. v. Selchow a. a. O. S. 294. 5) Bon Klüber nämlich, in der rechtlichen Ausführung S. 134, und Dieck, Gewissensehe S. 36, wird dieses bestritten. In der Duplik S. 261 wird es sogar für offenbar ,,lächerlich" erklärt, das Wort in seiner modernen Bedeutung verstehen zu wollen.

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Wilda:

mehr sein. Zwar nachdem die Reichsunmittelbarkeit Varels verloren gegangen, scheint es einmal in demPlaneAnton'sll. gelegen zu ha- ben, Kniphausen zu einem eigentlichen Reichslande zu machen. Er meldete sich bei dem westphälischen Kreise; die Aufnahme verzögerte sich, und es ist nicht bekannt, ob sie dann weiter betrieben worden ist, oder ob man sie hat fallen lassen. Wenn sich aber auch nicht, wie von den Beklagten ausgeführt worden ist, aus der Aufführung Knip- hauscns in der Kammergerichtsusualmatrikel v. I. 1745 auf die er- langte Ausübung von Sitz und Stimme beim Reichstage mit Sicher- heit schließen läßt'''), so stellte sich doch das Verhältniß im Ganzen mehr so dar, daß von Seiten des Reichs man Kniphausen zur Tra- gung der Reichslasten (die aber ja wiederum mit der Ausübung der Rechte der Reichsstandschaft zusammenhing, so daß man diese wohl nicht verweigern konnte, wo man jene forderte) herbeizuziehcn suchte und dieses, mag nun der Grund der nichterlangten Aufnahme liegen worin er will, in seiner unabhängigen Stellung keinen schlechten und oft höher als die Reichsstandschaft geschätzten Ersatz fand. — Es ist nicht ohne Interesse zu vernehmen, wie Klüber selbst die poli- tischen Verhältnisse dieser Herrschaft dargestellt hat6 7 8). „Die Herr- lichkeit Kniphausen," sagt er, „eine alte, freie Reichsherrschaft (dy- nastia imperii) und herzoglich burgundisches, im Lehnhofe zu Brüssel zu empfangendes Lehn, bis auf die neueste Zeit mit einer Stadt, einem Schlosse und 3 Kirchspielen von 23Bauerschaften, stand wäh- rend der deutschen Reichsverfassung unmittelbar unter Kaiser und Reich und unter Gerichtsbarkeit des höchsten Reichsgerichtes. Sie hatte zwar keine Reichsstandschaft, aber deutsche Landeshoheit und Reichsfreiheit. Sie war frei von Reichssteuern, sowohl Römermonaten, als Kammerzielern, von Mannschaftsstellung zu den Kriegsheeren, von Kreisverbindung und Kreissteuer und von der Reichsvieariatsgerichtsbarkeit. Sie war somit, da sie mit der Reichs- ritterschaft nicht in Verbindung stand, ein unmittelbares Reichö- land mit seltener Rei'chs fr ei heit. Graf Anton II. hatte sogar für Kniphausen und Varel von Ludwig XIV. am 29. Juli 1702 einen Reutralitätsbrief erhalten, in Absicht auf alle französischen Kriege in Deutschland b)." Diesen eigenthümlichen Verhältnissen zum dcut- 6) Replik, S. 7. Vgl. Duplik, S. 25. 7) Klüber, Acten der W. C. Bd. 3. S. 554. 8) Dasselbe etwa wiederholt er auch noch in der 3. Ausl. seines öffentlichen

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbfolgestreit. 237

scheu Reiche, die alle Vortheile der Reichsverbindung ohne die Lasten derselben gewährte, hat es Kniphausen auch mit zu danken, daß ihm nachmals eine günstige Stellung über den meisten ehemaligen kleinen Reichsständen zu Theil geworden ist; „indem," wie Klüber sagt, „die Mächte auf dem Congreß zu Aachen zu einer standesherrlichen Unterordnung derHerrschaft sich nicht befugt, aber volle Souveraine- tät einer so kleinen, durch eine für die Seeschifffahrt günstige Rhede unmittelbar mit dem Meere in Verbindung stehenden Besitzung ihrer Politik nicht gemäßerachtend, trachteten auf einem Mittelweg ein Staatsverhältniß zu begründen, welches den Regenten Kniphausens dem Standpunkt unter den Beherrschern völlig souverainer Staaten entrückte, ohne ihn zu irgend einem derselben in ein unterthanschast- liches Verhältniß zu setzen." Schließlich mag hier noch bemerkt werden, daß von dem Kläger noch darzuthun gesucht^), von den Beklagten natürlich bestritten wird 10), es sei der Herrschaft Kniphausen die Reichsstandschaft noch kurz vor Untergange des Reiches durch den §. XXL des R. D. Schl, von 1803 verliehen worden. Daß dieser tz. aus Kniphausen mit zu bezie- hen sei, wird unten bei Besprechen der Lehnbarkeit desselben nachge- wiesen werden. Der französische Originaltert des R. D. Schl., den man hier vor Augen haben muß, um die Behauptung der Kläger nicht so widersinnig zu finden, als die Gegner derselben sie darzustel- len suchen, lautet: Dons les liefs situes ä la rive droite du Rhin et relevants de Cours feodales ci-devant etablies ä la rive gauche, releveront desormais directement de VEmpereur et de 1’Empire si la superiorite territoriale y est attachee corame Etats d'Empire; da ns le cas contraire etc.

§. 15. Die tiefere Erkenntniß des deutschen Rechts wird gewiß noch mannigfache Belege dazu liefern, daß Lehren, die seit Jahrhunderten aus einem Lehrbuche in das andere übergegangen sind, welche die

Rechtes §. 319, und setzt auch noch hinzu: „auch waren die Kniphäuser Flagge und Seeschiffspässe auf dem Weltmeere geachtet." 9) Rechtfertigende Darst. <33.34. Hefster, Erbsolgerecht, S.27. Besonders die Replik, 33. 12. iu) Rechtliche Ausführung, S. 150. Dieck, Gewissensehe, S. 4L. Du- plik, S. 31.

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Wilda:

ausgezeichnetsten Rechtslehrer als entschieden ihren Deduetionen zu Grunde gelegt haben, dennoch sich als Jrrthümer bewähren und einer aus sorgfältigerer Prüfung, aus genauerer Quellenerforschung beruhenden bessern Erkenntniß weichen müssen. Unsere Zeitschrift selbst dürste wohl schon Beweise dafür geliefert haben und, wie wir hoffen, dergleichen noch ferner zu geben fortfahrcn. Ein traditioneller Lehrsatz war es auch geworden, daß zum Begriff des deutschen hohen Adels nothwendigReichsnnmittclbarkeit, Landeshoheit und insonderheit aber Reichsstandschaft gehöre, so daß die letztere das vorzüglichste Merkmal derselben ausmache. Von den Be- klagten ist dies als eine wahre Hcilslehre erfaßt worden, um doch von dem ihnen so gefährlichen und leidigen hohen Adel loszukommen. Der vorliegende Rechtsstreit dürfte aber für die Rcchtswistenfchast auch den Vortheil haben, daß er zu einer genauen Prüfung der Sache hingeleitet hat, und während diejenigen, welche früher wohl mit der Aeußerung hervortraten, daß nicht die Reichsstandschaft, sondern die Landeshoheit das eigentliche Merkmal des hohen Adels ausgemacht habe, sich durch den entschiedensten Widerspruch, und in den Schriften für die Beklagten selbst mit einem Herabblick auf ihr Wissen abgefer- tigt sehen mußten, wird wohl die Untersuchung des Dr. Tabor über diesen Gegenstand, die Gegner genöthigt haben, sich nach einer halt- baren, durch die ernsten Waffen der Wissenschaft zu vertheidigeuden Position umzusehen, wenn sie die alte Doetrin nicht verloren geben wollen. Die Resultate der Untersuchung desselben bedürfen hier keiner Wiederholung. Tabor hat auch nachgewiesen, wie man früher in der Begriffsbestimmung des hohen Adels geschwankt hat; interessant ist es aber, dabei zu sehen, wie Rechtslehrer, welche die Reichsstand- schast als eigentliches Erforderniß betrachteten, dennoch weit weniger, als sie selbst sich gestanden und man angenommen, von der jetzt erst ohne Furcht vor wissenschaftlicher Verketzerung vertheidigten Lehre entfernt waren. Es mögen hier zum Beweise einige Aeußerungen eines in dieser Materie anerkannten gründlichen Autors folgen. I. G. A. Schmidts, indem er lehrt, daß zum Adel eine doppelte Eigenschaft gehört, nämlich 1) Sitz und Stimme in den Reichsver- sammlungcn und 2) Regierung von Land und Leuten, also Regenten- würde, — die er übrigens, wie auch schon Tabor bemerkt hat, an

1) Beiträge zur Geschichte bei, hohen Adels, S. ‘24.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 259 einer andern Stelle (S. 28) als den einzigen character discretivus des hohen Adels erklärt, — seht hinzu: „Die letztere gegen- wärtig wesentliche Eigenschaft unseres hohen Adels besaßen die Ver- fahren desselben in alten Zeiten nicht, und sie ist es, wodurch derselbe in neuern Zeiten vor allem übrigen euro- päischen Adel sich auSzeichnet. Jene erste Eigenschaft hingegen hat derselbe von der ältesten Zeit her besessen und bis jetzt mit dem Adel in allen eingeschränkten Monarchien gemein gehabt." — ,,Der hohe Adel - > ist Regent, oder doch Mitglied einer regierenden Familie; der niedere Adel hingegen, er mag landsässig und reichsun- mittelbar sein, nur Güterbesitzer. Jener hat Territorien, dieser nur ein Rittergut. Der hohe Adel regiert also Land und Leute und gehört auch zu solchen regierenden Häusern; der niedere Adel ist hingegen entweder Unterthan von jenem, oder, wenn er auch frei von dessen Unterwürfigkeit ist, so kann er dennoch nicht als Lan- desherr angesehen werden; denn ob ihm gleich im letzteren Falle solche Gerechtsame zustehen, die mit der Hoheit wesentlich verknüpft find, so ist ihm doch nirgends die völlige Landeshoheit zugestanden und zngesichert worden." Ganz ähnlich sagt er noch einmal am Schluffe der Abhandlung Z über den hohen lind niedern Adel: „Unser hoher Adel dagegen ist wirklicher Regent, oder sproßt doch aus regie- renden Häusern ab. — Vermöge dieses erhabenen Vorzuges besitzt er eineMenge Rechte, welche dem auswärtigen Adel, — dem bei noch so hohem Rang und noch so glänzenden Titeln nie das Recht eines Regenten über seine Unterthanen zusteht, der selbst nur Unterthan, Privatbesitzer deiner Güter ist, — nirgends zugestanden werden. Der auswärtige Adel hat zwar in eingeschränkten Monarchien die Reichs- standschaft mit unserm hohen Adel gemein. Dieses Vor- recht besitzt aber auch der niedere, landsässige Adel in einzelnen deut- schen Staaten, welcher daher auch in ihrer Rücksicht zu seinem Lan- deöherrn in eben dem Falle im Verhältniß steht, in welchem der aus- wärtige Adel gegen seinen Monarchen sich befindet." — Zu dieser Anerkennung der Landeshoheit, als des eigentlich wesentlichen und entscheidenden Merkmals des hohen Adels, sah man sich aber, wie in den obigen Sätzen deutlich ausgesprochen ist, stets genöthigt, wenn

2) Das. S. *3. 3) Das. S. 9-i.

Wilda:

2'iO es galt, den deutschen hohen Adel mit dem Adel anderer europäischen Länder zu vergleichen. DasAuszeichncnde des erstem besteht nämlich darikk, daß er nicht nur eine höhere staatsrechtliche, sondern ge- wissermaßen eine europäische, völkerrechtliche Stellung einnimmt. Diese konnte ihm niemals die Reichsstandschaft, sondern nur seine Eigenschaft als regierender Adel verschaffen. Es ist dieses in neuerer Zeit, namentlich bei der rechtlichen Erörterung der Standesmäßigkcit der Ehe des Herzogs von Süsser, als Mitglied des kurhannoverschen Hauses, mit Lady Murrav in dem obenerwähnten Este'schcn Fall zur Sprache gekommen. ,,Die bloßen Titel des hohen Adels," sagt E. Schmid 4 5), ,,ohne die wesentlichen Grundlagen desselben, Reichs- unmittelbarkeit und Landeshoheit, haben keine Ansprüche auf wahre Ebenbürtigkeit mit den regierenden Familien gegeben. — Wäre in Deutschland die Ebenbürtigkeit auch ohne Landeshoheit und Reichs- standschaft als Regel anerkannt und auch den' landsässigen, erb- ländischen, fürstlichen Grasen oder bloßen Titularreichsfürsten und Grasen zugestanden gewesen, so hätte es eines solchen Vorbehalts nicht bedurft. Da man ihn aber nothwendig fand, so liegt darin eine Anerkennung des vorzüglich von Pütter vcrtheidigten Systems: daß nur der Unterschied des hohen oder regierenden Adels von andern Ständen den wahren Begriff der Mißheirathen bestimme. — Mit diesem System stimmt es denn auch zusammen, daß dieser Adel nicht aus der Abstammung allein, sondern auch durch anerkannt erblichen Ben ff unabhängiger Länder erworben wurde, und daher die souverainen Fürstenhäuser in Europa kein Bedenken getragen haben, sich mit den Familien der Mediceer, Sforza, Kettlcr, Sobiesky, Leseinsky zu verbinden, sobald diese selbst regierend geworden sind, wofür es auch in der neuen Zeit nicht an Beispielen fehlt. — Der hohe englische Adel ist landsässigcr Adel, ohne die Unabhängigkeit, welche der deutschen Reichsunmittelbarkeit entspräche, ohne Landes- hoheit." — Eichhorn in seiner demselben Gegenstände gewidme- ten Schrift bemerkt in ähnlicher Weise: „Daß die Stellung der englischen Pairö als Mitglieder des Oberhauses eine politisch sehr

4) E. Schmid, über die Thronfolgeordnung in Großbritannien und Han- nover: die Ansprüche der Geschwister Fr. A. und Auguste E. von Este (Jena 1835), S 94. 5) Eichhorn, über die Ehe des Herzogs von Suffer u. s. w. S. 149.

Der reichsgräfl. Benkincksche Erbfolgestreit. 241

bedeutende ist, worauf die Gegner ein so großes Gewicht legen, wol- len wir keineswegs in Abrede stellen. Allein die englischen und schot- tischen Pairs werden dadurch nicht zu einem herrschenden Adel, da sie in Beziehung auf die Rechte über ihren Grundbesitz niemals die Stellung gehabt haben, welche der eines Land es Herrn verglichen werden kann n. s. w." So offenbart sich die siegende Gewalt der Wahrheit, daß sie Sätze auszusprechen und zuvertheidigen nöthigt, die mit dem vorangestellten Priueip in Widerspruch stehen. ß. 16. Man wird nun vielleicht nach den schon in den Schriften der Beklagten gegebenen Andeutungen einwenden: Der Unterschied zwi- schen hohem und niederem Adel sei schon, wenn auch die Ausdrücke nicht sogleich gebraucht werden, vor Ausbildung der Landeshoheit begründet gewesen; der eigentliche Adel, im Gegensatz zu dem Ritter- stande sei zum hohen Adel geworden. Die Rechtsbücher unterscheiden zwischen Hoch-und Mittelfreien; die ersten, die Semper- oder Sendbar- freien erschienen auf den Plaeitis; Reichsstandschaft war also ihr eigentliches ältestes Recht, welches sie schon, ehe von einer eigentli- chen Landeshoheit die Rede sein konnte, besaßen. Damit könnte man glauben, sei nun mit einem Male, indem man sich aus den festen Boden der Geschichte gestellt hat, dem Obigen kräftig begegnet wor- den. Es ist dabei aber zu bedenken, daß dieselben Verhältnisse, wie in Deutschland, auch in andern germanischen Staaten stattgefunden haben. Auch in diesen gab es (sei es nun seit uralter Zeit, was mir aber unerweißlich scheint, oder seit Entstehung und Ausbildung der durch Eroberungen gegründeten germanisch - christlichen Staaten) einen Adel, als einen ausgezeichneten Stand, der durch Geburt seine Vorrechte fortpflanzte und der, jemehr die demokratische Grundlage der germanischen Staaten schwand, die Volksversammlungen in Ab- gang kamen, eine vorzügliche Theilnahme an der Reichsregierung bekam, die immer mehr in die Hände des Königs und der Großen, der Stände des Reiches, der Sendbarfreien überging. Das Ritterthum ist nicht minder eine europäisch-germanische Gestaltung; die Ritter sind in anderen germanischen Ländern, wie in Deutschland, eine be- vorzugte Classe, ein Adel geworden, ohne jenen ?roeere8 imperii sich gleichstellen zu können. Obgleich es also auch in diesen Ländern einen von demRitterstande verschiedenen und seinem Ursprünge nach alteren

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ZBilba:

Adel gab, so hat sich doch z. B. weder in England, noch Frankreich ein Gegensatz von hohem und niederem Adel in der Weise, wie in Deutschland gebildet. In den übrigen germanischen Staaten drängte die Geschichte immer mehr zur Einigung, zur Concentration und Consolidation der monarchischen Gewalt hin. Die Theilnahme an der Reichsregicrung verblieb den Großen des Reichs, so sehr die Verfassungen im Laufe der Zeit, nicht etwa der Form, sondern auch innerhalb derselben ihrem wahren Gehalt nach sich verändert haben, wohl aber ging die Selbständigkeit, die persönliche und reale Unab- hängigkeit, die sie erlangt hatten, immer mehr verloren, ihre Besitzun- gen wurden der Krone immer enger verbunden und durch die Verei- nigung der Hoheitsrechte in den Händen eines Königs wurde das Land ein einheitliches Ganze, ihre Hintersassen kehrten in das unmit- telbare Unterthanenverhältniß mehr zurück, für sie selbst trat ein solches, wenn auch mit mannigfaltigen Vorzügen, immer mehr hervor. Der eigentliche Adel und der Ritterstand verschmolzen so immer mehr zu einer Standeselasse, in welcher sich nur gewisse Rangstufen unter- scheiden lassen. Es braucht nicht weiter angedeutet zu werden, wie im deutschen Reiche sich Alles anders gestaltet hat. Die Großen des Reichs, die Beamten, die bedeutenden Grundbesitzer wurden Lan- desherren, oder, wenn ihnen die Erwerbung der Landeshoheit nicht gelang, wenn sie in Erwerbung der einzelnen Rechte, aus deren Ver- einigung und Verschmelzung das immer mehr reifende und der vollen Staatsgewalt sich nähernde Institut der Landeshoheit entstanden ist, nicht gleichen Schritt mit ihren Standesgenossen halten konnten, wurden sie deren Landsassen und traten in ein Verhältniß, das dem der bloß Ritterbürtigen nahe kam; das Reich mußte dadurch immer mehr, so wenig dieses auch, namentlich dem Rechte nach, der Fall war, einem Föderativstaate sich annähern. Dadurch hat sich aber erst der Unterschied zwischen hohem und niederem Adel in dem Sinn, in welchem er nur Deutschland eigenthümlich ist, gebildet. Nicht die Sendbarfreiheit oder Reichsstandschaft macht seine geschichtliche Grundlage aus, sondern die Landeshoheit, von der er gleichsam nur die persönliche Seite ist. Reichstage hat es vor Entstehung derselben gegeben, und sie würden sich möglicherweise erhalten haben, wenn es auch niemals zur Auflösung des Reiches in Territorien, zur Ge- staltung der Landeshoheit gekommen wäre. Ein hoher Adel in deut- schem Sinn, der gegen den niedern eine ganz andere Stellung ein-

Der reichsgräsl. Bentincksche Eröfolgestrelt. 24^ nimmt, als in irgend einem andern Lande der dortige Herrenstand, die alten Geschlechter, die hohen Vasallen, die Würdenträger und hohen Beamten, oder wie man sonst das Verhältniß auffassen und darstellcn will, würden ohne die Landeshoheit nie entstanden sein. Schon Runde' ) hat dieses in seinem Lehrbuch bestimmt genug aus- gesprochen : „UeberdieS steht der Begriff von einem eigentlich hohen oder regierenden Adel mit der völligen Ausbildung der deutschen Staatsverfassung in so enger Verbindung, daß vor Erblichkeit der hohen Reichswürden und Entstehung derLandeshoheit sich kein wah- rer hoher Geschlechtsadcl denken läßt." — Als endlich mit völliger Ausbildung des Lehnsystems 1 2) die großen Kriegspfründen und Pfleg- schaften bei einigen deutschen Häusern in Deutschland erblich wurden, so entstand ein neuer Unterschied zwischen einem herrschenden und beherrschten deutschen Adel, welcher auch den wesentlichen, ent- scheidenden Charakter des hohen und nied ern Adels bestimmt und etwas ganz Eigenes in der deutschen Staatsverfassung ausmacht." Runde unterscheidet auch immer den hohen Adel nicht als den reichs- ständischen, sondern, viel bezeichnender, als den herrschenden oder regierenden Adel von dem nicdern3). Ein Sprachgebrauch, der das Verhältniß viel bestimmter bezeichnet haben würde, als der schwankende, immer erst einer nähern Bestimmung bedürfende, hohe Adel. Der hohe Adel im spätern Sinn schließt sich dem des Mittel- alters nur insofern an, als ein Theil der Familien, welche diesen be- saßen und auch jenen erworben haben, wenn man will, den Kern dieses Standes auömachen; aber die Bedeutung hat sich wesentlich verändert. §. 17. Verhältnisse, wie sie sich in den übrigen germanischen Staaten bildeten, haben sich dann auch noch in Deutschland erhalten, nicht nur, insofern die einzelnen Territorien immer mehr zu Staaten, mit ähnlichen, aus germanischen Elementen hervorgegangenen Verfassun- gen wurden, sondern auch, indem der Kaiser seine frühere Stellung, wo er der alleinige Regent, alle übrigen seine Unterthanen waren, fest zu halten suchte. Er sah in dem hohen Adel nur die Großen des

1) Runde, deutsches Privatrecht, §. 340. 2) Das. §. 342. 3) Das. §. 344.

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Wilda:

Reiches, die ihre Würde, Amt und Titel, worauf sich ihr Recht grün- dete, ihm verdankten; welche er berief, um sich mit ihnen über die Angelegenheiten des Reichs zu berathen. Allein da der Kaiser aller Rechte und Regalien sich gleichsam entäußert hatte, da sie das erb- liche Besitzthum gewisser Familien geworden waren, und von diesen auf deren Besitzungen übergingen, aus persönlichen Berechtigungen mehr dingliche geworden waren, so daß sowohl Landeshoheit , wie später Reichsstandschaft nun an Grund und Boden, an Territo- rien, hafteten, die sich in festen Händen befanden, so mußte der vom Kaiser verliehene, hohe Adel — zumal nachdem es die Reichs- stände dahin zu bringen wußten, daß der Kaiser Niemandem Reichs- standschaft gewähren konnte, der nicht ein unmittelbares Territorium besaß*)— nothwendig seine Bedeutung ganz verlieren. Die Reichs- stände wollten diejenigen, welchen derKaiser die Zeichen ihrer Würde, ihre Titel u. s. w. verliehen hatte, nur dann als ihres Gleichen an- erkennen, wenn ihnen auch die reelle Grundlage der Würde, ein un- mittelbares Rcichsland, worauf die Landeshoheit haftete, nicht fehlte, weil dieselben nicht, wie sie, regierende Herren, sondern Unterthanen waren. Darauf gründet sich denn der Unterschied zwischen Titular- und wirklichen Reichsfürsten und Grafen, welchen wir nachmals bei den Publicisten finden. Wenn aber bei diesen auch hervorgehoben wird, daß sie Sitz und Stimme auf den Reichstagen hatten, so war es doch die (landesherrliche) Begüterung, was der Titulatur Wirk- lichkeit verlieh, nicht die Reichsstandschaft, die davon erst eine Folge war. Es zeigt sich ja auch darin, daß die Personalisten nur als Titular- Hoher-Adel, der Reichs st andschaft ungeachtet, angesehen wurden. Weder in den Reichögesetzen, noch in der Darstellung der Reichspublicisten wird man eine Berechtigung dazu finden, einen Rcichsgrafen, der im Besitz der Landeshoheit war, einen Titulargrafen zu nennen, da dieses immer mit landsässigen Grafen gleichbedeutend gebraucht wird. Ein nicht landsässi- ger Reichsgraf ist nothwendig ein wirklicher, also ein Mitglied des hohen Adels. §. 18. Indem die Beklagten die reichsgräflich bentincksche Familie, welche im Besitz einer Herrschaft war, für welche ein größerer Grad

') S. Tabor, in dieser Zeitschrift, Bd. 3. S. 130.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 24LZ völkerrechtlicher Selbständigkeit, als selbst den größern Reichsftän« den zukam, in Anspruch genommen wurde, dem niedern Adel zuzählen wollen, so können sie nicht umhin, näher zu bestimmen, mit welchen gleichartigen Familien sich dieselbe wohl zusammenstellen lasse. Dem landsässigen Adel kann sie nicht zugerechnet werden; zur Reichsritter- schaft gehörte sie eben so wenig. Es wird daher, wie es vielfach von Andern geschehen ist, behauptet, es habe zur Zeit des deutschen Reichs eine Zahl reichsunmittelbarer, der Ritterschaft nicht incorpo- rirter, aber mit vollkommener Landeshoheit versehener Herrschaften gegeben, deren Besitzer aber keine Reichsstandschast gehabt und des- halb zum niedern Adel gerechnet worden. Diesen müsse nun auch, da Kniphausen sich in gleichem Verhältniß befunden, die reichsgräflich Bentincksche Familie beigezählt werden. Gesetzt einen Augenblick, es habe mit den bezeichneten Herrschaften so ganz seine vollkommene Richtigkeit, wie es mit mehreren Publicisten von den Sachführern der Beklagten angenommen worden: worauf gründet sich denn die bestimmte Behauptung, daß deren Besitzer vom hohen Adel wegen mangelnder Reichsstandschaft ausgeschlossen gewesen? Durch ein Reichsgesetz ist niemals der Begriff des hohen Adels festgesetzt *) worden; ob einem solchen, welches die Reichsstandschaft als daS eigentliche Merkmal derselben hätte ausstellen wollen, vom Kaiser je- mals die Zustimmung würde ertheilt worden sein, ist wohl billig zu bezweifeln, ja man könnte fast sagen, mit Bestimmtheit zu verneinen. Oder sind denn zur Zeit des Reichs Fälle vorgekommen, welche zu einer genaueren Erörterung Veranlassung gegeben, ob eine Familie, die ein landesherrliches, zur Reichsstandschast qualificirteS Gebiet, aber nicht die Reichsstandschast selbst besessen hat, vom hohen Ade! auszuschließen sei? Haben die Reichsgerichte denn etwa durch ihre wiederholten Aussprüche einen solchen Grundsatz sanctionirt? u.s.w. Es bleibt also nichts zur Begründung jener Behauptung, als daß die Juristen meistentheils lehrten: zum hohen Adel werde Reichsun-

1) Dieser Satz, welcher auch einmal in Iachariä's Gutachten a. a. O. S. 6. vorkommt, ist von Eckenberg in seiner Prüfung desselben S. 16 an- gefochten worden, weil ja ,,das geschriebene Gesetz nicht die alleinige Quelle des Rechtes sei." Aber dieser Belehrung ungeachtet, muß doch jener Satz wiederholt werden, weil, wenn das Gesetz keinen Begriff des hohen Adels ausgestellt hat, derselbe ein doctrineller ist und die Richtigkeit der Doctrin hier eben untersucht werden soll Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 3. Bd. 2.

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Mittelbarkeit, Landeshoheit und insbesondere Reichsstandschaft gefordert. Wir haben aber so eben gesehen , daß sie demnngeachtet oft genöthigt waren, die Neichsstandschast fallen zu lassen und sich allein oder vorzugsweise auf die Landeshoheit zu stützen. Was nun aber jene deutschen Territorien ohne Reichsstandschast betrifft, so hat man sich in neuerer Zeit immer vorzugsweise dabei, indem man wohl das eine oder andere namentlich hervorhob, ans die Nachweisnng der wirklichen oder angeblichen reichsnnmittclbarcn Grafschaften, Herr- schaften und Güter bei Mos er: von den Reichsständen n. s. w., S. 1484ff., u.Büsching, Erdbeschreibung,Th. HI, 33b.3, <5.58Gff.-), wo dann allerdings auch Kniphausen mit aufgezählt wird, berufen; bei näherer Betrachtung wird man aber leicht finden, daß hier gar sehr Mannigfaltiges unter eine Rubrik gebracht ist. Es wird in dieser schon angedeutet, daß die theilö wirklich, theils angeblich reichs- unmittelbaren Herrschaften aufgezählt werden sollten, welche letzteren also Kniphausen nicht gleichgestellt werden können. Manche der in Folge genannten, hatten Reichs-, aber nicht zugleich Kreisstand- schaft und können also auch hier nichts entscheiden; andere waren im Besitz von Familien, die die Reichsstandschaft wegen anderer Territo- rien übten, wie die uns hier am nächsten liegende Herrschaft Jever, so daß mithin daraus auch nichts für die Entscheidung der hier vor- liegenden Frage gefolgert werden kann. Daß Jever übrigens ein zur Reichsstandschaft qualifieirtes Territorium gewesen, wird Niemand in Abrede stellen , denn es haftete auf dieser Herrschaft die Landes- hoheit, sie war im Stande, einen matrieularmäßigen Anschlag zu den Reichslasten auszubringen, sie war im Besitz einer durch Rang und Titel zur Reichsstandschast geeigneten Familie. Diese Befähigung muß nun aber in Beziehung auf die meisten der sogenannten reichs- unmittelbaren, aber nicht reichsständischen Herrschaften und Güter bei Moser und Büsching, welche man mit Kniphausen zusammenge- stellt, so weit sie hier in Betracht kommen können, in Abrede gestellt werden, insbesondere aber auch gerade für diejenigen, welche von den Sachführern der Beklagten besonders hervorgehoben sind"), nämlich die Herrschaft Schauen am Harze, den Reichsfreiherren von G rote gehörig, die Herrschaft Schönau im westphälischcn Kreise, im Besitz

2) 83 er gl. damit jetzt Klüber, Abhandlungen, Bd. 2. S. 326. Note 2. 3) Di eck, Gewissensehe u. s. w. S. 244.

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfotgestreit. 247 der Freiherren von Blanche, die Herrschaften Landscron, Mechernich und Rhade in Weftphalen und Jülich, welche zu den Besitzungen der Grafen von Nesselrode gehörten, so wie die Herr- schaft Lössen ich der Grafen von Kesselstadt im Trierschen. Es fehlte diesen und ähnlichen Herrschaften nämlich entweder die staats- rechtliche, oder die statistische, oderihrenBesitzerndieStandes- q u a l i fi rat i on, um zur Reichsstandschaft geeignet zu sein. — Zur Reichsstandschaft wurde nämlich gefordert, daß die Besitzungen, wie es in der Reservation des Fürstencollegiums vom Jahre 1715 heißt, jure proprio et pleno territoriali befeftcntxutrbc4 5 6). Statt dieser vollen Lan- des Hoheit stand aber den Besitzern derselben ein größerer oder gerin- gerer Uinfang von Regalien, als der Zeit zur vollen Landeshoheit gerechnet wurde, ähnlich wie es bei der Reichsritterschaft der Fall war, zu. Was namentlich die Herrschaft Schauen betrifft, so stellt sie Klüber^) zu denjenigen, welche mit einem minderen Umfang von untergeordneten Regierungörechten, als andere in ähnlichen Verhält- nissen stehende, aber nicht mit voller Landeshoheit bekleidete, besessen wurden.. Ein älterer Publicist") hat bereits bemerkt, ,,daß wir von diesen reichöunmittelbaren Reichslanden (deren Besitzer wederReichs- standschaft hatten, noch zur Reichöritterschaft gehörten), nur sehr un-. bestimmte, unrichtige und unvollständige Berichte haben." Diese un- vollkommene Kenntniß ist aber auch daran schuld, daß ihnen neuere Publicisten ohne weiteres Reichsstandsfähigkeit und insbesondere Landeshoheit zugeschrieben haben. Wo aber eine genauere Untersu- chung erfolgt ist, hat sich dann auch die Unrichtigkeit einer solchen Annahme hervorgestellt. Es ist dieses z. B. in Beziehung auf den, dem gräflichen Hause Stolberg-Wernigerode gehörenden reichsun- mittelbaren Flecken und Schloß Schwarza der Fall. Klüber hat über das staatsrechtliche Verhältniß eine besondere Abhandlung gege- ben 7), worin er beschreibt, wie ihr alle Rechte der Landeshoheit, fast eine wahre Staatgewalt im neueren Sinne zugestanden haben, — nur mit Ausnahme der hohen Strafgerichtsbarkeit oder hohen Cent.

4) Si'hmaus, C. j. p. 1268. 5) JUübcr, öffentl. Recht, §. 318. Note c. 6) Reuß, deutsche Staatskanzlei, Thl. 15. S. 145 ff. 7) Klüber, Abhandlungen, B. 2. 318 S. ff. Es ist auch die vorher- gehende Abhandlung über den Rechtszuftand der gräflich Stolbergischen Grafschaft Hohenstein, S. 294 ff., zu vergleichen.

17 *

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Wilda:

Was die statistische Juqualification solcher unmittelbaren sogenannten Herrschaften betrifft, so kann Sch önau hier zum Beispiel dienen. Bei Büsching, an dem angeführten. Orte, ist darüber zu lesen: ^Schö- nau gehört einem Herrn von Blanche, besteht bloß aus einem mittel- mäßigen Hause und dazu ein paar Hundert Morgen Landes, aber keine Nnterthaueu." — „Mechernich — heißt es daselbst — ist in der Usualmatrikel auf 2 Fl. 4 Lr. angesetzt. Es besteht aus einem Dörfchen, welches kein herrschaftliches Haus hat und eineFörsterei." Daß Mechernich hier mit einem Anschläge in der Usualmatrikel ange- führt ist, rührt aber daher, daß es einem, vermöge anderweitiger Begüterung reichsständischen Hause gehörte8), und als ein Theil sei- ner Besitzungen daher wohl mit einem verhältnißmäßigen Anschläge belegt wurde, woraus nicht etwa gefolgert werden kann, daß dieser, wenn es sich darum gehandelt hätte, ob eine Stimme auf dem Reichs- tag erst davon hätte verliehen werden sollen, als hinreichend befunden worden sein würde. Denn wenn es auch durch kein Reichsgesetz be- stimmt war, welches das Miminum eines Betrages zu den Reichs- lasten sei und unter den einmal zur Reichsstandschast gelangten, manche Sitz und Stimme von sehr unbedeutenden Besitzungen führ- ten, so wurde doch immer, wo es sich um eine neue Zulassung zur Reichsstandschaft handelte, der Besitz einer Herrschaft, welche groß genug war, „um einen standesmäßigen Betrag zu den ordentlichen und außerordentlichen Reichsbedürfuissen zu leisten und zu tragen", erfor- dert. Es wurde dabei auch auf anderweitige (d. h. nicht gerade reichs- unmittelbare) Begüterung des Aufzunehmenden gesehen, daher die Sorge Anton Günther's dafür, seinem Sohne in dem Testamente

8) Dicck a. a. O. zählt die von Neffelrode zu den nicht reichsständischen und deshalb zum niedern Adel gehörigen Familien. Es waltet hier ein Jrrthum, sie waren allerdings nicht reichsständisch wegen der genannten Herrschaften Landscron, Mechernich und Rhade, wohl aber wegen der Herrschaft Reichenstein. S. Moser, von Reichsständen, S. 871. Nachdem die Freiherrn von Nesselrode 1702 von dem Kaiser in den Reichsgrafenstand erhoben worden waren, ließ der Kaiser — wie Moser ferner a. a. O. S. 220 berichtet, 1705, 28. Dec., an das Reich gelan- gen : daß der Herr Graf — nachdem er sich mit genügsamen ohnmittel- baren Reichsgütern qualificirt und ein standesmäßiges Contingent beim rheinisch-westphälischen Crays übernommen habe, zum Sitz- und Stimm- recht aus der Grafen- und Herrenbank des gedachten Craysrs wirklich introducirt werden möchte.

Der reichsgräfi. Bentincksche Erbfolgestreit. 249 außer den reichsunmittelbaren Herrschaften noch andere Güter ,,zur bessern und löblichern Ausführung seines gräflichen Standes" zuzu- wenden, keineswegs so indifferent für seine Absicht ist, demselben und seiner Familie Gleichstellung mit den hohen deutschen Häusern zu verschaffen, als die Beklagten uns bereden mochten. Während die eigentlichen Reichslande sich in festen Händen be- fanden, wodurch aber auch die Erwerbung der Reichsstandschaft sehr erschwert wurde, wechselten jene kleinen, unmittelbaren Güter häufig ihre Eigenthümer, wie dieses sich von einzelnen derselben besonders darthun läßt, und kamen daher auch in Hände von Familien, welchen die in den spätem Zeiten des Reichs erforderte persönliche Qualiftca- tion zur Reichsstandschaft, die vom Kaiser verliehene Re ich s gra- fe nwürde^) fehlte. So war Schauen an die Freiherrn vonGrote, Schönau an die Herren von Blanche gekommen. Kniphausen war nun eine Herrschaft, die 1) jure proprio et pleno territoriali besessen wurde; 2) von einem hinlänglichen Um- fang, um eine standeswürdige Steuer zum Reiche aufzubringen, und gehörte 3) einem Geschlechte, welches von dem Kaiser in den Reichs- grafenstand erhoben und hochbegnadigt worden war und dessen übrige mit jener Herrschaft durch Familienstiftung zu einem Ganzen verei- nigten Besitzungen dasselbe in den Stand setzten, ,Zeinen gräflichen Stand wohl auszusühren." Sollte es nun gelingen, Herrschaften aufzufinden, von denen dasselbe nachgewiesen werden kann, und die dennoch nicht reichsständisch waren, so würde von dieser Seite her eine Gleichstellung mit Kniphausen stattsinden können und ein Ana- logon zur Beurtheilung der Natur der aldenburgisch-bentinckschen Familie gefunden sein. Was von den Beklagten in dieser Hinsicht beigebracht worden, kann dazu nicht ausreichen. Fast wird man aber auf die Bermuthung geleitet, daß, so wie die gegenwärtigen, staats- rechtlichen Verhältnisse von Kniphausen, wie sie durch das Berliner Abkommen geordnet worden, einzig in ihrer Art daftehen, so auch die aldenburg - bentincksche Familie, im Besitz vollkommener Reichs- tagsfäbigkeit und doch ohne Reichsstandschaft, ein uuioum auch schon früher gewesen 10). Sollte dieses aber nicht der Fall sein, sollte es ö) S. Köhler, Privatfürstenrecht, S. 102. Tabor, in dieser Jeit- schrist, Bd. 3. S. 3. !0) Welche Bewandtniß es rücksichtlich ihrer rechtlichen Verhältnisse mit der Herrschaft Lössenich gehabt habe, läßt sich aus den vorliegenden Acten

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Wilda:

wirklich noch wahre Landesherren ohne Reichsstandschaft gegeben haben, so glaube ich, daß, so apodiktisch auch früher das Gegcntheil ausgesprochen worden sein mag, — nach den mannigfachen Erörte- rungen und reiferen Erwägungen, zu welchen dieser Rechtsstreit Anlaß gegeben, dieselben dem niedern Adel nicht zugerechnet werden könnten. Wenn dann auch ein hoher Adel ohne Reichsstandschaft als eine Anomalie angesehen werden möchte, so ist der darin liegende Wider- spruch weit geringer, als hoher Adel ohne Landeshoheit; dort fehlte, wenn man will, nur die Anerkennung, hier die wesentliche Grund- lage, welche jene begründete.

tz. 19. Daß aber auch Klüb er in seinem öffentlichen Recht fast keine andere Wahl gelassen hat, als die gräflich Bentincksche Familie dem hohen Adel zuzurechnen, daß er es folgerungsweise selbst gethan hat, könnte als eine unglaubliche Behauptung erscheinen, da er es ja gerade gewesen ist, welcher die Wege, die bei Führung der Sache der Beklagten einzuschlagen seien, angewiesen hat, und dennoch wird sie sich ohne sonderliche Künste rechtfertigen lassen. Klüber, weit weniger bereit, eine Menge von Familien so unbedingt ganz mit der Masse des niedern Adels zu vermischen, wie die später» Anwälte der Beklagten gethan, nimmt eine Mittelelasse an>) zwischen den ehemaligen hochadeligen Familien, sofern sie nicht souverain oder Standesherren geworden, und dem ehemaligen reichöunmittelbaren Adel, den Grundherren, wie er sie nennt * 1 2). Zu dieser Mittelelasse

nicht beurtheilen. Reuß in seiner Staatskanzlei a. a. O. berichtet nur, daß die von Kesselftadt, einige Jahre nach ihrer Erhebung in den Rcichs- grafenstand, als Herren derselben sich um die Ausnahme unter die west- phälischen Kreisstände gemeldet hätten; der Erfolg, oder was ihn ver- hindert haben mag, ist unbekannt. Reuß weist daselbst aber auch dar- auf hin, daß eine Anmeldung zur Reichsstandschaft räthlich gewesen wäre, und scheint der Meinung, daß dieselbe nicht wirkungslos gewesen wäre. Das Gesuch wird insbesondere auch durch einen Nachweis der Größe jener Herrschaft unterstützt und der Ertrag in einer Anlage auf 15WFl. 10 Xr. berechnet. 1) Klüber, öffentl. Recht, §. 318. 2) Eine Mittelelasse in diesem Sinne wird auch von Andern, z. B. Mittermaier, deutsches Privatrecht, §. 58, gebilligt, und die dahin gehörigen Familien auch dem hohen Adel im weitern Sinne zugerechnet.

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit. 261 müssen, wie er sagt, gezählt werden, I ) solche, die zur Zeit der deut- schen Reichsverbindung, wenn gleich ohne dingliche, nicht alle mit persönlicher Reich6Unmittelbarkeit und ohne Landesho- heit, doch zu Ausübung eines solchen Inbegriffs von Regierungs- rechten ermächtigt waren, die man damals vertragmäßige oder auch reichsmittelbar untergeordnete oder subalterne Landeshoheit, Landes Herrlichkeit, oder Regierungsgewalt zu nennen pflegte. 2) Auch diejenigen gehören dahin, die zwar mit einem min- der n U nr sa n g v o n u n t erg e o r d n e t e n R e g i e r u n g s r efh t e n, alsdieso eben genannten, aber doch mit einem bedeutenderen, als die Grund Herren gewöhnlicher Art ausgestattet sind, sei es als Rechten persönlicher und dinglicher Reichöunmittelbarkeit und Lan- desherrlichkeit zur Zeit des deutschen Reichs, oder kraft landesherr- licher Verleihung neuerer Zeit. Als Beispiele der zweiten oder nie- der» Stufe dieser Mittelelasse nennt Klüber: ,,das Condominat Amt Mayscheid, Schloß und Flecken Schwarza, die Herrschaft Schauen u. s. w." Zur ersten aber: ,,daö theilö fürstliche, theilö gräfliche Haus Schönbnrg; das gräfliche, vormals reichö- ständische Haus Stolberg, wegen den Grafschaften Hohenstein, Wernigerode und Stolberg; Hessen -Rhcinfels- Rothenburg wegen der sogenannten niederhesstschen oder rothenburgischen Quart; Schwarzburg-Rudolstadt wegen des Amtes Ilm; Hohenlohe wegen der Grafschaft gleiches Namens, und — denGrafen v. Be n t inck wegen der Edlen Herrschaft Barel unter oldenbur- gischer Hoheit.^ Wenn nun die Grafen von Bentinck schon wegen dieser, der Reichsunmittelbarkeit wieder beraubten, unter olden- burgischer Hoheit stehenden Herrschaft in die erste Kategorie dieser, vor der höchsten Stufe des nieder» Adels, der Reichsritterschaft, ausgezeichneten Mittelelasse gehören, welche Stelle ist ihnen denn anzuweisen als '„Erb - und Landesherren der freien Herrschaft Knip- hausen", die sie in unbestrittener Reichsunmittelbarkeit und mit voller Landeshoheit besaßen?! Der Advocat der Gegner selbst, sieht man hieraus, erkennt den durch ihre landesherrlichen Rechte begründeten hohen Adel der Reichsgrafen von Bentinck, welchen er in den Partei^ schristen bestritten hat, selbst an, wo es gilt, seine eigentlich wissen- schaftliche Ueberzeugung zu äußern. Und dafür ist noch ein anderes Zeugniß in seinem genealogischen Handbuche, und zwar noch im Jahre 1835 vorhanden, indem er hierAldenburg-Bentinck wegen der

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Wilda:

freien Herrschaft Kniphausen „die Stelle vor den Standesherren, unter den Regenten freier, doch auf gewisse Art abhängiger oder so- genannter halbsouverainer Länder in Europa" anweift* 1 2 3). §. 20. Wenn nun aber die aldenburg-bentincksche Familie zur Zeit des deutschen Reichs zu den wirklich reichsgräflichen, nicht bloß titu- lar-reichsgräflichen Familien, also zum hohen Adel gerechnet werden mußt?, — und von den Reichspublicisten; wenn die Sache zur Er- örterung gekommen wäre, wohl auch gerechnet worden sein möchte,—• so ist ihr durch die Bundesverträge nichts entzogen worden. Der 14. Artikel der Bundesaete bestimmt nur über die Rechte der ehe- maligenReichsstände und Reichsangehörigen, und ich bin allerdings, abweichend von der in der Replik') aufgestellten Ansicht, der Mei- nung, daß unter Reichsangehörigen nur die Mitglieder des ehemali- gen reichsunmittelbaren Adels zu verstehen sind. Die reichsgräflich Bentincksche Familie kann aber weder zu den einen, noch zu den an- dern gerechnet werden. Ist daraus zu entnehmen, daß man sie noch unter die Mitglieder der ehemaligen Reichsritterschast habe herabsetzen wollen? Gewiß nicht. Die Bundesaete hat wohl überhaupt ge- wisse Rechte Classen von Personen zugesichert, aber keine, so weit dieses nicht aus der neuern Gestaltung der Dinge von selbst folgte, entziehen wollen. Eine Ausschließung vom hohen Adel und von den damit verbundenen Rechten kann daher, wenn Ansprüche darauf nachweisbar sind, aus jenem Artikel niemals gefolgert werden ^). Soweit freilich das Bundesrecht den Unterthanen, mit Einschluß der Subjicirten, nicht Rechte zugesichert hat, sind sie der Landesgesetzge- bung, welche also auch ihre Standesverhältnisse bestimmen kann,

3) Genealogisches Staatshandbuch, 66. Iahrg. (Frankfurt a. M. 1835), S. 33t. — So auch schon 65. Iahrg. (1827) S. 286. 1) Replik, S. 68. Vergl. Duplik, S. 209 ; indeß ist doch auch Reyscher, württemb. Privatrecht, §, 204, Note 2, der von den Duplikverfassern in zuverlässiger Weise als ,,wider den einfachen Wortverstand und den logi- schen Zusammenhang streitend" bezeichneten Ansicht. 2) Reyscher, in seinem würtemb. Privatrecht, Bd. I, §. 200, Note 3, sagt daher auch sehr richtig: ,,daraus, daß die Bundesacte, Artikel 14, den mediatisirten, vormaligen Reichsständen den hohen Adel vorbehält, folgt noch nicht, daß dieser diesen ausschließlich zukomme.

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbfolgestreit. 233

unterworfen; wer aber sollte in dieser Hinsicht über die Reichsgrafen von Bentinck, als Herren von Kniphausen etwas anordnen? Die Eigenthümlichkeit des Verhältnisses, welches, wie bemerkt, vielleicht ohne ein zweites Beispiel dastand, hat wohl auch mit dazu beigetra- gen , daß die Frage wegen Kniphausen noch längere Zeit unerledigt geblieben ist. — Durch das Berliner Abkommen wurde der Graf von Bentinck für sich und seine Familie in Beziehung auf die Herrschaft Kniphausen, in den Besitz und Genuß der Landesho- heit und der persönlichen Rechte und Vorzüge, wie sie ihm vor Auflösung der deutschen Reichsverfassung zugestanden haben, wieder eingesetzt. Der Schlußartikel (10) bestimmt noch: ,,Andere Rechte und Vorzüge des Herrn Grafen und Seiner Familie, außer in Be- ziehung auf Kniphausen, machen keinen Gegenstand dieses Abkom- mens aus. Es versteht sich daher auch von selbst, daß demselben hierdurch weder einiger Eintrag geschieht, noch daß auch neue Rechte zugestanden werden." Durch diesenVertrag ist also nichts überden Fa- milienstand der Reichsgrafen vonBentinck bestimmt worden, wiewohl dadurch die persönlichen oder Familienrechte und Vorzüge anerkannt werden, welche als nothwendige Folge sowohl aus dem frühem Ver- hältniß der Herrschaft Kniphausen zum deutschen Reich, als der Stellung derselben, welche ihr nun zu der im deutschen Bunde ver- einigten Gesammtheit Deutschland angewiesen werden, hervorgehen. — Wir müssen es aber Dank wissen, daß die Beklagten Einiges aus den bei Abschluß des Abkommens gepflogenen Verhandlungen haben mittheilen lassen^), woraus sich zugleich die Ansicht der vermittelnden Mächte über diesen Gegenstand ergibt und einige weitere Schlüsse werden ableiten lassen. Da nämlich der Graf vonBentinck gewünscht hatte, daß im ersten Artikel eine nähere Bestimmung über seine per- sönlichen Rechte, die Verhältnisse seiner Familie und seinen Rang eingeschaltet werden möchte, wurde erklärt: ,,Jn den Rechten, welche dem Herrn Grafen und dessen Familie, abgesehen von der Herrschaft Kniphausen, durch Geburt und Abstammung zustehen, kann nichts zu- und abgesetzt werden. Aus diesem Grunde hat man sich auch in dem Artikel 14 der deutschen Bundesaete, welcher das Verhältniß der ehemalig reichsständischen, fürstlichen und gräflichen Familien be-

3) Dieck, Gewissensehe u. s. w. S. 24v ff.

Wilda:

trifft, jeder Bestimmung über den künftigen Rang dieserFamilien enthalten und sich nur auf die Erklärung beschränkt, dasi dieselben fortan nichts desto weniger (d. h. ob sie gleich im Jahre 180<> und seitdem mittelbar geworden) zu dem hohen Adel in Deutschland ge- rechnet werden und ihnen das Recht der Ebenbürtigkeit in dem bisher damit verbundenen Begriffe verbleibe. Zu einer solchen Erklärung ist aber im vorliegenden Falle keine Veranlassung vorhanden, thcils weil Kniphanscn früher keine Reichsstandschaft gehabt hat, theils auch weil es gegenwärtig nicht in der Art untergeordnet wird, als es mit den ehemals reichsständischen Territorien der gedachten Häuser geschehen, und daher auch die Verwahrung überflüssig ist, welche man zum Besten dieser, wegen ihrer Mittelbarwerdung, für nöthig befunden hat. Gehörte die gräflich Bentincksche Familie sonst zum hohen Adel in Deutschland und stand ihr das Recht der Ebenbürtig- keit zu, so genießt sie beide Vorzüge unbedenklich auch jetzt noch; ent- behrte sie dieselben auch früher, so können sie ihr durch keine Erklä- rung der hohen Mächte verliehen werden." Wunderbarer Weise wird dieses mit einem gewissen Triumph von den Beklagten vorgebracht, gleichsam als lautete die Erklärung: weil die gräflich Bentincksche Familie keine Reichsstandschaft gehabt, so habe sie auch nicht zum hohen Adel gehört, und es könne ihr daher auch nicht, wie eS den reichsständischen Familien durch den 14. Art. der B.-A. geschehe, die Fortdauer dieses Rechtes zugesichert werden. Allein davon ist darin gar nichts enthalten, vielmehr ergibt sich dar- aus Folgendes: 1)Während die Begründung einer neuen politischen Gestaltung Deutschlands so manche Bestimmungen hinsichtlich der staatsrechtlichen Verhältnisse der ehemaligen Territorien, die zum deutschen Reiche gehört haben, nothwcndig gemacht, habe man keine Veranlassung gesunden, über den Rang und die persönlichen Rechte der Familien, welche in deren Besitz sich befunden, etwas zu bestim- men; so schon bei der Stiftung des deutschen Bundes; durch das Berliner Abkommen habe nun in gleicher Weise auch nur das staats- rechtliche Verhältniß von Kniphanscn geordnet werden sollen. 2) Da aber durch die Subjeetion viele ehemals reichsständische Familien, welche selbst im Besitz landesherrlicher Rechte gewesen, gewissermaßen Unterthanen von ehemaligen Mitständen geworden seien, so habe man deshalb für nothwcndig erachtet, ihnen den hohen Adel bundesge- setzlich zu rescrviren, weil sie in dieser Hinsicht zwiefach gefährdet

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 238

waren, indem a) die Ansicht entstehen konnte, es sei durch die Schmä- lerung ihrer politischen Rechte auch ihr Familienstand verändert wor- den, undK)durch dieLandesgesctzgebung, der sie unterworfen worden, der Fortgenuß jener Rechte ihnen hätte entzogen werden können. 3) Eine solche Reservation aber für den Grafen von Bentinck zu machen, liegt kein Grund vor, weil die vormaligen Verhältnisse von Kniphausen vollkommen wieder hergestellt worden, cs Reichsstandschaft, die es früher nicht gehabt, nicht durch neuere Gestaltung der Ver- hältnisseverlorenhabe, und es keinem deutschen souverain gewordenen Regenten unterworfen worden, also weder die veränderten politischen Verhältnisse die Meinung erwecken können, es sei dadurch ebenfalls der Familienstand herabgesetzt worden, noch dieBesorgniß Vorhandensein könne, es möchte durch Landesgesetzgebung in dieser Hinsicht etwas zum Nachtheilder gräfl. Familie bestimmt werden. Da hier also Alles in sei- nem frühern Zustand unverändert gelassen worden ist, so entscheide auch nur dieser. Ob die gräflich Bentincksche Familie aber früher zum hohen Adel gehört und ihr das Recht der Ebenbürtigkeit zugestanden habe, hat mau keineswegs entschieden, vielmehr eine Erklärung dar- über vermeiden wollen, weil man, der fehlenden Reichsstandschaft ungeachtet, bei der Singularität des ganzen Verhältnisses offenbar keineswegs den hohen Adel so bestimmt hat in Abrede stellen mögen, wie es manche hier mit der Entscheidung fertige Pnblieisten gethan haben. Indem aber von den hohen Mächten erklärt worden, daß, wenn es sich Herausstellen sollte, daß die Familie Bentinck zur Zeit des deutschen Reiches, dem hohenAdel hat beigezählt werden müssen, — was durch die wissenschaftliche Beleuchtung des Verhältnisses sich «lehr und mehr Herausstellen möchte, — ihr der Fortgennß dieses und der damit verbundenen Ebenbürtigkeit unbedenklich auch jetzt noch zukomme, so ergiebt sich daraus auch, daß, wiewohl der 14. Ar- tikel nickt ans sie angewendet werden und sie auch den vollkommen souverain gewordenen Häusern nicht gleichgesetzt ist, sie keineswegs vom heben Adel und der Ebenbürtigkeit ausgeschlossen und etwa nur dein ehemaligen reichsunmittelbaren Adel gleichgesetzt worden ist. Fern lag die Absicht den hohen Mächten, dem Grafen von Bentinck etwas von seinen dinglichen und persönlichen Rechten, die er früher genossen, entziehen, und ihn verhältnißmäßig nachtheiliger, als es mit denSnbjüirten ehemaligen Reichsständen geschehen ist, behandeln zu wollen. Wenn der S chlußartikel des Abkommens eine Art Restrictiou

2 m

Wilda:

oder Verwahrung enthält, daß nur die Rechte und Vorzüge, sofern sie auf die Herrschaft Kniphausen Bezug haben, Gegenstand der ver- tragsmäßigen Anordnung hätten sein sollen, so sollte damit offenbar zur Sicherung der Rechte Oldenburgs verhütet werden, daß nicht aus dem Abkommen Folgerungen für das Verhältniß des Grafen, so weit seine Besitzungen unter oldenburgischcr Landeshoheit gelegen waren, abgeleitet werden sollten, und kann sich dieses nur auf die dinglichen, nicht auf die persönlichen Rechte und Vorzüge bezie- hen; denn wenn dem Grafen von Bentinck in Beziehung auf Knip- hausen, d. i. vermöge seiner landesherrlichen Eigenschaft, persönliche Rechte zukommen, so wird diesen dadurch nichts abgenommen, daß ein Theil seiner Güter einen Bestandtheil des Großherzogthums Ol- denburg ausmacht. Bemerken muß ich aber noch, daß die Erklärung, es hätten die Mächte, wenn die Familie Bentinck nicht früher zum hohen Adel gehört hätte, ihr einen solchen auch nicht beilegen können, doch einiges Bedenken erregen könnte; denn die Anerkennung einer Freiheit von jedem Unterthanenverbande, einer auch völkerrechtlich unabhängigen Stellung, soweit diese nicht früher durch die Reichs- verfassung beschränkt worden ist, scheint gegen die niedere Adelsqua- lifieation, die ein unterthauschaftliches Verhältniß bestimmt voraus- fetzt, einen Widerspruch zu enthalten, der weit größer ist, als wenn den Subjieirten die Rechte des hohen Adels vorenthalten worden sind. Es wird dieses auch dadurch anschaulich, daß, obgleich nicht eigent- lich dem Grafen von Bentinck ein Familienstand bundesgesetzlich zu- gesichert worden ist, selbst ohne solche Garantie nichts von einem deutschen Souverain, so wie es 'gegen die Standesherren ohne den 14. Artikel der Bundesacte der Fall wäre, auf rechtlichem Wege zum Nachtheil desselben würde verfügt werden können, weil der Graf von Bentinck als Herr von Kniphausen außerhalb des Belanges jeder andern gesetzgebenden Gewalt als der des Reiches stand. Auch das Verhältniß, worin Kniphausen zum deutschen Bunde siebt, wird in dem Abkommen, wiewohl dasselbe kein Bundesstaat ist, der Graf kein Bundesglied ist, als ein durch freiwillige Uebernahme begrün- detes, als ein vertragsmäßiges und mithin völkerrechtliches aufge- faßt und dargestellt.

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbfolgestreit. 987 8- 2l. Aber noch ein Punkt bleibt in Betreff des hohen Adels der reichsgräflich Bentinckschen Familie zu erwähnen. Von dem noch bei den Verhandlungen über das Berliner Abkommen wiederholten Grundsatz, nichts über den Rang der ehemaligen zum deutschen hohen Adel gehörigen Familien zu bestimmen, hat man nachmals eine Ausnahme gemacht. Es wurde nämlich durch Bundesbeschluß vom Jahre 1825, 18. Aug., festgesetzt, daß den mittelbar geworde- nen vormaligen reichsständischen Familien, ein ihrer Ebenbürtigkeit mit den souveraiuen Häusern angemessener Rang und Titel ge- währt und den Fürsten das Prädieat Durchlaucht ertheilt werden sollte. Dieses geschah ein paar Monate nach Abschluß des Berliner Abkommens; im Jahre 1829, den 13. Februar, wurde „den vor- mals reichsständischen, gräflichen Familien, die nachgesuchte Aus- zeichnung durch Verleihung des Prädieats „Erlaucht" gewährt." — Die Beklagten finden darin, so wie in dem Umstand, daß die Familie von Bentinck nicht oldenburgischer Seits als eine zu dem Prädieat „Erlaucht" berechtigte angemeldet worden ist, ein Argument dafür, daß man derselben den hohen Adel aberkannt habel). Aber daraus, daß den vormals reichsständischen, jetzt subjieirten Familien ein Recht gewährt und gesetzlich zugesichert worden, folgt nach der eben mitge- theilten Erklärung und deren Erörterung keineswegs, daß dieses denr nicht subjieirten Herrn von Kniphausen abgesprochen worden ist. Eine Anmeldung von oldenburgischer Seite hätte, weil Knip- hausen nicht standesherrlich untergeordnet war, in Beziehung auf diese Herrschaft nicht geschehen können. Nur die Grafen von Bentinck würden einen ihrer Stellung angemessenen Rang und Titel, allenfalls durch Vermittelung Oldenburgs haben reclamiren können. Schwer- lich würde dieses wohl unterlieben sein, wenn nicht schon der ver- storbene Graf nach jenen Beschlüssen durch seine Bestrebungen, seinen mit der Sara Margaretha Gerdeö erzeugten Söhnen die Familienbe- sitzungen zuzuwenden, sich verhindert gesehen hätte Schritte zu thun, die mit den von seinen Anwälten vorgezeichneten Wegen und Mitteln zur Erreichung seines Ziels unvereinbar gewesen wären; oder es wäre nach seinem Tode Kniphausen in die Hände von Gliedern der Familie ge-

il Duplik, S. 275.

Wilda:

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kommen, deren Geburt keine Anfechtung erleiden konnte, und die nicht genöthigt waren, um ihre eigene Ausschließung von der Familie zu verhindern, alles was zur Erhöhung des Standes derselben ge- hörte, möglichst in Vergessenheit zu bringen oder in Abrede zu stellen. — Schwerlich würde aber, wenn eine solche Reelamation an die hohe Bundesversammlung gelangt wäre, dieselbe umhin gekonnt haben, auch dem Herrn eines „bcsondcrn Landes, welches einen in- tegrirendcn Th eil von Deutschland ausmacht", einen seinem landes- herrlicben Stand und Würde angemessenen Rang und Titel, wie den ehemaligen reichsständischen, jetzt subjieirten Grafen zu verleihen. Es möchte dieses aber um so sicherer auch deshalb anzunehmen sein, weil man sich sowohl von Seiten der europäischen Mächte, als der deutschen Souveraine anderweitig bei Einräumung der Rechte des hohen Adels eher von einer gewissen Billigkeit als Strenge hat leiten lassen und keineswegs alle die davon ausgeschlossen hat, deren An- spruch darauf etwa hätte in Zweifel gezogen werden können: so daß jetzt manche Familien im Besitz dieser Rechte sind, bei welchen die drei Erfordernisse, welche die Juristen aufgestellt haben, keineswegs sich vereinigt finden. Es würde zu umfassenden Auseinandersetzungen führen, wollten wir die Rechtsverhältnisse aller derHäuser entwickeln, welche schon zur Zeit des Reiches nicht in der Weise begütert waren, wie es reichsgrundgesetzlich erfordert wurde, um Sitz und Stimme auf Reichs- und Kreisversammlungen zu erhalten, oder die nachmals die standesherrlicheBegüterung verloren haben, oderdie zum Genuß der Reichsstandschaft nie eigentlich gelangt waren u. s. w. und denen dennoch durch Völker- und Staatsverträge, durch besondere Verlei- hungen und dergleichen die Standeöherrlichkeit zu Theil geworden ist, oder die von einem oder dem andern Bundesstaate als zu den Prädieaten: Durchlaucht oder Erlaucht berechtigt, bei der Bundes- versammlung im Jahre 1829 angemeldet worden sind. Pernice's gründliche Erörterungen dieses Gegenstandes dürfen hier als bekannt vorausgesetzt werden. Wie groß die Zahl, namentlich der letzten: Familien, noch nach Ausschluß der eigentlich ehemaligen Personali- sten, die auch jetzt nirgends standesherrlich begütert sind, ist, wird die Einsicht in die Verzeichnisse, welche Klüber in seinen: öffentliche:: Rechte mitgetheilt hat, leicht ergeben "). Es befinden sich darunter

2) S. Klüber, öffentl. Recht, S. 815 ff. Reysch er, württemb. Privat-

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit.

unter anderen das herzoglicheHaus Croy -Dülmen, die gräflichen Häuser Schlitz, genannt Görtz, welche nicht zur eigentlichen Reichsstandschaft gelangt waren, so wie Rechberg, welches dieselbe wieder verloren batte, während bei den übrigen der Mangel mehr in der eigentlich zur Reichsstandschaft qualifieirenden oder zur Standes- herrlichkeit berechtigenden Begüterung lag. Dem gräflich Bentinck- schen Hause stand aber in Bezug ans die edle Herrschaft Barel ein so weiter Umfang von Hoheitsrechten zu, daß schon wegen dieser, nach dem abseiten anderer deutschen Bundesstaaten befolgtem Verfahren, eine Ertheilung deö Prädieates Erlaucht und eine Anmeldung bei der Bundesversammlung hätte stattfinden mögen. Daß Oldenburg sich zu dergleichen aber nicht bewogen fühlte, kann die gräflich Ben- tincksche Familie in ihren persönlichen Rechten und Vorzügen, welche sie, vermöge ihrer landesherrlichen Verhältnisse, in Anspruch nehmen kann, so wenig beeinträchtigen, als etwa, weil ihr oldenbur- gischer Seits die Berechtigung, sich „Aldenburg-Bentinck" zu nen- nen, zur Genngthnnng der Beklagten versagt worden ist, die Grafen von Bentinck von der Erbtocher, des in männlicher Linie erloschenen Hauses von Aldenburg abstammend, aufhören, die Nachkommen der Reichsgrafen von Aldenburg zu sein, auf welche deren Besitzungen, Rang und Stand übergegangen ist. Es mag darüber hier gelegent- lich bemerkt werden, daß, wo nach den Familienstatuten oder andern rechtlichen Anordnungen nach Aussterben des Mannöstammeö die Töchter, die sonst ausgeschlossen wären und durch diese die eognatische Defeendenz zur Sueeession gelangen, man das femina linis familiae nicht zur Anwendung bringen kann. Vielmehr soll ja eben durch solche Erbfolgebestimmung verhindert werden, daß mit Abgang der männlichen Linie, die Familie als erloschen betrachtet werde. Die Erbtochter ist gleichsam die erbliche Stellvertreterin eines Sohnes, und selbst in der Ehe, welche sie eingeht, kehrt sich gewissermaßen das Verhältnis; der Geschlechter um; sie, die Mutter ist es, welche Besitzungen, Rechte, Rang und Stand auf ihre Söhne verpflanzt, gleichsam als sei die Reihe der Manns- erben gar nicht unterbrochen worden. Dieses scheint mir der einzig richtige Gesichtspunkt zu sein, aus welchem ein solches

recht, Bd. I, S.325. S. auch die Schrift: die gegenwärtige Lage u. s. w. S. w ff. Labor, in dieser Zeitschrift, Bd. 3, S. 148.

260

Wilda:

Verhältniß, dem Zweck einer solchen Anordnung gemäß, angesehen werden muß. Ob die eognatische Descendenz die Namen der Besitzun- gen oder der Familie ihrer Mutter annimmt, oder mit den väterlichen vereinigt, wird sich nach den besonders obwaltenden Umständen, nach den etwa bei Eingehung der Ehe getroffenen Bestimmungen richten, ist aber im Allgemeinen an sich von keiner besondern rechtlichen Be- deutung. Wenn aber die gelehrten Verfasser der Duplik dafür, daß das jetzige gräfliche Bentincksche Haus nicht als die Fortsetzung des in weiblWer Linie fortlebenden, von der Erbtochter abstammenden aldenburgischen zu betrachten sei, das Argument gebrauchen: es hät- ten ja sonst alle Töchter des aldenburgischen Stammes auf ihre Kinder mütterlichen Stand und Namen vererben müssen (!!)^), so läßt sich dieses kaum anders erklären, als daß sie es für ihre anwalt- liche Verpflichtung hielten, durchaus kein Vorbringen oder Behaup- tung ihrer Gegner ohne irgend eine Widerlegung oder Gegenbemer- kung durchgehen zu lassen. 6. Nachweis, daß das Privatfürstenrecht, so weit nicht näherliegende Rechtsnormen vorhanden sind, als Entscheid« ngsquelle dienen muß, selbst wenn der hohe Adel der Familie Bentinck abgesprochen werden müßte. §. 22. Wir waren zu dieser Eröterung über den hohen Adel der reichs- gräflich aldenburg-bentinckschen Familie durch die Frage: ob die Verhältnisse zunächst nach dem gemeinen anwendbaren Rechte (jus generale) oder nach dem Privatfürstenrechte zu beurtheilen wären, hingeleitet worden. Wir kehren jetzt zu dieser Frage, von welcher wir ausgegangen waren, zurück, indem es selbst dann, wenn es ge- schichtlich vollkommen erwiesen wäre, daß die aldenburgischen Reichs- grafen Aufnahme in eines der Grafen - Collcgien niemals erlangt haben, und wenn der Mangel der Reichsstandschaft geeignet sein

3) Duplik, S. 263: „Wäre dieses richtig, so müßten doch die Descen- denten der fünf Töchter Antons t. reichsgräflich und hochadelig sein." In der Replik, S. 57 , wo von diesem Punkt die Rede ist, findet sich keine Veranlassung, eine Absurdität den Gegnern unterzuschieben, wie es von den Beklagten geschehen ist.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 26L sollte, sie von der Theilnahme an den Standesrechtcn des hohen Adels, auch ungeachtet der frühem Reichsfreiheit und ihrer jetzigen Halbsouverainetät, wie Klüber es nennt, im Allgemeinen zu ver- drängen, dennoch damit keineswegs die Anwendbarkeit des Privat- fürstenrechtes, als nächste Rechtsnorm ausgeschlossen ist. Es steht nämlich fest, daß diejenigen Familien, welcher einer anderen, als der Reichsstaatsgewalt unterworfen waren, der Anwendung der gemein- rechtlich gewordenen Rechtsnormen, welcher die Erhaltung des Fami- lienansehens gefährdeten, durch die Unabhängigkeit ihrer Stellung da- zu in den Stand gesetzt, sich entzogen haben; die Entwickelung eines auf altdeutschen Rechtsgrundsätzen beruhenden besondern Familien- rechtes ist nicht aus der Reichsstandschaft, sondern aus der Reichs- unmitelbarkeit und Landeshoheit hervorgegangen'). Das Privat- fürstenrecht ist daher vorzugsweise das Recht des regierenden Adels und wird so selbst von Juristen bezeichnet, welche die Reichsstand- schaft sonst als nothwendigeö Merkmal in die Bestimmung des hohen Adels aufnehmen. So z. B. von Hellfeld 1 2 3), Eichhorn n. A. Daß die altenburg-bentincksche Familie zum regierenden Adel gehörte, ist aber unbestritten, und selbst, wenn dieses nicht der Fall

1) So z. B. Phillips deutsches Privatrccht, Bd. I, S. 106: „In man- chen Fällen indeß hat den gelehrten Theorieen doch theils die Volkssitte, theils die Macht des Standes, auf dessen Verhältniß sie angewendet werden sollte, einen kräftigen Damm entgegengesetzt, an welchem sie sich gebrochen haben. — Die Landeshoheit verlieh nun dem hohen Adel die Macht, sich bei dem früheren Rechte zu erhalten, so wie das- selbe durch autonomische Normen fortzubilden." Köhler, Privatfürstenrecht, tz. 121, S. 316: „Wer die Gesetzgebung in den Territorien hatte, dem stand die ohnehin im deutschen Rechte be- günstigte Autonomie für die eigenen Verhältnisse mit Rück- sicht auf die Reichsgesetzgebung zu; und darauf gründete sich auch im All- gemeinen das dem reichsständischen Adel zur Zeit der deutschen Reichs- verfassung zustehende Recht Familienverträge zu errichten." 2) H el l fe l d in seiner Abhandlung : de fontibus juris quo illustres utun- tur, §.3: Illustres hic dicuntur, quicum imperio summo vel summo aemulo reipublicae praesunt aut ex ejusmodi personis nati sunt, 3) Eichhorn, Privatrecht, §. 64, sagt, daß der weitere Umfang der Au- tonomie, aus welcher sich das Privatfürstenrecht entwickelt hat, „wesent- lich aus der Eigenschaft regierender, nur der Reichsstaatsgewalt unter- worfener Personen beruhte." Vgl. auch: die gegenwärtige Lage u. s. w. S. 64. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 3. Bd. 5.

262

Wilda:

wäre, wenn ihr statt der vollen Landeshoheit nur ein beschränkterer Umfang von Rechten, nnr ReichSunmittelbarkeit in der Weise, wie die Reichsritterschaft sich dieselbe errungen hatte, zugeschrieben wer- den könnte, würde dennoch daS Privatfürstenrccht als Quelle für die Beurtheiluug ihrer Familienverhältnisse dem gemeinen Rechte vorge hen. Denn auch die Unabhängigkeit, wie sie diese Rcichsunmittcl- barkcit gewährte, war stark genug gewesen, um sich der Herrschaft eines der Standes- und Familieninteressen ungünstigen Rechtes zu entziehen, wiewohb daS Privatfürstenrecht einen befchräilkteren Um- fang beim dem bloß unmittelbaren, als bei dem regierenden Adel hat, und nicht Alles, was bei diesen: zur Staudesgewohnheit ge- worden ist, auch in gleicher Weise bei jenem eine Vermuthung für sich hat. Daher auch K l über schon in einer seiner ättcru Schriften von dem unmittelbaren Reichsadel gesagt hat: Iu re domestica et privata eadem fere cum Illustribus utuntur conditione 4 5). Aus die- sem Grunde hat ja auch der 14. Art. der Bundesaete demselben im Wesentlichen die Autonomie im gleichen Uinfang, wie den Mediati- sirten eingeräumt, und Maurenbrechcr zähltZ als Subjecte des Pri- vatfürstenrechts außer den souverainen Häusern auf: 1) die Mediati- sirten; 2) alle anderen Familien des deutschen hohen Adels, wohill die von Bentinck zu rechnen sind, was Maurenbrecher der Zeit noch für zweifelhaft hielt, aber keineswegs verneint hat6 7); 3) diejenigen Familien des landsässigen Adels, welchen das Recht der Autonomie im gleichen Umfang, wie den ersten gestattet ist').

4) Klüber, isagoge in jus pubi, quo utuntur nobiles immediati, p. 33. 5) Maurcnbrcchrr, Staatsrecht, §. S28. 6) D c r s. a. a. O. §. 133, not. e. 7) In der Duplik wird eine handgreifliche contradictio iu adjecto in der Behauptung gefunden, es könne das Privatfürst'cnrecht — weil es gewöhnlich Recht des hohen Adels, wohl gar der reichsstandischen Fami- lien genannt wird — auch bei Familien, die diesen nicht beizuzählen, in Anwendung kommen !! Zachariä (in d. Heidelb. Iahrb. a. a. O. S. 7) will aber die Frage, ob die Familie Bentinck zum hohen Adel gehörte, in dieser Beziehung ganz umgangen und sic gestellt wissen: welche Fami- lienrechte hatte das genannte Geschlecht kraft seines Besitzes einer rcichs- unmittelbaren Herrschaft?

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 26>

§. 23. Abgesehen aber von diesem aus dem Standesrechte der reichö- gräflich aldenburg-bentinckschenFamilie hergenommenen Grunde, be- ruht die Nothwendigkeit, das Privatfürstenrecht und nicht das gemein- übliche Recht hier zur Anwendung zu bringen, theils noch, wie die- ses besonders in der neuesten Schrift über diesen Rechtsstreit ausge- führt ist '), auf der Verleihung des Kaisers und dem Willen des Fideieommißstifterö. Daß Kaiser Ferdinand Hl. das Haus des Grafen Anton von Aldenburg zu einem auf Reichs - und Kreistag stimmführenden, also unzweifelhaft zu einem hochadeligen erheben wollte, ist in dem Grafendiplom bestimmt und deutlich ausgespro- chen. Wenn nun auch der Kaiser Reichsstandschaft damals nicht allein sollte haben ertheilen können^), so ist es doch wohl keinem Zweifel unterworfen, daß er Rechte des hohen Adels gewähren konnte, welche nicht Ausfluß der Reichsstandschaft waren, mit dieser nicht unmittelbar in Verbindung standen. Das von ihm „erhöchte" Haus, wie er es nennt, ist daher in seinem Sinne ein zum hohen Adel erhobenes Haus, welches auch dessen Familienrechte theilhaftig werden sollte, wie sich dieses noch mehr ergiebt auö der besonderen Festsetzung des Rechtes der Primogenitur und der dafür angeführten Gründe, die gerade die sind, welche so allgemein die Einführung des- selben in fast allen Häusern des regierenden oder hohen Adels bewirkt haben, daß es als Standesrecht bei denselben betrachtet werden muß, nämlich: ,,daö beständige Wohlwesen und Aufnehmen des Hauses, Ruhe und Frieden der dabei interessirten Lande und Untert Ha- nen," „Vorbauung, so weit es möglich, des Verderbens und Un- heils, welche für Herren und Unterthanen besonders aus Theiluug und Spaltung der Graf- und Herrschaften zu erwarten, wie bei etli- chen Fürstenthumben und Grafschaften die Erfahrung leiders öffters, als guett ist, an den Tag geben thuetH." Es tritt hier auch deut-

1) Die gegcnw. Lage, S. 65—71. 2) S. jedoch Tabor, in dieser Zeitschrift. Bd. .1. S. 123. 3) Ganz mit denselben Worten ist von dem Kaiser Ferdinand 111. und Leo- pold das Primogeniturrccht andern regierenden und reichsständischen Gra- fen- und Fürstenhäusern verliehen worden, so im I. 1671 dem fürstli- chen Hause Schwarzenberg (s. Moser's Familienstaatsrecht, B. 1. S. 194), dem gräflichen Hause Königsegg im I. 1675 (Moser a. a. O. S. 212), 18*

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Wilda:

lich schon der staatsrechtliche Gesichtspunkt hervor, durch welchen das Primogeniturrecht seine allgemeine Verbreitung erhalten hat, und der eben nur bei dem regierenden Adel stattfindcn kann und es be- wirkt hat, daß es bei diesem zur Regel wurde, während es bei an- dern Ständen nur Vorkommen konnte. Die Beziehung, welche ans „Fürftcnthumben und Grafschaften" genommen wird, spricht auch die Ansicht des Kaisers über die Normen, wornach die Familien- und Sueeessionsverhältnisse in dem neubegründeten aldenbnrgischen Hause zu beurtheilen sein mochte, aus^). Wie Anton Günther aber sueeessiv die Legitimation seines Soh- nes, die Erhebung in den Freiherrn-, und dann in den Reichsgra- senstand unter den möglichst günstigsten Bedingungen zu bewirken gesucht, wie er ihn mit einem ansehnlichen Vermögen, mit reichsun- mittelbarcn Gütern ausgestattet hat, um ihn so realiter zur Reichs- standschaft zu befähigen, wie er selbst die Aufnahme in das westphä- lische Grafcueollcgium betrieben, ist Alles oben ausführlich erzählt worden. Wenn er mithin in seinen testamentarischen Dispositio- nen von 1033, von 1059, besonders aber von 1603, nach erfolgter Erhebung Antons von Aldenburg in den Reichsgrafenstand, nachdem er die gestimmten Güter, welche er ihm hinterließ, für einheitliches untrennbares Familienfideieommiß erklärt hatte und dasSueeessions- rccht darin nach ,,arth und eigenschafft des im Heilgen Röm. Reiche bei hohen Häusern hin und wieder löblich hergebrachten,jum8 primogenilurae" festsetzt und zugleich in Verbindung damit verord- net, wie die Nachgebornen abgefunden, die Töchter mit „ansehnli- cher und standcsmäßiger Aussteuerung versehen werden" sollten u. s. w., — so kann auch wohl kein Zweifel sein, daß Anton Gün- ther die Erbfolge dabei vor Augen hatte, wie sie mit der vollendeten Entwickelung der Landeshoheit, der Ausbildung der Territorialver- fassung in den landesherrlichen und reichsständischen Häusern im- mer fester Fuß faßte, wie sie namentlich seit dem 17. Jahrhundert in fürstlichen und gräflichen Häusern in Form eines kaiserlichen Privilegiums, oder doch mit erbetener kaiserlicher Bestätigung mehr dem Grafen von Schwarzburg-Sondershausen im I. 1691 (Moser a. a. O. S. 192). 4) Duplik, S. 229 ff. sucht man auch dieser Einführung der Primogeni- turordnung alle Bedeutung für den Stand und die anderweitigen Rechte der aldenburgischen Familie zu nehmen.

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit.

und mehr eingeführt wurde ^). Kein bestimmteres Zeugniß kann es aber dafür geben, daß die reichsgräflich Bentincksche Familie diese Rechte, soweit nicht besondere Familienstatuten vorhanden waren, als die Norm für Beurtheilung ihrer Verhältnisse anzu- sehen gewohnt war, als der Passus in eben dem Testamente des letztregierenden Grafen, worin er seinen legitimirten Sohn als Er- ben einsetzt, in welchem er von dem Verzichte seiner Töchter redend, sagt, daß sie auch ohne solchen ausdrücklichen Verzicht nach dem P r i v a t r e ch t der erlauchte n deutsch e n F a m i l i e n als ipso jure verzichtend anzusehen seien h). II. Die Familien st «tuten. A. Ist das kaiserliche Diplom, wodurch Anton von Alden- b u r g u n d sei n e N a ch k o m nre n i n d e n G r a se n st a n d erhoben w u rd e n, a l s F a m i l i e n st a t u t z u b e t r a ch t e n ? tz. 24. Wir haben uns bei dieser Erörterung über die Anwendbarkeit

5) Die Beklagten (Duplik, S. 62) legen besonders Gewicht darauf/ daß die Worte, womit das Primogeniturrccht für das aldenburgische Haus angeordnet ist, schon in dem Testament von 1053 (12. März), als An- ton von Aldenburg noch nicht Reichsgraf war und worin ihm nur land- sässige Besitzungen zugewiesen, sich findet. Allein dieses würde ein Be- zugnehmen auf das Successionsrecht hoher oder landesherrlicher und reichsständischer Häuser nicht ausschließen, und daß Anton Günther der- gleichen vor Augen hatte, würde sich aus seiner ganzen Vcrfahrungsweise ergeben, da er so viel und so weit es in dessen eigenem Interesse, bei dem zu besorgenden Widerspruch der Familie, möglich war, Anton von Aldenburg als seinen ehelich gebornen Sohn zu behandeln suchte. Die Erhebung in den Reichsgrafenstand war auch schon damals Ziel seiner Wünsche, das er zu erreichen hoffte, so wie cs bereits wenige Monate nachher geschah. Dann ist es aber ungegründet, daß er ihm nur land- sässige Besitzungen in seinem ersten Testamente hintcrlassen wollte; er subllituirte ihn als Erbe in der Herrlichkeit Kniphausen, wendete ihm das Amt Varel zu, dessen Reichsunmittelbarkeit nach den mit Däne- mark und Holstein darüber geflogenen Unterhandlungen im folgenden Jahre durch Resolution, die unterm 25. Mai 1651 bereits ausgefertigt ist, förmlich anerkannt und erklärt war. — Vgl. hierüber und über den im Lert behandelten Streitpunkt überhaupt: „die gegenwärtige Lage," S. 67—71. 6) S. Replik, Anl. Nr. 3.

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des Privatfürstenrechtes so lange aufgehalten, weil dabei sich vorzüg- lich die Gelegenheit bot, den Standpunkt für die Beurtheilung ei- nes Successionsfalles, wie der vorliegende ist, zu gewinnen. Das Privatfürstenrecht ist zwar nur erst eine subsidiäre Quelle, insofern nämlich zuerst die Bestimmungen der Familienstatuten oder des Fa- milienherkommens in Betracht zu ziehen sind; allein Familiensta- tuten und ,,Herkommen" sind ja selbst, als Ausfluß der Auto- nomie, ein Theil des Privatfürstenrechtes, welches wiederum zu deren Erläuterung und Ergänzung dient. Es könnte befremdend er- scheinen, wie auch die Anwendbarkeit der Familienstatuten Gegen- stand des Streites und der rechtlichen Erörterung sein kann. Es handelt sich hier aber um die Fragen: 1) welche Urkunden als Fa- milienstatuten anzusehen sind, oder ob auch das Grafendiplom für Anton von Aldenburg dahin zu rechnen; 2) ob die Familienstatuten nicht ihre Anwendbarkeit verloren haben? Das Elftere suchen die Beklagten besonders in Abrede zu stel- len, weil sich darin — wie wir weiter unten sehen werden — einige Ausdrücke finden, die der Suceessionsfähigkeit legitimirter Kinder in der aldenburgischen Familie mit entschiedener Bestimmtheit entgegen- stehcn. Während man nun klägerischer Seits das Diplom als einen integrircnden Theil des, die Fideieommißstiftung enthaltenden Te- stamentes Anton Günther's von 1663 ansehen will, wird anderer Seits ausgeführt: 1) daß das Diplom seinem Gesammtinhalt, wie seinen einzelnen Bestandtheilen nach ein Privilegium für Anton von Aldenburg sei, wobei also die Regel zur Anwendung komme: OMN68 licentiam habena, his, quae pro se introducta sunt, renun- tiare , und daß 2) Anton Günther bei Errichtung des Testamentes durchaus selbständig verfahren und sich an das Grafendiplom gar nicht gebunden erachtet, darauf auch gar keinen Bezug genommen habe. Eine ausdrückliche Verweisung auf das Grafendiplom, und eine solche bestimmte Anerkennung desselben, gleichsam als integri- renden Theil der Stiftungsurkunde, ist freilich in dem Testamente von 1663 nicht enthalteni). Die Worte, woraus man dieses hat fol- gern wollen2), sagen vielmehr nur, wie der Fideiconunißstister durch 1) S. Replik/ S. 75. Dagegen Di eck/ Gewissensehe/ S. 29. Duplik/ S. 58. 2) //Dem hochwohlgebornen Herrn Anton verschaffen und verlassen wir zu- mahlen und vermöge der von der Röm. Kaiser!. Majestät/ wie auch

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 267 die Legitimation seines Sohnes, durch die verschiedenen Standes- erhöhungen , durch die ihm ertheilte Freiheit über die brabantischen Lehngüter zu verfügen u. s. w., in den Stand gesetzt sei, eine Dispo- sition, wie die dann nachfolgende, zum Besten seines Sohnes zu treffen. In dieser allgemeinen Hinweisung ist dann aber auch eine besondere auf das Grafendiplom unzweifelhaft mit enthalten, ohne daß man diese etwa in dem einen oder andern der gebrauchten Worte zu suchen hat. Durch das Grafendiplom ist die reichsgräflich aldenburgische Familie rechtlich begründet und in's Leben gerufen; deren Existenz also vorausgesetzt werden mußte, ehe Anton Günther für sie, wie es geschehen, eine Fideicommißstiftung in's Leben rufen konnte. Der Kaiser konnte ohne Zweifel bestimmen, wer in Zukunft zu der reichsgräflichen Familie gehören sollte, oder welche von den Nachkommen Antons von Aldenburg der diesem für sich und seine Familie ertheilten Privilegien theilhaft werden sollten; Anton Gün- ther, indem er eine Stiftung für die reichsgräflich aldenburgische Familie machte, konnte hier aber die vom Kaiser gesetzten Grenzen nicht überschreiten. Daraus folgt aber unzweifelhaft, daß das Gra- fendiplom normgebend für die Bcurtheilung der Suecessiosisfahigkeit in der reichsgräflich aldenburgischen Familie ist. Daß Anton Gün- ther in seinem Testamente von den Bestimmungen des Grafendi- ploms habe abweichen wollen, kann daher gar nicht vermuthet wer- den, vielmehr sind, so weit sie dieselben Objeete berühren, die in der Stiftungsurkunde des Fideieommisseö als Wiederholungen des kaiserlichen Privilegiums zu betrachten; jene müssen aus diesem erklärt werden, und wo mithin er sich eines Ausdruckes bedient hat, der etwa einer verschiedenen Deutung fähig wäre, so muß diejenige an- genommen werden, welche aus dem Grafendiplom sich am meisten rechtfertigen läßt. Das Grafendiplom ist aber, wie oben berichtigt worden, nach dem Wunsche Anton Günthers ertheilt und in seinen speeielleir Dispositionen diesem gemäß und nach dem Muster des reichsgräflich Rantzauischen eingerichtet worden. Daher müssen auch F><ro zu Hispanien Königl. Majestät in den Niederlanden verordneten Geheimbden Rath undt Lehnhoffe zu seinem Favor erhalten Indulten, Betreuen und Begnadigungen — zuvörderst unser Haus und Amdt Barel." - Die kaiserl. Indulten u. s. w. sind die Legitimation und Erhebung in den Grafenstand, wie sie in dem Diplom enthalten ist, mit allen ertheilten Borzügen und Rechten.

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diejenigen Bestimmungen, durch welche der Kaiser die von ihm er- theilten Privilegien nicht gleichsam bedingt oder begrenzt hat, als Willensbestimmungen des Fideicommißstifters betrachtet werden, de- nen so lange eine verbindliche Kraft beizulegen, als nicht eine auf Willensänderung beruhende Abweichung in seinen spätern testamen- tarischen Dispositionen erweislich ist. Soweit das Grafendiplom daher familienrechtliche Anordnungen enthält, die in dem Testament wiederkehren, ist dasselbe als eine gleichsam im Voraus ertheilte kai- serliche Bestätigung von jenen zu betrachten, dergleichen sich auch anderweitig Nachweisen lassen. Da aber auch solchen Confirmatio- nen oftmals, vorzüglich wenn sie sich auf ein einzuführendes Pri- mogeniturrecht, wie im vorliegenden Fall bezogen, besondere Bedin- gungen hinzugefügt wurden^), so ergiebt sich daraus wieder, wie wenig das Grafeudiplom als eine Urkunde zu betrachten, von deren Inhalt man, soweit es beliebte, Gebrauch machen, alles Uebrige aber so ohne Weiteres unbeachtet lassen konnte. ß. Ist durch die Vereinigung der reichsgräflich Ben- tin(ffd)eit Besitzungen mit dem französischen Kaiser- reich und die Unterwerfung unter dessen Gesetzgebung das aldenburg - bentincksche Familienfideieommiß und die Rechtskraft der Familienstatuten erloschen? §. 25. Die reichgräflich aldenburg-bentinckschen Besitzungen theilten im Jahr 1811 das Geschick mit einem Theil des nordwestlichen Deutschlands, dem französischen Kaiserreich einverleibt zu werden. Nun galten die Grundsätze: „Le regime feodal estaboli“ und ,,Les substituiions sont prohibees.“ Es war für jetzt aus mit den Re- galien, der Landeshoheit, dem hohen Adel der Neichsgrafen von Bentinck. Den Beklagten muß eine Gesetzgebung, welche nichts von Vorzügen der Abstammung, von Folgen gleicher oder ungleicher

3) Moser a. a. O. S. 338. ,,Es ist ferner zu merken, daß es sich zu- weilen zuträgt, daß zwar die Primogenitur-Dispositionen an und für sich und überhaupt genehm gehalten; doch entweder ein oder anderes a confirmatione ausgenommen, oder doch ex ollieio supplirt oder ab- geändcrt wird, wie z. B. als bei Schwarzburg-Sondershausen einige Apa- nagen erhöhet worden seynd."

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 269 Ehe weiß, die jeden Rest deutscher Ansicht, wornach die Rechtsnach- theile unehelicher Geburt auch nicht durch nachfolgende Ehe gehoben wurden, ein Ende machte, das durch deutsche Institute beschränkte Eigenthum in freies verwandelte, so tröstend und willkommen sein, daß es ihr Interesse fordert, so viel wie möglich für noch nicht er- loschenes Fortwirken derselben zu streiten. So wie man in den Rheinbundstaaten, in welchen im Allgemeinen die älteren Rechts- quellen fortdauerten, die Familienstiftungen und Statuten der me- diatisirten Reichsstände und des unmittelbaren Adels theils aufhob, theils fortbestehen ließ, oder die Fortdauer an Bedingungen knüpfte, namentlich die einer Bestätigung derselben>), so ist es denn auch be- sonders in den deutschen Ländern, in welchen nun die französische Gesetzgebung eingeführt wurde, zweifelhaft geworden, in wiefern dem Verbote der Substitutionen eine Anwendung auf bereits errichtete oder auch schon eröffnete Fideieommisse zu geben sei. Die rückwir- kende Kraft desselben ist bis in die neuere Zeit bestritten geblieben, wiewohl die Gründe, die dafür angeführt sind, mir allerdings über- wiegend zu sein scheinen1 2 3). Die Gesetzgebung der damaligen Zeit entschied sich bald für die eine, bald für die andere Ansicht, während z. B. im Großherzogthum Frankfurt durch Verordnung vom Jahre 1810 (25. Juli) festgesetzt wurde, daß ,,das Verbot nur auf künf- tige Handlungen und zu errichtende Fideieommisse anzuwenden sei, entschied man sich im Königreich Westphalen dafür, daß die fideieom- missarischen Substitutionen nicht weiter bestehen können, jedoch mit der Beschränkung, daß dennoch der nächste Fiveicommißerbe (Pre- mier appele), welcher vor dem 1. Jan. 1808 (d. i. vor Publicirung des Imäe nn Königreich Westphalen) geboren war, noch zur Sue- cession gelangen sollte, aber nur er allein und dergestalt, daß ihm völlig freie Verfügung über die Güter zustehen sollte. Es geschah die- ses in einem bestätigten Gutachten des westphalischen Staatsraths v. 0. Jan. 1808 I. Unter Premier appele hat man, wie die Motive

1) Die verschiedenen Verordnungen bei Kl über, Abhandlungen, B. 1. S. 87 ff. 2) Sv. dieselben des. bei Rive: „Ueber die Aufhebung der Fideicommisse alö Folge der Einführung der franz. Civil-Gesetzbücher. Cöln, 1822. Klub er a. a. O. S. 102 f. 3) Bulletin des lois du royaume de YVestphalie. 1808. Auch bei Rive a. a. O. S. 02 f.

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ergeben, aber nicht etwa, was daS Einfachste nnd der Natur des Erbrechts Angemessenste gewesen wäre, den zur Zeit der eröffneten Sueeession nächsten Fideieommißerben, sondern nur den vor dem 1. Jan. 1808 geborenen und damals nächsten Anwärter mit Aus- schließung aller andern Verstanden4). Hierdurch mußten aber eine Reihe von Fragen entstehen, die dann nähere Bestimmungen, welche in einem zweiten Gutachten von 2. März 1809 erfolgten5), noth- wendig machten. Hierin wurde insbesondere festgesetzt: ,,daß wenn der unmittelbare, berufene Fideieommißerbe vor der Eröffnung der Sueeession versterben würde, das Fideieommiß erloschen sein sollte, cs sei denn, daß er einen qualifieirten Deseendenten, welcher kraft des RepräsentationörcchtS in seine Stelle einzutreten befugt ist, hin- terlassen hätte; und ferner, daß der nächstbcrufene Collateralerbe von der Sueeession in das Fideieommiß ausgeschlossen sein sollte, wenn dem Besitzer desselben nach dem 1. Jan.-1808 ein Kind gebo- ren werde, es möchte nun dasselbe den Anfall desselben erlebt haben oder nicht. So ist man durch das Bestreben, Billigkeit, welche nran für die beste Auslegerin der Gesetze erklärt, mit einem möglichst strengen Festhalten an den Ansichten, woraus das Verbot der Substitutionen hervorgcgangen ist, zu vereinigen, zu einer völlig prineiplosen, sich selbst widersprechenden Gesetzgebung gekommen6). Als nun in den Jahren 1810 und 1811 jene Vereinigung der nord- deutschen Küstenländer nrit dem französischen Reiche erfolgte, fand selbst Napoleon gewisse Anordnungen nothwendig, unr der zu großen Härte, welche aus der rücksichtslosen Einführung der neuern Gesetz- gebung hervorgehen würde, zu begegnen, und die Vorschriften der- selben möglichst mit den bestehenden Einrichtungen zu vereinigen. Es wurde dazu eine Commission niedcrgesetzt, als deren Aufgabe Napoleon besonders aufstellte: eoncilier avec les principes de la legislation le respcct que nous voulons qui seit porte a tous les

4) Es heißt nämlich darin: Es finde dieser Beweggrund weder Anwen- dung auf nicht lebende, noch auf solche Fideieommißerben, welche, wenn gleich geboren, doch nur in Ermangelung eines andern oder nach einem andern, der zwischen ihnen und dem Erblasser stehe, berufen werde. 5) Bulletin 1809. Bd. 2. S. 17. Rive, S. 103 ff. Kl üb er «. a. O. S. 99. 6) Auf die Willkür und Inkonsequenz in dieser Bestimmung ist mit Recht aufmerksam gemacht in der Schrift: Die gegenwärtige Lage, S. i>

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 27t gcnres de proprieie7). Es erfolgte demnach ein Organisations- dccret der Wesermündung, wozu Varel gehörte (1811., 2. Juli), welches auch eine Bestimmung rücksichtlich des Verbotes der Substi- tutionen enthielt, die dann auch auf andere der neuern Departements, namentlich das der Ober-Ems, welches Kniphausen mit umfaßte, ausgedehnt wurde (24. Jan. 1812)«). Diese Bestimmung lautete: ,,Les substitutions de la nature de eettes qui sont prohibees par le Code Napoleon seront abolies et cesserout d'avoir leur eilet ä compter du jour ou ce Code sera mis en activite. Neanmoins la Substitution faite anterieurement a la mise en activite de ce Code, tiendra au probt du premier appele, ne avant ectte epoque hors ce seul cas, le greve jouira des biens comme proprietaire incommu- table.“ — Es ist nun die Frage gestellt worden, ob man an dem Wortsinne, den diese Verordnung ergiebt, fcsthalten und in Folge dessen sagen soll: wenn ein vor der Einführung des Code geborner, zur fideieommiffarischen Sueeession qualifteirter Anwärter , zur Zeit der Eröffnung lebt, soll er noch zur Nachfolge desselben berechtigt sein (es mögen seine Aussichten zur Nachfolge erst später entstanden sein oder durch Geburt und Tod eines näher Berechtigten unterbro- chen gewesen sein), oder ob man die Verordnung und namentlich das ,,premier appele" im Sinne des westphälischen Staatsraths aufzufas- sen habe? Die Beklagten haben Grund, das Letztere zu vertheidigen; denn wenn nun der rechtmäßige Sohn erster Ehe des letztregierenden Grafen, welcher im Jahre 1813, den 25. März, gestorben ist, allein premier appele im Sinne jener Verordnung war, so hat sich mit seinem Tode, vor Eröffnung der Sueeession das aldenburgische Fa- milienfideieommiß in freies Eigenthum, worüber der Graf zu Gun- sten seiner legitimirten Kinder mit Ausschließung seines Bruders, als nächsten Agnaten, verfügen konnte, verwandelt mrd die Kraft der Familienstatuten, welche die Sueeession darin geordnet haben, ist erloschen. Es stützt sich diese Auslegung y) besonders auf die Feindseligkeit des französischen Rechtes gegen daS Institut der Fidei- eommisse, welche dazu nöthigt, jede zugelaffene Ausnahme möglichst zu restringiren, wie dieses denn auch in dem westphälischen Gut-

7) S. Rive a. a. O. S. 57. 6) Dicck, Gcwisscnsche, S. 50, wo auch die weitern Nachweisungen. 0) Dieck, Gewissensehe, S. 45 ff. Duplik, S. 41 ff.

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achten geschehen sei, welche die Grundlage für die im französischen Kaiserreich ergangenen Verordnungen über die Surcession des näch- sten Fideieommißerben bilden. Allein da die Beschränkungen des Verbotes der Fideieommisse aus der Einsicht hervorgegangcn sind, daß dessen strenge und momentane Durchführung in Ländern, wo Fidei- eommisse bestehen, ohne großen Härten nicht wohl thunlich sei, da die Auflösung der bestehenden, so wie die Einführung der neuern Gesetzgebung mit einer gewissen Schonung geschehen sollte, so kann nicht wohl eine Juterpretationsweise gebilligt werden, welche darauf ausgeht, so viel als möglich wieder von dem, was die Nachsicht des Gesetzgebers gewährt hat, abzuziehen. Wenn auch anzunehmen ist, daß das Prineip der Gesetzgebung aufrecht erhalten werden sollte, so dürste doch in einem solchen Falle die Ausnahme nicht aus der Regel und restrietiv, sondern so viel es die Worte zulassen, diesen folgend, weit zu erklären sein. Es ist auch durch Nichts erwiesen, daß man die Grundsätze des westphälischen Staatsraths habe an- nehmen wollen; da man sich vielmehr nicht genau an dessen Gut- achten gehalten, alle jene zu Inkonsequenzen führenden Interpreta- tionen desselben durchaus unberücksichtigt gelassen, wie namentlich sich darin zeigt, daß man keine der im zweiten Gutachten enthaltenen, durch jene nothweudig gewordenen näheren Bestimmungen ausgenom- men hat, so berechtigt dieses weit mehr zu dem Schluß, daß man mit denselben nicht einverstanden war und den einfachen Wortsinn der Verordnung hat wollen entscheiden lassen. In dieser Beziehung ist auch die Bemerkung von Hesstcr, daß in der französischen Rechtö- sprache appele eigentlich den schon zur Succession wirklich Berufe- nen, substitue dagegen den Anwärter bezeichnet, nicht ohne Be- deutung 10). §. 26. Die vorstehende Erörterung hat aber mehr ein allgemein juristi- sches Interesse, als daß sie für den vorliegenden Fall von Bedeutung wäre, denn wenn auch das premier appele nur auf den im Jahre 1813 verstorbenen Sohn des letztregiereuden Grafen bezogen werden könnte, so kann demungeachtct das Fideieommiß nicht als erloschen betrachtet werden. Bereits vor dem Tode seines Sohnes hatte der

10) S. die gegenwärtige Lage, S. 5. Note.

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Graf das Joch der Fremdherrschaft, welche ihn von einem regieren- den Herrn zu einem einfachen Grundbesitzer herabgesetzt hatte, abzu- werfen gesucht; durch ein Patent vom 20. März 1813 — der 23. war der Todestag seines Sohnes — hatte er die Negierung in Varel wieder augetreten, und hierdurch hinlänglich erklärt, daß er die fran- zösische Herrschaft und eine Verbindlichkeit der französischen Gesetze, denen er sich gezwungen unterworfen, nicht mehr anerkenne. Welche Folgen diese frühzeitige Schilderhebung, bevor die Macht der Fran- zosen in Deutschland gänzlich gebrochen war, für ihn hatte, ist oben kürzlich berichtet worden. Von Seiten der Beklagten wird nun aber hervorgehoben, daß, wie auch die deutsche vaterländische Gesinnung und der Muth, sie bei drohender Gefahr durch vorangehendes Bei- spiel zu bethätigen, Anerkennung verdienen mögen, dennoch der Graf Bentinck seiner Rechte, ohne feindliche Schritte gegen Napoleon gethan zu haben, ohne alle völkerrechtlichen Gründe und Rechtsform entsetzt worden war und sich der Fremdherrschaft gebeugt hatte, indem er wie- der sich in Besitz derselben zu setzen suchte, vom Standpunkte deö Rech- tes als ein rebellischer Unterthan anzusehen sei, der nur durch Glück dem verdienten Tode des HochverrätherS entgangen ists). Durch eine solche verbrecherische Handlung habe mithin die Fortdauer und Ver- bindlichkeit deS fremden Rechts nicht aufgehoben werden können, und es fei also durch den Tod ihres Bruders die Fideicommißeigenschaft der Bentinckschen Besitzungen aufgehoben worden. — ES sind die Söhne des Grafen, die es geschehen lassen, daß diese Seite der Handlungen ihres Vaters, deren er sich den versammelten Monar- chen Europas gegenüber laut rühmen durfte -), öffentlich hervorge- kehrt und in einer Weise dargestellt werde, die er selbst als ein ,,Zu- grunderichten seiner Ehre" bezeichnete! Freilich wird es, den Wor-

1) S. Di eck, Gewissensehe u. s. w. S. 56: ,/Freilich ist wahr, daß der verewigte Graf, da er französischer Unterthan war , nach den Grund- sätzen des strengen (?) Rechts, sich nicht befugt hätte halten sollen, aus freier Liebe und hingebender Begeisterung für sein schmäh- lich unterdrücktes deutsches Vaterland Schritte zu thun, die man zu Pa- ris (nach den Grundsätzen des strengen Rechts oder wornach?) für Hoch- verrath erachten mußte" u. s. w. Vgl. Duplik, S. 48. 2) S. die seiner Scits unterm 4. April 1815 an die östreich. und preuß. Eongreß-Bevollmächtigten zu Wien übergebene Note. Kl üb er, Acten des W. C. Bd. 3. S. 579.

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ten nach einigermaßen zweifelhaft gelassen, ob man eigentlich selbst der Ansicht sei: es habe der Vater den Tod des Hochverräthers ver- dient, oder ob man nur darauf aufmerksam machen wolle, wie „man zu Paris die Handlung als Hochverrath hätte betrachten müs- sen." Wie würden aber wohl, wenn den Franzosen der Sieg gewor- den wäre, Fürsten und Männer, die Deutschland als die edelsten seines Volkes nennt, zu Paris betrachtet und beurtheilt worden sein? Es ist mindestens aus einem Briefe des preuß. Ministers von Stein an den Erbprinzen von Oldenburg vom 28. Mai 1815, worin die in Folge jener Erhebung französischer Seits verhängte Sequestration der Bentinckschen Besitzungen „eine ungerechte und gewaltsame Handlung" genannt wird''), ersichtlich, daß er einen an- dern Standpunkt für die Beurtheilung der Handlung des Grafen von Bcntinck hatte , als die für die Fortdauer französischer Gesetz- bung streitenden Söhne desselben. In der Restitution, welche dem Grasen durch das Berliner Abkommen zu Theil wurde, liegt von Seiten der vermittelnden Mächte und des deutschen Bundes, der cs garantirte, eine Erkärung, daß man in ihm nicht einen treulosen Maire, sondern einen seiner Rechte gewaltsam beraubten Landeöherrn erkannt habe. Dieses völkerrechtliche Urtheil ist aber um so entschei- dender, da von oldenburgischer Seite man den Grafen von Bentinck an dem Wiedereintritt in seine Rechte unter dem Vorwand verhindert hatte, es gebühre der herzoglichen Negierung als Nechtönachfolgerin der französischen, die verhängte Untersuchung fortzusühren oder revi- diren zu lassen. Und würde nicht ein rein passives Verhalten des Grasen, eine Napoleon getreue Ausübung der Pflichten als franzö- sischer Maire, so lange nur eine faetische Möglichkeit bestanden hatte, als ein politischer Grund, um seine Restitution zu verhindern, von de- nen, welche dieBentincksche Herrschaft ihrer Hoheit gern unterworfen hätten, haben geltend gemacht werden können? Würden die Be- klagten eine solche fortdauernde, freiwillige Anerkennung der Gesetze Frankreichs, während Norddeutschland mit deutschem Sinn muthig sich erhob, die Heere der Verbündeten vorrückten, der Graf feind- lich von ihnen behandelt zu werden befürchteil mußte, nicht mit Em- phase geltend gemacht haben? Würden sie nicht gesagt haben, daß der Graf, indem er als ein treuer Anhänger Napoleowö sich be-

3) Kl üb er, Acten. Bd. 3. S. 590.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 27i» währte, auf die Familienrechte verzichtet, eine Wiedererlangung sei- nes frühern Standes selbst verwirkt habe, und dergleichen? Indem wir nnS hier nur an das Thatsächliche halten, können wir von der weitern Erörterung, inwiefern von sittlichen! oder rechtlichem Stand- punkt die Handlungen des Grafen von Bentinck zu billigen seien, um so mebr Uingang nehmen; es genügt, daß er sich — auf eine nachmals von denen, welchen ein Urtheil darüber zustand, nicht miß- billigte Weise — von der französischen Herrschaft und Gesetzgebung losgesagt hatte; hiermit war aber für den Theil der bentinckschen Familie, welcher der französischen Gesetzgebung unterworfen worden war (wozu Graf Karl und seine S öhne, die in England lebten, nicht gehörten, und also dadurch ihrer Rechte auch nicht beraubt werden konnten), die Verbindlichkeit derselben in der Weise erloschen, daß keine Rechte daraus mehr für dieselben hergeleitet werden konnten, wenn auch den Franzosen die Macht geblieben sein sollte, dieselbe durch Gewalt noch in Anwendung zu bringen. §. 27. Es ließe sich aus einer faetischen Fortdauer des französischen Regiments, aus dem Zustand einer nickt beendigten Zwisckenherr- schaft — worauf beklagterseitö berufen wird '), — ableiten, daß die damals wohlerworbenen Rechte anerkannt werden müßten. Der- gleichen würden hier in Frage kommen und wohl eine sehr verschie- dene Beantwortung zur Folge haben, wenn etwa Veräußerung der Fideicommißgüter an dritte Personen stattgesunden batte. Das war aber nicht der Fall, und welche unter der Herrschaft des fremden Rechtes wohlerworbenen Rechte sind es etwa, die noch nach dem Er- löschen derselben aufrecht gehalten werden müßten? DieBefngniß des Grafen von Bentinck, über die Fideicommißgüter, die sich in seinen Händen in freies Eigenthum verwandelt batten, zu verfügen? Ehe es aber zu einer solchen Verwandlung kam, — selbst wenn man die Verordnung des französischen Kaiserreichs im S inn des westphälischen Staatsrachs verstehen und den Sohn erster Ehe allein als Premier »ppele ansehen will, — hatte der Graf hinlänglich seinen Willen er- klärt, sich der Herrschaft des französischen Rechtes zu entziehen, die alten Verhältnisse wieder zu erwecken, soweit sie noch bestanden, fort-

1 Duplik, S. 48.

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Wild a:

dauern zu lassen. Oder soll etwa von wohlerworbenen Rechten der jetzigen Beklagten die Rede sein, wie es bei Klübcr der Fall ') ist, welcher behauptet, das einmal gesetzlich erworbene Erbrecht zu jenen Besitzungen könnte ihnen nicht wieder durch spätere Wiederherstellung des Familienfideieommisses u. s. w. ohne ihre Zustimmung entzogen werden? Eine eigentliche Erbberechtigung gibt es nur bei deutschen Stamm- und Fidcieommißgütern; hatten diese sich in freies Eigen- thum verwandelt, so konnte von einer Erbschaft, einer Erbberechti- gung erst von dem Tode des Vaters der Beklagten an die Rede sein. Ein Zustimmungsrecht zu Dispositionen über die Güter, würden sie, wenn es ihnen früher als wirkliche Familiengliedcr, wie es die Beklag- ten sein wollen, zugestandcn hatte, durch die Umwandlung in freies Eigenthum verloren haben. Es scheint aber den Beklagten überhaupt entgangen zu sein, wie wenig sie bei der behaupteten Fortdauer der Rechtsverbindlichkeit der französischen Gesetzgebrmg, nachdem der Graf sich von ihr zu befreien gesucht hatte, gewinnen. Vor dem Tode seines Sohnes, vor der Verwandlung des Fideieommisses in freies Eigenthum war, nach der Weise, wie die Beklagten die Sache ange- sehen wissen wollen, ihr Vater ein Staatsverbrecher geworden, in Folge dessen waren die sämmtlichen Güter für verfallen erklärt, und es gab also keine Erbschaft mehr, auf welche die treuen Bürger des französischen Kaiserreichs hätten Rechte erwerben, Ansprüche machen können. Auch ist ja nachmals die Sequestration noch fortgesetzt worden. §. 28. Indem dem Grafen Bentinck die Ungezogenen Güter aber wieder restituirt worden sind, war man nicht der Meinung, einen französi- schen Bürger begnadigen und in sein freies Privateigenthum wieder einsetzen zu wollen, — wie es fast in der Darstellung der Beklagte!: sich ausnimmt, — sondern ein deutscher Landesherr, der nach Auflö- sung des deutschen Reiches, die Sonverainetät erlangt hatte, vom französischen Kaiser willkürlich unterdrückt und beraubt worden war, der selbst Schritte gethan, um sich wieder im Besitz seiner Herrschaf- ten und Rechte zu setzen und zur Befreiung des Vaterlandes nach seinem Vermögen mitzuwirken gesucht, sobald seine Besitzungen von

2) Rechtliche Ausführung. S. 104.

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbfokgestreit. 277

Feiudesmacbt befreit waren, die Regierung übernommen zu haben erklärt hatte '), sollte in seine persönlichen und hoheitlichen Rechte, soweit man es mit der neu begründeten politischen Gestaltung Deutsch- lands vereinbar fand, wieder eingesetzt werden. Er erhielt Varel unter oldenbnrgischer Hoheit, wie er es früherinne gehabt, Knip- hansen aber als ,,ein deutsches Bundesland", ohne einem deutschen Souverain snbjieirt zu werden, wieder. Die Beklagten haben in ge- wisser Beziehung recht, wenn sie behaupten, daß das Berliner Ab- kommen nur über die staatsrechtlichen Verhältnisse Kniphausens be- stimmt habe; aber es ist irrthümlich, wenn sie meinen, man habe im klebrigen den Zustand, wie er durch die Fremdherrschaft herbeigeführt worden, fortdauern lassen und etwa gar dem Grafen von Bentinck mit Ausschließung aller berechtigten Agnaten und Anwärter als proprietaire incoimnulaMc 1 2) bestätigen wollen. Am meisten Auf- schluß hierüber zu geben ist ein Brief (dkl. Berlin, den 13. Juni 18*2-3 3) geeignet, welchen während der Verhandlung der preußische Minister Graf Bernstorf an den Grafen Karl von Bentinck richtete, und den wir seiner Wichtigkeit wegen und weil aus guten Gründen man es gerathen gefunden hat, in der Duplik nur die erste Hälfte davon anzuführen, in extenso mittheilen müssen. „Jai l’honneur Monsieur le Comic — so lautet derselbe — en reponse de votre lettre du 9. Mars de rette annee, de Vous informer, que les nego- tiations, qui ont etc entamees ici au sujet de la Seigneurie de Kmphausen ne concernent que des arrangemens ä .prendre parrap- port au droit public et qifil li est nullement question du fixer les relalions des differens membres de la famille entr'eux. Les dispo- sitions duFideieommis louchant la suseession dans les Mens qui eil

1) Es werden von den Beklagten, Duplik S. 47, auch Worte darüber gcmaän, daß dieses nur in Beziehung auf Barel, wo die Grafen von Bentinck keine vandrslwsieit batten, durch das Patent vom 20. März '1*13 geschehen war, nicht für Gniphausen. — Der Graf mußte doch erst die factische Möglichkeit, also die Entfernung der französischen Be- hörden abwarten. Ebe er weitere Schritte thun konnte, wurde er er- griffen. verurtbeilt und nach Paris geschleppt; von dort aus noch hat er gleich nach seiner Befreiung auch durch einen Bevollmächtigten wieder Besi'e von stnipbaustn genommen. 2) Dieck, Gewissensehe, S. 58. 3) Abgedruekt Neplek, An!. No. !0. Zkitschrin j, t, tcutid’t 'Hcch!. Be.!!. 2.

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font, partie, non pn par eonsequent fournir nn objetdc diseussion 4). Cependant s*il arrivaif, que dans Ic conrs de la negocialion les droits des agnats fussenl pris en ronsideration et <[u‘on voulut y toucher d’uno maniere indirecte , par une modificalion quclconque du Fideicommis Vous pouvez ofre assure, Monsieur ie Comte, que je Voiis en ferai avertir a temps, ä nioins que Ie possesseur actuel ne salisfasse de lui-meme a celte Obligation, ou en presentenl les declarations des differens agnats donl Ie Fideicommis exige le consentemenl, ne prouve d’une maniere süffisante leur adhesion aux arrengemens pris ou a prendre en tant qu'ils concernent.t£ Vielmehr war der Hauptgedanke, der jenem Vertrage zu Grunde lag, daß die Folge der Fremdherrschaft , die mau oldenburgischer Seite durch Sequestration aufrecht zu erhalten gesucht hatte, aufge- hoben und wie in dem eben angeführten §. 1 deutlich ausgesprochen ist, die reiäwgräslich Bentiucksche Familie in die Rechtsverhältnisse, wie sie vor Auslosung des deutschen Reichs bestanden, wieder einge- setzt werden sollte. Sa aber das Reich nicht mehr bestarrd, verdeutsche Bund an denen Stelle getreten war, so mußte null näher bestimmt werden, wie die Fondauer rer frühem staatsrechtlichen Verhältnisse Knipbausens zürn deutschen Reich mit der durchaus veränderten Ver- fassung Deutschlands zu vereinigen sei. Diese Bestimmungen nun machen den eigentlichen Gegenstand des Abkommens aus. lieber die persönlichen und Familienrechte bedurfte es keiner nähern Anordnung, weil diese nicht durch die Eristenz des Reichs bedingt waren. Dieses ergibt sich auch aus der oben mitgetheilten Erklärung und den Ver- handlungen beim Abschluß jenes Staatsvertrages. Man ging dabei auch allseitig von der bestimmten Voraussetzung des Fortbestandes der alten Familienverhältnisse und Verträge, und sowohl der dadurch begründeten Fideieommißeigenschast der Güter, als Sueeessionsrechte in dieselben auö. §. 29. Wie wenig es dem Grafen von Bentinck selbst in den Sinn kam, daß die Fideieommißgüter sein freies Gigenchum geworden, die Familienstatuten untergegangen seien, ergibt sich auö allen seinen 4) Hier bat man, Duplik, S. 52, funbcn.

den Brief zu beendigen für gut ge-

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 279 Aeußerungen und Schritten. Als sich im Jahre 1810 das Gerücht verbreitet hatte, daß der regierende Graf den Verkauf von Kniphau- sen oder Varel beabsichtige, bezeichnete er dieses Gerücht in einem Brief') an seinen Bruder Johann Karl, den nächsten Agnaten, der ihn darum befragt hatte, als ein „chose aussi absurde que impos- sible“ und fügte hinzu: ,,je ne con^ois pas que vous ayez pu un instant ajoutcr Foi, puisquc sans connaitrc touts les details, vous ne pouvcz ignorer qu' un Fidei commis est inali enable.“ Noch weit bestimmter erkannte er aber Fortdauer der Fiveieommiß- eigenschaft und der Verbindlichkeit der Familienstatuten, namentlich des Testaments Anton Günther's von 1003 und des Grafendiploms Kaiser Ferdinands Hl. für Anton von Aldenburg vom Jahre 1033, in eben dem Testament an, wodurch er seinen mit der (damals durch rechte Ehe ihm verbundenen) Margaretha Gerdes erzeugten Söhnen die Sueeession in die reichsgräflich Bentinckschen Familienbesitzungen zuznwenden suchte und den ältesten derselben als seinen nächsten Erben einsetzte. Denn er erklärt denselben keineswegs als den durch seine Dispositionsgewalt, sondern durch die Fideieommißstif- tung, vermöge des Rechts der Erstgeburt und seiner Ge- burt aus einer Gewissensehe und nachmaliger ehelicher Legitimation (Art. 1) berufenen und berechtigten (Art. -4) Erben-), und verfügt (Art. 10), daß, wenn derselbe bei seinem, des jetzigen Fideieommiß- besitzers, Absterben noch minderjährig sei, er (wie schon oben erwähnt worden), nach den Bestimmungen des Grafendiploms vom Kaiser Ferdinand III., mit zurückgelegtem zwanzigsten Jahre zur Majorennität und Regierungssähigkeit gelangen solle. — Diesen und ähnlichen Allerkennungen ') der fortbestehenden Familienstiftun- gen wird nun voll Seiten der Beklagten mik Nichts weiter begegnet, als daß ') sich entweder der verewigte Gras Wilhelm Gustav Fried-

!) Replik, Anl. No. 33. 2) Replik, Anl. dir. 3. — ,,Es liegt außerhalb unserer Dispo- sitior. ögewalt, und versteht sich übrigens von selbst, daß unser älte- ster Sohn — ipso facto et jure providentia des gottseligen Stifters der aidenburgischen Fideicommißgüter — als primogenitus — in die gesummten in Deutschland gelegenen Fideicommißgüter — jure suo pro- prio succedirt. 3) Bergl. noch Replik, S. 270 ff. 4) Duplik, S. 53.

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rich in facto et jure geirrt habe, indem er seine subjective Ansicht auf die nämlichen Scheingründe stützte, als der Kläger sie geltend macht, oder daß er, wie der Gegner, ein besonderes Interesse bei der Fortdauer des Fideicommisses gehabt und sich daher auf die gedachten Gründe, obwohl er ibre Nichtigkeit anerkannte, berufen habe". Der von seinem Sobn als Hocbverräther proelamirte Vater, muß sich auch noch gefallen lassen , hier als ein Betrüger von ibm prostitnirt zu werden, der, seinem Bruder gegenüber, seine eigene Ueberzeugung von dem rechtlichen Fortbestände des Fideicommisses fälschlich vorgibt, ibn so zu beruhigen sucht und Schritte zur Wah- rung seines Auwartschaftsrechts zu thun verbindert! Es darf nämlich nicht unbeachtet bleiben, daß jene oben angeführte briefliche Erklä- rung zu einer Zeit geschah, als der Graf zu Folge seiner späterrr An- gabe in einer beiml ichen Ehe mit M. S. Gerdes lebte und wenige Monate nachher sich nlit derselben öffentlich verband. Und solche Erklärungen und Angaben finden sich in einer Proceßschrist des Be- klagten im Jahre 1839, während er selbst bis da bin nicht minder als sein Vater in einer Reibe von Acten den Fortbestand der AntonGümber'schenFideicommißttistnng anerkannt hat. Es ist dieses aber namentlich in den, Patente geschehen, welches er nach dem Tode seines Varcrs zur Kuttdtnachung seines Regierungsantritts ntaffen bat, worin er sich als den, durch die testamentarischen Anordnungen Anton Güntber's berufenen Erben des reichsgräflich aldenburgischen Familienfideicommisses proclamirk5). Ein Gleiches ist bei allen sich darauf beziehenden Eingaben an die oldenburgische Regierung, und den darüber gepflogenen Verhandlungen mit derselben geschehen, so wie diese nicht minder darin überall eben so von der bestinrmten An- sicht ausgegairgen ist, daß es sich rrm die nach den früher abgeschlos- senen Verträgen, Familienstatuten zu beurtbeilende Nachfolge in die als corpus pro indiviso vereinigten aldenburgischen Familienfidci-

5) S. Replik, Anl. Nr. 86. Es Heist t darin: „daß wir als .zc setz ma- stig er Familiensideic ommiß - Nachfolger und ‘AUiintun: in jeder Hinsicht im Besitzt der vorerwätmttn Selbst- und Alleinngiw- rung sowohl, als auch der sämmtlichen rnchsgräflich aldenbura-denlinck- schen Familiensideicommißherrschasten und Güter, welche durch hg Familienstiftungsurkunde des hochseligen, regierenden Reichsgraftn Amon Günther, vom 20. April 1063, begründet sind, — Uns befinden.

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit. 281 commißgüter handelt. Es ist in jenen Beschlüssen und Verhandlun- gen der vldenburgischen Regierung, welcher der Beklagte die Fort- dauer, oder vielmehr die Verleihung des Besitzes, in welchem er sich befindet, verdankt, hinlänglich ausgesprochen, wie sie jedem andern, als den in Eigenschaft cilles aldcnburgischen Fiveieommißerben gemachten Versuch eines Erb - und Regierungsantritts sich aufs Bestimmteste unversetzt haben würde, da ja dadurch das ihr zustehende Heimfalls- recht, welches sie entschieden wahren zu wollen und zu müssen ent- schlossen sei, gefährdet oder vernichtet worden wäref>). Ein gleiches Interesse, wie das oldenburgische Haus, batten aber das verwandte holsteinische, das anhaltinische und das weimarische, so daß wohl mit entschiedener Bestimmtheit auzunehmen ist, daß weder von der erstern die Zustimmung zu dem Berliner Abkommen, noch ohne Wi- derspruch der übrigen die Garantie des Bundes erfolgt sein würde, wenn nicht allseitig Uebereinstimmung über den Fortbestand der aldenburgischen Familienstistungen geherrscht und von dem Grasen Wilhelm Gustav Friedrich Bentinck, als dem zeitigen regierenden Herrn und Familienhaupt, Erklärungen gegeben worden wären über deren Vorhandensein auch der mitgetheilte Brief des Staatskanzlers von Hardenberg keinen Zweifel läßt — die über dessen Ansicht und Intentionen in dieser Hinsicht volle Beruhigungen für alle dabei fer- ner oder näher Betheiligten gegeben hätten. — Oder ist man etwa von Seiten der Beklagten gesonnen, jetzt mit der Behauptung vorzu-

5) So z. B. heißr es in einem Beschluß der großherzoglichen Regierung vom 13. November 1.S35 : „Auf die Eingabe wird hiermittclst erwi- dert, daß die Regierung, in Betracht ihrer Verpflichtung das eventuelle Heimsallsrecht des großherzoglichen Hauses zu bewahren, die auch schon von den Agnaten des verewigten Reichsgrafen Wilhelm Gustav Friedrich Bentinck aus mehreren Gründen, welche auch in Beziehung auf das Heimsallorecht von Wichtigkeit sein können, vor dem Gerichte in einem noch unentschiedenen Processe bestrittene Succ^sionsfahigkeit des Herrn Grasen Gustav Adolph Bentinck in das aldenburgische Familiensidei- comimß Ihrer Seits zur Zeit nicht anzuerkennen vermögen."--- Regcript vom 2b. November IMS — „den ergriffenen sactischen Besitz des gedachten Familiensideicommiffes und namentlich der dazu gehöri- g e n Herrschaft Kniphausen bis auf weiter anzuerkennen und — den ausdriieklieben Vorbehalt zu machen, daß hierdurch in keiner Hinsicht den Rechten Dritter, insbesondere nicht dem eventuellen Heimfalls- rechte der höchsten vandesyerrschast präjudicirt werde." —

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treten, daß der Glaube au den Fortbestand des Fideieommistes und also der Wille, sich nach desscnBestimmungen zu richten, obwohl man die Nichtigkeit des einen, wie des andern gekannt habe, nur vorgege- ben worden, weil es im Interesse des Grafen von Bentinck, des Vaters der Beklagten, so wie in ihrem eigenen gelegen habe, die Agnaten, die wiederholie Schritte zur Erhaltung ihrer Rechte gethan und sonst auf eine förmliche Erklärung des Fortbestandes gedrungen haben würden, die betheiligten deutschen Regentenhäuscr und nament- lich die oldenburgische Regierung zu täuschen? Und was mag diese wohl dazu sagen, daß der Beklagte, dem sie den Besitz der aldenbur- gischen Familiengüter, als angeblich berechtigten Fideieommißcrben übertragen, jetzt nun mit der Behauptung hervortritt, dieselbe als freies Eigenthum, worüber unbeschränkt durch jegliche Anwartschaft verfügt werden kann, inne zu haben? Man hat klägerischer Seils nicht mit Unrecht die Frage aufgeworfen, ob' und wodurch es wohl den Beklagten gelungen sein mag, eine Intervention abzuwen- den, oder was sonst eine solche verhindert haben mag? Und muß in jener Verwandlung des eigentlichen Bcsttztitcls nicht eine Ver- letzung des unter Garantie des deutschen Bundes abgeschlossenen Berliner Abkommens erkannt werden, welches dem Grafen Bentinck für sich und seine Familie—also doch wohl auch für die Agnaten, die niemals der französischen Herrschaft und Gesetzgebung unterwor- fen gewesen sind — den Wiedereintritt, Besitz und Genuß der Rechte und Vorzüge, wie ihm dieselben vor Auflösung der deutschen Reichsverfassung zuftanden, gewährt hat? §. 30. Wenn aber auch durch den vom 25.März 1813 erfolgtenTodes- fall, die französischen Gesetze in Beziehung auf das aldenburgische Familienfideieonrmisi in Wirksamkeit getreten wären, — wie dieses entschieden nicht der Ae l fein konnte,— wenn ferner eine Wiederein- setzung des Grafen und seiner Familie in ihre vormaligen Rechte nicht stattgefunden hätte, somüßtedasFideieommiß doch, bei der von allen Betheiligten durch ausdrückliche Erklärung und sprechendeThatsachen dargelegtcn Ueberzeugung und Willensmeinung, es als fortbe- stehend ansehen zu wollen, nothwendig als wiederhergestellt ange- sehen werden. Zwar würde man wohl von Seiten des Beklagten dagegen einwenden, wie sich aus den bereits vorliegenden Schriftcll

Der rcichsgrafl. Bentincksche Erbfolgestreit. 293

entnehmen läßt, daß dazu ein unter Einstimmung aller Familienglie- dcr abgeschlossener Vertrag erforderlich gewesen sein würde, und die- ser, zufolge des 14. Artikels der Bnndesaete, dem Großherzoge von Oldenburg hätte vorgelegt werden müssen. Allein diesen Einwänden ist ntchrsach zu begegnen. Einmal würde, insofern wir die Behaup- tung des Beklagten als begründet annehmen könnten, daß die Fidei- eommißgüter in freies Eigenthum des damaligen Besitzers verwandelt worden, demselben auch ohne Zuziehung der frühern Anwärter, die Befugnis; zugestanden haben, dieselben auch wieder von Neuem mit Fideieommißeigcnschaft zu belegen oder die frühere als fortdauernd zu erklären. Aber auch abgesehen davon, würde, wenn jemals eine Aufhebung des Fideieommisses stattgefunden hatte, doch eine Wieder- herstellung in voller rechtsverbindlicher Weise vorliegen, indem der damalige Besitzer dem nächsten Agiraten gegenüber, die Absicht, die Fideieomruißgüter veräußern zu wollen, für eine ehose aussi absurde que impossible erklärt, so wie unter Berufung auf die Familiensta- tutcn und in der erklärten Absicht, ihren Vorschrifteir zit folgen, im Jahre ISIS seinen ältesten legrtimirten Sohn zrtnr Erben eingesetzt und eben so denselben in den Mitbesitz im Jahre 1827 ausgenommen hat. Als Fideieommißerbe hat in gleicher Weise unter Berufung auf die Familienstatuten der jetzige Besitzer, wenn cs überall auf seine Zustimmung zur Fortgeltnng und Wiederaufnahme an- kommen konnte, die Erbschaft angetrelen. Aus dem Grunde, daß die, wenn wir sie so betrachten wollen, wieder ansgerichteten Famili- enverträge der oldenburgischen Regierung nicht zur Kenntniß ge- bracht, kann schon um deshalb nichts weiter gegen die Giltigkeit her- geleitet werden, weil ja die Beschlüsse und Verordnungen hinlänglich ergeben, wie sie mit deren Inhalt ja längst bekannt, deren Fortdauer ja selbst vorausgesetzt hat und sich selbst dabei betheiligt hielt. Der 14. Artikel ist ja auch nur auf tue subjieirten, vormals reichssiäudi- schen und auf die laudsässig gewordenen Familien des Reichsadels anwendbar; indem aber die reichsgrästich Bentincksche Familie in Beziehung auf ihre persönlichen Verhältnisse und Vorzüge, wie sie zur Zeit des deutschen Reiches bestarrdeu, wieder eingesetzt worden ist, folgt daraus, a) daß sie eben so unbeschränkt in der Errichtung neuer Hausgesetze ist, als sie es zur Zeit des deutschen Reichs ge- wesen, b) daß aber auch ihre ehemaligen Familienverträge, soweit sie nicht durch autouomische Verfügungen aufgehoben worden, durch

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jene Einsetzung der Familie in ihre altem persönlichen und staatsrecht- lichen Verhältnisse wieder ins Leben gerufen sind. Es würde daher auf die reichsgräflich Bentincksche Familie keinen Einfluß haben, wenn man auch den 14. Artikel der Bundesaete dahin deuten wollte, daß die zur Zeit der Herrschaft des französischen Rechtes und des Rheinbundes gegen die Familienverträge und Familienfidcieommisse erlassenen Gesetze —wenn auch in Folge derselben noch keine factische Veränderung eingetretcn, keine Rechte von dritten Personen erworben waren—so lauge noch als fortwirkend betrachtet werden müßten, bis die subjieirten und ehemals reichsunmittelbaren Familien von Neuem von ihrem Autonomierecht zur Wiederherstellung derselben Gebrauch gemacht hätten. Denn so wie die oldenburgischen, hannoverschen, braunschweigischen und kurhessischen Familienverträge durch die Re- stitution dieser Häuser, ungeachtet der in den Ländern derselben giltig gewesenen französischen Gesetzgebung, wieder in.Kraft getreten sind, ohne daß es einer Erneuerung derselben bedurfte, so ist cs auch mit denen des reichSgrästich Bentinckschen Hauses der Fall. Es kommt dabei auch in Betracht, daß die, die Sueeession und die übrigen Verhält- nisse der regierenden Familien bestimmenden HauSgesetze einen Theil des Staatsrechtes des ihr unterworfenen Landes auömachen, mithin auch mit der Wiederherstellung der früher öffentlichen Verhältnisse eben- falls wieder, als hcrgestellt angesehen werden müssen. Aus diesen Gründen ist daher auch, wie.oben nachgewiesen worden, Niemandem als in diesem Proeesse dein Beklagten, in den Sinn gekommen, die Fortdauer der altern Familienverträge irr Zweifel zu ziehen, weil der Graf Bentinck sich der französischen Herrschaft hatte unterwerfen müssen. Auch läßt sich nicht etwa irgend ein Einwand daher nehmen, daß dem Grasen Bentinck jene Halbsouvcrainetät, wie Klüber es nennt, die seiner Familie in ihren persönlichen Verhältnissen eine fast gleiche Unabhängigkeit mit den souverainen Häusern gewährt, mir in Beziehung auf Kniphausen zukommt, dagegen aber Varel eben- falls, wie früher, unter oldenburgischcr Hoheit geblieben ist. Es braucht hier nämlich nur an den zur Zeit des Reichs allgemein an- erkannten Grundsatz erinnert zu werden: Immediatus semper et ubique est immediatus, d. h., daß derjenige, welcher einer Lautes. Hoheit nicht unterworfen ist, des Vorzuges dieser Unabhängigkeit in persönlichen Verhältnissen, ohne daß die durch den Grundbesitz erwirkte Subjection darin eine Aenderung macht, überall genießt.

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbfolgestreit. 233

Wir können uns hier auf die Autorität der beiden Hauptverfechter der Sache des Beklagten berufen, die für die Grafen von Bentinck jenen Vorzug aufsBestiulmteste in Anspruch nehmen. Klub er sagt: „Wie dem Lande siiämlich Kniphausen) die dingliche, so kam seinem Besitzer die persönliche Reichsunmittelbarkeit zu Statten; eine Eigen- schaft, die in dem deutschen Reiche ihn überall hin begleitete, in Per- sonalsachen nur der RcichShoheit und den: Gerichtsstand der höchsten Reichsgerichte unterordnete und von jedem Territorialgerichtsstand, namentlich dem oldenburgisehen, befreite'). Roch bestiiltmter und atlsführlicher hat sich aber, unter Beziehung auf seinen Vorgänger, Dieck hierüber erklärt -). Er nimmt für den Grasen von Bentinck, als Herrn von Kuchhausen, sowohl in Beziehung auf Varel, als auf die übrigen aldenburgischen Lande die Erterritorialitat, welche fremden Fürsten zukommt, in Anspruch. Die einmal wieder herge- stellteu Familienstatuten, wenn diese Wiederherstellung auch nur im- plicite bei Restitution der staatsrechtlichen Verhältnisse einerHerrschaft geschehen ist, müssen daher auch überall anerkannt werden. tz. 31. Man hat endlich klägerischer Seils sieh ans die oldenburgische Verordnung von 1K14, den HK Marz, wodurch die beiendern Erb- folgerechte in L e h n - ir n d F i d.e i e o in nr r ß g ü r e r u, Eeloiraten und geschlossenen herrschaftlichen Stellen, wie sie durch (besetze und Ob- servanz bestimmt waren, wieder in Kraft gesetzt worden sind, beru- fen, iirdem durch dieselbe auch das aldenbnrg-bcntincksche Fideieom- mis; in Bezug auf die der oldenburgischen Hoheit unterworfene Herr- schaft Varel sowohl, als auf Kniphausen, welches damals unter oldeuburgiftber Administration stand, wieder hergestellt worden 1« Rechtliche Ausführung. S, 22. ^ An einem andern Orte (Abhandlun- gen, Bd. II. 2. .V.» ff.i, wo derselbe Autor, bei Gelegenheit der Rechts- ansprüche deü Sir August d'Gfte, denselben Grundsatz verficht, führt er .nie!' mehrere Beispiele von Souverainen an, welche thcils durch Dienstver- baUwNe in srelndein Unl>.rrbaneN"erbattde stehen, thcils wegen ihrer Be- sipur.aen. Dieses letztere ist in Beziehung zu Preußen namentlich der Aalt mit dein Heewg von Brauniehweig, wegen Oels in Schlesien, dem Herroge von Andalt-Bernburg, wegen des Schlosses und Vorwerks Zeitz, se aste auch mir ^em Fürsten von Schwarwurg-Sondershausen und dem r'andgrafen von Homburg, wegen erlichen Aemtern. 2) Dieck, Gewissensehe, S. litt ff.

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wäreft. —- Daß diese Verordnung, die freilich vorzugsweise von gutsherrlichen und bäuerlichen Verhältnissen handelt, nicht ausschließ- lich auf diese bezogen werden kann, wie man eS nach Vorgang ande- rer Schriftstellerft früher gewollt hat ft, ist dem Verfasser der Dnplik fteilich nicht entgangen; sie behaupten daher 1 2 3 4 5), daß man bei der her- gestellten Erbfolge in Fidcieommißgütern nur solche ,,Stiftungen, welche auf oldenburgischen Gesetzen und Observanzen beruhen," also wohl im Gegensatz solcher, welche aus der Autonomie oder dem besonderen Standesrechte hervorgegangen sind, vor Augen gehabt habe. — Allein spricht sich nicht in der Verordnung die allgemeine Absicht aus, daß das fremde Recht, in Beziehung auf den ganzen Inbegriff deutsch-rechtlicher Institute, denen es besonders feindlich entgegengctreten war, außer Wirksamkeit gesetzt werden sollte? Und mußte, wenn von der Wiederherstellung aller Stiftungen, die durch daS allgemeine les substitulions sont probiböos ohne Unterschied be- troffen worden waren, eine so bestimmte Ausnahme hätte gemacht werden sollen , diese nicht auch bestimmt bezeichnet worden sein? ES möchten wohl Gründe ähnlicher Art gewesen sein, von denen man in den letzten Schriften der Kläger ft sich hat bestimmen lassen, ohne weitere Widerlegung der Gegner entschieden zu behaupten: daß durch jene Verordnung ,,die Erbfolgerechte in Lehn- undFideieommißgüter und nicht bloß in Bauerngüter wieder» in Kraft gesetzt sind." ---- Die Gründe, aus welchen sich die Wiederherstellung deö Fidci- commisses und die Wiedererweckung der Familienstatuten (wenn die- selben durch die französischen Gesetze wirklich vernichtet worden wären) ableiten läßt, sind indeß so mannigfache, daß ein weiterer Kampf um die Anwendbarkeit jener Verordnung nicht nöthig scheint. Wir haben uns aber bei diesem Gegenstände so lange verweilt, weil er für die Beurtheilung deS gegenwärtigen von großer Bedeutung ist, indem die Familienstatuten cS sind, welche am entschiedensten gegen die Erbfolgefähigkeit der Beklagten, inobesondcre insofern dieselbe auf die Legitimation begründet wird, sprechen. 1) Heffter, Erbfolgcrcckt der Mantelkinder, S. -ttt, und Replik, S. ‘2»><s. 2) Bergmann, das Verdat der rückwirkenden Kraft der Gesetze, S. 5r, i, und auch Claus, rechtfertigende Darstellung, S. .',2. 3) Dieck, Gewissensehe, S. 53. 4) Duplik, S. 50. 5) Die gegenwärtige Lage, S. 10.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 287

III. Das Lehnrecht. §. 32, Wenn indeß etwa aus den Familienstatuten die den Beklagten ungünstigen Bestimmungen sich hinweg interpretiren ließen, wie man es versucht hat, wenn so die Sueressionsverhältnisse in der reichs- gräflich Bentinckschen Familie nicht nach dem Privatfürstcnrccht zu beurtheilen wären, wie man eS beklagterseitS zu behaupten sucht, so müßten doch, wenn das Fideicommiß nicht aufgehoben oder wie- derhergestellt worden wäre, zunächst die bei der Nachfolge in ein deut- sches Privatfamilienfideieommiß geltenden Grundsätze, insofern sie von denen in einer Allodialerbschaft abweichen l), berücksichtigt wer- den. Nachdem waS in dem vorigen Abschnitt verhandelt worden, bcdarfeö darüber keiner weiternAuSeinanderseyung. Alleinda auch das Lehnrecht die Erbfolgefähigkeit anders bestimmt, als das Eivilrecht, und den Mantelkindern mindestens doch weniger entschieden günstig ist, so geht das VertheidigungSsvstem der Beklagten auch dahin, die Anwendbarkeit des gemeinen Lehnrechts, so wie der parrienlären Lchnrcchte, die etwa herbeigezogen werden könnten, möglichst auözu- schließen. Es wird daher zunächst die LehnSqnalitär von den alden- bnrg-bentinckschen Familienbesitznngen, insonderheit der beiden Herr- schaften Kniphauscn und Varel, zu bestreiten und, soweit sie nicht hinwcgznläugnen, dennoch möglicherweise das, was daraus sich er- geben würde, abznwenden gesucht. Was zunächst dieLebnbarkeitvon Kniphausen betrifft, so ist darüber Folgendes bekannt. Im Jahre 1332 trug das Fräulein von Jever diese letzte Herrschaft mit allen Znbeherungen dem Herzoge von Brabant zn Lebn auf. T a nun nach dem Zeugnis: aller Geschichtsschreiber - und die GeschichteOstfries- lands bat, wie kaum eine andere Provin; unseres Vaterlandes, gründ- l;che 'Bearbeiter gefunden — Kniplutusen -welches damals noch un- gerechter Weise der Maria von Jever vorcnthalten wurde) als Perti- neuz von Jever augeseberl worden ist, so Hai man biö auf die neueste Zeit - es ist selbst von s! liib er iticht in Ziveisel gezogen worden— angenommen, daß Knipbausen in diese Lehnsübertragung mit begrif-

I) Duplik, S. 82.

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Wilda:

fcn gewesen -). Könnte dieses an sich, als eine dem Zweifel noch Raum gebende historische Kombination betrachtet werden, so ist dafür ein, wie es kein anderes sein konnte, bestimmtes und unfehlbares Zeugniß, in einer Stelle des Testaments von Anton Günther von 1659 vorhanden, worin er sagt: ,,Ob auch wohl die Herrlichkeit Kniphausen, nomino tenus nicht, sondern unter dem Namen derPer- tinenzftücke mit und unter der Herrschaft Jever von dem brabantischen Hof zu Lehen empfangen." Als Anton Günther seiner Schwester, der Fürstin von Anhalt und ihrem Sohne die Herrschaften Jever und Kniphausen zuwenden wollte, wie es in seinem Testamente von 165,3 geschehen ist, erwirkte er daher auch zuerst 1646, wie oben erzählt ist, von dem Herzoge von Brabant die Bewilligung (rouge et licenee de graec) durch Testament zu verfügen, ..de tous ses biens, ficfs et heritages (ju'ii tient et possede — situes et gisan.s en lieu de nolre obeysanee“. Nachdem er später dieselben zum Verzicht auf Knip- hausen bewogen hatte, um dieses seinem Sohne Anton von Alden- burg zuzuwcndeu, liest er dessen Legitimation auch in Brabant aner- kennen und sich vom Herzog von Brabant die Zusicherung 1656 geben, dast vermöge jener früher ertheilten Bewilligung zu testamen- tarischen Tispomionen über seine brabantischen Lehngüter er na- mentlich auch befugt sein solle, eine solche über diese Güter ,,pavti- eulieremml des dites Seigneurics <de Jever et Kniphausen“ zu treffen. Zn dem zwischen Auron Günther und Anhalt geschlossenen Vertrage «vom Zaine 1657> wird bestimmt, dast der Graf von Al- denburg die Herrlichkeit Kniphausen als Souverain, und nichts als dic b r a b a n r i s ch e L e b n sch a ft ausgenommen, beerben und besitzen solle. Zn gleicher Weise wird derselben von Anton Günther in seinen Testamenten von 1659 Ultd 1663 gedacht. — Und was 2) Daß Knipbausen ursprünglich eine „u nstreitige Pertinenz von Jever gewesen, dar man von Serien des deulschen Veiebo als ein Hauptargu- ment in den wegen der Unterwürfigkeit Jevers unter die .'Iteichsgerichte geführten Streitigkeiten gebraucht. S. Moser, S mate-recht der Herr- schaft Jever a. a. D. , S. 296; v. Selchoiv, neue »techrc-sälle, Bd. 3. S. 29 i. Dreck bat nun zuerst, um dadurch jene gleichzeitige vebenc-. Übertragung zu bestreiten, dieses alü eine unrichtige, historische Ännadme nachzuweiscn gesucht: in seiner t^ewissenoede, S. 33 ff., und Duplik, S. 13 ff. Vergleiche darüber: die gegenwärtige vage, S. II ff. und oben, S. 219.

Der reichsqräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 2Ü9 wird nun wohl dieser Bezeugung und Anerkennung der vor dem Jahre 1640 schon bestandenen brabantischen Lehnsqualität Knip- hausens durch Lehnsherrn und Vasall von Seiten des Beklagten entgegengesetzt? -- Sie sei erdichtet gewesen!! — „Längst dringend und wiederholt ans die precäre Lage aufmerksam gemacht, worin Anton von Aldenburg sich gegen den König von Dänemark und die Henöge von Holstein befinden würde, wenn ihm nicht auswärtiger Schutz \n statten käme, fand Anten (Günther, als sorglicher Vater, einige Berubignng in dem (Gedanken einer vorhandenen Pertincnz- qualitat .Ünipbausens zu Jever, welches ja von den mächtigen Her- zogen von Brabant zu Lehen ging. Cr hielt daher für gut, der von ihill vorausgesetzten brabantischen Feudalverbindung in den Urkunden von !657, l65g und speciell zu erwähnen, und seine Ansicht in dem Testamente von 1659 sogar näher zu begründen." Statt etwas zltr Würdigung dieses Versuches, die Glaubwürdigkeit der Angabe des Fideieommißstisters zu entkräften, beizufügen, so mag nur daran erinnert werden, wie eben dieser Anten Günther, der Be- gründer des aldenburg-bentinckschenHauses, den Grafeir von Rantzau wahrheitswidrig berichtet haben toll, dasi er seinem Sebne die Herr- schaft Varel übergeben habe, nur die Aufnahme in das westphälischc Grafcueollegium für ihn zu erwirken z dasi ferner der letztregierende Graf, der Vater der Kläger, seiner eigenen Ueberzeugung zuwider das Fortbestehen des Familienfidcieonuuisses behauptet haben soll! (5s imtf? der Ahnensaal erst zugerichtet werden, damit die Beklagten darin Platz und Ausnahme finden mögen' — Dieser Versuch, die Zeugnisse einer schon früher bestandenen Lehnsverbindung Kniphau- sens gegen Brabant zu entkräften, soll insbesondere verhindern, daß nicht das Leburecht zur näbern Bestimmung der in der Familienfidei- eommisistiftuug von 1665 geforderten Erbfähigkeit herbeigezogen werde. — Ta Aiueu Günther in seinem Testamente von 1659 aus- drücklich bemerkt, dasi Knipbausen als ein Bestandtheil von Jever in dene Lebilbries nicht besonders genannt war, da es nachmals von Bevor getrennt und an Anten von Aldenburg als eine besondereHerrschaft übergeben war, so sab Anten Günther, indem er Knipbausen in seiner llnabbangigkeit vom Reiche zu erhalten, um so mehr aber seinem Sebne den mächtigen Schutz Brabants, zugleich mit Befreiung von dennleistenLaueu und Beschränkungen, welchedie lehnherrlichen Rechte der Regel nach herbeigeführt haben würden, zu sichern wünschte.

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Wilda:

sich dadurch kurz vor seinem Tode, im Jahre 1667, den 19. März, veranlaßt, die Herrschaft als ein für sich bestehendes, unbeschränktes Erblehen, wie es Jever mit Kniphausen bereits früher gewesen, von Neuem dem Herzoge von Brabant zu übertragen. Erst mit dieser neuen Lehnsaustragung soll nun nach der Ansicht, welche die Beklage ten zu verfechten suchen, die Lehnsqualität von Kniphausen begon- nen haben. h. 33. Durch den Frieden zu Campo Formio im I. 1797 soll aber auch die Lehnhörigkeit wieder erloschen sein. Da Oestreich in dem- selben die belgischen Provinzen ,.en wüte souvcraincte ei propriel e et avec tous les biens territoriaux qui en dependent ab trat, so be- haupten die Beklagten, sei damit auch die Lehnöhcrrlichkeit Kniphan- sens auf Frankreich übergegangen, und da die französische Republik da- von, nachdem bereits 1789 das Lehnswesen aufgehoben war, keinen Gebrauch machte, so habe der Gras von Ventinck das derelinquirte dominium direelum erworben und seitdem Kniphausen als Allodium besessen !). Rach Ansicht der Kläger ist dagegen in Folge der Abtre- tung der östreichischen Niederlande die brabantische Lehnöherrlichkeit aus das deutsche Reich übergegangen. Diese Abtretung, sagen sie nämlich, iü in wirksamer und für das Reieborecht verbindlicher Weise nicht durch den Frieden von Campo Formio, sondern durch den Frie- den von Lüneville geschehen, lieber die Lehnöverhältnisse ist aber in dem einen, wie in dem andern nichts bestimmt worden, sondern erst der R.-Dep.-Sch. v. 1803 hat im 40. Artikel festgesetzt, daß „alle am rechten Rhcinufer gelegenen, von den ehemals aus dem linken Rheinuser bestandenen Lehnhöfcn abhängenden Lehen in Zukunft unmittelbar von Kaiser urrd Reich zu Lehen gehen sollten und zwar, wenn die Landeshoheit darauf haftete, mit reichöstandischer Eigen- schaft, im Gegenfall aber von dem Landesherrn, in dessen Staaten sie eingeschlossen lägen." Dem Rechte nach sei der Graf Bentinck dadurch Vasall des Reichs geworden, wenn gleich bei den in der Auflösung begriffenen Verhältnissen, das Reich diese Lehnsabhängig- keit nicht geltend gemacht habe -). Es ist gegen diese Deduelion nun 1) Klüber, rechtliche Ausführung, S. 25, deutet es nur an; dagegen hat es weiter zu begründen gesucht Dieck, Gewissensehe, S. 40 ff. 2) Hefster, Erbfolgerecht der Mantelkinder, S. 27 ff. Replik, S. 10 ff. Die gegenwärtige Lage, S. 17.

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit. 291 freilich eingewendet worden, daß der Reichsdeputationsschluß nur die durch Abtretung der Länder deutscher Reichsfürsten im Frieden von Lüneville entstandenen Verhältnisse ordnen sollte, also jene Be- stimmung sich auch nur auf diese Länder, nicht diebelgischen, im Frie- den von Campo Formio von Oestreich abgetretenen Provinzen be- zieht, und das; dadurch lticht die von dem Grafen Bentinck 1797 erworbene Allo'vialität demselben 1803 wieder entzogen werden konnte'). Treffend hatte dagegen Henker bemerktH, daß „wenn auch die französische Republik in ihrem eigenen Territorium keine Lehnsverbindung duldete, sie darum nichts hätte bindern können, jenes Oberlehneigenthum über Kniphausen (und andere Länder) im Ausland aus der östreichischen Ce;non geltend zu machen; und wer weiß, ob nicht auch bei passender Gelegenheit sie sich der alten fran- zösischen Reunions-Praris erinnert hätte, mit gegen das rechte Rhein- user in der Folge das burgundische LehnSrecht in Anspruch zu neh- men?" Wenn Oestreich also wirklich die Lehnshoheil an Frankreich abgetreten hätte, so würde sich keineswegs so ohne Weiteres auch eine Entsagung ans diese zum Besten der Vasallen annehmen lassen. Eine solche Abtretung läßt sich aber aus der oben mitgetheilten Ab- tretungssormcl gar nicht entnehmen, wie dieses unzweifelhaft die im Uebrigen gleichlautende, im 09. Art. des lüneviller Friedens ergiebt, wo eS heißt: ,,la republique Franeaise possedc desonnais, eil toute souveraiuete et propriete les pays el. domaines situees a la rive gauehe du Rhin.*3 4 üftcht die Lehnshobeit, sondern die dazu gehörigen Domainen sind auch, wie es dre Worte selbst, ohne jene bisher unbeachtet gebliebene Parallelstelle ergeben, mit den lnens tcrriloriaux qui en dependent gemeint. Auch allgemeine Gründe unterstützen diese Erklärung; denn, wenn gleich der Kaiser in einein geheimen Artikel des Friedens von Campo Formio die Abtretung des ganzen linken Rheinusers stipulirt halte, so kann es wobt nicht sein Wille gewesen sein, aus Frank- reich auch Rechte an Länder innerhalb der künftigen Reichsgrenzen abzutreten, welche Veranlassungen zu neuen Uebergriffen, die auch ihm selbst nicht wünschenöwerth sein konnten, hätten geben können. Die- ses ergiebt sich auch sichtbar daraus, daß, als das Reich, wie es 3) .D i c ck a. a. O., und Duplik, S. 28 ff. 4'; t^cgcnwärrige i’agc a, a. O.

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Wilda:

Vorbehalten war, zu allen bereits stipulkrtcn Abtretungen, wobei es selbst in einer Weise betbeiligt war, seine Zustimmung gegeben hatte, im lünevillcr Frieden Frankreich feierlich und förmlich jeden Ansprü- chen, die cs an der rechten Rbciuseite batte geltend machen können, entsagen mnsnen >. Wenn dabcr die debusbcrrlichkeit über Kuipbau- hausen n. s. w. ans Frankreich nicht übertragen worden ist, wenn noch weniger sich ein Berzulu zum Besten der Grafen von Bcntinck, oder eigentlich der jetzigen Kläger abncbmen lätzt, wenn alles, was in Beziehung ans das Reich unbestimmt geblieben war, erst später — zufolge des Art. 20 des Friedens zu Gampo Formio — festgesetzt werden sollte, wozu insbesondere auch die Betbeiligung des Rei- ches bei Abtretung des burguudneben Kreises gehört, da eben deshalb der Friede von Eampo Formio gleichsam zir einem Be- standthcil des lüneviller Friedens t Artikel 2-desselben ) erhoben worden ist, in welchem letzteren jene Gutsagung Frankreichs ans die möglicherweise an der diesseitigen Rbcinseite geltend zu niachenden Ansprüche enthalten ist: so liegt kein hinreichender Grund vor, die Bestimmung im R.-D.^Scb. von IH0:i niäu ans alle eigentlich schon im.Fahre 1707 au Frankreich abgetretene Reichsläudcr zu beziehen. §. 34. Die 2cbneigcnschast von Knipbanseit bat demnach bis zum Un- tergangc des deutschen Reichs bestanden. Wäre sie aber auch schon früher erloscheit, so müsue, worauf es hier doch allein ankomnlt, die Sueeesnon nicht minder naeb den lehnrechtlichen Grundsätzen beur- tbeilt werden Aber es wird behauptet, das; dieses nicht der Fall sei und der ganze Streit über die Dehnbarkeit ..<!<* lana caprina“ geführt werde; denn da Knipbausen als ein freies, unsterbliches und unbeschranktes Grblebu aufgetragcn war, so wird darauf die

5) —Art. 6 : -— la r*' pul>l i<| in* J YanoaiM' irnmin1 lorinelleinent ;t foule possessio u ij u e 1 r o ii <j u e sIIr la ri\ <■ di oilc <1,, (Uiin. - (Jy tüfu sich überhaupt wohl bei neuern Staarsverträgen aniutunen, das; die Ad-- sicht der Contrahente» immer dabin ging, eine ganUicbe Unabdanaiakeit der Territorien von dem Einflüsse und der Einmietung fremder Regie- rungen zu begründen und deshalb auch »ine r'eynecherr tickten nicht zu- zulassen. 1) S. Eichhorn, deutsches Privatrecht, ß. 244. Klübcr, öffentliches Recht, §. 270.

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbfolgestreit. 293 Behauptung begründet, daß die Sueeession nach dem Civilrecht zu beurtheilen sei 2 3 * 5n Es hatte nun allerdings Lehen gegeben, bei denen die Irregularität so weit ging, daß „im Ganzen Sueeessiousrecht und Ordnung sich nach dem Civilrecht richten sollten"^); solche Lehen haben dann die Juristen mit denl Namen l'emta hereditaria mora, volle, vollkommene Erbletzeu benannt. Ob ein Lehen diese Eigenschaft habe, ist eine quaestio laeti, und so wenig die Benennung ErblehcuH, als anch die Beifügung von den Beiwörtern: freies, unbeschränktes, dürften an sich wohl berechtigen, ihm diese beizulegen; denn jene Worte haben keine gesetzliche feststehende Bedeutung, so daß der Sinn und Umfang der Freiheit und Unbeschränktheit immer erst näher festzttftellen ist, und die Bcrmutbuug dabei immer gegen die Abweichung von der eigentlichen Natur des Lehnrechts streitet H. Es ist dabei auf die Umstände, die daraus sich ergebende Absicht, in welcher die Freiheit bedungen und gegeben worden, und auf deren Bestimmung in demLehnbries zu setzen. Jever mitKniphausen waren von der Maria von Jever dem Herzog von Brabant als freies, un- sterbliches (auch auf das weibliche Geschleckt übergehendes^)) Ecb- lehen übertragen ; sie wollte sich dadurch das Recht, ohne besondere Einwilligung und ohne Widerspruch des Lehnsherrn, namentlich

2) Dieck, Gewissensehe, S. 196 ff. Duplik32, S. 185 ff. Heffter, Erbfolgerecht, S. 67 ff. Replik, S. 89 ff. Gegenwärtige Lage, S. 76. 3) Eichhorn, Privat-Recht, §. 355. 4 ) S. E i ch h o r n a. a. O. am Ende des §. und Pätz, Lehnrccht, tz. 105, Rote 5) Besonders klar und deffinunt ist dieffs in einer von Heffter: Erbfol- gerecht u. s. w., S. 69 angeführten Stelle von Sim. Phil. Gasser {if4- IVmlo sni) f5«s• nnji;i: Erbgut. Hat. 17 tI. §. 14) ausgesprochen; aber aus! in Pätz s rübnrewt a. a. S. und Rhillip's deutschem Pri- vatrecht, Bd. 2. cj, "239. 6» Dieics würde schon nach der gemeinen Meinung daraus von selbst fol- gen , weil es von dinm Weibe zuerst aufgctragcn und empfangen ist, wenn es auch nicht in der vehnaunragung bedungen worden. S. Pätz, L-iuirecht, q. 10j u. s. Eichborn, a. a. O. §. 354. Dieses — der lURrgang aus das weibliche Geschlecht — ist cs, was Selchow, auf d.n man sich ,.neue Rechtsfälle, Bd. 2, S. 232--248," beklagter Sekts beruft, damit iaaen wollte, das; Jever rücksichtlich der Successionsfähig- kcir als Allod zu betrachten sei. Es ist dieses aber unabhängig von sei- ner Eigenschaft als unbeschränktes Erblehn. geuschrisr f, v. drun'chc Rcchi. 3. Br. 2.

Mi lda:

durch Testament, wie es nachmals geschehen ist, frei über dasselbe ;ti verfügen, vorbeballen. Ein gleiches Recht hat also auch den nach' maligen Lehnseigentbümern und also auch dem Grafen Anton Gün- ther zugestanden, und dennoch ließ er, als er zum Besten seiner Schwester über Jever mit Kniphausen und später über letzteres zum Besten seines legitimirten Sobnes — dessen Legitimation er erst an- erkennen lies; — testircn wollte, sich dazu noch die besondere Bring niß, um sicher zu gehen, ertheilen, und fand es, als Knipbausen von Jever getrennt war, und er eine letztwillige Anordnung deshalb ge- macht hatte, um gleichsam die Rechtmässigkeit dieser Disposition be- stätigen zu lassen, und aus den oben angeführten Gründen der Vor- sicht gemäß, es von Neuem als besonderes Lehn dem Herzoge von Brabant aufzutragen. Wiefern bei dieser neuen Auftragung mehr Vorbehalte bewilligt wurden, als beider, welche rücksichtlich Jever und Kniphausen früher geschehen war, würde sich nur aus der Ver- gleichung beider Lebnbriete entnehmen lassen. Nur der letztere ist uns seinem Inhalte nach bekannt und aus diesem läßt sich denn erse- hen, was mit der Bezeichnung als freies, unsterbliches, unbeschränktes Erblehn bat ausgedrückl n'erden sollen. Die Freiheit, insofern man „frei" nicht mit unbeschränkt svnonvm nehmen will, würde sich ans die in den; Lebubrieic näher airgegebene Befreiung voll den üblichen Lasten und Lerstungen beziehen lassen; ein unsterbliches und unbe- schränktes Erblehn war es, insofern es, ohne irgend Consens oder Einwilligung des Lehnsherrn nachznsuchen, insbesondere auch durch Testament bei Abgang der lebussähigen und lehnsberechtigten Erben, und ohne dabei durch die brabanrischenLehnsgewohnheiten beschränkt zu sein, sollte veräußert werden können. Dieses und nichts mehr be- sagt der Lehnbrief. Von einer anderweitigen Modifieation des Lebn- crbrechtes (die weibliche Sueeession ausgenommen) ist gar keine Rede; die daher sich voll selbst verstehenden Beschränkungen sind also nicht allein nicht ausgehoben, sondern es sind sogar noch ausdrücklich die vertragsmäßig festgesetzten anwartschastlichen Rechte von Anhalt- Zerbst Vorbehalten, und man hat nicht für überflüssig gehalten, sich auch die Zusicherung machen zu lassen, daß eS auch in dessen Händen

7) Eine genauere Inhaltsangabe findet sich bei Dreck, Gewissensehe, S. 57.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 293 noch die Eigenschaft eines in der Weise, wie wir sie kennen gelernt, unbeschränkten Erblehens behalten sollte. §. 35. Varel war seit 1481 mit Aldenburg, welches nebst Delmenhorst ein Reiehsleben war, völlig vereinigt, ist aber in dem ältesten Lehn- brief von I.">:»? —■ vor welcher Zeit über die Lehnbarkeit Aldenburgs nichts Bestimmtes bekannt ist — nicht besonders benannt. Dieses wird von dem Kläger aber aus der Vereinigung mit den oldenburgi- schen Hauptlanden, so daß es gar keinen selbständigen Bestandtheil desselben ansmachte, daher auch in dem oldenbnrgischen Wappen kein besonderes Feld erbalten hat, erklärt, während man von Seiten des Beklagten darin einen Grund findet, die Lehnseigenschast ganz in Abrede zu stellen. Der ferner für die Lehnbarkeit Varels sprechende Grund, daß die Herrschaft, wo eine Trennung der Bestandtheile der oldenbnrgischen Verlassenschast eintrat oder vorausgesetzt wurde, immer an die Lehnserben kam oder kommen sollte, wird durch den Einwand zu entkräften gesucht, daß Varel als Stammgut zwar mit den Lehngütern, aber nicht als solches vererbt worden sei, wie denn auch in dem Delmenhorster Erbvergleich von 1047, den 10. Nov., von Stamm- und Lehngütern die Neve sei. Dem wird aber entgegengesetzt, daß dadurch eine bestimmte Unterscheidung von Stamm- und Lehngütern gar nicht angedcutet werden sollte, indem das ganze oldcnburgische Stammgut auch Reichslehen gewesen und nicht nur in dem angeführten Vergleich sonst immer nur von Lehns- crben uns Lebnsgut allein die Rede sei, sondern insbesondere in dem Rendsburger Vertrage (zwischen Dänemark und Holstein-Gottorp und Anton Günther'n über Varel 1640, den 16. April, geschlossen) die Bezeichnung ,,Stammgut oder Stammgntserben" gar nicht vor- konunt. Durch diesen Vertrag wurde Varel an Anton Günther, zur ,,freien Disposition in vim alodii, daß er es einem der Deinigen, welchem er es gönnen würde, zuzuwenden oder ab intestato zu hin- terlasten bemächtigt sein solle", überlassen. In ,,vim alodii“ sagt man beklagter Seils, drückt nicht den Gegensatz zum Lehn aus, wie uralt wobl denken möchte, sondern zunt Stammgut, das als solches zur freien Verfügung Anton Günther's, „um damit alß mit proper- Eigenthumb und Güttrn zu gebahren", gestellt worden. — Jndeß wird glich zu gleicher Zeit von der so eben verworfenen Bedeutung 20*

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Wilda:

Gebrauch gemacht, indem man sie zu der Behauptung benutzt, cs sei dadurch, da der Kaiser später den Rendsburger Vertrag Iti.stl, den ZI. August, ,,Kaiser und Reich au ihren Rechten nnvergriffen und unschädlich^, bestätigt habe, die Lchnsgnalität, sofern eine solche vorhanden gewesen, aufgehoben, das Lehn zu einem Aloe gemacht worden. Klagerischcr Seils siebt man darin nur die Umstaltung Varels in ein frudum alienabile, und studet in der Erlaubnis?, dar über in vim alodii zu verfügen, gerade eine Hindcntnng auf die Fort- dauer des Lcbnverhältnisses. Für die von Klägern überhaupt ver- tbcidigte, ursprüngliche und nicht aufgehobene Dehnbarkeit Varels spricht aber nicht wenig die Tispontion in dem Testamente Anton Günther's vou I6<>.'», daß, wenn das aldenbnrgifche Geschlecht „über kurz oder lang abstürbe" -- „Haus riud Ambt Barel —~ au Unsere Herrn L eh ns so lg er — fallen, undt mit der Grafschaft Oldenburgs wiederumb eonsolidirt und vereinigt werden solle"*). Es dürfte aber auch ans der vorstehenden Auseinandersetzung folgen, das?, wcnit die Lcbnbarkcit von Barel auch , nicht wie die von Knip- Haufen, namentlich zur Zeit der Tidcieommistftiftuug, auf bestimm- ten gefchichtlicheu ,Zeugnissen beruht, deren Beweiskraft wob! schtver- lich durch einen dein Lcbusträger wie Lehnsherrn unterstellten, und durch ltichls erwiesenen Zrrtbnm oder Absicht zu täuschen, entkräftet werden kann, doch auch weit mehr für als gegen dieselbe spricht. §. 36.

Nicht bestritten ist von den Beklagten die Lebnbarkeit derBogtei Jahde, welche zur Zeit der Errichtung des Fideicommisfes zu derselben gehört hat, und so mehrere in? Zeverlande gelegenen Borwerke und Güter, namentlich das noch seht bei dem Tideieoinmif? steh befindende Vorwerk Garmes. „Sollte nun — sagen die Kläger. von diesen verschiedenen Objecten des gräflich aldenbtirgiseben knntheilbaren - Fideieommifses, die sännntliw zur Zeit der Errichtung desselben vor- handen waren, auch nur dicLehnseigenschasr eines einzigen derselben erwiesen werden, wie dieses wenigstens bei Knipbameu und Garmes

') Uebcr die Lchnbarkcit Varels: Di eck, «-iewissen^ede, S. alt, Replik, S. 17—20, und insbesondere Duplik, S. 3—9, und dawider: die gegenwärtige Lage, S. 19—22.

Der rcichsgräsi. Bentincksche Erbfolgestreik. 297 unstreitig der Fall ist, so würde doch unbedenklich jeder specielle Elrundsatz der Lehnssneeession, soweit er nicht durch die Fideieom- mißstiftung ansgeschlossen ist, in Anwendung zu bringen sein." — ,,Anton Güntber konnte bei der Bereinigung auch nur eines einzigen lehnbaren Objeets mit seinem didcicominiß zu einem eorpns pro indiviso kein anderes als das Lehnsrecht bei der Nachfolge in diesem corpus vorausgesetzt haben." — Als ein Zeugniß, wodurch das Lehnrecht als Entscheidnugsguellc auch früher von den Betheiligten selbst anerkannt worden, ist in der Replik") auch bereits angeführt Worden, daß Anton I I. in seinem im Jahre 1727,25. Oet., errichteten Testamente(tz.7) von seinen Lohn s - und Fideieommißerben spricht. Wenn aber das Lchnrecht, in so weit nicht naher liegende Entschei- dungSguellen vorhanden sind, zur Anwendung kominen kann, so be- darf es kaum der Bemerkung, daß das gemeine Lehnrecht in Sub- sidium hcrbeigezogen werden kann, und zunächst also die Provinzial- rechte der Länder des sächsischen 'Rechts in Betracht kommen müssen. Indem wir bis her also den Stand der Familie, die rechtlichen Eigen-- schäften der Objecte, auf welche sich der SueeessionSstreit bezieht, kennen gelernt, mtb gesehen haben, wie derselbe demnach zu- nächst nach den Normen der eigenen Fanlilienrechte, dann aber nach denen, welche dem regierenden Ade! in Deutschland, besonders bei der Erbnachfolge in deutsche Territorien eigen sind, und endlich auch nach den Prineipien, welche daS Leburecht, und das deutsche Recht über die Erbsolgesähigkcir in deutsche Familienfideicommisse ausstellt, zu beurtheilen ist, haben wir gleichsam den Boden kennen gelernt, auf welchem sich der Rechtsstreit, mit welchem wir uns be- schästigeu, großcntheils.bewegt, und es iss derselbe dadurch schon gar sehr der leichtern und bestinnutereir Entscheidung näher gerückt. n unpu'k, S. ‘JO. Die gegenwärtige Lage, S. 78. (Die Fortsetzung im nächsten Heft,-

Unpartheyische Betrachtungen über die hannöversche Frage Von Zirkler

llnpartheiifche Betrachtungen über die hannöverfche Frage. Bon Dr. hon ^ i r ft I t r, Oberjustizrath zu Tübingen. - Opinionum n>nun«*nla delrt dies, naturae judicia confirma!* Cicero. In den historisch politischen Blättern fürdaö katholische Deutsch- land, Band V.Heft X. S. 277, bildet folgende Stelle den Eingang eines nicht uninteressanten Aufsatzes: „Wenn nicht alle Zeichen der „Zeit trügen, so ist die Macht der politischen Ideologie, die Herr- schaft des falschen Liberalismus, insofern dieser seinen Sitz in den „mittleren Classen der Gesellschaft hatte, in raschem Sinken begrif- „fen. — Nachdem das Reich der Täuschungen seil den Iulitagen „des Jahres beinahe zehn Jahre gedauert hat, steht es heute „auf dem Punkte, der Wirklichkeit gegenüber in sein ursprüngliches „Nichts zu zerrinnen. Wir glauben nicht zu irren, wenn wir die „kühne Behauptung aufstellen, daß selbst in Deutschland, der cigent- ,,lichen Heimath der Abstraetionen uiw Theorien, die Macht jener „politischen Doetrinen gebrochen ist, die in der Wirklichkeit keine ihnen „entsprechende Erscheinung finden. Man sängt an, die Dinge zu „sehen, wie fie sind; der politisch theoretische Enthusiasmus für diese „oder jene Form der Verfassung ist zur Antiquität geworden, wo ihnt „nicht unbegreifliche Mißgriffe der Regierung noch aus eine Zeit hin- „aus Nahrung gewährt haben. Vielleicht ist selbst die Hoffnung „nicht zu gewagt, daß der Begriff der wahren unb wirklichen politi- eschen Freiheit in nicht gar langer Zeit das Gespenst der liberalen

von Zirkler: Die hannoversche Frage.

„Scheinfreiheit, welche mit dem Despotismus des omnipotenten ,,Staats friedlich zusammengeht, aus den Köpfen und Herzen der „Zeitgenossen verdrängt haben werde. — Eine zu weit getriebene „Besorgnis; vor jenem After-Jaeobinismns ans der Restaurations- ,,Periode und dem denJulttagen folgenden Lustrum scheint uns daher „heute in der Thal nicht mehr an der Zeit. Die Saison ist vorüber, „die Phvsiognomie des Jahrhunderts hat sich geändert, die Gefah- „ren, welche Europa bedrohen, sind heute andere als vor sieben „Jahren." Ueber die Welt, in der man lebt, ist zwar das Urtheil schwer, aber cs scheint, daß gegen die Richtigkeit dieser Beobachtung sich wenig entwenden läßt, und «lochten llnr die Blicke dieser Zeit- schrift immer durch eine so ungefärbte Brille fallen. Einen ganz entgegengesetzten Ton stimmt einer der jüngsten Berrheidiger des hannöverschen Eabinets an welcher in der dorti- geil Bersassnngsfrage nichts Geringeres, als den Streit der Monar- chie wider das demokratische Prineip erblickt. Wenn wir seinen Kla- gelt im Vorwort Gehör geben, so wird es täglich schwerer, über politische Gegenstände zu schreiben und zu sprechen, seitdem die Män- ner seltener geworden sind, die ihre Theorie der StaatSknnst durch Beobachtung der Welt unt> bürgerlichen Verhältnisse gewannen, und seitdem eine Modepolitik entstanden ist, welche ihr System aus einer Mischung von Vernunftbegriffen und Empfindungen entwickelt und keine Rücksicht auf die wichtigsten Eigenheiten, Zustände und Bedürf- nisse der Völker nimmt. „Der Hang zur Bequemlichkeit, welche „Nachdenken und Prüfung scheut, und die Nervenschwäche unseres „Jahrhunderts, die unbestimmten Gefühlen größern Einfluß gestat- ,,tet als Erfahrungen, haben den neueren politischen Vorstellungen „Credit im Publicum verschafft, und selbst Verständige besticht die „theoretische Eonsequenz, mit welcher die speculative Lehre Verfas- ,Zungen baut. Darf man noch wagen, gegen die politische Schwär- „merei zu kämpfen? - Die Lobredner aller Neuerungen drohen „mit dem Schimpfe des Servilismns und Obscurantiömus, oder „sogar mit der Freiheit (?), und erklären abweichende Meinung für „Bosdeit; die Freunde der v o l k s t h ü m lichen Einrichtungen schwel-

t) Dir hannoversche Regierung und das Staatsgrundgesetz von 1833. Von Gustav gl'mmcrmann. Hannover, 1839.

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„gen eingeschüchtert und handeln nicht zusammenhängend und selten „früher, als die Streiche ihrer Widersacher ihre eigne Haut berüh- „ren; Viele blicken theilnahmloS auf den Strom des Fanatismus „und lächeln, wenn Widerstand dcö Einzelnen die Zerstörung „nicht zu hemmen vermag. Wer wird die Uebermacht der Tagespo- „litik dämmen, die auf das Leben der Völker drückt?" — Es ist schwer zu glauben, daß es dem Verfasser mit diesen Er- peetorationen ein rechter Ernst gewesen. Man wird sogar versucht, sie für einen rednerischen Kunstgriff zu halten, bestimmt, den Schwa- chen zu imponiren, damit sie, wenn sie sich durch seine Deduetionen nicht genug befriedigt fühlen, ihren Bedenklichkeiten nicht zu sehr nachgrü- beln. Oder sind sie gar der unwillkürliche Ausbruch einer unheimlichen Ahnung eigner Verwundbarkeit, welche zu heftige Angriffe littcrarischcr Antagonisten besorgend, sich Gegner in Teufelsgestalt einbildet, die er, gleich einem Kinde, das im Dunkeln allein gelassen, seine Angst oft durch ein Geschrei ansdrückt, daS Andere fürchten machen soll, durch diese Beschwörungsformeln zu bannen gedenkt? — Wir unter- drücken, wie billig, jeden Argwohndiescr Art; derVerf. magdaö, was er sagte, im Ernst geglaubt haben, wir sind aber der Meinung, daß Gegner, wie er sic sich vorstellt, am wenigsten zu fürchten waren, und daß er mit der Außenwelt sich im Widerspruche befindet, wenn er die Hauptschwierigkeit des auf sich genommenen Schriftstellcrberufs von einer bloßen Modcpolitik erwartet. Diese sogenannte Modepo- litik litt längst am Nachlasse der Natur. Gerade weil sie eine dem imitatorum servum pecus auhcimgcfallene Mode geworden, welche immer nur den Buchstaben und die Manier sich anzueignen vermag und sich nothwendig abnützt, mußte sich die Wissenschaft von ihrem abgestorbenen Dogmatismus lossagen, welcher an die Stelle der wahren Ideen, welche sie im Geiste ihrer Erfinder getragen intb mit einem Heiligenschein umgeben halten, überspannte Begriffe setzte. So konnte das Inste Milieu bei den Verständigen zu Ansehen gelan- gen, das dieser Dogmatismus auf fein rechtes Maß zurückzuführen suchte, obgleich cS feine Gebrechen mehr entblößte, als verbesserte. Gefährlich wurde daher jene Modepolitik nur lisch durch die hierdurch entrüsteten, erallirten oder muthwilligcn Anhänger, deren Parorismcn jedoch den Rest ihrer Zauberkraft, womit ihre Verheißungen den charakterlosen Haufen bestachen, mit dem Augenblick einbnßen mußten, wo sie von den Worten zur That schreiten wollten.

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Doch unser Verfasser kommt uns selbst auf halben: Wege ent- gegen. Nachdem er in der Einleitung noch ctnmal auf sein Feldgc- schrei zurückgekomnien: „Lautes Mißfallen äusierte in ganz Deutsch- „land die zahlreiche Partei, welche sich durch Streben nach Schwa- „chung der monarchischen Macht charakterisirt und, wenn auch nicht „als ausdrückliche Conföderation vorhanden ist, doch in gleicher Nn- ,,Zufriedenheit mit dem Bestehenden und in der Hoffnung auf de- „m okratisch eFor m e n Vercinigungspunkte findet re.," erachtet er am Ende doch für gerathcn, einlenkend hinzuzufügen: „auch Freunde „der bürgerlichen Ordnung und edle Eharaktere ließen sich von Un- „muth Hinreißen; sie glaubten durch daö llnternehmen die jnristi- „sch e F o r m verletzt und selbst i n d e n h ö ch ft e n Si reise u mancher „anderen Staaten frug man, ob die Politik feinen bequemeren Weg „zum Ziele geboten, und behandelte die Sache als fremde (?) Ange- „legenheit, weil ihr Ort und Umstande ein ausländisches Aeußere „gegeben batten." Als die Aufhebung des hannoverschen Staatsgrundgesetzes be- kannt wurde und die Aufmerksanlkeit von ganz Deutschland in An- spruch nahm, litten die politischen Schwärmer und Phantasten an einer Heiserkeit, welche ihnen fühlbar machte, daß mir den Mode- phrasen, in denen sie sieb überschrieen hatten, nicbrs mebr anszurichten sei, und selbst mancher Wohlgesinnte der äußersten sinken suhlte sich zu größerer Besonnenheit herabgesiimmt, als das vermeintliche Volk, dessen rauschender Beifall ihn gehoben, sich unrcr (decken und Wichten verlor, in der jüngsten Zeit nach einem Bürgerkönig und einem von republikanischen Institutionen umgebenen Thron verlangend, wie sie dreißig Jahre früher: Vivo l'Uinpol-oni- gerufen uüd die Bedächtigen, welche noch einen Rest deutscher Besinnung zu bewahren strebten, Sarmaten gescholten hatten. Dagegen waren es die ersten Publiei- sten Deutschlands, welche ihre Stimme abgaben in der Sache eines seinein Regentenhaus unverbrüchlich anhängigen und eben deshalb trotz dem Kummer um sein Recht von gewaltthätigen Ausbrüchen weitenifernten Stammes, nicht in Pamphleten an die Menge und aus deren Zuklatschen berechnet, sondern im ruhigen Tone einer wis- senschaftlichen Ausführung an das Urtheil der Sachverständigen appellirend, uuv diesen verständlich, und keiner Gegenrede Schweigen auflegend. Ihre Arbeiten sind unter den Augen der Censur gedruckt und in unfern kritischen Blättern öffentlich besprochen. Selbst eine

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zu Berlin erscheinende littcrarische Zeitung durfte eine Uebersicht der juristischen Litteratur vom Jahre 1839 mit den Worten beschließen: „unter den rechtlichen Entscheidungen re. finden wir die berühmten „Gutachten der Universitäten Jena, Heidelberg und Tübingen noch „nicht mitgenannt, unter denen daö letzte insbesondere der Wiffen- „schaft und dem Volke, von welchem es mit so ruhig festem Interesse „ausgenommen wird, die höchste Ehre macht/" Das Ansehen solcher Männer durch den Vorwurf einer Antipathie gegen das monarchische Prineip zu schwächen, mußte auch in der leisesten Andeutung miß- klingen und eben so schwer durfte so ernsten Forschungen gegenüber eine Abfertigung zu begründen sein, wodurch sie mit denen , welche ihr Svstcm aus einer Mischung von Vernunftbegriffen und Empfin- dungen ohne Rücksicht auf die wichtigsten Eigenheiten, Zustände und Bedürfnisse der Völker eonstruiren, in eine Classe geworfen werden. Sie ehreil die Freiheit, welche sie für den Untcrthan in Anspruch nehmen, auch im Regenten, und sind weit entfernt, das Recht des Königs von Hannover zu bestreiten, eine Verfassung, durch die er seine Hoheits - oder Vrivatrechte beeinträchtigt glaubt, auzu- fechten, wenn es mit Warfen geschieht, womit sie selbst käm- pfen, und für welche ne keinem Bcrtheidiger des EabinetS daö Gehör versagen. Rur das .Recht der Aufhebung wird von ihnen als ein Vorgang bestritten, dessen Anerkennung alle Staatö- und Rechtsbegrisse verwirren und die Bürger, besonders des eon- stirutionellen Deutschlands mit Sorge und Unruhe erfüllen würde, ohne übrigens der persönlichen Ehrerbietung zu nahe treten zu wollen, welche dem Stolze und der Charakterfestigkeit eines opi- nione juris handelnden Welsen 'gebührt, der durch so viele Rath- geber bestärkt wird, und dem man nur eine bessere Veranlassung und ein minder vorgerücktes Alter wünschen möchte, neben seinem Gradsinne jene preiswürdigcn Eigenschaften zum Heile seines Volks oder von ganz Deutschland zu zeigen. Schon Moser (von der Lan- deshoheit überhaupt) hat die Auslegung abgewiesen, daß die den deutschen Fürsten durch Artikel XV. §. 8. der Wahleapitulation zur Manutenen; ihrer „hergebrachten u n d h a b e n d en landesfürst lichen und herrlichen Juribus“ erlaubte Selbsthülfe Land und Leuten gegenüber zu Besitzstörungen, oder, wie er sich m seiner altvateri- schen Manier auödrückt, dazu, um über Laudstäirde und Unterthanen neue Conqueten zu machen, gebraucht werdeit dürfe, lind damit

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stimmt ja im Wesentlichen sogar der geistreiche Verfechter derFürsten- Louverainctät, welcher den Gedanken von einer Ipso-^'ure-Nullität bestehender Verfassungen stark perhorrefeirt, sehr unzweideutig über- ein, und auch er kann nicht umhin, den Unterthanen gegen ein bloß faetisches Verfahren mindestells einen passiven Widerstand zu gestat- ten, obgleich schon dieser daS Staatsleben in seiner Wurzel vernich- tet, an die Stelle einer durch Gesetzeskraft herrschenden Regierung eine Art von Zwischenrcich, wie das eines Eroberers, setzt und in seinen Folgen sich weder abgrenzen noch berechnen läßt. So gern Jeder der hannövcrschen Frage einen friedlichen Ausgang aus diesem Labyrinth wünschen wird, so sehr muß es jedem deutschen Patrioten anlicgen, daß dieser Vorgang keine weitere Rachsolge finde, welche ähnliche uttheilschwangere und gerade eilte wohlnreinende Regie- rung wegen des zu beobachtenden Maßes in die größten Verle- genheiten setzende Krisen auch in anderen Gauen unseres Staa- tenbundes herbeiführeu müßte. Eben deswegen verdienen die Män- ncr, welche diese Sache leidenschaftlos und freimüthig beleuchtet haben, in einem Zeitpunkte, wo man nicht mehr von Aufregung, wobl aber bei der zu ausschließlichen Richtung ans die materiellen Interessen von einem in Zeiten ernster Gefahr Alles preisgebenden politischen JndifferentismuS zu fürchten Ursache hat, den Dank der Nation, sollte auch die Anwendung ihrer aus lauter positiven Quel- len geschöpften Grundsätze ans den vorliegenden besonderen Fall un- richtig sein, ober das hannoversche Eabinet am Ende durch das Gottesurtheil des Erfolgs Recht behalten. In Staatssachen geht freilich der Satz, daß Geschehenes nicht mehr zu ändern, aus einer historischen Wahrheit zuweilen in eine Rechtsnorm über, aber wer sich auf diesen Trost verläßt, darf des „heute an mir, morgen an dir" nicht uneingedenk sein. Die Aufgabe, welche das Cabinet zu lösen oerspricht, oder deren Losung der deutsche Bund und das deul- sche Pul'lieum mir UuhiIk und gespannter Aufmerksamkeit erwarten darf, bleibt für die verantwortlichen Staatsmänner eine höchst ge- wagte, und wir wollen (s'lurf: dazu wünschen, wenn sie zu einem Ziele geführt wird, das den Anfang vergessen macht, und durch eine frische Liebe das schleichende Glft bürgerlicher Zwietracht neutralisirt. So glauben wir ans der Seele des in der neunzehnten Sitzung des Fahres 1831) am Bundestage ausgegangenen Beschlusses sprechen zu

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dürfen: „daß den in der fünften Sitzung vom 5. April dieses Jahres „auf das Einschreiten des Bundes in der hannoverschen Versas- „sungsfrage gestellten Anträgen (zwar) keine Folge gegeben werden „könne, da bei obwaltender Sachlage eine bundesgcsetzlich begrün- „dcte Veranlassung zur Einschrcitung in diese innere LandcSange- „legenheit nicht vorliegt. D a g e g e n hege die Bundesversammlung „die vertrauensvolle Erwartung, daß Sc. Majestät, der König von „Hannover, Allerhöchstihrcn landesväterlichen Absichten gemäß, ge- „neigt fein werde, baldmöglichst mit den dermaligen Ständen „über das Verfassungswerk eine den Rechten der Krone und der „Stände entsprechende Vereinbarung zu treffen." Die hannöver- sche Regierung hat diesen Beschluß in ihrer Proklamation vom 10. Sept. v.J., indem sie auf die Worte „d crmalige S tände" den Accent legte, so gedeutet, als ob damit diejenige Grundlage des im Königreiche bestehende!: öffentlichen Rechts eine Anerkennung gefun- den, welche von dem jctztregiercnden Könige stets für die allein gil- tige erklärt worden sei; woraus dann folgen würde, daß in den Augen der Bundesversammlung die Verfassung vom 26. Sept. 1833, als für den dermaligen Herrscher unverbindlich, von Rechtswe- gen aufgehoben worden fei. Allein tvie konnte eine in die merita causa eingebende, so wichtige und nach den Gesetzen des Bundes nur einstimmig zu bringende staatsrechtliche Entscheidung von einer Versaminlnng ausgehen, in welcher sogar Anträge zum (polizeilichen) Einschreiten des Bundes gestellt worden sind? und wie konnte es die Meinung sein, ganz im Vorbeigehen so tief in die Sache selbst cingreifen zu wollen, indem man sich zugleich noch zur Zeit dafür incompetcnt erklärte, ohne Recht und Gleichheit auf die empsindlichste Weise zu verletzen? — Wäre dieses der wahre Sinn, wie ihn freilich wegen der Zweideutigkeit jener Worte auch außer Hannover die Besorgniß Vieler, die ein kräftigeres Einschreiten ge- wünscht hatten, aufgefaßt hat, so wäre damit den Feinden deS Bun- des allerdings ein frischer Stoff für ihre Behauptungen gegeben, daß in jenem erhabenen Areopagus Deutschlands nur die Sache der Fürsten vertreten, auf die Sache der Völker aber das Wort des Ta- citus anwendbar sei, NON esse cura diis securitatem nostram, esse ultionem. Ich habe in der bewegten Zeit den Muth gehabt, die Bundestagsbeschlüsse, namentlich den vom 21. Juni 1832, zu ver-

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Die hannoversche Frage. theidigen2), und ich kann nicht umhin, mich auch des dermaligen gegen das bezeigte Mißtrauen anzunehmen, überzeugt, daß die Ver- öffentlichung der leider! seit längerer Zeit uns verschlossenen Ver- handlnngeil dasselbe am besten widerlegen würde. Sie sind indessen durch die Debatten von vier Ständeversammlungen, welche uns aus dem Auslände zugekommen, zum Theil durch die Aenßernngen der Regierungs-Kommissäre, zum Theil durch zu bestimmte Anführun- gen einzelner Sprecher, welche nicht wohl anders, als ans sicherer Q.uclle geschöpft sein konnten, ein so lautes Geheimnis; geworden, daß wir darüber, wie der Beschluß eigentlich gemeint war, der An- sicht des Abgeordneten Duttlinger beipflichten müssen, wonach er ganz der vorhin von uns entwickelten Ansicht entsprochen hätte. Es liegt also diesem Beschlüsse nichts weniger, als eine positive Billigung der bisherigen Schritte der hannoverschen Regierung zu Grunde, son- dern weit mehr eine ernste Warnung und Mahnung, welche die kri- tische Lage, in welche die Angelegenheiten dieses Königsreichs gera-- then, weder sich, noch dieser Negierung verschweigt, und von ihr wohl beherzigt zu werden verdient, obgleich die Bundesversammlung zu einem entscheidenden Einschreiten noch zur Zeit sich nicht beru- fen glaubte. ES darf daher nur die Sicherbeit der Rathgeber der Krone befremden, welche durch die Publieation vom 10. September ihren Souverain der Gefahr einer Zurechtweisung von Seiten der Bundesversammlung ausgesetzt haben. Auf der einen Seite könnte zwar dieses Cabinet für sich geltend machen, daß eine solche Zurecht- weisung ofsieiell nicht erfolgt ist, auf der andern Seite haben jedoch die Landtags- Eommissäre in denjenigen deutschen Kammern, in welchen diese Angelegenheit zur Sprache kam, sich mehr oder weniger und am entschiedensten in dem Kölligreiche Sachsen von der in dieser Proklamation angenommenen Deutung losgesagt, und damit dieselbe ans eine nicht unempfindliche Weise dementiri. Rach diesem Vorgänge der Bundesversammlung wird sich über den Kern der Frage freilich kein Schriftsteller ein völlig absprechen- des Urtheil erlauben dürfen, aber da sie in den höchsten Kreisen so verschieden und selbst von den Geglrern des Einschreitens von Sei- 2) Rech iin wissenschaftlicher Versuch über das Rechtsverhältniß der Bun- desstaaten au der Bundesversammlung. Tübingen, 1832. Das staats- rechtliche Verhältnis; der deutschen konstitutionellen Staaten zum deutschen Bunde. Leipzig und Stuttgart, 1833.

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ten des Bundes so zweifelhaft angesehen wird, so kann es Kei- nem verwehrt sein, seine subjective Ucberzeugnng in diese Zeitschrift mehr im Interesse der von ihr enltivirten Wissenschaft, als der Hannoveraner in einem kurzen politischen Glaubensbekenntnis nie- derzulegen. Der Verfasser dieser Zeilen, obgleich in dem nur als Ncbenstndium getriebenen pnblüisiisebeii Jache sich keiner besonderen Stärke bewußt, hat glensswobl sich schon srnber berufen I gefühlt, der Einheit, Un- theilbarkeir und Unveräußerlichkeit der obersten Staatsgewalt, welche sich in der monarchischen Verfassung im Staatsoberhaupt eonecn- trirt, das Wort zu reden, und dieser S taatsgewalt ein sie gegen vor- übergehende Pannen der (behorchenden sicherndes Neberwicht zu vin- dicircn, welches hauptsächlich daraus beruht, daß sie zum Schuhe ihrer Hobeilsrechte mit einer vorbedachten,- organisirten und anerkannten (Gewalt ansgestaltet ist, welche den Unterthanen znnt Schutze ihres ossentlieben Rechts gegen sie nicht zngestanden werden kann, weil der nun Wesen des Staats erforderliche Sub- ordinationsnerns verkehrt tind ausgehoben würde. Aus diesem Grunde bin ich weit davon entfernt, dem Systeme des Gleichge- wichts der Gewalten in ienem mißverstandenen prosaischen Sinne beizuslichten, welches unsere Constitutionen als einen Kappzaum, als einen Rothsiall betrachtet, wodurch deni wilden Rosse der Fürsten- Sonveraineiäl das Ausschlagen phvsisch rmmöglich gemacht werden soll. Das ist eilt Vbantem, welches sich auch bei jeder andern Ver- fassungsform durch Unanssührbarkeit verspottet Z, und je künstlicher 3) In den obcngcdachten Flugschriften/ und in Pölitz' Jahrbüchern von Januarheft, S. 50 ff., Augustheft, S. 127. 4) „(*& giebt keine Constitution auf der Erde und es kann keine durch das „Nachdenken der Staatsmänner in das Leben treten, welche die Kraft „hätte, sich ganz allein und ebne Hälft geaen Conspiration und Bajo- „nette zu verrveidigen. Setze man in einer Bepudtik einen Präsiden: „ten voraus, der in einem Falle ixr Lftrantwonl-chkeit rum Beispiel, siel; „auf eine mißvergnügte Parttul stützte, an die .Bänke apxcNirle, und es ,,darauf anlegte, die Constitution, die ihn verdammt, mir dem Schnürte „zu zerreißen, wir fragen, wird sieb in dieser Musterconstitution ein so „sinnreich abgefasner Artikel finden, der vier das lviejchgewi'cht halten ,,könnte?^ (Aus dem >«,»> von» Iavre Am einleuchtendsten batte der Verfasser dieses Artikels an die Lächerlichkeiten der Tieres ftben Con- stitutionsentwürfe erinnert, welche mit dein Ieitpuntte , in welchem sie

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abgewogen, um so mehr an das Hans der Swift'schen Satire erin- nert, das nach allen siegeln deö Gleichgewichts so sorgfältig aufgerich- tct war, das? es augenblicklich zusautmeufiel, sobald nur ein Sperling sich darauf uiedcrließ. Ueberbaupt sollte man sich das Verhältnis? zwischen Regent und llntertban nicht nach dein Schema bilden, unter dem man sich unsere Privatrechte vorzustellen pflegt. Man sollte sich überzeugen, das? ihre gegenseitigen Reckte darum nicht minder voll- kommen sind, obgleick sie in Treue und Glauben rein Uner- zwing !i che s einschlicsicn und weil für das Grzwingliche ihrer Ob- jeete nicht dieselben durchgreifenden Sickerbeitsanstalten möglich sind, welche im bürgerlichen Leben für das Mein und Tein die Ge- währ leisten. Dort lägt sich das Innere llnd das Acnßere, die Re- genten sowohl als die Unterthancnpflicht von dem Vertrauen auf die Gewissenhastigkeit so wenig scheiden, daß zwischen Fürst und Volk ein viel freieres Verhältnis? besteht, als man sich gewöhnlich denkt. So wie der Missbrauch der obersten Staatsgewalt von Seiten einer gewissenlosen Regierung sich aus keinem direeten Wege verhüten läßt, weil die Macht zum Guten auch das Vermögen zum Schlim- men entschließt, und ohne dasselbe von aller Verdienstlichkeit entklei- det würde, weil ferner diese der Obrigkeit gebührende Macht in dem- selben Verhältnisse, als sie geschwächt wird , keineswegs dem dabei doch leer ausgehenden Volke, sondern den Intriguanten als Beute ;u- sällt, ja jene Obrigkeit selbst zur Iutriguamiu macht: so wenig kann dem Fürsten ein Gehorsam genügen , der nur um der Strafe und nickt mit des Gewissens willen erfolgt und dnrck die ihm anvertraute Gewalt sich norbdürttig erzwingen laßt. Rickt nur will der Muth und sie Industrie, welche der Staat kür seinen Kriegs - und Finanz- etat in Einspruch nimmt, ja die feste Tieue gegen Fremde und Volks- Verführer durch andere Mittel bervorgebrackt sein''), sondern die Regierer der Staaten dürfen sich auch aus die obgleich mit dem surcht- ailsge klügelt wurden, nämlich dem, wo die französische Republik dem Kai- nrichnitte uU\v.>‘unmfn, necb ftavhT centi'uftmn, r>’i T\ r Staat ist gewiß keine Ino fu Zwangs- und Affccuranz - Anstalt; sein n «i! ü v 11 d' t r Zweck, den wir seinem wesentlichen der Rechtssicherheit zu- zugesilleii nicht umhin kennen, ist, die darin lebenden Menschen geneigt gl machen, ihren (Charakter und ihre Begriffe von Ehre und Schande durch freie Zh.imahnn an einem gemeinen Wesen zu veredeln, in wel- chem Zeder seine eigne Angelegenheit findet.

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mn baren Rechte über Leben und Tod verbundene Gewalt nicht zuviel verlassen, weil dieser dadurch, daß sic, zunächst nur gegen Feinde bestimmt, gegen die Staatsbürger nur in den Formen gebraucht werden darf, Grenzen gesetzt sind, über welche hinaus sie durch ein blindes Naturgesetz das Schreckbild eines nicht organisirten Wi- derstandes Hervorrust, für dessen sich wie ansteckende Seuchen aus der Lust entwickelnde Ausbruche man in den Formen keinen bestimm- ten Urheber verantwortlich machen kann. Sie dürfen nie aus den Augen verlieren, daß die Physisch größere Kraft auf Seiten der Be- herrschten ist, daß diese Kraft nur braucht gefühlt und aufgeweckt zu werden, um im Stande zu sein, eine noch so alte und noch so fest gegründete Herrschaft über den Haufen zu werfen; daß alle menschliche Autorität auf der Opinion beruht, oder, wenn sie auch ewige Fun- damente hat, welche sich im Wechsel der, wie eine überreife Frucht von ihrem siderischen Ursprung abgefallenen, Herrscher und NegierungS- formen stets bewahrt haben, wenigstens in der Zeit durch Opinio- ncn getragen wird, und daß daher gegen einmal herrschende Ideen und Gesinnungen, mögen sic auch ött sich noch so wenig Werth ha- ben, wenigstens so viel Nachgiebigkeit bewiesen werden muß, daß man sie mit Schonung und Vorsicht behandelt. Dadurch wird die Staatskunst, welche nach einem bekannten, ohne Zweifel nur vom Gange ihrer Geschäfte in ihrem gewohnten und gebahnten Geleise zu verstehenden, Sinnwruche deö Kanzlers von Orenstierna nur we- nig Weisheit erfordern soll, gewiß bei jeder Unterbrechung derjeni- gen Gewohnheiten, woran der Glaube, das Interesse und die Selbstbestimmung der Gehorchenden bangt, zur schwersten von allen Künsten, weil sie nüt der gewissenhaftesten Aufrichtigkeit zugleich die höchste Klugheit und eine sich nirgends verlangnende Charakterfestig- keit verbinden muß, um nicht das elafsischc Wort eines edeln Ver- ewigten wahr zu machen: daß sie selbst den Talisman zerschlagt, der mit dem Ganzen ihre eigne Erislcn; rnsanunenhalt. Solche Betrachtungen müssen ansgestellt werden, um den Ultras aller Seiten Schweigen zu gebieten; aber sie dürfen ja nicht ge- braucht werden, um über alle Eonstitutioneu als unnütz und eitel abzusprechen und, was damit znsammenhangt, der Realität alles Staatsrechts fromme Wünsche und erbauliche Betrachtungen zu sub- stituiren. Cs folgt daraus nur so viel, daß es umsonst und nur zum Nachtheil und zur Zerstörung des Hauptwerks rmd des Erreichbaren

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geschehen würde, wenn man eine Verfassung auf gewisse Ertreme und in Gottes Hand stehende außerordentliche Fälle berechnen wollte, uneingedenk deS hier im vollen Sinne anwendbaren Ausspruchs un- seres Civilrechts: expressa nocent, non expressa non nocent. Man muß sogar zugeben, daß selbst im ordentlichen Laufe der Dinge wegen des nicht streng zu bindenden Verhältnisses zwischen Fürst und Volk keine Verfassung gegen mögliche Schwankungen durch saetische Einflüsse von Persönlichkeiten''') vollkommen zu verwahren ist. Damit ist aber nicht bewiesen, daß sie nicht für das gewöhnliche Leben, auf welches Gesetze und Verfassungen allein berechnet werden können, stark genug binden, genugsam wirken und nothwendig sind, um durch ein anerkanntes öffentliches Recht eine öffentliche Meinung zu erzeugen, deren moralische Macht gerade jene Rückfälle in den Fatalismus eines bloßen Naturstandcs verhütet, aus welchem der Ausgang nur von dem uncrforschlichen Rathe der Vorsehung zu er- warten steht. So ist ein Volk gegen verfassungswidrige Handlungen von oben herab, auch abgesehen von einem ohne Verbrechen nicht organisirbaren direeten Zwang, durch den mehr oder weniger mit der Hülle eines nicht organisirten Widerstandes drohenden und durch keine Macht zu besiegenden Glauben an ihre Leichtigkeit geschützt, welche die aus der Art schlagende Staatsgewalt aller rechtlichen Mittel beraubt, ihre Willkür vurchzusetzcn, und nur in einem schon verdorbenen oder gegen seine Verfassung gleichgiltigen Volke, das feine eigne Schuld anklagen mag, die dazu hinreichenden Werk- zeuge findet. Auf der andern Seite scheint nur das unreine Element, welches Verfassungen auf ein systematisches Mißtrauen und auf das Erd- beben eines beständigen Insurreetionszustandes bauen möchte, und ihre wahre Stärke in ein Aufgezwungensein durch bloße Furcht oder Gewalt setzt, die Schuld des natürlichen Abscheus vieler Freunde des monarchischen Prineips gegen alle Eonstitutionen zu tragen. CO Hin» cum idem laciunl , mm est idem. Schon tltt gemeinen Leben geht auogeeeichneten Persönlichkeiten Manches hin, was anderen nicht nachge-' 'Ohm würde. So gehrs auch bei denen, die der Himmel entweder an die Spiye der Staaten berufen, oder denen er im Parlamente, oder sonst eine einflußreiche politische Stellung angewiesen, mag der Doctri- narismus auch noch so sehr protestiren. Was ist einem Ludwig Philipp, einen S'Connel:c. gelungen? Zeiuchnil t. p deutsche Recht. Bd. 2. 2. 21

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Würderr diese erwägen, daß jeder Kraft in diesem großen All vom Schöpfer ihre eigenthümlichen Grenzen beschiedcn sind, daß keine dadurch geschwächt wird, daß sie sich in diesen Grenzen hält, daß im Gegentheil gerade eine moralische Kraft, welche durch Einen, - der in seine vier Wände begleitet, ein Mensch ist wie andere, Vieles gar nicht und Vieles nicht richtig siebt, - über Millionen herrscheit will, nur tun so productiver und energischer wirkt, je reiner sie abgeschlossen ist: so würden sie erkennen, daß die Fürstengewalt ohne bestimnltc For- men, ohne irgend eine Verfassung, beruhe sie nun ans einem jus scriptum oder non scriptum, gar nicht objectiv rind erkennbar wird, so wie Gott selbst sich nur durch den mit Menschen gemachten, sie zur Theilnahme an seinem Werke berufenden Bund offenbart hat. Sie würden sich auch mit geschriebenen Verfassungen aussöhnen, als der Frucht einer Selbstbestimmung, welche dem eignen Instincte genügt, indem sie den Unienban Alfrieden stellt, weil sie zugleich der dem Fürsten am meinen gefährlichen Ungewißheit begegnet, wem und wie der Unteuban gehorchen und vertrauen soll, und für wen und waö der Staatsbürger Gur und Leben zu opfern hat, — eine Unge- wißheit, wobei keine legitime Herrschaft besteht, wohl aber die Pa- last- und Serail-Inkriguen, das Regiment der Prätorianer, Ver- schnittenen, Mameluken n\ zur Tagesordnung berufen werden. Der Freiheit der obersten Staatsgewalt kann dadurch kein Eintrag geschehen, daß man von ihr irr dem vom Heile ihres Volkes unzer- trennlichen eignen Interesse ihrer Machtvollkommenheit eine Selbst- beschränkung verlangt, durch welche gerade diese Freiheit ausgeübt und aus die Tauer bewährt wird. Schon bei der Haushaltung ei- nes nur sich lebenden schlichten Privatmannes kann nichts heraus- kommen, wentt er sich nicht an eine gewisse Ordnung bindet, welche den lmnus et dilidens palerlamilias bezeichnet, noch viel weniger in dem unzertretmlichcn Gcmeinlebcn von Fürst und Volk. Eine solche Ordnung nützt freilich nicht, so lange sie bloß aus dem Papiere steht und nicht zur Gewohnheit xmb anderen Natur geworden ist. Aber es fragt sich, wie diese freundliche Gewohnheit deö Znsammenbc- stehenö und Wirkend am zweckmäßigsten erzeugt wird? — Schwer- lich dadurch, daß man sic im faulen Vertrauen auf die'Alles zum Besten lenkende Vorsehung einem blinden Schicksale überläßt, wel- ches nur in einem schwer zu bewahrenden Stande der Unschuld oder in rohen Anlagen glückliche Obsiuvanzen bcrvorbciugt, unverbrüch-

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lich dadurch befolgt, daß man glaubt, es müsse so sein, und von kei- nem anderen weiß. Des Menschen würdig ist allein das Plan- mäßige und Vorbedachte, welches dem Zufalle am wenigsten überläßt, und dieses wird ohne eine durch Wort und Schrift firirte Berathung nicht zu Stande gebracht, die dann die Observanz berichtigen und ergänzen mag. Zwar kann, so wie das Civilrecht seine Vollkommen- heit nur aus der Fülle der Aequitas geschöpft hat, so auch im Staatsleben der Buchstabe des Rechts ohne Liebe und Milde ertöd- tend werden; allein selbst in den Flcgeljahren des Constitutionaliö- mus wird eine Verfassung mehr frommen, als ein verfassungsloser Zustand, und nicht selten das glückliche Mittel sein, sowohl die Blitze des Regentenwillens, als die Unzufriedenheit deS Volks ohne Schaden abzuleiten und neben den Talenten einen sich in der Zeit der Roth erprobenden öffentlichen Geist und Patriotismus zu er- wecken. Damit wollen wir jedoch nicht behauptet haben, daß ohne ein geschriebenes Verfassungsrecht ein Staat gar nicht bestehen könne. Wir legen zwar in unseren Tagen, wo Alles sich, und zwar am mei- sten in der Bureaukratie, vom Papier reflectiren muß, und nicht ein- mal eine eindringliche Rede gelingt, ohne die Vorübung, seine Ge- danken in schriftlichen Aufsätzen zu ordnen und zu sammeln, auf das littera 8eripta manet, ein starkes Gewicht, das wir unseren politi- schen Antipoden, welche dergleichen Urkunden unter dem Namen papierner Verfassungen zu verunglimpfen gewohnt sind 7), entgegen- zuhalten das Herz haben. Aber wir würden unS einer nicht minder beschränkten Einseitigkeit schuldig zu machen glauben, wenn wir, etwa mit dem zwar beliebten, aber leicht zu mißbrauchenden Schlag- worte: ,,Rechtsstaat" ein solches eonstitutionelles System für das allein selig machende arrsgeben wollten. Jene tieferen Fundamente, welche Staaten erzeugen und erhalten, vernlögen auch eine rechtsin- uige buchstäblich unumschränkte Herrschaft zu tragen, so lange sie durch ausgezeichnete Persönlichkeiten, kindliches Vertrauen und durch eine ungestörte Liebe unterstützt wird, oder dieser Gesinnungen sich dtlrch eilte musterhafte Verwaltung zu versichern versteht, welcher der

7) Welchen Namen sollen wir einer solchen Politik gcbxn? — ES ist die Politik der hadamls, welche nicht bedenken, wie wesentlich der Frieden des deutschen Bundes aus Leben und Lebenlassen beruht. 21 *

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Unterthan aus eignem Interesse dient. Allein je weniger die Un- art der menschlichen Natur auf die Dauer eines bloß auf Liebe und Vertrauen gebauten arkadischen Zustandes, und nicht einmal darauf zählen läßt, daß die Regierenden und die Regierten immer Einsicht genug haben werden, ihr wahres Interesse richtig zu würdigen, so leicht vielmehr gewisse moralische Tiebfedern erlahmen, wenn sie nicht durch äußere Momente unterstützt werden, um so nothwendiger ist es, in Zeiten der Ruhe sich nach objeetivcn Schranken umzusehen und solche zur Gewohnheit und damit zum Bedürfnisse werden zu lassen. Zumal wird jene Nothwendigkeit da hervortreten, wo hete- rogene Bestandtheile zu einem Ganzen zu verbinden sind, indem sie sich als Einheit wieder finden, wie namentlich in unseren Kleinstaaten, welche durch Friedensschlüsse und Staatsvcrträge aus Bestandtheilen zusammengewürfelt sind, die zwar so wenig Eigeuthümlichkeit und Stammesverschiedenheit zeigen, daß ihre abgesonderte Regierung eine wahre Satire auf eine gute Staatsverwaltung sein würde, von denen man aber eine angestammte Liebe zu ihrem neuen Herrscher- hause so wenig erwarten darf, daß sic gemeiniglich das, wenn auch ungerechte, Vorurtheil einer stiefmütterlichen Behandlung im Ver- hältniß zu den Erblandcn drückt? Ein ganz anderer Fall ist dieses bei großen Neichen, deren Zuwachs aus ganzen Gebieten, ja aus früher selbständigen Neichen besteht, welche bei ihrer wahrhaft natio- nellen Verschiedenheit eine Verschmelzung noch gar nicht vertragen. Hier sind Provinzialstände mit bescheidenen Ansprüchen neben einer durchgreifenden, aber durch ihre innere Lage zu vielseitig an ihre Pflicht gemahnten Eeutralgewalt, welche nur durch ihre eigene Schuld fallen könnte, ganz in der Ordnung, während sie ander- wärts zwischen die Communalvcrfassung und die allgemeine Reprä- sentation wieder hiueingeschobcn, zwar eine der Achtung erworbener Rechte gezollte Höflichkcitöformel sein sollen, aber im Grunde die größte Neuerung sind, von der wir besorgen müssen, daß sie über- lebte Institute nicht wieder jung machen und sogar der Spießbürger- lichkeit so gut verleiden wird, als die Patrimonial-Zurisdietwu, wo man sie nach ihrem Untergange hat wieder Herstellen wollen, ihren eignen Inhabern zuerst verleidet ist. Doch wir reden nicht von einzuführendeu, sondern von Ange- führten und bestehenden Verfassungen, und dürfen, gestützt auf die Wiener Schlußakte kühn behaupten, daß eine in anerkannter Wirk-

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samkeit bestehende Verfassung nur im verfassungsmäßigen Wege abgeändert werden darf, wie sie auch zu Stande gekommen sein mag, daß sie als das dem Staatsorganismus einverleibte Gewis- sen des Regenten, als solchen, gilt, dem er sich in dieser Eigenschaft ehrlich anbequemen muß, und von dessen Mahnungen ihn keine menschlich subjective Gewissensstimme loöspricht, so wenig als die wärmste und innerlichste Religiosität bei einer Lossagung von jeder sichtbaren Gemeinschaft durch äußeren Cultus in dieser sublunari- schen Welt je von einer für Andere uird ihn selbst überzeugenden Wirklichkeit sein wird. Schon der Politik, welche übrigens in Staats- sachen von dem Rechte und der Moral unzertrennlich ist, wird sich ihre Aufhebung, und geschehe sie in der reinsten und wohlgemeinte- sten Absicht, zur Förderung des Gemeinwohls freiere Hände zu ge- winnen, als ein unvergleichlich gefährlicheres Erperiment darstellen, als die Einführung einer improvisirten Verfassung, wie sie etwa der geschlagene Murat vorhatte, als er am Vorabend seines Erkönig- thums seinem Geheimenrath zurief: man eher Comic Mosburg fai- tes une Constitution. Die nächste Folge wird nämlich die sein, welche der Eingangs genannte hannoversche Publieist aufrichtig ge- nug selbst anführt: „Viele tadelten, welche der neuen Sache miß- ,,trauten und Andere waren ungehalten darüber, daß man an ei- „nem Gebäude rüttelte, zu dessen Bau sie mühsam manchen Stein ,,getragen hatten." Wer vermag nun diesen Vielen, welche ein an- erkanntes Recht für sich haben, Schweigen zu gebieten? — Wer bürgt dafür, daß diese Vielen die Minorität bilden werden in einem Volke, das schon bei der ihm für sein Regentenhaus angeerbten Ver- ehrung falsch angegriffen wird, wenn cs diese zwischen einem noch nicht vergessenen verklärten Vorfahren und der jetzt regierenden Ma- jestät entzweien soll, und dessen schlichter Sinn, obgleich der Sachbe- urtheilung nicht gewachsen, doch durch bloße Manifeste schwer zu überreden sein wird, daß ein mit so vielem Ernste und Rathe zu Stande gebrachtes und besonders in Beziehung auf die Rechte der Kroll« mit so vieler Bedachtuahme abgewogenes Werk gerade die letzteren verletzt haben könne? — Die auf sich genommene Mission ist also die, durch die Güte dessen, was man für das Genommene giebt, das zur gesegneten Wirksamkeit der besten Regierung unum- gängliche Vertrauen wieder zu gewinnen. Wie schwer wird diese Aufgabe, wenn man neben den unerläßlich zu schonenden Menschlich-

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keilen zugleich an die eigne Menschlichkeit denkt, welche sich beschei- den muß, dem Jrrthume und Fehltritte nicht minder unterworfen zn sein, als andere Sterbliche? — Hatte man übrigens einmal den an- gemessenen Weg einer freien Disrussion und friedlichen Transaction, welcher einer über so viele geistige Kräfte verfügenden und durch ih- ren Einfluß überlegenen Regierung so günstige Chancen darbietet, verlassen und mit dem entgegengesetzten Weg einer gegen eine aufFür- stenwort gestützte Meinung am wenigsten ausrichtenden Dictatur den Anfang gemacht, so durften die verantwortlichen Staatsmänner, welche zu diesem Schritte gcrathen, nicht auf halbem Wege stehen bleiben b). Sie mußten an die Stelle des Grundgesetzes von 1833 sogleich ein octroirtes zu setzen das Herz haben, wie es denn über- haupt der Klugheit angemessener gewesen wäre, eine so starke, eine so respcctable Opposition gänzlich zu ignoriren, als sich in die Noth- wendigkeit zu versetzen, ihr immer wieder feindlich zu begegnen; sie mußten von ihrem Standpunkte aus um so mehr jenes Aeußcrste wagen, da man in der auf den Grund jener von den Todten er- weckten Verfassung von 1819 berufenen constitnirenden Versamm- lung, mit der die neue Verfassung wieder im Wege einer freien Uebereinkunst zu Stande gebracht werden sollte, dem Glauben an die Rechtsbeständigkeit der aufgehobenen doch consequent das Wort nicht nehmen konnte. Nachdem nun dieser so vielfältig laut gewor- den ist, wie wird eS möglich sein, in diesem Kampfe um die Lebens- frage jene göttliche Ruhe zu bewahren, welche es verschmäht, un-

8) Das Tragische in der Sache ist jedoch, daß ein solcher Vorschlag an der angestammten Ehrlichkeit dieses Welsen wahrscheinlich gescheitert wäre, an dessen aufrichtigem Abscheu gegen jede Willkürherrschast so gewiß nicht gezweifclt werden darf, als es ein ungerechtes Vorurtheil ist, seine mu>- vns politicos dem Rath irgend eines fremden Cabincts zuzuschreiben. (Die Salons mögen daran Anthcil gehabt haben, aber kein Cabinct!) Sein Wille ist rein und edel, und so sehr wir die Fehler seiner Bcurrhei- lung beklagen, so sehr sind wir von persönlicher Achtung für seinen Cha- rakter durchdrungen, dem wir auch bei seinen Hannoveranern unverrückte Anerkennung und möglichsten Einfluß auf eine friedliche Beilegung dieser Wirren wünschen, überzeugt, daß sein Stolz nichts so sehr verschmäht, als sich auf auswärtige Hülfe zu stützen, und daß er von der Themse die Maxime mitgebracht hat, zwar um jeden Preis siegen zu wollen, aber nie in dem politischen Gegner den Menschen zu fassen und diesem jenen entgelten zu lassen.

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schuldige Meinungen als Verbrechen zu verfolgen, und durch keine Animosität zu wcitgreifeuden Präventiv - und Repressiv-Maßregeln sich Hinreißen zu lassen? Wie sehr ist zn besorgen, daß das neue Ver- fassungSwerk durch diese Reaetion getrübt werden und davon Spuren verewigen wird, welche neben anderen Anomalien an die die Ver- fassung von Altengland verunstaltenden Gesetze gegen die Iaeobiten, Papisten und Nonronformisten erinnern, die zn ihrer Zeit als noth- wendige Uebel zu entschuldigen, hier aber bei dem bequemen Aus- wege mit einer hinterdrein nur zu verschleiernden und.dadurch gerade erst als schleichendes Gift nachwirkenden Dietatur als Richter in eig- ner Sache nicht den Anfang zu machen, ohne Roth hervorgeru- fen sind. Doch genug über den politischen Standpunkt. Uebec den bloß juristischen noch ein Wort zu verlieren, ist kaum noch an der Zeit, da dieser bereits die Federn der gründlichsten Publieisten beschäftigt hat und von jeder Seite beleuchtet ist. Darum nur we- nige Bemerkungen darüber, bereit Flüchtigkeit die vorausgegange- nen erschöpfenden Behandlungen entschuldigen mib ergänzen mögen. Die Vertheidiger des hannöverschen Eabinets stützen sich hauptsäch- lich auf drei Gründe, warum das Slaatsgruudgesetz vom 26. Sept. 1833 von des jetztregierenden M öuigs Majestät von Rechtswegen habe aufgehoben werden können. Der erste beruht daraus, weil dasselbe nicht im Wege des Vertrags zur Perfeetion gediehen. 'Allerdings seien zwar mit dem Ständen Traetaten geflogen worden, aber ohne daß eine Vereinigung zn Stande gekomureu, sei das Grundgesetz mit erheblichen Abänderungen einseitig publieirr worden, ohne diese Stände mit ihrer allensalsigen Gegenrede vorder zu hören. Der zweite Grund der Nnvcrbindlichkeit für den Nachfolger liege in der mangelnden Einwilligung des durchlauchtigsten Agnaten, der uun- mehr au die Regierung gelangt sei, und diese Einwilligung sei um so nothweltdiger gewesen, weil für's Dritte über die Domaineu Verfügungen gelrosielt worden, welche die Fideieounuißrechte oder das Slammeigenthum dieser Agnaten verletzten. Diese Gründe ha- ben Schein Fenng, um den bei des jetzigen Königs Majestät persön- lich lies gewurzelten Widerwillen gegen diese Verfassung und seine subjeetive lleberzeugung, nicht daran gebunden zu sein, auf eine Art zu erklären, welche sich mit der Aufrichtigkeit des von ihm stets be- theuertcn Abscheus gegen jede Wrllkürherrschast vereinigt. Sb sie

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aber eine streng wissenschaftliche Probe anshalten, ist eine andere Frage. Uns wenigstens wollen sie nicht überzengen. Wir wollen uns nicht dabei aufhalten, wie gefährlich der Sah ist, welcher die Rcchtmäßigkeit einer bestehenden Regierung oder Ver- fassung von der Engclreinheit ihres Ursprunges abhängig macht und demselben in der Richtung nachzugrübeln erlaubt, um jedem darin entdeckten Flecken die praktische Folge einer absoluten Nichtigkeit zu geben. Seine Vertheidiger würden sich gewiß per anliphrasin histo- rische Juristen nennen, weil gerade die Geschichte am lebendigsten überzeugt, daß man auf ein solches Ideal in der Wirklichkeit nirgends zurückkommt. Sie würden mit jenen Auslegern in einer Linie stehen, welche in ihrer Beschränktheit keinen Totaleindruck auszufassen ver- mögen, und die veranlassenden Umstände und Beweggründe oder die damit verbundenen Menschlichkeiten und Befangenheiten der Gesetz- geber mit der, wie der Geist Gottes über den Wassern schwebenden, eigentlichen Gesetzraison verwechseln. Auch nach der Wiener Schluß- akte kommt es ja lediglich darauf an, daß eine Verfassung in aner- kannter Wirksamkeit stehe. Wenn wir Maurenbrecher in einem Stücke beipftichten, so geschieht es darin, daß wir den Gedanken an eine Ipno-^uoe-Nullität ganzer Verfassungen abweisen, woraus aber von selbst folgt, daß die Abhülfe gegen ihre für rechtsvcrletzend erachteten Punkte, wenn eine Regierung nicht gerathener findet, die Maschen einer ungebührlichen Beschränkung durch energische Be- nutzung der nie fehlenden Gelegenheit allmälig so auszuwciteu, daß sie nicht mehr genirt, nur im Vergleichs- oder schiedsrichterlichen Wege gesucht werden darf. Dürste man das vorgespannte monarchi- sche Prineip auf eine so wenig um die mit jedenr Verfassungsum- sturz verbundene Unordnung bekümmerte Weife geltend machen, so sehe ich nicht ein, wie man unseren Demagogen das Handwerk legen will, mit ihren sogenannten Menschenrechten den gleichen Spuk zu treiben. Doch diese Betrachtungen völlig bei Seite gesetzt, machen jene Vertheidiger durch das erste Argument der von ihnen so sehr ver- wünschten (unseres Erachtens aber abgelebten) MvdepM.k eine stär- kere Coneession, als sie sich einbilden. Ganz im Sinne der letzteren betrachten sie einen Verfassungsvertrag mit dem Auge, als ob Stif- tung und Lösung des Staats und der bürgerlichen Ordnung ledig- lich etwas Gemachtes seien, von der Willkür jedes Augenblicks ab-

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hängig, ohne weiteren Grund und höhere Bürgschaft, als das Belieben der Menschen, da doch derselbe, auf sich wechselseitig be- dingende und sich durchdringende ursprüngliche Rechte des Volks sowohl, als des Fürsten gebaut, von einem gesunden Sinne nur aus dem Gesichtspunkte eines Vergleichs aufgefaßt werden kann, weit verschieden von einem eigentlichen Vertrage, der dem einen erst eignet, was vorher eines Anderen war, wie jene Theorie, statt der Wahrheit gemäß eine Mitgeborenheit von Fürst und Volk zu erkennen, alle Hoheitsrechte von einer Volksübertragung ableitet. Auf den merkwürdigen Gegensatz beider Begriffe ausführlich einzu- gehen, ist hier der Ort nicht. Der Gerinanist könnte zwar in die Versuchung gerathen, sie nicht scharf genug zu unterscheiden, weil die deutsche Sprache beide Worte promiscue gebraucht, was daher rühren mag, daß unsere Vorfahren ttt allen Geschäften ein Kampf- spiel oder Gottesurtheil erblickten, wie sie auf der andern Seite auch das Amt des Richters und Schiedfreundes vermischten. Die Zivili- sten haben dagegen pactum und transactio, wenn sie gleich über den Gattungsbegriff nicht recht einig geworden, gut zu unterscheiden ge- wußt, sowohl am Object, als an dem Fundament der strengen Ver- bindlichkeit der letzteren und dein Einflüsse des Jrrthums. Diese Grundverschiedenheit, weil hier keine Objecte ausgetauscht werden, sondern in Beziehung auf ein Object, das Jeder vorher ganz faßte, das Herz gegen einander abgewogen wird, um am Ende einer fried- lichen Uebereinkunft die Kraft einer richterlichen oder schiedsrichter- lichen Entscheidung zu geben, wird besonders dadurch erheblich, daß dabei ein frctisches Nachgeben von einer viel einleuchtenderen Wirk- samkeit ist, als der aus bloßen Handlungen viel schwerer zu erwei- sende stillschweigende Consenö bei eigentlichen Contracten. Unsere praktischen Juristen haben dieses vielseitig anerkannt. Pono, partem unam perfectionem transactionis negare, eandemque pro nudis tractatibus venditare: notum quidem est, quod multa tracten- tur, quae non perficiuntur, nec actus dici possit perfectus, ad quem perficiendum aliquid superest. Quodsi vero observan- tia ex ipsa confessione partis subsequula sit, eadem omnium optima perfectae transactionis probatio est, adeo ut conditio- nes excludat, a quibus perfectio transactionis nonnunquam sus- pensa dicitur. — — Ultronea transactionis observantia eidem robur firmissimum conciliat. — Transactiones, bona lide cele-

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bratae, per diuturnam eorum observantiam ab omnibus purgan- tur defectibus9). — Dies ist auch der einfache Grund, warum eine octroirte Verfassung sowohl den Souverain, der sie gegeben, als das Volk verbindet, das sich ihr unterwarf, und warum auch der erste sie nur verbessern und nicht aufheben kann, eben weil der Rechtsbodcn eines Bilateralverhältnisses, dessen einmal beendigte Ungewißheit nicht wieder aufgeweckt werden darf, ihr diese Kraft von selbst verleihet. Dafür lassen sich eine Menge Analogien anführen. So konnte zur Rheinbundszeit nur eine arge Sophistik den Mediati- sirten, den Standes- und Grundherren, die ihnen vorbehaltcnen Vorrechte bestreiten, aus dem abscheulichen Grunde, weil man ihnen Alles hatte nehmen können und sie nicht gefragt hätte. Die Ueberle- genheit des Augenblicks, durch die Macht eines Siegers unterstützt, hatte sie als Bedingungen einer ruhigen Unterwerfung dietirt, und da diese faetisch erfolgt war, waren ihre Rechte vollkommen. So hat sogar Knippschild, obgleich er die Autonomie des deutschen Adels mehr über einen römischen Leisten schlägt, eingcschen, daß selbst das Familienhaupt, das eine Primogenitur unter seinen Descendenten einführte, sie unter veränderten Umständen bei seinen Lebzeiten nicht wieder aufheben darf, ohne den ConsenS der dadurch begünstigten indeß gebornen Interessenten, denen, sind sie minderjährig, Vormün- der zu bestellen. König Wilhelm, der ja seinem Lande eine octroirte Verfassung bieten durfte, war allerdings in der Lage, die Traktaten durch ein Ultimatum als abgeschlossen zu behandeln, und da das Land nach der von ihm verkündigten Verfassung Deputirte gewählt, da in Gemäßheit derselben Landtage gehalten, Steuern verwilligt worden sind re., so liegt außer Zweifel, daß diese Verfassung bei dem Regierungsantritte des jetzigen Königs in anerkannter Wirksamkeit bestand. Auch mir hat daher dieses Argument stets als das schwächste geschienen, das ohnehin zu offenbar als cxccplio de jure tertii mißklingt. Aus dem gleichen Gesichtspunkte vermag uns auch daS zweite Argument nicht zu befriedigen. Zwar bin ich weit entfernt, einem regierenden Herrn eine regellos willkürliche Verfügung über die we- sentlichen Bestandtheile seiner Souverainetät zuzugestehen, welche so

9) Gramer, Obs. juris, T. 1. Obs. 374. — J. U. ß o e h m i* r , Caus. 78. CousiUa Tiibing. VoL VII. Cons. Ti und 38.

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weit ginge, daß er durch einen freiwilligen Vertrag mit seinen Unter- thanen dieselbe in eine republikanische Magistratur verwandeln dürfte. Allein es würde doch diese Fürstensouverainetät eine ihre Ausübung lähmende und vereitelnde Art von capitis deminutio media erleiden, wenn man die sogar dem Lehnmann zustehende Befugnis?, ohneCon« sens des Lehnherrn und der Agnaten, dessen Einholung in bedenkli- chen Fällen wohl rathsam, aber nicht nothwendig ist, zu transigi« ren, in ihrer Rechtswirkung so beschränken wollte, daß sich kein Nachfolger an diese Transactionen zu binden brauche. Wen inan für den Krieg verantwortlich macht und, an den Platz gestellt und zur Wahrnehmung der Gelegenheit allein im Stande, ausschließlich ver- antwortlich machen kann, dem muß man auch die Macht geben, Frie- den zu schließen, und keinen? Agnaten wird es einfallcn, nur eine Domaine im Rechtswege vindiciren zu wollen, die durch einen Frie- densschluß oder einen Staatsvertrag abgetreten wurde, und selbst, wenn er zur Negierung gelangt, bleibt ihm nur das Wagstück, sie wieder zu erobern, ohne eine völkerrechtliche Ursache zu einem gerech- ten Kriege zu haben. Der Abstand zwischen einem Souverain, der Frieden schließt, und einem Souverain, der eine Berfassuug giebt, ist nicht so groß, daß man die Agnaten dabei zu einem förmlichen Dreinsprechen, zu einem wahren Veto berechtigen könnte, wodurch sie zu Mitregenten berufen würden; der Unterschied ist vielmehr der, daß ein Verfassungsvertrag einen durch Ueberzeugung und Gründe auszufechtenden Rechtsstreit beendigt oder demselben zuvor- kommt, und daß das einmal Rachgegcbeue nicht durch Staatsstreiche, sondern nur mit Rath und durch frische Transactionen, wozu nur ungebührliche Beschränkungen durch die aus ihrer verschiedenen Aus- legung entstehenden Reibungen Stoff geben werden, wieder erlangt werden kann. Aber waS sind das für Beschränkungen, welche einen Nachfolger, wenn auch nicht zur Aufhebung, doch zur Anfechtung berechtigen? - Da jeder Regent die Vermuthung für sich hat, bona Ode und im Futeresse seiner eigenen Machtvollkommenheit gehandelt zu haben, — nam se ipsum deserere, turpissimum, — kann hier wobt nur die schon einmal berührte Analogie der Autonomie des Adels in Beziehung auf die Verbindlichkeit seiner Familienstatuten für Dritte, namentlich gegen die Gläubiger, entscheiden. Es kommt dararis an, ob der Regent, der die Verfassung gab, über die eine große Breite zulassenden, aber doch nicht unbegrenzten gewöhn-

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lichen deutschen Staatsrechtsgrundsätze, über unser Staatsge- wohnheitsrecht hinansgcgangcn; daß nun diese Hypothese auf daS so unschuldige hannoversche Staatsgrundgesetz von 1833, welches den Landständcn nicht mehr Rechte einräumt, als sogar einzelne Pro- vinzen dieses Bundesstaates schon früher gehabt haben, Anwendung finde, davon werden die geschicktesten Federn weder das deutsche Publicum, noch die deutschen Kabinette je zu überzeugen im Stande sein. Gelingt dieses aber nicht, so werden beide den Grundsatz nicht aus den Augen verlieren, „daß der Staat mit seinen Einrichtungen, „wiewohl in concreto den Gesetzen der Endlichkeit unterworfen, als „ewig, unabhängig vom wechselnden Willen der wechselnden Jndi- „viduen, der Unterthanen wie der Regenten, gedacht werden muß." Ueber das dritte Argument verliere ich kein Wort, da das darüber in einem früheren Aufsatz in dieserZeitschrift "') Ausgeführte gewiß dessen Glanzpunkt bildet und auch ich der Meinung bin, daß Krongut und StaatSeigenthum nicht identisch, und daß jener Aus- druck das am treffendsten bezeichnet, was die deutschen Kammergüter schon lange gewesen.

Zusatz der Redaktion, betreffend die Auslegung des Bundesbeschlusses vom 8. Sep- tember l§3» in der hannoverschen Verfassungssache. Noch vor dem eben abgcdruckten Aufsätze eines Schriftstellers, dessen streng monarchische Grundsätze sich nie vcrläugnet haben, wur- den uns von einer andern sehr verehrlichen Seite die in der Mitte einer hohen Bundesversammlung gegebenen Aufklärungen über den Beschluß vom ff.Sepl. 1830 (s. obenS. 303 ff.)und dessen unrichtige Deutung in der königl. Proelamation vom 10. desselben Monats mitgcthcilt, welche mehr als alle wissenschaftlichen Erörterungen (die ohnedies in dieser Sache eigene Schwierigkeiten haben) darthun wer- den, daß es keineswegs die Absicht bei jenem vielfach angeregten Be- schlüsse war, die Verletzung eines bestehenden öffentlichen Rechtszu- standes, falls solche stattgefunden, gut zu beißen, oder dem Art. 30 der Wiener Schlußarte seine beruhigende Bedeutung ju nehmen. In der 23. Sitzung vom 30. Sept. 1839 erfolgten nämlich folgende Erklärungen, und zwar zunächst Abseiten Baicrnö:

10) Bd. II. Hcft 1. S. 55 ff.

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In einer zur Veröffentlichung des unterm 5. Sept. gefaßten und am 9. Unterzeichneten Bundesbeschlusses über die Anträge eini- ger Regierungen in der hannoverschen Verfassungsangelegenheit er- lassenen königl. Proklamation vom 10. Sept. sei die Behauptung enthalten: ,,Es hat hicmit diejenige Grundlage des in unserm Königreiche bestehenden öffentlichen Rechtes eine Anerkennung gefunden, welche von uns stets für die allcingiltige erklärt worden tft." Als solche Grundlage werde sofort diejenige Verfassung, welche bis zur Erlassung des für erloschen erklärten Staatsgrundgesctzes bestanden, und insoweit sie die allgemeinen Stände betrifft, auf den Grund des Patents vom 7. Sept. IS 19 sich beransgebildet hat, wiederholt erklärt, und die Erwartung ausgesprochen, daß die aus m an gelhafte r A u f f a s s il n g der R e ch t s v e r h ä l t n i s s e h e r- v o r g e g a u g e n e n irrt h ü m l i ch e n A n sicht e n n u n m ehr (so- nach durch jenen Bnndesbeschlnß) hinlänglich berichtigt sein werden. Es ließe sich nicht verkennen, daß, da der erwähnte Bundesbe- schluß ausdrücklich nur die Anträge zum Gegenstände hatte, welche von mehreren Regierungen in Gemäßheit ihrer von den Grundsätzen der königl. hannöverschcn Regierung abweichenden Ansichten der for- mellen Rechtspunkte in Mitte der Bundesversammlung gestellt wor- den waren, es eben diese Ansichten sind, welche die Proelamation vom 10. September als nunmehr b e r i ch t i g t e L r r t h ü m e r öffent- lich bezeichnet. So wenig nun eine solche einseitige Voraussetzung von recht- licher Wirrung für andere Regierungen sein kann, so fände Sr. Ma- jestät der König von BaiernSich dennoch durch die Deutung, welche dem Bundeöbeschlusse vom 10. September dahin zu geben versucht wirs, als sei er nornrgebend für Sinn und Anwendung des Art. 56 der Schlußarte sauf welchen die diesseitigen Anträge gegründet wer- den) zur Vermeidung jeder aus einem hierüber beobachteten Still- schweigen zu ziehenden nachtheiligen Folgerung, zu der Erklärung bewogen , daß Allerhöchstdieselben — festhalteird an der bisher an den Tag gelegten und befolgten Ueberzeugung — Allerhöchstihre Rechte gegen jedes Präjudiz, welches aus einer von der Majorität der Bundesversammlung dem Art. 56 der Schlußaete gegebenen Auslegung hervorgehen könnte, ausdrücklich verwahrt haben wolle.

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In ähnlicher Weise erklärt sich der königl. sächsische Ge- sandte beauftragt, folgende Erklärung abzugeben. Die königl. hannoversche Regierung hat den in der Sitzung vom 5. Sept. d. I. nach der Mehrheit der Stimmen in der hannoverschen Verfassungsangelegenheit gezogenen Beschluß durch ein Patent vom 10. Sept. zur öffentlichen Kenntniß gebracht. War jener Beschluß keineswegs über Anträge oder Petitionen hannoverscher Unterthanen, die etwa einer Bescheidung bedurft haben würden, gefaßt, sondern lediglich durch die von einigen Bundesregie- rungen im Innern der Bundesversammlung an ihre Mitverbündete gerichtete Aufforderung veranlaßt; enthielt derselbe weder eine Ent- scheidung, noch sonst eine bindende Norm, sondern lediglich die nach der Mebrbeit gefaßte einfache Resolution, daß man diesem Anträge keine Holge geben wolle: so vermöge auch die königl. sächsische Regie- rung jene Publikation mit den Verhältnissen der Bundcsglieder ge- geneinander utw mit dem seither beobachteten bundeötägigen Ge- schäftsgang nicht vereinbar zu befinden. T eninächff sei aber auch jener Resolution in der königl. hannöver- schen Proelamation durch die darin gebrauchte Aeußerung: es habe hiermit (mit dem Beschlüsse) diejenige Grundlage des im Königreich Hannover bestehenden öffentlichen Rechts eine Anerkennung gefun- den, welche von Sr. Majestät dem Könige von Hannover stets für die allein giltige erklärt worden sei, ein Sinn unterlegt worden, welchen dieselbe weder hat, noch haben konnte, da die Resolution sich lediglich daraus beschränkte, daß bei obwaltender Sachlage eine bundesgesetzlich begründete Veranlassung zur Einwirkung in diese innere Landesangelegen- hcil nicht bestehe, keineswegs aber eine Anerkennung der von der königl. hannöverschen Regierung sestgehaltencn Ansicht, noch eine Entscheidung der Frage über Giltigkeit oder Ungiltigkeit des Staatsgrnndgeienes von 1833 oder Rechtsbeständigkeit der früher bestandenen Verfassung von 1810 -—eine Entscheidung, die überhaupt nur nach vorgängiger Begut- achtung durch eine Commission gegeben werden konnte—ausspricht, mithin den Antrag nur formell erledigt hat, ohne über das Materielle jener Frage ein Präjudiz zu begründen. Könne die Bundesversammlung möglicher Weise annoch künftig in den Fall kommen, über die hannoversche Verfassungöangelegenheit

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materielle Entschließung 51t fassen, und könnte von irgend einer Seite aus einem Stillschweigen eine nachtheilige Consequen; gezogen wer- den, um so dringender sähe sich die königl. sächsische Regierung ver- anlaßt, gegen die von der königl. hannöverschen Regierung jenem Beschlüsse gegebene Deutung ausdrückliche Verwahrung einzulegen. Die Gesandtschaft Württembergs schloß sich der so eben vernouuuencn königl. baicrschen Erklärung dahin an: daß man dies- seits den durch die Majorität in der Bundesversammlung gefaßten Beschluß vom 5. Sept. d. I. eben so wenig als maßgebend für Sinn und künftige 'Anwendung des Artikel 56 der W. S.-A. anzu- sehen vermöchte. Gleichmäßig theilte sie das von der königl. sächsischen Regierung erhobene Bedenken, ob die von einer Bundesregierung einseitig ver- fügte Bekanntmachung eines nicht zur Oeffentlichkcit ausdrücklich be- stimmten Bundcöbeschlusses mit dem bestehenden Geschäftsgänge vereinbar sei. Eine consequente Anwendung des letztem scheine zu fordern, daß der in dieser Hinsicht zu befolgende Grundsatz bestimmt festgestellt werde. Auch der badische Gesandte sah sich durch die so eben vernom- menen Rechtsverwahrungen veranlaßt, um nicht durch Stillschwei- gen irgend einem Zweifel über die Ansichten seiner Negierung Raum zu lassen, sich in Bezug auf Sinn und künftige Anwendung deö Ar- tikel 56 der Schlußacte in gleicher Weise wie der königl. württember- gische Gesandte zu erklären. Groß herzoglich hessischer Seits hielt man es als sich von selbst verstehend, daß die Wirksamkeit des Bundesbeschlusses vom 5. Sept., sofern Sinn itub Anwendung deö Artikel 56 der Schluß- acte dabei in Frage war, sich nicht weiter, als auf den Gegenstand gedachten Beschlusses erstrecke, wie denn dies auch noch durch die in der Fassung desselben vorkommenden Worte „bei obwaltender S achlage" ausgedrückt ist — daß daher jener Beschluß für künf- tige Fälle, in welchen es sich um die Frage von der Anwendbarkeit deö erwähnten Artikels handelt, keineswegs als maßgebend gelten könne. Den großherzoglich und herzoglich sächsischen Hau- serit wurde ans Anlaß der mitgetheilten Erklärungen über diesen Gegenstartd eine nachträgliche Erklärung Vorbehalten.

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Der königl. hannöv ersehe Gesandte fand aber in denselben eine Veranlassung sich dahin zu äußern, daß seine allerhöchste Regie« rung die von mehreren hohen Bundesregierungen gestellten Anträge am Bundestage über die diesseitige Verfassungsangelegenheit durch den am 5. Sept. gefaßten Bundcsbeschluß für erledigt erachte und sich daher cuthaltc, auf die so eben vernommenen Erklärungen etwas zu erwLedern. Wenn übrigens in einigen jener Erklärungen bemerkt werde, daß sie den fraglichen Bundesbeschluß sofort veröffentlicht und solchem denjenigen Sinn untergelegt habe, welchen sein Inhalt vollständig rechtfertigt, so glaubt der Gesandte bemerken zu müssen, daß die auf Cinschreitnng des Bundes, in Folge des 56. Artikels der W. S.-A. gerichtet gewesenen Anträge urehrerer hoben Bundesregierungen be- reits vorher eine bcklagenswerthe Pnblieität erhalten hätten, daher die allgemeine Aufmerksamkeit des Landes auf den ungeduldig erwar- teten Entscheid gespannt gewesen wäre. Ja, man wäre so weit gegan- gen, noch in der letzten Zeit den wahrscheinlichen Ausfall des Buudes- beschlusseS auf eine gain cutgegeugesetzteWeise anzukündigen und da- durch die Aufregung der Gemüther iur Lande zu steigern, — ein sträfliches Beginnen, was leicht wirkliche Unruhen hätte herbeiführen können. Dabei wäre eine fremde zügellose Presse ohne Unterlaß beschäftigt gewesen, alle Handlungen seiner allerhöchsten Regierung zu verdäch- tigen und in dem gehässigsten Lichte darzustellen. Unter solchen Um- ständen wird eine unparteiische Beurtbeilung es gewiß letzterer nicht zum Vorwurf gereichen lassen, wenn Tie, in gerechter Selbstverthei- digung und nach der ihr vor Allein als unabweisliche Pflicht oblie- genden Sorge für die Anfrechthaltung der innern Ruhe, die sofortige Bekanntmachung des fraglichen Bundeöbeschlusses als das geeigne- teste Mittel betrachtete, um jenem gleichmäßigen Hauptzwecke des deutschen Bundes zu entsprechen. Für diese Handlungsweise glaube sie eher den Dank als die Mißbilligung ihrer hohen Mitverbündeten Verdient zu haben. In Folge dieser Verhandlungen ließ sich das Präsidium dahin vernehmen: Insofern der von Baiern in der fünften diesjährigen Sitzung gemachte Antrag ausdrücklich dabin gerichtet war, daß Sr. Majestät dem König von Hannover erklärt werden möge, es sei durch Aufhebung des Staatsgrundgeseyes vom Jahre 1H33 der Ar- tikel 56 der Schluß arte verletzt worden, insofern ist durch den diesen

Die hannöversche Frage.

326 Antrag ablehnenden BundeSbrschluß allerdings erkannt, daß der Bund bei obwaltender Sachlage eine Veranlassung zu einer solchen Erklärung in dem eben erwähnten Bundesgesetze nicht begründet finde. Da nun dieser Beschluß lediglich den zur Bcrathung gestellten Antrag betrifft, so findet Präsidium, daß durch denselben kein Grund zu einer Verwahrung der Rechte anderer Bundesglieder gegeben sei, und eine weitere Verhandlung des Bundestages hierdurch nicht ver- anlaßt werden könne. Was die von Sr. Majestät dem König von Hannover verfügte Verkündigung des Bundesbeschlusses betrifft, so ist Präsidium von der Ueberzeugung durchdrungen, daß die Veröffentlichung desselben, durch die Nothwendigkeit geboten, nur in durchaus fördcrativer Ab- sicht geschehen sei, und es erkennt sich der kaiserlich königliche Hof unter solchen Umständen nicht das Recht zu, diese innere Regierungs- maßregel irgend einer mißbilligenden Beurtheilung zu unterziehen. Diesen in der Thal schönen und denkwürdigen Verhandlungen fügt unser Einsender noch folgende Nachrichten und Bemerkungen bei: Nach der 23sten Sitzung vom 30. Sept. v. I. trat die hohe Bundesversammlung vor Anfang der Ferien ltoch einmal zusammen; dem Vernehmen nach trug der königl. hannöversche Bundesgesandte in dieser letzten Sitzung eine Erklärung vor gegen die in der 23. Sitzung protokollirten vorstehenden Verwahrungen mehrerer höchsten und hohen Höfe bezüglich der Folgerungen, welche die königl. hannöver- sche Regierung in ihrer von den Kanzeln verlesenen Proclamation vom 10. Sept. v. I. irrig gezogen hatte. Der Herr Gesandte wollte jene als irrig bezeichneten Folgerungen rechtfertigen, dedueirend, daß über die hannöversche Verfassungsfrage der durchlauchtigste Bund durch seinen Beschluß vom 5. Sept. v. I. entschieden eine Ver- letzung des Art. 56 der W. S.-A. in der einseitigen Aufhebung des Staatsgrundgesetzes nicht erkannt, dagegen die Verfassung von IH1Ö als in Wirksamkeit bestehend jetzt anerkannt und weiteres Einschreiten in diese Verfassnngsangelegenheit definitiv abgelehnt habe. Allein die Mehrzahl der Herren Gesandten wiest diese Behaup- tung des königl. hannöverschen Herrn Gesandten sofort als völlig unhaltbar zurück, selbst der Herr Präsidial-Gesandte votirte dahin, daß die königl. hannöversche Regierung allerdings jenen Bundesbe- schluß mißverstanden habe, und auf Anrathen des xraemäii nahm darauf der königl. Herr Gesandte seine Erklärung zurück. Zeitschrift f« d. deutsche Recht, 9. Bd. 2. 22

326 von Zirkler: Die hannoversche Frage.

Vergleicht man die vorstehenden einzelnen Abstimmungen über den ursprünglich kaiserl. königl. Antrag vom 22. August 1839 mit dem spätern am 3. Sept. v. I. zum Beschluß erhobenen Antrag desselben Herrn Gesandten, so wird, abgesehen von obigem Vorgänge in der letzten Sitzung, schon daraus evident, daß die Anerkennung der Verfassung von 1819, die in dem ersten Anträge freilich proponirt war, durch Stimmenmehrheit in den einzelnen Voten abgelehnt wurde, daß die Mehrheit weiteres Einschreiten in dieser Angelegen- heit der hohen Bundesversammlung Vorbehalten habe, nur mit der Modifieation, daß einige Votanten weiteres Vorschreiten für jetzt ausgesetzt zu sehen wünschten, vertrauend der Versicherung der königl. hannoverschen Regierung, daß sie eine die Rechte der Krone wie der Stände vermittelnde Vereinbarung mit nach dem Patente vom 7. Febr. 1838 gewählten Ständen durch Nachgiebigkeit zu erreichen hoffen dürfe, wenn nur die hohe Bundesversammlung die Erwartung der Eraltirten unter den Anhängern des Staatsgrundgesetzes nicht zu hoch spanne durch weiteres Untersuchen und Einschreiten. Dieses Verhältniß der einzelnen Abstimmungen erklärt zugleich auch die ohne alle erläuternde Bemerkung im Protokolle vom 5. Sept. v. I. vom Präsidio vorgenommene Abänderung des ursprünglichen Antrags, rechtfertigt die in der osnabrücker Petition wegen Auflö- sung der gegenwärtigen Stände der königl. Proclamation entgegen- gesetzte Ansicht über die Bedeutung des Bnndesbeschlusses vom 5. Sept. und würde an sich, auch ohne Bezugnahme auf die authenti- schen Erklärungen in der letzten Sitzung des vorigen Jahres, gestat- ten, die von einigen Cabinetszeitungsschreibern wiederholt vorge- brachte Behauptung, daß die hohe Bundesversammlung die Verfas- sung von 1819 als in Wirksamkeit stehend anerkannt und entschieden habe, der Artikel 56 der W. S.-A. sei, durch das Patent vom 1. Nov. 1837 nicht verletzt, als Versuch, die öffentliche Meinung irre zu leiten, zu bezeichnen.

Ueber den Ursprung des Asylrechts und dessen Schicksale und Ueberreste in Europa Von Dann

liebet den lltsptrrng des Asnltechts und dessen Schicksale und Uebetteste in Europa. Von It D a n n, Regierungs-Assessor kn Münster. Mit dem Gefühl einer besonderen Achtung und Ehrfurcht vor gewissen Wesen, welches die Natur so tief jedem Menschen eilige- pflanzt hat, legte sie zugleich in seine Brust ein Bewußtsein, das ihn zurückhält, in Gegenwart derer, vor welchen er diesen Grad vonVer. ehrung empfindet, eine Handlung der Gewalt oder Zügellosigkeit zu begehen, das ihn lehrt, er könne eine Handlung der Art nicht unter- nehmen, ohne die schuldige Rücksicht gegen die Anwesenden außer Augen zu setzen, ohne sie selbst zu beleidigen. Wohl mußte daher, als der Mensch begann die Eristenz höhe- rer Wesen zu empfinden, dieselben zu verehren und diese Verehrung durch äußere Zeichen kund zu geben, an jenen Stätten, wo man sich der Gottheit am nächsten glaubte, an ihrem Altar, in ihrem Tempel, an jedem ihrer Anbetung geweihten, ihrem heiligen Andenken errich- teten Orte und Gegenstände dies Gefühl der Ehrfurcht und der Scheu am stärksten rege werden, hier mußte ein Jeder seine Leiden- schaften in das tiefste Innere zurückgedrängt, seine Macht vor der ihm nahen erhabneren gelähmt fühlen, und in demselben Grade, wie er üch selbst unfähig sah, in Gegenwart der Gottheit seiner mensch- lichen Schwachheit nachzugeben, mußte ihn auch hier ein Bewußtsein der Sicherheit gegen jeden gewaltsamen Angriff von Außen her um- fangen.

22*

528

Dann:

Je weniger man sich aber in jenen Anfängen des Zusammen- lebens vom Naturzustände entfernt, je weniger man die individuelle Freiheit zum Besten des freien, ungestörten Zusammenbestchens Aller beschränkt hatte, desto mehr mußte in diesem Zustande, wo das Recht des Stärkeren galt, der Schwächere in die Nothwendigkeit versetzt werden, sich nach einen: Schutze umzusehen, den er durch eigene Kraft sich zu verschaffen nicht vermochte, und den gegen andrin- gende Uebermacht ihm noch keine menschliche Einrichtung gewährte. Nahe liegt es einem Jeden, vor der drohenden äußeren Gefahr an einen Ort zu fliehen, der durch seine natürliche Lage gesichert, dem nahenden Uebcl unzugänglich und geeignet erscheint, den ge- suchten Schutz zu gewähren. Die äußere Befestigung eines Orts reicht aber nicht aus, der aufgeregten Leidenschaft des Menschen eine unübersteigliche Schranke entgegen zu stellen, kraft seiner geistigen Fähigkeiten gelingt es ihm, jedes Hinderniß zu überwinden, und nur in dem Kampfe pflegt er zu unterliegen, den er gegen sein eigenes besseres Gefühl bestehen soll. So zwingt die Ehrfurcht vor der Gottheit ihn zur Selbstbe- herrschung an dem Orte, der an ihre Gegenwart erinnert, wenn selbst das Uebermaß menschlicher Leidenschaft ihn zum Selbstvergessen gebracht hat, und in diesem Erwachen einer erhabeneren Empfindung tritt ihm eine Schranke entgegen, kräftiger als jeder äußere Zwang. Was erscheint daher natürlicher und mehr rein aus dem Innern hervorgegangen, als daß der von Gefahr, von derUebermacht seines Nächsten Bedrängte zu den Stätten floh, welchen nach seinem Gefühl die Gegenwart besonders geehrter Wesen eine Unverletzlichkeit verlieh, daß er der Gottheit Tempel, Altäre und heilige Orte aufsuchte, und daß er hier auch einen Schutz fand, der jeden menschlichen Beistand entbehrlich machte, der den Mangel schützender Einrichtungen voll- kommen zu ersetzen vermochte. So dürfte wohl, ohne daß die Stimme des Gesetzgebers laut geworden, jenes Gefühl und besonders die Achtung vor der Gott- heit die Macht zu schützen und zu retten und den Begriff der Unver- letzlichkeit an gewisse Orte geknüpft und unzertrennlich mit ihnen ver- bunden haben. Der Grieche gab diesen Orten den Namen Asyl (wohl am richtigsten von d-ovXda : rauben), d. i. ein Ort von dem Niemand hinweggezogen werden darf.

Das Asylrecht.

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Als aber die Menschen zu größeren Gesellschaften vereinigt, sich einer gesetzgebenden Gewalt zu unterwerfen anfingen, und statt des Zustandes der Willkür den des Rechts einzuführen sich bestrebten, da mußte die Ueberzeugung erwachen, daß jedes Znsammenbestehen unmöglich sei, wenn der Einzelne im Vertrauen auf den Schutz jener geweihten Oerter und auf die Strafiostgkeit, welche sie gewährten, ungeahndet Verbrechen begehen konnte, anderseits mußte bei der Verschiedenheit der menschlichen Charaktere ein Zweifel entstehen, ob in Jedem das Gefühl der Achtung und der Ehrfurcht vor der Gott- heit auf gleiche Weise rege, ob bei Allen so sicher darauf zu bauen sei, daß stets die Scheu vor dem heiligen Orte ihn bewegen werde, die aufgeregte Leidenschaft zu bekämpfen. So führen denn die ersten Gesetze, die wir über die Asyle lesen, den Gebrauch derselben nicht ein, sie regeln denselben nur, sie erwei- tern oder beschränken ihn zum allgemeinen Besten nach dem Bedürf- nisse, theils um den so naturgemäß aus dem Innern des Menschen hervorgegangenen zu bewahren, theils um seinen Mißbrauch zu ver- hüten. Es traten positive Bestimmungen hinzu, welche bestimmte menschliche Nachtheile an die Verletzung oder den Mißbrauch der Asyle knüpften, und so bildete sich allmälig, was ursprünglich nur Gebrauch war, zu einem positiven Rechte gewisser Orte, Demjenigen Schutz und Sicherheit zu gewähren, den sie ausgenommen haben und so lange sie ihn beherbergen, und, unzertrennlich damit verbunden, zu einem Recht gewisser Personen, den Schutz dieser Orte in Anspruch nehmen und genießen zu dürfen, — das A sylrecht. Wenn demnach dieses Recht seinen Ursprung hauptsächlich und vielleicht lediglich der Ehrfurcht vor der Gottheit auf der einen Seite und einem mangelhaften rechtlichen Zustande auf der andern zu ver- danken hat, so dürfte es sich von selbst ergeben, daß dasselbe stets abhängig bleiben mußte von dem Standpunkte der Religion und der Ausbildung des Rechts im Allgemeinen, daß das Asylrecht Verände- rungen erleiden mußte, je nachdem Recht im Allgemeinen und Reli- gion im Laufe der Jahrhunderte andere Richtungen einschlugen, daß es endlich in bedeutender Ausdehnung oder eingeschränkt auftreten mußte, je nachdem die Herrschaft dieser Erde in der Hand geistlicher oder weltlicher Machthaber ruhte. Was die Geschichte über die Entstehung und die Schicksale des

550

Dann:

Asylrechts bekundet, mag zur Begründung dessen dienen, was über dasselbe bis hiehcr angeführt worden. Bei einer Institution, die so unmittelbar aus dem Wesen der Menschen hervorgehen mußte nab sich daher bei allen Völkern wiederfindet, dürfte es von geringem Nutzen sein, die ersten Spuren aufsnchen zu wollen. Die Erzählungen von der Bildsäule, die der ägyptische König Assyrophernes ') seinem Sohne, die Ninus1 2 3) seinem Vater Belus errichtet, und die beide dendahin flüchtenden Verbrechern Schutz gewährt haben sollen; was Strabo U vom Tempel des Osiris, Herodot4 5) vom Tempel des Hercules am kanopischen Ausfluß des Nil wiederholen, zeigen nur, wie man überhaupt den Ursprung aller wichtigen Einrichtungen und die Hanptmomente ihrer Entwicklung auf bestimmte Personen, Oertlichkeiten, Ereignisse zurückzuführen gesucht hat. Die sichersten Zeichen eines Asylrechts, gegründet auf die Vor- aussetzung des Gebrauchs derselben, treten uns daher bei dem Volke entgegen, das zuerst ein klareres Bewußtsein vom Dasein Gottes empfand, das eine reinere Verehrung des höchsten Wesens bei sich einführte, und bei welchem sich zugleich das ernste Bestreben zeigte, einen rechtlichen Zustand zu begründen. Sechs Freistätten, von Gott selbst eingesetzt und gelegen in dem Stamme, dessen Leben dem Dienste Gottes geweiht war, in dem Stamme der Leviten, nennt uns die heilige Schrift ^). — Zu einer von diesen sollte fliehen, wer aus Uebereilnng seinen Nächsten getöd- tet hatte, hier sollte er Schutz vor dem Bluträcher finden, bis er vor der Gemeinde vor Gericht gestanden, bis sie entschieden hatte, ob er seinem Verfolger auszuliefern sei oder nicht. Der Unschuldige sollte in der Freistätte bleiben, bis der Hohepriester gestorben war, dann durfte er sie verlassen und geschützt gegen den Angriff des Bluträchers

1) Gustav Car Ihn Im, tractatus de asylis, Upsala, 1682. Pars II. Cap. 1. — I. Th. B. Helfrecht, von den Äsvlen. Hof, 1801. S. 3. — II o s p i n i a n u s , de origine, progressu, usu el abusu tem- plorum ac rerum ad templa perlinentium. 1587. Cap. XIII. 2) Carlholm, loco citato. —- Helsrecht a. a. O. 3) Geographia, lib. VII. p. 803. 4) Mistor. II. p. 113. 5) 2. Buch Mosis, Cap. 21 , V. 12, 13. — 4. Buch Mosis, Cap. 25, V. 10 u. f. — Iosua, Cap. 20.

Das Asylrecht.

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nach seiner Heimath zurückkehren. Doch keine Strafe traf den Blut- rächer, wenn er den Flüchtling tödtete, der früher die Freistatt ver- lassen hatte °). So war bei den Hebräern ein Gesetz über die Asyle nicht allein für die Kinder Israels, sondern auch für Fremdlinge. Mangelhaft muß ein rechtlicher Zustand genannt werden, in welcheur die Blutrache als etwas nicht allein nicht Strafbares und Unerlaubtes, sondern unter Umständen als etwas Gesetzmäßiges und nur in gewissen Beziehungen Verbotenes auftritt, wenn gleich unver- kennbar das Bestreben des Gesetzgebers hervorleuchtet, den Zustand der unbeschränkten Naturfreiheit in den des Rechts zu verwandeln, das Bestreben, ein prüfendes, unparteiisches Richteramt an die Stelle der übereilten Selbstrache zu setzen. Und diese Zwecke sollen durch die Freistatt erreicht werden. Sie soll den Strafbaren von der gerech- ten Strafe nicht befreien, sie soll ihn nur so lange schützen, bis der Grad und die Beschaffenheit seines Vergehens ausgemittelt und sein Urtheil gesprochen worden. Und selbst büßen soll der unverschuldete Todtschläger durch das Asyl und in demselben für seine unbesonnene Handlung: getrennt von den Seiuigen, von dem heimathlichen Herde, soll er in dem fremden Orte bleiben, unbestimmte Zeit, bis der Tod des Hohenpriesters ihn von seiner Haft erlöst. Welch eine tiefe Quelle so vieler heilsamen Gesetze, deren Aus- bildung einer späteren Zeit, dem Mühen und Sinnen von Jahrhun- derten Vorbehalten blieb, und die erst nach Jahrhunderten im Stande waren, das Asylrecht zu ersetzen, liegt in diesen Worten der heiligen Schrift! Eben so aber, wie diese Bestimmungen von dem eifrigen Bemü- hen zeugen, die Rechtlosigkeit im Volke zu vermindern, die Willkür zu beschränken, so ist die Religion auch die einzige Basis, auf der sie ruhten, und deutlich spricht sich in ihnen der religiöse Standpunkt aus, auf welchem sich das jüdische Volk befand. Es giebt bei den Hebräern keine Asyle, als die von Gott selbst eingesetzten Freistätten, als Gottes Altar, als den seiner Anbetung geweihten, seiner Ehre errichteten Tempel. Und nicht einer positiven Verordnung verdanken diese heiligen Oerter ihr Asylrecht, sondern

<>) i. Buch Mvsiö, Cap. 2'J, V. 25-28.

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Dann:

das Gefühl des Menschen erkannte es ihnen zu, zu ihnen floh der Schutzbedürftige in der Boraussctzung, dort werde er Rettung und Sicherheit finden. Um dem Tode zu entgehen, floh Joab in die Hütte des Herrn und faßte die Hörner des Altars; Benaja, vom Könige Salomo gesandt, um ihn zu tödten, hieß ihn den Tempel Gotteö verlassen, und wagte nicht seinen Auftrag zu vollziehen, als Jener sich weigerte, den heiligen Ort zu meidenAdonia suchte vor Salomo's Zorn Schutz, nachdem er gegen den Willen Davids sich statt Salomo's hatte zum Könige ausrufen lassen, er ging hin und faßte die Hörner des Altars b). Und der Gesetzgeber selbst setzte die Eigenschaft des Asyls bei jenen heiligen Stätten voraus, wenn er bestimmte: „Wo aber Jemand an seinem Nächsten frevelt und ihn mit List erwürget, so sollst du denselben von meinem Altar nehmen, daß man ihn tödte^)." Eben so im innigen Zusammenhänge mit ihren Religionsbe- griffen und ihrem halbrechtlichen Zustande des Zusammenlebens, stand der Gebrauch der Asyle bei den Griechen und Römern. Auch hier finden wir das Asylrecht nicht auf einer positiven Verordnung beruhend, sondern das Bewußtsein des Schutzes und der Sicherheit unzertrennlich mit dem Glauben an die Gegenwart der Gottheit ver- bunden. Homer") läßt den Ulysses, als er Hülfe suchend das Haus des Antinous betrat, seinen Platz an dem Altar derHausgötter wäh- len; Themistokleö ") floh zu Admet, dem Könige der Molosser, und dort angekommen, setzte er sich, des Königs kleine Tochter zu sich ziehend, zum Altar, um sich eine heiligere Bewahrung des Rechts der Gastfreundschaft zu sichern. Pausanias") styh y0t seinen Ver- folgern zum Tempel der Minerva yuXxi'oixos, Demosthenes J3) zum Tempel des Neptun auf der Insel Kalauria im ägeischen Meere.

7) 1. Buch d. Könige, Cap. 2, V. 28—30. 8) 1. Buch d. Könige, Cap. 1, V. 50—53. 9) 2. Buch Mosis, Cap. 21, V. li. 10) Odyss. VII. 11) Cornelius Nepos, vita Themistoclis, cap. 8. 12) Cornelius Nepos, Pausanias, eap. 5.— Pausanias, Laconica III. 4. 6. 13) Pausanias, Attica I. 8. 2 U. 3. — Corinthiaca II. 33. 2.

Das Asylrecht.

333

So viele Gottheiten sich jene phantasiereichen Völker des Alter- thums schufen, so viele Stätten sie der Verehrung ihrer Gottheiten widmeten, so viele Asyle boten auch dem von Gefahr Bedrohten einen Ersatz für den Mangel schützender Gesetze, deren der gemißhan- delte Sklave, der unglückliche Kriegsgefangene, der hartbedrängte Schuldner so dringend bedurfte. Die Altäre hießen deswegen fast ausschließlich ßupol awv^Qias oder Icqov , und häufig findet man die Worte Uqov, sacrum, ara, templum, gleichbedeutend gebraucht mit Asyl "). Die römischen und griechischen Schriftsteller nennen daher eine Menge von Asylen. Cicero") führt die Unverletzlichkeit des Hauses jedes Bürgers darauf zurück, daß hier die Altäre der Hausgötter sich befinden, hier die heiligen Gebräuche des Gottes- dienstes beobachtet werden, und wenn das Zeugniß des Dichters in so weit gelten dürfte, als seine Phantasie in der Wirklichkeit die An- knüpfungspunkte für ihre Schöpfungen findet, so sei es erlaubt, hier an Virgil's Schilderungen l6) zu erinnern, in welchen er Priamus und die Trojaner nach der Zerstörung Jliums durch die Griechen vor der Grausamkeit ihrer Feinde zum Altar des Jupiter Hercäus fliehen läßt, Plautus'Worte mögen für den Glauben und die Sitte sei- nes Zeitalters sprechen, indem er dem Sklaven, der seines Herrn Zorn entgehen will, die Worte giebt: Ego interim hanc aram occupabo. und Tibull'ö Verse") anzuführen, Sed Veneris sanctae considam vinctos ad aras, Haec notat injustos supplicibusque favet. mag hier gestattet werden. Wenn wir so deutliche Beweise über den Gebrauch der Asyle und über die Ursachen ihrer Entstehung bei allen den Völkern des Alterthums finden, von denen überhaupt vollständigere Nachrichten zu uns gekommen sind, so ist es kaum zweifelhaft, daß wir diesen Gebrauch auch bei denjenigen Nationen antreffen werden, über deren Urgeschichte uns klare Quellen mangeln, wenn nur so viel erwiesen li> Tacitus, Annal., lib. III, cap. 61—63. IV) Oratio pro domo sua. 16) Aeneis, lib. II. v. 512—517. 17) Mostellar., ad. 5. scen. 1. 18) Lib. II. rann. 13 v. 24—25,

334

Dann:

ist, daß der Glaube au die Eristen; uud die Verehrung höherer We- sen ihnen nicht gefehlt habe. — So dunkel daher auch die älteste Ge- schichte der nordischen Völker ist, so scheint cS doch gewiß, daß die Germanen, wenn sie ihre Gottheiten in heiligen Hainen verehrten, vor denselben auch eine Ehrfurcht, eine heilige Scheu empfanden, welche den Einen eben so zurückhielt, in ihrer Nähe eine Gewaltthat zu begehen, wie sie dem Andern ein Gefühl der Sicherheit eingab, das ihn bewog, in der Noth zu ihnen seine Zuflucht zu nehmen. Wohl glaublich möchte cs daher erscheinen, daß die Jrmensäule ans dem Ereßberge, welcher die Sachsen göttliche Ehre erwiesen haben sollen, wieEinige behaupten, das Recht der Freiung 19)— so nennen die Deutschen das Asvlrecht— gehabt habe, und wenn das Asylrecht ein aus dem Gefühl des Menschen hervorgegangcnes und denjenigen Orten zuerkanntes genannt werden darf, an welchen sich ein Wesen befindet, vor dem die Natur uns einen besonderen Grad von Achtung eingegeben hat, so dürfte für die Existenz des Asylrechts bei den alten Völkern des Norden sprechen, was Grimm in seinen deutschen Rechtö- alterlhüinern an führt: „die Einwohner von Bareges in Bigorre haben unter andern alterthümlichen Gebräuchen den bewahrt, daß jeder Verbrecher, der zu einem Weibe flüchtet, begnadigt werden muß;" auch erwähnt er zur Bestätigung dessen, daß die Nähe von Frauen insgemein rettend gewesen, einer Stelle, worin es heißt: „flüh ein Wolf sein flüchtiger Verbrecher) zur Frouwen, man soll in durch ir liebe Erzen leben." Zur Begründung der Annahme, daß auch bei den Germanen die Heiligthümcr der Gottheit zu Freistätten für Schutzsuchende ge- dient, wird häufig der Eingang zum Eapitulare-1) de partibus Sa- xoniae angeführt: ut Ecclesiae Christi, quae modo construuntur in Saxonia non minorem habeant honorem, sed majorem et excellentiorem, quam sana habuissent idolorum, indeß dürfte diese Stelle wenig Positives beweisen.

19) Gustav Carlholm, de asylis, eap. 6. IV. 20) Jakob ©rtntm, deutsche Rechtsalterthümer, Cap. VI. 7\ 21) Jakob Grimm, deutsche Rechtsalterthümer, Cap. Yh h - F. Y Zech, dissertatio de benignitate moderata eeelesiae Komanae io eriiniiiosos ad se eoiitugieutes. Ingolst., 1701. 05.

Das Asylrecht.

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Festere Bürgschaft für die Eriftenz religiöser Asvle bei dm Ger- manen liegt aber überhaupt in ihrer aus so vielen Zügen hervortre- tenden Gottesverehrung und heiligen Achtung vor gewissen Wesen auf der einen Seite, in jenem, die Sicherheit des Einzelnen gefähr- denden Zustande der Barbarei und Anarchie, wie er sich bei ihnen in der Sklaverei, in der grausamen Behandlung ihrer Kriegsgefan- genen und selbst in den Anfängen ihrer Rechtspflege kund gab, auf der anderen. Aber bei allen diesen Völkern begegnet man noch keinen Bestimmungen des Gesetzgebers, keinen Beschränkungen des Asyl- rechts, ein Beweis, wie geringe Sorge man für die Ausbildung eines rechtlichen Zustandes trug. Ganz abweichend von der Bestimmung, welche die Asvle der Hebräer hatten, nicht eingesetzt, den wirklich böswilligen Verbrecher der gerechten Strafe zu entziehen, sondern zu dem Behufe gebilligt, den Fehlenden ein angemessenes Urtheil erlan- gen zu lassen, treten die Freistätten der Griechen, Römer und Ger- manen als Mittel auf, den straffälligen Verbrecher von der verdienten Ahndung gänzlich zu befreien. Und je mehr die Religiosität sank, je größer die Gesetzlosigkeit, desto hänstger ward bei allen Völkern der Gebrauch des Asylrechts und desto früher artete er, durch das Gebot des Gesetzgebers nicht eingeschränkt, durch die Religion nicht in sei- nen natürlichen Grenzen gehalten, in Mißbrauch aus. Urebescebat Graecas per urbes, schreibt Taeitus ^-), licentia atque impunitas asyla statuendi: complebantur templa pessimis servitiorum : eodem subsidio obaerati adversum creditores , suspectique capitalium cri- minum receptabantur. Nec ullum satis validum imperium erat coercendis seditionibus populi, flagitia hominum ut caeremonias Deorum protegentis. Wenn es noch von Ehrfurcht vor den Göttern bei den Römern zeugte, daß die Nähe derer, welche ihr Leben dem Dienste der Reli- gion geweiht hatten, dem Verfolgten Schutz gewährte, wenn das Haus des Hamen Dialis -H, die Nähe einer Vestalin diesen Schutz zu bieten vermochte, so war es ein sowohl mit dem Rechte als mit wahrer Religiosität unverträglicher Mißbrauch, wenn der schuldige 22) Annal., Iil). III* eap* 60. 23) II o s [» i n i a n u s , I. c. - J. P. II a h n. dissertatio de aneipiti ia terris vel civitatibus mixtae religionis asylorum jure. Moguut. 1755. Cap. I 3, — G a v i Ii o I m , eap. 3. II.

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Dann:

Verbrecher von jeder Strafe frei, der Gefesselte seiner Fesseln ledig ward, sobald er sich zu den Füßen des Priesters des Jupiter warf, der vor den Thüren des Tempels stand, oder wenn er auf dem Gange zur Erleiduug der letzten Strafe einer Vestalin begegnete. Zu einer Zeit, in der, wie Zeugen sprechen, ein Diener der Religion dem an- dern nicht begegnen konnte, ohne zu lächeln, kann cs nicht befremden, wenn die Römer eine Einrichtung, die dem frommen Vertrauen auf eine höhere Macht ihren Ursprung verdankte, mißbrauchten, um niederer Schmeichelei zu fröhnen, wenn bei ihnen das Asvlrecht auf die Bild- säulen lebender und verstorbener Imperatoren ausgedehnt wurde, wenn sie ihnen Altäre") errichteten und wie dem .Cäsar göttliche Ehre erwiesen. Es kann nicht befremden, daß die Adler, Fahnen und Standarten der Legionen, die Zeichen des Krieges, jenes Götzen, den die Römer über Alles verehrten, endlich zu Asylen") wurden, die dem Verfolgten Schutz und Rettung gewährten, wenn er sie er- reicht, erfaßt hatte. So sehr aber auch diese Gebräuche von dem Verfalle der Reli- giosität bei den Römern zeugen, so sehr sie die Verworrenheit der religiösen Begriffe bekunden, so verleugnen sich doch darin jene Mo- tive nicht, die dem Asvlrecht seine Entstehung gegeben haben. Als aber das Licht des Christenthums sich über die Völker ver- breitete, statt trüber Ahnungen die göttliche Offenbarung in die Ge- müther drang, und eine reinere Gottesverehrung an die Stelle des Aberglaubens und heidnischen Götzendienstes trat, da mußte auch das Asvlrecht, so innig mit der Religion zusammenhängend, eine andere Stellung annehmen. Mit der Verehrung unzähliger Götter und Götzen mußte die Heiligkeit und Unverletzlichkeit der ihrer Anbetung errichteten Stätten und das Asvlrecht derselben verschwinden. Das letztere konnte aber nicht eingehen, so lange die äußere Rothwendigkeit, welche die Asyle geschaffen, noch ganz oder zum Theil vorhanden war, so lange die Gesetzgebung für einen Ersatz der Freistätten noch nicht gesorgt, sie noch nicht entbehrlich gemacht hatte. Was war daher natürlicher, als das jenes Recht auf diejenigen Oer- ter überging, welche die Christen ihrem Gottesdienste widmeten.

24) Tacitus, An nah, lib. III. cap. 36. 25) Tacilus, Anna!., lib. I. cap. 39.

Das Asylrecht.

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Wann zuerst die christlichen Kirchen zu Asylen gedient haben, läßt sich mit Genauigkeit nicht angeben. Es läßt sich, während des Kampfes , den die ersten Christen gegen ihre Verfolger bestehen, um so weniger etwas von dem Asylrecht ihrer Gotteshäuser entdecken, als sie ihren Gottesdienst im Geheimen zu halten genöthigt waren. Als aber Constantin durch seinen Uebertritt zur christlichen Kirche im Jahre 324 dieselbe zur herrschende« im römischen Reiche machte und ein rechtliches Verhältniß zwischen Staat und Kirche einführte, durch welches der letzteren Begünstigungen aller Art zuflossen, da mußten wohl die christlichen Kirchen nicht allein in die Rechte treten, welche die heidnischen Tempel besessen hatten, sondern geschützt von einer geregelten Staatsgewalt, die an sich mächtiger und bedeutungsvoller war, als jene der früheren Zeiten, und einer Religion dienend, welche die höchste Kraft in sich selber trägt, mußte ihr Ansehen und jedes Institut, das von ihr ab - und mit ihr zusammenhing, zur höchsten Ausdehnung Hinansteigen. Dasselbe durch die christliche Lehre gesteigerte Gefühl der Ehr- furcht vor Gott und der Kirche, welches die Kaiser bewog, durch be- günstigende Gesetze den Geistlichen Befreiung von Diensten zu erthei- len, die Jurisdiction der Kirche zu begründen, sie mit ansehnlichen Einkünften auszustatten u. s. w. , führte sie auch dahin, der christli- chen Kirche das Asylrecht mit den ausgedehntesten Wirkungen zu übertragen, und von diesem Zeitpunkte an dürste der Beginn der Ausbildung eines kirchlichen Freiungsrechts anzunehmen sein 2fi). Es wurde dasselbe aber auch durch mehrfache Gesetze geregelt; die weite Ausdehnung, die man demselben gegeben, machte wieder, um den Mißbräuchen zu begegnen, die Festsetzung gewisser Grenzen noth- wendig, es wurde namentlich auf das Genaueste festgesetzt, welchen Personen es zu Gute kommen solle und welchen nicht, und an die Uebertretung desselben wurden positive speeielle Strafen geknüpft. TheodosiuS der Aeltere -7) bestimmte im Jahre 392, daß Staats- schuldner, welche in die Kirche flüchteten, entweder aus ihrem Ver- stecke herausgezogen, oder die Bischöfe, welche sie dort verbargen, für sie in Anspruch genommen werden sollten. Areadiuö und Honorius28) 26) TU. 12. Cod. h. 1. 27) L. 1. tlixl. Theod. de his qui ad cccles. confug. 28) Cud. Just. L. 1. Tit. 12. 1., de Ins qui ad eeeles. een lux.

35a

Dann:

verordneten im Jahre 397, daß Juden, welche wegen eines Verbre- chens oder wegen Schulden verfolgt, unter dem Borgeben, sie woll- ten Christen werden, zu den Kirchen flöhen, um der Strafe oder ihren Gläubigern zu entgehen, davon abzuhalten und nicht aufzuneh- men seien, bevor sie alle Schulden bezahlt oder ihre Unschuld darge- than hätten29). Aus verschiedenen, das Asylrecht ans das Aeußerste beschränkenden Verordnungen deS Arcadius wird sogar geschlossen, daß er von seinem Günstlinge Eutropius dazu verleitet, das kirchliche Asylrecht ganz aufgehoben habe; indessen ist dieses theils nicht voll- ständig erwiesen, theils um so unwahrscheinlicher, da wir dies Recht unter den Kaisern Theodosius den: Jüngeren und Valeutinian in voller Wirksamkeit sehenAus Achtung vor dem heiligen Orte dehnten sie cs der Räumlichkeit nach bis zu den äußersten Thüren der Kirchen, auf die Cellen, die zur Kirche gehörigen Häuser, Gärten, Bäder und Vorhöfe mit gleicher Wirkung aus, wie diese die Kirche selbst und die Altäre besaßen; denn der Heiligkeit des Orts sei es nicht angemessen, daß der Flüchtling in der Kirche selbst weile, esse, schlafe. Bewaffnet dürfe Niemand in den geweihten Ort dringen, sondern er müsse zuvor die Waffen ablegen, da er unter dem Schutze der Kirche sicherer sei, als unter dem seiner Waffen. Weigere er sich diese zurückzulassen, so möge er mit Genehmigung des Bischofs und des Kaisers von der Kirche hinweggeführt und allen Zufällen preis- gegeben werden. Theodosius ") legte die Strafe des Majestätsver- brechens auf die Verletzung des Asylrechts, und Kaiser Leo gab dem- selben eine bedeutendere Ausdehnung, als es seit der Zeit genossen, wo ihm durch Bestimmungen der Gesetzgeber gewisse Grenzen gesetzt wurden ^2). Niemand, welche Anklage auch auf ihm hafte, solle aus den christlichen Kirchen vertrieben oder gezogen werden, auch liege es den Bischöfen und geistlichen Oekonomen nicht ob, für die Schulden derer aufzukommen, denen sie das kirchliche Asyl gewähren. Wer gegen dieses Gesetz etwas unternehme, versuche oder ersinne, der solle am Leben gestraft werden. Auch solle demjenigen, der zu den Kirchen

29) L. 3. Cod. Theod. de his qui ad eeeles* eonfug. L. 16. de Poenis. L. 57. de Appellat. 30) L. 3. Cod. Jost, de bis qui ad eeeles,. eonfug. 31) L. 2. Cod. Just* de bis qui ad eeeles, confug. 32) L. 6. Cod. Just, de bis qui ad eeeles. eonfug.

Das Asylrecht.

539

in den durch die früheren Gesetze bestimmten Grenzen seine Zuflucht genommen, nicht Kleidung, Nahrung oder Ruhe versagt werden. Auf diese Weise ließ ein achtungswcrther und löblicher Eifer der byzantinischen Kaiser, die christliche Kirche zu heben, sie zu Extre- men abschweifen, von denen aus sie die nochwendigen Bedingungen des ZusammenbestchenS der Bürger eines Staates, die rechtlichen Verhältnisse immer mehr aus dem Auge verloren. Es konnte daher das Asylrecht in dieserAuödehnung nicht beste- hen bleiben bei den Bemühnngen Instinian's, eine gesetzliche Ord- mmg in seinem Staate einznführen, an die Stelle unvollkommener, schwankender und unzureichender Verordnungen ein unzweideutiges, allen Bedürfnissen entsprechendes Recht zu setzen, und in demselben Grade, wie ihm dieses gelang, mußten auch die früheren Einrichtun- gen, welche ihm gleichsam nur das Material zu seiner Arbeit geliefert hatten, mehr oder minder entbehrlich werden. Ohne die Heiligkeit der Kirche anzntasteu, vielmehr den Grundsätzen des Ehristenthums angemessener, konnte daher Justinian'^) bestimmen, daß den Mör- dern, Ehebrechern, Znngfrauenränbern das Asvlrecht nicht znkomme, denn nicht den Verletzenden, sondern den Verletzten solle die Kirche schützen, beiden könne sie unmöglich denselben Schutz gewähren. Mit geziemender Mäßigung könnten auch die Staatsschuldner inner- halb der Kirchen zu ihrer Pflichterfüllung gezwungen werden, weil dieses dem Heere, dem Privatmanne, der Kirche selbst und dem gan- zen Staate von Nutzen und nothwendig sei. Auch die späteren byzantinischen Kaiser erließen Bestimmungen in Betreff des Asylrechts, welche eben sowohl von ihrer Sorge zeug- ten, die Ehrfurcht vor der Kirche zu bewahren, wie von dem Bemü- hen, nicht durch zu weite Ausdehnung dieses Schutzrechtes den all- gemeinen rechtlichen Zustand in Gefahr zu bringen. Im Wesentlichen blieb es aber in den Grenzen, in welchen es sich zur Zeit Juft'nians befunden, und welche ihm die Gesetzgebung dieses Kaisers ange- wiesen hatte. So lange die weltliche Herrschaft die überwiegende über die kirchliche blieb, fo lange zogen auch bei allen Völkern, von denen be- stimmtere Nachrichten auf uns gekommen, die weltlichen Machthaber,

33) Novdiar, 17. cap. 7.

340

Dann:

wie sie die Kirche schirinten und erhoben, die Verordnungen über das Asylrecht derselben, vor ihren Richterstuhl. Nachdem daS Christen- thum im fränkischen Reiche in Chlodwig einen Verfechter gefunden und sich unter seinen Nachfolgern erhalten und verbreitet hatte, be- mühten sich dieselben auch mit Eifer, das Asylrecht der christlichen Kirchen zu stützen"). Guntram, Lothar's I. Sohn, unr das Jahr 585 König der Franken, befahl nicht allein streng seinen Richtern, über die Bewahrung des Asylrechts zu wachen, sondern gab auch selbst ein Beispiel, wie hoch er dasselbe halte, indem er einen Angriff aus sein Leben, in der Kirche unternommen, nicht mit dem Tode des Verbrechers strafte, denn für eine Verletzung der Heiligkeit des ge- weihten Ortes hielt er es, demjenigen das Leben zu nehmen, den man aus der Kirche geführt hatte. Nach Lothar's II. Verordnung 35) sollte-es Niemand wagen, einen Räuber, oder Jemanden, der sich eines andern Verbrechens schuldig gemacht hatte, aus dem Vorhofe der Kirche zu reißen, und viele Bestimmungen Karl's des Großeil athmen denselben Geist. Der Eingang des bereits oben erwähnten Capitulare pro parti- bus Saxoniae36), im Jahre 789 bestätigt, kann auch hier nicht über- gangen werden, worin es heißt: die Gott geweihten, nun in Sach- sen errichteten Kirchen, sollen nicht geringere, sondern größere und ausgezeichnetere Ehre genießen, als den Tempeln der Götzen zu Theil geworden war. Niemand sollte den, der zur Kirche geflohen war, mit Gewalt von dort vertreiben, sondern er sollte Frieden haben, bis er vor Ge- richt gezogen würde, und aus Ehrfurcht vor Gott und der Kirche sollte ihm das Leben geschenkt und kein Glied genommen werden. Denselben Sinn und Willen geben mehrere andere Stellen aus den Capitularien Karl's des Großen kund"). Niemand sollte wagen, den Angcschuldigten, der zur Kirche flöhe, hinwegzuziehen, oder ihn von dort zur Strafe oder zum Tode auszuliesern, damit die Ehre Gottes und der Heiligen aufrecht erhalten werde. Die Ersten der

34) F. X. Zech, de benign, modes. eccles. Rom. incrim. etc. §. 42. — Gregorii Turonensis episcopi historiae Francorum. Parisiis 1610. Lib. IX. Cap. 3. 35) Decret. Clotarii II. Anno 595, eap. 13. — F. X. Zech I. e. §. 44. 36) F. Georgisch, corpus juris Germanici antiqui. Capitular, 37) Decret. Gratia n. eap. 9. XVII. qu. 4. —- Capitular. lib. V. eap. 155.

Das Asylrecht.

541

Kirche mögen sich vielmehr bemühen, für ihn auszuwirken, daß ihm nicht Friede, Leben oder ein Glied genommen werde. Aber nicht allein die Kirchen, sondern auch die dazu gehörigen und mit ihnen zusammenhängenden Orte besaßen auch bei den Fran- ken das Asylrecht3S). Es sei nicht nöthig, hieß es in einem anderen Capitulare, daß der Flüchtling die Kirche betrete, sondern auch inner- halb der Vorhöfe derselben solle er Frieden haben, und Niemand ihn mit Gewalt von dort wegzuziehen wagen. Er möge hier bekennen, was er verbrochen, und dann von dort durch gute Leute zur öffentli- chen Entscheidung geführt werden. Eine gleiche Macht, zu schützen, ertheilt ein anderes Capitulare noch andern Orten, indem es anordnet3<J): die Furcht nöthige Nie- manden , am Altäre zu bleiben und die geheiligten Oerter zu verun- reinigen. Auch wer den Flüchtling aus den Säulengängen, den Vorhöfen, den Gärten, Bädern und andern der Kirche nahe liegen- den und zu ihr gehörigen Orten zu ziehen wagen sollte, solle am Leben gestraft werden. Alle diese Verordnungen jedoch enthalten die ausdrücklich auS- gesprochene Voraussetzung, daß der Verfolgte ohne Waffen zum hei- ligen Orte geflohen sei, oder daß er zuvor die Waffen abgelegt habe, widrigenfalls ihn die Heiligkeit des Orts nicht schützen, sondern er durch Waffengewalt vom Asyle entfernt werden solle. Ludwig der Fromme") hielt dasAsylrecht der christlichen Kirche so hoch, daß er demjenigen das Leben schenkte, der in dem geweihten Orte Jemanden getödtet hatte, und nur Geldstrafe und Buße, welche die Kirche verlangte, ihm auferlegte. Die Gesetze der Bajuvarier") geben den Beweis, wie auch bei den Germanen das kirchliche Freiungörecht auf das Strengste beobach- tet und dessen Verletzung mit Geldstrafe an die Kirche und den Fis- cus geahndet wurde. Es werden uns Verordnungen von Eduard dem Bekenner und Wilhelm von der Normandie genannt4i), welche

38) P. Georgisch, Capitular. Lib. I. Gap. 134. 39) Georgisch, Capitular. Lib. VII. Cap. 174. 40} Georgisch, Capitular, Lib. IV. Cap. 13. 41) Georgisch, Leges Bajuvariorum. Tit. I. Cap. 7. 4?) G. Cam denus, Britanniae chronographica descriptio. Land ini, 1007, -lemchlist f, tz. deutsche Recht» 3. Bd« 2.

542

Dann:

schon zu jener Zeit in England dieses Recht nicht allein in den be- schriebenen Grenzen bestehend schildern, sondern demselben bereits eine Ausdehnung ans die Wohnungen und Eurien der Bischöfe mit denselben Wirkungen, wie die Kirche selbst sic hatte, zuerkenncn. Noch häufiger war der Gebrauch der Asvlc in Gallien"). Die Gesetze der Westgothen in Spanien") enthalten die allerbestimmtc- stcn Vorschriften, die Bewahrung des Asvlrechts betreffend, und Thcodorich, König der Ostgothen, hatte hei seiner Gesetzgebung für Italien auch diesen Gegenstand nicht übergangen "). Unter dem Schutze der weltlichen Herrscher, von denen wir bis- her alle gesetzlichen Anordnungen über das kirchliche Freinngsrecht ausgehcn sahen, hatte sich nnterdesi allmählig die Macht der christli- chen Kirche mehr und mehr entwickelt und befestigt. Die römischen Bischöfe halten durch Umsicht, Weisheit und Beharrlichkeit nicht allein ihre Autorität in Glanbenssachcn vollständig begründet, son- dern auch ein Ucbergcwicht über die weltliche Macht wenigstens in der Art vorbereitet, daß eine Abhängigkeit der Kirche vom Staate kaum mehr zu erkennen war. Eine natürliche Folge war es, daß die kirchliche Regierung nicht allein ausschließlich vor ihr Forum zog, was in irgend einem Zusammenhänge mit dem Kreise ihrer Wirksam- keit stand, sondern daß sie diese Grenzen, deren Festhaltnng bei so ausgedehnter Macht auch kaum möglich sein mochte, hin und wieder über ihre natürliche Bestimmung hinaus verrückte. Ilm so mehr mußte aber eine Einrichtung, wie das Asvlrecht, aus der Religion zum größten Theile hcrvorgegangen und jederzeit so fest zusammen- hängend mit derselben und durch sic bedingt, gänzlich den Bestim- mungen der kirchlichen Hoheit anheimfallcn. Bischöfe und kirchliche Obere, welche früher, eingedenk ihrer frommen Bestimmung und der Milde und Versöhnlichkeit, welche ihr heiliges Amt, des Erlösers erhabenes Beispiel, ihnen zur Pflicht machte, für die Unglücklichen, die vor harter Verfolgung oder der grausamen Strenge damaliger Gesetze ans dem natürlichen Antriebe zur Kirche geflohen waren, bei den weltlichen Herrschern intcrecdir-

43) U j» r (1 u i n n ,-s. <•(>)!(*<• 1, cnneil. Tom. \ !. p. 1. Collect. 9KI>. 44) Logos Yisigoilmnnu. T.ih. VI. Tit. 5. L. 10. Lih. IX. Til. 3. <Geor- gisch o. j. G.) 45) Edictjiiu Theodorici. Cup. 70 u» 71. (.Georgisch e. j. G.)

Das Asylrecht.

343

ten "), dem Ausspruche der letzteren aber lediglich anheim stellen zu müssen glaubten, ob dem Flüchtlinge das Asylrecht zu gewähren sei: diese geistlichen Machthaber begannen nunmehr, sich frei fühlend von dem Einflüsse weltlicher Gebieter, die Ertheilung oder Versagung dieses Schutzrechts für sich allein in Anspruch zu nehmen, und die Asylgesetze gingen von jetzt an fast ausschließlich in die Hand der Päpste und Bischöfe über. Ob es mehr der wahrhaft religiöse Sinn, ob, wie im Allge- meinen behauptet wird, mehr das Verlangen, ihre Macht zu erwei- tern, gewesen, was die Päpste und Bischöfe bewog, das kirchliche Asylrecht anfangs in einer Art auszudehnen, die der allgemeinen Sicherheit schädlich zu werden drohte, darüber Forschungen anzustel- len, liegt außer den Grenzen dieser Darstellung. Mag aber eines oder das andere mehr, oder mögen beide Motive gleichmäßig zu jener bedeutenden Ausdehnung des kirchlichen Freiungörechts gewirkt ha- ben, mag durch diese Erweiterung wirklich bisweilen der ursprüngliche Zweck dieser Einrichtung, den Mangel eines ausgebildeten Rechts zu ersetzen, verfehlt, mancher Schuldige der gerechten Strafe entgangen sein, und das Asylrecht in dieser Periode der Ausbildung eines recht- lichen Zustandes entgegen zu streben scheinen, so dürfte es doch kei- nem Zweifel unterliegen, daß, wenn man die Zeitumstände und die Begriffe jener Zeit berücksichtigt, in dieser Einmischung der kirchlichen Gewalt in vieler Beziehung gerade das Heil der Völker beruhte, daß das Asylrecht selbst in seiner größten Ausdehnung als eine heilsame lindernde Arznei gegen die Barbarei des Mittelalters auftrat. Irr jener Entwickelungsperiode, wo Menschenrechte und Men- schenpflichten nach einem so willkürlichen Maßstabe abgewogen wur- den, zu jener Zeit ewiger Fehden und des Fauftrechts, was vermochte da der entfesselten Naturgewalt nur einigermaßen einen Zügel anzu- legen, wenn nicht die Kirche mit ihrer Autorität dazwischentrat, die durch das Gefühl eines Jeden ihr zuerkannt, ihre wohlthätigen Wir- kungen äußerte, wo alle Machtgebote der weltlichen Herrscher ohne Kraft waren. Sie allein schützte die öffentliche Ruhe^') durch den Gottesfrieden, an dessen Uebertretung sie Ercommunication knüpfte.

ifi) P. .1. a II i e g g e r , institutionum jurisprudentiae ecclesiasticae. Pars III. 8i‘J. M) <1. 1. X. de treuga et pace.

23*

Dann:

und durch die Unverletzlichkeit^), die sie für gewisse Personen und Geräthschaften bestimmte , beförderte sie Cnltur und Industrie unter den Gefahren, die dem wehrlosen Sandmann, Wanderer und Han- deltreibenden von raubgierigen Wegelagerern drohten. So war denn auch das Asylrecht, welches die Kirche so strenge schützte, eine Wohlthat zu einer Zeit, wo der Begriff und Gebrauch der Blutrache noch allgemein, wo es bei der Grausamkeit der Straf- gesetze selbst eben so gefährlich war, einem Urtheil unterworfen zu werden, wie der Rache des Beschädigten ausgesetzt zu sein. Eine Wohlthat mußte es für den schuldig oder schuldlos Angeklagten sein, vor einem barbarischen sogenannten Gottesurtheile zu den Statten seine Zuflucht nehmen zu dürfen, welchen das an ihnen am lebhafte- sten angeregte Bewußtsein von der Gegenwart der Gottheit, oder die Gegenwart derjenigen, die ihr Leben dem Dienste derselben geweiht hatten, eine Unverletzlichkeit verlieh, eine Wohlthat für den Unglück- lichen, dessen Leben aus abergläubischer Verirrung dem reinen Zu- falle preisgegeben werden sollte, an jenen S tätten unter dem S chutze des Hciligthums ein angemessenes Urtheil erwarten zu dürfen. Wie sehr aber zu jener Zeit das Asylrecht im Allgemeinen nicht allein eine Wohlthat, sondern ein Bedürfniß gewesen, ließe sich noch daraus erkennen, daß etwa seit dem zwölften Jahrhundert in deut- licher Gestalt Freistätten auftreten, die nicht von der Kirche ausgin- gen, sondern nach dem Vorbilde kirchlicher Asyle, basirt auf die Ge- walt weltlicher Herrscher von denjenigen derselben durch positive Be- stimmungen errichtet wurden, welche sich Macht genug zutrauten, durch äußeren Schutz gewissen Orten die Kraft und Wirkung beizule- gen, deren die kirchlichen Freistätten durch das natürliche Gefühl der Ehrfurcht und Scheu vor Gott und seinen Heiligthümern genossen. Doch dürfte eine nähere Beleuchtung des weltlichen Asylrechts später eine angemessenere Stelle finden. Um auf das kirchliche Freiungsrecht zurückzukommen, so gab dessen Erweiterung, wie sie durch die Päpste und Bischöfe nament- lich seit dem fünften Jahrhundert geschah, der wohlthätigen Absich- ten und Wirkungen ungeachtet, bald zu mannigfachen Angriffen Ver- anlassung.

48) C. 2. X. de trcuga et paee.

Das Asylrecht.

343 Zum Theil wohl hierdurch bewogen, theils auch durch eigene Erfahrung anfmerksaur geworden auf die daraus entspringenden Nachtheile und Kollisionen mit der weltlichen Gerechtigkeitspflege, säumten jene kirchlichen Oberen nicht, Modifieationen eintreten zu lassen, welche diese Mißverhältnisse auszugleichen im Stande waren. In einer Reihe hinter einander folgender Eoneilien4a), wie in dein Aurelianischen im Jahre .»! I in dem Jlerdensischen 521 "), in dein I zu Toledo gehaltenen und dem Triburianischen im Jahre -h.lff, hatten die Bischöfe das kirchliche Asylrecht zum Gegen« stande ihrer Bcrlrtheilnugen gemacht, durch ihre Beschlüsse und die Verordnungen deS Bischofs von Nom war dasselbe sowohl hinsicht- lich der Orte, denen cS beiwohnen sollte, — so auf die bischöflichen Wohnungen und Die Kirchhöfe,— als auch in Betreff der Personen, welche es in Anspruch nehmen durften, unter dem Schutz der welt- licheil Gesetze beträchtlich ausgedehnt. Ereommullieation und an- dere kirchlichen Strafen, ja auch bedeutende Geldbußen an die Geist- lichkeit drohten dem Einzelnen, Interdikt ganzen Gebieten, welche jenes Recht verletzen sollten, und der Papst behielt sich allein das Recht vor, das Verbrechen der Asylcntweichung zu lösen V) Da er- öffne te Inneren; NI. 1212 die Reihe derjenigen Päpste, welche jenes Asylrecht in engere Grenzen wiesen, dasselbe nach dem Bedürfnisse der Zeit regelten, und dafür Sorge trugen, daß die Hoffnung auf Straflosigkeit nicht den Anreiz zu Verbrechen gebe. Er versagte Straßenräubern und denjenigen, welche bei Nacht die Aecker ver- wüsteten, so wie denen, die Reisenden auflauerten und die öffentlichen Straßen unsicher machten, das Asylrecht "). GregorIX. schloß noch diejenigen von dieser Berechtigung auS, welche im Vertrauen auf die Straflosigkeit, die der Aufenthalt in der Kirche gewähre, in ihr selbst und auf den Kirchhöfen Mord und Verstünuuelung zu bege Herr, keilte Scheu trügen.

49) C. 36. XVIL Qu. 4. Beeret. Gratian. 50) <!. 19. XVII. Qu. 4. Beeret. Gratian, 51) C. 35. XVII. Qu. 4. Beeret. Gratian. 52) C. 20. 21. 51. XVII. Qu. 4. Beeret. Gratian. 53) 0. 0. X. de immunitate ecclesiarum , coemeterii el rerum ad eas pertinentium» 54) C. 10. loco citato.

546

Dann:

Doch diese Beschränkungen reichten nicht ans, dem Mißbrauche zu steuern, den Verbrecher aller Art von dem kirchlichen Asylrechte machten. Die weltlichen Herrscher in ihren und ihrer Völker Rech- ten dadurch gefährdet, sich jedoch der geistlichen Gewalt unterordnend, wandten sich daher mit Anträgen an den Papst, welche die engere Begrenzung jenes Rechts bezweckten. Und die Päpste standen nicht an, dieser Bitte Gehör zu geben und immer mehr und mehr Ver- brechen zu benennen, welche den, der sie begangen, des Schutzes der Kirche unwürdig machen sollten. So erlaubte Martin V. 1418 ") dem Herzoge von Brabant und dem Magistrat zu Brüssel auf ihre Beschwerden, daß so viele Verbrechen im Vertrauen auf den Schutz der Kirche begangen wür- den, dergleichen Verbrecher, Räuber, Diebe, Acckerverwüster und diejenigen, welche in und außerhalb der Kirche.Meuchelmord began- gen und dann zu heiligen Orten ihre Zuflucht genommen hatten, wenn sie ihrer Verbrechen zuvor gesetzmäßig überführt waren, nach eingeholtcr Erlaubniß der Geistlichkeit ohne Blutvergießen und Ver- stümmelung aus der Kirche zu führen. Auf ähnliche Weise angegangen verordnete Julius II. 1504") für England, wo der Gebrauch der Asyle als übertrieben geschildert wird, daß außer den bereits genannten Verbrechern, auch diejeni- gen, welche die weltliche Majestät verletzen, aus den geweihten Or- ten gezogen und dem Richter übergeben werden sollten. So hatten um diese Zeit die Verordnungen der Päpste und kirchlichen Oberen die Coneilienschlüsse, und was sonst als Quelle und Bestandtheil des kanonischen Rechts angesehen werden muß, namentlich die Bestimmungen des römischen Rechts und die Gesetze weltlicher Fürsten, soweit sie in das Corpus juris canonici ausgenom- men und übergegangen sind, dem kirchlichen Asylrecht folgende Gren- zen gegeben. Es sollen der immunitas localis r>:), wie das kanonische Recht jenes Privilegium nennt, die Kirchen, und zwar im Ganzen Um- fange und in allen Theilen des Gebäudes, selbst Hallen, Vorhöfe und der Kirchhof, ferner ein Umkreis von 30 bis 40 Schritten einer

55) F. x. Zech, loc. eit. §. 66. 56) F. X. Zech, loc. cit. §. 48. 57) C. 6. 35. 36. XVII. Qu. 4. Decr. Gratiau.

Das Asylrecht.

347

Kirche oder eines Klosters genießen. Gleiche Berechtigung kommt allen religiösen Gebandelt, milden Stiftungen und Klöstern, welche, ebenfalls unter Autorität eines Bischofs errichtet, den Kirchen gleich stehen, endlich sogar der Wohnung des Bischofs zu. Es soll dieselbe allen Verbrechern zu Gute kommen, denen eine öffentliche Strafe bevorsteht, sofern ihr Verbrechen nicht zu den oben erwähnten, beson- ders ausgenommen gehört, und selbst verschuldeten Personen soll es Schulz gegen ihre Gläubiger gewähren. Der weltliche Richter darf den Flüchtling nicht gewaltsam aus denjenigen Orten entfernen, denen jene Immunität beiwohnt, und nur die Auslieferung derjenigen verlangen, welche ein ausgenomme- nes Verbrechen begangen haben. Doch auch für diese kann die Kirche vor der Auslieferung sich die Befreiung von Todes - und ver- stümmelnden Leibeöstrafen ausbedingen. Wer gewaltsam den Flücht- ling aus seinem Asyle reißt, den trifft nach einer Stelle-") des römi- schen Rechts, gleich dem Majestätsverbrecher, Todesstrafe^), nach kanonischem Recht öffentliche Buße, Kirchenbann und willkürliche Strafe anderer Art. Demjenigen versagen aber die privilegirten Oerter ihren Schutz, der bewaffnet in sie eindringt und sich weigert, seine Waffen abzu- legen. Auf diesen Standpunkt hatte die kirchliche Hoheit das Asylrecht gebracht, auf demselben erhielt es sich, so lauge die Nachfolger Petri jenen Einfluß ausübten auf die Regierungen der Staaten, wie auf Glaubeussacheu, jene ausgedehnte Macht, welche das religiöse Ge- fühl der Brenschen willig in ihre Hand gelegt und ihre Umsicht und Charakterfestigkeit Jahrhunderte hindurch mit glänzendem Erfolge zu bewahren gewußt hatte. Solche Fülle geistlichen imb weltlichen Ansehens vereinigt auf dem päpstlichen Stuhle konnte aber mit dem Vorschreiten der Zeit nicht bestehen, ohne Eollisionen zwischen den geistlichen und weltli- chen Interessen zu veranlassen. Die weltlichen Fürsten, vielleicht an- gereizt durch Mißgriffe, welche von den Oberen der Kirche wohl ge- schoben mochten, begannen eifriger nach Selbständigkeit zu streben, sie wurden sich ihrer Macht bewußt, nachdem die Versetzung des

58) L. 2. U. 6. G. de liis qui ad ercles. nnifug. 50) <; 10. 20. 30. XVII. Qu. 4. Decr, Grat.

348

Dann:

Papstes Clemens V. nach Avignon im Jahre 1305 zuerst das Haupt der Christenheit in eine Abhängigkeit von einem weltlichen Macht- haber, wie nie zuvor, gebracht und das Schisma von 1378 bis 1414 das Ansehn der Päpste bei Volk und Fürsten heftig erschüttert hatte, einmal, daß es beiden ein Blick in die menschlichen Schwä- chen der bis dahin für unfehlbar Gehaltenen gestattete, dann aber den päpstlichen Thron in die Nothwendigkeit versetzte, zu seiner Stütze die Hülfe der weltlichen Mächte anzurufen. Als nun endlich durch die große Kirchentrennung die Beken- ner der christlichen Religion in zwei Hauptparteien getheilt wurden und die Macht der Päpste, bis dahin nur in ihrem Innern angegrif- fen und erschüttert, durch die Stellung, welche der westphälische Friede der evangelischen zu der katholischen Kirche, und beiden zudem Staate anwies, auch rücksichtlich der äußeren Ertension außerordent- lich verlor, da erfuhren auch alle durch die Herrschaft der Kirche ge- stützten oder von ihr ausgegangenen Einrichtungen bedeutende Re- ductionen, nach dem Geiste, der jede der neubestehenden Religions- parteien beseelte, und nach dem Einflüsse, den sie der Kirche auf die weltlichen Angelegenheiten einräumteu. So wie in den protestantischen Staaten jede Einwirkung des Papstes auf die weltliche Regierung aufhörte, und auch die kirchliche in dem Landesfürsten, vermöge der auf ihn gekommenen jura maje- stati ca circa sacra, ihre oberste Autorität erhielt, so daß der Geist- lichkeit nur ihr Votum in reinen Glaubenssachen verblieb, trat als natürliche Folge davon hervor, daß hier unter andern Instituten auch das kirchliche Asylrecht alles das verlieren mußte, was nur die Herrschaft der Kirche über die Staaten ihm gegeben hatte. — Es mußte davon abfallen, was in das Gebiet der Rechtspflege und der allgemeinen Ordnung, demnach vor den weltlichen Richter gehörte, und mit der Idee der Heiligkeit kirchlicher Gebäude, welche außer dem Gebrauche zum Gottesdienste ihnen in protestantischen Staaten nicht beigelegt wird, mußte auch das Asylrecht dieser Orte verschwin- den, dies aber um so mehr der Fall sein, als in diesen Staaten die Mittel, welche bis dahin jenes Recht vorzüglich gestützt hatten, Er- eommunication und kirchliche Strafen, wirkungslos verschollen, weil die positiven weltlichen Nachtheile, die ehemals damit verbunden waren, jetzt sich nicht mehr daran knüpften. Das neue Verhältniß der Kirche zum Staate brachte aber die

Das Asylrecht.

349

weltlichen Fürsten in den protestantischen Staaten — erst mit der Zeit in den katholischen — in eine Stellung, welche ihnen eben so freie Hand gab, für die Verbesserung des gesellschaftlichen und recht- lichen Zustandes zu wirken, wie solches ihnen nunmehr nach dem Aufhören jener Alles umfassenden Herrschaft Pflicht wurde. Eine Einrichtung, wie das kirchliche Asylrecht, mußten sie daher durch ihre Autorität aufrecht erhalten, wenn dasselbe noch Bedürfniß der Zeit war; sehen wir es aber mit dem sechzehnten Jahrhundert immer mehr und mehr verschwinden, so dringt sich unabweislich die Ver- muthung auf, man habe seiner nicht mehr bedurft, andere Institute seien an die Stelle dieses Rechts getreten, und die Ursachen, die ihm seinen Ursprung gegeben, großentheilS aufgehoben. Und die Ge- schichte rechtfertigt jede dieser Vermuthungen. Mit dem Wiederaufleben der Wissenschaften, mit dem Aufblü- hen der Universitäten, und je mehr die litterarischen Bestrebungen aus der engen Haft, in welcher so lange Zeit hindurch der geistliche Stand allein sie gehalten, auch auf die Laien übergingen und Ge- meingut wurden, hatte sich eine Ausbildung des Geistes und des Herzens verbreitet, für welche jene Einrichtungen, die aus den An- fängen deS gesellschaftlichen Zusammenlebens herrührtcn, eben so entbehrlich wie unangemessen waren. Das gründlichere Studium des Rechts, auf Bologna's hoher Schule genährt, und von dort klus über die Länder Europa's verbreitet, hatte seine Wirkungen zu äußern begonnen. Diese Forschungen, dieses Zusammenhalten der Verhältnisse jener Zeiten, welche die älteren Gesetzgebungen berühr- en, mit den neueren Zeitumftäktden führte zu nützlichen Modifiea- tionen, m so weit man das Alte zu Grunde legte, es führte aber auch zu ganz neuen Einrichtungen, deren jene älteren Gesetze nicht gedachten. Die weltlichen Fürsten benutzten aber auch ihre wachsende Macht, für die allgemeine Sicherheit und den Schutz ihrer Völker kraftvoll zu wirken. Zu einer Zeit, wo in Deutschland der allgemeine Landfrieden und ein ständiges Reichskammergericht den Befehdungen und dem Fanftrecht ein Ziel zu setzen, und die Strafgesetze einen milderen Charakter anzunehmen begannen, durfte wohl das Asylrecht der ge- weihten Orte nicht mehr als ein so dringendes Bedürfniß, wie vor- dem erscheinen.

Dann:

550

Wenn demnach die so oft ausgesprochene Meinung, cs habe mit dem sechszehnten Jahrhundert das kirchliche Asylrccht beinahe allenthalben aufgehört, von denjenigen Ländern, in welchen der Pro- testantismus schnell und feste Wurzel schlug, in so weit gelten darf, als hier jene Einrichtung, ihrer früheren (Grundlage und stutzenden Macht zum größten Theile beraubt, wirklich so rasch verschwand, wie dieses bei einem durch Jahrhunderte geheiligten und auö dein Innern des Menschen hcrvorgegangcnen Gebrauch möglich ist, so läßt sich ein Anfhören des Asylrcchts in den katholischen Ländern von der angeführten Zeit an durchaus rricht behaupten. Zwar blieb auch hier die abnehmende Größe der päpstlichen Machtvollkommenheit, das Steigen des Ansehens weltlicher Fürsten, das Fortschreiten der geistigen Bildung und das hierdurch vermin- derte Bcdürfniß älterer Institute nicht ohne Einfluß, auch wurde hier gefühlt, wie jene älteren Einrichtungen der Zeit nunmehr nicht ange- messen waren und mit den jetzigen Verhältnissen mannigfach in Eol- lision gcrathen mußten. Doch führte die Erkenntnis dieser Umstände nur dazu, dem kirchlichen Asylrecht eine andere Gestalt zu geben, namentlich dasselbe hinsichtlich der Orte und Personen, denen es zu- kommen solle, zu beschränken und der weltlichen Negierung eine Ein- wirkung darauf, eine Entscheidung darüber ein zuräumen. Gregor XIV. erließ eine Bulle den 28. Mai 1591 G0), worin er, wie cs schon frühere Gesetze bestimmt hatten, den Schutz der Kirchen und heiligen Oerter allen Straßcnräubern, welche die Wege unsicher machen und die Wanderer aus dem Hinterhalt überfallen, allen Aeckerverwüsterrr, denen, welche Mord und Verstümmelung in der Kirche oder auf den Kirchhöfen begehen, und allen Meuchelmör- dern, Ketzern und Majestätsvcrbrechern versagte und gebot, daß wer eines dieser Verbrechen schuldig, ein kirchliches Asyl gesucht habe, der solle dem weltlichen Gericht auf desscnNcguisition, aber nur mit aus- drücklicher Erlaubniß des Bischofs oder seines Ossicials, und nicht ohne die Intervention einer bevollmächtigten geistlichen Person aus- geliefert werden, und nur stehe cs der weltlichen Macht frei, den Verbrecher in der Kirche gefangen zu nehmen, wenn der Bischof

60) J. II. Böhmer, jus e.des. pn.trsl. 1723. Lib. IN TU. 40, §. 32. — P. .1. <> Bieter, Jusl.il. jurisjirud. ecd.cs, P. 111. §. 800. — I\ X. Zech, 1. c. §. 101.

Das Asylrecht.

331

oder die zuständige geistliche Person ihren Beistand, ihre Interven- tion oder die Auslieferung des schuldigen Individuums verweigere. Der auf diese Weise aus dem geweihten Orte entfernte Flüchtling solle in den kirchlichen Gefängnissen unter sicherem und erforderlichen Falls von dem weltlichen Gericht zu bestellendem Gewahrsam deti- nirt werdeir, bis der Bischof oder sein Abgeordneter untersucht habe, ob der in der Haft befindliche wirklich eines derjenigen Verbrechen begangen habe, für welche kein Asvlrecht eristirt. Dann soll er durch den geistlichen Richter im Aufträge des Bischofs dem weltlichen übergeben werden, lieber Ketzerei stehe aber dem geistlichen Gericht das Urtheil eben so allein zu, wie sieh das weltliche Gericht in Be- treff geistlicher Personen keine Einmischung anmaßen dürfe, und den Contravenientem sollen dieselben Strafen treffen, mit welchen das kanonische Recht denjenigen belegt, welcher Freiheit, Recht und Un- verletzlichkeit der Kirche angreift. Nachdem bereits unter Clemens IX., X. und XI. eine noch grö- ßere Beschränkung des kirchlichen Asvlrechtö, wegen des noch fort- währenden Mißbrauchs desselben in Antrag gebracht und berathen Worden war, traten unter Benediet XIII. tut Jahre 17.246 ^ theils die Resultate jener Beschlüsse, theils die Bestimmungen deö Papstes über den gedachten Gegenstand inS Leben. Selbst wer nur einen Straßenraub begangen, in Folge dessen der Angegriffene getödtet oder verstümmelt worden, wer Mord und Verftümntelung in der Kirche oder auf den Kircblwfen unternommen, wer für Lohn jemanden ;mtt Meuchelmorde gedungen, wer einen Fliehenden mit Gewalt von der Freistatt zurückhalte oder ihn derselben gewaltsam entreiße, wer mit Vorbedacht uitd Ueberlegung seinen Nächsten tödte, der soll deö Asylrechts verlustig werden. Eben so, wer apostolische Briefe verfälsche, öffentliche Gelder veruntreue, oder die ihm von Privatpersonen anvertrauten dergestalt bestehle, daß die ordentliche Strafe eintreten kann, wer Münzen verfälsche oder wis- sentlich dergleichen verfälschte in Umlauf bringe. Endlich joll auch deuten das Asvlrecht nicht zustehen, welche unter dem Vorgeben eines obrigkeitlichen Anus sich in fremde Häuser begeben, um Raub zu

61) ,1. P. Hahn, de ancipiti in torris vel eivitatibus mixtae religionis asylorum jure. §. 4. — F, X Zech, 1. c. §. 111.— a Iliegger, 1. e. tj. 800.

332

Dann:

begehen und solchen wirklich mit Mord und Verstümmelung aus- führen. Wenn von dein weltlichen Gerichte hinreichende Jndieieu zur Gefangennehmung des Verbrechers beigebracht worden, so soll er mit Hinzuziehung einer kirchlichen Person von dem privilegirteu Orte entfernt und in das Gefänguiß gebracht werden. Hat sich im Laufe der Instruction so viel ergeben, daft man die moralischeUeberzeugung fassen kann, der Flüchtling habe eines jener ausgeschlossenen Ver- brechen begangen, so soll er den Dienern der weltlichen Gerechtigkeit überliefert werden, die letztem stch aber, zur Vermeidung der Strafe der Ereommunication, verpflichten, den Gefangenen wieder zurück- zu geben, wenn er sich von der Anschuldigung, ein ausgenommcnes Verbrechen begangen zu haben, hinreichend gerciniget; das Urtheil über die Qualität des Verbrechens steht aber allein dem Bischof zu. Clemens XU. debnref>2), was in der eben erwähnten Be- stimmung Bencdiet's XIII. wegen des Verlustes des Asplrechts für die Mörder unter den Laien angeordnet worden, im Jahre 1737» auch auf die Geistlichen selbst aus, um den Mordthaten zu steuert!, welche so häufig in Nom und dem Gebiete dieser Stadt begangen wurden, und schloß aus demselben Grunde das kirchliche Freiungö- recht aus die Bitten der weltlichen Regenten, namentlich des Königs von Spanien, in allen katholischen Ländern in engere Grenzen. Noch mehr wurde dieses Recht durch Benedict XIV. be- schränkt^^), theils indem derselbe der eben gedachten Verordnung seines Vorgängers auf das Ansuchen mehrerer Fürsten und Könige eine noch größere Ausdehnung hinsichtlich der Länder und Provin- zen gab, worunter vorzüglich das Königreich beider Sicilien, Sar- dinien und Lucea genannt werden, theils aber durch eine neue Be- stimmung vom 16. März 1750, worin namentlich festgesetzt ward, daß in Betreff derAusschließungvom kirchlichenAsvlrecht Männer und Weiber nach gleichen Grundsätzen beurtheilt, auch bei Soldaten keine Ausnahme statuirt und die Auslieferung der Flüchtlinge durch dieBischöfe nicht länger als billig verzögert werden sollte. Im Jahre

62) Nor constitutionem: In supremo justitiae solio etc. (lat. Kal. Fein*. Anno 1735.— a Riegger, 1. c. g. 8t'»0. — F, X. Zech, l.c.§. 106. 63) a Ri egge r, 1. e. — F. X. Zech, 1. e. §. 108—110.

Das Asylrecht.

535

1752 schloß er noch diejenigen von der Asylberechtigung aus, welche ihren Gegner im Duelle tödteten oder tödtlich verwundeten. Papst Elcmens XIII. versagte") durch die Bulle vom 26. April .1766 für Baiern allen Deserteurs das Recht der kirchlichen Freiuug, und in gleicherweise verbietet eine kur-trierische Laudes- verorduuug v. 13. Oet. 1788 sämmtlichen Kirchen- und Kloster - vorsteberu, die Deserteurs, die in Kirchen und Klöstern eine Freistatt gesucht, in Schutz zu nehmen, sie sollten vielmehr an daS beorderte Regimenteommando oder au die weltliche Obrigkeit ,,bei der äußern Pforte" überliefert werden Diese Verordnungen geben den Beweis, daß und in welchen Grenzen daS kirchliche Asylrecht in denjenigen Ländern bis gegen das Ende des achtzehnten Jahrhunderts bestanden habe, in welchen das Ansehen des Papstes vorherrschte. Die Einrichtung kirchlicher Gefängnisse hatte bereits einen Uebergang dazu gebildet, den Flücht- ling nicht unbedingt unter dem Schutze des geweihten Ortes vor der Strafe Sicherheit genießen zu lassen, sondern ihm gewissermaßen einen sichern Untersuchungsarrest anzuweisen. Mit der immermehr fortschreitenden Ausbildung von Instituten für die allgemeine Si- cherheit, mit der Vervollkommnung der Rechtspflege, mit der Orga- nistrung von Polizeianstalten zeigten sich aber auch in den katholi- schen Staaten die Asyle nicht allein als entbehrlich, sondern sogar als unvereinbar mit einem ausgebildeten rechtlichen Zustande, und die Stellung, welche auch diese Staaten zur Kirche angenommen hatten, verhinderte die letztere auf die Aufrecht Haltung eines Vor- rechts zu dringen, welches sie selbst zu schützen nicht mehr im Stande war. Zwar ward noch Mancherlei darüber gekämpft, ob den Kirchen, Klöstern und geweihten Orten der Katholiken in dem Territorio der Protestanten gelegen, oder denjenigen in protestantischen Ländern ge- legenen Kirchen, in welchen das siniultaneuin utriusque religionis exercitium Angeführt war, das Asylrecht in Betreff der von der katho- lischen Geistlichkeit daselbst Geschützten beiwohne; es war dieses aber der letzte Kampf über das kirchliche Asylrecht, ein Kampf, den der

64) F. X. Zrrh, I. <•. §. 112—114. 6ü) I. I. Scotti, Sammlung kurfürstlich trierscher Gesetze und Ver- ordnungen. Nr. 85;?.

554

Dann:

nunmehr stets gleichgiltiger und zur Antiquität werdende Gegenstand allmälig mit geringerem Eifer führen und die neue Ordnung der Dinge ganz aufhöreu ließ. So gleichgiltig cs ist, ob die verdorrten Aeste eines VaumeS abgefchnitten oder ob sie, fei es aus Vergessenheit des Gärtners, sei es, weil ihn wichtigere Gegenstände seines Amtes beschäftigen, oder weil er erwartet, der Sturm und die Zeit werden ihn dieser Arbeit überheben, dem Stamme gelassen worden, so indifferent erscheint es, ob ein Recht, das keine positive Bestimmung ins Leben gerufen, das naturgemäß sich gebildet, das naturgemäß geendet hat, durch positive Verordnungen aufgehoben worden oder nicht. Daß dieses mit dem kirchlichen Asylrecht in allen Ländern Europas der Fall sei, läßt sich mitBestimmtheit durchaus nicht behaupten; der Geist der jetzigen Landesregierungen, ihre Stellung zur Kirche und die Systeme, die sich über die Gewalt der letzteren gebildet, haben aberden Einfluß ausgcübt, daß gegenwärtig, wo noch Spuren jenes Asylrechtö angetroffen werden, diese nur darin bestehen, daß diejenigen, welche sich in die Gott geweihten Orte geflüchtet haben, von der weltlichen Obrigkeit nicht umuittelbar mit Gewalt davon entfernt und heraus geholt werden können, sondern die kirchlichen Oberen wegen deren Auslieferung rcquirirt werden müssen, und erst im Verweigerungs- falle entweder ernstliche Maßregeln ergriffen, oder die höchsten Be- hörden des Landes dieserhalb angegangen werden können. Es kann hier aber nicht übergangen werden anzuführen, wo uns das kirchliche Achsrecht als positiv aufgehoben genannt wird. So geschah es in England, wo dasselbe unter dem Namen Privilegs, of sanriuary Jahrhunderte hindurch in der bedeutendsten Ausdehnung gegolten hatte, bereits im Jahre 1024 Für Frankreich gab diesem Rechte Franz I. schon im Jahre 1539 solche Beschränkung, daß dieselbe gänzlicher Aushebung gleich fam67). In Deutschland aber mußte, nachdem die öffentliche Sicherheit hergestellt, die Rechtspflege auf das Beste geordnet und die Strafge- setzgebung auf Theorien basirt worden, welche nicht minder das Ge-

66) Walter, Lehrbuch des Kirchenrechts aller christlichen Confessione». §. 196. Note 5, 67) Helfrecht, von den Asylen. III.— F. X, Zech, I. <•. tj. 68,

Das Asylrecht.

588 meinwohl int Auge haben, als sie milden, menschlichen Sinn be- kunden, das kirchliche Asylrecht seine frühere, oft so wohlthätige Bedeutung verlieren. Die Zeiten sind vorüber, wo der unschuldig Verfolgte sich selber Schutz gegen die Leidenschaft des Verfolgers suchen luitf?; die neueren Gesetzgebungen gewahren einem Jeden Sicherheit gegen Gewalt, in ihnen spricht die Achtung vor Gott und seineil Heiligthümern sich mittelbar aus und in ihnen findet der Hülse Suchende das rettende Asvl. In seineil Strafeil übt jetzt der Staat zugleich eine religiöse Function aus, und die Kirche, welche ehedem durch die ihrigen den Mangel oder die Unzweckmäßigkeit der bürgerlichen Eorrectionsmittel ersetzen und ausgleichen mußte, kann gegenwärtig, was die weltli- chen Gesetze über Missethater verhängen, als hinreichenden Ersatz für die Ausübung ihrer Strafgewalt gelten lassen. Der Staat schützt die Unschuld; dem Verbrecher aber gerade in dein heiligsten Orte einen Schlupfwinkel gegen die Gerechtigkeit anzuweisen, wäre ein Vorschub für die Willkür, nicht aber dem Standpunkte angemessen, aus welchem Religion und Recht sich ge- genwärtig in Deutschland befinden. Diesen (Gründen mochte es vielleicht zuznschreiben sein, wenn wir das kirchliche Asvlrecht in den meiftm deutschen Staaten durch ausdrückliche Bestimmungen aufgehoben finden. So in Preußen durch das allgemeine Landrecht von 1794 6 s), in Sachsen durch das königl. sächsische Mandat6<J), die Ausübung der katholisch-geistlichen Ge» richtsbarkeit in den sächsischen Kreisländern und die Grundsätze zur Regulirung der gegenseitigen Verhältnisse der katholischen und evan- gelischen Glaubensgenossen betreffend, vom 19. Februar 1827; eben so für Sachsen - Weimar70) durch das großherzoglich sachsen-wei- marische Gesetz vom 7. October 1823 über katholische Kirchen - und Schulangelegeuheiten.

<;k) Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten. Thl. II. Tkt. II. d. I / .. (Hit .ü ein gl. sächsisches Mandat. die Ausübung der katholisch geistlichen Genchic-barkeir in den sächsischen ärreislanden und die Grundsätze zur vieaulirung der gegenseitigen Verhältnisse der katholischen und evangelir K't'ui (sslaubene-genossen berreffend, v. N>. Fcbr. LH‘27» §, g<;. TU) (vrosdereeal. sachsen-weiinarisches Gesetz über die katholischen Kirchen- und Schulangelegeuheiten, 7. Oct. §. 10.

3 m

Dann:

In Oestreich besteht zwar ein eigenes Gesetz über das kirchliche Asylrecht vom 15. Septeniber 1775, demgemäß 1) gewisse Gat- tungen von Verbrechen vom Genüsse dieses Schutzrechts ganz ausge- schlossen sind; 2) dasselbe nur den Gott geweihten Orten eigen, wo die Sarramente anSgespcndet werden oder wo sich daö heiligste Gut befindet; 3) der Richter sogleich die Auslieferung dessen, der sich dorthin begeben hat, von den Vorstehern der Kirche begehren, und diese den Asylanten ohne Weiteres ausliefern sollen, widrigenfalls er auch mit Gewalt, jedoch mit möglichster Vermeidung alles Auf- sehens herauszunehmen; 4) der weltliche Richter erkennen solle, ob der Flüchtling ein auSgenommencs Verbrechen begangen habe oder nicht, und im ersteren Falle der Lauf der Gerechtigkeit uicht ge- hemmt, im letzteren der Asylant der Kirche wieder zugestellt werden müsse; 5) bei schwerer Strafe verboten, den Asylanten zu verhehlen oder ihm fortzuhelfcn. Wenn aber, wie Rechberger in seinem östreichischen Kirchen- recht 71) angiebt, diejenigen Gesetzbücher, welche in Oestreich als allgemeine Normen in allen Strafsällen gelten, der Josephinische und der neue Strafeoder über daö Asylrecht schweigen, so dürste der Schluß, den er hieraus zieht, daß auch in diesem Staate das Asyl- recht für ausgehoben anzusehen, gerechtfertigt erscheinen. Kaum möchte cs ferner einem gegründeten Zweifel unterliegen, daß auch im Königreich Baiern ein kirchliches Asylrecht nicht mehr besteht, wenn in dem Ediet über die äußeren Verhältnisse dieses Königreichs in Bezug auf Religion und kirchliche Gesellschaften v. 26. Mai 1818 Abschnitt 111. Capitel 2 gesagt wird: §. 64. ,,Zur Beseitigung aller künftigen Anstände werden als weltliche Gegenstände erklärt: Privilegien, Dispensationen, Im- munitäten zum Besten ganzer Kirchengesellschasten, einzelner Ge- meinden u. s. w. oder der dem Religionsdienste gewidmeten Orte und Güter, insofern sie bürgerliche und politische Verhältnisse be- rühren." Ferner: §. 65. „In allen diesen Fällen kommt der Staatsgewalt allein die Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit zu." Und endlich: §. 72. „Das Verfahren der weltlichen Gerichte in Gegenstän- den, welche nach den obigen Bestimmungen zu ihrer Gerichtsbarkeit

71) G. Rechberger, österreichisches Kirchenrechr. II. §. 15V’,

Das Asylrecht.

367

gehören, darf durch Einschreitungen geistlicher Stellen weder unter- brochen noch ausgehoben werden." So dürfte wohl das kirchliche Achlrecht bis auf jene bereits er- wähnten schwachen Spuren, die sich noch namentlich in den freien Städten, wie in Hamburg vorsinden, und ihr Bestehen noch zur gegenwärtigen Zeit wohl hauptsächlich dein Umstande zu verdanken haben, das; jene Städte eifrig an altem Herkommen hangen, sonst in Deutschland wohl allenthalben als verschwunden genannt werden können. Eine Erinnerung an jenes anö der Erfnrcht vor der Gottheit entsprungene Recht aber fände sich vielleicht noch in der besonderen Strenge, mit welcher selbst die neueren Gesetzgebungen die Verletzung des Hausrechts strafen, wenn wir den Ursprung desselben ans jene Zeiten zurückführen, wo der eigene Herd zugleich als Sitz der schützenden Hausgötter gedacht wurde, wenn wir diesen Gedanken im Mittelalter in dem Hausfrieden fortleben und denselben als ein streng bewahrtes Recht in vielen Städten, wie in London, in Lurca, mit den kräftigsten Wirkungen auftreten, nlitnnter auch gegenwärtig noch in den freien Städten Deutschlands fortbestehen sehen. Ob jedoch dieser Hausfrieden, dem faetisch vie asylrechtliche Eigen- schaft nicht füglich wird abgestritten werden können, und die davon im Hausrecht vorhandenen Spuren als Ueberreste deS kirchlichen Freinngs- rechts, oder ob als ein Zeichen eines besonderen Freiheitssinnes, und endlich ob dasselbe nicht vielmehr als ein natürlicher Ausfluß der in dem Eigenthumsrechte enthaltenen Befugniß, jeden Andern von dem Mitgenusse der eigenen Sache auszuschließen, angesehen werden müsse, erscheint keineswegs zweifelfrei. Bereits oben schien es, des Beleges halber, nicht wohl ver- vermeidlich, darauf hinzudeuten, daß die kirchlichen Freistätten nicht die einzigen sind, welche im Laufe der Begebenheiten angetroffen werden, sondern daß jenes Schntzrecht gewisser Orte, vorzugsweise im Mirtelalter, noch in einer anderen Gestalt auftrat. Dieser Er- scheinung eine nähere Betrachtung zu widmen, mag nunmehr ge- stattet sein. Nicht allein die Religion, die Ehrfurcht für das Heilige schuf den Menschen Asyle, sondern neben jenem Recht der Freiung der Gott geweihten Orte entwickelte sich ein ähnliches, hervorgegangen aus der steigenden Größe und Macht der weltlichen Fürsten, hervor- Zeilschrift f. d. drutschk Recht. Bd. 3. 2. 24

338

Dann:

gerufen durch das Bewußtsein dieses Einflusses, basirt auf das An- erkenntniß einer höchsten Staatsgewalt, ein weltliches, ein politi- sches Asvlrecbt. Zu gewagt möchte cs sein, sich der Meinung Derer anzufchlic- ßen, die den Ursprung davon in jenen Freistätten finden wollen''), welche die Gründer jener berühmten Städte des Altertbnms, wie Romulus für Rom und Kadmus für T beben, errichtet haben sollen, um ihre neuen Schöpfungen zu bevölkern. Tenn abgesehen davon, daß diese Begebenheiten in eine Fabelzeit fallen, ans welcher histori- sche Beweise nicht entnommen werden können, geben selbst die Be- richte über diese Freistätten einen Anhalt dafür, daß sie nicht rein weltlich gewesen, da die Errichtung von Tempeln als die erste Ver- anlassung ;n beiden genannt wird. Ferner ist nicht \u ersehen, wodurch jene Stifter weltlicher Asyle das Recht derselben ausrecht erhalten und den Flüchtlingen den gesuchten Schutz gegen mächtigere Verfolger gewähren konnten, da sie selber noch keine Macht besaßen außer ihrer innern Stärke und ihren: Bewußtsein, wenn ihnen nicht das Gefühl der Menschen, die Ehrfurcht vor der Gottheit, der das Asyl geweiht ward, zu Hülfe kam. Bedenkt man endlich, wie unvereinbar es überhaupt mit den Begriffen der Alten gewesen, irgend ein Unternehmen von Bedeu- tung allein im Vertrauen auf menschliche Gewalt u::d ohne mit der Gottheit, nach dein Glatibcn jener Zeit, in unmittelbare Verbin- dung ui treten, so ergiebt sich leicht, wie wenig sich der Ursprung Weltlicher Asvle aus dein Alterthume beweisen läßt. Eben so vergeblich und unnütz erscheint aber die Mühe, die Entstehung des gedachten Asvlrecbts historisch ergründen zu wollen, da sich dieselbe weit natürlicher ans das Fundament zurücksühren lasten dürste, dessen am Eingänge Erwähnung geschehen. Zn der Nähe stärkerer mächtigerer Personen empfindet Zeder ein Bewußtsein des Schuhes und der Sicherheit, in Gegenwart derselben zwingt Achtung oder Furcht einen Zedcn, seine Leidenschaften zu bekämpfen. Zu ihnen flieht der schwächere Verfolgte, vor ihnen der Verfolger. Ehe dieses weltliche Asvlrecht noch die (Gestalt anuahn, in der es später auftrat, daß nämlich durch das Gebot der weltlichen Fürsten

72) II " s p in i a n u s , 1. c, cap, XIII. — Carl huliu, I. r. cap. II. 5. Helsrecht, I. c. S. 17,

Das Asylrecht.

559

es als eilt Privilegiitm gewissen Stätten verliehen ward, war es sicher schon ein Gebrauch in der Noth rmd Gefahr, sich in die Nähe Derer zu begeben, welchen die Macht zu schützen und zu retten bei- wohnte. Dafür sprechen die Gebräuche der alten Deutschen und die Gesetze der Longobarven und Alemannen. Tie Wohnungen der Könige und Fürsten'') waren bei den Angelsachsen Freistätten, überall sicherte die Nähe und Gegenwart der weltlichen Herrscher freies Geleit, Verwiesene durften sich unge- straft ill die Heimath begeben, wenn sie das Kleid oder Pferd des einziehenden Königs faßteil, und int Niebelnngenliede leseil wir: Dietrichs") habe Erimhilde und Etzeln unter seinem Arm sicher ans dein Kreise der Feinde geführt. Schon früh wurde sogar das Asvlrerht 74!l), wie noch jetzt ill Ungarn, ans Edeliwse allsge- dehnt, und in Polen waren die Häuser des Adels Freistätten 74°) für Verbrecher, so lange dieser der aUciu herrschende F iand war. Einen Belegir>) mag hierzu noch eine kurfürstlich-lriersche Ver- ordnung tl. (1. Ehrenbreitstein vom August 1714 liefern, in der es heißt: Karl, Erzbischof und Kurfürst oto. „Für den Fall, daß ein zur Personalhaft verurtbeilter Delinquent vom Eivilstande in einem der a d lich en Hauser zu Eoblenz Asyl suchen und finden möchte, müssen die Hausbesitzer den Geflüchteten an die desfalls requirircnde Behörde ausliefern ro8p. der letzteren die Visitation des Hauses gestatten u. s. w." Je dringender aber die Nothweildigkeit war, sich gegen die im Mittelaller herrschende Willkür zu schützen, die sich in llnaufhörlichen Befehdungen, Unsicherheit der Straßen und Angriffen auf Leben Ulld Eigentbillil äußerte, je weniger die Gesetze diesen Uebeln steuer- ten, desto woblthätiger waren die Asvle im Allgemeinen. Und wenn liNll weltliche Fürsten in einigen Gebieten schon zu solcher Ge- walt gediehen waren, daß sie vermöge derselben gewissen von ihnen

7?») I. Grimm, deutsche Rechtsaltertbümer. Cup. VI. 7. 7 4 i) Niebelungenlied, 1N23. 7 ii») v. W ori ngen, Beiträge zur Geschichte des deutschen Strafrechts. S. 53. I. Beitrag. Ti c) M aaß, Geschichte des preußischen Staats, s. den hubertsburgcr Frieden dis zur zweiten pariser Abkunft. I. 21. 7ü) I. I. Scotti, a. a. O. Nr. 339.

360

Dann:

bestimmten Orten den Schutz gewähren konnten, den die Kirche ihren geweihten Stätten verlieh, so benutzten sie dieses Ansehen zur Er- richtung weltlicher Freistätten nach dem Borbilde der kirchlichen. Vielleicht wirklich, um den Zustand der Rechtlosigkeit zu ver- mindern oder seine Folgen zu schwächen, vielleicht um istre Unab- hängigkeit zu beweisen, ibre Mcinungs- und Glaubensgenossen zu schützen oder materielle Vortheile zu gewinnen, ertheilten sie ganzen Städten und Ländern oder auch einzelnen Orten das Freiungsrccht unter den verschiedenartigsten Modifieationcn und schützten es durch ihre Macht. Einige Freistätten schützten den Flüchtling nur gegen eine drohende Gefahr, andere gegen mehrere Zufälle, bald gelten sie nur für die Einwohner eines Landes, bald nur für Fremde, oft auch für beide, einige schützen für Lebenslänge, andere gestatten nur für bestimmte Zeit sichern Aufenthalt, und Ordnungen wurden ein- geführt, welche den Mißbrauch dieser Asvle verhüten sollten. So ertheilte Kaiser Heinrich VI.' Friedrichs I. Sohn, der Stadt Breisach, Friedrich II. dem Kloster zum heiligen Grab zu Speicr i. I. 1228 das Freirecht, und in dem Privilegium, welches Eonrad IV. dem Abt zu St. Ulrich in Augsburg verlieh, besonders Bankerottirern bei sich eine Freistatt, jedoch nur auf drei Tage zu gewähren, liegt ein Beispiel localer und persönlicher Begünstigung vor. Eine Art weltlichen Asvlrechts darf es wohl genannt werden, wenn Ludwig IV. 1346 für die Stadt Wimpfen bestimmte, daß sie einem Jeden, bis zu einer festgesetzten Grenze ein sicheres Geleit ge- ben sollte, und unzweideutig tritt dieses Recht hervor, wenn wir es 1378 von Kaiser Karl IV. allen Häusern des Johanniter-Ordens durch ganz Deutschland, 1403 von Kaiser Ruprecht den Häusern des deutschen Ordens verliehen und das erstere noch 1708 von Kai- ser Joseph, das letzte 1480 von Friedrich III. bestätigt festen. Fer- ner gab Marimilian I. 1405 der Stadt Reutlingen das Freiungö- recht, untersagte jedoch Mördern, Straßenrändern und Majestäts- Verbrechern den Gebrauch desselbeu, und Karl V. beschenkte 1530 die Stadt Wildbad in Württemberg und 1541 das Kloster zu St. Gal- len mit diesem Privilegium. Gleiche Berechtigung gewährte Ferdi- nand I. dem Hospital zu Bibcrach, schloß jedoch Mordbrenner voll

7t>) Moscr, Staatsrecht. Cap. 81. — J. F. Pleifingor, viirnuii institui, juris publici. III. 1200—1271.

Das Asylrecht.

561

dem Genüsse derselben aus, und vieler Mächtigen wird Erwähnung gcthan, welchen Ferdinand III., Leopold I. und Joseph 1. dieses Recht für ihre Gebiete verliehen, so 1675 dem Grasen von Königseck, 10H0 dem Freiherrn von Ingelheim, lliOi dein Grafen vonSchwarz- bnrg - S ondershauscn, 1707 dem Grafen von Schwarzeneck. Kaiserliche Freibriefe schufen diese Freistätten, und wie andere Privilegien wurden sie ausgedehnt, beschränkt und wieder aufgeho- ben. Der im Gebrauche seines Borrechts Behinderte, sowohl der Asylant wie der Herr des freiungsberechtigten Ortes, konnte seine Beschwerde bei dem Reichshofrathe anbringen, dagegen ließ der Kaiser von der Freistatt entfernen, wem dieselbe zur Un- gebühr ausgenommen hatte. Besonders gilt dieses von einem eige- nen, hier nicht mit Stillschweigen zu übergehenden Zweige des welt- lichen Asvlrechts, wenn nämlich die Kaiser Jemandem die Freiheit er- thcilten, geächtete Personen auszunehmen. Noch vieler Städte geschieht Erwähnung, denen durch Vergün- stigung des Landesherrn dieses Recht der Freiung beiwohnte77), wohin besonders frankfurter Schuldner flohen, um von da aus mit ihren Gläubigern frei und ohne Arrest aeeordiren zu köirnen, wie: Fried- berg und Pvrbaum iy Baiern, Eßlingen in Württemberg, Freistadt bei Linz und mehrere in den fränkischen Fürstenthümern, so im Für- stenthume Onolzbach die Städte Prichsenstadt, Schwabach und Schönberg, im Fürstenthum Baireuth die Städte Lichtenberg, Oberkotzkau und Hohenberg. Auch in andern Ländern, vorzugsweise in England und Frankreich erhielten eitrige Städte dieses Privile- gium; in England werden unter anderen die Städte Beverly und London, in Frankreich'Z Havre de Graee als ehedem mit Asyl- recht unter bestimmten Beschränkungen begabt ausgeführt. Vorzüg- lich rechneten aber die Hansestädte und besonders Hamburg und Al- tona dieses Recht zu ihren Privilegien. So wie aber auch dieses weltliche Asvlrecht im Wesentlichen durch dieselben Gründe und zu denselben Zwecken ins Leben gerufen wurde, denen die Entstehung deS kirchlichen zuzuschreiben sein dürfte, so mußte es eben so wie dieses verschwinden, nachdem jene Gründe aufgehört hatten und andere Mittel zur Erreichung dieser Zwecke ergrif-

77) Helfrccht, a. a. O. S. 26 u. ff. 76. Camdenus in Brittania. 78) Curlliolm, tractat, de a»yiis. Cap. II. 8.

562

Dann:

feit waren. Mit der zunehmenden Aufklärung nnd menschlichen Den- kungsart waren die Ueberreste der Barbarei gewichen, die Strenge der deutschen Eriminalgesetze war gemildert, der Zustand des Rechts ausgebildet, Schntzanftalten waren eingeführt, daß Niemand ohne gesetzmäßige gerichtliche Untersuchung, ja ohne ihm nach derselben noch eine Vertheidiguug zu gestatten, an Leib nnd Leben gestraft, oder der Willkür seiner Verfolger ausgesetzt werde. Unter solchen Verhältnissen konnten die Asvle keinen Nutzen mehr gewähren, sie mußten vielmehr der öffentlichen Sicherheit des Lebens nnd Eigen- tbums nachtheilig werden , und diese weltlichen Freistätten um so leichter gänzlich verschwinden, da bei ihrer Aushebung gegen kein höheres, religiöseo Gefühl der Menschen zu kämpfen war, die Macht der weltlichen Herrschaft aber, die man in einem minder gere- gelten Zusammenleben durch dieses Asvlrecht -unmittelbar erkannt hatte, nnd deren Sebntz man ans diese unmittelbare Weise aufzu- suchen genötbigl gewesen war, gegenwärtig sich durch ihre Gesetze und deren strenge Ansreebtbaltnng zwar minder in die Augen fallend, aber um so wirksamer kund ibnt. Daher begegnen wir auch wohl kaum einer Spur von diesen weltlichen Asvlen in Temsebland in ihrer eigentlichen Gestalt und mit ihren ursprünglichen Zwecken, nnd wenn man die Aushebung des weltlichen Freiungsreebts nicht in allen deutschen Gesetzgebungen ausdrücklich ausgesprochen findet, wie es für einige Länder, nament- lich für Ansbach nnd Ba irent o -ch, für Baden *") und für Württem- berg ^') geschehen, so mag dieses minder für das Fortbestehen welt- licher Freistätten in einigen Gebieten, als dafür sprechen, daß die- selben dergleichen niemals oder wenigstens nicht mit solcher Bedeutung besessen haben, welche die ausdrückliche Aufhebung notlnvendig machte, da eine solche stillschweigende in den allgemeinen Gesetzen enthalten und durch sie bedingt ist. Nicht füglich wird aber , wo von weltlichen Freistätten dieRede ist, ein Recht übergangen werden können, von dem wir eben so im Alterthume Anzeichen, wie in der neuesten und jetzigen Zeit Ueber- reste finden.

79) Verordnung der königl. preußischen Kriegs- und Domainenkammer vom 1. Juni 1799. 80) Viertes Organisationsedict vom 14. Febr. 1803. §. 14. 81) Verordnung vom 88. Mai 1804.

Das Asylrecht.

565

Von jeher ist den (Gesandten eine Unverletzbarkeit zuerkannt worden, sei es aus Achtung vor der höchsten Staasgewalt, welche sie repräsentiren, oder aus dem natürlichen Fundamente, daß dem ein vorzüglicher Schntz zukommen müsse, der sich selber zu schützen nicht im Stande ist. So die Gesandten int fremden Lande. Von jeher hat es das gemeinschaftliche Interesse aller Staaten geboten; diesen Sicherheitszustand mit besonderer Strenge ansrecht zu erhalten, be- reits daS röinische RechtS2; enthalt Bestimmungen hierüber, und schon die Schriftsteller des Alterthnms thnn der Kriege Erwähnung, welche die Verletzung des Gesandtenrechts erzeugte * \). Aber nicht allein auf die Person des Gesandten, sondern auch ans sein Gefolge, auf einige zu seinem Gebrauche bestimmte Gegenstände und hauptsächlich aus seine Wohnung bezog sich diese Unverletzlichkeit, und als die natürliche Folge dieses Rechts des gesandkschastlichcn Hotels und der darin dem Gesandten allein zustehenden Jnrisdietion, vielleicht auch der mit dem Namen Ouartierfreibeit bezeichneten llnabhängigkeit des GesandtschaftSguartierS von der Oberherrschaft des Staats, bei wel- cher der Gesandte aeereditirt ist , bildete sich das Recht der in Rede stehendenWohuung, Verbrechern oder eines Verbrechens Verdächtigen, selbst wenn sie nicht zu dem Gefolge des Gesandten gehören, sobald sie sich in dieselbe geflüchtet haben, daselbst Schutz zu geben gegen die Verfolgung der Obrigkeit. Die Diener des Gerichts und der Polizei und wer sonst zur Aufrechthaltung der gesetzlichen Ordnung und öffentlichen Ruhe ver- pflichtet und berechtigt ist, dursten in das Gesandtschaftshaus nicht cindringen, ja die Berechtigung ging so weit, daß unter andern die französischen Gesandten in Genua den Sbirren verbieten durften, vor ihrem Hotel vorüber zu gehen f‘4j. Schwerlich wird eine solche Ausdehnung des Gesandtschaftö- rechts in dem Völkerrechte ihre Grundlage und Rechtfertigung finden, schwerlich bestritten werden können, daß die Ruhe der Staaten dar- unter leide, und dadurch schädliche Eingriffe in dieRechte der Staats- gewalt geschehen. Vielmehr scheint es unzweifelhaft, daß auch der

ra>) Lev ult. de legationibus. L, 7. ad legem Juliam de vi publica. 8J) Livius, lil). I. oap. 9. 81) (§. G. Ahn ert, Lchrbegriff der Wissenschaften, Erfordernisse und Rechte der Gesandten. Dresden, 178t. I. S. 407.

364

Dann:

Ursprung dieses Asvlrechts auf jene Zeiten und Zustände der Anarchie und wenigstens unzureichender Gesetze zurückgeführt werden muß, wo die Nothweudigkeit den Einzelnen trieb, jedes Mittel zu erfassen, wovon er in der Gefahr Schutz und Sicherheit erwartete. Vielleicht dürfte für diese Ansicht etwas beweisen, daß, wo wir in den neueren Zeiten das gesandtschaftlicbe Freiungsrecht in Anspruch genommen sehen, ein Zustand der, wenn gleich nur momentanen oder vorüber- gehenden, Auflösung der gesetzlichen Bande in der Gesellschaft nicht abgelcugnct werden kann. Als unvereinbar mit den gegenwärtigen Landcsgeschen und Verfassungen in Europa und aus der einen Seite so entbehrlich, wie auf der andern nur ein Anlaß zu Mißbräuchen bei dem Verhältnisse der Staaten gegeneinander, ist dieses Asylrecht schon seit dem An- fänge des vorigen Zabrbnndcrtö vielfach verletzt-, angegriffen und be- schränkt "). Dan letzteres mit Recht geschehen würde, wird vielleicht Mancher ans dem (Grunde in Zweifel ziehen, weil eben in solchen Zeiten momentaner Gesetzlosigkeit für den Unschuldigen, in dem Gesandtschatlobause einen Schutz, eine Zuflucht zu finden, wohlthä- tig und nützlich sei. Hiergegen ließe sich aber einmal einwenden, daß, wenn bei dem jetzigen Bildungszustande der europäischen Natio- nen, bei den mannigfach auogebildeten Rechts- und Sicherhcitsinsti- tuten, wenn trotz dein gegenwärtig erreichten Grade der Vervoll- kommnung ein solcher Zeitpunkt der Zerrüttung eintritt, die entfessel- ten Leidenschaften schwerlich eine Schranke, wie sie ihnen in der Un- verletzlichleit des (^esandtschaflobütels entgegenträte, achten und in diesem Zustande der Auflösung die Folgen der Verletzung wohl nicht zuvor berechnen und in Ueberlegung ziehen würden. Daun aber ist mit der Beschränkung des gefandtschaftlichen Asvlrechts seine Auf- hebung keineswegs ausgesprochen, vielmehr würden, wenn aufge- regten Gemüthern so viel Nachdenken uird Ueberlegung zuzutrauen wäre, die Angreifenden in den Ueberrestcn dieses Rechts noch Wider- stand genug, der Flüchtling noch hinreichende Sicherheit finden. Zwar in noch engere Grenzen ward dasselbe im Laufe dieses Jahrhunderts gewiesen W; so erklärte in Rom, wo mit der Sluar- tierfrciheit aller zur Gesandtschaft gehörigen und deswegen mit dem

85) I. L. Klüber, europäisches Völkerrecht. §, 308. 86) I. L. Klüber, a. a. O. Rote b.

Das Asylrecht.

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Wappen der Souveraine bezeichneten Häuser auch ihr Asylrecht an- genommen worden, auf päpstlichen Befehl derCardinal-Staatsseere- tär im September 1815, daß das bis dahin den zu Rom resibirenden Gesandten zugestandene Asvlrecht sich auf ihre Gesandtschaftsguar- ticre und auf bloße Polizeivergehen — dolits eorrectionnels — be- schränken solle. Aehnliche Einschränkungen dieses Vorrechts der Ge- sandtschaftshäuser wurden auch in andern Ländern gemacht; die Gesandten der deutschen Bundesstaaten in der Bundesversammlung ertheilen, nach einer ausdrücklichen Erklärung derselben8:), an nicht zu der Gesandtschaft gehörende Personen in ihren Wohnungen kein Asyl gegen Verfolgung von Seiten der Polizei oder eines Gerichts. Im Allgemeinen kann aber das gesandtschaftlicheAsvlrecht in Europa nicht als verschwunden angesehen werden, die Fürsorge sowohl für das Ansehen und die Sicherheit der Gesandten als für die Aufrecht- haltung der Würde und der Rechte der Staatsgewalt haben jenem Institute vielnrehr folgende Stellung angewiesen: Hat sich ein zu dem Gesandtschaftspersonal **) nicht gehörendes Individuum den Händen der verfolgenden Obrigkeit durch die Flucht in daS Haus des Gesandten entzogen, so dürfen die Verfolger nicht in dasselbe, wie in ein gewöhnliches Bürgerhaus, hineindringen und den Verfolgten gewaltsam heranSbolen. Sie sind aber zu schleunigen SicherheirSmaßregeln von Außen berechtigt, daß der Verbrecher oder Verdächtige aus dem Gesundt- schaftsguartier nicht entkomme, und dem Gesandten kommt das Recht und die Pflicht zu, den Flüchtling nach vorhergegangener Re- quisition auözuliefern "*»). Ob jedoch, falls der Gesandte die Aus- lieferung verweigert, bei seinem Souverain dieserhalb angehalten werdeit müsse, oder ob geradezu Haussuchung stattfinden und der Verfolgte nötbigenfallS mit Gewalt berausgeholt werden dürfe, dar- über herrscht noch Verschiedenheit der Meinungen. Die Wahrheit neigt sich jedoch znr ersten Ansicht. jedenfalls aber steht es jedem Staatsoberhaupte nach der Na- tur tiefes gefandtfchaftlichen Asylrechts, alö eines Privilegiums, frei,

87) I. r. Ktüber, öffentliches Recht des deutschen Bundes und der Bundesstaaten, tz. 143. 88) I. L. Klüber, europäisches Völkerrecht. §. 208. 80) Ai arteus, precis du droit des Geus moderne de l'Europe. §. 191.

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Dann:

zu erklären und zu bestimmen, ob dasselbe noch für die Folge bestehen solle oder nicht y0). Endlich dürste noch in dem sactischen Verhältnisse, abgesehen von dem Grunde seiner Entstehung und Erhaltung, ein weltliches Asvlrecht angetroffen werden, das; die Staaten ohne besondere dieosällige Verträge keine Verpflichtung anerkennen, eigene oder fremde Untcrthancn, wegen Verbrechen oder Vergehen, welche diese im eigenen oder fremden Gebiete begangen haben, sich gegen- seitig auözuliefern, daß die Staaten sich nicht das Recht anmaßen, ohne solche Verträge Auslieferung seiner llnterthancn zu verlangen, am wenigsten dieselben mit Gewalt aus dem fremden Staatsgebiete abzuholen, in welches sie sich gefluchtet haben. Zwar haben sich zur Beförderung der gegenseitigen Sicherheit und Rübe viele eivilisirten Staaten ,J1), namentlich die deutschen DundeSstaalkn unter sich, zur Auslieferung bestimmter VerbrecheriJ~), die letzteren Staaten und Preußen, Oesterreich uitd Rußland für sich Ntld unter einander auch zur Auslieferung politischer Verbrecher ver- pflichtet, falls solche aus einen! der benannten Länder sich in das andere derselben geflüchtet haben und von hier reelamirt werden; in- dessen ist eine solche vertragsmäßige wechselseitige Verpflichtung iroch keineswegs allgemein angenommen, am wenigsten aber in republika- 90) Kl über, Völkerrecht. §, 79 u. 80. 9!) Deserteurs. Allgemeine Cartel-Convention unter den deutschen Bundesstaaten, vom 10. gedr. 1831, (Gesetzsammlung von 1831, S. -41- 44. 23 i r l* i i erev a n b i v i v 'Art. lUbminfunft zwischen der konigl. preuss. und der turroal. sawün-allendu! gischen Regierung, >oegcn der ge- genseitigen (4jerichlvdarkeito-Berhalkniffc, v. Fedr. 1832. Art. 30, 40, 4 1, 42. — Dee-gleieNei! mit Sachsen-3loburg-Gotha, v. 23, Dec. 1833. Gesetzsammlung von 183 4, S. 9, Arr. 30, 40, 41, 42. — Des- gleichen mit ba- fürstlich reust - piaennsetnii bliegierung, jüngere Linie, wegen gegenseitiger Beförderung der RechlopfNge, rem 3. Juli 1834. Gesetzsammlung von 183 4, S. 12 4 132, Art. 30, 40 42. 92) Beschluß der deutschen Bundeöversammlung vom 5. Juli 1,832, die Maßregeln zur Ausrechthaltung der gesetzlichen Ordnung und Ruhe in Deutschland betreffend. Publ.-Par. v. 25. Sepr. 1832. (Gesetzsammlung von 1832, S. 218. Publ.-Pat. wegen der zwischen Preußen, Oesterreich und Rußland getroffenen Stipulationen, hinsichtlich der Auslieferung politischer Verbrecher, v. 15. März 183 4. Gesetzsammlung von 183 4, S. 21 u. 22. Publ.-Patent v. 28. Oct. 1830. Gesetzsammlung von 1836, Nr. 40,

Das Asylrecht.

56 7 nischen Staaten, wie die Schweiz, welche ein Asylrecht nicht nur für Gleichgesinnte, sondern auch für Andersdenkende schützen und aufrecht erhalten. So ward denn eine Idee, welche Religiosität geschaffen, von der Politik anfgenommen und in ihrem Sinne ausgebildet, ja, wäh- rend die Influchtstätten, welche ans der Ehrfurcht vorder Gottheit entstanden waren, im Lause der Zeiten immer mehr und mehr in den Hintergrund traten, und endlich dergestalt verschwanden, daß die jetzt lebenden Geschlechter kaum eine Spur davon erblicken, gediehen die politischen, gekräftigt und gestützt durch die steigende weltliche Macht, zu einer Wirksamkeit, welche sich noch bis auf den heutigen Tag zu erkennen gicbt. Wie läßt sich diese Erscheinung erklären? Die kirchlichen Asyle waren hervorgegangen ans einem eigen- thümliehen Standpunkte der Religion und dem äußeren Bedürfnisse, dem mangelhaften rechtlichen Zustande; ihre Erlstenz ward daher eben so, wie die Gestalt, in welcher sie bestanden, davon abhängig, ob und welche Veränderungen mit beiden vorgingcn. WaS hier aber ein eigentbnmlieber Standpunkt der Religion genannt wird, war die Vermischung des Sittlichen und Religiösen mit dem Rechtlichen, des rein Weltlichen mit dem Göttlicheil. Als nun mit der eintretenden strengen Sonderung weltlicher T inge von geistlichen, und der Herrschaft über die einen von der Macht in den anderen, die Kirche ihren Arm von den Gegenständen irdischer Natur zurückzog, der nunmehr zu größerem Ansehen und größerer Vervollkommnung gediehene weltliche Richter dieselben in seinen Schutz nahm und jede andere Fürsorge entbehrlich machte, da konn- ten urrd mußten die kirchlichen Zufluchtsstätten allmäblig außer Ge- brauch uird Wirksamkeit kommen und endlich verschwinden. Anders verhält es sich mit den rein weltlichen Asylen. Zwar verdanken auch sie ihren Ursprung auf der einen Seite einer Roth- wendigkeit, welche die Ausbildung des Rechts und aller damit zu- sammenhängenden Institute großentheilö aufgehoben hat, auf der andern Seite aber haben sie ihre Basis stets in der weltlichen Macht gefunden. Wenn nun die letztere bis auf diese Zeit stets im Steigen gewesen, so ist hierdurch den weltlichen Freistätten ihre eine Stütze nutu allein geblieben, sondern dieselbe im Laufe der letzten Jahrhun- derte sogar kräftiger geworden.

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Dann: Das Asylrecht.

DaS Recht aber dürste schwerlich jemals einen solchen Gipfel der Vollkommenheit erreichen, daß Alle darüber einig wären, und für ewige Zeiten jeder Zweifel, jedes Schwanken, was Recht, was Unrecht sei, gehoben erschiene; wenigstens möchte nicht behauptet werden können, daß dieser Standpunkt gegenwärtig bereits er- langt sei. Wenn nun gerade das Asylrecht, kirchliches wie weltliches, eine Folge unvollkommener und schwankender Rechtsgrundsätze ist, so findet das weltliche, von der einen Seite mächtig geschützt , auch von der andern, nämlich in dem rechtlichen Zustande, gegenwärtig zwar. Dank sei es der Veredlung des menschlichen Geistes und Herzens! imVergleiche milden Zeiten seinerBlüthe nur geringen, aber dennoch Anhalt genug, um nicht als gänzlich verschwunden angesehen werden zu können.

Druck von Vreitkopf und Härtel in Leipzig.