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i
Abhandlungen.
Zu § 10 des Ger.Berf.Ges. und § 21 des sächs. Ausf.Gesetzes dazu vom
1. März 1879.
Von Ober-Justizrath Schmidt in Leipzig.
In einem Urtheile vom. 19. Januar 1887, 'dessen Gründe in Wengler-
Francke's Archiv für civilrechtliche Entscheidungen, Jahrg. 1887, S. 154 flg.
mitgetheilt sind, hat das L.G. Chemnitz es für schlechthin unzulässig erklärt, daß im
amtsgerichtlichen Verfahren mit der Aufnahme eines Zeugenbeweises ein Referendar
beauftragt werde. Dasselbe hat in einem Urtheile vom 14. Juli 1894 eine Be-
rusungskammer des L.G.'s Leipzig ausgesprochen und sie scheint daran auch neuer-
dings festzuhalten. Ihre im Wesentlichen mit den Chemnitzer Gründen überein-
stimmenden Ausführungen lauten:
„Nach § 820 der C.P.O. kann die Beweisaufnahme einem „Mitgliede des
Prozeßgerichts" übertragen werden. (Der Fall der Uebertragung an ein anderes
Gericht kommt hier nicht in Betracht). Das Amtsgericht als Prozeßgericht hat
keine,, Mitglieder". Jeder Amtsrichter erledigt seine Geschäfte als Einzelrichter
(Gerichtsverfassungsgesetz § 22). Mitgliedschaft eines Prozeßgerichts setzt das
Vorhandensein einer Richterbank voraus. (Vergl. §8 130, 131, 353, 354,
361 der C.P.O.). Hat ein Amtsgericht mehrere Richter, so sind sie nicht „Mit-
glieder" des Amtsgerichts. Der Ausdruck Mitglied des Gerichts wird in den Reichs-
und Landesgesetzen nur in Beziehung auf Kbllegialgerichte gebraucht. (Vergl. z. B.
G.V.G. §8 58, 63, 69, 83*, 91, 99«, 109, 121, 22?*, 128 flg., 133; sächs.
Ges. vom 1. März 1879 88 16, 17*, 18*- 3, 22.). Die Gesetze vermeiden es
geflissentlich, von Mitgliedern des Amtsgerichts zu sprechen. G.V.G. 8 78, an-
gezog. sächs. Ges. 8 22*, St.P.O. § 184. Durch 8456 der CAO. wird hieran
nichts geändert. Die Verfassung der Amtsgerichte bringt aber eine Abweichung
von der Füglichkeit des 8 320 mit sich , und die für die Amtsgerichte besonders
gegebenen Vorschriften der 88 457 flg. enthalten keine Regelung der Richterbeauf-
tragung. Dahingestellt kann deshalb bleiben, ob ein mit Wahrnehmung einzelner
richterlicher Befugnisse betrauter Referendar überhaupt als „Mitglied" des Amts-
gerichts gelten könne. Daß die Parteien den Prozeßfehler nicht gerügt haben, ist
belanglos, weil es sich um Besetzung des Gerichts, also um einen nach 8 267
a. E. der Parteieinwirkung entzogenen Gegenstand handelt. Daß endlich das
Archiv für Bürger!. Recht u. Prozeß. V. 1
2 Schmidt, Zu § 10 des Ger.Verf.Ges. und j§ 21 des sächs. Ausf.Gesetzes dazu
Protokoll über die von einem dazu nicht befugten Richter vorgenommene Zeugen-
vernehmung dem Prozeßrichter in der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden
ist, macht die Vernehmung auch nicht etwa vom Gesichtspunkte des Urkundenbe-
weises verwerthbar. Es soll durch das Protokoll nicht ein neues Beweismittel
eingeführt, sondern es würde damit nur der — unzulässige — Versuch gemacht
werden, einem nichtigen Zeugenbeweise unter dem Gesichtspunkte eines anderen
Beweismittels, also durch eine Hinterthür, Eingang zuverschaffen: Ueberdies würde
die Benutzung einer vorschriftswidrig aufgenommenen Zeugenaussage in Form
der Urkunde auf eine Umgehung der Vorschriften über die Mündlichkeit des Ver-
fahrens hinauslaufen, also auf die Verletzung einer Formvorschrift, auf die wieder-
um nicht verzichtet werden kann, die also ebenfalls von amtswegen zu beachten
sein würde."
Die ganze Frage ist, namentlich für ein mit streitigen Civilsachen stark be-
lastetes Amtsgericht, bei dem fast tagtäglich zahlreiche Beweisaufnahmen anstehen,
von der allergrößten praktischen Bedeutung. Die Fälle plötzlicher und unvorher-
gesehener Behinderung eines ständigen Richters oder Hülfsrichters sind nicht eben
zu selten und dem Gerichte bleibt alsdann für die Erledigung der angesetzten
Beweisaufnahmetermine, zu denen die Zeugen entweder bereits erschienen sind
oder nicht mehr rechtzeitig abbestellt werden können, bei der Unabkömmlichkeit der
anderen Richter von ihren eigenen Geschäften, ein sonstiger Ausweg als die Be-
auftragung eines mit dem Richtereide belegten Referendars vielfach nicht übrig,
soll nicht der Geschäftsgang unverhältnißmäßig erschwert und ein nutzloser Kosten-
aufwand verursacht werden. Es dürfte sich deshalb zu prüfen lohnen, ob dieser
Ausweg wirklich verboten sei.
Nach tz 10 des Ger.Verf.Ges. bleiben durch die in dessen erstem Titel
enthaltenen Vorschriften über das Nichteramt die landesgesetzlichen Bestimmungen
über die Befähigung zur zeitweiligen Wahrnehmung richterlicher Geschäfte unbe-
rührt. Hieraus stützt sich § 21 des sächs. Ausführungsgesetzes dazu vom 1. März
1879 (G.B.Bl. S. 59), wonach mit Wahrnehmung einzelner richterlicher Geschäfte
bei einem Amtsgerichte nach Maßgabe näherer Anordnung des Justizministeriums
auch diejenigen beauftragt werden können, welche nur die erste der zur Erlangung
der Fähigkeit zum Richteramte erforderlichen Prüfungen bestanden haben. Nur
zur Urtheilsfällung, sowie zu den Geschäften des Amtsrichters bei Bildung der
Schöffengerichte und Schwurgerichte sollen sie nicht befähigt sein. Ganz ähnlich
in Preußen; nur daß dort der Referendar bereits einen Vorbereitungsdienst von
mindestens zwei Jahren hinter sich haben muß?)
') Vergl. ß 2 des Preuß. Ausf.Ges. zum Ger.Verf.Ges., vom 24. April 1878:
Referendare, welche int Vorbereitungsdienste seit mindestens zwei Jahren beschäftigt
sind, können im Falle des" Bedürfnisses durch die Justizverwaltung mit der zeitweiligen
Wahrnehmung richterlicher Geschäfte bei den Amtsgerichten beauftragt werden.
Denselben kann nach näherer Anordnung der Justizverwaltung durch den Amts-
vom 1. März 1879. '3
Etwas Neues wurde dadurch in Sachsen nicht geschaffen. Im Gegenlheile,
es wurden die Befugnisse, die den mit dem Richtereide belegten Referendareir
früher eingeränmt waren, insoweit sie in einzelrichterlichen Sachen sogar die Ur-
theilsfällung umfaßten 2), in einer den Grundsätzen des Ger.Vers.Ges. entsprechen-
den Weise eingeschränkt.
Daß die Vernehmung eines Zeugen als solche, ebenso wie beispielsweise
die Abnahme eines Eides ein einzelnes richterliches Geschäft ist und daß, sofern
eine Beweisaufnahme auf die Vernehmung mehrerer Zeugen sich erstreckt, lediglich
eine Mehrheit solcher richterlicher Einzelgeschäfte vorliegt, scheint mir unbestreitbar
zu sein. Wenn in den obenerwähnten Chemnitzer Uriheile bemerkt ist, daß eine Zeugen-
vernehmung zu den in § 21 des sächs. Ausführungsgesetzes bezeichneten richterlichen
Geschäften nicht gehöre, weil sie die Erledigung einer Beweisaufnahme betreffe,
die nach § 320 der C.P.O. vor dem erkennenden Richter stattzufinden habe, und
weil dessen Funktion auch in Sachsen zufolge des zweiten Absatzes jenes Para-
graph ein Referendar, der nur die erste von den zur Erlangung der Fähigkeit
zum Richteramie erforderlichen Prüfungen bestanden habe, nicht zu versehen möge,
so ist diese Begründung unzulänglich. Denn nicht alle der Regel nach dem er-
kennenden Richter obliegenden prozeßualen Handlungen sind dort von der Ueber-
tragung auf einen Referendar ausgeschlossen, sondern nur die Urtheilsfällung
und überdieß die Geschäfte des Amtsrichters bei der Bildung der Schöffengerichte
und Schwurgerichte.
Ein gerichtsverfassungsmäßiges Bedenken dürfte also gegen die Betrauung
richter, welchem sie zur Ausbildung überwiesen sind, die Erledigung einzelner richter-
licher Geschäfte übertragen werden.
Zur Urtheilsfällung, zur Aufnahme letztwilliger Verfügungen, zur Entscheidung
über Durchsuchungen, Beschlagnahmen und Verhaftungen, sowie zu den Geschäften des
Amtsrichters bei Bildung der Schöffengerichte und Schwurgerichte sind Referendare nicht
befähigt.
mld dazu allgemeine Verfügung des Justizministers vom 9. Dezember 1679 unter 1:
Referendaren, welche im Vorbereitungsdienste seit mindestens zwei Jahren beschäftigt
sind, kann durch den Amtsrichter, welchem sie zur Ausbildung überwiesen sind, die
selbständige Erledigung einzelner richterlicher Geschäfte mit Ausschluß solcher, zu welchen
sie nach Abs. 3 des angez. 8 2 nicht befähigt sind. Übertragen werden. Es wird jedoch
als Regel zu beachten sein, daß von dieser Vorschrift nur hinsichtlich der Abhaltung von
Terminen Gebrauch gemacht werde.
2) Vergl. V.O. vom 2. November 1837 § 1 Abs. 2 verb. „Wenn dem Diener zugleich
ein Richteramt, als worunter auch das Aktuariat mit zu begreifen." (G.V.Bl. 1837 S. 98l.)
V.O. vom 20. Februar 1867, die künftige Benennung und Qualifikation der zeithe-
rigen Aktuare betr. unter I (G.V.Bl. 1867 S. 37).
Erl. Prozeßordnung ad tit. II § 3l, Annalen des vorm. K. O.App.Ger. Dresden
A. F. IV, 142, Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung, R. F. XXXI, 167,
und zu alledem die sehr gründliche und erschöpfende Schrift „Die Fähigkeit zum Richteramte
nach Kgl. Sächs. Rechte rc." von Roßbach, Leipzig, Serig'sche Buchhandlung 1879.
IV
4 Schmidt, Zu 8 10 des Ger.Berf. Ges. und § 21 des sächs. Ausf.Gesetzes re.
eines Neferendars mit einer Zeugenvernehmung nicht erhoben werden können, wo-
fern nur der betreffende Referendar von dem Justizministerium mit Wahrnehmung
einzelner richterlicher Geschäfte beauftragt und für die Ausübung derartiger Hand-
lungen gemäß 8 3 der VO. vom 20. Februar 1879 (GVBl. 1879, S. 53)
mit dem Richtereide belegt worden ist.
Aber die Civilprozeßordnung soll entgegenstehen.
In dieser Beziehung ist ohne Weiteres zuzugeben, daß alle diejenigen Be-
stimmungen, die mit der Uebertragung der Beweisaufnahme auf ein „Mitglied
des Prozeßgerichtes" sich beschäftigen, also auch 8 320 der C.P.O., nur für Kolle-
gialgerichte zutreffen und auf die Amtsgerichte, bei denen jeder Richter die ihm ob-
liegenden Geschäfte als Einzelrichter erledigt, nicht anwendbar sind. Allein um
die Uebertragung der Beweisaufnahme auf ein „Mitglied des Prozeßgerichtes"
handelt es sich bei der vorliegenden Frage gar nicht. Der betreffende Referendar
verkörpert vielmehr das Prozeßgericht selbst und er verkörpert es kraft der ihm
von der Landesjustizverwaltung verliehenen Ermächtigung dazu innerhalb der
Grenzen dieser Ermächtigung vollständig. Die Beweisaufnahme erfolgt des-
halb auch in derartigen Fällen vor dem Prozeßgerichte selbst, nur in einer ver-
änderten Besetzung. Für den ferneren Verlauf des Prozesses liegt die Sache
nicht anders, als wenn bei einem Kollcgialgerichte nach erledigter Beweisaufnahme
vor der Schlußverhandlung eine dauernde Aenderung in der Zusammensetzung des
Gerichtshofs eintritt. Die Frage ist nur, ob und in welcher Weise das so ge-
wonnene Beweisergebniß als Prozeßstoff verwerthbar sei oder verwerthbar ge-
macht werden dürfe.
Nach § 320 C.P.O. hat die Beweisaufnahme vor dem Prozeßgerichte
zu erfolgen. Das ist die Regel. Sie ist aber nicht ohne zahlreiche ausdrücklich
gestattete Ausnahmen, vergl. §§ 337, 340, 347,367, 441 der C.P.O. Diese Aus-
nahmen erklären sich sämtlich aus praktischen Rücksichten, aus denen es erlaubt
ist, daß das erkennende Gericht ein Urtheil fällen darf unter Benutzung einer
nicht vor ihm selbst in dem schwebenden Prozesse erfolgten Beweisaufnahme. Dem
praktischen Bedürfnisse soll alsdann Genüge geschehen sein, wenn die Parteien dem
Prozeßgerichte das Ergebniß dieser Beweisaufnahme auf Grund der Beweisver-
handlungen vortragen (§ 258 Abs 2. C.P.O.). Auch das Berufungsgericht ent-
scheidet auf Grund von Beweisverhandlungen, die nicht vor ihm selbst stattge-
funden haben, sondern ihm lediglich von den Parteien vorgetragen werden (§ 488
der C.P.O.). Wie weit in allen diesen Fällen der Vortrag die Bedeutung eines
Einsührens der Beweisergebnisse in den Prozeß oder nur die einer Berichterstattung
über schon vorhandenen Prozeßinhalt habe, kann hier dahingestellt bleiben. Es
genügt, aus alledem zu entnehmen, daß der Grundsatz der Unmittelbarkeit in
der Civilprozeßordnung nicht um jeden Preis hat durchgeführt werden sollen.
Und da ß 258 Abs. 2 C.P.O. sich nicht ausdrücklich auf die Fälle der kommissari-
schen Beweisaufnahme durch ein Mitglied des Prozeßgerichts oder ein anderes Gericht
Melly, Die Uebersendungspflicht des Verkäufers und ihre Wirkungen. 5
beschränkt, so dürste es, wiederum aus praktischen Rücksichten keinem ernstlichen
Bedenken unterliegen, ihn, mindestens analog, anzuwenden auf die Fälle, in denen
nach erfolgter Beweisaufnahme vor dem Prozeßgerichte in dessen Besetzung eine
Veränderung eingetreten ist. Es fehlt denn auch sowohl in der Literatur wie
in der Rechtsprechung nicht an gewichtigen Stimmen, die dieser Meinung ebenfalls
Ausdruck verleihen 8).
Schlimmsten Falles würde es sich aber wohl auch rechtfertigen lassen, das
Protokoll über die Beweisaufnahme durch einen beauftragten Referendar durch
dessen Vortrag in den Prozeß einzuführen als die Beurkundung der amtlichen
Wahrnehmung einer Gerichtsperson d. h. als ein urkundliches Beweismittel.
Endlich versteht es sich von selbst, daß von dem Aushilfsmittel einer solchen
Beweisaufnahme im geordneten Prozeßgange zu Ehren des darin herrschenden
Grundsatzes der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit nur ausnahmsweise in Noth-
fällen und am Allerwenigsten aus bloßen Bequemlichkeitsrücksichten Gebrauch ge-
macht werden darf. _
Die Uebersendungspflicht des Verkäufers und ihre Wirkungen.
Eine handelsrechtliche Studie.
Bon Justizrath Dr. Melly in Leipzig.
Bei Beurtheilung dessen, was der Verkäufer einer Handelswaare zu thun
hat, um sich seiner Vertragsverbindlichkeiten gegen den Käufer korrekt zu ent-
ledigen, mit einem Wort: den Vertrag seinerseits zu erfüllen, sind zunächst die
Bestimmungen der Artikel 324, 342, 344 und 345 des Allgemeinen Deutschen
Handelsgesetzbuchs in Betracht zu ziehen.
Diese.Artikel ordnen nicht nur im Allgemeinen an, wo zu erfüllen ist,
sondern sie geben auch speziell einen sicheren Anhalt dafür, an welchem Orte
die verkaufte Waare übergeben werden muß. Hierbei ist hervorzuheben, daß
die Vorschriften der Art. 324 und 342 nur insofern subsidiär sind, und nur
dann keine Anwendung finden, wenn ein Anderes durch den Vertrag bestimmt ist,
oder aus der Natur des Geschäfts, oder der Absicht der Kontrahenten sich er-
giebig. Immerhin müssen daher jene Normen als solche erkannt werden
») Vergl. Planck, Lehrbuch des deutschen Civilprozesses 1,182 bei Anm. 39. Reincke,
die deutsche Civilprozeßordnung zu § 258 unter 2, 6 Abs. 4 S. 253 der ersten Auflage.
Gaupp, die deutsche Civilprozeßordnung Anm. I, 1 zu 8 258, S. 521 und Anm. I zu
§ 320, S. 641 des II. Bandes 2. Auflage, von Wilmowski und Levy, Civilprozeß-
ordnung Anm. 2 zu § 258, in Anm. 1 a. E., zu 8 280, S. 430 und 474 der 6. Auflage.
Senffert, Civilprozeßordnung, Anm. 3 zu § 268, S. 338 flg. der 5. Auflage, Entschei-
dungen des Reichsgerichts in Civilsachcn VI, 194; XIV, 379 flg.
*) Sie derogieren also dem Landesrechte und können auch durch Handelsgewohnheits-
recht nicht beseitigt werden. R.G. Civils. III, 117; XXIII, 100.
6 Mel ly, Die Uebersendungspflicht des Verkäufers und ihre Wirkungen.
welche für die Abwicklung von Handelsgeschäften zwischen Verkäufer und Käufer
die Regel zu bilden haben.
Als Regel treten nun die Rechtssätze hervor
1. daß der Verpflichtete an dem Orte zu erfüllen hat, an welchem er zur Zeit
des Vertragsabschlusses seine Handelsniederlassung oder in deren Ermangelung
seinen Wohnort hatte;
2. daß die Uebergabe der Waare an dem Orte geschieht, wo der Verkäufer
zur Zeit des Vertragsabschlusses seine Handelsniederlassung oder in deren
Ermangelung seinen Wohnort hatte.
Diese Bestimmungen, von denen die erstere auf. beide Kontrahenten, letztere
nur auf den Verkäufer, dessen rechtliche Stellung hier hauptsächlich besprochen
werden soll, sich beziehen, sind in ihrer Allgemeinheit auf jede Art von Handels-
geschäften insbesondere auf Käufe anwendbar. Namentlich wird zwischen Geschäften
inter xräsentes und inter absente#, zwischen sogenannten Platz- und Distanzge-
schäften hier nicht unterschieden und es muß daher von vorn herein die Auffassung
abgelehnt werden, daß bei Geschäften letzterer Art insbesondere siir die Erfüllungs-
pflicht des Verkäufers etwas Anderes gelte, oder die Absicht der Kontrahenten
auf etwas Anderes gerichtet sein müsse, als das Gesetz vorschreibt. Wäre dem
so, hätte es im Sinne des Gesetzgebers gelegen, für die ganze Kategorie der als
Distanzgeschäste austretenden Handelskäufe und Verkäufe dieser ihrer Natur halber
hinsichtlich des Erfüllungs- und Uebergabeorts abweichende Grundsätze aufzustellen,
so wäre dies sicher zum Ausdruck gekommen. So aber hat das Gesetz, wenn es
die Natur des Geschäfts und den hieraus erkennbaren Parteiwillen als event.
Voraussetzung für einen andern modus der Vertragserfüllung als den gesetzlich
vorgeschricbenen gelten läßt, offenbar eine besondere Natur im Auge, deren
.Eigenart durch die Gestaltung des Rechtsverhältnisses selbst (Entsch. des Reichs-
gerichts Bd. XII S. 36), nicht aber durch begleitende äußere Umstände und
namentlich nicht durch die gewöhnliche Form des Handelsverkehres unter Abwesen-
den bedingt wird.
Diese Form vollzieht sich bei Lieferungskäufen durch Uebersendung der
Waare und zwar in den meisten Fällen vom Orte der Handelsniederlassung des
Verkäufers an diejenige (oder den Wohnort) des Käufers. Es kann nun, auch
ohne Verabredung der Kontrahenten, als allgemeine Verkehrssitte mithin als
Handelsbrauch gelten und daher der Käufer ohne Weiteres erwarten, daß der
Verkäufer die Veranstaltungen trifft, damit er, der Käufer, in den Besitz der
Waare gelangt. Insofern muß eine allgemeine Pflicht des Verkäufers anerkannt
werden, die Waare dem an einem andern Orte befindlichen Käufer zu übersen-
den. Diese Pflicht ist freilich für den Verkäufer nicht ohne schwerwiegende Folgen;
namentlich bürdet sie ihm auch bei Zug um Zugleistung die Vorleistung auf,
mittelst deren er sich der Waare ohne gleichzeitigen Empfang der Gegenleistung
entäußert. Darum muß auch jene Pflicht ihre Grenze haben. So kann z. B.
7
Melly, Die Uebersendungspflicht des Verkäufers und ihre Wirkungen
die Verkehrssitte nicht verlangen, daß bei bedungener Lieferung einer und derselben
Waarengattung in Raten und nachdem der Käufer eine ihm übersendete Rate be-
anstandet hat, der Verkäufer mit Uebersendung der weiteren gleichartigen Raten
fortfahren müsse; denn dieß könnte doch nur zur Folge haben, daß die Ablehnung
wiederholt, nach Befinden die Waare hin und hergeschickt würde. Ebenso wird
für den Verkäufer einer Waare, deren Annahme der Käufer im Voraus ver-
weigert hat, keine Verpflichtung bestehen, diese Waare dem Käufer zu übersenden,
auch dann nicht, wenn der Käufer nachträglich abnehmen zu wollen erklärt,
diese Erklärung aber nicht als ernstlich gemeint anzusehen ist, wenn also der
Käufer nicht Veranstaltung trifft, die Empfangnahme der Waare am Empfangs-
orte zu realisiren. Wollte mm in solchen Fällen der Verkäufer auf Erfüllung
klagen oder nach vorheriger Androhung (§§ 354, 356 des H.G.B.) zum Selbst-
hilfevcrkauf schreiten, so würde hierfür der Nachweis der Erfüllungsbereitschaft
auf seiner Seite genügen in dem Sinne, da^, er tatsächlich sich in der Lage be-
finde, bez. befunden habe, den Kaufsgegenstand (— sei es auch durch einen Dritten,
der ihn zu seiner Verfügung bereit hält —) zu liefern d. h. dessen Empfangnahme
verwirklichen zu lassen. (Entsch. des Reichsgerichts Bd. VIII S. 24, Bd. XXIX
S. 66.)
Aus der Uebersendungspflicht des Verkäufers, soweit sie auch im Mangel
vertragsmäßiger Bestimmung als bestehend anzuerkenncn ist, folgt aber noch nicht,
daß im konkreten Falle die Absicht der Kontrahenten dahin gegangen sei, es solle
hinsichtlich des Orts der Erfüllung etwas von dem Gesetze Abweichendes gelten,
insbesondere also nicht, daß der Verkäufer auf sein gesetzliches Recht, an seinem
Orte erfüllen zu können und auf die ihm damit gewährten Bortheile habe ver-
zichten sollen. Die Erfüllung seilen des Verkäufers am Orte der Versendung,
der meist mit dem Orte seiner Handelsniederlassung zusammenfallen wird, ist
rechtlich auch vollkommen möglich. Denn nach Art. 344 H.G.B. gilt für den
Fall, daß die Waare dem Verkäufer von einem andern Orte übersendet werden
soll d. h. ebensowohl wenn hierfür ausdrückliche Vereinbarung besteht, als wenn
der Käufer über die Art der Uebersendung nichts bestimmt hat, der Verkäufer
für beauftragt, die Bestimmung statt des Käufers zu treffen. Mit.Ueber-
gabe der Waare an die Eisenbabnverwaltuna.Postanstalt^—dem_jllnstinen Fracht-
fiihrer'öder vernSpediteur hat hiernach der Verkäufer jedenfalls der ihm persönlich
obliegenden Vertragspflicht genügt und damit den Vertrag erfüllt/ dies um so ge-
wisser, als nach der Uebergabe der Waare an den Frachtführer oder Spediteur
gemäß Art. 345 Abs. 1 H.G.B. der Käufer die Gefahr trägt, von welcher die
Waare auf dem Transport betroffen wird, und dies nur dann eine Abänderung
erleidet, wenn der Bestimmungsort, der Waare als Erfüllungsort stipulirt
ist (Art. 345 Abs. 2.).
Eine andere Frage ist nun aber die, ob der eben bezeichneten Uebergabe
der Waare die Rechtswirkung der juristischen Tradition an den Käufer bei-
f
8 Melly, Die Uebersendungspflicht des Verkäu ers und ihre Wirkungen.
gelegt werden kann, ober ob diese Wirkung erst mit der thatsächlichen Ablieferung
der Waare an den Käufer am Bestimmungsorte eintrilt. Daß Uebergabe in
diesem Sinne keinen nothwendigen Bestandtheil der Erfüllung des Verkäufers
bildet, darf schon daraus gefolgert werden, daß nach Absendung der Maare es
sich nicht mehr um eine obligatorische Leistung des Verkäufers, sondern nur noch
um den Eintritt einer Thalsache (factum traditionis) handelt, womit das Rechts-
geschäft seinen Abschluß erhält.
Die Frage selbst kann zunächst gemeinrechtlich nicht als unbestritten
gelten, indem es hier darauf ankam, ob derjenige, welcher eine Sache mit dem
Aufträge übernimmt, dieselbe an einen Andern abzuliefern, im Zweifel für diesen,
nicht für den Auftraggeber, besitzen wolle und daher Realoblation an erstcrn an-
zunehmcn wäre; Windscheid giebt dies jedoch nicht zu und verneint deshalb auch die
von Anderen vertretene Ansicht, daß in der Versendung der Waare ein vonstitutum
possessorium liege. (Lehrbuch des Pandektenrechts 7. Aufl. I § 155 S. 447
bei u. in Note 6 a, S. 449 bei u. in Note 8, 8 a). Dagegen ist durch das
Allg. Preuß. Landrecht Theil I Tit. 11 §§ 128, 129, 1302) der Ueber-
lieferung der Waare u. a. an den Frachtführer die Wirkung der Uebergabe an
den Käufer beigelegt worden.
^ Bei den Beralhungen des Entwurfs eines Allgemeinen Deutschen Han-
delsgesetzbuchs sowohl in erster als zweiter Lesung gab dieselbe Frage in Be-
treff der Uebergabe zu ausführlichen Erörterungen Anlaß. Der den Beschlüssen
der ersten Lesung zu Grunde liegende preußische Entwurf Art. 261 lautete in An-
schluß an die landrechtlichen Bestimmungen also:
„Soll die Waare dem Käufer übersendet werden, so gilt die Uebergabe
für vollzogen, wenn die Waare an dem von dem Käufer bestimmten Spediteur
oder Frachtführer abgegeben ist.
Hat der Käufer über die Art der Uebersendung nichts bestimmt, so gilt
der Verkäufer für beauftragt, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns
die Bestimmung statt des Käufers zu treffen, und die Abgabe an die
vom Verkäufer bestimmte Person gilt als Uebergabe",
Bei der ersten Lesung wurde lediglich die Einschaltung der Worte „zur Verfügung
des Käufers" im ersten Absatz nach „Frachtführer" beschlossen, im zweiten Absatz
aber nach den Worten: „zu treffen" der Schlußsatz dahin abgeändert:
2) § 188 Unter Abwesenden ist die Uebergabe beweglicher Sachen vollzogen, sobald
die Sache dem Bevollmächtigten des Käufers ausgehändigt, oder auf die Post gegeben, oder
dem Fuhrmanne oder Schiffer überliefert worden.
tz 129. Doch muß die Uebermachung entweder nach der Anweisung des Käufers geschehen,
oder von diesem die Art derselben dem Gutbefinden des Verkäufers, ausdrücklich oder still-
schweigend, überlassen worden sein.
8 130. Auch wird, wenn durch eine solche Uebergabe Eigenthumund Gefahr
auf den Käufer übergehen soll, vorausgesetzt, daß der Kauf selbst unter den abwesenden
Parteien völlig abgeschlossen worden.
Melly, Die Uebersendungspflicht des Verkäufers und ihre Wirkungen. g
„und es gilt die Uebergabe für vollzogen, wenn die Waare an den vom Ver-
käufer bestimmten Spediteur oder Frachtführer zur Verfügung des Käufers ab-
gegeben ist".
Durch den Zusatz „zur Verfügung des Käufers" sollte der Besitzübergang auf
den Käufer genauer bezeichnet und andrerseits die Anwendbarkeit des nunmehrigen
Artikel 286 auf Waare, über welche ein „auf Ordre" lautender Frachtbrief aus-
gestellt ist, ausgeschlossen werden. (Nürnb. Protokolle Bd. II S. 638.)
Bei der zweiten Lesung des Entwurfs gewannen jedoch wesentlich andere
Grundsätze die Oberhand. Schon bei der ersten Lesung war von einer Seite be-
merkt worden, daß es gegen die obersten Grundsätze über den Besitzerwerb ver-
stoße, wenn man annehme, daß von dem Frachtführer für den Käufer Besitz
ergriffen werde, der ihn doch gar nicht dazu.beauftragt habe, ja nicht einmal
davon wisse b). Zwar wurde nunmehr hiergegen geltend gemacht, daß es nicht
sowohl darauf ankomme, ob der Frachtführer den Käufer repräsentire, als vielmehr
auf die — schon oben angedeutete — rechtliche Konstruktion, wonach der Ver-
käufer mit dem Zeitpunkt, an welchem er dem Frachtführer übergebe, bei sich ein
voustitutum possessorium für den Käufer vornehme, infolgedessen der Besitz
auf den Käufer übertragen und sodann dieses Besitzverhältniß während des
Transports durch den Frachtführer fortgesetzt werde. Der Wille des Käufers und
Verkäufers zu einem solchen eoustitutum ergebe sich aus der Art des Kontrakts,
indem beide davon ausgingen, daß der Verkäufer an seinem Orte zu erfüllen
habe und daß er zur Annahme des Frachtführers für de,: Käufer stillschweigend
beauftragt sei. Allein demgegenüber wurde wiederum eingehalten, daß die Auf-
fassung, wonach Spediteur oder Frachtführer mittelbar für den Käufer Besitz aus-
übten, ebenso wie die Annahme, daß der Verkäufer bei der Versendung als
Mandatar oder Geschäftsführer des Käufers handle, den kaufmännischen Ansichten
und Bedürfnissen nicht entspreche, welche es vielmehr forderten, daß der Verkäufer
während des Transportes der Waare dieselbe noch als sein Eigenthum betrachten
und nöthigenfalls vindiziren könne, während er mit der Uebersendung lediglich
eine ihm zufolge ausdrücklicher oder stillschweigender Nebenberedung obliegende
Verpflichtung erfülle. (Mrnb. Protokolle Bd. III S. 1377 flg.)
Schließlich wurde der Artikel in derjenigen Fassung, als Art. 321, ange-
nommen, welche später auch in das Gesetz, als Art. 344, übergegangen ist, womit
nur gesagt sein sollte, daß der Verkäufer durch Uebergabe der Waare an die den
Transport ausführendc oder vermittelnde Person seiner Erfüllungspflicht nachgc-
kommen sei. Ob der Verkäufer damit dem Käufer juristisch tradirt habe, dies zu
2) Die Anwendbarkeit des übrigens dem Sinne nach bestrittenen Römischen Rechtsatzes
per procuratorem etiam ignoranti acquiritnr possessio (§ 5 Jnst, per quas pers. II. 9,
l. 47 v. de usurp. XLI, 3.> würde zunächst wohl davon abhängen, ob hierin eine wirkliche
Austragsertheilung vorausgesetzt, oder unter procurator auch der unbeauftragte Geschäfts-
führer zu verstehen ist.
10 Melly, Die Uebersendungspslicht des BerkLufers und ihre Wirkungen.
entscheiden blieb nunmehr, was gesetzgeberisch eigentlich nicht zu rechtfertigen war,
den Landesgesetzen überlassen. Zn dieser Beziehung haben daher die Bestimmun-
gen des Allg. Preuß. Landrechts ebenso wie des Rheinisch-Französischen Rechts *)
ihre Geltung behalten, soweit solche als Recht des Erfüllungsortes in Frage
A kommen. Für Sächsisch-rechtliche Verhältnisse ist der § 204 des Bürg. Gesetzbuchs
maßgebend, wonach der Besitz versendeter Sachen von dem Empfänger erworben
wird, sobald sie in der von ihm bestimmten Art zur Versendung übergeben worden
sind. Der Art. 344 H.G.B.' handelt nun aber gerade von dem Falle, wenn
der Käufer über die Art der Uebersendung nichts bestimmt hat und es würde
hieraus nach Sächsischem Recht folgen müssen, daß in diesem Falle die Tradition
bei der Ablieferung an den Käufer sich vollzieht, wenn man eben nicht die Fiktion
statuiren will, daß nach dem eben erivähnten Artikel der Verkäufer als zu An-
nahme eines Stellvertreters des Käufers für berechtigt gelte und daher der vom
Verkäufer gewählte Frachtführer auch vom Käufer beauftragt sei.
Dies würde aber erstlich dem Sinne des Artikels nicht entsprechen, da die
Worte „statt des Käufers" nicht gleichbedeutend sind mit „für den Käufer"
und dann ist nach den im Handelsverkehr herrschenden Ansichten doch sehr zu be-
zweifeln, ob der Verkäufer in dem Augenblicke der Versendung das Bewußtsein
geschweige den Willen hat, als Beauftragter des Käufers zu handeln.
Zur Tradition der Waare, wenn sie sich wie soeben ausgeführt unter Ab-
wesenden vollzieht und mit Ueberlieferung der Waare an den Käufer durch den
vom Verkäufer mit dem Transport beauftragten Frachtführer erfolgt, muß aber
noch die Empfangnahme seilen des Käufers treten,'damit der Rechtsakt voll-
endet werde. (Art. 346 H.G.B.) Nach Ausweis der Nürnb. Protokolle Bd. II
S. 642 hat mit dem Ausdruck „Empfangnahme" nichts anderes als die „Ent-
gegennahme der Tradition" bezeichnet werden sollen d. h. die Inbesitznahme der
Waare durch den Käufer, womit bei Zug um Zugleistung die Verpflichtung des
letztem eintritt, auch seinerseits den Vertrag zu erfüllen d. h. den Kaufpreis zu
zahlen bez. dem Verkäufer zu überwachen (Art. 325 H.G.B.). . Fraglich bleibt
nur, welchen Effekt die Empfangnahme in Bezug auf den Eigenthumsübergang
hat, ob damit der Verkäufer den Eigenthumsbesitz der Waare und zwar auch bei
generisch bestimmten Sachen ohne Weiteres erwirbt. Außer in den Fällen, in
welchen das Landesrecht entscheidet und daher kraft Gesetzes die Waare gleichzeitig
mit deren Ueberlieferung seiten des Verkäufers an den Frachtführer oder schon
früher aus dem Eigenthume des Verkäufers in das Eigenthum des Käufers über-
gehen kann, ist obige Frage sowohl bei der Rechtsprechung insbesondere vom
Reichsgericht, (Seuffert's Archiv pp. Neue Folge XIX. Bd. S. 143 flg., Entsch.
4) Code civil (Art 1583) „la propriätd est acquise de droit ä 1* acheteur ä
1' 6gard du vendeur, des qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose
n’ait pas encore 6t6 livröe ni le prix pay&.
Pergl. auch Art. 100 Code de commerce.
Melly, Die Uebersendungspflicht des Verkäufers und ihre Wirkungen. 11
des Reichsgerichts Bd. XII S. 81 flg.) als auch von verschiedenen Rechtslehrern
(zu vergl. Zimmermann in der Zeitschr. für das ges. Handelsrecht Bd. 19
S. 397, 402 flg.) verneint worden. Es soll hiernach, wenigstens sofern der
Gegenstand des Kaufs ein genii» ist, das Eigenthum .erst dann erworben sein
wenn Verfüaunashandlungen des Käufers nachweisbar sind, oder Erklärungen von
ihm abgegeben wurden, aus denen seine Absicht folge, die ihm übersandte Waare
als sein Eigenthum in Besitz zu nehmen. Aus der bloßen Abnahme der Waare
von dem mit dem Transport Beauftragten sei nur der Wille des Käufers zum
Ausdruck gebracht, die Waare bei sich auszunehmen, um deren Empfangbarkeit zu
konstatiren. Auch nicht durch Genehmigung der gekauften Waare werde der Wille,
den Besitz als Eigenthumsbesitz ausüben zu wollen, bethätigt, wenn nicht die
eigenthumsmäßige DiZpLsition hinzutrete.
Allein diese Ansicht scheint zu weit zu gehen und muß daher bekämpft werden.
Zwar wird Niemand bezweifeln wollen, daß der Wille des Käufers, Eigenthum
an der ihm übersendeten Waare zu erwerben, vorhanden sein müsse (Bergt, auch
Sachs. Bürg. Gesetzbuch §§ 194, 254.). Aber dieser Wille ist unter normalen
Verhältnissen ebenso selbstverständlich, als daß der Verkäufer das Eigenthum an
der gekauften Waare an den Käufer übertragen will. Die Klausel des Art. 346
H.G.B., daß der Käufer verpflichtet sei, die Waare zu empfangen, sofern sie
vertragsmäßig beschaffen ist, oder in Ermangelung besonderer Ver-
abredung den gesetzlichen Eigenschaften entspricht, steht dem nicht ent-
gegen. Ist es bei der Ablieferung sofort erkennbar, daß die Waare mit Mängeln
oder Fehlern behaftet ist, so wird der Käufer dieselbe nach Art. 348 H.G.B.
zwar auch in Besitz nehmen müssen, aber dann hat diese Inbesitznahme für den
Käufer nur den Zweck der Aufbewahrung, mithin den Charakter der Detention
für den Verkäufer und wird auch nicht ohne Vorbehalt gegenüber dem Ablieferer
geschehen. Ergiebt sich aber die Vertragswidrigkeit oder Gesetzwidrigkeit erst später,
so kann der Aneignungswille des Käufers als schon vorher vorhanden nicht
wohl bezweifelt werden. Infolge des den gesammten Handelsverkehr beherrschenden
Grundsatzes von Treu und Glauben muß der bei dem Käufer vorauszusetzendc
gute Glaube dahin gehen, daß die von ihm bestellte und ihm käuflich übersendete
Waare in der That dem Vertrage bez. den gesetzlichen Erfordernissen entspreche8).
Es ist daher zunächst kein Grund für ihn vorhanden, die Waare als den Kauss-
gegenstand, worüber er zu verfügen berechtigt sei, nicht anzunehmen, er wird viel-
mehr die Uebergabe des Kaufsobjekts als Erfüllung des abgeschlossenen Kaufver-
trags ansehen und daraus ergiebt sich der Aneignungswille von selbst. Durch
denselben begiebt sich auch der Käufer nicht des Rechtes der Monitur später ent-
°) Windscheid im Lehrbuch des Pandektenrechts Bd. I, 8 172 S. 516 Anm. 16
wirst nur die Frage auf: „Liegt beim Genuskauf in der Annahme einer Sache, welche ohne
daß der Annehmende es weiß, nicht die vertragsmäßigen Eigenschaften hat, die Erklärung,
Eigenthümer werden zu wollen?" ohne sie jedoch zu beantworten,
12 eilt), Die Uebersendungspflicht der Verkäufers und ihre Wirkungen.
deckter Mängel, insbesondere nicht des Rechtes der Zmdispositionsstellung, letztere
übrigens ein zwar sehr gebräuchlicher aber gesetzlich bedeutungsloser Akt, da Art.
347 des H.G.B.'s den Käufer gar nicht verpflichtet, mangelhafte Waare zur
Verfügung zu stellen, Dispositionsstellung ohne Mimgelanzriger-auch wirkungs-
los wäre und letztere, wenn nur rechtzeitig geschehen, den Käufer auch zur red-
hibitorischen Klage oder Einrede berechtigt.. Daß diese Rechtsmittel zulässig sind,
auch wenn der Käufer offensichtlich Verfügungshandlungen z. B. durch sofortige
Weiterversendung der Äöaare in Orginalverpackung vorgenommen hat, mindestens
also hierdurch Eigenthümer der Waare gcworden^iväre^wird^llch von keiner
Seite bezweifelt. (Entsch. des Reichsgerichts Bd. XII S. 82). Die Rechtsmittel
müssen also doch auch dazu dienen können, das Eigenthum an der beanstandeten
Waare auf den Verkäufer zurück zu übertragen.
Bedenkt man endlich, daß weder in der Vornahme noch in dem Unterlassen
der Prüfung übersendeter Waare eine Verfügung des Käufers erblickt werden
kann, wie wenig namentlich im letzteren Falle es sich rechtfertigen ließe, etwa mit
dem je nach den Umständen des Falles verschiedenen und mitunter sehr strittigen
Zeitpunkte des Verlustes der Mängelrüge den Eigenthumsübergang zu konstruiren,
erwägt man ferner, wie lange das Eigenthum des Käufers in der Schwebe bliebe,
falls von ihm, was häufig geschieht, die übersendete Waare zunächst einfach aus
Lager genommen und vielleicht erst nach geraumer Zeit weiter veräußert oder ver-
arbeitet wird und daß in dieser Zwischenzeit die Waare sogar aus der Konkurs-
masse des Käufers auf Grund Aussonderungsrechts nach § 35«) der Konkursord-
nung vom Verkäufer, wenn er noch Eigenthümer wäre, zurückgefordert werden könnte,
so wird man zugeben müssen, daß auch aus den Verhältnissen des Handelsver-
kehres für die Auffassung eines durch Verfügungshandlungen bedingten Eigen-
thumserwerbs keine Stütze zu gewinnen ist.
Das deutsche Civilgesetzbuch wird die einander widerstreitenden particular-
rechtlichen Vorschriften über Besitz- und Eigenthumserwerb jedenfalls beseitigen.
Zwar enthält auch der H. Entwurf keine besondere Bestimmung hinsichtlich ver-
sendeter Sachen. Wenn er aber (§ 777) für den Erwerb des Besitzes einer
Sache die Erlangung der thatsächlichen Gewalt über dieselbe fordert, so
ist klar, daß hiernach die Uebergabe versendeter Waare für vollzogen gilt, nach-
dem dieselbe in den ausschließlichen Machtbereich des Empfängers gelangt ist,
was in der Regel erst mit der Ablieferung geschieht. Als Besitzer wird insbe-
sondere der Frachtführer im Verhältniß zum Empfänger als mittelbarem
Besitzer (§ 790) nur auf Grund besonderer tatsächlicher Umstände anzusehen
sein, so namentlich, wenn er die Waare zufolge Vereinbarung mit dem Empfänger
6) § 36 der K.O. soll nur die Fälle treffen, in welchen das Eigenthum der noch auf
dem Transport befindlichen Waare bereits auf den Geineinschuldner, als Käufer, überge-
gangen ist. Die Rückforderungsklage ist hier eine persönliche. Vcrgl. die Komm, zur K.O.
von Hullmann u. Anschütz u. v. Völderndorff.
Agent. Uebernahme der Vertretung von Konkurrenten. 1Z
in Verwahrung genommen hat. Bezüglich der Eigenthumsübertragung (§ 842)
wird die oben vertretene Ansicht zu gelten haben, daß auch bei Distanzlauf diese
Uebertragung mit Uebcrgabe der Waare erfolgt, da schon in dem Vertragsab-
schluß die vom Entwurf überdies vorausgesetzte Willensübereinstimmung der
Vertragschließenden gefunden werden muß, daß das Eigenthum an der verlausten
Waare auf den Käufer übergehen soll.
Entscheidungen.
Entscheidungen des Reichsgerichts und Sächsischer Gerichte.
Der Agent, der gegen Gewährung einer Provision den Vertrieb einer
gewissen, von seinem Auftraggeber hergestellten Waare übernommen hat,
darf im Zweifel ohne dessen Genehmigung den Vertrieb einer gleichartigen,
von einem Konkurrenten des ersten Auftraggebers hergestellten Waare
nicht übernehmen.
O.L.G. Dresden. Urtheil vom 4. Juli 1894. 0. IV. 218/93.
Die Beklagte hatte dem Kläger durch Vertrag vom 5. October 1887 ihre
Vertretung in Glasplatten für Grabdenkmäler übertragen und ihm eine Provision
von 15°/, der Verkaufspreise und 5°/, für Delcredere versprochen. Als provisions-
pflichtig sollten nicht blos diejenigen Aufträge gelten, welche vom Kläger direkt der
-Beklagten gegeben würden, sondern auch solche, welche bei dieser selbst eingehen,
aber auf Empfehlung des Klägers beruhen würden. Als Geschäfte der letzteren
Art bezeichnete der Kläger eine Reihe von Lieferungen, die seit dem Jahre 1889
von der Beklagten an den Bildhauer G. in P. gemacht worden waren. Er
forderte für diese Geschäfte, deren Kaufpreise angeblich mindestens 1800 Mk. be-
tragen haben, 20°/, Provision in Höhe von 360 Mk. sammt Zinsen. Die Be-
klagte bestritt, daß zur Zeit dieser Lieferungen das Vertretungsverhältniß noch
bestanden habe, sowie daß die Bestellungen G.'s aus Empfehlungen des Klägers
zurückzusühren seien, und machte überdies noch geltend, daß der Kläger schon vor
der ersten dieser Bestellungen seiner Vertragspflicht durch Vertretung von Kon-
kurrenzfirmen zuwidergehandelt habe.
In Berücksichtigung dieses Einwands wurde die Klage in zweiter Instanz
abgewiesen. Die Gründe, aus denen sich der weitere Sachstand ergiebt, lauten:
Der Kläger kann die Rechte aus dem Agenturverträge nach dem allge-
meinen Grundsätze von § 859 des B.G.B.'s nur unter der Voraussetzung
geltend machen, daß er den Vertrag seinerseits erfüllt hat. Das Gegentheil
hiervon ist jedoch für die gesammte hier in Frage kommende Zeitpcriode vom
11. October 1889, dem Ansangstage bis zum 27. Juni 1892, dem Schlußtage
14 Agent. Uebernahme der Vertretung von Konkurrenten.
der dem Klaganspruch zu Grunde gelegten Lieferungen insofern der Fall gewesen,
als der Kläger während dieser ganzen Zeit eine Konkurrenzfirma der Beklagten,
die Firma H. & S. in D., in der nämlichen Sorte GrabglaSplatten vertreten
hat, welche den Gegenstand der Vertretung der Beklagten sowie der Lieferungen
an G. gebildet haben. Denn nach den glaubwürdigen Angaben des Zeugen S.
hat sich diese Firma, deren Inhaber vorher Angestellte der Beklagten ge-
wesen waren, sofort nach Errichlnng ihres Konkurrenzgeschäftes im Jahre 1889
an den Kläger mit dem Vorschläge gewendet, die bisherige Geschäftsverbindung
mit der Beklagten unter den gleichen Bedingungen auf das neue Unternehmen zu
übertragen, und der Kläger hat diesem Vorschläge dadurch Folge gegeben, daß er
noch im Jahre 1889 mit H. & S. in Geschäftsverbindung getreten ist und die-
selbe bis zur Liquidation dieser Firma im. November 1890 fortgesetzt hat. Der
Kläger selbst hat nicht bestritten, daß diese Verbindung bereits vor dem 11. Octo-
ber 1889, dem Tage der ersten Lieferung an G., begonnen habe, obschon der
schriftliche Vertrag erst im Januar 1890 abgefaßt worden ist. Wenn er aber dieser
Verbindung den Charakter einer Vertretung der Firma H. & S. um deswillen
abgesprochen wissen will, weil er die Grabplatten nur auf seinen eigenen Namen
und für den eigenen Bedarf bezogen habe, so ist ihm einzuhalten, daß die Be-
theiligtcn die Geschäftsverbindung, die sich vor wie nach dem Januar 1890 ganz
in der gleichen Weise gestaltet hat, im Vertrage vom 17. Januar 1890 ausdrück-
lich als Vertretung bezeichnet haben und daß er die versprochene Provision auch
als Selbstabnehmer in der Gestalt von Abzügen vom Fakturenbetrage, später —
seit 1891 — in der aus sein Verlangen gewählten Form der Berechnung ent-
sprechend billigerer Grundpreise gewährt erhalten hat. Augenscheinlich war es da-
her die Absicht des Vertrags, daß der Kläger für den Vertrieb der Fabrikate der
Auftraggeberin nach Kräften eintreten sollte, dabei aber im Hinblick auf die ge-
troffene Delcrederevcreinbarung für beide Theile wirthschaftlich völlig gleichgiltig,
ob der Kläger fich selbst oder — wie dies nach S.'s Angabe ebenfalls vorgekommen
sein mag —, dritte Personen als Abnehmer aufgab. Hatte sich doch auch das un-
streitig als Vertretung gekennzeichnete Verhältniß zur Beklagten in ähnlicher Weise
entwickelt. Daß sich der Kläger bei der Verbindung mit H. & S. auf den Be-
zug von Grabplatten für sein eigenes Bildhauergcwerbe beschränkt habe, erscheint
hiernach, ohne daß noch auf den zugeschobenen Eid zuzukommen wäre (8 411 C.P.O.)
als bereits widerlegt; der Vertrag vom 17. Januar 1890, der wie schon erwähnt,
das Verhältniß nur so wiedergiebt, wie es von Anfang an in Anlehnung an die
beiden Theilen bekannten Gepflogenheiten des bisherigen Geschäftsverkehrs mit der
Beklagten bestanden hatte, und der die Vermittelungsthätigkeit des Klägers als den
Gegenstand der aufgetragenen Thätigkeit hervorhebt, wäre mit jener Annahme
durchaus unvereinbar. (Es folgen Beweiswürdigungen, auf Grund deren festge-
stellt wird, daß diejenigen Grabglasplatten, die der Kläger für die Firma H. & S.
vertrieben hatte, von der nämlichen Beschaffenheit gewesen seien, wie diejenigen,
Agent. Uebernahme der Vertretung von Konkurrenten.
15
welche die Beklagte fabrizirt und an G. geliefert hatte. Dann fahren die Gründe
fort:) Ueberdies kommt in Betracht, daß auch Grabglasplatten verschiedener Her-
stellungsweise im Hinblick auf die Gleichheit des Zweckes, dem sie zu dienen be-
stimmt sind, sich gegenseitig Konkurrenz machen. Es darf daher nicht minder in
der durch den Vertrag vom 1. Januar 1890 vom Kläger übernommenen Ver-
tretung für den Grabglasplattenfabrikanten Z. in V. eine gegen die Beklagte ge-
richtete Konkurrenzthätigkeit erblickt werden.
Diese mehrseitige Konkurrenzthätigkeit des Klägers verstößt gegen den Sinn
des mit der Beklagten geschlossenen Vertrags. Denn wenngleich der letztere eine
hierauf gerichtete besondere Abrede nicht enthält und für Agenturenverhältnisse die
Vorschrift in Art. 59 Abs. 1 des H.G.B.'s nicht unmittelbar anwendbar erscheint,
so versteht sich doch die Pflicht des Agenten, sich kollidirender Verbindungen zu
enthalten, im Mangel ausdrücklicher Gestattung in Fällen der vorliegenden Art
von selbst, da der Agent die Aufträge der verschiedenen Auftraggeber nicht aus-
führen kann, ohne dabei mit den Interessen des Einen oder des Anderen in
Widerspruch zu gerathen und so entweder dem Einen oder dem Anderen, jedenfalls
Einem von Beiden die Vertragstreue zu verletzen. Am allerwenigsten lassen es
die Grundsätze von Treu und Glauben zu, daß der Agent nebenher mit früheren
Angestellten des von ihm vertretenen Hauses in Verbindung tritt, von denen zu
erwarten ist, daß sie die in dem Dienstverhältnisse erworbenen Geschäftskenntnisse
und persönlichen Beziehungen zu dem Kundenkreise zu ihrem Vortheile verwenden.
Es kommt daher auf ein unzulässiges Doppelspiel hinaus, wenn der Kläger während
der gleichzeitigen Vertretung von Konkurrenzinteressen den Bildhauer G. zu direkten
Bestellungen bei der Beklagten mit dem Hinzufügen aufgefordert hat, daß er mit
der letzteren zwar im Prozesse stehe, aber seine Provision trotzdem bekomme. Aus
der ganzen Sachlage darf unbedenklich geschlossen werden, daß er dem G., wenn
dieser nicht — worauf seine langandauernden ferneren Bezüge bei der Beklagten
einen Rückschluß gestatten — mit deren Fabrikaten hervorragend zufrieden gewesen
wäre, ebenso gern und vielleicht noch lieber Platten der Firma H. & S. verkauft
haben würde; die angebliche Empfehlung des Klägers ist im Hinblicke auf den da-
mit verbundenen Hinweis auf die eingetretenen Differenzen des Klägers mit der
Beklagten als eine solche, welche nach der wahren Absicht des Klägers für G. einen
Bestimmungsgrund zu Bezügen von der Beklagten bilden sollte — als eine
ernstgemeinte — überhaupt nicht anzusehen und kann den Anspruch auf die Pro-
vision um so weniger begründen, als der Umstand, daß der Kläger gegen die
zwar, wie auch das Berufungsgericht annimmt, nur instruktionelle Vorschrift des
Vertrags unterließ, dem G. die Berufung auf seine Vermittelung zur Pflicht zu
machen, immerhin dazu angethan, wenn nicht darauf berechnet war, einer Ver-
wahrung der Beklagten gegen die Handlungsweise des Klägers und so der sofortigen
Aufdeckung der Unzulässigkeit seines Gebahrens vorzubeugen.
16 Zu §§ 10, 392, 19 des B.G.B.'s. Eigenthumsvorbehalt nach Preuß. A.L.R.
Oertliches Recht bei Beurtheilung eines „Miethvcrtrags" über bewegliche
Sachen, bei dem vereinbart ist, daß der Miether, wenn er eine dem
Werthe der Sache gleichkommende Summe in Form von Miethzins ent-
richtet haben werde, das Eigenthum an der Sache erlangen solle. Zur
Auslegung von § 10 des B.G B.'s. Wird durch die in § 292 des B.G.B.
über den Eigenthumsvorbehalt getroffene Vorschrift die Anwendung ab-
weichender nichtsächsischer Gesetzesbestimmungen ausgeschlossen (8 19 des
B.G.B.'s)^ Eigenthumsvorbehalt nach Preußischem Landrechte.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 6. Dezember 1894. 0. V. 46/94.
Der Kläger, ein Pianofortefabrikant in Görlitz, hatte dem Kaufmann V. in
E. i. Sachsen ein Pianino geliefert. Auf Betrieb eines Gläubigers B.'s wurde es in
E. gepfändet. Der Kläger forderte Freigabe, weil er Eigenthümer sei. Er drang
in beiden Instanzen mit der Klage durch; in den Gründen des zweiten Urtheils,
aus denen sich der weitere Sachstand ergiebt, ist Folgendes ausgeführt:
Wie unter den Parteien im Einverständniß beruht, ist der Kläger Eigen-
thümer des Pianino, dessen Freigabe er fordert, dadurch geworden, daß er es in
der von ihm betriebenen Jnstrumentenfabrik hat anfertigen lassen. Im Hinblick
hierauf ist nicht allein der klagbar gemachte Anspruch an sich als schlüssig begründet
zu betrachten, sondern es hat auch der Klaggrund als von dem Beklagten zuge-
standen zu gelten. Im Uebrigen bewegt sich der Streit zwischen den Parteien
darum, ob durch den Abschluß des Vertrags, welcher sich in der Urkunde vom
17. April 1893 verlautbart findet, das Eigenthum an dem Pianino Seiten des
Klägers auf den Kaufmann V. übertragen worden sei, was von dem Beklagten
behauptet, von dem Kläger aber bestritten wird. Das Landgericht hat die Frage,
ob eine solche Eigenthumsübertragung stattgefunden habe, verneint, und hierin ist
ihm beizutreten gewesen.
Aus der erwähnten Urkunde sind folgende Bestimmungen herauszuheben.
In § 1 ist gesagt, daß der Kläger dem genannten V. ein Pianino im Werthe
von 650 Mk. zur Benutzung überlasse. Nach § 2 hat sich V. verpflichtet, „dafür"
an den Kläger im ersten Jahre pro Monat 20 Mk. — und vom zweiten Jahre
ab 25 bis 30 Mk. monatlich zu bezahlen, den jeweiligen Rest aber mit sechs
Prozent zu verzinsen. Und in § 3 heißt es,, daß der Kläger Eigenthümer des
übergebenen Instrumentes bleibe, bis zur vollständigen Berichtigung der in Z 2
festgesetzten Summe, unter welcher Summe der in § 1 als Werth des Pianino
angegebene Betrag von 650 Mk. gemeint worden ist. Wie diese Bestimmungen
an die Hand geben, stellt sich das von dem Kläger mit V. getroffene Abkommen
seiner äußeren Erscheinung nach als ein Miethvertrag dar, mit welchenr die ihrem
Wortlaute nach als auffchiebend bedingter Kaufvertrag aufzusassende Beredung ver-
bunden wurde, daß, wenn durch die monatlichen Miethzinszahlungen der Werth
des Pianino gedeckt sein werde, das Eigenthum an dem letztern in das Vermögen
Zu §§ 10, 292, 19 des B.G.B.'S. Eigenthuinsvorbehalt nach Preuß. L.R. 17
V.'s übergehen solle. Wäre bei der Beurtheilung der rechtlichen Wirksamkeit dieses
Abkommens das im Königreiche Sachsen geltende Recht zum Anhalte zu nehmen,
so könnte es sich wohl sragen, ob nicht der» Kläger seines Eigenthums an dem
Pianino, welches von ihm, wie unter den Parteien außer Streit beruht, an B.
auch thatsächlich übergeben worden ist, verlustig gegangen und der Letztere Eigen-
thümer geworden sei. Zwar läßt sich nach Sächsischem Rechte die Zulässigkeit und
Gültigkeit von Miethverträgen, denen ein Zusatz des angegebenen Inhalts gemacht
wird, keineswegs schlechthin bestreiten,
— Zu vgl. Wengler's Archiv, Jahrgang 187? Seite 581 flg., Jahr-
gang 1880 Seite 234 flg., 623 flg., Jahrgang 1881 Seite 281 flg.,
284 flg., Jahrgang 1883 Seite 401 flg., Jahrgang 1885 Seite 23? flg.,
Jahrgang 1886 Seite 377 flg., Jahrgang 1888 Seite 434 flg. und
Jahrgang 1890 Seite 234 flg. —
Immerhin muß aber, wie auch in den soeben angezogenen Entscheidungen
nicht verkannt wird, vorausgesetzt werden, daß der Vertragswille wirklich auf den
Abschluß eines Miethvertrags gerichtet war, wogegen, wenn, wie dies nach der .
Behauptung des Beklagten im vorliegenden Falle geschehen sein soll, die Form
dieses Vertrags blos um deswillen gewählt wird, damit der Uebergang des Eigen-
thums an dem Vertragsgegenstände auf den Empfänger desselben bis zur völligen
Tilgung des bedungenen Preises verhindert werde, nach § 829 des B.G.B.'s ein
Kaufvertrag, als das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft, als eingegangeu-;
anzusehcn und in Folge dessen zugleich die betreffende Zusatzbestimmung nach § 292
Abs. 1 des B.G.B.'S verb. mit den §§ 466, 467 des B.G.B.'s als unwirksamer j
Vorbehalt eines Pfandrechts zu behandeln ist.
— Zu vgl. Wengler's Archiv, Jahrgang 1877 Seite 484 flg. —
Es erscheint nun aber zum Mindesten nicht unzweifelhaft, ob nicht schon
aus den vorstehend wiedergegebenen Vertragsbestimmungen, namentlich daraus,
daß zufolge derselben der Gesammtbetrag der nach und nach zu leistenden Zahl-
ungen dem Werthe des Pianino gerade gleichkomme, auch der jeweilige Restbetrag/
verzinst werden sollte, bez. aus den Angaben der in der gegenwärtigen Rechtssache
abgehörten Zeugen sich ausreichender Anhalt dafür ergebe, daß es dem Kläger
und V. gar nicht um den Abschluß eines ernstlichen Miethvertrags, sondern aus-
schließlich um eine käufliche Ueberlassung des Pianino zu thun gewesen sei. Vo r
einer weiteren Erörterung dieses Punktes konnte indeß nach Lage der Sache ab-
gesehen werden. Denn es war der vorigen Instanz in der Annahme beizutretem
daß für die vorgedachte Beurtheilung nicht sowohl das sächsische Recht, als vielt
mehr das in Görlitz geltende Allgemeine Preußische Landrecht maaßgebend sei.
Nach § 6 des B.G.B.'s sollen zwar im Jnlande regelmäßig die inländischen
Gesetze zur Anwendung zu bringen sein. Eine Ausnahme von dieser Regel setzt
aber u. A. der § 10 insofern fest, als danach die Rechte an beweglichen und un-
beweglichen Sachen, ingleichen der Besitz derselben nach den Gesetzen des Ortes
Archiv für Bürqerl. Recht und Prozeß. V. 2
18 Hu §§ 10, 292, 19 des B.O.B.'s. Eigenthumsvorbehalt nach Preuß. L.R.
zu beurtheilen sind, wo die Sachen „liegen". . Bon deni vormaligen Kgl. Sachs.
Oberäppellationsgerichte ist in einer in seinen Annalen N. F. Band Vlll Seite
423 flg. veröffentlichten Entscheidung, ausgesprochen worden, daß es unbedingt auf
den Ort, wo die Sache zur Zeit der richterlichen Entscheidung liegt, an-
zukvmmen habe, und deshalb ein Zurückgehen auf die Vergangenheit oder die Be-
rücksichtigung der Gesetze desjenigen Ortes, wo zur Zeit der Entstehung des
in Frage befangenen Rechts die Sache gelegen hat, für unstatthaft erklärt
worden. In dieser Allgemeinheit vermochte jedoch dieser Satz als richtig nicht
anerkannt' zu werden. Unter den Rechtslehrern bestand früher vielfach Meinungs-
verschiedenheit darüber, nach welchen Gesetzen der Richter zu entscheiden habe, wenn
dingliche Rechte an beweglichen Sachen Gegenstand des Streites seien. Die
Einen wollten das Recht des Ortes, wo die Sache lag, Andere das Recht des
Wohnorts des Eigenthümers der Sache, noch Andere die Gesetze des Landes, in
welchem das Recht an der Sache geltend gemacht werde, angewendet wissen.
— Zu vgl. Wächter im Archiv für civilistische Praxis Band 25 Seite
384 flg. —
In der neueren deutschen Rechtswissenschaft gelangte das Prinzip zur Gel-
tung, daß das Recht der belegenen Sache — die sog. lex rei sitae — ent-
scheidend sei.
Zu vgl. Wächter a. a. O. Seite 199 flg., 385 flg.; v. Bar, Theorie
und Praxis des internationalen Privat- u. Strafrechts Band I Seite 117;
Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts Band I Seite 195 flg.;
Windscheid, Pandekten, 5. Aufl. Band I § 35 Seite 87; Sintenis,
das praktische gemeine Recht, Seite 72 flg.; Zettel, Handbuch des in-
ternationalen Privat- und Straftechts S. 99; Niemeyer, das in
Deutschland geltende internationale Privatrecht Seite 92.
Dabei wurde aber nicht etwa unterschiedslos der Ort, wo die Sache gerade
zur Zeit der richterlichen Entscheidung sich befindet, für ausschlaggebend gehalten,
sondern es wurde für die Beantwortung der Frage, ob an einer beweglichen
Sache ein dingliches Recht entstanden sei, sonach auch, ob an einer solchen Sache
ein Eigenthumsübergang stattgefunden habe, das Recht des Ortes für anwendbar
erklärt, an welchem die Sache zu der Zeit gelegen war, wo die Entstehung des
dinglichen Rechts, bez. der Eigenthumsübergang sich vollzogen haben sollte.
Zu vgl. Wächter a. a. O. Seite 386 flg., insbes. Seite 387 unter 3;
derselbe, Pandeklen Band I Seite 151; Savigny, System des rö-
mischen Rechts Band VIII Seite 183 flg.; v. Bar a. a. O. Seite 613,
630; derselbe, Lehrbuch des internationalen Privat- und Straftechts
Seite 97; Windscheid a. a. O. Seite 87 Note 3; Zettel a. a. O.
Seite 101.
Nach dem erwähnten Prinzipe wird selbstverständlich der angerusene Richter
Zu tj§ 10, 292, 19 des B.G.B.'s. Gigeinhumsvorbehnlt nach Preuß. L.R. 19
fremde Rechtsnormen insoweit nicht berücksichtigen können, als ihm die Anwendung
des Rechts seines eigenen Landes durch zwingende Gesetze vorgeschrieben ist.
— Zu vgl. Wächter im civilistischen Archive Band 25 Seite 385, Seite
388. —
• Der Grundsatz, daß das Recht der belegcnen Sache in Anwendung zu kom-
men habe, ist nun in 8 10 des B.G.B.'s, und zwar auch hinsichtlich der beweg-
lichen Sachen, ausdrücklich gebilligt worden. Dabei könnte es allerdings in der
Absicht des sächsischen Gesetzgebers gelegen haben, zu bestimmen, daß in allen
Fällen, gleichviel wie dieselben gestaltet seien, die Zeit der Urtheilssällung in Be-
tracht gezogen werde. Allein daß dies in der That beabsichtigt worden sei, läßt
sich nach der Ansicht des Berufungsgerichts nicht annehmen. Zunächst würde,
hätte eine derartige Absicht bestanden, dies voraussetzlich in den Motiven zum
Ausdrucke gebracht worden oder doch wenigstens bei der Berathung des 8 10 zur
Sprache gekommen sein, da es sich hierbei darum gehandelt haben würde, einem
in der neueren deutschen Theorie anerkannten wichtigen Grundsätze in einem wesent-
lichen Punkte entgegenzütreten. Keines von beiden ist indeß geschehen. Weiter
würden sich, sollte dem § 10 der Sinn beizulegen sein, in welchem derselbe nach
dem Vorbemerkten von dem früheren Kgl. Sächs. Obcrappellationsgerichte aufge-
faßt worden ist, Folgen ergeben, welche von den gesetzgebenden Faktoren schwerlich
gewollt worden sein können. So würde nach Befinden ein vollständig rechtmäßig
stattgehabter Erwerb eines dinglichen Rechts wegen eines bloßen Ortswechsels auch
in dem Falle für ungültig erklärt werden müssen, wenn derselbe weder gegen ein
Vcrbotsgesetz des Landes, in welchem die Sache zur Zeit der richterlichen Ent-
scheidung gelegen ist, verstoßen, noch auch mit einem später dort von einem Dritten
nach dem Rechte dieses Landes erworbenen Rechte in Widerspruch stehen sollte,
und es könnte sogar wie in
Grützmann, Lehrbuch des Sächsischen Privatrechts, Band I Seite 59
zutreffend bemerkt wird, der Sächsische Richter in die Lage kommen, einem in
seinem Vaterlande selbst gültig entstandenen Rechte die Anerkennung zu versagen,
wenn die Sache zur Zeit der von ihm zu ertheilenden Entscheidung sich in einem
Staate befände, dessen Gesetze bei dem Rechtserwerbe nicht beobachtet worden wären.
Ebenso wäre der Fall möglich, daß im Laufe eines und desselben Rechtsstreits,
unter Umständen sogar in der nämlichen Instanz, eine verschiedene richterliche Bc-
urtheilung einzutreten haben würde, dafern nämlich die im Streit befangene be-
wegliche Sache während der Prozcßfnhrung in ein anderes Rechtsgebiet gekommen
sein sollte. Es liegt auf der Hand, daß darunter die Sicherheit des Verkehrs ganz
wesentlich leiden würde. Hiernach könnte nun der Auffassung des vormaligen Kgl.
Sächs. Oberappellationsgerichts höchstens dann beigetreten werden, wenn der
Wortlaut des 8 10 des B.G.B.'s unbedingt zu der Annahme nöthigte, daß
von dem Gesetzgeber ausschließlich die Zeit der richterlichen Entscheidung in's Auge
gefaßt worden sei. Diese Voraussetzung trifft aber nicht zu. Es pflegt nicht selten
20 Zu §§ IO, 292, 19 des B.G.B.'s. Eigenthumsvorbehalt nach Preuß. L.R.
das Präsens eines Zeitwortes auch in Fällen gebraucht zu werden, in denen es
sich um der Vergangenheit angehörige Thatsachen oder Zustände handelt. In
dieser Weise ist z. B. das Wort „befinden" sowohl von dem ehemaligen Reichs-
oberhandelsgerichte — zu vgl. die Entscheidungen desselben Band XI Seite 24 —
als auch Seiten des Reichsgerichts — zu vgl. die Entscheidungen desselben in Civil-
sachen Band XI Seite 55 und Bolze, die Praxis des Reichsgerichts in Civil-
sachen Band VIII Seite 4 Nr. 15 — angewendet worden. Weiter aber erscheint
auch nicht ausgeschlossen, daß nur das Präsens „liegen" deshalb in § 10 Auf-
nahme gefunden hat, weil der Gesetzgeber es für genügend erachtete, den regel-
mäßigen Fall zu entscheiden, dagegen auf die sonst noch denkbaren Fälle einzugehen
mit Rücksicht darauf Bedenken trug, daß dies zu einer zu großen, nach Befinden
nicht einmal erschöpfenden Kasuistik geführt haben würde.
Es hat denn auch das vormalige Oberhandelsgericht — zu vgl. dessen
Entscheidungen Band VI Seite 80 slg. — sich ausdrücklich dahin ausgesprochen,
daß für die Anwendung des § 10 des B.G.B.'s keineswegs allein der Ort
maaßgebend sei, an welchem die Sache zur Zeit der richterlichen Entscheidung liegt,
sondern daß auch nach Sächsischem Rechte Rechtsakte, welche früher an Orten, wo
die Sache gleichfalls gelegen, in Uebereinstimmung mit der dortigen lex rei sitae
vollzogen worden, als bestehend anzusehen seien, — zu vgl. auch noch die näm-
lichen Entscheidungen Band XI. Seite 24, — und dieser in der einschlagenden
Litteratur ebenfalls vertretenen Ansicht,
— zu vgl. Siebenhaar, Kommentar z. B.G.B. Band I Seite 34 und
49 der 2. Aust, und Lehrbuch Seite 38; Grützmann a. a. O.; Müller,
das Sächsische Privatrecht Seite 38. —
mit welcher übrigens auch die in den Annalen des Oberlandesgerichts
Band VI Seite 341 flg. (vgl. bes. S. 344) mitgetheilte Entscheidung des ersten
Senates dieses Gerichtshofes im Einklänge steht, hat sich das Berufungsgericht auf
Grund der obigen Erwägungen anschließen zu müssen geglaubt.
Wie aus dem Vorstehenden erhellt, ist die Frage, ob der Vertrag, welchen
der Kläger über das streitige Pianino mit V. eingegangen ist, dazu geführt hat,
daß das Eigenthum an dem Pianino auf V. übertragen wurde, .an sich nach dem
Rechte des Ortes zu eutscheiden, an welchem dasselbe zur Zeit des Vertragsab-
schlusses sich befunden hat, und würde eine andere Annahme blos dann geboten
sein, wenn etwa von den Voraussetzungen des § 19 des B.G.B.'s die eine oder
andere vorliegen sollte. Das Letztere ist indeß nicht der Fall. Denn es läßt sich
füglich nicht sagen, daß der Gesetzgeber mit der Bestimmung in § 292 Abs. 1
des B.G.B.'s auch Eigenthumsvorbehalte habe treffen wollen, welche in Bezug
auf im Auslande gelegene Sachen gemacht, werden sollten.
Zu der Zeit, wo der in Rede stehende Vertrag zum Abschlüsse gelangt ist,
hat das Pianino in Görlitz gestanden, während es sich freilich gegenwärtig in E. be-
findet. Rach der eigenen Darstellung des Klägers ebenso wie nach den Aus-
Zu §§ 10, 292, 19 des B.G.B.'s. Eigenthumsvorbehalt nach Preuß. LR. 21
lassungen der Zeugen V. u. K. ist zwar davon auszugehen, daß, als das Pianino
bei V. in E. ankam, jedenfalls Seiten des Letzteren die Vertragsurkunde vom
17. April 1894 noch nicht unterschrieben worden war. Andererseits ist jedoch auf
Grund der Aussage V.'s als erwiesen anzusehen, daß der Vertrag in allen wesent-
lichen Theilen so, wie er in jener Urkunde enthalten ist, bereits vor der Absendung
des Pianino aus Görlitz, woselbst es bis dahin sich befunden hatte, zwischen dem
Kläger und V. mündlich vereinbart worden war p. p.
Nach dem Allgemeinen Preußischen Landrechte, welches sonach zur Anwen-
dung zu gelangen hat, ist nun der Vorbehalt des Eigenthums an der verkauften
Sache, selbst wenn er nur bezweckt, dem Verkäufer Sicherheit wegen des gestun-
deten Kaufpreises zu verschaffen, nicht als Vorbehalt eines Pfandrechts anzusehen.
Ein solcher Vorbehalt hat vielmehr für bewegliche Sachen entweder überhaupt keine
Bedeutung, dasern er nämlich ohne Beifügung eines festen Zahlungstermins er-
folgt, — zu vgl. § 268 A.L.R. I, 11 — oder es hat, wenn der Vorbehalt für
den Fall gestellt worden ist, daß der Käufer den Kaufpreis nicht zu einer be-
stimmten Zeit zahlen werde (und ein bestimmter Zahlungstermin ist, zu vgl.
Striethorst, Archiv Band 74 Seite 48 flg., Entscheidungen des Reichsgerichts
in Strafsachen Band 3 Seite 114 flg., auch dann anzunehmen, wenn, wie in dem
gegenwärtig zur Entscheidung stehenden Falle, bedungen ist, daß die Zahlung in
zeitlich begrenzten Raten erfolgen solle) der Kaufvertrag als unter einer Bedingung
abgeschlossen zu gelten, (§ 266 A.L.R. I, 11). An der zuletzt erwähnten Gesetzes-
stelle ist allerdings bestimmt, daß dem Vorbehalte die Kraft einer auflösenden Be-
dingung zukomme,' und durch eine solche Bedingung wird der Uebergang des
Eigenthums an der verkauften Sache auf den Käufer nicht gehemmt. Allein diese
Bestimmung schließt nicht aus, daß der Vorbehalt des Eigenthums auch im Sinne
einer aüfschiebenden Bedingung verabredet wird, und ist dies geschehen, so bleibt
der Verkäufer noch nach der Uebergabe der verkauften beweglichen Sache an den
Käufer Eigenthümer derselben bis dahin, wo der Kaufpreis vollständig berich-
tigt ist.
— Zu vgl. Striethorst a. a. O.; Entscheidungen des Reichsgerichts
in Strafsachen a. a. O.; Förster-Eccius, das Preußische Privatrecht
Band II Seite 75 flg. der 6. Aufl.; Dernburg, das Preußische Privat-
recht, Band II Seite 419, 426 der 4. Aufl.
Der'Vorbehalt, welchen sich der Kläger gegenüber V. gemacht hat, ist aber
als auffchiebende Bedingung anzusehen. Es genügt insoweit der Hinweis sowohl
auf den Inhalt des § 3 der Vertragsurkunde als auch auf dasjenige, was nach
dem Zeugnisse V.'s in der hier fraglichen Beziehung mündlich verhandelt worden
ist. Schon daraus ergiebt sich zugleich, daß sich der Beklagte auch nicht, wie er
vermeint, mit Erfolg auf die Vorschrift in § 264 A.L.R. I, 11 zu berufen ver-
mag, zufolge deren, wenn die Sache unter gewissen Bedingungen verkauft und
übergeben worden, diese Bedingungen einem Dritten in Erwerbung eines Rechts
22 Nichtanbringung von Hemmvorrichtungen an Wagen oder Schlitten.
auf die Sache nur soweit cntgegenstehen sollen, als er erweislich Wissenschaft da-
von gehabt hat. Denn diese Vorschrift ist auf Kaufverträge, welche unter einer
aufschiebenden Bedingung abgeschlossen worden sind, überhaupt nicht anwendbar.
— Zn vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Band XIV
Seite 260 flg. —
Nach Alledem war nicht V., sondern der Kläger als der Eigenthümer des
dem Ersteren abgepfändcten Pianinos anzusehen.
Darin, daß der Besitzer eines Wagens oder Schlittens, der zur Beför-
derung von Lasten auf öffentliche»! Straßen benutzt wird, daran keine
Hemmvorrichtung hat anbringen lassen, ist nicht ohne Weiteres eine Ver-
schuldung zu erblicken. Zur Auslegung von § 1 Nr. 8,15 der Kgl. Sachs.
Verordnung vom 9. Juli 1892 den Verkehr auf öffentlichen Wegen betreff,
und der Bestimmungen in §§ 44,45 des Leipziger Stratzenpolizeiregulativs
vom 14. November 1888. Haftung des Dienstherr,» für Verschuldung
seines Bediensteten.
I.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 13. November 1893. 0. II. 81/93.
Der Beklagte ist Besitzer des Rittergutes P. bei Leipzig und belvirthschaftet
es selbst. Anfang des Jahres 1892 stand der damals 31 Jahre alte Wilhelm
M. als Knecht in Beklagtens Diensten. Einer ihm ertheilten Anweisung gemäß
fuhr M. am 5. Februar 1892 mit einem von zwei Pferden gezogenen Rüstwagen,
der mit Kartoffeln beladen war, nach Leipzig. Die Pferde und der Wagen waren
Eigenthum des Beklagten; an dem Wagen befand sich keine Hemmvorrichtung.
Nach Ablieferung" der Kartoffeln hielt M. auf der Rückfahrt nach P. vor
einem Verkaufsladen an der Eisenbahnstraße in Lcipzig-Neuschönefeld an, löste bei
dem Sattelpferde den inneren Strang ab und schlang die Zügel um eine Wagen-
leiste. Hiernach trat er in den Verkaufsladen ein, um da Etwas einzukaufen,
und ließ das Geschirr unbeaufsichtigt auf der Straße stehen. Während seiner nur
kurze Zeit währenden Anwesenheit in dem Laden gingen die Pferde mit dem Wagen
durch, M. eilte zwar alsbald hinzu, vermochte aber die Thiere nicht einzuholen;
diese durchliefen vielmehr in schnellster Gangart mehrere Straßen, darunter die
Elisabethstraße, und wurden erst in der Lilienstraße in Leipzig-Reudnitz äufgehalten.
Auf dem Wege dahin haben sie außer einer anderen Person auch die jetzigen beiden
Klägerinnen umgerissen und körperlich beschädigt. Die damals 9 Jahr alte Olga
S. schob nämlich auf der Elisabethstraße einen Kinderwagen vor sich her, in
welchem sich ihre damals fünfjährige Schwester Lina befand. Die beiden Kinder
wurden von dem Geschirr überfahren, dabei hat Olga S. einen — nachmals
gut geheilten — Bruch des Schienbeins solvie verschiedene unbedeutende Kontusionen,
Lina S. aber einen komplicirtcn Beckenbruch erlitten, der zwar ebenfalls wieder
23
Nichtanbringung von Hemmvorrichtungen an Wagen oder Schlitten.
geheilt ist, bei dem jedoch eine bleibende Gesundheitsstörung, bestehend in einer
Nervenzerrung des Scheideneinganges ihrer Geschlechtstheile zurückgeblieben ist.
Der Kinderwagen, in dem die Lina S. gesessen hat, wurde mitüberfahren und
erheblich beschädigt.
Der Beklagte bot am 23. Mai 1892 den Klägern bez. überhaupt den bei
dem Unfälle zu Schaden gekommenen Personen die Ucberlassung der beiden Pferde,
durch deren Durchgehen der Unfall verursacht worden ist, an, es wurde dies jedoch
von den Klägern abgelehnt. Diese forderten vielmehr Ersatz des von ihnen er*
littenen Schadens und zlvar Theodor S. 25 Mk., die er für Wiederherstellung
des Kinderwagens und für Arzneimittel aufgewendet hatte, Lina und Olga S.
aber Entschädigung wegen Verunstaltung und Verstümmelung, sowie Schmerzens-
geld, überdem beantragten die beiden Klägerinnen, festzustellen, daß der Beklagte
verpflichtet sei, ihnen den aus der zukünftigen Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähig-
keit erwachsenden Schaden zu ersetzen.
Zur Begründung dieser Ansprüche machten die Kläger u. A. geltend, nach
den bestehenden straßenpolizeilichen Vorschriften und nach allgemeinem Brauche
hätte der zu einer Fahrt nach Leipzig benutzte Wagen mit Hemmvorrichtungen,
zum Mindesten mit einer Kette versehen sein müssen, durch welche ein Rad hätte
festgelegt werden können.
Die Klage wurde in erster und zweiter Instanz abgewiesen, vom Berufungs-
gerichte mit nachstehender Begründung:
Eine Haftung des Beklagten für die den Klägern erwachsenen Schäden
könnte zunächst um deswillen in Frage kommen, weil er zur Zeit des Unfalls
Eigenthümer der scheu gewordenen Pferde gewesen ist. Die Kläger selbst haben
indeß nicht in Zweifel gezogen, daß ihm für seine Person eine Verschuldung bei
Beaufsichtigung der Pferde nicht beigemessen werden könne, und mit der be-
schränkten Haftung, die ihn — mit Rücksicht hierauf und auf den Umstand, daß
ihm nach den nachstehenden Ausführungen auch eine Verschuldung bei der Aus-
wahl des mit der Ueberwachung der Thiere betrauten Geschirrführers nicht zur
Last fällt —, gemäß § 1561 des B.G.B.'s als Eigenthümer der Pferde trifft,
wollen sie sich nicht begnügen, sie haben vielmehr sein Anerbieten, ihnen die Pferde
zu überlassen, abgelehnt.
Hiernach erübrigt die Frage, ob er für die Verschuldung, welche dem Dienst-
knecht M. beigemessen wird, um deswillen einzustehen habe, weil der Letztere die
Fuhre, bei welcher die Pferde durchgegangen sind, im Dienste des Beklagten
unternommen hat. Mit Recht ist diese Frage von der vorigen Instanz verneint
worden.
Der Beklagte stand zu den Klägern in keinerlei Vertragsverhältniß, das
ihm besondere Verpflichtungen gegen dieselben auferlegt hätte, es kommt daher nur
seine Haftung für eine an sich rechtswidrige Handlung seines Bediensteten, welche
24 Nichtanbringung von Hemmvorrichtungen an Wagen und Schlitten.
dieser bei Ausführung einer ihm übertragen gewesenen Dienstverrichtung gegenüber
dritten Personen begangen haben soll, in Betracht.
Wie dem gemeinen Rechte
vergl. Windscheid, Pandekten, 7. Auflage § 455 bei und in Note 27a,
Unger, das Handeln auf eigene Gefahr, IL Aufl. S. 62 flg.,
ist dem sächsischen Rechte — abgesehen von den hier nicht in Frage kommenden
Sondervorschriften, welche zufolge reichsgcsetzlicher Bestimmungen für gewisse Fälle,
z. B. für den Betrieb von Eisenbahnen, Abweichendes bestimmen :— die Auffassung
fremd, daß der Dienst- oder Geschäftsherr für rechtswidrige Handlungen, welche
seine Untergebenen in Ausübung ihrer dienstlichen Berrichtungen begangen haben,
einzustehen habe, ein Standpunkt, der übrigens auch in dem Entwürfe eines deutschen
B.GB.'s
s. §§ 711 und 712 der ersten, und 8 754 der zweiten Lesung, deren Be-
stimmungen von einander nur hinsichtlich der Vertheilung der Beweislast ab-
weichen —
festgehalten worden ist.
Nur wenn dem Geschäftsherrn eigene Verschuldung beizumessen ist, erscheint
seine Haftung begründet, insbesondere wenn er bei der Auswahl und Beaufsich-
tigung seiner Bediensteten die erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat.
Vergl. die Nachweisungen in der Hoffmann'schen Ausgabe des B.G.B.'s
zu 8 728, insbes. in Anmerkung B 7.
Eine solche Verschuldung wird außer in diesem Falle auch dann angenom-
men werden müssen, wenn der Geschäftshcrr bei der ihm obliegenden Beschaffung
der zu den in Frage befangenen Arbeiten nöthigen Vorrichtungen und Geräth-
schasten gegen das Gesetz oder den Verkehrsgebrauch absichtlich oder fahrlässig ver-
stoßen hat.
Vergl. den Entwurf eines deutschen B.G.B.'s 8 754 der zweiten Lesung.
In keiner dieser Richtungen ist im vorliegenden Falle ein Verschulden des
Beklagten anzuerkennen.
Der Dienstknecht M. war seinem Alter nach durchaus geeignet, ein Ge-
schirr der hier fraglichen Art zu leiten; irgend ein Anhalt dafür aber, daß er sich
vor dem Unfälle als unzuverlässig oder ungeschickt erwiesen hätte, ist nicht zu
Tage getreten, der vereidete Zeuge P., der als Verwalter auf dem Rittergute des
Beklagten zur in Rede stehenden Zeit thätig war, hat versichert, daß ihm un-
günstige Wahrnehmungen über M. bis zu dem Unfälle nicht bekannt geworden seien.
Ebensowenig hat die Behauptung der Kläger, die fraglichen Pferde seien
für den Gebrauch in den Straßen einer Großstadt ungeeignet gewesen, Bestätigung
gefunden rc.
Die Kläger haben weiter in der Berufungsverhandlung eine Verschuldung
des Beklagten insbesondere daraus herleiten wollen, daß unbestrittenermaßen an
dem von M. am 5. Februar 1892 benutzten Wagen Hemmvorrichtungen nicht
Nichtanbringung von Hemmvorrichtungen an Wagen und Schlitten. 25
angebracht und nach dessen Zeugniß überhaupt zur fraglichen Zeit die Rüstwagen
des Beklagten mit solchen Vorrichtungen nicht versehen gewesen sind. Auch wenn
man diese Angabe des Zeugen ohne Weiteres als vollbeweisend gelten lassen
wollte, würde indeß eine Verschuldung des Beklagten in der bezeichneten Richtung
nicht angenommen werden können.
Eine allgemeine Vorschrift, wonach alle zum Verkehre auf öffentlichen Straßen
und Wegen bestimmten Wagen Hemmvorrichtungen besitzen müssen, besteht in
Sachsen nicht. Die Verordnung vom 9. Juli 1872, den Verkehr auf öffentlichen
Wegen betreffend (Gesetz- und Verordnungsblatt 1872 S. 347 flg.), enthält zwar
in § 1 unter Nr. 8 und 15 Vorschriften über den Gebrauch und die Einrichtung
von Hemmvorrichtungen, schreibt aber nicht ausdrücklich vor, daß alle Wagen
überhaupt mit solchen versehen sein müssen.
Vergl. auch Ludwig-Wolf, Wegebau und Expropriation, Hl. Aufl.
S. 150, 257, 258, von der Mosel, Repertorium des Sachs. Ver-
waltungsrechts, VI. Aufl. S. 592 flg. unter: Straßenpolizei, Schwarz-
kopf, das Fahrwesen aus öffentlichen Wegen im Königreich Sachsen
S. 39 flg. unter „Hemmvorrichtungen".
Auch mittelbar kann aus den in' der erwähnten Verordnung getroffenen
obenerwähnten Vorschriften nicht gefolgert werden, daß jedes Fuhrwerk Hemm-
vorrichtungen haben müsse, insbesondere ergiebt sich dies nicht aus der Bestim-
mung in ß 1 Ziff. 15. Der Zweck derselben ist ersichtlich nur der, zu verhüten,
daß der Geschirrführer, wenn er vorhandenes Hemm- oder Schleiszeug zu ge-
brauchen sich veranlaßt sehe (z. B. auf steilabfallenden Wegen), durch die Ein-
richtung desselben genöthigt werde, die Zügel loszulassen und sich so der Gewalt
über die Zugthiere zu begeben. Diese Vorschrift rechffertigt nicht die Annahme,
daß der Gesetzgeber als selbstverständlich vorausgesetzt habe, es müsse jedes Fuhr-
werk Hemm- und Schleifzeug besitzen. Daß die weitere Bestimmung in § 1
Ziff. 8 jener Verordnung eine solche Annahme ebenfalls nicht begründen könne,
bedarf keiner Darlegung.
Ebenso ist in dem auf Grund des in § 2 derselben Verordnung gemachten
Vorbehaltes von dem Rathe und dem Polizeiamte der Stadt Leipzig unterm
14. November 1885 erlassenen Straßenpolizeiregulative eine Bestimmung, daß
jedes in der Stadt verkehrende Geschirr Hemmvorrichtungen besitzen müsse, nicht
enthalten. ■ Aus den §§ 44, 45 desselben folgt nur, daß, wenn ein Geschirr zeit-
weilig vom Geschirrführer verlassen werden muß, eine Hemmvorrichtung, die min-
destens die Hemmung eines Rades gestattet, vorhanden sein soll. Es würde zu
weit gehen, wenn man daraus ableiten wollte, daß schlechthin bei allen in den
Straßen der Stadt verkehrenden Fuhrwerken für eine solche Vorrichtung gesorgt
sein müsse. Wäre dies vorzüschreiben die Absicht der zuständigen Ortsbehörde ge-
wesen, so würde dies sicher bei der eingehenden Regelung, welche das Regulativ
26
Nichtanbringung von Hemmvorrichtungen an Wagen und Schlitten.
über die Beschaffenheit der Fuhrwerke und Gespanne und über die „Fahrordnung"
gegeben hat, ausdrücklich und deutlich ausgesprochen worden sein.
Auch eine allgemeine Sitte, bei allen von auswärts nach der Stadt fahren-
den Wagen Hemmvorrichtungen anzubringen, kann nach den gutachtlichen Aus-
lassungen des Sachverständigen Sch. nicht angenommen werden.
Im vorliegenden Falle hat nach dem Zwecke der von M. besorgten Fuhre
die Nothwendigkeit für diesen, das Geschirr unbeaufsichtigt stehen zu lassen, nicht
Vorgelegen, die Behauptung der Kläger aber, der Beklagte selbst habe M. beauf-
tragt, in dem Laden, in welchen dieser thatsächlich eingetreten ist, einen Einkauf
zu besorgen, oder er habe doch darum, daß M. eine Besorgung in dem Laden
machen wolle, gewußt, ist als voll widerlegt anzusehen, auch sieht das Berufungs-
gericht in Uebereinstimmung mit der vorigen Instanz als erwiesen an, daß der
Beklagte und der von diesem mit der Leitung der Wirthschaft betraute Verwalter
dem Gesinde im Allgemeinen verboten. haben, die ihnen anvertrauten Geschirre
unbeaufsichtigt stehen zu lassen.
n.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 9. Januar 1894. 0. V. 53/93.
(Aus den Gründen). Auch nach Ansicht des Berufungsgerichts kann eine
die Beklagte für den streitigen Unfall haftbar machende Verschuldung der letzteren
nicht darin gefunden werden, daß sie unterlassen hat, an dem ihr gehörigen, am
Tage des Unfalls von ihrem damaligen Bierschröter L. zum Ausfahren von Bier
benutzten Schlitten eine Bremse anbringen zu lassen. Dies ergiebt sich schon aus
deni Ausspruche des in voriger Instanz vernommenen Sachverständigen, des Wagen-
fabrikanten G., wonach es zur ordnungsmäßigen Beschaffenheit eines Schlittens
nicht gehört, daß am Schlitten eine Bremse angebracht ist. Denn hiernach muß
angenommen werden, daß die Anbringung einer Bremse an einem Schlitten nicht
zu denjenigen, zur Abwendung etwaiger mit dem Gebrauch eines solchen verbun-
denen schädlichen Folgen, nothwendigen Vorsichtsmaßregeln gerechnet werden kann,
welche demjenigen, der einen Schlitten zum Fahren benutzt oder für sich durch einen
Andern benutzen läßt, obliegen und deren Unterlassung eine denselben nach 8 1486
des B.G.B.'s zum Schadenersätze und somit in sonst dazu geeigneten Fällen ge-
mäß § 1489 des B.G.B.'s auch zur Zahlung eines angemessenen Schmerzens-
geldes verpflichtende Verschuldung begründet. Die Richtigkeit der obigen Auf-
fassung findet aber auch noch in den weiteren gutachtlichen Auslassungen des näm-
lichen Sachverständigen ausdrückliche Bestätigung. Denn wenn er sich dahin aus-
spricht, daß selbst eine ganz vorzüglich funktionirende Schlittenbremse nicht im
Stande sei, einen abwärts fahrenden Schlitten, zumal wenn er von einem Pferde
gezogen werde , zu halten, sowie daß eine Bremse nur das Schleudern, keineswegs
aber das Fort bewegen eines Schlittens hindere, so darf hieraus mit Sicher-
heit gefolgert werden, daß eine an dem Schlitten der Beklagten angebracht ge-
wesene Bremse weder den einmal in Bewegung befindlichen und von einem scheu-
Erbschaftsklage.
27
gewordenen Pferde gezogenen Schlitten in seinem Saufe entlang des nach der Aus-
sage L.'s an dem fraglichen Tage mit hartgefrorenem Schnee bedeckt gewesenen
Goldbacher Berges bei Bischofswerda und von diesem herab in der Richtung nach
dem Marktplatze des genannten Ortes zu aufgehalten, ilvch auch nur verhindert
haben würde, daß vorher, während der Entfernung L.'s von dem Schlitten, dieser
von selbst in Bewegung gekommen wäre und hierdurch das Scheuwerden und
Durchgehen des ihm vorgespannten Pferdes herbeigeführt hätte p. p.
Im Uebrigen kommt zu Gunsten der Beklagten noch in Betracht, daß das
die Nothwendigkeit und Zweckmäßigkeit einer Schlittenbremse verneinende Gut-
achten G.'s seiner Begründung zufolge auf alle Schlitten, mögen es Luxus-,
Arbeils- oder Lastschlitten sein, bezogen werden muß und daher auch bei dem hier
in Rede stehenden Schlitten der Beklagten um so gewisser für zutreffend anzusehen
ist, als dieser Schlitten von dem Sachverständigen vor Abgabe seines Gutachtens
einer Besichtigung unterzogen worden ist p. p.
Ist hiernach dem Vorhandensein einer Schlittenbremse nicht diejenige Bedeu-
tung beizulegen, daß sich sagen ließe, der streitige Unfall hätte dadurch vermieden
werden können, so darf auch das Nichtvorhandensein einer solchen Bremse der
Beklagten nicht zur Verschuldung angerechnet werden, da dieser Umstand nicht in
einem derartigen ursächlichen Zusammenhänge zu dem Unfälle steht, daß der letztere
als durch das Fehlen der Bremse veranlaßt gellen könnte.
Erbschaftsklage. Was sind „zum Nachlasse gehörige Sachen"? B.G.B.
88 2281 flg.
O.L.G. Urtheil vom 26. Januar 1894. 0. III. 22/93.
Im Mai 1892 war in Z. die Auszüglerin verw. M. gestorben. Ihre
gesetzlichen Erben waren ihr Sohn, der Strumpffaktor Gustav M., (Vater der
Beklagten,) und die Kläger, sie traten den Nachlaß an. Der Erblasserin hatte
ein Spareinlagebuch eines Vorschußvereins mit einer Einlage von 2678 Mk.
75 Pf. gehört. Dieses Buch hatte die Mutter der Beklagten im Auftrag der
letzteren im Laufe des Jahres 1890 von der verw. M. sich aushändigen lassen;
die Beklagte hatte sodann die Einlage nebst Zinsen im Februar 1891 abgehoben
und für sich behalten.
Die Kläger wollten die abgehobene Einlage zum Nachlasse der verw. M.
gezogen wissen und erhoben Klage aus Auszahlung dessen, was bei Vertheilung
der durch die Beklagte erhobenen Summe unter die einzelnen Erben nach Ver-
hältniß ihres Erbantheils am Nachlasse auf die Kläger entfallen sein würde; sie
gaben dabei an, das Einlagebuch sei der Beklagten von der Erblasserin nur leih-
weise zu bestimmten näher bezeichnten Zwecken gegeben worden.
Die Beklagte behauptete dagegen, die verw. M. habe bei Gelegenheit eines
ihr im Sommer 1890 abgestatteten Besuchs erklärt; dys Geld, was ich noch
28
Erbschaftsklage.
habe, ist Euer, die Anderen kriegen nichts mehr. Das Buch, in welches ich das
Geld aus deines Vaters Konkurs eingelegt habe, liegt bei mir, Du kannst es ein-
mal holen, wenn Du das Geld gebrauchen kannst; worauf sie, die Beklagte, ent-
gegnet habe: das Geld brauche ich nicht, aber das Buch hole ich mir.
Im erstinstanzlichen Urtheil wurde die Entscheidung von einem Eide der
Kläger, daß sie nach sorgfältiger Prüfung und Erkundigung die Ueberzeugung nicht
erlangt hätten, daß die vcrw. M. gegen die Beklagte die von dieser behauptete
Erklärung abgegeben habe, abhängig gemacht.
Die zweite Instanz erkannte hingegen auf Eide der Beklagten, durch welche
die Behauptungen der Kläger, wonach Vas Einlagebuch nur geliehen gewesen,
abgclehnt werden sollten. Ueber die Beurtheilung der Klage und die Pertheilung
der Beweislast ist in dem zweitinstanzlichen Urtheile bemerkt;
Der Ansicht der vorigen Instanz, daß die erhobene Klage als Erbschafts-
klage im Sinne der §§ 2292, 2293 des B.G.B.'s zu behandeln sei, kann nicht
beigetreten werden. Als „zur Erbschaft gehörige Gegenstände" haben nicht alle
diejenigen Sachen zu gelten, an welchen der Erblasser irgend ein Mal vor seinem
Tode Eigenthum oder Jnnehabung erlangt har, sondern Erbschaftgegenstände sind
im strengen Rechtssinn nur solche, welche der Erblasser noch zur Zeit seines
Todes inne gehabt hat. Eine Erweiterung dieses Begriffes hat in der Recht-
sprechung nur insoweit Anerkennung gefunden, als auch diejenigen Gegenstände
als Erbschaftssachen behandelt werden, welche der Erblasser bis kurze Zeit vor
seinem Tode nachweislich inne gehabt hat.
Annalen des vormaligen König!. Sachs. Oberappellaiionsgerichts 2. Folge
Bd. V S. 61.
Fehlt eS an diesem Nachweis, so liegt es nicht dem Beklagten ob, zur
Ausschließung seiner Verurtheilung einen Rechtsgrund für seine Jnnehabung nach-
zuweiscn, vielmehr ist es Sache des Klägers, darzuthun, daß nach den Umständen,
unter welchen der Beklagte in die Jnnehabung gelangt sei, schon für den Erb-
lasser ein persönlicher Anspruch auf Rückgewährung begründet gewesen sei;
§ 2321 des B.G.B.'s und Sieben Haars Kommentar zu § 2294 Bd.
in S. 341 der zweiten Auflage.
Letzteres hat insbesondere dann zu gelten, wenn feststeht, daß die streitige
Sache dem Beklagten vom Erblasser selbst übergeben worden ist. Diese Vor-
aussetzung trifft im vorliegenden Falle zu. Die Parteien haben sich darüber ein-
verstanden erklärt, daß dic verw. M. schon längere Zeit vor ihrem Tode das im
Thatbestande bezcichnete Spareinlagebuch der Mutter der Beklagten zum Zwecke
der Aushändigung an letztere übergeben hatte.
Mit Rücksicht auf diese Sachlage und da die Beklagte ihre Verpflichtung zur
Rückgabe jenes Buchs bestritten, vielmehr in schlüssiger Weise darauf Bezug ge-
nommen hat, daß sie das letztere in Erfüllung eines zwischen ihr und der Er-
blasserin der Kläger abgeschlossenen Schenkungsvertrags von Jener erhalten habe,
29
Zu §§ 2076, 2077 des B.G.B.'s und 88 483, 476, 92 der C.P.O.
hatten die Kläger ihre Behauptung, daß der Uebergabe des Buchs ein bloßer
Gebrauchsleihvertrag zu Grunde gelegen habe, zu erweisen.
Zur Auslegung von §§ 2076, 2077 des B G.B.'s. Auf eine nach § 483
Abs. 2 der C.PO. zu beurlheilendc Anschlietzung finden die Vorschriften
in § 476 das. Anwendung. Zu § 92 Abs. 2 der C.P.O.
O.L.G. Dresden. Urtheil vom 30. März 1892. 0. II. 37/91.
Der am 26. April 1889 verstorbene Vater der Parteien, der Privatmann
Franz D., hat in einem von ihm unter dem 26. November 1886 errichteten, am
29. November desselben Jahres bei dem Amtsgerichte zu Leipzig uiedergelegten
letzten Willen die Beklagte zur Universalerbin ernannt und dem Kläger ein, sechs
Monat nach seinem Tode zahlbares, Vermächtniß von 27000 Mk. ausgesetzt,
mit der Maßgabe jedoch, daß er hierauf diejenigen 15850 Mk., welche ihm der
Erblasser in den Jahren 1871 bis 1885 in verschiedenen Beträgen nach und
nach geliehen, sich in Abrechnung bringen zu lassen und daher von der Universal-
erbin nur noch 11150 Mk. zu erhalten habe.
In einem am 26. Juni 1888 bei dem nämlichen Gerichte niedergelegten
Nachtrage zu diesem letzten Willen, vom 25. Juni 1888, hat D. sen. unter Be-
zugnahme auf die obigen letztwilligen Anordnungen verfügt, daß der Beklagte,
nachdem er ihm neuerlich den Betrag von 12000 Mk., den derselbe ihm aus
einem Anerkenntnißvertrage vom 23. September 1885 schuldig gewesen sei, er-
lassen und seiner Ehefrau und seinen drei Kindern schenkungsweise zugewendet
habe, nunmehr außer gewissen, hier nicht in Frage kommenden, Mobiliarstücken
aus seinem Nachlasse nichts mehr zu fordern habe und daß also die Universal-
erbin lücht mehr verbunden sei, die im früheren Testamente ausgesetzte Sunime
von 11150 Mk. an ihn herauszuzahlen, er vielmehr wegen seines väterlichen Erb-
Iheils für vollständig abgefunden gelten solle.
Der Kläger beantragte die Beklagte zur Zahlung von 27000 Mk. nebst
5°/0 Verzugszinsen seit dem 26. Oktober 1889 zu verurtheilen. Er behauptete,
der Erblasser habe ihm sowohl die 15850 Mk. im letzten Willen, als auch die
12000 Mk. im Nachtrage irrthümlich angerechnet.
Die erste Instanz wies mittels Theilurtheils vom 15. November 1890 die
Klage unbedingt ab, soweit mehr als 11150 Mk. sammt Zinsen gefordert worden,
und machte im Schlußurtheile vom 21. Januar 1891 die Entscheidung wegen des
letzteren Betrages von einem richterlichen Eide des Klägers abhängig.
Die Beklagte legte gegen das Schluß urtheil vom 21. Januar 1891
Berufung ein und beantragte die Klage auch insoweit abzuweisen, als dies nicht
bereits geschehen sei. Der Kläger begehrte Zurückweisung der Berufung, schloß
sich auch der Berufung mit dem Anträge au, beide Urthcile aufzuheben und
30 Zu §8 2076, 2077 des B.G.B.'S und §§ 483, 476, 92 der L P.O.
die Beklagte unbedingt zur Zahlung von 27000 Mk. nebst 5% Zinsen seit dem
26. Oktober 1889 zu verurtheilen. Die Beklagte stellte das Gesuch, die Be-
rufung bez. Anschlußberufung des Klägers kostenpflichtig abzuweisen. Nachdem
hierauf zur Sache verhandelt worden war, jedoch vor Verkündung eines
Beweisbeschlusses, erklärte der Kläger im zweiten Verhandlungstermine, daß er
alle bisherigen Rechtsmittelanträge sowohl gegen das Theilurtheil, wie
gegen das Schlußurtheil zurücknehme.
Die Beklagte äußerte, daß sie ihre Zustimmung hierzu nicht ertheile, vielmehr
in Uebereinstimmung mit ihren bisherigen Abweisungsanträgen die kostenpflichtige
Abweisung der zurückgenommenen Rechtsmittelanträge verlange. Der Kläger
beschied sich, daß die von ihm geforderte Zahlung lediglich aus dem Nachlasse
seines Vaters Franz D., und soweit dessen Kräfte reichen, zu erfolgen habe.
Ebenso erkannte er ausdrücklich an, daß den Gegenstand des Rechts-
streites lediglich das ihm im letzten Willen Franz D.'s vom 28. November 1886
ausgesetzte Vermächtniß von 27000 Mk. bilde und mit der vorliegenden Klage
Gewährung des ihm zukowmenden Pflichttheiles vom Nachlasse seines Vaters nicht
erstrebt werde.
Nachdem in zweiter Instanz Beweise erhoben worden waren, machte die
Beklagte noch geltend, die letztwilligen Verfügungen Franz D.'s vom 28. No-
vember 1886 und 25. Juni 1888 seien von Anfang bis zu Ende von dessen
Enkel Felix Sch- in Leipzig, der ihr Sohn und Neffe des Klägers sei, geschrieben
worden, nur die Unterschrift habe der Erblasser bewirkt.
Der Kläger gab schließlich zu, daß Felix Sch. den letzten Willen D.'s
vom 28. November 1886 geschrieben und der Letztere denselben nur unterschrieben
habe, er beantragte aber, die Beklagte, falls sie obsiege, zur Tragung der Kosten
zu verurtheilen, weil sie mit der Behauptung, daß Felix Sch. den letzten Willen
geschrieben habe, erst nachträglich hervorgetreten sei.
Das Berufungsgericht wies die Klage auch insoweit ab, als dies nicht
schon in dem erstinstanzlichen Theilurtheile vom 15. November 1890 geschehen
sei. Ferner wurde der Kläger „des von ihm in der Form der Anschließung gegen
die beiden erstinstanzlichen Urlheile eingewendeten Rechtsmittels" für verlustig er-
klärt. Die Kosten der ersten Instanz wurden allein dem Kläger, die der zweiten
zu drei Viertheilen dem Kläger und zu einem Viertheile der Beklagten auferlegt.
Die Gründe lauten:
I. Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage auch insoweit unbe-
dingt abzuweisen, als die vorige Instanz die Entscheidung im Schlußurtheile vom
21. Januar 1891 von dem dort dem Kläger zuerkannten Eide abhängig gemacht
hat. Der Kläger erkennt selbst an, daß er mit der gegenwärtigen Klage lediglich
die Leistung des Vermächtnisses von 27000 Mk. verlangt, mit welchem er in
dem letzten Willen seines Vaters Franz D. vom 28. November 1886 bedacht und
die Beklagte als „Universalerbin" beschwert sei.
• Zu §§ 2076, 20*7 des B.G.B.'s und W 483, 476, 92 der L.PD. 31
Daß der Kläger auf dieses Vermächlniß zufolge Bestimmung des Erblassers
die im letzten Willen bezeichneten 15850 Mk. sich anrechnen zu lassen habe, steht,
nachdem er alle Rechtsmittelanträge zurückgenommen hat, nunmehr fest. Aber
auch den, 11150 Mk. betragenden Rest des Vermächtnisses kann der Kläger von
der Beklagten nicht beanspruchen. Hierbei braucht nicht erörtert zu werden, ob der
Erblasser von einer irrigen Voraussetzung ausging, als er im Nachtrage zu seinem
letzten Willen vom 25. Juni 1888, verfügte, der Kläger solle, mit Ausnahme
gewisser Mobiliargegenstände aus seinem Nachlasse gar nichts mehr erhalten....
Denn der Kläger hat das geforderte Vermächlniß aus dem letzten
Willen seines Vaters Franz D. vom 28. November 1886 überhaupt
nicht erwerben können, weil dieses Schriftstück, mit Ausnahme der Unter-
schrift und des Datums, durchweg von dem mit dem Kläger im dritten Grade
verwandten Felix Sch.,, dem Sohne der Beklagten, seiner Schwester, niederge-
schrieben worden ist.. .
Nach 8 2077 verbd. mit 2076 des B.G.B.'s können diejenigen, welche
zur Niederschrift des letzten Willens gebraucht worden sind, deren Ehegatten, Ver-
wandte und Verschwägerte in der ganzen auf- und absteigenden Linie und in der
Seitenlinie bis zum dritten Grade einschließlich, aus diesem letzten Willen nichts
erwerben, ausgenommen a,, wenn der Erblasser die Stelle, in welcher die zu
Gunsten solcher Personen gereichende Verfügung enthalten ist, eigenhändig ge-
schrieben, oder d., diese Verfügung eigenhändig unterschrieben oder
e., die Genehmigung derselben später vor Gericht oder ä., in Gegenwart
von zwei Zeugen erklärt hat.
Diese Vorschriften wiederholen im Wesentlichen die betreffenden Bestim-
mungen der 9. Decision vom 2. Juli 1746 und des Erläuterungsgenerales vom
15. Februar 1754, mit welchen die Sächs. Gesetzgebung dem Vorbilde des rö-
mischen Rechts im Senatuskonsultum Libonianum gefolgt war.
Vergl. Siebenhaar, Kommentar zu § 2077 Bd. 3 S. 256 (2. Aust.),
Schmidt, Vorlesungen über das im Königreich Sachsen geltende Privat-
recht Bd. 2 S. 184 stg.,
und wegen des gemeinen Rechtes, besonders
v. Bangerow, Pandekten, Bd. 2 § 433 Anm. 2 S. 121 stg. (6. Aust.),
Windscheid, Pandekten, Bd. 3 § 546 Ziff. 2 S. 40 stg. (7. Aust.)
u. Dernburg, Pandekten, Bd. 3 § 81 S. 153.
Wie schon die 9. Decisioil gleichmäßig auf Erbeinsetzungen und Vermächt-
nisse und ebenso auf Privattestamente wie auf gerichtliche sich bezog, pergl.
Haubold, Lehrbuch des Königl. Sächs. Privatrechts 1. Abth. § 342
S. 543 stg., Wochenblatt für merkwürdige Rechtssälle, Jahrg. 1856
S. 365 stg.,
so ist dies auch mit den Anordnungen des § 2077 des B.G.B.s der Fall. Der
Abschnitt des letzteren, in welchem sich der bezeichnete Paragraph findet, handelt
32 Zu §§ 2076, 2077 des B.G.B.'s und §§ 483, 476, 92 der C.P.O.
allgemein von der Fähigkeit zur Erwerbung aus einem letzten Willen, ohne daß
im Paragraph nach den angegebenen Richtungen irgend ein Unterschied gemacht
würde. Auch hat man in der Revisionskommission die dem § 2077 in der Haupt-
sache entsprechenden Bestimmungen in § 511 des Entwurfes des B.G.B.'s aus-
gesprochenermaßen auch „auf privatim verfaßte und nachher gerichtlich übergebene"
letzte Willen bezogen. Bergt.
Revisionsprotokoll Nr. 208 vom 14. Oktober 1859 S. 39 Verb, mit
Redaktionsprotokoll Nr. 73 vom 8. März 1860 S. 72.
Keiner der obigen vier Ausnahmcfälle liegt hier vor. Der Erblasser hat
die betreffende Stelle nicht'eigenhändig geschrieben; er hat auch die fragliche Ver-
fügung nicht unterschrieben. Letzteres wird in § 2077 gefordert, die Unter-
zeichnung des ganzen Testamentes am Schluffe desselben genügt hier um so ge-
wisser nicht, als der letzte Wille vom 28. November 1886 nicht bloß den Kläger
betreffende Anordnungen enthält.
Bergt. Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung N. F. Bd. 37
S. 247.
Eine Genehmigung vor zwei Zeugen (oben d) kommt überhaupt nicht
in Frage und auch eine Genehmigung der Verfügung vor Gericht (Fall v) ist
nicht erwiesen. In der Registratur vom 29. November l886, über die gerichtliche
Niederlegung des letzten Willens, ist eine solche nicht beurkundet. Die That-
sache, daß D. sev. seinen letzten Willen vom 28. November 1886 dem Gerichte
übergeben und dabei erklärt hat, daß das Schriftstück seinen letzten Willen ent-
halte, begründet zwar die äußere Formgerechtigkeit des letzteren, ist aber für,„sich
allein nicht geeignet, den inneren Nichtigkeitsgrund zu beseitigen. Dieser schon
im gemeinen Rechte zur Geltung gelangten Auffassung,
vergl. Sintenis, das praktische gemeine Civilrecht Bd. 3 § 171 S. 303
Note 18, Seuffert's Archiv, Bd. 1 Nr. 255 S. 260, Bd. 17 Nr. 260
S. 408,
ist auch die sächs. Praxis bezüglich der 9. Decision gefolgt. Vergl.
Haubold, a. a. O. Note cc S. 544, 545, Wochenblatt rc. a. a. O.
Ebenso kann nach dem B.G.B. als eine Genehmigung im Sinne des
§ 2077 nur eine solche Erklärung angesehen werden, die bestimmt und deutlich
erkennen läßt, daß der Bedachte das ihm Zugewendete trotz der Mängel der Ver-
fügung erhalten solle.
Nun hat allerdings Felix Sch., nach seiner und seines Vaters Aussage, den
Nachtrag vom 25. Juni 1888 nicht geschrieben. Allein hieraus folgt zu
Gunsten des Klägers nichts. Denn der Erblasser berichtet zwar in § 3 dieses
.Nachtrages, daß er dem Kläger in seinem letzten Willen ein „Erbtheil" von
27000 Mk. ausgesetzt, hierbei aber bestimmt habe, daß derselbe sich hierauf
15850 Mk. anrechnen zu lassen und nur noch 11150 Mk. zu beanspruchen habe.
Damit bestätigt er jedoch lediglich die Thatsache, daß der letzte Wille eine solche
Zu §§ 2076, 2077 des B.Ä.B.'s und 88 483. 476, SS der L.P.O. M
Verfügung enthält, nicht aber spricht er eine Genehmigung jener rechtlich un-
wirksamen Anordnung aus, es wird von ihm im Nachtrage im Gegentheil weiter
ausdrücklich bestimmt, daß der Kläger, mit Ausnahme der ihm zugewendeten
Mobiliargegenstände aus seinem Nachlasse gar nichts mehr zu fordern haben solle.
Der Nachtrag hält demnach — von den Mobilien abgesehen — weder eine frühere
lehtwillige Verfügung zu Gunsten des Klägers aufrecht, noch wird letzterer darin
neu bedacht.
Die Klage findet endlich auch in dem Umstande keine Stütze, daß die Be-
klagte laut Protokolles vom 13. Mai 1889 die beiden letztwilligen Verfügungen
Franz D.'s mit ehemännlicher Genehmigung als „rechtsbeständigst" anerkannt und
in Gemäßheit derselben den Nachlaß ihres Vaters angetreten hat. Sie konnte
dies thun, ohne damit irgendwie dem Kläger gegenüber bezüglich des beanspruchten
Vermächtnisses eine Verpflichtung zu übernehmen, weil der Erblasser im Nachtrage
schließlich verfügt hat, daß der Kläger von ihr auf das Vermächtniß der 27000 Mk.
irgend etwas nicht zu fordern habe, vielmehr wegen desselben durch bei
Lebzeiten erfolgte Zuwendungen als vollständig abgefunden gelten solle. Dem An-
erkenntnisse der letztwilligen Verfügungen ist daher nicht entfernt ein Anerkenntniß
der Beklagten zu entnehmen, daß dem Kläger im letzten Willen ihres Vaters
ein Vermächtniß von 27000 Mk. in gültiger Weise ausgesetzt worden sei.
Ob und welchen Einfluß auf das Erbrecht der Beklagten der Umstand
zu äußern habe, daß ihr Sohn den letzten Willen Franz D.'s vom 28. November
1886 geschrieben hat bez. inwiefern das Verbot des § 20 flg. des B.G.B.'s
auch ihr gegenüber Platz greise, insofern sie als Universalerbin eingesetzt worden, ist
gegenwärtig nicht zu erörtern. Jedenfalls erscheint sie jetzt, wo sie vom Kläger
als Universalerbin Franz D.'s auf Auszahlung des Vermächtnisses in An-
spruch genommen wird, berechtigt, die Ungültigkeit des letzteren für sich geltend
zu machen.
Andererseits bleiben alle Rechte, welche der Kläger etwa als Pflichttheils-
erbe bez. gesetzlicher Miterbe am Nachlasse seines Vaters hat, von der Entscheidung'
dieses Prozesses unberührt. ...
II. Ausweislich des Sitzungsprotokolles vom 15. Mai 1891 ist die Zu-
stellung des Theilurtheils vom 15. November 1890 und des Schlußurtheils vom
21. Januar 1891 am 9. März 1891 erfolgt, der die Anschließung des Klägers
an die Berufung der Beklagten enthaltende Schriftsatz vom 3. April 1891 aber
am 4. April 1891 zugestellt worden. Da der Kläger sich sonach der Berufung
innerhalb der Berufungsfrist angeschlossen hat, ist es nach § 483 Abs. 2 der
C.P.O. so anzusehen, als habe er die Berufung selbständig eingelegt. Auf eine
derartige Anschließung leiden daher auch die Vorschriften in § 476 der C.P.O.
Anwendung. Die Zurücknahme aller Rechtsmittelanträge hat demnach für den
Klager den Verlust des Rechtsmittels und die Verpflichtung zur Folge, die durch
dasselbe entstandenen Kosten zu tragen. Indem die Beklagte ihre Einwilligung
Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. V. 3
ä4 Zu § 23 Ziff. 2 des Ger.Verf.Ges. u. Z t>8 der ^.P.ö.
zur Zurücknahme der Anschließung versagte und dabei die „kostenpflichtige Abwei-
sung der zurückgenommenen Rechtsmittelanträge" beantragte, hat sie unverkennbar
beantragen wollen, die vorerwähnten Wirkungen der Zurücknahme gemäß § 476
Schlußsatz durch Urtheil auszusprechen. Auf diesen Erwägungen beruht es, daß
der Kläger seines Rechtsmittels für verlustig erklärt worden ist.
Vergl. auch Gaupp, die C.P.O. für das Deutsche Reich Bd. 2 zu § 483
Anm. II S. 29 (2. Aufl.), v. Wilmowski und Levy, Kommentar
zur C.P.O. Bd. 2 zu 8 483 Anm. 3 S. 705 (6. Aufl.)
Da der Kläger des eingelegten Rechtsmittels verlustig ist, braucht auf die
Zulässigkeit und etwaigen Wirkungen der von ihm erklärten Anschließung nicht
weiter eingegangen zu werden.
Vergl. Gaupp, a. a. O. zu § 476 Anm. 3 bei und in Note 14 S. 15,16.
III. Die Beklagte und Berufungsklägerin siegt zwar vollständig ob. Da
dies aber auf Grund eines neuen Vorbringens geschieht, welches sie — wie
von ihr auch nicht bestritten worden ist — offenbar schon in erster Instanz hätte
geltend machen können, so erscheint es angemessen ihr — dem Verlangen des
Klägers entsprechend — auf Grund von § 92 Abs. 2 der C.P.O. einen Theil
der Kosten der Berufungsinstanz aufzuerlegen. Auf die Kosten der ersten Jn-
stanz kann diese Vorschrift nicht angewendet werden, sie müssen vielmehr ganz
der Hauptsache folgen.
Vergl. Juristische Wochenschrift, Jahrgang 1888 S. 305 Nr. 4.
Ergreift die Zttständigkeitsbestimmung in § 23 Ziff. 2 des Ger.Verf.Ges. auch
die Erstattungsansprüche derjenigen Personen, welche das außer der Ehe
geborene Kind in der Vergangenheit unterhalten haben'? Mehrere Erstat-
tungsberechtigte als Srreitgenossen. (8 58 der C.P.O.)
L.G. Leipzig, II. Civ.K. Urtheil vom 15. Febr. 1894. Dg. II. 211,83.
Die Klägerin, seit dem 18. Juli 188 l mit dem jetzigen Mitkläger verhei-
rathet, hat am 29. Dezember 1879 außer der Ehe ein Kind geboren. Unter der
Behauptung, daß der Beklagte als Vater dieses Kindes anzusehen sei, da er in der
gesetzlichen Empfängnißzeit mit der Klägerin den Beischlaf vollzogen habe, haben
beide Eheleute E. vor dem Amtsgerichte Klage auf Erstattung des von ihnen für
das Kind in der Vergangenheit bestrittenen Unterhalts erhoben. Sie fordern
Bezahlung eines jährlichen Unterhaltsbeitrags von 60 Mk., und zwar
an die Klägerin aus die Zeit vom 29. Dezember 1879—18. Juli 1881.
an den Mitkläger auf die Zeit vom 18. Juli 1881 an gerechnet.
Von dem Beklagten ist vor der Verhandlung zur Hauptsache die Einrede der Un-
zuständigkeit vorgeschützt worden. Das Amtsgericht hat diese Einrede beachtet
und die Kläger mit iher Klage abgewiesen.
Das amtsgerichtliche Urtheil wurde, soweit es die Klage auch hinsichtlich des
Zu § 23 Ziff. ä des Ger.Verf.Ges. u. tz 58 der C.P.O.
Klaganspruchs der Klägerin abgewiesen hatte, ausgehoben und die Sache in-
soweit zur weiteren Berhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz
zurückverwiesen. Dagegen wurde die von dem mitklagenden Ehe manne eingelegte
Berufung verworfen:
1. Soweit die Klage wegen Unzuständigkeit des Gerichts auch hinsichtlich
des Erstattungsanspruchs der Ehefrau abgewiesen worden ist, mußte die Be-
rufung Beachtung finden.
ES liegt ein Fall der subjektiven Klagenhäufung vor. Zwei, verschiedenen
Personen zugehörige Ansprüche sind in einer Klage vereinigt worden: der Er-
stattungsanspruch der Klägerin (der Mutter des Kindes) und der ein gleiches Ziel
verfolgende Anspruch ihres mitklagenden Ehemannes. Durch diese äußerliche Ver-
bindung wurde aber die innere Selbständigkeit der beiden Klagansprüche nicht be-
rührt. Jeder von ihnen war für sich allein, unabhängig von dem andern, zu be-
gründen, zu beweisen und zu entscheiden. (§§ 56, 58 der C.P.O.)
Dies ist von dem Vorderrichter verkannt worden, sonst hätte er nicht wohl
dazu gelangen können, seine Zuständigkeit auch für die Verhandlung des Klag-
anspruchs der Ehefrau zu verneinen. Die Klägerin begehrt Erstattung der
Unterhaltskosten nur für einen Zeitraum von Vj2 Jahren nach Maßgabe eines
jährlichen Unterhaltsbeitrags von 60 Mk. Der Gegenstand ihres Anspruchs
beträgt weniger als 300 Mk.; für die Entscheidung dieser Streitigkeit war da-
her das Amtsgericht schon nach § 23 Zisf. 1 des Ger.Verf.Ges. sachlich zuständig.
Hat aber die erste Instanz sich insoweit mit Unrecht für unzuständig erklärt, so
inußte die Sache unter entsprechender Aufhebung des angefochtenen Urtheils zur
weiteren Verhandlung über den Klaganspruch der verehel. E. an das Amtsgericht
zurückverwiesen werden. Die Vorinstanz hat bisher nur über die Unzuständigkeits-
einrede des Beklagten entschieden; das Berufungsgericht war daher nicht in der
Lage, über jenen Anspruch selbst sachliche Entscheidung zu treffen: § 500 Ziff. 2
der C.P.O.
2. Der von dem mitklagenden Ehemanne verfolgte Erstattungsanspruch
beläuft sich auf mehr als 700 Mk., überschreitet also die in § 23 Ziff. 1 des
Ger.Verf.Ges. der amtsgerichtlichen Thätigkeit gezogenen Zuständigkeitsgrenze.
Für ihn würde die Kompetenz des Amtsgerichts nur begründet sein, wenn er
unter die in § 23 Ziff. 2 des Ger.Verf.Ges. der Zuständigkeit des Amtsgerichts
überwiesenen „Ansprüche aus einem außerehelichen Beischlafe" begriffen werden
könnte. Der Vorderrichter hat dies verneint; seiner Entscheidung war . beizu-
stimmen. '
Unter Ansprüchen aus einen! außerehelichen Beischlafe können nur solche'
verstanden werden, deren unmittelbarer und alleiniger Rechtsgrund die That-
sache des Beischlafs bildet. Dies ist der Fall bei den auf §§ 1865, 1866 des
B.G.B.'s gestützten Alimentationsklagen des außerehelichen Kindes und der Mutter
Ik) Zwangsvollstreckung, Bezeichnung des Schuldners im Schuldtitel.
des Kindes* **)); es ist dagegen nicht der Fall bei den Erstattungsansprüchen eines
Dritten, der die von ihm für das Kind in der Vergangenheit ausgelegten Unter-
haltskosten von dem Schwangerer ersetzt verlangt. Aus der Thatsache, daß der
Beklagte mit der Klägerin, wie diese behauptet, in der Zeit vom 2. März bis
30. Juni 1879 den Beischlaf vollzogen habe, vermag der Mitkläger für sich
allein gar keine Rechte abzulciten. Er gründet seinen Anspruch lediglich darauf,
daß er von der Zeit seiner Verehelichung mit der Klägerin an das Kind unter-
halten, damit aber eine fremde, nach dem Gesetz dem Beklagten obliegende Rechts-
pflicht erfüllt habe. Die Grundlage seines Forderungsrechts ist nicht die That-
sache des Beischlafs sondern eine behauptete Geschäftsführung ohne Auftrag.
(8 1339 flg. des B.G.B.'s.)
Das Vorhandensein einer nützlichen Geschäftsführung ist unter Anderem
allerdings auch mit davon abhängig, daß der Beklagte die Klägerin geschwängert
hat, da ohnedies keine Verpflichtung des Beklagten zur Gewährung von Unter-
haltsbeiträgen an das Kind bestehen würde. Allein jene Thatsache ist nur eine
der mancherlei anderen notwendigen Voraussetzungen des aus 8 1339 des
B.G.B.'s erhobenen Erstattungsanspruchs; auf ihr ruht nicht der Anspruch des
Mitklägers. Uebereinstimmend
Gaupp, Kommentar zur C.P.O. Bd. I S. 15 unter f (2. Ausl.),
Wilmowski-Levy Bd. II S. 1201 Anm. 9 (6. Aufl.), Wach,
Handbuch I S. 356.
Die von den Klägern für sich verwerthete reichsgerichtliche Entscheidung vom
16. Mai 1882 Bd. 7 S. 338 (vergl. auch Entscheid. Bd. XII S. 368)
betrifft einen wesentlich anders gearteten Rechtsfall.
Ist die Zwangsvollstreckung gegen den Inhaber einer Firma, der einen
von dieser verschiedenen bürgerlichen Namen führt, znlässig auf Grund
eines Urthcils; in dem als Beklagter ein Kaufmann mit dem der Firma
entsprechenden Namen bezeichnet ist, ohne Andeutung, datz dieser Name
blos der Handelsname sei?*)
L.G. Freiberg, Beschluß vom 30. Dezember 1891. 0. B. 75 91.
Der Kläger hatte bei dem Amtsgericht S. gegen den Kaufmann August
G. in H. uud den Maschinenfabrikanten Gustav C. in T. Wechselklage erhoben
und ein die Bcibcn Schuldner in Zahlung von 106 Mk. 25 Pf. nebst Anhang
*) Vergl. noch dieses Archiv Bd. IV S. 742 flg.
**) Ueber die Frage, ob ein Einzelkaufmann unter seiner von dem bürgerlichen Namen
abweichenden Firma klagen und verklagt werden kann, vergl. dieses Archiv Bd. 3 S. 19 flg.
s. auch die Ausführungen und Nachweisungen in der im Erscheinen begriffenen H. Aufl. des
Kommentars zum H.G.B. von Anschütz und von Völderndorff (bearbeitet v. Alfeld) Bd. I
S. 112 flg.
Zwangsvollstreckung. Bezeichnung des Schuldners im Schuldtitel. 37
solidarisch verurtheilendes Bersäumnißurtheil sowie vollstreckbaren Kostenfestsetzungs-
beschluß gegen August G. erlangt. Er beauftragte den Gerichtsvollzieher beim
Amtsgerichte H., auf Grund der Schuldtitel gegen den Kaufmann August G. wegen
74 Mk. 58 Pf. Restschuldbetrag die Pfändung vorzunehmen. Der Gerichtsvoll-
zieher lehnte ab, weil ein „Kaufmann August G. in H. nicht wohnhaft sei", und
verblieb dabei, als der Kläger den Antrag mit dem Bemerken wiederholte, daß
als Schuldner der Kaufmann Franz Emil G., alleiniger Inhaber der Firma
August G. in H. gemeint sei. Das Amtsgericht H. erklärte die Entschließung
des Gerichtsvollziehers für begründet und das L.G. Freiherg bestätigte mit nach-
stehender Begründung:
Wenn in dem die Grundlage des ZwangsvollstreckungSverfahrens bildenden
Urthcile der Kaufmann August G. in H. als Gesammtschuldner 'mit einem
Andern in die geklagte Summe verurtheilt worden ist, so kann dies nur dahin
verstanden werden, daß eine Person, welche den bürgerlichen Namen August G.
führt und ihrem Stande nach Kaufmann ist, von der solidarischen Verurteilung
mitbetroffen werden sollte. Denn daß damit der einen anderen bürgerlichen Namen
führende Inhaber einer Firma „August G." gemeint sei, ist von dem Kläger
erst nach der Urtheilsverkündung geltend gemacht worden, und wenn auch das
Vollstreckungsgericht auf Grund des bei dem Amtsgerichte H. geführten Handels-
registers festgestellt hat, daß in der That in H. eine Firma „August G." existirt
und als deren alleiniger Inhaber der Kaufmann Franz Emil G. eingetragen
ist, so kann doch deshalb nicht ohne Weiteres vorausgesetzt werden, daß diese
Firmenverhältnisse dem Amtsgericht S. bekannt waren, von dem das betr. Urtheil
erlassen worden ist.' Können nun aber für die Auslegung eines Urtheils nur solche
Umstände in Betracht kommen, welche demjenigen Richter, der das Urtheil abge-
faßt hat, vorgetragen oder sonst voraussetzlich bekannt waren, so läßt sich eben
nur annehmen, daß das Amtsgericht S. die von ihm ausgesprochene Verurteilung
auf eine den bürgerlichen Namen August G. führende physische Person, nicht aber
auf den oder die Inhaber einer gleichnamigen Firma habe bezogen wissen wollen.
Das ergangene Urtheil kann also nicht als Unterlage einer gegen das Vermögen
von Franz Emil G., Inhaber der Firma: „August G.", zu betreibenden Zwangs-
vollstreckung in Betracht kommen. Eine laxere Auffassung in derartigen Fällen
würde zu einer bedenklichen Erschütterung der Grundlagen führen, auf welche das
ganze gerichtliche Verfahren gestellt ist. Nicht ohne Grund wird daher in § 121*
und 2301 der C.P.O. die genaue Bezeichnung der verklagten Partei erfordert; es
muß eben nicht blos für die Dauer des Prozesses, sondern auch darüber hinaus
für die Exekution feststehen, gegen welches bestimmte Vermögen das eingeklagte
Recht erworben ist. Soll das Vermögen von Personen in Anspruch genommen
werden, welche neben ihrem bürgerlichen Namen einen davon abweichenden Han-
delsnamen führen, so muß im Falle der — an und für sich
(vergl. Wengler's Archiv 1889 Seite 130 flg.)
38 Grenzen des Kostenfestsetzungsverfahrens.
nicht unzulässigen — Verschweigung des bürgerlichen Namens wenigstens erkennbar
sein, daß die gewählte Parteibczeichnung einen Handelsnamen, eine Firma darstellt.
Außerdem würde, da regelmäßig — (Art. 16, 17 H.G.B.) — wenigstens früher
eine Person vorhanden gewesen sein muß, welche einen der Firmenbezeichnung ent-
sprechenden bürgerlichen Namen geführt hat, die Unterscheidbarkeit der gegen diese
Person und der gegen den Firmeninhaber ergangenen Urthcile gänzlich in Frage
gestellt sein. Wenn bei dieser Auffassung das im vorliegenden Falle von dem
Gläubiger erwirkte Urtheil als gegenstandslos und für die Zwangsvollstreckung gegen
die wirklich gemeinte Person unverwerthbar sich darstellt, so hat der Gläubiger sich
dies lediglich selbst zuzuschreiben, da er sich vor Anstrengung des Prozesses gegen
den „Kaufmann August G." darüber hätte vergewissern sollen, ob dies der bür-
gerliche oder der Handelsname des Schuldners ist, der den von ihm Angeklagten
Wechsel mit seinem Accepte versehen hatte.
Erstreckt sich das Fcstsetzungsverfahren nach § 98 slg. CPO. auf die an
sich nicht erstattungssähigru, zufolge Vertrags zu erstattenden Kosten?
L.G. Plauen, Civ.-K. I. Beschluß v. 13. März 1693. C. B. I. 4/93.
„Nach § 87 C.P.O. begründet für die im Prozesse unterliegende Partei die
Thatsache des Unterliegens die Prozeß rechtliche Verbindlichkeit, die dem Gegner
erwachsenen Kosten zu erstatten, jedoch nur in dem durch den erwähnten 8 be-
stimmten Umfange.
Zur Erstattung derjenigen durch den Prozeß entstandenen Kosten, die nicht zu
den nach § 87 C,P.O. erstattungsfähigen gehören, kann der unterliegende Theil
dem obsiegenden gegenüber nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts ver-
pflichtet sein, sei es daß dem Gegner ein dem in der Klage geltendgemachten An-
sprüche als Nebengegenstand sich anschließender Schädenanspruch, sei es daß ihm
auf Grund Vertrags oder einer sonstigen rechtserzeugenden Thatsache ein selbst-
ständig'neben dem Klaganspruche stehender besonderer Anspruch darauf zusteht.
Dem Kostenfestsetzungsverfahren unterliegen aber, wie sich aus der Stellung
des 8 98 der CPO. im Systeme des Gesetzes ohne Weiteres ergiebt, nur die nach
88 87 flg. der CPO. vom unterliegenden Theile zu erstattenden Kosten, wogegen
die Kostenersatzansprüche, die auf bürgerlichem Rechte beruhen, gegen die unter-
liegende Partei nur im Wege der Klage, entweder gleichzeitig mit dem Hauptan-
spruche in einem Prozesse oder nach Beendigung des den Hauptanspruch betreffen-
den Prozesses in einem besonderen Rechtsstreite geltend. gemacht werden können.
Im vorliegenden Falle bescheidet sich die Beschwerdeführerin selbst, daß die
in dem angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschlusse abgestrichenen Reisekosten ihres
Rechtsanwalts im Betrage von 65 Mk. 94 Pf., deren Wiederaufziehung, sie mit
ihrem Rechtsmittel verlangt, zu den nach 8 87 der C.P.O. erstattungsfähigen
Kosten nicht gehören, wie auch in Anbetracht des Umstands, daß in T. ein An-
walt domicilirt, einer weiteren Begründung nicht bedarf. Sie fordert die Erstat-
tung dieser Kosten vom Beklagten, weil dessen Rechtsvorgänger in der über den
Klaganspruch errichteten Urkunde auch die an sich nicht erstattungsfähigen Kosten
zu tragen sich verpflichtet habe, also auf Grund eines privatrechtlichen Titels, nicht
Verhandlung im Sinne von Z 16 der Geb.O. für R.Anw. 39
auf Grund der Bestimmung des 8 87 der C.P.O. und kann sie daher nur im
Klagwege, nicht im Kostenfestsetzungsverfahren geltend machen.
Daran ändert auch der Umstand nichts, daß in dem, dem gegenwärtigen
Kostenfestsetzungsverfahren zu Grunde liegenden Urtheile die Verurtheilung des Be-
klagten zur Tragung der Prozeßkosten „einschließlich der nicht erstattungsfähigen"
verfügt ist.
Denn daß der Kreis der nach 8 87 der C.P.O. zu erstattenden Kosten durch
Parteivereinbarung nicht erweitert werden kann, versteht sich bei der öffentlich-recht-
lichen Natur der fraglichen Vorschrift von selbst.
Es kann daher dem betreffenden Passus des Urtheilstenors vernünftigerweise
nur der Sinn cheigelegt werden, daß damit nach § 231 der C.P.O. eine Fest-
stellung des Inhalts, daß Beklagter vermöge des zwischen ihm und der Klägerin
bestehenden Abkommens die nicht erstattungsfähigen Kosten zu tragen verpflichtet
sei, nicht aber eine Verurtheilung des Beklagten zur Tragung dieser Kosten, die
ja in der Klage gar nicht beziffert sind, habe ausgesprochen werden sollen.
Eine solche Feststellung kann aber, da sie nicht die Prozeßkosten im Sinne
Z 87 der C.P.O. betrifft, nicht die Grundlagen eines Kostenfestsetzungsverfahrens
bilden."
Verhandlung im Sinne von § 16 der Geb.O. für Rechtsanwälte.
R.G. VI. Civ.S. Beschl. V. 13. Juni 1894. VI Ls. 69/94.
Der Handelsmann D. in W. hat auf Grund eines im Wechselprozeffe er-
langten Urtheils gegen den Christian H. in W. eine diesem gegen seine Ehefrau
zustehende Forderung pfänden und zur Einziehung sich überweisen lassen. In der
Folge erhob der für H. bestellte Zustandsvormund gegen D., welcher gleichfalls
unter Vormundschaft gestellt worden ist, bei dem L.G. Zwickau gesonderte Klagen
auf Einstellung der Zwangsvollstreckung und Aufhebung der bereits verfügten Voll-
streckungsmaßregeln, sowie auf Herausgabe des fraglichen Wechsels. In beiden
Sachen fand am 3. Juni 1892 die mündliche Verhandlung statt. Nach dem
Sitzungsprotokoll verlas in ersterer Sache (Nr. 160/90) der klägerische Anwalt
den Klagantrag aus der Klagschrift, der Anwalt des Beklagten nur den Antrag,
dem Kläger die Kosten des Rechtsstreites aufzuerlegen. Das Protokoll lautet weiter:
„Parteien verhandelten zur Sache. Als Termin zur Vorlegung der Legitimation
des Zustandsvormundes des Beklagten wurde der 28. Juni 1892 bestimmt." In
der Klagsache auf Herausgabe des Wechsels (Nr. 181/90) verlasen dagegen nach
dem Sitzungsprotokolle der klägerische Anwalt den Klagantrag, derjenige des Be-
klagten den Antrag auf Klagabweisung. Im übrigen hat das Protokoll den gleichen
Inhalt wie dasjenige in Sachen Nr. 160,90 („Parteien — bestimmt"). Im
Termine vom 28. Juni 1892 legte der Anwalt des Beklagten in beiden Sachen
zum Nachweise der vermißten Legitimation das betreffende amtsgerichtliche Dekret
vor. In den Sitzungsprotokollen heißt es dann weiter: „Parteien verhandelten
zur Sache und vereinbarten Ruhen des Rechtsstreites bis auf weiteren Antrag".
Im Termine vom 12. Mai 1893 schloffen die Parteien (nach den Sitzungsproto-
kollen) folgenden Vergleich ab: „Kläger nimmt die erhobenen Klagen zurück. Kläger
trägt die in Sachen 181/90, Beklagter die in Sachen 160/90 aufgelaufenen Kosten
allein". In dem hierauf in Sachen Nr. 160/90 von dem Anwalt des Klägers
gemäß 8 98 der C.P.O. bei dem Landgerichte eingereichten Kostenverzeichniffe sind
4Q Verhandlung im Sinne von § 16 der Geb.O. für R.Anw.
angeseht eine volle Verhandlungsgebühr (aus einem Streitwerthe von 5400—
6700 Mk.) mit 56 Mk., die halbe Vergleichsgebühr mit 28 Mk. Im Festsetzungs-
beschlusse strich das Landgericht an der Verhandlungsgebühr den Betrag von 14 Mk..
weil nach Ausweis der Sitzungsprotokolle in den Terminen vom 3. und 28. Juni
kontradiktorisch nur über die Prozeßkosten verhandelt worden und daher ledig-
lich zu berechnen sei: Gebühr für eine nicht kontradiktorische Verhandlung in der
Hauptsache mit 28 Mk. und eine solche für eine kontradiktorische Verhandlung über
die Prozeßkosten (300—450 Mk.) mit 14 Mk. Hiernach würde sich zwar, ist
weiter gesagt, die Kostenrechnung des Klägers im Gesammtbetrag mindern. Allein,
da er nur die halbe Vergleichsgebühr berechnet habe, während ihm nach 8 13
Ziffer 3, § 18 der Geb.O. für R.A. die volle Vergleichsgebühr mit 56 Mk. zu-
käme, müsse der Gesammtbetrag ungemindert bleiben. Auf die sofortige Beschwerde
des Beklagten strich das O.L.G. die vom Landgerichte zugebilligte halbe Verhand-
lungsgebühr von 28 Mk. ganz und setzte die Vergleichsgebühr auf den Betrag von
7 Mk. herab. Das O.L.G. nahm nach Lage der Sache an, daß, als die Parteien
am 3. Juni 1892 miteinander verhandelten, Beklagter den Kläger in Bezug auf
die Hauptsache schon klaglos gestellt gehabt habe, so daß, worauf auch das Sitzungs-
Protokoll Hinweise, in jenem Termine nur noch über die Kosten des Rechtsstreites
zu verhandeln gewesen sei, insoweit aber eine kontradiktorische Verhandlung statt-
gefunden habe. .
Die hiergegen von dem Kläger verfolgte sofortige Beschwerde erscheint be-
gründet. Nach § 16 der Geb.O. für R.A. steht dem Rechtsanwälte für eine nicht
kontradiktorische Verhandlung die Verhandlungsgebühr nur zu fünf Zehntheilen zu.
Nach § 19 des Ger.Kost.Ges., worauf in §16 verwiesen ist, gilt die Verhandlung
als kontradiktorisch, soweit in derselben von beiden Parteien einander widersprechende
Anträge gestellt werden. In den Motiven zu § 16 der Geb.O. ist nur als
Beispiel'einer nicht kontradiktorischen Verhandlung „nach dem regelmäßigen Prozeß-
wege" angeführt der Antrag auf Erlassung des Versäumnißurtheils im Falle des
Ausbleibens einer Partei in dem Verhandlungstermin. Die Motive zu § 19 des
Ger.Kost.Ges. heben hervor, wo die Voraussetzung, daß beide Theile verhandeln und
dem Antrag einer Partei ein Antrag der Gegenpartei widerspreche, nur für einen
Theil des Streitgegenstandes zutreffe, sei die Verhandlungsgebühr nach dem Werthe
dieses Theiles zu berechnen. Dies muß auch gelten, wenn nur hinsichtlich der
Prozeßkosten kontradiktorisch verhandelt wird, d. h. Antrag und Gegenantrag sich
gegenüberstehn (arg. § 10 der Geb.O. für R.A., vergl. mit §§ 12, 13 des
Ger.Kost.Ges.). Nach dem Sitzungsprotokoll vom 3. Juni 1892, welches allein
förmliche Anträge der Parteien enthält, wurde nun in Sachen Nr. 160/90 nur
über die Prozeßkosten kontradiktorisch verhandelt, denn nur insoweit standen die
Anträge der Parteien einander gegenüber (vergl. dagegen das Protokoll in Sachen
Nr. 181/90) und nach § 19 des Ger.Kost.Ges. ist der Inhalt der Parteianträge
ausschließlich maßgebend. Mit Recht hat deshalb das Landgericht dem Kläger zu-
nächst eine volle Verhandlungsgebühr aus dem Werthbetrage der Prozeßkoflen an-
gesetzt. In Frage steht, ob dem Kläger daneben für eine nicht kontradiktorische
Verhandlung zur Hauptsache nach § 16 der Geb.O. für R.A. eine Gebühr zu fünf
Zehntheilen zukommt. Nach den Erklärungen der Parteien in den Beschwerde-
instanzen und den beigebrachten Belägen ist davon auszugehen, daß der Beklagte
in dem. Verhandlungstermine vom 3. Juni 1892 in Sachen 160/90 geltend machte,
er , habe den Kläger schon vor dem Termine insofern klaglos gestellt, als er gemäß
§ 742 der C.P.O. auf die Zwangsvollstreckung und die dadurch erworbenen Rechte
Verhandlung im Sinne von § 16 der Geb.O. für R.Anw. 41
verzichtet habe, daß aber über die Rechtswirksamkeit dieses Verzichtes gestritten
worden ist, weil Beklagter die Verzichtserklärung zwar dem Kläger H. und der
Ehefrau desselben (als Drittschuldnerin) nicht aber auch dem Zustandsvormund des
Klägers zugestellt hatte. Außerdem stand die Legitimation des Zustandsvormundes
des Beklagten noch in Frage. Beklagter hat auch die Zustellung der Verzichts-
erklärung an den Zustandsvormund des Klägers nachgeholt, wie später im Ver-
handlungstermin d vom 28. Juni die Frage der Legitimation des Vormundes des
Beklagten bereinigt worden ist. Es mag nun zugegeben werden, daß allgemeine
Erörterungen der Parteien über die zwischen ihnen obwaltenden Streitpunkte ohne
entsprechende auf die Entscheidung oder mindestens die weitere Fortführung des
Rechtsstreites abzielende Anträge als eine Verhandlung im Sinne des allein maß-
gebenden tz 16 der Geb.O. für R.A. nicht anzusehen sind. Im vorliegenden Falle
kann aber nach dem Angeführten nicht bezweifelt werden, daß die Parteien im
Termine vom 3. Juni zur Hauptsache wirklich verhandelt haben, sie haben, abge-
sehen von dem erwähnten Legitimationspunkte, darüber gestritten, ob. die erwähnte
Verzichtserklärung des Beklagten, welche sich auf die Hauptsache bezog, rechtswirk-
sam sei, und augenscheinlich hat deshalb Kläger auch seinen Antrag zur Sache
selbst gestellt und aufrecht gehalten. Es fehlt also nicht an einem Antrag zur
Hauptsache. Darauf, daß Beklagter nicht auch einen solchen Antrag stellte oder
daß vielleicht die Parteien überhaupt sachgemäßere Anträge hätten stellen können,
kann es bei der Entscheidung der Frage, ob nach Lage der Sache der Ansatz einer
Lerhandlungsgebühr aus dem Hauptstreitgegenstande (für Kläger) gerechtfertigt ist,
um so weniger ankommen, als angenommen werden muß, daß im Sinne und auf
Anregung der Parteien die Anberaumung des weiteren Termins vom 28. Juni
auch stattfand, um dem Beklagten die Bewirkung einer rechtswirksamen Zustellung
seiner Verzichtserklärung, nämlich an den Vormund des Klägers, offen zu halten
und eventuell in dem weiteren Termine über diese Zustellung zu verhandeln. Mit
Recht hat demnach das Landgericht, welchem ja der Gang der Verhandlungen be-
kannt war, an der Hand des Sitzungsprotokolles vom 3. Juni 1892 angenommen,
daß an diesem Tage neben einer kontradiktorischen Verhandlung über die Prozeß-
kosten auch eine nicht kontradiktorische Verhandlung in der Sache selbst stattgefunden
habe. Ob im Termine vom 28. Juni 1892 der Nachweis jener Zustellung an
den Vormund des Klägers schon erbracht worden ist, wie das O.L G. anzunehmen
scheint, konnte dahingestellt bleiben. In dem Sitzungsprotokolle ist jedoch hierüber
nichts festgestellt, vielmehr haben die Parteien wieder zur Sache verhandelt und
das Ruhen des Rechtsstreites bis auf Miederanrufen vereinbart. Demzufolge
erscheint die Beurtheilung als gerechtfertigt, daß noch am 28. Juni der zwischen
den Parteien bestandene Streit über die Rechtswirksamkeit des. die Sache selbst be-
treffenden Verzichtes des Beklagten sich nicht erledigt hatte. Wäre dieser Streit
erledigt worden, so hätte — nach Vereinigung der erwähnten Legitimationsfrage
■— die Vereinbarung des Ruhms des Rechtsstreites kaum einen. Sinn gehabt.
Dem Landgerichte muß deshalb auch darin beigepflichtet werden, daß dem Kläger
neben der vollen Verhandlungsgebühr aus den Prozeßkosten eine halbe Verhand-
lungsgebühr aus dem Hauptstreitgegenstand zuzubilligen ist. Eine andere Ausfaffung
wäre nur begründet, wenn man mit dem O.L.G. den 8 16 der Geb O. für R.A.
nur im Versäumnißverfahren für anwendbar erachten dürfte. Dies widerspräche
jedoch dem Wortlaut und Sinne des 8 16, wie den Motiven; eine solche beschränkte
Bedeutung hätte im Gesetze unzweideutig zum Ausdruck gebracht werden müssen
und können. — Nach dem Ausgeführten wie nach dem Inhalt des Protokolles vym
42 Zu §§ 13-, 17 der GebD. für R.Anw.
12. Mai 1893 ist endlich auch ein Zweifel darüber ausgeschlossen, daß der an
diesem Tage abgeschlossene Vergleich nicht bloß die Prozeßkosten, sondern die Haupt-
sache selbst betroffen hat, wonach der Anwalt des Klägers allerdings gemäß
§§ 13, 18 der Geb.O. für N.A. die volle Vergleichsgebühr aus dem Werthe des
Hauptstreitgegenstandes berechnen konnte. Nach allem dem mußte der Beschluß des
O.L.G. aufgehoben und in der Sache die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen
den Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichtes als unbegründet zurückgewiesen
werden.
Hat der Rechtsanwalt Anspruch ans die volle Berhandlungsgebüyr auch
dann, wenn er nur in der an die Beweisaufnahme sich anschließenden
Schlutzverhandlung thatig gewesen ist"? Zu § 13*, § 17 der Geb.O.
für Rechtsanwälte.
L.G. Leipzig, II. Civ.K., Beschluß v. 91. März 1890. 0. B. II 32/90.
Der Rechtsanwalt des obsiegenden Klägers, der seine Partei nur im Beweis-
aufnahmetermine und in der darauf folgenden Schlußverhandlung vertreten hatte,
beanspruchte außer der Prozeß- und der Beweisgebühr volle Verhandlungsgebühr
sowie 6/10 Schlußverhandlungsgebühr, die ihm auch vom Amtsgericht zugebilligt
wurden. Auf die von dem Beklagten gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß erhobene
Beschwerde sind die Verhandlungsgebühren auf den Betrag einer vollen Gebühr
ermäßigt worden mit folgender Begründung:
„Soweit die Verhandlungsgebühr nach dem anderthalbfachen Betrage
angesetzt ist, ist die Beschwerde begründet. Denn nach 8 17 der Geb.O. für Rechts-
anwälte erhöht sich die .einfache Verhandlungsgebühr (§ 13 Nr. 2) um 5/10 nur
dann, wenn sich die Vertretung im Falle des § 13 Nr. 4 auf die weitere münd-
liche Verhandlung erstreckt. Z 17 der Geb.O. trifft also den hier nicht vorliegen-
den Fall, daß der Anwalt die Partei vor einer Beweisaufnahme und nach der-
selben im Termine zur mündlichen Verhandlung vertreten hat.
Dagegen folgt aus dem Gesagten keineswegs, daß, wie der Beschwerdeführer
will, für die ausschließlich in der Schlußverhandlung erfolgte Vertretung nur die
halbe Gebühr erwächst. Denn die Verhandlung verliert dadurch, daß sie auf die
Beweisaufnahme folgt, nicht ihre Eigenschaft als solche. Es'wird in ihr grund-
sätzlich nicht blos über die Beweisergebnisse verhandelt, sondern es findet eine
vollständige Verhandlung statt, in welcher auch neue Angriffs- und Vertheidigungs-
mittel geltend gemacht und neue Beweisanträge gestellt werden können, sodaß, wenn
den Beweisanträgen stattgegeben wird, ein und dieselbe Verhandlung, sowohl als Ver-
handlung vor wie nach einer Beweisaufnahme sich darstellt. Ganz besonders ist aber
die Schlußverhandlung Verhandlung im Sinne der C.P.O. Ihr Inhalt ist die Ur-
theilsgrundlage. Der Inhalt der vorangegangenen Verhandlungen braucht zwar nicht
wiederholt zu werden, wird aber nur soweit Prozeßstoff, als er mit der letzten Verhand-
lung vereinbar ist. Die Vertretung, in der Schlußverhandlung begründet hiernach
den Anspruch auf die volle Gebühr des § 13 Nr. 2 der Geb.O. Der § 17 än-
dert daran nichts, sondern begründet nur für den Eingangs erwähnten Fall eine
Ausnahme von dem Satze, daß die Verhandlungsgebühr wie jede Pauschalgebühr
nur einmal entsteht, gleichgültig, ob in mehreren Terminen verhandelt worden ist
oder nicht. (§ 25 der Geb.O.). Hieraus ergiebt sich, daß von dem Kläger statt
der anderthalbfachen nur die einfache Verhandlungsgebühr anzusetzen war.
Zu § 17 der Geb.O. für R.Aniv.
43
Verhandlungsgebühr nach § 17 Geb.O- f. Rechtsanwälte. Eine solche
kann nicht gefordert werden, wenn eine Beweisaufnahme zwar angeordnet
gewesen, aber nicht ausgeführt worden ist.
O.L.G. Dresden, V. Civil-S., Beschluß v. 9. Okt. 1894. 0. V. 138.94.
In dem vorliegenden Rechtsstreite hatte die Klägerin mittels der im Januar
1894 erhobenen Klage Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung von 516 Mk.
92 Pf. nebst Zinsen zu 6 Prozent von 12 M. seit dem 12. November 1893 und
von 504 Mk. 92 Pf. seit dem 23. Dezember 1893 gefordert als Kaufpreis für
Weine, die sie dem Beklagten unter Vereinbarung eines dreimonatigen Zahlungs-
ziels am 12. August und am 23. September 1893 geliefert habe. Vom Beklagten
wurde in dem ersten am 22. Februar 1894 vor der I. Civilkammer des L.G.'s
Bautzen abgehaltenen Verhandlungstermine zugegeben, daß er der Klägerin 516 Mk.
92 Pf. schulde, trotzdem aber Abweisung der Klage beantragt, weil nicht ein drei-
sondern ein sechsmonatiges Zahlungsziel ausgemacht, der Klaganspruch also noch
nicht fällig sei.
Noch im Termine vom 22. Februar 1894 wurde durch Beweisbeschluß auf
Antrag der Klägerin über deren Behauptung über die Zahlungsfrist die Verneh-
mung des Kaufmanns K. in B. als Zeugen angeordnet und hierzu Termin vor
dem Prozeßgericht auf den 15. März 1894 bestimmt. Am 15. März 1894 wurde
aber, obgleich der am 26. Februar 1894 geladene Zeuge K. zur Stelle war, auf
Antrag und bez. im Einverständniß der Parteien der Termin zur Beweisaufnahme
und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf den 5. April 1894 verlegt und
der Zeuge zu diesem Termine mündlich neu geladen. Am 27. März 1894 ging
ein Schriftsatz der Klägerin ein, worin sie erklärte, daß sie, da nunmehr auch das
sechsmonatige Ziel abgelaufen sei, die Annahme eines solchen sich gefallen lassen
und die Zinsen von 12 Mk. erst seit dem 12. Februar und diejenigen von 504 Mk.
92 Pf. erst seit dem 23. März 1894 verlangen wolle; gleichzeitig bat sie, den
Zeugen abzubestellen, welchem Gesuche von dem Gericht am 30. März 1894 ent-
sprochen wurde.' Am 5. April 1894 verhandelten Parteien zur Sache
wobei die Klägerin zugestand, daß allerdings ein sechsmonatiges Ziel verein-
bart worden sei, und es erfolgte auf Antrag der Parteien Vertagung auf den
9. April 1894. In letzterem Termine zeigte die Klägerin an, daß Beklagter am
7. April 1894 516 Mk. 92 Pf. gezahlt habe, und schloß mit dem Beklagten einen
Vergleich dahin lautend, daß Klägerin bekennt, Befriedigung erhaltm zu haben,
die Kosten des Rechtsstreits aber der Beklagte trägt. Dieser Vergleich wurde vom
Beklagten widerrufen. Am 7. Mai 1894 fand hierauf Schlußverhandlung „zur
Sache" statt, wobei Klägerin die geforderten Zinsen fallen ließ.
Durch das am 21. Mai 1894 verkündete, rechtskräftige Urtheil legte das
Landgericht dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreites auf mit Ausnahme je-
doch der durch den Beweisantrag der Klägerin veranlaßten, welche
diese zu tragen haben sollte.
Nach Ausweis der Verhandlungsprotokolle ist für dm Beklagten in den
Terminen vom 5. und vom 9. April, sowie vom 7. Mai 1894 sein Prozeßbevoll-
mächtigter, Rechtsanwalt Dr. S. in B., in den Terminen vom 22. Februar und
vom 15. März 1894 als dessen bestellter Stellvertreter (also gemäß § 25 Abs. 2
der R.A.O.) der Referendar B. erschienen.
Durch Kostenrechnung vom 25. Juni 1894 hat der Prozeßbevollmächtigte
44
Zu §§ 44/45 der GeS.O. für R.Anw.
des Beklagten an Gebühren und Schreiblöhnen 20 Mk. 80 Pf. liquidirt, und
durch den Beschluß des L.G.'s Bautzen vom 18. September 1894 sind seine An-
sätze u. A. auf Gmnd von § 134 und § 17 der Geb.O. für R.A. mit je 9 Mk.
80 Pf. für gerechtfertigt erachtet worden.
Dieser Beschluß wird nun von der Klägerin nur insoweit, insoweit aber nach
Ansicht des Beschwerdegerichts auch mit Recht angefochten, als es sich um die Zu-
billigung der erhöhten Verhandlungsgebühr aus § 17 1. c. handelt.
Diese Gebühr soll im Sinne des Gesetzes eine Vergütung sein für den Mehr-
aufwand an Arbeit und Zeit, der dem Rechtsanwalt dadurch erwächst, daß, nach-
dem er die Partei im Beweisaufnahmeverfahren vertreten hat, noch eine
weitere mündliche Verhandlung nöthig wird, sie stellt also ein Entgelt dafür dar,
daß der Anwalt, wenn ein Beweisaufnahmeverfahren stattgefunden hat, in der Regel
Veranlassung haben wird, in der weiteren Verhandlung unter Würdigung der po-
sitiven oder negativen Beweis erg ebn iss e sich einer erneuten Ausführung der Par-
teirechte auf Grund- dieser Beweisergebnisse und der dadurch eventuell veränderten
Sachlage zu unterziehen. Von einer Erörterung und Prüfung von Beweisergeb-
nissen kann aber nur dann die Rede sein, wenn es wirklich zur Erhebung von
Beweisen gekommen ist. Nur in einem solchen Falle also ist es mit Gmnd und
Zweck der Vorschrift in § 17 der Geb.O. für Rechtsanwälte vereinbar, die erhöhte
Gebühr für verdient anzusehen, und zur Anwendung von § 17 l. v., neben
welcher auf die nicht unbestrittene Auslegung der Bestimmung in § 134 der Geb.O.
für Rechtsanwälte hier einzugehen keine Veranlassung ist, genügt es daher je-
denfalls nicht, wenn, wie im gegenwärtigen Falle, ein Beweisaufnahmever-
fahren zwar durch Beweisbeschluß angeordnet und (u. A.) durch Ladung des
Zeugm eingeleitet, aber-vor Beginn der Vernehmung durch ein nach-
trägliches Fallenlassen der den Gegenstand des Beweisverfahrens bildenden Be-
hauptung erledigt worden, die Beweisaufnahme selbst also unterblieben ist,
vergl. Sigeth, die Rechtsanwaltsordnung Anh. 0. S. 10.
Hiemach ist die an dem Kostenfestsetzungsbeschluffe vom 18. September 1894
allein beanstandete erhöhte Verhandlungsgebühr im vollen Betrage von 9 Mk. 80 Pf.
überhaupt in Wegfall zu bringen.
Zu 88 44, 45 der Geb.O. für Rechlsanw. Zur Frage, ob und unter
welchen Umständen der Anwalt, der als Korrespondenzmandatar eine
Prozeßgebühr nach § 44 erhält, dann, wenn er die Partei auch in einem
Beweisaufnahmeverfahren vertreten hat, nach § 45 eine halbe Prozeß-
gebühr berechnen darf.
OLG. Dresden. Beschluß vom 30. September 1694. 0. VII. 62/94.
Den Beklagten ist zuzugeben, daß die Erstattbarkeit der in der Kostenbe-
rechnung in Ansatz gebrachten sogenannten Korrespondenzgebühr (§ 44 der Geb.-O.
für R.A.), wenn lediglich diese Frage zur Entscheidung stünde und die Passir-
lichkeit der Gebühr angenommen werden könnte, im vorliegenden Falle nicht zu be-
zweifeln sein würde. In dem von den Klägern anhängig gemachten Rechtsstreite
war der Prozeßstoff besonders umfangreich und verwickelt; die Beklagten waren
demnach nicht Wohl im Stande, dem in zweiter Instanz bestellten Prozeßbevoll-
mächtigten die zur richtigen Durchführung des Rechtsstreites erforderliche Instruktion
brieflich zu ertheilen, sondern- würden zu verschiedenen Malen zum Zwecke der In-
$u §§ 44, 45 der ©eB.D.' für N.Änw.
45
sormationsertheilung Reisen von Leipzig nach Dresden haben unternehmen müssen, durch
welche ein nicht unerheblicher Kostenaufwand entstanden sein würde, es kann daher
nicht als unzweckmäßig angesehen werden, wenn sie sich zu diesem Zwecke der Ver-
mittelung eines in Leipzig wohnhaften Rechtsanwalts bedienten; die hierdurch ent-
standenen Kosten ■ können demnach als zur zweckentsprechenden Rechtsvertheidigung
aufgewendete angesehen werden (vergl. Entscheidungen d. Reichsger. in Civils.
Bd. 15 S. 402 flg., sowie die in der Jur. Wochenschrift Jahrg. 1892 S. 215
abgedruckte Entscheidung desselben Gerichtshofes).
Es bedarf nun keines Eingehens auf den Grund, aus welchem die vorige
Instanz die erwähnte Gebühr in Wegfall gestellt hat, sowie auf dasjenige, was
die Beklagten zur Widerlegung dieser Ansicht geltend gemacht haben, weil sich die
in dem Kostenfeststellungsbeschlusse enthaltene Entscheidung ihrem Endergebnisse nach
aus einem anderen Grunde als zutreffend darstellt.
Der Rechtsanwalt der Beklagten hat bei Beginn des Berufungsverfahrms
die Stellung als sogenannter Korrespondenzmandatar innegehabt, während er im
Verlaufe des Verfahrens die Beklagten in den meisten der zur Beweisaufnahme
bestimmten Termine vertreten hat. Durchaus unbedenklich erscheint zwar die An-
nahme, daß er der durch die zuerst erwähnte Thätigkeit verdienten Gebühr (§ 44
der Geb.O.) nicht durch die später erfolgte Ausführung einer anderen gebührenpflich-
tigen Mühwaltung (8 45 der Geb.O.) verlustig gegangen ist.. Doch muß der An-
satz der besonderen Prozeßgebühr des 8 45 der Geb.O. neben der bereits be-
rechneten Korrespondenzgebühr im vorliegenden Falle als unzulässig angesehen
werden.
Nach Z 45 der Geb.O. erhält der Rechtsanwalt, dessen Thätigkeit sich auf
die Vertretung in einem nur zur Beweisaufnahme bestimmten Termine beschränkt,
außer der Beweisgebühr noch eine Gebühr von fünf Zehntheilen der Prozeßgebühr.
Letztere Gebühr bezieht sich, wenn gleich in beschränkterem.Umfange, auf dieselbe
Thätigkeit, welche der zum Prozeßbevollmächtigten bestellte Anwalt aufzuwenden
hat, um die Prozeßgebühr des § 13 Nr. 1 der Geb.O. zu verdienen, also auf die
gesammte Thätigkeit außerhalb der mündlichen Verhandlung, insbesondere die In-
formation, die Anfertigung der erforderlichen Schriftsätze, dm zur Prozeßführung
erforderlichen Verkehr mit dem Gericht und den Parteien (vergl. die Motive zu
8 13 der Gebührenordnung, amtliche Ausgabe 1879 S. 36). Ist ein Rechtsan-
walt, dem eine Vertretung im Sinne des § 45 der Geb.O. übertragen wird, be-
reits als sogenannter Korrespondenzmandatar, von derselbm Partei bestellt gewesen,
so hat er sich in der Regel den erwähnten Mühwaltungm schon unterziehen müssen,
vorausgesetzt, daß er die ihm übertragene Aufgabe, dm Verkehr der Partei mit
dem Prozeßbevollmächtigtm zu führen, sorgfältig erfüllt hat; er kann daher nicht
nochmals diese, ihm schon nach 8 44 der Geb.O. honorirte Thätigkeit nach 8 45
der Geb.O. vergütet verlangen. Der Ansicht der Beschwerdeführer, daß die in
8 44 geordnete Gebühr sich nicht mit der in 8 45 des Gesetzes festgesetzten Prozeß-
gebühr decke, kann in dieser Allgemeinheit wenigstens nicht beigetreten werden.
Sehr mit Recht gehen die Beschwerdeführer davon aus, daß die Thätigkeit des
8 44 in der Hauptsache in Konferenzen mit der Partei und in der Abfassung von
Jnformationsschriften an den Prozeßbevollmächtigten bestehe. Gerade diese Müh-
waltungen aber werdm vorzugsweise auch durch die Prozeßgebühr vergütet. Wenn
die Beschwerdeführer noch geltend machen, daß die Vertretung in einem Beweis-
aufnahmetermine außerdem noch gmaue Information darüber erfordere, was in die
Wiffenschaft eines jeden einzelnen Zeugen gestellt sei, also em tieferes Eingehen in
46 Zu §§ 44, 4s der Äeb.Ü. für Ä.Änw.
die einzelnen unter Beweis gestellten Behauptungen nothwendig mache, so ist dem
entgegenzuhalten, daß der Anwalt für diese zuletzt erwähnte Thätigkeit durch die
Beweisgebühr nach 8 45 der Geb.O. honorirt wird. Es leuchtet ohne Weiteres
ein, daß ein Rechtsanwalt, der, ohne vorher die Thätigkeit als Korrespondenzman-
datar entwickelt zu haben, die Parteien in einem Beweisaufnahmetermine zu ver-
treten hat, sich erst mit dem Sach- und Streitverhältniß völlig vertraut machen
muß, während der bereits als Korrespondenzmandatar thätig gewesene sich diese
Kenntniß nicht erst zu verschaffen braucht, zumal wenn er die Thätigkeit des § 44
der Geb.O. in so umfangreicher Weise, wie dies in gegenwärtiger Sache nach den
dem Beschwerdegericht vorliegenden Handakten der Fall gewesen ist, ausgeübt hat.
Es ist zwar nicht zu verkennen, daß sich bisweilen der Inhalt der Thätigkeit
des Anwalts, ?ür welche ihm nach § 44 der Geb.O. eine Gebühr in Höhe der
halben oder vollen Prozeßgebühr zukommt, nicht mit derjenigen Thätigkeit decken
wird, welcher nach § 45 eine Gebühr in Höhe der Prozeßgebühr zukommt. Der
Geschäftsbetrieb kann sich möglicher Weise in beiden Fällen je nach dem jeweilig
in Betracht kommenden Streitstoffe ganz verschieden gestalten, und es kann insbe-
sondere die einschlagende „Information" des Anwalts, nachdem sie zum Behufe der
Thätigkeit aus § 44 der Geb.O. stattgefunden hat, noch nach ganz anderen Rich-
tungen hin und neu erforderlich werden, wenn der Anwalt nachmals noch zu einer
-unter § 45 fallenden Handlung beauftragt wird. In Fällen der letzteren Art kann
in Frage kommen, ob der Rechtsanwalt, der nicht lediglich Korrespondenzman-
datar und nicht lediglich Bertreter in einem Beweisaufnahmetermine gewesen ist,
als zweiter Prozeßbevollmächtigter der Partei auf Grund des § 13 der Geb.O.
die volle Prozeßgebühr und falls er im Beweisaufnahmeverfahren Vertretung ge-
leistet hat, außerdem die Beweisgebühr beanspruchen (vergl. Entscheidungen des
Reichsger. in Civ.-Sachen Bd. 26 S. 379 flg.), oder ob er sowohl die Korrespon-
denzgebühr des Z 44, als auch die Prozeßgebühr des § 45 je nach Höhe von
fünf Zehntheilen in Ansatz bringen könnte. — Allein nach der thatsächlichen
Gestaltung des vorliegenden Falles, in welchem der Rechtsanwalt der Be-
klagten in sehr umfangreicher und ausgedehnter Weise als Korrespondenzmandatar
das ganze tatsächliche Material dem zweitinstanzlichen Rechtsanwälte übermittelt
und zugänglich gemacht hat, ist nicht abzusehen, welche besondere Jnformations-
Lhätigkeit er habe noch nach § 45 der Geb.O. entfalten können; das Streitver-
hältniß war ihm, als er den Auftrag zur Abwartung der Beweisaufnahmetermine
erhielt, bereits völlig bekannt und er hatte nicht nöthig, sich mit demselben erst
vertraut zu machen. In Uebereinstimmung mit zahlreichen Entscheidungen des
Reichsgerichts muß daher in der gegenwärtigen Sache der Ansatz einer besonderen
halben Prozeßgebühr im Sinne des 8 45 der Geb.O. als unzulässig angesehen wer-
den (vergl. die Entscheidungen des Reichsgerichts vom 19. September 1890, B.
98/90 (bei Bolze, Praxis Bd. 10 S. 350 Nr. 721), vom 7. April 1892. B.
Nr. 39/92 YI (in der jurist. Wochenschr. 1892 S. 235) vom 18. September
1890, B. 98/90 IY (jurist. Wochenschr. 1890 S. 360) und vom 14. April
1890, B. VI 41/20 (bei Bolze, Praxis Bd. 9 S. 312 Nr 671 e).
Hiernach wäre, wenn die von der vorigen Instanz beanstandete Korrespondenz-
gebühr für passirlich zu erachten sein sollte, doch in diesem Falle die gleich hohe
Prozeßgebühr aus der Kostenberechnung in Wegfall zu stellen gewesen; es hat mit-
hin bei der in dem Kostenfeststellungsbeschlusse verfügten Herabminderung der von
den Klägern zu erstattenden Kosten um den Betrag von 167 M. 50 Pf. zu ver-
bleiben. Bemerkt mag noch werden, daß die gegenwärtige Enscheidung ihrem End-
AI
$u § 4& der ($e6.Ö. für Ä.Änrö.
Ergebnisse nach mit der Ansicht der Mehrzahl der übrigen Senate des Oberlandes-
gerichts übereinstimmt, wie sich auf Grund einer aus Anlaß des gegenwärtigen
Falles veranstalteten Umfrage ergeben hat.
Zu § 45 der Geb.O. für Rechtsanwälte.
O.L.G. Dresden, Beschl. v. 10. October 1892. II 6 87/92.
Die Beschwerde richtet sich dagegen, daß die von Dr. Z. unter dem „8. Oktbr."
mit 34 Mk. angesetzte.— halbe — „Prozeßgebühr im Beweisversahren vor dem
Amtsgericht zu 2." gestrichen worden ist. Das Berufungsgericht hatte diesem
Gerichte die Vernehmung von Zeugen, übertragen. Vor dem ersuchten Richter
fanden am 8. Oktbr. 1891 und 25. Jan. 1891 Zeugenverhöre statt. Im Ter-
mine vom 8. Oktbr. erschien für die Beklagte Referendar Dr. S., für den sich
Bl.— eine vom 13. Oktbr. 1892 datirte Nachvollmacht des Rechtsanwalts B.,
des zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten, befindet, welche die
ausdrückliche Genehmigung des am 8. Oktbr. Verhandelten enthält. Im Termine
vom 25. Jan. 1892 hat Referendar Dr. K. die Beklagte vertreten.
Die vorige Instanz hat die in Rede stehende Gebühr abgesetzt, weil der Be-
weisaufnahmetermin vom 8. Oktbr. durch einen im Vorbereitungsdienste beschäftigten,
jedoch nicht gemäß § 25 der R.A.O. zum Stellvertreter des N.A. bestellten, Re-
ferendar wahrgenommen worden sei. Auf die Vertretung der Beklagten im Ter-
mine vom 25. Jan. 1892 kommt der Festsetzungsbeschluß nicht zu.
Zur Begründung der Beschwerde macht Dr. Z. im Wesentlichen gellend: Er
sei der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte der Beklagten gewesen. Auf Grund
der ihm von dem Prozeßbevollmächtigten der zweiten Instanz zugefertigten Abschriften
der ergangenen Beweisbeschlüsie und Ladungen habe er die Beklagte in dem vor
dem A.G. L. anhängig gewordenen Beweisverfahren vertreten. Die Abwartung
der Beweistermine sei allerdings nur durch die bei ihm beschäftigten Referendare
erfolgt. Nach § 45 der G.O. f. R.A. erhalle aber der R.A. für seine Thätigkeit
„in einer Beweisaufnahme" neben der dem Prozeßbevollmächtigten im gleichen Falle
zustehenden Beweisgebühr noch eine Gebühr von fünf Zehntheilen der Prozeßgebühr.
Diese letztere Gebühr habe er in seine Kostenrechnung ausgenommen; von Berechnung
der Beweisgebühr habe er abgesehen, weil die Termine durch seine Referendare
abgewartet worden seien. Hieraus erhellt, daß Dt. Z. den fraglichen Kosten-
ansatz auch auf die Vertretung der Beklagten im Termine vom 25. Jan. 1892 stützt.
Der § 45 der G.O. f. R.A. bestimmt nun im ersten Satze des ersten Ab-
satzes: „Der Rechtsanwalt, dessen Thätigkeit sich auf die Vertretung in einem nur
zur... . oder nur zur Beweisaufnahme bestimmten Termine beschränkt, erhält
neben der dem Prozeßbevollmächtigten im gleichen Falle zustehenden Beweisgebühr,
eine Gebühr in Höhe von fünf Zehntheilen der Prozeßgebühr." Es kann dahin-
gestellt bleiben, ob hiernach der Rechtsanwalt Dt. Z. zum Ansätze einer halben
Prozeßgebühr berechtigt sein würde, wenn lediglich der, inhalts der Prozeßakten
als Nachbevollmächtigter des Rechtsanw. B. aufgetretene, Referendar Dr. S. den
Beweisaufnahmetermin vom 8. Oktbr. 1891 abgewartet hätte. Jedenfalls hat
Dr. Z. die fragliche Gebühr unter den vorliegenden Umständen dadurch verdient,
daß er sich, wie vorauszusetzen ist, in der Sache informirte, seinen Hülfsarbeiter
Dr. K. mit der. Abwartung des Termins vom 25. Jan. 1892 beauftragte und
der genannte Referendar die Beklagte auch tatsächlich in diesem Termine vertreten
Erstattung tiort Reisekosten eines Anwalts.
Ls
hat. Daß diese Vertretung keine solche gewesen ist, für welche eine Beweis-
gebühr berechnet werden kann, steht dem Ansätze der halben Prozeßgebühr nicht
entgegen. Die oben mitgetheilte Vorschrift des § 45 besagt weder ihrem Wort-
laute noch ihrem Sinne nach, daß' die halbe Prozeßgebühr nur gefordert werden
dürfe, wenn gleichzeitig der Ansatz der Beweisgebühr statthaft sei. Vgl. auch
Annalen des O.L.G.s., Bd. 11, S. 334 fg. bes. S. 337.
Die gestrichene halbe Prozeßgebühr von 34 Mk. ist deshalb wieder aufzu-
ziehen re.
Reisekosten eines auswärtigen Rechtsanwalts, wenn an dem Orte, wohin
er gereist ist, andere Anwälte Filialerpeditionen halten. (CPO- 8 87
Abs. 2.)
Landgericht Dresden, Civilkammer V. Beschluß vom 91. Mar 1893. j
„Der Kläger verlangte im Kostenfestsetzungsgesuch die Erstattung von
1) 12.— Mk. Taggeldern,
2) 0.78 „ Fuhrkosten,
3) 6.— „ für zwei Zu- und Abgänge,
.4) 0.60 „ Verlag für eine Fahrkarte,
\ Sa. 19.38 Mk.
seines Prozeßbevollmächtigten aus Anlaß seiner Reise von seinem Wohnorte Dresden
nach Döhlen, dem Sitze des Prozeßgerichts, zum Termine vom 29. März 1893.
Das'Amtsgericht hat nur den Verlag für eine Fahrkarte als erstattungsfähig gelten
lassen, die übrigen drei Ansätze dagegen gestrichen. Gegen diesen Abstrich richtet
sich die Beschwerde."
Sie wurde aus folgenden Gründen beachtet:
„Die Kosten des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen
zu erstatten (CPO. § 87 Abs. 2). Also erachtet das Gesetz die Zuziehung eines
Rechtsanwalts zur zweckentsprechenden Rechtswahrung im Grunde stets für noth-
wendig, auch wenn der Rechtsstreit noch so einfach ist, und darf die Erstattung der
Reisekosten eines auswärtigen Rechtsanwalts nur von der Prüfung abhängig ge-
macht werden, ob nicht ein einheimischer oder näherer Anwalt zugezogen werden
konnte (v. Wilmowski und Levy zü CPO. § 87 Anm. 5 und 6; Annalen
des K. S. OLG.'s X S. 163; unrichtig Willenbücher, das Kostenfestsetzungs-
verfahren, 3. Aufl. S. 17 unter d, ev). Dies war nicht der Fall. Denn in
Döhlen wohnt kein Anwalt, sondern der nächste Wohnort eines solchen ist Dresden.
Zwar unterhalten die ebenfalls in Dresden wohnenden Anwälte 3E. in Deüben
und I). in Potschappel sogenannte Filialexpeditionen und diese beiden Orte liegen
in geringerer Entfernung als 2 Kilometer von Döhlen. Allein dieser Umstand be-
rührt den Anspruch des Klägers auf Erstattung der Reisekosten seines Anwalts in
keiner Weise, auch wenn X. oder A. als Prozeßbevollmächtigte des Klägers Reise-
kosten nicht hätten berechnen dürfen oder nicht berechnet haben würden. Dieser
Ausspruch stimmt mit der festen Rechtsprechung des K. S. O.L.G.'s überein.
(Annalen X. S. 162, 165 slg.; G.S. 1.0. 189/91). Allerdings hält ein von
diesem wiederholt*) angeführter Grund, weshalb die Partei nicht an die Filial-
expedition verwiesen werden dürfe, nämlich die Schwierigkeiten ihres persönlichen
*) Siehe jetzt auch Annalen XIV. S. 283.
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts. 49
Verkehrs mit dem nur von Zeit zu Zeit dort anwesenden Anwalt, im vorliegen-
den Falle nicht Stich. Denn sie hätten den Kläger äußersten Falles genöthigt, ihn
in Dresden aufzusuchen, und in dieser Nothwendigkeit befand er sich erst recht
gegenüber seinem Prozeßbevollmächtigten, der ihm nicht einmal vorübergehende Ge-
legenheit zu persönlichem Verkehr an einem näheren Orte bot. Allein wenn der
Anspruch auf Erstattung der Reisekosten eines auswärtigen Anwalts der Partei aus
dem Grunde versagt würde, weil ein anderer Anwalt eine nähere Filialexpedition
unterhält, so würde die Organisation der Rechtsanwaltschaft verletzt. Die Rechts-
anwaltsordnung schreibt vor, daß der Rechtsanwalt an dem Orte des Gerichts, bei
welchem er zugelasien ist, seinen Wohnsitz nehmen muß (§ 18 Abs. 1). Diese An-
weisung der Wohnsitze ist für die Frage, ob ein Anwalt auswärtig oder näher als
andere ist, allein entscheidend. Zwar kann der Rechtsanwalt vor jedem Amtsge-
richt auch außerhalb seines Wohnsitzes als Bevollmächtigter einer Partei Rechts-
streite führen (C.P.O. 8 75). Aber dieses Recht hat jeder Anwalt und keiner
kann es dem andern schmälern. Letzteres würde durch die Errichtung einer Filial-
expedition geschehen, wenn sie ihrem Errichter gleichsam Gegenwart über seinen
Wohnsitz hinaus verleihen, ihn dritten Orten nähern und so die Erstattung der
Reisekosten von Anwälten ausschließen könnte, welche ferner wohnen, als die Filial-
expedition liegt. Denn diese Wirkung würde die anderen Anwälte, insbesondere
diejenigen, welche mit dem Inhaber der Filialexpedition denselben Wohnsitz theilen,
von der Ausübung ihres Berufs außerhalb ihres Wohnsitzes so gut wie aus-
schließen. Darum darf sie keine rechtliche Anerkennung finden. Vielmehr be-
schränken Filialexpeditionen die Wahl eines anderen Anwalts und die Erstattung
seiner Reisekosten ebensowenig, wie das etwaige Anerbieten eines Rechtsanwalts,
auf Reisekosten zu verzichten. Denn ihre Errichtung enthält im Wesentlichen nichts
weiter als ein stillschweigendes Anerbieten dieser Art. Ein solches Mittel des
Wettbewerbes aber kann des Rechtsbeistands Bedürftige nicht zwingen, aus Rück-
sichten der Ersparniß von Kosten, welche den Gegner treffen könnten, gerade den
Anwalt zu wählen, welcher Andere unterbietet. Es kann ihnen sogar unter Um-
ständen Grund zu Bedenken gegen seine Wahl geben."
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
1. „.. Es ist keineswegs richtig, daß die Frage, ob eine an dem zur Rechts-
verfolgung gestellten Rechtsverhältnisse betheiligte Person in diesem Prozeß
eine Parteistellung einnehme, um deswillen jedesmal zu verneinen ist, weil sie die
Parteieide nicht zu leisten hat. Und es ist daraus, daß sie den Parteieid
nicht schwört, nicht abzuleiten, daß sie Zeuge sein könne. Der Kommanditist
schwört den Eid nicht, obwohl er im Prozeß der Kommanditgesellschaft in
seiner Verbindung mit dem Komplementär die Partei und deshalb in diesem
Prozesse unzulässiger Zeuge ist (Bolze Praxis Bd. 17 N. 766 b)... Wenn
nun eine Ehefrau „im Beistände ihres Ehemannes" eine zu ihrem Einge-
brachten gehörige Forderung im Rechtsgebiet des Preuß. A.L.R. einklagt, so kann
das nicht anders aufgefaßt werden, als daß sie der Meinung gewesen ist, daß sie
für sich allein nicht legitimirt sei, die Forderung einzuziehen, und daß sie sich der
Archiv für Bürgerl'. Recht u. Prozeß. V, 4
50 Auszüge auS neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
Gefahr nicht habe aussetzen wollen, abgewiesen zu werden, wenn sie allein klage; der
Ehemann hat sich dieser Ansicht angeschlossen, und diese Ansicht steht in Ueberein-
stimmung mit zahlreichen Entscheidungen verschiedener Senate des R.G." Hier-
nach ist aber der Ehemann so wenig für diesen Prozeß, wie wenn er zusammen
mit der Ehefrau kontrahirt, ein Dritter, und er ist daher als Zeuge aus-
geschlossen... I. 276/94 v. 5. 12. 94.
3. Das Oberlandesgericht hatte dem Anträge der Klägerin gemäß die Beklagte
zur Abgabe einer den Verkauf des Hauses Neuenahr Mittclstraße Nr. 55 ent-
haltenden Willenserklärung vor einem Notar, also*) zur gleichzeitigen Uebertragung
des Eigenthums an dem Hause verurtheilt, obwohl feststand, daß dieses Haus
von der Beklagten bereits durch einen rechtsgültigen, den Uebergang des Eigen-
thums bewirkenden notariellen Vertrag an einen Dritten verkauft war. Das
R.G. wies die Klage ab, weil die von der Klägerin begehrte Leistung, die nota-
rielle Verkaufserklärung, der Beklagten zwar nicht thatsächlich unmöglich, aber
rechtlich verwehrt sei, da das Gesetz (Art. 1599 6oäs oivil) den Verkauf
einer fremden Sache ausdrücklich für nichtig erkläre, eine Verurtheilung zu einer
solchen Leistung demnach nicht ausgesprochen werden könne. Es wurde dabei auf
das im Rheinischen Archiv, Ad. 78, 3 S. 7 abgedruckte Urtheil des R.G. verwiesen,
worin gesagt ist: „Eine solche rein subjektive Möglichkeit" (nämlich die, daß die
Beklagte das Haus von dem Dritten wieder erwerbe) „kann hier schon mit Rück-
sicht auf die Bestimmung des § 779 C.P.O. nicht in Betracht gezogen
werden. Nach dieser Bestimmung müßte nämlich, wenn Beklagte verurtheilt würde,
die mit der Klage verlangte Willenserklärung abzugeben, diese Erklärung mit der
Rechtskraft des Urtheils als abgegeben gelten und damit die Wirkung eintreten
können, daß das Eigenthum auf die Klägerin überginge." Diese Ausführung,
in deren Schlußworten die Klägerin als die Erklärung der Beklagten annehmend
gedacht sei (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 31 S. 359) müsse auch jetzt
noch für zutreffend erachtet werden. „Aus der Vorschrift des § 779, wonach die
Erklärung, zu deren Abgabe die Beklagte verurtheilt ist, als abgegeben gilt, so-
bald das Urtheil die Rechtskraft erlangt hat, folgt allerdings, daß die recht-
liche Möglichkeit der abzugebenden Erklärung, zur Zeit des Urtheils vorhanden
sein muß und daß die rechtliche Unmöglichkeit einer, den Verkauf einer fremden
Sache enthaltenden Erklärung durch die vorhandene Möglichkeit, daß die Beklagte
sich nachträglich die Sache behufs Ueberlassung an die Klägerin verschaffe, nicht
ersetzt werden kann." Die Entscheidung des R.G. Bd. 27 S. 321 stehe hier-
mit im Einklänge, diejenige Bd. 10 S. 418, weil in einem gemeinrechtlichen
Falle ergangen, nicht im Widerspruch. II. 285/94 vom 4. 12. 94.
3. Das angesochtene Urtheil verletzt § 41 Ziff. 4 der Konkursordnung.
*) § 1 des preuß. Ges. vom 20. 6. 1885, vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 31
S. 359. • . .
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Iteichsgerichts. 5i •
Zwar umfaßt — wie auch das O.L.G. angenommen hat — der in § 414 K.O.
enthaltene Ausdruck „laufender Zins" nicht etwa bloß den Miethzins für die
Benutzung des Miethgegenstandes nach der Eröffnung des Konkursverfahrens,
sondern auch den Miethzins für die Benutzung des Miethgegenstandes seit dem
letzten der Eröffnung des Konkursverfahrens vorausgehenden Zahlungstermin bis
zur Eröffnung des Konkursverfahrens. Laufender ZinS ist nämlich der vor
der Eröffnung des Konkursverfahrens noch nicht fällig gewesene Zins für ein
zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens bestehendes Miethverhälmiß und
zwar bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Miethverhältnisses, sonach- sofern
vor der Eröffnung des Konkursverfahrens ein Miethzins überhaupt noch nicht
fällig war, der Miethzins für die ganze Miethzeit, dagegen falls bereits vor der
Eröffnung des Konkursverfahrens ein Miethzinsbetrag fällig war, der Miethzins
für die Zeit seit dem letzten (gesetzlichen oder vertragsmäßigen) der Eröffnung
des Konkursverfahrens vorausgegangenen Zahlungstermin bis zum Zeitpunkte
der Beendigung des Miethverhältnisses. Dabei bildet jener Theil des Miethzinses,
welcher den Zeitraum nach der Eröffnung des Konkursverfahrens betrifft, zu-
gleich eine Masseschuld im Sinne des § 52 Ziff. 2 der K.O. Rückständiger
Zins ist an sich der bereits vor der Eröffnung des Konkursverfahrens fällig ge-
wesene, jedoch noch nicht getilgte Miethzins. 8 41 Ziff. 4 K.O. gewährt aber
dem Bermiether bezüglich des rückständigen Zinses nicht ein unbegrenztes Recht
auf abgesonderte Befriedigung, sondern nur „wegen des für das letzte Jahr vor
der Eröffnung des Konkursverfahrens rückständigen Zinses". Der in dieser Be-
stimmung bezeichnete Zeitraum eines Jahres (nämlich einer Zeit von 365, bez.
soweit ein Schaltjahr in Frage kommt, 366 Tagen) ist nun nicht etwa — wie
das O.L.G. annimmt — von dem letzten, der Eröffnung des Konkursverfahrens
vorhergehenden Fälligkeitstag an rückwärts, sondern unmittelbar von dem
Zeitpunkt der Eröffnung des Konkursverfahrens an rückwärts zu
rechnen (also im vorliegenden Falle, in welchem das Konkursverfahren am 24. Juli
1891 eröffnet würde, und der letzte Fälligkeitstag vor der Eröffnung des Kon-
kursverfahrens der 1. Mai 1891 war, nicht etwa vom 1. Mai 1891 an rück-
wärts sondern vom 23. Juli 1891 an rückwärts); er umfaßt somit im vorlie-
genden .Fall von den rückständigen Zinsen nur jene rückständigen Zinsen, welche
das Entgelt für die Benutzung des Miethgegenstandes bis rückwärts zum (ein-
schließlich) 23. Juli 1890 bilden. Für diese Auslegung spricht zunächst, wenngleich
der Wille des Gesetzes noch deutlicher hätte ausgedrückt werden können, der die
Worte „für das letzte Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens" gebrauchende
Wortlaut des 8 414 K.O. Hätte das Gesetz eine Bestimmung im Sinne
der oberlandesgerichtlichen Auslegung treffen wollen, so hätte der Gesetzgeber eine
andere Äusdrucksweise wählen müssen, etwa dahin: „wegen -es laufenden Zinses
und wegen des rückständigen Zinses für das dem letzten Fälligkeitstage vor
der Eröffnung des Verfahrens vorhergehende Jahr". Zu einer Auslegung, der
4'
52 Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
letzteren Art zwingt auch keineswegs die oben angenommene Auslegung des Aus-
drucks „laufender ZinS" des § 414 K.O. oder der Umstand, daß der Gesetz-
geber in § 414 K.O. noch neben dem laufenden Zins auch dem rückständigen
Zins ein Recht auf abgesonderte Befriedigung gewähren wollte. Denn der Gesetz-
geber hat inhaltlich seiner Ausdrucksweise darin nicht etwa die Bestimniung ge-
troffen, daß außer dem laufenden Zins unter der Bezeichnung „rückständiger
Zins" stets der Betrag eines vollen Jahres dieses Recht genießen solle, sondern
vielmehr bestimmt, daß sofern Zinsen rückständig seien, diese nicht weiter rück-
wärts, als soweit sie ein Entgelt des Miethcrs für die Benutzung des Mieth-
gegenstandes bis rückwärts ein Jahr von dem Zeitpunkt der Eröffnung deS Kon-
kursverfahrens bilden, ein Recht auf abgesonderte Befriedigung genießen sollen.
Die bezeichnete Auslegung wird aber besonders durch den Inhalt der Motive
zu Z 41 des Entwurfs der K.O. unterstützt. Aus denselben geht hervor, daß
der Gesetzgeber — im Gegensatz namentlich auch zur preußischen K.O. von 1855
— die Bevorrechtigung des Vermiethcrs für Miethzinsen thunlichst beschränken
und sich hierbei namentlich auch den hierauf bezüglichen Gesetzgebungen von Bremen
und Württemberg anschließen wollte. Nun gewährt aber die Bremer Handfesten-
ordnung in ß 157 dem Vcrmiether eines Gebäudes oder Lagerplatzes Hinsichtlich
des Miethzinses nur ein Vorrecht „für den Miethzins des letzten sowie des lau-
senden halben Jahres", sonach im Ganzen nur für den Betrag einer Jahres-
miethe, und daS Württembergische Prioritätsgesetz von 1825 in Artikel 11 dem
Vcrmiether von Wohnungen und Gebäuden nur ein Vorrecht „wegen des Mieth-
zinses für das laufende Quartal und für die Rückstände von zwei Quartalien".
II. 260/94 v. 11. 12. 1894,
4. Kläger war alleiniger persönlich hastender Gesellschafter der in Liqui-
dation getretenen Kommanditgesellschaft H. G. zu £., deren Liquidator der Be-
klagte ist. Der Anspruch des Klägers auf Herausgabe von Aktien, welche die
Firma H. G. in seinem Aufträge an der Berliner Börse habe ankaufen lassen
und demnächst in Depot genommen habe, wurde in allen Instanzen zurückgewiesen.
Aus den Gründen des R.G.: „Wie Kläger selbst einräumt, stand der Firma
H. G. bei Auflösung der Gesellschaft und beim Eintritt in die Liquidation eine
Forderung von 15980 Mk. 60 Pf. an ihn zu. Gegen diese Forderung will Kläger
mit seiner Einlage ausrechnen. Das Berufungsgericht erachtet das für unzulässig,
weil Kläger während der Dauer der Liquidation seine Einlage nicht aus
dem GesellschaftSvermögen entnehmen dürfe. Die Erwägung des Be-
rufungsgerichts ist durchaus zutreffend. Ob Kläger auf seine Einlage überhaupt
etwas auS der Liquidationsmasse zu erhalten habe, und wie viel, kann sich erst
beim Abschlüsse der Liquidation ergeben. So lange die Liquidation schwebt,
ist die Forderung des Gesellschafters auf Rückgabe seiner Einlage
noch nicht existent; die fällige Forderung der Gesellschaft an den Gesellschafter
wir ddaher durch die während dieses Schwebezustandes nur eventuelle Forderung
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts. gZ
auf Rückerstattung seiner Einlage nicht getilgt." Es wurde deshalb angenommen,
daß der Klage auf Herausgabe der Aktien schon das vom Beklagten auf Grund
von Art. 313 des H.G.B.'s geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht ent-
gegenstehe. I. 304/94 vom , 22. 12. 94.
5. „. . .Es ist anerkannten Rechtens, daß in der Betonung des Rechtes
auf Erfüllung, in der Mahnung des Säumigen, ja sogar in der Klageandrohung
noch nicht eine Ausübung des Wahlrechts in dem Sinne liegt, daß nur
auf Erfüllung bestanden und von der Ergreifung eines der beiden anderen für
die Rechtsverfolgung offen stehenden Wege Abstand genommen werde. Da jeder
Kontrahent ohne weiteres das Recht auf Vertragserfüllung hat, so ist seine an
den Gegenkontrahenten gerichtete Aufforderung, der Vertragspflicht zu genügen,
als eine Wahl im Sinne von Art. 354 H.G.B.'s nur dann anzusehen, wenn
unzweideutig ersichtlich wird, daß sie eine endgültige die anderen Alternativen
ausschließende Erklärung sein solle..I. 294/94 v. 19. 12. 94.
6. Nach Art. 386 des H.G.B.'s verjährt btc' Klage gegen den
Spediteur wegen Beschädigung des Gutes nach einem Jahre vom Ab-
lauf des Tages ab, an welchem die Ablieferung bewirkt ist. Die Ablieferung
ist hier unstreitig im August 1889 bewirkt, oder doch, obwohl der Adressat die
Annahme schließlich verweigert und die Waare zur Disposition gestellt hat, als
bewirkt im Sinne des Art. 386 H.G.B.'s anzusehen, insofern Alles dazu seitens
des Spediteurs und des Frachtführers Erforderliche geschehen ist. Die Klage auf
Ersatz des Schadens wegen Beschädigung des Gutes ist gegen die Beklagte im
Dezember 1889, innerhalb des Jahres erhoben. Die Klage giebt den Grund
des Anspruchs, die Art des Schadens und seinen Betrag mit 1785 Mk. 55 Pf.
an. Sie machte die Feststellung des Schadens, des Grundes desselben und seines
Betrages erforderlich, obwohl das Klagverlangen in der Klage aus den
Betrag von 300 Mk. nebst Zinsen davon eingeschränkt ist. Sie setzte
die Beklagte auch zur erforderlichen Bertheidigung gegen den ganzen Anspruch in
den Stand. Die Beklagte hat auch sofort im Wege der Widerklage Feststellung
beantragt, daß dem Kläger ein Schadensersatz nicht nur in Höhe von 300 Mk.,
sondern in Höhe von 1785 Mk. 55 Pf. nicht zustehe. Danach tvurde durch
die Klageerhebung innerhalb der Verjährungsfrist trotz der Beschränkung auf Zah-
lung von 300 Mk. der ganze Anspruch zur richterlichen Contestation gebracht.
Damit wurde der von der Revision betonte Zweck der kurzen Frist des Art. 386,
den Streit schnell und frisch zur. richterlichen Entscheidung zu bringen, damit dem
Spediteur nicht der ihm nach Art. 380 Abs. 2 H.G.B. obliegende Beweis er-
schwert oder unmöglich gemacht werde, erreicht. Nach § 2402 C.P.O. war der
Kläger befugt, den Klagantrag auf 3 785 Mk. 55 Pf. zu erwarten. Er hat von
dieser Befugniß Gebrauch gemacht.*) Die Einrede der Verjährung ist also vom
Berufungsrichter mit Recht verworfen worden." I. 298/94 v. 19. 12. 94.
*) Ob dieser Vorschrift gegenüber Verjährungsgesetze, welche ausdrücklich die Wir-
54’ Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
7. „ . . . Die Bestimmung in 8 10 des Patentgesetzes vom 7. 4. 1891
„das Patent wird für nichtig erklärt, wenn sich ergiebt, daß die Erfindung Ge-
genstand des Patents eines früheren Anmelders ist"
war nicht enthalten in dem Patentgesetze vom 25. 5. 1877. Das hier ange-
griffene Patent wurde aber ertheilt, bevor daS Gesetz vom 7. 4. 91 in Kraft
trat. War dasselbe unter der Herrschaft des früheren Gesetzes gültig ertheilt,
so würde ein durch das spätere Gesetz neu geschaffener Nichtigkeitsgrund nicht
gegen dasselbe verwerthet werden können. Nun hat auch das Reichsgericht
in ftüheren Erkenntnissen ausgesprochen, daß die Nichtigkeitsklage aus dem früheren
Patentgesetze nicht auf den Grund gestützt werden dürfe, daß die patentierte Er-
findung, deren Vernichtung erfordert wird, bereits früher von einem Anderen an-
gemeldet und diesem patentiert sei
Entsch. d. R.G. Bd. 7 S. 62 und Bd. 12 S. 209.
Indessen ist diese Ansicht bereits in dem Urtheil I 515/93 vom 17. 3. 1894
(bei Bolze, Praxis Bd. 18, Nr. 102) aufgegeben.* *) Das Reichgericht nimmt
jetzt an, daß die frühere Anmeldung auch nach dem Patentgesetze vom
25. 5. 77 einen Nichtigkeitsgrund bildete. Denn nach 8 3 dieses Ge-
setzes. hat derjenige auf die Ertheilung des Patents Anspruch, welcher die Er-
findung zuerst anmeldet. Danach kann der spätere Anmelder derselben Er-
findung im Verhältniß zum ftüheren Anmelder und gegenüber der patenter-
theilenden Behörde nicht als der Anmelder einer neuen Erfindung im Sinne von 8 1
des Patentgesetzes angesehen werden. Das Patent ist aber nach 8 10 für nich-
tig zu erklären, wenn die Erfindung nach 8 1 nicht patentfähig war. Daß das
Gesetz in 8 2 diesen Fall der mangelnden Neuheit nicht noch einmal besonders
genannt hat, erklärt sich eben daraus, daß er sich aus 8 3 in Verbindung mit
8 1 ergibt" . . I 270/94 vom 8. 12. 94.
8. „Der Kläger ist nach Maßgabe des Unfallversicherungsgesetzes
bei der Reinisch- Westphälischen Textil-Berufsgenossenschaft versichert ge-
wesen und hat von letzterer wegen der bei dem Unfälle vom 22. 8. 90**) er-
littenen Körperverletzung gemäß 8 5 Abs. 6a dieses Gesetzes eine Schadensrente
zugebilligt erhalten. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes — 8 95 — konnte
kung der Klageerhebung wegen eines einheitlichen Anspruchs von bestimmtem Betrage auf
den in der Klage bezifferten Betrag beschränken, auch für den Fall noch in Geltung seien,
daß die Theilklage im Laufe desselben Prozesses auf den ganzen Betrag der Forderung
erweitert werde, wurde dahin gestellt gelaffen, weil das hier anzuwendende Preuß. A.L.R.
einen solchen Grundsatz nicht enthalte.
*) ohne daß dieß jedoch in dem angez. Urtheil, wenigstens soweit man aus der Mit-
theilung Bolze's entnehmen kann, schon ausdrücklich gesagt worden wäre.
D. E.
**) Es war das dem Betriebsunternehmer gehörige, zum Betriebe benutzte Gebäude
eingestürzt» und Kläger dabei verletzt worden. Seine Schadensersatzklage gegen den Be-
triehsunlernehmer wurde mit der. obigen Begründung vom R.G. zurückgewiesen.
55!
Auszüge auS neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
er somit seinen Arbeitgeber, den Beklagten als Betriebsunternehmer nur in einem
einzigen, hier nicht vorliegenden Falle (Feststellung daß derselbe den Unfall vor-
sätzlich herbeigefiihrt habe und zwar Feststellung durch strafgerichtliches Urtheil)
persönlich auf den vollen Schaden belangen. In allen anderen Fällen — gleich-
viel, ob der Unfall durch eigenes oder durch fingirtes Verschulden des Betriebs-
Unternehmers veranlaßt worden — hatte es bei der Regel zu verbleiben, daß an
Stelle des Arbeitgebers die Berufsgenossenschaft den verletzten Arbeiter nach
Maßgabe der Bestimmungen des Unfallversicherunggesetzes schadlos zu halten ver-
pflichtet ist. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, daß der Unfall durch
den Einsturz eines dem Betriebe dienenden Gebäudes herbeigeführt worden, wel-
ches dem Betriebsunternehmer eigenthiimlich zugehört. Abgesehen davon, daß der
Wortlaut des 8 95 und das darin gebrauchte Wort„nur" einer solchen excep-
tionellen, auf den art. 1386 Code civil*) gestützten Haftbarkeit auf das Un-
zweideutigste widerspricht, lassen sich auch innere Gründe dafür nicht entdecken,
weshalb der Betriebsunternehmer ausnahmsweise (gleich als ob er ein Dritter
im Sinne von 8 97 sei) dem Verletzten persönlich haften solle, wenn sein Ver-
schulden darin zum Ausdruck gekommen ist, daß er dem Betriebsgebäude —
bezüglich der demselben von Haus aus in Folge von Konstruktionsfehlern an-
haftenden oder im Laufe der Zeit wegen unterbliebener Unterhaltung zugehenden
Mängel — nicht die erforderliche Beachtung gewidmet hat. Auch diese Unter-
lassung würde ein mit dem Betriebe zusammenhängendes Verschulden darstellen
und grundsätzlich sollen die Betriebsunternehmer, von welchen die Berufsgenossen-
schaft die ihr nöthigen Gelder bezieht, für kein Verschulden irgendwelcher Art,
selbst nicht für gröblichste Nachlässigkeit oder Unvorsichtigkeit den durch einen Be-
triebsunfall verletzten Arbeitern haften. Die entgegenstehende, aus einer casuisti-
schen Einschränkung des Grundgedankens des ß 95 beruhende Auffassung des
Berufungsrichters würde auf einem Umwege in zahlreichen Fällen die Prozesse
zwischen Arbeitern und Arbeitgebern wieder einführen, welche der Gesetzgeber
mit vollem Bedacht als schädlich wirkend verhindern wollte.." (Es wird nun auf
die Motive zu den 88 95—98 des Gesetzes Reichstag 5. Legislaturperiode, IV.
Session, Nr. 4 S. 81 — verwiesen.). . „Hiernach kann es nicht zweifelhaft
sein, daß dem Arbeitgeber gegenüber, welcher dadurch, daß er zugleich Eigen-
thümer des Betriebsgebäudes ist, nicht aufhört, Betriebsunternehmer zu sein, der
Verletzte zur Begründung von dessen Haftbarkeit sich nicht auf die in dem Ka-
pitel „von Vergehen und Quasivergehen" befindlichen Artikel des Code civil,
insbesondere nicht auf den art. 1386 daselbst zu berufen berechtigt ist. ." II
301/94 vom 7. 42. 94.
*) Le propri6taire d’un bätiment est responsable du dommage cause par sa
mine, lors qu’elle est arrivee par uns suite du dgfaut d’entretien ou par le vice de
sa coüstruction,
56
Literatur.
Literatur.
Besprechungen.
Zeitschrift über Vollstreckungsrecht und Zustelluugswesen unter vorzngsweiser
Berücksichtigung der gesummten Aufgaben des deutschen Gerichtsvollzieherstandes (bis-
her unter dem Titel: Zeitschrift für Gerichtsvollzieher). In Verbindung mit deutschen
Rechtsgelehrten und Fachmännern herausgegeben von Heinrich Walter, Rechtsanw.
und Notar. Exp. und Verlag von Siemenroth und Worms in Berlin 8. W. 48.
Die „Zeitschrift für Gerichtsvollzieher" hatte bereits, früher den Zusatz „Spezialorgan
über Vollstreckungsrecht und Zustellungswesen" angenommen um anzudeuten, daß sie sich
nicht auf die Wahrung und Förderung der dienstlichen und wirtschaftlichen Interessen der
Gerichtsvollzieher allein beschränke. Wenn die Zeitschrift sich aber die Aufgabe gestellt hatte,
alle Fragen aus dem Vollstreckungs- und Zustellungswesen einschließlich der Kostenbestim-
mungen zu erörtern und dazu beizutragen, das Zustellungs- und Vollstreckungsrecht weiter
auszubilden, so ist es nur zu billigen, daß sie vom VIII. Jahrgange (1894) ab den obigen
bezeichnenderen Titel annahm.*) Die vom VIII. Jahrgange vorliegenden 7 Nrn. erbringen
den Beweis, daß der Herausgeber bestrebt ist, die Ziele, die er sich gestellt hat, zu erreichen,
da sie neben der Mittheilung einschlagender Entscheidungen auch selbständige Abhandlungen
aus dem Vollstreckungsrechte bieten, die Beachtung verdienen. So die Aufsätze von Birken-
bihl über die Belassung gepfändeter Sachen im Gewahrsam des Schuldners, von Falk-
mann darüber, wie weit die Pfändung einer Forderung auf die Zwangsvollstreckung wegen
dieser Forderung einwirkt, von V oß über die Pfändung von Geld in gerichtlicher vorläufiger
Verwahrung (im Anschlüsse an einen Rechtsfall, der nicht ganz richtig, unter Verkennung der
Grundsätze über die gerichtliche Hinterlegung entschieden zu sein scheint, wie auch Voß dies
näher begründet). Die besonderen Interessen des Gerichtsvollzieherstandes betreffen einige
Entscheidungen und Anordnungen der Landesjustizverwaltungen. Die Zeitschrift bietet nicht
nur den Gerichtsvollziehern, sondern auch besonders den Amtsgerichtsbeamten und Rechts-
anwälten manches «von Werth. Oberamtsrichter Kranichfeld in Leipzig.
DaS Miethsrecht für das Königreich Sachsen. Handb. f. Juristen, Hauswirthe
und Miether von Or. Bruno Burckas II, Rechtsanwalt. Berlin, C. Duncker. 4 Mk.
Das Buch behandelt nicht, wie man nach dem Titel anzunehmen berechtigt wäre, den
Mietvertrag überhaupt, sondern nur denjenigen über unbewegliche Sachen. Darüber wird
man vom Verf. allerdings erst durch eine ganz beiläufige Bemerkung auf S. 3 belehrt.
In dieser Beschränkung ist der Stoff erschöpfend besprochen. Die Form aber, in der
dies geschehen ist, ist nicht zu loben. Vielfach ist Zusammengehöriges auseinandergerissen
Unpassendes zusammengeworfen. Namentlich ist es eme Eigenthümlichkeit des Verf., daß er
häufig, wenn ihm im Laufe der Erörterung ein allgemeiner Rechtsbegriff aufstößt, denselben
sofort nach allen auf dem Gebiete des Miethrechts in Betracht kommenden Beziehungen ver-
folgt, ohne Rücksicht darauf, ob dies in die Systematik des Buches paßt oder nicht. Das
ist nur geeignet, zu verwirren und die Stetigkeit der Gedankenentwickelung zu stören.
So ist auf S. 7, obgleich dort an sich nur der Abschluß des Miethvertrags in
Frage steht, die Stellung des Stellvertreters des Vermiethers bereits nach allen Richtungen
hin erörtert. — S. 6 flg. und 14 flg. werden im Anschluß an die Vermietung und Er-
miethung eines Grundstückes durch mehrere Personen sämmtliche Fragen, die sich an das so
entstehende Rechtsverhältniß knüpfen, abgehandelt. — S. 27 pg. ist die ganz äußerliche Ver-
wandtschaft zwischen Abänderung und Erneuerung des Miethvertrags benutzt, um letztere an
recht ungeeigneter Stelle zu besprechen. — Das Recht des Miethers und Vermiethers zum
einseitigen Rücktritt wird zusammenhangslos bereits an den Stellen entwickelt, wo die für
das Rücktrittsrecht bedeutsamen Thatsachen zur Erörterung gelangen (S. 52, 64, 66,66, 90,
*) Nur dürfte im Titel das Verhältnißwort „über" nicht richtig sein, da eine Zeitschrift
nur für einen gewissen Zweck bestimmt sein kann, nicht selbst etwas behandelt; es wider-
spricht jene Ausdrucksweise dem Sprachgebrauche. ,
Literatur.
57
94). Die Folge davon ist, daß der dem Rücktrittsrecht besonders gewidmete Abschnitt
(S. 185 flg.) in der Hauptsache aus Verweisungen und Wiederholungen besteht. — S. 56 flg.
find bei Darlegung der Folgen, die daraus entspringen, daß der Vermiether die Mietsache
nicht in Stand hält, die nothwendigen Verwendungen erschöpfend besprochen, daraus ergiebt
sich im Kapitel über die Verwendungen (S. 66 flg.) wieder die Nothwendigkeit der Verweisung.
Das sind nur Beispiele, die sich leicht vermehren ließen.
Sachlich bietet das Buch kaum etwas Neues. Es beschränkt sich mit geringen Aus-
nahmen auf die Wiedergabe dessen, was bereits von andern Schriftstellern und in Entschei-
dungen ausgeführt ist. Auf eine auch nur einigermaßen eindringende wissenschaftliche Be-
gründung ist durchweg verzichtet, selbst da, wo der Vers, in bestrittenen Fragen Stellung
nimmt. Aber jene Wiedergabe ist nicht einmal zuverlässig. Vieles ist unrichtig oder doch
schief ausgedrückt; bei Mitthcilung des Inhalts von Präjudizien macht sich oft der Mangel
a» Kritik insofern bemerkbar, als Aussprüche, die lediglich durch die Lage des Falles gerecht-
fertigt sein mochten, in unzulässiger Weise verallgemeinert sind.
Zur Rechtfertigung dieses Urtheils mögen folgende Beispiele dienen.
S. 1 flg. wird behauptet: ob Mieth- oder Pachtvertrag vorliege, entscheide sich lediglich
nach dem Zweck, der mit dem Abschluß des Vertrages verfolgt werde; ein Pachtvertrag
muffe also u. A. angenommen werden, wenn Der, dem die Sache zur Benutzung überlassen
werde, sich durch anderweiten Abschluß von Miethverträgen direct Einkommen aus derselben
verschaffe. Daß dies unrichtig ist, wird keiner besonderen Auseinandersetzung bedürfen. —
S. B wird für das Zustandekommen des Miethvertrags u. A. Einverständniß hinsichtlich der
vertragschließenden Personen verlangt. Was soll man sich darunter denken? — S.5. Wenn
hier im ersten Absatz von § 2 gesagt wird, nur der Eigenthümer rc. eines Grundstücks könne
vermiethe», so ist das geeignet, das Mißverständnis zu veranlaffen, als ob die Gültigkeit des
Vertrages davon abhängig wäre, daß der Verm. die Verfügung über das Grundstück
hat. Auch die weiteren Ausführungen dienen durchaus nicht dazu, dieses Mißverständniß zu
beseitigen. — S. 8. Die Sätze „Miethverträge über solche Grundstücke» bis „Vertragsabschluß
kund» bilden die ziemlich wörtliche Wiedergabe der lleberschrist zu den angezogenen in
Menglers Archiv Bd. 1 S. 523 flg. abgedruckten Entscheidungen. Wenn aber der Verf.
diese Entscheidungen selbst gelesen hätte, so würde er gefunden haben, daß darin nur der
erste dieser Sätze ausgesprochen ist. Die folgenden sind übrigens auch nicht richtig, zum Theil
nicht einmal verständlich. — S. 9. Daß der Ehemann, der in die von der Ehefrau ohne
seine Einwilligung gemiethete Wohnung einzieht, nunmehr selbst als Miether zu gelten habe,
ist allerdings in der angcz. Entscheidung angenommen. Daraufhin einen allgemeinen Rechts-
satz dieses Inhalts aufzustellen, ist aber doch mindestens gewagt. Auf der nächsten Seite
vertritt denn auch der Verf. für den Fall, daß der Vertrag von der Ehefrau vor der Ver-
heirathung geschloffen war, gerade die entgegengesetzte Ansicht. — S. 13. Hier wird be-
hauptet, wenn eine verheirathete Handelsfrau Geschäfts- und Wohnräume zusammen gemiethet
habe und der Vertrag nach Lage des Falles nicht seinem ganzen Umfange nach für sie ver-
bindlich sei, so sei auf die Geschäftsräume und die Wohnung je ein angemeffener, ortsüb-
licher Betrag zu rechnen und für den auf die Wohnung fallenden Betrag habe der Ehe-
mann aufzukommen. Eine Begründung dieser Behauptungen wäre doch wohl dringend er-
forderlich gewesen. — S. 30 ist erst gesagt, eine Vermehrung oder Verminderung des Ver-
tragsgegenstandes berühre den Bestand des Vertrages nicht, unmittelbar darauf aber, man
habe in dieser Beziehung nach den Umständen des einzelnen Falles zu entscheiden. Was ist
nun richtig? S. 36 Anm. 1. Es wäre wohl angezeigt gewesen, nicht einfach die bei
Wengler ausgesprochene Ansicht als unrichtig zu bezeichnen, sondern auch die dort ange-
führten Gründe zu widerlegen. — S. 41. Wie will der Verf. die Behauptung, daß der
Verm. auch für berechtigte Störungen Seiten Dritter hafte, gegenüber § 1197 B.G.Vl.
rechtfertigen? — S. 64. Die Behauptung, daß schon die einmalige widerspruchslose Ge-
58;
Literatur.
stattung der Einziehung des Miethzinses Seiten eines Dritten eine Ermächtigung des Letzteren
für die Zukunft enthalte, ist völlig unhaltbar. Geradezu seltsam aber erscheint es, wenn der
Verf. nach dem Wortlaut seiner Ausführungen an eine derartige stillschweigende Ermächtigung
geringere Anforderungen stellt, als an die stillschweigende Genehmigung der Zahlung als
solcher. — S. 89. Daß die Legung einer Gasleitung stets nur als willkürliche Verwendung
angesehen werden könne, ist in der angez. Entscheidung nicht gesagt und läßt sich wohl auch
kaum sagen. — S. 91. Daß, wenn nach dem Vertrage der Zahlungsverzug rücksichtlich einer
oder der anderen Miethzinsrate das Rücktrittsrecht begründen soll, das letztere nur in
Kräfte trete, wenn zwei Raten unberichtigt bleiben, ist gewiß nicht richtig und steht auch
nicht in der angez. Entscheidung. — S. 100. Zu der Behauptung, daß der Untermiether
auf Grund des gegen den Hauptmiether ergangenen Urtheils ohne Weiteres ausgetrieöen
werden könne, hätte doch wenigstens erwähnt werden müssen, daß diese Frage recht bestritten
ist (Wengler S. 56 flg.). Noch dankenswerther wäre es freilich gewesen, wenn der Verf.
sich auch mit den von den Gegnern angeführten Gründen auseinandergesetzt hätte. — S. 106.
Die Ausführungen betreffs der Frage, wann und inwieweit das Zurückhaltungsrecht bezüglich
eines Waarenlagers cessirt, sind recht unklar. Verwunderlich ist es namentlich, wenn gesagt
wird, dieses Recht trete beispielsweise dann in Kraft, wenn der Miether den fälligen
Zins nicht bezahlt habe; Fälligkeit des Miethzinses ist ja überhaupt Voraussetzung für die
Ausübung des Retentionsrechts. Allerdings wird diese wichtige Voraussetzung vom Verf.
nur ganz flüchtig angedeutet. Bezüglich des baaren Geldes sagt der Verf. in einem Athem,
daß es regelmäßig, und daß es nur in einem bestimmten Ausnahmefalle dem Retentions-
rechte entzogen sei. Was soll denn nun gellen? S. 114 und 116 ist mit einer jeden Zweifel
ausschließenden Bestimmtheit gesagt, die Kündigung dürfe nur am 31. März rc. erfolgen.
Daß hinterher bemerkt ist, es dürfe immer auch früher gekündigt werden, macht die Sache
zwar besser, aber keineswegs gut. S. 135. Es ist mindestens ungenau, wenn behauptet
wird, der dritte Erwerber des vermietheten Grundstücks müßte den ersten gesetzlichen oder
vertragsmäßigen Kündigungstermin benutzen; die vertragsmäßige Frist kommt für ihn
jedenfalls nur insoweit in Betracht, als sie kürzer ist. Die angez. Entscheidungen berreffen
lediglich die vom Verf. gar nicht berührte Frage, ob der dritte Erwerber eine vom Vermiether
ausgesprochene Kündigung geltend machen darf.
Unangenehm berühren in dem Buche mannichfache sprachliche und sonstige Nachlässig-
keiten (S. 79: „Als ordnungsmäßige Abnützung sind anzusehen Tapeten und Decken, die re."
S. 97: „Wenn es auch dem ganzen Geiste des Miethsvertrages zuwiderlaufen würde, den
Miether in der freien Verfügung über seine Methräume dermaßen zu behindern, daß er eine
Weitervermiethung vornehmen darf"; der letzte Satz der Anm. 2 auf S. 75 hat gar keinen
Abschluß; S. 68 Anm 3 fehlt im Citate die Angabe des Bandes), sowie die zahlreichen falschen
Citate (S. 96 Anm. 2, Seuff. Bd. 43, nicht Bd. 13; S. 99 Anm. 1 nicht § 1220, sondern
§ 1221; S. 105 Anm. 3, nicht Wenglers Archiv 1887, S. 137, sondern S. 761; S. 104
Anm. 1, nicht R.G., Bd. 2, sondern Bd. 20; S. 105 Anm. 1, nicht § 40, sondern § 414 G.O.;
S. 142 Anm. 3, nicht Wenglers Archiv 1882, S. 161, sondern S. 798, S. 39, Anm. 2 fehlt
die Bemerkung „Neue Folge").
Im Einklänge damit steht, daß das Buch von Schreib- oder Druckfehlern wimmelt,
unter denen die wiederholte Verwechslung von Miether und Vermiether (S. 47, Z. 12 v. o.
S. 57, Z. 18 v. ob., S. 100, Z. 25 v. ob., S. 134, Z. 4 v. ob.) besonders störend wirkt.
Wenn übrigens Seufferts Archiv mit solcher Beharrlichkeit falsch bezeichnet wird, wie hier
sals Seyfarths A., S. 14, Anm. 4. Seyfferts A., S. 22,.Anm. 1, S. 96, Anm. 2, S. 100,
Anm. 1, Seyferths A., S. 25, Anm. 2, S. 39, Anm 2. Seuffarts A., S. 146, Anm. 1),
so weiß man nicht, ob man noch den wohlwollenden. Ausdruck „Druckfehler" anwenden darf.
Also alles in allem: ein Buch, das nichts Neues und das Alte erheblich schlechter dar-
bietet als es der Verfasser vorgefunden hat. Landgerichtsdirektor Kaden, Bautzen.
Lobe, Bekämpfung des unlautern Wettbewerbs. 59;
Mer den Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des unlautern
Wettbewerbs.
Eine Kritik und ein Gegenentwurf.
Von Landrichter Dr. Lobe in Leipzig.
I. Ucbcr die wirtschaftschaftliche und sittliche Nothwendigkeit, dem unlau-
lern Wettbewerb im Gewerbe und Handel entgegen zu treten, besteht kein Zweifel.
In den Ländern mit frühzeitig hoch entwickeltem Handel, wie Frankreich, England
und Nordamerika, geschieht dies längst in sehr energischer Weise durch-, eine den
Bedürfnissen des Verkehrs entgegenkommende Rechtsprechung, ohne daß diese Län-
der ein besonderes Gesetz über den unlautern Wettbewerb haben. Es ist bekannt,
daß hierbei die französische Rechtsprechung sich lediglich auf Art. 1382 des Code
Civil stützt, der lautet:
Tout fait quelconque de 1’homme qui cause a autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arrive, ä le reparer.
Aehnliche Vorschriften finden sich auch in einzelnen Rechtsgebieten des deut-
schen Reichs. Dennoch hat die deutsche Rechtsprechung sich ihrer nicht als Waffe
im Kampfe gegen den unlautern Wettbewerb bedient.*). Ob mit Recht oder Un-
recht, soll hier dahin gestellt bleiben. Die Thatsache, daß es unter Billigung
der höchsten Gerichte nicht geschehen ist, beweist jedenfalls, daß für uns die jetzt
geltenden Gesetze nicht ausreichen. Eine andre Frage ist es, ob wir in Hin-
blick auf das zu erwartende deutsche Bürgerliche Gesetzbuch, dessen Entwurf
in der zweiten Lesung nach den Beschlüssen der Redaktionskommission zum größten
Theile vorliegt, noch eines Sondergesetzes über den unlautern Wettbewerb be-
dürfen. In Betracht würden hier folgende Bestimmungen kommen:
§ 749: Wer durch eine Handlung, die er nicht in Ausübung eines ihm zu-
stehenden Rechtes vornimmt, in einer gegen die guten Sitten
verstoßenden Weise einem Andern vorsätzlich Schaden zufügt, ist
dem Andern zum Ersätze des Schadens verpflichtet,
und
8 748: Wer der Wahrheit zuwider eine Thatsache behauptet oder verbreitet,
die geeignet ist, den Kredit eines Andern zu gefährden oder sonstige
Nachtheile für dessen Erwerb oder Fortkommen herbeizu-
führen, hat demselben den dadurch verursachten Schaden auch dann
zu ersetzen, wenn er die Unwahrheit zwar nicht kannte, aber hätte
kennen müssen,
in Verbindung mit
*) So findet Art. 1382 des Code Civil, soweit er in Deutschland geltendes Recht
ist, hier andere Auslegung als in Frankreich. Bezeichnend die Entsch. des R-G, in Civils,
Bd. 8. S. 67 flg.
60
Lobe, Ueber den Entwurf eines Gesetzes
ß 752: Wer in einem der in § (§ 746 bis) 748 bezeichneten Fälle für einen
von ihm verursachten Schaden deshalb nicht verantwortlich ist, weil
ihm Vorsatz oder Fahrlässigkeit nicht zur Last fällt, hat gleichwohl
den Schaden insoweit zu ersetzen, als die Billigkeit nach den Um-
ständen des Falls, insbesondre nach den Verhältnissen der Betheiligten
eine Schadloshaltung erfordert u. s. w.
Sicher wird mit diesen Bestimmungen eine weit kräftigere Handhabe ge-
boten, dem Unwesen des unlauteren Wettbewerbs entgegen zu treten, als wir
jetzt haben. Genügend sind aber auch sie nicht. Und dann: warum sollen wir
da, wo eine schnelle Abhilfe geboten ist, warten, bis nach einer Reihe von Jahren
des neuen bürgerlichen Gesetzbuchs Entwurf Gesetzeskraft erhält? Genügend sind
seine Vorschriften aber vornehmlich deshalb nicht, weil sie naturgemäß nur die
civilrechtliche Seite ins Auge fassen. Dem unlautern Wettbewerb muß aber ent-
gegengetreten werden, nicht nur weil er dem ehrlichen Geschästsmanne Schaden
zufügt, der schließlich durch eine erfolgreiche Schädenklage wieder ausgeglichen wer-
den kann, sondem weil er das ganze Geschäststreiben entsittlicht, Treu
und Glauben im Verkehr zum Nachtheil aller, sowohl der Kunden als der Ge-
werbetreibenden, gefährdet, daher in demselben Maße gemeingefährlich wirkt, wie
Betrug oder Diebstahl. Es ist deshalb nur in der Ordnung, wenn gegen solches
gemeingefährliche Treiben auch die Gemeinschaft, d. i. der Staat, austritt und
den von den Volksgenossen bereits sittlich gemißbilligten unlautern Wettbewerb
auch von seiner Machtfülle aus verbietet. Dies führt unmittelbar zur Bestrafung
derer, die den von ihm erlassenen Geboten u. Verboten den Gehorsam versagen.
Diese Erwägungen lassen den beabsichtigten Erlaß eines Sondergesetzes über
den unlauteren Wettbewerb und den von diesem Gesetz eingenommenen Standpunkt
im allgemeinen als gerechtfertigt erscheinen und wir können die Bethätigung dieser
'Absicht nur mit Freuden begrüßen. Ob ihre Verwirklichung gerade in der vor-
geschlagenen Form ebenfalls allenthalben zu erstreben ist, darüber sollen in folgen-
dem einige Bemerkungen gemacht werden.
Der Entwurf zerfällt in einen den Thatbestand festsetzenden (§ 1—8) und
einen das Verfahren regelnden Theil (§ 9—11). Jener ist gemischt mit den
Bestimmungen über die bürgerlich rechtlichen Folgen gewisser einzeln hervorge-
hobener Fälle des unlautern Wettbewerbs und den Bestimmungen über die straf-
rechtlichen Folgen einzelner von jenen wieder ausgesonderten Fälle. Daß dieses
theilweise zu Wiederholungen nöthigende Verfahren zur Klarheit und Uebersicht-
lichkeit besonders beitrüge, kann nicht behauptet werden. Im Einzelnen enthält
der Entwurf in seinem sachlichen Theile nach der Eintheilung, wie sie die bei-
gegebene Denkschrift selbst aufstellt, Vorschriften
1. gegen Ausschreitungen im Reklamewesen (88 1 u. 2),
2. gegen Quantitäts-Verschleierungen (ß 3),
zur Bekämpfung des unlautern Wettbewerbs. 61
3. gegen unwahre, dem Absatz oder dem Kredit von Erwerbsgenossen nach-
theilige Behauptungen (§§ 4 u. 5),
4. gegen die auf Täuschung berechnete Benutzung von Namen oder Firmen
(8 6),
5. gegen den Verrath von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen (§ 7 u. 8).
Daß es wünschenSwerth ist, diese hervorgehobenen Fälle des unlautern Wettbe-
werbs zu treffen, kann ohne Weiteres zugegeben werden. Maßgebend für die Beur-
theilung des Werthes eines Gesetzesvorschlags ist aber die Beantwortung einmal
der Frage, ob die Aufzählung und Beschränkung auf einzelne Fälle nothwendig
ist und die hervorgehobenen sich nicht unter einen einheitlicheren Begriff
hätten zusammenfassen lassen. Würde diesem dann im Gesetze selbst Ausdruck ge-
geben, so gewährt dies offenbar der späteren Rechtsprechung eine weit größere
Freiheit und damit die Möglichkeit, alle Fälle unlautern Wettbewerbs unter die
allgemeine Bestimmung zu stellen, während ihr durch Aufzählung besonderer
Fälle die Hände von vornherein gebunden sind. Nirgends lassen sich aber die
unlautern Mittel und Mittelchen, zu denen Verschlagenheit und Gewinnsucht im
Kampf ums Dasein greift, weniger vorher bestimmen, als beim unlautern Wett-
bewerb. Sydann ist zu sehen, ob die vorgeschlagenen Bestimmungen allen Rich-
tungen des unlautern Wettbewerbs wenigstens nachzugehen versuchen oder nicht
große Gebiete ganz unberührt lassen.
Zu diesem Behufe ist es nothwendig, sich einmal den Begriff des hier iu
Frage kommenden Wettwerbs und wie rechtlich der unlautere Wettbewerb zu
besümmen sei, zu vergegenwärtigen. —
II. Jede Thätigkeit, soweit sie Willensverwirklichung ist, ist ein Streben nach
irgend einem bestimmten Ziele. Solange nun das gesteckte Ziel nur von Einem
zu erreichen gestrebt wird, findet ein Wettbewerb naturgemäß noch nicht statt.
Es fehlt derjenige, mit welchem man um die Wette etwas zu erreichen streben
könnte. Der Wettbewerb tritt aber sofort ein, wenn noch ein andrer dasselbe
Ziel erstrebenswerth findet. So ergiebt sich als eine Bedingung des Wettbewerbs
— diesen im weitesten und allgemeinsten Sinne genommen —: Mehrheit der
Strebenden bei Einheit des Ziels. Hierbei wird unter demselben Ziel nicht
verstanden ein gleichartiges, sondern das gleiche Ziel. Wenn sowohl England
als Deutschland in Afrika Colonien erwerben wollen, so streben sie zwar nach
einem gleichen Ziele, dem Landerwerb, damit aber sind sie noch nicht notwendig
in einen Wettbewerb eingetreten, wenn nur Jeder den Andern seinem Erwerb
uachgchen läßt. Wenn aber England gerade die Länder erwerben will, die auch
Deutschland erwerben will, oder wenn es sich zum Ziele setzt, schlechthin mehr
Länder zu erwerben als Deutschland, oder überhaupt die meisten, und Deutsch-
land dasselbe will, so streben beide nach ein und demselben Ziele, und der
Wettbewerb ist fertig. Die Einheit des Zieles setzt also Einzigkeit des Zieles
in diesem Sinne voraus. — Hierin ist zugleich ausgesprochen, daß im Wettbewerb
62
Lobe, Ueber den Entwurf eines Gesetzes
enthalten ist das Streben dem Andern zuvorzukommen und ihm von der Er-
reichung des gemeinsamen Zieles auszuschließen. Dies ergießt sich nothwendig
aus der Einzigkeit des Ziels und dem Bewußtsein, daß es auch von Andern er-
strebt wird. Mehr gehört jedoch zum Begriff des Wettbewerbs nicht. Insbe-
sondere setzt der Wettbewerb an sich nicht voraus eine Gleichartigkeit der
Thätigkeit, durch die das gesteckte Ziel erreicht werden soll. England kann
dasselbe Landgebiet in Afrika durch Kauf oder Verträge mit den Häuptlingen zu
erwerben trachten- das Deutschland durch kriegerische Eroberung in Besitz nehmen
will. Gleichwohl findet zwischen England und Deutschland ein echter Wettbewerb
statt. Und der Eine kann dasselbe Ziel auf dem Rennpferde, der Andre auf dem
Fahrrade zu erreichen suchen. Da das Streben des Wettbewerbes dahin geht, im
Wettkampfe obzusiegen, durch seine Thätigkeit das umstrittene Ziel zu erreichen
und den Mitstrebenden davon auszuschließen, so ist es selbstverständlich, daß jede
von ihm in den Wettkampf eingeführte Thätigkeit nur dann in Betracht kommen
kann, wenn, sie sein Obsiegen zu befördern, zu Gunsten seiner in Vergleichung ge-
setzten Thätigkeit gegen die Thätigkeit des Wettbewerbenben den Ausschlag zu geben
geeignet ist. Dies kann aber auf zweierlei Weise geschehen: entweder durch Setzen
von Bedingungen, die dem Streben des Mitbewerbers nach der Erreichung
des gemeinsamen Ziels hinderlich sind, oder durch Setzen von Bedingungen,
die dem eigenen Streben förderlich sind. Sowohl durch Einfuhren der einen
als der andern Thätigkeit wird das Obsiegen des Einen über den Andern be-
günstigt.
Das Einführen welcher Bedingungen, sei es die Thätigkeit des Mitbewerbers
hindernder, sei es die eigene Thätigkeit fördernder Bedingungen macht nun den
Wettkampf zu einem unlautern?
Zunächst wird er unlauter nicht dadurch, daß die hindernden oder fördernden
-Mittel, die zum Obsiegen angewendet werden, an sich — auch außerhalb eines
Wettbewerbs angewendet — unerlaubt oder unsittlich sind. Nicht auf die Un-
lauterkeit der Mittel zur Erreichung des Ziels für sich genommen, sondern auf die
Unlauterkeit der Mittel im Verhältnisse zum Mitbewerber und zu seiner
Thätigkeit kommt es an. Es können auch an sich ganz erlaubte Mittel zur Er-
reichung eines Zieles, sofern sie im Wettbewerb mit Andern angewendet werden,
unerlaubt, unlauter sein. Gesetzt, cö findet ein Wettrudern statt. Wollte sich
hierbei eine Partei außerdem noch der Anwendung von Segeln bedienen, so wäre
das zweifellos ein unlauteres Wettrudern. Für sich genommen aber ist die An-
wendung von Segeln selbstverständlich nichts Unerlaubtes oder gar Unsittliches.
Unlauter ist ein Wettbewerb also nicht zufolge der aufgewendeten Thätig-
keit an sich zur Erreichung des Ziels, sondern zufolge des. Verhältnisses der
Thätigkeit des einen zu der des andern Wettbewerbers. — Wir sahen,
daß die Einzigkeit deS Ziels den Strebenden nöthigt, dem Mitstrebenden in der Er-
reichung zuvorzukommen. Jeder Wettbewerb enthält deshalb eine Vergleichung,
zur Bekämpfung des unlauter» Wettbewerbs.
63
ein Abwägen, ein Abmessen von Kräften in Bezug aus ihre Fähigkeit, das ge-
steckte Ziel zu erreichen. Beim Wettschwimmen mißt sich das Schwimmenkännen
zweier Menschen, oder es messen sich die Ruderkünste mehrerer miteinander, es
messen sich das Reiten und Radfahren u. s. w. Ein solches im Wettbewerb be-
grifflich liegendes Abmesscn und Vergleichen zweier Thätigkeiten findet aber natur-
gemäß nur dann statt, wenn auch nur die in Vergleichung gesetzte Thätig-
keit von jedem der Wettstrebenden angewendet wird. Mit Anwendung
jeder nicht in Vergleichung gesetzten Thätigkeit wird der beabsichtigte Wettbewerb
thatsächlich sofort zu einem Wettbewerb andrer Art, der ursprüngliche Wett-
bewerb geht unter. Handelt es sich z. B. um einen Wettbewerb durch Rudern,
so findet ein Wettrudern eben nur statt, sofern die Wettbewerber sämmtlich
rudern, handelt sich's um Wettbewerb zwischen Wettsegeln und Wett-
rudern so findet dieser Wettbewerb nur statt, wenn nur das Rudern mit dem
Segeln in Vergleich gesetzt wird. Wendet aber, wenn es sich um Wettrudern
handelt, der eine Theil noch Segelkräfte oder andre bewegende Thätigkeit auf, so
ist in demselben Augenblick kein Wettrudern mehr vorhanden, der Wettkampf
im Rudern ist untergegangen und an dessen Stelle getreten ein Wettkampf
andrer Art, ein Wettbewerb zwischen rudern einerseits und rudern und segelu
andrerseits. Ebenso liegt es bei Einführung einer Thätigkeit, die die Ausübung
der in Vergleichung stehenden Thätigkeit des Wettbewerbers hindert, ohne selbst
eine solche in Vergleichung stehende Thätigkeit zu sein. Denn dann stehen dessen
Thätigkeit und die ihre Wirkung hindernden Bedingungen in Vergleich
mit der von solchen Hindernissen befreiten Thätigkeit des andern, also wiederum
entsteht ein Wettkampf andrer Art. Findet ein Pferdewettrennen statt und der
Eine lockert das Hufeisen bei dem Pferde des Andern, sodaß es das Hufeisen
verliert und nun ohne dieses weiterrennen muß, so stehen nicht mehr in Wett-
beziehung zwei Pferde, die ihre Kräfte ungehindert gebrauchen können, sondern
zwei Pferde, von denen das eine zwar dies vermag, das andre aber im Rennen
durch das fehlende Hufeisen gehindert ist. Es verwandelt sich also wiederum der
Wettbewerb in einen solchen andrer Art.
Ein besondrer Fall des Einführens einer nicht zur Vergleichung stehenden,
also den Wettkampf verwandelnden Thätigkeit ist die Einführung der Thätigkeit
eines Andern als des Wettbewerbers, dessen Thätigkeit eben zur-Vergleichung mit
der des andern Wettbewerbers steht. Es findet z. B. ein Wettbewerb statt zwischen
einem Reiter und einem Radfahrer hinsichtlich der Dauer des Reitens und Fah-
rens, das gemeinsame Ziel ist, die längste Zeit zu fahren oder zu reiten. Wollte
nun hier der Eine oder der Andre inzwischen einen Dritten reiten oder fahren
lassen, um selbst verschnaufen und frische Kräfte sammeln zu können, so würde
sofort ein Wettkampf andrer Art entstehen: in Vergleichung würden gesetzt die
Kräfte des Einen und die vereinten Kräfte der Andem.
Hierher gehört auch der Fall, wenn sich der eine Wettbewerber der Kräfte
64
Lobe, liebet den Entwurf eineZ Gesetzes
und Thätigkeit des andern Wettbewerbers im Wettkampfe bedient. Auch
hier steht alsdann nicht mehr in Vergleichung die Thätigkeit des einen mit der
Thätigkeit deS andern, sondern die Thätigkeit des einen mit der Thätigkeit des
andern und der sie unterstützenden Thätigkeit des einen Wettbewerbers
selbst. Insoweit hört also der Wettkampf überhaupt auf Wettkampf zu sein, denn
mit einander messen können sich nur die Tätigkeiten Verschiedener, die Thätig-
keit des Einen kann sich nicht mit sich selber messen.
Unlauter wird der Wettbewerb also durch Einführung jeder sei
es hindernde, sei es fördernde Bedingungen setzenden, nicht zur Ver-
gleichung stehenden Thätigkeit in den Wettbewerb und der hierdurch hervor-
gerusenen Veränderung des Wettbewerbes selbst.
Wird die zur Vergleichung stehende Thätigkeit verändert und bleibt sie nicht
mehr lauter und rein, so kann auch das Ergebnis des Wettbewerbs nicht mehr
ein lauteres, reines sein.
Welche Thätigkeit nun zur Vergleichung steht, also im Wettkampf aus-
schließlich zur Anwendung gelangen darf, um ihn lauter zu erhalten, das richtet
sich''selbstverständlich nach der Art des Wettbewerbs. Ob eine Thätigkeit
unlauterer Wettbewerb ist, läßt sich also nur negativ bestimmen. —
Unlautrer Wettbewerb als solcher berührt die Gemeinschaft zunächst nur,
sofern die hierbei angewendeten Handlungen an sich strafbar und unsittlich sind.
In diesem Falle werden sie als solche mit Strafe belegt, gleichgültig, ob sie
verübt wurden bei Gelegenheit eines Wettbewerbes oder nicht. Betrügt jemand
die Kundschaft, so wird er nach St.G.B. § 263 bestraft, auch wenn er
den Betrug nicht verübt hat zum Zwecke des Wettbewerbs mit andern. Für
die außerhalb des Wettbewerbs stehenden dritten Nichtbewerber
kommen die-Handlungen der Bewerbenden in ihrer Eigenschaft als Wett-
bewerbungshandlungen gar nicht in Betracht. Denn für sie fragt es sich nur,
ob sie ihre Interessen verletzen oder unberührt lassen.
Verletzt wird durch den unlautern Wettbewerb an sich aber nicht
der dritte außerhalb des Wettbewerbs stehende, sondern allein das Interesse
des Wettbewerbers, das dieser an der Erreichung des umstrittenen Ziels
hat. Das Vorhandensein eines solchen Interesses ist schon mit der Thatsache des
Wettbewerbs überhaupt gegeben: denn ohne Interesse an Erreichung des Ziels
würde eben ein Streben darnach, also auch ein Wettstreben nicht stattfinden.
Insoweit ein solches Streben stattfindet, kann durch Hinderung dieses Strebend
eine Verletzung von Interessen stattfinden. — Diese Verletzung ist an sich nun
auch jedem Dritten möglich, insofern jeder Dritte den Strebenden an der Er-
reichung seines Ziels hindern kann. Inwieweit dieser Dritte durch eine solche
Handlung strafbar und haftbar wird, bestimmt sich aber wiederum für ihn nach
den allgemeinen Rechtsvorschriften.
Seine Handlung ist nach ihrer haftbaren und strafbaren Seite ebenfalls
zur Bekämpfung des unlautern'Wettbewerbs.
65
unabhängig davon zu beurtheilcn, in welchem Verhältniß das gehinderte Streben
zu einem dritten Wettbewerber steht. Hindert z. B. ein Dritter den einen von
zwei Wettläufern am Weiterlaufen, so ist seine Handlung lediglich als Nöthigung
oder Freiheitsberaubung aufzufassen und nur unter diesem Gesichtspunkte strafbar,
es sei denn, daß er dem andern Wettbewerber hätte behilflich sein wollen. Die
Verletzung durch unlauter» Wettbewerb begreift also in sich nur die Verletzung
des einen Wettbewerbers durch den andern Wettbewerber zum
Zwecke des Wettbewerbs.
Die Wirkung einer solchen Verletzung für den Verletzten ist aber gleich der
durch einen Dritten zugefügten Verletzung.
Das tritt klar zu Tage, wenn der Wettbewerber den andern unmittelbar
an der Ausübung seiner Wettbewerbungsthätigkeit verhindert. Nicht anders
liegt das Verhältniß aber auch bei Anwendung von Mitteln, die im Wettbewerb
unlauter die eigene Thätigkeit fördern. Denn ob ich hindernde Bedingungen,
die für keinen Wettbewerber Voraussetzungen sind, oder fördernde Bedingungen,
deren Fehlen bei beiden Voraussetzung ist, bei dem einen oder andern hinzu-
füge, in jedem Fall wird dem einen die Erreichung des Ziels vor dem andern
Wettbewerber ermöglicht und dadurch eben der Andre an der Erreichung überhaupt
gehindert.
Ist aber, wie gezeigt, die Wirkung des unlauter» Wettbewerbs auf das In-
teresse des Wettbewerbers dieselbe wie die Verletzung durch die Handlung eines
Dritten, so muß auch der unlautere Wettbewerb mit dieser Handlung eines
Dritten auf die gleiche Stufe gestellt werden. Die unlautern Handlungen
des Wettbewerbers sind daun in gleichem Matze rechtsverletzend, wie die
rechtsverletzenden Handlungen eines Dritten, selbst wenn sie als solche
autzerhalb des Wettbewerbs sich nicht als rechtsverletzend darstellcn
würden. Hindert ein Dritter einen Ruderer am Weitexrudern, so ist das als
Nötigung oder Freiheitsberaubung eine Rechtsverletzung. Verletzt ist das Interesse,
das jemand am Weiterrudern und der Erreichung des Ziels durch das Rudern
hat. Hindert ein Wettruderer den anderen Wettruderer dadurch an der früheren
Erreichung seines Ziels, daß er sich andrer Kräfte als des Ruderns bedient und
infolgedessen das Ziel eher erreicht, so verletzt er nicht minder das Interesse
des Wettrudernden, das dieser an der Erreichung des Ziels durch Rudern hat. —
III. Der Wettbewerbe giebt cs Nun ebensoviele, als es Ziele giebt, deren Er-
reichung die Menschen anstreben, und als es Mittel giebt, die zu ihrer Erreichung
dienen. Ebenso kann der Beweggrund, der zur Eingehung des Wettkampfs führt,
verschieden sein: er kann zum Spiel und Scherz, er kann im Ernste ausgefochten
werden.
, Es ist selbstverständlich, daß es nicht Aufgabe des Gesetzgebers sein kann,
jeden Wettbewerb als solchen zu schützen und den unlautern zu bestrafen.
Es kommt vielmehr darauf an, ob die Interessen, die-im unlautern Wett-
Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. V. 5
66 Zob e, lieber den Entwurf eines Gesetzes
kämpfe verletzt werden, an sich schutzbedürftig find. Wie wir sahen, sind
die im Wettkampf verletzten Interessen stets die in Erreichung des Ziels
bestehenden Interessen der Wettbewerber. Es wird also der unlautere
Wettbewerb dann zu unterdrücken sein, wenn das Interesse des Wettbewerbers
an Erreichung seines Ziels eines rechtlichen Schutzes überhaupt würdig ist. Nur
dann kann er Anspruch wie aus Schutz gegen Verletzungen Dritter, so auch auf
Schutz gegen Verletzungen des Wettbewerbers machen.
Obgleich nun ein Wettbewerb heutzutage in allen Berufskreisen stattfindet,
bedarf es doch nicht in diesen allen eines Schutzes gegen den unlautern Wett-
bewerb. Das Bedürfniß schwindet in demselben Maße, als die Freiheit des
Wettbewerbs abnimmt oder die Genossen zu Verbänden geeinigt sind, die selbst
eine genügende Disciplin anwenden. Aus diesen Gründen ist er aber gerade da
am nothwendigsten, wo die größte Freiheit des Wettbewerbs gegeben ist, und das
ist unzweifelhaft im Gewerbebetriebe der Fall, insbesondre nach Einführung
der Gewerbefreiheit. . Deshalb treten auch sofort mit Einführung der Ge-
werbefteiheit die Forderungen nach Schutz gegen unlautern Wettbewerb auf und
es ist kein Zufall, sondern innere Nothwendigkeit, wenn die französische Rechtsprechung
seit der ftanzösischen Revolution, die den Franzosen die Gewerbefteiheit brachte, auch
den Schutz gegen oonourranoo d&oyale gewährt. Als nothwcndiges Correlat
für das in der Gewerbefreiheit liegende centrifugale Element des Wettbewerbs
ergiebt sich das centripetale Element des Verbots des unlautern Wettbewerbs.
Mit Recht bezieht, aber beschränkt sich daher auch der vorliegende Gesetzent-
wurf auf den Schutz des Wettbewerbs unter den Gewerbetreibenden, und
zwar Gewerbetreibenden im weiteren Sinne, zu denen insbesondre der gesummte
Handelsstand gehört. Gleichwohl läßt der Entwurf wieder Zweifel darüber auf-
kommen, ob er in der Thal sich auf alle solche Personen, die nach dem heutigen
Stande der Gesetzgebung als Gewerbetreibende anzüsehen sind, beziehen will.
Hierher gehören z. B. die Aerzte, die zweifellos von der Gewerbeordnung selbst
(§ 29 und § 6) als Gewerbetreibende betrachtet werden. Wenn es vielleicht
auch noch möglich wäre, deren gewerblichen Leistungen den Schutz des § 1 und
§ 2 des Entwurfs angedeihen zu lassen, bei §§ 4, 5, 6 und 7 ist das ganz un-
möglich. Denn von einem „Erwerbsgeschäft", dessen „Inhaber" die Person
des Arztes wäre, wird man doch wohl nicht reden können. Nur diesen aber ge-
währen die §§ 4—7 ihren Schutz. Dies legt zugleich die Vermuthung nahe,
daß auch in §§ 1 und 2 die Aerzte ausgeschlossen sein sollen. Ich kann diesen
Ausschluß nicht für gerechtfertig halten. Denn seitdem man die Ausübung der
Heilkunde auch nichtapprobirten Aerzten freigegeben, also aus diesem Gebiete den
freiesten Wettbewerb wie nur in irgend einem Gewerbe zugelassen hat, wuchert
auch hier der unlautere Wettbewerb empor und es fordert die Billigkeit, daß
man mit dem freien Wettbewerb auch das Correlat, einen Schutz gegen den un-
lautern Wettbewerb gebe. Aehnlich können die Verhältnisse auch in andern Ge-
zur Bekämpfung des unlautern Wettbewerbs. 67
werbszweigen liegen. Es wird sich daher empfehlen, von Gewerbetreibenden im
allgemeinen, nicht von „Erwerbsgeschäften" und deren „Inhabern" zu reden.
Ist in dieser Beziehung die Fassung des Gesetzentwurfs zu eng, so schießt
er in andrer Beziehung wieder über das Ziel hinaus. Wie er nicht alle Ge-
werbetreibenden umfaßt, so beschränkt er sich andrerseits nicht aus Verletzungen
durch unlautern Wettbewerb, durch Konkurrenten. 'Dieser Grundsatz ist im.
Gesetzentwurf nur in 88 1 uud 2 sowie 8 7 zum Ausdruck gekommen, (in den
beiden letztgenannten Bestimmungen;auch nur verschleiert), dagegen nicht in 8 4
und 8 5. Hier wird jedermann, auch der Nichtkonkurrent, sogar der Nicht-
gewerbetreibende, haftpflichtig gemacht für den Schaden, den er durch Verbreiten
unwahrer, dem Absatz oder dem Credit nachtheiliger Behauptungen anrichtet.
Daß dies nur geschehen solle, wenn er ein „Erwerbsgenosse" sei, ist zwar, wie
aus der Denkschrift hervorgeht, die Absicht des Gesetzgebers, zum Ausdruck
gelangt ist aber gerade das Gegentheil dieser Absicht.
Das Gesetz befaßt sich also hier auch mit Handlungen, die gar nicht zum
unlautern Wettbewerb gehören. Das ist aber nicht seine Ausgabe und
führt nur zur Verwirrung der Begriffe. Und es ist auch nicht erforderlich, denn
derartige Handlungen dritter — für die diese selbstverständlich haftbar ge-
macht werden müssen — lassen sich schon nach dem geltenden Recht als solche
Handlungen ansehen, die, wenn sie Schaden verursachen, zu dessen Ersatz ver-
pflichten. So wird man unbedenklich das Verbreiten unwahrer Behauptungen
als Handlungen ansehen müssen, die „ an und für sich rechtswidrig sind" im
Sinne von sächs. B.G.B. 8 773 und daher eine Forderung des dadurch Verletzten
begründen, und ebenso fallen sie unter den früher aufgeführten 8 749 des Ent-
wurfs 2. Lesung eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs. Und insofern diese
unwahren Behauptungen, wie oft, zugleich eine Beleidigung enthalten, sind sie
nach St.G.B. 8 186 und 8 187 auch jetzt schon strafbar.
Das Gesetz bedarf also zunächst in der Bezeichnung der Personen, deren
Interessen es schützen will, noch einer genaueren Fassung. —
IV. Wollen wir die bisher gefundene Begriffsbestimmung des unlautern
Wettbewerbs im Allgemeinen nun auf den besondern Fall des Wettbewerbs von
Gewerbetreibenden anwenden, um zu bestimmen, was unter unlauterem
Wettbewerb Gewerbetreibender, mit dem sich eben der vorliegende Gesetzentwurf
beschäftigt, zu verstehen sei, so gilt es zunächst festzustellen, welches die Thätigkeit
der Gewerbetreibenden sei, die sich im Wettkampf untereinander messen, welches
das gemeinsame Ziel der Wettbewerbenden sei, das jeder zu erreichen bestrebt ist.
Das Ziel, wonach jeder Gewerbetreibende strebt, ist Absatz und Verwertung
seiner gewerblichen Leistungen, mit einem Worte also: Kundschaft.
Der Inhalt seines Strebens ist demnach verschaffen und erhalten von
Kundschaft. Es ist das, was die Franzosen mit „achalandiren" bezeichnen.
Erst das Achalandiren macht jemand zum Gewerbetreibenden, denn erst die Ver-
5*
Lobe, ließet den Entwurf eines Gesetzes
68
werthung der gewerblichen Leistungen bringt den fruchtbringenden Gewinn der
Arbeit. Ist dies aber die notwendige Voraussetzung für einen Gewerbetreibenden
und wird die Gewerbefreiheit, wie jetzt, ausdrücklich vom Recht anerkannt,
das Betreiben eines Gewerbes jedermann gestattet, so wird auch daS „achalandiren",
das „sich Kundschaft verschaffen" zu einem subjective«, individuellen
Recht eines jeden Gewerbetreibenden, auf dessen Schutz er einen Anspruch
an die Rechtsordnung hat.
Mit dem Recht, sich Kundschaft zu verschaffen, ist aber nicht etwa
gleichbedeutend ein Recht auf Kundschaft. Ein Rechtsanspruch, der dahin
ginge, daß jemand der Kunde eines andern werden oder bleiben müsse,' besteht
selbstverständlich nicht und auch die (dauernde oder vorübergehende) Monopolisirung
einer gewerblichen Leistung schließt nur das Recht dritter Gewerbetreibenden
aus, sich für diese Leistungen Kunden zu verschaffen, schafft nicht für die Ab-
nehmer eine Rechtspflicht, Kunden zu werden — sondern höchstens die that-
sächliche Nothwendigkeit. —
Zm Begriff der Kundschaft liegt also, daß die Abnahme der gewerb-
lichen Leistungen eine in den freien Willen der Abnehmer gestellte sein
muß. Jede Gegenleistung der Consumenten für eine abgenommene
gewerbliche Leistung, die nicht im freien Willen des Consumenten
ihren Grund hat, erhält die Natur eines Tributs, einer Steuer
an den Leistenden, vernichtet damit den Begriff der Kundschaft.
So ergiebt sich, daß das Recht zu achalandiren, das auf Erwerb und Er-
haltung von Kundschaft gerichtet ist, dort seine Grenze finden muß, wo
die Freiheit dieser Beziehungen beeinträchtigt wird, wo der freie Wille der
Abnehmer, Kunde zu werden oder zu bleiben, aufgehoben wird. Nur sofern die
auf Verschaffung von Kundschaft gerichtete Thätigkeit den freien Willen der als
Kunden zu erwerbenden Personen achtet, ist sie eine Ausübung innerhalb
des Rechts zu achalandiren. Hiermit ist zugleich die Begriffsbestimmung für
die berechtigte und unberechtigte Reclame gegeben. Das marktschreierischste An-
preisen seiner Leistung, die aufdringlichste Hinweisung auf seine Waare und Auf-
forderung an das Publikum, sie abzunehmen, ist erlaubt und zulässig, solange der
freie Wille des Aufgeforderten noch unangetastet bleibt. Sie verläßt aber sofort
den Boden des Rechts zu achalandiren, wenn sie den freien Willen durch Täuschung
oder Zwang aufzuheben und infolge des unfrei gewordenen Willens Käufer und
Abnehmer zu erhalten bestrebt ist. Von dieser Grundlage aus ist es nun leicht,
den Begriff des unlautern Wettbewerbs im Gewerbebetriebe zu be-
stimmen. —
Sind die von einem Gewerbetreibenden zu verwerthenden gewerblichen Lei-
stungen gleicher Art mit den gewerblichen Leistungen eines andern, so sind auch
die als Abnehmer dieser gewerblichen Leistungen in Frage kommenden Personen,
die Kundschaft im weitern Sinne, für beide die gleichen. Ihr auf Verschaffung
zur Bekämpfung des unlautern Wettbewerbs. 69
von Kundschaft gerichtetes Streben, das achalandiren, hat also nothwendig ein und
dasselbe Ziel: jeder will die als Abnehmer in Betracht kommenden Personen als
seine Kunden gewinnen, und hiermit entsteht ein Wettbewerb im acha-
landiren.
Zur Vergleichung steht also eine Achalandirungsthätigkeit, ein aus
Verschaffen und Erhalten von Kundschaft gerichtetes Handeln, zu dessen
freier Ausübung jeder Wettbewerber berechtigt ist. Darnach ist in An-
wendung der Begriffsbestimmung des Wettbewerbs im allgemeinen auf diesen
besonder» Wettbewerb der gewerbliche Wettbewerb dann ein lauterer, wenn nur
die Achalandirungsthätigkeit von jedem Wettbewerber angewendet wird,
und wird MoMs, unlauter, wenn eine andre, Nicht«chalandirungsthätig-
keit, sei es um hindernde Bedingungen für das Achalandiren des Einen, sei es
um fördernde für das des andern Wettbewerbers zu setzen, zur Vergleichung in
den Wettbewerb eingeführt wird. — Welches aber als Achalandirungsthätigkeit
anzusehen sei, ist gezeigt worden: jede die Freiheit des Willens achtende
Bestrebung, jemand als Kunden zu gewinnen.
Jede Thätigkeit, die in den Wettbewerb eingeführt wird, ohne daß sie Aus-
übung der so bestimmten Achalandirungsthätigkeit wäre, macht den Wettkampf un-
lauter und verletzt dadurch das subjective Recht des Wettbewerbers auf freie Aus-
übung seiner aus Verschaffung von Kunden gerichteten Thätigkeit, und zwar nicht
sowohl durch Einführung von Handlungen, die den Mitbewerber in seiner Thätig-
keit unmittelbar hindern und schon dadurch sein subjectives Recht auf freie
Ausübung verletzen, sondern auch dadurch, daß sie Handlungen einführen, die
zwar für sich genommen rechtsverletzend nicht sind und den Mitbewerber an
der Ausübung seiner Thätigkeit nicht hindern würden, aber indem sie die Freiheit
des Willens der Kunden aufheben, dem Mitbewerber die Erreichung des Ziels
unmöglich machen und damit gleichfalls in seine Rechtssphäre eingreisen. Da sie
aber zu diesem Eingriff ein subjectives Recht nicht haben, weil eben der Eingriff
sich nicht als Achalandirungsthäthigkeit darstellt, wird er rechtswidrig. — Mit
der Anerkennung eines Rechts zu achalandiren ist also auch die Rechtswidrigkeit
des unlautern Wettbewerbs im Gewerbe gegeben. Daß jeder Gewerbetreibende
ein subjectives Recht hat, sich unter Achtung des fteien Willens der zu gewinnen-
den Personen für seine gewerblichen Leistungen Kundschaft zu verschaffen, das ists,
was das Gesetz über den unlautern Wettbewerb nunmehr anerkennt, nachdem
dies in der Rechtswissenschaft (vgl. Köhler, Markenschutz) längst geschehen war.
Thut man dies, so ergiebt sich von selbst, daß wer dieses Recht verletzt, dafür
haftbar ist, auch wenn die Verletzung durch unlautern Wettbewerb erfolgte.
V. Betrachten wir nun von der gewonnenen Erkenntniß aus, daß nur eine
Achalandirungsthätigkeit des Gewerbetreibenden zur Vergleichung steht, also die
jedem freistehende Ausübung seines Rechts, sich unter Achtung des fteien
70 Lobe, lieber den Entwurf eines Gesetzes
Willens Dritter diese als Kunden zu verschaffen, den Gesetzentwurf, so finden
wir, daß er keineswegs erschöpfend ist.
1. Unlauter ist hiernach zunächst die Einführung jeder Thätigkeit, die, ohne
der Verschaffung eigner Kundschaft zu dienen, schon für sich betrachtet, den
Wettbewerber zur Verschaffung von Kundschaft hinderliche Bedingungen setzt.
Solcher Bedingungen ist in § 4 und 5 des Entwurfs insofern gedacht, als das
Aufstellen unwahrer dem Absatz oder dem Credit von Erwerbsgenossen nach-
theiliger Behauptungen hervorgehoben wird. Gewiß find solche Handlungen ge-
eignet, den andern Wettbewerber in der freien Ausübung seines Rechts, sich
Kundschaft zu verschaffen, zu behindern. Dies kann aber nicht nur durch solche
Handlungen geschehen.
Man setze folgenden Fall. Zwei Geschäftsreisende, die zwei verschiedene,
dieselben Arten von Maaren vertreibende Firmen vertreten, wollen zum ersten
Mal eine kleine Stadt besuchen, um dort Kundschaft zu erwerben. Beide sind
dort unbekannt, haben also gleich viel oder gleich wenig Aussichten. Das dortige
Publicum hat die freie Wahl, von wem es kaufen will. Es besteht also ein
echter Konkurrenzfall. Der eine Geschäftsreisende ist nun bestrebt, den andern
von dort abzuhalten, um allein freies Feld zu haben. Er wendet also, wir
wollen annehmen nicht Gewalt, sondern täuschende Mittel an, um ihn zu ver-
hindern, die Stadt zu besuchen: er läßt ihm etwa eine falsche Depesche des Inhalts
von seinem Hause zugehen, schleunigst die Reise zu unterbrechen. Durch diese falsche
Vorspiegelung in Jrrthum versetzt, thut er dies und der andre hat somit freies
Feld, ist nunmehr der Einzige, der dem Publikum ein Angebot macht. Daß
jeder Geschäftsmann dieses Gebühren als unlautern Wettbewerb bezeichnen wird,
leuchtet ohne weitres ein.
Das als hindernde Bedingung vom Entwurf hervorgehobene Moment der
Täuschung darf also nicht blos auf eine Täuschung der als Kundschaft in
Betracht kommenden Personen über den Werth der gewerblichen Leistungen des
Wettbewerbers, sondern muß auch auf eine Täuschung des Wettbewerbers
selbst, die ihn an Ausübung seiner auf Verschaffung von Kundschaft gerichteten
Thätigkeit hindert, bezogen werden. — Ganz unberücksichtigt geblieben ist ferner
eine Thätigkeit, die vor allem die freie Ausübung der Verschaffung von Kund-
schaft zu hindern geeignet ist: die Anwendung von Gewalt oder Drohungen
sowohl gegen die Kundschaft selbst als gegen den Gewerbetreibenden, um diesem
die Verschaffung von Kundschaft unmöglich zu machen. Hierher würde z. B. ge-
hören, wenn eine Brauerei einem Gastwirth, der auch aus andern Brauereien
stammendes Bier verschenkt, an dem Ausschank dieses Bieres, dessen Konkurrenz
sie fürchtet, dadurch verhindern will, daß sie ihm droht, eine erst später fällige
Forderung sofort einzuklagen, das Inventar abpfänden zu lassen u. dergl.
Ebenso kann der Gewerbetreibende selbst durch Gewalt oder Drohung an Aus-
übung seines Gewerbes und der aus Verschaffung von Kunden gerichteten Thätig-
zur Bekämpfung des unlautern Wettbewerbs.
71
keit gehindert werden. Auch die Entziehung, des Credits, den ein Wettbewerber
genießt, kann nicht nur dadurch erfolgen, daß in dem Creditgeber über die Credit-
würdigkeit ein Irrt hum erregt wird — einen Fall, den bereits St.G.B. § 187
Vorsicht — sondern ebenfalls durch Einwirkungen auf den Creditgeber mit andern
Mitteln, wie durch Gewalt oder Drohungen. Wenn diese Handlungen auch
meist als Nöthigungen bestraft werden können, so findet dabei, doch eine Wür-
digung der hiermit verbundenen Wirkung aus den Wettbewerber, dem der
Credit entzogen worden ist, nicht statt, die auch ihm gegenüber zugleich verübte
Rechtsverletzung bleibt ohne Berücksichtigung. Sie aber stellt sich gerade als un-
lautrer Wettbewerb dar.
2. Eingehender ist der Thätigkeit gedacht worden, die die eigene Verschaffung
von Kundschaft fördernde Bedingungen in den Wettbewerb einführt. Da, wie
wir sahen, die Verschaffung von Kundschaft immer • den freien Willen der als
Kunden zu Gewinnenden achten muß, so gehören hierher, um den Wettbewerb
unlauter zu machen, also alle diejenigen Handlungen, die einen Angriff auf den
freien Willen der Kundschaft enthalten. Einer der häufigsten Angriffe auf den
fielen Willen der Personen zu dem Zwecke, sie als Kunden zu gewinnen, ist sicher
die Täuschung über das Vorhandensein von Umständen, die den fieien Willen
in einem für die Kundenwerbung, günstigen Sinne beeinflussen. Das Wesentliche
in allen der im Entwurf nach dieser Richtung hervorgehobenen Fälle ist daher
auch die Täuschung des Publikums. So § 1 und 2: „Wer es unternimmt,
im geschäftlichen. Verkehr durch unrichtige Angaben thatsächlicher Art —
(nun kommen einzelne Fälle solcher Angaben) den Anschein eines besonders
günstigen Angebots hervorzurufen". A 4: „Wer übet ein Erwerbs-
geschäft . . . Behauptungen thatsächlicher Art aufstellt . . . . sofern die Be-
hauptungen nicht erweislich wahr sind". § 5: „Wer . . . wider
besseres Wissen unwahre Behauptungen aufstellt oder verbreitet",
ß 6: „Wer . . . Namen, Firma rc. in einer Weise benützt, welche darauf be-
rechnet und geeignet ist, Verwechselungen . . hervorzurufen".
Nun, wenn überall die Täuschung der Kunden die in Frage kommende
Handlung ist, so braucht diese nicht in fünf §§ zerlegt zu werden, sondern es.ist
richtiger, dieses Täuschen selbst schlechthin zu verbieten. Es ist nicht cinzusehen,
warum nicht jede Täuschung um sich Abnehmer zu verschaffen im Wettbewerb
verboten sein soll. Wird dies auf die hervorgehobenen Fälle beschränkt, so wird
unlautrer Wettbewerb bald Mittel und Wege finden, das Gesetz zu umgehen und
man kommt dann wieder dahin, den Schlauen laufen lassen zu müssen und nur
den Dummen fassen zu können.
Auch unter der fördernden als unlauter zu betrachtenden Thätigkeit ist aber
wiederum nur des Angriffs auf den fieien Willen der Kundschaft gedacht worden,
der in der Jrrthumserregung besteht, während er nicht minder in der Willens-
beeinflussung durch Gewalt oder Furchterregung erblickt werden muß. Bewirkt
72
Lobe, Ueber den Entwurf eines Gesetzes
jemand, daß er durch solche Mittel einen andern dazu zwingt, seine gewerblichen
Leistungen ihm abzunehmen, also sein Kunde zu werden, so ist das in gleichem
Maße unlautrer Wettbewerb, als wenn er ihn durch Täuschung hierzu bewogen
hat. Und auch hier muß gesagt werden, daß die Haltbarmachung wegen etwaiger
Nöthigung oder Freiheitsberaubung dem Kunden gegenüber die weiter darin
enthaltene Verletzung des subjectiven Rechts des Wettbewerbers auf ungehinderte
Ausübung seiner Thätigkeit, sich Kundschaft zu verschaffen, unberücksichtigt läßt,
diese also in einem Gesetz über den unlautern Wettbewerb nicht unerwähnt
bleiben darf.
3. Da die auf Verschaffung von Kundschaft gerichtete Thätigkeit, wie dar-
gelegt, nur in der Achtung vor dem freien Willen der Kunden ihre Grenze findet,
im übrigen sich aber der Wettbewerber aller Mittel, die der Verschaffung eigener
Kunden förderlich sind, bedienen darf, so steht es ihm hier auch frei, sich dabei
fremder Hilfe zu bedienen und sie zu seiner Unterstützung in den Wettkampf
einzusühren. Die Natur des Wettstreits schließt aber dabei die Benutzung der
Thätigkeit des Wettbewerbers wider dessen Willen aus, da hierdurch,
wie gezeigt, der Wettkampf insoweit überhaupt aufgehoben wird. Diesen Fall
will § 7 offenbar erwähnen. Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse des
einen Wettbewerbers sind der Niederschlag seiner eigenen Erfahrung und
Thätigkeit im Gewerbsleben und bilden ein Hauptmittel im Kampf gegen die
Konkurrenz. Macht der Gegner dieselben Erfahrungen kraft eigner Thätigkeit,
so kann er diese natürlich ebenso gut wie der andre im Wettkampf anwenden,
denn es ist ja dann nur seine eigne Thätigkeit, die er in den Wettkainpf ein-
sührt. Anders liegts aber, wenn der Wettbewerber die Geheimnisse des andern
wider dessen Willen benützt. Dann wendet er nicht seine Erfahrungen,
sondern die Erfahrungen des andern an, führt nicht seine eigene Thätigkeit,
sondern die des andern in den Wettkampf ein, stellt also nicht nur seine eigene
Thätigkeit in den Vergleich mit dem Gegner, sondern seine durch den Gegner
unterstützte Thätigkeit und hindert damit eine lautere Vergleichung.
Dieses Handlung, macht sich aber jeder Gewerbetreibende schuldig, der
Konkurrent des andern ist und dessen Geschäftsgeheimnisse wider dessen Willen
benutzt. Es ist daher nicht zu billigen, wenn § 7 das Verbot der Ver-
werfung der Geschäfts - und Betriebsgeheimnisse des andern zum Zwecke des
Wettbewerbs nur auf die beschränkt, die in Diensten des andern waren
oder sind. Der Gesetzgeber führt hier das Moment des Vertrauensbrnchs
ein, das mit dem Wettbewerb an sich gar nichts zu thun hat. Der Vcrtrauens-
bruch als solcher ist jetzt schon in gewissen Fällen strafbar, z. B. St.G.B.
§ 299: Verletzung des Briefgeheimnisses, § 300: wenn Rechtsanwälte, Aerzte
rc. und deren Gehilfen unbefugt Privatgeheimnisse offenbaren. Aehnlich Un-
fallversicherungsgesetz von 6. Juli 1884 §§ 107 und 108 und Gew.O. 8 139 für
die Fabrikinspektoren. Wollte mau aber den Vertrauensbruch auch aus die Ar-
zur Bekämpfung des unlautem Wettbewerbs. 73
beiter und Gehilfen schlechthin ausdehnen, so wäre es wiederum gleichgiltig, zu
welchem Zwecke der Bertrauensbruch erfolgte, man hätte dann die Beschränkung
„zum Zwecke des Wettbewerbs" nicht hinzufügen dürfen. Solche Bestimmungen
gehörten alsdann aber überhaupt nicht in dieses Gesetz, sondern in die
Gewerbeordnung.
Hier ist also jedenfalls Einschränkung auf die Arbeiter nicht geboten.
Dann aber fällt von selbst die ganz willkürliche Zeitbegrenzung. Die unbefugte
Benutzung eines Geschäftsgeheimnisses kann nach zwei Jahren gerade noch so
gut im Wettbewerb schaden, als während dieser Zeit. — Dagegen birgt diese Be-
stimmung eine nicht zu verkennende Gefahr in sich: daß der Begriff des Geheim-
nisses . von den Gewerbetreibenden zu weit ausgedehnt und dann die berechtigte
Benutzung des Gelemten durch die Arbeiter bei späterem Selbständigmachen zu
sehr eingeschränkt werde. Deshalb wäre es wohl angezeigt, wenn hier der Ge-
setzgeber bestimmte Fälle anführte, die er als berechtigtes Geschäfts-
geheimniß ansehen will. Der Richter ist andernfalls lediglich auf das
Gutachten Sachverständiger angewiesen und dies kann doch zu recht schwankenden
Entscheidungen führen. —*)
Das wären die Punkte, in denen wir eine Berichtigung und Ergänzung
der vorgeschlagenen Bestimmungen, die den Thatbestand des unlautern Wettbewerbs
feststellen wollen, wünschen.
VI. Der Entwurf gewährt nun gegen den unlautern Wettbewerb folgende
Rechtsbehelfe.
1. Die Klage auf Schadenersatz. Daß derjenige, welcher dem Konkurrenten
einen Schaden durch unlautern Wettbewerb zugefügt hat, zum Schaden verpflich-
tet sei, ist selbstverständlich, sobald man eben erkannt hat, daß in dem unlautern
Wettbewerb eine rechtsverletzende Handlung enthalten sei. Es bedürfte also eigent-
lich einer derartigen besonderen Bestimmung gar nicht erst, da die Verpflichtung
zum Schadenersatz sich schon aus den allgemeinen geltenden Vorschriften des
bürgerlichen Rechts herleiten läßt.
Eine andere Frage ist freilich, ob hiermit dem durch unlautern Wettbewerb
Verletzten viel geholfen ist. Wer die Schwierigkeit kennt, die es schon in gewöhn-
lichen Prozessen macht, die Verursachung des Schadens und die Höhe des ver-
ursachten Schadens klar und zweifellos nachzuweisen, sodaß sich darauf eine Ver-
urtheilung des Verletzers stützen läßt, wird zugeben, daß es mit beinahe unüber-
windlichen Schwierigkeiten verknüpft ist, den Nachweis zu führen, daß eine
betrügerische Reklame, eine widerechtliche Aneignung einer Firma, ein Schlecht-
machen der Waare die Ursache eines Schadens für den Wettbewerber gewesen
*) Ist die Bezeichnung bestimmter Fälle nicht möglich, so wäre es besser, auf diese
gesetzliche Regelung überhaupt zu verzichten.
74 Lobe, Ueber.den Entwurf eines Gesetzes
sei. Und nun irgendwelchen Anhalt für die Höhe des Schadens zu geben, ist
vollends kaum möglich. Gleichwohl liegt es oft geradezu auf der Hand, daß ein
Schaden eingetreten sein muß, auch ohne daß der Beweis hierfür logisch und
mathematisch geführt werden kann. Mit der freien richterlichen Ueberzeugung ist hier
auch nicht immer geholfen. Es scheint daher wünschenswerth, eine gesetzliche
Vermuthung dafür aufzustellen, daß durch einen unlautern Wettbewerb auch
ein Schaden verursacht worden sei und dem Gegner, der sich der Handlung
des unlautern Wettbewerbs schuldig gemacht hat, den Gegenbeweis auszuerlegen,
daß ein Schaden dadurch nicht erwachsen sei.
2. Die Klage auf Unterlassung'der schädigenden Handlungen. Auch
dies ist selbstverständlich, sobald man im unlautern Wettbewerb eine rechtsver-
letzende Handlung erblickt.
Nicht recht verständlich ist die Vorschrift, daß bei einstweiligen Verfügungen
die Voraussetzungen in C.P.O. §§ 814 u. 819 nicht zuzutreffen brauchten. Ist
der Gesetzgeber hierzu geführt worden, weil er die Verletzung durch unlautern Wett-
bewerb nicht als Rechtsverletzung, weil er das ungehinderte Achalandiren nicht
als subjektives Recht ansieht? Aber auf dieser Annahme beruht ja eben die
einzige Möglichkeit, den unlautern Wettbewerber überhaupt haftbar und strafbar
zu machen! Diese Bestimmung ist also wohl zu streichen.
3. Unzureichend begründet ist die Heraushebung einzelner unlauterer Wett-
bewerbshandlungen als strafbar und als nicht strafbar. Warum z. B. die in
§ 6 erwähnten Handlungen nicht strafbar sein sollen, obwohl sie gerade die
allergesährlichsten sind, ist nicht einzusehen.
Die einzige mögliche Unterscheidung zwischen strafbar und nichtstrafbar kann
nur die Verschuldung und Nichtverschuldung bilden, darum empfiehlt es sich, die
grobe Fahrlässigkeit und das vorsätzliche Handeln schlechthin bei allen
unlautern Wettbewerbungshandlungen unter Strafe zu stellen. Sehr zu billigen
ist dagegen wieder die Anordnung, daß der Verletzer dem Verletzten eine Buße
zu zahlen habe, und vielleicht könnte diese in ihrem Höchstbetrage noch erweitert
werden, um die Gerichte von der bisher üblichen niedrigen und darum meist
zwecklosen Bemessung von Bußbeträgen abzubringen.
VH. Berücksichtigt man die gewonnenen Ergebnisse und geforderten Verbesse-
rungen des Gesetzentwurfs, so würde ihnen etwa folgender Entwurf entsprechen.
zur Bekämpfung des unlautern Wettbewerbs. 75
§ i.
Wer im Wettbewerb mit andern Gewerbetreibenden, die Maaren oder
Leistungen gleicher Art Herstellen oder in Verkehr bringen,
1. einen solchen Gewerbetreibenden in der Ausübung seiner auf Ver-
schaffung oder Erhaltung von Kundschaft gerichteten Thätigkeit dadurch hindert
oder zu hindern unternimmt, daß er in ihm einen Jrrthum oder gegründete
Furcht erregt oder Gewalt gegen ihn anwendet oder unwahre Behaup-
tungen aufstellt, die seinen Kredit und seine geschäftlichen Beziehungen zu
schädigen geeignet sind, oder
2. sich dadurch Kundschaft verschafft oder zu verschaffen unternimmt,
daß er Angaben macht oder Veranstaltungen trifft, die geeignet sind, die
Kunden in Jrrthum oder gegründete Furcht zu versetzen, oder daß er Ge-
walt anwendet, oder daß er folgende Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse...
unbefugt für sich verwerthet,
kann von jedem dieser Gewerbetreibenden oder von Verbänden solcher Gewerbe-
treibenden auf Unterlassung jener Handlungen und auf Schadenersatz in An-
spruch genommen werden.
Die Entstehung eines Schadens wird bis zum Beweise des Gegentheils
vermuthet. Die Höhe des Ersatzes wird in das freie richterliche Ermessen gesetzt,
darf aber, dafern ein höherer Schaden nicht erwiesen ist, den Betrag von
30000 Mk. nicht überschreiten.
8 2.
Wer diese Handlungen vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit begeht,
wird auf Antrag mit Geldstrafe bis zu 10000 Mk. oder mit Hast und im Wie-
derholungsfälle bei vorsätzlicher Begehung mit Gefängniß bis zu einem Jahre
bestraft. Die Zurücknahme des Antrags ist zulässig.
Neben der Strafe kann auf Verlangen des Verletzten auf eine an ihn zu
erlegende Buße bis zum Betrage von 50000 Mk. erkannt werden. Die erkannte
Buße schließt die Geltendmachung eines weitern Entschädigungsanspruchs aus.
8 3.
Die in § 1 erwähnten Ansprüche und die in § 2 gegebenen Befugnisse
verjähren nach Ablauf dreier Monate von der Zeit an, wo der Verletzte
von der verletzenden Handlung in glaubhafter Weise Kenntniß erhielt.
Ein Anspruch auf Schadenersatz kann nur geltend gemacht werden,
wenn der Verletzte sofort nachdem er diese Kenntniß erlangt hat, zu der Un-
terlassung der verletzenden Handlung ausgesordert hat.
In Bezug auf zwei Besonderheiten dieses Vorschlags möge zu ihrer Be-
gründung nur Folgendes noch kurz angeführt werden,
76 Lobe, Bekämpfung des unlautern Wettbewerbs.
Nach Z 1 unter Nr. 2 sollen Angaben und Veranstaltungen, sofern sie nur
objektiv geeignet sind, das kaufende Publikum zu täuschen, bereits zu Schaden-
ersatz und Unterlassung verpflichten, und nicht erst, wie der Entwurf will, wenn
die JrrthumSerregung absichtlich erfolgt ist. Dies allein entspricht dem prak-
tischen Bedürfnisse und wird z. B. von der französischen Rechtsprechung auch all-
gemein anerkannt. 8 752 des neuen Entwurfs eines deutschen B.G.B.'s be-
günstigt diese Auffassung nur. Die Einwirkung aus den Willen der Kundschaft,
das Unfreiwerden dieses Willens, worauf es, wie gezeigt, allein ankommt, ist aber
jedenfalls gleich, ob die JrrthumSerregung nun vorsätzlich oder unabsichtlich er-
folgte. Und insbesondere darf das Recht, die Unterlassung und Beseitigung der-
artiger irreführender Veranstaltungen zu verlangen, nicht nur dann gegeben
werden, wenn diese in täuschender Absicht getroffen worden sind.
In 8 3 werden kurze Verjährungsfristen vorgeschlagen. Es beruht dies
auf der Erwägung, daß wenn ein Wettbewerber sich die schädigenden Handlungen
des andern Wettbewerbers längere Zeit gefallen läßt, ohne deren Abstellung zu
verlangen, er damit bekundet, daß hierdurch seine Interessen augenscheinlich nicht
gefährdet und verletzt werden und er bereit ist, auch gegen solche Handlungen den
Wettbewerb auszunehmen. Sobald er aber in die Einführung solcher Handlung
zum Vergleich im Wettbewerb einwilligt, hört der Wettbewerb ihm gegenüber auf,
ein unlautrer zu sein.
Die sofortige Aufforderung zur Unterlassung nach Kenntnißnahme der
verletzenden Handlung empfiehlt sich endlich nicht nur vom rechtspolitischen Ge-
sichtspunkte aus, um entstehenden Prozessen möglichst vorzubeugen, sondern auch
deshalb, um zu verhüten, daß das Recht, Schadenersatz und insbesondere Buße
zu beanspruchen, gleichsam zu einer Erwerbsquelle für den Verletzten gemacht
werde. Denn es könnte leicht einem vortheilhaster erscheinen, die verletzende Hand-
lung des Mitbewerbers längere Zeit zu dulden und dann für diese ganze Zeit
Schadenersatz zu verlangen, als rechtzeitig auf deren Abhilfe zu dringen und im
lautern Wettbewerb seine Kraft zu bethätigeu.
77
Abhandlungen.
Bemerkungen zu dem zweiten Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs
für das deutsche Reich?)
Von vr. Bingner, Senatspräsident des Reichsgerichts.
Buch IV. Familienrecht.
Aöschnitt I. Atze.
Titel!. Verlöbniß.
Die jetzigen 88 1203—1208 entsprechen, abgesehen von dem neuen 8 1206,
im Wesentlichen den früheren §8 1227—1230. Hervorzuheben ist, daß 8 1203
(früher 8 1227) in Abs. 1 eine verbesserte Fassung und in Abs. 2 einen zweck-
mäßigen Zusatz über Unwirksamkeit -eines Strafgedings erhalten hat. - Zu den
88 1204 u. 1205 (früher 8 1228). ausdrücklich zu bestimmen, daß ein Scha-
densersatzanspruch nur stattfinde, wenn das Verlöbniß unter Zustimmung der
Personen, deren Einwilligung zur Eheschließung nöthig, geschlossen war, hat die
Kommission nicht für erforderlich erachtet, indem sie davon ausgeht, daß ein ohne
Einwilligung des gesetzlichen Vertreters von einem Minderjährigen eingegangenes
Verlöbniß überhaupt unwirksam sei (vergl. 88 81—83), eine Verweigerung der
zur Eheschließung erforderlichen Zustimmung von Seiten der Eltern (88 1211
u. 1212) dagegen einen gerechtfertigten Grund zum Rücktritt bilde. Dagegen
wird nichts zu erinnern sein.
Zu beanstanden ist aber der neu hinzugefügte 8 1206, womit einer un-
bescholtenen Braut, welche dem Bräutigam Beiwohnung gestattet hat, bei unver-
schuldeter Aufhebung des Verlöbnisses außerdem ein Anspruch auf „billige Ent-
schädigung in Geld" gewährt werden soll. Das kann nur als höchst anstößig
bezeichnet werden; damit wäre ja eine Prämie aus den anticipato concubitus
gesetzt und spekulativen Bräuten eine gesetzliche Anregung gegeben, sich jedenfalls
diesen Vortheil zu sichern. Es ist daher dringend zu wünschen, daß diese be-
dauerliche Verunzierung des Gesetzbuches wieder beseitigt werde.
Dagegen ist durchaus zu billigen, daß die Kommission beschlossen hat, durch
nachträgliche Zusätze zu dem Entwürfe, nämlich 8 748 a u. §110 Abs. 2,
*) Fortsetzung zu Bd. IV S. 885 dieser Zeitschrift.
78 Bingner, Bemerkungen zu dem H. Eiitiv. eines B.G.B.'S f. d. Deutsche Reich.
Frauenspersonen, welche durch Delikte, insbesondere auch Betrug, zur Gestat-
tung der Beiwohnung verleitet wurden. — unabhängig von den Rechtsfolgen einer
Schwängerung (§ 1602) — Ansprüche auf Schadensersatz zu gewähren.
Die Fassung des § 1207 (früher 1229) lehnt sich nun an die §§ 737
u. flg. an.
Titel II. Eingehung der Ehe
faßt unter besserer Stoffanordnung die früheren Unterabschnitte II Ehehindernisse
und III Eheschließung zusammen. 4
Der frühere § 1231 (Geschäftsunfähigkeit) ist als neben § 79 entbehrlich
gestrichen worden. Von der eintretenden Nichtigkeit der Ehe handelt der noch zu
besprechende jetzige § 1231.
§ 1209 (Ehemündigkeit) ändert den früheren. § 1233 im Anschluß an
Wünsche der Kritik ^) erfreulicher Weise dahin ab, daß für Männer die Ehemün-
digkeit mit der Volljährigkeit, also 21 Jahren (§ 11) oder Volljährigkeitserklärung
(tztz 12 it.' 13), zusammenfällt, während für Mädchen das Alter von 16 Jahren
mit Dispens-Möglichkeit beibehalten ist. Ob Zuwiderhandeln mit Strafe zu be-
drohen sei, will die Kommission noch erwägen; nothwendig scheint dies nicht.
Nichtigkeit der Ehe tritt nicht ein; Anfechtbarkeit nur sofern zugleich gegen § 1210
verstoßen ist. Folgeweise sind die Ziffern 3 der früheren §§ 1259 u. 1261 so-
wie Abs. 2 des früheren § 1263 gestrichen.
§ 1210 (Vertreters-Einwilligung) entspricht dem früheren § 1232,
mit der Modification, daß unter Weglassung des früheren Absatzes 3 der Abs. 2
auf den Fall einer Vormundschaft beschränkt ist, da hinsichtlich von Eltern die
§§ 1211—1214 maßgebend sind: In Folge des geänderten Inhalts des § 1209
hat die Vorschrift hauptsächlich nur noch für Mädchen, die ja als Minderjährige
heirathen können, Bedeutung (tz 80); Heiralhen von Männern, auf welche § 88
Anwendung findet, werden nicht oft Vorkommen.
Die Ehe eines in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten ist nach den noch zu
besprechenden §§ 1239, 1244 u. 1246 anfechtbar.
Die § 1211—1214 (Elterliche Zustimmung) entsprechen im Wesent-
lichen den früheren §§ 1238 u. 1239 mit der zweckmäßigen Abänderung (§ 1214),
daß bei ungerechtfertigter Verweigerung der elterlichen Einwilligung nicht eine Ci-
vilklage auf Ertheilung derselben sondern ein Antrag auf stellvertretende Geneh-
migung des Vormundschaftsgerichts stattfindet. Eine ungeachtet des Mangels
elterlicher Einwilligung zu Stande gekommenen Ehe ist übrigens nach den §§ 1229
u. 1238 nicht anfechtbar.
Von § 1215 (Anderweite Ehe) wiederholt Abs. 1 den ftüheren tz 1234
mit einem nicht zu beanstandenden Zusatze, welcher Sanirung zweifelhafter Ehe-
abschlüsse, übrigens nicht rückwirkend, erleichtert, während Abs. 2 den früheren
2) Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 19—21,
Bingner, Bemerkungen zu dem H. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 79
Z 1235 unter Weglassung des nach dem jetzigen § 7 entbehrlichen Eingangs
und mit einem sich an § 835 Abs. 2 der C.P.O. anschließenden Zusatze wieder-
giebt. Ein Zuwiderhandeln gegen § 1215 Satz 1 fällt jedenfalls unter § 171
des Strafgesetzbuchs; nichtig soll aber nach dem jetzigen § 1232 des Entw.,
welcher von Ziff. 3 des früheren 8 1250 abweicht, die zweite Ehe nur dann sein,
wenn die erste Ehe „gültig ist".
Das steht im vollen Widerspruch mit dem Grundsätze des 8 1235, wonach
auch nichtige Ehen bestehen, so lange sie nicht mit Klage angegriffen sind, und
muß als sehr bedenllich bezeichnet werden. Unterbliebe aus irgend einem Grunde
die Nichtigkeitsklage so würden danach beide Ehen nebeneinander bestehen. Bei
einer nach § 1231 nichtigen Ehe könnte auch der nochmals verheirathete Ehegatte
nun erst die erste Ehe bestätigen, und bei einer unter 8 1234 fallenden ersten
Ehe könnte nachträglich Dispens erwirkt werden. Soll dann die zweite Ehe den-
noch hinfällig werden? Das wären doch wunderbare Rechtszustände! Eher ließe sich
eine Bestimmung der Art rechtfertigen, daß durch Nichtigerklärung der ersten
Ehe die zweite rückwärts gültig werde; ein besonderes Bedürfniß hierfür scheint
aber nicht vorhanden, vielmehr 8 1215 Abs. 1 Satz 2 zu genügen. Hiernach
dürfte sich sehr empfehlen zu der Vorschrift des ersten Entwurfs zurückzukehren
und die zweite Ehe unbedingt für nichtig zu erklären, folglich in ß 1232 das Wort
„gültigen" zu streichen.
8 1216 (Verwandtschaft) stimmt in Abs. 1 hinsichtlich der ehelichen
Verwandtschaft und Schwägerschast mit Abs. 1 des früheren ß 1236 überein.
Auch hinsichtlich der unehelichen Verwandtschaft scheint Abs. 3 die
Vorschrift des früheren Absatzes 2 Satz 1 unverändert wieder geben zu wollen;
die Fassung ist jedoch weniger deutlich und würde den Zweifel ermöglichen, ob
auch zwischen unehelich-halbbürtigen Geschwistern (Kindern des gleichen Vaters
mit verschiedenen Müttern) Ehehinderniß bestehe, was doch wohl bejaht werden
soll. Die Folgen einer verbotswidrigen Ehe regelt § 1233, dessen lediglich Abs. 1
des 8 1216 erwähnende Fassung das weitere Bedenken erregt, ob denn ein Ver-
stoß gegen Abs. 3 des 8 1216 nicht darunter fallen und demnach die Ehe eines
Vaters mit seiner eigenen unehelichen Tochter unanfechtbar sein solle? Das kann
doch unmöglich gewollt sein, bedarf aber der Klarstellung.
Abs. 2 des G1216 ändert die Bestimmungen über uneheliche Schwäger-
schaft. Während der Entw. in 8 1236 Abs. 2 Satz 2 im Anschluß an das
geltende Recht des 8 33 des.Personenstandsgesetzes vom 6. Febr. 1875 ehe-
hinderndc Schwägerschaft nur annahm zwischen einem Ehegatten und den un-
ehelichen Verwandten in gerader Linie des anderen Ehegüllen, also zwischen einer
Wittwe und dem unehelichen Sohne des Ehemanns, oder dem Vater und der
Wittwe seines unehelichen Sohns, soll jetzt die Ehe untersagt werden „zwischen
Personen, von welchen die eine mit Ascendenten oder Descendenten der andern
Geschlechtsgemeinschaft gepftogen hat," jedoch, wie sich aus 8 1233 ergiebt, nicht
80 .Singnet, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
mit trennender Wirkung, (wonach übrigens der Eingang von Abs. 2 zu lauten
hätte: „Eine Ehe soll nicht geschlossen werden re.") Dieses Wiederaufgreifen der ka-
nonischen affinitas illegitima, welche nach der jetzigen weiten Fassung unter An-
dern auch den Fall eines Ehevorhabens zwischen einem unehelichen Sohn und einer
Person, mit welcher sich dessen Vater irgend einmal geschlechtlich vereinigt hat,
treffen würde, erscheint, wie schon die Motive zum ersten Entw. (Bd. 4 S. 22)
zutreffend dargelegt haben, sehr wenig wünschenswerth. Es wäre gewiß höchst
bedenklich, die Standesbeamten dadurch zu weitgehenden Nachforschungen in solcher
Hinsicht zu ermächtigen. Andrerseits ist aber auch die Abschwächung des Ehever-
bots zwischen, auf Grund einer Ehe, unehelich Verschwägerten zu einem blosen
impedimentum impediens, so daß die Ehe eines unehelichen Sohnes mit der
Wittwe seines Vaters unanfechtbar würde, nicht zu billigen.
Abs. 3 des früheren § 1236 über Schwägerschaft bei ungültigen Ehen ist
als neben Abs. 2 des neuen § 1216 entbehrlich gestrichen, bedarf aber der Wie-
derherstellung (unter Berücksichtigung von § 1230), wenn, wie sehr zu wünschen,
zu dem Systeme des ersten Entwurfs zurückgekehrt wird.
Hiernach dürfte der 8 1216 also zu lauten haben:
„Eine Ehe darf nicht geschlossen werden:
. 1. zwischen Verwandten in gerader Linie,
2. zwischen vollbürtigen oder halbbürtigen Geschwistern,
3. zwischen Verschwägerten in gerader Linie.
Verwandtschaft im Sinne von Z. 1 u. 2 besteht auch zwischen einem un-
ehelichen Kinde und dessen Abkömmlingen einerseits und dem Vater und dessen
-Verwandten andrerseits. Schwägerschaft im Sinne von Z. 3 besteht auch zwischen
einem Ehegatten und den hiernach mit dem anderen Ehegatten verwandten Per-
sonen. Ein Schwägerschaftsverhältniß im Sinne von Z. 3 ist auch dann vorhanden,
wenn die Ehe, durch welche es begründet wurde, nichtig ist."
In § 1238 wäre sodann bei dem Citat des § 1206 der beschränkende Zu-
satz „Abs. 1" zu streichen.
Hervorzuheben ist schließlich noch, daß im Hinblick auf die §§ 15 u. 16
des Cibilgesetzbuchs der § 173 des Strafgesetzbuchs einer, in Art. 10 oder
16 des Entw. eines Einsührungsgesetzes aufzunehmenden Erläuterung im Sinne
der besonderen Vorschriften des § 1216 bedarf, da sonst geschlechtliche Vereinig-
ungen zwischen nur unehelich Verwandten oder Verschwägerten straflos würden
und die Eheverbote und Strafandrohungen sich doch decken müssen. (Vergl.
Entsch. des Reichsgerichts in Strafsachen Bd. 2 S. 239.)
§ 1217 (Adoption) giebt den Inhalt des früheren § 1240 in verein-
fachter Fassung wieder. Statt „darf" möchte übrigens richtiger zu setzen sein
„soll", da Zuwiderhandeln nicht Nichtigkeit der Ehe begründet, sondern nach § 1653
die Adoption zerstört.
§1218 (Ehebruch) entspricht dem früheren § 1237; durch dm neuen
Bingncr, Bemerkungen zu dem II. Enlw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 81
§ 1234 ist aber das impedimentum, wie sehr zu billigen, zu einem dirimens
erhoben, wogegen die in Art. 16 des Einsührungsgesetzes in Aussicht genommene
Strafdrohung (8 170 a Z. 1) in Wegfall kommen soll. Nicht unbedenklich scheint
die Beibehaltung eines, auch nachträglichen, Dispenses, jedoch darf wohl erwartet
werden, daß die Landesregierungen davon keinen Anstoß ^erregenden Gebrauch machen
werden.
Die W 1219 (Wittwen), zu dessen Ergänzung in Art. 16 des Einfüh-
rungsgesetzes eine Strafdrohung vorgesehen ist, 1220 (Wittwer) und 1221
(Beamte) entsprechen den früheren §§ 1241—1243. Zuwiderhandeln begründet
in diesen Fällen keine Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit; daher möchte auch in diesen
§§ statt „darf" richtiger „soll" stehen. Abs. 2 des § 1221 scheint überdies besser
in das zu erwartende besondere Gesetz über internationales Privatrecht zu passen.
8 1222 (Standesamt) wiederholt wie der frühere 8 1245 in Abs. 1
den nach den Verhältnissen der Gegenwart'allein richtigen Grundsatz der obliga-
torischen Civilehe.
An Stelle des früheren, entbehrlichen Absatzes 2 ist eine neue Bestimmung
getreten, wonach auch Eheschließungen vor Putativ-Standesbeamten gültig sein
sollen. Die Vorschrift lautet aber sonderbar und dürfte als neben den neuen Be-
stimmungen in ß 1215 Abs. 1 Satz 2 uud 8 1230 Abs. 2 nicht erforderlich,
besser zu streichen sein.
Die 88 1223 u. 1224 (Zuständigkeit) entsprechen den früheren 88 1246
u. 1247. Nichtigkeit ist nach 8 1230 nicht angedroht.
Der neue 8 1225 (Aufgebot) fügt zweckmäßiger Weise die seitherigen
Vorschriften aus 8 44 Abs. 1, Z 50 und 8 51 des Personenstandsgesetzes
hier ein.
Die 88 1226 u. 1227 (Eheschließung) geben den Inhalt der früheren
88 1248 u. 1249 mit der zu billigenden Modifikation wieder, daß der Zuzug
von zwei Zeugen zwar vorgeschrieben bleibt, aber kein Ersorderniß der Gültigkeit
des Akts bildet.
8 1228 (Dispense) entspricht dem früheren 8 1244, kann aber nicht als
befriedigend anerkannt werden. Der lediglich retrospektive Ausspruch, daß die
Dispensationsbefugniß dem Staate (nicht etwa einer Kirche) zustehe, ist durchaus
selbstverständlich. Dagegen fehlt eine Bestimmung darüber, welcher Staat zu-
ständig sei, was namentlich im Falle des 8 1218 Abs. 2 zweifelhaft wäre. Es wird
sich daher empfehlen den 8 1228 also zu fassen: °
„Die Befugniß zur Bewilligung einer zulässigen Befreiung steht in den
Fällen der 88 1209 u. 1219 dem Bundesstaate zu, welchem die Verlobte an-
gehört, im Falle des 8 1218 dem Staate, welchem der geschiedene Ehegatte an-
gehört, und im Falle des 8 1225 dem Staate, in dessen Gebiet die Eheschließung
stattfinden soll. Im Uebrigen haben über die Ausübung dieser Befugniß die
Landesregierungen zu bestimmen."
Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. V.
6
82 Bingner, Bemerkungen zu dem II. Eutw. eines B.G.G.'s f. d. Deutsche Reich.
Titel IH. Nichtigkeit u«d Anfechtbarkeit.
§ 1229 (Nichtigkeit) entspricht dem Eingänge des früheren § 1258.
§ 1230 (Formmangel) wiederholt Ziffer 1 des früheren § 1258 mit ei-
nem zum Schutze thatsächlich bestehender und in das Heirathsregister eingetragener
Ehen bestimmten, als zweckmäßig anzuerkennenden Zusatze.
Fehlt es an einem solchen Einträge, so ist nach § 1236 Abs. 2 eine Ehe
überhaupt nicht vorhanden; besteht er dagegen, so muß die Nichtigkeit nach § 1235
Satz 2 im Wege der Klage geltend gemacht werden.
§ 1231 (Geschäftsunfähigkeit) gießt Ziffer 2 des früheren § 1250,
mit einem sich an den jetzigen § 79 Abs. 2 anschließenden Zusatze; sowie den
Inhalt des früheren § 1251 wieder. Die Zulassung einer formlosen Bestä-
tigung statt nochmaliger Eheschließung nach § 1215 Abs. 1 Satz 2 weicht zwar
von dem Grundsätze des § 110 Abs. 1 ab, mag aber im Interesse thunlichster
Aufrechterhaltung geschlossener Ehen gerechtfertigt erscheinen.
Die M 1232—1234 (Bigamie, Blutschande, Ehebruch) sind bereits
in Verbindung mit den §§ 1215, 1216 u. 1217 besprochen.
8 1235 (Nichtigkeitsklage) gießt den Inhalt des früheren 8 1252 mit
der schon bei § 1230 erwähnten Modifikation wieder.
Für das Einführungsgesetz ist zur Ergänzung des 8 139 C.P.O. ein neu-
er § 139 a über Aussetzung des Verfahrens mit Rücksicht auf eine erhobene
oder zu erhebende Nichtigkeitsklage vorgesehen.
Den früheren § 1253 über die Aktivlegitimation zur Erhebung einer Ehe-
Nichtigkeitsklage will die Kommission mit § 586 Abs. 1 der Civilprozeßordnung ver-
schmelzen, obwohl es sich um materiellrechtliche Vorschriften handelt. Ebenso wurde bei
der Todeserklärung § 6 sowie bei der Entmündigung 8 14 verfahren, was freilich
auch dort nicht unbedenklich scheint. Für durchaus unzweckmäßig muß aber dieses
System hier erachtet werden, wobei es sich darum handelt, den Unterschied zwischen
der allgemeinen Nichtigkeitsklage und der Anfechtungsklage, welche nach den 88 1239
— 1243 u. 1246 mir bestimmten, daselbst bezeichneten Personen zusteht, in dem
Civilgesetzbuche selbst klar zu stellen. Hiernach ist sehr zu wünschen, daß wieder
eingestellt werde ein
„8 1235u: Die Klage kann sowohl von jedem der Ehegatten als von
dem Staatsanwalt erhoben werden, im Falle des 8 1232 auch von dem Dritten,
mit welchem die frühere Ehe geschlossen war. Im übrigen kann die Klage von
einem Dritten nur erhoben werden, wenn für ihn von der Nichtigkeit, der Ehe
ein Anspruch oder von der Gültigkeit der Ehe eine Verbindlichkeit abhängt."
Folgeweise käme Absatz 1 des 8 586 der C.P.O. in Wegfall, während
Absatz 2 daselbst zu belassen wäre.
An Stelle der früheren 88 1254, 1267, 1271, 1276 u. 1451 über Prozeß-
fähigkeit und Vertretung in Ehesachen soll ein diese Vorschriften zusammenfassen-
der neuer 8 573 a der Civilprozeßordnung treten, wogegen im Allgemeinen nichts
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 83
einzuwenden ist. Ueber die darin enthaltene Modificatio» des früheren § 1267
wird aber bei dem neuen § 1246 und über die Beibehaltung des Inhalts der
früheren §§ 1276 u. 1451 bei den jetzigen 88 1253 u. 1466 noch zu reden sein.
Auch die ftüheren 88 1255, 1462 u. 1463 sowie 1256 u. 1269 sollen,
wie als zweckmäßig anzuerkenncn, durch neue Vorschriften der Civilprozeßordnung
(8 582 Abs. 2 8 584 u. % 584b) ersetzt werden.
Die §§ 1236 u. 1237 geben im Wesentlichen die früheren 88 1257 u.
1258 mit einer sich an die jetzigen 88 1230 u. 1235 anschließenden Fassung
wieder.
8 1238 (Anfechtbarkeit) entspricht dem Eingang des früheren 8 1259.
§ 1239 (Beschränkte Geschäftsfähigkeit), welcher die Ziffern 4 der
früheren 88 1259 u. 1261 zusammenfaßt, steht im Zusammenhang mit 8 1210
und erhält eine Ergänzung durch 8 1244 Abs. 1. Zur Erhebung der Anfechtungs-
klage ist in diesem Falle nach 8 1246 Abs. 2 Satz 2 nicht der Ehegatte selbst,
sondern nur dessen Vertreter berechtigt.
Die 881240—1243 (Jrrthum, Täuschung, Drohung) wiederholen
die Vorschriften der Ziffern 1 u. 2 der früheren 881259 u. 1261 mit der erwünschten
Verbesserung, daß nach 8 1241 Jrrthum über wesentliche Eigenschaften — un-
abhängig von einer „Verhehlung" durch den andern Theil — Anfechtbarkeit be-
gründet.
8 1244 (Bestätigung) giebt von dem ftüheren § 1263 Abs. 1 Satz 1 und
Abs.3 Satz 1 mit einem sich an 8 1210 Abs. 2 anschließenden, nicht zu beanstanden-
den Zusatze wieder.
8 1245 entspricht dem früheren 8 1262.
8 1246 (Vertreter) giebt in Absatz 1 im Wesentlichen den Inhalt des
früheren 8 1265 wieder.
Absatz 2 enthält neue von dem ftüheren 8 1267 abweichende Zusätze über
ausnahmsweise Anfechtungsberechtigung eines Vertreters, welche sachlich durchaus
zu billigen sind. Redaktionell dürste jedoch der zweite auf 8 1239 bezügliche
Satz richtiger mit Absatz 1 zu verbinden sein. Ferner scheint neben diesen Vor-
schriften eine Wiederholung derselben in dem in Aussicht genommenen neuen
8 573 a der C.P.O. (Abs. 1 zweiter Halbsatz u. Abs. 2 Satz 2, zweiter Halb-
satz), nicht erforderlich.
Abs. 3 ist dem ftüheren 8 1263 (Abs. 1 Satz 2u.3, Abs. 3 Satz 2) ent-
nommen.
8 1247 (Frist) wiederholt den ftüheren 8 1204.
Der neue 8 1248 ist als durch den neuen Abs. 2 Satz 1 des 8 1246
folgeweise begründet anzuerkennen.
Die 88 1249 u. 1250 (Anfechtungsklage) entsprechen den früheren
88 1266 u. 1268.
8 1251 giebt den Inhalt des ftüheren § 1260 wieder. Ob im Anschluß
6*
84 Sing ner, Bemerkungen zu dem II. Entw eines B.G.B.'s f. b. Deutsche Reich.
an den bei § 1235 erwähnten neuen § 139 a. der C.P.O. eine ähnliche weitere
Vorschrift § 139 t, hinsichtlich voir Anfechtungsklagen gegeben werden soll, wird
die Kommission bei der Berathung von Art. 11 des Einführungsgesetzcs noch
erwägen.
8 1252 wiederholt den früheren § 1270 unter Berücksichtigung des
jetzigen § 1241.
Titel IV. Wirkungen Ver Ehe im Allgemeinen.
Die M 1253 u. 1254 (Lebensgemeinschaft) entsprechen im Wesentlichen
den ftüheren §§ 1272 u. 1273.
Der frühere § 1276 (Klage ans Herstellung des ehelichen Lebens)
soll, wie bereits bei § 1235 erwähnt wurde, durch den neuen § 573a der Civil-
prozeßordmmg ersetzt werden. Soweit es sich dabei um den materiell-rechtlichen,
nicht zu beanstandenden Satz handelt, daß die Klage einem Vertreter nicht zu-
stehen soll, stimmt dies nicht überein mit dem bei § 1246 eingehaltenen Verfah-
ren. Es wird, sich daher zur Herstellung einer Gleichmäßigkeit empfehlen, unter
entsprechender Aendernng des in Aussicht genommenen § 573a C.P.O., hier auf-
zunehmen einen
„8 1254a. Die Erhebung einer Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens
kann nicht durch einen Vertreter erfolgen".
8 1255 (Namen) wiederholt den früheren § 1274. Hierzu wird auf
den zu § 22 gemachten Vorschlag Bezug genommen, sämmtliche Vorschriften über
Namensführung in einem besonderen Titel, welcher auch in das Familienrecht
(nach § 1654) passen würde, zu vereinigen?)
Die 88 1256 u. 1257 (Hauswesen) entsprechen den. ftüheren §§ 1275
u, 1278 unter Weglassung des in Absatz 1 des § 1278 enthaltenen, entbehrlichen
zweiten Satzes und mit der erwünschten Verbesserung, daß bei ungerechtfertigter
Beschränkung der Frau durch den Mann nicht eine Klage gegen denselben, sondern
ein Anrufen des Vormundschaftsgerichts stattfinden soll.
8 1258 (Dienste der Frau) ändert den früheren § 1277 zweckmäßiger
Weise dahin ab, daß an Stelle der Anfechtbarkeit eine Kündigungsbefugniß des
Ehemanns tritt, und dessen fehlende Zustimmung durch das Vormundschaftsgcricht
ersetzt werden kann. -
8 1259 (Sorgfalt) gibt den Inhalt des ftüheren § 1279 in allgemei-
nerer Fassung wieder.
Die 88 1260 u. 1261 (Unterhaltspflicht) entsprechen im Wesentlichen
den früheren §§ 1280 u. 1281 nebst dem auf den Fall tatsächlicher Trennung
übertragenen Z 1460.
81262 (Eigenthums-Vermuthnng) wiederholt den früheren § 1282.
3) Bergt. Bd. III S. 274 dieser Zeitschrift.
Bingrier, Bemerkungen zu dem II Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 85
Titel V. Eheliches Güterrecht.
I. Gesetzlicher Snterrechl.
Als gesetzliches Güterrecht ist, wie zu erwarten war, das System des ehe-
mäunlichen Genuß- und Verwaltungs-Rechts beibehalten worden, wogegen nicht
weiter anzukämpfen sein wird. Der Stoff ist wesentlich übersichtlicher angeordnet,
auch sind manche Verbesserungen im Einzelnen erfolgt, wie insbesondere bei den
§§ 1271, 1278, 1279, 1293, 1303 noch näher zu erörtern sein wird.
1) Eingebrachtes Gut, Vorbehaltsgut.
8 1263 (Eingebrachtes Gut) gibt sachlich den Inhalt des früheren
§ 1283 wieder. Redaktionell ist hier sowie in den folgenden §§ der frühere
Ausdruck „Ehegut" verändert in „eingebrachtes Gnt" und die „Verwaltung" des
Ehemanns der „Nutznießung" vorangestellt, wogegen nichts einzuwenden.
8 1264 wiederholt Satz 1 des früheren § 1284, während dessen Rest in
den noch zu besprechenden 8 1325 ausgenommen ist.
Redaktionell dürfte aber 8 1264 als Ausnahmevorschrift unter Vertauschung
niit 8 1271 besser an bcn Schluß dieser Abtheilung zu stellen sein.
Als 8 1264 wäre dagegen Hier einzureihen der zur Ergänzung des 8 1263
dienende neue 8 1271 (Inventar), welcher zweckmäßiger Weife statt der in dem
früheren 8 1292 enthaltenen allgemeinen Hinweisung auf die Vorschriften über
Nutznießung ausdrücklich bestimmt, daß jeder Gattenthcil Jnventarisirung des Ehe-
guts verlangen kann, wovon Gebrauch zu machen, sich zur Vermeidung künftiger
Streitigkeiten sehr empfehlen wird?)
Hierher gehören ferner als 88 1264 a u. b die neuen 88 1279 u. 1280
über Snrrogirnng zu Gunsten der Ehefrau. Bei Haushaltungsgegenständen
soll hiernach die Snrrogirnng stets de jure eintretcn, bei sonstigen beweglichen
Sachen soll sie präsumirt werden, wenn der Erwerb „mit Mitteln des eingebrach-
ten Guts" bewirkt worden ist. Hieraus können sich zwar Beweisschwierigkeiten
ergeben, jedoch dürfte die Tendenz der Vorschriften zu billigen und eine ander-
weite bedenkenfreie Regelung nicht leicht zu treffen sein.
Die 88 1265—1270 (Vorbehaltsgut) entsprechen im Wesentlichen den
früheren 88 1286 -1291 mit Ausnahme des 8 1288, welcher, wie zu billigen,
als theils entbehrlich,, theils bedenklich gestrichen wurde?) In 8 1270 ist eine
zweckmäßige Vorschrift über subsidiäre Beitragspflicht zum Eheaufwand beigefügt.
2) Verwaltung und Nutznießung.
Der neue 8 1272 (Besitzrecht) hebt den in dem früheren 8 1292 nur
durch Hinweisung auf die Nutznießungsvorschriften (8 984) enthaltenen Grundsatz,
wie zur Klarstellung zu billigen, ausdrücklich hervor.
0 Vergl. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 121.
°) Vergl. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 124.
86 Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
Von der Verwaltung des Ehemanns handeln die §§ 1273—1278 und
1281, zu welchen im Einzelnen Folgendes zu bemerken ist.
§ 1273 entspricht im Wesentlichen dem früheren § 1317 nebst Abs. 1 von
tz 1324 unter Anschluß an den jetzigen § 597.
§ 1274 gießt Absatz 1 des früheren § 1319 mit der Modifikation wieder,
daß hinsichtlich der Verfügung über eingebrachtes Gut statt von „Vollmacht"
nun von „Zustimmung" der Frau die Rede ist. Die Kommission geht dabei
von der Ansicht aus, daß der Mann die Wahl haben solle, entweder als Bevoll-
mächtigter der Frau oder in eigenem Namen zu kontrahiren. Dies trifft nun
zwar nur zu bei Veräußerung beweglicher Sachen, während die Cession einer der
Frau zustehenden Forderung oder der Verkauf eines auf ihren Namen im Grund-
buche eingetragenen Grundstücks doch nur im Namen der Frau erfolgen, deren
Zustimmung daher in solchen Fällen nur die Bedeutung einer Vollmacht haben
kann; jedoch scheint eine Aenderung des Entwurfs deshalb nicht erforderlich.
§ 1275 wiederholt den früheren § 1318 unter Weglassung der entbehr-
lichen früheren Ziffer 3 und Beifügung der die Befugnisse des Ehemanns im
Anschluß an die jetzigen §§ 976 und 983 in angemessener Weise bestimmenden
neuen Ziffern 1 u. 2.
Hinsichtlich der Kündigung und Einziehung verzinslicher Forderungen findet
nicht § 1275, sondern 8 1274 nebst 8 1278 Anwendung.
§ 1276, welcher im Wesentlichen aus den früheren 88 1294 Satz 2 u. 3,
1296 u. 1323 entnommen ist, bietet keinen Anlaß zu sachlichen Bedenken. In
Absatz 1 wird aber statt „darf" richtiger zu setzen sein „soll", da doch die Gül-
tigkeit der Verfügungen hiervon nicht abhängen kann.
8 1277 entspricht der in dem stüheren 8 1292 enthaltenen Hinweisung auf
den früheren 8 1000.
8 1278 modificirt Absatz 2 des stüheren 8 1319, wie sehr zu billigen, da-
hin, daß die fehlende Zustimmung der Ehestau durch das Vornlundschaftsgericht
ergänzt werden kann?)
Die 88 1279 u. 1280 sind bereits besprochen.
8 1281 ändert den früheren 8 1322 dahin ab, daß der Ehemann einge-
brachte Rechte der Frau in eigenem Namen gerichtlich geltend machen kann, was
sich durch das Genußrecht des Mannes rechtfertigen läßt, daß aber das in dieser
Weise erwirkte Urtheil für oder gegen die Frau nur wirken soll, wenn der Mann
über das Recht ohne deren Zustimmung verfügen konnte, was nach 8 1275 nur
bei unverzinslichen Forderungen (Z. 2) zutreffen wird.
Verzinsliche Forderungen kann der Mann, vorausgesetzt daß sie fällig, ins-
besondere in nach den 88 1274 u. 1278 gültiger Weise gekündigt sind, zwar auch
ohne Zustimmung der Frau gerichtlich verfolgen, jedoch wirkt das ergehende Ur-
6) Bergt. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 5 u. 6.
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 87
theil nur dann für oder gegen die Frau, wenn der Rechtsstreit aus Grund einer
von ihr ertheilten Vollmacht in ihrem Namen geführt worden ist. Dagegen wird
nichts zu erinnern sein.
Die Nutznießung des Ehemanns regeln die 88 1282—1289, zu welchen
im Einzelnen Folgendes zu bemerken ist.
8 1282 entspricht den ftüheren ZK 1292 u. 1285. Vermöge der neuen
Fassung sind als entbehrlich gestrichen die früheren ZZ 1293, 1294 Satz 1, 1295
und 1325, während § 1296, wie schon erwähnt, durch den jetzigen Z 1276 er-
setzt ist.
Die GF 1283—1287 geben im Wesentlichen den Inhalt des früheren
§ 1297 wieder unter zu billigender Weglassung des Absatzes 2 und Hinzufügung
der neuen Vorschrift des § 1287 über Sammtverbindlichkeit der Eheleute.
Bon 8 1288 (Eheaufwand) spricht Absatz 1 (als Parallele zu Z 1360)
nun ausdrücklich aus, daß der eheliche Aufwand von dem Manne zu bestreiten
sei. Absatz 2 ist aus Ziffer 2 Halbsatz 2 des früheren § 1328 entnommen.
8 1289 entspricht im Wesentlichen dem Absatz 1 des ftüheren Z 1324 unter
Anschluß an den jetzigen Z 601.
Von den Ansprüchen der Ehefrau wegen der Verwaltung des Eheman-
nes handeln die 88 1290—1293.
Die neuen 88 1290—1292 geben über Sicherstellung an Stelle der
in dem ftüheren tz 1292 enthaltenen Hinweisung aus die Vorschriften über Nutz-
nießung nunmehr direkte sich an die ZZ 961 Abs. 1, 990 u. 991 anlehnende,
nicht zu beanstandende Bestimmungen.
8 1293 (Ersatzansprüche) ändert den Absatz 2 des früheren § 1324, wie
sehr zu billigen,') dahin ab, daß Ersatzansprüche der Frau von dieser selbst, —
nicht auch von Gläubigern derselben — in der Regel erst nach Beendigung der
chemännlichen Verwaltung (ZZ 1317—1319) gerichtlich geltend gemacht werden
können. Die Fassung des Schlusses von Absatz 1 bietet aber Anlaß zu Bedenken
und dürfte, um klar zu stellen, daß auch unter den Voraussetzungen von Z 1290
nur der Sicherheitsanspruch (nicht etwa der Ersatzanspruch) sofort geltend ge-
macht werden kann, dahin abzuändern sein:
„es sei denn, daß es sich um den in Z 1288 Abs. 2 bestimmten Anspruch
oder einen Anspruch auf Sicherheitsleistung auf Grund von § 1290 handelt".
Mit den eigenen Befugnissen der Ehefrau beschäftigen sich die 88 1294
bis 1306.
Die 88 1294—1297 (Verfügungen der Frau über Ehegut) entsprechen im
Wesentlichen dem ftüheren Z 1300 unter Anschluß an die jetzigen ZZ 82, 83
und 85.
’) Vergl. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 134 u. 135.
88 Bing »er, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
§ 1298 (Leistungsübernahmen) giebt den Inhalt des früheren § 1301 nebst
§ 1312 Z. 1 wieder.
§ 1299 (Rechtsstreite) faßt die früheren §§ 1302 u. 1303 zusammen.
§ 1800 entspricht für Fälle der Verhinderung des Ehemanns dem frühe-
ren § 1306, während der weiter hierher gehörige § 1803 an Stelle der früheren
88 1320 und 1321 im Anschluß an das System des § 1278 bestimmt, daß die
von dem Ehemanne verweigerte Zustimmung durch Bescheid des Vormund-
schaftsgerichts ersetzt werden kann. Daß Letzterer hier, abweichend von § 1278
Absatz 2, nicht auch bei Verhinderung des Ehemannes verlangt wird, erscheint
auffällig und um so weniger zu billige», als die jetzt zugelassene Einholung einer
Entscheidung des Vormundschaftsgerichts rasch, äußersten Falls auch in Form einer
nachträglichen Genehmigung, erfolgen kann, und zur Beseitigung von Unsicherheit
hinsichtlich der Gültigkeit des Rechtsgeschäfts sehr zu wünschen ist. Hiernach dürfte
sich empfehlen, konform mit § 1278, an Stelle des jetzigen § 1300 den § 1303
einzustellen und diesem als Absatz 2 beizufügen:
„Das Gleiche gilt, wenn der Mann durch Krankheit oder Abwesenheit an
der Abgabe einer Erklärung verhindert und mit dem Aufschübe Gefahr verbun-
den ist."
Die §§ 1301 u. 1302 stimmen im Wesentlichen mit den früheren §§ 1304
u. 1305 überein; ebenso die §8 1304—1306 mit den früheren ZK 1307—1309,
während 8 1310 als entbehrlich gestrichen wurde, wogegen nichts zu erinnern ist.
Die noch folgenden §§ 1307 (früher § 1298) und § 1308 (früher 8 1326)
über Unveräußerlichkeit der Rechte des Ehemannes und Vertretung desselben dürften
redaktionell richtiger nach 8 1289, somit als §§ 1289 a u. b einzustellen sein.
Der frühere ß 1299 nebst einem Theile von 8 1298 soll, wie zu billigen,
durch einen neuen 8 749 b der Civilprozeßordnung ersetzt werden.
3) Schuldenhaftung.
Der neue 8 1309 sagt nun ausdrücklich, daß Gläubiger des Ehemanns
nicht auf das Ehegut der Frau greifen können, was als zur Deutlichkeit des Ge-
setzbuchs dienend anzuerkennen ist.
8 1310 entspricht dem früheren 8 1311 mit einem sich an 8 1293 Abs. 2
anschließenden, zu billigenden Zusatze. (Vgl. Motive Bd. 4 S. 254.)
Die §§ 1311—1313 geben im Wesentlichen den Inhalt des früheren
8 1312 wieder mit einer nicht zu beanstandenden Modification (8 1311 Abs. 2)
hinsichtlich der Prozeßkosten.
Der frühere ß 1313 ist in den jetzigen 8 1499 als Abs. 1 ausgenommen.
Die früheren 88 1314 und 1315 sollen nebst den 88 1360, 1399 Abs. 2, .
1424 Abs. 1 und 1431 Abs. 1 durch neue 88 671a -e und 702ä der Civil-
prozeßordnung ersetzt werden. 1
Die 1314—1316 entsprechen der Hauptsache nach dem früheren 8 1316
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 89
unter Weglassung des entbehrlichen Absatzes 1 nnd mit einer in dem jetzigen
8 1315 enthaltenen sich an den neuen Z 1311 Absatz 2 anschließenden Modi-
fikation.
4) Beendigung der Verwaltung und Nutznießung.
Die §§ 1317—1819 geben im Wesentlichen den Inhalt der früheren
88 1327 Abs. 1 und 1328 wieder unter Weglassung der entbehrlichen Ziffern
1 und 5 des 8 1327.
Die neuen §§ 1820 u. 1322 entsprechen der in den früheren 88 1292
und 1324 Abs. 1 enthaltenen Hinweisung auf die früheren 88 591, 593,
1007 und 1008 unter Anschluß an die jetzigen 88 597 u. 598 nebst 698 sowie
964 und 965, während § 1321 den früheren 8 1329 wiederholt.
8 1323 wiederholt den Absatz 2 des früheren 8 1327.
8 1324 saßt den Inhalt der früheren 88 1331 u. 1332 zusammen.
5) Gütertrennung.
§ 1325 ist aus den früheren 88 1284 (Halbsatz 2) u. 1330 (Halbsatz 1)
entnommen. Von der vertragsmäßigen Gütertrennung handelt der jetzige 8 1335.
Die ZK 1326 u. 1327 entsprechen im Wesentlichen dem früheren 8 1339.
Der neue K 1328 fügt eine sich an den jetzigen 8 616 anlehnende, als
zweckmäßig anzuerkennende Vorschrift hinzu.
§ 1329 wiederholt Absatz 1 des ftüheren 8 1340, während Absatz 2, wie
zu billigen, als unzweckmäßig gestrichen wurde.
K 1330 ist aus den ftüheren 88 1284 (Halbsatz 3), 1330 (Halbsatz 2)
Und 1331 (Abs. 2) entnommen.
II. vertragsmäßiges Külerrecht.
1) Allgemeine Vorschriften.
Die KK 1331—1333 (Eheverträge) entsprechen den früheren 88 1333, 1334
und 1335 Abs. 1, während Abs. 2 als entbehrlich gestrichen wurde. Nicht un-
bedenklich ist fteilich die beibehaltene Zulassung von ändernden Ehevcrträgen nach
Abschluß der Ehe, jedoch dürfte von weiterer Beanstandung derselben Umgang ge-
nommen werden können?)
8 1334 (Register-Eintrag) faßt im Wesentlichen den Inhalt der ftüheren
88 1336 und 1337 zusammen. Die Einrichtung des Güterrcchtsregisters ist
weiter in den jetzigen 88 1453—1458 geregelt.
8 1335 (Gütertrennung) ersetzt den ftüheren 8 1338 nebst 88 1381 Abs. 1,
1429 Abs. 1 u. 1431 Abs. 1 mit der nicht zu beanstandenden Aenderung, daß
bei Aushebung einer Gütergemeinschaft in äudio Gütertrennung, nicht das gesetz-
liche Güterrecht eintreten soll.
8) Bergt. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 174,
90 Bing ner, Bemerkungen zu dem II. Entrv. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
2) Allgemeine Gütergemeinschaft.
8 1336 gießt Abs. 2 des früheren § 1341 mit einigen nicht zu beanstan-
denden Modificatione» wieder, während Abs. 1 als entbehrlich gestrichen ist.
In den nun folgenden §§ 1337—1413 ist der Gesetzesstoff im Anschluß
an das bei dem gesetzlichen Güterrecht befolgte System in wesentlich verbesserter
Gruppirung gegeben; die Uebersicht würde aber wohl noch erleichtert durch Zwi-
schenüberschriften, nämlich:
,,a) Gesammtgut, eingebrachtes Gut, Vorbehaltsgut (88 1337—1341).
b) Verwaltung und Genuß (88 1342- 1355).
v) Schuldenhaftung (88 1356—1369).
d) Auflösung der Gemeinschaft (88 1366—1379).
e) Fortsetzung der Gemeinschaft (88 1380—1413)."
a) Gesammtgut, eingebrachtes Gut, Vorbehaltsgut.
8 1337 (Gesammtgut) faßt den Inhalt der früheren 88 1342 u. 1343
mit einer zu billigenden Erweiterung gegenüber dem jetzigen 8 813 (früher 843)
zusammen.
8 1338 wiederholt an Stelle der früheren 88 1344 u. 1345 den Grund-
satz der „gesammten Hand" in einer sich an den jetzigen 8 658 Abs. 1 an-
schließenden Fassung.
8 1339 (Eingebrachtes Gut) beschränkt den früheren 8 1351 unter
Anschluß an die Terminologie des gesetzlichen Güterrechts auf den Fall der frühe-
ren Ziffer 2 (unübertragbare Rechte» unter Weglassung der Ziffern 1 (Ehevertrag)
3 (donatio 8iib modo) und 4 (Surrogate), so daß grundsätzlich, abgesehen von
der unvermeidlichen Ausnahme, eingebrachtes Gut bei der allgemeinen Güterge-
meinschaft nicht zugelassen werden soll, was als gerechtfertigt anzuerkennen ist?)
Ueber die Tragweite dieser Aenderung scheint in der Kommission keine volle
Uebereinstimmung bestanden zu haben; jedoch dürfte sich Folgendes ergeben.
Da nach 8 1331 der Inhalt des Ehevertrags freigegeben und nicht etwa
auf die im Gesetz geregelten Systeme beschränkt ist, so wird den Gatten unbe-
nommen sein, das Vermögen des Mannes oder der Frau nur zum Theil in die
Gemeinschaft einzuwerfen, zum Theil aber unter die Vorschriften über eingebrach-
tes Gut zu stellen. Dann liegt aber keine allgemeine Gütergemeinschaft vor,
sondern nur eine partikuläre, welche nach Analogie der Regeln über Fahrniß-
gemeinschaft (88 1444—1452) zu beurtheilen sein wird.
Erfolgt dagegen eine unentgeltliche Zuwendung unter Lebenden oder von
Todeswegen an einen Gattentheil unter der ausdrücklichen Bestimmung, daß das
Zugewendete „eingebrachtes Gut" sein solle, so kann die ganze Zuwendung hin-
fällig werden, wenn sie als nur in dieser rechtlich unmöglichen Weise gewollt an-
9) Bergt. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 192,
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B/s f. d. Deutsche Reich. 91
zusehen ist. Im Zweifel wird aber nur die unstatthafte Zweckbestimmung weg-
fallen. Der Erblasser oder Schenkgeber kann übrigens nach 8 1340 Vorbehaltsgut
schaffen mit der Auflage, daraus Beiträge zu der Gemeinschaft zu leisten.
Surrogate werden nur dann auch wieder „eingebrachtes Gut", wenn sie
in ebenfalls unübertragbaren Rechten bestehen.
Anlaß zu Bedenken bietet die Fassung des zweiten Satzes. Es mag zwar
gerechtfertigt sein, hier, wo das „eingebrachtc Gut" nur eine seltene Ausnahme
bildet, auf die Vorschriften über Errungenschaftsgemeinschaft hinzuweisen, obwohl
der dortige Hauptparagraph 1420 selbst wieder auf das gesetzliche Güterrecht ver-
weist. Da jedoch außer § 1419 zunächst auch die §§ 1415, 1417 u. 1418 hier
nicht anwendbar sind, möchte wohl vorzuziehen sein statt „mit Ausnahme des
ß 1419" zu sagen: „der §8 1420 u. stg." In Betracht kommen dabei weiter
noch die §8 1423, 1424, 1430—1432, 1434—1436 u. 1441.
Die W 1340 u. 1341 (Vorbehaltsgut) fassen den Inhalt der ftühe-
ren 88 1346, 1347, 1349 u. 1350 in vereinfachter Fassung zusammen, während
der ftühere 8 1348 in Folge des Strichs des früheren 8 1288, wie zu billigen,
gleichfalls beseitigt worden ist.
b) Verwaltung und Genuß.
Von den Befugnissen des Ehemanns handeln die 88 1342—1348 nebst
8 1355.
8 1342 entspricht im Wesentlichen dem früheren 8 1352.
Die 88 1343—1347 geben den Inhalt des früheren 8 1353 mit einigen
sich an die jetzigen Vorschriften über gesetzliches Güterrecht anschließenden Modifi-
cationen wieder, insbesondere ist nun auch hier in 8 1346 konform mit 8 1278
zweckmäßiger Weise eine Ersetzung der eheweiblichen Zustimmung durch das Vor-
mundschaftsgericht zugelassen.
8 1348 wiederholt den ftüheren 8 1364 mit einem nicht zu beanstanden-
den Eingangszusatze.
Hier dürfte sodann passender Weise anzureihen sein als § 1348 a der
jetzige § 1355 (früher 8 1370) über Vertretung des Ehemannes.
Die Befugnisse der Ehefrau regeln die 88 1349—1354.
8 1349 gibt den in dem ftüheren 8 1354 enthaltenen Gedanken in er-
weiterter Fassung wieder.
Die 88 1350—1352 entsprechen im Wesentlichen den ftüheren 88 1355
bis 1357.
Zu 8 1353, welcher den ftüheren 8 1358 wiederholt, ist das gleiche Be-
denken zu erheben wie bei 8 1300 und auch hier zu wünschen, daß bei Verhin-
derung des Ehemanns eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts verlangt
werde, wie dies 8 1354 an Stelle des ftüheren 8 1366 in Anschluß an den
jetzigen 8 1303 vorschreibt.
92 Bingner, Bemerkungen zu dem IL Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
ES möchte sich daher empfehlen, unter Strich des § 1353 dem 8 1354
folgenden zweiten Absatz beizufügen :
„Ist der Mann durch Krankheit oder durch Abwesenheit verhindert, ein auf
das Gesammtgut sich beziehendes Rechtsgeschäft vorzunehmen oder einen auf das
Gesammtgut sich beziehenden Rechtsstreit zu führen, so kann die Frau auf ihren
Antrag durch das Vormundschastsgericht ermächtigt werden, im Namen des Man-
nes das Rechtsgeschäft vorzunehmen oder den Rechtsstreit zu führen, wenn mit
dem Aufschübe Gefahr verbunden ist."
v) Schuldenhaftung.
8 1356 giebt den früheren § 1359 mit einem nicht zu beanstandciiden
Schlußzusatze wieder, während der frühere § 1360, wie schon zu den jetzigen
88 1310—13 erwähnt wurde, in die Zivilprozeßordnung und der frühere 8 1361
nebst 8 1424 Abs. 2 in die Konkursordnung (als 8 ln) ausgenommen werden soll.
Die 88 1357—1359 entsprechen im Wesentlichen dem früheren § 1362
niit einer sich an den jetzigen 8 1311 Abs. 2 anschließenden Modification in
8 1357 Abs. 2 hinsichtlich von Prozeßkosten.
Der frühere 8 1363 ist durch den noch zu besprechenden jetzigen 8 1499 ersetzt.
Der neue 8 1360 (Eheaufwand), welcher sich an den früheren 8 1419
anschließt, ist (wie 8 1288 Abs. 1) zur Verdeutlichung des Gesetzes bestimmt, soll
übrigens ersichtlich nur für das Verhältniß der Ehegatten untereinander gelten.
Die 88 1361 u. 1362 geben im Wesentlichen den Inhalt des ftüheren
8 1367 wieder unter Weglassung des entbehrlichen Eingangs sowie der auf das
„Sondergut" bezüglichen Bestimmungen (Ziffer 3 u. 4 Halbsatz 2), welche durch
die in 8 1339 enthaltenen Hinweisung auf die 88 1430—1432 ersetzt sind.
8 1363 wiederholt hinsichtlich der Ausstattung eines gemeinsamen Kindes
in Absatz 2, welcher jedoch wohl richtiger als Absatz 1 cinzustellen sein wird, den
Inhalt des früheren 8 1368 und findet seine Ergänzung in den jetzigen 88 1345
und 1519.
Der jetzige Absatz 1 giebt für die Ausstattung eines nicht gemeinschaftlichen
Kindes eine neue, sich übrigens an den früheren 8 2162 anschließende Vorschrift/
welche sachlich als zweckmäßig anzuerkennen, aber nicht glücklich gefaßt ist, vielmehr
zu besserer Verständlichkeit etwa also zu lauten haben dürfte:
„Die einem nicht gemeinschaftlichen Kinde von dem Manne aus dem Ge-
sainmtgut versprochene oder gewährte Ausstattung fällt dessen Elterntheil zur Last,
der Mutter jedoch nur, soweit die Ausstattung das dem Gesammtgut entsprechende
Maß nicht übersteigt oder soweit sie zugestimmt hat."
8 1364 (Verwendungen) entspricht dem früheren 8 1365. Hinsichtlich von
Verwendungen zwischen Gesammtgut und Vorbehaltsgut der Frau sollen nach den
Motiven (Bd. 4 S. 382) lediglich die allgemeinen Rechtsgrundsätze maßgebend
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. gZ
sein. Zur besseren Verständlichkeit des Gesetzes möchte sich empfehlen dies klar
zu stellen durch folgenden Zusatz:
„Hinsichtlich der Ansprüche wegen Verwendungen aus dem Gesammtgutc in
Vorbehaltsgut der Ehefrau oder aus solchem Vorbehaltsgut in das Gesammtgut
bewendet es bei den allgemeinen Vorschriften über Geschäftsführung und Be-
reicherung."
- 8 1365 wiederholt im Wesentlichen den früheren § 1369.
ä) Auflösung der Gemeinschaft.
8 1366 giebt den früheren § 1372 wieder unter Hinzufügung der sehr zu
billigenden neuen Ziffer 5, welche in Ausfüllung einer schlimmen Lücke des ersten
Entwurfs der Frau die Möglichkeit gibt, sich bei Konkurs des Mannes wenig-
stens für die Zukunft zu schützen?")
Der neue 8 1367, welcher auch dem Ehemanne einen Anspruch auf Auf-
hebung der Gemeinschaft giebt, ist nicht zu beanstanden. Häufig werden solche
Fälle freilich nicht sein.
8 1368 wiederholt Ziffer 2 des früheren •§ 1371, dessen Ziffern 1 und 3
als entbehrlich gestrichen sind, nebst Abs. 2 des früheren § 1381.
8 1369 (Auseinandersetzung) entspricht dem früheren § 1376. In dem
in Aussicht genommenen Gesetz über freiwillige Gerichtsbarkeit soll den Amtsge-
richten dabei eine vermittelnde Thätigkeit zugewiesen werden. Hierfür würden sich
übrigens die Notare wohl noch besser eignen.
Die 88 1370—1372 geben im Wesentlichen den früheren § 1373 wieder,
während die früheren §§ 1374 und 1375 durch Zusätze zur Civilprozeßordnung
(§§ 671 d, e und f) und zur Konkursordnung (8 la) ersetzt werden sollen.
Die 88 1373—1375 wiederholen im Anschluß an den jetzigen Z 669 der
Hauptsache nach den Inhalt der früheren 88 1377 und 1378 mit einem, den
Motiven (Bd. 4 S. 412) entsprechenden, verdeutlichenden Zusatze in Absatz 1
des 8 1373. Die weitere Bemerkung der Motive, daß bei Unzulänglichkeit des
Gesammtguts jeder Ehegatte konkursmäßige Berichtigung der Verbindlichkeiten ver-
langen könne, erachtet dagegen die Kommission mit Recht für unzutreffend.
Der neue 8 1376 giebt unter Verbesserung eines wesentlichen Mangels des
ersten Entwurfs für Fälle, von Scheidungen zweckmäßige Vorschriften zum Schutze
des schuldlosen Theils.") Redaktionell möchte sich aber empfehlen, dieselben des
besseren Zusammenhangs wegen mit den sonstigen Bestimmungen über die Wirkun-
gen der Scheidung zu verbinden und hier nur darauf zu verweisen, etwa durch
einen bei 8 1375 Abs. 1 zu machenden Zusatz: „Ist die Ehe geschieden, so findet
§ 1470a Anwendung." Als 8 1470a wäre dann § 1376 etwa also zu fassen:
10) Bergt. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 205.
") Bergt. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 324.
94 Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
„Bestand zwischen den geschiedenen Ehegatten allgemeine Gütergemeinschaft
oder Fahrnißgemeinschaft, so kann, wenn nur ein Theil für schuldig erklärt ist,
der andere verlangen u. s. w."
8 1377 wiederholt den früheren § 1379 in einer sich an den jetzigen Z 1321
anschließenden Fassung.
Der neue 8 1378 gewährt im Anschluß an § 362 den Gläubigern einen
Zugriff auf vertheilte Gegenstände auch gegen den nicht persönlich haftenden Gat-
tentheil, wogegen nichts einzuwenden ist.
8 1379 entspricht dem früheren § 1380.
e) Fortsetzung der Gemeinschaft.
Daß die Kommission die Fortsetzung der Gemeinschaft als gesetzliche Regel
beibehalten hat, dürfte nicht weiter zu bekämpfen sein; für die Gebiete, in welchen
diese Folge. der Gütergemeinschaft bisher nicht bekannt war, wie namentlich im
rheinisch-französischen Recht, wird sich aber sehr empfehlen, durch Dienstweisungen
für die mit Abfassung der Eheverträge betrauten Beamten dafür zu sorgen, daß
die Brautleute auf die Tragweite ihres gewählten Güter rchts und die Möglich-
keit, diese Folge (nach § 1413) auszuschließen, besonders aiifmerksam gemacht
werden.
Geändert hat die Kommission nicht blos die Terminologie (gütergemein-
schaftliche Erbfolge), sondern auch das (nicht sehr klare) System des ersten Ent-
wurfs insofern als an Stelle des Alleinerbrechts des überlebenden Ehegatten
unter Antheilsberechtigung der Kinder (§ 1384 I L.) lediglich eine (nicht erbweise
erfolgende) Fortsetzung der Gemeinschaft zwischen dem überlebenden Gatten
und den an Stelle des verstorbenen tretenden Kindern gesetzt ist (z 1381 II 8.).
Durch diese vielfache Wünsche der Kritik'^) berücksichtigende Rormirung ist eine
erwünschte Vereinfachung erzielt.
Im Einzelnen ist Folgendes hervorzuheben:
Die 88 1380 u. 1381 geben den Inhalt der früheren 88 1382, 1383
Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 1384 mit der eben erwähnten Modification wie-
der, während die früheren 88 1385 sowie 1394 nnd 1395 solgeweise gestrichen sind.
An vorhandenem Vorbehaltsgut haben die Kinder vollen Pflichttheilsanspruch
ohne Anrechnung ihres Antheils an der Gemeinschaft.
Die 88 1382 u. 1383 entsprechen im Wesentlichen den früheren 88 1386
und 1387, ebenso die 88 1384—1388 (Verfügungen von Todeswegen) den
ftüheren 88 1388—1390 mit der nicht zu beanstandenden Modification (des
ft. 8 1389), daß nach dem neuen 8 1387 die Disposition auch zu Gunsten eines
Dritten erfolgen kann.
Die 88 1389-1391 wiederholen die früheren 88 1391, 1392 Abs. 1
'0 Bergt. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 213—880.
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. b. Deutsche Reich. 95
und 1393, während § 1392 die früheren Vorschriften von § 1388 Satz 2 und
ß 1392 Abs. 2 zusammensaßt.
Die W 1393 u. 1394 (Gesammtgut, Vorbehaltsgut) stimmen im Wesent-
lichen mit den früheren 88 1396 und 1397 Abs. 1 überein. Zum Schlüsse von
8 1394 ist redaktionell das Gleiche. wie zu 8 1339 zu bemerken. Statt „mit
Ausnahme des ß 1419" dürfte daher zu setzen sein: „der 88 1420 u. flg."
Die M 1395—1497 (Ausscheiden eines Antheilsberechtigten) geben den
Inhalt der früheren 88 1397 Abs. 2 und 1398 unter Hinzufügung nicht zu
beanstandender Formvorschriften (nach Art der 88 2020 und 2032 I 8.) wieder.
, Erwachsenen Kindern einen Anspruch auf Abschichtung zu gewähren, hat die
Kommission abgelehnt. Die Frage scheint zweifelhaft, jedoch dürste allerdings das
Interesse des überlebenden Ehegatten den Vorzug verdienen.
8 1398 (Verwaltung des Gesammtguts) entspricht dem Absätze 1 des
früheren 8 1399.
Die 88 1399 u. 1400 (Gesammtgutsverbindlichkeiten) geben den Inhalt
der früheren 88 1399 Abs. 2 und 1384 Abs. 1 Schluß in einer zu der verän-
derten Konstruktion des jetzigen 8 1381 passenden Fassung wieder.
Soweit eine persönliche Haftung des verstorbenen Ehegatten bestand, geht
dieselbe auf die Abkömmlinge über; sie können sich davon nur Befreien, indem sie
— unbeschadet ihres Antheils an der fortgesetzten Gemeinschaft — auf den Nach-
laß (das Vorbehaltsgut) des Erblassers verzichten.
Die 88 1401 u. 1402 (Ausgleichungen) treten an Stelle der früheren
88 1400—1402, welche dadurch in einigen Beziehungen in nicht zu beanstanden-
der Weise modificirt sind. Von 8 1400 ist Absatz 2 als entbehrlich weggelassen,
8 1401 ist (durch den jetzigen 8 1401 Z. 3) dem jetzigen 8 1363 angepaßt, von
8 1402 ist in Folge der veränderten Construktion des jetzigen 8 1381 der erste
Absatz gestrichen und der zweite (in dem jetzigen 8 1402) anderweitig gefaßt.
Die 88 1403—1407 (Auflösung der Gemeinschaft) entsprechen im Wesent-
lichen den früheren §8 1403—1405. Der neue 8 1405 schließt sich an den
jetzigen 8 1319 an.
Die 88 1409—1411 (Auseinandersetzung) geben der Hauptsache nach den
Inhalt der früheren 88 1406—1408 wieder, während der frühere 8 1409 als
nur retrospektiv und nach dem jetzigen 8 1381 entbehrlich gestrichen ist.
In 8 1409 wird aber bei dem Citat des ß 1375 die Beschränkung auf
„Satz 1" zu streichen sein, da ein Grund zum Ausschluß von Absatz 2 nicht er-
sichtlich ist. Wird, wie vorgeschlagen, 8 1376 als 8 1470a eingestellt, so kann
das Citat vereinfacht werden in 88 1373—1379.
Der neue 8 1412 schließt sich sachgemäß an den jetzigen 8 1378 an.
8 1413 (Ausschluß der Fortsetzung der Gemeinschaft durch Ehevertrag) ist
dem früheren 8 1383 Abs. 2 Satz 2 entnommen.
96 Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
3) Errungenschaftsgemeinschaft.
§ 1414 (Gesammtgut) wiederholt unter Weglassung des entbehrlich ftüheren
§ 1410 in Absatz 1 den Absatz 1 des früheren §' 1411, dürfte aber korrekter
also zu fassen sein:
„Ist durch den Ehevertrag Errungenschastsgemeinschaft vereinbart, so wird,
was der Mann oder die Frau während derselben erwirbt, gemeinschaftliches Ver-
mögen beider Gatten (Gesammtgut), soweit sich nicht aus den §§ 1416—1419
etwas Anderes ergibt."
Absatz 2 entspricht dem Eingänge des ftüheren § 1417, bietet aber Anlaß
zu Bedenken hinsichtlich der citirten §§ der allgemeinen Gütergemeinschaft. Einer-
seits paßt nämlich § 1350 nicht hierher, da ein Erberwerb der Frau nach 8 1418
nicht Gesammtgut wird, so daß das Citat vielmehr in Z 1420 Absatz 2 beizu-
fügen sein dürste. Andrerseits ist hier auch § 1354 mit zu citiren, da derselbe
gleichfalls das Gesammtgut berührt. Hiernach möchte Absatz 2 des 8 1414 rich-
tiger also zu lauten haben:
„Aus das Gesammtgut finden die für die allgemeine Gütergemeinschaft gel-
tenden Vorschriften der §§ 1337 Abs. 2, 1338, 1342—1349, 1351 und 1353
bis 1355 Anwendung.
Als § 1414a dürfte sodann zweckmäßiger Weise sofort hier anzureihen
sein der jetzige § 1422 (früher § 1421 Abs. 1) über Vermuthung der Gesammt-
gutseigenschaft.
Die 1415—1419 (Eingebrachtes Gut) entsprechen unter Anschluß
an die Terminologie des gesetzlichen Güterrechts im Wesentlichen den ftüheren
88 1412—1415. Der bei 8 1418 beigefügte Zusatz, wobei hauptsächlich an Trink-
gelder und dergleichen gedacht ist, bietet keinen Anlaß zu sachlichen Bedenken.
Redaktionell dürste derselbe aber deutlicher auf Schenkungen zu beschränken sein.
Ferner möchte sich eine etwas andere Stoffanordnung empfehlen, nämlich Voran-
stellung der beiden Hauptfälle der 88 1415 und 1418, welche die Errungen-
schaftsgemeinschaft als solche kennzeichnen, in einem gemeinsanren 8 und Ver-
einigung der Ausnahmesälle der 88 1416 und 1417 in umgekehrter Reihenfolge
in einen sodann erst folgenden. Hiernach ergäbe sich folgende Fassung:
㤠1415. Eingebrachtes Gut eines Ehegatten ist:
1) was ihm bei dem Eintritt der Errungenschastsgemeinschaft gehört,
2) was er von Todeswegcn oder mit Rücksicht aus ein künftiges Erbrecht,
durch Schenkung, sofern diese nicht den Umständen nach zu den Einkünften zu
rechnen ist, oder als Ausstattung erwirbt.
§ 1416. Eingebrachtes Gut eines Ehegatten sind ferner:
1) Gegenstände, welche durch den Ehevertrag für eingebrachtes Gut er-
klärt sind,
2) solche Gegenstände, welche nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 97
können, sowie solche Rechte, welche nach seinem Tode erlöschen oder deren Erwerb
durch den Tod eines der Ehegatten bedingt ist."
■ Die Jnventarisirung des angebrachten Gutes regelt § 1428 (früher § 1422)
unter Anschluß an die Fassung des § 1271. Konform mit dem zu diesem 8
gemachten redaktionellen Vorschlag, denselben als § 1264 einzustellen, dürfte auch
hier zweckmäßiger sein, den § 1423 unmittelbar nach § 1419, somit als § 1419a
einzureihen.
§ 1420 (Verwaltung und Genuß des eingebrachten Gutes) entspricht
in Absatz 1 dem Absatz 2 des früheren § 1411 und in Absatz 2 dem zweiten
Halbsatze des früheren § 1417. Wie schon zu § 1414 Absatz 2 bemerkt wurde,
dürste den Citaten hier beizufügen sein: „sowie auch des Z 1350".
Im Anschluß an die Stoffanordnung bei dem gesetzlichen Güterrecht möchte
sich sodann empfehlen, hier zunächst weiter anzureihen Absatz 2 des § 1424 (früher
§ 1418), und zwar in folgender Fassung als: „§ 1420a. Die Lasten des ein-
gebrachten Gutes beider Ehegatten trägt das Gcsammtgut; der Umfang u. s. w."
8 1421 (Vorbehaltsgut) gibt den ftüheren 8 1416 nebst dem Schlüsse
deS früheren 8 1417 mit der Aenderüng wieder, daß Vorbehaltsgut des Mannes
ausgeschlossen sein soll. Das ist zu beanstanden. Es ist zwar zuzugeben, daß
ein praktisches Bedürfniß für solches Vorbehaltsgut in der Regel nicht vorhanden
sein wird; aber deshalb ist auch nicht zu befürchten, daß öfters solches kon-
stituirt werde. Andrerseits scheint ein genügender Grund zu dieser Abweichung
von dem Grundsätze der Ehevertragsfreiheit (8 1331) nicht vorzuliegen, und
zweifelhaft, welche Folgen ein Zuwiderhandeln gegen das Verbot hätte, ob Un-
gültigkeit des ganzen Ehevertrags oder nur der Vorbehaltsgutsklausel. Hiernach
dürste sich empfehlen, unter Strich des Absatzes 2 den 8 1421 konform mit
8 1340 Absatz 2 also zu fassen:
„Vorbehaltsgut eines Ehegatten ist, was durch Ehevertrag dafür erklärt
ist, oder was von einem der Ehegatten nach Maßgabe der 88 1268 und 1269
erworben wird."
Die W 1422, 1423 u. 1424 Abs. 2 sind bereits besprochen mit dem
Vorschläge, dieselben als 88 1414a, 1419a und 1420a einzureihen.
Absatz 1 des 8 1424 entspricht dem früheren 8 1419, dürfte aber als eine
nur das Verhältniß der Gatten untereinander betreffende Vorschrift richtiger nicht
hier, sondern konform mit der Stoffanordnung bei der allgemeinen Gütergemein-
schaft (8 1360) erst nach 8 1429, somit als 8 1429a einzustellen sein.
Die 88 1425—1428 (Gesammtgutsverbindlichkeiten) geben den
Inhalt des früheren 8 1423 unter Anschluß an die Fassung der jetzigen 88 1356
und 1357 wieder, während der frühere 8 1424, wie schon zu den jetzigen 881311
bis 1313 und 1356 erwähnt wurde, durch neue Vorschriften der C.P.O. und
der Konk.Ordg. ersetzt werden soll.
Archiv für Bürgerl. Recht «.Prozeß. V.
7
98 Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
8 1429, welcher an Stelle des früheren 8 1425 tritt, wird ergänzt durch
den jetzigen § 1499 Abs. 2.
Die §§ 1430—1433, welche im Wesentlichen den früheren §§ 1426 (unter
Weglassung des entbehrlichen Absatzes 1) und 1427 entsprechen, bilden das Korrelat
zu den 8Z 1361—1363.
Die ZF 1434 u. 1435 wiederholen die früheren 88 1420 u. 1421 Abs. 2.
8 i486 gießt den Inhalt des früheren 8 1428 unter Anschluß an die
Fassung des jetzigen 8 1365 wieder.
Die 88 1437 —1441 (Auflösung der Gemeinschaft) entsprechen im Wesent-
lichen dem früheren 8 1429.
Die 88 1442 u. 1443 (Wiederherstellung der Gemeinschaft) geben der
Hauptsache nach den Inhalt des ftüheren 8 1430 wieder unter Weglassung des
für nicht gerechtfertigt erachteten zweiten Satzes des Absatzes 2.
4) Fahrnißgemeinschaft.
Da die Fahrnißgemeinschaft lediglich eine Modification der allgemeinen
Gütergemeinschaft darstellt, dürfte dieser Abschnitt, wie schon früher vorgeschlagen
wurde,'b) logischer Weise vor die Errnngenschaftsgemeinschaft zu stellen sein; ein
genügender Grund für die jetzige Reihenfolge ist nicht erfindlich.
8 1444 entspricht dem früheren 8 1431 unter Weglassung des entbehrlichen
Absatzes 2, dürfte aber korrekter also zu fassen sein:
„Ist durch den Ehevertrag Gemeinschaft des beweglichen Vermögens und
der Errungenschaft vereinbart, so finden u. s. w."
Die 88 1445—1449 (Eingebrachtes Gut), welche im Wesentlichen den
Inhalt des früheren % 1432 wiedergeben, bieten keinen Anlaß zu sachlicher Bean-
standung. Redaktionell möchte sich aber empfehlen in 8 1445 Abs. 2, da ja die
88 1415—1419 nicht bezogen sein sollen, nach „Vorschriften" einzuschieben: „der
88 1420 u. folg."; ferner im Anschluß an die zu den 88 1415—1418 vorge-
schlagene andere Reihenfolge auch hier den 8 1447 erst nach 8 1448 einzustellen.
Die in 8 1449 beigesügte Einschränkung erscheint als Consequenz des jetzigen
8 1339.
Der neue 8 1450» welcher Vorbehaltsgut des Mannes ausschließen will,
ist aus den bei 8 1421 aufgeführten Gründen zu beanstanden und dessen Strich
zu wünschen.
8 1451 entspricht dem früheren 8 1433.
8 1452 läßt abweichend von dem ftüheren 8 1434 das Geding einer Fort-
setzung der Gemeinschaft zu, wogegen nichts einzuwenden ist, wiewohl thatsächlich
hiervon nicht leicht Gebrauch gemacht werden wird.
*3) Vergl. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 246.
Bingner, Bemerkungen zu dem ll. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 99
Titel VI. Scheidung der Ehe.
§ 1459 wiederholt den früheren 8 1440 unter Weglassung des entbehrlichen
Absatzes 3.
Ob das inländische Recht anch bei Ehescheidungen von Ausländern zur An-
wendung zu bringen, oder für diese deren Heimathsrecht maßgebend und folgeweise
auch Trennung von Tisch und Bett niöglich sei, wird bei den in Aussicht genom-
menen Vorschriften über internationales Privatrecht zu erwägeu sein.")
Die 88 1460—1462 (Ehebruch, Lebensnachstellung, bösliche Ver-
lassung) entsprechen im Wesentlichen den früheren 88 1441—1443 unter Weg-
lassung des neben den 88 574—576 der C.P.O. entbehrlichen Schlußsatzes (Vergl.
Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 31 S. 9).
§ 1463 (Ehewidriges Verhalten) giebt den Inhalt des früheren 8 1444
mit der zweckmäßigen Modification wieder, daß die Klage sofort auf Scheidung
(nicht blos einstweilige Trennung von Tisch und Bett) zu richten ist und auch
zugesprochen werden kann, vorbehaltlich einer Aussetzung des Verfahrens auf An-
trag des Klägers oder auch von amtswegen nach Maßgabe des hiernach neu zu
fassenden 8 580 der C.P.O.
Die früheren 88 1445 und 1459 sind solgeweise gestrichen.
Der neue § 1464, welcher auch wegen Geisteskrankheit Scheidung er-
möglicht, füllt eine Lücke des ersten Entwurfs in angemessener Weise aus.") Für
das Verfahren ist noch ein neuer 8 581 a der C.P.O. über Vernehmung von
Sachverständigen vorgesehen. Vorgängige Entmündigung (8 14 Z. 1) wird nicht
verlangt; da aber ein geisteskranker Ehegatte meist nach 8 18 Z. 1 geschäftsun-
fähig sein wird, so wird dieselbe in der Regel erforderlich sein, um die Klage gegen
einen zu bestellenden Vertreter durchführen zu können. Der geisteskranke Ehegatte
gilt nicht als schuldiger Theil (8 1469) und soll vermögensrechtlich nach den
88 1376 u. 1477 geschützt werden. Die Kosten des Scheidungsprozesses werden
demselben aber nach 8 87 der C.P.O. doch auferlegt werden müssen, wenn nicht,
was noch zu erwägen sein dürfte, durch einen neuen 8 591b der C.P.O. eine
Ansnahmevorschrist gegeben wird.
§ 1465 (Verzeihung) wiederholt Satz 1 des früheren 8 1446, während
Satz 2 desselben mit 8 1445 weggefallen ist.
Die GZ 1466-1468 (Scheidungsklage) geben den Inhalt der früheren
88 1447 u. 1448 mit einigen als zweckmäßig anzuerkennenden Modificatione»
wieder. Durch Abs. 1 Satz 2 des ß 1466 ist nämlich die absolute Klagsrist aus
10 Jahre ermäßigt, wogegen der neue Abs. 2 die relative Frist von 6 Monaten
sistirt, so lange die Hausgemeinschaft ausgehoben ist. Damit ist eine einstweilige
") Die Praxis des Reichsgerichts in dieser Hinsicht (Entsch. in C.S. Bd. 3 S. 27
u. Bd. 11 S. 29) ist nicht bedenkenfrei.
1B) Vergl. Zusammenstellung der Gutachten. Bd. 4 S. 287—293.
7*
100 Bing »er, Bemerkungen zu dem II Eutw. eines V.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
thatsächliche Trennung unter Vorbehalt des Rechts auf Scheidung ermöglicht, auch
paßt hiernach § 1466 zugleich für Fälle des § 1462.
Außerdem ist eine neue Fassung der §§ 571—573 der C.P.O. in Aus-
sicht genommen, wonach insbesondere ein im Sühnetermin ausgebliebener Kläger
nochmals laden muß.
Der frühere § 1451 über Prozeßfähigkeit und Vertretung soll, wie
schon bei § 1253 erwähnt wurde, durch den neuen 8 573 a der C.P.O. ersetzt
werden. Hinsichtlich des darin enthaltenen materiell-rechtlichen Satzes, daß die
Scheidungsklage dem Vertreter eines Geschäftsunfähigen nicht zustehen soll,
gilt in redaktioneller Hinsicht das zu den §Z 1253 u. 1254 Bemerkte. Der
Grundsatz ist aber hier, wo die Sache anders liegt, als bei der Klage auf Her-
stellung des ehelichen Lebens, auch materiell zu beanstanden, da folgeweise bei Irr-
sinn eines Ehegatten dem anderen Theile alle Excesse ftei ständen. Im Anschluß
an Z 1246 Abs. 2 Satz 1 und § 1248 ist daher die Einstellung einer ander-
weiten Vorschrift zu wünschen, und zwar dahin:
„8 1468». Für einen geschäftsunfähigen Ehegatten kann dessen gesetzlicher
Vertreter mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts die Klage auf Scheidung
erheben.
Ist dies nicht rechtzeitig geschehen, so kann nach dem Wegfall der Geschäfts-
unfähigkeit der Ehegatte selbst die Klage ebenso erheben, wie wenn er ohne ge-
setzlichen Vertreter gewesen wäre."
§ 1469 (Schuldfrage) entspricht im Wesentlichen dem ftüheren Z 1449.
Dagegen soll der frühere § 1450 durch einen neuen 8 581b der C.P.O. ersetzt
werden, wonach die Bezeichnung des Mitschuldigen nicht gerade in der Urtheils-
formel erfolgen muß. Dagegen ist nichts einzuwenden.
§ 1470 (Eheauflösung) wiederholt den ftüheren 8 1452. Von der
Auseinandersetzung einer vorhandenen Gütergemeinschaft handelt der bereits
besprochene neue Z 1376, welcher, wie vorgeschlagen, als § 1470» hier einzustellen
sein dürfte. °
§ 1471 (Schenkungswiderruf) entspricht dem früheren 8 1453.
Die W1472—1477 (Unterhaltspflicht) geben zunächst den Inhalt des
ftüheren 8 1454 mit einigen als zweckmäßig anzuerkennenden Modificatione» (be-
sonders in ß 1473 Abs. 1 u. in 8 1476 Abs. 2) wieder und fügen sodann (in
dem neuen 8 1477) eine durch Zulassung der Scheidung wegen Geisteskrankheit
veranlaßte besondere Vorschrift zu Gunsten des Geisteskranken hinzu.
Der Inhalt des früheren 8 1460 ist, wie bereits erwähnt, in den jetzigen
8 1261 übergegangen.
8 1478 (Namen) ändert den ftüheren 8 1455 im Anschluß an die Wünsche
der Kritik") dahin ab, daß der Ehemann der schuldigen Frau die Fortführung
Vergl. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 333.
Bingner, Bemerkungen zu dem kl. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 101
seines Namens untersagen, die Ehefrau dagegen den Namen des schuldigen Ehe-
manns ablegen kann. Für Ausübung dieser Befugnisse dürste aber im An-
schluß an Z 1471 Abs. 2 eine Präklusivstist zu setzen sein durch folgenden wer
teren Abs. 3:
„Die Untersagung nach Abs. 2 oder Erklärung nach Abs. 3 ist ausgeschlossen
wenn seit der Rechtskraft des Scheidungsurtheils ein Jahr verstrichen ist."
Welche Behörde zur Entgegennahme einer Untersagung oder einer Able-
gungs-Erklärung zuständig sein soll, ist nicht bestimmt. Dem Landesrechte dies
anheim zu geben, scheint aber weder nöthig noch zweckmäßig; vielmehr könnte wohl
im Anschluß an § 55 Abs. 1 des Personenstandsgesetzes in dem Einführungs-
gesetze vorgeschrieben werden, daß der Standesbeamte der Eheschließung hierfür
zuständig sei.
88 1479—1481 (Sorge für Kinder) entsprechen im Wesentlichen den
früheren §§ 1456—1458 mit einem nicht zu beanstandenden Zusatze bei § 1481.
Für Fälle von Scheidung wegen Geisteskrankheit sind im Hinblick auf die
88 1565, 1566 u. 1573 besondere Vorschriften nicht erforderlich.
Der frühere 8 1461 ist mit 8 1445 weggefallen.
An Stelle der früheren 88 1462 u. 1463 sollen, wie bereits bei 8 1235
erwähnt wurde, Ergänzungen der Civilprozeßordnung (88 582—584) treten.
Titel VII. Auflösung der Ehe im Falle der
Todeserklärung.
8 1482 entspricht dem Abs. 1 des früheren 8 1464, wonach die neue
Ehe in der Regel die alte aufhebt.
Abs. 2 bestimmt aber die Ausnahme in abändernder Weise dahin, daß diese
Wirkung nur dann nicht eintrete, wenn beide neue Gatten In mala fide waren.
Das ist nicht zu billigen, da dadurch wissentliche Bigamie gesetzlich gut geheißen
würde. Andrerseits wird aber auch mala üde8 nicht schon in dem Wissen eines
„Ueberlebens der Todeserklärung" zu finden sein. Hiernach ist sehr zu wünschen,
daß, unter Rückkehr zum ersten Entwürfe, Abs. 2 vielmehr also gefaßt werde:
„Die Auflösung tritt nicht ein, wenn der Ehegatte, welcher die neue Ehe
schließt, bei der Eheschließung wußte, daß der für todt erklärte Ehegatte noch lebe."
Die neuen 88 1483 u. 1484, welche eine Anfechtung der neuen Ehe zu-
lassen, so daß folgeweise die frühere in Geltung bleibt (8 1251), sind als zur
Beseitigung von Gewissensbedenken der neuen Gatten zweckmäßig anzuerkennen.
8 1485 wiederholt den früheren 8 1465.
Abschnitt II. Verwandtschaft.
v Titel I. Eheliche Abstammung.
Die 88 H86 u. 1487 (Bermnthung der Ehelichkeit) geben den
Inhalt der früheren 88 1466—1470 unter Weglassung des entbehrlichen Ab-
102 Bingner, Bemerkungen z» dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
satzes 2 des 8 1467 in neuer Fassung und mit einigen Abänderungen wieder.
Durch Z 1486 Absatz 1 Satz 2 wird eine Bestreitung der Ehelichkeit bei außer-
ordentlichen Fällen (z. B. Mulattenkind) zugelassen, wogegen nichts einzuwenden
ist. In 8 1487 ist die zu unterstellende Empfängnißzeit auf 302 Tage erweitert
und durch Absatz 2 sogar der Nachweis einer noch längeren Frist zugelassen.
Das liegt lediglich auf physiologischem Gebiet.
Die ZK 1488—1491 (Anfechtbarkeit) entsprechen im Wesentlichen den
früheren 88 1471 Abs. 1 u. 1472—1474 unter zu billigender Zulassung einer
Anerkennung durch Verfügung von Todeswegen (8 1489 Abs. l Satz 2) und er-
wünschter Hinzusügung einer sich an die jetzigen 88 1246 u. 1248 anlehnenden
Vorschrift über Anfechtung durch Vertreter (8 1491 Abs. 2.). Die Klage wird
gegen einen dem Kinde nach 8 1786 zu bestellenden Pfleger zu richten sein.
Redaktionell möchte sich übrigens bei 8 1491, da Absatz 2 den Absatz 1
Satz 1 im Wesentlichen aufhebt, eine etwas veränderte Behandlung des Stoffs
empfehlen. In Absatz 1 wäre statt „Anfechtung" zu setzen „Anerkennung" und
Absatz 3 hätte zu lauten: „Im übrigen gelten die Vorschriften des Absatzes 1
auch für die Anfechtung der Ehelichkeit."
Die 88 1492 u. 1493 (Anfechtung) geben der Hauptsache nach die
früheren 88 1472 Abs. 2, 1475 u. 1476 Satz 2 wieder, während Satz 1 hiervon
sowie 8 1477 durch Hinzufügungen zur Civilprozeßordnung (88 627 a u. 627 c) ersetzt
werden sollen. In den in Aussicht genommenen Zusatz zu 8 627 a wird übrigens
die Vorschrift von 8 1491 Abs. 2 Satz 1 nicht nochmals aufzunehmen sein.
8 1494 wiederholt den früheren 8 1478, könnte übrigens am Schluß
(nach „ihren Grund hat") wohl einfacher (wie 8 1490 Abs. 2) also gefaßt wer-
den: „auch die Vorschriften der 88 169 und 171 entsprechende Anwendung".
8 1495 (Wittwenkinder) entspricht dem früheren 8 1495.
Titel n. Unterhaltspflicht.
8 1496 (Princip) ändert den früheren 8 1480, welcher auch unter Ge-
schwistern Unterhaltspflicht festsetzte, dahin. ab, daß solche auf Ascendenten und Des-
cendenten beschränkt ist. Dies berücksichtigt mehrfache Wünsche der Kritik und ist als
gerechtfertigt anzuerkennen?7) Folgeweise ist der frühere 8 1489 gestrichen.
Die 88 1497 u. 1498 (Voraussetzungen) entsprechen im Wesentlichen
den früheren 88 1481 u. 1482; nach der Fassung des jetzigen 8 1498 Abs.
1 ist aber der Beweis der ausnahmsweisen Entlastung zu führen.
8 1499 faßt Vorschriftelt der früheren 88 1313, 1363 Absatz 1 u. 2
1425, 1431 Abs. 1 zusammen, während 8 1500 den früheren 8 1529 hier
wiederholt.
Die 88 1501—1504 (Konkurrent) geben der Hauptsache nach den
”) Bergt. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 855.
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 103
Inhalt der früheren §§ 1483— 1487 wieder mit einem zu billigenden Zusatz
über Subrogation nach § 1502 Abs. 2 Satz 2.
Die §§ 1505—1510 entsprechen mit einigen nicht zu beanstandenden
Modificationen den früheren §§ 1488, 1490—1492, 1495 u. 1496, während
die früheren ZK 1493 und 1494 durch Zusätze zur Civilprozeßordnung (§ 293b)
und zur Konkursordnung (8 2) ersetzt werden sollen.
Titel in. Rechtsverhältnisse zwischen Eltern und ehelichen
Kindern.
Diese Ueberschrift könnte wohl kürzer lauten: „Eheliche Kindschaft."
I. Mgtmnne Vorschristeu.
§ 1511 (Namen) wiederholt den früheren § 1497. Hinsichtlich der redak-
tionellen Stellung der Vorschrift ist auf das zu § 1255 Gesagte Bezug zu
nehmen.
Der frühere § 1498 ist als nur in das Gebiet der Moral gehörend ge-
strichen, wogegen nichts einzuwenden.
§ 1512 (Dienste) entspricht dem früheren § 1499.
Die neuen §§ 1513 u. 1514 (Hausgemeinschaft), welche sich an die ähn-
lichen 88 1328 u. 1329 anlehnen, geben zur Beseitigung unerquicklicher späterer
Streitigkeiten geeignete, als zweckmäßig anzuerkennende Vorschriften.
Die gleichfalls neuen §§ 1515—1517 (Aussteuer) gewähren Töchtern
einen Rechtsanspruch aus Aussteuer unter näherer Normirung, gegen welche nichts zu
erinnern ist.
Die Zß 1519 u. 1520 (Ausstattung) entsprechen im Wesentlichen dem
8 1500 unter Definirung der Ausstattung in einem gegenüber den Motiven
(Bd. 4 S. 719) erweiterten Sinne.
II. Elterliche Gewalt.
8 1521 entspricht dem früheren 8 1501 Abs. 1.
1) Elterliche Gewalt des Vaters.
Von der Sorge für Person und Vermögen des Kindes handeln die
88 1522—1539 nebst 1555.
Die 881522—1529 (Fürsorge und Vertretung) wiederholen im Wesentlichen
den Inhalt der früheren 88 1502 Z. 1, 1503—1506 u. 1509, während 8 1508
(religiöse Erziehung) in das Einführungsgesetz und 8 1507 (Austritt aus dem
Stäatsverband) in das Reichsgesetz vom 1. Juni 1870 über Staatsangehörig-
(als 8 Ha) verwiesen ist. Eine reichsrechtliche Regelung der religiösen Kinder-
erziehung wäre zwar wünschenswerth, scheint aber zur Zeit aussichtslos und eig-
net sich jedenfalls nicht zur Aufnahme in das Privatsrechts-Gesetzbuch.
104 Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
§ 1530 (Vermögensverwaltung) entspricht dem früheren § 1510.
Dem Vater nach Analogie von § 1682 (früher 1659) eine Verpflichtung
zur Jnventarisirung aufzuerlegen, hat die Kommission leider ebenso abgelchnt wie
der erste Entwurf. Die vorgebrachten Gründe (Motive Bd. 4 S. 743) können
aber durchaus nicht als stichhaltig anerkannt werden; vielmehr erscheint eine
solche Verpflichtung zur Erzielung einer Grundlage für die Rechnungsstellung
und zur Vermeidung künftiger Unklarheit und Streitigkeiten dringend geboten18).
Hiernach ist sehr zu wünschen die Aufnahme eines
„8 1530». Der Vater hat, wenn dem Kinde Vermögen anfällt, das seiner
Verwaltung unterworfen ist, ein Verzcichniß desselben aufzunchmen und mit bei-
zufügender Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit dem Vormundschafts-
gericht einzureichen.
Die Vorschriften des § 1682 Abs. 2 u. 3 finden entsprechende Anwendung."
Folgeweise wäre der neue Z 1581 über die besondere Jnventarpflicht
der Mutter zu streichen; dagegen behielten die in den §§ 1558 u. 1560 ent-
haltenen Bestimmungen über Einreichung von Jnventaren nebenbei Bedeutung
hinsichtlich des etwa veränderten Vermögensbestandes. In § 1561 wäre aber
neben § 1560 auch § 1530» zu citiren.
Die 88 1531—1533 geben zweckmäßiger Weise an Stelle der in dem
früheren § 1503 enthaltenen Hinweisung auf Vorschriften des Vormundschafts-
rechts (tz§ 1660, 1661, 1664, 1665 u. 1667) entsprechende direkte Vorschriften.
Die 88 1534—1536 entsprechen im Wesentlichen den früheren §§ 1511
—1515, während der neue 8 1539 (Verwendungen) die in dem früheren § 1503
enthaltene Hinweisung auf den früheren § 1698 durch das passendere Citat des
jetzigen § 1289 ersetzt.
Der neue 8 1537 über Surrogierung, welcher sich an den neuen 8 1279
anlehnt, ist sachlich nicht zu beanstanden, dürfte aber redaktionell besser unmittel-
bar nach dem oben vorgeschlagenen neuen § 1530» somit als 8 15305 einzu-
stellen sein.
8 1538 (Konkurs) entspricht dem früheren 8 1553 unter Weglassung des
entbehrlichen Absatzes 3, eignet sich aber redaktionell richtiger zur Einstellung
erst nach dem 8 1539. Zur Ergänzung dient 8 1570, wonach das Vermögen
herauszugeben ist, und zwar an einem gemäß § 1786 zu bestellenden Pfleger.
Es möchte sich zu größerer Deutlichkeit, empfehlen dies hier klar zu stellen
durch einen Zusatz zu Abs. 1 des Inhalts:
„Derselbe hat das Vermögen des Kindes an de» zu bestellenden Pfleger
herauszugeben und über die Verwaltung Rechnung zu legen".
Folgeweise wären dann in 8 1570 die ohnehin dorthin nicht gut passenden
Worte „oder hört auch nur seine Vermögensverwaltung auf" zu streichen.
18) Bergt. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 388.
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 105
Einer Umstellung bedarf auch der noch hierher gehörige neue § 1555 (Sorg-
falt), welcher die in dem ftühercn § 1508 enthaltene Bezugnahme aus den frü-
heren § 1696 Abs. 1 dahin modificirt, daß der Vater nur diligentiam sicut in
suis rebus zu leisten hat. Redaktionell richtiger dürfle diese Vorschrift entweder
mit § 1522 als Absatz 2 zu verbinden oder nach § 1536 als § 1536 a einzu-
stellen sein.
Die elterliche Nutznießung wird geregelt durch die KZ 1540—1554.
8 1540 wiederholt Ziffer 2 des früheren § 1502.
Die §8 1541 u. 1542 entsprechen den früheren §§ 1516—1519 unter
Anschluß an die Fassung der §§ 1266, 1268 und 1269, während § 1521 als
entbehrlich gestrichen ist.
Die 88 1543—1546 ersetzen die ftüheren §8 1520 u. 1522—1527 nebst
1531. An Stelle der in dem früheren § 1520 enthaltenen allgemeinen Bezug-
nahme auf die Vorschriften über Nutznießung sind unter Anschluß an das bei der
ehemännlichen Nutznießung (8 1282) befolgte System die anwendbaren Bestim-
mungen einzeln wiederholt. In Folge der engeren Fassung des jetzigen 8 1543
sind daher die ftüheren 88 1522, 1524 und 1526 weggefallen, während Abs. 2
des 8 1527 als nicht gerechtfertigte Strafvorschrift gestrichen wurde.
Die 88 1547—1549 entsprechen im Wesentlichen den ftüheren 88 1532
bis 1534, während 8 1535 durch einen neuen 8 749 c der Civilprozeßordnung
ersetzt werden soll. -
8 1550 giebt Halbsatz 1 des ftüheren 8 1528 mit einem sich an Absatz 2
des jetzigen 8 1293 anschließenden Zusatze wieder, während Halbsatz 2 in die
Civilprozeßordnung als 8 671g verwiesen ist.
8 1551 vereinfacht den ftüheren 8 1530 durch Hinweisung auf die passen-
den Vorschriften des Ehegüterrechts.
Die ß8 1552 u. 1553 entsprechen im Wesentlichen den ftüheren 88 1536
und 1537.
Der durch die engere Fassung des jetzigen 8 1543 nöthig gewordene neue
8 1554 schließt sich an die jetzigen 88 1320 und 1322 an.
Der nicht hierher passende 8 1555 ist bereits besprochen mit dem Vor-
schläge, denselben als 8 1522 Absatz 2 oder als 8 1536 a einzustellen.
Von der Aufsicht des Bormundschaftsgerichts handeln die 88 1556
bis 1564.
' 8 1556 faßt die ftüheren 88 1544 und 1545 zusammen.
Die 88 1557 u. 1558 geben den Inhalt der ftüheren 88 1546, 1547
und 1549 mit der zu billigenden Erweiterung wieder, daß dem Vater auch die
Nutznießung entzogen werden kann und ein Einschreiten des Vormundschaftsge-
richts auch bei thatsächlicher Verwahrlosung (ohne culpa) zugelassen ist. Hinsicht-
lich öffentlicher Zwangserziehung soll durch das Einführungsgesetz noch ein Vor-
behalt für die Landsgesetzgebungen gemacht werden.
106 Bingner, Bemerkungen zu dem II. Gntw. eines B.G.B?s f. d. Deutsche Reich.
Die 88 1560—1564 entsprechen im Wesentlichen den früheren §§ 1548
und 1550—1552 unter Anschluß an die jetzigen §§ 1723 und 1739.
In § 1561 wäre, wie schon bemerkt, wenn der neu vorgeschlagene § 1530a
Annahme findet, auch dieser § (vor § 1560) zu citiren.
Der § 1564 würde übrigens als Dienstvorschrift wohl besser in das Gesetz
über freiwillige Gerichtsbarkeit passen.
Das Ruhen und die Beendigung der elterlichen Gewalt betreffen die
88 1565-1571.
Die GZ 1565—1567 (Ruhen) entsprechen im Wesentlichen dem Absätze 1
deS früheren 8 1554, während 8 1556 als entbehrlich gestrichen ist.
8 1568 (Ende) wiederholt den früheren 8 1557 mit Ausnahme des un-
nöthigcn Absatzes 1.
8 1569 (Verwirkung) giebt Absatz 1 des früheren 8 1559 wieder.
8 1570 (Herausgabe) tritt an die Stelle der in dem früheren 8 1503
enthaltenen Hinweisung auf das Vormundschaftsrecht (jetzigen 8 1736).
Soweit es sich nur um Fälle des 8 1538 handelt, dürfte sich übrigens,
wie schon bemerkt, redaktionell eine veränderte Behandlung empfehlen.
Der neue 8 1571 schließt sich in zweckmäßiger Weise an die jetzigen 88 603
und 605 an.
Die früheren 88 1560 und 1561 sind als entbehrlich gestrichen, wogegen
nichts zu erinnern ist.
2) Elterliche Gewalt der Mutter.
Die 88 1572—1575 entsprechen im Wesentlichen dem früheren 8 1555
nebst Theilen der 88 1501, 1557 und 1559 unter zu billigender Hinzufügung
des neuen 8 1574 sowie der neuen Vorschrift in 8 1573 Absatz 2 Satz 2, wo-
nach die elterliche Gewalt der Mutter in den dort bezeichneten Fällen übertragen
werden kann.
Die 88 1576—1580 (Beistand) wiederholen den Inhalt der früheren
88 1538—1542. Absatz 3 des 8 1579 dürfte übrigens korrekter also zu
fassen sein:
„Hinsichtlich der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, zu welchem die Mutter
der Genehmigung des Beistands bedarf, finden die Vorschriften der 88 1708
bis 1711 entsprechende Anwendung."
Der neue 8 1581 legt wenigstens der Mutter eine bedingte Jnventarpflicht
auf, wogegen gewiß nichts zu erinnern wäre. Wird aber, wie als höchst wün-
schenswerth bezeichnet werden muß, auch von dem Vater nach dem vorgeschlagenen
8 1530a stets ein Inventar verlangt, so ist 8 1581, als vermöge 8 1575 ent-
behrlich, solgeweise zu streichen.
Der gleichfalls neue 8 1582, welcher die Uebertragung der Vermögens-
Verwaltung an den Beistand ermöglicht, ist als zweckniäßig anzuerkennen.
Biiigner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 107
§ 1583 giebt im Wesentlichen den früheren § 1543 wieder, während der
neue § 1584 eine passende Ergänzung hinzufügt.
8 1585 entspricht dem früheren 8 1554 Abs. 2 und § 1586 dem frühe-
ren § 1558.
TitellV. Rechtliche Stellung der Kinder aus ungültigen Ehen.
Zur Abkürzung dieser Ueberschrift könnten wohl die Worte „Rechtliche
Stellung der" unbedenklich gestrichen werden.
Die FF 1587—1592 wiederholen den Inhalt der früheren §§ 1562 bis
1567 mit einigen nicht zu beanstandenden Modificationen. Insbesondere ist Ab-
satz 2 des § 1587 im Anschluß an die 88 1230 und 1235 auf in das Heiraths-
register nicht eingetragene Ehen beschränkt; ferner soll, wie bei 8 1237 nur wirk-
liche mala fides nicht auch bloße culpa eines Ehegatten schaden (8 158? Abs. 1,
88 1589 und 1590).
Titel V. Rechtliche Stellung der unehelichen Kinder.
Auch diese Ueberschrift ließe sich wohl abkürzen in: „Uneheliche Kinder".
Die 88 1593—1595 (Mutter) entsprechen im Wesentlichen den früheren
88 1568—1570.
Zu 8 1594 (Namen) ist in redaktioneller Hinsicht auf die Bemerkungen zu
den 88 1255 und 1511 Bezug zu nehmen.
Die 88 1596—1601 (Unterhaltspflicht des Vaters) treten an Stelle der
dadurch theilweise abgeänderten 88 1571 und 1573—15,76.
In 8 1596 ist die als primäre aufrecht erhaltene Unterhaltspflicht des
Vaters auf 16 Jahre und den vollen Unterhalt nach Maßgabe der Lebensstellung
der Mutter ausgedehnt. Gegen diesen erweiterten Umfang ist nichts zu erinnern;
zweifelhaft scheint nur, ob es gerechtfertigt sei, die Last lediglich dem Vater auf-
zubürden, auch wenn die Mutter beitragsfähig ist. Da jedoch Fälle letzterer Art
selten sein werden, kann wohl von einer Beanstandung Umgang genommen
werden.")
8 1598 gewährt den Anspruch, abweichend von 8 1508,. auch pro praeterito.
- 8 1599 behält den Uebergang der Unterhaltspflicht auf die Erben des
Vaters bei, gewährt diesen aber durch den neuen Absatz 2 die Möglichkeit, das
Kind mit einem Pflichttheil abzufinden, was wohl als nicht unzweckmäßige Ver-
mittelung anzuerkennen sein wird.
8 1602 (Ansprüche der Mutter) entspricht im Wesentlichen den früheren
88 1577 und 1578 unter Verlängerung der Verjährungsfrist auf 4 Jahre, wo-
gegen nichts zu erinnern ist.
Der neue 8 1603 (Einstweilige Verfügungen) kann zwar insofern Schwie-
19) Vergl. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 483,
108 Bingner, Bemerkungen zu dem II. Eniw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
rigkeiten bereiten, als die Vaterschaft schon in diesem Vorverfahren glaubhaft zu
machen ist, wird jedoch aus Gründen des praktischen Bedürfnisses nicht zu bean-
standen sein.
8 1604 (Vaterschaft) entspricht im Wesentlichen dem früheren § 1572.
Daß die exceptio plurium beibehalten wurde, ist als durchaus gerechtfertigt an-
zuerkennen. Der Zusatz (Satz 2) bei Absatz 1 schließt sich an die gleiche Be-
stimmung in § 1486 Abs. 1 an; in Absatz 2 ist die Frist dem 8 1487 Abs. 1
angepaßt.
Der neue 8 1605 läßt eine Anerkennung durch öffentliche Urkunde zu,
legt derselben aber nur die Bedeutung eines Verzichts auf die exceptio plurium
bei. Das scheint undeutlich und nicht genügend. Das Anerkenntniß soll doch
dem Kinde gegenüber auch die Wirkung eines bindenden Geständnisses der Bei-
wohnung intra tempus haben, somit die Vaterschaft überhaupt seststellen. Ferner
dürfte hinsichtlich der Anfechtbarkeit einer Anerkennung im Hinblick auf Z 98
Abs. 2 eine Sondervorschrist dahin zu wünschen sein, daß ein dolus der Mutter
auch dem Kinde schadet. Hiernach möchte sich empfehlen, den 8 1605 vielmehr
also zu fassen:
„Wer seine Vaterschaft nach der Geburt des Kindes in einer öffentlichen
Urkunde anerkannt hat, gilt als Vater im Sinne der 88 1596—1602.
Ist die Anerkennung durch eine arglistige Täuschung von Seiten der Mut-
ter erwirkt worden, so kann dieselbe auch dem Kinde gegenüber angefochten werden."
Von dem mit den 88 1604 und 1605'zusammenhängenden 8 1607 wird
sofort noch die Rede sein.
Titel VI. Legitimation unehelicher Kinder.
-I. Legitimation durch nachfolgende Ehe.
Statt des Ausdrucks „Legitimation" könnte vielleicht in der Titel-Ueber-
schrist „Chelichmachung" gesetzt und sodann die Ueberschrist I abgekürzt werden
in „Nachfolgende Ehe".
8 1606 (Grundsatz) entspricht dem früheren 8 1579.
8 1607 (Vaterschaft) wiederholt in Absatz 1 den Inhalt des früheren
8 1580 mit einem sich au 8 1604 Absatz 1 Satz 2 anschließenden Zusatze, wäh-
rend der neue Absatz 2 einem Anerkenntnisse der Vaterschaft die Bedeutung einer
Vermuthbarkeit derselben beilegt.
Das kann nicht als befriedigend anerkannt werden.
Will man auch nicht, wie der Code civil in Art. 331 bestimmt, und wo-
für sich gute Gründe geltend machen taffen,20) die Legitimation von einer aus-
drücklichen, konstitutiv wirkenden Anerkennung abhängig machen, sondern eine Her-
beiführung derselben (nach 8 1741) auch gegen den Willen des Ehemanns zulassen,
so) Vergl. Zusammenstellung der .Gutachten Bd. 4 S. 449.
Brngner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s. f. d. Deutsche Reich. 109
so muß doch diesem gestattet sein, die gleichen Einwendungen, wie gegen einen
Alimentationsanspruch, insbesondere auch die, einer Unterstellung der Vaterschaft
entgegenstehende exceptio plurium geltend zu machen. Es wäre doch höchst
sonderbar, wenn ungeachtet vorgängiger Abweisung einer Alimentationsklage gegen
den Ehemann oder nach Verurtheilung eines Anderen als Vaters nun doch Legi-
timation einträte!
Andrerseits wird einem Anerkenntnisse des Vaters wie bei § 1605 so
auch hier dem Kinde gegenüber die Bedeutung eines voll beweisenden Geständnisses
der Vaterschaft unter Verzicht auf die exeptio plurium beizulegen sein. Nur
dritten Interessenten mag der Gegenbeweis der Unwahrheit des Geständnisses der
Beiwohnung Vorbehalten bleiben, während die exceptio plurium diesen allerdings
nicht zu gewähren sein wird.
Hiernach dürfte sich empfehlen den § 1607 dahin abzuändern:
„Hinsichtlich der Vaterschaft des Ehemannes der Mutter finden die Vor-
schriften der §§ 1604 und 1605 entsprechende Anwendung.
Im Falle des § 1605 wird Dritten gegenüber vermuthet, daß der Ehemann
der Mutter innerhalb der Empfängnißzeit beigewohnt habe; dieselben können sich
nicht daraus berufen, daß auch ein Anderer dies gethan habe."
Daß die Kommission die gegen die Legitimation im Ehebruch erzeugter
Kinder von dem Standpunkte der Sittenordnung aus erhobenen Bedenken^)
nicht berücksichtigt hat, scheint mir ungerechtfertigt. Es muß daher der Antrag
wiederholt werden, einzustellen einen
„§ 1607 a. Die in § 1606 bezeichnete Rechtswirkung tritt nicht ein, wenn
zur Zeit der Erzeugung des Kindes eine Ehe zwischen den Eltern nach § 1215
Abs. 1 ausgeschlossen war."
Die §8 1608 u. 1609 wiederholen die früheren §§ 1581 u. 1582.
n. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung.
Zur Abkürzung könnten wohl die Worte „Legitimation durch" gestrichen
werden.
Die §8 1610 u. 1611 entsprechen im Wesentlichen den ftüheren §§ 1583
u. 1584. Da über den Fall, wenn der Vater, wie möglich, mehreren Einzel-
staaten angehört, nichts bestimmt ist, wird jeder dieser Staaten zuständig sein.
§ 1612 giebt den ftüheren § 1586 unter Beschränkung des Verbots auf
Abs. 1 des jetzigen § 1216 wieder. Das ist aus dem bei den §§ 1216 u. 1233
ausgeführten Gründen zu beanstanden. Ferner fehlt auch hier ein Ausschluß von
Ehebruchskindern. Hiernach ist zu wünschen, daß § 1612 vielmehr also ge-
faßt werde:
„Die Ehelichkeitserklärung ist nicht zulässig, wenn zur Zeit der Erzeugung
21) Vergl. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 448 u. 45l>.
HO SBtngner, Vemerknngen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
des Kindes eine Ehe zwischen den Eltern nach 8 1215 Abs. 1 oder § 1216 aus-
geschlossen war."
§ 1618 wiederholt den früheren 8 1587 mit der Modification, daß bis
zum 25. Lebensjahre des Kindes auch die Zustimmung seiner Mutter, bezw. des
Vormundschaftsgerichts erforderlich sein soll, wogegen nichts einzuwenden ist.
Die §§ 1614—1617 entsprechen im Wesentlichen den früheren 88 1588
bis 1591 u. 1600. In § 1617 dürste übrigens statt „Für gelten" korrekter zu
setzen sein: „Auf — finden — entsprechende Anwendung".
Die §8 1618—1624 treten an Stelle der früheren 88 1592—1599.
Eine erhebliche Aenderung enthält nur der jetzige 8 1619 (früher 1595), welcher
nun gestattet, eine von dem Vater beantragte Legitimation auch noch nach dessen
Tod auszusprechen. Dagegen ist nichts einzuwenden.
Titel VII. Annahnle an Kindesstatt.
Die 88 1625—1630 (Voraussetzungen) geben im Wesentlichen den
Inhalt der früheren 88 1602—1604, 1606—1611 u. 1615 wieder, während
der frühere 8 1605 mit Recht als überflüssig gestrichen ist.
Die 881631—1638 (Annahme-Vertrag) entsprechen den früheren 88 1601
Abs. 2, 1612—1614 (mit Ausnahme des, wie zu billigen, gestrichenen Schlusses)
u. 1616—1619 unter Hinzufügung einer zu 8 1619 passenden Bestimmung in
8 1637 sowie des sich an 8 1620 anschließenden neuen 8 1638.
Die 88 1639—1648 (Wirkungen) treten an Stelle der 88 1601 Abs. 1,
u. 1620—1628 mit einigen nicht zu beanstandenden Modificationen. Zu 8 1642
(Namen) wird auf die Bemerkungen bei den 88 1255, 1478, 1511 u. 1594
Bezug genommm.
Die 88 1649—1654 (Aufhebung) wiederholen den Inhalt der früheren
88 1629—1631 unter Hinzufügung des nicht zu beanstandenden neuen 8 1654
über Namensverlust, hinsichtlich dessen redaktioneller Stellung das Gleiche gilt wie
bei 8 1642.
Der früher als Titel VIII Feststellung familienrechtlicher Ver-
hältnisse vorhandene 8 1632 soll durch einen neuen 8 627ä der Civilprozeß-
ordnung ersetzt werden, wogegen nichts einzuwenden ist.
Dagegen könnten als neuer Abschnitt Ila Namensführung, wie schon
früher zu 8 22 vorgeschlagen wurde, passender Weise hier zusammengestellt und
eingeschoben werden die hierauf bezüglichen Vorschriften der 88 1255, 1478, 1511,
1594, 1642, 1654 und 22 mit Ergänzungen über Findlinge (8 24 des Perso-
nenstaudsgesetzes), Vornamen (8 23 dieses Gesetzes) und Namensänderung.
Bingner, Bemerkungen zu dem II. E»tw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 11s
Abschnitt III, Vormundschaft.
Titel I. Vormundschaft über Minderjährige.
I. Anordnung -er Vormundschaft.
Die 88 1655 u. 1656 (Voraussetzungen) entsprechen im Wesentlichen den
früheren §§ 1633 und 1634. Für Waisenhäuser soll in dem Einführnngsgesetze
(Art. 79) ein Vorbehalt zu Gunsten von Landesgesetzen gemacht werden.
Die ZG 1657—1666 (Berufung) wiederholen die früheren §§ 1635 —1638.
Die 88 1661—1665 (Ausschluß) stimmen sachlich überein mit den frühe-
ren Z8 1640—1642 und 1646.
Die 88 1666—1669 (Ablehnung) entsprechen im Wesentlichen den frühe-
ren 88 1639, 1643 und 1644.
Die 88 1670 u. 1671 (Bestallung) geben den Inhalt des früheren 8 1645
wieder.
Dem 8 1671 könnte als Absatz 3 angefügt werden der besser hierher passende
Abs. 2 des 8 1749.
8 1672 (Gegenvormund) wiederholt den früheren 8 1647.
Als 8 1672a dürfte sich, wie später noch zu begründen, hierher eignen der
jetzige 8 1735 über Honorirung des Vormundes.
II. Führung -er Vormundschaft.
Die 88 1673—1676 (Vertretung) stimmen sachlich überein mit den frühe-
ren 88 1648—1651 unter Anpassung der Fassung des jetzigen 8 1675 an den
neuen 8 149.
Die 88 1677 u. 1678 (Mitvormünder) entsprechen im Wesentlichen den
früheren 88 1652 und 1653.
8 1679 (Gegenvormund) giebt Absatz 1 des ftüheren 8 1654 unverändert
wieder, während an Stelle des weggefaüenen Absatzes 2 eine zweckmäßige neue
Vorschrift über Auskunftspflicht des Vormunds beigefügt ist.
Von den 88 1680 u. 1681 (Sorge für die Person) wiederholt der erstere
den ftüheren 8 1655, während 8 1656 als entbehrlich gestrichen ist und die
88 1657 und 1658 in das Einsührungsgesetz verwiesen sind, wogegen nichts
einzuwenden ist. Bedenken erregt aber der neue 8 1681, wonach das Vormnnd-
schaftsgericht wegen Konfessionsverschiedenheit dem Vormund die Sorge für die
religiöse Erziehung soll entziehen können. Sachlich wäre diese Vorschrift zwar nicht
zu beanstanden; wird aber, wie zu 8 1529 erwähnt wurde, die Regelung der
religiösen Kindererziehung überhaupt der Landcsgesetzgebung überlassen, so muß
folgerichtig das Gleiche auch hierfür gelten, der 8 1681 also wieder gestrichen
werden.
Die 88 1682—1686 (Inventar, Verwaltungsgrundsätze) entsprechen im
Wesentlichen den ftüheren 88 1659—1663 mit einigen nicht zu beanstandenden
Zusätzen.
112 Bi»g>1 er, Bemerkungen zu dem H. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
Mit § 1685 dürfte übrigens zweckmäßiger Weise redaktionell zu verbinden
sein Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 des § 1738 durch folgenden Zusatz:
„Thut er dies dennoch, so hat er den Betrag des zu ersetzenden Werthes
von der Zeit der Verwendung an zu verzinsm. Die Geltendmachung eines wei-
teren Schadens ist nicht ausgeschlossen."
Die §§ 1687—1691 (Gelder-Anlegung) geben den Inhalt der früheren
§§ 1664—1668 mit einigen nicht zu beanstandenden Modificationen wieder.
Hervorzuheben ist, daß nach § 1687 Abs. 3 nun auch die Festsetzung einer Be-
leihungsgrenze von Grundstücken der Landesgesetzgebung überlassen werden soll,
was zwar unerwünscht, aber nicht wohl zu vermeiden scheint.
Als § 1691a dürfte passender Weise hier anzureihen sein Satz 1 nebst
Abs. 2 des § 1733: „Verzögert der Vormund die ihm nach § 1687 obliegende
Anlegung des zu dem Vermögen des Mündels gehörenden Geldes, so hat er den
anzulegenden Betrag für die Dauer der Verzögerung zu verzinsen. Die Geltend-
machung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen."
Die §§ 1692 u. 1693 wiederholen im Wesentlichen den früheren § 1693.
Auch die neue Fassung genügt aber nicht zur Beseitigung der von der Kritik er-
hobenen Bedenken.^) Die Annahme einer Zahlung fällt auch nicht unter den
Begriff einer „Verfügung" über, die Forderung. Korrekter Weise wird daher der
Eingang des 8 1693 also zu fassen sein:
„Die Vorschriften des § 1692 gelten auch für die Annahme geschuldeter
Leistungen.
Die Genehmigung des Gegenvormundes ist jedoch nicht erforderlich,
wenn u. s. w."
.Nicht unzweifelhaft scheint, wie sich ein zur Zahlung berechtigter Schuldner
rechtsgültig befreien könne, wenn die Genehmigung des Gegenvormunds • fehlt.
Er wird wohl nach den §§ 321, 325 und 327 hinterlegen, zuvor aber nach
ß 250 den Gläubiger in Annahme-Verzug versetzen müssen. Dazu dürfte aber
ein Angebot an den Vormund genügen, dessen Ausgabe es dann wäre, die Ge-
nehmigung des Gegenvormunds bezw. des Vormundschaftsgerichts zur Annahme
beizubringen.
Von den Folgen einer Zahlung ohne die nach 8 1692 erforderliche Ge-
nehmigung wird bei 8 1712 noch zu reden sein.
Die 88 1694—1700 (Werthpapiere und Kostbarkeiten) geben den Inhalt
der früheren 88 1670 und 1671 wieder mit einigen nicht zu beanstandenden
Modificationen und Hinzufügung des neuen 8 1696 über Staatsschuldbuch-
Forderungen.
Die früheren 88 1672 und 1673 sind als entbehrlich gestrichen, wogegen
nichts zu erinnern ist.
**) Vergl. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 4 S. 481.
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.V.'s f. d. Deutsche Reich. 113
Die 88 1701—1708 (Genehmigung des Vormundschaftsgerichts) entsprechen
mit einigen nicht zu beanstandenden Zusätzen (§ 1702 Z. 5, § 1704 Abs. 2,
§ 1706 Abs. 1 Satz 2) den früheren §§ 1674, 1675 und 1677-1680 nebst
§ 1657 Satz 2 und § 1681 Abs. 1, während der frühere § 1676 durch eine
in das Gesetz über Zwangsvollstreckung in Grundstücke aufzunehmende Vorschrift
ersetzt werden soll.
Zu § 1702 Z. 8 ist hervorzuheben, daß die Kommission, in Uebereinstim-
mung mit der Entscheidung des Reichsgerichts (Bd. 19 S. 362) die Vorschrift
auch im Prozeß für anwendbar erachtet, weil ein Vergleich keine Prozeßhandlung
im Sinne von 8 52 C.P.O. bildet.
In § 1703 ist, wenn § 1693 wie vorgeschlagen gefaßt wird, auch dieser
8 zu citiren.
Die §§ 1709—1712 (Mangel der Genehmigung) geben den Inhalt der
früheren 88 1681 und 1682 unter Anpassung an die jetzigen 88 82, 83 und 85
wieder.
Nicht unbedenklich ist, daß hinsichtlich des Mangels der erforderlichen Ge-
nehmigung bei Annahme einer Zahlung durch den Vormund besondere Bestim-
mungen nicht getroffen sind. Es wird anzunehmen sein, daß eine solche Zahlung
dem Mündel gegenüber unwirksam sei, und der Schuldner, vorbehaltlich seines
Rückgriffs auf den Vormund, zu nochmaliger Zahlung angehalten werden könne.
Nur soweit der Mündel thatsächlich bereichert ist, wird dem Schuldner eine Com-
pensationseinrede aus den 88 737 und 742 zustehen. Sollte dies zweifelhaft scheinen,
so würde sich eine Klarstellung im Gesetze empfehlen.
Als ZK 1712» u. b dürsten, wie später noch zu erörtern, passender Weise
hier noch anzureihen sein die 88 1734 und 1732 über Verwendungen und Scha-
densersatzpflicht des Vormunds.
III. Fürsorge und Aufsicht -es vormunrschastsgcnchts. Gemeindewaisenrath.
Die Aufführung des „Gemeindewaisenraths" in dieser Ueberschrift könnte
wohl unterlassen werden, selbst wenn die 88 1723—1725 stehen bleiben.
Die 88 1713—1717 entsprechen im Wesentlichen den früheren 88 1683
bis 1686 und 1734. Bei 8 1714 ist ein sich an 8 1669 anschließender Zusatz
über Ordnungsstrafen beigefügt. Zn 8 1717 kann übrigens unter dem zum
Vormund bestellten „Vater" hier wohl nur ein „Stiefvater" gemeint sein.
Die 88 1718—1722 geben den Inhalt der früheren 88 1687—1689 wieder.
Als 8 1722» eignet sich hier angereiht zu werden der jetzige 8 1739 über
Haftung des Vormundschaftsrichters. Ein in der Kommission gestellter Antrag
auf subsidiäre Haftung des Staats, wie solche bei Versehen von Grundbuchbeam-
ten in Aussicht genommen ist, fand keine Mehrheit. Das Princip ist gewiß
richtig, ob aber eine solche reichsgesetzliche Sondervorschrift erforderlich und erreich-
Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. V. 8
114 Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entm. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
bar sei, wenn im Uebrigen hinsichtlich der Haftbarkeit des Staates für Versehen
von Beamten die Landcsgesetzgebung maßgebend sein soll, scheint zweifelhaft.
Die §§ 1123—1725 (Gemeinde-Waisenrath) wiederholen den früheren
§ 1725, dürften aber als, mit Ausnahnie der in § 1725 Abs. 2 dem Vormunde
auferlegten Anzeigepflicht, nur Dienstweisungen enthaltend, wohl zweckmäßiger in
das Gesetz über freiwillige Gerichtsbarkeit aufzunehmen fein. Die nähere Ein-
richtung des Waisenrathsamtes wird der Landesgesetzgebung überlassen bleiben
müssen.
IV. Lefrritc Vormundschaft.
Die FZ 1726—1731 entsprechen im Wesentlichen den früheren §8 1690
bis 1694, während der besonders bedenkliche frühere 8 1695 (Geheimhaltung des
Inventars) erfreulicher Weise gestrichen ist. Bei den aufrecht erhaltenen Vor-
schriften kann man sich eher beruhigen.
V. Verbindlichkeiten zwischen Vormund und Mündel. Haftung der Vormundschaflrrichterr.
Die FF 1732—1739, welche den Inhalt der früheren 88 1696—1702
der Hauptsache nach unverändert wiedergeben, bieten keinen Anlaß zu sachlicher
Beanstandung.
Redaktionell scheint aber diese Vereinigung sehr verschiedenartiger, besser an
andere Stellen passender Vorschriften durchaus nicht glücklich. Es möchte sich
sehr empfehlen, unter Strich der Abtheilungsüberschrift die 88 anderweitig einzu-
stellen, nämlich, wie zum Theil schon bemerkt:
den F 1735 (Honorar) als 8 1672a;
den § 1733 (Zinspflicht) theils als Absatz 2 zu 8 1685, theils als
tz 1691a;
die FF 1734 (Verwendungen) und 1732 (Schadensersatz), wie ebenfalls
schon hervorgehoben, als 88 1712a u. b;
den F 1739 (Haftung des Vormundschastsrichters) als 8 1722a;
die FF 1736 —1738 (Rechnungslegung) aber in die folgende Abtheilung
(Beendigung der Vormundschaft) als 88 1748a, b u. o.
VI. Secndigung -er Vormundschaft.
Die FF 1746—1759 entsprechen im Wesentlichen den früheren 88 1703
bis 1711.
Die Faffnng von 88 1742 Abf. 2 und 1743 Abs. 2 paßt aber nicht zu
dem jetzigen Inhalt des Z 7 (Todeserklärung) und bedarf im Anschluß an 8 1568
Abs. 1 einer Aenderung dahin, daß an Stelle von „mit der Erlassung des die
Todeserklärung aussprechenden Urtheils" gesetzt wird: „mit dem Zeitpunkte, wel-
cher als Zeitpunkt des Todes gilt".
Nach 8 1748 sollten, wie schon bemerkt, als FF 1748», bu.c eingescho-
ben werden die jetzigen 88 1736—1738 über Rechnungslegung.
Dagegen könnte Abs. 2 des F 1749, wie schon erwähnt, wohl passender
mit 8 1671 als Absatz 3 verbunden werden.
Bingner, Äemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 115
VII. FamMenrath.
Die §§ 1751—1770 wiederholen den Inhalt der früheren §§ 1712 bis
1724. Daß § 1753 bis zu 6 Mitglieder zuläßt, scheint zwar unzweckmäßig aber.
unschädlich, da zu erwarten ist, daß thatsächlich hiervon nicht leicht Gebrauch ge-
macht werden wird.
Titel II. Vormundschaft über Volljährige.
Die §§1771 u. 1772 geben die früheren §§ 1726 und > 727, letzteren
mit einer nicht zu beanstandenden Erweiterung wieder. Zur Ergänzung kommt
Z 1787 (Pflegschaft) in Betracht.
Hinsichtlich geistiger Gebrechen hat die Kommission außerdem eine nach-
trägliche Aendcrung der §§ 14 u. 88 dahin beschlossen, daß auch wegen Geistes-
schwäche Entmündigung statthaft sein, der Entmündigte dabei aber nicht geschäfts-
unfähig (§ 78), sondern nur in der Geschäftsfähigkeit beschränkt (§§ 80 und 88)
werden soll. Das scheint sehr bedenklich, da eine feste Grenze zwischen Geistes-
krankheit und Geistesschwäche schwer zu ziehen sein dürfte, und die zweierlei Arten
von Entmündigung leicht zu Rechtsunsicherheiten führen könnten. ES möchte da-
her praktisch zweckmäßiger und auch durchaus gerechtfertigt sein, einheitliche Vor-
schriften über Entmündigung wegen geistiger Gebrechen zu geben.
Hiernach hätte § 14 Z. 1 zu lauten:
„wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche, wenn der Kranke oder Schwache
in Folge derselben seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag."
Ferner wäre bei § 78 Z. 3 einzuschalten: „oder wegen Geistesschwäche".
Andrerseits soll nach der von der Kommission beschlossenen veränderten
Fassung des § 88 eine Bevormundung gemäß § 1772 wegen körperlicher Ge-
brechen keinen Einfluß auf die Geschäftsfähigkeit des. Bevormundeten haben.
Auch das ist zu beanstanden, da dadurch der vormundschaftliche Schutz ziemlich
illusorisch würde, übrigens auch die Bevormundung eines voll Geschäftsfähigen
juristisch widerspruchsvoll wäre. Die nachträgliche Aendcrung des § 88 kann da-
her durchaus nicht als Verbesserung betrachtet werden, vielmehr ist eine Wieder-
herstellung der ersten Fassung des § 88 sehr wünschenswerth.
Folgeweise bedarf dann auch die in Aussicht genommene neue Fassung von
§ 435 Abs. 2 der C.P O. einer Berichtigung. — Eventuell, wenn die Geschäfts-
fähigkeit des Schutzbedürftigen bestehen bleiben soll, wäre § 1772 zu streichen und
nur eine Pflegschaft nach § 1787 zuzulassen.
Die §§ 1773—1782 entsprechen im Wesentlichen den früheren §§ 1728 bis
1733, 1735 und 1736, während der frühere § 1734, wie schon erwähnt, jetzt
§ 1717 geworden ist.
Die §§ 1783—1785 (Vorläufige Vormundschaft) geben den Inhalt des
früheren § 173? mit einigen nicht zu beanstandenden Modificationen wieder.
8*
ilB Brngner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines V.G.B.'S f. d. Deutsche Reich.
Titel III. Pflegschaft.
Die KZ 1786—1798 wiederholen im Wesentlichen die früheren §§ 1738
bis 1746 und 1748 nebst 1827, während § 1747 durch Zusätze zur Civilprozeß-
ordnung (8 51a) ersetzt werden soll.
Zu beanstanden ist nur der Schlußsatz des 8 1798, bei welchem sich das
gleiche Bedenken wie bei den §8 1742 und 1743 ergiebt. Auch hier sind die
Worte „mit Erlassung des die Todeserklärung aussprechenden Urtheils" zu er-
setzen durch: „mit dem Zeitpunkte, welcher als Zeitpunkt des Todes gilt."
Schlutzbemerkungen.
I. Von dem ersten Entwürfe weicht die zweite Lesung des Buches IV
Familienrecht, außer zahlreichen redaktionellen Amderungm, hauptsächlich in fol-
genden Beziehungen ab:
1) Gestrichen sind die früheren 88 1231, 1288, 1293, 1295, 1310, 1325,
1348, 1385, 1394, 1395, 1409, 1410, 1445, 1459, 1461, 1489, 1498,1521,
1556, 1560, 1561, 1605;
in das Einführungsgesetz verwiesen die 88 1507, 1508, 1657, 1658;
in die Civilprozeßordnung die 88 1253—1256, 1267, 1269, 1271, 1276,
1299, 1314, 1315, 1360,1374, 1424 Abs. 1, 1450, 1451, 1462, 1463, 1477,
1493, 1535, 1632, 1747;
in die Konkursordnung die 88 1361, 1375, 1424 Abs. 2, 1494;
in das Gesetz über Zwangsvollstreckung in Grundstücke 8 1676.
2) Erhebliche Aenderungen enthalten die jetzigen 88 1203. 1209, 1214
bis 1216, 1222, 1226, 1227, 1230, 1231—1235, 1241, 1244, 1246, 1257,
1258, 1270, 1272, 1274, 1275, 1278, 1281, 1293, 1300, 1311, 1315,1329,
1335, 1339, 1354, 1357, 1363, 1366, 1381, 1421, 1452, 1463, 1466, 1478,
1482, 1486, 1487, 1489, 1491, 1496, 1502, 1550, 1551, 1557, 1573, 1587,
1596, 1598, 1599, 1602, 1604, 1607, 1612, 1613, 1619, 1637, 1679. 1687
sowie die Nachträge zu den 88 14: und 88.
3) Neu hinzugefügt sind die jetzigen 88 1206, 1225, 1248, 1271, 1272,
1279, 1280, 1287, 1288 Abs. 1, 1290—1292, 1309, 1320, 1322, 1328,1360,
1367, 1376, 1378, 1387, 1405, 1412, 1450, 1464, 1477, 1483, 1484, 1513
bis 1517, 1537, 1539, 1554, 1571, 1574, 1581, 1582, 1584, 1603, 1605,
1638, 1654, 1681, 1696.
II. Die vorgenommenen Veränderungen sind auch bei diesem Buche wie. bei
den vorhergehenden im Allgemeinen als Verbesserungen anzuerkennen. Als solche
sind, außer der zweckmäßigeren Stosfanordnung bei dem gesetzlichen Güterrechte,
insbesondere hervorzuheben:
die Gleichstellung von Ehemündigkeit und Volljährigkeit nach 8 1209,
die Vorschriften über Eheansechtung wegen Jrrthums nach 8 1241,
die obervormundschaftliche Ersetzung fehlender Consense nach den 8§ 1214,
1257, 1258, 1278, 1303, 1346 u. 1354.
der Ausschluß von vermögensrechtlichen Prozessen unter Ehegatten nach
ß 1293.
die Ermöglichung von Gütertrennung wegen Ueberschuldung bei Güterge-
meinschaft nach 8 1366 Z. 5,
117
vr. Lobe, Zu §§ 781 Ws. 2, 782 C.P.O.
die vereinfachte Konstruktion der fortgesetzten Gütergemeinschaft nach 8 1381,
die Zulassung von Ehescheidung wegen Geisteskrankheit nach Z 1464 sowie
die Normirung der Scheidungsfolgen für Gemeinschaftstheilung nach § 1376
und Namensführung nach § 1478.
III. Zu beanstanden sind aber, außer der redaktionellen Stellung sowie der
Fassung einzelner 8Z hauptsächlich:
der Deflorationsanspruch des § 1206,
die Behandlung der unehelichen Schwägerschaft nach den ZK 1216 u. 1233,
das Putativ-Standesbeamtenthum des Z 1222 Abs. 2,
die Möglichkeit von Bigamie in Fällen der KZ 1232 u. 1482,
die Nichtaufnahme Von Vorschriften über Berechtigung zu Ehenichtigkeits-
klagen (Z 1253a) und über Eheklagen durch Vertreter (§§ 1254a u. 1468a),
die Nichterforderung obervormundschaftlicher Genehmigung bei den ZK >300
u. 1353,
der Ausschluß ehemännlichen Vorbehaltsguts bei Errungenschaftsgemeinschaft
nach Z 1421 Abs. 2 und bei Fahrnißgemeinschaft nach § 1450, -
der Mangel einer Jnventarpflicht für den Vater als Vermögensverwalter
seines Kindes (§ 1530a),
die Art der Normirung der Legitimation durch nachfolgende Ehe nach
Z 1607 und
die nachträgliche Aenderung der Vorschriften über Entmündigung und Be-
vormundung (88 14 u. 88).
IV. Als hiernach noch zu wünschende Modificationen des Entwurfs sind in
den vorhergehenden Ausführungen vorgeschlagen:
1) Umstellung der §§ 1264, 1271, 1279, 1280, 1303, 1307, 1308, 1355,
1376, 1415—1418, 1422, 1423, 1424, 1444—1452, 1537, 1538, 1555,
1732—1739, 1749 Abs. 2;
2) anderweite Fassung der 88 1217, 1219—1221, 1246, 1276, 1293, 1339,
1363, 1394, 1444, 1445, 1491, 1494, 1538, 1570, 1579, 1617, 1693, 1703,
1742, 1743, 1798;
3) Aenderungen und Zusätze bei den 88 1216, 1228, 1232, 1233, 1300,
1353, 1364. 1409, 1414, 1420, 1421, 1478, 1482, 1561, 1605, 1607, 1612;
4) Strich der 88 1206, 1222, Abs. 2, 1450, 1681 und Verweisung der
88 1564 sowie 1723—1725 in das Gesetz über freiwillige Gerichtsbarkeit;
5) Hinzufügung der ZK 1235a, 1254a, 1468a, 1530a (statt 1581)
und 1607 a.
lieber das zeitliche Verhältnis; zwischen dem Bestreiten und Verweigern
der Pflicht zur Leistung des Offenbarungseides, C.P.O. § 781 Abs. 2
und § 782.
Von Landrichter vr. Lobe in Leipzig.
Die Frage, ob der Schuldner seine Verpflichtung zur Leistung des Offen-
harungseides auch dann noch nach C.P.O. Z 781 Abs. 2 bestreiten könne
118 Dr. Lobe, Zu §§ 781 Abs. 2, 782 C.P.O.
nachdem gegen ihn zur Erzwingung der Eidesleistung gemäß C.P.O. § 782
bereits die Haft angeordnet worden ist, wird in Wissenschaft und Rechtsprechung
mit seltener Einmütigkeit verneint'). Die praktische Wichtigkeit der Frage nament-
lich für den schwurpflichtigen Schuldner, der darnach schon bei Vcrsäumuiß des
Schwurtermins ohne weiteres des Rechtsbehelfs aus C.P.O. § 784 Abs. 2 für
verlustig erachtet wird, rechtfertigt es, die für die Verneinung geltend gemachten
Gründe einer Prüfung zu unterziehen. Dieser Gründe sind, soweit sie wirklich
juristischer Natur sind und nicht lediglich rechtspolitische Erwägungen enthalten,
zwei, und sie werden von Levinsohn, der diese Frage am eingehendsten be-
handelt hat"), in folgende Fassung gebracht:
1. „Ist der Schuldner im Schwurtermine nicht erschienen oder hat er die
Eidesleistung verweigert, so hat das Gericht auf Antrag die Haft zur Er-
zwingung des Eides anzuordnen (C.P.O. 8 782). Es. steht also mit
diesem Zeitpunkt bereits fest, daß der Schuldner zur Eidesleistung
verpflichtet ist, sodaß ein Verfahren, um dies festzustcllen, keinen Boden mehr
findet, die Verpflichtung also nicht mehr bestritten werden kann."
2. „So lange der Widerspruch zulässig ist, muß über die Verpflichtung zur
Eidesleistung erkannt werden können, es kann also nicht zur Erzwingung
deS Eides Haft angeordnet werden; und umgekehrt, sobald die Eides-
leistung erzwungen werden kann, kann über das Bestehen der
Verpflichtung dazu nicht mehr verhandelt und entschieden werden."
I.
Die Verneinung der aufgeworfenen Frage hängt in der That von der Rich-
tigkeit der Behauptung ab, daß mit der Anordnung") des Haftbefehls feststehe,
daß der Schuldner zur Eidesleistung verpflichtet sei - vorausgesetzt, daß diese
Feststellung eben eine unanfechtbare sei. Denn das ist klar: ist einmal die
Verpflichtung zur Eidesleistung unanfechtbar festgestcllt, so kann ein Bestreiten
nach C.P.O. § 781 Abs. 2 nicht mehr zugelassen werdeir. Daß diese der Haft-
anordnung nach C.P.O. § 782 zu Grunde liegende Feststellung aber eine un -
anfechtbare sei, bedarf eben des Beweises.
1. Zuvörderst ist im Auge zu behalten, daß der die Haft nach C.P.O.
') Auch neuerdings noch in diesem Archiv Bd. IV, S. 168 von Lessing in seinem
Aufsatz über „das Verfahren bei Abnahme des Offenbarungseides". Bejaht wird die Frage,
soviel ich sehe, allein von Schönfeld: „der Offenbarungseid und die Haft", Gnesen 1888,
jedoch ohne eingehendere Begründung.
2) Zeitschrift für Deutschen Civilprozeß Bd. XIV, S. 96 flg., insbesondere S. 124. —
Bergt, noch Francke, „der Offcnbarungseid im Reichsrecht". Berlin 1888, S. 91 und 92,
und die Entscheidung des Landgerichts Leipzig in diesem Archiv Bd. II, S. 604.
s) nach Francke a. a. O. S. 91 von Erlaß des Haftanordnungsbeschlusses an,
nach Levinsohn a. a. O. S. 124 schon vom Zeitpunkte an, wo der Schuldner zur Eides-
leistung gezwungen werden kann.
119
vr. Lobe, Zu W 781 Ms. 2.782 C.PD.
Z 782 anordnende Beschluß nicht selbst die Verpflichtung zur Eidesleistung
erst feststem, sondern deren bereits erfolgte Feststellung zur Voraussetzung
hat^). Wenn daö Gesetz anordnet, daß zur Erzwingung der Eidesleistung die
Haft zu verhängen sei gegen den Schuldner, der sich der Eidesleistung ohne Grund
weigere«), so setzt dies nothwendig voraus, daß zuvor von dem Schuldner die
Leistung des Eides verlangt worden sei.
Das Verlangen aber geht aus '— auf Ersuchen des Gläubigers — von
dem zur Abnahme des Eides berufenen Richter, ihm gegenüber wird die Eides-
leistung verweigert. Denn die Abnahme des Offenbarungseides ist ein Akt der
Zwangsvollstreckung, das äußerste Zwangsmittel, das der Staat in ihr zu Gunsten
des Gläubigers anwendet. Während sowohl das altrömische als das altdeutsche
Vollstrcckungsverfahren rechtlich geregelte Eigenmacht waren, ist heute die Zwangs-
anwendung zur Befriedigung seines Forderungsrechts dem Einzelnen untersagt.
Der Staat übt an dessen Stelle in Erfüllung seiner Pflicht zur Gewährung des
Rechtsschutzes wie die autoritative Festsetzung des Anspruchs so die Zwangsan-
wendung zu dessen Durchführung aus. Das nächste Mittel zur Befriedigung des
Gläubigers ist naturgemäß die unmittelbare Wegnahme des geforderten Gegen-
stands, die Pfändung (C.P.O. 8 708). Hat die Pfändung aber zur Befriedigung
nicht geführt, so beruhigt sich der Staat hierbei noch nicht, sondern verlangt im
Interesse des befriedigungsbedürftigen Gläubigers vom Schuldner unter seinem
Eide noch Offenbarung seines gesammten Vermögens, damit dargethan werde, ob
die Befriedigung wirklich unmöglich sei oder ob eine weitere Pfändung mit Erfolg
wiederholt werden könne (C.P.O- 8 710* Erweist sich also die Abnahme des
Offenbarungscidcs durch den Vollstreckungsrichter gleich der Pfändung durch den
Gerichtsvollzieher als staatliche Zwangsvollstreckungshandlung, so muß auch jener,
bevor er vom Schuldner die Leistung des Offenbarungseides verlangt, von amts-
wegen prüfen und feststellen, ob die Voraussetzungen, von denen das Gesetz
die Leistung abhängig macht, vorhanden seien«). Auf den noch unausgetragenen
Streit, ob der Vollstreckungsrichter diese Prüfung und Feststellung schon vor der
Ladung des Schuldners zur Leistung des Offenbarungseides vorzunehmen habe,
oder ob dies erst im Termin zur Eidesleistung erfolgen könne, braucht hier nicht
eingegangen zu werden. Denn spätestens muß sie erfolgen bei dem Verlangen an
den Schuldner, den Offenbarungseid zu leisten) mit der Erklärung des Voll-
Dies nimmt auch Levinsohn a. a. O. S. 124 an. Vergl. Anm. 3.
Die Weigerung kann erfolgen ausdrücklich im Termin oder stillschweigend durch
Nichterscheinen im Termin. Auch in letzterem Falle beruht der Haftzwang nicht auf der Ver-
säumniß an sich, sondern in dem hierin zu erblickenden grundlosen Verweigern der Eides-
leistung So auch Schönfeld a. a. O. S. 25. — Hat der Schuldner daher durch schrift-
liche Eingabe seine Verpflichtung bestritten, so kann auch bei seinem Ausbleiben im Termin
keine Haft gegen ihn angeordnet, sondern es muß nach C.P.O. 8 781 Abs. 2 verfahren
werden.
°) Bergt. Lcvinsohn a. a. O. S. 102, Falkmann, Zwangsvollstreckung, S. 328.
120 vr. Lobe, Zu §8 761 Abs. S, 782 C.P.O.
streckungsrichters, zur Abnahme des Eides vcrschreiten zu wollen. In diesem
Verlangen also ist bereits die dem Vollstreckungsrichter zur Pflicht gemachte
Feststellung enthalten, daß der Schuldner zur Leistung des Offenbarungs-
eides verpflichtet sei. — Dem Verlangen kann sich der Schuldner in dreifacher
Weise gegenüber verhalten: entweder er entspricht ihm, oder er bestreitet, hierzu
verpflichtet zu sein, oder endlich er weigert sich ohne Grund schlechthin, ihm nach-
zukommen. Lediglich die Feststellung dieser Weigerung und die Anordnung
der vom Gesetz gewollten Folge der Weigerung bezweckt der Haftanordnungsbc-
schluß nach C.P.O. 8 782. Die Feststellung der Verpflichtung zur Eides-
leistung ist ihr mit dem Verlangen zur Eidesleistung nothwendig vorausgegangen.
Das leuchtet ein, wenn der Schuldner im Termin erschienen ist und an ihn un-
mittelbar das Verlangen nach Leistung des Eides vom Richter gestellt werden
kann. Dasselbe gilt aber auch, wenn der Schuldner im Termin nicht erschienen
ist. Auch dann muß der Richter zuvor fcststellm, daß der Schuldner zur Eides-
leistung verpflichtet sei und erst dann kann er in dem Ausbleiben ein Verweigern
der Eidesleistung erblicken und die Haft anordnen. Andernfalls hat er ttotz des
Ausbleibens des Schuldners den Antrag des Gläubigers mittels Beschlusses
zurückzuwcisen und damit fcstzustellen, daß der Schuldner zur Eidesleistung
nicht verpflichtet sei. Daß in dem Falle, wo die Zurückweisung nicht erfolgt
und die Haft angeordnet wird, gegen den ausgebliebenen Schuldner die Fest-
stellung der Verpflichtung nicht, wie sonst in dem Verlangen der Eidesleistung,
besonders zum Ausdruck kommt, sondern, daß sie getroffen worden ist, sich
lediglich aus dem Umstande, daß die Haft angeordnet worden ist, erkennen läßt,
macht aber den Beschluß aus C.P.O. 8 782 noch nicht zu einem solchen, der
selbst die Leistungspflicht feststellte.
2, Diese begrifflich und zeitlich außerhalb des HaftanordnungöbeschlusscS
liegende Feststellung der Verpflichtung des Schuldners zur Eidesleistung kann nun
ihrer Bedeutung nach als unabänderlich gleich einem rechtskräftigen Urtheile nicht
angesehen werden. Sie ist, wie gezeigt, ihrer Natur nach eine Zwangsvoll-
streckungsmaßregel, eine dem Vollstreckungsrichter vorbehaltene Bestimmung über
die Art und Weise der Zwangsvollstreckung, die er zu treffen hat, wenn die
Voraussetzungen hierzu nach C.P.O. 8 711 vorliegcn. Gegen derartige Anord-
nungen sind aber Einwendungen nach C.P.O. 8 685 unbeschränkt zulässig.
Diese Einwendungen auch gegen die Festsetzung der Eidespflicht geltend zu
machen, wird deshalb auch allgemein für zulässig erachtet'). Mag man nun das
Bestreiten der Verpflichtung nach C.P.O. 8 781 Abs. 2 als' eine besonders
herauSgchobene Art«) jener Einwendungen ansehen, oder jede derartige Einwen-
■0 Lev insohn o. a. O. S. 117 flg.. Lessing a. a. O. S. 167, Schönfeld .a. a. O.
S. 19.
8) Bergt, außer den in Am». 7 Angeführte» z. B. noch Francke a. a. O. S. 86.
vr. Lob«, Zu §§ 781 Abs. 2, 782 C.P.O. 121
düng für ein Bestreiten nach C.P.O. § 781 Abs. 2 Haltens, jedenfalls sind sie
ihrem Wesen nach gleich und es liegt kein Grund vor, wenn man die Einwen-
dungen nach C.P.O. § 685 unbeschränkt zuläßt, dies nicht auch bei dem Be-
streiten nach C.P.O. 8 781 Abs. 2 zu thun. — Es muß aber sogar gesagt
werden, daß das in C.P.O. 8 781 Abs. 2 zugelassene Bestreiten sich geradezu
gegen die auch in C.P.O. 8 782 vorausgesetzte Feststellung der Verpflichtung zur
Eidesleistung richtet. Ist cs richtig, daß die in C.P.O. 8 782 zur Voraus-
setzung der Haftanorduung gemachte Verweigerung ein Verlangen des Vollstreckung- .
organs nach Leistung des Eides voraussetzt und allein in diesem Verlangen die
Festsetzung der Verpflichtung für Eidesleistung enthalten ist, so ist diese Fest-
setzung identisch mit der in C.P.O. 8 781 Abs. 2 ebenfalls voraus-
gesetzten Festsetzung, gegen die sich eben das Bestreiten des Schuldners richtet.
Denn wie von einem Verweigern, so kann auch von einem Bestreiten erst dann
gesprochen werden, wenn dem Schuldner die Leistung des Offenbaruugseides ab-
verlangt wird: Beidem, dem Verweigern und dem Bestreiten geht also die gleiche
in dem Verlangen nach Eidesleistung ausgedrückte Feststellung voraus. Daß
eine solche Feststellung auch im Falle des Bestreitens nach C.P.O. 8 781 Abs. 2
vorher zu erfolgen habe, wird in der That allgemein angenommen"). Daß diese
aber keine andre ist als die in C.P.O. 8 782 vorausgesetzte, ist unbeachtet ge-
blieben. So ergiebt sich der Schluß: ein Bestreiten der Verpflichtung zur Leistung
des Offenbarungseides nach Anordnung der Haft kann nicht deswegen ausge-
schlossen sein, weil damit die Verpflichtung zur Eidesleistung bereits feststehe.
Denn die Feststellung der Verpflichtung, von der nach C.P.O. 8 782 das grund-
lose Weigern und die Androhung der Haft abhängig ist, beruht in dem Verlangen
nach Eidesleistung, gegen diese läßt aber gerade C.P.O. 8 781 Abs. 1 ein
Widerspruchsverfahren zu, erklärt sie also damit für eine unabänderliche nicht
Daß die Feststellung der Eidespflicht, von der die Haftanordnung abhängig ist,
aber eine uriheilsmäßige im Sinne von C.P.O. 8 781 Abs. 2 sein müsse, sagt
das Gesetz nicht.
3. Erweist sich nun zwar die der Haftanordnung nach C.P.O. 8 782 zu
Grunde liegende Feststellung der Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungs-
eides auch nicht von vorn herein ihrer Natur nach als eine unabänderliche, so
wäre cs doch möglich, daß sie dadurch unanfechtbar werde, daß der Schuldner
ohne diese Feststellung zu bestreiten ihr nachzukommen sich weigert. Dann
würde also die Unabänderlichkeit entweder als Folge eines stillschweigenden
9) Seuffert's Archiv Bd. 40 Nr. 381.
10) Vergl. Anm. 6. Wenn der Richter daher bei der ihm schon von Amtswegen
obliegenden Prüfung nicht dazu gelangt, die Eidespflicht des Schuldners festzustellen, so hat
er den Antrag des Gläubigers durch Beschluß abzulehnen, selbst wenn der Schuldner zu-
gleich seine Verpflichtung bestritten hat. Denn dies Bestreiten wird erst relevant mit dem
Verlangen des Richters, den Eid zu leisten.
122
Dr. Lobe, Zu §§ 781 Abs. 2, 782 C.P.O.
Anerkenntnisses seiner Offenbarungspflicht, das in dem Nichtbestreiten zu er-
blicken wäre, oder als Folge seiner Versaumniß aufgefaßt werden müssen. Für
die Annahme einer solchen Rechtsfolge fehlt jedoch im Gesetze selbst jeder Anhalt,
während zu erwarten gewesen wäre, daß der Gesetzgeber eine derartig folgenschwere
Rechtsverwirkung mit klaren Worten angedeutct haben würde. Sie entspricht auch
weder dem Wesen des in C.P.O. § 781 Abs. 2 erwähnten Rechtsbehelfs, dessen Ver-
wandtschaft .mit den Einwendungen nach C.P.O. § 685 schon betont worden ist und
für die durch vorübergehende Unterlassung ihrer Geltendmachung ein Verlust nicht
eiutritt, noch sonst der Struktur des Zwaiigsvollstreckungsverfahrens und insbe-
sondere des Verfahrens bei Abnahme des Offenbarungseides, dem derartige Ver-
säumnißfolgen wie bei einer mündlichen Verhandlung fremd sind.
Daß als Folge des grundlosen Verweigcrns der Eidespflicht der Haftzwang
angcdroht wird, ist verständlich; daß aber dessei. Folge die endgiltige Feststellung
' der Eidespflicht sein soll derart, daß nunmehr jedes Bestreiten überhaupt ausge-
schlossen sei, folgt nicht mit logischer Nothwendigkeit.
II.
Der eine für die Verneinung der gestellten Frage geltend gemachte Grund,
die Leistungspflicht des Schuldners stehe mit der Haftanordnung — unanfecht-
bar — fest, hat sich nach dem Ausgeführten also nicht als zutreffend ausgewiesen.
Aber auch der andre oben angeführte Grund erscheint haltlos. Er beruht ans
der Vorstellung: der Umstand, daß unter den in C.P.O. § 782 erwähnten
Voraussetzungen der Schuldner durch Haft zur Eidesleistung gezwungen werden
könne, schließe ein Gestreiten der zu erzwingenden Verpflichtung aus. Hier ist
zunächst zu bemerken, daß C.P.O. § 782 den Eideszwang verfügt für den Fall des
grundlosen Verweigerns. ^ Wie es zu halten sei, wenn das anfänglich grundlose
Verweigern sich in ein solches unter Angabe von Gründen verwandelt, wenn also
nachträglich noch die Eidespflicht bestritten wird, darüber bestimmt das Gesetz
nichts. Logisch schließt aber jedenfalls das anfängliche grundlose Verweigern das
nachträgliche Bestreiten der Eidespfliiht nicht aus. Hält man aber die Anwen-
dung von Zwangsmaßregeln zur Erfüllung der Eidespflicht mit dem gleichzeitigen
Bestreiten dieser Pflicht für unvereinbar, so läge der Schluß, bei nachträglichem
Bestreiten eben die Zwangsmaßregcl aufzuheben, (da das Gesetz sie ja ohnedies
nur für das Verweigern „ohne Grund" androht) jedenfalls viel näher, als der
andre, das Bestreiten nachträglich nicht mehr zuzulassen. Das Jgnoriren des
Bestreitens .schafft dies noch nicht aus der Welt und das Unterlassen, die vom
Schuldner geltend gemachten Gründe für die Ablehnung der Eidespflicht zu prü-
fen, macht dessen Weigerung noch nicht zu einer grundlosen. Es ist ein ganz
verfehlter formalistischer Standpunkt, dem Postulat zu Liebe, daß die Eidesleistung
nur erzwungen werden dürfe, wenn die Verpflichtung hierzu unanfechtbar feststehe,
diese unanfechtbare Festsetzung dadurch sich zu verschaffen, daß man einfach die
vr. Lobe, Zu §§ 781 Abs. 2, 782 C.P.O.
123
Anfechtung nicht zuläßt. Die Argumentation, es sei ungerecht, die Eidesleistung
erzwingen zu wollen, so lange die Verpflichtung hierzu noch nicht feststehe, kann
doch jedenfalls von denen nicht geltend gemacht werden, die eben die Anfechtbar-
keit der getroffenen Feststellung verneinen und damit die Ermittelung der mate-
riellen Wahrheit, die dem Schuldner auf dem Wege des Rechtsstreits im Sinne
von C.P.O. 8 781 Abs. 2 möglich gemacht werden soll, verhindern. Es kann
aber überhaupt nicht zugegeben werden, daß die Anwendung von Zwangsmaß-
regeln zur Erfüllung der Eidespflicht und ein Streit über das Bestehen dieser
Verpflichtung einander ausschlössen. Die Auffassung des Gesetzes ist dies jeden-
falls nicht.
Es Ist denkbar, daß erst nach Erlaß des Haftanordnungsbeschlusses von
C.P.O. 8 782 dem Schuldner ein Grund entsteht, die Eidesleistung dem Gläu-
biger zu verweigern, lz. B. wenn er darnach in andrer Sache einem andern
Gläubiger gegenüber den Offenbarungscid geleistet hat. C.P.O. 8 781). Die
Geltendmachung späterer Ereignisse, die die früher bestandene Verpflichtung anf-
heben, kann dem Schuldner aber unmöglich versagt fein.1'). Läßt man diese
aber zu, so steht nichts entgegen, die Geltendmachung auch früher entstandener
Gründe noch nachträglich zuzulassen. Denn Zwangsanwendung zur Erfüllung
der Eidespflicht, obwohl noch über das Bestehen dieser Verpflichtung Streit be-
steht, erleidet der Schuldner in dem einen Falle so gut wie in dem andern.
Man kann also nicht sagen, daß die Anwendung dieses Zwanges das Bestreiten
nothwendig ausschließe. Gerade das Umgekehrte ist der Fall.
Das Gleiche zeigt sich auch dann, wenn der Schuldner nach der Haftan-
ordnung noch Einwendungen im Sinne von C.P.O. 8 686 geltend machen will,
die den durch das Urtheil festgestellten Anspruch selbst betreffen, zu dessen Rea-
lisirung das ganze Zwangsvollstreckungsverfahren überhaupt stattfindet. Diese
Einwendungen können vom Schuldner überhaupt nicht in dem anhängigen
Zwangsvollstreckungsversahren, also auch nicht im Wege des Bestreitens nach
C.P.O. 8 181 Abs. 2, sondern müssen vor dem Prozeßgericht im Wege der
Klage geltend gemacht werden.- Daß die Anstellung dieser Klage aus C.P.O.
8 686 aber durch die in C.P.O. § 782 vorgeschriebene Hastanordnung ausge-
schlossen werde, davon kann natürlich keine Rede sein, ist auch noch von niemand
behauptet worden. Auch hier kann aber dann der Fall eintreten, daß dem
Schuldner Zwang zur Erfüllung der Offenbarungspflicht auferlegt wird, obwohl
sich später herausstellt, daß eine solche Verpflichtung gar nicht besteht. Denn
dringt der Schuldner mit seiner Klage aus C.P.O. 8 686 durch, so fällt natür-
lich mil dem ganzen Anspruch des Gegners auch dessen Recht, daraus die Zwangs-
vollstreckung zu betreiben. Daß während dieses Rechtsstreits der nach C.P.O.
Vergl. Schönfeld a. a. O. S. 28» 29. — Auch Levinsohn läßt diese spätere
Geltendmachung zu! a. a. O. S. 128,
124 vr. Lobe, Zu §§ 781 Abs. 2. 782 C.P.O.
§ 782 angeordnete Hastzwang nicht ausgeübt werden dürfe, davon weiß das
Gesetz aber nichts. Nach C.P.O. 8 688 kann nur der Vollstreckungsrichter
— und dies wird sich freilich empfehlen — die Haftanlegung einstweilen aussetzen.
Die vorstehenden Erörterungen sollten darlcgen, daß die von der herrschen-
den Meinung angeführten Gründe dafür, daß nach der Hastanordnung nach C.P.O.
Z 782 ein Bestreiten der Eidespflicht im Wege von C.P.O. § 781 Abs. 1 un-
zulässig sei, nicht für durchschlagend erachtet werden können. Sie gehen, uni sie
kurz noch einmal zusammenzufassen, dahin: der Haftanordnungsbeschluß nach C.P.O.
§ 782 enthält selbst keine Feststellung der Eidespflicht. Die von ihm voraus-
gesetzte Feststellung wird in dem Verlangen des Richters nach Eidesleistung ge-
troffen, gegen das C.P.O. 8 781 Abs. 2 gerade das Verfahren des Bestreitens
zur Herbeiführung eines Urtheils zuläßt. Die Möglichkeit des Bestreitens der
Eidespflicht wird auch dadurch nicht ausgeschlossen, daß diese — vorläufig noch
nicht urtheilsmäßig — festgestellte Pflicht unter den Voraussetzungen der C.P.O.
8 782 bereits erzwungen werden kann. Denn die Civilprozeßordnung kennt auch
andere Anfechtungen, die zur nachträglichen Feststellung, daß der Schuldner zur
Eidesleistung nicht verpflichtet sei, führen, und dennoch den Zwang nach
C.P.O. 8 782 nicht ohne Weiteres beseitigen (C.P.O. 8 686). Da das Gesetz
nun eine zeitliche Beschränkung für die Geltendmachung des Rechtsbehelfs aus
C.P.O. 8 781 Abs. 2 ausdrücklich ebenfalls nicht verordnet, so kann sie auch
nicht angewendet werden.
Es ergiebt sich deshalb der Schluß:
1. Das Bestreiten der Eidespflicht im Wege von C.P.O. 8 781 Abs. 2 ist
unbeschränkt zulässig auch nach der gemäß C.P.O. 8 782 getroffenen Haft-
anordnung.
2. Die Anordnung und Vollziehung der Hast im Sinne von C.P.O. 8 782
wird dadurch, daß der Schuldner den Weg des C.P.O. 8 781 Abs. 2 zu-
gelassenen Rechtsstreits beschreitet, noch nicht ohne Weiteres aufgehoben,^)
der Vollstreckungsrichter kann aber eine der in C.P.O. 88 685, 668 Ab-
satz 2 erwähnten Verfügungen treffen.
Dieses Ergebniß scheint mir dem Bedürfniß der Praxis in keiner Weise zu
widersprechen1S) und jedenfalls dem Grundsätze der Billigkeit insofem Rechnung zu
tragen, als der Schuldner nicht schon deshalb, weil er in dem Schwurtermin
säumig gewesen ist, zur Strafe sich einem sechsmonatigen Hastzwang unter-
ziehen muß.
Das Interesse des Gläubigers wird gewahrt dadurch, daß dem säumigen
und sich zunächst grundlos weigernden Schuldner gegenüber der Haftzwang ange-
wendet werden kann und dieser nicht ohne Weiteres durch bloßes Bestreiten der
Vergl. Annalen des O.L.G.'s Dresden Bd. XIV, S. 276.
1) Anderer Meinung Lessing a. a. 0. tp. 168 über die Schönfeld'sche, mit der hier
vertretenen übereinstimmenden Ansicht.
Zu 88 64, 8s des Reichsges. vüm 11. Zuli 18-ü. 125
Eidespflicht, sondern höchstens durch Glaubhaftmachung der Einwendungen einst-
weilen aufgehoben werden kann. Das Interesse des Schuldners aber, der in
Wahrheit einen Befreiungsgrund von der Eidespflicht hat, wird gewahrt dadurch,
daß ihm die versäumte Geltendmachung nachzuholen nicht versagt wird und er
hoffen kann, den nach C.P.O. § 781 Abs. 2 anzustrengenden Rechtsstreit weit
früher zur Entscheidung zu bringen, als seine Pflicht zur Duldung des Haft-
zwangs währt, er sogar bei Glaubhaftmachung seiner Einwendungen einstweilige
Aussetzung dieser Zwangsanwendung erreichen kann.
Gntscheiimngen.
Entscheidungen des Reichsgerichts und Sächsischer Gerichte.
Finden die §8 54. 55 des Reichsgesetzcs vom II. Juni 1870 auch auf
solche unbefugte öffentliche Aufführungen Anwendung, die im Auslande
stattgesnnden haben?
Uriheil des R.G.'s I. Civils. vom 14. November 1894. I. 242/94.
Der Beklagte B. hat im Jahre 1892 das Schauspiel „Nora" von Henrik
Ibsen nach der von dem Kläger verfaßten rechtmäßigen Deutschen Uebersetzung
in dem Alexandra-Theater zu St. Petersburg viermal zur Aufführung gebracht,
ohne von dem Kläger die Erlaubniß hierzu erhalten zu haben. Die vom Kläger
erhobene, auf §§ 50, 54, 55, 20 des Reichsgesetzes vom 11. Juni 1870 ge-
stützte Klage auf Entschädigung wurde in allen Instanzen abgewiesen, vom Reichs-
gericht aus folgenden Gründen:
Die angefochtene Entscheidung erscheint begründet, wenngleich der Stand-
punkt, von dem der Berufungsrichtcr ausgegangen ist, als verfehlt bezeichnet
werden muß. Der Berufungsrichter meint, daß die Entscheidung des Rechtsstreits
nicht davon abhänge, ob die Aufführungen der „Nora" nach der klägerischen Ueber-
setzung in St. Petersburg vom Standpunkt des deutschen Rechtes aus als rechts-
widrige und deshalb zum Schadensersatz verpflichtende Handlungen anzusehen
seien, sondern ob die 88 54, 55 des Gesetzes vom 1l. Juni 1870, betreffend
das Urheberrecht rc. auf diese Aufführungen Anwendung zu finden hätten. Eine
solche Unterscheidung ist aber nicht zu machen. Der 8 54 a. a. O. verpflichtet
denjenigen, der vorsätzlich oder aus Fahrlässigkeit ein dramatisches Werk unbefugter
Weise öffentlich aufführt, zur Entschädigung des Urhebers und bedroht ihn gleich-
zeitig mit einer Strafe. Die dem Urheber zu gewährende Entschädigung soll nach
Z 55 in dem ganzen Betrage der Einnahme von jeder Aufführung ohne Abzug
der Kosten bestehen. Daß durch diese Vorschriften für den Veranstalter einer un-
126 Zu 88 54, 55 des Neichsgcs. vom 11. Juni 1870.
befugten dramatischen Aufführung eine Verpflichtung zum Schadensersätze, und
zwar als Folge einer rechtswidrigen, mit Strafe bedrohten Handlung, nämlich
einer Verletzung des dem Urheber eines dramatischen Werkes ausschließlich zu-
stehenden Aufführungsrechtes (§ 50 a. a. O.) begründet wird, ist nicht zu be-
zweifeln und kann namentlich nicht aus dem Grunde geleugnet werden, daß die
Entschädigungspflicht ohne den Nachweis der Entstehung eines Schadens eintrete.
Das Gesetz will, um die Wirksamkeit des dem Urheber gewährten Rechtsschutzes
nicht zu beeinträchtigen, vcn solchem Nachweise absehen, doch wird dadurch die
rechtliche Natur der dem Veranstalter der Aufführung aufcrlegten Verpflichtung
nicht verändert, wenngleich durch die Art, wie das Gesetz die Höhe der zu
leistenden Entschädigung festsetzt, dieselbe zugleich den Charakter einer Privat-
strafe erhält.
Hiernach kommt es allerdings darauf an, ob die angeblich von dem Be-
klagten B. in St. Petersburg ohne Genehmigung des Klägers veranstalteten Auf-
führungen vom Standpunkte des Deutschen Rechtes aus als rechtswidrige Hand-
lungen anzusehcn sind, welche den Beklagten zum Schadensersätze — nach Maß-
gabe des § 55 a. a. O. — verpflichten. Diese Frage ist mit dem Berufungs-
richter, obgleich nicht durchweg aus seinen Gründen, zu verneinen.
Wie der Berufungsrichter zutreffend hervorhebt, ist der in § 54 a. a. O
vorausgesetzte Thatbestand für die Entschädigungspflicht und für die Bestrafung
des Veranstalters einer unbefugten Aufführung einheitlich normirt, sodaß eine Ver-
urtheilung zur Entschädigung nur da ausgesprochen werden kann, wo auch aus
Strafe erkannt werden könnte. Nun lassen zwar die §§ 3 und 4 des Deutschen
Strafgesetzbuches eine Strafverfolgung wegen im Auslande begangener Verbrechen
und Vergehen, von bestimmten Ausnahmcfällen (§ 4 Nr. 1 und 2) abgesehen,
nur zu, wenn der Thäter ein Deutscher ist, und die That nicht nur nach den
Gesetzen des Deutschen Reiches, sondern auch nach den Gesetzen des Begehungs-
ortes mit Strafe bedroht ist (§ 4 Nr. 3 a. a. O.) und letztere Voraussetzung
würde, wie unstreitig ist, im vorliegenden Falle nicht zutreffen. Allein diese all-
gemeinen, das Prinzip der Territorialität der Strafgesetze enthaltenden Grundsätze
gelten nicht ausnahmslos und können gegen die, jenes Prinzip durchbrechenden
Vorschriften eines Spezialgcsetzes nicht geltend gemacht werden. .Derartige, von
dem TerritorialitLtsprinzip abweichende Bestimmungen sind aber in den den Schutz
des Urhebers eines Schriftwerks gegen Nachdruck bezweckenden 88 18, 22, 25
des Gesetzes vom 11. Juni 1870 offenbar enthalten. Der 8 18 erklärt den-
jenigen, der vorsätzlich oder aus Fahrlässigkeit einen Nachdruck in der Absicht,
denselben innerhalb oder außerhalb des Deutschen Reiches zu verbreiten,
veranstaltet, für entschädigungspflichtig und bedroht gleichzeitig den Veranstalter mit
einer Geldstrafe. Nach 8 22 ist das Vergehen des Nachdrucks vollendet, sobald
ein Exemplar eines Werkes den Vorschriften des Gesetzes zuwider, sei es im
Gebiete des Deutschen Reiches, sei es außerhalb desselben hergestellt
127
Zu §§ 54, 55 des Reichsges. vom 11 Juni 1870.
worden ist. Endlich wird im 8 25 derjenige, welcher innerhalb oder außer-
halb des Deutschen Reiches Nachdruckexemplare gewerbemäßig feilhält oder
verbreitet, für entschädigungspflichtig erklärt und unter Strafe gestellt. Diese Vor-
schriften weichen insofern, als sie sich auf Handlungen im Auslande erstrecken,
von der älteren Gesetzgebung, insbesondere von den Bundcsbeschlüssen vom 9. No-
vember 1837, 22. April 1841, 19. Juni 1845 und 12. März 1857, und von
dem für Preußen ergangenen Gesetze vom 11. Juni 1837 ab. Obgleich weder
die Motive noch die weiteren Materialien zu dem Gesetze vom 11. Juni 1870
die Gründe für diese Abweichung ersichtlich machen, kann doch nicht bezweifelt
werden, daß damit eine Erweiterung des Rechtschutzes für das ausschließliche Recht
des Urhebers in dem Sinne bezweckt worden ist, daß dieser Schutz cintrcten solle,
gleichviel ob die verletzende Handlung des Nachdrucks oder der Verbreitung im
Jnlande oder Auslande begangen werde. Dem entsprechend ist auch in dem Ur-
thcil des Reichsgerichts vom 1. Oktober 1883 (Entscheidungen für Strafsachen
Bd. 9 S. 109 slg.) der ausländische Nachdruck, selbst wenn er nach dem Rechte
des Begehungsortes straflos geschieht, als eine vom Standpunkt des inländischen
Rechtes rechtswidrige, unter die Strafbestimmungen des Gesetzes vom 11. Juni
1870 fallende Handlung angesehen worden und namhafte Lehrer des Strafrechts
treten dieser Meinung bei.
(Vergl. Binding, Handbuch S. 429 VII.; v. Liszt, Lehrbuch S. 86;
Geyer, Grundriß S. 93; Olshausen, Kommentar zu 8 4 des
Strafgesetzbuchs, Anmerkung 20 c.)
Die abweichende Ansicht des Berufungsrichters läßt außer Acht, daß die
Vorschriften des Gesetzes vom 11. Juni 1870 als eines Spezialgesetzes den all-
gemeinen Grundsätzen des Strafgesetzbuches Vorgehen und beruht im Uebrigen auf
thcils ungenauer, theils mißverstäudlicher Auffassung der Meinung der citirtcn
Schriftsteller sowie des reichsgerichtlichen Urtheils vom 1. Oktober 1883. Ob-
gleich hiernach das Herrschaftsgebiet der den Nachdruck bedrohenden Vorschriften
des Gesetzes vom 11. Juni 1870 nicht auf daö deutsche Inland beschränkt ist,
kann das gleiche von den unbefugte Aufführungen betreffenden Vorschriften desselben
Gesetzes nicht gelten. Neben dem Rechte des Urhebers zur Vervielfältigung seines
Werkes (§ 1) behandelt das Gesetz das Recht der öffentlichen Ausführung als ein
besonderes ausschließliches Recht des Urhebers (§ 50), zu dessen Schutz die §8 54,
55 gegeben sind. Diese Paragraphen lassen aber in ihrer Fassung nicht erkennen,
daß auch sie gegen im Auslande begangene Verletzungen des Urheberrechts gerichtet
sein sollen, sondern schließen sich lediglich der früher geltenden Gesetzgebung (Bun-
desbeschlüssc vom 22. April 1841 und 12. März 1857, 88 32 slg. des Preußi-
schen Gesetzes vom 11. Juni 1837) an, obgleich es nahe gelegen hätte, in gleicher
Weise, wie beim Nachdruck das Herrschaftsgebiet der in Frage kommenden Vor-
schriften ausdrücklich zu erweitern, wenn eine solche Erweiterung in der Absicht
des Gesetzgebers gelegen hätte. Nun wird zwar durch die Fassung der 88 54,
128 Zu §§ 64, 56 des Reichsges. vom 11. Juni 187Ö.
55 die Möglichkeit, daß denselben die Absicht zu Grunde liegen könne, das aus-
schließliche Aufführungsrecht des Urhebers auch gegen Verletzungen im Auslande
zu schützen, noch nicht ausgeschlossen. Auch der § 14 des Gesetzes über den
Markenschutz vom 30. November 1874 erklärte die wissentliche Verletzung des
ausschließlichen Benutzungsrechtes eines Waarenzeichcus für strafbar und den Thäter
für entschädigungspflichtig, ohne ausdrücklich die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf
im Auslande begangene Verletzungen zu erstrecken. Trotzdem hat die Rechtsprechung
des Reichsgerichts die durch einen Inländer im Auslande verübte Verletzung des
Markenrechts der Vorschrift des Deutschen Gesetzes unterworfen (Urtheil vom
2. Oktober 1886, Entsch. in Civilsachen Bd. 18 S. 28). Diese Entscheidung
gründet sich aber auf die ihrer Natur nach räumlich unbeschränkte Wirkung des
Markenrechts, welche einen auf das Inland beschränkten Rechtsschutz als den Be-
dürfnissen des Verkehrs und dem verfolgten Zwecke durchaus nicht genügend er-
kennen läßt. Gleiche Erwägungen greifen nicht Platz bei dem Schutze eines dra-
matischen Werkes gegen unbefugte Aufführungen, der sich nicht aus der Natur
des geschützten Rechtes ergiebt) sondern sich auf die positive Vorschrift des Ge-
setzes gründet.
Daß dieses in seiner Fassung keinen Anhalt für die Annahme eines auch
gegen unbefugte Aufführungen im Auslande gewährten Schutzes bietet, ist bereits
hervorgehoben. Es sprechen aber auch innere Gründe dafür, daß der Gesetzgeber
die Absicht gehabt hat, den Schutz gegen Nachdruck und gegen unbefugte Auffüh-
rungen räumlich verschieden zu gestalten. Jeder im Auslande veranstaltete Nach-
druck bringt die Gefahr der Verbreitng desselben im Jnlande mit sich. Könnte
er ohne die Gefahr straf- und vermögensrechtlicher Nachtheile betrieben werden,
so wäre geradezu ein Anreiz zu solchem Betriebe gegeben und der Autor auf den
Schutz gegen die einzelnen Verbreitungshandlungen im Jnlande beschränkt, ohne
Mittel in der Hand zu haben, die Quelle, von der jene ausgehen, zu verstopfen.
Die Bedrohung des Nachdrucks im Auslande dient daher vor Allem auch dem
Schutze des Autors im Jnlande. Dieser Grund des Schutzes gegen im Auslande
begangene Handlungen fällt bei der ausländischen Aufführung eines dramatischen
■ Werkes fort. Eine solche ist in ihrer Wirkung auf den Ort der Aufführung be-
schränkt und beeinträchtigt das durch Aufführungen im Jnlande zu erzielende Er-
trägniß nicht. Diese Verschiedenheit der Wirkung ausländischen Nachdrucks und
ausländischer Aufführungen begründet eine Verschiedenheit der räumlichen Aus-
dehnung des gegen beide gewährten Schutzes und es erscheint deshalb gerechtfertigt,
das Herrschaftsgebiet der §§ 54, 55 des Gesetzes vom 11. Juni 1870 auf das
Inland zu beschränken.
Sind hiernach die in St. Petersburg ohne Genehmigung des Klägers ver-
anstalteten Aufführungen als rechtswidrige vom Standpunkte des deutschen Rechts
nicht anzusehen und waren dieselben auch nach russischem Recht, wie nicht streitig
ist, erlaubt, so kann auf dieselben eine Deliktsobligation des Beklagten überhaupt
Einstweilige Verfügung bei Patentstreitigkeiten. 129
nicht, am wenigsten eine solche nach Maßgabe des § 55 des Gesetzes vom 11. Juni
1870, gegründet werden."
Einstweilige Verfügungen bei Patentstreitigkeiten. Glaubhaftmachung.
RG. I. Civ.S. Urtheil vom 15. Dezember 1694. I. 293/1894.
Thatbestand.
Die Beklagte, die deutsche Gasglühlicht-Aktiengesellschast zu Berlin, ist In-
haberin des deutschen Reichspatents 43991 auf einen Bunsenbrenner für Gas-
glühlichtbeleuchtung und der Patente 39162, 41945 und 44016 auf Leucht-
körper für Jncandescenzgasbrenner. Kläger hat seinerseits derartige Leucht-
körper und Brenner Vertrieben. Die Beklagte sieht darin eine Verletzung
ihrer Patente und hat in Zeitungen, Cirkularen und Briefen Warnungen gegen
den Ankauf von Brennern und Glühkörperu aus der Hand des Klägers erlassen.
Auf Antrag des Klägers hat das Landgericht zu Münster im Wege der einst-
weiligen Verfügung unter dem 5. April 1894 angeordnet: „Der Beklagten wird
bei Androhung einer Geldstrafe von fünfhundert Mark für jeden Uebertretungs-
fall untersagt, Inserate gleichen oder ähnlichen Inhalts, wie die vorbezeichneten im
Münsterschen Morgen-Anzeiger', Münsterschen Anzeiger' und,Westfälischen Mer-
kur'veröffentlichten in Zukunft zu veröffentlichen und Cirkulare oder Briefe
gleichen oder ähnlichen Inhaltes zu verbreiten."
Die Beklagte hat Widerspruch erhoben; und das Landgericht hat durch
Urtheil vom 1. Mai 1894 die einstweilige Verfügung wieder aufgehoben. Auf
die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zu Hamm durch Urtheil
vom 12. Juni 1894 die einstweilige Verfügung, soweit sie die Veröffentlichung
von Inseraten in Zeitungen betraf, wiederhergestellt, im Uebrigen aber (also hin-
sichtlich der Briefe und Cirkulare) die Berufung zurückgewiesen. Das R.G. änderte
diese Entscheidung dahin ab, daß der Beklagten nur in Bezug auf die Brenner
die Verbreitung von Inseraten, aber auch von Cirkularen und Briefen
bei Strafe verboten wurde, und verwies wegen der Glühkörper die Sache an das
Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurück, aus
folgenden Gründen:
Bei dem großen Umfange des Geschäftsbetriebs der Beklagten ist dem
. Reichsgericht ohne Weiteres glaubhaft, daß deren Interesse an der Wiederher-
stellung des landgerichtlichen Urtheils einen Werth von 1500 Mk. übersteigt. Die
Revision war also zulässig. Sie war aber soweit unbegründet, als der Prozeß
die von dem Kläger vertriebenen Brenner betrifft. Das O.L.G. hat bei Ver-
gleichung dieses Brenners mit dem der Beklagten patentirten Brenner es für
glaubhaft erachtet, daß dieser das Patent der Beklagten nicht verletze. Darin
hat das R.G. eine Gesetzesverletzung nicht gesunden. Daß aber dem Kläger
wesentliche Nachtheile drohen, wenn die Beklagte weiter, wie bisher, War-
A rchiv sür Bürgerl. Recht u. Prozeß. V. 9
130' Einstweilige Verfügung bei Patentstreitigkeiten.
nungen durch Inserate, Cirkulare und Briefe erläßt, iit denen sie denjenigen,
welche diese Warnungen nicht berücksichtigen, strafrechtliche und civilrechtliche Ver-
folgungen in Aussicht stellt, wenn sie von dem Kläger Brenner, wie er sie ver-
kauft, erwerben und gewerblich weiter vertreiben oder benutzen, liegt auf der Hand,
und da aus jener Annahme des Berufungsrichters folgt, daß es für glaubhaft
gemacht anzusehen ist, daß jene Warnungen unberechtigt sind, so war der Er-
laß der einstweiligen Verfügung nach § 819 der C.P.O. bezüglich der Brenner
in vollem Umfang gerechtfertigt: auch insoweit der Beklagten die Verbreitung von
Cirkularen und Briefen entsprechenden Inhalts verboten wurde. Die von dem
Berufungsgericht angerusene Analogie des § 193 des St.G.B.'s trifft hier in
keiner Weise zu. Der Beklagten darf es nicht verwehrt werden, derartige War-
nungen zu verbreiten, wenn sie eine Patentverletzung glaubhaft machen
kann. Umgekehrt muß aber Kläger in seinem Gewerbebetrieb bis zur endgültigen
Entscheidung des Hauptprozesses einstweilig geschützt werden, wenn er, wie hier
vorliegt, glaubhaft gemacht hat, daß eine Patentverletzung nicht vorliege.
Insoweit war also auch der Anschließung des Klägers stattzugeben.
Dagegen erscheint die Revision der Beklagten begründet bezüglich der von
dem Kläger vertriebenen Glühkörper. Daß diese nicht unter die Patente der Be-
klagten fallen, ist gar nicht behauptet. Da Beklagte aber dem Kläger nicht die
Erlaubniß ertheilt hat, derartige Glühkörper gewerbsmäßig herzustellen, in Verkehr
zu bringen oder feilzuhalten, da Beklagter namentlich auch derartige Glühkörper
dem Kläger nicht verkauft und ihn damit legitimirt hat, dieselben weiter zu ver-
äußern, so ist prima, facie eine Patentverletzung des Klägers dann anzunehmen,
wenn er nicht glaubhaft macht, daß er die von ihm vertriebenen Glühkörper, welche
unter die Patente des Beklagten fallen, auf legitime Weise so erworben hat, daß
er sie ohne besonders ertheilte Genehmigung der Beklagten weiter veräußern darf.
Die Beklagte hat überdies mehrfache, von dem Berufungsgericht nicht gewürdigte
Mittheilungen beigebracht, durch welche sie die Berechtigung ihrer Annahme glaub-
haft zu machen sucht, daß der Kläger die Glühkörper keineswegs, und jedenfalls
nicht sämmtlich, auf legitime Weise erworben habe, daß er auch Veränderungen
an den Glühkörpern durch Verwischung von Zahlen vorgcnommen habe. Die
Annahme liegt nahe, daß die Beklagte damit glaubhaft machen will, daß der
Kläger nicht blos die Kontrolle darüber vereiteln will, von welchem Kunden der
Beklagten Kläger etwa die Glühkörper bezogen habe, sodann auch die Entdeckung,
daß sie von einem Unberechtigten hergestellt oder in das Deutsche Reich eingeführt
seien. Einem solchen Gebühren durch öffentliche Warnungen, Cirkulare und
Briefe entgegenzutreten, würde aber der Beklagten nicht verboten werden dürfen.
Darnach war das Berufungsurtheil bezüglich der Glühkörper, und zwar auch aus
die Anschließung des Klägers, aufzuheben und die Sache soweit zur anderweiten
Behandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Zu 8 1 der Gerv.O. u. 88 1, 6 des Musterschutzges. v. 11. Jan. 1876. 131
Anspruch auf Unterlassung geschäftlicher Ankündigungen, durch welche
ein zu Unrecht in das Register für Geschmacksmuster eingetragener Ge-
genstand als gesetzlich geschützt bezeichnet wird- Musterschutz-Ge-
setz vom 11. Januar 1876 §§ 1, 8. Gew.Ord. § 1.
R.G. I. Civ.S. Urtheil vom 26. Sept. 1894.
Für die Firma F. H. in D. sind im Musterregister des A.G. daselbst
im Jahre 1890 zwei Muster von sog. Kommutatorbürsten eingetragen worden.
Die Beklagte, welche das Recht diese Muster nachzubilden, von der Firma F. H.
erworben haben will, bezeichnet die von ihr sabrizirten Kommutatorbürsten in ihren
geschäftlichen Ankündigungen und auf den an die Maaren angebrachten Etiquetten
als „gesetzlich geschützt".
Der Kläger beantragte, die Beklagte zu verurtheilen anzuerkennen, daß sie
nicht berechtigt sei, die von ihr in den Handel gebrachten Kommutatorbürsten in
der angegebenen Meise als geschützt zu bezeichnen und daß sie sich dieser Hand-
lungsweise bei Vermeidung einer Strafe zu enthalten habe. Er machte geltend,
die eingetragenen Muster seien keine nach den Gesetze vom 11. Januar 1876
schutzfähigcn Geschmacksmuster, die Beklagte errege durch ihr Vorgehen bei dem
kaufenden Publikum den Jrrthum, als sei sie zur Anfertigung und zum Vertriebe
der Bürsten allein befugt. Er, der Kläger, betreibe ein Geschäft, in dem gleich-
artige Artikel hergestellt und geführt würden, er werde durch das Vorgehen der
Beklagten unberechtigter Weise in seinem Gewerbebetriebe beeinträchtigt.
Die Beklagte wurde in zweiter Instanz nach dem Klagantrage verurtheilt,
diese Entscheidung wurde vom Reichsgericht mit nachstehender Begründung be-
stätigt:
Die Revision erhebt gegen die Begründung des Berufungsurtheils die
Rügen: es sei den fraglichen Waarenmustern zu Unrecht die Qualität von Ge-
schmacksmustern abgesprochen; es werde zu Unrecht verneint, daß die Eintragung
im Musteregister schützend wirke, bis sie durch Löschung beseitigt sei; die Vor-
schriften des Preußischen Allgemeinen Landrechts seien auf den Streitfall nicht
anwendbar, und es sei zu Unrecht die Aktivlegitimation des Klägers als vor-
handen angenommen.
Die Revision kann für begründet nicht erachtet werden.
Das Berufungsgericht stellt auf Grund der eigenen Anschauung und des
unstreitigen Zwecks des dem Streit zu Grunde liegenden gewerblichen Erzeug-
nisses fest, daß es sich nicht um ein Geschmacksmuster im Sinne des Gesetzes
vom 11. Januar 1876, sondern um ein sogennantes Gebrauchs- oder Nützlich-
keitsmuster handelt. Diese Feststellung giebt zur Bemängelung in keiner Weise
Anlaß; sie steht insbesondere mit den eigenen Anführungen der Beklagten über
die bei der Ausgestaltung und successiven Vervollkommnung der Bürsten Maß-
gebend gewesenen Gesichtspunkte durchaus im Einklang. Die Bürsten gehören
s*
i.32 Konkurs. Beiträge für eine Berufsgenossenschaft; Ordnungsstrafen.
somit nicht zu den Mustern und Modellen, durch deren Anmeldung und Ein-
tragung auf Grund des genannten Gesetzes ein ausschließliches Nachbildungs-
recht für den Urheber begründet wird. Es ist daher verfehlt, wenn die Revsion
davon ausgeht, daß die — wenngleich zu Unrecht erfolgte — Eintragung der
Beklagten formalen Schutz so lange gewähre, als nicht die Löschung erwirkt oder
im Prozeßwege erstritten sei. Mit Recht weist das Berufungsurtheil — int
Einklang mit dem Urtheil des Reichsgerichts vom 27. April 1887 — Bolze
Band 4 Nr. 196 — daraus hin, daß das Gesetz vom 11. Januar 1876 einen
Anspruch auf Löschung der zu Unrecht erfolgten Eintragung für einen Dritten
nicht gewährt.
Daß die im Berufungsurtheil angezogenen Vorschriften des Preußischen All-
gemeinen Landrechts auf den vorliegenden Streitfall nicht anwendbar seien, kann
der Revision zugeben werden. Es bedarf derselben zur Begründung der ange-
fochtenen Entscheidung nicht. Für die Ausführung des Berufungsgerichts, daß
die Beklagte durch die in Frage stehende unberechtigte Bezeichnung ihrer Maare
als einer gesetzlich geschützten in den Rechtskreis aller derjenigen Personen ver-
letzend eingreife, die solche Maaren gewerblich Herstellen oder vertreiben, indem sie
dieselben in berechtigten gewerblichen Dispositionen störe, ihren Absatz beeinträchtige
und deren rechtlich erlaubte Erwerbshandlungen mit dem Scheine der Ungesetz-
lichkeit belege, bietet der § 1 der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich die
ausreichende rechtliche Unterlage. Daß dem in solcher Weise in der Freiheit seiner
gewerblichen Thätigkeitsentwicklung Beeinträchtigten und damit zugleich in seinen
vermögensrechtlichen Interessen Verletzten ein Klagerecht auf Feststellung der
mangelnden Berechtigung zu den beeinträchtigten Handlungen beziehungsweise
zur Abwehr fernerer Beeinträchtigung zusteht, ist vom Reichsgericht in ähnlichen
Fällen wiederholt anerkannt — vergl. Entscheidungen in Civilsachen Band 22
Seite 93, Band 28 Seite 238.
Daß endlich der Kläger zu dem Kreise der durch das unberechtigte Han-
deln der Beklagten Verletzten gehört, konnte das Berufungsgericht auf Grund der
festgestellten thatsächlichen Umstände unbedenklich annehmen.
Entscheidung-über Beitrage, welche ein Betriebsunternehmer als Mit-
glied eiuer Berussgenossenschast an diese zu bezahleu hat, wenn zu seinem
Vermögen Konkurs eröffnet wird und die geschuldeten, durch das zustän-
dige Berufsgenossenschaftsorgan bez. das Reichsversicherungsamt festge-
stcllten Beiträge bei der Konkursmasse angcmeldet werden. Grenzen der
gerichtlichen Zuständigkeit hierbei. Rechtliche Natur der von einer Be-
rufsgenossenschaft verhängten Ordnungsstrafen, Behandlung von solchen
im Konkurse des bestraften Unternehmers.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 10. Januar 1895. 0. VII. 133/94.
1. Der Bauunternehmer D. in B. war Mitglied der klagenden Tiefbau-
Konkurs. Beiträge für eine Berufsgenoflenschaft; Ordnungsstrafen. 133
berufsgenossenschaft zu Berlin von deren Errichtung an. Auf Grund der von
ihm im Februar 1892 vorgelegten Nachweisung der im Jahre 1891 bei Aus-
führung verschiedener Eisenbahnbauarbeiten verausgabten Löhne stellte die Klägerin
seinen Beitrag für dieses Jahr auf 1944 Jl 64 4- fest und ließ ihm die betreffen-
den Heberollenauszüge am 16. Juli 1892 mit der Aufforderung zustellen, jenen
Betrag — abzüglich einer bereits vorschußweise gezahlten Summe von 320 Jl —
mithin 1624 Jl 64 4- binnen zwei Wochen abzuführen.
2. Am 5. Dezember 1892 wurde zum Vermögen D.'s vom Amtsgericht zu
G. das Konkursverfahren eröffnet und der Beklagte zum Vertvalter bestellt. In-
zwischen waren der Klägerin Bedenken gegen die Richtigkeit der von D. gemachten
Lohnnachweisungen beigegangcn. Sie hatte daher durch den Ingenieur H. Erörte-
rungen anstellen lassen, auf Grund deren sie zu der Annahme gelangte, daß der
Betrag der von D. im Jahre 1891 verausgabten Löhne ein bei Weitem höherer
gewesen sei, als er angegeben hatte. Sie stellte daher den von ihm zu zahlenden
Beitrag auf 8065 ,J 42 4- fest und ließ ihm die betreffenden Heberollenauszüge
am 23. Dezember 1892 mit der Aufforderung zustellen, jenen Betrag — abzüg-
lich der erwähnten 320 Jl — mithin 7745 Jl 42 4- binnen zwei Wochen zu
bezahlen. Zugleich cröffnete sie ihm, daß der Genossenschaftsvorstand gegen ihn
wegen unrichtiger Lohnangabe eine Ordnungsstrafe von 500 Jl festgesetzt habe.
3. Im Konkurse meldete die Klägerin an:
a) 7745 Jl 42 Beitragsforderung für 1891,
b) 106 Jl 67 4- Verzugszinsen, die sie indeß später fallen ließ,
o) 15005 Jl 07 betagte unverzinsliche Kautionsforderung zur Deckung
der Beiträge für 1892.
ä) 500 Jl — 4- Ordnungsstrafe
und verlangte auf Grund von § 543 K.O. bevorzugte Befriedigung. Diese For-
derungen wurden unter III 2 der Tabelle eingetragen, vom Beklagten aber nur
in Höhe von 2109 Jl 64 4- und mit dem begehrten Vorrecht anerkannt, im
Uebrigen bestritten.
4. Mit der am 28. Februar 1893 zugestellten Klage verlangte die Klägerin
die Feststellung ihrer Forderungen, soweit sie bestritten worden, mit Vorrecht. Im
Laufe des Rechtsstreits in erster Instanz erkannte jedoch der Beklagte die Forde-
rungen in Höhe von 16309 Jl 71 4- sammt Vorrecht an, nämlich
zu a. in Höhe von 1624 Jl 64 4- (wovon er jedoch irrthümlich den bereits
gekürzten Vorschuß von 320 Jl nochmals abgezogen hatte),
zu c., in voller Höhe von 15005 Jl 7 4-
Diese letztere wurde jedoch auf Grund nachträglicher Ermittelung der von
D. auf das Jahr 1892 wirklich zu leistenden Beiträge auf 12368 Mk. 60 Pf.
ermäßigt. In Gemäßheit jener Anerkenntnisse und dieser Herabsetzung ist die Ta-
belle berichtigt worden.
134 . Konkurs. Beiträge für eine Berufsgenossenschaft; Ordnungsstrafen.
Der Streit der Parteien in erster Instanz betraf daher schließlich nur fol-
gende Beträge:
Hu a., 6440 Mk. 78 Pf. (nämlich 7745 Mk. 42 Pf. abzüglich der aner-
erkannten 1304 Mk. 64 Pf.)
zu v., 500 Mk. — Pf. sowie die nachmals fallen gelassenen Verzugszinsen
unter d.
Demgemäß beantragte die Klägerin, die von ihr angemeldeten Forderungen
noch nach dieser Höhe festzustellen, und führte dazu an, daß D. in der Thal die in
den am 23. Dezember 1892 ihm zugesteüten Heberollenauszügen aufgeführten Löhne
im Jahre 1891 verausgabt habe; es sei daher sowohl die von ihm selbst, als
auch die von dem Beklagten gegen die Strafverfügung erhobene Beschwerde vom
Reichsversicherungsamt zurückgewiesen worden.
5. Der Beklagte bestritt das Vorbringen der Klägerin bezüglich der Höhe
der verausgabten Löhne und bezog sich darauf, daß er selbst gegen die von jener
festgestellte Höhe der Beiträge Beschwerde bei dem Reichsversicherungsamt eingelegt
habe. Dieses Rechtsmittel wurde indessen durch Entscheidung dieser Behörde vom
11. April 1894 zurückgewiesen.
6. Die erste Instanz — Landgericht Leipzig, Civilkammer III — erkannte
in Gemäßheit des Klagantrags.
Gegen diese Entscheidung legte der beklagte Konkursverwalter Berufung ein.
Er beantragte, die Klage bezüglich der noch streitigen Posten abzuweisen.
a) Diesen Antrag begründete er zunächst damit, daß durch die Verfügung
des Reichsversicherungsamts eine endgiltige Entscheidung über die Höhe der von
dem Gemeinschuldner zu leistenden Beiträge und über die gegen diesen verhängte
Strafe nicht getroffen worden, daß hierüber vielmehr noch im geordneten Rechts-
weg zu entscheiden sei. Die Feststellungen der Klägerin, wie die des Reichsver-
sicherungsamts seien ohne Gehör D.'s erfolgt und beruhten auf willkürlichen Schätz-
ungen; er sei bereit, die von D. geführten Lohnlisten'vorzulegen, aus ihnen werde
sich ergeben, daß dieser die Löhne richtig nachgewiesen habe. Nur insoweit wolle
er übrigens jene Feststellungen anfechten, nicht auch bezüglich der Einschätzung D/s
in die betreffenden Gefahrentarifklassen.
b) Was das von der Klägerin geltend gemachte Vorrecht anlangt, so er-
klärte er, daß er gegen das für die Beitragsforderung beanspruchte an und für
sich keinen Einwand erhebe, auch in voriger Instanz nicht erhoben habe, und sich
bescheide, daß es der Klägerin zuzusprechen sei, soweit ihre Beitragssorderung dem
D. gegenüber bestehe.
o) Hiernächst wendete er ein, daß Klägerin durch den Klagantrag thatsäch-
lich die Berichtigung der Konkurstabelle begehre, daß aber solche nicht durch den
Prozeßrichter, sondern durch den Konkursrichter zu erfolgen habe.
Das O.L.G. änderte die Entscheidung der ersten Instanz dahin ab: Die
Konkurs. Beiträge für eine Bemfsgenossenschaft; Ordnungsstrafen. 135
Klage wird, soweit sie auf Feststellung des Bestandes des der Klägerin nach den
Entscheidungen des Reichsversicherungsamtes zu Berlin vom 11. April 1894, fo*
wie vom 17. Juni 1893 und 1. März 1894 gegen den Gemeinschuldner D. zu-
stehenden , in der Konkurstabelle unter III, 2 eingetragenen Forderungen auf Be-
zahlung der Beiträge für das Jahr 1891 und auf Bezahlung einer Ord-
nungsstrafe von 500 Mk. — Pf. gerichtet ist, als im Rechtsweg unzulässig
abgewiesen.
Dagegen wird festgestellt, daß die Klägerin jene Forderung auf Bezahlung
der Beiträge für das Jahr 1891 in Höhe von 7718 Mk. 70 Pf. und zwar
mit dem in §• 548 der Konk.O. bestimmten Vorrechte zur Konkursmasse geltend
zu machen berechtigt ist. Soweit die Klägerin eine Feststellung in dieser Hinsicht
bezüglich der Beitragsforderung auf das Jahr 1891 in einem größeren Umfange
und bezüglich der Ordnungsstrafe von 500 Mk. — Pf. überhaupt begehrt, wird
die Klage abgewiesen.
Die Gründe lauten:
A.
I. Der vorigen Instanz ist darin beizutreten, daß eine Nachprüfung der
Frage, in welcher Höhe D. Beiträge an die Klägerin zu zahlen verbunden ist, im
Rechtswege ausgeschlossen erscheint. Nach § 10 Abs. 1 des Reichsgesetzes, be-
treffend die Unfallversicherung der bei Bauten beschäftigten Personen vom 11. Juli
1887, werden die Mittel zur Deckung der von der Bcrufsgenossenschaft zu leisten-
den Entschädigungen und der Verwaltungskosten — vorbehaltlich der hier nicht
einschlagenden Bestimmungen in §§ 21 flg. — von den Mitgliedern durch Bei-
träge aufgebracht. Nach 8 41 Abs. 2 dieses Gesetzes in Verbindung mit § 71
Abs. 2, 3, ZA 72 und 73 des Unfallversicherungsgesetzes vom 6. Juli 1884 erfolgt
die Feststellung der Beiträge durch den Genossenschaftsvorstand; wird dagegen
Widerspruch ohne Erfolg erhoben, so steht dem Mitglied — mit gewissen Ein-
schränkungen — nur die Beschwerde an das Reichsversicherungsamt zu. Nach
8 4b Abs. 1 des Gesetzes vom 11. Jnli 1887 in Verbindung mit § 88 Abs. 1
Satz 2 des Unfallversicherungsgesetzes sind die Entscheidungen dieser Behörde end-
giltig mit alleiniger Ausnahme des in 8 20 des letzteren Gesetzes erwähnten Falles,
in welchem eine Beschwerde an den Bundesrath zugelassen ist. Durch diese Vor
schriften ist die Feststellung der Höhe der Beiträge zweifellos dem Rechtsweg ent-
zogen. Der Grund hierfür liegt darin, daß die wirthschaftliche Sicherung der
Arbeiter gegen die Folgen von Betriebsunfällen sich als eine nicht dem Gebiet
des Privatrechts, sondern dem Bereich des öffentlichen Rechts angehörige Für-
sorgepflicht charaktcrisirt, daß die Betriebsunternehmer durch die Zahlung der Bei-
träge eine ihnen vom Reich im öffentlichen Interesse auferlegte Last erfüllen, daß
daher der Anspruch der Berussgenossenschaften auf diese Beiträge ein vom Reich
verliehenes einseitiges Recht ist. Der Gesetzgeber hat diesen Genossenschaften ein
bestimmtes Maß öffentlicher Gewalt verliehen, dessen Ausübung — und auch nur
136 Konkurs. Beiträge für eine Bemfsgenossenschaft; Ordnungsstrafen.
unter gewissen Voraussetzungen — lediglich der Korrektur des Reichsversicherungs-
amts unterliegt.
— vergl. Laband, das Staatsrecht des Deutschen Reichs 2. Aufl. Bd. II
S. 248, 265, 266, Marquardsen, Handbuch des ösfentl. Rechts
2. Aufl. Bd. II 1. Abth. S. 196, Piloty, das Reichsunfallvcrsiche-
rungsgesetz II S. 320 —.
Die Motive zum Unfallversicherungsgesetz S. 80 bemerken bezüglich jener Behörde,
daß bei ihrer Zusammensetzung die Rücksicht maßgebend gewesen ist, sie unabhängig
und vertrauenswürdig zu gestalten; sie solle in der Weise gebildet werden, daß sic
ein verwaltungsgerichtliches Gepräge trage. In der Thal'herrscht auch in der
Litteratur wie in der Praxis Uebereinstimmung, daß Streitigkeiten über die Höhe
der von den Mitgliedern zu zahlenden Beiträge unter Ausschluß jedes Richter-
spruchs der Entscheidung der Aufsichtsbehörde — hier des Reichsversicherungsamts
— unterstellt sind.
— vergl. Rosin, das Recht der öffentlichen Genossenschaften S. 169,
derselbe, das Recht der Arbeiterversicherung I S. 723, 724, Woedtke
Kommentar zum Unfallversicherungsgesetz 4. Aufl. § 73 Note 3, La-
band I. <5. S. 292 sub ß, Entscheidungen des Reichsgerichts in Civil-
sachen Bd. 33 S. 34 flg 37 —.
Nachdem daher durch Entscheidung des Reichsversicherungsamts vom 11. April
1894 die Beschwerden D.'s und des Beklagten gegen die von der Klägerin be-
wirkte Berechnung der Beiträge zurückgewiesen worden, ist endgiltig festgestellt, daß
D. auf das Jahr 1891 an Beiträgen nach Kürzung des Vorschusses noch 7745 Mk.
42 Pf. abzuführen hat, und jede Nachprüfung im Rechtswege ausgeschlossen. Es
ist somit schon aus diesem Grunde für die Frage nach der Höhe der Beiträge
völlig unerheblich, daß die erst nach der Konkurseröffnung bewirkte Zustellung der
Heberollenauszüge an den Kridar D. uud nicht, was richtiger gewesen wäre,
— vergl. Amtliche Nachrichten des Reichsversicherungsamtes II
S. 128 —
an den Beklagten als Konkursverwalter erfolgt ist; es genügt, daß vom Reichs-
versicherungsamt eine Entscheidung ertheilt worden ist. War sonach jede Erörterung
jener Frage im Rechtsweg ausgeschlossen, so hätte die Klage, da von der Klägerin
nach der Fassung des Klagantrags und ihren Ausführungen in der vorigen In-
stanz ein richterlicher Ausspruch auch über die Höhe der von D. geschuldeten Bei-
träge gefordert wird, insoweit als im Rechtsweg unzulässig abgewiesen werden
sollen. Aus die Berufung des Beklagten war daher diese Abweisung auszu-
sprechen.
II. (Ohne allgemeineres Interesse).
III. Die im 9. Abschnitt des Unfallversicherungsgesetzes (§§ 103 flg.) ent-
haltenen Strafbestimmungen leiden nach der Vorschrift in § 49 Abs. 2 des Reichs-
Konkurs. Beiträge für eine Berufsgenossenschaft: Ordnungsstrafen. 137
gesetzes vom 11. Juli 1887 auch auf die nach diesem Gesetz zu beurtheilenden
Verhältnisse Anwendung. Nach § 108 sind die Genossenschaftsvorstände befugt,
gegen Betriebsunternehmer Ordnungsstrafen bis zu 500 Mk. zu verhängen, wenn
die von denselben auf Grund gesetzlicher oder statutarischer Bestimmung einge-
reichten Arbeiter- und Lohnnachweisungen unrichtige thatsächliche Angaben enthalten.
Gegen eine derartige Strafverfügung steht dem Betriebsunternehmer Beschwerde
an das Reichsversicherungsamt zu; ein weiterer Rechtsbehelf ist auch hier gegen
dessen Entscheidungen nicht gegeben, da nach dem bereits angezogenen § 88 diese
„endgiltig" sind. Insbesondere ist auch hier eine Nachprüfung durch die ordent-
lichen Gerichte vollständig ausgeschlossen. Dies folgt nicht nur aus der rechtlichen
Natur derartiger Strafen, worauf später noch einzugehen sein wird (unter 6. II),
sondern es ergeben dies auch die Gründe, welche den Gesetzgeber bewogen haben,
dem Vorstand der Genossenschaft eine Strafgewalt über deren Mitglieder einzu-
räumen. Die Motive
— vergl. Woedtke I. o. § 103 Note 2 S. 376 —
führen in dieser Beziehung aus, nicht die Gerichte, sondern die Genossenschafts-
vorstände hätten die in § 103 angedrohten Strafen zu verhängen, weil die Ver-
hältnisse, um welche es sich handele, und die Verpflichtungen, deren Erfüllung
sicher gestellt werden solle, in erster Reihe die Genossenschaft angingen, weil manche
Fälle nicht selten technische Kenntnisse erforderten und auf dem Boden des Straf-
rechts für alle Betheiligte, in erster Linie für den Richter selbst, schwierig zu ent-
scheiden seien, weil ferner eine Strafgcwalt das Ansehen der Genossenschaftsvor-
stände erhöhe und zur Konsolidirung der berufsgenossenschaftlichen Selbstverwaltung
beitrage, weil endlich die Strafgewalt eine wesentliche Ergänzung der den Ge-
nossenschaften gewährten Autonomie sei. Nachdem daher durch die Beschlüsse des
Reichsversicherungsamtes vom 17. Juni 1893 und 1. März 1894, wie vom Be-
klagten nicht bestritten worden, sowohl dessen Beschwerde wie die des D. gegen
die vom Vorstand der klagenden Genossenschaft erlassene Strafverfügung zurückge-
wiesen worden, ist, ebenso wie bezüglich der Beitragsforderung, jede Nachprüfung
im Rechtsweg ausgeschlossen und es hätte daher auch zu diesem Punkte in dem-
selben Maße, wie bei jener Forderung, die Abweisung der Klage wegen Unzu-
lässigkeit des Rechtswegs verfügt werden sollen. Es war somit solche nunmehr
auf das Rechtsmittel des Beklagten auszusprechen.
8.
Die Frage nach dem Bestand der angemeldeten und vom Beklagten be-
strittenen Forderungen, d. h. die Frage, ob der Gemeinschuldner deren Beträge
dem Kläger schulde, bildet jedoch nicht den alleinigen Gegenstand des Rechtsstreits.
Nach § 134 der K.O. bleibt den Gläubigern streitig gebliebener Forderungen
überlassen, deren Feststellnng gegen den Bestreitenden zu betreiben; auf die Fest-
stellung ist bei dem in Abs. 2 bezcichneten Gericht Klage zu erheben, bez. ist, wenn
138 Konkurs. Beiträge für eine Berufsgenoffenschaft; Ordnungsstrafen.
zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung
anhängig war, die Feststellung durch Aufnahme des Rechtsstreits zu verfolgen. In
diesen der Entscheidung der ordentlichen Gerichte unterstehenden Streitigkeiten wird
die Feststellung der Forderung nicht gegenüber dem Schuldner, dessen Widerspruch
für den Feststellungseintrag in der Tabelle überhaupt ohne Bedeutung ist (§ 132
Abs. 1), sondern gegenüber dem bestreitenden Gläubiger, bez. Verwalter begehrt
und das Urtheil, welches dem Klagantrag entspricht, stellt die Forderung nicht
blos ihrem rechtlichen Bestände nach, sondern zugleich dahin fest, daß sie eine
Konkursforderung, daß der Liquidant am Konkursverfahren Theil zu nehmen
berechtigt ist. Dies gilt nicht nur von denjenigen Urtheilen, welche in einem erst
nach der Konkurseröffnung anhängig gemachten Rechtsstreite ergehen, sondern auch
von denjenigen, die in Rechtsstreiten erlassen werden, welche zur Zeit der Kon-
kurseröffnung bereits anhängig waren. Nachdem das durch letztere unterbrochene
Verfahren (C.P.O. § 218) wiederaufgenommen worden, muß der auf die Verur-
theilung des Beklagten, des nunmehrigen Gemeinschuldners gerichtete Klagantrag
aus Feststellung der Forderung umgeändert werden.
— vergl. Motive zur K.O. S. 366, Kommissionsverhandlungen bei Hahn,
Materialien zur K.O. S. 667 —
und dies gilt auch dann, wenn in Gemäßheit von K.O. § 134 Abs. 6 der Wider-
spruch von dem Widersprechenden verfolgt wird. Selbst wenn der Liquidant zur Zeit
der Konkurseröffnung ein ihm günstiges Endurtheil erlangt hatte und der Widerspruch
gegen die beim Konkurs angemeldete Forderung durch Einwendung oder Fortstellung
eines Rechtsmittels von Seiten des Bestreitenden verfolgt wird, ist nicht blos über die
Frage der Existenz der Forderung, sondern auch darüber zu entscheiden, ob sie im
Konkursverfahren geltend gemacht werden kann, und auch bei Liquidität der For-
derung muß, wenn letzteres zu verneinen ist, die Abweisung der Klage erfolgen.
Jene umfassendere Bedeutung einer Feststellung der Forderung, d. h. auch
dahin, daß sie im Konkursverfahren geltend gemacht werden darf, kann jedoch den
Entscheidungen eines besonderen Gerichts, einer Verwaltungsbehörde oder eines
Berwaltungsgerichts nicht beigelegt werden. Zwar haben auch im Falle des Kon-
kurses des Schuldners diese Behörden, soweit sie nach allgemeinen Grundsätzen
hierfür zuständig sind, über die Feststellung der Forderung ihrem rechtlichen
Bestände nach zu entscheiden (§ 134 Abs. 5), es liegt aber außerhalb ihrer Zu-
ständigkeit, eine Entscheidung darüber zu treffen, ob die Forderung im Konkurs-
verfahren geltend gemacht werden kann oder ob sie schon ihrem Rechtsgrunde (§ 56)
oder ihrer Entstehungszeit (§ 2) nach von der Theilnahme am Konkursverfahren
ausgeschlossen ist oder mit Rücksicht auf den Zeitpunkt ihrer Fälligkeit diese Theil-
nahme nur eine beschränkte (§ 58) sein darf. Ueber diese rein privatrechtlichen
Fragen der Konkurrenz verschiedener Gläubiger hat ebenso wie über die Frage nach
dem Vorhandensein eines Vorrechts (§ 54) das nach allgemeinen Grundsätzen zu-
Konkurs. Beiträge für eine Berufsgenossenschast; Ordnungsstrafen. 139
ständige Prozeßgericht zu entscheiden und nur mit dieser Einschränkung ist die
Aeußerung der Motive zu § 10 S. 49 zu verstehen, daß diejenigen Forderungen,
deren Geltendmachung im Verwaltungswege erfolgt, zwar ebenfalls der Anmeldung
und Verfolgung im Konkursverfahren nach Maßgabe der Konkursordnung unter-
liegen, daß aber auf sie die Vorschriften der C.P.O. nicht Anwendung leiden.
Es hat auch der Vertreter des Bundesraths bei der Verhandlung der Reichs-
tagskommission über § 134
— vergl. Hahn, Materialien z. K.O. S. 592 —
dahin sich ausgesprochen, die Annahme, daß die bloße Ansetzung oder Liquidation
der Forderung durch die Verwaltungsbehörde auch die Feststellung im Konkurse
enthalte, gehe zu weit. Wie daher dann, wenn eine im Rechtsweg zu verfolgende
Forderung im Prüfungstermin zwar ihren Bestände nach nicht bestritten, aber
eingewendet wird, daß sie im Konkurse nicht geltend gemacht werden könne,' hier-
über im geordneten Prozeßwege zu entscheiden ist,
— vergl. Völderndorff, Kommentar zur K.O. 2. Aufl. § 56 Anm. 9,
8 134 Note o. 0. S. 396 —
so macht sich auch ein derartiges Verfahren bei einer ihrem Bestände nach im Ver-
waltungswege festzustellenden Forderung nöthig, wenn der Widerspruch trotz der
im Verwaltungswege erfolgten Feststellung nicht zurückgenommen wird.
Hiernach blieb ungeachtet der der Klägerin günstigen Entscheidung des Reichs-
versicherungsamts die Frage eine offene, ob sie berechtigt ist, wegen ihrer Forde-
rungen auf Bezahlung der Beiträge und der Strafe am Konkursverfahren Theil
zu nehmen. Zwar hat der Beklagte diese Berechtigung im gegenwärtigen Rechts-
streite nicht durch Erhebung besonderer, auf jene Gesetzesbestimmung gestützter Ein-
wendungen in Zweifel gezogen, im Gegentheil schon vor Klagerhebung durch An-
erkennung des von der Klägerin beanspruchten Vorrechts hinsichtlich des von ihm
nicht bestrittenen Theils ihrer Beitragsforderung, sowie durch seine in jetziger In-
stanz abgegebene Erklärung, daß wenn der Bestand dieser Forderung im ange-
meldeten Betrag festgestellt würde, er sich bcscheide, daß der Klägerin auch inso-
weit jenes Vorrecht zustehe, zu erkennen gegeben, daß er jene Berechtigung nicht
besonders bestreite. Maßgebend ist indessen, daß er seinen Widerspruch nicht zu-
rückgenommen hat, daß ein Grund für solchen nicht angegeben zu werden braucht
und daß dem Konkursrichter die Beurthcilung der Rechtmäßigkeit des Widerspruchs
nicht zusteht.
— vergl. Wilmowski, Kommentar zur K.O. 4. Aufl. § 132 Note 1
Abs. 2 —.
Es ist daher nicht zutreffend, wenn der Beklagte meint, daß die Klägerin im gegen-
wärtigen Rechtsstreite in Wirklichkeit eine Berichtigung der Tabelle anstrebe. Der
Klagantrag ist auf „Feststellung" der Forderungen gerichtet und erst wenn diese
Feststellung auch nach der vorerwähnten Richtung erfolgt ist, kann trotz Aufrecht-
140 Konkurs. Beiträge für eine Berufsgenossenschast; Ordnungsstrafen.
erhaltung des Widerspruchs des Beklagten dem in Gemäßheit des Schlußabsatzes
von § 134 beim Konkursrichter zu stellenden Antrag auf Berichtigung der Tabelle
entsprochen werden. So lange jenes nicht der Fall — und daß die Feststellung
in der erwähnten Beziehung noch nicht erfolgt ist, wurde oben dargelegt —, hatte
- der Konkursrichter den Widerspruch zu beachten, da er bezüglich der Feststellung
streitiger Forderungen nur insoweit betheiligt ist, als er den Gläubigem einen
Legitimationsnachweis zu ertheilen (§ 134 Abs. 1 Satz 2) und schließlich auf Grund
des ergangenen Fcststellungsurtheils die Tabelle zu berichtigen hat (Abs. 7).
— Wilmowski 1. c. § 134 Note 1 Abs. 1 a. E. —.
Hiernach war die Klägerin genöthigt, die Hülfe des im Allgemeinen zuständigen
Prozeßgerichts in Anspruch zu nehmen und zwar nicht nur wegen des von ihr
beanspruchten und vom Beklagten — wenigstens was die Beitragsforderung an-
langt — an und für sich nicht bestrittenen Vorrechts, sondern damit überhaupt
ihre Berechtigung zur Theilnahme am Konkursverfahren festgestellt werde, da erst
dann der Widerspruch des Beklagten für den Konkursrichter unbeachtlich wird. Was
nun in dieser Beziehung
1. die Forderung auf Bezahlung von Beiträgen anlangt, so kann jene Be-
rechtigung im Allgemeinen Mangels Anwendbarkeit der Vorschrift in 8 56 der
K.O. um so weniger einem Zweifel unterliegen, als die Bestimmung in § 54 8
den öffentlichen Verbänden, mithin auch den Berufsgenossenschasten, wegen der
nach Gesetz oder Verfassung zu entrichtenden Abgaben und Leistungen auö deni
letzten Jahre, vor Eröffnung des Verfahrens sogar ein Recht auf bevorzugte Be-
friedigung einräumt.
— angez. Entscheidungen Bd. 22 S. 139, Bd. 30 S. 6, Woedtke
I. o. § 74 Note 2 —
Indessen steht der Geltendmachung der Beitragsforderung in ihrem vollen durch
das Reichsversicherungsamt festgestellten Betrag die Vorschrift in § 58 Abs. 2 der
K.O. entgegen.
Nach § 10 Abs. 1 § 41 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Juli 1887 sind die
Beiträge der Mitglieder der Tiefbauberufsgenossenschaft so zu berechnen, daß durch
diese außer den sonstigen Leistungen der Genossenschaft der durch Wahrscheinlich-
keitsberechnung zu ermittelnde Kapitalwcrth der ihr im abgelaufenen Rechnungs-
jahr zur Last gefallenen Renten gedeckt wird (sog. Deckungsversahren). Im Ge-
gensatz hierzu wird bei den unter das Unfallversicherungsgesetz vom 6. Juli 1884
fallenden Berufsgenossenschaften jährlich nur soviel an Beiträgen erhoben, als die
im abgelaufenen Rechnungsjahr gezahlten Renten und Entschädigungen, so-
wie die sonstigen Leistungen (Verwaltungskosten, Ansammlung des Reservefonds)
betragen haben. (Z§ 10, 71, sog. Umlageverfahren). In dem einen wie in dem
anderen Falle erfolgt die Auszahlung der Rente oder sonstigen Entschädigung an
den Berechtigten auf Anweisung des Genossenschaftsvorstands vorschußweise durch
die Postverwaltung. (Z 38 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Juli 1887, § 69 Abs. 1
Konkurs. Beiträge für eine Berufsgenossenschaft; Ordnungsstrafen. 141
des Gesetzes vom 6. Juli 1884). Da hiernach bei dem Umlageverfahren als
Gesammtsumme der einzuzichenden Beiträge — neben den Verwaltungskosten und
den Leistungen zum Reservefonds — nur die von den Postverwaltungen durch
Zahlung der Renten und sonstigen Entschädigungen geleisteten Vorschüsse in Be-
tracht kommen, so gelangt in diesem Fall der Anspruch der Berufsgenossenschaft
auf Zahlung der Beiträge gegen ihre Mitglieder erst mit dem Zeitpunkt der
Leistung jedes einzelnen Vorschusses Seitens der Postverwaltung und nur in Höhe
der jeweilig geleisteten Zahlung zur Entstehung.
— vergl. angez. Entscheidungen Bd. 22 S. 139 flg. —.
Bei dem Deckungsversahren dagegen werden die von der Postverwaltung zur Er-
stattung liquidirten Beträge den verfügbaren Mitteln der Berufsgenossenschaft ent-
nommen und daneben noch der Kapitalwerth jedes einzelnen im Rechnungsjahre
eingetretenen Unfalls von den Mitgliedern antheilig eingezogen (Gcs. vom 11. Juli
1887 § 41 Abs. 2). Hiernach entsteht der Anspruch der Tiefbauberufsgenossen-
schaft auf Zahlung der Kapitalwerthe der einzelnen Unfälle gegenüber ihren Mit-
gliedern mit dem Eintritte dieser Unfälle selbst, jedenfalls aber mit Schluß des
Rechnungsjahres, in dem sie sich ereignet haben. Es steht daher zwar fest, daß
die von der Klägerin geltend gemachte Beitragsforderung ihr bereits zur Zeit der
Eröffnung des Konkursverfahrens zustand, daß sie daher als Konkursgläubigerin
anzusehen ist (K.O. § 2). Allein zu diesem Zeitpunkt war die Fälligkeit des-
jenigen Betrags, welchen sie erst nachträglich von D. eingefordert hat, noch nicht
eingetreten. Nach § 41 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Juli 1887 in Verbindung
mit 88 72 flg. des Unfallversicherungsgesetzes ist jedem Mitglied ein Auszug aus
der Heberolle mit der Aufforderung zuzustellen, den festgesetzten Beitrag binnen
zwei Wochen cinzuzahlen. Erst nach Ablauf dieser Frist tritt die Fälligkeit der
Beitragsforderung ein;
— vergl. angez. Entscheidungen Bd. 22 S. 139 flg. —
ihr Eintritt wird aber andererseits durch Erhebung von Widerspruch, bez. Ein-
legung einer Beschwerde an das Reichsversicherungsamt nicht gehindert, da das
Mitglied in jedem Falle zur vorläufigen Zahlung verpflichtet ist (8 73 Abs. 1).
Hiernach war zur Zeit der Konkurseröffnung die Beitragssorderung zwar in der
Höhe fällig, in welcher sie von der Klägerin in den dem D. am 16. Juli 1892
zugestellten Heberollenauszügen berechnet worden war, mithin in Höhe von
1944 Mk. 64 Pf. abzüglich des Vorschusses von 320 Mk. nicht aber auch in
Höhe des erst am 23. Dezember 1892 mit Festsetzung zweiwöchiger Zahlungsfrist
nachgefordcrten Betrags von 6120 Mk. 78 Pf.; wegen dieses Betrags wurde die
Beitragssorderung vielmehr erst am 7. Januar 1893 fällig.
Hiergegen läßt sich nicht der Einwand erheben, daß auch insoweit die Bei-
tragsforderung der Klägerin bereits längere Zeit — nämlich ebenfalls seit dem
1. August 1892 — fällig gewesen sein würde, wenn D. seiner Verpflichtung zu
wahrheitsgemäßer Nachweisung der verausgabten Löhne nachgekommen wäre. Die.
142 Konkurs. Beiträge für eine Berufsgenoffenschaft; Ordnungsstrafen.
Verletzung dieser Verpflichtung gab vielleicht der Klägerin ein Recht auf Ersatz des
ihr dadurch erwachsenen Schadens — um ein solches handelt es sich jedoch im vor-
liegenden Fall nicht —, konnte aber nicht zur Folge haben, daß die Fälligkeit der
Forderung ohne das Vorhandensein der vom Gesetz verlangten Voraussetzungen
eintrat.
Andererseits kann auch bei Beantwortung der hier behandelten Frage dem
Beklagten nicht der Umstand zu Gute kommen, daß die am 23. Dezember 1892
bewirkte Zustellung der Heberollenauszüge um deswillen nicht ordnungsgemäß war,
weil sie an D. und nicht an ihn erfolgte. Denn indem er gegen die Feststellungen
in diesen Auszügen nnd zwar sowohl bezüglich der Höhe der Löhne, als bezüglich
der Einschätzung in die betreffenden Gefahrentarifklassen bei dem Reichsversicherungs-
amt Einwendungen erhob, ohne auch nur anzudeutcn, daß die Zustellung der
Heberollenauszüge an ihn selbst hätte erfolgen sollen, wozu, wenn er die Art und
Weise der Zustellung hätte rügen wollen, der Inhalt der Verfügung des Reichs-
vcrsicherungsamts vom 20. April 1893 a. E. ihm besondere Veranlassung gegeben
hätte, erkannte er — wie nach der freieren Gestaltung des Zustellungswesens in
dem bei Anwendung der sozialpolitischeir Gesetze zu beobachtenden Verfahren (§ 110
Unfallvers.Gesetz, § 50 Gesetz vom 11. Juli 1887) angenommen werden muß —
die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung und deren Wirksamkeit so, als ob an ihn
selbst zugestellt worden wäre, an, und es fällt diese Annahme um so unbedenklicher,
als er bereits am 24. Januar 1893 im Prüfungstermine über die Richtigkeit der
angemeldeten Forderungen mit der Klägerin verhandelt hatte; so daß sich hiernach
das Eingehen auf die Beweisanträge erledigt, die sich auf eine nachmals an ihn
selbst bewirkte Zustellung beziehen.
War sonach die von der Klägerin angemeldete Beitragsforderung in Höhe'
von 6120 Mk. 78 Pf. erst am 7. Januar 1893 fällig, so muß hiervon in Ge-
mäßheit von ß 58 Abs. 2 K.O. der Zwischenzins mit 26 Mk. 72 Pf. gekürzt
werden, sodaß die im Konkurs geltend zu machende Bcitragsforderung sich nur
auf 7718 Mk. 70 Pf. beläuft, wovon nach der Tabelle 1304 Mk. 64 Pf. vom
Beklagten nicht bestritten sind. Die Klage war daher wegen eines Betrags von
26 Mk. 72 Pf. von der unter I 4a des Thatbestands geltend gemachten For-
derung abzuweisen, dagegen die Berechtigung der Klägerin, diese Forderung ab-
züglich jenes Betrags im Konkursverfahren geltend zu machen, festzustellen.
II. Was hiernächst die weiter von der Klägerin angemeldete Strafe von
500 Mk. anlangt, so hat die vorige Instanz auch diese als Konkursforderung und
zwar mit dem beanspruchten Vorrecht festgestellt. Die Entscheidung beruht auf
der Annahme, daß wenn auch jene Strafe nicht eigentlich eine Vertragsstrafe im
Sinne von § 552 K.O. sei, sie sich doch als eine dieser nahe verwandte Ord-
nungsstrafe charakterisire, da sie der Klägerin — und nicht dem Fiskus — zu-
fließe; auf alle Fälle handle es sich um eine Nebenforderung, die dem Geiste
des Gesetzes nach den gleichen Rang, wie die Hauptforderung, zn erhalten habe.
Konkurs. Beiträge für eine Berufsgenossenschaft; Ordnungsstrafen. 1^3
Das Berufungsgericht vermag diesen Ausführungen nicht beizupflichten, ist viel-
mehr der Ansicht, daß die geforderte Strafe als eine Geldstrafe im Sinne von
§. 56 3 K.O. anzusehen ist und daher im Konkursverfahren überhaupt nicht gel-
tend gemacht werden kann.
Die Konkursordnung bestimmt in Z 55", daß mit der Kapitalsforderung
die „Vertragsstrafen" an derselben Stelle angesetzt werden. Die Motive
(S. 269) begründen dies damit, daß nach gemeinem Recht, wie nach den in
Deutschland geltenden Partikularrechten die Konventionalstrafe die Entschädigung
für eine Nichterfüllung der Forderung vertrete. Unter jenen „Vertragsstrafen" hat
man daher solche zu verstehen, welche auf einem Vertrage beruhen und als
verwirkt gelten, wenn diesem in der darin bezeichnetcn Richtung zuwidergehandelt
wird. Im Gegensatz zu ihnen stehen — abgesehen von den lediglich auf dem Ge-
sichtspunkt einer widerrechtlichen Handlungsweise beruhenden Privatforderungen auf
Buße, von denen im Konkursverfahren nichts Besonderes gilt —, die „Geld-
strafen" des Z 56 b K.O., die in diesem Verfahren überhaupt nicht geltend ge-
macht werden können. Es sind dies solche Strafen, die nicht die Ausgleichung
eines Vermögensschadens bezwecken, sondern eine widerrechtliche Handlungsweise zu
sühnen bestimmt sind und von öffentlichen Behörden, gleichviel ob von richterlichen,
polizeilichen oder Verwaltungsbehörden, verhängt werden.
— vergl. die Kommentare zur K.O. von Wilmowski, Völdcrndorff,
Sarwey zu § 56s.
Mit Recht betonen daher auch die Motive (S. 270 flg.), die von dem Gemein-
schuldner zu entrichtenden Geldstrafen würden, wollte man sie den übrigen Schulden
desselben gleichstellen, weniger ihn, als die Konkursgläubiger treffen, die sie nicht
verschuldet haben.
Wie bereits hervorgehoben worden, ist die Unfallversicherung ein Institut
des öffentlichen Rechts, die Berufsgenossenschaft ein öffentlichrechtliches Gebilde.
Die von den Mitgliedern zu bewirkenden Leistungen beruhen weder auf einem Ver-
trag, noch auf einem vcrtragsähnlichen Verhälmiß, sind vielmehr öffentlichrccht-
licher Natur. Es ist daher auch völlig ausgeschlossen, die für die nicht ordnungs-
mäßige Bewirkung dieser Leistungen angedrohten Strafen als „Vertragsstrafen"
oder als „diesen naheverwaudte Strafen" zu bezeichnen. Vielmehr sind sie von
diesen grundsätzlich verschieden. Dies ergiebt sich auch aus den über die Strafen
selbst im Gesetz enthaltenen Bestimmungen. Indem das Unfallvcrsicherungsgesetz
(88 103 flg.) dem Genossenschastsvorstand das Recht verleiht, in gewissen Fällen
Ordnungsstrafen zu verhängen, hat es eine materiell dem Reiche zukommende
Strafgewalt den Berufsgenossenschaften übertragen; diese bildet einen Bestandtheil
der ihnen verliehenen öffentlichen Gewalt.
— vergl. Piloty 1. c. S. 320, 760 flg. —.
Ist sie ihnen auch zur Ausübung für eigne Zwecke übertragen, so sind die Strafen
doch wenigstens mittelbar staatliche; sie dienen zwar unmittelbar dem Verbands-
144
Konkurs. Beiträge für eine Berufsgen ofsenschast; Ordnungsstrafen.
interesse, sie kommen aber auch dem allgemeinen Staatsinteresse infolge der staat-
lichen Beziehungen zu den socialpolitischen Verbänden zu Gute.
— vergl. Rosin, das Recht der Arbeiterversicherung 1. Band § 99 S.
806 slg., Laband 1. c. II S. 287, Preyer, im Archiv für öffentl.
Recht VII S. 414 Note 68 —.
Der Umstaud, daß die Strafe nicht der Staatskasse, sondern der Verbandskasse
(Unfallvers.Gesetz § 106 Abs. 3) zufließt, ist daher nicht geeignet, der Ordnungs-
strafe den Charakter einer öffentlichen Strafe zu nehmen, da er lediglich auf eine
Vergünstigung der Verbandszwecke durch das Reich zurückzuführen ist,
— vergl. Rosin 1. c. S. 805 flg. —,
wie dies auch in vielen anderen Fällen geschieht (vergl. Unfallvers.-Gesetz § 80
Abs. 2, Krankenversicherungsgesetz in der Fassung vom 10. April 1892 § 82c,
Gesetz über die Alters- und Jnvaliditätsversicherung vom 22. Juni 1889 § 145
Abs. 2).
Weiter spricht für den Charakter der Ordnungsstrafe als einer öffentlichen
Strafe — abgesehen von den bereits oben unter A, II hervorgehobenen Momenten
und dem Umstand, daß die Strafe nur nach einem Höchstbetrag fixirt ist — ge-
rade die gewählte Bezeichnung „Ordnungsstrafe". Es soll dadurch ihre Natur
als eigentliche Strafe im Gegensatz zu den sog. Exekutivstrasen, durch welche
ein bestimmtes. Handeln erzwungen werden soll, hervorgehoben werden, zugleich
aber auch der Gegensatz zu den Kriminalstrafen im engeren Sinne.
— vergl. die Zusammenstellung bei Woedtke l. c. § 103 Note 5, Piloty
1. c., Motive zum Unfallvers.Ges. S. 85 —.
Ist auch auf die Ordnungsstrafen der allgemeine Theil des Strafgesetzbuchs nicht
schlechthin anwendbar, so „wurzelt doch die Voraussetzung der Schuld für die
Bestrafung im Wesen der Strafe selbst und gilt daher auch für die Ordnungs-
strafe."
— Rosin I. c. S. 815, Preyer 1. c. S. 403, Piloty I. c. S. 763,
Rundschreiben des Rcichsversicherungs-Amts vom 8. Februar 1890
8ud 3 in dessen amtlichen Mittheilungen S. 150 flg.; für die Ordnungs-
strafen des Alters- und Jnvaliditätsversicherungsgesetzes vergl. Zeller
in Liszt's Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft Bd. 14
S. 721 —.
Endlich spricht gegen den Charakter als „Vertragsstrafe" der Umstand, daß die
Ordnungsstrafe keineswegs die Entschädigung für die Nichterfüllung einer Ver-
pflichtung ist. Sie wird auch nicht verhängt wegen Unterlassung der Abführung
der geschuldeten Beiträge, sondern wegen schuldhaft bewirkter unrichtiger Angaben
in den eingereichten Arbeiter- und Lohnnachweisungen; sie tritt daher auch nicht etwa
an die Stelle der hinterzogenen Beiträge, sondern es darf neben ihrer Verhängung
zugleich die Einziehung dieser Beiträge verfügt werden.
Konkursrecht. 145
— vergl. Entscheidungen des Reichsverficherungs-Amts Bl. 66 der Pro-
zeßakten —.
Hiernach kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die in dem Unfallver-
sicherungsgesetz und im Gesetz vom 11. Juli 1887 angedrohten Ordnungsstrafen
öffentliche Strafen sind, zu verhängen von dem Vorstand eines öffentlichrechtlichen
Verbands in Ausübung der diesem von dem Träger der Strafgewalt in gewissen
Beziehungen verliehenen öffentlichen Gewalt zur Sühne der Verletzung einer
öffentlichrechtlichen Verpflichtung. Sie fallen daher unter die in § 563 K.O. auf-
geführten, von der Theilnahme am Konkursverfahren ausgeschlossenen „Geldstrafen".
Die Klage war daher, soweit damit die Feststellung der angemeldetcn Strafe als
Konkursforderung begehrt wird, schon aus diesen Erwägungen als unbegründet
abzuweisen. Hiernach braucht nicht besonders geprüft zu werden, ob die Stras-
fordcrung, welche in einer erst nach der Konkurseröffnung zugestellten Verfügung
der Klägerin auferlegt war, als' ein zur Zeit der Eröffnung des Ver-
fahrens begründeter Vermögensanspruch im Sinne von § 2 der K.O. schon
deshalb anzusehen sei, weil die Zuwiderhandlung, für welche sie verhängt wurde,
in die Zeit vor den Konkursausbruch fällt.
Wenn der Konkursverwalter und der Gemeinschuldner eine angemeldete
Konkursfordcrung bestreiten, sind sie in dem Prozesse des Gläubigers aus
Feststellung der Forderung nicht nothwendige Streitgenossen. Auch der
Gläubiger, der für eine von ihm angemeldete Forderung vor der Konkurs-
eröffnung ein — nicht in Rechtskraft übergegangenes — Urtheil erlangt
hat. kann, wenn die Forderung im Konkurse vom Verwalter und Ge-
meinschuldner bestritten werden, die Feststellung durch Aufnahme des
Prozesses betreiben. Welche Rechte hat der Gläubiger, der ein obsiegen-
des. vorläufig vollstreckbares Urtheil erlangt hat. wenn der Schuldner —
der getroffenen gerichtlichen Verfügung entsprechend — die Zwangsvoll-
streckung durch Hinterlegung einer Geldsumme abgewendet hat. an dem
hinterlegten Betrage, wenn zum Vermögen des Schuldners vor Erle-
digung des Prozesses Konkurs eröffnet wird.
O.L.G. Dresden. Urtheil vom 13. Juli 1894. 0. III. 6/94.
Der Kläger lieferte im Mai 1892 dem Bauunternehmer M. in G. zu
einem von demselben in diesem Orte begonnenen Hausbaue käuflich Oefen und
Rohrleitungen zum vereinbarten Preise von zusammen 1165 Mk. 70 Pf. Im
Juni desselben Jahres zahlte M. dem Kläger auf diese Schuld 500 Mk. und gab
ihm wegen eines weiteren Betrags an 650 Mk. einen, von einem gewissen V.
acceptirten, von M. auf den Kläger girirten Wechsel über 650 Mk. Befriedi-
gung aus dem Wechsel hat der Kläger nicht erlangt, die von ihm auf Grund
desselben in den ersten Tagen des Monats September 1892 erhobene Wechsel-
Archiv für Bürger!. Recht u. Prozeß. V. 10
146 KonkurHrecht.
klage hat er noch vor dem darauf bestimmten Termine zur mündlichen Verhand-
lung als aussichtslos zurückgenommen, weil die als Wechsel bezeichnete Urkunde
nicht die Bestimmung der Zahlungszeit, sondern statt dessen die Worte: „von
dato bis 20. August 1892 zahlen Sie" enthielt.
Der Kläger klagte nun bei dem Landgerichte zn Chemnitz gegen den
genannten M. aus dem Ursprungsgeschäfte aus Zahlung der 650 Mk. Kauf-
preis nebst Zinsen. Die Klagschrift wurde am 26. September 1892 zuge>
stellt. Im Verhandlungstermine vom 4. November 1892 beantragte der
Kläger unter der Anzeige, daß der Schuldner am 27. Oktober ihm abschläg-
lich 650 Mk. gezahlt habe, denselben zur Zahlung von 650 Mk. nebst 5 Prozent
Zinsen seit dem 26. September 1892, abzüglich am 27. Oktober gezahlter
650 Mk. zu verurtheilen, und es wurde durch sofort verkündetes, für vor-
läufig vollstreckbar erklärtes Versäumnißurtheil der Schuldner M., der im Ter-
mine ohne Anwalt erschienen war, zur Zahlung des noch geforderten Betrags
und zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits verurtheilt. Die nach diesem Ur-
theile zu erstattenden Kosten wurden durch Beschluß vom 12. November 1892
auf 35 Mk. 45 Pf. nebst 50 Pf. Kosten des Beschlusses festgesetzt. Gegen das
Versäumnißurtheil — welches nicht zugestellt worden war — legte M. durch einen
dem Kläger am 17. November 1892 zugestellten Schriftsatz Einspruch ein, er
beantragte zugleich, die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnißurtheile und dem
Kostenfestsetzungsbeschlusse einstweilen einzustellen, und hinterlegte, nachdem das
Landgericht zu Chemnitz am 17. November 1892 angeordnet hatte, daß die
Zwangsvollstreckung gegen eine von dem Schuldner zu hinterlegende Sicherheit
von 40 M. einstweilen eingestellt werde, anö 21. November 1892 zur Bestellung
der geforderten Sicherheit 40 M. in baarem Gelde bei dem Amtsgerichte zu Chemnitz.
Bevor auf Grund der nach der Einlegung des Einspruchs stattgefundenen
neuen Verhandlung ein Urtheil zu erlassen war, wurde am 4. Februar 1893
von dem Amtsgerichte zu Chemnitz das Konkursverfahren über das Vermögen
M.'s eröffnet. In diesem Verfahren meldete der Kläger 2 Mk. 80 Pf. Rest des
hier in Rede stehenden Kaufpreistheils von 650 Mk. sammt Anhang und 40 M.
25 Pf. dieserhalb vor der Eröffnung des Verfahrens erwachsene Kosten an. In
dem am 6. April 1893 abgehaltencn Prüfungstermine erhob der Verwalter gegen
beide Forderungen Widerspruch und auch der Gemeinschuldner bestritt sie.
Der Kläger nahm hiernächst den Rechtsstreit gegen den Verwalter und
gegen den Gemeinschuldner auf.
In erster Instanz wurde
1) in Aufrechterhaltung des Versäumnißurtheils vom 4. November 1892 dem
Gemcinschuldner und dem Konkursverwalter gegenüber festgestellt, daß dem Kläger
die von ihm im Konkurse angemeldeten Forderungen an 2 M. 80 Pf. und 40 M.
25 Pf. in dieser Höhe zustünden,
2) ihm auch die Berechtigung zugcsprochen, behufs seiner Befriedigung
Konkursrecht. 147
tvegen dieser Forderungen die Auszahlung der von dem Schuldner M. zur Ab-
wendung der Zwangsvollstreckung bei dem Amtsgerichte zu Chemnitz hinterlegten
40 Mk. zu fordern.
Gegen diese Entscheidung legte lediglich der Konkursverwalter Berufung ein,
das O.L.G. bestätigte aber mit nachstehender Begründung:
I. Der Kläger hat, nachdem in dem Konkursverfahren über das Vermögen
seines Schuldners der Konkursverwalter und der Gemeinschuldner gegen die von
ihm angemeldete Forderung Widerspruch erhoben hatten, gegen Beide gemein-
schaftlich die Feststellung dieser Forderung durch Aufnahme des darüber zur Zeit
der Eröffnung des Konkursverfahrens anhängigen Rechtsstreits verfolgt. Hier-
durch sind beide Streitgenossen geworden, die Rechtslage ist jedoch keine solche,
daß das streitige Rechtsverhältniß Beiden gegenüber nur einheitlich festgestellt
werden könnte, oder daß die Streitgenossenschast aus einem sonstigen GrUnde eine
nothwendige wäre. '
Die Verfolgung der Feststellung einer Konkursforderung, gegen welche im
Prüfungstermine von dem Verwalter oder von Konkursgläubigern Widerspruch
erhoben worden ist, gegen diese bestreitenden Personen ist von Bedeutung
für die Theilnahme des anmeldenden Gläubigers an dem Konkursverfahren.
Soweit durch das im Rechtsstreite mit diesen bestreitenden Personen ergehende
Urtheil rechtskräftig die Forderung festgestellt ist, wirkt dasselbe gegenüber allen
Konkursgläubigern (§8 432, 135, 140 der K.O.). Die Beseitigung des Wider-
spruchs des Gemeinschuldners äußert hingegen ihre Wirkung erst nach der
Aufhebung des Konkursverfahrens, insofern das von dem Gemeinschuldner
im Prüfungstermine erklärte Bestreiten der Forderung verhindert, daß gegen ihn
nach der Aufhebung des Verfahrens aus der Eintragung in die Tabelle die
Zwangsvollstreckung stattfinde, wie beim Fehlen seines Widerspruchs der Fall sein
würde (§ 152 desselben Gesetzes). Es ist mithin das im Rechtsstreite zwischen
dem anmeldenden Gläubiger und dem Verwalter oder den bestreitenden Konkurs-
gläubigern ergehende Urtheil nicht maßgebend für das Rechtsverhältniß zwischen
dem anmeldenden Gläubiger und dem Gemeinschuldner, das im Rechtsstreite zwi-
schen dem anmeldenden Gläubiger und dem Gemeinschuldner ergehende Urtheil
aber durchaus bedeutungslos für das Rechtsverhältniß zwischen dem Ersteren und
den anderen Konkursgläubigern. Auch besteht keinerlei gesetzliche Bestimmung, daß
der anmeldende Gläubiger die Feststellung seiner Forderung gemeinschaftlich gegen
den widersprechenden Verwalter und die widersprechenden Konkursgläubiger und
den bestreitenden Gemeinschuldner zu betreiben habe..' . .
Wenn hiernach nicht der Fall einer notwendigen Streitgenossenschast im
Sinne von 8 59 der C.P.O. vorlag, so ist an der Fortsetzung des in erster
Instanz von dem Gemeinschuldner und dem Konkursverwalter gemeinsam geführten
Prozesses in der Berufungsinstanz der Elftere, da er das Rechtsmittel nicht eben-
falls eingelegt hat, nicht betheiligt.
IO*
Konkursrecht.
m
II. Für die angemeldete Forderung des Klägers lagen zur Zeit der Eröff-
nung des Konkursverfahrens das Versäumnißurtheil vom 4. und der Kostenfest-
setzungsbeschluß vom 12. November 1892 vor.
Die Konkursordnung bestimmt in § 134 Abs. 6, daß der Widerspruch gegen
eine Forderung, für welche ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuld-
titel, ein Endurtheil oder ein Vollstreckungsbefehl vorliegt, von dem Wider-
sprechenden zu verfolgen sei. Der Wortlaut dieser Gesetzesvorschrift kann zu der
Auffassung führen, als werde durch sie für die gedachten Fälle dem anmelden-
den Gläubiger das Recht, die Feststellung seiner Forderung zu betreiben —
§ 134 Abs. 1 der K.O. — entzogen. Dies ist indessen nicht als der Sinn des
Gesetzes anzunehmen. Zwar steht eine derartige Forderung, wenn und solange
der Widersprechende die Verfolgung des Widerspruchs unterläßt, hinsichtlich der
Berücksichtigung bei der Vertheilung den festgestellten Forderungen gleich (§ 140
der K.O.). Allein da die auf sie entfallenden Antheile, sobald und solange der
Prozeß über die Forderung anhängig ist, zurückbehalten werden (§ 155 Ziffer 1),
so hat der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Beseitigung des Widerspruchs
und ist ihm deshalb das Recht, die Feststellung zu betreiben, nicht zu versagen.
Zu vergl. Juristische Wochenschrift, 21. Jahrg. (1892) S. 96 Nr. 12,
auch Endemann, das deutsche Konkursverfahren, S. 537, 538.
Es ist mithin daraus, daß der Kläger die Feststellung seiner Forderung
durch Aufnahme des Rechtsstreits verfolgt hat, ein Bedenken nicht zu entnehmen.
III. Durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien steht fest, daß
der am 9. Februar 1893 in Konkurs verfallene Gemeinschuldner M. im Mai
1892, mithin vor der Eröffnung des Konkursverfahrens, von dem Kläger Maaren
um zusammen 1065 Mk. 70 Pf. gekauft und übergeben erhalten, daß dann im
Juni 1892 der Erstere dem Letzteren wegen eines Betrages von 650 Mk. von
dieser Kaufpreisforderung eine als Wechsel bezeichnete Schrift über eine gleich
hohe Summe gegeben und der Kläger solche angenommen hat, daß der Kläger
aus dieser Schrift, welcher eines der wesentlichen Erfordernisse eines Wechsels, die
Angabe der Zahlungszeit, mangelte, Befriedigung nicht erlangt hat, sowie daß in
dem Prozesse, welchen der Kläger nach Erlangung der Kenntniß von dieser That-
sache auf Grund des Ursprungsgeschäfts wegen Zahlung von 650 Mk. nebst
5 Prozent Zinsen seit dem 20.. August 1892 gegen den genannten M. angestrengt
hat, die Klagschrift dem Letzteren am 26. September 1892 zugcstellt worden ist.
Durch diese Thatsachen war die mittels des Versäumnißurtheilö der ersten
Instanz vom 4. November 1892 ausgesprochene Verurtheilung des Schuldners
zur Zahlung von 650 Mk. nebst 5 Prozent Zinsen seit dem 26. September 1892,
abzüglich am 27. Oktober desselben Jahres gezahlter 650 Mk. gerechtfertigt; und
es rechtfertigen dieselben — in Verbindung mit dem Thatumstande, daß gegen
die Höhe des vom Kläger in dem M.'schen Konkurse angemeldeten Kaufpreisrestes
und gegen die Höhe und Erstattbarkcit der daselbst mit angemcldetcn, dem Kläger
Konkursrecht.
149
vor der Eröffnung des Konkursverfahrens erw achsenen Kosten kein Bedenken vor-
liegt — an sich und abgesehen von den dem Ansprüche des Klägers entgegen-
stehenden Einreden — auch die von dem Kläger begehrte Feststellung dieser For-
derungen in der. Höhe, wie derselbe sie angemeldet hat.
Die vom Beklagten einredeweise behauptete Gestundung der streitigen Kauf-
preisforderung ist nicht erwiesen. (Es folgen Beweiswürdigungen.)
Hiernach stellt es sich als gerechtfertigt dar, daß in dem angefochtenen Ur-
theile die streitigen Forderungen in der Höhe, wie sie angemeldet worden, fest-
gestellt worden sind.
IV. Die Fragen, welches Recht dem Gläubiger, wenn der Schuldner behufs
der Einstellung oder der Abwendung der Zwangsvollstreckung Sicherheit leistet,
an den hinterlegten Werthobjekten zustehe und ob dieses Recht durch die Eröff-
nung des Konkurses zum Vermögen Desjenigen, welcher die Sicherheit geleistet
hat, beeinflußt werde, sind in der Civilprozeßordnung und der Konkursordnung,
beziehentlich in den Einführungsgesetzen hierzu, nicht ausdrücklich entschieden. In
den Kommissionen des Reichstages zur Berathung der bezeichneten beiden Prozeß-
ordnungen sind jene Fragen erörtert und ist über die Aufnahme von einschlägigen
Bestimmungen in die genannten Gesetzeswerke berathen, es ist indessen die bei der
ersten Lesung der Civilprozeßordnung beschlossene Alinea 4 des § 658 des Ent-
wurfs (§ 709 des Gesetzes): „Durch die Sicherheitsleistung des Schuldners er-
wirbt der Gläubiger an den hinterlegten Werthobjekten ein gleiches Pfandrecht,
wie durch die Pfändung an dem gepfändeten Gegenstände", bei der zweiten Lesung
gestrichen worden.
Zu vergl. die Protokolle der Civilprozeßordnungs-Kommission S. 370,
373, 374, 713 bis 716 und der Konkursordnungs-Kommission S. 43
bis 45, 150. .
Die hervorgehobenen Fragen sind demzufolge nach dem Landesrechte zu
beurtheilen.
Das bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen bestimmt in § 136,
außer der Bestellung einer Hypothek und der (nur beim Nichtvorhandensein der
übrigen Sicherungsmittcl zugelassenen) Stellung von Bürgen, die Hinterlegung
einer Geldsumme und die Uebergabe eines Faustpfandes als die Mittel, durch
welche die Sicherheitsleistung erfolgen kann. Dasselbe enthält jedoch über die
rechtliche Natur einer durch Hinterlegung geleisteten Kaution nur für den Fall
eine ausdrückliche Vorschrift, in ß 1279, wenn die Hinterlegung bei dem
Sicherungs berechtigten geschieht. Dagegen mangelt es im Nechtsgebiete des
Königreichs Sachsen, wie an besonderen Vorschriften über Fälle der hier vorliegen-
den. Art, so auch an allgemeinen Bestimmungen über das Rechtsverhältniß, welches
zwischen den Betheiligten dadurch entsteht, daß in streitigen Rechtssachen zum
Zwecke der Bestellung einer Sicherheit baareS Geld oder Werthpapiere bei dep
hierfür geordneten Stelle hinterlegt werden,
150
Konkursrecht.
Für die Gestaltung dieses Rechtsverhältnisses ist bestimmend eineötheils die
Art und Weise, wie von der Hinterlegungsstelle, entsprechend den einschlagenden
reglementären Bestimmungen mit dem hinterlegten Gegenstände verfahren wird,'
anderentheils der Zweck, zu welchem die Hinterlegung dienen soll.'
Die im gegenwärtigen Falle in Frage stehende Sicherheit ist bei dem Amts-
gerichte, welches hierfür nach der Vorschrift in Ziffer la der Verordnung vom
25. August 1882 (Gesetz- und Verordnungsblatt 1882 S. 221) zuständig war,
und zwar in baarem Gelde, hinterlegt worden. Nach den reglementären Bestim-
mungen, welche in Sachsen für das Kassenwesen der Amtsgerichte bestehen,
zu vergl. §'24 des Depositen- und Sportel-Regulativs vom 15. Sep. 1856,
sind alle zur Deposition gelangenden, der geltenden Währung angehörenden Gelder
in einer Centtalkasse zu vereinigen, und es behandeln die Kassenverwaltungen diese
Gelder als Eigenthum des (dabei durch das Gericht vertretenen) Staatsfiskus,
dem nur die Verpflichtung zur Auszahlung entsprechend hoher Summen an die
hierauf etwa Berechtigten obliegt. Das Berufungsgericht hat vorauszusetzen,
daß im vorliegenden Falle mit den vom Schuldner M. hinterlegten Geldstücken
regulativmäßig verfahren worden sei.
Dasselbe nimmt daher an, daß diese Geldstücke mit der Deposition iir das
Eigenthum des Fiskus übergegangen seien.
Der Schuldner M. hat die Sicherheit geleistet, um zu erreichen, daß die
ihm drohende Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt werde. Wenn ein Schuld-
ner behufs Einstellung oder Abwendung der Zwangsvollstreckung Sicherheit durch
Hinterlegung leistet, so thut er dies zu dem doppelten Zwecke, daß dem Gläubiger,
wenn derselbe rechtskräftig im Prozesse durchdringe, ein Befriedigungsobjekt wegen
des in Frage stehenden Anspruchs zu Gebote stehe, und daß ihm selbst (dem
Schuldner) für den Fall, wenn sich dieser elftere Zweck erledige, der Anspruch auf
Rückgabe des Hinterlegten, oder (dafern er Geld hinterlegt hat und dieses in
das Eigenthum des Empfängers übergcgangen ist) auf Rückzahlung einer gleichen
Summe verbleibe. Er unterwirft sich durch die Thatsache allein, daß er hinter-
legt, den aus dem Hinterlegungszwecke sich ergebenden Beschränkungen seines An-
spruchs gegen die Hinterlegungsstelle.
Die letztere — das Amtsgericht als Vertreter des Staatsfiskus — empfängt
das Hinterlegte mit den aus dem nämlichen Zwecke sich ergebenden Modifikationen
ihrer Erstattungspflicht. Der Gläubiger aber ist kraft des Gesetzes der hieraus
resultirenden Gestaltung des Rechtsverhältnisses unterworfen, insofern das Gesetz
ihn zwingt, sich statt der Zahlung mit einer bloßen Sicherheitsleistung zu begnügen.
Aus dem Vorstehenden ergiebt sich, daß für das Rechtsgebiet des König-
reichs Sachsen in einem Falle, wie der vorliegende, durch die Hinterlegung.beS
baaren Geldes die Parteien in ein ähnliches Verhältniß treten, als wenn auf
Grund eines Abkommens derselben bei einem Sequester mit der Bestimmung
hinterlegt worden wäre, daß der endgültig obsiegenden Partei das Recht zustehen
Konkursrecht.
151
solle, die Herauszahlung einer entsprechenden Summe von dem Verwahrer zu ver-
langen. Der Anspruch gegen die Hinterlegungsstelle ist für jede Partei von einer
aufschiebenden Bedingung abhängig, derjenige des Gläubigers von der, daß er
im Prozesse endgültig obgesiegt habe und wegen des zu sichernden Anspruchs nicht
anderweit befriedigt sei, derjenige des Schuldners von der entgegengesetzten, daß
der Gläubiger im Rechtsstreite unterlegen sei, oder in anderer Weise als auf
Grund der Hinterlegung Befriedigung erlangt habe.
Das hiermit gewonnene Ergebniß stimmt übrigens mit den Grundsätzen
überein, nach welchen im bürgerlichen Gcsetzbuche der Fall geordnet ist, wenn eine
Hinterlegung zum Zwecke der Sicherstellung des Verwahrers erfolgt ist, inso-
fern das Gesetzbuch für diesen Fall in § 1279 verbunden mit §§ 1274 und
1067 vorschreibt, daß der Hinterleger die hinterlegten Sachen — bezw. wenn
diese vertretbar seien und der Verwahrer sie verbraucht habe, eine gleiche Summe
oder Menge von derselben Gattung und Güte — nur zurückfordern könne, wenn
sich der Zweck der Sicherstellung erledigt habe.
Durch die Eröffnung des Konkurses zum Vermögen des Schuldners wird
das dargestellte Rechtsverhältniß nicht beeinflußt. Der Gläubiger kann mithin
die Ansprüche, welche aus seinem (im Falle ves Eintritts der bezeichnten Be-
dingung in Existenz tretenden) Rechte auf Herauszahlung einer Geldsumme bis
zur Höhe seines zu sichernden Anspruchs sich ergeben, auch gegenüber.dem Konkurs-
verwalter verfolgen.
Zu vergl. über die einschlagenden Rechtsgrundsätze, außer den angezogenen
Protokollen der Rcichstagskommissionen: Entscheidungen des Reichs-
gerichts in Civilsachen Bd. 12 S. 224 flg. und 394 flg., Bd. 25
S. 376, sowie die in ersterem Bande S. 226 citicrte Litteratur; ferner
die Abhandlungen in Gruchots Beiträgen zur Erläuterung des
deutschen Rechts Bd. 32, S. 574 flg., und im Archiv für die
civilistische Praxis Jahrg. 1879 S. 244 flg.; endlich betreffs des im
Königreiche Sachsen geltenden Rechtes Sächsisches Archiv Bd. 3
S. 798, 799.
Rechtlich stellt sich allerdings der auf Grund des ansgcführten Rechtes vom
Gläubiger gegen den Verwalter erhobene Anspruch nicht als ein solcher auf ab-
gesonderte Befriedigung, wie in vorliegender Sache der Kläger den An-
spruch betreffs der hinterlegten 40 Mk. bezeichnet hat — dar; vielmehr kann,
sofern der Verwalter es unternommen hat, die hinterlegte Summe zur Konkurs-
masse zu ziehen, nur ein Anspruch des Gläubigers auf Aussonderung im
Sinne des § 35 der K.O. angenommen werden. Doch ist hieraus ein sachliches
Bedenken gegen den Anspruch des Klägers nicht herzuleitcn. Da die zu sichernde
Forderung des Klägers den hinterlegten Betrag noch übersteigt, — oben unter III
— so ist mit Recht in dem angefochtenen Urtheile, in dem hier allein zur Ent-
scheidung stehenden Verhältnisse der Parteien zu einander, dem Kläger die. Be-
152 Anfechtung gegen den Rechtsnachfolger. §§ IS, 33 Abs. S Nr. 1 K.O.
rechtigung zugesprochen worden, behufs seiner Befriedigung wegen dieser Forderung
die Auszahlung der bei dem Amtsgerichte zu Chemnitz hinterlegten 40 Mk. zu
fordern, — worunter zu verstehen ist, daß er auf Grund der Hinterlegung die
Auszahlung einer entsprechend hohen Summe zu sordem berechtigt sei.
Durch ß 12 der Konkursordnung wird nur die Konstiluirung eines Ab-
sonderungsrechtes nach Eröffnung des Konkurses, nicht aber der Erwerb
eines bereits bestehenden Absonderungsrechtes ausgeschlossen. Anfech-
tung gegen den Rechtsnachfolger desjenigen, welchem gegenüber die an-
fechtbare Handlung vorgenommen ist. § 33 Abs. 2 Nr. 1 der Konkurs-
ordnung.
Urtheil des R.G., II. Civs. v. 9. 11. 94. II. 312/313/94.
Der Brauer Schm, in G. schuldete der beklagten Gewerbebank zu 0.
1844 Mk. 33 Pf. Sie hatte bei ihm am 29. Januar und am 12. Februar
1892 pfänden, die gepfändeten Sachen aber noch nicht versteigem lassen. Am
21. März 1892 wurde zu dem Vermögen des Schm. Konkurs eröffnet. Durch
eine vom 10. Februar 1892 datirte, am 30. Juni 1892 zugestellte Cessiousur-
kunde trat die Gewerbebank ihre Forderung an Schm, nebst allen mit derselben
verbundenen Rechten an den Beklagten K. ab. Dieser begehrte abgesonderte
Befriedigung aus den Pfändem. Der Konkursverwalter wiedersprach, und er-
hob Anfechtungsklage sowohl gegen die Gewerbebank, als gegen K., drang damit
aber beim O.L.G. nur gegen die elftere durch. Die Revision wurde zurückge-
wiesen. Aus den Gründen:
„Seitens der Revision wird geltend gemacht, daß, da die vom 10. Februar
1892 datirte Cession, durch, welche die beklagte Gewerbcbank dem Beklagten K.
ihre Forderung von 1844 Mk. 33 Pf. nebst allen mit derselben verbundenen
Rechten, solgeweise auch den Ansprüchen aus den Pfändungen vom 29. Januar
und 12. Februar 1892 übertrug, erst am 30. Juni 1892 also nach der am
21. März 1892 erfolgten Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des
Bierbrauers Schm, zu G. zugestellt worden sei, die nach der Feststellung des
Oberlandesgerichts gegenüber der Gewerbebank begründete Anfechtbarbeit der vorer-
wähnten Pfändungen auch dem Cessionar K. gegenüber gelten müsse, da
nach den §§ 2 und 12 der Konkursordnung die Konkursmasse durch eine wäh-
rend schwebenden Konkurses vorgenommene Cession nicht in eine schlechtere Lage
kommen könne.
Diese Ausführung ist nicht zutreffend. Durch den § 12 cit. wird, wie
von den Vorinstanzen richtig angenommen wird, nicht der Erwerb eines bereits
bestehenden Absonderungsrechts rc. durch Uebertragung, sondern nur die Kon-
stituirung eines solchen Rechts nach Eröffnung des Konkurses ausgeschlossen.
Wenn in den Motiven zur Konkursordnung (S.57), in welchen dieses ausdrück-
Anfechtung gegen den Rechtsnachfolger. §§ 12,33 Abs. 2 Nr. 1 K.O. 153
lich und zwar als selbstverständlich erklärt wird, zur Begründung dieses Stand-
punktes gesagt wird, daß durch eine solche Uebertragung bestehender Absonderungs-
rechte rc. die Konkursgläubiger in ihren Rechten nicht beeinträchtigt würden, so
trifft dieses allerdings im Falle der Uebertragung solcher Rechte, welche gegen
den ursprünglichen Erwerber anfechtbar sind, zufolge der demnächst zu er-
örternden Bestimmung des § 33 Abs. 2 Nr. 1 der Konkursordnung unter
Umständen nicht zu. Allein es wäre unberechtigt, wegen der für ein vereinzeltes
Rechtsverhältniß nicht passenden Motivirung einer gesetzlichen Bestimmung eine
von der zweifellos gewollten und auch zum Ausdruck gelangten Bedeutung und
Tragweite abweichende Auslegung zu geben.
War somit die Uebertragung des auf Seiten der beklagten Gewerbebank
begründeten Pfändungspfandrechts durch die stattgehabte Cession auf K. auch
nach der Konkurseröffnung durch den § 12 cit. nicht ausgeschlossen, so ist zu
Gunsten des Letzeren als besonderen Rechtsnachfolgers der Gewerbebank mit
Recht vom Berufungsrichter der § 33 Abs. 2 Nr. 1 cit. zur Anwendung ge-
bracht worden. Dem steht zunächst nicht der von der Revision angezogene § 2
der Konkursordnung entgegen; soweit der § 33 Abs. 2 Nr. 1 mit dem im § 2
niedergelcgten Grundsatz wirklich in Widerspruch stehen sollte, würde daraus
weiter nichts folgen, als daß jener Grundsatz nicht ohne Ausnahmen vom
Gesetze angenommen worden ist. Weiterhin wird die Anwendung des § 33 cit.
auch nicht durch den rechtlichen Charakter des dem übertragenen Rechte anhaft-
enden Mangels in Frage gestellt. Der Mangel der Anfechtbarkeit ist nicht etwa
dinglicher Natur, so daß das anfechtbare Recht nur mit diesem Mangel behaftet
auf den Rechtsnachfolger übergehen könnte; das Anfechtungsrecht gemäß §§ 22
flg. der Konkursordnung begründet vielmehr lediglich einen obligatorischen An-
spruch gegen denjenigen, in dessen Person das anfechtbare Recht ursprünglich ent-
standen ist (Entsch. des R.G. Bd. 32 S. 24, Motive zur Konkursordnung
S. 151, Petersen u. Kleinfeller zu § 33 der K.O. Nr. 3, zu § 22 III
Nr. 2). Daß ein anfechtbarer Anspruch durch Uebertragung unanfechtbar werden
kann, ergiebt der § 33 selbst. Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, ob
die Uebertragung vor oder nach der Konkurseröffnung stattgefunden hat, zumal
in beiden Fällen die eventuellen nachtheiligen Folgen für die Konkursmasse die-
selben sind, und es danach sachlich ohne Bedeutung ist, wann die Cession erfolgte,
auch das Gesetz selbst im § 33 cit. eine solche Unterscheidung nicht gemacht hat,
so daß darunter auch die nach der Konkurseröffnung eintretenden Rechtsnach-
folger fallen.
Da nach den vorstehenden Ausführungen der § 33 Abs. 2 Nr. 1 unter»
gebens zur Anwendung kommt, so rechtfertigt sich aus den vom Oberlandesgericht
angeführten, mit der Judikatur des Reichsgerichts (Entsch. Bd. 32 S. 24-26)
übereinstimmenden Gründen die Abweisung der Anfechtungsklage gegenüber dem
Beklagten K. Es konnte bei dieser rechtlichen und thatsächlichen Sachlage auch
154 Konkursrecht. KL. §§ 17, 18.
nicht darauf ankommen, welcher Zeitpunkt für die Wirkung der Ceffion der Kon-
kursmasse gegenüber maßgebend ist, ob die (zwischen den Parteien nicht feststehende)
Zeit, der Errichtung der Cession oder die Zeit der Zustellung derselben oder der
Anerkennung im Konkursverfahren, und ebensowenig ist es von Bedeutung, daß
das Oberlandesgericht nicht speziell auch für den Zeitpunkt der Zustellung der
Cession das Fehlen der Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 Nr 1 festgestellt
hat. . ."
Beurtheilung eines Mietvertrags, kraft dessen der Gemeinschuldner nur
das Recht hatte, in gewissen periodisch wiederkehrenden kürzeren Zeit-
räumen Theile eines Grundstücks (Metzstand) zu benutzen. Zu 88 i7.
18 der K.O. Indirekte Stellvertretung.
LG. Leipzig. Urtheil vom 28. März 1892. Dg. II. 204/91.
Der Kaufmann I. aus Forst i. d. L. hatte mit dem Kläger am
11. September 1890 einen Mietvertrag geschlossen. Danach vermiethete dieser
„als derzeitiger Verwalter des Grundstücks Hainstr. 17 - Neue Tuchhalle" —
dem genannten I. die daselbst befindlichen Hausstände 1 und 2 sammt Inventar
„auf die Zeit vom Beginn der Michaelismesse 1890 bis Ende der Ostermesse
1891". für den vereinbarten Miethzins von 450 Mk. Der Zins war mit je
225 Mk. am Mittwoch der sog. Vorwoche der Michaelis- und der Ostermesse,
d. h. der der Böttcherwoche unmittelbar voraufgehenden Woche für die Michaelis-
messe und für die Neujahrs- und Ostermesse zu entrichten. Wenn vor Beginn
der Neujahrsmesse 1891 von keinem Theil eine schriftliche Aufkündigung erfolgte,
so sollte der Vertrag „von und mit der Michaelismesse ab" auf die Dauer von
weiteren drei Leipziger Messen prolongirt" sein und es so fortgehalten werden bis
von einem Theil vor Beginn einer Neujahrsmesse die schriftliche Aufkündigung
erfolge, „in welchem Falle dann der Kontrakt mit Ablauf der folgenden Ostermesse"
endigen sollte (§ 7). In § 8 des Vertrags „verzichtete" der Abmiether für die
Zeit außerhalb der Messen und sobald er seine Meßgeschäste beendet habe, auf die
Benutzung der Miethlokalitäten bis zum Sonnabend vor der Vorwoche der Oster-
und Michaelismesse bez. bis 31. Dezember, „ohne daß dadurch der in § 4 aus-
gesprochene Verzicht auf die Einrede des Seiten deS Vermieters nicht erfüllten
Vertrags berührt werde."
Anfang September 1891 ist über das Vermögen des Miethers I. der
Konkurs eröffnet und der Kaufmann B. zu Forst zum Konkursverwalter ernannt
worden. Derselbe erklärte am 11. September 1891 dem Kläger, daß er von
dem Miethvertrage zurücktrete. Der Kläger widersprach dem und machte seine
Miethzinssorderung als Masseforderung geltend. Sein Klagantrag betraf die
Miethzinsforderung für die Michaelismesse 1891 sowie die Neujahrs- und die
Ostermesse 1892.
Konkursrecht. K.O. §§ 17, 18. 155
Die erste Instanz (A.G. Leipzig) erkannte zu Gunsten des Klägers.
Bei Begründung der Berufung führte der Beklagte aus: es fehle dem
Kläger die Aktivlegitimation; der Bermiether sei nicht er, sondern der Hauseigen-
thümer, der Kläger habe nur als Stellvertreter, als „Verwalter" kontrahirt. Die
Miethräume seien zwar für die Messen 1890/1891 dem Gemeinschuldner über-
geben, aber auch wieder von ihm geräumt worden, so daß es einer neuen Ueber«
gabe für die Michaelismesse 1891 bedurft haben würde.
Der Kläger erwiderte, er sei selbst Kontrahent; die Besitzer des Grundstücks
seien drei Franzosen, wohnhaft in Frankreich, welche ihm die gesammte Verwal-
tung des Hausgrundstücks derart übertragen hätten, daß er auf eigenen Namen
handeln dürfe und nur Rechnung zu legen habe. Der Zusatz im Kontrakt „als
derzeitiger Verwalter" solle nicht die Vertreterstellung bezeichnen. Die Uebergabe
sei ein für allemal erfolgt, wenn auch zugegeben werden müsse, daß der Miether
nach beendigter Messe die Schlüssel an den Hausmeister vertragsmäßig zurück-
gegeben habe und die Hausstände anderweit zur Obstlagerung vermiethet worden
seien. Uebrigens habe der Miether im Vertrage § 8 aus die Einrede des uner-
füllten Vertrags verzichtet und sich in § 4 dazu bekannt, daß die Uebergabe ge-
schehen sei.
Der Beklagte gab die Richtigkeit dieser Angaben zu.
Die zweite Instanz wies die Klage mit nachstehender Begründung ab:
I. Die in erster Linie zu erörternde Frage der Aktivlegitimation des Klägers
ist unbedenklich zu dessen Gunsten zu beantworten. Allerdings kann die Bezeich-
nung des Vermiethers als „derzeitigen Verwalters" des Hausgrundstücks sehr
wohl den Sinn haben, ihn als Stellvertreter zu kennzeichnen, während der eigent-
liche Kontrahent der „derzeitige" Hauseigenthümer sein soll. Aber cs ist auch
das Gegentheil möglich. Es kann sein, daß der Hauseigenthümer als Kontrahent
schlechterdings nicht auftreten will und die Bezeichnung als „derzeitiger Verwalter"
dem Namen des den Vertrag abschließenden Mandatars nur hinzugcsetzt wird,
um sich wegen seiner selbständigen Verfügungsberechtigung über das Miethgrund-
stück zu legitimiren und dem Miether etwaige Vertheidigungsrcchte gegen direkte
Eingriffe des Mandanten zu geben. Es kann dadurch die Stellung des Ver-
walters als Kontrahent ebensowenig beeinträchtigt werden, wie der Kommissionär
nicht dadurch, daß er sich ausdrücklich als solcher bezeichnet, in die Vertreterrolle
tritt. Es sind das Fälle sogen, indirekter Stellvertretung. Ein solcher liegt hier
vor. Die Absicht des klagenden Verwalters und seiner Mandanten war offenbar
nicht darauf gerichtet, ein unmittelbares rechtliches Verhältniß zwischen diesen und
den Miethern zu begründen. Und ebenso läßt die völlige Gleichgiltigkeit des
Miethers gegen die Person des ihm unbekannten Hauseigenthümers darauf
schließen, daß er nicht mit ihm, sondern mit dem Kläger kontrahiren wollte.
II. Mit Recht hebt das angefochtene Urtheil hervor, daß für die Entschei-
dung des Rechtsstreits maßgebend sei die Frage, ob die Uebergabe der Mieth-
156
Konkursrecht. K.O. §§ 17, 18.
räume Im Sinne der Konkursordnung §§ 17, 18 bereits erfolgt ist. Allerdings
kommt die Anwendung des in den erstinstanzlichen Erörterungen vielfach herbei-
gezogenen § 18 nicht in Betracht, denn dieses Gesetz handelt nur von dem Rück-
trittsrecht des Kontrahenten des miethenden oder pachtenden Gcmeinschuldners.
Wohl aber würde, falls die Uebergabe bejaht werden müßte, dem Verwalter nur
das Kündigungsrecht des § 17 Nr. 1 zustehen, während er im andern Fall nach
Konkursordnung § 15, § 21 berechtigt wäre zu erklären, daß er die Erfüllung
ablehne. Im letzteren Fall ist der Kläger daraus beschränkt, seine Jnteresseforde-
rung im Konkurse anzumelden, im ersteren dagegen kann er die bis zu der mit
dem Ablauf. der Kündigungsfrist erwachsenen Miethzinsen als Masseforderung
geltend machen.
Zunächst ist festzustellen, daß die Rücktrittserklärung des Verwalters sowohl
als Ablehnung fernerweiter Erfüllung, wie eventuell als Kündigung aufzufassen
ist und daß für die Entscheidung der Frage, ob He Uebergabe erfolgt ist, die
Klauseln in 8 4 und § 8 des Vertrags, daß man die Uebergabe als geschehen
anerkenne und auf die Einrede des unerfüllten Vertrags verzichte, völlig bedeutungs-
los sind. Denn die Anwendbarkeit der §§ 15, 17, 18 der K.O. hängt lediglich
von der effektiven Erfüllung oder Uebergabe ab und kann durch keinerlei Partei-
Vereinbarung ausgeschlossen werden. Jene Vorschriften sind öffentlich rechtlicher
Natur, gegeben im Gesammtinteresse der Gläubiger, und damit in ihrer Herr-
schaft der Disposition der Kontrahenten entrückt.
Der Unterrichter gründet seine Annahme der geschehenen Uebergabe in ein-
gehender Würdigung der thatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse auf den Wort-
laut des Gesetzes, auf die Thatsache, daß eine Uebergabe erfolgt ist, auf die offen-
bare Einheitlichkeit des Rechtsverhältnisses oder Vertrags und auf die Erwägung
daß die fortgesetzte Jnhabung bei einmal geschehener Uebergabe nicht wesentlich sein
könne, weil andemsalls die K.O. § 17 auch bei zeitweiliger unbefugter Besitz-
entsetzung unanwendbar sein müßte. Dabei wird jedoch — um letzteres zuerst
zu erledigen — die rechtliche Verschiedenheit eines solchen Falles und der zur
Entscheidung stehenden Sachlage verkannt. Ein freiwilliges Aufgeben der Jnha-
bung oder ein unfreiwilliges Verdrängen aus derselben ist von der rechtlichen
Verpflichtung zur Rückgabe nach geschehener Uebergabe wesentlich verschieden. In
jenen Fällen ist der dem Vertrag entsprechende Gebrauchszustand nicht nur her-
gestellt, sondern auch fortdauernd vorhanden. Der Miether kann in die zeitweise
verlassene Wohnung wieder einziehen und jeden an deren Benutzung hindern, der
aus der Jnhabung verdrängte hat die Besitzesrechtsmittel, um diesen Erfolg her-
beizuführen. Bei derartig periodischen Mietverträgen aber wie bei dem vor-
liegenden, einer bisher in der Literatur unbeachtet gebliebenen Erscheinung, hat der
Miether nur das Recht zeitweise zu benutzen, während in den Zwischenzeiten eine
fremd' Berechtigung eintritt. Der Miether ist also verpflichtet zur Zurückgabe
und genügte hem nach Einverständniß der Parteien durch Rückgabe der Schlüssel
Konkursrecht. K.O. §§ 17, 18.
157
Nach Ablauf der Meßzeit. In der Zwischenzeit stand das Miethlokal keines-
wegs zu seiner Verfügung und es bedurfte einer neuen Uebergabe, um ihm wieder
in rechtmäßiger Weise die Jnhabung zu verschaffen. Es fehlte also in der
Zwischenzeit der rechtmäßige Gebrauchszustand und bedurfte dessen erneuter Her-
stellung. Der vorliegende Fall ist sorgfältig zu unterscheiden von dem anderen
einer zeitweiligen, vertragsmäßigen Erneuerung der Benutzungsmöglichkeit bei fort-
wirkender Uebergabe. Derartig liegt die Sache z. B. bei einer Platzmiethe, die
nicht jederzeitigen Gebrauch gestattet, wie bei der Miethe von Verkaufsständen in
Markthallen, welche vorübergehend, sei es am Tage oder in der Nacht unter Ver-
schluß des Vermiethers sind und daher von den Platzmiethern zeitweise nicht be-
nutzt werden können. Hier bleiben dieselben die Inhaber , ihrer Stände, wogegen
iin vorliegenden Fall die Jnhabung aufgegeben werden mußte.
Der Grund der §§ 17, 18 der K.O. wird in den Motiven folgender-
maßen entwickelt: mit dem Antritt der Pacht oder Miethe beginne der bezweckte
Zustand, der bis zur Aufhebung andauere; nach geschehener Uebergabe könne nicht
mehr gefragt werden nach der Erfüllung, sondern nur nach der Fortdauer des
eingetretenen Zustandes, der § 15 sei daher unmittelbar nicht anwendbar; sowohl
gegen die vertragsmäßige Fortdauer, wie gegen die sofortige Endigung des Pacht-
bez. Miethverhältnisses lägen Bedenken vor. In letzterer Richtung bemerken die
Motive: „es ist den Pacht- und Miethverhältnissen eigen, daß feste Termine be-
stehen, zu denen der Antritt und das Ende der Pacht und Miethe erfolgt. Mitten
in der Zeit nun soll der Vertrag gebrochen werden. Bei jedem anderen Vertrag
kann der Mitkontrahent die Erfüllung, wenn sie nicht durch den Gemeinschuldner
und dessen Verwalter erfolgt, durch den Abschluß eines gleichartigen Vertrages
mit einem Anderen sofort bewirken. Der Vermiether und Verpächter kann es
nicht". Es erhellt hiernach, daß die ratio des Gesetzes für die Anwendbarkeit
des §. 17 Nr. 1 der unbillige Nachtheil ist, welcher angesichts bestehenden Ge-
brauchszustandes und fester Ziehzeiten, Umzugstermine der plötzliche Abbruch der
Erfüllung mit sich brächte. Davon kann aber bei periodischen Miethverhältnissen,
wie dem gegenwärtig abzuurtheilenden, nur für die Dauer der jeweiligen Umzugs-
periode die Rede sein. Würde beispielsweise auf die Augustmonate dreier aus-
einander folgender Jahre eine Sommerwohnung oder ein Vergnügungslokal ver-
miethet, so würde während des August für die Zeit derselben 8 17 Nr. 1 An-
wendung leiden, dagegen nicht während der anderen Jahresmonate, in denen der
vertragsmäßige Gebrauchszustand nicht besteht. Tritt in dieser Zeit der Konkurs
ein, so^liegt es so, als sei überhaupt noch nicht übergeben, obschon vielleicht ein-
mal bereits übergeben war. Denn es ist zurückgegeben und kann unbeschadet
des bestehenden Miethverhältnisses, wenn die Erfüllung nach K.O. § 15 abgelehnt
wird, anderweit für die folgenden Augustmonate vermiethet werden. Gerade so
bei Meßlokalvermiethungen. Außerhalb der Messe ist der thatsächliche Zustand
derselbe, als wenn noch nicht vermiethet wäre. Es liegt die Möglichkeit vor, „die
158 Konkurs. Anfechtung einer Veräußerung gegen Baarzahluiig.
Erfüllung, wenn sie nicht durch den Gemeinschuldner und dessen Verwalter erfolgt,
durch den Abschluß eines gleichartigen Vertrags mit einem Andern sofort zu be-
wirken." Damit wird nicht der für mehrere Messen geschlossene Vertrag in eine
Mehrheit von Verträgen zerrissen, sondern es wird der wirthschaftlichen, die
Grundlage der §§ 17, 18 der K.O. bildenden Lage in angemessener Weise Rech-
nung getragen. Demzufolge untersteht der gegenwärtige Thatbestand dem § 15
der K.O. Es war Anfang September 1891 und am 11. September 1891 im
Siime des Gesetzes" nicht übergeben." Daher konnte der Konkursverwalter mit
Recht erklären, daß er die Erfüllung verweigere und den Vermiether auf die An-
meldung seiner Ansprüche. im Konkurse verweise. Die Klage ist also abzuweisen.
Anfechtung eines Kaufvertrags, durch den der Gemeinschuldner ihm ge-
hörige Sachen kurz vor der Konkurseröffnung an den Anfechtungsbe-
klagten veräußert hat. Beurtheilung des Einwands. datz der Preis
dafür baar gewährt und zur Befriedigung von Gläubigern des Verkäu-
fers verwendet worden sei.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 22. Mai. 1691. 0. HL 5/91.
Der vormalige Strumpffabrikant L. C. in A. verkaufte am 12. August
1890 an seinen Bruder, den Beklagten, 2 braune Wagenpferde sowie einen Last-
und einen sog. Faktorwagen. Der Gesammtkaufpreis im Betrage von 1535 Mk,
wurde vom Beklagten im Aufträge des Verkäufers an Gläubiger des letzteren
gezahlt. Der Konkursverwalter forderte vom Beklagten, der sich zur Zeit der
Klagzustellung im Besitze der fraglichen Sachen befand, deren Herausgabe und machte
unter anderem geltend, der Kaufvertrag sei abgeschlossen worden, nachdem L. C. bereits
seine Zahlungen eingestellt gehabt habe, die Konkursgläubiger seien dadurch be-
nachtheiligt, der Gemeinschuldner habe diese Benachtheiligung beabsichtigt, dem
Beklagten sei sowohl die Zahlungseinstellung, als jene Absicht zur Zeit des Ver-
tragsabschlusses bekannt gewesen. Vom Kläger wurde deshalb das. Kaufsgeschäft
als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam aus Grund der Bestimmungen
in den §8 23, 1. 24, 1. 2. der K.O. angefochten.
Die erste Instanz verurtheilte den Beklagten, die streitigen Gegenstände an
den Kläger herauszugeben. In der Berufungsinstanz erklärten die Parteien, daß
die streitigen Gegenstände mit Bewilligung des Klägers inzwischen auf Veran-
lassung des Beklagten öffentlich versteigert worden seien und der erstinstanzliche
Anwalt des Beklagten den, nach Abzug der Bersteigerungskosten 898 Mk. 20 Pf.
betragenden, Erlös in Verwahrung genommen habe. Mit Rücksicht auf diesen
veränderten Sachstand beantragte Kläger, indem er sich der Berufung des Be-
klagten anschloß, diesen zu verurtheilen, in Herausgabe jener Summe zu willigen.
Das Berufungsgericht erkannte unter Zurückweisung der Berufung des
Beklagten nach dem Anträge des Konkursverwalters mit nachstehender Begründung:
Konkurs. Anfechtung einer Veräußerung gegen Baarzahlung. t 59
Der Auffassung des Beklagten, daß durch den Abschluß des angefochtnen
Kaufvertrags eine Benachtheiligung der Konkursgläubiger des Verkäufers nicht
herbeigeführt worden sei,, konnte nicht beigetreten werden. Hatte der Beklagte,
wie von ihm behauptet wird, zur Zeit der Konkurseröffnung auf Grund jenes
Vertrags das Eigenthum der veräußerten Gegenstände erlangt, so war den
Konkursgläubigern die Füglichkeit entzogen, diese Vermögensstücke mit zu ihrer
Befriedigung zu verwenden. Ihre Vermögenslage erfuhr also in Folge des
Veräußerungsgeschäfts eine Verschlechterung. Sie würden ohne Rückgängigmachung
des letzteren in geringerem Umfange Befriedigung erhalten. Gleichgiltig ist, daß
Beklagter ein angemessenes Entgelt nach seiner Behauptung gewährt hat. Denn
der vereinbarte Kaufpreis wurde durch die Verabfolgung desselben an Gläubiger
des Gemeinschuldners der Konkursmasse ebenfalls entzogen. Letzteres ist für
die Frage der Benachtheiligung der Konkursgläubiger allein entscheidend. Diese
Benachtheiligung wäre nicht schon dadurch aufgehoben, daß dem Konkursver-
walter ein Anfechtungsanspruch gegen diejenigen Gläubiger zustände, welchen
der Kaufschilling zugeflossen ist, und daß von den letztrcn der empfangene Betrag
im Wege der Zwangsvollstreckung erlangt werden könnte. Denn zur Erhebung
eines solchen Anspruchs ist der Konkursverwalter gesetzlich nicht verpflichtet.
Es steht in seinem fteien Belieben, ob er auf diesem Wege die der Konkursmasse
entzognen Befriedigungsmittel sich wieder verschaffen will. Nur erst die That-
sache der Rückerstattung des empfangnen Kaufpreises Seiten der erwähnten Gläu-
biger an die Konkursmasse würde der vorliegenden Anfechtungsklage den Boden
entziehen. So lange diese Erstattung nicht erfolgt, erscheinen die Konkursgläubiger
durch die Veräußerung der streitigen Gegenstände benachtheiligt. Der Benach-
Iheiligungserfolg lag für den Gemeinschuldner klar zu Tage. Denn er war, wie
aus der unstreitigen Thatsache hervorgeht, daß nur wenige Tage nach dem ange-
fochtnen Veräußerungsakt eine Ueberschuldung in der beträchtlichen Höhe von
13535 Mk. 19 Pf. sich herausgestellt hat, schon zur Zeit des Kaufsabschlusses
außer Stande, seine sämmtlichcn Gläubiger voll zu befriedigen. Es hat daher
der Benachtheiligungserfolg als von ihm gewollt zu gelten. Diese Benachthei-
ligungsabsicht kennzeichnet sich zugleich als eine rechtswidrige, da die Konkurs-
gläubiger den gesetzlichen Anspruch daraus hatten, daß das gesammtc Vermögen
des Gemeinschuldners zu ihrer gleichmäßigen Befriedigung verwendet werde.
Vom Beklagten ist der ihm nach 8 24 Z. 2 der K.O. obliegende Beweis,
daß er jene Absicht nicht gekannt habe, nicht erbracht worden. Seine Nichtkenntniß
würde nur dann angenommen werden können, wenn er ausreichenden Grund ge-
habt hätte, die Vermögenslage seines Bruders für eine günstige zu halten. Seine
eignen Auslassungen lassen aber im Gegentheil zur Genüge erkennen, daß er eine
solche Ueberzeugung nicht gehabt haben kann. Er führt selbst an, daß der Ge-
meinschuldner am 12. August 1890 vor Abschluß des Kaufs ihm gesagt habe, er
werde von einigen Gläubigern gedrängt. Diese Erklärung setzte den Mangel an
160 Zu 8 28 Ziff. 2 u. § 23 Ziff. 1 Satz 2 der K.V.
geeigneten Beftiedigungsmitteln nothwendig voraus. Beklagter giebt ferner zu,
daß er das bei der nämlichen Gelegenheit von seinem Bruder an ihn gerichtete
Gesuch, ihm mit einem weiteren Darlehn auszuhelfen, abgeschlagen habe. Dies
weist darauf' hin, daß er selbst Jenen nicht mehr für kreditwürdig gehalten hat.
Die Mißlichkeit der Vermögenslage desselben mußte er auch daraus abnehmen,
daß sein Bruder, um eine wenigstens theilweise Befriedigung der ihm von letzterem
bezeichneten Gläubiger zu ermöglichen, Gegenstände an ihn veräußerte, welche vor-
aussetzlich für seinen Geschäftsbetrieb nothwendig waren, und daß die bezüglichen
Forderungen, wie dem Beklagten nach seiner Sachdarstellung vom Gemeinschuldner
gleichfalls mitgetheilt worden ist, schon seit einigen Monaten fällig waren, der bei
Weitem größte Theil derselben ferner ungedeckt blieb. Gegen die Gutgläubigkeit
-des Beklagten spricht sodann der Umstand, daß, wie er zugiebt, sein Bruder die
ihm schuldige Miethe seit längerer Zeit in Rückstand gelassen und sogar in zwei
Fällen Gelder, die er für ihn einzuheben gehabt, in seinem Nutzen verwendet hatte,
ohne für deren Rückerstattung Sorge zu tragen, außerdem ihnl noch zwei Dar-
lehne, sowie eine Verlagsforderung schuldig verblieben war. Auch aus diesen
Thatsachen hatte Beklagter zu entnehmen, daß der Gemeinschuldner zahlungsun-
fähig war.
Die angebliche Versicherung der letzteren, daß er viel Maaren auf Lager
habe, die er nicht sofort los werden könne, war unter den begleitenden Umständen
nicht geeignet, in dem Beklagten die Ueberzeugung von ihrer Richtigkeit zu be-
gründen. Sie würde auch deshalb ohne Einfluß auf die Entscheidung sein, weil
der eigentliche Werth der ihm vom Gemeinschuldner bezeichneten Waaren darnach
völlig ungewiß blieb.
Endlich gewähren die nahen geschäftlichen Beziehungen, in denen Beide nach
den Berhandlungsergebnissen mit einander gestanden haben, ausreichenden Grund
zu der Annahme, daß dem Beklagten die wahre Vermögenslage des Gemein-
schuldners nicht verborgen geblieben sein könne.
§ 25 Ziffer 2 der Konkursordnung ist nicht anzuwenden, wen« der Ehe-
mann zur Rückgewährung des Heirathsgutes vermöge eines vor der Jllation
und der Eheschließung mit der Ehefrau geschlossenen Vertrags verpflichtet
war. Bei Veräußerung von Grundstücken ist bei einer Anfechtung aus
8 23 Ziffer 1 Satz 2 der Konkursordnung der Tag maßgebend, an welchem
der Anfechtungsbeklagte das Eigenthum erlangt hat. Benachtheiligung
der Gläubiger durch Verkauf von Grundstücken.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 16. April 1894. 0. II. 88/93.
Am 25. Dezember 1890 starb die erste Ehefrau des Produktenhändlers
Karl M> in K., als Erben hinterließ sie ihren Ehemann (ein Dritttheil) und einen
minderjährigen Adoptivsohn Richard M. (zwei Dritttheile). Zu ihrem Nachlasse
Zu § 25 Ziff. 2 u. § 23 Ziff. 1 Satz 2 der K.Ö. 161
gehörten u. A. zwei — stark mit Hypotheken belastete - Grundstücke in K. Bei
der gerichtlichen Nachlaßregulierung, die sich in Folge besonderer Umstände lange
hinauszvg, wurde der Nachlaßbestand, abzüglich der auf 39868 Mk. 12 Pf. berechneten
Schulden, auf 1822 Mk. 8 Pf. festgestellt und vereinbart, daß der Wittwer den
ganzen Nachlaß, insbesondere die beiden Grundstücke übernehmen, seinem Adoptiv-
söhne aber zur Abfindung seines Erbtheils 1215 Mk. gewähren und dafür Hypo-
thek an den Grundstücken bestellen solle. Schon damals zeigte der Wittwer an,
er beabsichtige, sich in kurzer Zeit anderweit zu verheirathen und die aus dem Nach-
lasse herrührenden Grundstücke seiner zweiten Ehefrau zu überlassen. Er bat mit
Rücksicht hierauf, seine Eintragung als Eigenthümer zunächst zu beanstanden.
In der Thal verheirathete sich Karl M. am 14. März 1892 anderweit und
zwar mit einem Mädchen, das in baarcm Gelde und Sparkassenbüchern ungefähr
8000 Mk. besaß. Am 16. Mai 1892 fand ein weiteres Nachlaßverhör statt, an
dem auch die zweite Eheftau Karl M.'s theilnahm. Hierbei wurde das Ab-
kommen vom 15. Januar 1892 ausdrücklich aufgehoben, und es überließen der
Vormund des unmündigen Richard M. und Karl M. der zweiten Eheftau des
letzteren den ganzen Nachlaß um den früher festgestellten Werth, sie übernahm die
aktive und passive Vertretung und bekannte, vermöge dieses Abkommens ihrem
Ehemanne 607 Mk. 37 Pf., dessen Adoptivsohn aber 1214 Mk. 72 Pf. schuldig
zu sein. Karl M. erklärte indeß, daß er von seiner Eheftau nichts zu fordern
habe, da ihm diese schon — was tatsächlich geschehen war — einen viel größern
Betrag — er bezifferte ihn auf über 7000 Mk. — zur Bezahlung von Schulden
übergeben habe. Dagegen bestellte. die verehel. M. dem unmündigen Richard M.
wegen des auf 1215 Mk. abgerundeten Erbtheils mit dem Versprechen, die Summe,
wü 4% zu verzinsen, Hypothek an den beiden ihr überlassenen Grundstücken.
Diese Vereinbarungen wurden am 17. Mai 1892 obervormundschaftlich ge-
nehmigt, die Eintragung der verehel. M. als Eigenthümerin und die Verlaut-
barung der Hypothek für Richard M. verzögerte sich jedoch bis zum 7. Juli 1892,
weil der erforderliche Kostenvorschuß erst kurz vorher erlegt wurde.
Schon wenige Tage danach — am 11. Juli — wurde zum Vermögen
Karl M.'s Konkurs eröffnet. Der Konkursverwalter focht das Abkommen vom
16. Mai 1892 und die dadurch veranlaßte grundbücherliche Eintragung der Be-
klagten als Eigenthümerin der beiden Grundstücke nach §§ 23 Ziffer 1, 2, § 24
Ziffer 2, und § 25 Ziffer 2 der K.O. an.
Cr erlangte in erster Instanz ein theilweise günstiges Urtheil, indem die
Beklagte verurtheilt wurde, die beiden Grundstücke, belastet mit keinen an-
deren dinglichen Lasten als den Hypotheken, welche bereits am
16. Mai 1892 darauf gelastet haben, und der später für den unmün-'
digen Richard M. eingetragenen Hypothek von 1215 Mk. sammt Zinsen
und Kosten, zu einem Dritttheile an die Konkursmasse zurückzugewähren und
die entsprechenden grundbücherlichen Einträge geschehen zu lassen.
Archiv für Bürger!. Nechi u. Prozeß. V.
11
162 Zu 8 28 Ziff. 2 u. 8 23 Ziff. 1 Satz 2 der .t.D.
Im Uebrigen wurde die Klage abgewiesen.
Hiergegen legte allein der Kläger Berufung ein mit dem Anträge, die
Beklagte zu verurtheilen, das Dritttheil der im erstinstanzlichen Urtheile bezeich-
neten Grundstücke mit keinen andern dinglichen Lasten als den am 16. Mai 1892
darauf bereits haftenden beschwert an die Konkursmasse znrückgewährcn.
Er führte aus, sein Berufungsantrag werde schon durch die Erwägungen
gerechtfertigt, von denen die erste Instanz bei Ertheilung ihrer Entscheidung auö-
gegangen sei. Enthalte die Uebertragung der beiden Grundstücke auf die Beklagte,
soweit daS auf den jetzigen Gemcinschuldncr vererbte Dritttheil in Frage
sei, eine nach § 25 Ziffer 2 der K.O. anfechtbare Rückgewähr von Heirathsgut,
so müsse die Beklagte dieses Dritttheil mit keinen andern Schulden belastet, als
mit denjenigen, mit denen sie es übernonmlcn habe, zurückzugewährcil.
Die zweite Instanz nmchte die Entscheidung von einem Eide der Beklagten
abhängig, daß sie erst durch eine am 10. Juli 1892 mit ihrem Ehemanne ge-
gepflogene Unterredung von dessen Vermögenslage Kenntniß erlangt habe. Für den
Fall der Nichtleistung des Eides wurde die in erster Instanz ausgesprochene Ver-
urthcilung dahin erweitert, daß die Beklagte vcrurtheilt wurde, die beiden in Betracht
kommenden Grundstücke zu einem Dritttheile, insoweit belastet mit keinen anderen
dinglichen Lasten als denjenigen Hypotheken, die darauf bereits am 16. Mai 1892
gehaftet haben, zu der vom Kläger verwalteten Konkursmasse zurückzugcwähren und
demgemäß von diesem Dritttheile diejenige Hypothek von 1215 Mk. nebst Zinsen
und Kosten, die am 7. Juli 1892 für beit damals minderjährigen Gustav Richard
M. eingetragen worden, zu beseitigen.
In den Gründen ist ausgeführt:
I. Die Beklagte meint, die Klage entbehre, was den jetzt nur noch in Be-
tracht kommenden Gegenstand des Rechtsmittels des Klägers angche, der Schlüssig-
keit, da die Hypothek von 1215 Mk., deren Beseitigung von den im vorigen Ur-
theile der Konkursmasse Karl M.'s zugcsprochencn Dritttheile der beiden Grund-
stücke der Kläger verlangt, nicht vom Gemeinschuldner, sondern von ihr, der Be-
klagten , bestellt sei und deshalb eine der Aitfcchtung zugängliche Handlung des
Gemeinschuldners insoweit überhaupt nicht vorliege.
Der Einwand geht fehl. Der Kläger hat den Vertrag angcfochten, durch
den der Gemeinschuldner die auf ihn vererbten Dritttheile der beiden erwähnten
Grundstücke an die Beklagte überlassen hat. Ist dieser Vertrag, wie die
vorige Instanz angenommen hat, anfechtbar, so muß die Beklagte jene beiden
Grundstücks dritttheile so, wie sie solche übernommen hat, also'frei von der hier
fraglichen Hypothek zur Konkursmasse zurückgcwähren. K.O. § 30. Ihre Ver-
pflichtung zur Beseitigung der Hypothek würde dann nicht, wie die Beklagte un-
terstellt, auf der selbstständigen Anfechtung der Hypothekenbestelluug beruhen,
sondern sich als eine Folge der Anfechtung des Ueberlassungövertrags ohne
Weiteres aus dem Gesetze ergeben.
Zu ß 25 Ziff. 2 u. 8 23 Zisf. 1 Satz 2 der K.O. 163?
Ebenso unzutreffend ist der weitere Einwand der Beklagten, daß ihr die Be-
seitigung der Hypothek unmöglich sei, weil der Hypothekengläubiger in die Ent-
lassung der aus dem Vermögen ihres Ehemanns auf sie übergegangenen Grund-
stückenantheile niemals willigen werde. Von einer Unmöglichkeit der Erfüllung
kann insoweit nicht die Rede sein, da die Beklagte durch die Bezahlung ihrer Schuld
an ihren Stiefsohn die Hypothek ohne Weiteres zu beseitigen vermag.
II. Die vorige Instanz hat angenommen, der am 16. Mai 1892 zwischen
der Beklagten und ihrem Ehemanne abgeschlossene, am 7. Juli 1892 durch die
Eintragung der Beklagten als Eigenthümerin der Grundstücke Folien 319 und
415 des Grundbuchs für K. zur Ausführung gelangte Vertrag enthalte eine
Riickgewähr von Heirathsgut der Beklagten und unterliege demgemäß der An-
fechtung nach Z 25 Ziffer 2 der K.O. Dem war nicht beizutrcten. Der Gemein-
schuldner hat eidlich versichert, daß er bereits vor seiner Verehelichung mit der
Beklagten mit dieser vereinbart habe, sic solle, wenn sie ihn heirathe, die beiden
aus dem Nachlasse seiner ersten Ehefrau herrührenden, hier in Frage befangenen
Grundstücke übernehmen, was sie dafür an ihn zu bezahlen haben werde, solle
mit dem Gelde, das sie ihm in die Ehe einbringe, verhältnißmäßig aufgerechnet
werden. (Es folgen Ausführungen dahin, daß diese Aussage in anderen Um-
ständen wesentliche Unterstützung finde.)
Hiernach ist als voll erwiesen anzusehen, daß ein Abkommen der fraglichen
Art zwischen der Beklagten und ihrem Chemanne schon vor Eingehung der Ehe
getroffen und der Vertrag vom 16. Mai 1892 nur in Verfolg dieser früheren
Vereinbarung geschlossen worden ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Ver-
trag unter solchen Umständen überhaupt als auf Sicherung oder theilweise Rück-
gewähr des bis zum 16. Mai.1892 von der Beklagten ihrem Ehemanne eingc-
brachtcn Geldes gerichtet angesehen werden könne, oder ob nicht vielmehr derjenige
Theil des von der Beklagten ihrein Ehemanne übergebenen Geldes, der zur Aus-
gleichung des auf ihn entfallenen Antheils am Nachlasse seiner ersten Ehefrau
nöthig war, als in Erwartung der Ueberlassung dieses Antheils zahlungshalber
hingegeben betrachtet werden müsse. Wenn man auch annehmen wollte, daß jenes
Abkommen eine theilweise Sicherung oder Rückgewährung des Baareinbringens der
Beklagten zum Gegenstände gehabt habe, würde es doch der Anfechtung aus § 25
Ziffer 2 der K.O. nicht unterliegen. Denn diese Bestimmung ist zum Mindesten
nicht auf solche Fälle anzuwenden, in denen der Ehemann kraft eines nicht nur
schon vor der Einbringung des eheweiblichen Vermögens, sondern auch bereits
vor der Eheschließung mit seiner Ehefrau geschlossenen Vertrags zu der Sicher-
stellung oder der Rückgewährung rechtlich verpflichtet war.
vergl. Grützmann, das Anfechtungsrecht S. 200 flg., Petersen und
Kleinfeller, K.O. IU. Aufl. S. 146.
Nach demjenigen, was vorstehend über das zwischen der Beklagten und ihrem,
Ehemanne vor Eingehung der Ehe getroffene Abkommen festgestellt worden ist,.
tt*
164 Zu 8 28 Ziff. 2 u. § 23 Ziff. 1 Satz 2 der JSJö.
entfällt zugleich die Anfechtung der Ueberlassung der Grundstücksdritttheile an die
Beklagte, soweit diese Anfechtung auf die Bestimmungen in § 23 Ziffer 2 der
K.O. gestützt worden ist.
III. Der Kläger hat die Ueberlassung der mehrfach erwähnten Grundstücken-
antheile an die Beklagte weiter unter Berufung auf die Bestimmungen in § 23
Ziffer 1 und § 24 Ziffer 2 der K.O. anzufechten unternommen.
1. Die hierbei sich zunächst darbietende Frage, ob dieses Anfechtungsrecht
schon gegenüber dem am 16. Mai 1892 von der Beklagten mit ihrem Ehemanne
abgeschlossenen Ueberlassungsvertrage begründet erscheine, ist zu verneinen.
Der Kläger hat im ersten Verfahren ausdrücklich erklärt, er könne Beweis dafür
daß der Gemeinschuldner bereits am 16. Mai 1892 seine Zahlungen eingestellt
gehabt habe, nicht antreten; auch in zweiter Instanz hat er hierfür nichts vor-
gebracht, und durch die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung und die Beweis-
erhebungen ist insoweit Beweisgrund ebenfalls nicht gewonnen worden. Mit Rück-
sicht hierauf und da der Antrag auf Konkurseröffnung erst am 11. Juli 1892
gestellt worden ist, erscheint eine Anfechtung des Vertrags vom 16. Mai 1892
aus 8 23 Ziffer 1 der K.O. ausgeschlossen.
2. Auch auf § 24 Ziffer 2 der K.O. kann die Anfechtung dieses Rechts-
geschäfts nicht gestützt werden, da als erwiesen anzusehen ist, daß der Beklagten am
16. Mai 1892 eine Absicht ihres Ehemanns, seine Gläubiger zu benachtheiligen,
nicht bekannt gewesen ist. (Es folgen Beweiswürdigungen mit dem Ergebnisse, daß
als festgestellt anzusehen sei, die Beklagte habe ihren Ehemann bei ihrer Verhei-
rathung und noch am 16. Mai 1892 für wohlhabend gehalten.)
IV. Der Kläger meint, für die Anfechtbarkeit der Ueberlassung dieser An-
theile sei nicht der Tag des Abschlusses des Ueberlassungsvertrags, also der 16. Mai
1892, sondern der Tag entscheidend, an welchem die Beklagte das Eigenthum an
den Grundstücken erlangt hat, demnach der 7. Juli 1892. Es kann uncrörtert
bleiben, ob dieser Auffassung insoweit, als die Anfechtung auf die Bestimmungen
in tz 24 Ziffer 2 der K.O. gestützt worden ist, beizupflichten sein würde, ob-
wohl in dieser Vorschrift die Anfechtbarkeit davon abhängig gemacht ist, ob
dem Anfechtungsbeklagten eine Absicht des Gemeinschuldners seine Gläubiger
zu benachtheiligen, „zur Zeit des Vertragsabschlusses" bekannt gewesen ist
oder nicht.*) Es ist nämlich der Zeitpunkt der Eintragnng der Beklagten als
*) In einem Falle, in welchem es sich um die Anfechtung eines Kaufvertrags außer-
halb des Konkursverfahrens handelte, hat der II. Civils. des O.L.G.'s Dresden ausgesprochen:
„Auch das Berufungsgericht ist der Ansicht, daß die einjährige Frist, welche in 8 3 Abs. 2
verb. mit § 4 des Reichsgesetzes vom 21. Juli 1879 festgesetzt ist, nicht schon vom Tage der
Vollziehung der Kaufsurkunde, sondern erst vom Tage der Eintragung des angefochtenen
Kaufvertrags in das Grundbuch läuft." Urtheil vom 27. Oktober 1899 0. II. 61/93. Näher
begründet ist dieser Ausspruch in jenem llrtheile nicht worden.
Zu § 25 Ziff. 2 u. § 25 Ziff. 1 Satz 2 der KD. 165
Eigenthümeriir dcr fraglichen Grundstücke jedenfalls für die Anfechtung aus § 23
Ziffer 1 Satz 2 der K.O. maßgebend.
Nach den dort getroffenen Vorschriften sind anfechtbar die nach der Zahlungs-
einstellung erfolgten Rechtshandlungen, welche einem Konkursgläubiger Sicherung
oder Befriedigung gewährt haben, dafern er zu der Zeit, als die Handlung er-
folgte, Kenntniß von der Zahlungseinstellung besaß. Nun hatte die Beklagte durch
den Abschluß des Vertrags vom 16. Mai 1892 nur einen Rcchtstitel auf Er-
langung des Eigenthums an den von ihrem Ehemanne ererbten Antheilen an den
beiden in Rede befangenen Grundstücken, noch nicht aber das Eigenthum daran er-
worben; volle Befriedigung für ihren Allspruch auf Erlangung des Eigenthums
wurde ihr erst dllrch ihre Eintragung als Eigenthümerin im Grundbuche verschafft.
Darauf aber, ob der Akt, durch welchen dies geschah, eine Handlung des
Gemeinschuldners war oder nicht, kommt für die Anfechtung auf Grund der jetzt
anzuwendenden Gesetzesvorschrift nichts an; sie greift Platz bei allen Hand-
lungen, welche das zur Konkursmasse zu ziehende Vermögen des — nachmaligen
— Gemeinschuldners zum Gegenstand und für die Entstehung, Erhaltung, Aende-
rung oder Aufhebung von Vermögensrechten Bedeutung gehabt haben, gleichviel,
von wem sie vorgenommeil worden sind. Insbesondere unterliegen der Anfechtung
auch Akte, welche von Organen der Staatsgewalt in Bezug auf das Vermögen
des Gemeinschlildners vorgenommen worden sind, und zwar selbst dann, wenn sie
gegen seinen Willen stattgefunden haben.
8 28 der K.O. Bergl. noch die Kommentare zur K.O. von v. Wil-
mowski, IV. Aufl. Anm. 5 zu § 23 S. 132 flg. und von Petersen
und Kleinfeller, III, Aufl. Anm. I, ju§22 (S. 95 flg.) und Anm. II, 3
zu 8 23 (S. 120 flg., insbes. S. 122).
Als eine hierher gehörende „Rechtshandlung" stellt sich auch die, übrigens
vom Gemeinschuldner beantragte, Eintragung der Beklagten als Eigenthümerin
der fraglichen Grundstückenantheile dar.
Die Rechtshandlung hat auch eine Schmälerung der Konkursmasse zur Folge
gehabt. Dieser sind dadurch Antheile an zwei Grundstücken entzogen worden, ohne
daß ein Gegenwerth, der zur Befriedigung der Gläubiger hätte verwerthet werden
können, in die Masse gelangt wäre. Die Grundstücke waren von dem gericht-
lichen Sachverständigen Baumeister H. anläßlich der Regulirung des Nachlasses
der ersten Eheflau des Gemeinschuldners auf 41500 Mk. geschätzt worden, die
Angemessenheit dieser Taxe ist auch von dem Gemeinschuldner und der Beklagten
selbst anerkannt worden, indem sie dieselbe der Berechnung des Nachlasses zu
Grunde gelegt haben. Die hypothekarische Belastung der Grundstücke betrug da-
gegen nur 37000 Mk., die Antheile des Gemeinschuldners an den beiden Grund-
stücken stellten daher einen für die Konkursmasse verfügbaren Vermögenswcrth dar.
Die bloße Möglichkeit, daß bei einem Verkaufe der Grundstücke die Taxe nicht
166 Zu § 3 Ziff. 1 des Anfechtungsgesetzes.
erreicht werden könnte, reicht für die Bcrneinung der Frage, ob eine Schmälerung
der Konkursmasse anzunehmen sei, nicht aus.
Vergl. die bei Bolze, Praxis des Reichsgerichts Bd. IX S. 68 flg.
Note 160 mitgetheilte Entscheidung des Reichsgerichts.
(Es folgen Beweiswürdigungen mit der Feststellung: Karl M: habe bereits
in der zweiten Hälfte des Monats Juni 1892 seine Zahlungen eingestellt, es liege
aber Wahrscheinlichkeit dafür vor, daß die Beklagte hiervon erst am 10. Juli
1892 Kenntniß erlangt habe; es sei, was die Anfechtung aus § 23 Ziffer 1
Satz 2 der K.O. anlange, auf den Schiedseid zu erkennen, den der Kläger der
Beklagten über ihre Kenntniß von der Zahlungseinstellung zugeschoben habe. Dann
heißt es noch):
Zu derselben Entscheidung würde man gelangen, wenn man anzunehmen
hätte, daß auch für die auf § 24 Ziffer 2 der K.O. gestützte Anfechtung der
Zeitpunkt maßgebend sei, zu welchem die Klägerin als Eigenthümerin der beiden
in Frage befangenen Häuser im Grundbuche eingetragen worden ist. Die vor-
stehend besprochenen Beweisergebnisse würden es rechtfertigen, ihr in diesem Falle
einen richterlichen Eid aufzuerlegen, daß sie die wahre Vermögenslage ihres
Ehemanns zu der bezeichncten Zeit nicht gekannt habe. Würde dies erwiesen, so
wäre daraus zu folgern, daß ihr eine Absicht desselben, seine Gläubiger zu be-
nachtheiligen, nicht bekannt gewesen sei. Der richterliche Eid würde sich mit dem
Schiedseid decken, zu welchem nach den vorigen Ausführungen zu gelangen ge-
wesen ist.
V. Nach Alledem war die Entscheidung der jetzt allein noch streitigen Frage
von dem im entscheidenden Theile geförmeltcn Eide abhängig zu machen. Leistet
die Beklagte denselben, so erscheint die ganze vom Kläger unternomviene Anfech-
tung der fraglichen Rechtshandlungen ungerechtfertigt. Es muß dann zwar, da
die Beklagte ein Rechtsmittel nicht eingewendet hat, bei der von der vorigen In-
stanz ausgesprochenen Verurtheilung verbleiben, cs kann aber diese dann nicht
weiter ausgedehnt werden.
Die Anfechtung einer Rechtshandlung eines Schuldners ans § 3 Ziffer 1
des Gesetzes vom 21. Juli 1879 ist nur statthaft, wenn die Gläubiger
des Schuldners durch den Abschluß des angefochtenen Vertrags und dessen
Ausführung benachtheiligt worden sind*). Veräußerung eines Grund-
stücks. welches so hoch mit Hypotheken belastet ist, daß die Zwangsvoll-
streckung in dasselbe annehmbar den Gläubigern keine Befriedigung ver-
schafft haben würde.
O.L.G. Dresden. Urtheil vom 21. März 1894. 0. II. 33/94.
(Aus dm Gründen.) Eine Verurtheilung des Beklagten in Gemäßheit des
*) S. noch die nachstehend S. 169 flg., 171 flg. abgedruckten Entscheidungen des
VH. Sen. des O.L.G.'s Dresden.
Zu 8 3 Ziff. 1 des Anfechtungsgesetzes. 167
auf die Bestimmungen in § 3 Ziffer 1 und 2 des Reichsgesetzes vom 21. Juli
1879 gestützten Klaggcsuchs würde nur statthaft erscheinen, wenn angenommen
werden dürfte, der Kläger sei durch den von ihm angefochtenen Kaufvertrag vom
14. April 1891 und dessen Ausführung insofern benachtheiligt worden, als dadurch
aus dem Vermögen Karl B.'s Werthe, aus denen der Kläger wegen seiner Forde-
rungen Befriedigung hätte erlangen können, ausgeschieden worden seien, ohne daß
ein seinem Zugriffe zugängliches Entgelt in das Vermögen seines Schuldners ge-
langt wäre.
Ent sch. des Reichsger. in Civ.S. Bd. 24 S. 133 stg.
Zweifellos wird eine solche Benachtheiligung zur Anwendbarkeit der Vor-
schrift in ß 3 Ziffer 2 des bezogenen Gesetzes erfordert, wie schon der Wortlaut
ergiebt, das Gleiche ist aber auch für die in § 3 Ziffer 1 enthaltene Bestimmung
anzunehmen; der Umstand, daß dort nur der Absicht des Schuldners, seine Gläu-
biger zu verkürzen, nicht aber auch des Eintritts eines die Gläubiger schädigenden
Erfolges Erwähnung gethan wird, begründet eine andere Auslegung nicht, die
Verschiedenheit der Fassung der Bestimmungen in Ziffer 1 und 2 von § 3 des
Anfechtungsgesetzes in dem bezcichneten Punkte ist vielmehr, wie das K. Sächs.
Oberlandcsgericht bereits wiederholt angenommen hat,
vergl. die Entscheidung des III. Civ.S., abgedruckt in Menglers
Archiv 1890 (N. F. Bd. 11) S. 524 stg., ferner Urtheil des V. Senats
vom 27. November 1890, 0. Y. 39/90, s. auch Urtheil des I. Senats
vom 6. November 1890, 0.1. 69/90,
darauf zuriickzusiihren, daß in § 3 Ziff. 1 die Bcweislast anders als in ß 3
Ziffer 2 geregelt worden ist.
Auch das Reichsgericht hat ausgesprochen, daß die Absicht und die (irrige)
Meinung des Schuldners, eine Benachtheiligung seiner Gläubiger herbeizusühren,
rechtlich nicht in Betracht kommen könne, wenn die Gläubiger in Wirklichkeit
nicht haben geschädigt werden können und nicht geschädigt worden sind,
vergl. Blätter für Rechtspflege in Thüringen rc. Bd. 9 S. 153 stg.,
und daß die Veräußerung einer Sache der Anfechtung Seiten der Gläubiger des
Veräußernden nicht unterliege, wenn wegen der Pfandrechte, mit denen sie belastet
gewesen, eine Zwangsvollstreckung in dieselbe für die Gläubiger zu auch nur theil-
weiser Befriedigung nicht hätte führen können.
vergl. Entscheid, des Reichsger. in Civ.S. Bd. 21 S. 99; Bolze,
Praxis Bd. II S. 142 Nr. 588, Bd. X, S. 138 Nr. 264o.
Im vorliegenden Falle tyaren die dem Beklagten von seinem Sohne ver-
äußerten Grundstücke mit Hypotheken im Betrage von 106022 Mk. 21 Pf. (Fo-
lium 335 des Grundbuchs für L.) und bez einer um nur 23 Mk. 81 Pf. hierunter
znrückbleibenden Summe (Folium 336) belastet. Zu diesen Stammsorderungen
kamen, außer den Rückständen an öffentlichen Gefällen, unbezahlte Hypotheken-
. zinsen in Höhe von mindestens 2800 Mk. Nun hat der Sachverständige O. den
168 Zu §§ 1, 7. s Ziff. 1 u. 4 des Ges. vom 21. Juli 1879.
Werth der beiden Grundstücke für die fragliche Zeit auf nur 107000 Mk. geschätzt
und ist bei dieser Ansicht verblieben, obwohl ihm die dagegen vom Kläger geltend
gemachten Einwendungen noch besonders vorgehallen worden siiid. Das Berufungs-
gericht hat durch dieses Gutachten die Ueberzcugung erlangt, daß, wenn der Kläger
die Zwangsvollstreckung in die an den Beklagten verkauften Grundstücke erlangt
hätte, dies zu seiner auch nur theilweisen Befriedigung nicht geführt hätte. Es
handelt sich hierbei im gegebenen Falle nicht um eine bloße Muthmaßung,
vergl. Bolze a. a. O. Bd. IX S. 68 flg. Nr. 160,
sondern um Folgerungen aus der Taxe eines mit den einschlagendeu Verhältnissen
wohl vertrauten Sachverständigen, die zwar naturgemäß auf absolute Verläßlich-
keit keinen Anspruch erheben kann, aber nicht weniger Gewähr für die Richtigkeit
der auf sie gebauten Folgerungen bietet, als sie die Aussprüche von Sachverstän-
digen regelmäßig geben. Es kann sich dabei fast immer nur um Erlangung eines
hohen Grades von Wahrscheinlichkeit handeln, der — wie überhaupt bei derartigen
Beweisfragen — die absolute Gewißheit ersetzen muß.
Wenn der Kläger weiter meint, ohne den Verkauf der Grundstücke hätten
die Gläubiger Karl B.'s aus den Miethzinsen, welche die Grundstücke brachten,
Befriedigung finden können, so ist auch das als zutreffend nicht anzusehen. Wix
vom Kläger nicht bestritten ist, waren zur Zeit des angefochtenen Kaufvertrags
die Zinsen der ersten auf den Grundstücken haftenden Hypothek bereits für drei
Vierteljahre rückständig, und aus der Aussage der Zeugen H. und T. ergiebt sich,
daß zu jener Zeit wegen einzelner Hypothekenforderungen schon gegm Karl B.
Klage erhoben gewesen ist. Es ist bei dieser Sachlage mit Sicherheit anzunehmen,
daß, wenn der Beklagte die Grundstücke nicht gekauft hätte, die Hypothekengläubiger
alsbald deren Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung herbeigeführt haben
würden und hierdurch für den Kläger und etwaige andere noch nicht hypothekarisch
gesicherte Gläubiger die Möglichkeit abgeschnitten worden wäre, aus den Nutzungen
der Grundstücke Befriedigung zu erlangen.
Vergl. König!. Sächs. Subhast.-Ordn. vom 15. August 1884 § 185 Abs. 2.
Kann, wenn eine Ehefrau für eine Einbringensforderung an dem Grund-
stück des Ehemanns gemäß 8 396 des B.G.B.'s Hypothek erworben hat
und sie nachmals das Grundstück vom Ehemanne kauft, dabei aber ihre
Einbringcnsforderung gegen den Kaufpreis aufgerechnet wird, dieser
Kaufvertrag von Gläubigern des Ehemanns angefochten werden, auch
wenn anzunehmcn ist, daß diese mit Rücksicht auf die durch die Eintragung
der Einbringensforderung eingetrctcnc hypolhekarische Belastung des
Grundstücks aus diesem Befriedigung nicht erlangt haben würden^
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 10. Juli 1891. 0. IV. 96/91.
(Aus den Gründen.) Da die Beklagte in voriger Instanz nicht versucht
169
Zu §§ 1, 7. 3 Zisf. 1 u. 4 des Ges. vom Sl. Juli 1879.
hat, die Einbringensforderung, wegen deren für sie anl veräußerten Grundstücke
zur Zeit des Verkaufs desselben Hypothek eingetragen war, darzuthun, so hat die
erste Instanz diese Hypothek bei Entscheidung der Frage, ob das Grundstück ohne
Dazwischentreten der Veräußerung für die persönlichen Gläubiger des Verkäufers
ein Beftiedigungsmittel dargeboten haben würde, mit Recht außer Betracht gelassen.
Ebenso ist dem Landgericht aus den Gründen des vorigen Urtheils darin beizu-
trctcn, daß, im Falle jene Einbringensforderung nicht bestand, in der angefochtenen
Grundstücksveräußexung eine Benachtheiligung der Gläubiger des Verkäufers zu
erblicken sein würde.
In jetziger Instanz ist aber nachgewiesen, daß der Beklagten eine Forderung
auf Rückerstattung eheweiblichen Einbringens im Betrage von 5133 Mk. 47 Pf.
erwachsen war rc.
Hiernach bestanden die zur Zeit der Veräußerung auf dem Grundstück haf-
tenden Oblasten in zwei Hypotheken von 6500 Mk. u. 3000 Mk., welche von der
Beklagten in Anrechnung auf den Kaufpreis übernommen worden sind, ferner in
einem Auszuge im damaligen Werthe von 360 Mk. und einer eigenen Hypothek der
Beklagten zur Sicherstellung eheweiblichen Baareinbringens von 5133 Mk. 47 Pf.
Ein persönlicher Gläubiger des Besitzers hätte daher auf dem Wege einer Zwangsvoll-
streckung in das Grundstück und durch dessen Zwangsversteigerung nur dann Befrie-
digung aus dem Grundstück erlangen können, wenn sich int Versteigerungsverfahren
ein Käufer zum Preise von mehr als 15000 Mk. — den Kapitalwerth des Aus-
zugs in den Preis eingerechnet — gefunden hätte. Mögen nun auch Grundstücke
uiit Realgetverbeberechtigungen der hier fraglichen Art sich besonderer Nachfrage
erfreuen, so muß doch angenommen werden, daß die Zwangsversteigerung ein so
günstiges Ergebniß nicht gehabt haben würde, wenn man erwägt, daß das Grund-
stück sammt seinen Realrechten von dem in erster Instanz vernommenen Sachver-
ständigen nur auf 9000 Mk. abgeschätzt worden ist und auch der Kaufpreis, um
den es der Ehemann der Beklagten erst im April 1889 erworben hat, nur auf
10500 Mk. sich beläuft. Ebenso wenig war es für den Kläger nröglich, durch
Zwangsverwaltung des Grundstücks zu theilweiser Befriedigung zu gelangen.
Zwar wäre die Einbringcnshypothek der Beklagten als eine unverzinsliche For-
derung bei Vcrtheilung der Erträgnisse einer Zwangsverwaltung nicht in Betracht
gekommen. Subh.O. § 194. Aber bei der Kostspieligkeit einer Zwangsverwal-
tung, zumal einer solchen, die aus gewerbliche Ausnutzung des Grundstücks ge-
richtet wäre, und in Anbetracht der Angaben, welche der Sachverständige über den
Ertrag der mit dem Grundstück verbundenen unbedeutenden Landwirthschaft er-
stattet, bestand gleichwohl für den Kläger keine Aussicht, daß nach Bestreitung der
Kosten und Ausgaben der Verwaltung, sowie der in § 194, der Subh.O. be-
zeichneten Abgaben und Hypothekeuzinsen ein Ueberschuß für seine Forderung ver-
bleiben würde.
. Unter diesen Umständen ist an der angefochtenen Grundstücksveräußcrung
170 Zu §§ 1, 7, 3 Ziff. 1 u. 4 des Ges. vom 21. Juli 1879.
ein allgemeines Erforderniß der Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen des Schuld-
ners zu vermissen. Nach dem Reichsgesetz vom 21. Juli 1879 sind, wie aus
88 1 und 7 dieses Gesetzes erhellt, die in 8 3 daselbst bezeichneten Rechtshand-
lungen des Schuldners überhaupt nur dann der Anfechtung unterworfen, wenn
dadurch den Gläubigern Befriedigungsmittel entzogen worden sind. Zu vergl.
Wengler's Archiv Jahrg. 1890 S. 526, Entscheidungen des Reichs-
gerichts Bd. 15 S. 62, insbes. S. 65, Bd. 21 S. 99, Juristische
Wochenschrift, Jahrg. 1889 S. 208 Nr. 15, Jahrg. 1890 S. 411,
Cosack, das Ans. Recht S. 59.
Nach obigem steht aber fest, daß mit der angefochtenen Grundstücksveräußerung
keine Verkürzung der Gläubiger des Verkäufers verbunden war.
Der Kläger beruft sich nun zwar noch darauf, daß der Kaufvertrag auch
eine vorzeitige und daher anfechtbare Rückgewähr des in die Verwaltung des Ehe-
mannes gelangten Vermögens der Beklagten enthalte, insofern nämlich die Ein-
bringensforderung der Beklagten aus den Kaufpreis ausgerechnet worden sei.
Allein die Anfechtung dieser Rückgewähr scheitert an dem nämlichen Erforderniß.
Wäre das Grundstück zunächst ohne Aufrechnung der Einbringensforderung ver-
kauft und erst durch nachträgliches Abkommen das Einbringen der Beklagten
auf den Kaufpreis aufgerechnet worden, so würde die Rückgabe des eheweiblichen
Vermögens durch Ausgabe eines Theils der Kaufprcisforderung, welche dann be-
reits zur Zeit des Aufrechnungsvertrags einen zur Zwangsvollstreckung geeigneten
Vermögensbestandtheil des Ehemannes bildete, vermittelt worden sein und könnten
solchenfalls anfechtungsberechtigte Gläubiger des letzteren verlangen, daß der auf-
gerechnete Kauspreistheil behufs ihrer Befriedigung zurückgewährt werde. Im
vorliegenden Falle ist dagegen der Kaufvertrag selbst mit der Bestinimung ge-
schlossen worden, daß die Beklagte den Betrag ihres Einbringens mit 5200 Mk.
vom Kaufpreise innebehalten solle. Der Vermögensbestandtheil, der zur Rückgewähr
des eheweiblichen Einbringens aus dem Vermögen des Ehemannes hingegcben worden
ist, besteht daher nicht in einer Kaufpreisfordcrung für das Grundstück, zu deren
Entstehung es überhaupt nicht gekommen ist, sondern in einem Werthstheile des
Grundstücks selbst, auf dessen Erwerbung um den Preis von 14700 Mk. die Be-
klagte nicht ohne Aufrechnung ihres Einbringens eingegangen ist. Das Grund-
stück war aber nach obigem kein Exekutionsobjekt, durch dessen Aufgabe die Be-
friedigung irgend eines Gläubigers des Verkäufers beeinträchtigt werden konnte.
Die Annahme, daß das Grundstück kein Befriedigungsmittel für persönliche
Gläubiger des Schuldners abgegeben haben würde, könnte allerdings nicht Platz
greifen, wenn die Eintragung der Kautionshypothek der Beklagten anfechtbar
wäre. Die Anfechtbarkeit dieses Hypothekeneintrags kann aber nicht angenommen
werden. Zunächst ist die Anfechtung de: Sicherstellung cheweiblichen Einbringens
sowohl nach 8 3 Z. 1, wie 8 3 Z- ^ des Anf.Gesetzes davon abhängig, daß sie
durch eine Rechtshandlung des Schuldners bewirkt ist. Diese Voraussetzung trifft
Einbrmgenshypothek. Anfechtung.
171
. nicht zu, da die Eintragung der Hypothek auf Grund von § 390 des B.G.B.'s,
auf einseitigen Antrag der Beklagten, also unabhängig vom Willen des Schuldners,
erfolgt ist. Abgesehen hiervon bestand nicht nur ein gesetzlicher Rechtstitel zur
Erwerbung der Hypothek (B.G.B. § 390), sondern es fehlt auch an genügendem
Anhalt für die Annahme, daß der Ehemann die Ausübung des Rechtstitels in der
Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, habe geschehen lassen, und der Be-
klagten diese Absicht zur Zeit des Eintrags bekannt gewesen sei. Auch deshalb ist
die Anfechtung der Sicherstellung aus dem Grunde des § 3 Z. 1 und ß 3 Z. 4
des Anf.Gesetzes ausgeschlossen.
Anfechtung einer Hypothek, welche für eine Ehefrau wegen ihres Ein-
bringens auf den in ihrem Beisein vom Ehemanne gestellten Antrag ein-
getragen worden ist.
O.L.G. Dresden. Urtheil vom 29. November 1894. 0. VII. 76/94.
(Aus dem Thatbestande.) Dem Kläger steht gegen den Ehemann der Be-
klagten, den Fleischer K. in G., eine rechtskräftige Darlehnsforderung von '3325 Mk.
nebst Zinsen und 165 Mk. 5 Pf. Prozeß- und Zwangsvollstreckungskosten zu,
für die er — und zwar wegen der Zinsen bis zur Höhe von 290 Mk. — eine
Hülsshypothek an dem Grundbesitze seines. Schuldners erlangt hat. Vor der
Hülfshypothek des Klägers stehen zwei Einbringens-Hypotheken der Be-
klagten eingetragen. Die Verlautbarung der einen, auf 4500 Mk. lautenden
Hypothek beruht auf einer protokollarischen Erklärung des Ehemannes
der Beklagten vom 23. Mai 1891 und ist am 26. Mai 1891 bewirkt
worden. Die andere Hypothek bezieht sich auf einen Betrag von 900 Mk. und
ist am 10. Januar 1893 aus Antrag der Beklagten zur Eintragung gelangt.
Die Bestellung der Hypothek von 900 Mk. wird vom Kläger nicht angefochten,
da er selbst davon ausgeht, daß die Beklagte ihrem Ehemann nachmals 900 Mk.
eingebracht habe, Dagegen will er mit der am 25. Mai 1893 zugcstellten
Klage die Hypothek von 4500 Mk. beseitigen. Er stützt sich aus seine Stellung
als Nachhypothekarier, indem er geltend macht, daß die Hypothek von 4500 Mk.
des Rechtsgrunds entbehre, weil die Beklagte insoweit ihrem Ehemanne nichts
cingcbracht habe. Hiernächst fußt er aber auch auf dem Reichsanfechtungsgesetze
vom 21. Juli 1879 und zwar, wie er erklärt, nicht aus § 3 Ziff. 1, wohl aber
auf §. 3 Zisf. 4 dieses Gesetzes, indem er in der Eintragung der Hypothek ent-
weder eine unentgeltliche Verfügung oder eine anfechtbare Sicherstellung des ehe-
weiblichen Einbringens erblickt. Daß K. außer den Grundstücken nennenswerthcs
Vermögen nicht besitzt und die Hypothek des Klägers werthlos ist, wenn ihr auch
die Einbringens-Hypothek von 4500 Mk. vorausgeht, ist unbestritten. Der An-
trag des Klägers geht auf Löschung der Einbringens-Hypothek von 4500 Mk.
Die Beklagte ihrerseits erstrebt die Abweisung deL Klage. Sie habe
>172 Einbringenshypothek. Anfechtung.
ihrem Chemanne in der That insgesammt 5400 Mk. eingebracht. Die Anfechtbar-
keit des Pfandrechts sei ausgeschlossen, da ihr nach sächsischem Rechte ein Anspruch
auf Eintragung einer Hypothek zugestanden habe.
(Aus den Gründen.) I. Die Annahme der ersten Instanz, daß der Kläger
schon in seiner Eigenschaft als Nachhypothekarier zur Klagerhebung berechtigt sei
und der Beklagten solchenfalls der Beweis ihres Einbringens obliege, gereicht dem
Kläger nur zu Gunsten und braucht deshalb, da seine Gegnerin ein Rechtsmittel
nicht eingewendct hat, nicht weiter erörtert zu werden*). Andererseits ist die Ansicht
der Vorderrichter, daß die Beklagte den ihr obliegenden Beweis, sie habe kurz nach
ihrer Verehelichung ihrem Ehemanne 4500 Mk. baar eingebracht, bis zu einem
richterlichen Eide geführt habe, nach den Beweisergebnissen nicht zu beanstanden.
Das Berufungsgericht pflichtet insoweit den sorgfältigen Erwägungen der ersten
Instanz bei. rc.
II. In zweiter Linie stützt der Kläger seinen Anspruch auf 8 3 Ziff. 4 des
Reichsgesctzes vom 21. Juli 1879. Im vorliegenden Falle liegt der Anfangs-
punkt der zweijährigen Frist zwischen der Bestellung und der Eintragung
der Hypothek, sodaß dem Kläger auf Grund jener Gesetzesvorschrift nur dann
ein Anfechtungsrecht zustehen kann, wenn nicht die Einräumung, sondern die
Verlautbarung des Pfandrechts durchschlagend ist**). Dieser Zweifel ist zu
Gunsten des Klägers zu lösen. Maßgebend ist das Ereigniß, das seiner recht-
lichen Natur nach geeignet war, die Lage der Gläubiger zu ihren Ungunsten zu
ändern. Für die Gläubiger des Ehemannes der Beklagten handelte es sich um
die Möglichkeit, sich aus den Grundstücken ihres Schuldners theils an erster,
theils an zweiter Stelle zu befriedigen, und diese Besugniß wurde ihnen nicht
schon durch die Bestellung, sondern erst durch die Eintragung der
Hypothek verkümmert.
Pergl. auch Entscheid, des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 9 S. 69 flg.
Kann die Bellagte ihr Einbringen nicht darthun, so charakterisirt sich, die
Verlautbarung des Pfandrechts ohne weiteres als eine unentgeltliche Verfügung
im Sinne von 8 3 Z. 4 des Reichsgesetzes, und ihre Anfechtbarkeit kann einem
Zweifel überhaupt nicht unterliegen. Allein nach der angeführten Gesetzesbestim-
mung ist auch die Sicherstellung einer zu Recht bestehenden Einbringenssorderung
dann anfechtbar, wenn der Ehegatte weder durch Gesetz noch durch Vertrag dazu
verpflichtet war, und es bleibt daher zu erörtern, ob nicht etwa von diesem Ge-
sichtspunkte aus bereits jetzt zu einer unbedingten Verurtheilung der Beklagten
zu gelangen ist.
Nach 88 390, 397 des bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Sachsen
*) Vergl. Hoffmann, das Bürgerl. Gesetzb. für das Königr. Sachsen. Nachtrag, An-
merkung 2 zu tz 897. Die Redaktion,
**) S. vorstehend S. 164 flg.
Embringenshypothek. Anfechtung.
173
hat die Ehefrau wegen ihres angebrachten beweglichen Vermögens einen Rechts-
grund zur Erwerbung einer Hypothek an den Grundstücken ihres Ehemannes.
Dies hat die Bedeutung, daß die Ehefrau die Eintragung einer Einbringens-
hypothek an zuständiger Stelle ohne Mitwirkung und sogar gegen den Widerspruch
des Ehemannes beantragen kann. Wird dem gefügt, so kann von einer anfecht-
baren Rechtshandlung im Sinne von 8 3 Z. 4 des Reichsgesetzes von vornherein
nicht die Rede sein; solchenfalls liegt eine Sicherstellung, die von dem Ehe-
manne bewirkt worden wäre, überhaupt nicht vor; das Pfandrecht der Ehe-
frau hat seine rechtliche Wurzel nicht in der Verfügung des Ehemannes,
sondern in der Rechtswohlthat, die ihr durch das Gesetz eingeräumt
worden ist.
In dem gegenwärtigen Rechtsstreite liegt nun aber die Sache so, daß die
Einbringenshypothek der Beklagten nicht in Ausführung eines Antrages der Ehe-
frau, sondern auf Grund einer protokollarischen Erklärung des Ehemannes ein-
getragen worden ist, und bei Fällen dieser Art ist in der Rechtssprechung des
Oberlandesgerichts mehrfach angenommen worden, daß der Ehefrau die Ausnahme-
bcstinlmung in ß 3 Z. 4 des Reichsgesetzes nicht zur Seite stehe, da der Ehe-
mann nach sächsischem Rechte zwar die Eintragung einer Hypothek über sich ergehen
lassen müsse, jedoch nicht verpflichtet sei, bei der Einräumung des
Pfandrechts irgendwie selbstthätig mitzuwirken.
Vergl. Sächsisches Archiv Jahrg. 1 S. 389 flg.; 4 S. 233 flg.
Gegen diese Auffassung lassen sich gewichtige Bedenken er-
heben; es braucht jedoch hier auf eine grundsätzliche Erörterung dieser Frage
uni deßwillen nicht eingegangen zu werden, weil bei der Gestaltung des vor-
liegenden Falles aus anderen Gründen dann, wenn der Bestand des Einbringens
feststeht, von einer Anfechtung nicht die Rede sein kann.
Nach den Ergebnissen der Beweisaufnahme darf unbedenklich angenommen
werden, daß die Vorgänge vor und bei Bestellung der Hypothek von der
Beklagten in allen wesentlichen Beziehungen der Wahrheit gemäß geschildert
worden sind rc. rc. (Es folgen Beweiswürdigungen.)
Hiernach hat sich die Sache so zugetragen, daß sich die Beklagte zunächst
allein an das Amtsgericht zu B. gewendet hat, um den Eintrag einer Ein-
bringenshypothek zu erwirken. Als sie dort zurückgewiesen worden, weil sie den
Beamten des Amtsgerichts nicht bekannt war, hat sie sich kurz darnach ein zweites
Mal mit ihrem Ehemann zu der Hypothekenbehörde begeben und ihren An-
trag aus Verlautbarung einer Hypothek wiederholt. Der protokollirende
Beamte ist von der Annahme ausgegangen, daß es gleichgültig sei, ob die Ehe-
frau die Eintragung der Hypothek beantrage oder der Ehemann ein Pfand-
recht bewillige, und hat deshalb die Niederschrift so abgcfaßt, daß der Ehemann
darnach den Empfang eines Einbringens von 4500 Mk. bekannt und deßwegen
Hypothek angelobt hat. In dieser Fassung ist das Protokoll von dem Ehemanne
Vti chinbringenshypothek. Änfechiuilg.
genehmigt worden und auch die Beklagte hat sich dabci beruhigt, nachdem ihr
mitgetheilt worden war, daß auch die vom Ehemanne eingeräumte Hypothek nicht
wider ihren Willen gelöscht werden könne.
Geht man von dieser Sachlage aus, so verbietet sich die Anfechtung der
Pfandbestellung schon um deswillen, weil dadurch die Gläubiger des Ehemannes
der Beklagten in keiner Weise bcnachtheiligt worden sind und es sonach an dem-
jenigen Erfordernisse gebricht, das allen Ansprüchen, die sich auf das Reichsgcsetz
vom 21. Juli 1879 gründen lassen, gemein ist.
Vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 14 S. 313:
„eine an sich von dem Gesetze als anfechtbar erklärte Rechtshandlung
unterliegt der Anfechtung nicht, wenn sie einen die Gläubiger benach-
theiligenden Erfolg nicht gehabt hat."
Die Gläubiger werden durch Rechtshandlungen ihres Schuldners nur dann
in ihren Rechten verkürzt, wenn ihnen dadurch — direkt oder indirekt — Bc-
sriedigungsmittel entzogen werden oder — anders ausgedrückt — wenn ihnen
ohne die Verfügungen des Schuldners Befriedigungsmittel zu Gebote stehen
würden.
Im vorliegenden Falle würde nun aber die Beklagte — davon muß nach
den Beweiscrgebnissen ausgegangen werden — dann, wenn ihr Ehemann die
Genehmigung des Protokolls verweigert und damit die Bestellung einer Hypothek
abgelehnt hätte, ihren Antrag auf Verlautbarung einer gesetzlichen Hypothek fest-
gehalten uitd auf diesem Wege zu der nänilichen Zeit in unanfechtbarer Weise ein
Pfandrecht erlangt haben. Die Rechtslage der Gläubiger des Ehemannes würde
daher, wenn die Einräunlllng der Hypothek durch den letzteren unterblieben wäre,
genau so ungünstig sein, wie jetzt. Die Nichtbcstellnng einer Vcrtragshypothek
lvürde zur Folge gehabt haben, daß nunmehr eine Rechtshandlung der Ehefrau
wirksam geworden wäre, die — den Bestand des Einbringens vorausgesetzt —
der Anfechtung von Haus aus entzogen und der Befriedigung der Gläubiger in
der nämlichen Weise, wie ein auf Vereinbarung beruhendes Pfandrecht, hinderlich
war. Durch die Einräumung einer Vcrtragshypothek wurde der Antrag der
Ehefrau auf Verlautbarung eines gesetzlichen Pfaildrechts gegenstandslos. Denkt
man sich aber das Zugeständniß des Ehemannes hinweg, so hätte auch dem ein-
seitigen — bereits vorliegenden — Anträge der Ehefrau unweigerlich ent-
sprochen werden müssen, da die Einbringenshypothek'nach sächsischem Rechte schon
auf Betreiben der Ehefrau und sogar gegen den Widerspruch des Ehemannes ein-
zutragen ist; auch in diesem Falle wäre den Gläubigern des letzteren die Raug-
stcllc, um die cs sich jetzt handelt, und zwar in uimnfechtbarer Weise, verloren
gegangen.
Anfechtung von Erfüllungsgeschäften. 175
Anfechtung von sogenannten Erfüllungsgeschäftcn. Zß 24, 25 der KO.
und § 3 des Gesetzes vom 21. Juli 187S.
O.L.G. Dresden. Urtheil vom 16. Juni 1894. 0. VII. 17/94.
(Aus den Gründen): Das Berufungsgericht stimmt mit der vorigen In-
stanz darin überein, daß in der am 2. Dezember 1892 vom nachmaligen Ge-
nieinschuldner G. für den Beklagten, seinen Vater, bewirkten Hypothekenbestellung
ein entgeltlicher Vertrag zu erblicken ist, durch den die Gläubiger G.'s benach-
theiligt worden sind, und daß daher, und da noch vor Ablauf eines Jahres der
Konkurs zum Vermögen G.'s eröffnet worden ist, der Anfechtungsanspruch sich
ohne Weiteres als begründet darstellt, sofern nicht der Beklagte nachweist, daß
ihm zur Zeit der Hypothekenbestellung eine Absicht des G., die Gläubiger zu
benachtheiligen, nicht bekannt war. (K.O. § 242). Der vorigen Instanz ist
aber weiter auch darin beizntreten, daß von den in dieser Beziehung von dem
Beklagten angeführten Thatsachen: daß er im Juni 1891 — mithin vor Beginn
des kritischen Jahres — dem Gemeinschuldner den Betrag von 3000 Mr. gegen
das Versprechen einer Verzinsung zu 4 v. H. baar dargeliehen und vor der Hin-
gabe des Geldes die hypothekarische Sicherstellung auf dem Grundstück des
Schuldners verlangt und zugesagt erhalten habe, die erstere voll bewiesen und
für die letztere eine so hohe Wahrscheinlichkeit erbracht worden ist, daß sich die
Auferlegung eines richterlichen Eides an den Beklagten als gerechtfertigt dar-
stcllt. re.
Der Umstand, daß die Bestellung der Hypothek auf Grund eines den nach-
maligen Gemeinschuldner dazu verpflichtenden Rechtsgeschäfts erfolgte, welches
selbst nicht der Anfechtung unterliegt, macht jedoch jene Rechtshandlung noch nicht
zu einer unanfechtbaren. Nach § 31-2 des Reichsgesetzes vom 21. Juli 1879
und Z 24*-2 der Konkursordnung sind die daselbst bezeichneten Verträge und
Rechtshandlungen ausnahmslos für anfechtbar erklärt und, auch wenn es sich
lediglich um die Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt, ist nicht ausgeschlossen,
daß diese vom Schuldner in der Absicht vorgenommen worden ist, seine Gläubiger
zu. benachtheiligen,
(vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 23, S. 9 flg., Bd. 27, S. 130
flg., Bd. 29, S. 297 flg.).
Allein wenn auch aus dem Bewußtsein des Schuldners, daß die von ihm
vorzunehmcnde Rechtshandlung oder der von ihm abzuschließende Vertrag seine
Gläubiger benachtheilige, in der Regel die Annahme hergeleitet werden kann, er
habe seine Gläubiger benachtheiligen wollen, so läßt sich doch bei reinen Erfüllungs-
geschäften eine solche Annahme nur unter besonderen Umständen rechtfertigen, da
zunächst davon ansgegangen werden muß, der Schuldner habe in dem Bewußt-
sein seiner Vertragspflicht die übernommene Verbindlichkeit erfüllen wollen.
Ist dies aber der Fall, so kann in dem Bewußtsein, daß durch die Ersüllungshand-
176
Anfechtung von Erfüllungsgeschäften.
lung die anderen Gläubiger benachtheiligt werden, noch nicht eine rechtswidrige
Absicht gefunden werden, wie sic die angezogenen gesetzlichen Vorschriften erfordern.
Denn wie jeder einzelne Gläubiger berechtigt ist, ohne Rücksicht aus die übrigen,
von seinem Schuldner Erfüllung zu fordern und diese, da nöthig, zu erzwingen,
so ist der Schuldner nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, dem einzelnen,
von ihm Erfüllung fordernden Gläubiger ohne Rücksicht auf seine übrigen Gläu-
biger Dasjenige zu gewähren, was dieser in der Art und zu der Zeit zu bean-
spruchen hat. Von diesem Grundsatz gilt nur die eine, für den Fall nachmaliger
Konkurseröffnung Bedeutung erlangende Ausnahme, daß durch die Erfüllung der
Konkursanspruch, d. h. das Recht der Gläubiger auf gemeinsame Verwendung
der Masse nicht verletzt werden darf. Dieser Anspruch entsteht jedoch erst mit
der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrag,
(Motive zur K.O. S. 124.)
und reine Erfüllungsgeschäfte, welche in Kcnntniß der Zahlungseinstellung oder
des Eröffnungsantrags vorgennommen worden sind, unterliegen schon an und
für sich, ohne Rücksicht auf eine Beuachthciligungsabsicht des Schuldners und deren
Kenntniß Seitens des Gläubigers, der Anfechtung (K.O. 8 23 *). Wenn hiernach
gegenüber einer aus § 32 bc§ Rcichsgesetzes vom 21. Juli 1879 erhobenen An-
fechtung der Gegner beweist, daß die angefochtene Rechtshandlung reine Er-
füllung einer außerhalb des kritischen Jahres begründeten Verpflichtung
ist, so hat zunächst die Vcrmuthung, daß er eine Absicht seines Schuldners, die
Gläubiger zu benachthciligen, gekannt habe, für widerlegt zu gelten und es ist
nunmehr Sache des Anfechtenden, Umstände darzulegen, aus denen sich ergiebt,
daß der Schuldner zu der Erfüllung nicht sowohl durch die Absicht bewogen
worden ist, einer ihm obligende» Verbindlichkeit nachzukommen, als vielmehr durch
die dem Gegner bekannt gewesene Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen.
(angez. Ent sch. Bd. 26, S. 1 flg., Bd. 27, S. 130 flg.).
Da die Thatbeständc des angezogenen § 3 mit denen der §§ 24, 25 der
K.O. — bis auf die Berechnung der daselbst, erwähnten'Fristen — überein-
stimmen und für deren Auslegung dieselben Gesichtspunkte maßgebend sind, *
Vergl. Entsch. des R.G. in Wengler's Archiv N. F. IV. S. 353,
Seuffert, Geschichte und Dogmatik des Deutschen Konkursrechts S.
150, Jäckel, die Anfechtung, eck. II. S. 1 flg., die Kommentare zur
K.O. von Wilmowski eck. IV. S. 515, Petersen und Kleinfeller
cd. III. S. 669 sub I, Sarwey ed, III. S. 216 sub D,
so hat das Ausgeführte in gleicher Weise gegenüber einer auf § 242 K.O. ge-
stützten Anfechtung zu gelten. Bei einer solchen könnte es sich mit Rücksicht auf
die oben hervorgehobene pur conditio orsditorum und die Möglichkeit einer
Verletzung des Konkursanspruches nur darum handeln, ob nicht der Anfechtungs-
gcgner behufs Führung des ihm nach jener Gesetzesstelle obliegenden Nachweises
gehalten sei, auch darzulegen, daß zur Zeit der Erfüllung tvcder eine Zahlungs-
Anfechtung von Erfüllungsgeschästen. Anfechtungsgesetz § 3 Ziff. 1 u. 2. 177
Anstellung Vorhanden, noch der Cröffnungsantrag gestellt, bez. daß ihm wenigstens
Beides nicht bekannt gewesen sei. Indessen kann die Beantwortung dieser Frage
dahingestellt bleiben, da das Berufungsgericht für erwiesen ansieht, daß — was
hier allein in Frage kommt, weil der Eröffnungsantrag erst am 27. April 1893
gestellt worden — am 2. Dezember 1889 eine Zahlungseinstellung auf Seiten
des nachmaligen Gemeinschuldners nicht Vorgelegen hat. rc.
Anfechtung von Erfüllungsgefchäften außerhalb des Konkurses. Begründet
der Umstand ein Anfechtungsrecht, daß der Schuldner, um den mit ihm
verschwägerten Ansechtungsbcklagtcn Befriedigung zu verschaffen, mitge-
wirtt hat, diesem einen vollstrellbaren Schuldtitel zu erwirken. Zu § 3
Ziffer 1, 2 des Anfcchtungsgesetzes.
O.L.G. Dresden. Urth. vom 29. October 1894. 0. VH 128/941
Der Kläger hatte aus Grund eines am 2. März 1893 erlangten Urtheils
eine vollstreckbare Forderung von 2451 Mk. 81 Pf. s. Anh. gegen den Kauf-
mann O. in L., den Schwiegersohn des Beklagten, und durch Beschluß des Amts-
gerichts W. vom 22. Juli 1893 die Gehaltsforderung seines Schuldners an die
Firma C. W. T..in L., soweit sie den Betrag von 1500 Mk. jährlich überstieg,
pfänden lassen. . .
Durch am 11. Juli 1893 zugestellten Beschluß desselben Amtsgerichts vom
7. dieses Monats war die nämliche Gehaltsforderung über den Betrag von
1500 Mk. bereits zu Gunsten des Beklagten wegen einer von diesem am 13. Juni
4893 im Wege des Mahnverfahrens geltend gemachten und für vollstreckbar er-
klärten Darlehnsforderung von 3250 Mk. nebst Zinsen und Kosten gepfändet
worden.
Diese letztere Pfändung sucht der Kläger wegen eines Theilbetrügs von 450 Mk.
seiner ausgeklagten Forderung zu beseitigen.
Zur Begründung führte er an, daß dem Beklagten an seinen Schwiegersohn
O. eine Darlehnsforderung überhaupt nicht zustehe; soweit aber eine solche vor-
handen sein sollte, würde die ihm vorgehende Gehaltspfändung auf Grund des
Anfechtungsgesetzes vom 21. Juli 1879 ihm gegenüber unwirksam sein.
Der weitere Sachstand ergiebt sich aus den nachstehend wiedergegebenen Ent-
scheidungsgründen der II. Instanz. . ,
Das Berufungsgericht stimmt mit der vorigen Instanz darin überein, daß
für die Behauptung des Beklagten, er habe seinem Schwiegersöhne O. in den
Jahren 1890 und 1891 nach und nach, mindestens 3250 Mk. gegen die mit ihm
zuvor getroffene Vereinbarung einer Verzinsung zu fünf vom Hundert jährlich
dargeliehen, eine so hohe Wahrscheinlichkeit erbracht worden ist, daß. sich die Auf-
erlegung eines richterlichen Eides an den Beklagten als gerechtfertigt darstellt rci
. Der vorigen Instanz ist auch darin beizutreten, daß sie in der auf.den An?
Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. V. 12
178 Anfechtung von ErfüllungsgeschSsten. Anfechtungsgesetz § 3 Zisf. 1 u. S.
trag des Beklagten vollzogenen Pfändung der O.'schen Gehaltsforderung eine in
Benachtheiligungsabsicht vorgenommene Rechtshandlung nicht zu finden vermocht
hat. Der Umstand, daß auf den Vorschlag O.'s das Mahnverfahren wegen der
Darlehnssorderung des Beklagten eingeleitet und die sich anschließende Pfändung
in der auch dem letzteren bekannten Absicht O.'s erwirkt worden ist, damit der
Kläger nicht dessen Gehalt verkümmern könne, berechtigt hier, wo es sich um eine
Anfechtung außerhalb des Konkurses handelt, für sich allein noch nicht zu der
Annahme eines unmittelbar auf die Schädigung der übrigen Gläubiger, insbe-
sondere des Klägers gerichteten widerrechtlichen Uebereinkommens der Betheiligten.
Dem Beklagten stand — die Eidesleistung vorausgesetzt — an seinen Schwieger-
sohn eine fällige Forderung zu. Er hatte ein Recht, von O. befriedigt zu werden und
sein Verlangen nach Befriedigung ihm gegenüber zu erkennen gegeben. Um diese zu
ermöglichen, ließ O. mit Zustimmung seines Schwiegervaters die Pfändung der
Gehallsforderung ausbringen. Damit aber war er nur im Interesse der Er-
füllung einer ihm gegen den Beklagten obliegenden, fälligen Verbindlichkeit thätig
und trug nur dazu bei, daß der Beklagte dasjenige erhielt, was er gesetzlich for-
dern konnte. Es ist daher davon auszugehen, daß der Schuldner O. lediglich in
der Erkenntniß seiner Vertragspflicht auf die Erfüllung einer von ihm übernom-
menen Verbindlichkeit hat hinwirken wollen. Ist dies aber der Fall, so kann in
dem Bewußtsein, daß durch seine Handlungsweise die anderen Gläubiger be-
nachtheiligt werden, noch nicht eine rechtswidrige Absicht gefunden werden.
Denn wie in einem Falle, wo es zur Einleitung des Konkursverfahrens nicht ge-
kommen ist, jeder einzelne Gläubiger berechtigt ist, ohne Rücksicht auf die übrige»
von seinem Schuldner Erfüllung zu verlangen und diese, da nöthig, zu erzwingen,
so ist der Schuldner nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, dem einzelnen
von ihm Erfüllung fordernden Gläubiger das zu gewähren, was er zu fordern
hat. Der Gläubiger, welcher dies annimmt oder erzwingt, verletzt — außerhalb
des Konkurses — die Rechte anderer Gläubiger regelmäßig nicht. Er läuft nur
Gefahr, daß bei nachfolgender Konkurseröffnung, wenn die Voraussetzungen des
§ 23 der K.O. vorliegen, der Konkursverwalter von dem durch diese Vorschrift
gewährten Anfechtungsrechte Gebrauch macht und Rückgewähr des zur Erfüllung
Geleisteten zur Konkursmasse verlangt. Außerhalb des Konkursverfahrens gilt der
Grundsatz, daß jeder einzelne Gläubiger ohne Rücksicht auf die übrigen Gläu-
biger Vorgehen und die ihm gebührende Befriedigung erzwingen darf.
— R.G. Bd. 23 Seite 15 —.
Mn hat der Kläger zum Nachweise dafür, daß ein „fraudulöses" Uebereinkommen
zwischen dem Beklagten nnd dem Schuldner O. vorläge, in der Berufungsver-
handlung noch aus Folgendes Bezug genommen: „O. fei nicht in der Lage ge-
wesen, Zinsen an den Beklagten zu zahlen, er habe im Juli 1893 nichts als
seinen Gehalt besessen. Beklagter habe dies gewußt und ferner auch, daß bereits
zwei inzwischen wieder erledigte Pfändungen auf den Gehalt O.'s ausgebracht ge-
Anfechtung von Erfüllungsgeschäften. Anfechtungsgesetz 8 3 Ziff. 1 u. 2. 179
wesen. Die auf Grund der nachmals erfolgten Pfändung von der Firma C. W.
T. geleisteten Zahlungen habe O. in Empfang genommen und gemäß einer mit
dem Beklagten getroffenen Vereinbarung auch behalten. Der Zeuge R., der das
Vorgehen des Beklagten in Fluß gebracht, habe O.'s Verhältnisse genau gekannt.
Dies müsse der Beklagte gegen sich gelten lassen, da R. als sein Vertreter ge-
handelt habe."
Allein auch aus diesen Umständen läßt sich, selbst wenn sie erwiesen wären
und in Verbindung gebracht werden mit den Beweisergebnissen in erster Instanz,
ein „fraudulöses" Handeln, wie das Gesetz es erfordert, nicht herleiten. Es er-
gicbt sich daraus nur soviel, daß der Beklagte befürchtet hat, das einzige Ver-
mögensobjekt seines Schwiegersohnes, aus dem er eine verhältnißmäßig schnelle
Befriedigung seiner fälligen Darlehnsforderung erlangen konnte, würde ihm ver-
loren gehen) sowie daß O. in der Erkenntniß, daß jene Befürchtung gerechtfertigt
sei, im Interesse seines Schwiegervaters die Einleitung des Mahnverfahrens Men
sich selbst in Anregung gebracht und auf Betreiben der Zwangsvollstreckung hin-
gewirkt hat. Aber auch diesem Vorgehen ist bis auf Weiteres und ohne das Vor-
liegen besonderer Umstände keine andere Absicht unterzulegen als die, dasjenige zu
erlangen bezw. zu gewähren, was der Beklagte gesetzlich zu beanspruchen hatte und
O. gewähren mußte. Es liegt kein Anhalt dafür vor, daß das Verhalten der
Betheiligten ausschließlich den Zweck verfolgt habe, dem Kläger die ihm ge-
bührende Befriedigung zu entziehen, dies auch dann nicht, wenn, wie anzunehmen,
der Beklagte und O. gewußt haben, daß durch die zu Gunsten des Ersteren zu
erwirkende Pfändung der Gehaltsforderung die Beftiedigung des Klägers bis auf
Weiteres ausgeschlossen sei. Das Bestehen einer feindseligen Gesinnung seiten O.'s
gerade gegen den Kläger wird nicht behauptet. Jener hat voraussichtlich nur
die — außerhalb des Konkurses nicht als rechtswidrig anzusehende — Absicht ge-
habt, sein Schwiegervater möchte eher Beftiedigung erhalten, als der Kläger, mit
dem er nicht in verwandtschaftlicher Beziehung stand. Ueber den Mißerfolg
seiner Berufung in dem von diesem angestrengten Rechtsstreite ist sich der Schuldner
kaum im Zweifel gewesen. Er hat nur Zeit gewinnen wollen, wie aus dem Briefe
an Rechtsanwalt vr. L hervorgeht. Allein selbst wenn er hierbei daran gedacht
haben sollte, seinem Schwiegervater hierdurch die Möglichkeit zu bieten, inzwischen
dem Kläger zuvorzukommen, läge dem doch immer keine rechtswidrige Absicht
zu Grunde. .
Aus diesen Erwägungen loar daher auch weder aus die von dem Kläger in
der Berufungsverhandlung gestellten Beweisanträge noch auf den von ihm in erster
Instanz über sein Anführen dem Beklagten zugeschobenen und von diesem ange-
nommenen Eid zuzukommen. Vielmehr ist der Anfechtungsanspruch, soweit er auf
8 3 Abs. 1 des Gesetzes gestützt ist, nach den eigenen Darlegungen des Klägers
für unbegründet anzusehen. Die Anfechtung aus § 3 Abs. 3, auf welche der
Kläger im Eingänge seines Schriftsatzes hinweist, würde schon deshalb ausgeschlossen
12*
180 Mttheilungen zwischen Kaufleuten durch Telephon.
sein, weil es. sich — den Bestand der Durlehnsforderungen des Beklagten vor-
ausgesetzt — nicht um eine unentgeltliche Verfügung handelt.
Soweit die Anfechtung aus § 3 Abs. 2 gestützt wird, fände mit Rücksicht
auf das schwägerschaftliche Verhältniß des Beklagten zu dem Schuldner O. an sich
die dort aufgestellte Vermuthung Anwendung, vorausgesetzt, daß man hier nach
der Darstellung des Klägers von einem entgeltlichen Vertrag sprechen konnte, was
unerörtert bleiben kann. Der, Beklagte hätte solchenfalls zu beweisen, daß ihm
zur Zeit der hier in Betracht kommenden VoüstreckungShandlungen eine Absicht
seines Schwiegersohnes, seine Gläubiger zu benachtheiligen, nicht bekannt gewesen
sei. Nun handelt es sich im vorliegenden Falle, wie bereits oben dargclegt wor-
den ist, lediglich um die Erfüllung einer dem Schuldner O. gegenüber dem Be-
klagten obliegenden fälligen Verbindlichkeit, die außerhalb der in § 3, Abs. 2 ge-
/ ordneten einjährigen Frist begründet worden ist. Damit ist aber auch die hier
aufgestellte Vermuthung widerlegt, weil als Nächstliegende Absicht des Schuldners
nur die bezeichnet werden kann, seine Verpflichtung zu erfüllen. Sache des An-
sechtungsklägers wäre es gewesen Umstände darzulegen, welche zeigen, daß der
Schuldner O, bei Ausbringung der Pfändung vom 11. Juli 1893 nicht so sehr
durch die Absicht geleitet wurde, seiner Verpflichtung gegenüber dem Beklagten
nachzukommen, als vielmehr durch die, den Kläger zu schädigen.
— R.G. Bd. 27 S. 135 —.
Allein nach dem Dargelegten ist dieser Versuch für mißlungen zu erachten.
Zum Telephonrecht. Hat der Inhaber eines Fernsprechers die auf tele-
phonischem Wege ihm von dritter Seite nbermitteltcn Anfragen nnd Mel-
dungen als an ihn gelangt zu betrachten (§ 813 B.G B 's), auch wenn
sich nicht feststellen läßt, wer von seinen Leuten die Meldung entgegenge-
nommen hat'?
— L.G. Leipzig H Civ.-K., Urtheil vom 5. April 1894. Dg. II. 181/93. —
Der Beklagte stand mit der Klägerin in der Weise in Geschäftsverbindung,
daß er die für ihn bestimmten, ihm von auswärts mit der Eisenbahn zugesandten
Frachtgüter an die Klägerin, eine Speditionsfirma, adressiren, und von dieser die
Frachtbriefe einlösen ließ, wogegen er das Abrollen der Güter von den Bahnhöfen
nach seiner Fabrik mit denk eignen Geschirr auszuführen pflegte. Am 1. April
1893, am Sonnabend vor Ostern, sind für den Beklagten auf dem Magdeburger
Bahnhofe in L. 4 Kisten angekommen. Die Klägerin hat den Beklagten noch an
demselben Tage Unter Ausantwortung des von ihr eingelösten Frachtbriefs von
dem Eintreffen der Sendung benachrichtigt; doch sind jene 4 Kisten weder am
1. April noch an einem der nächsten Tage abgeholt worden, sondern bis zum
4. April auf dem Bahnhof liegen geblieben. Der Beklagte, hiervon erst am
4. April in Kenntniß gesetzt, hat die Klägerin sofort angewiesen, ihm die Kisten
Mittheilungen zwischen Kaufleuten durch Telephon. 181.
zuzufahren,. welchem Aufträge die Klägerin nach Erlegung des bei der Bahnver-
waltung erwachsenen Standgeldes von 9 Mk. noch am Abende des 4. April 1893
nachgekommen ist.
Die Parteien stritten darüber, wer von ihnen die 9 Mk. Standgeld zu . be-
zahlen habe. Die Klägerin berief sich auf Geschäftsführung. Der Beklagte ge-
stand zu, daß er nach der mit der Klägerin getroffenen Verabredung an und für
sich verpflichtet gewesen sei, das für ihn aus dem Bahnhofe lagernde Frachtgut
selbst abzuholen. Er wendete jedoch ein: er habe noch im Verlaufe des 1. April
durch seinen Expedienten H. die Klägerin telephonisch ersuchen lassen, sie solle das
Gut ihm zufahren oder doch wenigstens , wenn ihr das am 1. April nicht mehr
möglich sei, das Gut sofort vom Bahnhof abholen lassen, damit kein Standgeld
erwachse. Dies habe die Klägerin, welche sich auf Anrufen am Telephon mit
„Hier U. & Co." gemeldet, zugesagt. Die Klägerin bestritt, ein derartiges tele-
phonisches Gespräch mit dem Beklagten geführt zu haben. Hierüber wurden außer
dem Expedienten H. mehrere Angestellte der Klagfirma als Zeugen vernommen.
Das Amtsgericht ließ dahin gestellt, ob H., wie er bezeugte, am 1. April
1893 der Klägerin wirklich den telephonischen Auftrag gegeben habe, die für den
Beklagten auf dem Magdeburger Bahnhofe angelangten Kisten abzusahren. Es
versagte dem Einwande des Beklagten rechtliche Beachtung aus dem Grunde, weil
nicht nachgewiesen fei, welche Person in Vertretung der Klägerin die telephonische
Unterredung mit H. gepflogen habe und ob diese Person legitimirt gewesen sei,
für die Klägerin rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben.
Der Beklagte legte Berufung ein. Das Berufungsgericht wies die Klage
ab. In den Gründen (in denen zunächst ausgeführt wird, daß der Zeuge H.
Glauben verdiene) ist bemerkt:
I. Legt man die H.'fche Zeugenaussage der Beurtheilung zu Grunde, so
muß als erwiesen angesehen werden: nicht blos, daß der Beklagte am 1. April
1893 (durch H.) die Klägerin am Telephon angerufen und durch das Telephon
die Erklärung abgegeben hat:
die Klägerin möge die Kisten ihm zufahren oder sie doch wenigstens noch an
demselben Tage vom Bahnhofe abholen lassen, damit kein Standgeld erwachse,
sondern auch, daß diese Meldung in das Comptoir der Klägerin hingelangt und
dort von einem.der klägerischen Geschäftsangestellten — dahin gestellt gelassen:
von wem? — entgegengenommen worden ist. H. versichert, daß auf sein An-
rufen am Telephon der Angerufene mit: „Hier U. & Co." geantwortet hat und
daß das angeknüpfte Gespräch vom Anfang bis zum Schluß ohne Unterbrechung
von statten gegangen ist. Die schon an und für sich ziemlich entfernt liegende
Möglichkeit, daß H. durch ein Versehen des Anschlußamts vielleicht an ein falsches
Telephon angeschlossen worden sei, erscheint demnach ebenso ausgeschlossen, wie die
von der Klägerin gleichfalls angedeutete Möglichkeit, daß im Laufe des Gesprächs
182 Mittheilungen zwischen Kaufleuten durch Telephon.
die Verbindung unterbrochen worden sein könne, sodaß der Schluß der Unterredung
einem Andern als dem Angerufnen zu Gehör gekommen sei.
Die Klägerin muß somit die Annahme gegen sich gelten lassen, daß der Auf-
trag des Beklagten zur Abholung des Frachtguts vom Magdeburger Bahnhöfe
ihr am 1. April 1893 zu gegangen sei. Damit ist-ihre Haftung wegen der
unterbliebenen Ausführung des Auftrags gegeben.
Die Klägerin fragt: wie der Besitzer eines Telephons dazu komme, für die
Willenserklärungen irgend eines Dritten, der sich seines Telephons bediene, ver-
antwortlich gemacht zu werden. Allein, so ist die Frage überhaupt nicht richtig
gestellt. Nicht darauf kommt es hier an, ob der Telephonbesitzer einzustehen hat
für rechtsverbindliche Erklärungen, die von seinem Telephon aus für ihn
abgegeben werden, sondern nur darauf, ob er die auf telephonischem Wege ihm
von dritter Seite übermittelten Mittheilungen als an ihn gelangt ansehen muß.
Diese Frage ist aber zu bejahen. Der Kaufmann, der sich in seinem Geschäfts-
betriebe ein Telephon beilegt, ladet damit seine Geschäftsfreunde und alle diejenigen,
die durch den Besitz eines Telephons in den Fernsprechverkehr einbezogen sind, ein,
sich zu ihren geschäftlichen Mittheilungen an ihn des Fernsprechers zu bedienen.
Er will mit Hülfe des Telephons nicht blos selbst Willenserklärungen an Andere
hingelangen lassen, sondern auf demselben Wege auch an ihn gerichtete Erklärungen
Dritter entgegennehmen. Es ist daher seine Sache, geeignete Vorkehrungen zu
treffen, daß kein Unberufener in die Lage kommt, die am Telephon für ihn ein-
treffenden Meldungen in Empfang zu nehmen. Die Sicherheit des Geschäftsver-
kehrs erheischt, daß zur Entgegennahme telephonischer Meldungen jede Person
als legitimirt gelten muß, welche an dem Apparate des Angerufenen erscheint und
sich unter Nennung des Namens des Angerufenen mit dem andern Theile in eine
Unterredung einläßt.
Im vorliegenden Falle wird übrigens nicht einmal angenommen werden
können, daß derjenige, der am 1. April 1893 vom Comptoir der Klägerin aus
mit dem Expedienten H. das von diesem bezeugte telephonische Gespräch gepflogen
hat, hierzu nicht ermächtigt gewesen sei. Nach der Versicherung des Zeugen K.
sind mit der Bedienung des im Geschäfte der Klägerin angebrachten Telephons
regelmäßig sechs bestimmte Beamte betraut. Es darf als sicher vorausgesetzt wer-
den, daß eine dieser sechs Personen im Comptoir anwesend gewesen ist, als der
Beklagte am 1. April 1893 die Klägerin am Telephon anrufen ließ und daß da-
her Einer von jenen Sechsen sich der Entgegennahme der telephonischen Meldung
des Beklagten unterzogen hat.
II. Das Handelsgesetzbuch, dessen Bestimmungen aus das streitige Rechts-
verhältniß zunächst anzuwenden sein würden, steht in der Frage nach dem Zeit-
punkte, mit welchem eine Willenserklärung (unter Abwesenden) als rechtswirksam
abgegeben zu gelten habe, auf dem nämlichen Standpunkte wie das B.G.B. f.
d. Königreich Sachsen. Es ist nicht erforderlich, daß der andre Theil die an ihn
Verlorene Sache. Finderlohn. 183
gerichtete Willenserklärung sich zum Bewußtsein gebracht habe (Vernehmungs-
theorie); es genügt, daß sie zu ihm hingekommen, d. h. in den Bereich seines
Besitzes gelangt ist (Empfangstheorie).
Z 815 B.G.B. Grützmann, Lehrbuch Bd. II S. 58 Anm. 6; Art. 319
bis 321 H.G.B.'s. Th öl; H.R. 88 237. 239; Gareis, Lehrbuch des
H.R. 8 57 (3. Anfl. S. 396).
Durfte aber der Beklagte davon ausgehen, daß sein Auftrag, die Frachtgüter vom
Magdeburger Bahnhofe abzuholen, der Klägerin zugegangcn sei, so durste er
weiterhin zugleich erwarten, daß die Klägerin ihm sofort antworten werde, wenn
sie den Auftrag ablchnen wollte. Denn die Parteien standen mit einander in Ge-
schäftsverbindung. Die Klägerin war daher nach Art. 323 des H.G.B.'s ver-
pflichtet, ohne Zögern zu antworten. Ihr Schweigen galt als Uebernahme
des Auftrags. Hieraus folgt, daß die Klägerin nicht die Geschäfte des Beklagten
führte, wenn sie die bei der Bahnverwaltung für die Lagerung der Frachtgüter
während der Tage vom 2.-4. April 1893 aufgelaufenen 9 Mk. Standgeld be-
richtigte. Denn im Verhältniß der Parteien unter einander war nicht der Be-
klagte, sondern (zufolge der Annahme des ihr vom Beklagten ertheilten Auftrags)
die Klägerin zur Abholung der Kiste verpflichtet. Die Klägerin hat mit der
Bezahlung des Standgelds nur eine Verbindlichkeit erfüllt, die ibr selbst zu er-
füllen oblag (88 >339 flg. des B.G.B.'s.).
Finderlohn für das Auffindeu von Sachen, die in einem offenen Ge-
schäftsladen von Kunden des Geschäfts verloren worden waren. Werden
derartige Sachen ohne Weiteres vom Gewahrsam des Ladeninhabcrs
mit ergriffen'? Zu § 239 und § 186 des B.G.B.'s.
- L.G. Leipzig, II. Civ. K. Urtheil v. 28. Juni 1894. Dg. H 105/94. -
Die Klägerin hatte gelegentlich eines Einkaufs in den mit unmittelbaren
Zugängen von der Straße her versehenen Laden der Firma Sch. Nachs. in der
Grimmaischen Straße zu L. einen bis dahin unbeachtet am Boden vor dem Laden-
tische liegenden Hundertmarkschein gesehen und aufgehoben. Sowohl ihr als dem
anwesenden Geschäftspersonal ist der Eigenthümer und Verlierer unbekannt ge-
wesen. Die Klägerin hat den Hundertmarkschein schließlich dem Beklagten, einem
im Geschäft angestellten Verkäufer, übergeben und der Polizeibehörde von ihrem
Funde Mittheilung gemacht. Der Beklagte hat den Schein später einem sich als
Eigenthümer meldenden Herrn ausgehändigt, ohne sich jedoch dabei nach dem Namen
dieses Herrn zu erkundigen oder sich von ihm einen Finderlohn geben zu lassen.
Die Klägerin hat behauptet, hierdurch habe der Beklagte auftragswidrig ge-
handelt und nimmt ihn dashalb auf Ersatz entgangnen Finderlohns in Anspruch.
Sie habe nämlich dem Beklagten den Hundertmarkschein mit der ausdrücklichen
Weisung übergeben, ihn dem Eigenthümer nur gegen Erlegung des gesetzlichen
184
Verlorene Sache. Finderlohn.
Finderlohns oder Namensnennung auszuhändigen und der Beklagte habe ihr dies
oder Rückgabe des Scheins, falls sich der Eigenthümer nicht melde, auch zuge-
sichert. Der Beklagte hat in erster Linie in Abrede gestellt, einen derartigen Auf-
trag erhalten und angenommen zu haben, weiter bestritten, daß der Klägerin über-
haupt ein Finderlohn zukomme und endlich geltend gemacht, nicht er, sondern sein
Prinzipal, für den er nur als Stellvertreter thätig geworden, sei der rechte Be-
klagte.
Das Amtsgericht erachtete auf Grund der Beweiserhebungen die Auftrags-
ertheilung für erwiesen und hat- dem Beklagten dem Klagantrage gemäß flir Be-
zahlung von 10 Mk. verurtheilt. Der Beklagte legte Berufung ein. Er machte
namentlich geltend, daß die Klägerin den Hundertmarkschein in dem Geschäftsräume
der Firma überhaupt nicht im Sinne des Gesetzes habe „finden" können, da dieser
sofort in die Jnhabung des Inhabers des Ladens gekommen sei.
Die Berufung wurde aus den nachstehenden Gründen zurückgewiesen:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Ersatz des Finderlohns, der ihr
durch seine schuldhafte, ihrer Anweisung widersprechende Ausführung des ertheiltcn
und angenommenen Auftrags entzogen worden sei. B.G.B. §§ 1302. 1303.
1. Der Beklagte will bei der Annahme des Auftrags — die durch die Be-
weisaufnahme in erster Instanz erwiesen worden ist und vom Beklagten gegen-
wärtig auch nicht mehr geleugnet wird — lediglich als Stellvertreter des Geschäfts-
inhabers der Firma Sch. Nachf. gehandelt haben und daher selbst mit dem Auf-
träge nicht verpflichtet sein. B.G.B. 8 188. Dies ist jedoch mit Recht bereits
vom Amtsgericht verneint worden. (Wird weiter ausgeführt).
2. Durch die zugestandenermaßen nicht erfolgte Ausführung des Auftrags
ist der Klägerin unmöglich gemacht worden, einen Finderlohn zu erlangen. Denn
die erste Voraussetzung dafür war die Kenntniß des Verlierers, gegen den sie ihre
Ansprüche geltend machen konnte, diese Kenntniß hat der Beklagte verhindert. Ein
Anspruch auf-Finderlohn stand der Klägerin aber von Rechtswegen zu.
Daß der Hundertmarkschein verloren war, hat bereits der erste Richter zu-
treffend dargelegt. Daß ihn die Klägerin aufgefunden, d. h. zuerst entdeckt hat,
ist ebenfalls unbestritten, ebenso daß sie die vorschriftsmäßige Anzeige an die Po-
lizeibehörde erstattet hat. Dennoch bestreitet der Beklagte, daß die Klägerin den
Finderlohn beanspruchen könne, da der Schein bereits in der Jnhabung seines
Prinzipals, in besten Laden er verloren worden sei, sich befunden habe. Wäre
dies der Fall, so wäre allerdings der Anspruch der Klägerin auf Finderlohn un-
begründet. Denn dieser entsteht nicht sowohl durch das bloße Ausfindcn, sondern
durch das damit verbundene Ansichnehmen einer in Niemandes Jnhabung befind-
lichen Sache. B.G.B. 8 239. Das Berufungsgericht ist jedoch mit dem ersten
Richter der Ansicht, daß der Hundertmarkschein noch in Niemandes Jnhabung,
insbes. nicht in die des Geschäftsinhabers gekommen war, als ihn die Klägerin
aufhob.
Verlorene Sache Finderlohn. - 185
- Die Jnhabung einer Sache bezeichnet deren Unterworfensein unter die Ver-
fügungsgewalt eines Menschen. Es genügt also nicht die blos objektiv vorhandene
Möglichkeit der Verfügung, sondern es ist erforderlich die thatsächliche Aus-
übung der Verfügung in Beziehung auf eine Sache. Ein solches Verfügen aber
hat, wie jede menschliche Thätigkeit, rechtliche Bedeutung nur als Willensver-
wirklichung. Deshalb ist auch das Berufungsgericht der zwar nicht unbestritten
gebliebenen — bergt. Motive zum Entwurf eines deutschen B.G.B.'s Bd. III
S. 80 flg. — aber bereits von den Römern und den bedeutendsten neueren
Rechtslehrern vertretenen Auffassung gefolgt, daß, wie zum Erwerb des juristischen
Besitzes, so auch zum Erwerb der bloßen Jnhabung, Detention, der Jnhabungs-
wille gehöre.
vergl. I. 1 8 3 D. 41. 2. Windscheid, Pand. I § 156 Note 5, § 148.
Dernburg, Pand. I §174. Savigny, Besitz S. 246. Sintenis,
Civilrecht Bd. I S. 447. 464.
Da nun der Wille zur Jnhabung, wie jedes Wollen einer menschlichen Thätigkeit,
nur in Beziehung auf ein bestimmtes Objekt in die Erscheinung treten kann, so
muß er sich nothwendig auch auf eine mehr oder minder bestimmte, von anderen
unterschiedene Sache concentriren. Wann eine solche Concentration vorhanden und
ob insbesondere hierfür die Kenntniß der Existenz der einzelnen Sache erforderlich
sei, wie der erste Richter anzunehmen scheint, ist Thatfrage und je nach den Um-
ständen verschieden. Aber selbst wenn der allgemeine Wille, über sämmtliche etwa
an einem Orte befindlichen Sachen zu verfügen, auch einen Gegenstand mit um-
fassen kann,. dessen Einzelexistenz dem Verfügenden nicht bekannt ist, so entsteht
Jnhabung dieser Sache doch jedenfalls nur dann, wenn überhaupt eine Verwirk-
lichung jenes, wenn auch allgemeinen Willens, vorliegt, ein Verfügen über alte
an diesem Ort befindlichen Gegenstände mithin thatsächlich stattfindet. Hiernach
ist zu entscheiden, ob eine vom Inhaber des hier in Frage kommenden Ladens
gewollte Verfügung über den Hundertmarkschein dahin, daß er dessen ausschließ-
licher Herrschaftsgewalt unterstellt sei, thatsächlich vorliegt. Eine den Hundertmark-
schein unmittelbar ergreifende Verfügung und bewußte Einwirkung auf ihn hat
cinverstandenermaßen nicht stattgefunden und gar nicht stattfinden können, da weder
der Prinzipal des Beklagten noch seine Stellvertreter irgendwelche Kenntniß davon
besaßen, daß sich der Schein im Laden befand. Es könnte sich daher nur fragen,
ob die Verwirklichung eines allgemeinen etwa vorhandenen Willens, über alle
im Ladenraum befindlichen Gegenstände zu verfügen, stattgefunden und so den
Hundertmarkschein mit ergriffen hätte. Eine derartige Annahme muß jedoch im
Gegensatz zu der Auffassung der Entscheidung in Wengler's Archiv v. I. 1876
S. 143, 144 und Annalen des Kgl. O.A.G. Dresden A. F. Bd. 8 S. 347
(vergl. auch Motive zum Entwurf Bd. III. S. 382) und im Anschluß an die
Entscheidung in Seufferts Archiv Bd. 33 Note 307 (vergl. auch Bd. 21
Note 15) abgelehnt werden, da der hier in Rede stehende Ort seiner Beschaffen-
186 Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
heit nach nicht geeignet ist, schon für sich allein eine solche Beziehung zwischen
dem Ladeninhaber und allen etwa an diesen Ort gelangenden Gegenständen her-
zustellen, daß sie damit ohne Weiteres und nothwendig von der Verfügungsgewalt
Jenes ergriffen und der dritter Personen entzogen werden. Wenn der Raum des
Ladens, zu dem das Publikum unbehindert Zutritt hat, zwar noch einer gewissen
Aufsicht des Ladeninhabers oder seines Geschäftspersonals untersteht und nicht
dauernd seiner Herrschaftsgewalt entzogen ist, diese vielmehr jederzeit wieder aus-
schließlich geltend gemacht werden kann, so ist der Raum doch, solange der Zu-
tritt jedermann gestattet ist und von einer unbeschränkten Anzahl Personen aus-
geübt wird, thatsächlich für diese Zeit in so erheblicher Weise der ausschließlichen
Herrschaft des Ladeninhabers entzogen, daß dieser nicht mehr den Anspruch
erheben kann, jeder Gegenstand sei, schon weil er sich in diesem Raume befinde,
damit auch seiner Verfügung unterworfen. Der dem Publikum freigegebene Laden-
raum wird so sehr vom öffentlichen Verkehr überfluthet, daß er der Freiheit der
Straße und öffentlichen Plätzen wenigstens in Anbetracht der durch ihn etwa zu
verwirklichenden Jnhabung eines Gegenstands näher kommt, als dem umfriedeten
Besitzthum des Privatmanns. Gegenstände, die dort verloren worden sind, sind
daher fast ebenso schutzlos dem Untergange oder der dauernden Entziehung vor
dem Eigenthümer ausgesetzt, als wenn sie hier verloren worden wären. Und so
hätte insbesondere auch der vor dem Ladentische liegende Hundertmarkschein durch
das im Laden verkehrende Publikum verschleppt oder zertreten werden können. Der
Ort, an dem er lag, schaffte ihm an sich einen besonderen Gewahrsam nicht.
Hiernach wird man in dem Umstande, daß der Hundertmarkschein in dem Laden
verloren wurde, mehr nicht als die Schaffung der Möglichkeit einer Verfügung
für die Ladeninhaber, nicht aber schon die Ausübung dieser Verfügung selbst er-
blickeit dürfen. Ein weiterer Umstand, der die Verwirklichung eines Verfügungs-
willens in Bezug auf alle, auch in dem Laden verlorne Gegenstände darstellte, ist
nicht vorhanden. Dann war der Hundertmarkschein aber auch nicht in die Jn-
habung des Ladeninhabers gekommen. —
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
1. Wie der Beschluß des Oberlandesgerichts richtig ausführt, darf der durch
§ 85 des Gerichtskostengesetzes für Ausländer vorgeschriebene höhere Gerichts-
kostenvorschuß nicht mehr von russischen Unterthanen, welche bei einem deutschen
Gericht klagen, erhoben werden, nachdem im Handelsverträge zwischen dem Deut-
schen Reich und Rußland vom 10. Februar 1894 bestimmt ist,
daß die Angehörigen der beiden Reiche (im Gebiete des anderen Theils) freien
Zutritt zu den Gerichten haben, um als Kläger oder Beklagte auszutreten, und
sollen in dieser Hinsicht alle Rechte und Befreiungen der Inländer genießen.
Einen entsprechenden Beschluß hat das Reichsgericht bezüglich der Unterthanen des
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts. 187
Königreichs Italien auf Grund des deutsch-italienischen Handelsvertrags bereits
unter dem 5. Juni 1893 zür Sache I. 135/93 erlassen.
Das Berufungsgericht hat deshalb mit Recht die Zurückzahlung des zuviel
erhobenen Vorschusses an den Kläger angeordnet. Aus diesen Gründen war die
Beschwerde zurückzuweisen. Bö. I 91/94 v. 5. Januar 1895.
2. Es könnte sich zunächst fragen, ob nicht — wie die Revision der Beklagten
in erster Linie rügt — das angefochtene Urtheil die Vorschrift des § 284 sub 3
der C.P.O. verletzt habe und schon deshalb auszuheben sei. Das Berufungsgericht
hat nämlich im Thatbestande seines Urtheils nach Votanschickung einer kurzen
Angabe des Grundes und Gegenstandes der erhobenen Klage die Entscheidung
des Landsgerichts sowie die seitens der Klägerin eingelegte Berufung und die in
der Berufungsinstanz von den Parteien gestellten Anträge referirt und angeführt,
daß der Sach- und Streitstand in. Uebereinstimmung mit dem Thatbestande des
angefochtenen Urtheils vorgetragen sei, in Betreff der weiteren Verhandlung in
der Berufungsinstanz jedoch nur bemerkt, daß die Anwälte der Parteien sich in
Uebereinstimmung mit ihren Schriftsätzen — [39] bezw. [49] act. — erklärt und
dabei die in denselben in Bezug genommenen Schriftstücke verlesen bezw. vorgelegt
haben, auch der klägerische Anwalt auf den Vortrag des beklagtischen Anwalts
noch in Gemäßheit seines Schriftsatzes [54] act. erwidert habe, wobä lediglich
noch einige ganz kurze weitere Erklärungen der Parteivertreter erwähnt werden.
Die erstgedachten beiden Schriftsätze sind nun allerdings sehr umfangreich und
enthalten eine Menge von thatsächlichem Material, welches zu verschieden-
artigen rechtlichen Ausführungen verwendet wird, und es hätten daher zweck-
mäßiger Weise und behufs Erfüllung der Vorschrift der Aufnahme einer „ge-
drängten Darstellung" in dem Thatbestande des Berufungsurtheils mindestens
die wesentlichen, von den Parteien ausgestellten thatsächlichen Behauptungen
und Erklärungen, sowie die von ihnen vertretenen rechtlichen Gesichtspunkte er-
wähnt werden sollen, wobei dann in einzelnen Punkten , oder bezüglich des Details
auf bestimmte Theile der Schriftsätze hätte verwiesen werden können. Da jedoch
nach dem 2. Absätze des § 284 der C.P.O., wenngleich nur ausnahmsweise (vergl.
Entsch. d. Reichsger. in Civilsachen, Bd. 2 S. 422 flg.), eine Bezugnahme auf
die vorbereitenden Schriftsätze als zulässig erscheint und hierbei immerhin dem
richterlichen Ermessen des Berufungsgerichts im Einzelsalle ein gewisser Spiel-
raum offen gelassen werden muß, auch dem Revisionsgerichte durch das ein-
geschlagene Verfahren die Beurtheilung der Sache im vorliegenden Falle nicht
unmöglich gemacht, sondern nur erschwert worden ist und auch bei der Annahme,
daß der gesammte Inhalt der Schriftsätze in der mündlichen Verhandlung vor-
getragen ist, schon jetzt in der Sache selbst erkannt werden konnte, so empfahl es
sich, den gerügten prozessualen Verstoß im vorliegenden Falle unbeachtet zu lassen,"
I 164/175-1894 Y. 3. Oktober 94,
188 Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
3. Die Revision ist mit Recht auf die Verletzung einer prozessualen Norm
gegründet worden.
Durch das angefochtene Urtheil soll nur über ein einzelnes Vertheidigungs-
mittel des Beklagten, den sogenannten Einwand der mangelnden Passivlegitimatiou,
d. h. über die Frage entschieden werden, ob der Beklagte der richtige Beklagte ist
oder nicht. Die Befugniß, eine solche Vorabentscheidung zu erlassen und. dieselbe
von einem Eide abhängig zu machen, stand dem Oberlandesgerichte nach §§ 275
und 426 Abs. 2 der C.P.O. zu, und zwar hatte die Entscheidung im letzteren
Falle durch bedingtes Zwischenurtheil zu erfolgen. Die Revision würde gegen
ein derartiges Zwischenurtheil, da weder ein Fall der §§ 247, 248 der C.P.O.
noch ein solcher des § 276 der C.P.O. gegeben ist, nicht zulässig, sondern erst
gegen das dereinstige Endurtheil zu richten gewesen sein, durch welches gemäß
§ 426 Abs. 2 der C.P.O. entschieden wurde, ob eS auf Leistung des Eides noch
ankomme.
Mit Recht macht aber die Revisionsklägerin geltend, daß das angefochtene
Urtheil die Eigenschaft eines Zwischenurtheils nicht habe, vielmehr als End-
urtheil, wenn auch als inkorrektes Endurtheil anzusehen sei. Dies ergiebt sich
daraus, daß das Oberlandesgericht für den Fall der Eidesleistung nicht den Ein-
wand der mangelnden Passivlegitimation für begründet oder den Bellagten für
den nicht richtigen Geklagten erklärt, sondern unter Aufhebung, des landgericht-
lichen Urtheils die Abweisung der Klage ausgesprochen und der Klägerin die Pro-
zeßkosten zur Last gelegt hat. Durch einen solchen Ausspruch aber wird eine Ent-
scheidung in der Sache selbst und hinsichtlich des Kostenpunkts getroffen, die den
Rechtsstreit im Falle der Eidesleistung endgültig erledigen würde. Freilich hat
das Oberlandesgericht für den Fall der Nichtleistung des Eides Entscheidung in
der Sache selbst und über den Kostenpunkt nicht getroffen, für diesen Fall viel-
mehr nur die Einrede der mangelnden Passivlegitimation als unbegründet zurück-
gewiesen und die Entscheidung über den Kostenpunkt Vorbehalten, somit also hier
die Grenzen des Zwischenurtheils gewahrt; hierdurch wird aber dem Urtheil als
Ganzem die Eigenschaft eines Endurtheils nicht entzogen, da immerhin die That-
sache bestehen bleibt, daß. es, wenn auch ungehöriger Weise, für einen bestimmten
Fall eine absolutorische Entscheidung enthält. Bergl. hierüber die Ausführungen
in der Plenarentscheidung des Reichsgerichts vom 20. Oktober 1882, Entscheid.
Bd. 7 S. 421 bes. 435. Die Absicht des Berufungsgerichts, ein Endurtheil zu
erlassen, ergiebt sich überdies auch daraus, daß es in dem Sitzungsprotokoll vom
13. Juni 1894 selbst das Urtheil als bedingtes Endurtheil bezeichnet und dem-
gemäß auch nicht Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung anberaumt
hat, wie dies hätte geschehen müssen, wenn es sein Urtheil als ein Zwischenurtheil
angesehen hätte.
Ist aber das angefochtene Urtheil ein Endurtheil, so ist es auch dem An-
griffe mit der Revision ausgesetzt und war, da es den Vorschriften der §§ 425
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts. 189
bis 427 der C.P.O. zuwider ergangen ist, wie geschehen, aufzuheben. 11. 288/94
Vom 11. Januar 1895.
4. Klägerin hatte der Beklagten 600 Sack Roggen, lieferbar in Posten von
je 100 Sack verkauft, und als Beklagte in Abnahmeverzug'gerieth, 400 Sack davon
in verschiedenen Posten von mindestens je 100 Sack im Wege des Selbsthilfever-
kaufs durch den Gerichtsvollzieher öffentlich versteigern lassen. Die Versteigerungen
hatten Nachmittags stattgefunden und waren nur in der Mittagsausgabe der am
Orte der Versteigerung erscheinenden Zeitung vom Tage zuvor angezeigt worden. Das
O.L.G. erachtete mit Rücksicht auf die zum Verkauf gestellten Warenmengen die zwi-
schen Bekantmachung und Termin liegende Frist für zu kurz um eine dem Interesse
des Beklagten entsprechende Anzahl Kauflustiger herbeizuziehcn, und erklärte deshalb
den Selbsthilfeverkauf dem Beklagten gegenüber für unwirksam. Das R.G. trat
dem bei und bemerkte noch: . Endlich kann ein Angriff gegen das Urtheil mit
Erfolg nicht darauf gegründet werden, daß der Beklagte dem ersten Selbsthilfe-
verkyüfs selbst beigewohnt und die Ware gekauft hat, ohne die ungenügende Bekannt-
machung des Termins zu rügen. Eine Verpflichtung des säumigen Käufers, gegen
welchen der Verkäufer zum Selbsthilfeverkauf schreitet, der Versteigerung beizu-
wohnen, besteht nicht,, wohl aber ist es sein Recht, im eigenen Interesse sei es zur
Kontrolirung? des Verfahrens sei es zum Mitsteigern oder zur Einwirkung auf die
Kauflustigen im Versteigerungstermine zu erscheinen, und es erwächst ihm, wenn
er von diesem Rechte Gebrauch macht, daraus auch nicht die Verpflichtung bei
der Versteigerung den Gegner oder den versteigernden Beamten auf Ungehörig-
keiten aufmerksam zu machen. Die Verantwortlichkeit für die Beobachtung der
gesetzlichen Vorschriften und Sorgfalt fällt vielmehr allein dem Verkäufer und
seinen Beauftragten zu und es kann demnach aus dem Schweigen des Erschienenen
zu vorgekommenen Ungehörigkeiten auch nicht eine Genehmigung derselben gefolgert
werden." II 302/94 vom 22. Januar 1895.
5. Kläger hatte vom preußischen Eisenbahnfiscus Schadensersatz verlangt
unter der Behauptung, er habe am 13. November 1893 auf dem Bahnhofe zu
Bonn in der Weise einen Unfall erlitten, daß, während er im Begriffe war, in
einem ihm angewiesenen Wagenabtheil eines nach Köln bestimmten Zuges zu
steigen und mit dem rechten Fuße noch nicht in das Innere des Wagens gelangt
gewesen, ein Bahnbeamter die Wügenthür zu schließen versucht und ihn dabei am
Unterschenkel schwer verletzt habe. Das L.G. erkannte durch bedingtes Endurtheil
auf einen Eid, durch den Kläger diese Behauptung eidlich erhärten soll, und er-
klärte für den Fall der Eidesleistung die Klageforderung dem Grunde nach für
gerechtfertigt. Berufung und Revision des Beklagten wurden zurückgewiesen.
Aus den Gründen des R.G.'s: ... „In erster Linie wird von der Revision geltend
gemacht, heb Berusungsrichter verletze den 8 1 des Reichshaftpflichtgesetzes, weil
er grundsätzlich das Schließen der Thüren als ,zum Betriebe der Eisenbahn
im Sinne dieses Paragraphen gehörig erachte. Dem gegenüber ist indessen her-
190
Literatur.
vorzuheben, daß allerdings das Schließen der Thüren der Wagenabtheilungen an
den zum Zwecke des Ein- und Aussteigens der Reisenden auf den Bahnhöfen
haltenden Zügen durch die hiermit betrauten Eisenbahnbeamten einen
Theil des unmittelbaren Eisenbahnbetriebes, nämsich der Personenbeförderung,
bildet, und daß daher dem in anderen Fällen, in denen ein solcher direkter
Zusammenhang der aus den Unfall bezüglichen Thätigkeit mit dem Eisenbahn-
betrieb nicht vorhanden war, in der Rechtsprechung des Reichsgerichts sowohl wie
des Reichsoberhandelsgerichts gegen die Anwendbarkeit des cit. § 1 aus dem ©es
sichtspunkte angeregten und verschiedentlich für begründet erachteten Bedenken, ob
ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Unfall und den dem Eisenbahn-
betrieb eigenthümlichen Gefahren anzunehmen war, im vorliegenden Falle
eine Bedeutung zur Sache nicht beigelegt werden kann, sofern durch den dem
Kläger auferlegten Eid festgestellt wird, daß in der That das Schließen der Thür,
durch welches die Verletzung desselben nach seiner Behauptung herbeigeführt wurde,
durch einen Eisenbahnbediensteten erfolgte. Weiterhin hat aber auch, das
O.L.G. angenommen und des Näheren ohne Rechtsirrthum dar gelegt, daß in der
That mit dem Schließen der Thiiren beim Einsteigen der Reisenden besondere
dem Eisenbahnbetrieb eigenthümliche Gefahren selbst dann verbunden sind, wenn,
wie der Beklagte behaupten will, besondere Eile nicht geboten war .II 361/94
vom 1. Februar 1895.
Kiteratur.
Besprechungen.
Die Blankoeession nach gemeinem Rechte. Von G. L. Strempel, Oberlandes-
gerichtsrath in Rostock. Wismar, Hinstorff'sche Hofbuchhandlung Verlagsconto. 1693.
Preis 2 Mk.
Die Schrift behandelt ein Rechtsgebilde, dem wir auf dem Boden des sächsischen
Rechts bisher noch nicht begegnet sind: Die Abtretung einer urkundlich verbrieften Forderung
in blanko. Die Blankoeession hat sich vorzugsweise, wiewohl nicht ausschließlich, bei Brief-
hypotheken eingebürgert, also bei denjenigen hypothekarischen Forderungen, bei denen, wie
dies in Preußen und Mecklenburg der Fall ist, die Ausübung des Forderungsrechts vom
Besitze der Urkunde abhängig ist. Ueber ihre Zulässigkeit wird gestritten. Preußen hat sie,
wenigstens bei Grundschuldbriefen, durch das Eigenthumserwerbsges. v. 5. Mai 1822 (§ 55)
anerkannt; in Mecklenburg beruht ihr Gebrauch auf Gewohnheitsrecht.
Der Verfasser der vorliegenden Schrift unternimmt es, die Zulässigkeit der Blankoab-
tretung aus den Grundsätzen des gemeinen Rechts abzuleiten. Ausgehend von der seiner
Meinung nach schon im Römischen Rechte anerkannten Möglichkeit, Verträge mit einer unbe-
stimmten Person abzuschließen, gelangt er unter Zuhülfenahme der Analogie des Blankoin-
dossaments zu folgendem Ergebniß:
Die in der Cessionsurkunde unterlassne Bestimmung der Person des Cessionars hindert
Literatur.
191
nicht die Perfektion des Abtretungsgeschäfts. Der Empfänger des über die Forderung aus-
gestellten Papiers erlangt die Rechte des Cessionars; er ist jedoch befugt, an seiner Stelle
eine andre Person als Gläubiger in den Eessionsverband einzuschieben. Die Weiterbegebung
die entweder durch Ausfüllung des Cessionsblanketts auf den Namen des folgenden ^ Er-
werbers oder ohne eine solche Ausfüllung in blanco erfolgt, ist keine selbständige, keine
Vollcesston, sondern dient nur dazu, die Durchführung der Hauptcession zu vermitteln, ist
Zwischencession. Trotz mehrfachen Wechsels in der Person des Cessionars liegt nur eine
einheitliche Forderungsabtretung vor. Der Weiterbegebende hört auf, Gläubiger zu sein,
der spätere Erwerber erlangt das Forderungsrecht „retrotraktiv" von der Zeit der Ausstellung
der Blankocessionsurkunde an. Er ist bei Geltendmachung der Forderung nicht verbunden,
die Kette der zwischen der ersten Abtretung und seinem eignen Rechtserwerb in der Mitte
liegenden Zwischencessionen aufzudecken.
Die Sätze sind, wie anerkannt werden soll, scharfsinnig entwickelt und unter Heran-
ziehung eines reichen wissenschaftlichen Materials durchgeführt. Den Nachweis dafür, daß sie
schon im gemeinen Rechte enthalten seien, hat der Verf.-nach Ansicht des Berichterstatters
freilich nicht erbracht. Den Grundsätzen des Röm. Rechts widerspricht es, bei einer Mehr-
heit auf einander folgender Aötretungserklärungen den Rechtserwerb des letzten Cessionars
unmittelbar an die Person des ersten Cedenten anzuknüpfen. Gelangt ein mit offnem
Cessionsvermerk versehner Hypothekenbrief auf dem Wege der Abtretung von dem ursprünglich
Berechtigten A durch die Hände von B und C schließlich an D, so kann, da der Hypotheken-
brief auch nach preuß. u. Mecklenburg. Rechte kein Jnhaberpapier ist, D die verbriefte Forderung
nur geltend machen, so fern und soweit sie seinem unmittelbaren Vordermann C zugestanden
hat. Sein Recht ist abhängig von der Gültigkeit der Cessionsgeschäfte zwischen A—B, B—C
und C - D, die er darzulegen und im Bestreitungsfalle zu beweisen hat. Daß die Namen
der Zwischenberechtigten B und C in der Abtretungsurkunde nicht genannt sind, ist für
die rechtliche Beurtheilung einflußlos. Was Zwischencession heißt ist in Wahrheit „Vollcesston".
Soll der Begriff etwas Andres bedeuten, so ist er abzuweisen.
Die abweichende Ansicht Strempels erklärt sich z. Th. durch das in der Schrift viel-
fach hervortretende Bestreben, die Blankocesston mit dem Blankoindossament auf gleiche
Stufe zu stellen. Allein, die beiden Uebertragungsformen sind in ihrem Wesen und ihren
Wirkungen so grundverschieden von einander, daß für die Anwendung der Analogie hier kein
Raum bleibt. Die Uebertragung einer urkundlich verbrieften Forderung durch Cession kann,
selbst wenn sie in blanko erfolgt, immer nur die Rechtswirkungen der Cession erzeugen, dem
Abtretungsakte aber niemals die Bedeutung eines Indossaments verleihen und noch viel
weniger das Forderungspapier zum Jnhaberpapier stempeln, obschon das von einigen Schrift-
stellern (Stobbe, Dernburg) allerdings angenommen wird.
Vom Standpunkt des gemeinen Rechts läßt es sich auch nicht billigen, wenn der Verf.
dem Erwerber einer in blanko abgetretnen Forderung nach Befinden ein vollwirksames For-
derungsrecht zuschreibt, obschon der ursprüngliche Forderungsinhaber (A) oder einer der
Zwischenberechtigten (B C) gar nicht den Willen hatte, sich der Forderung zu entäußern.
Strempel unterscheidet, ob der rechtmäßige Inhaber der Forderung das die Forderung „veri-
ficirende" Papier wider seinen Willen verloren oder ob er es freiwillig aus der Hand gegeben
hatte. In dem ersteren Falle soll die Blankocession wirkungslos, im andern Falle dagegen
der gutgläubige Cesstonar gegen jede Anfechtung der ihm abgetretenen Forderung geschützt
sein. Dabei wird übersehen, daß jene Unterscheidung ausschließlich in Anschauungen des
deutschen Rechts wurzelt (vergl. Art. 306 des H.G.B.'s) und in den römischen Rechtsquellen
keinen Halt hat. Noch viel weniger scheint uns die Betrachtung zum Ziele zu führen, die
auf S. 88 flg. angestellt wird: Der gutgläubige Erwerber der Forderung sei zu schützen,
weil der stühere Forderungsinhaber dadurch, daß er das Papier mit dem Cessionsblankett
192
Literatur.
aus der Hand gab, ihn über seinen Abtretungswillen in Jrrthum versetzt, diesen Jrrthum
erst ermöglicht und dadurch mittelbar verschuldet habe. Dem Gläubiger, der seinen Hypo-
thetenbrief zu erlaubtem Zwecke zeitweilig aus der Hand giebt (er hinterlegt ihn, überliefert
ihn- einem Dritten zur Aufbewahrung) läßt sich wahrlich kein Verschulden im Rechtssinne
beimessen, wenn der Inhaber des Papiers das Blankett mißbraucht und es. auftragswidrig
zur Session verwendet. Ließe sich aber auch seine Handlungsweise im einzelnen Falle viel-
leicht als fahrlässig bezeichnen, so würde das nach Röm. Rechte doch nur. allenfalls eine
Verpflichtung zum Schadensersätze begründen, niemals aber dazu führen können, den Cessions-
vertrag trotz mangelnden Abtretungswillens des Forderungsberechtigten als perfekt
anzusehen.
Der Entwurf e. dtsch. B.G.V.'s ist der Blankocession nicht günstig. Er erwähnt sie
nicht und die Motive (Bd. III S. 763 flg.) ergeben, daß das Rcchtsinstitut auch für Grund-
schuldbriefe hat beseitigt werden sollen. Den dafür geltend gemachten rechtspolitischen
Gründen wird man zustimmen müssen. Was Strempel S. 67 flg. und S. 103 dagegen an-
suhrt, ist wenig überzeugend. Die mecklenburgische Regierung scheint allerdings auf die Bei-
behaltung der Blankocession Werth zu legen. Sie hat in einer Denkschrift, die vom Verf.
mehrfach angezogen wird, gegen die Stellungnahme des Entwurfs Vorstellungen erhoben,
— ohne Erfolg. Die Kommission hat in zweiter Lesung die Streichung der Blankoabtretung
aufrecht erhallen.
Das Strempel'sche Werk zählt nicht zu denjenigen, die durch eine anziehende Dar-
stellung den Leser fesseln und ihn über die Sprödigkeit des Stoffs hinwegzutäuschen ver-
mögen. Dem Verfasser fehlt die elegantia juris. Seine Sprache ist schwerfällig und an
vielen Stellen nicht leicht zu verstehen (vergl. S. 14, 33, 71, 76). Verstöße gegen den
Satzbau und selbst gegen die Regeln der Grammatik sind nichts Seltnes. Dazu kommen
fehlerhafte Wortbildungen wie: „anwendlich" (für anwendbar), „zahlfällig", „seinerseitig",
„Mitinteresse". Andre Allsdrücke sind in einer so fremdartigen Bedeutung gebraucht, daß
mair nur aus dem Zusammenhänge *rhren Sinn zu errathen vermag, wie: „allemal" in der
Bedeutung von jedenfalls, „beschaffen" in der Bedeutung von ausüben, erklären (das Wahl-
recht, die Kündigung wird „beschafft".). Was „Auskunft aus der Forderung" und „Zwischen-
auskunft" zu bedeuten haben, ist uns dunkel geblieben.
Leipzig. Landgerichtsrath vr. Paul.
Das Königlich Sächsische Baupolizeirecht. Eine Zusammenstellung der einschlägigen Ge-
setze und Verordnungen. Herausgegeben und mit Erläuterungen versehen von 1) r. j u r.
C. E. Leuthold, weil. K. Bergamts dir ektyr. Sechste, vermehrte Auflage. Mit einem
ausführlichen Sachregister. Leipzig, Roßberg'sche Hof-Buchhandlung, 1695. (3 Mk.
60 Pf.;- geb. 4 Mk. 40 Pf.)
Die vorliegende Auflage der voll den sächsischen Verwaltungsbeamten mit Recht ge-
schätzten Handausgabe hat, nach dem Tode ihres verdienstvollen Veranstalters, in dem Geh.
Reglern ngsrath Dr. v. Bernewitz einen ebenso pietätvollen wie sachkundigen Bearbeiter ge-
funden. Abgesehen davon, daß die seit der 5. Auflage (1890) hinzugekommenen Verord-
nungen und Entscheidungen nachgetragen worden sind, unterscheidet sich die neuste Auflage
von ihren Vorgängerinnen durch die zweckmäßige Neuerung, daß der Text der Gesetze und
Verordnungen in seiner gegenwärtig gültigen Fassung zum Abdruck gelangt ist. Einer be-
sonderen Empfehlung des trefflichen Buches wird es nicht bedürfen.
Leipzig. Regierungsrath vr. Häpe.
193
Abhandlungen.
Korrealobligation und Verwandtes nach der zweiten Lesung des Entwurfes
eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich?)
Von Professor Dr. Ernst Hruza in Czernowitz.
In dem zweiten Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuches liegt uns, soweit
die bis jetzt veröffenlichten ersten vier Bücher ein Urtheil gestatten, ein bedeut-
sames Werk vor, das eine würdige und feste Grundlage für die endgültige Codi-
fizirung bietet. Aber wie groß sich auch der Fortschritt gegenüber dem ersten
Entwürfe darstellt, wie volltönend die Anerkennung klingen muß, das Erreichbare
ist gewiß noch nicht erreicht und die bessernde Hand einer dritten Lesung wird
noch mancherlei Arbeit finden. In der Ueberzeugung von der unabwendbaren
Nothwendigkeit einer solchen dritten Lesung sind die folgenden Blätter geschrieben,
sie. ergeben auch, wie sich diese Ueberzeugung gebildet hat.
In manchen Punkten bin ich dazu gelangt, die Ausdrucksweise und den In-
halt des Entwurfes anzufechten, die Richtigkeit, Billigkeit oder Brauchbarkeit ein-
zelner Sätze in Frage zu stellen. Darin darf keine Schmälerung der Anerkennung
erblickt werden, die jeder Einsichtige dem großen Werke zollen wird, das die Re-
daktoren geliefert haben. Aber gerade vom Standpunkte einer einzelnen Lehre
bietet sich vielfach Anlaß, allgemeine und besondere Rechtssätze auf ihre Richtigkeit
und Nützlichkeit zu prüfen. So bringen denn im Zusammenhänge mit ihrer eigent-
lichen Aufgabe die folgenden Erörterungen manche Abschweifungen und anschließende
Untersuchungen aus dem Gebiete' des „Rechtes der Schuldverhältnisse". Hierbei
ist ein Eingehen auf literarische Kontroversen und die Literatur der beiden Ent-
würfe thunlichst vermieden, ebensowenig dachte ich die Rechtsvergleichung und die
Judikatur heranziehen zu sollen.
Der Entwurf zweiter Lesung behandelt die Gesammtschuldverhältnisse im
sechsten Abschnitte des zweiten Buches zum Beschlüsse des allgemeinen Theiles über
das Recht der Schuldverhältnisse in §§ 363—374 unter dem Titel: „Mehrheit
von Schuldnern und Gläubigern." Gegen die systematische Stellung und den
Titel ließe sich zwar Manches einwenden, doch wollen solche Einwände wenig be-
sagen. Die gewählte Stellung und Benennung kann praktische Bedenken nicht
Hervorrufen und darauf vor Allem kommt es an.
Die großen Vorzüge, die der zweiten Lesung gegenüber der ersten nachge-
*) Vergl. hierzu Grützmann in diesem Archiv Bd. 2 S. 432 flg. und Bingner
daselbst Bd. 3 S. 411 flg.
Archiv für Bürger!. Recht u. Prozeß. V. 1Z
194 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
rühmt werden müssen, kommen auch in diesem Abschnitte zur vollen Geltung.
Der Ton ist frei, klar und scharf. Vor Allem ist aber gegenüber dem ersten
Entwürfe eine wesentliche Kürzung eingetreten. An Stelle der 21 Paragraphen
der ersten Lesung stehen im zweiten Entwürfe deren nur elf, vie mit Auslassung
unrichtiger und selbstverständlicher Sätze im Wesen dieselben Fragen erledigen.
In formeller Beziehung tritt in der Anordnung innerhalb des Abschnittes ein
wesentlicher Unterschied zwischen beiden Lesungen hervor. In beiden Lesungen ist
zwar die Darstellung der Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern getrennt, je-
nachdem die Leistung theilbar oder untheilbar ist (1. Lesung §§ 320—338, 339
bis 341; 2. Lesung §§ 363—372, 373, 374); aber innerhalb des ersten Trenn-
stückes ist in jeder Lesung die Anordnung eine andere. Während fast jede Ver-
fügung der ersten Lesung die Mehrheit der Gläubiger und Schuldner, also aktive
und passive Solidarität, betrifft, gereicht es der zweiten Lesung zum großen Vor-
theile, daß in §§ 364—370 zuerst die Mehrheit der Schuldner und dann getrennt
in §§ 371 und 372 die Mehrheit der Gläubiger behandelt werden. Es ist da-
mit nicht blos Klarheit und Kürze gewonnen, sondern es tritt auch scharf hervor,
daß beide Verhältnisse nicht gleicher Art sind, wie sie ja auch im Einzelnen ver-
schieden geregelt werden. Daß die Mehrheit der Schuldner in die erste Linie
gestellt ist, ist durchaus gerechtfertigt; ist sie doch im Verkehre bei weitem wichtiger
und häufiger.
Die inhaltlichen Normänderungen der zweiten Lesung gegenüber der ersten
sind nicht zahlreich. Die wichtigste enthält § 370, außerdem kommen in Betracht
W 367 und 371 Abs. 2.
Beide Lesungen haben mit Recht vermieden, für die normirten Verhältnisse
Ausdrücke anzuwenden, die irgendwie die Heranziehung der intrikaten gemeinrecht-
lichen Kontroversen über Korrealität und Solidarität ermöglichen würden. Die
mehreren Gläubiger heißen „Gesammtgläubiger", die mehreren Schuldner „Ge-
sammtschuldner" im Gesetze. Darnach darf man wohl Gesammt- (Sammt-) sor-
derung und Gesammt- (Sammt-) schuld, Gesammtforderungs- und Gesammtschuld-
verhältniß bilden. Da aber alle diese Bildungen ungelenk sind, werden wohl in
Wissenschaft und Leben Solidarität und Korrealität als termini teobmoi auch
fürderhin geläufig bleiben.
Wie stlbstverständlich, ist beiden Entwürfen der gemeinrechtliche Unterschied
zwischen Solidarität und Korrealität vollkommen fremd geblieben;' cs giebt nur
eine Art von Gesammtschuldverhältnissen. Ebensowenig nehmen die Entwürfe
Stellung zur Einheits- und Mehrheitstheorie; man wird eine solche Stellung-
nahme auch nicht daraus folgern können, daß 8 366 zweiter Lesung von dem
„ganzen Schuldverhältnisse" und § 368 daselbst von dem Schuldverhältnisse
sprechen: es ist dies wohl eine unverfängliche Ausdrucksweise, sie dient lediglich
der Kürze und Präzision. Mit diesem berechtigten negativen Verhalten der Ge-
setzgebung sind nun allerdings die großen Fragen nicht • aus der Welt geschafft,
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II. 195
sie werden vielmehr im Rahmen der vom Gesetze erledigten Punkte immer und
immer wieder an den Interpreten herantretcn. Sie sind ihrer Anlage nach aller-
dings theoretischer Natur, sie entbehren aber keineswegs praktischer Bedeutsamkeit.
In manchen vom Gesetze nicht entschiedenen Fällen wird die Lösung von der Grund-
auffassung und von der Stellung zur Einheits- und Mehrheitstheorie abhängig
bleiben. Vielleicht aber wird sich die Bedeutung dieses Gegensatzes anders fassen
lassen. Jedes Gesammtschuldverhältniß enthält eine Mehrheit von Ansprüchen und
ist doch auch in Bezug auf das praktische Ziel eine Einheit. Es wird eben da-
rauf ankommen, ob im einzelnen Falle die Einheit oder Mehrheit maßgebend sein
soll. An einem Beispiele läßt sich dies erläutern. Im Gesetze ist nicht entschieden,
ob der Gläubiger den Anspruch gegen einen seiner Gesammtschuldner einem Dritten
zu übertragen berechtigt ist. Vom Standpunkte der Mehrheit wird dieses Recht
dem Gläubiger zuzugestehcn sein, während cs mit der Einheit unvereinbar erscheint,
Auch wird die Intensität der Einheit in verschiedenen Fällen verschieden zu be-
messen sein, was in § 368 Abs. 1 zweiter Lesung aus triftigen Gründen aner-
kannt und vorgesehen ist. Diesen Gedanken weiter zu verfolgen, ist hier nicht
der Ort. So viel darf als sicherer Gewinn erwartet werden, daß die künftige
Lehre des deutschen bürgerlichen Rechtes hier frei ihres Amtes wird walten können,
unbeirrt durch gesetzliche Theorien und nicht über Gebühr beschränkt durch gesetz-
liche Verfügungen.
Die folgende Darstellung hält sich an die gesetzliche Ordnung. Zuerst soll
8 363 besprochen werden, daran reihen sich die Sätze über Gesammtschulden, Ge-
sammtsorderungen und untheilbare Forderungen. Den Schluß bilden Betrach-
tungen über die Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern bei gegenseitigen
Verträgen.
I.
8 363.
„Wird eine theilbare Leistung von Mehreren geschuldet oder haben Mehrere
eine theilbare Leistung zu fordern, so ist im Zweifel jeder Schuldner nur zu
einem gleichen Antheile verpflichtet, jeder Gläubiger nur zu einem gleichen Antheile
berechtigt."
Wenn Mehrere dieselbe theilbare Leistung zu fordern berechtigt oder zu leisten
verpflichtet sind, so kann die Berechtigung jedes Einzelnen dem Schuldner gegen-
über auf das Ganze oder auf Theile gerichtet sein, die Verpflichtung jedes Ein-
zelnen dem Gläubiger gegenüber das Ganze oder einen Theil umfassen. Ob das
Eine oder Andere eintritt, darüber entscheidet die das Schuldverhältniß erzeugende
Thatsache, beziehentlich der ihr durch Gesetz- oder Parteiwillen gegebene Inhalt.
Die Lehre des gemeinen Rechtes und die modernen Gesetzgebungen gehen davon
aus, daß Theilberechligung und Theilverpflichtung überall vorliegen, wo nicht durch
Gesetz oder Parteiwillen Solidarberechtigung und Solidarverpflichtung angeordnet
196
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
werden. Eine analoge Verfügung findet sich in etwas umständlicher Fassung in
§ 320 erster Lesung, als eine Kürzung desselben stellt sich § 363 dar.
Die Ausdrucksweise dieses § 363 ist nicht korrekt und führt zu unerwünschten
Ergebnissen. „Im Zweifel" soll Theilverpflichtung und Theilberechtigung zu
gleichen Antheilen Statt haben, das heißt, überall, wo nicht nach Gesetz oder Par-
teiwillen Recht oder Schuld auf das Ganze oder ungleiche Theile gerichtet sind.
Diese Norm umfaßt alle Gestaltungen, bei denen die Frage aufgeworfen werden
kann, ob Forderung oder Schuld ganz oder getheilt jedem Einzelnen zustehen, mag
das Rechtsverhältniß auf Vertrag, letztwilliger Verfügung, Gesetz oder Rechtsver-
letzung beruhen. .Es ist nun zwar in Ordnung, daß das Gesetz Privatdispositionen
ass zweifelhafte voraussetzt und für diese Zweifel Dispositiv- und Jnterpretativ-
vorschriften giebt; es ist aber nicht in Ordnung, daß das Gesetz voraussetzt, daß
seine eigenen Verfügungen über die sog.' zufälligen Solidaritäten zweiselhaft sein
könnten und daher eine Entscheidung für den Zweifelsfall trifft. Das Gesetz soll
eben keinen Zweifel über seinen Inhalt lassen. Die Norm des § 363 bezieht sich
gerade nur auf die Fälle der gesetzlichen Passivsolidaritäten, da § 370 eine be-
sondere Regel für vertragsmäßige Begründung der Gcsammtschuldnerschaft bringt
und das fünfte Buch es an einer solchen für letztwillige Obligierungen nicht fehlen
lassen wird. Sie besagt also hier, daß „im Zweifel" Mehrere, die außer Kon-
trakt oder lctztwilliger Verfügung zu einer Leistung verpflichtet sind, Schuldner
zu gleichen Theilen werden. Der Zweifel ist nur dort schlechthin ausgeschlossen,
wo das Gesetz selbst die mehreren Schuldner als Gesammtschuldner bezeichnet,
wie dies in den §§ 39, 48, 676, 1017, 1287 und 1732 geschieht. Der Zweifel
beginnt alsbald, wo das Gesetz für dieselbe thcilbare Leistung zwei oder Mehrere
haften läßt, ohne sie zu Gesammtschuldnern zu erklären und er ist vollends ge-
geben, wenn Zwei oder Mehrere Schuldner einer solchen Leistung werden, ohne
daß ihr Verhältniß im Gesetze selbst unmittelbar geregelt ist. Die unzulässigen
Folgen, die sich an 8 363 in der ersten Gruppe dieser Fälle knüpfen, finden bei
8 370 ihre Darstellung. Hier soll nur auf eine Rechtsfolge für das Vcrsiche-
rungsrecht verwiesen werden. Es möchte hingehen, daß nach 8 363 bei Doppel-
Versicherungen jeder Versicherer nur. für die Hälfte des Schadens aufzukommen
hat, schlimm aber ist, daß nach 8 363 Theilung auch dann eintreten müßte, wenn
neben dem Versicherer ein Deliktsschuldner zum Schadenersatz verpflichtet ist. Da
das Gesetz hier nicht Gesammtschuldnerschaft ausspricht, so hat der Abgebrannte
den Versicherer auf die eine und den wahrscheinlich ganz vermögenslosen Brand-
leger auf die andere Hälfte des Schadens zu belangen: Bei aktiver Solidarität
bezieht sich 8 363 sowohl auf Privatwillenserklärungen als auf gesetzliche Ver-
fügungen: es wird zu 8 371 gezeigt werden, daß sich auch hier Schwierigkeiten
ergeben.
Die Bestimmung des 8 363 erweist sich als praktisch unbrauchbar. Der
Entwurf hat hier in dem Bestreben, eine durchgreifende Regel zu schaffen, weit
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II. 197
über das Ziel hinausgeschossen. Die Quelle des Fehlers liegt in der Generalisi-
rung selbst. Die Frage, ob solidarische oder getheilte Berechtigung oder Verpflich-
tung eintreten solle, tritt aus zu vielen und zu verschiedenen Gebieten des Rechts-
lebens entgegen, als daß sich mit einer Regel für den Zweifel Alles abthun ließe.
Es ist zulässig, Regeln von geringerem Geltungsumfange wie in § 370 für Ver-
träge oder für Erbgang und Vermächtnisse zu geben, wegen Verschiedenartigkeit
der Fälle muß aber eine Regel bei den sog. gesetzlichen Korrealitäten ausgeschlossen
bleiben. Jede Regel, mag sie so oder anders lauten, wird die freie und sachge-
mäße Beurtheilung des Richters hemmen. Nur so viel läßt sich für das Ganze
konstatiren, daß in der Regel Getheiltheit eintritt. Das aber besagt nur, daß in
den bei weiten meisten Fällen Theilung eintritt und überhebt das Gesetz und den
Richter nicht der Aufgabe, im einzelnen Falle festzustellen, ob die Regel gilt oder eine
Ausnahme eintritt. Wollte nun das Gesetz seinen Satz als „in der Regel" statt
„im Zweifel" gültig bezeichnen, so würde es zwar nichts Unrichtiges sagen, fiele
aber aus seiner Rolle, da es konstatiren würde, statt zu verfügen.
Da ß 363 irreführend ist, richtig gestellt aber nur einem theoretischen Be-
dürfnisse dienen würde, wäre er wohl am Besten zu streichen und sein Inhalt
der wissenschaftlichen Lehre zu überlassen.
II.
Gesammtschulden.
§ 364.
„Ist von mehreren Schuldnern jeder die ganze Leistung zu bewirken ver-
pflichtet, während die Leistung nur einmal zu bewirken ist (Gesammtschuldner), so
kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner
ganz oder zu einem Theile fordern. Bis zur Bewirkung der ganzen Leistung
bleiben sämmtliche Schuldner verpflichtet."
Dieser und die folgenden §§ bis § 370 sowie § 373 treffen Anordnungen
über die passive Korrealität. Gesammtschuldner sind nach § 364 mehrere Schuld-
ner, wenn jeder zur ganzen Leistung verpflichtet, die Leistung aber nur einmal
zu bewirken ist. Auch wenn 8 363, wie vorgeschlagen wurde, gestrichen wird,
hat diese Erklärung ihre Bedeutung. Der Bezug auf die Theilbarkeit der Leistung
(8 363) ist hier mit Recht unterblieben, da Gegenstand einer Gesammtschuld eine
theilbare und eine untheilbare Leistung werden kann und überdies 8 373 die
mehreren Schuldner einer untheilbaren Leistung zu Gesammtschuldnern macht. Die
im Entwürfe vorliegende Feststellung der Merkmale eines Gesammtschuldverhältnisses
ist zu billigen: es sind ebenso Theilung als Multiplikation der Ansprüche ausge-
schlossen.
Der Gesetzentwurf erklärt jeden Gesammtschuldner als auf das Ganze ver-
haftet, schließt damit auch jeden Anspruch aus Theilung oder Borausklagung aus.
198 Hruza, Die Korrealobligationsn nach dem Entw. II.
Me dies ist auch der Satz, daß die Ausklagung eines Gesammtschuldncrs die
Mitschuldner nicht Befreie, für ein modernes Gesetzbuch selbstverständlich. Der
Gläubiger kann also zunächst die Gesammtschuldner als Streitgenossen belangen,
er kann aber auch Einzelne neben oder nacheinander auf das Ganze oder aus
Theile in Anspruch nehmen.
Augenscheinlich ist die Frage, ob der Gläubiger nach Ausklagung des einen
Gesammtschuldncrs auf die ganze Leistung, auch einen zweiten auf das Ganze be-
langen,. also gegen beide gleichzeitig und getrennt prozessiren darf, im Entwürfe
bejaht, wie sie von dem österr. Gesetzbuche § 889 und dem ersten sächs. Entwürfe
verneint ist. Beide verlangen das Absteheu des Gläubigers von der ersten Klage
als Prozeßvoraussetzung für die zweite. Diese Vorschrift ist nicht eine Anwendung
des Prinzipes, daß anhängige Rechtssachen nicht neuerlich zur Klage gebracht
werden dürfen, sondern eine Utilitätsmaßregel, um die Verurtheilung Mehrerer
auf die nur einmal zu bewirkende Leistung und die sich daraus ergebenden Schwie-
rigkeiten von vornherein unmöglich zu machen. Allerdings trifft den Gläubiger
beim Abstehen von der Klage der Nachtheil, daß er dem Beklagten die Kosten er-
setzen muß. Man wird diese Konsequenz nicht zu hoch anzuschlagen haben, da ja
der Gläubiger in der Lage war, alle Schuldner gleichzeitig als Streitgenossen zu
belangen und sich die Folgen selbst zuschreiben muß, wenn er von seinem Rechte
nicht vollständig Gebrauch macht. Auch dürfte heute ernstlich in Betracht kommen,
daß nach neueren Forschungen die liberirende Wirkung der Litiskontestation mit
einem evrreus promittendi nicht aus der prozessualischen Konsumtion hervorging,
sondern utilitatis causa ein geführt wurde, um denselben Erfolg zu vermeiden, dem
das österr. Gesetzbuch Vorbeugen will. Man wird also den abfälligen Urtheilen,
die von österr. Juristen über diese Bestimmung gefällt wurden, nicht ganz bei-
treten können. Andrerseits darf die Gefahr für das Rechtsleben, die sich aus
dem Fehlen einer solchen Bestimmung ergiebt, nicht überschätzt werden. Die Frage
ist nicht von theoretischer Art, sondern von praktischer Relevanz. Doch darf man
sich wohl bei jeder Lösung beruhigen: es sind Nützlichkeitserwägungen für jede
geltend zu machen, die sich wohl die Wage halten.
Zu billigen ist auch der Schlußsatz. Er schließt jede Zweideutigkeit aus.
Ihm gegenüber wird sich der Schuldner nicht darauf berufen können, daß er
schon einen, beziehungsweise seinen Theil gezahlt und der Gläubiger durch Ein-
forderung oder vorbehaltlose Annahme desselben-sich des Anspruches begeben habe,
den Rest gegen ihn geltend zu machen.
Der erste Entwurf enthielt in § 322 Abs. 1 folgend' Bestimmung: „Der
eine Gesammtgläubiger oder der eine Gesammtschuldner kann schlechthin, der
andere unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung oder jeder unter einer anderen
Bedingung oder Zeitbestimmung berechtigt oder verpflichtet sein." Da sich dies
von selbst versteht und Niemand daran zweifeln würde, ist der Weglassung dieses
Satzes im zweiten Entwürfe zuzustimmen. Nicht so ohneweiteres gilt das Gleiche
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entrv. II. 199
von § 322 Abs. 2 des ersten Entwurfes. Dort heißt es: „Die Berechtigung
des einen Gesammtgläubigers und die Verpflichtung des einen Gesammtschuldners
wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß die Berechtigung der übrigen Gesammt-
gläubiger oder die Verpflichtung der übrigen Gesammtschuldner nicht zur Ent-
stehung gelangt ist." Auch diese Verfügung ist selbstverständlich und es wäre
gegen deren Mangel im vorliegenden Entwürfe nichts einzuwenden, wenn sich in
demselben der vieldeutige § 112 nicht befände; derselbe besagt: „Ist ein Theil
eines RechtsgeschäfteS nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht
anzunehmen ist, daß es auch ohne den nichtigen Theil gewollt sein würde." Was
ist im Sinne dieses § ein Rechtsgeschäft? Liegt, wenn sich Mehrere nach § 370
gemeinschaftlich zu einer Leistung verpflichten, ein Rechtsgeschäft oder eine Reihe
von Rechtsgeschäften vor? Gilt das Erstere, so steht die Anwendbarkeit des § 112
außer Zweifel. Es kann also ein Mitschuldner die Nichtigkeit der eigenen Ver-
pflichtung behaupten, wenn die des anderen nichtig oder angesochten (§ 113; nicht
schon, wenn sie anfechtbar) ist; er kann sich frei machen, wenn dem Gläubiger
nicht darzuthun gelingt, daß anzunehmen sei, daß seine Verpflichtung auch ohne
den nichtigen Theil (des Rechtsgeschäftes) gewollt sein würde. Die Heranziehung
des § 112 zu unserer Frage liegt um so näher, als die Motive zu § 322 des
ersten Entwurfes zu allem Ueberfluße und unverständiger Weise selbst darauf
Hinweisen, und dieser Hinweis durch Wegfall dieses § in der zweiten Lesung an
Bedeutung nur gewinnt. Man braucht sich nur die Konsequenzen mit Rücksicht
auf die Fälle, in denen der Entwurf Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit annimmt,
gegenwärtig zu halten, um die Gefahren zu ermessen, die sich aus diesem
Zusammentreffen ergeben. Nichtig sind die Willenserklärungen Geschäftsunfähiger
(Z 79), nicht ernstliche Willenserklärungen (§8 91 bis 93), solche, die gegen das
Gesetz (8 100) oder die guten Sitten (8 103) verstoßen, die der durch Gesetz
oder Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form ermangeln (8 105). Anfechtbar sind
Willenserklärungen, wenn dabei ein Jrrthum obwaltet (8 94) oder wenn sie
durch Drohung oder arglistige Täuschung widerrechtlich bestimmt sind (8 98).
Ich hebe aus dieser Fülle nur zwei Fälle hervor. Bei schriftlicher Form des
Vertrages ist die Unterschrift aller Parteien erforderlich (8 105); hat einer der
Mitschuldner aus irgend einem Grunde nicht unterschrieben, ist also seine Ver-
pflichtung nichtig, so können sich auch seine Mitschuldner nach 8 112 darauf
berufen. Noch schlimmer steht die Sache, wenn ein Theil durch widerrechtliche
Drohung zur Willenserklärung veranlaßt wurde; dann kann er dieselbe dem Gläubiger
gegenüber nach 8 98 anfechten, mag die Bedrohung von wem immer ausgegangen
sein, also auch, wenn ein Dritter sie vornimmt. Man kommt nun zu folgendem
Kuriosum. Zwingt A den B sich gemeinschaftlich mit ihm dem C zu einer
Leistung zu verpflichten, so haften A und B nach § 370 dem Gläubiger als
Gesammtschuldner. Ficht B seine Willenserklärung an, so wird sie nach 8 113
Abs. 1 als von vornherein nichtig angesehen und nach 8 112 kann A nun auch
200 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
seine Willenserklärung als nichtig behandeln, wenn der Gläubiger nicht glaubhaft
machen kann, daß sich A auch ohne B obligirt haben würde. Trotz freier
Beweiswürdigung wird der Gläubiger mit diesem Beweise seine Noth haben.
Er hat nicht zu beweisen, was geschehen ist, sondern darzuthun, was geschehen wäre,
sowohl also daß er auch ohne B mit A hätte kontrahieren wollen, als auch, daß
A sich auch ohne B ihm hätte obligiren wollen. Ist es nun unter Umständen
schwierig für den Beweisführer festzustellen, was von ihm und dem Gegner
gewollt wurde, so steigern sich die Schwierigkeiten natürlich, wenn das Beweis-
thema dahin geht, was von ihm und dem Gegner gewollt sein würde. In vielen
Fällen wird der Gläubiger zu kurz kommen; nicht leicht wird es ihm etwa auch
werden, glaubhaft zu machen, daß A auch allein sich hätte verpflichten wollen,
wenn ihm bekannt gewesen wäre, daß B geschäftsunfähig ist. Man denke dazu,
daß A darthun kann, daß sich der Gläubiger zur entscheidenden Zeit über seine,
des A, Kreditfähigkeit abfällig geäußert habe.
Allerdings werden Fälle dieser Art nicht zu den täglichen Vorkommnissen
zählen, aber ihre Anzahl wird doch durch die Norm des § 370 erheblich vermehrt
werden und es erscheint immerhin gerathen, die Anwendung des § 112 auf
Gesammtschuldner von vornherein abzuschneiden. Dafür liegt nur bei vertrags-
mäßiger Begründung von Gesammtschuldverhältnissen ein Bedürfniß vor, da § 112,
wie durch § 1787 des ersten Entwurfes, auch wohl im vorliegenden für Rechts-
geschäfte von Todes wegen außer Kraft gesetzt sein wird. Eine entsprechende Ver-
fügung reiht sich von selbst also an 8 370 an.
8 36».
„Die Erfüllung seitens eines Gesammtschuldners wirkt auch für die übrigen
Schuldner. Das Gleiche gilt von der Leistung an Erfüllungsstatt, der Hinter-
legung und der Aufrechnung.
Eine Forderung, die einem Gesammtschuldner zusteht, kann nicht von den
übrigen Schuldnern aufgerechnet werden."
Hier wird in Uebereinstimmung mit der Doktrin und Gesetzgebung der
Gegenwart einer Reihe von Thatsachen, die sich in der Person eines Gesammt-
schuldners ereignen, die sogen, objektive Wirkung beigelegt.
Der Entwurf spricht nur von Erfüllung seitens eines Gesammtschuldners,
doch hat natürlich nach 8 224 die Erfüllung seitens eines Dritten die gleiche
Wirkung. Das Schuldverhältniß erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den
Gläubiger bewirkt wird (8 311). Diese Erlöschung tritt zu Gunsten aller
Gesammtschuldner ein. Es werden also durch Erfüllung alle Schuldner, sowie
ihre Bürgen und Pfänder frei. Leider setzt sich 8 369, wie noch auszuführen
sein wird, mit diesen selbstverständlichen Sätzen in Widerspruch.
Der Erfüllung werden gleichgestellt die Leistung an Erfüllungsstatt, die Hin-
201
Hruza, Die Korrealobligatione» nach dem Eniw. II.
terlegung und die vollzogene Aufrechnung. Mit diesen Thatsachen haben wir uns
im Folgenden zu beschäftigen.
a. Die Leistung an Erfüstungsstaü.
Von dieser handeln §§ 313 und 314. Löblicher Weise hat der Entwurf
wie sein Vorgänger die früher weit verbreiteten uud auch heute noch nicht aufge-
gebenen unklaren Vorstellungen über das Wesen der Leistung an Zahlungsstatt
bei Seite gelassen und behandelt dieselbe als Leistung, Leistung solvendi causa.
Liegt eine solche Leistung vor, so werden dadurch alle Gesammtschuldner befreit,
mag nun „eine Sache, eine Forderung gegen einen Dritten oder ein anderes
Recht" (§ 314) an Erfüllungsstatt gegeben worden sein. Es geht nun darum,
ob dies schlechthin gelten soll oder in einzelnen Fällen in Folge der Gewährleistung
wegen rechtlicher oder faktischer Mängel der Leistung ausbleibcn kann. Es soll
diese Frage gesondert für die Hingabe einer Sache und einer Forderung an Er-
füllungsstatt erörtert werden. Daran reiht sich im Anschlüsse an § 313 Abs. 2
passend die Darstellung des Rechtes der Novation nach dem Entwürfe und ihrer
Einwirkung auf Gesammtschuldverhältnisse an.
I.
Hingabe einer Sache an Erfüllungsstatt.
Nach § 314 hat der Schuldner, der eine Sache an Erfüllungsstatt gegeben,
wegen eines Mangels im Rechte oder wegen eines Mangels der Sache in gleicher
Weise wie ein Verkäufer Gewähr zu leisten. Die bezüglichen Bestimmungen über
den Kaufvertrag in §§ 382, 399, 400 und 415 finden also im Verhältnisse
zwischen Gläubiger und Zahler Anwendung, soweit dieselbe nicht durch den Um-
stand, daß es sich hier nur um eine entgeltliche Leistung und nicht um gegen-
seitig geschuldete Leistungen handelt, allsgeschlossen wird. Es soll zuvörderst das
Gewährleistungsrecht beim Kaufverträge dargestellt werden und daran sich die Er-
örterung seiner Geltung bei der Leistung an Erfüllungsstatt schließen.
Was das Gesetz über Gewährleistung wegen rechtlicher Mängel bietet, läßt
an Durchsichtigkeit viel, um nicht zu sagen Alles, zu wünschen übrig. Es ist
wohl zu fürchten, daß hier der Interpretation und Anwendung schier unüberwind-
liche Hinternisse bereitet sind. Ich kann mir nicht versagen hier darauf einzugehen,
obwohl ich damit von meinem Thema weit abkomme. Die Grundsätze über Ge-
währleistung bei Verträgen, die auf Veräußerung einer Sache gegen Entgelt ge-
richtet find, sind nach § 386 enthalten in §§ 375 bis 385. Nach § 386 sollen
diese Grundsätze nicht Geltung haben, wenn eine Sache ohne solches vorgehendes
Leistensollen gegen oder ohne Entgelt veräußert wird, also insbesondere nicht beim
Handgeschenke und der Leistung all Ersüllungsstatt. Für Schenkungen gelten die
besonderen Regeln in § 470 (vergl. § 1519), während wie der Erwerb durch
Theiluug einer Gemeinschaft nach § 693 die Leistung an Ersüllungsstatt durch
§ 314 den Fällen des ß 386 gleichgestellt wird.
202 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Eutw. II.
Für den Inhalt der Verschaffungspflicht aus entgeltlichen Veräußerungen
sind die Normen über die Verpflichtungen des Verkäufers in §§ 375—381 maß-
gebend. In schneidendem Gegensätze zum gemeinen Rechte wird der Verkäufer
einer Sache verpflichtet, die Sache zu übergeben und dem Käufer das Eigen-
thum (nicht blos das habere licere) derselben zu verschaffen (8 375). Er ist
weiter kraft des Kaufvertrages verpflichtet, das Eigenthum frei von Rechten Dritter
zu verschaffen, die auch gegen den Käufer geltend gemacht werden könnten (§ 376),
also insbesondere frei von Dienstbarkeiten und Pfandrechten. Der Verkäufer er-
füllt seine vertragsmäßige Verpflichtung nicht, wenn er dem Käufer nicht Eigen-
thum oder belastetes Eigenthum verschafft. Der Käufer kann also nach erfolgter
Uebergabe Vervollständigung der Leistung durch Verschaffung lastenfreien Eigen-
thums verlangen. Bezüglich der Rechtsmittel wegen rechtlicher Mängel verweist
8 382 Abs. 1 den Käufer auf die §§ 271—279 und giebt § 382 Abs. 2 für
eine Reihe besonderer Fälle eine besondere Norm. Jene Verweisung und diese Norm
sowohl, als auch ihr Verhältniß zu einander geben Anlaß zu mancherlei Bedenken.
8 382 Abs. 1.
„Erfüllt der Verkäufer die ihm nach den §§ 375—379, 381 obliegenden
Verpflichtungen nicht, so bestimmen sich die Rechte des Käufers nach den allge-
meinen Vorschriften der §§ 271—279."
Die §§ 271—279 handeln von der Rechtsstellung der Parteien bei gegen-
seitigen Verträgen. Sie geben allgemeine Vorschriften über die Aufeinanderfolge
der Leistungen, über die Wirkungen gänzlichen oder theilweisen Unmöglichwerdens
der Leistung, über die Wirkungen des Verzuges und der Nichtleistung, wenn für
die Leistung eine bestimmte Zeit oder Frist gegeben ist. Es ist zunächst festzu-
stellen, wie sich darnach die Rechte des Käufers bei vollständiger Nichterfüllung
und bei unvollständiger Erfüllung stellen, und dann zu untersuchen, wie sich die
gewonnenen Rechtssätze auf Nichterfüllung nach §§ 375 und 376 anwenden lassen.
Der Käufer hat folgende Rechte:
1. Er kann die Zahlung des Preises bis zur Lieferung der Waare ver-
weigern, wenn er nicht zur Vorleistung verpflichtet ist (§ 271). Das Verweigerungs-
recht entfällt, wenn der Verkäufer zwar nur theilweise geleistet hat, aber die Ver-
weigerung nach den Umständen, insbesondere wegen Geringfügigkeit des rück-
ständigen Theilcs, gegen Treu und Glauben verstoßen würde (§ 271 Abs. 2).
2. Der Käufer wird ganz oder theilweise frei, wenn die Waare in der Zeit
zwischen Abschluß und Erfüllung kasuell ganz oder theilweise untergeht (§ 274
Abs. 1). Unter theilweiser Unmöglichkeit der Leistung muß hier, wie in den folgenden
Punkten, die Verschlechterung mitbegriffen sein, weil sie sonst ohne.Normen bliebe.
3. Der Käufer muß den Preis zahlen, wenn die Leistung der Waare durch
sein Verschulden unmöglich geworden ist (tz 275 Abs. 1) und wenn die Waare
nach Annahmeverzug des Käufers kasuell zerstört oder verschlechtert wird,
Hruza, Die KorrealobligaLionen nach dem Entw. II. 203
4. Wird die Leistung der Waare durch Verschulden des Verkäufers unmöglich,
so kann der Käufer Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Ver-
trage zurücktreten. (§ 276 Abs. 1 Satz 1). Dasselbe gilt bei theilweiser Un-
möglichkeit, wozu auch wiederum die Verschlechterung zu zählen ist, wenn die noch
mögliche theilweise Erfüllung für den Käufer kein Interesse bat (§ 276 Abs. 1
Satz 2). Ist die theilweise Unmöglichkeit oder Verschlechterung nicht von dieser
Art, so kann der Käufer nur den noch möglichen Theil und nach § 236 Abs. 1
Schadenersatz wegen Unvollständigkeit der Leistung verlangen. Was der dritte
Satz in § 276 Abs. 1 besagen soll, verstehe ich nicht. Er lautet: „Statt des
Anspruches auf Schadenersatz und des Nücktrittsrechtes kann er (der Käufer) auch
die für den Fall des § 274 bestimmten Rechte geltend machen." Soll dies für
die vollständige und die in Satz 2 genannte theilweise Unmöglichkeit gelten oder
nur aus die letztere sich beziehen, sollen alle drei Absätze des § 274 oder welcher
gelten? Die Absicht ging wohl auf die Anordnung, daß es dem Käufer, um bei
unserem Falle zu bleiben, freistehen solle, die verschuldete Unmöglichkeit wie eine
kasuelle zu behandeln und mach § 274 die Konsequenzen für sich zu ziehen. Es
läßt sich wohl denken, daß der Käufer unter Umständen ein Interesse daran hat,
sich in seinem Verhältnisse zum Verkäufer nach 8 274 einzurichten, obwohl er
nach 8 276 berechtigt ist; aber das könnte ihm ja auch ohne besondere gesetzliche
Fürsorge nicht verweigert werden. Der Schuldner wird doch nur in den seltensten
Fällen ein Interesse haben, darauf nicht einzugehen. Gehen wir nun auf den
Wortlaut der Verfügung ein, so ergiebt sich Folgendes. Nach § 274 hat der
Käufer eigentlich nur ein Recht, von dem gesagt werden kann, daß er es auch
im Falle des 8 276 geltend machen kann, nämlich das Recht, die etwa von
ihm schon gemachte Leistung nach den Grundsätzen über die Herausgabe einer
ungerechtfertigten Bereicherung zurückzufordern. Die Befugniß, die gemachte Leistung
zurückzufordern ergiebt sich aber nach §8 279 und 2 98 aus der Erklärung des
Rücktrittes, die 8 276 dem Käufer sreistellt. Auch das Maß der Haftung für
den etwa empfangenen Preis stellt sich für den Verkäufer nicht anders nach 8 298
(beim Rücktritt) als nach 8 742 (wenn wegen ungerechtfertigter Bereicherung
geklagt wird). Die Zubilligung dieses Rechtes erscheint also ganz unnöthig. In
8 274 Abs. 1 und 2 wird nicht von geltend zu machenden Rechten gesprochen,
sondern von Minderung des Preisanspruches des Verkäufers bei kasueller theilweiser
Unmöglichkeit der Leistung und wenn der Käufer bei vollständiger kasueller
Unmöglichkeit die Herausgabe des erlangten Ersatzes oder Ersatzanspruches verlangt.
Es ergiebt sich zum Theile aus 8 237 und bedarf zum anderen Theile wohl kaum
besonderer Hervorhebung, daß der Käufer sein Verhalten nach diesen Vorschriften
auch dann einrichten kann, wenn der Verkäufer die Unmöglichkeit zu vertreten hat.
Ich halte, den dritten Satz in 8 276 Abs. 1 für nicht nöthig, sollte aber
sein Stehenbleiben räthlich befunden werden, so bedürfte er doch stilistischer
Glättung.
204 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entiv. II.
5. Kommt der Verkäufer in Verzug, — und das kann nur geschehen,
wenn der Käufer bereits erfüllt hat oder der Verkäufer zur Vorleistung verpflichtet
ist, — so kann der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Bewirkung
der Leistung bestimmen. Nach fruchtlosem Ablaufe dieser Frist, sowie, wenn die
bis zum Ausgange der Frist bewirkte Theilleistnng für den Käufer kein Interesse
hat, ist er berechtigt, Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder vom
Vertrage zurückzutreten (8 277 Abs. 1). Hat die Erfüllung schon bei Eintritt
des Verzuges kein Interesse für den Gläubiger, so kann er sofort die bezeichneten
Rechte geltend machen (8 277 Abs. 2).
6. Bei einem Fixgeschäfte kann der Käufer, wenn nicht rechtzeitig erfüllt
wird, vom Vertrage zurücktreten (§ 278 Abs. 1).
Nach diesen Vorschriften bestimmen sich die Rechte des Käufers nach 8 382
Abs. 1, wenn der Verkäufer den Verpflichtungen nicht nachkommt, die ihm
88 375—381 auferlegen. Ich bleibe hier beim Verkaufe einer beweglichen Sache
stehen, die Lage des Käufers einer Forderung oder eines Jnhaberpapieres wird
später zu betrachten sein. Der Verkäufer einer beweglichen Sache ist verpflichtet,
die Sache zu übergeben und lastenfteies Eigeuthum an derselben zu verschaffen.
Die Uebergabe der Sache ohne Verschaffung lastenfreien Eigenthumes ist theilweise
Erfüllung und gelten also für dieselbe die Vorschriften der 88 271 flg. für
theilweise Bewirknng der Leistung. Die Gleichstellung der Uebergabe ohne Eigen-
thumsverschaffung mit theilweiser Erfüllung ist für den Entwurf schon darum
geboten, weil sich sonst in 88 271 flg. dafür keine Norm fände. Festzuhalten
ist auch daran, daß die Frage, ob Eigenthum verschafft sei, erst nach der Uebergabe
der Sache praktisch wird. In Gemäßheit der ftüher hervorgehobenen Punkte
ist über die hier in Betracht kommende Unvollständigkeit der Leistung hervor-
zuheben:
ad 1). Der Käufer kann, wenn er nicht vorzuleistcn hat, die Zahlung des
Preises verweigern, bis ihm die Sache übergeben und lastenfreies Eigenthum an
ihr verschafft ist. Das Verweigerungsrecht entfiele nur dann (8 271 Abs. 2),
wenn der rechtliche Mangel so gering ist, daß die Verweigerung gegen Treu und
Glauben verstoßen würde. Es wäre also etwa unzweifelhaft sicher, daß der
Dritte sein Recht nicht ausüben wird. Hat der Käufer aber den Kaufpreis bereits
bezahlt, kann er Vervollständigung der Leistung und, sofern diese nicht erfolgt,
Ersatz wegen Unvollständigkeit der Erfüllung verlangen.
ad 2 und 3). Diese Bestimmungen haben für die Gewährleistung wegen
rechtlicher Mängel keine Bedeutung.
ad 4). Unmöglichkeit vollständiger Erfüllung kann dadurch eintreten, daß
der Verkäufer die zur Lieferung bestimmte Spezies zwischen.Abschluß und Erfüllung
des Vertrages veräußert oder belastet. Das ist gewiß ein Umstand, den der
Verkäufer zu vertreten hat, es liegt ein Fall verschuldeter theilweiser Unmöglichkeit
der Leistung vor, von der 8 276 spricht. Es hat also Abs. 1 Satz 2 dieses
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II; 205
Paragraphen oder ß 236 Abs. 1 zur Geltung zu kommen. Die Anwendung der
erstgenannten Norm wird nur selten möglich sein, da die Gleichstellung unvoll-
ständiger Erfüllung mit vollständiger Nichterfüllung für die Rechte des Käufers
nur dann eintritt, wenn der Käufer an dem noch möglichen Theile kein Interesse
hat. Der Käufer wird nicht leicht behaupten können, daß er an dem bloßen
Haben der Sache kein Interesse habe. So wird er regelmäßig veranlaßt sein,
die Sache zu nehmen und sich mit dem Schadenersätze wegen unvollständiger
Erfüllung zu begnügen. Ein Rücktrittsrecht nach § 276 kommt ihm nicht zu.
all. 5). Das gleiche Ergebniß stellt sich ein, wenn der Verkäufer in Ver-
zug gekommen ist und bis zuin Ablaufe der nach § 277 gesetzten Frist die Sache
zwar übergeben, aber nicht lastenfreies Eigenthum an derselben verschafft hat. Auch
hier wird der Käufer fast immer die Sache behalten und Schadenersatz nach § 236
Abs. 1 nehmen müssen. Allerdings geht § 277 vom Verzüge wegen vollständiger
Nichtleistung aus, aber er gilt auch, wenn der Käufer wegen des noch ausstehen-
den Rechtes mahnt oder klagt (§ 240). Hat der Käufer schon die Sache in Be-
sitz, so kann er nur die Vervollständigung der Leistung einklagen oder einmahnen,
muß also die Sache jedenfalls behalten. Abs. 2 des § 277 kommt hier nicht in
Betracht.
ad 6). Für Fixgeschäfte fehlt jede Norm. Es läßt sich aus § 278 nicht
entnehmen, welche Rechte der Käufer haben soll, wenn zur festbestimmten Zeit
oder innerhalb der genau bestimmten Frist die Sache zwar übergeben, aber nicht
lastenfreies Eigenthum verschafft ist, da zwischen gänzlicher und theilweiser Nicht-
erfüllung hier nicht unterschieden wird. Sollte diese Unterscheidung, wie es der
Natur der Sache entspricht, absichtlich unterblieben sein, so wäre zu schließen, daß
dem Käufer auch wegen der in Frage stehenden Unvollständigkeit das in § 278
gewährte Rücktrittsrecht zusteht, obwohl wegen der Besonderheit des Falles der
Schluß ein zweifelhafter bleibt.
So stellen sich die Rechte des Käufers nach Anweisung des § 382 Abs. 1,
wenn er auf Vervollständigung der Leistung durch Eigenthumsverschaffung reflek-
tirt. Hat er den Kaufpreis noch nicht gezahlt, so findet er allerdings Schutz,
anders, wenn er den Preis schon bezahlt hat. Die Folgerungen, die sich daraus
für. das praktische Leben ergeben werden, sind recht betrüblich. Da der Käufer
durch Mahnung oder Erhebung der Klage auf Vervollständigung den Verkäufer
nach § 240 in Verzug setzt, so ist sein Recht nach § 277 zu beurtheilen. Das
gleiche Recht hat der Käufer nach § 239, wenn der Verkäufer rechtskräftig ver-
urtheilt ist, worauf § 276 Abs. 2 noch überdies verweist. Er kann also für die
Erfüllung eine Frist bestimmen und kommt nach fruchtlosem Verlaufe derselben
zu dem Ergebnisse, daß er die bereits gelieferte Sache behalten muß und für die
Unvollständigkeit der Leistung nach § 236 Abs. 1 Schadenersatz beanspruchen darf.
Unterläßt der Käufer die Bestimmung der Erfüllungsfrist, so ändert dies an der
■ Sachlage nichts. Das Gericht wird bei der Berechnung des Interesses auf die
206 Hruza, Die Korrealobligationcn nach dem Entw. ll.
Chanzen der Entwehrung Bedacht zu nehmen haben; von der Richtigkeit dieser
Kalkulation wird es abhängen, ob der eine oder der andere Theil dabei nicht ohne
Grund in Nachtheil kommt. Abgesehen davon kommt das Ergebniß in Wider-
spruch mit dem Satze, daß der Schuldner zu Theilleistungen nicht berechtigt ist
(Z 233) und zwar in Fällen, wo der Schuldner in Verzug ist oder selbst die Un-
möglichkeit der ganzen Erfüllung zu vertreten hat. Daß die Interessen des Käufers
empfindlich verletzt sind, wenn er eine Sache behalten muß, deren Entwehrung er
jederzeit gewärtigen kann, versteht sich von selbst. Die Fehlerquelle liegt in dem
Prinzipe des § 236 Abs. 2, das in den §§ 276 und 277 Anwendung findet.
Hat der Schuldner die theilweise Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten oder ist
er im Verzüge, so darf der Gläubiger nur dann zurücktreten, oder Schadenersatz
wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit verlangen, wenn er beweisen kann,
daß die noch mögliche oder bereits erfolgte theilweise Erfüllung für ihn kein oder
keinerlei (Vermögens-?) Interesse hat. Hat er nur ein kleines Endchen von einem
Interesse, so muß er den Theil und Schadenersatz wegen des Restes nehmen.
Die Motive zu § 242 des ersten Entwurfes bezeichnen das Recht zum Rücktritte
und Schadenersatz wegen voller Nichterfüllung bei theilweiser Unmöglichkeit (und
Nichterfüllung) als etwas so absonderlich Hartes für den Schuldner, daß es dahin
gemildert werden müsse, daß dem Gläubiger der Beweis mangelnden Interesses
aufgebürdet werde. Ich vermag nicht einzusehen, warum dem Schuldner, der die
theilweise Nichterfüllung zu vertreten hat oder in Verzug ist, solche Fürsorge zu-
gewendet werden müßte. Er müßte es nur sich selbst zuschreiben, wenn dem Gläu-
biger die Wahl freigegeben würde, ob er unter Ablehnung des Restes zurücktreten,
oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen will oder unter Annahme des
Restes Entschädigung wegen unvollständiger Erfüllung. Es müßte Sache des
Gläubigers und nicht des Richters sein zu entscheiden, wo sein Interesse liegt.
Gegen unbillige Chikane bietet die Beweispflicht und das richterliche Ermessen bei
Feststellung der Höhe des Ersatzanspruches genügenden Schutz. Ich dächte, daß
auf der ganzen Linie der Fälle, für die das Prinzip des tz 236 Abs. 2 gilt, diese
Regelung weit einfacher und zweckmäßiger wäre, als die im Entwürfe beliebte.
So steht die Sache, wenn der Verkäufer die Nichtverschaffung lastenfreien
EigenthumS zu vertreten hat oder im Verzüge ist (§ 236 Abs. 1, §§ 276, 277).
Zu vertreten hat aber der Verkäufer diesen Mangel schon dann, wenn er ihn be-
seitigen konnte, das heißt, das Eigenthum oder das dingliche Recht des Dritten
ablösen konnte. Zu vertreten hat er den Mangel aber nicht, wenn die Ablösung
des Rechtes, etwa weil der Dritte es nicht hergeben will, unmöglich ist. Es liegt
dann subjektives Unvermögen des Verkäufers vor, das nach § 235 objektiver Un-
möglichkeit gleich steht. Für diesen Fall enthalten, wenn das Unvermögen ein
ursprüngliches ist, die §§ 271—279 keine Bestimmung. Er wird nach 8 112
eventuell nach Analogie des § 274 zu entscheiden sein, obwohl die Anwendung
dieser Normen nicht ohne Bedenken ist. Hier stehen wir auf unsicherem Boden;
207
Hruza, Die Korrcalobligatione» nach dem Entw. II.
die Interpretation kann, wie sich zeigen wird, annehmen, daß dies beim Kaufe
beweglicher Sachen durch § 382 Abs. 2 wettgemacht wird; ist aber ein anderer
Gegenstand verkauft, so tritt die Lückenhaftigkeit des Gesetzes hervor. Es reicht
also die Verweisung auf die 88 271—279 in § 282 Abs. 1 nicht aus.
§ 382 Abs. 2.
„Ist jedoch eine bewegliche Sache verkauft und dem Käufer zum Zwecke der
Eigenlhumsiibertragung übergeben, so kann der Käufer wegen des Rechtes eines
Dritten, das zum Besitze berechtigt, Schadenersatz wegen Nichterfüllung nur ver-
langen, wenn er die Sache dem Dritten mit Rücksicht auf sein Recht herausgegeben
hat oder sie dem Verkäufer zurückgewährt. Der Herausgabe der Sache an den
Dritten steht es gleich, wenn der Dritte den Käufer oder dieser den Dritten be-
erbt, oder wenn der Käufer das Recht des Dritten anderweit erwirbt oder den
Dritten abfindet."
Nur unter beit hier genannten Voraussetzungen kann der Käufer wegen
Nichtverschaffung lastenfreien Eigenthumes Schadenersatz wegen Nichterfüllung ver-
langen. Es fällt auf, daß das Gesetz hier nicht vom Rücktrittsrechte spricht, ob-
wohl es sonst mit der Gewährung des in Folge Z 301 so harten Rechtes just
nicht sparsam umgeht und die Gewährung desselben auch hier, besonders wenn
der Kaufpreis noch nicht gezahlt ist oder der Beweis des Interesses Schwierigkeiten
macht, Weiterungen vermeiden und den Interessen beider Theile dienlich sein könnte.
Der Inhalt des tz 382 Abs. 2 giebt aber zu weiteren Bedenken Anlaß.
Der Käufer einer beweglichen Sache und des Rechtes an einer beweglichen
Sache, das zum Besitze berechtigt (Abs. 3; Nießbrauch) hat das Recht, die Sache
wegen des Rechtes eines Dritten, das zum Besitze legitimiert, dem dritten heraus-
zugeben oder dem Verkäufer zurückzustellen. Mit diesem Satze ist der Bruch mit
der Eviktionslehre des römischen und gemeinen Rechtes vollzogen. Man wird den
hierfür maßgebend gewesenen Gründen (Reatz S. 201 flg.) im Ganzen zustimmen
müssen. Der Käufer soll nicht warten müssen, ob und bis der Dritte ihm die
Sache abstrcitet, er soll sich der Sache entledigen dürfen, sobald er weiß, daß ein
Dritter Anspruch auf ihren Besitz hat. Aber darauf wird es ankommen, wie die
durch das Abgehen von der Voraussetzung der Eviktion entstandene Lücke im
Gesetze ausgesüllt ist. Die neue Norm hat schon an sich eine Kehrseite, die leicht
den Segen in Fluch verwandeln kann, ünd dazu kommen andere Bedenken. Verlangt
der Käufer Schadenersatz wegen Nichterfüllung, weil er die Sache herausgegeben
oder zurückgestellt hat, so muß er nach § 383 (vergl. § 312) das Recht des
Dritten beweisen. In wie vielen Fällen wird nun dieser Beweis dem Käufer
gelingen? Er soll Beweis erbringen über Rechtsgeschäfte und juristische Thatsachen,
an denen er gar nicht betheiligt war. Selbst wenn er auf die ihm glaubhafte
Versicherung des Dritten diesem die Sache herausgegebcn hat, darf er dem Dritten
nicht nach § 69 C.P.O. den Streit verkünden, weil der Dritte aus solchergestalt
208 HruZa, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
erfolgter Uebernahme zu Schadloshaltung oder Gewährleistung nicht verpflichtet
ist. Der Dritte hat nicht einmal die dem Interessenten gewährte Befugniß,
freiwillig als Nebenintervenient nach § 63 C.P.O. in den Prozeß einzutreten, da
durch den Ausgang des Prozesses seine Rechtslage nicht berührt wird. Unterliegt
nun der Käufer im Prozesse mit dem Verkäufer, so ist rechtskräftig zwischen den
Parteien scstgestellt, daß der Käufer durch die Uebergabe lastenfreies Eigenthum
erworben hat und der Verkäufer seiner Verpflichtung ganz und voll genügt hat.
Will der Käufer nun zu seiner Sache kommen, so muß er, falls er sich nicht
durch besonderen Vertrag bei der Uebergabe geschützt hat, dem Dritten gegenüber
die Eigenthumsklage anstellen. Der Käufer kommt also durch die freiwillige Her-
ausgabe der Sache an den Dritten unter Umständen in eine sehr mißliche L,age.
Gar leicht wird er wegen Schwierigkeit des Beweises in beiden Prozessen unter-
liegen und das Nachsehen haben. Dagegen verschafft er sich nur dadurch Sicher-
heit, daß er den Dritten zur Schadloshaltung verpflichtet. Einem Theile dieser
Gefahren entgeht der Käufer, wenn er die Sache nicht dem Dritten, sondern dem
Verkäufer herausgiebt. Geht dies aus irgend einem Grunde nicht an oder ver-
weigert der Dritte die Zusicherung der Schadloshaltung, so wird der Käufer ernst-
lich mit sich zu Rathe gehen müssen, ob er es wagen darf, dem Dritten die Kauf-
sache herauszugeben. Am sichersten wird er wohl hier fahren, wenn er sich vom
Dritten belangen läßt. Anderseits kann das Recht des Käufers, die Sache dem
Dritten auszuliefern, für den Verkäufer drückend werden. Ist das Recht des
Dritten zwar manifest, aber dem Käufer ungefährlich — etwa das Pfandrecht, das
für den demnächst zu bezahlenden Rest einer Forderung haftet, oder der Nießbrauch
einer todtkranken Person —, so liegt es doch in seiner Hand, dem Dritten, auch
wenn es dieser gar nicht verlangt, die Sache auszuliefern und den Verkäufer zur
Schadenersatzleistung zu verhalten. So schiene es wohl angemessen, die Ausliefe-
rung der Sache an den Dritten nur subsidiär zuzulassen, wenn die Rückgcwähr
an den Verkäufer unthunlich ist oder wenigstens dem Käufer nur dann zu ge-
statten, wenn sie vom Dritten begehrt wird.
Hat der Käufer die Sache ausgeliefert oder zurückgestellt, so kann er nach
Z 382 Abs. 2 vom Käufer Schadenersatz wegen Nichterfüllung begehren, gleichviel
ob der Verkäufer den Mangel zu vertreten hat oder nicht und gleichviel ob er
den Mangel bei der Uebergabe gekannt hat oder nicht. Daß der Schadenersatzan-
spruch des Käufers auf die Nichterfüllung bdsirt wird, halte ich für unrichtig und
gefährlich. Einen Vermögensschaden, und nur auf einen solchen kann es ankom-
men (§ 216), hat der Käufer erst durch die Herausgabe der Sache erlitten; so
lange er die Sache thatsächlich besaß und sich im Genüsse derselben befand, hat
er äs facto keinen Nachtheil erlitten. Man sollte also meinen, daß auf diesen
wirklichen Schaden die Ersatzpflicht des Verkäufers beschränkt sei. Das Gesetz
zwingt ihn aber zur Ersatzleistung wegen Nichterfüllung. Daß das Gesetz hier
unter Nichterfüllung die vollständige Nichterfüllung versteht, ist eine nur zu be-
tzruza. Die Korrealobligatiünen nach dem Entw. II.
2ÜS
gründete Annahme. Sie beruht auf dem Zusammenhänge zwischen Abs. 2 und
Abs. 1 des ß 382 und darauf, daß der in Abs. 1 bezogene § 276 (bergt, auch
§ 277) in einem Falle, zu dem der unsere offenbar ein Seitenstück bilden soll,
von Schadenersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit spricht. Es soll
also der Verkäufer nach Herausgabe der Sache Schadenersatz leisten, weil er nicht
erfüllt hat, beziehentlich da er ja durch Uebergabe der Sache theilweise erfüllt hat,
als ob er überhaupt gar nichts zur Erfüllung geleistet hätte. Der Käufer wird
also bei Berechnung seines Interesses die Thatsache, daß er die Sache in Besitz und
Genuß gehabt hat, als nicht vorhanden betrachten dürfen, die Früchte und Nutz-
ungen der Besitzzeit werden nicht in Betracht kommen, ja er wird sie eventuell
dem Verkäufer als entbehrt aufrechnen können, obwohl er sie genossen hat. Das
Recht der Herausgabe ist seiner Natur nach nicht zeitlich beschränkt, wie das
Recht auf Wandelung und Minderung, vielmehr kann die Herausgabe auch
nach Jahren erfolgen. Man denke nun, daß der Käufer eines Pferdes erst knapp
vor dem natürlichen Tode desselben von dem Eigenthumsrechte des Dritten erfährt.
Er kann nun das schon arbeitsunfähige Pferd ausliefern oder zurückgeben und
dann vom Verkäufer Schadenersatz verlangen, als ob er das Pferd gar nicht
erhalten hätte. Er hat alle Arbeitskraft des Pferdes ausgenützt und bekommt
noch dazu Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Das trifft nach der einen Seite
hart; aber auch der Käufer kann zu Schaden kommen. Hat er alsbald nach Er-
halt die Sache ausgeliefert und dabei, etwa bei dem Eviktionsprozesse, auf den er
sich eingelassen hat, Kosten aufgewendet, so kann er keinen Ersatz erlangen, denn
das fällt nicht unter die Nichterfüllung. Ich will gerne zugeben, daß eine für
den Entwurf benigna interpretatio auch zur Noth zu anderen Resultaten kom-
men könnte; aber es ist schlimm genug, daß die hier vorgelegte die methodisch
richtige und nächst gelegene ist. Die Grundlegung der Schadenersatzpflicht ist
eben unrichtig. Sie beruht nicht auf der Nichterfüllung schlechthin, sondern auf
der vertragswidrigen Erfüllung und der dadurch verursachten Auslieferung oder
Rückgewähr der Sache.
In Z 382 Abs. 2 Satz 2 werden der Herausgabe der Sache an den Dritten
andere Thatsachen gleichgestellt und damit dem Käufer auch in diesen Fällen der
Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung zugestanden. Dies soll nun
gelten:
1. Wenn der Käufer den Dritten, der ein zum Besitze der Sache legiti-
mirendes Recht hat, oder der Dritte den Käufer beerbt. Hier besteht der Nach-
theil auf Seite des Käufers oder seines Erben darin, daß ein Preis für eine
Sache gezahlt wurde, die nicht durch Erfüllung des Vertrages seitens des Ver-
käufers in's Eigenthum kam, sondern entweder schon im Eigenthum (des Erben)
war oder durch Erbgang in's Eigenthum (des Käufers) kam. Ebenso steht die
Sache, wenn dem Käufer die Sache geschenkt oder vermacht wird. In solchen
Fällen darf der Käufer nach Anweisung des 8 382 Schadenersatz wegen Nicht-
ilrchi» für Bürgerl. Recht u. Prozetz. V. 14
210 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
erfüllung verlangen. Er ist zwar faktisch stets im Genüsse der Sache gewesen,
als ob ihm vertragsmäßig erfüllt worden wäre, aber dem Verkäufer gegenüber
soll das nicht gelten; er hat zwar durch die Nichtverschaffnng keinen Schaden ge-
litten, aber der Verkäufer soll doch zahlen, als ob er einen solchen erlitten hätte.
Wo der Käufer das Eigenthum unentgeltlich erworben hat, hat er auch in dieser
Richtung durch Nichtverschaffung keinen Schäden erlitten. Ich glaube nicht, daß
das Verschaffungsprinzip, auch abgesehen von § 382, hier aufrechtzuerhalten ist,
wo es zu unnatürlichen Folgen führt. Auf den richtigen Weg weist hier § 274
Abs. 3. Hätte der Käufer nach Abschluß aber vor Erfüllung des Kaufvertrags
durch Erbgang, Vermächtniß oder Schenkung das Eigenthum der Kaufsache er-
worben, so ist die Erfüllung durch einen Umstand, den kein Theil zu vertreten
hat, unmöglich geworden. Der Verkäufer verliert den Anspruch auf den Preis
und muß den bereits empfangenen nach den Vorschriften über Herausgabe einer
ungerechtfertigten Bereicherung zurückstellen. Es scheint nun angemessen, die gleiche
Regel gellen zu lassen, wenn der Eigenthumscrwerb erst nach der Uebergabe an-
derweitig erfolgt. Zu gut kommt der Verkäufer nach § 742 ohnehin nicht heraus.
2. Der Käufer soll Schadenersatz wegen Nichterfüllung auch dann erhalten,
wenn er den Dritten wegen seines Rechtes abgefunden hat. Hier liegt die Härte
des Gesetzes offen zu Tage. Handelt es sich um Ablösung von Miteigenthums-
rechten von Pfandrechten oder von Dienstbarkeiten, die wegen ihres beschränkten
Inhaltes oder mulhmaßlich kurzer Dauer nur geringen Werth haben, so wird sich
die Sache folgendermaßen stellen. Der Käufer behält die Sache und bekommt
dazu Schadenersatz, wie wenn er sie nie gehabt hätte, hat dagegen einen kleinen
Betrag geopfert, um sie lastenstei zu machen, und den Kaufpreis gezahlt. Der
Verkäufer hat die nahezu lastenfreie Sache hergegeben und muß leisten, als ob er
gar nichts geleistet hätte, erhält dagegen den Kaufpreis. Niemand wird das be-
greifen können. Auch hier müßte es nur auf billige Ausgleichung ankommen.
So viel der Käufer auf Ablösung des fremden Rechtes aufwenden mußte, so viel
hat der Verkäufer ohne rechtfertigenden Grund. Auch hier wäre also auf die
Grundsätze über Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zu verweisen.
Erhebliche Schwierigkeiten bereitet die Textirung des § 382 Abs. 2 bei Klar-
legung des für das Gewährleistungsrecht maßgebenden Verhältnisses zwischen
Abs. 1 und Abs. 2 des § 382.
Auf den ersten Blick ergiebt sich, daß Abs. 2 als Einschränkung der An-
wendbarkeit der in Abs. 1 bezogenen §§ 271—279 gelten soll. Er beginnt zwar
mit „jedoch", aber seine einschränkende Bedeutung ergiebt sich aus dem „nur", dessen
Beziehung auf den Abs. 1 keinem Zweifel unterliegen kann. Ueberall also, wo dem
Käufer nach den §§ 271—279 Ersatzanspruch wegen Nichterfüllung zugebilligt ist, soll
er ihn wegen eines Mangels im Rechte, der ihn den Besitz kosten könnte, nur dann
ausüben können, wenn er die ihm übergebene Sache ausliefcrt oder zurückstellt. Das
trifft nach dem ftüher Gesagten nur dann zu, wenn der Verkäufer die Nichtverschaffung
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. lt. 211
lastenfreien Eigenthums zu vertreten hat oder in Bezug auf dieselbe in Verzug
kommt und der Käufer darthun kann, daß er an dem bloßen Behalten der Kauf-
fache kein Interesse habe. Für diesen seltenen Fall trifft nach seinem Wortlaute
Z 382 Abs. 2 allein zu, ist aber für denselben ganz überflüssig, da er ohnehin
durch 88 276 und 277 weit besser geregelt ist. Kann der Käufer den zuvor ge-
forderten Beweis nicht erbringen, so muß er nach 88 276 und 277 die Sache
gegen Schadenersatz wegen unvollständiger Erfüllung behalten. Nach seinem Wort-
laute kann sich 8 382 Abs. 2 darauf nicht beziehen, da hier Schadenersatz wegen
unvollständiger Erfüllung und nicht wegen Nichterfüllung zu begehren ist. Würde
dieser Bezug aber zugegeben, so läge die Antinomie klar vor Augen. Nach den
88 276 und 277 muß der Käufer die Sache behalten und darf sein Interesse
verlangen, nach 8 382 Abs. 2 muß er die Sache hergegeben haben, um sein In-
teresse zu erhalten. Möchte man sich nun auch hier für 8 382 als die Ausnahme
entscheiden, so bliebe doch noch Anderes im Dunkeln. Für alle Fälle, in denen
88 276 und 277 unanwendbar sind, weil der Verkäufer die Nichtverschaffung
lastenfreien Eigenthums nicht zu vertreten hat oder nicht im Verzüge ist, gilt auch
8 382 Abs. 2 nicht.
So ist das Anwendungsgebiet des 8 382 Abs. 2 ein gar enges und überdies
bestreitbares, jedenfalls bleiben weite Lücken, für die es an Gewährleistungsnormen
durchaus fehlt. Allerdings liegt der Fehler in der Stylisierung und nicht in der
Absicht der Redaktoren. In der That geben die Motive (Reatz S. 201 flg.)
unzweideutigen Aufschluß, daß es sich um etwas Anderes handelte als um eine
Ausnahmsbestimmung zu Abs. 1. Leider ist aber dem neuen Rechtsgedanken in
einer Verknüpfung Ausdruck gegeben worden, die auf Früheres verweist und nicht
das Neue gebührend hervorhebt. Es sollte für die Gewährleistung an Stelle der
Entwehrung die freiwillige Auslieferung oder Rückgewähr als genügend erklärt
werden. Statt dies direkt zu sagen und darauf das Hauptgewicht zu legen, hat
man diesen Akt blos als Bedingung des nur in diesem Falle gewährten Anspruches
auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung bezeichnet. Weit angebrachter wäre es
gewesen, zur Markierung des historischen Gegensatzes statt des „nur" ein „schön"
zu setzen, wenn solche Markierung im Gesetze etwas zu suchen hätte. Wie der
Satz im Gesetzentwürfe steht, ist seine Relation auf Abs. 1 nicht abzuweisen, aber
auch ohne Rücksicht darauf ist er irreführend, da er das Wesentliche nicht hervorhebt.
Mit Rücksicht auf die weiteren hervorgehobenen Mängel würde ich nun unter
Aufrechthaltung des legislativen Gedankens testieren:
„Ist jedoch eine bewegliche Sache verkauft und zum Zwecke der Eigenthums-
übertragung dem Käufer übergeben worden, so kann der Käufer wegen des Rechtes
eines Dritten, das zum Besitze berechtigt, die Sache dem Verkäufer zurückgewähren
oder wo dies nicht thunlich ist, dem Dritten herausgeben und vom Verkäufer den
Ersatz des durch die mangelhafte Erfüllung verursachten Schadens verlangen oder
vom Vertrage zurücktreten. Hat der Dritte den Käufer oder dieser den Dritten
. u*
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem E»!w. II.
beerbt, oder hat der Käufer das Recht des Dritten anderweit erworben oder den
Dritten abgefunden, so bestimmen sich die Rechte des Käufers gegen den Verkäufer
nach' den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung "
Aber auch bei dieser Textierung bliebe das Gewährleistungsrecht ungenügend
normiert. Die §§ 271 bis 279 bieten nicht die erforderlichen Regeln wie später
bei Darstellung des Kaufes von Forderungen und Jnhaberpapieren noch näher
erörtert werden wird; und § 382 Abs. 2 und 3 gelten nur für den Kauf
beweglicher Sachen und solcher Rechte an beweglichen Sachen, die zum Besitze
berechtigen und bei diesen Kaufobjekten auch dann nicht, wenn das Recht des
Dritten nicht zum Besitze legitimirt, also insbesondere nicht, wenn der Dritte ein
Vorkaufs- oder Wiederkaufsrecht hat. Ungenügender und unbefriedigender kann
man sich ein Rechtsinstitut kaum denken. Praktisch hat es auch keinen Sinn, daß
der Käufer einer vertretbaren Sache wegen eines rechtlichen Mangels derselben
nur Schadenersatz verlangen darf. Es ist nicht abzusehen, warum er nicht Nach-
lieferung einer mangelfreien Spezies derselben Art sollte verlangen dürfen, und
warum der Verkäufer nicht durch sofortige Lieferung einer rechtlich mangelfreien
Sache den Folgen der rechtlich mangelhaften Leistung nicht sollte Vorbeugen dürfen.
Ist eine Sache an Ersüllungsstatt gegeben worden, so hat der Zahler nach
§ 314 dem Empfänger wegen rechtlicher Mängel ebenso Gewähr zu leisten, wie
der Verkäufer dem Käufer. Es wird also der Zahlungsempfänger, wenn ihm
nicht lastenfreies Eigenthum verschafft ist, Vervollständigung der Leistung oder
unter Hergabe der Sache nach § 382 Schadenersatz verlangen können. Jedenfalls
darf der Zahlungsempfänger nach dem Entwürfe nicht mehr aus die durch Leistung
an Erfüllungsstatt beglichene Forderung zurückgreifen. Anders allerdings, wenn
ihm nach dem hier gemachten Vorschläge das Rücktrittsrecht eingeräumt wird.
Hat also ein Gesammtschuldner oder ein Dritter den Gläubiger durch Leistung
an Ersüllungsstatt befriedigt, so werden die Mitschuldner befreit und nach denl
Entwürfe ihre Befreiung durch einen Mangel im Rechte nicht in Frage gestellt.
Nach Z 314 hat ferner der Empfänger der Leistung an Zahlungsstatt wegen
faktischer Mängel der Sache die gleichen Rechte wie der Käufer gegen den Zahler.
Die bezüglichen Bestimmungen sind enthalten in den §§ 387 flg.; sie folgen im
Prinzip« dem Rechte der ädilicischcn Klagen des gemeinen Rechtes und entsprechen
zumeist den Bedürfnissen des Lebens. Als ein kaum zu billigendes Novum er-
scheint die Anwendung des harten § 301 auf die Wandelung nach 8 403 (vergl.
8 402 Abs. 2).
Nach diesen Bestimmungen haftet der Verkäufer für die zugesicherten Eigen-
schaften der Sache, sowie für erhebliche Fehler derselben, wenn die letzteren den
Werth oder die Brauchbarkeit für den gewöhnlichen oder den besonders voraus-
gesetzten Gebrauch mindern oder aufheben. Maßgebend ist der Zeitpunkt des
Ueberganges der Gefahr, also regelmäßig die Uebergabe (88 387 stg.). In allen
Fällen kann der Käufer Wandelung oder Minderung verlangen (8 399), fehlt
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. H.
213
aber eine zugesicherte Eigenschaft oder ist der Fehler arglistig verschwiegen, so kann
statt Wandelung oder Minderung Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangt
werden (§ 400). Handelt es sich um eine nur der Gattung nach bestimmte (ver-
tretbare) Sache, so kann der Käufer statt diese Rechte geltend zu machen, Nach-
lieferung einer fehlerfreien Sache verlangen (§ 415). Der Entw. gießt nur dem
Käufer ein Recht auf Nachlieferung, nicht aber auch dem Verkäufer ein Recht zur
Nachlieferung. Zu dieser Beschränkung liegt kein Grund vor. Es trifft den
Käufer gewiß kein Nachtheil, wenn der Verkäufer nach Feststellung des Mangels
der gelieferten Sache sofort eine mangelfreie Sache liefert.
Gleiche Rechte hat der Empfänger einer Sache an Erfüllungsstatt, wenn
der geleisteten Sache zugesicherte Eigenschaften fehlen oder Mängel anhaften. Er
wird also nach Lage des Falles Wandelung, Minderung, Nachlieferung oder Scha-
denersatz verlangen können, begehrt der Gläubiger Schadenersatz oder Nachlieferung,
so ist die Obligation endgültig getilgt und sind auch die Mitschuldner des Zahlers
endgültig befreit. Anders allerdings, wenn sich der Gläubiger für Wandelung
oder Minderung entscheidet. Durch Vollzug der Wandelung wird das Zahlungs-
geschäft rückgängig gemacht, es lebt also die Obligation wieder auf, die durch
Leistung an Erfüllungsstatt zum Erlöschen hätte gebracht werden sollen. Es kann
keinem Zweifel begegnen, daß sie nicht blos gegen den Zahler, sondern auch
gegen seine Mitschuldner wieder auslebt. Analoges gilt, wenn der Gläubiger
zur Minderung greift. Die Befreiung von der Obligation fällt in dem Maße
weg, als zur Zeit der Zahlung der Werth der Sache im fehlerfreien Zustande
zum wirklichen Werthe gestanden hat. Es blieben also der Zahler und seine Mit-
schuldner zu diesem Rechte weiter zu gesammter Hand verpflichtet.
Im Anschlüße an meine Kritik des im Entwürfe aufgestellten Gewährleistungs-
rechtes wegen rechtlicher Mängel habe ich zum Schlüsse noch eine Bemerkung zu
machen. Die differirende Behandlung rechtlicher und faktischer Mängel einer
Leistung hat ihre Wurzeln in der historischen Ausgestaltung des römischen Rechtes
und im gemeinen Rechte mußte daran festgehalten werden, weil die Haftung wegen
faktischer Mängel auf der Verschaffungspflicht, die Haftung für rechtliche Mängel
aber in den bei Weitem meisten Fällen auf der Entwehrung beruht. Der
Entwurf zweiter Lesung stellt sich aber für beiderlei Mängel ganz auf den
Boden des Verschaffungsprinzipes. Es ist da nun gar nicht abzusehen, welchen
Unterschied es machen soll, ob der Veräußerer seine Verschasfungspflicht durch Ge-
währung einer rechtlich oder einer faktisch mangelhaften Leistung verletzt. Natür-
lich müßte die uniforme Regelung nicht nach 8 382, sondern nach Maßgabe der
Vorschriften über Gewährleistung wegen Mängeln der Sache erfolgen. Es ließe
sich kaum ein triftiger Einwand dagegen erheben, wenn dem Käufer nach Maß-
gabe der 399 , 400 und 415 die Wahl zwischen Minderung, Wandelung,
Schadenersatz und Nachlieferung freigegeben würde, wenn ihm eine Sache geliefert
ist, deren Besitz ein Dritter beanspruchen kann. Jedenfalls wäre diese Regelung
214 Tränkner, Bürgerlicher Offenbarungseid — zuständiges Gericht.
weit einfacher und zweckdienlicher, als die zweifelhaften, lückenhaften und verkehrten
Bestimmungen des 8 382. Fast alle Sätze der 8§ 397—415 können auf die
Haftung wegen rechtlicher Mängel ohne Weiteres Anwendung finden. Eine Aus-
nahme machen die durch 8 413 bestimmten Verjährungsfristen von sechs Monaten
bei beweglichen Sachen und von einem Jahre bei Grundstücken. Für unseren
Fall müßte eine längere Verjährungs- beziehungsweise Präklusivfrist sestgestellt
werden.
_ (Fortsetzung folgt.)
Heber das Zwangsvollstreckungsverfahren wegen Leistung eines bürgerlich-
rechtlichen Offenbarungseides'). Welches Gericht ist zur Abnahme des
Eides zuständig?
Vom Oberlandesgerichtsrath Tränkner in Dresden.
I.
Man unterscheidet zwei Arten des Offenbarungseides: den Prozeß- und den
civilrechtlichen, den Offenbarungseid des Prozeßrechts und den des bürgerlichen
Rechts. Der erstere, der prozessuale Offenbarungseid, ist vorgesehen in den
ßß 711 und 769 der C.P.O. und in 8 115 der K.O. Nach 8 711 des
ersteren Gesetzes hat der zur Zahlung einer Geldschuld verpflichtete Schuldner,
welcher vergeblich ausgepsändet worden ist — der debitor frustra excussus —
oder von dem wenigstens glaubhaft gemacht wird, daß die Pfändung zu einer
vollständigen Befriedigung des Gläubigers nicht führen werde, auf Antrag des
letzteren ein Verzeichniß seines Vermögens vorzulegen, im Betreff seiner Forde-
rungen den Grund und die Beweismittel anzugeben und den Offenbarungseid
dahin zu leisten, daß er sein Vermögen vollständig angegeben und wissentlich
nichts verschwiegen habe. Die Vorschrift in 8 769 der C.P.O. betrifft den Fall,
wenn der Schuldner zur Herausgabe einer individuell bestimmten beweglichen
Sache oder einer Quantität von individuell bestimmten beweglichen Sachen^) ver-
urtheilt ist. Hier hat auf Antrag des Gläubigers der Gerichtsvollzieher die
Sache dem Schuldner wegzunehmen und dem Gläubiger zu übergeben, der Schuld-
ner aber, wenn die herauszugebende Sache bei ihm nicht vorgesunden wird, den
Offenbarungseid dahin zu leisten, daß er die Sache nicht besitze, auch nicht wisse,
>) Ueber die Lehre vom Offenbarungseide des bürgerlichen Rechts und über die diesem
Eide zu Grunde liegende Spezifikationspflicht des Schuldners vergl. u. A. namentlich B ähr,
in den Jahrbüchern f. Dogmatik des heutigen röm. u. deutschen Privatr., Bd. 13 S. 253 flg.,
S. 874 flg.
s) z. B. 20 Säcke oder den dritten Theil einer bestimmten Schiffsladung Kaffee, 3 Stück
der in einem bestimmten Behälter befindlichen Reichsbankaktien, 10 Stück einer bestimmten
Viehherde.
Tränk ner. Bürgerlicher Offenbarungseid — zuständiges Gericht. 215
wo sie sich befinde. In § 115 der K.O. endlich ist bestimmt, daß nach An-
fertigung des Inventars der Konkursverlvalter und jeder Konkursgläubiger den
Gemeinschuldner in eine Sitzung des Konkursgerichts zur Leistung des Offen-
barungseides laden lassen kann.
Von dem bürgerlich-rechtlichen Offenbarungseide ist in § 16 Ziff. 3 des
Einführungsgesetzes zur C.P.O. die Rede, wo es heißt:
„Unberührt bleiben:
1) . . . .
2) . . . .
3) die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Verpflichtung zur
Leistung des Offenbarungseides."
Es sollen also hiernach diejenigen materiell-rechtlichen Vorschriften der ein-
zelnen zum Deutschen Reiche gehörigen Länder, die eine Verpflichtung zur Leistung
des Offenbarungseides festsetzen, auch nach dem Inkrafttreten der C.P.O. Geltung
behalten. Derartige Vorschriften bestehen u. A. auch im Königreich Sachsen* 3).
Der zur Rechnungslegung Verpflichtete hat auf Verlangen die Richtigkeit der
Rechnung mittelst des Offenbarungseides eidlich zu bestärken. Zur Rechnungslegung
ist aber nach 8 1393 des Bürgerl. Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen jeder
verpflichtet, der mit oder ohne Auftrag fremde Geschäfte führt (der Mandatar wie
der negotiorum gestor) oder fremde Sachen veräußert, oder gemeinschaftliche
Sachen als Theilhaber derselben verwaltet, oder aus sonst einem Rechtsgrunde
eine Verwaltung hat, oder fremdes Vermögen mit den Früchten herausgeben muß,
(88 1312, 1348, 1374, 1949 bis 1953, 381, 475 des Bürgerl. Ges.-Buchs
für das Königreich Sachsen). Weiter besagt 8 75 des Sachs. Executionsgesetzes
vom 28. Februar 1838 wörtlich:
„Soll der Sachsällige eine Gesamtheit beweglicher Sachen4) ausantworten,
wovon die einzelnen Sachen weder dem Obsiegenden, noch dem Gerichte be-
kannt sind, so ist ihm aufzugeben, zugleich ein Verzeichniß derselben, dessen
Richtigkeit er erforderlichen Falls eidlich zu bestärken im Stande, anzufertigen
und ihm in Gemäßheit desselben die Herausgabe aufzulegen".
Diese Bestimmung enthält, wie das Sächs. O.L.G. in einer im 10. Bande
der Annalen dieses Gerichtshofes Seite 238 flg. abgedruckten Entscheidung vom
27. Juni 1888 ausdrücklich ausgesprochen hat, eine materiell-rechtliche Vorschrift
über den Offenbarungseid im Sinne von § 16 Ziff. 3 des Einf.-Gesetzes zur
C.P.O. und hat daher noch jetzt Anspruch auf Geltung zu machen. Die Be-
stimmung ist auch gar nicht so unwichtig. In dem jener Entscheidung zu Grunde
liegenden Falle hatte die mit dem Kläger verheirathete Beklagte den letzteren heim-
lich verlassen und bei dieser Gelegenheit eine verschiedene Werthpapiere enthaltende
8) lieber die einschlagenden Gesetzesbestimmungen der übrigen deutschen Staaten vergl.
Francke, der Offenbarungseid im Reichsrecht, (Berlin 1885) S. 101.
4) z. B. eine Bibliothek, eine Gemäldesammlung, eine bestimmte Viehherde re.
216 Tränkner, Bürgerlicher Osfenbarungseid — zuständiges Gericht.
Ledertasche mitgenommen. Die Tasche nebst Inhalt hatte sich in einem, von denr
Ehemanne unter Verschluß gehaltenen und von ihm ausschließlich benutzten Kleider-
schranke befunden, zu welchem sich die Beklagte dadurch Zugang verschafft hatte,
daß sie ihn eigenmächtig durch einen Schlosser hatte öffnen lassen. Offenbar lag
hier der Thatbestand einer gewaltsamen Besitzentsetzung (spolium) vor, auf Grund
deren dem Ehemann die Klage ans § 209 des B.G.B. zustand. Selbstverständlich
konnte der Ehemann wider die Ehefrau in Ansehung der ihm entzogenen Werth-
papiere, soweit sie ihm eigenthümlich gehörten, auch die Eigenthumsklage (rei
vindicatio) anstellen. Der Ehemann getraute sich jedoch nicht, die eine oder die
andere dieser Klagen ohne Weiteres anzustrengen, weil er die einzelnen, in der
Ledertasche befindlichen Werthpapiere namentlich den Nummern, Serien, Beträgen
n. s. w. nach nicht genau bezeichnen konnte und daher fürchtete, wegen mangeln-
der Spezialisirung der Klage damit abgewiesen zu werden. Er stellte daher zu-
nächst wider die Ehefrau eine Klage auf Herausgabe eines Verzeichnisses der
einzelnen von ihr mit fortgenommenen Werthpapiere nach Gattung, Nummern,
Buchstaben und Capitalbeträgen, sowie auf eidliche Bestärkung dieses Verzeichnisses
an und in dem darauf eingeleiteten Rechtsstreite wurde die Ehefrau auch dem
Klaggesuche entsprechend verurtheilt. Das Klaggesuch hatte also hier nur einen
vorbereitenden Zweck, allein dieser Zweck war für den Kläger von großer Be-
deutung, es sollte ihm dadurch die Möglichkeit verschafft werden, die Hauptklage
auf Rückgabe der Papiere mit der seiner Meinung nach nothwendigen Bestimmt-
heit in Bezeichnung derselben anzustellen. Das O.L.G. führte in seiner Ent-
scheidung aus, daß einer derartigen vorbereitenden Klage die Bestimmung in § 75
des Executionsgcsetzes vom 28. Februar 1838 zur Seite stehe, welche als eine
materiellrechtliche durch die Vorschriften in § 14 des Einf.-Ges. zur C.P.O. nicht
außer Wirksamkeit gesetzt sei. Eine weitere Vorschrift des bürgerlichen Rechts
über die Verpflichtung zur Leistung des Offenbarnngseides ist in 8 2301 des
Sächs. B.G.B. ®) enthalten. Hiernach hat derjenige, wider den die Erbschaftsklage
(ߧ 2291—2293 des B.G.B.) statt hat, den in seinem Besitze befindlichen Nach-
laß nach einem von einem Gericht oder einem Notar aufgenommenen Verzeichnisse
oder nach einem Verzeichnisse, wie er es aus Erfordern eidlich bestärken kann, an
den Erben herauszugeben. In der Mehrzahl der Fälle wird der Erbe den An-
spruch auf Anfertigung und Vorlegung eines derartigen Nachlaßverzeichnisses,
sowie auf eidliche Bestärkung desselben mit der Hauptklage verbinden, dergestalt,
daß das Klaggesuch gewöhnlich lautet:
den (oder die) Beklagten zu verurtheilen:
a) das Erbrecht des Klägers (sei es in Betreff des ganzen Nachlasses
oder nach Höhe des dem Kläger zustehenden ideellen Erbantheils) anzuerkennen,
°) vergl. auch § 39 der V. das Verfahren in nicht streitigen Rechtssachen betr. v.
9. Januar 1838, Allgem. Vormundschaftsordnung v. 10. Oktober 1788, Cap. II § 3 verb.
mit Cap. XI. ß 1.
217
Tränkner, Bürgerlicher Offenvarungseid — zuständiges Gericht.
b) die Erbschaft nach einem von einem Gericht oder Notar aufgenom-'
menen Verzeichnisse, oder nach einem Verzeichnisse, wie es Beklagter auf Er-
fordern eidlich bestärken kann und zu bestärken hat (ganz oder zum Theil) an
den Kläger herauszugebenO).
Es wird jedoch, wie in dem oben erwähnten Falle des § 75 des sächs. Exe-
cutionsges. v. 28. Februar 1838, der Erbe den Anspruch aus Vorlegung und
eidliche Bestärkung eines Nachlaßverzeichnisses auch mittelst besonderer Klage und
getrennt von der Hauptklage verfolgen können (vergl. den in den Annalen des
O.L.G. VIII, S. 178 flg. erwähnten Rechtsfall).
Ist nun aber auf die eine oder die andere Weise eine rechtskräftige Ver-
urtheilung des Beklagten erfolgt und weigert sich der letztere gleichwohl, der Ver-
urtheilung nachzukommen, so wird es sich fragen, >vie das weitere Verfahren zur
Erzwingung der Judikatsobligation einzurichten, insbesondere vor welchem Gerichte
der Ossenbarungseid schließlich zu leisten ist. Die Bestimmung in § 16 Ziff. 3
des Einf.Ges. zur C.P.O. betrifft blos die materielle Verpflichtung zur Leistung
des civilrechtlichen Offenbarungseides, nicht aber die formelle Frage, wie ein diese
Verpflichtung feststellendes condemnatorisches Urtheil der Verwirklichung zuzuführen
ist. ' Aus diesem Grunde ist es auch bestritten, ob jene Bestimmung des Einf.Ges.
zur C.P.O. den einzelnen Deutschen Staaten gleichzeitig auch die Befugniß ein-
geräumt habe, im Wege der Landesgesetzgebung besondere Vorschriften über das
Verfahren bei Ableistung des bürgerlichen Offcnbarungseides und bezw. über die
Zuständigkeit der Gerichte zur Abnahme eines derartigen Eides zu treffen').
Für das Königreich Sachsen kann dieser Streit dahingestellt bleiben, da hier solche
besondere Vorschriften nicht gegeben sind. Es wird daher bei uns wie in allen
denjenigen Staaten, welche sich in der gleichen Lage befinden, die obige prozessuale
Frage nach allgemeinen Grundsätzen beantwortet werden müssen. In dieser Be-
ziehung ist ohne Weiteres die Annahme zurückzuweisen, es sei das Verfahren
nach Analogie derjenigen Grundsätze einzurichten, welche von der Leistung eines
Schiedseides oder eines richterlichen Eides gelten, welchenfalls der Offenbarungseid
von demjenigen Gerichte, das auf Leistung des Eides erkannt hat, d. i. also, je
nachdem dies von dem Gerichte erster Instanz oder von dem Berufungsgerichte
geschehen ist (es kann , ja die Klage in erster Instanz abgewiesen und erst in
zweiter Instanz dem Klaggesuche entsprochen sein) von dem ersteren oder dem
6) Darüber, daß eine derartige Verurtheilung gleichbedeutend ist mit:
a) ein — Verzeichniß herauszugeben,
b) dieses Verzeichniß eidlich zu bestärken,
o) den Nachlaß nach diesem Verzeichnisse herauszugeben,
vergl. Annalen O.L.G. VIII S. 178 flg. Nr. 9 insbes. S. 181.
’) Vergl. u. A. Gaupp, Commentar zur C.P.O. 1. Aufl., zu 8 774, Bem. 5 V:
2. Aufl. Bd. 2 S. 528 zu § 774 Note 88;
Dagegen:
Seuffert, Commentar 8. Aufl. S. 940, Vorbem. zu § 780.
218 Trknkner, Bürgerlicher Offenbarungseid — zuständiges Gericht.
letzteren abzunehmen sein würde 8). Zwischen dem Schieds- und dem richterlichen
Eide einer- sowie dem Offenbarungseide andererseits besteht keine Rechtsähnlichkeit.
Der Schiedseid ist Beweismittel und der richterliche Eid dient bei unvollständigem
Beweise zur Herstellung der vollen richterlichen Ueberzeugung von der Wahrheit
oder Unwahrheit einer Parteibehauptung. Zur Leistung keines dieser Eide kann
die Partei gezwungen werden, sie hat freie Wahl, ob sie dieselben leisten will oder
nicht; im Falle der Eidesverweigerung treten die hieran geknüpften rechtlichen
Folgen ein. Der bürgerliche Offenbarungseid bildet den Gegenstand einer be-
sonderen civilrechtlichen Verpflichtung, die Eidespflicht ist Bestandtheil der gesetz-
lichen Spezifikationspflicht9). Die Eidesleistung kann mittels der gesetzlichen Zwangs-
mittel erzwungen werden. Die richterliche Entscheidung, die den Schuldner zur
Leistung des Offenbarungseides verurtheilt, ist kein bedingtes Endurtheil im
Sinne von § 499 vorletzter und letzter Satz der C.P.O. Allerdings kann unter
Umständen die Verurtheilung von der Leistung oder Nichtleistung eines Eides
über eine streitige Parteibehauptung abhängig gemacht werden. Allein dann ist
die betreffende Entscheidung in Gemäßheit der gesetzlichen Vorschriften zu purifiziren
und im Purifikationsurtheile, je nachdem dieser letztere Eid geleistet wird oder
nicht, die unbedingte Verurtheilung zur Leistung des Offenbarungseides auszu-
sprechen.
In Frage könnte daher nur kommen, ob auf die Leistung des Offenbarungs-
eides die allgemeinen Vorschriften im elften Titel des zweiten Buchs der C.P.O.
(88 440 bis 446) zur Anwendung zu bringen seien 10). Diese Frage ist insoweit
zu bejahen, als diese Vorschriften die Abnahme eines jeden Eides überhaupt
betreffen.
Im Uebrigen haben sich in der obigen Richtung hauptsächlich drei Meinun-
gen Geltung zu verschaffen gesucht, von denen eine jede zu einem anderen Ergeb-
nisse führt.
1. Nach der einen Ansicht regelt sich das Verfahren zur Abnahme des
civilrechtlichen Offenbarungseides ganz nach den Vorschriften im vierten Abschnitte
des achten Buches der C.P.O. (88 780 bis 795), welcher überschrieben ist:
„Offenbarungseid und Haft".
Danach würde zur Abnahme deS Eides dasjenige Amtsgericht, in dessen
8) Zwar bezeichnen ältere Schriftsteller den Offenbarungseid vielfach als ein Purgatorium,
andere nennen ihn ein suramontuw äoiatum. Allein diese Bezeichnung ist sachlich und
technisch unrichtig. Der Offenbarungseid ist weder ein Reinigungs- noch ein zugeschobener
Eid. Bergt, den Text und auch schon Schweppe, Römisches Privatrecht § 210, der den
Offenbarungseid (Manifestationseid) als einen eignen, dem Eide vom Gefährde, (Calumnien-
eide) am nächsten verwandten Eid ansieht.
«) vergl. hierüber: Annalen des O.L.G., VIII S. 181, 182 S. 240, Bähr, Jahrb.
a. a. O.
10) vergl. hierüber: Francke, der Offenbarungseid im Reichsrecht, S. 113.
Trärrkiier, Bürgerlicher Offenbarungseid — zuständiges Gericht. 219
Bezirke der Schuldner (Beklagte) im Deutschen Reiche seinen Wohnsitz oder in
Ermangelung eines solchen seinen Aufenthaltsort hat, als Vollstreckungsgericht zu-
ständig sein (§ 780 der C.P.O.). Auch würde zur Erzwingung der Eidesleistung
nur Haft als gesetzliches Zwangsmittel gegeben sein (8 782).
2. Eine andere Meinung geht dahin, daß das Zwangsverfahren zur Er-
zwingung der Leistung eines bürgerlichen Offenbarungseides nach 8 774 der
C.P.O. einzurichten und daß daher der Eid selbst vor dem Prozeßgerichte erster
Instanz abzuleisten sei. Dies würde, je nachdem der Rechtsstreit in erster Instanz
vor einem Landgerichte oder einem Amtsgerichte anhängig ist, das erstere oder
das letztere sein. Auch würde das Gericht bei Anwendung des Zwanges die
Wahl zwischen Geldstrafe und Hast haben (8 774 oit.).
3. Eine dritte Ansicht will zwar das Zwangsverfahren ebenfalls nach 8 774
der C.P.O. eingeleitet wissen. Allein die Eidesabnahme selbst, der Akt der Eides-
leistung soll dennoch nicht Sache der streitigen Gerichtsbarkeit, sondern Sache der
fteiwilligen Gerichtsbarkeit sein. Hiemach würde im Falle des 8 2301 des
B. G.B. zur Abnahme des Eides das Nachlaßgericht, d. i. dasjenige Gericht zu-
ständig sein, in dessen Bezirke der Erblasser zur Zeit seines Todes seinen wesent-
lichen Wohnsitz hatte").
II.
zu i.
Die erstere Ansicht wird namentlich von Mugdan, einem Preußischen
Juristen, vertreten und in einem in Gruchots Beitr. zur Erl. des D.R. Band
XXVI, Seite 274 stg. abgedruckten Aufsatze zu begründen gesucht. M. verkennt
selbst nicht, daß der Gesetzgeber bei Erlaß der Vorschriften in 88 780 flg. der
C. P.O. zunächst nur an den prozeßrechtlichen Offenbarungseid (88 711 u. 769
der C.P.O., 8 115 der K.O.) gedacht habe. Er will jedoch wegen der inneren
Gleichheit beider Eide diese Vorschriften auch auf den bürgerlichen Offenbamngseid
angewendet wissen. Allein schon die Voraussetzung, von der M. ausgeht, dürfte
nicht zutreffen. Zwischen dem Prozeß- und dem bürgerlich-rechtlichen Offenbarungs-
eide besteht keineswegs eine innere Gleichheit, sondem eine nicht unwesentliche
Verschiedenheit. Der erstere setzt, soweit er auf § 711 und 8 769 der C.P.O.
beruht, eine vorgängige rechtskräftige Verurtheilung des Schuldners wegen der
Hauptschuld oder das Bestehen eines sonstigen Zwangsvollstreckungstitels, sowie
eine vergebliche Zwangsvollstreckung bezw. wenigstens die drohende Gefahr einer
solchen voraus; aus Grund des Vorhandenseins dieser Thatsachen kann der
Schuldner kraft des Gesetzes zur Leistung des Offenbarungseides ohne Weiteres
und ohne daß es einer vorgängigen Verurtheilung zur Eidesleistung selbst bedarf,
auf Verlangen des Gläubigers angehalten werden. Ganz anders bei dem bürger-
ll) Bergt. Wengler u. Brachmann bürgert. (3.33. 8. Bd. S. 178 zu 8 2847,
Zeitschrift f. Rechtspfl. u. Verwaltung N. F. XXXII. S. 98,
220 Tränkner, Bürgerlicher Offenbarungseid — zuständiges Gericht.
lichen Offenbarungseide. Dieser bildet, wie schon oben erwähnt worden, den
Gegenstand einer besonderen materiell-rechtlichen Verpflichtung des Schuldners,
welche, wenn sie von diesem geleugnet oder überhaupt nicht freiwillig erfüllt wird,
erst rechtskräftig erstritten und festgestellt werden muß. Andrerseits bedarf es
hierzu nicht einer vorgängigen Ausklagung des Schuldners wegen der Hauptschuld,
sondern es kann die Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides schon vor-
her mittelst besonderer, selbstständiger Klage geltend gemacht werden (s. oben).
Dieser Unterschied ist auch nicht, wie M. meint, ein blos formaler, sondern ein
sachlicher. Mittels des prozeßrechtlichen Offenbarungseides soll der Schuldner
gezwungen werden, etwa noch vorhandene, zu seinem Vermögen gehörige Be-
friedigungsmittel dem Gläubiger zu offenbaren, welche dann dieser auf Grund
des ihm zur Seite stehenden Zwangsvollstreckungstitels ohne Weiteres mit Beschlag
belegen lassen kann; die Leistung des bürgerlichen Offenbarungseides soll dem
Gläubiger zunächst nur eine Handhabe zur weiteren Verfolgung seiner ihm zu-
stehenden Ansprüche darbieten12). Der Offenbarungseid des Prozeßrechts ist
Mittel, der Offenbarungseid des bürgerlichen Rechts ist Gegen st nd der
Zwangsvollstreckung. Ueberdies würde es auch gleichgültig bleiben, ob der er-
wähnte Unterschied ein blos formeller, oder ein sachlicher ist. Jedenfalls ist er
auch von ersterem Gesichtspunkte aus ein erheblicher und wesentlicher, und dies
genügt, um eine analoge Anwendung der — wie M. selbst zugiebt — zunächst
nur den prozeßrechtlichen Offenbarungseid betreffenden Vorschriften in §§ 780 flg.
der C.P.O. auf den Offenbarungseid des bürgerlichen Rechts auszuschließen.
Ein weiterer Grund, den M. für seine Auffassung geltend macht, ist der
Oekonomie des Gesetzes entlehnt. Hätte — so sucht er auszuführen — der Ge-
setzgeber die Vorschriften in §8 780 flg. der C.P.O. lediglich auf den prozeßrecht-
lichen Offenbarungseid beschränkt wissen wollen, so hätte es nahe gelegen, dieselben
unmittelbar an den 8 711 der C.P.D. anzuschließen, nicht aber, sie in einem
besonderen Abschnitte (dem vierten des achten Buches) zusammenzufassen; gerade
daraus, daß er letzteres gethan, müsse geschlossen werden, daß jene Bestimmungen
von allen Offcnbarungseiden ohne Ausnahme gelten sollen. Auch dies kann nicht
für stichhaltig angesehen werden. Der richtige oder doch zunächst liegende Grund,
weshalb die Vorschriften in 88 780 flg. in einem besonderen Abschnitte aufgeführt
und nicht dem 8 711 unmittelbar angereiht worden sind, ist der, daß der prozeß-
rechtliche Offenbarungseid außer in 8 711 auch noch in 8 769 der C.P.O. sowie
in 8 115 der K.O. vorgesehen ist und daß andernfalls, bei einem unmittelbaren
Anschlüsse jener Vorschriften an 8 711, dieselben an den angeführten weiteren
Gesetzesstellen hätten wiederholt bezw. wenigstens auf sie hätte Bezug genommen
werden müssen. Um dies zu vermeiden, hat der Gesetzgeber die lediglich das
12) vergl. hierüber namentlich:
Just im Archiv f. d. civilist. Praxis, Bd. 68 S. 835 flg.
Francke, der Offenbarungseid im Reichsrecht, S. 115.
Tränkner, Bürgerlicher Offenbarungseid — zuständiges Gericht. 221
Verfahren betreffenden Bestimmungen in einem besonderen Abschnitte aufgeführt.
Andrerseits muß gerade daraus, daß in diesem Abschnitte der Offenbarungseid in
Verbindung mit dem Zwangsmittel der Haft gebracht und daß dies im achten,
über die Zwangsvollstreckung handelnden Buche der C.P.O. geschehen ist, der
Schluß abgeleitet werden, daß der Gesetzgeber hier nur denjenigen Offenbarungseid
gemeint hat, welcher Zwangsmittel sein soll, und dies ist eben nur der prozeß-
rechtliche Offenbarungseid.
Wären übrigens die Vorschriften in §§ 780 flg. der C.P.O. auch auf den
bürgerlichen Offenbarungseid anwendbar, so würde, wie schon oben erwähnt wurde,
als gesetzliches Zwangsmittel dem Gericht nur die Haft zu Gebote stehen. Dies
hat ja in den hauptsächlichsten Fällen des prozeßrechtlichen Offenbarungseides —
§ 711 der C.P.O. und ß 115 der K.O. — seinen guten Grund, da es sich
hier um einen vergeblich ausgepfändeten bezw. zahlungsunfähigen Schuldner han-
delt, bei dem die Verhängung von Geldstrafen nicht wohl angebracht bezw. er-
gebnißlos sein würde. Dies trifft aber bei dem bürgerlichen Offenbarungseide
durchaus nicht zu, hier kann der Spezifikationspflichtige ein sehr vermögender,
zahlungsfähiger Mann sein. Man denke z. B. an den Fall, wo es sich um eine
bedeutende Erbschaft handelt, welche der eine Miterbe im Besitz hat, der andere
zu seinem Erbantheile beansprucht.
Die Ansicht von Mugdan hat denn auch in der Literatur keinen Anklang
gefunden1S).
Zu 2,
' Der Z 774 der C.P.O., auf welchem die oben unter 2 aufgeführte Ansicht
fußt, setzt die Verurtheilung des Schuldners zu einer Handlung voraus, welche
a) nicht durch einen Dritten vorgenommen werden kann, also keine sog.
vertretbare Handlung ist und überdies
b) ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt.
Die erstere Voraussetzung liegt bei der Leistung eines Offenbarungseides
zweifellos vor: der, Eid kann von dem Schwurpflichtigen nur in Person geleistet
werden. Auch das Vorhandensein der zweiten Voraussetzung läßt sich nicht be-
streiten. Allerdings gehören zur Leistung eines Eides und somit auch des Offen-
barungseides zwei Personen: derjenige der den Eid zu leisten hat, der Schwur-
pflichtige, und der Richter, der den Eid abnimmt. Weigert sich dieser, den Eid
abzunehmen, so kann zunächst die Eidesleistung nicht vor sich gehen. Auch kann
es, wie schon aus vorstehendem hervorgeht, im einzelnen Falle zweifelhaft bezw.
streitig sein, vor welchem Gerichte der Eid zu leisten ist, so daß sogar die Weige-
rung des von der einen oder anderen Partei um die Eidesabnahme angegangenen
Richters einige Berechtigung hat. Allein hieraus folgt doch immer nur soviel,
vergl. Just, a. a. O.
Francke, a. a. O.
222 Lränkner, Bürgerlicher Offenbarungseid — zuständiges Gericht.
daß, solange diese Frage nicht durch richterlichen Ausspruch entschieden ist, mit
der Einleitung des Zwangsverfahrens wider den Beklagten Anstand zu nehmen
ist und dieser nicht durch die gesetzlichen Zwangsmittel zur Leistung deS Eides
angehalten werden fatm14). Ist aber der zur Abnahme deS Eides zuständige
Richter judikatmäßig bestimmt, so steht der Anwendbarkeit des § 774 der C.P.O.
kein Bedenken mehr im Wege. Denn sollte — was übrigens bei einem Verstän-
digen Richter nicht vorauszusetzen ist — der als zuständig bezeichnet« Richter auch
dann noch die Eidesabnahme verweigern, so würde gegen eine derartige unbe-
gründete Weigerung Abhilfe im Beschwerdewege zu erlangen sein. Dann hängt
aber die Eidesleistung ausschließlich noch von dem Willen des Schuldners ab.
In der That wird auch die Annahme, daß das Zwangsverfahren wegen Leistung
deS bürgerlichen Offenbarungseides sich nach § 774 der C.P.O. regele, in der
Wiffenschaft und Rechtsprechung säst allgemein getheilt"). Die Motive zur.C.P.O.
Seite 443, 444 sagen hierüber ausdrücklich:
„Für die Zwangsvollstreckung des § 774 bleiben, abgesehen von den
Fällen, in denen zur Erfüllung der dem Schuldner obliegenden Verpflichtung
civilrechtlich ein unmittelbarer Zwang vorgeschrieben ist — namentlich Judikate,
welche auf Ableistung des civilrechtlich gebotenen Offenbarungseides (Einf.Ges.
zur C.P.O. § 16 Nr. 3) oder auf Ertheilung einer Auskunft insbesondere auf
Rechnungslegung gerichtet sind".
Als feststehend darf sonach angenommen werden, daß das Zwangsverfahren
zur Erzwingung eines mittels rechtskräftigen Urtheils auserlegten bürgerlich-recht-
lichen Offenbarungseides vor das Prozeßgericht erster Instanz gehört. Hieraus
allein folgt jedoch noch nicht, daß dieses Gericht auch zur Abnahme des Eides
selbst zuständig sei. Denn, — so sagen
zu 3.
die Vertreter der hier gedachten dritten Ansicht, — die Leistung des Eides ist an
sich kein Akt der Zwangsvollstreckung, welche hier mit Androhung und Vollstreckung
der gesetzlichen Zwangsmittel — Geldstrafe oder Hast — erschöpft und beendigt
ist; die Leistung des Eides ist, mag sie nun vor oder nach Einleitung deS Zwangs-
vollstreckungsverfahrens erfolgen, Erfüllung der dem Schuldner obliegenden, auf
Leistung des Eides gerichteten Verpflichtung und liegt daher, wie die Erfüllung
einer jeden civilrechtlichen Schuld, außerhalb des Rahmens der gesetzlichen
Zwangsvollstreckungshandlungen Die Abnahme des bürgerlichen Offenbarungs-
") Bergt. Entscheidungen des R.G.'s in Cioits. XI. Bd. S. 397.
,5) Bergt, namentt: Seuffert, Comment. zur C.P.O. 6. Aust. S. 940, Vordem, zu
88 780 flg.,
Gaupp, Comment. 2. Aust, zu 8 774 Bem. IV, (1. Stuft. Bem. V),
b. Witmowski und Levy, Comment. 6. Aufl. zu 88 774 2. Bd. S. 1047,
Entscheidungen des R.G. in Cioils. XI S. 397,
Annaten O.L.G. VIII, S. 181, 182.
ärftutnei, Bürgerlicher Offenbarungseid — zuständiges Gericht. 223
eidcs gehört daher überhaupt nicht zur streitigen, sondern zur freiwilligen Ge-
richtsbarkeit.
Es läßt sich nicht verkennen, daß diese Schlußfolgerung einen gewissen
Schein von Berechtigung für sich hat; insbesondere ist es nicht richtig, wenn
Gaupp in seinem Commentar zur C.P.O. 2. Aufl. 2. Band Seite 528, zu
ß 774 Bem. IV die Leistung des Ofsenbarungseides als einen unter Mitwirkung
des Gerichts erfolgenden Vollstreckungsakt bezeichnet. Denn soviel ist den
Vertretern der dritten Ansicht zuzugeben, ZwangsvollstreckungsHandlung selbst ist
die Leistung des Eides nicht, ebensowenig wie die Zahlung einer Geldschuld es
ist, die der Schulder im Laufe des wider ihn deshalb eingeleiteten Zwangsvoll-
streckungsverfahrens, sei es an den Gläubiger, sei es an den mit der Pfändung
beauftragten Gerichtsvollzieher (§ 675 der C.P.O.) leistet. Man wird daher,
will man gleichwohl bei der Ansicht unter 2 stehen bleiben, dieselbe noch anders
begründen müssen. Dies soll
III.
in Nachstehendem versucht werden.
a)
Es mag zugegeben werden, daß, wenn der zur Leistung des bürgerlichen
Offenbarungseides Verpflichtete sich dem Gläubiger gegenüber vor Anstrengung
eines auf die Erfüllung seiner Verpflichtung gerichteten Rechtstreites freiwillig zur
Eidesleistung erbietet, die Abnahme des Eides lediglich vor dem Richter der frei-
willigen Gerichtsbarkeit bezw. in denjenigen Ländern, wo die Ableistung eines
Eides auch vor einem öffentlichen Notar zulässig ist, auch vor diesem zu erfolgen
hat. Denn ein Prozeßgericht erster Instanz ist in diesem Falle noch gar nicht
vorhanden, da ein Prozeß noch nicht anhängig ist. Allein hieraus kann nicht
weiter geschlossen werden, daß, wenn das Prozeßgericht d. i. hier dasjenige Gericht,
vor welchem im Falle einer Klagerhebnng der Prozeß in erster Instanz zu ver-
handeln sein würde, nicht zuständig war zur Abnahme des Eides ohne Klage,
cs auch nicht zuständig werden könne durch die Klage16). Es giebt verschiedene
Handlungen, welche, sei es nothwendiger Weise zu Folge des Gesetzes, sei es nach
dem Willen der Parteien vor Gericht vorzunehmcn sind und die, wenn dies frei-
willig geschieht und es deshalb nicht zum Prozesse kommt, vor dem Richter der
freiwilligen Gerichtsbarkeit bezw. soweit dies angängig, vor einem Notar zu er-
folgen haben. Dies gilt namentlich von Anerkenntnissen, Verzichten und Ver-
gleichen, welche von den Betheiligten über ein schwebendes Rechtsverhältniß ohne
vorausgegangenen Prozeß abgeschlossen werden und zu gerichtlichem Protokoll er-
klärt werden sollen. Durch die Erhebung der Klage erwirbt der Prozeßrichter
die Befugniß, auch derartige Handlungen, soweit sie mit dem anhängigen Rechts-
>°) Sollte die Bemerkung in Seuffert's Commentar 6. Aust. S. 941 in diesem
Sinne zu verstehen sein, so könnte ihr nicht beigetreten werden — zu vergl. auch Francke,
der Offenbarungseid, S. 11t>.
224
Tränkner, Bürgerlicher Offenbarungseid — zuständiges Gericht.
■j
streite zusammenhängen, mit rechtlicher Wirksamkeit vorzunehmen. Dies findet,
soweit Anerkenntnisse, Verzichte und Vergleiche in Frage kommen, ausdrückliche
Bestätigung in § 146 Ziff. 1 der C.P.O., wonach derartige Rechtshandlungen zu
Protokoll des Prozeßgerichts festzustellen sind. Es muß aber umsomehr von allen
denjenigen, die Erledigung des Streites bezweckenden Handlungen gelten, welche,
wie die Leistung des Offenbarungseides, nothwendiger Weise vor Gericht zu ge-
schehen haben, sofern diese Handlungm nicht — was bei dem Offenbarungseide
des bürgerlichen Rechts in Sachsen nicht der Fall ist — ein für allemal be-
stimmten Gerichten zugewiesen sind. Durch die Erhebung der Klage erwirbt das
Prozeßgericht die sonst dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit gebührende
Zuständigkeit, dasjenige zu thun bezw. entgegenzunehmen, was zur Erledigung des
Streitverhältnisses nothwendig ist und — wie dies bei der Eidesleistung ebenfalls
zutrifst — nothwendiger Weise vor Gericht oder vor Notar zu geschehen hat.
Mit Recht hat daher auch das Reichsgericht in einem Beschlüsse des III. Civil-
senats vom 2. Mai 1884 (Entsch. des R.G. in Civils. XI, Seite 297) die Ab-
leistung des judikatmäßigen Offenbarungseides. als „einen Akt des unter den
Parteien über den Bestand des herauszugebenden Vermögens obwaltenden Rechts-
streits" bezeichnet, welcher, sofern die Eidesabnahme nicht landesgesetzlich einer
andern Stelle zugewiesen sei, vor dem Prozeßgerichte stattzufinden habe. Die
letzterwähnte Ausnahme trifft, wie schon oben erwähnt worden, für Sachsen
nicht zu.
d)
Hieraus folgt jedoch zunächst noch nicht, daß durch die Erhebung der Klage
der Prozeßrichter die ausschließliche Zuständigkeit zur Abnahme des Offen-
barungseides erwirbt. Können doch die unter a erwähnten Handlungen und
namentlich Anerkenntnisse, Verzichte und Vergleiche auch während der Rechts-
hängigkeit des betreffenden Anspruches vor einem anderen als dem Prozeßgerichte
gültigerweise vorgenommen werden. Dem Vers, kam es bei dem unter a Gesagten
zunächst nur aus eine Widerlegung der auch in der Sächsischen Rechtsprechung
geltend gemachten Ansicht an, wonach selbst zur Abnahme eines rechtskräftig
auferlegten bürgerlichen Offenbarungseides lediglich der Richter der freiwilligen
Gerichtsbarkeit, der Prozeßrichter erster Instanz dagegen weder ausschließlich noch
wahlweise zuständig sein soll Insbesondere mag zugegeben werden, daß der
Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch einen dem Beklagten rechtskräftig auf-
erlcgten Offenbarungseid selbst noch im Zwangsverfahren dann abnehmen kann,
wenn die Parteien freiwillig vor ihm erscheinen, über die Fassung des Eides und
sonst kein Streit weiter zwischen ihnen besteht und beide Parteien mit Abnahme
”) Erst neuerdings wurde von einem Sächsischen Landgerichte ein a» dasselbe als das
Prozeßgericht erster Instanz gestelltes Gesuch um Anberaumung eines Termins zur Abnahme
eines dem Beklagten rechtskräftig auferlegten Offenbarungseides zur eidlichen Bestärkung
eines Nachlaßverzeichniffes (§ 2301 B.G.B.) unter Bezugnahme auf diese Ansicht abgelehnt.
Tränk,»er. Bürgerlicher Offenbarungseid — zuständiges Gericht. 225
des Eides durch den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit sich einverstanden er-
klären. Auch würde einem derartigen Eide des Strafschutz des § 153 und § 163
des Reichs-St.G.B. zur Seite stehen, da es ein auferlegter Eid ist und die
Leistung vor einer öffentlichen Behörde stattgefunden hat, welche zur Abnahme von
Eiden überhaupt zuständig war.
Allein andrerseits kommt in Betracht, daß der Richter der freiwilligen Ge-
richtsbarkeit seine Thätigkeit bei der Eidesleistung zu versagen hat, wenn diese
letztere von dem Beklagten verweigert oder seine Eidespflicht sonst aus eineni
Grunde bestritten wird 18). Dies ist aber der Fall, wenn zur Herbeiführung der
Eidesleistung die Einleitung des Zwangsverfahrens nothwendig ist. Hier wird
zunächst die Norm des Offenbarungseides sestzustellen sein, welcher in dem zur
Eidesleistung verurthcilendcn Crkenninisse gewöhnlich noch nicht gesörmelt wird.
Weiter werden • die etwaigen vom Kläger gegen die gelegte Rechnung oder das
herausgegebene Nachlaßverzeichniß gezogenen Erinnerungen zu erledigen sein. Denn
bevor dies nicht geschehen ist, kann mit der Einleitung des Zwangsverfahrens
wider den Beklagten nicht verfahren werden"). Alles dies ist von dem Prozeß-
gcrichte erster Instanz zu erledigen, wie auch das Reichsgericht in der in Note 19
angezogenen Entscheidung vom 2. Mai 1884 ausdrücklich ausgesprochen hat. Dies
gilt auch von den Seiten des Gläubigers etwa gezogenen Erinnerungen, nachdem
die früheren sächsisch-rechtlichen Bestimmungen über das Monitur- und Defektur-
verfahren durch die C.P.O. aufgehoben worden sind, — bergt. Annal. des O.L.G.
VII, S. 242 —. In allen diesen Beziehungen kann, da sie streitige Punkte be-
treffen, von einer Mitwirkung des Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit bezw.
in den Fällen des § 2301 des B.G.B. des Nachlaßgerichts keine Rede sein, da
die Thätigkeit dieser Behörden lediglich eine vermittelnde ist und mit der Ent-
scheidung streitiger Punkte sich nicht zu befassen hat, (vergl. Annal. des O.L.G.
a. o. O. und Seite 244) 8°). In derartigen Fällen tritt die Zuständigkeit des
Richters der streitigen Gerichtsbarkeit ein. Dies muß aber auch auf die Eides-
abnahme, auf den Akt der Eidesleistung selbst Anwendung leiden. Denn diese
hängt unmittelbar mit dem Zwangsvollstreckungsverfahren und den in diesem Ver-
fahren vorzunehmenden gerichtlichen Handlungen zusammen, sie ist zwar kein Akt
IB) vergl. hierüber: A. O.L.G. 7. S. 241 flg., Sachs. Archiv 2, S. 258 stg.
vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. XI S. 897, (Beschl. des R.G. III. Civils.)
vom 2. Mai 1884.
20) Dies trifft auch insoweit zu, als cs sich um Erinnerungen gegen ein Nachlaß-
verzeichniß handelt. Die Forschrift in § 15 Ziff. 3 des E.G. zur C.P.O. steht dem nicht ent-
gegen. Denn der dort enthaltene Vorbehalt des Landesrechts findet seine Beschränkung im
Schlußsätze von § 15 cit., wonach auf Streitigkeiten, die im erbschaftlichen Liquidationsver-
fahren, also z. B. in Sachsen aus Anlaß einer Nachlaßregulirung entstehen, lediglich nach
den Bestimmungen der C.P.O. u. des E.G. dazu zu erledigen sind, (vergl. im Uebrigen noch
88 813 flg. der C.P.O.).
Archiv für Blirzrrl. Recht u. Prozch. y.
15
^26 Lränkner, Bürgerlicher Offeubarungseid — zuständiges Gericht.
der Zwangsvollstreckung selbst, immerhin aber die unmittelbare Folge der durch
die letztere herbeizuführenden und bez. herbeigeführten nothwcndigen Beugung des
widerrechtlichen Willens des Schuldners. In diesem Sinne hat auch das Kgl.
Sachs. O.L.G. in einem Urtheile vom 7. April 1894 (zu 0 V, 1/94) ent-
schieden.^)
Nachdem hier dargclegt ist, daß in dem zur Leistung des Offenbarungseides
verurtheilenden früheren Erkenntnisse mit Recht von der Förmelung des Eides
abgesehen worden sei, da dieselbe nach § 774 der C.P.O. im Zwangsvollstreckungs-
verfahren zu erfolgen habe, wird im Anschlüsse hieran weiter gesagt:
„Bildet aber die Förmelung des Eides einen Akt in dem nach tz 774
der C.P.O. sich richtenden Zwangsvollstrcckungsverfahren, so ist auch davon
. auszugehen, daß nicht blos die auf die Vollständigkeit des zu beeidenden Ver-
zeichnisses bezüglichen Streitigkeiten der Parteien in demselben Verfahren, also
vor dem nach 8 774 der C.P.O. hierfür zuständigen Prozeßgerichte erster Instanz
zu erledigen sind, sondern auch in Ermangelung einer gesetzlichen Vorschrift,
welche ausdrücklich dafür ein anderes Gericht für zuständig erklärte, die Ab-
nahme des Eides selbst als zu dem Zwangsvollstreckungsverfahren gehörig
vor dem nämlichen Gerichte stattzusiiiden hat".
Deutlicher als hier kann die Ansicht, daß die Abnahme des nach § 2301
des B.G.B. zu leistenden Offenbarungseides vor daS Nachlaßgericht gehöre, wohl
yicht gemißbilligt werden! Im Einklänge mit den oben herausgehobcnen Aus-
führungen wird denn auch in den Gründen des angezogenen Urtheils es als un-
richtig bezeichnet, daß in dem Urtheile der ersten Instanz die Eidesabnahmc dem Amts-
gerichte des Wohnortes des Beklagten, das hier mit dem Nachlaßgerichte zusam-
menfiel, zugewiesen worden war. Die gcgentheilige Ansicht würde übrigens auch
sofort versagen, wenn eine gerichtliche Neguliruug des Nachlasses gar nicht statt-
findet, d. i. also nach § 2349 des B.G.B. in den Fällen, wo weder von einem
der Erben darauf angetragen wird, noch Bevormundete als Erben dabei betheiligt
sind. Denn hier ist ein Nachlaßgericht überhaupt nicht vorhanden.
o)
Für die Zuständigkeit des Prozeßgerichts spricht endlich auch der Umstand,
daß der bürgerlich-rechtliche Offenbarungseid, obschon seinem Ursprünge nach auf
dem materiellen Rechte beruhend, doch eine gewisse prozessuale Bedeutung und
Wirkung hat. Einestheils soll derselbe den Schuldner zu weiteren Geständnissen
im Betreff der ihm obliegenderl Spezifikationspflicht nöthigen und dem Gläubiger
die erfolgreiche Durchführung seiner Ansprüche ermöglichen. Man denke z. B.
an die Fälle der Rechnungslegung Seiten des Mandatars oder Geschäftsführers
ohne Auftrag, oder an die dem Beklagten obliegende Herausgabe eines Verzeich-
20») Inzwischen abgedruckt in den Annalen O.L.G. Bd. 16 S. 38.
Tränkner, Bürgerlicher Offenbarungseid — zuständiges Gericht. 227
nisses über die in seinem Besitze befindlichen Sachen, wenn es dem Gläubiger
darauf ankommt, die vom Rechnungsleger für ihn erworbenen Forderungen gegen
Dritte behufs ihrer Geltendmachung wider die betreffenden Schuldner kennen zu
lernen oder gegen den Spezifikationspflichtigen die Hauptklage auf Herausgabe der
vorenthaltenen Gegenstände anstellen zu können^). Andrerseits sichert die Leistung
des Eides dem Schuldner für den Fall eines anderweiten Eidesleistungsverlangens
des Gläubigers den Beweis einer Erfüllungseinrede, insofern sie zu Gunsten des
spezifikationspflichtigen.Schuldners darthut, daß er seiner Pflicht zur Auskunfts-
ertheilung genügt, insoweit also den Gläubiger befriedigt habe^).
Diese Funktionen des bürgerlichen Offenbarungseides sind prozessualer
Natur und lassen ebenfalls die Eidesleistung als zum Bereiche der prozeßrichter-
lichen Thätigkeit gehörig erscheinen. Dem läßt sich auch nicht entgegenhalten,
daß dies lediglich Erwägungen de lege ferenda seien. Denn es handelt sich
hier um die Auslegung einer gegebenen Gesetzesvorschrift (§ 774 der C.P.O.),
welcher ein bestimmtes positives Gesetz, das die Zuständigkeit des Prozeßrichters
ausschlösse, nicht entgegensteht (Zß 22 flg. des B.G.B.).
Das Ergebniß der vorstehenden Erörterungen ist daher folgendes:
: 1, Zur Abnahme eines judikatmäßigen Offenbarungseides des bürgerlichen
Rechts ist in der Regel der Prozeßrichter erster Instanz (§ 774 der C.P.O.)
zuständig;.
2. Nur ausnahmsweise kann ein solcher Eid von dem Richter der frei-
willigen Gerichtsbarkeit abgenommen werden, wenn beide Parteien über die Norm
des Eides einverstanden sind und die Abnahme vor diesem Richter beantragen.
IV.
Es erübrigen noch einige Bemerkungen über den Gang des Verfahrens.
' Das Zwangsvollstreckungsverfahren wider den zur Legung einer Rechnung,
Herausgabe eines Vermögens- bez. Nachlaßverzeichnisses und Leistung des Offen-
barungseides verurtheilten Schuldner hat nach § 774 der C.P.O. zu beginnen
mit einem an das Prozeßgericht erster Instanz zu richtenden Anträge des Gläubigers,
den Schuldner zur Vornahme dieser Handlungen durch Geldstrafen oder Haft an-
zuhalten. Das Gericht hat hierauf vor der von ihm zu erlassenden Entscheidung
zunächst nach § 776 der C.P.O. den Schuldner zu hören. Nicht selten wird es
Vorkommen, daß der Schuldner in Gemäßheit des Judikats die Rechnung bereits
gelegt, das Verzeichniß schon dem Gläubiger übergeben hat und nur noch die
eidliche Bestärkung in Frage ist. Auch kann ja von vornherein nur aus Leistung
des Offenbarungseides betreffs einer bereits gelegten Rechnung, eines schon vor-
ai) uergt. Bähe, in den Jahrbüchern für Dogmatik, Bd. 18 S. 253 flg. Wird der
Eid . schließlich geleistet, so hat der Gläubiger die formale Gewißheit, daß weitere Geständnisse
unmöglich sind.
22j vergl. Just, a. a. O. S. 341, 342.
15'
228 Lränkner, Bürgerlicher Offenbarungseid — zuständiges Gericht.
gelegten Verzeichnisses gellagt und dementsprechend die Verurtheilung erfolgt sein.
In diesen Fällen soll nach Franke, der Offenbarungseid im Reichsrecht S. 112
unter III, in dem Anträge auf Einleitung des Zwangsverfahrens vor Allem ein
Gesuch um Anberaumung eines Termins zur Eidesleistung zu erblicken und dem-
gemäß das Gericht ebenso berechtigt wie verpflichtet sein, in dem bezeichneten Falle
ohne ganz besondere Gründe weder einen Termin zur mündlichen Verhandlung,
noch eine Aufforderung des Schuldners zu schriftlicher Erklärung, sondern regel-
mäßig nur einen Termin zur Eidesleistung zu beschließen. Dieser Ansicht kann
nicht beigetreten werden. Die sofortige Anberaumung eines Termins zur Eides-
leistung wird schon deshalb gar nicht thunlich sein, weil zur Zeit der Stellung
des Antrags auf Einleitung des Zwangsverfahrens die Norm des zu leistenden
Eides noch nicht feststeht. Auch ist nicht abzusehen, wie in diesem Anträge ohne
Weiteres ein Gesuch um Anberaumung eines Schwörungstermins gefunden werdeir
soll. In diesem Sinne hat sich auch das O.L.G. Dresden mittelst Beschlusses
vom 9. Oktober 1894 (zu V 0 139/94) ausgesprochen. Es wird daher auch in
den obigen Fällen vom Prozeßgericht nach § 776 der C.P.O. zu verfahren sein.
Zu diesem Behuf steht dem Gerichte, wenn ihm zur Vorbereitung seiner Ent-
scheidung ein vorheriges Gehör nicht blos des Beklagten, sondern auch des Klägers
oder überhaupt ein ergiebigeres Gehör als ein blos schriftliches erforderlich oder
zweckmäßig erscheint, auch das Mittel der Anordnung mündlicher Verhandlung
offen. Hiervon wird das Gericht namentlich in allen denjenigen Fällen Gebrauch
machen, wo der Gläubiger gegen die gelegte Rechnung oder das VermögenSver-
zcichniß Ausstellungen erhoben hat. Derartige Ausstellungen sind von dem Prozeß-
gerichte erster Instanz zur Erledigung zu bringen. Dies ist schon deshalb nöthig,
weil hiervon die Fassung des Eides, die Eidesnorm, abhängen kann. Es wird
dies hauptsächlich dann zutreffen, wenn der Gläubiger die Aufnahme angebsich
weggelassener Einnahmeposten und die Streichung aufgenommener Ausgabepostcn
in der Rechnung verlangt, oder geltend macht, daß der Schuldner in dem Nach-
laßverzeichnisse nicht alle in seinem Besitze befindlichen Erbschaftsgegenstände aus-
genommen habe. Denn es leuchtet sofort ein, daß der Eid anders lauten muß,
je nachdem diese Einwendungen begründet sind oder nicht. Ist das Prozeßgericht
ein Collegialgericht und handelt es sich um eine erhebliche Zahl von streitigen Er-
innerungen, welche sich zur mündlichen Verhandlung vor einem Richtercolleginm
nicht wohl eignen, so wird das Prozeßgericht auch nach §§ 313 flg. der C.P.O.
ein vorbereitendes Verfahren anordnen können; — allein immer ist daran festzu-
halten, daß die Erinnerungen vor dem Prozeßgerichte erster Instanz nach 8 774
der C.P.O. zum Austrage zu bringen sind. So hat sich auch das Reichsgericht
in dem bereits oben angezogenen Beschlüsse des dritten Civilsenats vom 2. Mai
1884 ausgesprochen (Entscheidungen des R.G.'s XI S. 397)?°*) Der Entschei-
23) Natürlich wird der Gläubiger, wenn er zunächst von Einleitung des Zwangsver-
229
Tränkner, Bürgerlicher Offenbarungseid — zuständiges Gericht.
düng des Prozeßgerichts über die in obigen Beziehungen zwischen den Parteien
obwaltenden Streitpunkte wird sich dann die Formel des Offenbarungseides an-
zupassen haben, die in der betreffenden Entscheidung gleichzeitig mit festzustellen
ist. Gegen die Entscheidung selbst stehen beiden Parteien die gesetzlichen Rechts-
mittel zu (§ 701 der C.P.O.). Ist die Entscheidung rechtskräftig und erbietet
sich der Schuldner nicht freiwillig vor dem Prozeßgerichte zur Leistung des Eides,
so hat der Gläubiger ihn zur Eidesleistung vor das Prozeßgericht zu laden —
vergl. Gaupp, Kommentar zur C.P.O. 1. u. 2. Aufl. Bem. IV zu § 774
(1. Ausl. Bem. V), Entsch. des R.G.'s a. a. O. — Bleibt der Schuldner>in
dem zur Leistung des Eides anberaumten Termine aus oder weigert er sich auch
jetzt noch ohne Grund, den Eid zu leisten, so hat das Prozeßgericht nach § 774
cit. zu erkennen,") daß er dazu durch Geldstrafen oder Haft anzuhalten sei.
Mit Anwendung dieser Zwangsmittel ist bezw. bis zu dem gesetzlichen Maße
(8 774, § 794 der C.P.O.) und soviel die Haft, anlangt, unter der in § 792
der C.P.O. vorgesehenen Voraussetzung so lange fortzufahren, bis der Schuldner
sich herbeiläßt, seiner Verpflichtung zur Eidesleistung nachzukommen. Sind die
Zwangsmittel erschöpft, ohne daß der Schuldner den Eid geleistet hat, so löst sich
der Anspruch des Klägers wie in allen derartigen Fällen in eine Jnteresseforde-
rung auf.
V.
Den vorstehenden Ausführungen lag die Voraussetzung zu Grunde, daß der
Antrag des Gläubigers auf Einleitung des Zwangsvollstreckungsverfahrens sich
auf eine rechtskräftige Verurtheilung des Schuldners stützt. Die Zwangsvollstreckung
wegen Herausgabe einer Rechnung, oder eines Vermögensverzeichnisses sowie wegen
Leistung des Offenbarungscides würde jedoch nach § 702 Ziff. l und 2 auch
dann stattfinden können, wenn der Schuldner sich zur Vornahme dieser Hand-
lungen
a) mittels eines nach Erhebung der Klage zur Beilegung des Rechtsstreites
vor einem Deutschen Gerichte abgeschlossenen Vergleichs oder
d) im Falle des § 471 der C.P.O. (Sühneversuch) mittels eines vor dem
Amtsgerichte zu Stande gekommenen Vergleiches verpflichtet hätte? ^) Im Falle
fahrens abgesehen wiffen will, die Richtigstellung der von ihm bestrittenen Rechnung oder
des Vermögensverzeichnisses, gegen das er Erinnerungen geltend zu machen hat, mittels be-
sonderer Klage verfolgen können, welche alsdann vor dem je nach Lage des Falles gemäß
der allgemeinen Bestimmungen in §§ 12 flg. der C.P.O. zuständigen Gerichte anzustcllen ist.
Allein genöthigt ist er hierzu nicht. Wählt er die Anstrengung besonderer Klage, so gelten
die Vorschriften in §§ 313 flg. der C.P.O. ebenfalls.
2t) Darüber, daß diese Entscheidung immer nur ein Beschluß und "kein Urtheil ist,
besteht kein Streit.
25) Hätte sich der Schuldner in einer Urkunde, die den formellen Erfordernissen des
Z 702 Ziff. 6 entspricht, zu einer der obigen Handlungen verpflichtet, so würde der Gläu-
biger daraufhin das Zwangsverfahren nicht einleiten können, da das materielle Ecforderniß
230 § 7o.be« R.G. vom 11.' Juli 1870. Urheberrecht eines Vereins.
unter a würde das nach § 774 der C.P.O. zuständige Prozeßgericht erster Jnstauz
dasjenige Gericht sein, bei welchem die Klage auf Vorlegung der Rechnung und
des Verzeichnisses bezw. auf Leistung des Offenbarungseides erhoben worden ist.
Für den Fall unter b (§ 702 Ziff. 2) fehlt es zwar an einem Prozeßgericht
erster Instanz was darauf beruht, daß die Nr. 2 des gedachten Paragraphen
durch die R. Justizkommission eingeschoben und hierbei an die Fälle der §§ 773
bis 775 nicht gedacht worden ist. Nach der richtigen Ansicht (vergl. Gaupp,
Comment. 1 Aufl. III. Bd. S. 411 flg. Bem. III zu § 773, 2 Ausl. 2. Bd.
S. 523 Bem. III, 1, Petersen, Comment. zu AZ 773—775,.II 1, v. Wil-
mowSki u. Levy, Comment. 6 Aufl. 2. Bd. S. 1045 Note 3 zu § 773) ist
in diesem Falle das Amtsgericht des § 471, vor welchem der Vergleich abgeschlossen
wurde, als das zu Einleitung des Zwangsverfahrens und Abnahme des Offen-
barungseides zuständige Gericht anzusehen. Denn der Grund, warum in ZA 773 —
775 das Prozeßgericht erster Instanz für zuständig erklärt worden ist, beruht in
der Annahme des Gesetzgebers, daß diesem Gericht voraussetzlich die zu Beurtheilung
der einschlagenden Verhältnisse erforderliche beste Kenntniß -es Sachverhaltes
innewohne. Diese Voraussetzung trifft auch bei dem Gerichte des § 471 der
C.P.O. zu, da dieses aus Anlaß der Vergleichsverhandlungen sich bereits mit der
Sache hat befassen müssen.
Entscheidungen.
Entscheidungen des Reichsgerichts und Sächsischer Gerichte.
Der § 7 e des Gesetzes vom 11. Juni 1870, betreffend das Urheberrecht,
bezieht sich nur aus Schriftstücke, die von einer zum öffentlichen staat-
lichen Organismus gehörenden Behörde herrühreu. Urheberrecht eines Ver-
eines an einem von seinen Mitgliedern gemeinsam ansgearbeiteten Werke.
Urtheil des R.G. I. Civils. vom 19. Januar 1895. I. 315/94.
. Im Verlage des Klägers ist folgende Druckschrift erschienen:
„Normalbedingungen für die Lieferung von Eisenkonstruktionen für Brücken
des Allspruches — Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder Leistung einer bestimmten
Quantität anderer vertretbarer Sachen oder Werthpapiere — fehlen würde, 8 702 Zisf. 5 cit.
Der Gläubiger würde also hier im Falle der Weigerung des Schuldners vorerst auf den
Weg der Klaganstellung gewiesen sein.
*6) A.M. v. Sarwey, Kommentar II, 269 sowie Struckmann und Koch, Kom-
mentar, 5. Aufl. S. 856 zu 8 773 Bem. 2, welche das Vollstreckungsgericht (§ 684 der C.P D.)
für zuständig halten. . .
§ 7 6 des R.G. vom 11. Juli 1870. Urheberrecht eines Vereins. 231
und Hochbau — ausgestellt von dem Verbände Deutscher Architekten- und In-
genieur-Vereine, dem Vereine Deutscher Ingenieure und dem Verein Deutscher
Eisenhiittenleute. Zweite veränderte Ausgabe. — Nachdruck verboten."
Durch Vertrag vom 12. Dezember 1892 hatte Stadtbauinspektor P. als
Geschäftsführer des Verbandes Deutscher Architekten- und Ingenieur-Vereine mit
dem Kläger vereinbart, daß letzterer die Drucklegung und den Vertrieb dieser vom
Verbände Deutscher Architekten- und Ingenieur-Vereine in Gemeinschaft mit dem
Verbände Deutscher Eisenhüttenleute neu bearbeiteten Normalbedingungen u. s. w.
übernehme, es wurden die Verkaufspreise und ferner bestinimt, daß der zuerst ge-
nannte Verband die Hälfte vom Reingewinn erhalten solle. Die Beklagte hat
in anderem Formate diese Normalbedingungen gleichlautend unter Weglassung des
Verbotes gegen Nachdruck veröffentlicht und in Betrieb gesetzt, sich dabei als Ver-
lagssirnta bezeichnend. Sie wurde verurtheilt, bei Strafvermeidung den Nachdruck
und den Verkauf des erwähnten Schriftstücks zu unterlassen, vom R.G. mit fol-
genden Gründen:
Die Beklagte stellt unter Bezugnahme auf die von ihr überreichten Hefte
(Bl. 25b) den Hergang bei Aufstellung der Normalbedingungen wie folgt dar:
Nachdem die Anregung aus der Mitte des Vereins gegeben worden und er be-
schlossen habe, derselben Folge zu leisten, sei ein Ausschuß mit Erörterung der
Frage beauftragt worden. Dieser habe an die einzelnen Vereine Fragebogen ge-
sandt, die von den Mitgliedern der Vereine ausgefüllt zurückgeschickt worden seien.
Der Ausschuß habe nun, vielleicht unter Zuziehung von Mitgliedern, einen Schrift-
führer mit Sichtung des eingegangenen Materials beauftragt. Die vom Schrift-
führer gesammelten Ergebnisse seien in der jedesmaligen Hauptversammlung be-
rathen worden. Das Ergebniß dieser Bcrathungen sei in der von der Versamm-
lung gewünschten Form als öffentliche Aktenstücke der Oeffentlichkeit übergeben
worden. Die Richtigkeit dieser Darstellung vorausgesetzt, folgt daraus doch nicht
die Anwendbarkeit des § 7 c des Gesetzes vom 11. Juni betr. das Urheberrecht.
Dadurch wird nämlich nur der Nachdruck von Gesetzbüchern, Gesetzen, amtlichen
Erlassen, öffentlichen Aktenstücken und Verhandlungen aller Art vom.Verbote des'
Nachdrucks ausgenommen. Diese Ausnahme beruht, wie aus den Worten des
Gesetzes und den Motiven dazu hervorgcht, auch in Wissenschaft und Rechtsprech-
ung anerkannt ist (vergl. Wächter, Autorrecht Si 54, 55, Daude, Lehrbuch
des Urhcberechts S. 23; Köhler, Autorrecht S. 192, Reichs-O.H.G.'s Entsch.
Bd. XXV. Nr. 20 S. 93) auf dem allgemeinen Interesse, daß die vom Staate
oder öffentlichen Gemeinwesen veröffentlichten Akte die gewollte und nothwendige
Verbreitung finden, und wird ihnen deshalb ein privatrechtliches Urheberrecht nicht
beigelegt.
Wesentliche Voraussetzung ist also stets, daß die Schriftstücke von einer zum
öffentlichen staatlichen Organismus gehörenden Behörde herrühren und genügt
dsiher nicht, daß sie aus öffentlichen Verhandlungen eines privaten, .keine staatliche
232
Bergknappschaftskafsen.
Einrichtung bildenden Vereins hervorgegangen sind. Da nun der Verband der
deutschen Architekten- und Ingenieur-Vereine die Eigenschaft einer öffentlichen An-
stalt nicht hat, so ist der erste Angriff der Revision, welcher Verletzung des § 7 c
des Gesetzes vom 11. Juni 1870 rügt, verfehlt.
Das Gleiche gilt auch von der Rüge, daß zu Unrecht ein Urheberrecht des
genannten Verbandes, das auf den Kläger übertragen werden konnte, anerkannt
worden sei. Das Berufungsgericht nimmt zwar an, daß der 'Verband eine Ge-
sellschaft im Sinne des § 13 des Gesetzes vom 11. Juni 1870 sei, verneint
jedoch die Möglichkeit eines Urheberrechts auf Grund dieses § 13, weil es sich
nicht um ein unter den § 2 des cit. Gesetzes fallendes Schriftwerk handelt. Das
Urheberrecht des Verbandes wird dagegen daraus hergeleitet, daß die Mitglieder
der Gesellschaft, welche die Normalbedingungen ausgearbeitet und zusammengestellt
haben, nicht für sich schaffen, nicht für sich ein Urheberrecht daran begründen
wollten, sondern daß sie sofort und von Anfang an mit dem Willen handelten,
ein Urheberrecht des Vereins zu schaffen. Dieser Hergang wird ohne Rechts-
irrthum gerade so beurtheilt, wie wenn das Urheberrecht am vollendeten Werke
dem Verbände übertragen worden wäre. Der Verband ist darnach nicht bloßer
Besteller, sondern es handelt sich um die gemeinsame Arbeit mehrerer Mitglieder,
deren Beiträge sich äußerlich nicht unterscheiden und begrenzen lassen, sodaß ein
Miteigenthum (Communio) derselben am Werke entstanden wäre, wenn sie nicht
von vornherein, anstatt diese oornrnunio entstehen zu lassen, das aus ihrer gemein-
samen Schöpfung entspringende Werk zum Eigenthum des Verbandes bestimmt
hätten. Vergl. Köhler, Autorrecht S. 201. Weshalb die gemeinsame Bearbei-
tung des Werkes, mit dem Willen, ein Urheberrecht des Verbandes daran zu be-
gründen, rechtlich der Uebertragung des vollendeten Werkes nicht gleichstehen solle,
ist nicht einzusehen.
Halte aber der Verband das Urheberrecht erworben, so konnte er auch das
Verlagsrecht auf den Kläger übertragen und erscheint daher dieser gemäß § 28
Abs. 1 des Gesetzes vom 11. Juni 1870 und auf Grund des Verlagsvertrages
vom 12./17. Dezember 1892 zur Verfolgung des von der Beklagten verübten
Nachdruckes berechtigt.
Zur Geschichte der sächsischen Bergknappschaftskafsen. Geltendmachung der
auf Herkommen beruhenden, als privatrechtliche Reallast anzusehenden
Frcikurberechtigung früherer örtlicher Knappschastskasfen durch die an
deren Stelle getretene Allgemeine Knappschaftspensionskasse s. d. Kgr.
Sachsen.
O.L.G. Dresden. Urtheil des VII. Senats vom 9. Februar 1895; Nr. 85 0. Vit. 1891.
Vorbemerkung: Die Berggebäude der Freiberger Bergrevier, soweit sie
beim Erscheinen deö Allgemeinen Berggesetzes vom 16. Juni 1868 bereits bestanden,
Knappschaftspensionskasse.
233
sind zufolge eines Jahrhunderte alten Herkommens verpflichtet, die Ertragnisse
eines Kuxes an die Kasse der Freiberger Bergknappschaft abzuführen, ohne daß
letztere Zubußen für diesen Kux zu entrichten hat. Die beklagte Gewerkschaft gehört
zu jener Revier und bestand, schon beim Erscheinen des erwähnten Gesetzes.
Bis zum Inkrafttreten des Reichskrankenversicherungsgesetzes vom 15. Juni
1883 gewährte die Freiberger Bergknappschast Unterstützungen in Krankheits-,
Alters- und Jnvaliditäts- sowie Sterbefällen unter dem Namen „Knappschafts-
kasse der Freiberger Bergrevier". Nachdem durch das Königl. Sächs.
Gesetz, die Ergänzung und Abänderung einiger Bestimmungen des Allgemeinen
Berggesetzes betreffend, vom 2. April 1884, die Errichtung von gesonderten
Knappschastskrankenkassen für jedes einzelne Berggebäude angeordnet worden
war (§ 7), blieben nach Maßgabe von §8 1. 52 dieses Gesetzes die Knappschafts-
kassen als Pensionskassen bestehen. Die Knappschastskasse der Freiberger Berg-
revier führte von da ab den Namen „Berg-Knappschaftspensionskasse
der Freiberger Bergrevier." Mit Ende des Jahres 1890 geschah die
Vereinigung des größten Theils der Knappschaftspensionskassen des Landes und
es trat mit dem 1. Januar 1891 die jetzt als Klägerin aufgetretene „Allgemeine
Knappschaftspensionskasse für das Königreich Sachsen" an die Stelle
von zunächst 27 einzelnen Knappschaftspensionskassen, unter denen sich auch die der
Freiberger Bergrevier befand.
Die verklagte Gewerkschaft hat die Erträgnisse des Knappschaftsfreikuxes bis
zum Jahre 1884 der Bergknappschaftskasse und von vü ab bis zum Jahre 1890
der Bergknappschaftspensionskasse der Freiberger Bergreviere zugeführt. Seitdem
die letztere in der als Klägerin auftretenden Kasse aufgegangen ist, verweigerte sie
jede weitere Zahlung mit der Begründung, daß das auf dem Freikux berechtigte
Subjekt weggefallen, bez. daß eine Abtretung des Rechts auf dem Freikux unzu-
lässig sei, daß der Umstand, der den Gesetzgeber bewogen habe, die bereits
bestehenden Verbindlichkeiten zur Verbauung eines Knappschaftskuxes aufrechtzuer-
halten, nämlich die den Knappschaftskassen innewohnende Eigenschaft einer pia causa,
bei der klagenden Kasse nicht zutreffe und endlich, daß letztere nicht blos eine
modificirte Form der Freiberger Bergknappschaftskasse sei, sondern ein wesentlich
anders geartetes Rechtösubjekt bilde.
Auf erhobene Klage wurde sie für die Vergangenheit zur Zahlung, für die
Zukunft zur Anerkennung ihrer Verpflichtung verurtheilt, in jedem Jahre, in dem
eine Vertheilung von Erträgnissen ihres Berggebäudes erfolgt, der Klägerin die
Erträgnisse eines Kuxes auszuzahlen.
Entscheidungsgründe.
I. Der Beklagten ist zuzugeben, daß die Knappschastspensionskasse der
Freiberger Bergrevier am 31. Dezember 1890 untergegangen ist, und daß die
an ihre und zahlreicher anderer Kassen Stelle getretene klagende Kasse als ein
234
.Knappschaftspensionskasse.
anders geartetes Rechtsgebilde sich darstellt. Es soll auch nicht verkannt werden,
daß, da die Frcikuxberechtigung als Reallast anzusehen ist,
— vergl. Wengler's Archiv für civilrechtl. Entsch. N. F. VIII S. 385,
Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 8 S. 220, Bd. 30.
S. 296 —,
die Möglichkeit der freien Übertragung an einen Dritten erheblichen Zweifeln
unterliegt und daß der Wegfall des berechtigten Subjekts den Freikux zum Erlöschen
bringt, bez. wenn er im Grund- und Hypothekenbuch eingetragen sein sollte —
ein Fall, der hier nicht vorliegt —, einen Rcchtsgrund zur Löschung gicbt
(B.G.B. ß 508 Satz 2). Indessen vermögen alle diese Umstände dem erhobenen
Anspruch nicht den Boden zu entziehen.
Schon im Mittelalter hatten sich unter dem deutschen Bergvolke korporative
Verbände gebildet; die Knappen, die Bergleute eines Bezirks, traten behufs
Wahrung der Interessen ihres Standes zu einer Genossenschaft mit gleichsam
zünftiger Verfassung zusammen. Die Eigenthümlichkeiten des bergmännischen
Betriebs, die damit verbundenen Gefahren, sowie zahlreiche Privilegien hatten
zur Folge, daß sie eine von der anderer Arbeiter verschiedene Stellung einnahmen;
dies stärkte die genossenschaftliche Verbindung. Die anstrengende Arbeit und die
mit ihr verbundene Gefahr brachte es mit sich, daß der Knappschaftsverband
besonders auf die Unterstützung arbeitsunfähiger Genossen und ihrer Angehörigen
bedacht sein mußte. Dies führte zur Ansammlung von Fonds, die durch regel-
mäßige. Beiträge der Knappen (sog. Büchsen- oder Brüderpfennige) und der
Gewerken (sog. Supplementgelder) gebildet wurden.. Die Beiträge der letzteren
wurden mitunter in der Weise geleistet, daß für die Knappschaft ein Freikux
verbaut wurde; daneben hatten die Gewerken im Falle der Verunglückung eines
Knappen die durch Hinzuziehung eines Arztes entstehenden Kosten und den Arbeits-
lohn für einen gewissen Zeitraum zu zahlen, während aus den Mitteln der Knapp-
schaft bei längerer Krankheit und Arbeitsunfähigkeit, Invalidität und Armuth
Unterstützungen gewährt wurden. '
— vergl. Achenbach, die deutschen Bergleute der Vergangenheit in Brassert's
Zeitschrift für Bergrecht 12. Jahrgang S. 80 flg., Karsten, Grundriß
der deutschen Bergrechtslehre § 315 S. 311 sig., Kressn er, Systematischer
Abriß der Bergrechte in Deutschland S. 328, Stengel, Wörterbuch des
deutschen Verwaltungsrechts unter „Knappschaftsverein —
Auch beim sächsischen Erzbergbau hatten sich in vorstehender Weise Knapp-
schastsvereine im Sinne einer deutschen Jnnungsverfassung gebildet, so besonders
die uralte Brüderschaft der Bergleute zu Freiberg, die ursprünglich die Häuerzeche
oder Bergbrüderzeche, später die Bergknappschaft hieß und ihre Angelegenheiten
diwch sogen. Knappschaftsälteste besorgte. Auch diese Knappschaftsvereine bezweckten
eine innige Vereinigung der Gesellschaftsmitglieder und die Hervorrufung des
„csprit de corps“, sowie die Überwachung der sittlichen Ausführung und der.
Recht auf die Erträgnisse eines Kuxes.
235
Disciplin, besonders aber die Unterstützung der Knappen und ihrer Angehörigen.
In einigen Revieren, so namentlich in der Freiberger Revier, wurde der Knappschaft
ein Kux freiverbaut; dies brauchte auf einer ausdrücklichen Bewilligung der
Gewerkschaften.
— vergl. Freiesleben, der Staat und der Bergbau, 2. Aufl. S. 255
flg., v. Wagner (Wähler), über die kursächs. Bergwerksverfassung
S. 75, 77 flg., 82, Köhler, Anleitung zu den Rechten und der
Verfassung bei dem Bergbau im Kgr. Sachsen, S. 295 flg., Achenbach
a. a. O. S. 87, Wahle, das Allg. Berggesetz f. d. Kgr. Sachsen
S. 13, Motive zu § 287 des Gesetzes über den Regalbergbau
- vom 22. Mai 1851. —
Hiernach bildete das Unterstützungswesen die hauptsächlichste Thätigkeit der
Knappschaftsgenossenschaft, aber nicht die einzige, und deshalb war ursprünglich und
bis in das gegenwärtige Jahrhundert die Knappschaftskasse kein selbständiges Institut,
keine'anstaltliche Kasse,
— vergl. Achenbach, a. a. O. S. 91, 92 —,
insbesondere lag es dem kursächsischen Bergwerksdekrete vom 6. August 1659
(0. Ä. II. 317) und der Bergresolution vom 7. Januar 1709 § 38 (ebenda
373), wenn diese Verfügungen die Ausdrücke „Knappschaftskasse", „Administration
der Knappschaftskasse", „pia causa“ gebrauchen, fern, mit ihnen die Vorstellung
einer juristischen Persönlichkeit zu verbinden. Vielmehr wurde damit nur die
vermögensrechliche Seite des Knappschaftsverbands hervorgekehrt. Für diese Genossen-
schüft, d. i. die Gesammtheit der in der betreffenden Revier beschäftigten Knappen,
wurde insbesondere der Freikux verbaut.
— vergl. Köhler a. a. O. S. 370, Freiesleben a. a. O. S. 259
flg--.
Im Laufe der Zeit jedoch, je mehr sich die Thätigkeit des Knappschafts-
verbandes auf das Unterstützungswesen beschränkte und insbesondere die den
Bergarbeitern ertheilten Privilegien wegfielen, trat der Gedanke einer innungs-
mäßigen Körperschaft immer mehr zurück und wurde schließlich durch den Gedanken
einer anstaltlichen Kasse verdrängt.
— vergl. Reskript vom 14. Februar 1770 (6. A. 2. F. II. 153), Befehl
vom 20. Januar 1781 (ebenda 211), Gierke, das deutsche Genossen-
schaftsrecht, 3. Bd. S. 823 Note 210 —.
So gelten nach der rechtsrheinischen Gesetzgebung des Königreichs Preußen die
Knappschaftskassen nur noch als Jnstitutenkassen unter der Verwaltung der Berg-
behörden und erst durch das Gesetz vom 10. April 1854 wurde die Errichtung
von Knappschaftsvereinen mit korporativer Verfassung für die ganze Monarchie
obligatorisch. Aber auch diese Vereine sind im Gegensatz zu den Knappschafts-
verhänden der älteren Zeit mit ihrer innungsmäßigen Verfassung lediglich Unter-
236 Knappschaftspensionskasse.
stützungsvereine und es hat hieran auch das Allgem. Berggesetz vom 24. Juni 1865
nichts geändert.
— bergt. Achenbach a. a. O. S. 92, Klostermann, Komment,
zum Allgem. Berggesetz für die Preuß. Staaten 2. Ausl. Note 364,
Veith, deutsches Bergwörterbuch s. v. „Knappschaftsverein", Stengel
a. a. O. —
Auch die Gesetzgebung des Königreichs Sachsen erblickte in dem Knapp-
schaftsverbande hauptsächlich einen Unterstützungsverein; der Gedanke einer Genossen-
schaft mit gleichsam zünftiger Verfassung trat zurück und dies führte schließlich
dazu, daß den Knappschaftskassen juristische Persönlichkeit beigelegt wurde. DaS
Gesetz, den Regalbergban betreffend, vom 22. Mai 1851 bestimmte in § 104:
„Zur Unterstützung bergfertiger Arbeiter und deren Angehörigen sind die bestehenden
Knappschaftsinstitute aufrecht zu erhalten. Die Grubeneigenthümer, sowie die
Arbeiter sind verpflichtet, die durch die Knappschaftsordnungen bestimmten Beiträge
zu denselben zu leisten", und in § 160 wurde verfügt, daß die Verwaltung der
Knappschaftskassen dem Revierausschusse unter Aufsicht der Bergbehörde in
Gemeinschaft mit den Vertretern der Kasse obliege. Die Motive zu §§ 102 flg.
führten aus: Die Frage, ob man durch Gesetz oder im Verordnungswege eine
Bestimmung über die Ernennung stehender Ausschüsse aus der Klasse der Berg-
arbeiter zur Vertretung ihrer gemeinschaftlichen Interessen treffen solle, sei erwogen
worden. Was die Interessen der Bergarbeiter an der Verwaltung der Knappschafts-
kasse anlange, so bestehe in dieser Beziehung bereits eine Vertretung der Arbeiter
und sei in § 159 (§ 160 des Gesetzes) auf das. Fortbestehen einer solchen hin-
gewiesen worden; im übrigen, was die Wahrnehmung allgemeiner Interessen an-
lange, seien dergleichen Ausschüsse mit Rücksicht aus das freie Vereinigungsrecht
nicht nöthig und wenn sie auch praktisch von Nutzen seien, so sei es doch dermalen
angezeigt, die Entscheidung offen zu lassen, da die Frage in Bezug auf die Arbeiter
in anderen Gewerbszweigen noch in der Erörterung begriffen sei.
Das Allg. Berggesetz vom 16. Juni 1868 bestimmte in § 84, daß für die
Bergarbeiter und deren Angehörige Unterstützungskassen bestehen sollten, daß eS
für den Erzbergbau bei der vorhandenen Einrichtung von Revierknappschaftskaffen
zu verbleiben habe, und daß diesen die Rechte juristischer Personen zukommen
sollten. Die Knappschaftskassen waren jedoch in der Hauptsache nur Pensions-
kassen und auch, soweit sie ihren Mitgliedern in Krankheitsfällen Unterstützung an-
gedeihen ließen, entsprachen sie nur in sehr beschränktem Maße dem Zwecke von
Krankenkassen, während für den Kohlenbergbau durch die angeführte gesetzliche Be-
stimmung (unter 1b 2. Absatz) die Errichtung von Unterstützungskassen vor-
geschrieben worden war, welche wenigstens die Zwecke von Kranken- und Begräbniß-
kassen erfüllen mußten. In Folge dessen machte sich bei dem Erscheinen des Reichs-
Krankcuversicherungsgesetzes vom 15. Juni 1883, damit nicht die betheiligten Arbeiter
und Beamten einer nach Maßgabe dieses Gesetzes zu errichtenden Kasse zugewiesen.
Recht auf die Erträgnisse eines Kuxes. 237
würden, die Begründung besonderer Knappschafts-Krankenkassen beim Erzbergbau
erforderlich. Eine Verbindung solcher Kassen mit den bestehenden Knappschafts-
kassen wurde jedoch nicht für angezeigt erachtet, da Krankenkassen im Gegensätze
zu Pensionskassen eine Ausdehnung auf größere Bezirke nicht gestatten, sondern
eine wesentlich örtliche Organisation erheischen, auch die einzelnen Risiken und die
zu deren Deckung erforderlichen Fonds bei beiden Kossen sich als verschieden dar-
stcllen. Das Gesetz vom 2. April 1884, die Ergänzung und Abänderung einiger
Bestimmungen des Berggesetzes betreffend, ordnete daher für alle nicht blos vor-
übergehend beim Bergbau beschäftigten Bergarbeiter die Errichtung von Knapp-
schafts-Krankenkassen an und bestimmte zugleich, daß, soweit solche bereits be-
stünden und mit Pensionskassen verbunden seien, die Kassen zu trennen und
getrennt von einander zu halten seien (§ 1), ferner, daß — in der Regel — für
jedes Bergwerk eine Krankenkasse errichtet werden müsse (§ 7), daß die bisherigen
Knappschaftskassen als Pensionskassen bestehen bleiben (§ 52 Abs. 1) und daß bei
ihnen, soweit dies nicht schon geschehen, alle in den Bergwerken, für die sie er-
richtet worden, beschäftigten Bergarbeiter und Betriebsbeamte der in § 1 erwähnten
Art gegen Erwerbsunfähigkeit (Invalidität) zu versichern seien (§ 54 Abs. 1) end-
lich, daß über ihr Vermögen in der Weise zu verfügen sei, daß die etwa noch
rückständigen Ausgaben berichtigt würden, der Restbetrag aber den verbleibenden
Pensionskassen überwiesen werde (§ 88 Abs. 2). Diese Vorschrift und die in § 52
Abs. 1 sind eine einfache Folge des Umstandes, daß die Bergknappschaftskassen in
der Hauptsache Pensionskassen und nur in sehr bescheidenem Maße zugleich Kranken-
kassen waren; es ist daher nicht zutreffend, wenn die Beklagte meint, daß nach
dem Zweck der Kasse die Freikupe mit mehr Recht auf die Krankenkassen, als auf
die Pensionskosten hätten übergehen müssen. In Folge jenes Gesetzes blieb "bie
Bergknappschaftskassc der Freibcrger Bergreviere als Pensionskasse bestehen und
führte nunmehr den Namen „Bcrgknappschafts-Pensionskasse der Freiberger Berg-
revier" ; nach 8 59 verbunden mit § 12 des Gesetzes konnte sie unter ihrem Namen
Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, klagen und verklagt werden.
In dem vorstehend angeführten 8 52 Abs. 1 war angeordnet, daß die bis-
herigen Knappschaftskassen als Pensionskassen bis auf anderweite gesetzliche
Regelung bestehen bleiben sollten, und in Abs. 2, daß eine freiwillige,Auflösung
derselben nur bei Vereinigung mehrerer Kassen zu einer gemeinsamen Kasse statt-
haft sei. Bereits das Allg. Berggesetz vom 16. Juni 1868 (8 84 Nr. 1 b Abs. 3)
— vcrgl. auch schon Karsten I. v. 8 316 S. 313 —
hatte die Behörden angewiesen, die Vereinigung vereinzelter Unterstützungskassen
thunlichst zu erleichtern und die Motive zu tz 52
— vergl. Landtagsakten 1883/84 Königl. Dekrete nebst Anfugen, Dekret
Nr. 25 S. 19 flg. —
führten aus, die Staatsregierung habe die Absicht, der Ständeversammlung die
Bildung größerer Pensionskassenverbände oder die Errichtung einer LandeSpensions-
238
Knappschaftspensiouskasse.
kasse vorzuschlagen, um dem Pensionswcsen der Bergleute eine sichere Grundlage
zu verschaffen. Zu einer derartigen gesetzlichen Regelung ist es indessen nicht ge-
kommen. Dagegen hat sich der größte Theil der in Sachsen bestehenden Knapp-
schafts-Pensionskassen und zwar nicht blos derjenigen der Bergreviere, in denen
Erzbergbau betrieben wird, sondern auch solcher von Steinkohlenwerken mit dem
1. Januar 1891 zu einer allgemeinen Kasse vereinigt, die an ihre Stelle getreten
ist. Außerdem traten der Kasse eine Anzahl Steinkohlen- und Braunkohlenwerkc
bei, die zeither eine bestätigte Knappschafts-Pensionskasse nicht besaßen. Besondere
Anregung zu dieser von der Staatsregierung längst geplanten Einrichtung gab das
Erscheinen des Reichsgesetzes, betreffend die Jnvaliditäts- und Altersversicherung,
vom 22. Juni 1889, nach dessen § 7 durch Beschluß des Bundesrathes auf An-
trag bestimmt werden kann, daß die Vorschriften in §§ 5, 6 auf Mitglieder an-
derer Kasseneinrichtungen, welche die Fürsorge für den Fall der Invalidität oder
des Alters zum Gegenstand haben, Anwendung finden sollen. Dieser Vorschrift
liegt in erster Linie der Gedanke an die Knappschasts-Pensionskassen zu Grunde.
Da es bei ihnen besonders darauf ankommt, ob die dauernde Leistungsfähigkeit
der die Zulassung als besondere Kasseneinrichtung begehrenden Kasse außer Zwei-
fel steht,
— vergl. Bosse und Woedtke, Komm, zum gen. Reichsgesetz § 7 Not. 6 —
so machte der Bundesrath die Gewährung der nachgesuchten Vergünstigung in § 7
von der Vereinigung der Knappschafts-Pensionskassen des Landes zu einer einzigen
Land es-Kn appschafts-Pensionskasse abhängig.
— vergl. Wahle a. a. O. S. 547 Not. 1.—
und es wurde die dermalen klagende Kasse als Kasseneinrichtung im Sinne der
angeführten §§ 5 ff. durch Beschluß des Bundesrathes vom 13. November 1890
anerkannt (vergl. Verordnung des Königl. Ministerium des Innern vom 16. De-
cember 1890 unter I im Ges.- u. Vbl. 1891 S. 1).
Die vorstehenden Ausführungen über die Entwickelung des sächsischen Knapp-
schaftswesens liefern den Beweis, daß die in einigen Revieren hergebrachte Ver-
bindlichkeit, einen Knappschastskux frei zu verbauen, der Knappschaft-gegenüber
zu erfüllen war und noch zu erfüllen ist, daß dieser daher der Anspruch auf einen
Theil des Reinertrags zustand und jetzt noch zusteht, wie denn auch unbestritten
der von der Beklagten zu verbauende Knappschaftskux in dem früher von dem
Bergamte geführten Gegenbuche als Eigenthum der „Knappschaft" eingetragen
war und in dieser Weise auch in dem von der Beklagten geführten Gewerken-
buch sich eingetragen befindet. Die von der Beklagten vertretene Auffassung:
würde streng genommen dazu führen, daß das Recht der Knappschaft auf den Frei-
kux mit dem Zeitpunkt für erloschen anzusehen wäre, zu welchem den Knappschafts-
kassen die Rechte juristischer Personen beigelegt wurden, Allein dies war lediglich
die Folge des Umstandes, daß der Gesetzgeber in neuerer Zeit nur das Unter--
stütznngswesen bei den Knappschaften einer Regelung für bedürftig hielt und dem-
239
Recht auf die Erträgnisse eines Kuxes. .
gemäß sich auf die Ordnung der Vertretung der Knappschaften in dieser Beziehung
beschränkte, wobei er der Errichtung anstaltlicher Kassen der von korporativen Un-
terstützungsvereinen den Vorzug gab. Die Bergknappschaftskassen und die Berg-
knappschaftspensionskassen bildeten somit nur die gesetzlich geordneten Organe der
betreffenden Revierknappschaften in dem Zweige ihrer Thätigkeit, der ihr aus der
Zeit ihrer innungsmäßigen Verfassung noch übrig geblieben war, dem Unter-
stützungswesen. Auch die klagende Kasse stellt sich als ein solches, wenn auch nicht
durch Gesetz, so doch durch behördlich genehmigte Willenserklärung der Betheiligten
normirtes Organ der einzelnen Knappschaften dar. Auch sie ist, gleich wie jene
Kassen, eine Zwangskasse; dem Versicherungszwange unterliegen alle bei den zu
ihr haltenden Bergwerken beschäftigten Bergarbeiter und gewisse Beamte dieser Ver-
bandswerke, mithin alle Mitglieder der betreffenden Knappschaften; auch sie ge-
währt Invaliden-, Willwen- und Waiseupension, sowie Sterbegeld und erhebt zu
diesem Zwecke sowohl von ihren Mitgliedern, als von den Wcrkbesitzern Beiträge.
Auf sie als das behördlich bestellte, mit juristischer Persönlichkeit versehene (§ 43 Abs. 1
des Statuts) Organ der betreffenden Knappschaften, was das Pensionswesen an-
langt, sind daher, ohne daß ein Wechsel in dem Rechtssubjekt vor sich
gegangen wäre, alle diejenigen Vermögensrechte übergegangen, welche den Berg-
knappschaftskasscn und den Bergknappschaftspensionskassen in ihrer Eigenschaft als
gesetzlich bestellten Organen der Knappschaft zustanden. Das Rechtssubjekt, das
früher den Namen „Bergknappschaftskasse der Freiberger Bergrevier" und dann
den Namen „Bergknappschaftspensionskasse der Freiberger Bcrgrevier" führte, ist
nach wie vor dasselbe geblieben und der Unterschied liegt, abgesehen von der Hin-
zuschlagung anderer Pensionskassen, lediglich in der Verschiedenheit des Namens,
sowie der Verwaltung und der Vertretung. Wenn in der von dem König!. Mi-
nisterium der Justiz an den Vorstand der klagenden Kasse unter dem 26. Februar
1892 ergangenen Verordnung daraus hingewiesen worden ist, daß eine Umschrei-
bung der für die Einzelkosten eingetragenen Hypotheken auf die klagende Kasse
nur dann vorgenommeu werden könne, wenn eine den Formvorschriften der
Z8 170 flg. der Gerichtsordnung entsprechende Urkunde vorgelegt würde, in der
die Vertreter der Einzelkassen die Uebertragung der umzuschreibenden Hypotheken
auf die klagende Kasse erklärt hätten, so beruht dies darauf, daß die Zustimmung
der Einzelkassen in ihrer Eigenschaft als Organe der Knappschaften nöthig war,
damit überhaupt die klagende Kasse das Organ der betreffenden Knappschaften
wurde, sowie daraus, daß die Hypotheken im Grundbuche aus den Namen der
Einzelkassen eingetragen waren. Mit Recht hebt daher die vorige Instanz hervor,
daß es einer förmlichen Cession der Vermögensrechte dieser Kassen an die klagende
Kasse im allgemeinen nicht bedurfte. Diese setzt nur die juristische Persönlichkeit
der Einzelkassen als Organe der betreffenden Knappschaften fort. Da auch der
Knappschaftskux letzteren behufs Verwendung der Erträgnisse zu Pensionen an ihre
Mitglieder und deren Angehörige zusteht, so ist auch dieser Kux auf die klagende
240
Knappschaftspensionskasse.
Kasse als das Organ der Knappschaften übergegangen und eS ist der vorigen In-
stanz auch in der Ausführung beizupflichtcn, daß, solange eine Knappschaft vor-
handen, welche die Beklagte als Betriebsunternehmer an die klagende Kasse knüpft,
die Beklagte von der Verpflichtung zur Abgabe des auf den Freikux entfallenden
Ausbeuteantheils an diese nicht entbunden werden kann.
Der Annahme, daß die klagende Kasse als das mit behördlicher Genehmigung
bestellte Organe derjenigen Knappschaften anzusehen ist, deren Pensionskassen in ihr
aufgegangcn sind, würde auch die Ansicht der Beklagten nicht entgegenstehen, daß
die Revierknappschaftskassen sächsischen Ursprungs seien, während sich die klagende
Kasse als die Ausführung eines Reichsgesctzes darstelle. Diese Auffassung ist
überdies nicht zutreffend. Denn einmal haben sich Knappschaftskassen in Deutsch-
land überall, wo Bergbau getrieben wurde, gebildet und dann beruht die Orga-
nisation der klagenden Kasse nicht auf dem Reichsgesetze, betreffend die Jnvalidi-
täts- und Altersversicherung, sie ist vielmehr — wie bereits hervorgehoben —
das Ergebniß langjähriger Bestrebungen innerhalb der sächsischen Berggesetzgebung
und jenes Gesetz hat auf diese Bestrebungen nur insoweit einen Einfluß ausge-
übt, als es deren endlichen Abschluß herbeiführte. Wenn bei der Vereinigung
der Einzelkassen zugleich den Vorschriften in §§ 5, 6, 94 des Reichsgesetzes Rech-
nung getragen wurde, so geschah dies zu dem Zwecke, um den Knappschaftsmit-
gliedern die Vergünstigung des 8 7. zu gewähren und sie dadurch grade von der
Verpflichtung zur Versicherung bei einer auf Grund des Reichsgesetzes (8 41) er-
richteten Versicherungsanstalt zu befreien. Hierzu kommt, daß die Wirksamkeit der
klagenden Kasse eine weit umfassendere ist, als diejenige einer solchen Versicherungs-
anstalt. Denn während diese nur Invaliden- und Altersrente gewährt, nicht aber
auch Sterbegelder sowie Wittwcn- und Waisenpension, giebt jene einen Pensions-
anspruch auch schon dann, wenn das Mitglied vom erfüllten 20. Lebensjahre an
ununterbrochen 40 Jahre beim sächsischen Bergbaue gearbeitet hat, weiter aber
— und zwar selbst wenn der Tod des Mitglieds nicht durch einen Betriebsunfall
herbeigeführt worden — Sterbegelder, sowie den Wittwen und Waisen Pensionen.
Sie gewährt mithin in der Hauptsache dieselben Leistungen, wie zeither die Re-
vierknappschaftspensionskassen. Hieraus ergiebt sich unzweideutig, daß sie eine
landesgesetzliche, durch das Reichsgesetz nachgelassene Kasseneinrichtung ist.
II. Hiermit erledigen sich alle die Einwendungen, welche die Beklagte aus
dem Reichsgesetz und dessen Tendenz, gegen die ihr angesonnene Verpflichtung ent-
nehmen zu können glaubt. Dieses Gesetz hat nicht den mindesten Einfluß auf
das den Knappschaften einzelner Reviere zustehende Recht auf einen Freikux aus-
geübt und es müßte solcher zu Gunsten jener auch dann verbaut werden, wenn
eine Vereinigung der Einzelkassen nicht stattgefunden hätte, wenn also eine beson-
dere Kasseneinrichtung im Sinne von 8 6 für die Bergarbeiter nicht bestünde und
diese daher als bei einer gemäß 8 41 errichteten Versicherungsanstalt versichert zu
gelten hätten. Dies folgt aus der privatrechtlichen Natur des Rechts auf
241
Recht auf die Erträgnisse eines Kuxes.
den Freikux. Die auf Bestimmungen des öffentlichen Rechts beruhende Ver-
pflichtung der Werksbesitzer zur Zahlung der gesetzlich oder statutarisch geordneten
Beiträge zur Knappschaftskasse vermag ihre privatrechtliche Verpflichtung zur
Verbauung des Knappschaftskuxes nicht zu beeinflussen; beide sind nebeneinander
und unabhängig von einander zu erfüllen. Ist infolge dessen auch eine Un-
gleichheit gegenüber denjenigen Berggebäuden vorhanden, die einen solchen Kux
nicht zu verbauen haben, so beruht dies eben nur auf dem Bestehen eines Privat-
rechtsverhältnisses. Die Vorschriften über den Knappschaftskux in der sächsischen
Berggesetzgebung beweisen dies zur Genüge.
DaS Gesetz über den Regalbergbau bestimmt in § 290, daß in denjenigen
Revieren, in denen nach der zeitherigen Verfassung die Grubeneigenthümer ver-
pflichtet waren, einen Theil von ihren Ucberschüssen auf die Knappschaflsfreikuxe
an die Knappschaftskasse abzugeben, diese Verbindlichkeit ferner und zwar sowohl in
Ansehung der bereits verliehenen, als rücksichtlich der künftig verliehen werdenden
Gruben bestehen bleiben solle. Die Motive zum Entw. (§ 287), welche die be-
zeichnete Verbindlichkeit als auf früherer ausdrücklicher Bewilligung der Gewerk-
schaften beruhend bezeichneten, begründeten das Bestehenlassen derselben bezüglich
der künftig erst zu verleihenden Gruben, die doch nach § 288 Abs. 3 von der
Verbauung von Freikuxen für Städte, Kirchen, Hospitäler und Schulen befreit
sein sollten, damit, daß die Gleichheit der Ansprüche, welche alle Gruben für ihre
Arbeiter an die Knappschaftskassen haben, eine gleichmäßige Vertheilung der von
den Grubeneigenthümern zu diesen Kassen zu leistenden Beiträge erheischen. Neben
der auf den Knappschastskux entfallenden Ausbeute hatten die Grubeneigenthümer
die durch die Knappschaftsordnungen bestimmten Beiträge zu den Knappschafts-
instituten zu leisten (§ 104).
Das Allgem. Berggesetz von 1868 brachte in jener Beziehung eine Aende-
rung. Durch die §§ 182, 183 wurde der oben angeführte 8 290 aufgehoben,
dagegegen in § 84 Nr. la Abs. 2 bestimmt, daß diejenigen beim Erscheinen des
Gesetzes bereits bestehenden Berggebäude, die nach zeitheriger Verfassung verpflichtet
waren, einen Theil von ihren Ucberschüssen auf sogen. Knappschaftskuxe an die
Knappschaftskassen abzugeben, diesen Beitrag auch ferner zu leisten haben. Die
Motive hierzu
— vergl. Landtagsakten 1865/66 I. Abth. I. Bd. S. 119 flg. —
bemerken, es sei rathsam und zulässig erschienen, jene Verbindlichkeit auf die be-
reits bestehenden Gruben zu beschränken; bedenklich sei es aber in Berücksichtigung
der Natur der Knappschaftskassen als piae causae hinsichtlich dieser Gruben durch
das Gesetz eine Aenderung eintreten zu lassen. Dabei verkennen die Motive kei-
neswegs die hierdurch hervorgerufene Ungleichheit, insofern nach ß 84 Nr. 2 die
betreffenden Berggebäude neben jener Abgabe noch die nämlichen Beiträge an die
Knappschaftskasse leisten sollten, die von allen andern'Berggebäuden regulativmäßig
dahin abzuführen waren, nämlich Beiträge im Gesammtbetrage von mindestens
Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. V. lt)
242
Kiiappschaftspensionstafse.
der Hälfte der von sämmtlichcn Mitgliedern entrichteten Beiträge. Der Bericht
der Zwischendeputation der 2. Kammer
. — vergl. Landtagsakten 1866/68 Beilagen zur III. Abth. I. Bd.
S. 620 flg. —
ist jenen Ausführungen beigetreten; es wird geltend gemacht, es sei kein Grund
vorhanden, der den Staat verpflichten könnte, diejenigen Gruben, welche Knapp-
schaftskuxe zu verbauen haben, hiervon zu befreien und die zcitherigen Empfangs-
berechtigten aus der Staatskasse dafür zu entschädige»; die Verbindlichkeit sei eine
rein privatrechtliche; der Staat könne durch die Gesetzgebung nicht weiter in diese
Verhältnisse eingreifen. Demgemäß war sowohl in dem Regulative der Berg-
knappschaftskasse der Bergrevier Freiberg (Z 18), als auch in dem der Pensions-
kasse dieser Revier (§ 21) das Recht auf den Freikux ausdrücklich hervorgehobe»
und von der in § 15, bez. § 18 enthaltenen Vorschrift, daß von den Berggc-
bäuden als Supplementgclder ebenso hohe Beiträge zur Kasse zu leisten seien, als
von dem Personale als Büchsengelder innegclasscn würden, eine Ausnahme zu
Gunsten der mit einem Knappschaftskuxe belasteten Bcrggebäude nicht gemacht.
Nach diesem von dem sächsischen Gesetzgeber eingenommenen Standpunkte
kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die Verbindlichkeit zur Verbauung des
Knappschastskuxes völlig unabhängig ist von der Gestaltung des auf öffentlich-
rechtlicher Grundlage beruhenden Unterstützungswesens. Mögen die in letzterer
Beziehung, sei es nun durch das Statut der klagenden Kasse, sei es, wenn diese
nicht bestünde, durch das Reichsgesetz den Werkbesitzern auferlegten Verpflichtungen
das Maß der vordem bestandenen Verpflichtungen noch so sehr übersteigen (zu
vergl. insbes. § 41 des Statuts, § 20 des Reichsgesetzes) so ist doch die Ver-
pflichtung zur Verbauung des Frcikuxes dadurch in keiner Weise berührt worden;
das Recht, Erfüllung dieser Verpflichtung zu fordern, gehört zum Vermögen der
Knappschaft, wie jedes andere Bermögensstück. Hieran wird auch dadurch nichts
geändert, daß nach dem zwischen der Knappschaft und dem mit einem Freikux be-
lasteten Berggebäude bestehenden Rechtsverhältnisse die Erträgnisse des Kuxes eben-
falls der Versicherung gegen Erwerbsunfähigkeit zu dienen haben, daß daher die
von den Besitzern derartiger Berggebäude zu diesem Zwecke zu machenden gc-
sammten Aufwendungen die Summe der Beiträge ihrer Arbeiter übersteigen und
daß auch die Aufwendungen der einzelnen Berggebäude ungleich sind.' Denn diese
Ungleichheiten sind lediglich auf das Bestehen jenes Privatrcchtsverhältnisses zu-
rückzuführcn, in welches das Reichsgesetz mit seiner Bestimmnng, daß die Ver-
sicherungsbeiträge auf die Arbeitgeber und die Versicherten zu gleichen Theilen ent-
fallen (§ 19 Abs. 2), ebensowenig wie die sächsische Gesetzgebung mit ihrer gleich-
lautenden Vorschrift eingreifen wollte und eingegriffen hat, und das auch dann
noch bestehen würde, wenn für die Bergarbeiter im Königreich Sachsen eine be-
sondere Kasseneinrichtung nicht getroffen worden wäre und somit die Versicherung
bei einer durch das Reichsgesetz (§ 41) geordneten Versicherungsanstalt erfolgen
Recht auf die Erträgnisse eines Kuxes. 243
müßte. Nicht minder würde die Auffassung unzutreffend sein, daß, weil überhaupt
das Unterstützungswesen der Bergarbeiter eine gesetzliche Regelung erfahren hat,
die den gleichen Zweck verfolgende Gewährung des Freikuxes weggefallen sei. Dies
wird ohne weiteres durch die oben angeführten Bestimmungen in § 290 des Ge-
setzes vom 22. Mai 1851 und in § 84 Nr. la Abs. 2 des Gesetzes vom
16. Juni 1868 widerlegt.
HI. Die Beklagte hat endlich noch geltend gemacht, daß durch die Abfüh-
rung der Erträgnisse des Knappschaftskuxes an die klagende Kasse ein Theil dieser
Erträgnisse Personen zu Gute kommen würde, für welche der Freikux Zeit seines
Bestehens in keinem Falle bestimmt gewesen sei, insbesondere auch Besitzern von
außerhalb der Freiberger Bergrcvier befindlichen Gruben. Man kann der Beklagten
zugestehen, daß sie nicht blos ein Interesse an der bestimmungsgemäßen Verwen-
dung jener Erträgnisse hat, sondern auch ein Recht aus solche Verwendung. Allein
der Einwand der Beklagten ist thatsächlich unbegründet und, wenn er begründet
wäre, so würde doch zu berücksichtigen sein, daß jenes Recht nur innerhalb gewisser
aus der Natur der Sache sich ergebenden Grenzen geltend gemacht-werden kann.
In ersterer Beziehung kommt Folgendes in Betracht, re. rc.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, daß, wenn ein Theil der Erträgnisse
der Knappschaftskuxe anderen Mitgliedern der klagenden Kasse als denjenigen, die
der Pensionskasse der Freiberger Bergrevier angehört haben, und selbst Werkbe-
sitzern außerhalb dieser Revier in, der That zu Gute kommen sollte, die Beklagte
einen Einwand hiergegen nicht erheben könnte. Denn die Interessen der Frei-
berger. Bergknappschaft würden dadurch in keiner Weise beeinträchtigt werden; jener
Umstand würde sich als eine Folge der Verschmelzung der einzelnen Pcnsionskassen
zu einer Landespensionskasse darstcllen, cs müssen daher auch die Vortheile in
Rechnung gezogen werden, welche der Knappschaft und damit auch den Berggebäuden
der Freiberger Revier durch diese Verschmelzung erwachsen sind. In dieser Be-
ziehung kann es nun keinem Zweifel unterliegen, daß die bisherigen Einzelkassen
und besonders die jener Revier eine genügende Sicherheit für die Erfüllung ihrer
Aufgaben nicht darboten; dies erhellt ohne weiteres aus der Schlußrechnung und
dem Geschäftsberichte auf das Jahr 1893. Ebensowenig aber läßt sich die An-
nahme von der Hand weisen, daß eine große, gemeinsame Kasse, eine LandeS-
pensionskaffe, den sichersten Weg dafür bietet, um wenigstens für die Zukunft eine
rationell fundirte, bestandfähige Kasse zu schaffen, sodaß eine jederzeitige Erfüllung
der ihr obliegenden Leistungen erwartet werden kann. Denn die Erfahrung lehrt,
daß die auf Wahrscheinlichkeitsrechnung gegründeten Durchschnittsannahmen um
so zuverlässiger sich erweisen, je größer die Zahl der in die Rechnung einbezogenen
Fälle ist. Sollten also zufolge Aufgehens der Pensionskasse der Freiberger Berg-
revier in der klagenden Kasse die Erträgnisse des von der Beklagten zu verbauen-
den Freikuxes in der That den Mitgliedern der Freiberger Bergknappschaft nicht
mehr voll zu Gute kommen, so sind diese Hierfür doch dadurch reichlich entschädigt
16*
244
Sicherungskauf. § 467 des V.G.B.'s.
worden, daß ihre und ihrer Angehörigen Pensionsansprüche nunmehr auf einer
sicheren Grundlage beruhen.
Enthält der sogenannte Sicherungskauf eine Verletzung der Vorschrift
in § 467 des B.G.B.'s und ist er deshalb nichtig?
-Kgl. Landgericht Dresden, Civilk. V. Urtheil vom 21. September 1894 zu Dg. V. 110,94
Der Kläger widersprach gemäß § 690 der C.P.O. einer Zwangsvollstreckung
auf Grund einer Urkunde, laut welcher er die gepfändeten Sachen von der Wittwe
N. an Zahlungsstatt überlassen erhalten hatte.*) Der Beklagte beantragte die
Abweisung der Klage unter Anderem aus dem Grunde, weil die Wittwe N. die
Sachen dem Kläger in dem beurkundeten Vertrage nicht sowohl verkauft, als viel-
mehr nur verpfändet und innebehalten habe, also auch kein Faustpfand entstanden
sei. Das Amtsgericht wies die Klage ab. Die Gründe des ersten Richters und
die Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus nachfolgenden
Theilen der vom Berufungsgericht seiner abändernden Entscheidung beigegebenen
Gründen:
Die Entscheidung des gegenwärtigen Rechtsstreites hängt an erster Stelle
von der Frage ab, ob der Vertrag vom 16. September 1893 der Vorschrift in
§ 467 des B.G.B.'s gegenüber Bestand und rechtliche Wirksamkeit hat.
Das Königl. Sächs. Öber-Landesgericht hat in Uebereinstimmung mit dem
Reichsgerichte
vergl. dessen Entscheidungen in Civilsachen Bd. II S. 168, 173.
Bd. XIII S. 200. Bd. XXVI S. 180
in zahlreichen Entscheidungen anerkannt,
— vergl. seine Annalen Bd. IV S. 84, Bd. XI S. 147, Bd. XII S. 58.
Wengler's Archiv v. I. 1881 S. 652. 1882 S. 305, 309. 1889
S. 710. 1890 S. 651 —
daß zum Zwecke der Sicherstellung einer Forderung auch ein Kaufvertrag mit
rechtlicher Wirksamkeit abgeschlossen werden kann und unter Umständen sogar ein
besonders geeignetes Mittel ist. Also sind sogenannte Lieferungskäufe keineswegs
*) Der Vertrag lautete:
1. Frau N. bekennt: daß sie Herrn R. (dem Kläger) für baare Darlehen bisher die Summe
von 400 Mk. schuldig geworden und verblieben ist.
2. Zur theilweisen Tilgung dieser Schuld nach Höhe ooil 384 Mk. überläßt Frau N. dem
Herrn R. an Zahlungsstatt die unter A. verzeichneten, ihr eigenthümlich zugehörigen
Sachen im Zeitwerthe von 364 Mk.
3. Herr R. gestattet der Frau N. bis auf weiteres die Fortbenutzung dieser Gegenstände
gegen Zahlung einer monatlichen Vergütung von 3 Mk., welche pränumerando an einem
jeden 1. Tage des Monats zahlbar ist.
4. Frau N. erklärt, daß sie diese Gegenstände von jetzt an nicht mehr eigenthümlich be-
sitzt, sondern nur noch für Herr» R. leihweise innehaben und pfleglich benutzen wolle.
Sicherungskauf. § 467 des B.G.B.'s.
245
schon wegen ihres erwähnten Zweckes Scheinverträge, nämlich unter der äußeren
Erscheinung eines Kaufes eingegangene Pfandverträge, welche gemäß § 829 des
B.G.B.'s nach den Vorschriften über letztere zu bcurtheilen wären und auf Grund
deren weder Eigenthum (des Käufers), noch auch, wenn der Verpfänder die Sache
für den Pfandgläubiger innebehalten soll, ein Faustpfand entstehen könnte (B.G.G.
Z 467). Sie sind vielmehr echte Kaufverträge und die verkaufte Sache wird durch
ihre Uebcrgabe unter den in ZK 255—256 des B.G.B.'s bezeichneten Voraus-
setzungen Eigenthum des Käufers, auch wenn sie nur auf die in § 201 Satz 1
des B.G.B.'s beschriebene Weise erfolgt, nämlich nur der Besitz des Verkäufers .
in eine Jnhabung für den Käufer verwandelt wird. Voraussetzung für ihren Be-
stand und ihre rechtlichen Wirkungen ist nur, daß der Wille der Betheiligten auf
den Abschluß eines Kaufvertrages gerichtet gewesen ist, und daß der Vertrag die
für das Zustandekommen eines Kaufes nothwendigen Erfordernisse enthält. Hierzu
gehört, daß der Erwerber einen Preis zahlt, den der Verkäufer eigentümlich
behält und der unbeschwert und ohne irgend welche Schuldverbindlichkeit in das
Vermögen des Veräußerers übergeht. Es muß die Absicht vorliegen, daß der Er-
werber freier Eigenthümer der Sache, der Veräußerer freier Eigentümer des
Kaufpreises oder falls letzterer durch Aufrechnung gewährt wird, oder die Hingabe
der Sachen an Zahlungsstatt erfolgt, endgiltig von seiner Schuld frei wird. Ob
ein Kaufvertrag von den Parteien beabsichtigt worden ist oder ob sich unter der
Form eines Kaufes ein anderes Rechtsgeschäft, insbesondere ein Pfandvertrag, ver- .
birgt, kann nur nach den Verhältnissen des einzelnen Falles beurtheilt werden.
Dieser festen Rechtsprechung des König!. Sächs. Oberlandesgerichtes sind, so- .
viel bekannt, auch die König!. Sächs. Landgerichte als Berufungsgerichte fast ohne
Ausnahme gefolgt.
Erst neuerdings ist sie unter dem Einstuß einiger Schriftsteller in's Schwanken
gerathen und in einzelnen durch den Druck veröffentlichten Entscheidungen der Satz
vertreten worden, auch ein echter Kauf scheitere an der Vorschrift in Z 467 des
B.G.B.'s, wenn er zum Zwecke der Sicherstellung einer Forderung abgeschlossen
sei und der Verkäufer die Sache innebehalten solle. Denn sein Zweck ergebe, daß
er, wenn auch nicht nur zum Scheine, so doch zur Umgehung des Ver-
botes in Z 467 des B.G.B.'s abgeschlossen sei, nach welchem der Verpfänder
die Sache nicht für den Pfandgläubiger innebehalten soll, und zur Umgehung
eines Gesetzes vorgenommene Handlungen seien nach § 80 des B.G.B.'s einem
offenen Zuwiderhandeln .gleich zu achten. Diese Entscheidungen sind eine solche des
König!. Landgerichts zu Freiberg vom 16. December 1890 im Sächsischen Archiv a _
v. 1.1892 S. 122 und des IV. Civilsenats des König!. Sächs. Oberlandesgerichts/ ''V
vom 7^ März 1893 in seinen Annalen Bd. XV S. 139, in denen auch die er»
wähnten Schriftsteller genannt sind. Ihnen hat sich die zweite Civilkammer des
Köüigl. Landgerichts zu Dresden in einem Urtheile vom 25. April 1894 (Dg. II
.#
246 Sicherungskauf., § 467 des B.G.B.'s.
107/94) und das König!. Amtsgericht zu Dresden im angefochtenen Urtheile an-
geschlossen. ,
Das Berufungsgericht trägt Bedenken, die seitherige Rechtsprechung zu ver-
lassen und den von ihr abweichenden Entscheidungen zu folgen.
Zunächst befindet cs sich keineswegs einem bereits entschiedenen Wechsel
der Rechtsprechung, sondern nur einzelnen Ansätzen zu einem solchen gegenüber.
Nur die Entscheidung des König!. Landgerichts zu Freiberg beruht auf dem
Satze von der Umgehung des Gesetzes. Der vierte Civilsenat deS Königl. Sächs.
Oberlandesgerichts verwerthet ihn nur. neben der Feststellung, daß unter der
äußeren Erscheinung eines Kaufvertrages ein Pfandvertrag eingegangen sei. Ob
aber jene Ansätze zu einem Wechsel der Rechtsprechung, insbesondere des Königl.
Sächs. Oberlandesgerichts, ausreichen werden, ist zweifelhaft, denn der siebente
Civilsenat hat in einem Urtheile vom 13. Mai 1893 (Annalen Bd. XV S. 75)*)
die jenem Satze zu Grunde liegende Gesetzesauslcgung als zweifelhaft bezeichnet
und ihre Verwendung als Grundlage seiner Entscheidung vermieden, und der
erste Civilsenat hat in seinem Urtheile vom 21. Juni 1894 i. S. 0.1 35/94 zu
Cg. IV 323/93 des Königl. Landgerichts zu Dresden sich völlig auf den Boden
der seitherigen Rechtsprechung gestellt. Sie ist im Eingänge der Entscheidungs-
gründe des gegenwärtigen Urtheils mit fast denselben Worten vorgetragen worden,
wie in diesem Urtheile des ersten Civilscnats.
Ein Wechsel der Rechtsprechung in der bezeichneten Richtung würde auch
eine schwere Erschütterung der bestehenden Rechtsverhältnisse im Königreiche Sachsen
herbeiführen, denn er würde mit einem Schlage alle sogenannten Sicherungskäufe
treffen und für nichtig erklären (B.G.B. §8 80, 79, 793). Sicherungskäufe
sind aber, wie gerichtskundig ist, und zwar ohne Zweifel im Vertrauen aus den
Bestand der seitherigen Rechtsprechung, in so großer Zahl abgeschlossen worden,
daß sie die Bedeutung einer wesentlichen Grundlage des Rechtsverkehrs gewonnen
haben. Uebrigens würde der Wechsel der Rechtsprechung und mit ihm die Er-
schütterung bestehender Rechtsverhältnisse sich aller Voraussicht nach wiederholen, so-
bald das B.G.B. für das deutsche Reich in Kraft tritt, denn dessen Entwürfe
(I § 1147 Abs. 3. II § 1115) reden zum mindesten nicht deutlicher zu Gunsten
der vom Berufungsgericht abgelehnten Auslegung des Gesetzes, als das B.G.B.
für das Königreich Sachsen und diejenigen Landesrechte, für deren Geltungsbereich
sie auch vom Reichsgericht ausdrücklich verworfen worden ist,
— vergl. dessen Entscheidungen in Civilsachen Bd. XXVI S. 108.
Bd. XIII S. 202 —
und es . steht deshalb zu erwarten, daß das Reichsgericht auch unter der Herr-
schaft des B.G.B.'s für das Deutsche Reich an seiner von jeher befolgten Recht-
*) Bergt, noch das Urtheil des V. Civils. in diesem Archiv Bd. V S. 16 flg.
Sicherungskauf. § 467 des B.G.B.'s. 247
sprcchung festhalten und auch die sächsischen Gerichte zum Anschluß an sie nöthi-
gen wird.
. Alle diese Erwägungen sind keine Beweise für die Nichtigkeit der bisherigen
Rechtsprechung, sondern solche können nur aus dem Gesetz entnommen werden.
Aber sie fordern vor einem Bruche mit der bisherigen Rechtsprechung zu vor-
sichtiger Prüfung auf, ob die Auslegung des Gesetzes ihn gebietet. Diese Prü-
fung führt nach der Ansicht des Berufungsgerichtes zu einem verneinenden Er-
gebnisse.
Von der Umgehung eines Gesetzes kann nur dann die Rede sein, wenn
cs verbietet,
— vcrgl. die Motive zu § 80 des B.G.B.'s —
oder, vollständiger ausgedrückt, wenn es zwingendes Recht
- Windscheid, Pandekten, 5. Aufl. Bd. I § 30 —
schafft, und nur insoweit, als cs verbietet oder zwingendes Recht schafft, denn
nachgiebiges Recht läßt es sich gefallen, daß das betreffende Verhältniß durch
Privatwillkür anders geordnet werde, und kommt nur dann zur Anwendung, wenn
eine Ordnung des Verhältnisses durch Privatwillkür nicht vorliegt (Windscheid
a. a. O.). In dieser Eigenschaft liegt das Wesen des nachgiebigen Rechts.
Also muß die Prüfung, ob die sogenannten Sicherungskäufe eine Umgehung
von 8 467 des B.G.B.'s enthalten, bei der Frage beginnen, ob diese Vorschrift
des Gesetzes ein Verbot (in dem soeben erörterten Sinne) enthält, und welche
Tragweite dieses Verbot hat.
Die Bestimmung in 8 467 des B.G.B.'s hat ihre Vorläuferin in der Er-
läuterten Prozeßordnung vom 10. Januar 1724 ad Tit. XLIV 8 2, wo es heißt:
„Iu rebu8 mobilibus aber ist weder eine gerichtliche noch außergericht-
liche Verschreibung von einiger Wirkung, sondern cs hat allein derjenige, dem
ein Pfand zugleich übergeben worden, wenn er es wirklich in Händen hat, ge-
stalt des ooustitatum xo88688oriuiu, oder eine traditio licta hierbei keineswegs
zu attendiren, ein jus reale daran erlanget".
Diese Vorschrift der Erläuterten Prozeßordnung verdankte ihren Ursprung
dem Rückschläge der älteren deutschen Rechtscntwicklung (Windscheid a. a. O. I
8 229 a. E.) gegen das römische Recht, welches zur Entstehung des Pfandrechtes
die Uebergabe des Pfandes an den Pfandgläubiger überhaupt nicht forderte und
die dingliche Belastung des Pfandes nicht erkennen ließ, weil der Schuldner es l
innebehalten durfte, bis die gesicherte Forderung fällig war und der Gläubiger die
Herausgabe des Pfandes zum Zwecke seiner Befriedigung (mit der Pfandklage)
verlangte. Man erblickte in der Heimlichkeit des Pfandrechtes eine Gefahr für
den Rechtsverkehr, und man strebte deshalb eine Oeffentlichkeit des Pfand-
rechtes (wie an unbeweglichen Sachen durch das Erforderniß des richterlichen oder
lehnsherrlichen Consenses, 8 1 der erläuterten Prozeßordnung, a. a. O. so auch)
an beweglichen Sachen in Gestalt des Faustpfandes an.
248
Sicherungskauf. § 467 des B.G.B.'s.
— vergl. die Ausführungen des vormaligen Appellationsgerichts zu Zwickau
in den Annalen des Königl. Sachs. O.A.G.'s, alte Folge, Bd. V
S. 283 und des Königl. Sachs. O.L.G.'s in dessen Annalen Bd. XV
S. 144 fg. —
Diese Bestimmung der Erläuterten Prozeßordnung ist durch 8 29 deö Gesetzes
vom 25. Januar 1856 in der Oberlausitz eingeführt worden und in Gestalt des
8 467 in das B.G.B. übergegangen, ohne daß dessen (in den Protokollen der
Revisions- und Redaktionskommission und den Motiven niedergelegte) Entstehungs-
geschichte neuen Stoff zu ihrer Auslegung bietet.
— vergl. Siebenhaar's Kommentar zu 8 467 des B.G.B.'s; Schmidt's
Vorlesungen, I § 81 S. 295; Grützmann's Lehrbuch des Königl. Sachs.
Privatrechts, I S. 365. —
Diese Rechtsentwicklung ergießt allerdings, wie nicht in Abrede gezogen
werden soll, daß in 8 467 nicht nur (wie das Reichsgericht in Bd. XXVI
S. 185 über eine ähnliche Bestimmung des Hamburger Rechtes sagt) ein all-
gemeiner Satz über die Voraussetzungen der Entstehung von Pfandrechten, son-
dern ein Verbot der Verpfändung einer beweglichen Sache aufgestellt wird,
wenn der Verpfänder sie für den Psandgläubiger innebehalten soll, denn sie lehrt,
daß die Bestimmung in 8 467 die Sicherheit des Rechtsverkehrs und in Gestalt
derselben das gemeine Wohl schützen soll, und dieser Schutz kann nur durch zwin-
gendes und nicht durch nachgiebiges Recht erstrebt werden, weil er sonst durch
Privatwillkür jederzeit in Frage gestellt werden könnte. Das Wort Verbot ist
für die Sache nicht wesentlich, denn das B.G.B. wendet es nicht immer an,
wo es zwingendes Recht schafft; so z. B. zwar Bei den Zinsverboten (8 679),
nicht aber gegen die Verpflichtungen einer Ehefrau für den Ehemann (8 1650).
Aber nunmehr bedarf die Tragweite des in 8 467 des B.G.B.'s auf-
gestellten Verbotes der Ermittelung, und bei letzterer wird sich ergeben, daß die
seitherige.Rechtsprechung allein auf sicherem Boden steht.
Das Verbot kann nämlich entweder nur die Verpfändung, oder aber
jede Verwendung einer beweglichen Sache, welche der Schuldner innebehalten
soll, zur Sicherstellung einer Forderung treffen wollen, auch wenn sie auf
dem Wege eines anderen Rechtsgeschäftes als der Verpfändung, insbesondere des
Kaufes, erfolgt. Im ersteren Falle würde sich das Verbot nicht gegen den wirth-
schaftlichen Zweck der Sicherstellung einer Forderung durch eine Sache, welche der
Schuldner innebehalten soll, sondern nur gegen das Mittel der Verpfändung zu
diesem Zwecke richten, und ein anderer als der verbotene Weg zu dem erlaubten
Ziele keine Umgehung des Gesetzes sein. Das Verbot kann aber nur den
Weg und nicht das Ziel treffen, wenn es die Gefahr, der es Vorbeugen will, nicht
in diesem, sondern auf jenem findet.
Der vom vierten Civilsenat des Königl. Sächs. Oberlandesgerichts in den
Gründen seiner erwähnten Entscheidung angezogene Griebner sagt in seinem
Sicherungskauf. § 467 des B.G.B.'s.
249
„Diskurs zur Erläuterung der Churfürstlich Sächsischen alten und verbesserten Pro-
zeßordnung" ad XL Tit. IV § 2 sub verbo „constitutum possessorium“ (2. Ausl.
S. 428 fg.): Ehedem seien auch in rebus mobilibus Hypotheken zugelassen worden;
„weil es aber zu vielen Betrügereien Anlaß gab, ist es abgeschafft worden" ....
und weiterhin: „denn wenn der debitor mehr darauf borgt, so kann es Niemand
der (verpfändeten) Bibliothek ansehen, daß sie schon verpfändet ist." Er erblickt
also die Gefahr, welcher die erläuterte Prozeßordnung a. a. O. durch ihr Verbot
Vorbeugen will, in der Möglichkeit, daß ein gewissenloser Schuldner eine Sache
verpfändet, obgleich sie schon verpfändet ist und er deshalb dem zweiten Gläubiger
kein vollwerthiges Pfandrecht an ihr verschaffen kann, und daß der arglose zweite
Gläubiger keinen Verdacht schöpft, weil der Schuldner die Sache inne hat und
deshalb das erste Pfandrecht nicht in die Erscheinung tritt.
Diese oder vielmehr die gleiche Gefahr lief und läuft allerdings der
(zweite) Gläubiger auch dann, wenn der Schuldner eine Sache zum Zwecke der
Sicherstellung einer anderen Forderung nicht verpfändet, sondern verkauft und
(durch constitutum possessorium) übergeben, aber innebehalten hatte, denn so-
wohl nach gemeinem
— Windscheid a. a. O. I 8 230 S. 736 unter 3 —
und älterem sächsischen Rechte
— Curtius, Handbuch des im Königreich Sachsen geltenden Civilrechtes,
Bd. IV 8 1062 S. 275 —
als auch nach dem Rechte des B.G.B.'s (in 8 472) kann nur der Eigenthümer
eine bewegliche Sache vollwirksam verpfänden und weicht das durch einen dritten
bestellte Pfandrecht dem Rechte des Eigenthümers oder des rechtmäßigen und red-
lichen Besitzers,
Windscheid a. a. O. I 8 199 S. 630; Curtius a. a. O. Bd. II 8 608
S. 292, B.G.B 8 325 —
also auch das Pfandrecht, welches der Schuldner an einer bereits verkauften und
(durch constitutum possessorium) übergebenen Sache bestellt, dem Rechte des
Käufers. Letzteres tritt aber ebenso wenig in die Erscheinung, wie ein älteres
Pfandrecht, wenn der Schuldner die Sache inne hat.
Aber die gleiche Gefahr lies und läuft ein argloser Gläubiger einem ge-
wissenlosen Schuldner gegenüber nicht nur dann, wenn dieser eine bereits ver-
pfändete oder verkaufte und (durch constitutum possessorium) übergebene, son-
dern überhaupt stets, wenn dieser eine fremde Sache inne hat, denn das
Eigenthum (oder der rechtmäßige und redliche Besitz) eines Dritten tritt über-
haupt nicht in die Erscheinung, gleichviel, ob der Schuldner jemals oder
niemals Eigenthümer der fremden Sache war, die er inne hat.
Wenn also das in der Erläuterten Prozeßordnung und in 8 467 des
B.G.B.'s aufgestellte Verbot alle Fälle treffen sollte, in denen die Gefahr vor-
liegt, in welcher Griebner seinen Grund erblickt, so müßte es in das Gebot
25Ö Sicherungskauf. § 467 des B.G.B.'s.
übersetzt werden/daß nur der Eigenthümer seine Sache inne haben darf.
Dieses Gebot wäre aber sinnwidrig und undurchführbar. Sinnwidrig,
weil es auch das Faustpfand treffen würde, also diejenige Gestalt des Pfand-
rechtes, in welcher dessen Oeffentlichkeit angestrebt wird. (In der That läuft auch
der arglose Gläubiger eines Faustpfandgläubigers die Gefahr, daß sein gewissen-
loser Schuldner ihm an dem Pfände, welches er inne hat, ein' Pfandrecht bestellt,
welches zwar nicht dem Pfandrechte seines Schuldners — Curtius a. a. O.
Bd. IV § 1063 Anm. f S. 281 — aber dem Eigenthum des ersten Verpfänders
Weichen muß, sobald dieser seinen Gläubiger befriedigt hat). Und undurch-
führbar wäre cs, weil cs dem Verkehr eine auch auf seinen untersten Entwick-
luugsstufcn unerträgliche Fessel anlegcn würde, wie keiner näheren AuSfühnmg be-
darf. Es hat denn auch noch keine Gesetzgebung ein solches Gebot aufgestellt,
sondern die Trennung des Eigenthums und der Jnhabung beweglicher Sachen
bildet die erste thatsächliche Voraussetzung zahlloser Rechtsverhältnisse (z. B. der
Miethe/des Kommissionsgeschäftes u. s. w.), auch wenn sie zu deren Begriff nicht
erforderlich ist. Dagegen haben andere Gesetzgebungen zum Schutze des (zweiten)
Gläubigers vor der von Griebner hervorgchobenen Gefahr in allen Fällen
einen viel näheren Weg beschritten, nämlich den vom deutschen Handesgesetz-
buch in seinem Artikel 306 eingeschlagcncn Weg, und diesen Weg zum Ziele würde
ohne Zweifel auch das sächsische Recht gewählt haben, weil er von dem Satze des
Sachsenspiegels (8.II art. 60) ausgeht: „Hand muß Hand wahren."
Also kann es nicht der Zweck der von Griebner besprochenen Bestimmung
der erläuterten Prozeßordnung gewesen sein, den (zweiten) Pfandgläubiger in alle»
Fällen gegen die von ihm hervorgehobene Gefahr zu schützen und aus denselben
Gründen kann sie noch viel weniger einen so umfassenden Schutz von (jüngeren)
Gläubigern beabsichtigt haben, welche sich vom Schuldner nicht einmal ein Pfand
bestellen lassen, sondern ihm Personalkredit geben, weil sie glauben, daß die
Sachen, welche er inne hat, sein (freies) Eigenthum seien.
Vielmehr lassen Griebner's Ausführungen die Frage offen, in welchem
Umfange die erläuterte Prozeßordnung und nunmehr das B.G.B. die Gefahr
für die Sicherheit des Rechtsverkehrs verhüten wollten, welche zu ihren in Frage
stehenden Bestimmungen Anlaß gab.
Diese Grenze kann nur mit einer Stufe in der Größe dieser Gefahr
zusammenfallen. Eine solche Stufe aber findet sich zwischen der Verpfändung
und dem Verkaufe einer beweglichen Sache, welche der Schuldner innebehalten
soll zum Zwecke der Sicherstellung einer Forderung. Sie tritt insbesondere im
Konkursverfahren und im Kaufschutz hervor.
Beim Verkaufe der Sache nämlich wird die Forderung entweder sofort durch
die Ueberlassung der Sache an Zahlungsstatt (B.G.B. § 1100) oder durch ihre
Aufrechnung gegen den Kaufpreis getilgt, oder kann doch der Schuldner sie jeder-
zeit durch Aufrechnung tilgen. Bei der Verpfändung aber bleibt sic bestehen.
Sicherungskauf. § 467 des B.G.B.'s,
251
Also mußten die übrigen Gläubiger des Schuldners im Konkursverfahren
über dessen Vermögen die abgesonderte Befriedigung des Pfandgläubigers ails der
Sache und außerdem seine antheilige Befriedigung wegen des etwaigen Ausfalles
aus der Masse dulden. Der Käufer dagegen kann nur die Aussonderung der Sache.,
verlangen. Und wenn der Verkäufer auf die Aufrechnung verzichtet oder der Käufer! i
sich den Rückverkauf (B.G.B. § 1136) Vorbehalten hat, so wird der Käufer sich
hüten, im Konkursverfahren auf seinen Rechten und diesen Vertragsbestimmungen
zu bestehen. Denn er würde an die Masse im ersteren Falle den vollen Kauf-,
preis zahlen und im letzteren Falle die Sache zurück geben müssen, und dagegen
nur antheilige Befriedigung im ersteren Falle wegen seiner ursprünglichen Forde-
rung, im letzteren Falle wegen seiner Rückverkaufpreisforderung aus der Masse /
erhalten. Diese besonderen Nachtheile^er Verpfändung einer beweglichen
Sache, welche der Schuldner inne behalten soll, für dessen übrigen Gläubiger im
Konkursverfahren haben auch zu der Bestimmung in § 14 Abs. 1 des Einfüh-
rungsgesetzes zur Reichs-K.O. geführt, welche dieser Art der Verpfändung die
Wirkung eines Faustpfandrechts im Sinne von 8 40 der K.O., nämlich des Ab-
sonderungsrechts abspricht (Entsch. des R.G.'s in Civils. Bd. XXVI S. 182).
Diese Bestimmung war erforderlich, weil jene Nachtheile anch durch das Anfech-
tungsrecht der Gläubiger nicht ausgeglichen werden. Denn dasselbe reicht weder
in Gestalt der notio Pauliana, noch nach der K.O. einer Verpfändung gegenüber
weiter als gegenüber einem Verkaufe.
Ferner aber ist auch der strafrechtliche Schutz gegen die anderweite Ver-
pfändung eines Pfandes, welches der Schuldner inne hat, weniger kräftig als gegen
die Verpfändung einer Sache, die er zur Sicherstellung einer Forderung verkauft
und (durch constitutum possessorium) übergeben, aber inne behalten hat. Zwar
kann er in beiden Fällen wegen Betruges gegen den (zweiten) Pfandgläubiger Strafe
verwirken. Aber in letzterem Falle kann er unter Umständen auch wegen Unter-
schlagung zum Nachtheile des Käufers zur Verantwortung gezogen werden, während
im ersteren Falle die nur bei Eingriffen in fremden Gewahrsam anwendbaren
Strafen einer Entwendung, der eigenen Sache versagen,
vergl. Art. 274 des Strafgesetzbuchs für das Königreich Sachsen vom
11. August 1855, welches während der Entstehung des B.G.B.'s in
Kraft stand, und § 289 des Reichs-St.G.B.'s.
Die entwickelten Unterschiede in der Gefahr einer Verpfändung und des
Verkaufes einer beweglichen Sache, welche der Schuldner inne behalten soll, zum
Zwecke der Sicherstellung einer Forderung werden auch in den Motiven zu § 1147
des I. Entwurfes eines B.G.B.'s für das deutsche Reich Bd. III S. 801
berührt. .
In diesem Zusammenhänge möge noch bemerkt werden, daß die be-
kämpfte Auslegung des Gesetzes sehr bedenkliche Folgen aus dem Gebiete des
Strafrechts haben würde. Denn falls der Sicherungskauf nichtig ist, wenn der
252
Sicherungskauf. § 487 des B.G.B.'s.
Verkäufer die Sache inne behält, so kann dieser weder wegen Unterschlagung, noch
wegen Betrugs, sondern höchstens wegen eines mit untauglichen Mittel (der Täu-
schung über sein freies Eigenthum, welches ohne sein Wissen fortbestand) ver-
suchten Betruges bestraft werden, wenn er die Sache anderweit verkauft oder ver-
pfändet.
Dagegen ist in der Größe der Gefahr für die Sicherheit des Rechtsverkehrs
kein Unterschied erkennbar, je nachdem der Verkauf einer beweglichen Sache, welche
der Verkäufer inne behalten soll, zum Zwecke der Sicherstellung einer Forderung
oder aus einem anderen Grunde erfolgt. Also kann die Grenze des Verbotes,
welches jener Gefahr Vorbeugen will, nicht zwischen diesen beiden Fällen laufen.
Auch anderweit treten solche Unterschiede nicht hervor.
Somit kann das Verbot nur die Verpfändung nicht aber jede Verwen-
dung einer beweglichen Sache, welche der Schuldner inne behalten soll, zur Sicher-
stellung einer Forderung, und insbesondere nicht den sogenannten Sicherungs-
kauf treffen.
Dieses Ergebniß entspricht auch den Regeln der Gesetzesauslegung, denn
nach § 23 des B.G.B.'s ist ein Gesetz, im Zweifel so auszulegen, wie es .allge-
meinen Rechtssätzen am meisten entspricht. Nun gestaltet das B.G.B. in §§ 1082 flg.
den Verkauf einer Sache, oder in § 1100 ihre Ueberlassung an Zahlungsstatt,
in § 201 ihre Uebergabe durch constitutum possessorium, in §§ 988flg. die
»Aufrechnung des Kaufpreises, in §§ 1131 flg. den Wiederkauf und den Rück-
Mverkaus, welche bei Sicherungskäufen Vorbehalten zu werden pflegen. Das Verbot
in § 467 würde also eine Ausnahme von allen diesen Gesetzen schaffen, wenn
cs die Sicherungskäufe träfe und eine solche Ausnahme kann nicht vermuthet
werden. Auch würde es in dieser Tragweite keine Billigung verdienen. Dieser
Grund würde zwar, wie das Königl. Landgericht zu Freiberg in seiner erwähnten
Entscheidung hervorhebt, den Richter nicht von seiner Anwendung auf die Sichc-
rungskäufe entbinden, wenn es sie träfe. Aber er darf und muß ihn bei der
Auslegung des Gesetzes verwerthen, wenn das Gesetz Zweifel läßt, ob es sie trifft,
denn bei deren Lösung entscheidet der Werth des Ergebnisses, wenn nicht
andere Gründe zu einer anderen Auslegung zwingen (Windscheid a. a. O. Bd. I
8 21 S. 57). Das Verbot würde aber in jener Tragweite keine Billigung ver-
/dienen, weil ein unabweisbares wirthschaftliches Bedürfniß besteht, daß
der Schuldner seine, (beweglichen). Sachen zur Sicherstellung seiner Gläubiger ver-
wenden könne, ohne ihre Jnhabung aufzugeben. Wenn der Gesetzgeber die Be-
friedigung dieses Bedürfnisses aus dem Wege der Verpfändung einer Sache, welche
der Schuldner innebehalten soll, aus besonderen Gründen verboten hat, so folgt
daraus noch nicht, daß er sie überhaupt und insbesondere auf dem Wege des
Sicherungskaufes verbieten wollte, denn der Sicherungskauf birgt keineswegs nur
Gefahren, sondern auch Vorth eile für die Sicherheit des Rechtsverkehrs, und
diese überwiegen jene. Er ist der Weg, auf welchem Verwandte oder Freunde
Sicherungskauf. § 467 des V.G.V/s.
253
ohne eigene Gefahr, aber auch ohne allen Eigennutz, einem Bedrängten Hilfe ,
bringen und hierdurch auch seinen Gläubigern Aussicht auf Befriedigung ;
schaffen können, auf welche sie vielleicht nicht mehr hoffen durften. Dies lehrt
wieder der vorliegende Fall, in km ein Vormund der Mutter seiner Mündel bei-
stcht. Die Gefahren einzelner Mißbräuche von Sicherungskäufen für die Sicher-
heit des Rechtsverkehrs finden im Schutze der Strafgesetze und im Anfechtungs-
recht ein genügendes Gegengewicht. Das völlige Verbot der Befriedigung jenes
wirthschaftlichen Bedürfnisses aber wäre ein Opfer, welches außer allem Verhältniß
zu der Größe jener Gefahren stände. Denn ein Gläubiger, welcher sich ohne
Weiteres darauf verläßt, daß alle Sachen, welche sein Schuldner inne hat, auch
dessen (freies) Eigenthum feien, ist nicht nur arglos, sondern sorglos und über- ^
läßt sich einer Vorstellung, welche nicht nur auf der heutigen, sondern schon auf
der niedrigeren Entwicklungsstufe des Verkehrs, welche die erläuterte Prozeßordnung
vorfand, nicht die mindeste Berechtigung hat oder hatte. Einer solchen Ver-
trauensseligkeit des (zweiten) Gläubigers wegen hat weder das B.G.B. noch
auch die Erläuterte Prozeßordnung die Vortheile für die Einzel- und Bolkswirth-
schaft, welche die Sicherstellung des Gläubigers durch eine in der Inhabung des
Schuldners bleibende Sache bietet, durch ein Verbot der Sicherungskäuse preis-
geben wollen.
Diese Tragweite hat auch die ältere sächsische Rechtsprechung der in
Frage stehenden Bestimmung der erläuterten Prozeßordnung nicht beigelegt. Sie
hat sogar, wie
— Curtius a. a. O. Bd. IV § 1065 Anm. i) S. 289 — •
bezeugt, und allerdings mit Grund als eine Umgehung des Verbotes in seiner
richtigen Tragweite rügt, trotz desselben gestattet, daß der Gläubiger das über-
geben erhaltene Pfand dem Schuldner bitt- oder pachtweise ließ, ohne daß dem
erlangten Pfandrecht Eintrag geschah
— vergl. § 486 des B.G.B.'s und § 1191 des I. und § 1160 des II.,
sowie die Motive zu , Z 1147 des I. Entwurfs eines B.G.B.'s für das
deutsche Reich, Bd. III S. 801. —
Gegen die seitherige Rechtsprechung wird (z. B. vom Einsender der erwähnten
Entscheidung des Königl. Landgerichts zu Freiberg im Sächsischen Archiv vom I.
1892 S. 122 und von Bähr in seinen „Urtheilen des Reichsgerichts" S. 52 slg.)
der Vorwurf erhoben, daß sie schwanke, weil sie bei der Prüfung, ob ein Schein-
vertrag vorliege, zu verschiedenen Ergebnissen gelangt sei. Aber diese vermeintlichen
Schwankungen sind kein Fehler, sondern ein Vorzug, denn ihr Grund liegt in
der Verschiedenheit der Thatbestände der einzelnen Rechtsfälle, und des-
halb können verschiedene Entscheidungen nicht ausbleiben, gerade wenn der
Richter sich seiner Aufgabe der besonderen Gestaltung jedes einzelnen Rechtsfalles
gerecht zu werden mit Erfolg unterzieht.
Die hier bekämpfte Auslegung des Gesetzes würde allerdings den Richter
254
Sicherungskauf. § 467 des B.G.B.'s.
? von der Lösung dieser Aufgabe entbinden und in allen Fällen das gleiche Er-
/ /gebniß, nämlich die Nichtigkeit des Sicherungskaufes, liefern. Diese Auslegung
J würde aber folgerichtig auch zur Nichtigkeit der Abzahlungsgeschäfte in
i Gestalt der Verbindung eines Miethvcrtrages mit einem bedingten Kaufverträge
/ führen, deren Giltigkeit in der sächsischen Rechtsprechung ebenfalls bislang fast ohne
! Ausnahme anerkannt wurde,
! | — vergl. die von Scheuffler im Sächsischen Archiv v. I. 1891 S. 821
zusammengestellten Entscheidungen —
auch in den Motiven zu § 874 des I. Entwurfes eines B.G.B.'s f. d. deutsche
Reich, Bd. III S. 337, 338 vertheidigt wird und durch das Reichsgesetz über die
Abzahlungsgeschäfte vom 16. Mai 1894 (vergl. dessen 8 6) nicht berührt worden
ist, denn die Bestimmung in § 292 des B.G.B.'s entspricht völlig der Vorschrift
n § 467 und der Sicherungskauf völlig dieser Gestalt des Abzahlungsgeschäftes.
Der Verkäufer will nämlich beim Sicherungskauf dem Käufer Eigenthum über-
j tragen, aber die Sache innebehalten, beim Abzahlungsgeschäft Eigenthümer bleiben,
i aber die Sache dem (künftigen) Käufer einräumen und in beiden Fällen werden
Eigenthum und Jnhabung getrennt, damit der Eigenthümer in seinem Eigcnthum
Sicherheit finden, sein Vertragsgenosse aber die Sache als deren Inhaber be-
nützen könne.*)
Im vorliegenden Falle nun ist kein Grund zu der Annahme vorhanden,
daß der Kläger und die Witwe N unter der äußeren Erscheinung des Vertrages
vom 16. September 1893 als Kauf im Sinne von Z 1100 des B.G.B.'s einen
Pfandvertrag. eingegangcn seien, denn durch, die Ueberlassung der Sachen an
Zahlungsstatt wurde der Kläger deren freier Eigenthümer und die Witwe N von
ihrer Schuld befreit, und es tauch en keine Zweifel daran auf, daß dieses Ergebniß
ihrem Willen entsprach, letzterer also auf den Abschluß eines Kaufes gerichtet
% tzwar. Allerdings war der Kläger zum Rückverkauf und die Witwe N zum Wieder-
• «kauf der Sachen, wie schon in einem früheren Falle geneigt. Allein ein Recht dazu
haben sie weder in der Urkunde noch außerhalb derselben einander zugestanden,
und ohne die mindestens stillschweigende Vereinbarung eines solchen Rechtes
im Vertrage ist dieser weder ein verschleierter Pfandvertrag, noch auch nur ein
Sicherungskaus, sondern ein Kauf ohne jede Besonderheit. Also würde auch
die bekämpfte Auslegung des Gesetzes nicht zur Abweisung der vorliegenden Klage
*) Anmerkung des Einsenders: Uebrigeus hat das Königl. Landgericht zu Leipzig in
Wengler's Archiv vom Jahre 1890 S. 237 mit Recht hervorgchoben, daß nach dem Satze
von der Umgehung deS Gesetzes beim Abzahlungsgeschäfte nicht nur der Miethoertrag, son-
dern der gesammte. Vertrag also auch der Kaufvertrag nichtig wäre (vergl. Sächs. Archiv
v. I. 1894 S. 556). Also wäre der Gläubiger des Abzahlungskäufers, de,, man zu schützen
vermeint, nicht besser gestellt, als bei der Gültigkeit des ganzen Vertrages. — Im zweiten
Entw. eines B.G.B.'s für das D. Reich (8 394) ist die Frage im Sinne der hier vertretenen
Auffassung entschieden.
Schuldübernahme nach § 432 des B.G.B.'s.
255
führen. Denn auch sie überhebt den Richter nicht der Prüfung von Fall zu Fall,
ob ein Sicherungskauf vorliegt, und diese Frage kann nur dann bejaht werden,
wenn die Parteien zum Rückverkauf oder Wiederkauf nicht nur geneigt sind,
sondern sich im Vertrage ausdrücklich oder stillschweigend verpflichtet haben
(ebenso wie kein Differenzgeschäst vorliegt, wenn die Parteien effektive Erfüllung
zwar beiderseits nicht beabsichtigt, aber auch einander nicht rechtswirksam im Ver-
trage erlassen haben). .
Wenn der Käufer eines Grundstücks eine auf diesem haftende Hypothek
in Anrechnung auf den Kaufpreis übernimmt, so tritt die in § 432
des B.G.Bs. bestimmte persönliche Verpflichtung des Käufers gegenüber
dem Hypothckcngläubiger nur ein, wenn der Käufer als Eigenthümer des
gekauften Grundstücks eingetragen wird, nnd, und erst mit dem Zeitpunkte,
wo dies geschieht. Der Hypothekengläubiger kann, wenn der Käufer
grundlos seine Eintragung hindert oder verzögert, hieraus Schädenansprüche
gegen diesen nicht ableiten.
O.L.G. Dresden, Uriheil vom 16. November 1894. 0. HL 119,94.
(Aus den Gründen:) Durch die in § 4 der Urkunde vom 24. August 1891
betreffs des eheweiblichen Einbringens der Klägerin getroffene Bestimmung hat
der Beklagte beim Ankauf der Grundstücke des Ehemannes der Klägerin gegen
den Letzteren als den Verkäufer die auf den zu erwerbenden Grundstücken für die
Klägerin in Höhe von 4700 Mk. eingetragene Einbringungshypothek in Aufrechnung
auf die Kaufgeldcr mit der Verpflichtung übernommen, das Einbringen zu einem
bestimmten Zeitpunkte, am 1. Januar 1892, an die Klägerin, die Gläubigerin,
zu bezahlen. Es liegt hier eine Vereinbarung des in § 432 des bürgerlichen
Gesetzbuchs vorgesehenen Inhalts vor. Allein, wie bereits in dem Urthcile erster
Instanz richtig ausgeführt worden, ist in solchem Falle der Eintritt der persönlichen
Verpflichtungen des Schuldübernehmers — des Käufers — gegenüber dem
hypothekarischen Gläubiger dadurch bedingt, daß er durch Eintragung im Grundbnche
das Eigenthum an dem Pfandgrundstücke erlangt; und an dieser Voraussetzung des
Anspruchs der Klägerin fehlt es. re.
Wenn die Klägerin darauf hinweist, daß die Versteigerung des Pfandgrund-
stücks lediglich durch den Verzug herbeigeführt worden sei, dessen sich der Beklagte
bezüglich der Erfüllung des mit ihrem Ehemanne abgeschlossenen Kaufvertrags
schuldig gemacht habe — womit sie augenscheinlich dem Beklagten die Verant-
wortlichkeit dafür zuschieben will, daß bei jener Versteigerung ihre Einbringens-
forderung nicht vollständig gedeckt worden ist, — so ist ihr einzuhalten, daß
durch die Frage, ob die Weigerung des Beklagten, den Grundftückskauf zu erfüllen,
eine gerechtfertigte oder eine ungerechtfertigte gewesen sei, lediglich das zwischen dem
Beklagten, als dem Käufer und dem Ehemanne der Klägerin, als dem Verkäufer
256 Verpfändung einer hypothekarischen Forderung sammt Zinsen.
bestehende Rechtsverhältniß berührt wird. Der Klägerin gegenüber ist aus
jenem Kaufverträge für den Beklagten keinerlei Verpflichtung erwachsen, das
Grundstück zu übernehmen und sich als Eigenthümer desselben in das Grundbuch
eintragen zu lassen. Es mochte für die Klägerin wünschenswerth sein, daß eine
Versteigerung des Grundstücks vermieden werde und das von ihr etwa eingebrachte
Vermögen in ihre (oder etwa in ihres Ehemannes) Hände zurückgezahlt werde von
denjenigen Geldern, welche der Beklagte an den Letzteren zu zahlen hatte, wenn
es zur Kaussersüllung kam; daraus folgt aber noch nicht, daß ihr selbst
ein Recht auf Kaufserfüllung gegen den Beklagten beizulegen gewesen sei.
Verpfändung einer Hypotyekenforderung einschließlich der Zinsen. Wie
lange darf der Drittschuldner, der eine ausdrückliche Anweisung, die mit
verpfändeten Zinsen nunmehr an den Pfandgläubiger abzuführen, nicht
erhalten hat. jene Zinsen mit befreiender Wirkung noch an seinen ursprüng-
lichen Gläubiger weiterzahlen? Ist er hieran schon dadurch behindert,
daß er durch die Grund- und Hypothekenbehörde (nach § 192 der Gew.O.)
von der Verpfändung benachrichtigt worden ist?
L.G. Leipzig, IL Civilk. Urtheil vom 22. Rov. 1894. Dg. H. 236/94.
Die Bauunternehmer B., P. und R. hatten im April und Mai 1893 von
60000 Mk. nebst 4^ °/0 Zinsen, die für sie auf den Grundstücken des Beklagten
eingetragen waren, 20000 Mk. nebst Anhang der Klägerin und 40000 Mk.
nebst Anhang dem Spar- und Vorschußverein für Leipzig-Reudnitz und Umgegend,
eingetr. Genossenschaft, verpfändet. Die Verpfändungen sind auf dem betreffenden
Grundstücksfolium verlautbart worden, auch hat der Beklagte als Eigenthümer
des Pfandgrundstücks durch die Grund- und Hypothekenbehörde im Juli 1893 von
beiden Verpfändungen Nachricht erhalten.
Der Beklagte hat die am 1. Oktober 1894 von den 20000 Mk. fällig
gewordene Zinsrate an die Klägerin bezahlt, dagegen die am 31. Dezember 1893
fällig gewordene unberichtigt gelassen. Die Klägerin erhob deshalb Klage wider
ihn auf Bezahlung der seit dem 31. Dezember 1893 rückständig gebliebenen
Hypothekenzinsen im Betrage von 212 Mk. 50 Pf. nebst 6 prozentigen Verzugs-
zinsen seit jenem Tage, indem sie behauptete, die Pfandgeber hätten dem Beklagten
ein für alle Mal Anweisung ertheilt, die von den 20000 Mk. fällig werdenden
Zinsen in Zukunft an die Klägerin abzuführen. Der Beklagte leugnete, von den
Pfandgebern eine derartige Anweisung erhalten zu haben. Seine Gläubiger V.
und Genossen hätten ihn vielmehr nur für den 1. October 1893 beauftragt, die
Zinsen an die Klägerin abzuführen. Ende Dezember 1893 habe R. in Vollmacht
V's. und P's. ihm sogar ausdrücklich untersagt, die Zinsen der verpfändeten 20000 Mk.
an die Klägerin zu entrichten. Dementsprechend habe er, da ihm der Spar- und
Vorschußverein für Leipzig-Reudnitz die Zinsen der vollen 60000 Mk. abverlangt
Verpfändung einer hypothekarischen Forderung sammt Zinsen. 257
habe, auch die Theilzinsen von den 20000 Mk. am 31. Dezember 1893 an diesen
ausgezahlt.
Der genannte Spar- und Vorschußverein ist als Nebenintervenient aufgetreten
und hat zur Unterstützung des Klagabweisungsgesuchs des Beklagten geltend
gemacht: Die Gläubiger des Beklagten, V. und Genossen, seien durch die
Verpfändung der Forderung von 20000 Mk. nebst Anhang noch nicht behindert
gewesen, die Zinsen hiervon zu erheben und über sie zu verfügen, so lange die
Klägerin dem Beklagten nicht ausdrücklich erklärt habe, daß sie auch aus die Zinsen
aus ihrem Pfandrecht Anspruch erhebe. Der Beklagte habe deshalb mit befreiender
Wirkung für sich am 31. Dezember 1893 die fälligen Zinsen an ihn, den
Nebenintervenienten, als den von V. und Genossen zur Einhebung Ermächtigten,
zahlen dürfen, da die Klägerin eine solche Erklärung vorher nicht abgegeben habe.
Die durch die Grund- und Hypothekenbehörde erfolgte Benachrichtigung des
Beklagten von der Verpfändung könne jene Erklärung nicht ersetzen.
Das Amtsgericht verurtheilte den Beklagten zur Bezahlung der geforderten
212 Mk. 50 Pf., wies dagegen die Klage wegen der Verzugszinsen ab. Gegen diese
Entscheidung wurde vom Nebenintervenienten Berufung eingelegt. Das Rechtsmittel
blieb erfolglos. Aus den Gründen:
I. Es steht fest, daß die Zinsforderung von 4^ % von 20000 Mk. und
die deshalb aus dem Grundstücke des Beklagten ruhende Hypothek von vornherein
ausdrücklich mitverpfändet worden ist. Das Pfandrecht an dieser Zinsforderung,
die nach § 674 B.G.B's. als eine selbständige Forderung besteht, muß dieselbe
Wirkung ausüben wie das der Hauptforderung selbst. Einen Unterschied zwischen
beiden in gleicher Weise verpfändeten Forderungen zu machen, wie der Beklagte
und der Nebenintervenient will, ist nicht begründet. Die Frage, ob der Beklagte
noch am 31. Dezember 1893 in der Lage war, die Zinsen an seinen Gläubiger
mit befreiender Wirkung zu zahlen, ist deshalb nicht anders zu-beantworten, als
die, ob er zu jener Zeit die Hauptforderung hätte zahlen dürfen.
II. Eine ausdrückliche Bestimmung darüber, wie lange der Drittschuldner
mit befreiender Wirkung noch an seinen Gläubiger, der die ihm zustehende
Forderung verpfändet hat, zahlen könne — und um Entscheidung dieser Rechts-
stage handelt es sich hier allein — enthält das sächsische bürgerliche Gesetz-
buch nicht,
— dagegen Entwurf eines deutschen B.G.B's § 1211 und § 1217 —,
insbesondere für die Hypothekenforderungen auch nicht durch die Vorschrift in
§ 438 B.G.B.'s. Die Entscheidung ist aber aus der Natur der Verpfändung von
Forderungen und aus der entsprechenden Anwendung andrer Bestimmungen des
B.G.B.'s zu entnehmen.
Pfand ist der Vermögensbestandtheil eines Dritten, der die Bestimmung hat,
einem Gläubiger Sicherheit für die Befriedigung einer Forderung zu gewähren,
Archiv für Bürgers. Recht u. Prozeß. V. 17
258 Verpfändung einer hypothekarischen Forderung sammt Zinsen.
Pfandrecht also das mit unmittelbarer Macht über diesen Vermögensbestandtheil
ausgerüstete Recht, ihn zur Befriedigung einer Forderung zu verwerthep.
— vergl. Windscheid Pandekten Bd. I S. 715, R. Sohm die Lehre vom
. Subpignus S. 12 flg.
Hieraus ergeben sich bei einer körperlichen Sache, die allein ursprünglich das
Recht als geeigneten Pfandgegenstand ansah, die Befugnisse, sie zur Sicherung in
Besitz zu nehmen und zwecks Befriedigung gegen Entgelt zu veräußern, um sich
aus dem Erlös bezahlt zu machen.
Wenn der verpfändete Vermögensbestandtheil dagegen keine körperliche Sache,
sondern ein Fordcrungsrccht ist, so sind jene Befugnisse naturgemäß nach dem
Gegenstand des Pfands modifizirt, müssen aber im Allgemeinen dem Wesen des
Pfands entsprechen.
Zunächst lag es nahe, die Befriedigung aus der verpfändeten Forderung
dem Pfandgläubiger nicht erst durch deren Verkauf, sondern durch deren unmittelbare
Einziehung zu gestatten, mit der Befugniß, sich aus dem eingezognen Erlös bezahlt
zu machen. Dieser Weg ist jetzt überhaupt der einzig zulässige, nachdem bereits
durch das sächs. Gesetz vom 9. Januar 1838 die Veräußerung von Forderungen
in öffentlichen Auktionen — welche Form bei der Veräußerung von Pfändern
aber vorgeschrieben ist — verboten worden war. Diese Einziehung der dem Pfand-
schuldner zustehcnden Forderung an den Drittschuldner erfolgt also nicht auf Grund
wirklicher, durch die Nichtzahlung des zu sichernden Anspruchs aufschiebend
bedingter Abtretung der Forderung (denn der Verpfänder der Forderung bleibt
nach wie vor Gläubiger), sondern diese Befugniß ist vermöge der Aehnlichkeit
tnit der aus der Forderungsabtretung sich ergebenden, nur als Abtretung zu
betrachten, ein mandatum in rem suam, § 503 B.G.B.'s.
— vergl. Grützmann Lehrbuch Bd. I. S. 371, 372. Annalen O.A.G.
2. F. Bd. IV. S. 334. Wenglers Archiv v. I. 1880 S. 13.
Die der Sicherung eines Anspruchs dienende thatsächliche Macht über die
verpfändete Forderung, die bei einer körperlichen Sache durch deren Besitz gewährt
wird, kann nur allein dadurch ausgeübt werden, daß der Drittschuldner rechtlich
verhindert wird, den Gegenstand der Forderung seiner ursprünglichen
Gläubiger zu leisten. Besteht diese Verhinderung, so ist dem Pfandgläubiger
durch die Forderung die Sicherheit ihrer Verwerthung gewährleistet. Diese Verhinder-
ung ist aber bei der Natur des Pfandgegenstands um so uothwendiger, als er
kein dauernder ist. Denn mit der Erfüllung der Forderung an den Gläubiger ist
sie getilgt und damit das Pfandobjekt überhaupt untergegangen. Es muß daher
einmal, wenn die gesicherte Forderung noch nicht, die gepfändete Forderung aber
fällig ist, bereits zu diesem Zeitpunkte deren Einziehung dem Pfandgläubiger
gestattet sein, um die Zahlung an den Gläubiger zu verhindern. Diesem Bedürfniß
trägt 8 503 B.G.B.'s. im zweiten Satze Rechnung. Weiter muß aber auch, und
zwar gleichgültig, ob die gesicherte Forderung fällig ist oder nicht, für die Zukunft
Verpfändung einer hypothekarischen Forderung sammt Zinsen. 259
die Leistung aus der gepfändeten Forderung bei Eintritt ihrer Fälligkeit Seiten
des Drittschuldners an den Gläubiger verhindert werden können. Hierüber fehlt
eine ausdrückliche Bestimmung. Ganz dasselbe Bedürfniß tritt auf, wenn eine
thatsächliche Abtretung einer Forderung erfolgt ist. Auch hier würde die Wirkung
der Abtretung illusorisch gemacht, wenn gleichwohl der Drittschuldner jederzeit noch
an den ursprünglichen Gläubiger zu zahlen berechtigt wäre. Deshalb ist diese
Berechtigung ihm genommen von dem Zeitpunkte ab, wo er von der Abtretung
benachrichtigt worden ist. Das gleiche Rechtsbedürfniß und die ohnehin vom
Gesetz selbst betonte Aehnlichkeit mit der Forderungsabtretung rechtfertigen cs da-
her, wenn auch bei der Forderungsverpfändung von dem Zeitpunkte ab, wo
der Drittschuldner hiervon benachrichtigt worden ist, dieser für rechtlich verhindert
angesehen werden muß, die gepfändete Forderung seinem Gläubiger zn erfüllen.
Von da ab also besteht dann für den Pfandgläubiger die erforderliche, dem Be-
sitz gleichkommende Sicherheit, die gepfändete Forderung für sich vcrwerthen zu
können. '
— vergl. Mühlenbruch, Lehre von der Cession der Forderungsrcchte,
1836 S. 523—526; Dernburg, Pfandrecht nach den Grundsätzen des
römischen Rechts, 1860 S. 464 flg.; Seuffert's Arch. Bd. II No. 279,
XXIII No. 114, XXXIII No. 15 —
Das Institut der Denunciation ist daher schon nach römischem Recht auch bei der
Verpfändung von Forderungen gebraucht worden,
— vergl. 1. 4 Cod. quae res pign. 8, 17: „ille, cujus nomen tibi pig-
nori datum est (nisi ei, cui debuit, solvit nondum certior a te
de obligatione tua factus) . . satis tibi facere . . compelletur“,
im gemeinen Rechte recipirt — vergl. die vorstehenden Entscheidungen — und
muß auch für das sächsische Recht angeweudet werden. §§ 972, 503 B.G.B.
III. Im gemeinen Recht ist streitig, ob nicht schon die bloße irgendwoher
erlangte Kenntniß des Drittschuldners von ■ der Abtretung der Forderung der
Benachrichtigung durch den abtretenden oder neuen Gläubiger gleichstehe. Diese
ursprünglich von der Gesetzgebungskommission des sächs. Bürgerlichen Gesetzbuchs
angenommene Meinung ist nachmals jedoch ausdrücklich fallen gelassen und die
Verhinderung der Zahlung an den alten Gläubiger allein von der Benachrichtigung
durch das Gericht, dem abtretenden oder neuen Gläubigers abhängig gemacht worden.
Vergl. Siebenhaar's Kommentar zu § 972 des B.G.B.'s.*)
Es muß deshalb auch bei der Verpfändung von Forderungen eine Be-
nachrichtigung des Schuldners in einer der im § 972 des B.G.B.'s er-
wähnten Arten verlangt werden.
Nun steht fest, daß das Amtsgericht Leipzig als Grund- und Hypotheken-
behörde nach erfolgter Eintragung der Verpfändung der Forderung von 20000 Mk.
sammt Zinsen in's Hypothekenbuch den Beklagten hiervon amtlich im Juli 1893
*) Vergl. aber Grützmann, Lehrbuch Bd. 2 S. t02 flg.
17*
- 260
Verpfändung einer hypothekarischen Forderung sammt Zinsen.
in Kenntniß gesetzt hat. Diese Benachrichtigung muß als eine durch das Gericht
erfolgte im Sinne von 8 992 des B.G.B.'s angesehen werden.
, Wenn nicht schon die bloße irgendwoher erlangte Kenntniß, sondern erst die
Benachrichtigung durch den Abtretenden oder neuen Gläubiger für erforderlich er-
achtet wurde, so hatte dies seinen Grund darin, daß dem Schuldner eine Gewähr
dafür geboten werden mußte, daß er durch Nichterfüllung an seinen ursprünglichen
Gläubiger nicht in Verzug gericth, er eine sichere Kunde von der Abtretung ver-
langen konnte. Zu diesem Behufe ordnet z. B. der Entwurf eines deutschen
Bürgerlichen Gesetzbuchs die Benachrichtigung durch den Verpfänder an, bieder
Schuldner jedenfalls gelten lassen muß. So berechtigt 8 974 des B.G.B.'s den
Schuldner auch bei der Benachrichtigung durch den neuen Gläubiger, von diesem
den Nachweis der behaupteten Abtretung zu verlangen. Dieselbe Sicher-
heit bietet aber offenbar auch dem Schuldner eine ihm vom Gericht gegebene
Benachrichtigung von der Abtretung, und zwar gleichgültig ob es diese von
Amtswegen oder im Aufträge einer oder der andern Partei ertheilt. Aus
dem Zwecke der Benachrichtigung ergiebt sich also nicht, daß die im § 972. des
B.G.B.'s erwähnte Benachrichtigung durch das Gericht im Aufträge einer Partei
. erfolgt sein müsse, um die dort gedachte Wirkung hervorzubringen. Die Meinung
der Gesetzgebungskommission ist dies ebenfalls nicht gewesen, wie ganz klar ans
dem 138. Protokolle derselben S. 21 hervorgeht:
„. . . man war von der Ansicht geleitet, daß die gerichtliche Form (der
Benachrichtigung), insofern sie nicht auf Antrag des die Notifikation bewir-
kenden Cedenten oder Cessionars gewählt würde, auch als eine selbständige
denkbar sei. Uebrigens erklärte Or. Marschner gegen den gedachten Beschluß
insofern seinen Dissens, als er lediglich einer Benachrichtigung des debitor
cessus durch den Cedenten (selbst oder auf dessen Antrag durch das Gericht)
die bezeichnete Wirkung beigelegt wissen wollte."
Stellt endlich der Wortlaut des Gesetzes ganz allgemein die Benachrichtigung
durch das Gericht in gleiche Linie mit der durch den abtretenden oder neuen Gläu-
biger, so muß in entsprechender Anwendung von 8 972 des B.G.B.'s die durch
das Amtsgericht Leipzig erfolgte Mittheilung von der Verpfändung der Forderung
von 20000 Mk. nebst Zinsen als ausreichend erachtet werden. Dies ist um so
gewisser, als von den Gläubigern des Beklagten nicht nur die persönliche Forde-
rung an diesen, sondern zugleich die hyothekarische Forderung verpfändet worden
ist und die hierfür im 8 192 der Gerichtsordnung vom 9. Januar 1865 vor-
geschriebene Benachrichtigung des Hypothothekenschuldners gerade auch mit Rücksicht
daraus angeordnet worden ist, um die Eintragung der Verpfändung auch gegen
den Schuldner wirken zu lassen,
vergl. Motive zum B.G.B. § 438 bei Siebenhaar, Kommentar S. 391
und ebenda zum B.G.B. 8 502 S. 419.
Von dieser im Juli 1893 erfolgten Benachrichtigung an war daher der
Schadenersatz beim Betrüge. § 851 Satz 2 des B.G.B.'s. 261
Beklagte nicht mehr in der Lage, die verpfändeten Zinsen der 20000 Mk. mit
befreiender Wirkung für sich an seinen Gläubiger oder deren Beauftragten, den
Nebenintervenienten, zu zahlen, sondern mußte sie der Klägerin als Pfandgläu-
■['igerin zur Verfügung halten, ohne daß es einer nochmaligen Erklärung dieser,
die Zinsen in Anspruch zu nehmen, bedurfte. Der Beklagte vermag sich seiner
Verpflichtung, auch die am 31. Dezember 1893 fällig gewesenen verpfändeten
Zinsen der Klägerin zu bezahlen, nicht damit zu entziehen, daß er diese an den
Nebenintervenienten als den vermeintlich Berechtigten gezahlt habe.
Schadenersatz bei einem wegen Betrugs anfechtbaren Vertrage, wenn der
Vertrag nicht angefochten werden kann, weil der Betrogene das vom
Gegner Empfangene nicht zurückgebeu kann. Zur Auslegung von § 851
Satz 2 des B.G.B.'s.
O.L.G. Dresden, II. Civs. Urth. vom 26. September 1894 0II 65/94.
Die Mutter der beiden Beklagten hatte im Juni 1892 ein ihr gehöriges
Grundstück in L. an den Kläger für 547OO Mk. verkauft. Die Vertragsver-
Handlungen hatte im Aufträge der Verkäuferin der Mitbeklagte Franz N. geführt.
Bereits im Jahre 1886 hatte der Rath zu 8. in seiner Eigenschaft als
Wohlsahrtspolizeibehörde Verfügungen erlassen, durch die der Gebrauch eines
Theiles des Seiten- und des Hintergebäudes zu Wohnungszwecken gänzlich unter-
sagt, bezüglich anderer Theile ein solcher Gebrauch nur mit gewissen Beschrän-
kungen gestattet worden war.
Der Kläger erhob gegen die Beklagten als Erben ihrer Mutter u. A. wegen
der Verschweigung dieser Benutzungsbeschränkungen Schädenansprüche. Hierüber
ist in den Gründen des zweitinstanzlichen Urtheils Folgendes bemerkt:
Franz R. hat den Inhalt der wohlfahrtspolizeilichen Anordnungen und mit-
hin die hieraus sich gegen die Verwendbarkeit der betreffenden Räume zu Wohnungs-
zwecken ergebenden Bedenken bei dem Vertragsabschlüsse gekannt, sich auch nicht
verhehlt, daß der Kläger auf die Verwendung jener Räume besonderen Werth
legte. Wenn er diesem gleichwohl das Vorhandensein der wohlfahrtspolizeilichen
Verfügungen verschwieg, so hat er damit den Jrrthum des Klägers in einem
Falle benutzt, in welchem der letztere Aufklärung nach Treue und Glauben er-
warten könnte (ß 835 B.G.B.). Danach ist der Kläger durch einen von R. ver-
übten und von der damaligen Auftraggeberin desselben zu vertretenden Betrug
zur Eingehung des Vertrages bestimmt worden (äolus eausaw dans).
In diesem Falle hat nach § 833 des B.G.B.'s der Betrogene die Wahl,
ob er Sen Vertrag anfechten oder bei ihm stehen bleiben will. Wählt er das
Erstere, so finden die §§ 850, 851 erster Satz Anwendung. Nach § 850 können
die vertragschließenden Theile dasjenige, was in Folge des nichtigen oder durch
Anfechtung ausgehobenen Geschäftes geleistet ist, von einander zurückforderu. Da-
262 Schadenersatz beim Betrüge. 8 851 Satz 2 des V.G.B.'s.
neben ist in 8 851 erster Satz dem Gezwungenen oder Betrogenen ein Recht
auf Schadenersatz nur insoweit eingeräumt, als nicht durch die Nichtig-
keitserklärung oder Anfechtung der hcrbeigeführte Schaden ausge-
glichen wird. Nach § 851 zweiter Satz kann, auch wenn ein anfechtbarer.
Vertrag nicht angcfochteu wird, wegen Furcht oder Betrugs Schadenersatz verlangt
werden. Hierbei ist aber zweierlei in Betracht zu ziehen.
Zunächst erhellt aus der zuletzt ungezogenen Bestimmung nicht etwa, daß
dem Betrogenen wahlweise das Recht zugestandcn werden sollte, sein durch den
Betrug geschädigtes Interesse entweder durch Anfechtung, oder auch dadurch
geltend zu machen, daß er statt der Anfechtung diejenige Summe Geldes bean-
sprucht, um welche er durch den Vertrag geschädigt ist, beispielsweise den Unter-
schied zwischen dem bedungenen und dem angemessenen Preise des von ihm er-
worbenen Vertragsgegenstandes. Vielmehr kann in den Fällen, des Zwanges und
des zur Eingehung dcS Vertrages bestimmenden Betruges (des sogen. äoIu8
causam dans) der Verletzte sein Interesse gegenüber der anderen Vertragspartei
nur dadurch verfolgen, daß er Wiederherstellung des Vermögensstandes vor dem
Vertrage (tz 850) und überdies Ersatz derjenigen Nebenschäden verlangt, welche
nicht bereits durch die Vertragsaufhebung und Wiederherstellung des Zustandes
vor dem Vertragsabschlüsse ausgeglichen werden. Unter den Schäden dagegen,
deren Geltendmachung ihm in Z 851 zweiter Satz für den Fall Vorbehalten ist,
daß er von der Anfechtung absieht, ist nicht das volle Interesse, sondern es sind
darunter, wie in dem vorhergehenden Satz, nur Nebenschäden der vorerwähnten
Art zu verstehen. Dies ist des Näheren bereits in den Annalen des Oberlandes-
gerichts V S. 468 flg. ausgeführl. .
Demnächst trifft aber § 851 zweiter Satz nicht alle im ersten Satze be-
handelten Schäden, welche neben der Vertragsaufhebung gefordert werden können.
Vielmehr scheiden diejenigen Ersatzansprüche aus, welche die Vertragsaufhebung
voraussetzen, und es werden durch § 851 zweiter Satz nur solche Schäden ge-
troffen, zu deren Begründung eS der Bezugnahme auf die Vertragsaufhebung
nicht bedarf. Zu den elfteren gehören beispielsweise die Kosten des Vertrags-
abschlusses und der Aufwand für die auf die erworbene Sache gemachten Ver-
wendungen, insofern diese Verausgabungen als vergebliche, mithin als durch
Betrug verursachte Bermögensnachtheile nur dann gelten können, wenn der Ver-
trag zufolge des Betruges aufgehoben wird. Denn der anfechtungsberechtigte
Betrogene, welcher von der Anfechtung keinen Gebrauch macht, stellt sich damit
auf den Standpunkt, daß der Vertrag fortbestehe. Die Folge davon ist, daß er
den Vertrag allenthalben gegen sich gelten lassen muß. Er kann ihn nicht zum
Theil, d. i. soweit es sich um die Belastung des Geleisteten (Z 850) handelt, als
fortbestehend, zum anderen Theile dagegen, d. i. soweit Ersatzansprüche nach § 851
erster Satz des B.G-B.'s in Frage kommen, als aufgehoben behandeln. Ein
derartiger Standpunkt würde nicht zu einem gerechten Ausgleich der Vermögens-
Schadenersatz beim Betrüge. § 851 Satz 2 des B.G.B.'s. 263
läge, sondern unter Umständen dazu führen, daß sich der Verletzte auf Kosten des
Vertragsgegners bereichert, letzteres beispielsweise dann, wenn der nicht anfechtende
Verletzte im Besitze der von ihm vertragsgemäß erworbenen Sache verbleiben,
gleichwohl aber Erstattung der von ihm auf die Sache gemachten Verwendungen
erlangen würde. Der Kreis der hiernach im Falle der Nichtanfechtung zu er-
stattenden Schäden ist ein sehr beschränkter. Es fallen darunter Schäden, die
zwar neben der Vertragsaufhebung gefordert werden können, die aber nicht durch
die letztere bedingt sind.
Die enge Auslegung des zweiten Satzes in § 851 des B.G.B.'s findet
auch in den Protokollen der Kommission zur Berathung des B.G.B.'s Unter-
stützung. Nach den Sitzungsprotokollen der Revisionskommission — zu vergl.
Bd. 5 Protokoll Nr. 125 — ist bei Berathung des dem jetzigen § 851 entspre-
chenden § 180 der Vorlage die Streichung des zweiten Satzes von einem Kvm-
missionsmitgliede unter der Begründung beantragt worden, daß ein Fall, in
welchem die betreffende Bestimmung Anwendung leiden könne, nicht denkbar sci/
Ein anderes Kommissionsmitglied dagegen bezeichnete als einen hierher gehörigen
Fall den auch in den Motiven beispielsweise angeführten Aufwand für eine Sache
der nämlichen Art, wie die vertragsgemäß geleistete, welche der Verletzte sich an-
schaffen mußte, weil er ihrer in der Zwischenzeit bedurfte. Dieses Beispiel wird
man dahin zu erläutern haben, daß der volle Anschaffungsaufwand nur dann als
Schaden in Betrecht kommen kann, wenn die vertragsgemäß hinweggegebene Sache
ohne Gegenleistung gewährt ist, daß aber andernfalls nur der Unterschied zwischen
der niedrigeren Gegenleistung, welche der Verletzte von dem Vertragsgegner em-
pfangen, und dem höheren Anschaffungspreise für die von dem Verletzten ander-
weit erworbene Sache der nämlichen Art als Schaden gelten kann.
Der Kommissionsbeschluß ging dahin, den Paragraphen in der Fassung der
Vorlage, welche^en Satz aufstelle, daß noch außer dem Ansprüche auf Wieder-
erlangung des Geleisteten selbst die Geltendmachung von Schädenansprüchen statt-
haft sei, stehen zu lassen. Die vorerwähnten Erörterungen wären nicht allein
dann unverständlich, wenn man dem Betrogenen in § 850 zweiter Satz ein Wahl-
recht zwischen der Vertragsanfechtung und Geltendmachung des vollen Interesses
in Geld einzuräumen beabsichtigt, sondern auch dann, wenn man unter den dort-
selbst erwähnten Schäden alle im vorausgehenden Satze erwähnten Nebenschäden
verstanden hätte.
In derselben Lage, wie der anfechtungsberechtigte Betrogene, welcher auf
die Anfechtung freiwillig verzichtet, befindet sich derjenige, der von dem Anfechtungs-
rechte keinen Gebrauch machen kann, weil er sich durch sein Verschulden die
Füglichkeit entzogen hat, der ihn nach § 850 des B.G.B.'s treffenden Pflicht zur
Zurückgabe der ihm vertragsmäßig geleisteten Sache zu genügen. Dies ist im
Gesetze zwar nirgends ausdrücklich gesagt, folgt aber, wie bereits die vorige
Instanz richtig angenommen hatte, aus der analog anzuwendenden Bestimmung
264 Schadenersatz wegen Betrugs. Falsche Flächenangabe.
im B.G.B. § 918 dritter Satz, wonach im Falle der Veräußerung einer mit
einem physischen Fehler behafteten Sache gegen eine Gegenleistung der Erwerber
nicht Aufhebung des Vertrages verlangen kann, wenn er die Sache nicht zurück-
zugeben vermag, weil er über sie verfügt hat, oder weil sie durch seine Verschul-
dung untergegangen ist. Zu demselben Ergebnisse gelangt man bei analoger An-
wendung der §8 859, 768 des B.G.B.'s, insofern beide Bestimmungen auf der
durch die Billigkeit gebotenen und auch in den Fällen der vorliegenden Art ein-
schlagenden Erwägung beruhen, daß da, wo sich Leistungsrecht und Leistungspflicht
gegenüberstehen, der letzteren in der Regel genügt werden muß, wenn der Leistungs-
anspruch verfolgt werden soll.
Zu vergl. auch Annalen d. O.L.G.'s. Bd. IX S. 90.
Schadenersatzanspruch des Käufers, weil der Verkäufer wissentlich Wider
die Wahrheit die Größe des verlausten Grundstücks, dessen Preis unter
Normirung eines Einheitspreises für das Quadratmeter sestgestellt worden
ist, zu hoch angegeben hat. Einwand des Verkäufers, daß der bezahlte
Preis trotz der verhangenen Täuschung niedrig sei. -
O.L.G. Dresden, Urth. v. 8. November 1894 OH 209/93.
Der Kläger hatte von dem Beklagten, der ein Stück Land zu Bauplätzen
eingerichtet und die erforderlichen Straßen hergestellt hatte, zwei Bauplätze um
13188 Mk. und 9324 Mk. gekauft. Für den Beklagten hatte in dessen Voll-
macht ein gewisser E. die Verträge abgeschlossen. . E. hatte, wie als erwiesen an-
gesehen wurde, bei den Kaufverhandlungen die Größe des einen Platzes auf
549,34, die des andern auf 388,67 Quadratmeter angegeben, der Preis war bei
den mündlichen Verhandlungen mit 24 Mk. für das Quadratmeter angenommen,
nur waren bei der Berechnung der darnach vom Kläger zu zahlenden Summe
die Flächen auf 549,5 und 388,5 Quadratmeter abgerundet worden. In der
Thal hatten, wie E. gewußt hatte, die Plätze nur 479,74 und 337,37 Quadrat-
meter enthalten, also 69,6 bez. 51,3 weniger, als bei der Berechnung der Preise
eingestellt worden waren. In den Urkunden stand über die Größe der Grund-
stücke und den Einheitspreis von 24 Mk. für das Quadratmeter nichts. Als
erwiesen wurde noch erachtet, daß E. seine erwähnten unrichtigen Angaben gemacht
habe, um den Kläger über die Größe der beiden Plätze zu täuschen.
Der Kläger forderte Rückzahlung des Preises für die 69,6 und 51,3 Quadrat-
meter. Der Beklagte wendete u. A. ein, der Kläger sei nicht geschädigt, da die
Grundstücke nach den in dem fraglichen Ortstheile üblichen Preisen zu der frag-
lichen Zeit mindestens 13188 Mk. und 9324 Mk. werth gewesen seien. Uebri-
gens brachte er vor, die Größenangaben E.'s beruhten darauf, daß dieser die-
jenigen Flächen mit angesetzt habe, die von den beiden Plätzen zur Herstellung
Schadenersatz wegen Betrugs. Falsche Flächenangabe. 265
der an ihnen vorüberführenden Straße verwendet worden seien, die müsse der
Käufer naturgemäß mit bezahlen.
. Der Beklagte wurde in beiden Instanzen nach dem Klagantrage verurtheilt,
In den Entschcidungsgründen des Berufungsgerichts ist über die erwähnten beiden
Einwendungen Folgendes bemerkt:
Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, daß in den Urkunden,
welche über die zwischen dem Beklagten und dem Kläger abgeschlossenen Kauf-
verträge ausgenommen worden sind, der Flächengehalt der beiden Grundstücke
nicht angegeben ist. Mit Rücksicht hierauf und auf die Bestimmungen in § 826
des B.G.B.'s können die bei den mündlichen Kaufsverbandlungen von E. über
die Größe der Grundstücke gemachten Angaben als rechtsverbindliche Verspre-
chungen im Sinne von 88 899, 900, 906 des B.G.B.'s nicht in Betracht
kommen, wohl aber hastet der Beklagte für bewußt wahrheitswidrige Zusiche-
rungen seines Vertreters E. nach den Vorschriften über den Betrug. B.G.B.
88 833, 835 flg., 851 (vergl. Annalen des Oberlandesgerichts, Bd. l 1 S. 153 flg.
Annalen des vorm. Königl. Sächs. Oberapp.-Gerichts II F. Bd. 2 S. 55, 56).
Da der Kläger nicht Aufhebung des Vertrages begehrt hat, kommt der be-
hauptete Betrug E.'s nur als Unterlage eines Schädenanspruchs (88 851, 1504
des B.G.B.'s) in Betracht. Der Beklagte meint nun, ein solcher sei schon des-
halb nicht begründet, weil die vom Kläger gekauften Grundstücke so, wie sie in
Wirklichkeit beim Vertragsabschlüsse waren, zu dieser Zeit mindestens so viel, als
der von ihm bewilligte Preis betragen hat, Werth gewesen seien. Das ist jedoch
nicht durchschlagend. Haben E. und der Kläger mündlich vereinbart, es solle
dieser 24 Mk. für jedes Quadratmeter bezahlen, und hat E. wider besseres
Wissen den Flächengehalt der Grundstücke auf 549,34 und 388,67 Quadratmeter
angegeben, während sie, wie feststeht, in Wahrheit nur 479,74 und 337,37 Quadrat-
meter Fläche gehabt haben, so hat er den Kläger insofern geschädigt, als er ihn
bestimint hat, je 24 Mk. für 69,6 und 51,3 Quadratmeter Land zu bewilligen
und zu bezahlen, die er zu erwerben gedachte, aber thatsächlich nicht erhielt. In
solchem Falle kommt darauf, ob die 479,74 und 337,37 Quadratmeter, die der
Kläger thatsächlich gewährt erhalten hat, mit 13188 Mk. und 9324 Mk. an sich
nicht zu hoch bezahlt gewesen sein würden, nichts an. Der Schlüssigkeit der Klage
stehen somit Bedenken auch dann nicht entgegen, wenn dieses letzterwähnte An-
führen des Beklagten in Wahrheit beruhen sollte u. s. w.
Wmn der Beklagte behauptet hat, es sei üblich, daß der Käufer von Bau-
land dasjenige Areal, welches zur Anlegung von Straßen verwendet worden, mit
bezahle, so ist dies zwar an sich richtig, aber nicht in dem vom Beklagten ge-
meinten Sinne. Naturgemäß muß derjenige, der ein Landstück zu Bauplätzen be-
stimmt und die nach dem dafür aufgestellten Plane erforderlichen Straßen herstellt,
das hierzu verwendete Areal bei dem Preise der einzelnen Bauplätze mit in Rech-
nung ziehen und diesen so bemessen, daß er darin zugleich angemessene Vergütung
266 Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
für das zur Straße gekommene Land und für seine Auslagen und Bemühungen
bei Herstellung der Straßen erhält. Dies wird dadurch erreicht, daß der Preis
des einzelnen Quadratmeters der Bauplätze entsprechend hoch normirt wird. .Da-
gegen ist es, wie bereits die erste Instanz aus eigener Erfahrung sestgestellt hat
und dem Berufungsgerichte gleichfalls hinlänglich bekannt ist, keineswegs üblich
daß der Verkäufer solchen Landes dem Kauflustigen die Größe des von diesem
gewünschten Bauplatzes falsch angiebt, nämlich zu dessen Fläche das hinzurechnet,
was bei Vertheilung des zu Staßenzwecken verwendeten Gesammtareals auf die
einzelnen Bauplätze für das betreffende, den Gegenstand der Verhandlung bil-
dende Bauland entfallen würde. . .
Auszüge aus »eueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
1. „. ■. Die Zuständigkeit des Landgerichts 3-, für den von ihm'be-
schlossenen Arrest ergießt sich schon daraus, daß thatsächlich die Hauptsache
bei dem Landgericht 3t. anhängig gemacht ist und daß dies Gericht sich durch sein
Urtheil in der Hauptsache für zuständig erklärt hat. Danach ist das Landgericht £.
das Gericht der Hauptsache im Sinne des 8 799 C.P.O., auch wenn anzunehmcn
wäre, daß das Landgericht mit Unrecht sich für die Hauptsache als zuständig
erklärt hätte. Es ist nicht angängig, in dem Verfahren über den von dem Ge-
richt, bei dem die Hauptsache anhängig ist, beschlossenen Arrest über die Zustän-
digkeit des Gerichts für die Verhandlung der Hauptsache selbständig zu ent-
scheiden. Denn das würde zur Folge haben können, daß für den Arrest die
Zuständigkeit angenommen, in dem Hauptprozcß aber demnächst rechtskräftig ab-
gelehnt, oder umgekehrt die Unzuständigkeit in dem Arrestprozeß rechtskräftig aus-
gesprochen, in der Hauptsache aber demnächst die Zuständigkeit rechtskräftig fest-
gestellt werden könnte. Da der Arrest von der Zuständigkeit des Gerichts in der
Hauptsache abhängt, so muß auch der Ausspruch über die Zuständigkeit in dem
Urtheil über die Hauptsache für den Arrestprozeß maßgeblich sein und deshalb in
einem Falle wie dem vorliegenden einstweilen bis zur rechtskräftigen Entscheidung
dieses Punktes im Hauptprozcß angenommen werden. Etwas anderes ist auch
in der Entsch. d. R.G. v. 20. 6. 1882 (Entsch. d. R.G. in Civils. Bd. 7
S. 322) nicht ausgesprochen." I 407/1894 v. 27. 2. 1895. .
2. Kläger hat eine Klage gegen die offene Handelsgesellschaft Felix W. &
Co. in X. erhoben, deren Gesellschafter der Kaufmann Felix W. und der Dr. med.
S., beide in X., sein sollen. Die Gesellschaft ist im Handelsregister nicht ein-
getragen. Die Klage ist dem angeblichen Gesellschafter, Felix W., zugestcllt,
welcher den Rechtsanwalt P. zu seinem Prozeßbevollmächtigten bestellt und gegen
die Klage cingewendet hat, daß eine offene Handelsgesellschaft unter der Firma
Felix W. & Co., deren Gesellschafter er und der Dr. med. S. seien, nicht bestehe.
Das Landgericht hat über das bestrittene Bestehen dieser Handelsgesellschaft durch
Einholung amtlicher Auskunft von der Polizeiverwaltung zu X. Beweis erhoben;
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts. 267
die Auskunft ist negativ ausgefallen. In dem nach Eingang dieser Auskunft an-
bcraumten Verhandlungstermine hat der klägerische Anwalt den Klagantrag ver-
lesen, der Rechtsanwalt P. aber Abweisung der Klage beantragt.
Darauf hat das Landgericht den Beschluß verkündet, „da Rechtsanwalt P.
nur eine Vollmacht des Felix W. beigebracht hat, nach dem Klagschriftsatze aber
die Beklagte die Firma W. & Co. ist, so ist die Beklagte nicht vertreten." Die hier-
gegen vom Rechtsanwalt P. als Bevollmächtigten des Felix W. erhobene Be-
schwerde wurde auch vom R.G. für begründet erachtet. „.. Der Beschluß des
Landgerichts enthält keineswegs nur den Ausdruck einer Meinung, sondern spricht
die Ablehnung einer Entscheidung über den von Felix W. gestellten Antrag auf
Abweisung der Klage aus, und da diese Ablehnung, welche lediglich auf die Form
der Unterzeichnung der von dem Rechtsanwalt P. vorgelegten Vollmacht gestützt
ist, eine vorgängige mündliche Verhandlung nicht erforderte, wie denn auch eine
solche ausweislich des Sitzungsprotokolles vor der Verkündung des Beschlusses
nicht stattgesunden hat, so sind die in § 530 C.P.O. bezeichnten Voraussetzungen
für das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben. Daß im § 530 C.P.O. „Ver-
fahren" als gleichbedeutend mit „Rechtsstreit" zu nehmen, also nicht als Ver-
fahren im engeren Sinne zu verstehen ist, ist von dem R.G. schon in einem
früheren Falle (Entsch. in Civils. Bd. 6 S. 391) ausgesprochen worden. Die
Entscheidung des O.L.G. ist aber auch sachlich gerechtfertigt, denn der Kläger,
welcher Felix W. als Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft bezeichnet hat
und demselben in der Eigenschaft eines gesetzlichen Vertreters dieser zwar partei-
fähigen, aber nicht prozeßfähigen Gesellschaft die Klage hat zustellen lassen, muß
sich mit Felix W. jedenfalls insoweit auf den Rechtsstreit einlassen, als dieser das
Bestehen der offenen Handelsgesellschaft und damit zugleich seine Legitimation als
deren Vertreter bestreitet. Insoweit durste also auch das L.G. die Verhandlung
und Entscheidung der Sache zwischen diesen Beiden nicht ablehnen. Bs.I 9/95
v. 13. 2. 1895.
3. Die Revision bekämpft die dem Berufungsurtheile zu Grunde liegende
Ansicht, daß gemäß Art. 122 H.G.B.'s im Falle des Konkurses über das Ver-
mögen einer offenen Handelsgesellschaft sich die im Art. 112 H.G.B. aus-
gesprochene Solidarhaftung der Gesellschafter in eine subsidiäre Haftung
für den im Gesellschaftskonkurse erlittenen Ausfall auch dann verwandle, wenn
das Privatvermögen der Gesellschafter konkurssrei bleibt. Es liegt
jedoch kein Grund vor, von dieser auf dem Boden der höchstrichtcrlichen Recht-
sprechung stehenden Ansicht (Entsch. d. R.O.H.G. Bd. 17 S. 284, des R.G.
in Civils. Bd. 5 S. 52) abzuweichen. Die gegen diese auch in der Literatur-
überwiegend vertretene Meinung in einer Abhandlung von Schnitze (Gruchots
Beiträge Bd. 31 S. 767 stg.) vorgebrachtcn Gründe, denen sich Dernburg,
Preuß. Privatrecht Bd. II § 221 Anm. 23 und Staub, Kommentar zum H.G.G.
Art. 122 § 2 angeschlossen haben, sind nicht überzeugend. Die Vorschrift de?
268 Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
Art. 122 verdankt ihre Entstehung der Absicht des Gesetzgebers, gegenüber dem
Absonderungsrecht der Gesellschaftsgläubiger an dem Gesellschastsvermögen den
Privatgläubigern der Gesellschafter gegen die unbegrenzte Geltendmachung der
Solidarhaftung durch die Gesellschaftsgläubiger einen gewissen Schutz zu gewähren.
Daß ein Bcdürfniß hier nur dann bestehe, wenn auch über das Privatvermögen
der Gesellschafter der Konkurs eröffnet sei, will, von den seltenen Fällen abgesehen,
in denen das Privatvermögen eines Gesellschafters auch bei freier Konkurrenz aller
Gesellschastsgläubiger sufficient sein würde, nicht einleuchten. Ob die Möglichkeit
erhalten bleibt, die Privatgläubiger aus dem Privatvermögen des Gesellschafters
voll zu befriedigen, oder ob auch über dieses Vermögen der Konkurs eröffnet
werden muß, hängt wesentlich davon ab, in welcher Art und in welchem Umfange
den Gesellschaftsgläubigern der Zugriff auf das Privatvermögen gestattet wird,
wenn sie aus dem Gesellschastsvermögen ihre volle Befriedigung nicht erhalten
können. Bei Anwendung der Vorschrift des Art. 122 wird der Konkurs über
das Privatvermögen in vielen Fällen zu vermeiden sein, in denen er bei un-
beschränktem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger eintreten müßte. Die unbeschränkte
Geltendmachung der Solidarhaft würde 'also in solchen Fällen das Vcrhältniß
zwischen den Gesellschaftsgläubigern und den Privatgläubigern zum Rachtheil der
letzteren verschieben und die sachgemäße Ausgleichung der beiderseitigen Interessen
verhindern. Die entgegengesetzte Meinung beruht auf einseitiger Berück-
sichtigung des Interesses der Gesellschastsgläubiger. Die gesetzliche
Beschränkung des Rechtes der Gesellschaftsgläubiger im Falle des Konkurses der
Gesellschaft muß aber auch den ans geschiedenen Gesellschaftern gegenüber ein-
treten. Das Fordernngsrecht des Gesellschaftsgläubigers gegen den einzelnen Ge-
sellschafter erleidet durch dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft keine Veränderung,
ebensowenig auch die Rücksicht auf die Rechte der Privatgläubiger. Wird erwogen,
daß der ausgeschiedene Gesellschafter bezüglich der Abwicklung der aus der Zeit
seiner Mitgliedschaft herrührenden Geschäfte wesentlich in die Hände der verblei-
benden Gesellschafter gegeben ist (Art. 130 Abs. 3) und daß seine Mithaftung
für die Gesellschaftsschulden nach seinem Ausscheiden nach außenhin mehr und mehr
zurücktritt, so entspricht es der den Schutz der Privatgläubiger gegenüber den Ge-
sellschastsgläubigern bezweckenden Vorschrift des Art. 122 durchaus, diesen Schutz
auch den Privatgläubigern des ausgeschiedenen Gesellschafters zu Theil werden zu
lassen. (Entsch. d. R.O.H.G. Bd. 15 S. 207; v. Hahn, Kommentar, Anm. 8
zu Art. 112 § 11; Behrend, Lehrbuch, § 83 S. 592). Gegenüber dieser Rück-
sicht auf die Privatgläubiger ist der von der Revision hervorgehobene Umstand,
daß nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters sowohl der Kreis der Gesellschasts-
gläubiger, wie das unter dieselben zu vertheilende Gesellschaftsvermögen sich ver-
ändere, nicht von Bedeutung. Auch die in Art. 146 H.G.B.'s vorgeschriebene
Verjährungsfrist für Klagen gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter berührt die
vorliegende Frage nicht. Die nur die Wirkung des Zwangsverglcichs betreffende
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
269
Entsch. d. R.G. Bd. 29 S. 38 steht der Anwendung des Art. 122 des Handels-
gesetzbuches auf den ausgeschiedenen Gesellschafter nicht im Wege." I 418/94
v. 2. 3. 1895.
4. Nach dem Vertrage war dem Beklagten hinsichtlich der von ihm bei dem
Kläger, einem Tuchfabrikanten, bestellten „150 Stück Tuch" die Auswahl unter
den 150 Mustern der klägerischen Musterkollektion für den Sommer 1893 frei-
gestellt. Durch ein späteres Abkommen wurde die Anzahl dieser Muster noch
erhöht, so daß dem Beklagten die Auswahl unter ca. 260 Mustern zustand, deren
Preise gruppenweis abgestuft waren. Die Zeit, zu welcher Beklagter zu disponiren
hatte, nach welchen Mustern die 150 Stück Tuche vomKläger angefertigt werden sollten,
war vertragsmäßig bestimmt. Kläger erhob, da Beklagter nicht disponirte, Klage mit
dem Anträge, den Beklagten zu verurtheilen, die Dessin-Nummern der bestellten
150 Stück Tuch bis 1. Juli 1893 dem Kläger aufzugeben oder am 1. Dezember
1893 (dem festgesetzten Zahlungstage) 1500 Mk. zu zahlen. Die Klage wurde auch
vom O.L.G. abgewiesen. Das R.G. hob auf und verwies zurück. „Der unter den
Parteien geschlossene Vertrag hatte unzweifelhaft einen einheitlichen Charakter, kann
aber nicht alseinsog.Spezisikationskauf betrachtet werden, bei welchem ein Grund-
stoff den eigentlichen Vertragsgegenstand bildet und nur die Maaße, in denen derselbe
zu liefern ist, bezw. seine sonstige Jndividualisirung der Bestimmung des Käufers
Vorbehalten sind. Sowohl nach der Art der Preisfestsetzung wie nach der Be-
schaffenheit der Maare erscheinen im vorliegenden Falle die einzelnen Muster als
verschiedeneWaarensorten, genauer als verschiedene mitWahlbefugniß
des Käufers alternativ verkaufte Maaren. Die rechtliche Beurtheilung
hat ferner davon auszugehen, daß es sich im vorliegenden Fall um Maaren han-
delt, die nach der Vertragsintention der Parteien erst auf Grund der vom Be-
klagten zu ertheilenden Dispositionen angesertigt werden sollten. Endlich kommt
in Betracht, daß die in Rede stehenden Maaren sog. Saisonartikel sind, die
mit Rücksicht auf die herrschende Mode und den zu erwartenden Bedarf der je-
weiligen Sommer- oder Wintersaison vom Grossisten bestellt und vom Fabrikanten
angefertigt zu werden pflegen. Wenn deshalb das der Klage zu Grunde liegende
Geschäft auch kein Fixgeschäft im Sinne des Art. 357 des H.G.B.'s war, so
hatten doch beide Parteien ein erhebliches Interesse daran, daß die Dispo-
nirung des Beklagten und die Ausführung der Bestellung durch den Kläger recht-
zeitig erfolgte.
Die Anwendung der Art. 354 und 343 des H.G.B.'s aus einen Fall
der vorliegenden Art kann nicht für gerechtfertigt erachtet werden. Die in
Art. 343 .vorgeschriebene Niederlegung setzt die Spezialisirung der Maaren vor-
aus. Aber auch der Selbsthülseverkauf ist nur statthaft, wenn die Maare
mindestens soweit vorhanden ist, daß es nur noch der Aussonderung
derselben oder der Gestaltung eines bestimmten, bereit stehenden Grund-
st ofses bedarf. Im vorliegenden Fall hätte mithin die Ausübung des Selbst-
270 Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
hülfeverkaufs nicht in der Weise bewirkt werden können, daß das dem Beklagten
zustehende Wahlrecht auf den Käufer übertragen worden wäre. Nach der vor-
stehend erörterten Sachlage wäre dies kein der Vorschrift des Art. 343 ent-
sprechender Verkauf der Waare, sondern ein Verkauf des Anspruchs auf Her-
stellung der Waare gewesen. Ein solcher Verkauf würde nicht als Selbst-
hülfeverkauf im Sinne des Handelsgesetzbuchs gelten können. Ob es zulässig
gewesen wäre, daß Kläger an Stelle des Beklagten das Wahlrecht ausgeübt und
die von ihm zu liefernden Waaren in den von ihm gewählten Mustern angc-
fertigt hätte, kann dahingestellt bleiben. Denn wenn man auch annchmen wollte,
daß nach Preußischem Recht bei einer Säumniß des wahlberechtigten Käufers das
Wahlrecht auf den Verkäufer übergehe — was bekanntlich sehr bestritten ist —
wird dadurch doch nur eine Befugniß des Verkäufers begründet. Die Ansprüche
des Verkäufers sind aber nicht davon abhängig, daß er von dieser Befugniß Ge-
brauch macht, im vorliegenden Falle um so weniger, als bei der großen Zahl der
zu Gebote stehenden Muster die Auswahl kaum anders als nach Willkür hätte
erfolgen können ..." I 400/94 v. 20. 2. 95.
5. Die Aktiengesellschaft Produkten-Commissions- und Handelsgesellschaft zu
B. klagte gegen den Rittergutsbesitzer von P. aus 4 Akzepten über je 15000 Mark,
welche die Klägerin an ihre Ordre auf den Beklagten gezogen hatte, und die bei
der Klägerin in B. zahlbar gestellt waren, aber .vom Beklagten nicht eingelöst
und deshalb protcstirt worden sind, auf Zahlung von 60000 Mark s. Anhang;
Beklagter wurde verurtheilt, seine Revision zurückgewiesen. . . „Ebenso unbegründet
ist der zweite Revisionsangriff, der die erhobenen Proteste betrifft. Der
Gerichtsvollzieher hat sich in das Geschäftslocal der Domizilialin begeben, dort
jedesmal den Wechsel dem Prokuristen der Domizilialin, der in einem Proteste
als deren Buchhalter bezeichnet worden ist, G. zur Zahlung vorgclegt und von
ihm jedesmal die Erklärung entgegengenommen: Deckung sei nicht eingegangen,
Acceptant sei nicht anwesend, wir lösen den Wechsel zu Ehren unseres Giros
(unter Protest) ein. Alles dies ist im Protest beurkundet und das genügt.
(Bolze, Bd. 17 Nr. 307.) Unerheblich ist es, daß in den Protesten die Pro-
dukten-Commissions- und Handelsgesellschaft nicht ausdrücklich als Domiziliatin
bezeichnet ist, da aus dem beurkundeten Inhalte des Protestes zur Genüge hervor-
geht, daß von ihr in dieser Funktion die Zahlung begehrt und ihr gegenüber der
Protest erhoben ist (Bolze, Bd. 6 Nr. 403). Unerheblich war es, daß G. bloß
Kollektivprokura hatte (Entsch. d. R.G. in Civils. Bd. 24 S. 82). Unerheblich
ist auch für den vorliegenden Fall, in welchem sich die Legitimation des G. zur
Entgegennahme der Präsentation aus dem von ihm erklärten Angebot der Ehren-
zahlung ergibt, daß dieser in dem Protest vom 12. März 1894 als „Buchhalter"
bezeichnet ist (Bolze, Bd. 15 Nr. 250). Unbeachtlich ist endlich die Bemerkung,
daß auf dem Wechsel, vom 25. April 1894 das Giro aus „Herrn Meyer Kauff-
mann" erhoben, der Protest aber als auf den Antrag „der Firma Meyer Kauff-
mann" erhoben beurkundet sci." I 36/95 vom 11. 3. 1895.
Literatur.
271
Literatur.
Wesprechungeir.
Die stillschweigende Willenserklärung. Von Dr. S. Ehrlich. Berlin. Carl Hey-
manns Verlag 1893. 6 Mk.
Der Verfasser geht von dem. berechtigten Gedanken aus, daß die Erörterung eines
juristischen Begriffes und namentlich des mehr oder weniger flüssigen Begriffes der still-
schweigenden Willenserklärung mit Vortheil an die praktische Anwendung anknüpfe, die er
im Rechtsleben erfährt; er stellt demgemäß eine große Zahl praktischer, verschiedenen Rechts-
gebieten entnommener Entscheidungen, bei denen die stillschweigende Willenserklärung eine
Rolle spielt, nach gewissen Gesichtspunkten geordnet zusammen und sucht mittels kritischer
Vergleichung und Gewinnung allgemeiner Sätze seinem Problem theoretisch beizukommen.
Der' unmittelbare Vortheil dieser Methode ist die Erlangung eines überaus anschaulichen und
lehrreichen Forschungsmaterials und der Nachweis, in wie vielseitiger und verschiedenartiger
Weise der erwähnte Rechtsbegriff in der Praxis Verwerthnng findet. Dabei treten neben den
Fällen des mimischen und des symbolischen Willensausdruckes die Fälle der Willenskund-
gebung durch schlüssige Handlungen, namentlich durch Erfüllungs- und Aneignungshand-
lungen sowie durch bloßes Stillschweigen besonders hervor.
Die Anordnung des Stoffes ist insofern nicht ganz glücklich, als die einseitigen Willens-
erklärungen von den ber; Gegenseitigkeit bedürfenden nicht genügend getrennt gehalten worden
sind; der Gedankenaufbau büßt dadurch einigermaßen an Schärfe ein.
Freilich hängt dies zum Theil mit einer eigenartigen Anschaung des Verfassers von
der rechtlichen Bedeutung mancher Willenserklärungen zusammen, deren bindende Kraft nach
der geltenden Lehre eben darin gesucht wird, daß sie einem Vertragsgegner gegenüber abge-
geben werden und der Willensübereinstimmung desselben begegnen. Namentlich vertritt er.
augenscheinlich beeinflußt durch den S. 2 flg. verteidigten, im Rechtsverkehr schwerlich be-
gründeten Gedanken, daß der rechtlich geschützte Wille der Parteien nicht auf die Rechtsfolgen
sondern auf den wirthschaftlichen Erfolg gerichtet sei, die Meinung, daß Verträge nicht bloß
durch Annahme einer Vertragsofferte, sondern auch durch reale Aneignung der angebotenen
Leistung abgeschlossen werden können, ohne daß dieser Aneignung der Charakter einer auf
die Annahme deö Angebotes gerichteten Willenserklärung zukomme. Diese Auffassung läßt
allerdings die Bedeutung der stillschweigenden Willenserklärung und ihrer Unterschiede so
weit zurücktreten, daß man schließlich mit dem Verfasser des Begriffes der stillschweigenden
Willenserklärung überhaupt entrathen könnte; aber sie bedeutet auch eine Preisgabe des
allgemein anerkannten Vertragsbegriffs und findet in den mitgetheilten Beispielen kaum
genügende Begründung.
Trotz dieser und anderer Bedenken ist das Buch wegen seines' lehrreichen Inhaltes be-
sonderer Empfehlung werth. Landgerichtsdirektor Fuchs, Bautzen.
Das Wo hnmigsmieth recht rmd seine sociale Ileform Von Landrichter K. Schnei-
der in Cassel. Leipzig, Verlag von Duncker und Humblot. 1893. 3 Mk. 60 Pf.
Die im 12. Bande der von Schmoller herausgegebenen staats- und socialwissenschaft-
lichen Forschungen erschienene Schrift empfiehlt sich durch das gelehrte Material, das der
außergewöhnlich belesene Verfasser in ihr zusammengetragen hat, und durch ihre besonnene
Haltung gegenüber gewissen Schlagwörtern des Tages. Dem gegenüber stehen die praktischen
Vorschläge des Verfassers zur Verbesserung unseres Wohnungsmiethrechts, die im Wesentlichen
auf die Verhinderung der Vermiethung unbrauchbarer Wohnräume vermittels Einschränkung
der Vertragsfreiheit abzielen, an Werth erheblich zurück. Die Entscheidung über die Brauch-
barkeit einer Mietwohnung soll grundsätzlich und in einer für das Gericht maßgeblichen
Weise der Polizeibehörde zustehen. Die Vermiethung einer von derselben noch nicht für ge-
eignet erklärten Wohnung soll unter allen Umständen und ohne Rücksicht auf irgend welchen
Verzicht die Ungültigkeit des Vertrags, die Befreiung des Miethers von Zahlung des rück-
272
Literatur.
ständigen und des laufenden Miethzinses und seine Berechtigung zu sofortiger Räumung und
zu Schadenersatz, sowie die Verpflichtung des — seinerseits auf Einhaltung der Kündigungs-
frist angewiesen bleibenden — Vermiethers zur Zahlung des fünffachen Betrages des in den
letzten zwei Jahren vom Miether empfangenen an eine Hülfskasse nach sich ziehen. Dieselben
Folgen werden der Vermiethung einer zwar früher für geeignet befundenen, späterhin aber
— anscheinend selbst während der Dauer des Vertrages — für nicht mehr geeignet erklärten
Wohnung beigelegt. Die Ehefrau des Miethers soll, so lange dieser nicht widerspricht, die
Rechte desselben für sich und ihre Kinder geltend machen können.
Gegen die Zuständigkeit der Polizeibehörde zur Entscheidung über die Brauchbarkeit
von Wohnräumen ist für den Fall, daß damit von ihr zugleich ein Verbot der Aufnahme
von Miethern oder eine Ausweisung der Miether verbunden wird, nichts einzuwenden, im
Gegentheil erscheint gerade die Polizei zu derartigen Maßregeln meist schon im öffentliche»:
Interesse berufen. Dagegen ist es bedenklich, der Polizeibehörde eine solche mehr oder
weniger (vergl. S. 168 Art. 8) ausschließliche und für das Gericht verbindliche Entscheidung
auch dann zuzuweisen, wenn dieselbe nicht polizeilichen Maßnahmen, sondern gerichtlichen
Urtheilen zur 'Grundlage dienen soll. In höchst unbilliger Weise und namentlich ohne
irgend gei»ügende Berücksichtigung des beiderseitigen Verschuldens wird ferner der Miether
vor dem Vermiether und auf dessen Kosten bevorzugt. Auch läßt sich unter Umständen,
jedoch nicht ohne wirkliche Verschuldung, eine Bestrafung des Vermiethers wegen Vermiethung
unbrauchbarer Wohnungen rechtfertigen, allein eine Strafe, wie die vom Verfasser vorge-
sehene, liegt außerhalb der Grenzen des bürgerlichen Rechts. Der zu Gunsten der Eheftau
des Miethers gemachte Vorschlag endlich ist aus mancherlei Gründen nicht annehmbar.
Landgerichtsdirektor Fuchs- Bautzen.
Deutsche Bürgerkrrn-e. Kleines Handbuch des politisch Wissenswerten für Jedermann
von Georg Hoffmann und Ernst Groth. Leipzig, Fr. Wilh. Gru»»ow. 1894. 2Mk.
Deutsche Staatskunde. Ein Handbüchlein für jeden Staatsbürger, sowie zum Gebrauch
für Schulen. Von vr. Ernst Ebeling, Bürgermeister. Leipzig, Roßberg'sche Hof-
Buchhandlung 1895. 1 Mk. 60 Pf.
„Das zur thätigen Mitwirkung am Rechtsleben des Staates in Gericht und Amt, in
den Richterstuhl und an die Wahlurne zu gewichtiger Entscheidung berufene Volk steht den
rechtlichen Grundlagen des Staates fremd gegenüber, es fühlt sich völlig losgelöst von seinem
eigenen heimatlichen Rechte. Kein Gebiet des ganzen menschlichen Wissens ist in unserer
bildungsstolzen Welt so vollständig im ausschließlichen Eigenthum einer kleinen Gesellschafts-
klasse geblieben als die Kenntniß dessei», was Rechtens ist." (Stoerk).
Neuerdings werden erhebliche Anstrengungen gemacht, diese Vorwürfe zu entkräften.
Eine große Menge gemeinfaßlicher, volkstümlicher Darstellungen aus allen Gebieten des
Rechts sind im Laufe der-letzten Jahre erschienen. Zu den tüchtigen brauchbaren Leistungen
dieser Art gehören die oben genannten Bücher.
Das Hoffmann-Groth'sche Werk giebt eine Darstellung der gegenwärtig bestehende»»
öffentlichen Einrichtungen. Da das Buch sich an alle Deutsche wendet, so sind die reichs-
rechtlich normirten Verhältnisse eingehend geordnet, während die einzelstaatlichen Zustände
»nchr beiläufig erwähnt werden. Der Inhalt zerfällt in 11 Absch»»itte: 1. Gemeinde, Staat
und Reich, 2. Kaiser, Bundesrath und Reichstag, 3. Reichskanzler und Reichsbehörden, 4. die
Gesetze, 5. die Gerichte, 6. Heer und Marine, 7. Landwirtschaft, Handel und Gewerbe,
8. Verkehrswesen und Kolonien, 9. Finanzer», Steuern, Zölle, 10. Kirchen- und Unterrichts-
wesen, 11. Sociale Gesetzgebung. Außer einem sorgfältige»» Sachregister ist eine Uebersicht der
Centralbehörden, Landesvertretungen und Verwaltungsbehörden in den deutschen Bundesstaaten.
Das Ebeling'sche Buch zerfällt in drei Theile. Der erste Theil giebt einen Ueberblick
über die allgemeine Staatslehre. Der zweite Theil enthält die deutsche Staats- und Ver-
fassungsgeschichte unter besonderer Berücksichtigung der Zeit von 1606 bis 1866. Im dritten
Theil werden die Grundzüge der deutschen Reichsverfassung dargelegt. Den Schluß bildet
ein eingehendes Sachregister. vr. Schanze, Dresden.
273
Abhandlungen.
Korrenlobligntion und Verwandtes nach der zweiten Lesung des Entwurfes
eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich.
Von Professor Di'. Ernst Hruza in Czernowitz.
(Fortsetzung.)
H.
Hingabe einer Forderung an Erfüllungsstatt.
An Erfüllungsstatt kann eine Forderung gegen einen Dritten oder gegen
den Schuldner selbst gegeben werden.
Hingabe der Forderung gegen einen Dritten kann stattfinden
1. Durch Uebertragung einer Forderung, Cession.
2. Durch Jndossirung eines Ordrepapieres.
: 3. Durch Uebergabe eines Jnhaberpapieres.
4. Durch Ausfolgung einer angenommenen Anweisung.
ad 1). Gegenstand eines Kaufvertrages und einer- Leistung an Erfüllungs-
statt kann die Uebertragung, Cession, der Forderung gegen einen Dritten sein.
Nach § 314 ist der Zahler in gleicher Weise zur Gewährleistung verpflichtet, wie
der Verkäufer einer Forderung. Für die Haftung des Verkäufers einer Forderung
sind maßgebend die ZK 379, 380 und 382 Abs. 1. Der Verkäufer haftet ex
lege für den rechtlichen Bestand der Forderung, nicht auch für die Zahlungs-
fähigkeit des Schuldners, und es kann die Haftung desselben nach Maßgabe der
§§ 271 bis 279 geltend gemacht werden. Der Verkäufer haftet dafür, daß die
übertragene Forderung wirklich bestehe und daß er über sie zu verfügen berechtigt
sei, daß also der Käufer durch Uebertragung Gläubiger geworden sei; er kann
daher in Anspruch genommen werden, wenn die Forderung gar nicht oder nicht
mehr existirt, oder wenn sie zwar existirt, aber nicht dem Käufer erworben ist,
oder ihm ztvar erworben aber mit Einreden behaftet ist^ und diese Inanspruchnahme
soll nach § 382 Abs. 1 nach den allgemeinen Regeln über gegenseitige Verträge
erfolge». Auch für diesen Fall findet die prinzipielle Auffassung Anwendung, daß
der Verkäufer für rechtliche Mängel aus der Verschaffungspflicht und nicht kraft
besonderer Norm haste' und hier führt die ftüher schon gerügte Ordnung des
Entwurfes zu der Folge, daß in einer Reihe von Fällen der Käufer und der
Zahlungsempfänger, ganz schutzlos bleiben. Der Forderungskauf wird in der
Archiv für Dkrgcrl- Recht u. Prozeß. V. 18
274 Hruza, Die Korrealobligatione» nach dem Entw. 11.
Regel ein Handkauf sein (das heißt durch den Abschluß des Vertrages selbst wird
die Forderung übertragen) und nur in seltenen Fällen ein Lieferungskauf. Hat
der Käufer nun den Preis bereits bezahlt, so hat er nach den §§ 271 bis 279
überhaupt im ersten Falle kein Rechtsmittel mehr, um sein Recht nach § 379
geltend zu machen, wenn ihm eine nicht existente Forderung cediert ist. Er kann
den Verkäufer nicht auf Vervollständigung der Leistung mahnen oder klagen, da
dieselbe unmöglich ist, er kann also den Verkäufer nicht in Verzug setzen und
daher auch nicht zu den in § 277 gewährten Rechten, Schadenersatz wegen Nicht-
erfüllung zu erlangen oder vom Vertrage zurückzutreten, kommen. Ebensowenig
geht dies auf dem Wege über §§ 274 bis 276. Nun aber erscheint die Ver-
weisung des Käufers auf die §§ 271 bis 279 in § 382 Abs. 1 als eine abschließende,
es muß daher gefolgert werden, daß der Käufer nur die dort gewährten Rechte,
und wenn dieselben versagen, gar keine hat. Kann dem Käufer, weil kein Betrug
vorliegt, auch das Strafgericht nicht helfen, so bleibt es bei dem trostlosen Resultate,
daß der Käufer auf die legalste Weise von der Welt um sein Geld kommt. Es
kann allerdings feinem Zweifel unterworfen sein, daß die Praxis ein solches
Resultat nicht angehen lassen und vielleicht mit Zuhilfenahme des § 259 dem
Rechtsgefühle Geltung verschaffen wird; aber schlimm genug, daß dies contra legem
geschehen muß.
Wesentlich günstiger stellt sich die Lage des Käufers dar, wenn ihm eine
fremde oder exzeptivische Forderung übertragen wurde. Da kann er sich an 8 277
anklammern und dann vom Vertrage zurücktreten oder Schadenersatz erlangen.
Ist in diesem Falle die-durch Uebertragung einer Forderung an Erfüllungsstatt
getilgte Schuld eine Gcsammtschuld, so leben dürch Ausübung des Rücktrittsrechtes
seitens des Gläubigers die Ansprüche gegen den Zahler und seine Mitschuldner
wieder aus.
ad 2). Wird ein Ordrepapier durch Indossament an Ersüllungsstatt über-
tragen, so richten sich die Ansprüche des Erwerbers gegen den Indossanten nach
den bezüglichen Bestimmungen des Handels- und Wechselrcchtes. Aus denselben
ergiebt sich nun in keinem Falle für den Erwerber das Recht zum Rücktritte vom
Zahlungsgeschäste. Die Befreiung des Zahlers von der ursprünglichen Schuld
ist also immer eine definitive und wirkt daher auch für die Mitschuldner.
ad 3). Durch Uebertragung eines Jnhaberpapieres wird die darin verschriebene
Forderung gegen den Aussteller an den Erwerber übertragen. Der Verkäufer
hastet nach 8 379 Abs. 1 für den rechtlichen Bestand der Forderung, also auch
dafür, daß das Jnhaberpapier nicht kraftlos erklärt ist, nach der besonderen
Bestimmung des § 379 Abs. 2 auch dafür, daß es nicht zum Zwecke der Kraft-
loserklärung aufgeboten ist. Hier treten nun dieselben Schwierigkeiten auf, wie
beim Kaufe einer Forderung. Liegt ein Handkauf vor und ist der Kaufpreis
bezahlt, so findet der Käufer in den AZ 271 bis 279 kein Mittel, um die dem
Verkäufer in § 379 auferlegte Haftung zur Geltung zu bringen. Dieser Nothstand
tzruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II. 275
tritt insbesondere auch ein, wenn ein Jnhaberpapier an Erfüllungsstatt gegeben
worden ist. Allerdings wird sich hier mit 8 94 Abs. 2*) helfen lassen, aber
dabei bleibt doch wahr, daß der Entwurf in % 379 aus dem Titel der Gewährleistung
ein Recht giebt, zu dessen Durchsetzung er in § 382 kein Mittel gewährt.
Günstiger steht es beim Lieferungskaufe von Werthpapieren. Da wird der
Käufer ungültige und aufgebotene Stücke nach § 312 zurückgeben und bessere
Erfüllung verlangen können.
ad 4). Die Anweisung bedarf einer schriftlichen Urkunde und muß auf
Geld, Fungibilien oder Werthpapiere gerichtet sein, wenn die Vorschriften der
§8 619 bis 627 anwendbar sein sollen; kein Zweifel aber, daß im Wesen dieselben
Rechtssätze gelten werden, wenn die Anweisung anders als schriftlich erfolgt oder
auf andere als die genannten Leistungen gerichtet ist.
Der Entwurf akzeptirt den gemeinrechtlichen Satz, daß Anweisung keine
Zahlung sei, in ganzem Umfange, also auch dann, wenn der Angewiesene sich
durch Annahme bereits obligirt hat (88 622, 623 Abs. 1 Satz 2). Wie sehr
dies zu billigen ist, so wenig erscheint es angemessen, daß das Gesetz hier spricht,
als handelte es sich um einen zwingenden Rechtssatz, und seine Verfügungen nicht
blos hypothetisch trifft. Auch hier handelt es sich nur um Interpretation des
Parteiwillens und um nichts Anderes. Giebt es ja doch viele Fälle, in denen
die Anweisung auf Geldzahlung, wenn sie vom Assignaten angenommen ist,
unzweifelhaft im Verkehre der Baarzahlung gleich gilt. Man braucht nur an
Bankanweisungen, Checks und dergleichen zu denken, wer wird hier daran denken,
daß die Verpflichtung des Anweisenden erst durch Honorirung seitens der Bank
getilgt sein soll? So wird es das Gesetz auch niemals den Parteien verwehren
können, an die Aushändigung einer Anweisung oder an die Annahme derselben
solutorischen Effekt zu knüpfen und sie daher wie Zahlung, beziehentlich Leistung
an Erfüllungsstatt wirken zu lassen. Passend also wäre wohl, daß in 88 622
und 623 Abs. 1 Satz 2 die im Entwürfe so beliebte Einschränkung auf den
Zweifelsfall eingefügt würde. Im Folgenden ist davon auszugehen, daß die
Anweisung an Erfüllungsstatt erfolge. In Bezug auf sein Schuldverhältniß kann
der Schuldner als Anweisender, Angewiesener oder als Anweisungsempfänger an
Erfüllungsstatt leisten: als Anweisender, indem er dem Gläubiger einen Dritten
anweist; als Angewiesener, indem er die Anweisung des Gläubigers annimmt;
als Anweisungsempfänger, indem er eine ihm gehörige Anweisung nach § 627
dem Gläubiger überträgt. In allen Fällen giebt er ein aliud pro alio, einen
Anspruch gegen einen Dritten oder eine eigene Verpflichtung gegen einen
Dritten. Wenn die Parteien mit diesen Leistungen die Tilgung des Schuldver-
*) „Als Jrrthum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Jrrthum über solche
Eigenschaften der Person oder der Sache, welche im Verkehr als wesentlich angesehen werden."
Unter Voraussetzung solchen Jrrthums ist die Willenserklärung anfechtbar.
18*
276 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem <§ntw. II.
hältnisses beabsichtigen, so wird diese Wirkung mit der Aushändigung oder An-
nahme der Anweisung eintretcn. Für die Haftung gilt § 379, wenn eine For-
derung gegen einen Dritten begründet oder übertragen wird. Wenn eine solche
solutorische Anweisung oder Mzeptation von einem Gesammtschuldner erfolgt, so
werden unzweifelhaft auch die Mitschuldner frei. In einem Falle erfolgt dies
durch Novation. Davon ist alsbald in weiterem Zusammenhänge zu handeln.
Hier ist noch ein Blick auf die Folgen zu Wersen, die sich einstellen, wenn die
chervorgehobenen Anweisungsgeschäfte zwar auf Grund eines Schuldverhältnisses,
aber ohne unimus solveuäi vorgenommen werden.
Hat der Schuldner seinem Gläubiger einen Dritten angewiesen, um die
Zahlung zu bewirken, wird er nach § 622 erst durch Zahlung seitens des An-
gewiesenen frei. Ob der Anweisungsempfänger bis dahin seine noch bestehende
Forderung gegen den Anweisenden geltend machen darf, darüber giebt das Gesetz
keine Norm, dafür ist das Rechtsgeschäft selbst maßgebend. Erfolgt die Anwei-
sung zum Zwecke der Zahlung, so wird wohl in der Intention der Parteien liegen
können, daß der Anwcisungsempfänger seine Forderung gegen den Anweisenden
nicht geltend machen solle, solange nicht feststeht, daß die Anweisung nicht honorirt
wird, aber nöthig und selbstverständlich ist dies nicht. - Der Entwurf läßt auch
im Unklaren, ob er dem Anweisungsempfänger nur ein Recht giebt, oder auch
dem Anweisenden gegenüber die Verpflichtung auferlcgt, dem Angewiesenen die
Leistung abzuverlangen und ihn, wenn er angenommen hat auszuklagen. Nach
Z 619 ist der Anweisungsempsänger ermächtigt, die Leistung bei dem Angewiesenen
zu erheben, hat also nur ein Recht. Nach § 624 Abs. 1 ist „der Anweisungs-
empfänger dem Anweisenden gegenüber im Zweifel wie ein Beauftragter verpflichtet,
den Angewiesenen zu der Leistung aufzufordern" (man weiß aber nicht recht, ob
sich das „im Zweifel" auf die Verpflichtung oder auf die Art derselben bezieht),
in Abs. 2 wird dem Anweisungsempfänger die unverzügliche Anzeige an den An-
weisenden zur Pflicht gemacht, wenn er die Anweisung nicht geltend machen kann
oder will. Das heißt doch, daß der Anweisungsempfänger nicht zu wollen braucht,
wozu er nach Abs. 1, allerdings vielleicht nur „im Zweifel", verpflichtet ist.
Thatsächlich kann die Meinung der Parteien dahin gehen, daß der Anweisungs-
empfänger nur das Recht oder das Recht und die Pflicht haben solle, die An-
weisung geltend zu machen. Daran kann der Entwurf, wie sehr er sich zwingend
giebt, nichts ändern, bedenklicher ist, daß der Entwurf sich für keine dieser Mög-
lichkeiten dispositiv entscheidet, was doch besser am Platze wäre, als die unsichere
Textirung des § 624.
Hat der Anweisungsempfänger lediglich das Recht, die Zahlung vom An-
gewiesenen zu verlangen, eventuell wegen erfolgter Annahme einzuklagen, so tritt
im zweiten Falle bei Gleichheit der Leistungen der Angewiesene als Gesammt-
schuldner neben den Anweisenden. Sollte nun § 363 im Entwürfe bleiben, so
müßte, da nirgends das Gegentheil gesagt ist, die Schuld zwischen Beiden getheilt
Hruza, Die Korrealobligationen »ach dem Entw. IL 277'
werden. Doch erscheint es selbstverständlich, daß jeder iu solidum haften soll.
Wie nun, wenn der anweisende Schuldner Mitschuldner zu gesummter Hand hat?
Wird der Anweisende, wenn er belangt wird, Zahlung bis zur Herausgabe der
Anweisung verweigern können, so fehlt dieser Schutz seinem Mitschuldner völlig.
Er wird einwandlos zahlen müssen. Durch seine Zahlung wird aber die An-
weisung nicht auch hinfällig, da sich nach § 620 Abs. 1 der Angewiesene nicht
darauf berufen kann und mit seiner Annahme das Widerrufsrccht des Anweisenden
nach Z 62b erloschen ist. So kann der Gläubiger das Seine doppelt erlangen.
'Der Fall wird wohl selten sein, kann aber doch immerhin Vorkommen. Der Ent-
wurf bietet da kein Mittel der Abwehr, und es wird der Anweisende nur die
Möglichkeit haben, dem Gläubiger wegen ungerechtfertigter Bereicherung das zu
viel Empfangene zu entreißen, wenn die Voraussetzungen dafür vorhanden sind.
Ein Ausweg bietet sich, wenn die Vereinbarung zwischen dem Anweisenden und
dem Anweisungsempfänger sich als bedingter Erlaß, dem Anweisenden ertheilt,
behandeln läßt. Das liegt nun besonders nahe, wenn der Anweisungsempfänger
die Pflicht übernimmt die Anweisung geltend zu machen. Der Schuldner soll
unter der Bedingung frei sein, daß der Gläubiger von dem Angewiesenen wirklich
Zahlung erlangt. Dieser bedingte Erlaß bezieht sich aus das ganze Schuldver-
hältniß und kommt daher nach § 366 auch den Mitschuldnern zu Gute. Von
selbst ergiebt sich dann, daß der Gläubiger während des Schwedens der Bedingung seinen
Anspruch gegen den Anweisenden und seine Mitschuldner nicht geltend machen kann.
III.
Die Novation.
Wie der erste Entwurf kennt auch der zweite die Novation als solche nicht.
Damit ist allerdings nur der Namen aus dem Gesetze getilgt, die Sache aber
bleibt, wie dies auch die Motive des ersten Entwurfes (II S. 94) ausdrücklich
anerkennen. Man kann dem ganz wohl zustimmen, leider aber ist der Vorgang
nicht ohne Nachtheile geblieben, wie die folgende Erörterung im Anschlüsse an die
ßtz 313 Abs. 2, 719 und 547 darthun soll.
§ 313 Abs. 2.
„Hat der Schuldner zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers diesem
gegenüber eine neue Verbindlichkeit übernommen, so ist im Zweifel nicht anzu-
nehmen, daß die Verbindlichkeit an Erfüllungsstatt übernommen ist."
Die Stylisierung ist jedenfalls eine unglückliche, steht aber im Entwürfe nicht
isolirt; es finden sich ähnliche Wendungen in den 88 691 und 704. Unver-
gleichlich besser lautete 8 264 des ersten Entwurfes: „Das Schuldverhältniß er-
lischt, wenn der Gläubiger statt der dem Schuldner obliegenden Leistung eine
andere Leistung an Ersüllungsstatt annimmt. Es erlischt insbesondere auch dann,
wenn der Schuldner durch Vertrag mit dem Gläubiger eine neue Verbindlichkeit
278 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. Ü.
gegen diesen an Erfüllungsstatt übernimmt. Im Zweifel ist nicht anzunehmen,
daß die neue Verbindlichkeit an Erfüllungsstatt übernommen sei."
§ 313 Abs. 2. spricht von der Uebernahme einer Verbindlichkeit zum
Zwecke, der Befriedigung. Hat der Schuldner „zum Zwecke der Befriedigung"
des Gläubigers diesem gegenüber eine neue Verbindlichkeit übernommen, so kann
nicht mehr zweifelhaft sein, daß die Parteien Aufhebung der früheren Obligation
wollen. Jedermann wird sagen müssen, daß, wer zum Zwecke der Befriedigung
sich obligire, mit der Obligirung diesen Zweck erreiche, daß also auch, ob Leistung
an Zahlungsstatt vorliege, gar nicht in Frage kommen könne. Muthmaßlich aber -
wollten die Redaktoren sagen, daß, wenn eine auf Befriedigung des Gläubigers
durch Bewirkung der geschuldeten Leistung gerichtete neue Verbindlichkeit. vom
Schuldner übernommen wird, im Zweifel nicht anzunehmen sei, daß die neue Ver-
bindlichkeit an Erfüllungsstatt übernommen werde. Ist die Sache so gemeint,
dann weist das Gesetz mit seinem Wortlaute geradezu aus das Ersüllungsversprechen
und nur darauf könnte es bezogen werden. Doch spricht dagegen, daß der Entw.
in 8 187 das Erfüllungsversprechen als solches kennt und in 8 313 diesen Ter-
minus nicht wiederholt. Auch kann dies die Meinung nicht sein, da das Er-
süllungsversprechen seiner Natur nach unfähig ist, die Forderung, auf die es sich
bezieht, aufzuheben. Es ist also wohl in 8 313 Abs. 2, ängstlich verdeckt durch
die unglückliche Stylisirung, derselbe Gedanke ausgesprochen, wie in 8 264 des
ersten Entwurfes.
Wer mit Bezug auf eine bestehende Schuld sich seinem Gläubiger neuerlich
verpflichtet, kann dies thun, um seinem Gläubiger einen neuen Anspruch neben
dem bisherigen zu gewähren (akzessorisches Schuldversprechen) oder um durch die
neue Obligirung Befreiung von der bestehenden zu erlangen (Novation, Neuerungs-
vertrag). Der erste Entwurf stellte nach Ausweis der Motive den Neuerungs-
vertrag unter den Gesichtspunkt der Leistung an Erfüllungsstatt und unter diesem
Gesichtspunkte traf er die Entscheidung, ob der neuen Verbindlichkeit akzessorische
oder novatorische Geltung zukomme. Dieselbe Anschauung wird bei 8 313 ob-
gewaltet haben. Die Form der Entscheidung ist zwar unschädlich, aber nicht zu
billigen. Ob die neue Verbindlicheit neben die frühere oder an die Stelle der-
selben treten solle, darüber entscheiden die Parteien; die Jnterpretationsregel des
Gesetzes, daß im Zweifel akzessorische Geltung anzunehmen sei, ändert gar nichts
an der Rechtslage im Prozesse, da der Schuldner doch ohnehin immer, wenn er
sich aus die Novation nach ihrer zerstörenden Seite beruft, dieselbe als rechtsver-
nichtende Thalsache beweisen muß. Jnterpretationsregeln aber, die an der Verthei-
lilng der Behauptungspflicht und Beweislast zwischen den Parteien nichts ändern,
haben keinen Werth.*)
*) Die wichtigste Wirkung der gesetzlichen Jnterpretations- und Dispositivregeln besteht
darin, daß sie im Prozesse denjenigen, zu dessen Gunsten sie lauten, der Beweispflicht entheben,
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II. 279'
Daß der Neuerungsvertrag unter den Gesichtspunkt der Leistung an Er-
fülluugsstatt gestellt sein soll, thut dem Willen der Parteien Gewalt an und führt
zu mißlichen Konsequenzen. Es macht einen Unterschied, ob der Gläubiger statt
der alten Obligation lediglich eine neue erhält, oder ob er damit auch für die
frühere befriedigt sein will. Zur Annahme an Erfüllungsstatt ist ein Mchrercs
an Parteiwillen nöthig, als zur bloßen Novation. Praktisch kommt es allerdings
auf Eines hinaus, wenn an dem Schuldverhältnisse nur die novircnden Parteien
betheiligt waren; sind die novirenden Parteien aber Gesammtgläubiger oder Ge-
sammtschuldncr, so tritt alsbald die praktische Wichtigkeit zu Tage. Sind A, B.
und C Gesammtschuldner des T aus einem Darlehen und akzeptirt A in Bezug
auf seine Schuld eine Tratte des H, so kann die Absicht der Parteien eine drei-
fache sein: A soll aus dem Darlehen und dem Akzepte schulden, A soll statt aus
dem Darlehen nurmehr aus dem Akzepte schulden, A soll den Gläubiger durch das
Akzept befriedigt haben; also: akzessorisches Schuldversprechen, Novation, Leistung
au Erfüllnngsstatt. In den zwei ersten Fällen bleiben die Mitschuldner verhaftet,
im dritten werden sie frei. Nach der Intention des Entwurfes soll aber die No-
vation als Leistung an Erfüllungsstatt gelten und so tritt wider die Natur der
Sie ersparen demjenigen, zu dessen Gunsten sie lauten, den Beweis des ihm günstigen Willens-
und Erklärungsinhaltes und zwingen demjenigen, zu dessen Ungunsten sie lauten, den Be-
weis eines anderen Willens- oder Erklärungsinhaltes auf. So sind sie mit Normen über
die Beweislast, wie die direkten Bestimmungen über dieselbe (§§ 238, 307, 312, 383) und
die aufgestellten Rechtsvermuthungen (§§ 9, 10, 419, 809, 834, 852, 918, 967, 1026, 1049,
1160, 1422, 1435, 1486, 1519). Darum haben sie von diesem für ihre Beurtheilung wich-
tigsten Standpunkte nur dann eine Berechtigung, wenn sie denjenigen, zu dessen Vortheil sie
lauten, wirklichen Beweisvorth eil schaffen, und demjenigen, zu dessen Ungunsten sie lauten,
wirklichen Beweisnachtheil auflcgen. Es müßte also im ersten Falle ohne die Regel Beweis-
pflicht vorhanden sein, oder im zweiten dem Gegner der Beweis obliegen. Wer einen An-
spruch geltend macht, dem schadet keine Jnterpretations- oder Dispositivregel, die im Zweifel das
Vorhandensein eines rechtserzwingenden Umstandes negirt, da er diesen ohnehin zu beweisen
hat. Wer die Aushebung eines Anspruches behauptet, hat die aufhebende Wirkung der fraglichen
Thatsache zu beweisen, und diesen Beweis erschwert ihm eine Norm nicht, durch die einer
Thatsache im Zweifel aufhebende Wirkung abgesprochen wird. Den Gegnern nützen solche
Regeln auch nichts, da sie auch ohne dieselben nicht beweispflichtig wären. Von dieser Art
ist »eben 8 313 auch 8 281. Der Vertrag zu Gunsten eines Dritten kann nach 8 280 mit
der Wirkung geschlossen werden, daß der Dritte unmittelbar forderungsberechtigt wird. Das
hängt offenbar von dem Willen der Kontrahenten ab. Jedenfalls muß der Dritte aber den
Beweis erbringen, daß der Vertrag so gemeint war. Diese Beweispflicht wird ihm nicht dadurch
erschwert, daß das Gesetz diesen Willen im Zweifel für ausgeschlossen erklärt, wie 8 281 bei
der „Erfüllungsübernahme" (§ 318 erster Lesung). Zutreffend ist die Regel in 8 382, da
sie den Dritten des Beweises enthebt, daß er forderungsberechtigt werden solle. Da 8 281
einen weiteren neuen Inhalt nicht bietet, seine Jnterpretationsregel aber werthlos ist, ist er
wohl zu streiche». Ob 88 616 Abs. 2, 1328, 1502 brauchbare Jnterpretationsregeln geben,
hängt von der Auffassung der Beweisregulirung in 8 616 Abs. 1 ab. — Anfechtbare Jnter-
pretationsregeln geben auch die 88 428 und 1207, doch kann das hier nicht weiter verfolgt
werden.
280 Hruza, Die Korrealobligaiionen nach dem Sntiv. II.
Sache durch sie immer Befreiung der Mitschuldner ein. Es ließe sich nun aller-
dings die zur Beurtheilung stehende Norm auch dahin interpretiren, daß sie die
Entscheidung nicht zwischen akzessorischer und novatorischer Geltung, sondern zwischen
novatorischer und solutorischer Geltung der neuen Verbindlichkeit treffen solle.
Aber diese Interpretation ist dem Wortlaute und der Geschichte des § 313 gegen-
über zu gewagt.
Unter solchen Umständen wäre wohl 8 313 Abs. 2 am Besten zu streichen.
Ueber die Novation bedarf es keiner Norm; daß, wo die Novationsverbindlichkeit
solutorisch übernommen ist, sie als Leistung an Erfüllungsstatt wirke, ergiebt sich
aus § 313 Abs. 1 und die Jnterpretationsregel hat keinen Werth. Es würde
ohne ß 313 Abs. 2 in allen Fällen ohnehin die gleiche Beurtheilung gelten und
überdies manche Schwierigkeit und Irrung vermieden.
§ 719.
„Zur Gültigkeit eines Vertrages, durch welchen eine Leistung in der Weise
versprochen wird, daß das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll
(Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Fornl vorgeschrieben jst, schriftliche
Ertheilung des Versprechens erforderlich." .
Die Uebernahme einer akzessorischen, novatorischen oder solutorischen neuen
Verbindlichkeit kann auch durch abstrakten Vertrag erfolgen. Darauf beziehen sich
88 719 und 465. Das Erforderniß der schriftlichen Form, das 8 719 aufstellt,
ist zu billigen, der andere Inhalt desselben ist bedenklich. Unter Schuldversprechen
versteht die heutige Terminologie insgemein die Obligirung, die auf Grund eines
Schuldverhältnisses erfolgt. Darum handelte es sich auch nach Allssage der Mo-
tive (II S. 687 flg.) bei 8 683 des ersten Entwurfes, und darum handelt es
sich auch nach R eatz S. 362, 363 bei 8 719. Auch ergiebt es sich aus dem hier
eingeklammerten Worte und der Titelrubrik: Schuldversprechen. Aus dem Teilor
des 8 719 ergiebt es sich aber nicht; aus diesem Tenor ergiebt sich für den mit
der juristischen Theorie nicht Vertrauten überhaupt nichts und doch ist ein Gesetz
nicht blos für äovtores guris da. Nach dem Wortlaute soll das Msondere des
hier behandelten Vertrages darin liegen, daß das Versprechen die Verpflichtung
selbständig begründe. Jeder müßte hier zunächst an den Gegensatz zwischen Ver-
sprechen und Annahme und an ein nicht angenommenes Versprechen denken, doch
verbietet dies das im Eingänge stehende Wort: Vertrag. Dann aber besteht kein
Unterschied zwischen dem Vertrage nach 8 719 und anderen Verträgen, denn
man wird keinen Vertrag finden, bei dem eine Leistung nicht in der Art versprochen
wird, daß das Versprechen (und die Annahme) die Verpflichtung nicht selbständig be-
gründen. Die Vertragswillenserklärungen haben eben selbständige, rechtsbegründende
Kraft. So wird, wer nicht im Vorhinein weiß, worum es sich handelt, aus
8 719 nicht klug werden. Er wird höchstens einen einseitig obligirenden Vertrag
dahinter suchen, aber nicht einen abstrakten Vertrag oder ein Schnldversprechen. .
Hrrrza, Die KorrealobligaLionen nach dem Entw. U. 281'
Es handelt sich hier um einen abstrakten Vertrag. Sein Wesen liegt darin,
daß er den Obligirungswillen ohne Angabe des Bestimmungsgrundes (Zweck,
causa) zum Ansdrucke bringt, nicht aber darin, daß er die Rücksicht auf den
Bestimmungsgrnnd abschneidet oder beseitigte Das ist nun wohl auch die
Meinung des Entwurfes, der nach § 745 den Anspruch auf Befreiung voraussetzt,
wenn Jemand ohne rechtlichen Grund (sine causa) eine Verbindlichkeit Über-
nommen hat. Dann aber ist die Textirung des § 719 nicht korrekt. Die der
causa gegenüber selbständige Obligirung ist nach dem Sprachgebrauche auch eine
von ihr unabhängige oder könnte wenigstens so verstanden werden und leicht könnte
es geschehen, daß der Gläubiger mit Rücksicht darauf die Anfechtbarkeit eines
Schuldversprechens mit Erfolg bestreitet, zumal die Anwendbarkeit des 8 745 .
mit Rücksicht auf §§ 737 Abs. 1 und 741. Satz 2 nicht über allen Zweifel
erhaben ist. Es ist auch nicht einzusehen, warum der Entwurf nicht direkt sagt,
was er sagen will, sondern eine ungenaue zu Zweifeln Anlaß gebende Umschreibung
macht. Es könnte analog wie in 8 683 des ersten Entwurfes ganz wohl heißen:
„Zur Gültigkeit eines Vertrages, durch welchen eine Leistung ohne Angabe oder
unter allgemeiner Angabe des Bestimmungsgrundes versprochen wird (Schuld-
versprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche
Ertheilung des Versprechens erforderlich." Dann wäre weder im Zweifel, worum
es sich handelt^ noch, daß die Anfechtung mangels der causa nicht ausgeschlossen
sein soll?)
So wie § 719 lautet oder nach dem eben gemachten Vorschläge lauten
sollte, sanktioniert er allerdings den abstrakten Vertrag schlechthin, falls das
Versprechen schriftlich ertheilt ist; aber das „Schuldversprechen" ist nur eine Art
abstrakter Verträge und erschöpft ihr Gebiet durchaus nicht. Es stehen also
Titelrubrik und eingeklammertes Wort mit dem Inhalte der Verfügung nicht in
Einklang?* **)) Es wird nicht daran zu denken sein, daß das Schuldversprechen
*) Nun heißt es allerdings bei Reatz S. 383: „das Versprechen muß unabhängig vom
Verpflichtungsgrunde gegeben sein. Im Uebrigen ist es, im Gegensätze zum Entw., einerlei,
ob der Verp^chtungsgrund gar nicht, oder nur im Allgemeinen oder ebenso vollständig an-
gegeben ist, wie es zur Begründung des Anspruches aus demselben im Prozesse erforderlich
wäre." Aber daß die Parteien, die in der Schuldurkunde den Bestimmungsgrund vollständig
angeben, die Verpflichtung „unabhängig" von dem Bestimmungsgrunde wollen, wird man
ihnen nicht zumuthen dürfen, es wird sich wohl zumeist um ein Erfüllungsversprechen Handel».
Anderenfalls könnte auch eine Urkunde über einen gegenseitigen Vertrag in zwei „unab-
hängige" Schuldversprechen aufgelöst werden; und damit käme jeder schriftliche Vertrag in
Gefahr, als ein abstrakter behandelt zu werden.
**) Den Zweifel mehren die Bestimmungen des § 465: „Zur Gültigkeit eines Ver-
trages, durch den eine Leistung schenkweise versprochen wird, ist die Ertheilung des Versprechens
in gerichtlicher oder notarieller Form erfordirlich. Das Gleiche gilt von der Ertheilung des Ver-
sprechens oder der Anerkennungserklärung bei einem schenkweise erfolgten Schuldversprechen
oder Schuldanerkenntnifle der in 88 719, 720 bezeichneten Art." Was ist ein schenkweise
erfolgtes Schuldversprechen? Man könnte zunächst an ein abstraktes Schenkungsversprechen
denken, das als Schuldversprechen bezeichnet ist, wo die Urkunde eine andere als die beab-
282
Hruza, Die Korrealobligatione» nach dem Entw. II.
über den abstrakten Vertrag den Sieg davon tragen wird. Es ist zunächst nicht
einzusehen, warum nur das abstrakte Schuldversprechen und nicht jedes andere
abstrakte Versprechen anzuerkennen sein sollte. Dann aber hat die'Beschränkung
zur Folge, daß das Gesetz dem Gläubiger mit einer Hand zum Theile wieder
nimmt, was es ihm mit der anderen ganz gegeben hat. Soll der abstrakte
Vertrag nur als Schuldversprechen der Formvorschrift des 8 719 unterliegen, so
ist dem Ermessen des Interpreten anheimgegeben, ob er daraus die Ungültigkeit
jedes anderen abstrakten Vertrages auch in schriftlicher Form, oder die Gültigkeit
jedes anderen abstrakten Vertrages in jedweder Form schließen will, denn über
andere abstrakte Verträge ist dann im Gesetze schlechterdings nichts verfügt. In
Gemäßheit der historischen Interpretation wird man sich für den ersten Weg
entscheiden müssen. Dann ist ein abstrakter Vertrag ungültig, wenn er nicht ein
Schuldversprechen ist, und der Gläubiger muß erst beweisen, daß der Vertrag ein
Schuldversprechen enthalte. Der Gläubiger muß also den Charakter des abstrakten
Vertrages als eines Schuldversprechens beweisen, folgeweise wird er darauf dringen
müssen, daß in der Urkunde dieser Charakter wenigstens im Allgemeinen bezeichnet
wird. Damit verliert die cautio indiscreta ein Stück ihrer Schneidigkeit und
ist ein nicht motivirter Rückschritt gegenüber dem geltenden Zustande vollzogen.
Es wäre also zu empfehlen, daß das Gesetz daS Erforderniß der Schriftlichkeit
für den abstrakten Vertrag schlechthin aufstelle. ' Dann aber gehört die ganze
Norm nicht in den besonderen Theil des Forderungsrechtes, sondern in den
allgemeinen Theil in den zweiten Abschnitt, also etwa hinter § 270.
Nicht minder bedenklich, ja geradezu unbrauchbar, ist § 720: „Zur Gültigkeit
eines Vertrages, durch welchen das Bestehen eines Schuldverhältnisses anerkannt
wird (Schuldancrkenntniß), ist schriftliche Ertheilung der Anerkennungserklärung
erforderlich." Das Schuldanerkenntniß also muß schriftlich erfolgen, nicht aber
auch die Anerkennung des Nichtbestandes einer Schuld. (8 341 und weiter unten).
Ebensowenig muß die einseitig erfolgende Anerkennung schriftlich vollzogen werden.
Schwerer als die Abgrenzung fällt die Angabe des positiven Inhaltes des 8 720.
Er bringt nicht das zum Ausdrucke, was die Redaktoren hineinlegen wollten, er
ist überhaupt so farblos, daß er gar nichts besagt, als daß irgend ein Anerkennungs-
vertrag zu seiner Gültigkeit der Ertheilung der Anerkennungserklärung in schriftlicher
Form bedarf. Das ist um so bedenklicher, als gerade hier Theorie und Praxis
die widerstreitendsten Anschauungen bieten, die vielfach in praktisch sehr wichtigen
Fragen zu verschiedenen Entscheidungen führen. Um die Gefahren zu verdeutlichen,
brauche ich nur einige Auslegungsfragen vorzulegen. Was ist Gegenstand des
sichtigte causa angiebt. Ein schenkungsweises Schuldversprechen läge aber auch vor, wenn
der Schuldner animo donandi sich auf Grund eines nicht bestehenden Rechtsverhältnisses
wissentlich zu einer Leistung verpflichtet. In beiden Fällen haben wir es mit einem abstrakten
Vertrage zu thun, dem man das Mäntelchen des „Schuldversprechens" blos abzunehmen
braucht, um ihn in seiner Nacktheit wahrzunehmen.
Hruza, Die Korrealobligationeir nach dem Entw. II. 283
Anerkenntnisses? Daß irgend ein Schuldverhältniß auf die Leistung besteht oder
ein konkretes, durch Entstehungsakt, Bestimmungsgrund und Inhalt individualisirtes
Schuldverhältniß? Liegt ein Beweisvertrag oder ein individuell oder generisch
charakterisirtes Schuldversprechen vor? Steht daher dem Schuldner der Gegen-
beweis oder nur Anfechtungsrecht zu? Liegt in dem Anerkennungsvertrage ein
Verzicht auf die Einreden oder nicht? Der 8 720 sagt über all dies gar nichts,
läßt also die brennendsten, für das Rechtsleben hochwichtigen Kontroversen unent-
schieden. Jede der auf diese Fragen von der Praxis ertheilten Antworten kann
sich auf 8 ?20 berufen. Keine ist ausgeschlossen, keine aber auch ausschließlich.
So wird es endlich überall hier aus den Beweis des Parteiwillens und da dieser
Beweis sich fast immer außerordentlich schwer gestaltet und da der Entwurf hier
auch eine Entscheidung für den Zweifelsfall verschmäht, auf das Ermessen des
Gerichtes ankommen. Unter so bewandten Umständen ist aber das Erforderniß
der schriftlichen Form gar nicht am Platze. Warum sollte ein Bewcisvertrag
oder ein Einredeverzicht schriftlicher Form bedürfen und ohne dieselbe ungültig sein?
Die Absicht der Redaktoren ging allerdings hier wie bei 8 683 der ersten Lesung
auf die Rezeption der Bähr'schen Anerkennung als Verpflichtungsgrund, aber da-
von spricht 8 720'weder hypothetisch noch dispositiv. Man dachte — und das
tritt in 8 683 der ersten Lesung ganz charakteristisch hervor — an die sachliche Iden-
tität des Schuldversprechens und des Schuldanerkenntnisses, die sich nur in der
Form unterscheiden, aber davon lassen 88 719 und 720 nichts merken. Die
Praxis hat sich nur an das zu halten, was im Gesetze steht. Deckt sein Wort
die Absicht der Redaktoren, dann gut; ist dem nicht so, dann steht das Gesetz für
uns jedenfalls über dem Willen der Redaktoren. Sollten aber Publikum und
Gerichte bemüßigt sein, zur Erläuterung eines vieldeutigen Textes auf die Re-
daktionsmotive zu greifen, so bliebe das Gesetz besser unpublizirt. Aus 8 720
ergiebt sich, da uns die Absichten der Redaktoren nichts angehen, nur eine Form-
verfügung für eine Reihe nicht näher spezialisirter Verträge. Bei der Farblosigkeit,
die ihn auszeichnet, ist 8 720 überdies recht gefährlich mit Rücksicht auf die Fälle
und Wirkungen vertragsmäßiger Anerkennung, von denen der Entwurf selbst spricht.
Es unterliegt zwar wohl keinem Bedenken, die Formvorschrift des 8 720 auf das
vertragsmäßige Anerkenntniß einer verjährten Schuld (% 187 Abs. 2) und einer
Spiel- oder Wettschuld (8 704 Abs. 2) anzuwenden, bedenklich ist dies aber in
zwei anderen Fällen. Nach 8 770 gehen Ansprüche wegen eines nicht vermögens-
rechtlichen Schadens bei gewissen unerlaubten Handlungen auf die Erben des
Verletzten nur über, wenn sie durch Vertrag anerkannt oder rechtshängig geworden
sind. Gleiches gilt nach 8 1206 Abs. 2, wenn die deflorirte Verlobte wegen
Rücktrittes des Verlobten einen Anspruch auf billige Entschädigung hat.
Bei so bewandten Umständen ist wohl die Streichung des 8 720 zu wünschen.
Soferne es sich um Schuldanerkennungen handelt, mit denen ein Schuldversprechen
verbunden ist, genügt 8 719; im klebrigen ist der Privatautonomie der Parteien
284 Hruza, Die K^rrealobligationen nach dem Entw. II.
Spielraum zu lassen. Was Z 721 anbelangt, so kann sein Inhalt leicht an § 719
angegliedert werden, soferne er überhaupt aufrecht zu halten ist.
Faßt man Alles zusammen, so ergeben uns §§ 719—721 nur die Vor-
schrift , daß abstrakte Verträge in der Regel (§ 721) schriftlicher Form bedürfen.
Solches gilt auch, wenn wir es mit einem Novationsvertrage, der wie jeder an-
dere Vertrag auch abstrakt geschlossen werden kann, zu thun haben. Dabei wird
quaestio facti bleiben, ob die Parteien blos Novation oder auch Leistung an
Erfülluugsstatt gewollt haben.
8 547 Abs. 2.
„Wer Geld oder andere vertretbare Sachen aus einem anderen Grunde
schuldet, kann mit dem Gläubiger vereinbaren, daß das Geld oder die Sachen
als Darlehen geschuldet werden sollen."
Hier loix'b' nur gesagt, daß die Vereinbarung, das aus einem anderen Grunde
Geschuldete solle als Darlehen geschuldet werden, gelte und daher eine Darlehns-
klage substanziire. Ueber die Art dieser Geltung und das Maß der Behauptungs-
pflicht und Beweislast des Klägers sagt die Verfügung nichts. Cs sollte offenbar
der Vorliebe des Publikums, Schulden, insbesondere Geldschulden, als Darlehen
ju behandeln und zu bezeichnen, entgegen gekommen werden. Im Einzelnen kann
aber die Bedeutung einer solchen Vereinb.arung eine gar mannigfache sein. Es
kann zunächst den Parteien nur auf eine Schuldverwandlung ankommen und das
wird zumeist gelten, wenn die Vereinbarung nicht in schriftlicher Form erfolgt.
Der Kläger hat dann nicht blos die Vereinbarung, sondern auch das Dasein der
früheren Schuld zu behaupten. Wird die Vereinbarung schriftlich abgeschlossen,
so kann ein abstrakter Vertrag (Schuldversprechen oder Schuldanerkenntniß) mit
allgemeiner Angabe der Darlehenskausa vorliegen, dem gegenüber der Schuldner
den Mangel oder die Mängel der früheren Schuld nur anfechtungsweise geltend
machen kann. Ein solcher Vertrag kann akzessorisch, novatorisch oder solutorisch
gemeint sein und darnach wird sich bestimmen, ob die Mitschuldner des Verein-
barenden durch ihn befreit werden.
Zum Zweiten haben wir zu sehen, wie es mit der Novation unter Personen-
wechsel steht undwie sich dieselbe insbesondere zu Gesammtschuldverhältnissen stellt
Das Gesetz spricht auch davon nicht. Wohl mit Recht. Durch Novation
kann ein neuer Gläubiger oder ein neuer Schuldner eintreten und zwar so, daß
der Gläubiger eine neue Forderung erwirbt, der Schuldner eine neue Verbind-
lichkeit übernimmt. Ein geeignetes Mittel hierzu bietet die Aushändigung einer
vom bisherigen Schuldner angenommenen Anweisung an den neuen Gläubiger
und die Annahme einer vom bisherigen Schuldner an den Gläubiger auszuhän-
digenden oder ausgehändigten Anweisung seitens des neuen Schuldners. Verbinden
die Parteien damit die Novationsabsicht, so tritt durch Vollzug der Anweisungs-
geschäste eine neue Obligation ein und wird zugleich die bisherige aufgehoben.
Doch kann sich die Novation auch so vollziehen, daß unter Genehmigung des
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. H. 285
Gläubigers der Schuldner mit dem neuen Gläubiger den Novationsvertrag
(Wechselvertrag, Schuldversprcchen) schließt oder der neue Schuldner sich mit oder
ohne (§ 224) Genehmigung des Schuldners dem Gläubiger verpflichtet. Es wird
überall nur darauf ankommen, daß durch die neue Verbindlichkeit die bisherige
aufgehoben werden soll; ist der Wille darauf gerichtet, so wird es gleichgültig sein,
ob die neue Obligation auf dieselbe oder eine andere Leistung geht. Es kann sich
nur um Ersatz der bisherigen Obligation, nicht um Translation aus derselben handeln.
Ist Novation mit Personenwechsel in Bezug auf die Verpflichtung eines Ge-
sammtschuldners eingetreten, so muß die Frage beantwortet werden, wie es mit
Verpflichtung der Mitschuldner steht. Da der Entwurf keine spezielle zwingende
oder dispositive Norm giebt, hat es bei §§ 865 Abs. 1 und 368 Abs. 1 sein Be-
wenden. Es ist noch im Einzelnen hervorzuhebcn:
Zunächst die Novation durch Wechsel des Gläubigers. Soll nach bem
Willen der Parteien der Gläubiger durch Verpflichtung des Schuldners gegen
einen Dritten als befriedigt gelten, so liegt Leistung an Erfüllungsstatt vor und
die Mits chuldner werden nach § 365 frei. Läge allerdings solcher Wille nicht vor,
dann blieben die Mitschuldner weiter in Haftung. Aber man braucht nur einen
Blick auf die Folgen zu werfen, um eine solche Stellung der Parteien für un-
glaubhaft zu halten. Verpflichtet sich der Gesammtschuldner A novandi causa
auf Geheiß seines Gläubigers einem Dritten, so haftet er diesem Dritten, während
der Gläubiger noch immer seine Mitschulduer B und C belangen kann. A
muß nun jedenfalls dem Dritten das Ganze leisten, kann aber B und C zur
Ausgleichung nicht belangen, da das Novationsgeschäft sie nichts angeht. Aus
demselben Grunde aber haben B und C, wenn sie den Gläubiger befriedigt habe»,
Anspruch auf Ausgleichung gegen A. Der Gesammtschuldner wird sich also auf
einen Novationsvertrag nur dann cinlasscn können, wenn sich der Gläubiger, da-
durch für befriedigt giebt.
Die gleichen Erwägungen gelten, wemr mit Willen des Gesammtschuldners
ein Dritter mit dem Gläubiger den Novationsvertrag abschließt; der Schuldner
wird ohne Nachtheil nur zustimmcn können, wenn der Gläubiger die Forderung
gegen den Dritten an Erfüllungsstatt annimmt.
Endlich kann vorliegen, was die gemeinrechtliche Terminologie expromissio
nennt. Der Expromittent kann allerdings mit seiner Verpflichtung die Befriedigung
des Gläubigers wollen und dann werden auch die Milschuldner des Expromittirten
frei. Es kann aber auch anders stehen. Dem Expromittenten liegt etwa an der
Rechtsstellung der Mitschuldner B und C des expromittirtcir A nichts. Er
reflektiert nur daranf, A zu befreien, aber gar nicht darauf, den Gläubiger zu
beftiedigen. Dann wird cs nach 8 368 sein Bewenden dabei haben müssen, daß
die Novation nur für den Gesammtschuldner wirke, dessen Verpflichtung davon
betroffen wurde, die Mitschuldner also nicht ftei werden. Dieses Resultat ist
gewiß unbillig und sachwidrig. Der Gläubiger wird zweimal das Seine.erlangen
286 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem <§ntw. lk.
können, wenn er die Sache geschickt anfaßt und problematisch wird es bleiben, ob
mit einer Rückforderung wegen ungerechtfertigter Bereicherung eine Remedur zu
erreichen ist. Hier also wäre, wie im Allgemeinen, eine gesetzliche Verfügung
erwünscht, welche der Novation mit Personenwechsel die objektive Wirkung zubilligt.
Doch sind die Fälle wohl zu selten, als daß um ihretwillen zu verlangen wäre,
daß das Gesetz das ganze Institut der Novation aufnehine, da sich die anderen
Fragen zumeist ohne Schwierigkeit lösen lassen.
b. Dir Hinterlegung.
Wie die Erfüllung und Leistung an Erfüllungsstatt seitens eines Gesammt-
schuldners, so wirkt auch seine Hinterlegung für die Mitschuldner. Soweit dem
Hinterlegendcn aus der Hinterlegung Befteiung und Einreden erwachsen, sollen
daran auch seine Mitschuldner Theil haben.
Zur Hinterlegung bei einer öffentlichen Stelle kann der Schuldner schreiten,
wenn der Gläubiger im Verzüge oder dem Schuldner entschuldbarer Weise nicht
sicher bekannt ist oder dem bekannten Gläubiger aus einem in seiner Person
liegenden Grunde nicht sicher geleistet werden kann (§ 321). Das Recht zur
Hinterlegung hat nur jener Gcsammtschuldner, in dessen Person die Voraussetzungen
derselben vorhanden sind, doch wirkt die Hinterlegung selbstverständlich auch für
solche Milschuldner, bei denen solche Voraussetzungen nicht vorliegen.
Der hinterlegende Schuldner hat, wenn er nicht darauf verzichtet, solange
der Hinterlegungsstelle nicht die Annahmeerklärung des Gläubigers oder ein die
Hinterlegung rechtfertigendes Urtheil vorliegt, das Recht, die Sache zurückzunehmen
(§ 325). Ist die Zurücknahme aus einem dieser Gründe ausgeschlossen, so wird
der Schuldner frei, wie wenn er zur Zeit der Hinterlegung erfüllt hätte (§ 327
Abs. 1), mit ihm selbstverständlich seine Mitschuldner. So lange die Sache
hinterlegt ist, aber der Schuldner das Recht der Rücknahme hat, kann er den
Erfüllungsanspruch des Gläubigers durch Verweisung auf die hinterlegte Sache
abwehren (§ 327 Abs. 2); dasselbe Recht muß seinen Mitschuldnern zugestanden
werden. Ist die Rücknahme von Seite des hinterlegenden Schuldners endlich
erfolgt, so gilt die Hinterlegung als nicht geschehen, es geht also allen Gesammt-
schuldnern das Recht der Verweisung verloren.
' Diese Grundsätze gelten, wenn Geld, Kostbarkeiten, Werthpapiere oder
Urkunden hinterlegt werden; handelt es sich um andere bewegliche Sachen, so
kann der Schuldner unter den Voraussetzungen des § 330 dieselben öffentlich
versteigern lassen und den Erlös hinterlegen. Der Erlös tritt an Stelle der
Leistung. Ist die Rücknahme ausgeschlossen, so ist die Verbindlichkeit erfüllt; ist
die Rücknahme zwar nicht ausgeschlossen, aber noch nicht erfolgt, kann der Schuldner
den Gläubiger auf den hinterlegten Erlös verweisen. Wir werden nicht zweifeln
können, daß auch in solchen Fällen die Mitschuldner gleiche Rechte mit dem
hinterlegenden Gesammtschuldner haben werden. Hiebei sind noch einzelne Fragen
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. H. 287
aufzuwerfen. Wie steht es mit der Ausgleichspflicht der Mitschuldner, wenn der
nach § 330 erzielte und hinterlegte Erlös erheblich vom Werthe der geschuldete»
Leistung abweicht? Haben die Mitschuldner nicht, trotz § 368 Abs. 2 für das
Verschulden nach §§ 323 und .330 bei dem hiuterlegenden Gesammtschuldner
einzustehen, wenn sie sich aus die Hinterlegung berufen?
6. Die Ällsrechtlilllg. -
Wie die Zahlung wirkt auch die von einem Gesammtschuldner mit dem
Gläubiger vollzogene Aufrechnung Befreiung für alle Mitschuldner (§ 365).
Aufrechnen kann der Schuldner nur seine eigene Forderung, nicht auch die seines
Mitschuldners (8 365 Abs. 2).*) Auch die nach gemeinem Rechte kraft I. 10 I).
45. 2. anzuerkennende Möglichkeit, daß ein Sozietätsschuldner mit Sozietätsforder-
ungen seines Mitschuldners aufrechne, hat nach dem Entwürfe keinen Raum. Sie
ist mit der übrigens theoretisch und praktisch wenig befriedigenden Ordnung dcö
Gcseüschaftsrechtes, insbesondere mit 88 657, 658 nicht vereinbar.
Die Ausrechnung bringt die aufgerechneten Forderungen zur Erlöschung mit
rückwirkender Kraft auf den Zeitpunkt, wo die Forderungen in ausrechenbarem
Zustande einander gegenübcrtretcn (8 333). Nach diesem Zeitpunkte richtet sich
der Ausgleichungsanspruch des aufrechnenden Gesammtschuldners gegen den Mit-
schuldner.
Gleiche Wirkungen mit der einseitigen Aufrechnungserklärung eines Theiles
hat für die Mitschuldner der Aufrechnungsvertrag. Zu einem solchen muß es
kommen, wenn die nach dem Willen der Parteien aufzuhebenden Gegenforderungen
nicht den Anforderungen des 8 331 entsprechen, also insbesondere nicht auf gleich-
artige Leistungen gehen. Allerdings fällt hier die befreiende Wirkung für die
Mitschuldner unter den Gesichtspunkt des Erlasses.
§ 366.
„Ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesammtschuldner vereinbarter
Erlaß wirkt auch für die übrigen Schuldner, wenn die Aufhebung des ganzen
Schuldverhältnisses gewollt ist."
Nach dem Willen der Parteien, die den Erlaßvertrag schließen, richtet sich
das Maß seiner Wirkung. Davon hängt es ab, ob das ganze Schuldverhältniß
oder nur die einzelne Obligation aufgehoben sein soll, sowie ob die Aufhebung
die ganze Verpflichtung oder einen Theil treffen soll. Im Einzelnen ist noch her-
vorzuheben.
1) Nach § 341 steht es dem Erlaßvcrtrage gleich, wenn der Gläubiger
durch Vertrag mit dem Schuldner anerkennt, daß das Schuldverhältniß nicht be-
stehe (vergl. auch ß 320). Diese Bestimmung bietet eine interessante Parallele
"). Bergt. auch § 1338 Abs. 2.
288 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
zu 8 720, von dem vorher gesprochen wurde. Das Interesse knüpft sich an die
Differenzpunkte und zwar bezüglich der Formvorschrift in § 720 und der mate-
riellen Verfügung in § 341. Das Schuldanerkenntniß bedarf nach § 720 der
schriftlichen Ertheilung der Anerkemiungserklärung, während die Annahmeerklärung
in beliebiger Form erfolgen kann. Bezüglich des Schuldaberkennungsvertrags
giebt Z 341 keine Formvorschrift, er kann also gültig in jeder beliebigen Form
abgeschlossen werden. Diese Unterscheidung ist durchaus zu billigen. Für die
Wirkung des Schuldanerkenntnisscs giebt, wie auseinandergcsetzt wurde, 8 720
keine zwingende oder dispositive Regel, für den Schuldaberkennungsvertrag ist
aber eine solche in 8 341 gegeben, da Erlöschung der Forderung daran geknüpft
ist. Der Schuldaberkennungsvertrag hat also dispositive Kraft und zerstört die
Forderung ebenso, wie der Erlaß.
2) Es ist durch Interpretation des Parteiwillens festzustellen, ob der Erlaß-
vertrag oder Aberkennungsvertrag sachlich, oder persönlich gemeint sind. Bei blos
persönlicher Beziehung des Erlasses wird zu scheiden sein, ob der Gläubiger blos
darauf verzichtet, seinen Anspruch gegen den Befreiten geltend zu machen, obwohl
derselbe den Mitschuldnern zur Ausgleichung verpflichtet bleiben soll, oder ob er
ihn vom eigenen Ansprüche und der Ausgleichspflicht befreien will. Nach 8 369
vermag der Gläubiger aber nicht, einen Mitschnldner von der Ausgleichungspflicht
zu befreien. Der Gläubiger könnte dies nur auf dem Wege erzielen, dnß er vom
Mitschuldner das Ganze eintreibt und dem zu Befreienden so viel davon zur
Verfügung stellt, als zur Deckung seiner Ausglcichsverpflichtung erforderlich ist.
3) Der Erlaß kann gegen Entgelt stattfinden, er kann jedem vermögens-
rechtlichen Bestimmungsgrunde dienen. Einen Fall entgeltlichcir Erlasses bietet
der früher besprochene Kompensationsvertrag. Da die 88 366 und 341 nicht
unterscheiden, gilt sachlich gemeinter entgeltlicher Erlaß auch zu Gunsten der Mit-
schuldner des Befreiten. So gewiß aber Niemand den Gläubiger, der die Forde-
rung erläßt, als befriedigt erklären wird — sonst hätte er keinen Anlaß zu er-
lassen —, so gewiß wird der Gesammtschuldner, der eine Aufopferung macht, um
sachlichen Erlaß zu bewirken, nicht nach 8 369 die Milschuldner zur Ausgleichung
heranziehen dürfen. Wohl aber wird er etwa Ersatz für seine Aufwendungen nach
den Grundsätzen über Geschäftsführung ohne Auftrag erwirken können.
8 367.
„Der Verzug des Gläubigers gegenüber einem Gesammtschuldner wirkt auch
gegenüber den anderen Schuldnern."
Hier bringt der Entwurf eine Neuerung und zwar (Neatz S. 192 Nr. 2)
mit Berufung auf die im Leben überwiegend herrschende Anschauung. Während
nach 8 326 der Annahmeverzug des Gläubigers nur dem Gesammtschuldner zu
Statten kommen sollte, der den Gläubiger in Verzug versetzt hatte, soll nach § 367
der Verzug gegenüber einem Gesammtschuldner auch den anderen Schuldnern
,Hruza, Die Korrealobligationen nach dein Entw. II. 289
„gegenüber" wirken. Wenn man sich für diese Aenderung aus die im Leben herr-
schende Anschauung beruft, so kann dies nicht sehr hoch angeschlagen werden; nehmen
wir doch wahr, daß sich die Motivenberichte der ersten und der zweiten Lesung
für gegentheilige Entscheidungen wiederholt auf denselben Faktor, die Verkehrsan-
schauung, berufen. Bei der Prüfung der Sachlage ist also von diesem Punkte
abzusehen.
Es sollen zuerst die Wirkungen des Annahmeverzuges nach dem Entwürfe
dargestellt werden. Absehen können wir hier von dem dem Schuldner zustehenden
Rechte, sich und seine Mitschuldner durch Hinterlegung oder Selbsthülfeverkauf
(§§.321, 330) der vergeblich angebotenen Leistung zu befreien; davon ist schon
gehandelt worden. Das noch im gemeinen Rechte anerkannte Preisgebungsrecht
in Bezug auf die abgelehnte Leistung hat der Entwurf mit Recht fallen gelassen.
Ueber die Ermäßigung der Haftung des Schuldners bezüglich seines Verhaltens
zur Schuldsache, die in Folge Annahmeverzuges eintritt, giebt ß 254 in zwei
Absätzen zwei Verfügungen, von denen die erste eine allgemeine Regel, die zweite
eine besondere für generische Obligationen bietet:
„Der Schuldner hat während des Verzuges des Gläubigers nur Vorsatz
und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten.
Wird eine nur der Gattung nach bestimmte Sache geschuldet, so geht die
Gefahr mit dem Zeitpunkte auf den Gläubiger über, in welchem er durch Nicht-
annahme der angebotenen Sache in Verzug kommt."
Die allgemeine Regel läßt den Schuldner in Uebereinstimmung mit dem
gemeinen Rechte nach dem Verzüge nur für Vorsatz und lala culpa haften. Er
wird also frei, wenn die Sache während des Annahmeverzuges zufällig oder durch
sein mäßiges Verschulden untergeht, behält aber nach § 275 Abs. 2 (der in § 254
wohl hätte bezogen werden können) den ihm aus einem gegenseitigen Vertrage zu-
stehenden Anspruch auf die Gegenleistung. Das ist durchweg zu billigen.
Handelt es sich um eine der Gattung nach bestimmte Sache, so geht die
generische Obligation nach vergeblicher Realoblation in eine auf die angebotene
Spezies beschränkte, spezifisch bestimmte Obligation über und in Bezug auf diese
Spezies trägt der Gläubiger in Folge des Verzuges die Gefahr. Diese Sätze
ergeben sich aus Abs. 2 und § 207 Abs. 2: „Hat der Schuldner das zur Leistung
einer solchen (der Gattung nach bestimmten) Sache seinerseits Erforderliche gethan,
so beschränkt sich das Schuldverhältniß auf diese Sache."
Im Gegensatz zum gemeinen Rechte läßt § 255 mit Recht durch Eintritt
des Verzuges den Zinsenlaus erlöschen.
.Die weiteren gesetzlichen Bestimmungen (§§ 256—258) können hier über-
gangen werden.
... . Hat ein Gesammtschuldner den Gläubiger in Verzug versetzt, so kann er
zunächst zur Hinterlegung und zum Selbsthülfeverkauf schreiten, unterläßt er diese
Handlungen, so gelten zu seinen Gunsten die hervorgehobenen Vorschriften. Wirken
Archiv für Bürgirl. Recht u. Prozeß. V. 19
290 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entn». II.
nun Hinterlegung und Selbsthülfeverkauf auch zu Gunsten der Mitschuldner, so
scheint allerdings unabweislich, die Mitschuldner auch an letzteren Wirkungen theil-
nehmen zu lassen. Nun aber liegt doch in beiden Fällen die Sache praktisch anders.
Nach erfolgter Hinterlegung kann der Gläubiger weder den Hinterlegenden noch
seinen Correus durch Mahnung weiter in Verzug setzen, wohl aber bleibt ihm
dies unbenommen, wenn der offcrirende Schuldner die Hinterlegung unterläßt.
Der Gläubiger kann also jederzeit durch Mahnung des Mitschuldners demselben
die Berufung aus die Vorschrift, daß der Verzug des Gläubigers gegenüber einem
anderen Gesammtschuldner auch für ihn gelte, entziehen. Es ist also eine unter
Umständen recht problematische Begünstigung, die § 367 den Mitschuldnern ge-
währt. Außer diesem Falle sind allerdings die Vortheile, die Mitschuldner even-
tuell auS Z 367 ziehen können, recht bedeutend.
Eine generische Obligation verwandelt sich nach § 254 Abs. 2 durch An-
nahmevcrzug des Gläubigers in eine auf die vergeblich angebotene Sache gerichtete.
Diese Verwandlung gilt nach § 367 - auch für die Mitschuldner. Sie werden also
frei, wenn diese Spezies zufällig oder durch mäßiges Verschulden Eines unter ihnen
untergeht, obwohl für sie eine Unmöglichkeit der Leistung nicht vorhanden ist, so
lange es Sachen dieses Kanus überhaupt giebt. Hierin liegt eine schneidige Ver-
schärfung der Nachtheile, die den morosen Gläubiger treffen. Sie trifft den Gläu-
biger um so härter, als der Entwurf § 249 keinen Unterschied zwischen entschuld-
barem und unentschuldbarem Verzüge auskommen läßt. In einzelnen Fällen wird
aber der Gläubiger in Folge seines Verzuges überhaupt den Anspruch gegen die
Mitschuldner des Offerenten verlieren. Nach § 235 Satz 1 wird der Schuldner
frei, wenn er in Folge eines Umstandes, den er.nicht zu vertreten hat (§§ 232,
233), unvermögend zur Bewirkung der noch möglichen Leistung wird. Giebt nun
der Offerent die angebotene Spezies dem Mitschuldner nicht her, so kann der Mit-
schuldner, ohne dafür haftbar zu sein, die schuldige Leistung nicht bewirken und
wird daher frei, denn die Anwendung von § 235 Satz 2 ist hier durch §§ 254
Abs. 2 und 367 ausgeschlossen. Der Verzug des Gläubigers wird demzufolge
bei Obligationen aus Leistung spezifisch oder generisch bestimmter Sachen vielfach
die Folge haben, daß das ganze Schuldverhältniß auf die Person des Gesammt-
schuldners beschränkt wird, der die Erfüllung vergeblich angebotcn hat. Sonder-
bare Konsequenzen ergeben sich bei Geldforderungen, die nach dem Entwürfe zu
den Forderungen auf Leistung von Sachen einer bestimmten Gattung zu zählen
sind, da Z 547 zweimal von „Geld und anderen vertretbaren Sachen" spricht.
Man kann diesen Standpunkt in Bezug auf Reichsgeld wohl kaum billigen, er
ist aber jedenfalls im Entwürfe eingenommen. Hat einer der Gesammtschuldner
die Geldzahlung vergeblich angebotcn, so beschränkt sich das Schuldverhältniß auf
die vergeblich offerirten Geldstücke. (88 207, 254) Es werden also die Mit-
schuldner frei, wenn sie die so zu Spezies gewordenen Geldstücke zu leisten nicht
im Stande sind und wohl auch der Gesammtschuldner frei, wenn er diese Geld-
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. H. 291
stücke ohne ävlus ausgegeben hat, da man in solcher Ausgabe doch keine grobe
Fahrlässigkeit erblicken kann (Z 251 Abs. 1). Diese Freiwerdung ist eine definitive.
Der Gläubiger kann die Schuldner, die nichts mehr schuldig sind, nicht mahnen,
in Verzug setzen oder belangen und diese Befreiung kann auch nicht rückgängig
werden, wenn -sich der Gläubiger zur Empfangnahme später bereit erklärt. Memand
wird glauben, daß die Gesetzgebung solche Ergebnisse wirklich will. Es Ware also
wohl mit Rücksicht auf den anderweitigen Inhalt des Entwurfes am Besten, § 367
zu streichen und so bei dem hergebrachten Rechte zu bleiben.
Im Vorbeigehen möchte ich noch auf eine Gefahr Hinweisen, die 8 254
Abs. 2 in sich birgt. Nach § 224 kann der Gläubiger die nicht vom Schuldner
in Person zu bewirkende Leistung ablehnen, wenn sie ein Dritter anbietet und
der Schuldner der Annahme widerspricht. Daraus muß geschlossen werden, daß
er außerdem die von einem Dritten angebotene Leistung annehmen muß und durch
Nichtannahme in Verzug kommt, (vergl. Z 249 sig.). Besteht die Leistung in
einer der Gattung nach bestimmten Sache, so konzentrirt sich die Obligation auf
die reell angebotene Spezies. Nach § 235 Satz 1 wird der eigentliche Schuldner
frei, wenn er die nunmehr geschuldete Leistung zu leisten unvermögend ist, weil
er sie etwa nicht erhalten kann oder sie untergegangen ist, gegen den Dritten hat
aber der Gläubiger keinerlei Anspruch. So kann der Schuldner ganz unversehens
auf Kosten des Gläubigers frei werden.
§ 368.
„Andere als die in den §§ 365—367 bezeichnten Thatsachen wirken, so-
weit sich nicht aus dem Schuldverhältniß ein Anderes ergiebt, nur für und gegen
den Gesammtschuldner, in dessen Person sie eingetreten sind.
Dies gilt insbesondere von der Kündigung, dem Verzüge, dem Verschulden,
sowie der Unmöglichkeit der Leistung in der Person eines Gesammtschuldners, von
der Verjährung, deren Unterbrechung und Hemmung, von der Vereinigung der
Forderung mit der Schuld in der Person eines Gesammtschuldners und von dem
rechtskräftigen Urtheile."
Diese Verfügungen geben im Ganzen zu Bemerkungen nicht Anlaß. Ge-
fragt könnte nur werden, ob der zweite Absatz überhaupt im Entwürfe nöthig,
da er nur Exemplifikationen der im ersten Absatz enthaltenen Regel gießt. Voll
zu billigen ist, daß die subjektive Wirkung im ersten Absätze nur dispositiv aus-
gesprochen wird. Damit ist die Verschiedenheit und Mannigfaltigkeit der Gesammt-
schuldverhältnisse anerkannt und der Interpretation anheimgegeben,.die praktischen
Folgen dieser Verschiedenheiten festzustellen. — Was die blos subjektive Wirkung
der Vereinigung von Forderung und Schuld in der Person eines Gesammt-
schütdners betrifft, so soll das Nöthige zu § 371 Abs. 3 bemerkt werden.
§ 369.
„Die Gesammtschuldner sind im Verhältnisse zu einander zu gleichen An-
is»
292 Hruza> Die Kdrrealobligationen nach dem Entw. II.
theilen verpflichtet, soweit nicht ein Anderes bestimmt ist. Kann von einem Ge-
sammtschuldner der ihm obliegende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Aus-
fall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.
Soweit ein Gesammtschuldner den Gläubiger befriedigt hat und Ausgleichung
von den übrigen Schuldnern verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers
gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Zum Nachtheile des Gläubigers kann
der Uebergang nicht geltend gemacht werden."
• Soferne durch Gesetz, die Natur des Schuldverhältnisses oder den Partei-
willen nicht ein Anderes bestimmt ist, sind die Gesammtschuldner in ihrem inneren
Verhältnisse Theilschuldner und daher einander zur Ausgleichung verpflichtet und
zwar zu gleichen Theilen. Dieser dispositiven Bestimmung ist durchaus beizu-
stimmen, nicht aber der Art, wie dieselbe ausgesprochen und durchgeführt wird.
Abs. 1.
^Bedenklich ist die Textirung in Satz 2. Es soll gesagt werden, daß die
Mitschuldster über ihren ursprünglichen Theil hinaus nach Maßgabe ihrer Antheile
verpflichtet sind im Verhältnisse zu einander, wenn von einem von ihnen der ihm
obliegende Beitrag nicht erlangt werden kann. Aber statt von Mitschuldnern
spricht der Entwurf von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern.
So trifft der Schlag statt aller Schuldner nur die (dem Berechtigten gegenüber)
in eonoreto zur Ausgleichung verpflichteten. Sind A, B, C und D Gesammt-
schuldner auf 1000 und hat A die ganze Schuld beglichen, so fällt auf jeden
Einzelnen der Beitrag von 250. A kann also von B, C und D die Ausgleichung
im Betrage von zusammen 750, also von jedem Einzelnen 250 verlangen: B,
C, D sind die übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldner und von diesen
ist nach dem Entwürfe der Ausfall zu tragen, der sich aus der Insolvenz eines
von ihnen ergiebt. Ist D also gänzlich insolvent, so müssen B und C herhalten
und jeder die Hälfte von 750, also 375 zahlen, während A lediglich 250 ge-
zahlt hat. Zu diesem unerfreulichen Resultate drängt Abs. 1 geradezu, da er nach
seinem Wortlaute Jemanden voraussetzt, der den Beitrag in Ausübung seines
Ausgleichungsanspruches zu erlangen gesucht aber nicht erlangt hat, und da er sich
ebenso ausdrückt, wie Abs. 2. Gewiß haben wir es hier mit einer ungenauen
Textirung zu thun, die besser unterbliebe. Was durch den Ausfall bei einem
Mitschuldner vermehrt wird, ist zunächst der Antheil der anderen Mitschuldner
und erst folgeweise der Umfang ihrer Ausgleichungsverpflichtung. Es wäre also
etwa zu sagen:
„Kann von einem Gesammtschuldner der ihm obliegende Beitrag nicht er-
langt werden, so vermehrt der Ausfall verhältnißmäßig die Antheile der anderen
Schuldner."
Von Bedeutung ist auch, daß nach dem Entwürfe die Gesammtschuldner
einander mit dem Zeitpunkte der Entstehung des Gesammtschuldverhältnisses zu
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. H. 293
gleichen Antheilen verpflichtet sind. Ans dieser Betheiligung ergiebt sich Recht
und Pflicht zur Ausgleichung. An diesem gegenseitigen Verhältnisse der Gesammt-
schuldner wird später nichts geändert, mag sich das Schicksal der einzelnen im
Korrealverbande stehenden Obligationen wie immer gestalten. Daß ein Gesammt-
schuldner dem Gläubiger gegenüber frei geworden ist, schließt nicht aus, daß er
seinem Mitschuldner gegenüber ausgleichungspflichtig bleibt. Das erscheint nach
dem Wortlaute des Abs. 1 unabweislich. Ein von den anderen Mitschuldnern
zu tragender Ausfall liegt nur vor, wenn von einem Gesammtschuldner der ihn
treffende Antheil nicht „erlangt werden kann". Die letzten Worte passen nur auf
thatsächliche Unmöglichkeit der Erlangung, nicht aber auf rechtlichen Ausschluß der-
selben. An einen anderen Ausfall, etwa einen solchen durch subjektive Befreiung
eines Mitschuldners, denkt der Entwurf gar nicht. Stünde aber ein solcher in
Sicht, so hätte doch eine Vorkehrung getroffen werden müffen, auf daß der
Schaden nicht auf dem Zahler allein haften bleibe. Man kann den Grundsatz
nur billigen, mag er auch in einzelnen Fällen scheinbar zur Unbilligkeit
führen. Natürlich ist seine Geltung gegenüber einem rechtskräftig freigesprochenen
Schuldner, nothwendig gegenüber dem durch Erlaß befreiten (weil sonst der Gläu-
biger es in der Hand hätte, den Zahler um seinen Rückgriff zu bringen); aber
auch , wo der Zahler wegen seines Verschuldens oder Verzuges nur mehr allein
haftete, während die Mitschuldner befreit sind, ist die Anwendung des Grundsatzes
nicht zu beanstanden.
Abs. 2.
Hier ist, wie in § 337 der ersten Lesung die gesetzliche Subrogation des
rheinischen Rechtes recipirt. ES wird der gesetzliche Uebergang der Forderung
des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner an den zahlenden Gesammtschuldner
statuirt, sobald und soweit er den Gläubiger befriedigt hat. Das gemeine Recht
kennt nur das beneficium cedendarum actionum, das den Gläubiger obliga-
torisch verpflichtet, seine Ansprüche gegen die Mitverpflichteten an den Zahler ab-
zutreten. Die Römer haben dieses benelicium nur im Verhältnisse zwischen dem
Bürgen und dem Gläubiger voll ausgebildet, während es im Verhältnisse zwischen
EorreuS und Gläubiger nur zu Ansätzen kam. Es ist nun gewiß dem Entwürfe
zuzustimmen, wenn er diesem Umwege die Anordnung des gesetzlichen Ueberganges'
vorzieht. Aber das gemeine Recht gelangt zu dem obligatorischen Ansprüche, in-
dem es die Zahlung unter den Gesichtspunkt des Kaufvertrages stellt und die
Ansprüche gegen die Mitschuldner als abgekauft erscheinen läßt. Wenn es sich um
nichts Anderes als um theoretische Vermittelung zwischen Interessen und Rechts-
sätzen handelte, so müßte man dem Entwürfe beitreten, der diesen Umweg ver-
meidet und schlankweg den Uebergang anordnet. Nun aber handelt es sich im
gemeinen Rechte um einen praktischen Weg, der beschritten werden mußte, um dem
Zahler den Rückgriff zu sichern und um deswillen den Untergang der'anderen
Verpflichtungen durch Zahlung hintanzuhalten. Beides komint für .den Entwurf
294 Hruza, Die Korrealobügationen nach dem Entw. II.
nicht in Betracht, der zwingend die Befreiung der Mitschuldner und dispositiv die
Ausgleichspflicht ausspricht. Der Abkauf der Forderungen ist nach der einen Seite
nicht möglich, nach der anderen nicht nöthig. Soweit das Eine und das Andere
für den Kauf gilt, soweit trifft es auch den gesetzlichen Uebergang. Auch er ist
wie unmöglich, so unnötig und führt auch zu Unbilligkeiten.
Der gesetzliche Uebergang ist zunächst nach dem Entwürfe selbst unmöglich.
Was soll man dazu sagen, daß nach § 364 durch Bewirkung der ganzen Leistung
sämmtliche Schuldner befreit werden, nach § 365 die Erfüllung und ihre Surro-
gate auch für die übrigen Schuldner wirken, also sie befreien, daß nach den
§§ 366 bis 368 einzelne Thatsachen bald für alle Gesammtschuldner befreiend
wirken, bald nur für den Schuldner, in dessen Person sie eintreten, wenn § 369
anordnet, daß, soweit der Gläubiger befriedigt ist, seine Forderung gegen die Mit-
schuldner aus den Zahler übergeht? Von zwei Dingen ist nur Eines möglich:
die Zahlung eines eorreus befreit die Mitschuldner oder sie befreit sie nicht. Der
Entwurf aber befreit sie in §§ 364 und 365, läßt aber doch den Anspruch gegen
sie in 8 369 übergehen. Der Widerspruch liegt klar zu Tage. Er ist umso
auffälliger, als er sich im Rahmen eines kurzen Abschnittes findet. Man darf
auch nicht sagen, es liegt nur ein theoretischer Verstoß vor, vielmehr liegen auch
unüberwindliche praktische Bedenken vor. Bringt es die gesetzliche Verfügung
fertig, eine durch Erfüllung, Leistung an Erfüllungsstatt, Hinterlegung oder Auf-
rechnung erloschene Forderung an den Zahler zu übertragen, so wird Mancher
ihr auch die Fähigkeit nicht bestreiten wollen, auch eine erlassene, rechtskräftig ab-
erkannte, durch subjektive Unmöglichkeit der Leistung aufgehobene oder verjährte
Forderung zu übertragen. Andere allerdings, die das erste Kunststück als vom
Gesetze vollsührt anerkennen müssen, werden die Wunderthaten der zweiten Kategorie
nicht zugeben. Ich aber glaube, daß Wunder, auch solche, die ein Gesetz voll-
bringt, mit unserem menschlichen Maßstabe nicht zu messen sind, daß daher, wer
das Erste staunend miterlebt, das Zweite gläubig hinnehmen kann.
Der gesetzliche Uebergang ist weiter nach dem Entwürfe nicht nöthig. Er
ist nicht das Fundament des Ausgleichungsanspruches; vielmehr soll er nur ein-
treten, wenn und soweit nach Abs. 1 ein Ausgleichungsanspruch besteht. Billigt
nun Abs. 1 dem Zahler den Ausgleichungsanspruch gegen die Mitschuldner zu,
welchen weiteren Vortheil soll der Zahler seinem Regreßschuldner gegenüber durch
den Erwerb der Forderung gegen ihn erlangen? Wohl aber erlangt er mit der
Forderung auch die Ansprüche gegen die Bürgen und Pfänder, die der Mit-
schuldner dem Gläubiger gestellt hatte. Nach 88 355 und 345 gehen beim ge-
setzlichen Uebergange einer Forderung an den neuen Erwerber auch Hypotheken,
Pfandrechte und Biirgschasten, sowie Vorzugsrechte im Konkurse und Zwangs-
vollstreckungsverfahren über. Da § 369 dies nicht ausschließt, so erlangt der
Zahler durch den Forderungsübergang auch diese Nebenrechte und Vorzüge, und
daß die Absicht der Redaktoren geradezu aus diesen Effekt geht, beweist der Schluß-
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
295
satz, nach dem insbesondere eine solchermaßen übertragene Hypothek nicht zum
Nachtheile des Gläubigers geltend gemacht werden darf. Vergl. E. des RG. in
C. S. Hl. 52. Nun ist aber doch fraglich, ob diese Häufung von Wohlthaten
auf das Haupt des zahlenden Gesammtschuldners mit der Billigkeit zu vereinbaren
ist. Es macht gewiß einen Unterschied, ob ich eine fremde Schuld zahle oder eine
eigene, bei der Mitverpflichtete vorhanden sind. Bei Zahlung einer ftemden
Schuld gewährt das Gesetz im Prinzipe den Uebergang der Forderung nicht, auch
ivenn die Absicht Ersatz zu verlangen vorhanden ist. Nur der Eigenthümer einer
verhypothezirten (§ 1051) oder verpfändeten (§ 1132) Sache, sowie Nachpfand-
gläubiger und andere Interessenten (§§ 1057,1156) erwerben die Forderung, für
die sie den Gläubiger befriedigt haben. Was so bei Zahlung einer fremden
Schuld nur ausnahmsweise gewährt ist — Uebergang der Forderung mit ihren
Akzessorien — soll bei Zahlung einer eigenen Mitschuld in allen Fällen gelten
(88 369, 713). Wenn ich also zahle, was ich selbst, wenn auch mit Anderen,
schuldig bin, kann ich die Bürgen und Pfänder des Mitschuldners in Anspruch
nehmen, während ich bei Zahlung einer materiell ganz fremden Schuld nicht ein-
mal die Forderung, geschweige denn ihre Nebenrechte erwerbe. Mir dünkt dies
eine schlimme Inkonsequenz. Insbesondere bei Gesammtschuldverhältnissen wird
durch § 369 Abs. 2 eine mit ihrem Willen schwerlich vereinbare Belastung der
Bürgen und dritten Verpfänder herbeigeführt. Wo etwa der Bürge das Dasein
von Mitschuldnern kennt, geht seine Absicht gewiß nur darauf, den Gläubiger
dem Schuldner gegenüber, für den er Bürgschaft leistet, sicherzustellen, nicht aber
auch dahin, für seinen Hauptschuldner auch dem Regreß nehmenden Zahler zu
haften. Wer mit mir den Erwerb der Forderung mit Rücksicht auf die damit
verbundenen Nebenrechte für hart und unbillig erachtet, wird dem Zahler gegen
den Gläubiger nur den Anspruch einräumen, daß der Gläubiger ihm die zur
Rechtsverfolgung gegen die ausgleichspflichtigen Mitschuldner nöthigen Behelfe und
Auskünfte verschaffe. Dazu bedarf es aber des Ueberganges der Forderung nicht,
obwohl sich nach §8 355 und 346 daraus diese Pflicht ergiebt. Es würde also
der Hinweis auf 8 346 genügen.
Der im Entwürfe angenommene Forderungsübergang hat aber auch weitere
Unbilligkeiten und Unebenheiten zur Folge.
In welchem Umfange die Forderungen des befriedigten Gläubigers gegen
die übrigen Schuldner übergehen, sagt 8 369 selbst: soweit die Befriedigung reicht
und ein Ausaleichungsanspruch besteht. Der Uebergang tritt also ein, wenn die
Leistung des Zahlers den ihn betreffenden Antheil überschreitet. Schulden also
A, B, C, D, und E, den Betrag von 1000 zu gesammter Hand und hat A 300
gezahlt, so zehen die Forderungen des Gläubigers gegen B, C, D, und E, in der
Höhe von 100 aus A über. Sind nun B, C, D, und E, in Bezug auf diese
100 Solidar- oder Theilschuldner des A? Wer das Gesetz ernst nimmt, wird
sie als Solidarschuldner bezeichnen müssen, da die Rechte des Gläubigers über-
296
Hrriza, Die Korrealoblkgatiönen »ach dem Entw. II.
gegangen sind und diese auf eine Solidarverpflichtung gehen. Doch sollte dies
auch dann gelten, wenn die Ueberzahlung des A 300 betragen würde, so daß er
diesen Betrag nach seiner Wahl von B, C, D oder E eintreiben könnte. Diese
Folgerung ließe sich mit § 369 Abs. 2 ganz wohl vereinbaren, steht aber in
Widerspruch mit Abs. 1. Die Konsequenz muß also aufhören, soweit der überzahlte
Betrag den Antheil der Mitschuldner überschreitet. Innerhalb dieser Grenze gilt
also Solidarhaftung der ausgleichspflichtigen Mitschuldner, außerhalb derselben
Theilhastung. Wer aber von dem gesetzlichen Forderungsübergange absieht und
daher bei Abs. 1 stehen bleibt, muß die ausgleichspflichtigen Mitschuldner als
Theilschuldner ansehen, da sich die Verpflichtung von selbst unter sie austheilt.
Nun noch Eines. Natürlich richtet sich das Maß des gesetzlichen Forderungsüber-
ganges nach dem Zeitpunkte der Zahlung. Wie steht cs nun, wenn hinterher erst
evident wird, daß einer der Mitschuldner zahlungsunfähig ist. Erweitert sich nun
zu Lasten des zahlungsfähigen Mitschuldners das Maß des Ueberganges, oder kann
das Plus nur auf Grund des Abs. 1, ohne aus Bürgen und Pfänder greifen zu
dürfen, erlangt werden? Man muß sich wohl für das Letztere entscheiden; hier also
beruht die Ausgleichungspflicht lediglich auf der gesetzlichen Vorschrift.
Weil der Entwurf den Ausgleichungsanspruch auf den Forderungsübergang
stellt, ist für denselben nicht maßgebend, was der Zahler zur Befriedigung auf-
gewendet hat, sondern der Betrag der Forderung selbst. Nicht dafür also hat der
Zahler Ersatz von den Mitschuldnern zu verlangen, was er selbst geleistet hat,
sondern nur dafür, wovon er sie befreit hat. Es ist nun praktisch durchaus nicht
gleichgültig, ob man den einen oder den anderen Modus gelten läßt. Erfolgt die
Befriedigung durch Leistung an Erfüllungsstatt einer minderwerthigen, für den
Gläubiger aber aus individuellen Gründen (Affektionsinteresse) werthvollen Sache,
oder bringt der Gesammtschuldner nach § 334 eine verjährte, also sonst werthlose,
Forderung zur Aufrechnung, so hat er objektiv kein Aequivalent für die Befriedigung
verwendet, soll aber trotzdem Ausgleichung begehren dürfen, wie wenn dies der
Fall wäre. Es werden also die Mitschuldner vielfach den Zahler auf ihre Kosten
ohne zureichenden Grund bereichern müssen.
In Gemäßheit der obigen Ausführungen empfiehlt sich eine durchgreifende
Aenderung des § 369 Abs. 2. Es könnte heißen:
„Soweit ein Gesammtschuldner den Gläubiger befriedigt hat und Aus-
gleichung von den übrigen Schuldnern verlangen kann, hat er gegen den Gläubiger
die gleichen Ansprüche, wie der Erwerber einer Forderung nach § 346."
Die hervorgehobenen Grundsätze gelten dispositiv, also dann nicht, wenn nach
Gesetz oder Rechtsgeschäft das Rückgriffsrecht ausgeschlossen oder nicht auf gleiche
Theile gerichtet ist.
Das Gesetz gewährt zunächst Ausnahmen in § 764. Sind Mehrere neben
einander für den aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schaden als
Mitthäter, Anstifter oder Gehülfen (§ 753), als Besteller (§ 754), Aussichts-,
Hruza, Die Körrealobligationen nach dem Cntw. II. - 297
pflichtige (§§ 755 bis 757), als Beamte (§ 762, § 763) verantwortlich, so
haften sie nach § 764 Abs. 1 als Gesammtschuldner dem Beschädigten gegenüber.
Wer von ihnen den Gläubiger entschädigt hat, dem steht nach § 369 der Aus-
gleichungsanspruch gegen die anderen zu. Das geht, schon aus § 338 der ersten
Lesung hervor, der mit Recht in der zweiten gestrichen wurde. Formell ergiebt
sich dies auch daraus, daß das Gesetz Ausnahmen von der Ausgleichungspflicht
aufstellt, also offensichtlich dieselbe als Regel behandelt. Diese Ausnahmen sind
§ 764 Abs. 1 und 2 verzeichnet. Sie bieten hier kein weiteres Interesse. Vergl.
auch § 1732 Abs. 2.
Nach § 713 erwirbt der Bürge, soweit er den Gläubiger befriedigt hat,
die Forderung desselben gegen den Hauptschuldner und haben Mitbürgen den
Regreß unter einander nach § 369. Hier ist dem Entwürfe in vollem Umfange
sachlich zuzustimmen. Insbesondere sind nach § 706 Abs. 1 und nach der dem
Entwürfe zu Grunde liegenden Auffassung der Bürge und Hauptschuldner nicht
Gesammtschuldner. Was der Bürge proprio nomine zur Erfüllung seiner Ver-
pflichtung leistet, ist nicht Erfüllung der Hauptschuld, daher erlischt letztere nicht
und kann aus den Bürgen durch das Gesetz übertragen werden. Hier ist also
der gesetzliche Forderungsübergang rechtlich möglich und gegen seine Feststellung nichts
einzuwenden.
Mitbürgen werden in 8 709 in ihrem Verhältnisse zu einander als Gesammt-
schuldner bezeichnet. Mit Recht. Daher ist auch § 369 auf sie anwendbar. Daß
§ 713 Abs. 2 dies besonders hervorhebt, erscheint somit nicht als unabwcislich
nöthig, vollends überflüssig ist, daß ihnen der Entwurf, wie er sagt, die Haftung
nur nach 369 auserlegt, denn § 369 schließt alle Gestaltungen der Ausgleichspflicht
ein, indem er die eine dispositiv ausspricht und die anderen hypothetisch zuläßt.
Da Mitbürgen einander überhaupt nicht anders, als nach § 369 haften könne»,
so darf man auch nicht sagen, daß sie nur nach § 369 haften. So ist wohl der
ganze Satz am besten zu streichen.
8 370.
„Haben sich Mehrere durch Vertrag gemeinschaftlich zu einer theilbaren
Leistung verpflichtet, so haften sie im Zweifel als Gesammtschuldner."
Hier sind im Zusammenhänge die Fälle zu betrachten, in denen es zu
Gesammtverbindlichkeiten nach dem Entwürfe kommt. Es sind Rechtsgeschäfte,
unerlaubte Handlungen und gesetzliche Verfügungen in Betracht zu ziehen. Außer
Anschlag kann dabei zunächst bleiben, ob die Leistung eine theilbare oder untheilbare
ist,' denn nach § 373 stehen mehrere Schuldner einer untheilbaren Leistung
. Gesammtschuldnern gleich.
Eine allgemeine Norm giebt § 363 des Entwurfes, die allerdings durch
§ 370 eine Einschränkung erfährt. Es ist schon oben S. 196 dargethan worden,
daß § 363 unrichtig und gefährlich sei, das soll nun hier weiter illustrirt werden.
In Bezug auf einseitige Versprechen enthält § 310 die zwingende, just nicht
298 - Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Eniw. II.
schön lautende Vorschrift: „Aus einem einseitigen nicht angenommenen Versprechen
entsteht eine Verbindlichkeit nicht." Sachlich richtiger ging § 342 der ersten
Lesung auf dieselbe Regel, soferne das Gesetz nicht ein Anderes bestimmt. Das
Gesetz bestimmt nun in der Thal in beiden Lesungen ein Anderes bei Auslobungen
und Ausstellung einer Schuldverschreibung auf den Inhaber. Nehmen Mehrere
(etwa mehrere Firmen) eine Auslobung vor oder stellen sie eine Schuldverschreibung
auf den Inhaber aus, so kann ihre Haftung eine solidarische oder getheilte sein.
Da § 370 hier nicht anwendbar ist, wird die Haftung eine getheilte sein Müssen,
wenn sie nicht geradezu zu gesammter Hand übernommen ist. Es wäre nun für
die Auslobung erwünscht und ist für die Ausstellung von Schuldverschreibungen
auf den Inhaber geradezu geboten, daß das Gesetz im ersten Falle dispositiv wie
in Z 370, im zweiten aber zwingend die Gesammthaftung anordne. Die ganze
Technik der Jnhaberpapiere verlangt dies gebieterisch, insbesondere daß der Aussteller
nur gegen Aushändigung der Schuldurkunde zur Zahlung verpflichtet ist (§§ 726
und 736 Abs. 2), sowie die Ausgabe von Zins-, Renten- und Gewinnantheilscheinen.
Nur in einem Falle gilt solidarische Verpflichtung nach dem Entwürfe von Rechts-
wegen. Haben nämlich Mehrere im Namen eines nicht rechtsfähigen Vereines eine
Auslobung vorgenommen oder ein Jnhaberpapier ausgestellt, so haften sie nach § 676
persönlich und als Gesammtschuldner.
Für vertragsmäßige Verpflichtungen bringt 8 370 die Jnterpretations- und
Dispositivregel, daß Mehrere, die sich durch Vertrag gemeinschaftlich zu einer
theilbaren Leistung verpflichten, als Gesammtschuldner hasten. Die Bermuthung
streitet also wider die Theilhaftung und für Gesammtschuldnerschaft. Die erste
Lesung 8 320 sagte das Gegentheil. Es ist gewiß auffällig, daß die zweite Lesung
in 8 370 eine Bestimmung ausgenommen hat, von der die Motive der ersten
Lesung (II. S. 153) behaupten, daß sie sich in ihrem bisherigen Geltungsgebiete
(dem preußischen Landrechte) nicht bewährt habe. Es läßt sich nun Manches für
und Manches wider Vorbringen und im großen Ganzen wird es praktisch nicht
von allzu großer Bedeutung sein, wie sich das Gesetz dispositiv entscheidet. In
größeren und wichtigeren Angelegenheiten lassen die Parteien ohnehin eine individuelle
und genaue Regelung nicht außer Acht, sie werden ihren Willen gegenübet jeder,
wie immer lautenden Vorschrift zur Geltung bringen. In häufiger vorkommenden
kleineren Geschäften wird sich das Rechtsleben bald von selbst in die richtigen
Bahnen einfinden, um dem Parteiwillen Geltung zu verschaffen. In dem Rest
der Fälle wird nun allerdings 8 370 leicht zur Falle für den Schuldner werden;
doch wird das Widerspiel von ß 770 wohl eben so leicht zur Falle für den
Gläubiger werden. Licht nach der einen, und Schatten nach der anderen Seite
muß hier die gesetzliche Regel immer werfen. Es findet sich also kein ausschlag-
gebender Grund, die Verfügung des Entwurfes zu Gunsten des Gläubigers anzu-
sechten. Bei widerstreitenden Interessen, die das Gesetz nicht ausgleichen kann, muß
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Eniw. II. 299,
es sich eben aus eine Seite schlagen. Und die Parteinahme ist weit besser, als die
Unterlassung einer Verfügung.
Von entscheidender Bedeutung ist, in welchem Umfange die Norm des
§ 370 zur Geltung kommen soll.
Die moderne Betrachtung der Korrealobligationen geht fast durchweg von
dem römischen Musterfalle aus, von den duo roi promittendi. Bei der Kor-
realpromission kommt weiter vor Allem die Musterformel in Betracht, die in
pr. J. 3. 17 überliefert ist. Dieselbe läßt keinen Zweifel aufkommen, daß cs
dabei um abstrakte Obligirung geht, daß also bei keiner Stipulation der Bestim-
mungsgrund angegeben ist. Ich kann die Vermuthung nicht unterdrücken, daß
auch den Verfassern des § 370 zunächst dieser Fall vorgeschwebt hat, denn nur
für diesen ergiebt sich deutlich und vollständig der Wille des Gesetzgebers. Ins-
besondere ist durch 8 370 der Fall gedeckt, daß Mehrere gemeinschaftlich ei»
Schuldversprechen nach § 719 dem Gläubiger ertheilen. Wer in dem Schuld-
anerkenntnisse nach 8 720 einen Schuldvertrag erblickt, wird dasselbe Urtheil
fällen, weyn Mehrere gemeinschaftlich ein solches Anerkenntniß ausstellen. Damit
sind wir aber für den Bereich des bürgerlichen Rechtes mit den Thatbcstäudeir
zu Ende, in denen 8 370 in durchaus sicherer Weise Anwendung findet. Darüber
hinaus beginnen alsbald Zweifel und Schwierigkeiten.
Bei materiell charakterisirten Kontrakten, welche im Leben die große Mehr-
zahl bilden, treten zu den von den Parteien vertragsmäßig geradezu übernomme-
nen Verbindlichkeiten auch zahlreiche ihnen vom Gesetze auferlegten Verpflichtungen.
Vermöge des Miethvertrages verpflichtet sich der Miether, den vereinbarten Mieth-
zins zu zahlen (8 480), gesetzlich ist er verpflichtet, die Sache nach Endigung der
Miethzeit zurückzustellen (8 498). Haben zwei gemeinschaftlich ein Paar Wagen-
pferde gemiethet, so haften sie , nach 8 370 gewiß solidarisch für den Miethzins,
haften sie aber auch solidarisch für die Rückgabe? Der Vermiether hat kraft des
Vertrages dem Miether den Gebrauch der Sache zu überlassen (8 480) und kraft
des Gesetzes die Sache während der Dauer der Miethe in brauchbarem Zustande
zu erhalten (88 481 flg.). Sind die Miteigenthümer eines HauseS gemeinschaft-
liche Vermiether desselben, so haften sie in solidum für Ueberlassung der Woh-
nung, kann der Miether aber die Leistungen zur Erhaltung der Sache von den
Einzelnen in solidum verlangen? Der Besteller eines Werkes ist zur Abnahme
des bestellungsmäßig hergestellten Werkes und zur Leistung der Vergütung ver-
pflichtet (88 569, 577, 578). Zur Zahlung sind mehrere gemeinschaftliche Be-
steller durch Vertrag, also solidarisch verpflichtet, zur Billigung und Abnahme sind
sie durch Gesetz verbunden, greift auch hier die Solidarität durch? Mehrere ge-
meinschaftlich, Beauftragte haften solidarisch für die Ausführung des Auftrages
kraft Vertrag (gleichviel, ob das Geschäft theilbar oder untheilbar ist); hasten sie
auch nach 8 599 solidarisch für Herausgabe des (etwa gemeinschaftlich) Erhaltenen
oder Erlangten? Haften die gemeinschaftlichen Auftraggeber nach 8 601 solidarisch
300 Hruza, Die Korrealobligaüonen nach dem Entw. II.
für Ersatz an den Beauftragten? Nach Inhalt des § 370 wird man auf den
ersten Blick alle hier aufgeworfenen Fragen verneinend beantworten und Theil-
haftung annehmen müssen. Nur soweit die gemeinschaftliche Verpflichtung ledig-
lich auf dem Willen der Parteien beruht, wirkt sie „im Zweifel" solidarisch.
Allerdings wird man nun sagen können, die Parteien haben stillschweigend in
diesen und jenen Punkt, der gesetzlichen Folgen des Vertragsverhältnisses konsentirt
und haften daher auch aus solcher stillschweigender gemeinschaftlicher Verpflichtung
solidarisch. Ganz plausibel wird dies dort sein, wo die gesetzliche Verfügung die
selbstverständliche Folge des Vertrages ist, wie bei der Rückstellung der gemietheteN
Sache. Schließen die Parteien weiter durch ihre eigenen Festsetzungen die Dispo-
sitivvorschriften des Gesetzes aus und entspringen aus diesen Festsetzungen geradezu
oder eventuell Verpflichtungen, so werden die mehreren Schuldner gewiß nach 8 370
als Gesammtschuldner haften; warum sollten die nach den Dispositivvorschriften
des Gesetzes Leistungspflichtigen nur pro parts haften, da ja diese Disposttivvor-
schriften doch nur supponirter Parteiwille sind? So wird die Interpretation
des ß 370, wenn auch auf einem durchaus kontroversen Boden, von Schritt zu
Schritt weiter gedrängt werden, bis sie zu dem Ergebnisse gelangt, daß jede Ver-
pflichtung, - die sich aus einem Vertrage oder auf Grund eines Vertragsverhält-
nisses einstellt, die davon betroffenen mehreren Kontrahenten im Zweifel zu Ge-
sammtschuldnern macht. Matt wird hier vielfach mit den wirklichen Interessen der
Parteien und ihrem Willen in Konflikt gerathen; sie mögen immerhin für die
Vertragsleistung solidarisch haften wollen, wollen sie damit auch für alle aus dem
Kontrakte eventuell hervorgehenden Verbindlichkeiten die Gesammthaftung zuge-
stehen? Unvergleichlich vorsichtiger und sachgemäßer drückt sich Art. 280 des
H.G.B.'s aus. Will man — was zu billigen ist — an der Rechtsgleichheit in
bürgerlichem und Handelsrechte festhallen und sich für die Solidarhaftung dispositiv
entscheiden, so empfiehlt es sich wohl auch, den Wortlaut der bereits in Geltung
stehenden Norm des Art. 280 herüberzunehmen, weil doch schon die Verschieden-
heit des Wortlautes die Auslegung zu der Frage führen müßte, ob mit § 370
nicht etwas Anderes gesagt sein wollte, als in Art. 280 steht.
Die Wirkung des 8 370 tritt ein, wenn gemeinschaftlich kontrahirt wird,
also auch dann, wenn Mehrere durch einen von ihnen gemeinsam bevollmäch-
tigten Dritten kvntrahiren, daher auch insbesondere, wenn der geschäftsführende
Gesellschafter nach 8 654 ermächtigt ist, die Gesellschafter Dritten gegenüber zu
vertreten.
Wie soll es aber stehen, wenn sich Mehrere zu derselben theilbaren nur
einmal zu prästirenden Leistung durch getrennte Verträge abgesondert verpflichten,
ohne daß sich ergiebt, ob sie in solidum oder getheilt schulden wollen? Da 8 370
hier nicht gilt und der Zweifelsfall gegeben ist, käme 8 363, wenn er im Gesetze
bleibt, zur Anwendung. Es müßte also getheilte Haftung eintreten. Nehmen wir
nun den Fall, daß Mehrere getrennt in Bezug auf dieselbe Leistung dem Gläu-
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
301
biger Schuldversprechen nach § 719 ausstellen, deren Jedes auf das Ganze lautet.
Wer wird hier zugeben wollen, daß die Schuldner nur getheilt haften sollen?
Haben Mehrere getrennt denselben Auftrag übernommen, der nur einmal ausge-
führt werden kann oder nur einmal ausgeführt werden soll, so kann vollends von
einer Theilung zwischen den mehreren Beauftragten keine Rede sein. So wird
hier überall der einzelne Fall an sich zu beurtheilen sein.
Für sein Verschulden haftet jeder Vertragsgesammtschuldner allein, es hätten
denn die Milschuldner gegenseitig die Haftung für kontraktwidriges Verschulden
übernommen. Wo die kontraktwidrige schuldhafte Handlung des Einen nur mög-
lich wurde, weil der andere Milschuldner die ihm obliegende Sorgfalt (custodia)
unterließ, werden Beide haften und zwar Jeder auf Grund eines besonderen That-
bestandes für den ganzen Schaden. Bliebe § 363 im Gesetze, so müßten sie gc-
theilt haften, doch ist wohl hier solidarische Haftung angezeigt. In dem Falle
endlich, daß die Mischuldner durch gemeinschaftliche vorsätzliche oder fahrlässige
Handlung Schaden zufügten, ließe sich auch zur Noth aus § 370 die soli-
darische Haftung ableiten; außerdem aber müßte auch hier Theilhaftung cin-
treten, da § 764 Abs. 1 gesammtschuldnerische Haftung nur bei außerkontrakt-
lichen unerlaubten Handlungen vorschreibt. Man wird zugeben müssen, daß hier
Gesammthaftung geboten ist, und ohne 8 363 würde Niemand Bedenken tragen,
hier nach Analogie des Z 764 zu entscheiden.
Die Folgen einer culpa in contrahendo (§ 259), unrichtiger Angaben
(§ 400) oder arglistiger Verschweigung (§ 384, § 400) treffen nur den Ge-
sammtschuldner, der sich ihrer schuldig gemacht hat. Haben sich Mehrere schuldig
gemacht, so müssen sie ohne § 363 als Solidarschuldner behandelt werden.
Der Bürge und der Hauptschuldner sind nach § 706 und der ganzen
Regelung ihres Verhältnisses im Entwürfe nicht Gesammtschuldner. Der Haupt-
schuldner schuldet die Erfüllung, während der Bürge für sie einzustehen hat. Die
Leistung, um die es sich handelt, ist in beiden Fällen eine andere. Wohl aber
sind Mitbürgcn, da sie sich zu derselben Leistung verpflichten, Gesammtschuldner. Das
sagt Z 709 ausdrücklich. Unnöthig wäre es gewesen hinzuzufügen, „auch wenn sie
die Bürgschaft nicht gemeinschaftlich übernommen haben," wenn § 363 nicht im
Entwürfe stünde. Denn es versteht sich wohl von selbst, daß gerade solche
Bürgen keinen Anspruch auf Theilung haben. Der Bürge, der sich als Selbst-
schuldner verpflichtet hat, haftet aber allerdings mit dem Hauptschuldner als Ge-
sammtschuldner.
Die Fragen, welche daraus hervorgehen, daß sich ein Gesammtschuldver-
hältniß aus einem gegenseitigen Vertrage ergiebt, werden im vierten Abschnitte be-
sonders behandelt.
Alle an der Verursachung eines Schadens durch eine unerlaubte Handlung Be-
theiligten, — seien sie Mitthäter, Anstifter oder Gehilfen (§ 753), — hasten für
den Schaden nach § 764 Abs. 1 als Gesammtschuldner. Ausnahmsweise theilt
302
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
sich nach 8 758 die Pflicht zum Ersätze des Jagdschadens unter alle Verpflichteten.
Der ganze Titel von den „unerlaubten Handlungen" bezieht sich aber lediglich auf
Delikte und ist wenigstens nicht unmittelbar auf Verletzungen von Vertragspflichten
anwendbar. Es wurde bereits hervorgehoben, wie sich dies als ein Mangel bei
Verletzung eines Kontraktes durch die Mitschuldner fühlbar macht.
Nun haben wir uns noch zu der großen Gruppe von Fällen zu wenden, wo
Mehreren die Verpflichtung zu derselben Leistung durch das Gesetz auferlcgt ist.
In einzelnen Fällen erklärt das Gesetz die Schuldner geradezu als Gesammt-
schuldner; in anderen Fällen sagt der Entwurf darüber nichts, obwohl er meh-
rere Personen zu Schuldnern derselben Leistung macht. Endlich gicbt es zahl-
lose Fälle, die im Entwürfe weder erwähnt noch geregelt sind.
I. Bon Gesammtschuldnern spricht das Gesetz in folgenden Fällen:
a) Die Mitglieder des Vorstandes eines Vereines, die schuldhafter Weise
bei Ueberschuldung des Vereines den Antrag auf Konkurseröffnung versäumt
haben, haften nach § 39 als Gesammtschuldner für den Schaden. Das Gleiche
gilt bei Verwaltern von Stiftungen (8 74) und juristischen Personen des öffent-
lichen Rechtes (8 77). Ebenso hasten die Liquidatoren nach Auflösung eines Ver-
eines solidarisch, wenn sie die ihnen nach 88 45 bis 48 obliegenden Pflichten
schnldhafter Weise verletzen (8 48). Hier liegen unerlaubte Handlungen im eigent-
lichen Sinne vor. Auf sie sind die Worte des 8 746 anwendbar: „wer gegen
ein den Schutz eines Anderen bezweckendes Gesetz verstößt." Es war also auch
hier die Hervorhebung der Solidarhaftung mit Rücksicht auf 8 764 Abs. 1 nicht
unumgänglich. Doch darf man gerade hier sagen: snperllua nem nocent, wenn
man erwägt, daß sich das Gesetz hier an Personen wendet, die vielfach des Ge-
setzes nicht kundig sein werden.
b) „Auf Vereine, die nicht rechtsfähig sind, finden die Vorschriften über
die Gesellschaft Anwendung" „Aus einem Rechtsgeschäfte, das im Namen eines
solchen Vereines einem Dritten gegenüber vorgenommen wird, haftet der Handelnde
persönlich; haben Mehrere gehandelt, so haften sie als Gesammtschuldner" (8 676).
Dieselben Sätze gelten wohl auch, wenn im Namen eines Vereines gehandelt
wird, der die Rechtsfähigkeit noch nicht erlangt hat (8 23), obwohl der Entwurf
es hier nicht ausspricht und so die sonst so beliebte Gleichstellung mit dem Han-
delsrechte (Art. 211 H.G.B.) verschmäht. Die Vorschrift des 8 676 ist ein gar
zweischneidiges Schwert. Gedacht ist sie zunächst als eine Strafverfügung gegen
Personen, die einen Verein bilden, ohne ihm Rechtsfähigkeit verschaffen zu können
oder verschaffen zu wollen. Handelt ein solches Vereinsmitglied für den „Verein",
so haftet der Handelnde allein, wird also auch allein Schuldner. Der Gläubiger
hat gar kein Recht gegen den Verein oder die anderen Vereinsmitglieder, sondern
nur gegen den Handelnden; der mag dann zusehen, wie er von den Vereins-
genossen, die ihm gegenüber Gesellschafter oder Auftraggeber sind, das Seine
herausbekommt. Ist der Handelnde zahlungsfähig, so hat der Dritte keinen An-
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II. 803
laß, sich über 8 676 zu beklagen. Wie aber, wenn der Handelnde nicht zahlungs-
fähig ist? Wird sich die Schärfe des Gesetzes nicht etwa gegen den redlichen
Dritten kehren, wenn z. B. der ganz vermögenslose Klubdiener Bestellungen für seinen
Klub macht oder für ihn Rechtsgeschäfte schließt? Daraus wird das Publikum
die Lehre ziehen, daß es nicht blos gefährlich ist, für einen solchen Verein zu
handeln, sondern, daß man auch übel ankommen kann, wenn man sich mit dem
Organe eines solchen Vereines einläßt. Muthmaßlich glaubte man es der Tendenz
des § 676 schuldig zu sein, die mehreren namens eines solches Vereines Handeln-
den noch besonders als Gesammtschuldner zu erklären, beim näheren Zusehen er-
giebt sich aber, daß dies recht überflüssig ist. Es handelt sich um Rechtsgeschäfte,
aus denen Forderungen hcrvorgehen. Soweit Verträge in Betracht kommen, gilt
nach 8 370 ohnehin Solidarität. Bleiben also die einseitigen Versprechen durch
Auslobung und Ausstellung eines Schuldvcrsprechens auf den Inhaber. In diese»
beiden Fällen gilt zwar Solidarität nach dem Entwürfe nicht, sic ist aber zu wünschen.
So schrumpft das Anwendungsgebiet der Verfügung gar sehr zusammen und ist
die ganze Verfügung wegen der Seltenheit der Fälle füglich zu entbehren. Aller-
dings klingt 8 676 anders als 8 370, dort fehlt das bedeutungsvolle „im Zweifel".
Aber Niemand wird darum 8 676 für eine zwingende Norm halten und etwa
die Vereinbarung, es sollen die Handelnden nur pro parte haften, für ungiltig
erklären. Vielmehr liegt auch hier eine Dispositivvorschrift vor, dev sich die
vigilantes ebenso entziehen werden, wie der Vorschrift des 8 370. So wird das
Gesetz gerade in Fällen, wo seine Wirksamkeit die Missethäter gegen die Ver-
einsordnung am empfindlichsten treffen könnte, zumeist versagen und zu einer Falle
für Unwissende und Leichtfertige herabsinken.
c) Wird ein Grundstück, auf dem eine Reallast ruht, getheilt, so haften die
Eigenthümer der Theile als Gesammtschuldner für die Reallast (8 1017).
(1) Sind für den einem Mündel zugefügten Schaden Mehrere als Vormün-
der oder als Vormund und Gegenvormund verantwortlich, so haften sie als Gc-
sammtschuldner (8 1732 Abs. 2).
e) Von 8 373 soll alsbald gesprochen werden, zu 8 1287 ist nichts zu,
bemerken.
II. Verpflichtungen Mehrerer zu derselben theilbaren Leistung werden im
Entwürfe anerkannt, ohne daß Gesammtschuldnerschaft ausgesprochen wird, in
folgenden Fällen:
a) Sind an die Stelle des einen Gläubigers Mehrere getreten, so fallen
diesen nach 8 318 die dadurch entstehenden Mehrkosten der Quittung zur Last.
Werden den einzelnen Gläubigern Theilzahlungen gemacht, so zahlt natürlich jeder
nur den auf ihn fallenden Theil der Mehrkosten. Wird aber die ganze Zahlung
an einen Gläubiger bewirkt, so kann die Frage in Betracht kommen, ob der
Schuldner den Ersatz der Mehrkosten pro parte oder in solicknm begehren kann.
ES wird das Erste mit und ohne 8 363 gelten müssen. .
304 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
d) Der Erwerber eines Vermögens oder einer Erbschaft haftet den Gläu-
bigern für Erfüllung ihrer Ansprüche ungeachtet der Fortdauer der Haftung des
Veräußerers (§§ 362 und 458, vergl. § 461). Es schulden also Veräußerer und
Erwerber den Gläubigern dieselbe Leistung. Nach allgemeiner Rechtsüberzeugung
wird der Gläubiger die Wahl zwischen dem alten und neuen Schuldner haben
und werden sie ihm als Gesammtschuldner haften. Daran wird auch die Praxis
trotz § 363 festhalten müssen; man braucht nur an die Konsequenzen der
Theilung, die in § 363 vorgeschrieben ist, zu denken, wenn die Veräußerung
wegen Auswanderung erfolgt. Zu vergleichen wären noch §§ 512 und 1158.
c) Hat der Miether oder Entleiher den Gebrauch der Sache einem Dritten
überlassen, so kann der Vermiether oder Verleiher die Sache nach Beendigung der
Miethe oder des Leihverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern. (§§ 498
Abs. 3 und 544 Abs. 4). Das Prinzip dieser Bestimmungen ist anzuerkennen,
es soll dem Vermiether und Verleiher ermöglicht werden, seine Sache auch von
dem Untermiether und Afterentleiher zurückzufordern. Es war dies allerdings
auch bisher schon möglich, nur mußte der Rückfordernde zur Eigenthumsklage oder
zur publizianischen Klage greifen, durch die hervorgehobenen Bestimmungen soll
dies Recht aber an den Mieth- und Leihvertrag selbst angelehnt werden, so daß
es in allen Fällen aus dem Kontrakte zusteht. So muß man die Sache wohl
verstehen: es wird also nach der Terminologie der Pandekten gegen den Dritten
eine utilis notio gegeben. Beide Paragraphen, die im Wesentlichen gleich lauten,
regeln die Voraussetzungen der Klage gegen den Dritten und ihr Verhältniß zur
Klage gegen den Kontrahenten nicht ausdrücklich. Nach dem Wortlaute*) müßte
der Dritte auch haften, wenn er die Sache längst dem Kontrahenten zurückgestellt
hat. Vernünftiger Weise kann aber der Dritte nur haftbar sein, wenn er die
Sache selbst noch hat, während der Kontrahent auch dann haftet, wenn die Sache
sich beim Dritten befindet. Die Verpflichtung des Dritten wird begründet durch
die Uebernahme und wird beendigt durch die Zurückstellung der Sache an den
Kontrahenten, erlischt aber nicht, wenn der Dritte durch eigenes Verschulden sich
in die Unmöglichkeit versetzt hat, die Sache zu restituiren. Neben ihm bleibt der
Kontrahent aus dem Vertrage verpflichtet. Er haftet insbesondere auch für das
Verschulden des Dritten, gleichviel, ob die Ueberlassung rechtmäßig erfolgte oder
nicht (vgl. die harten Verfügungen in § 493 Abs. 2). Hat der Gläubiger solcher-
gestalt einen Klagegrund gegen den Kontrahenten und den Dritten, so geht der-
selbe aus die gleiche Leistung: Herausgabe der vermietheten oder entlehnten Sache.
Ist die Leistung untheilbar, so gellen der Dritte und der Kontrahent nach §373
als Gesammtschuldner. Anders wenn die Leistung theilbar ist, es sind etwa
mehrere Sachen, die untereinander vertretbar sind, gemeinschaftlich Gegenstand eines
*) 8 488 Abs. 3: „Hat der Miether den Gebrauch der Sache einem Dritten über-
lassen, so kann der Vermiether die Sache nach der Beendigung des Miethverhältnisses auch
von dem Dritten zurückfordern."
Hruza, Die Körrealobligationen nach dem Entw. II. ^05
solchen Vertrages geworden. Wer dem Inhaber einer Musikschule mehrere Klaviere
vermiedet hat, wird dieselben von dem Miether und dem Dritten, „dem der
Miether den Gebrauch überlassen hat" (also etwa auch den Schülern?!) zurück-
fordern können. Liegt hier eine Gesammtschuld oder eine getheilte Schuld vor?
Nach § 363 jedenfalls das Letztere; aber Niemand wird zweifeln, daß der Kon-
trahent und der Dritte, dieser nach Maßgabe seines Besitzes, für die Sache ganz
haften, also Solidarschuldner werden.
ä) „Wer in Folge der Vorschriften der §§ 846 bis 849 durch eine Ver-
äußerung einen Rechtsverlust erleidet, kann von dem Veräußerer die Herausgabe
desjenigen, was dieser durch die Veräußerung erlangt hat, nach den Vorschriften
über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Der gleiche
Anspruch steht ihm gegen den Erwerber zu, wenn die Veräußerung unentgeltlich
erfolgt ist." (§ 850). Der Sinn ist nicht ganz klar. Hat die Veräußerung
unentgeltlich stattgefunden, so kann der Dritte vom Veräußerer nichts begehren,
da derselbe durch die Veräußerung eben nichts erlangt hat. Nichtsdestoweniger
soll der Dritte den gleichen Anspruch gegen den unentgeltlich Erwerbenden haben.
Das hat weder Sinn, wenn man es auf den Anspruch gegen den Veräußerer be-
zieht, noch wenn man es darauf bezieht, was durch die Veräußerung erlangt
wurde, denn im Prinzip ist der Anspruch auf die Sache ausgeschlossen. Muth-
maßlich wollte gesagt werden, daß bei entgeltlicher Veräußerung dem Dritten, der
einen Rechtsverlust erleidet, der Veräußerer in der Höhe seiner Bereicherung haftet,
während der Dritte bei unentgeltlicher Veräußerung Anspruch (worauf? ist nicht
gesagt) gegen den Veräußerer und gegen Erwerber hat. Beide haften dann für die-
selbe (?) Leistung. Sind sie Gesammtschuldner? Gewiß nicht nach § 363; das
Gegentheil wäre ohne § 363 aber kaum zu bezweifeln.
e) Bei allgemeiner Gütergemeinschaft und bei der Errungenschaftsgemeinschaft
unter Ehegatten hastet der Mann für Verbindlichkeiten der Ehefrau, die Gesammt-
gutsverbindlichkeitcn sind in der Regel auch persönlich (§ 1356 Abs. 2 vgl. auch
8 1400 Abs. 1; 8 1425 Abs. 2). Unter Umständen können für eine Gesammt-
gutsverbindlichkeit auch beide Ehegatten persönlich haften, wie dies für einen Fall,
allerdings unter Beschränkungen, in 8 1378 vorgesehen ist. Es unterliegt trotz
8 363 wohl keinem Zweifel, daß hier überall die persönliche Haftung in solidum
gehen soll.
III. Hierher gehört auch eine große Gruppe von Rechtsfällen, bei denen
mit der Verpflichtung aus einem Kontrakte die Schadenersatzpflicht aus einer un-
erlaubten Handlung konkurrirt. Ist durch Fahrlässigkeit des Miethers, Verwah-
rers/ Entleihers u. s. f. dem Dritten die Zerstörung oder Beschädigung der dem
Gläubiger herauSzugebrnden Sache ermöglicht worden, oder ist der 'durch Ver-
schulden eines Dritten zugesügte Schaden unter Versicherung gestellt, so hat der
Beschädigte neben dem Vertragsanspruch auch einen Deliktsanspruch. Wer 8 363
hier, wo das Gesetz gar nichts vorschreibt, also der Zweifelsfall gegeben ist, an-'
Archiv für Bürgers. Recht u. Prozeß. V. 20
806 Hruza, Die Korrealobligaiionen nach dem Entiv. II.
wenden wollte, käme zu den ungereimtesten Resultaten (oben S. 196). Auch hier,
kann kein Zweifel bestehen, daß die Schuldner zu gesammter Hand haften. Auch
in der Frage des Regresses wird sich Niemand an § 369 halten wollen, obwohl
für diese Fälle nichts Anderes bestimmt ist, denn das Gesetz hat nichts bestimmt
und durch Vertrag kann nichts bestimmt sein. Vielmehr wird sich hier Alles
nach der Natur der Sache regeln, also der Kontraktschuldner regelmäßig auf den
Deliktschuldner, nicht aber umgekehrt zurückgreifen können.
Durch den Entwurf werden die reichsgesetzlichen Vorschriften, nach denen
Gesammtschuldverhältnisse außerhalb des Bereiches des bürgerlichen Gesetzbuches
anerkannt sind, nicht berührt, blieben also auch hinfort in Geltung.
Wenn § 363, wie es wohl unumgänglich ist, gestrichen wird, so bleibt für
die Regelung der Entstehung der Gesammtschuldverhältnisse nur § 370 übrig.
Derselbe bedarf, wie hervorgehoben wurde, bei Aufrechthaltung seines Inhaltes,
zur Anpassung an Art. 280 HGB. einer stylistischen Aenderung. Auch ist an
denselben eine Bestimmung anzuschließen, die die Anwendung des 8 112 auf
vertragsmäßige Korrealobligationen ausschließt (oben S. 200). Es ließe sich also
textiren:
„Wenn zwei oder mehrere Personen einem Anderen gegenüber in einem
Vertrage gemeinschaftlich eine Verpflichtung eingegangen sind, so sind sie im
Zweifel Gesamnitschuldner. Die Unwirksamkeit der Verpflichtung eines Ge-
sammtschuldners schließt den Anspruch gegen die übrigen Schuldner im Zweifel
nicht aus."
Daran reiht sich als zweiter Absatz von selbst die Verfügung des § 373 an:
„Wird eine untheilbare Leistung von Mehreren geschuldet, so haften sie als
Gesammtschuldner."
Die durchgängig gleiche Behandlung der untheilbaren Schuld Mehrerer mit
der Gesammtschuld ist auch für das gemeine Recht schon vielfach vertreten worden.
Der Entwurf konnte sich umsomehr dieser Auffassung anschließen, als er auch bei
Gesammtschuldverhältnissen in .§ 369 die Ausgleichspflicht der Mitschuldncr dispo-
sitiv ausspricht. Dieselbe Verfügung gab §340 der ersten Lesung, doch gebührt
der vorliegenden Textirung der Vorzug.
III.
Gesammtsorderungen.
Tritt Erwerb einer Forderung zu Gunsten mehrerer Personen ein, so kann
an sich ein Vierfaches gelten.
1. Die Forderung wird zwischen den Mehreren reell getheilt, wozu es allerdings
nur kommen.kann, wenn die Leistung selbst thcilbar ist; so wenn der Gläubiger ans •
Geld von Mehreren beerbt wird.
2. Die Forderung.steht Mehreren nach Bruchtheilen (ideellen Quoten) zn.
3. Jeder Gläubiger erwirbt die ganze Forderung in der Weise, daß der
307
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. N.
Einzelne über sie verfügen kann und der Schuldner durch' Bewirkung der Leistung
an einen Gläubiger frei wird. Dann liegt eine Gesammtforderung vor und es
gelten ZZ 371 und 372.
4.' Jeder Gläubiger erwirbt das ganze Recht, jedoch so, daß es nur gemein-
schaftlich ausgeübt werden kann. Dahin zählen die mehreren Gläubiger, die etwa
als Erben eine untheilbare Leistung zu fordern haben (Z 374), mehrere Rücktritts-
berechtigte, Kündigungsberechtigte, Vor- und Wiederkaufsberechtigte. Bald ist es die
Natur der Leistung, bald gesetzliche Verfügung, welche die Forderung zu einer
ungetheilten und gemeinschaftlichen machen.
Unsere Ausgabe geht auf Betrachtung der beiden letzten Gruppen, obwohl
auch die beiden ersten nicht unberührt bleiben können. Es werden getrennt zu
betrachten sein:
A. Gesammtforderungen.
B. Forderungen aus untheilbare Leistungen.
6. Gesetzlich untheilbare gemeinschaftliche Rechte.
A.
ElsammtforLerimgen.
§ 371.
„Ist von mehreren Gläubigern jeder die ganze Leistung zu fordern berechtigt,
während die Leistung nur einmal zu bewirken ist (Gesammtgläubiger), so kann
der Schuldner nach seinem Belieben an jeden der Gläubiger leisten. Dies gilt
auch dann, wenn einer der Gläubiger bereits Klage auf Bewirkung der Leistung
erhoben hat.
Der Verzug eines Gesammtgläubigers lvirkt auch gegen die übrigen Gläubiger.
Vereinigen sich Forderung und Schuld in der Person eines Gesammtgläu-
bigers, so erlöschen die Rechte der übrigen Gläubiger.
Im Uebrigen finden die Vorschriften der 88 365, 366, 368 entsprechende
Anwendung. Insbesondere werden dadurch, daß ein Gesammtgläubiger seine For-
derung aus einen Anderen überträgt, die Rechte der übrigen Gläubiger "nicht
berührt." -■
Zutreffend wird in Abs. 1 das Wesen der Gesammtgläubigerschaft charak-
terisirt und dadurch Theilung und Multiplikation der Ansprüche ausgeschlossen. Im
Einzelnen fehlt'es allerdings auch hier nicht an gewichtigen Bedenken.
Abs. 1.
Wenn Mehrere Gesammtgläubiger derselben Leistung werden, so hat dies
in der Regel den Sinn, daß zur Erleichterung der Rechtsverfolgung und zur Be-
quemlichkeit des Schuldners die Zahlung des Ganzen von einem Gläubiger be-
gehrt und an einen Gläubiger bewirkt werden kann, daß aber die erfolgte Zah-
lung dann zwischen den Mitgläubigern getheilt werden soll. Es liegt so lediglich
20*
308 Hrüza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
eine Verschiebung des Zahlungsgeschäftes vor. Statt daß der Schuldner an jeden
Gläubiger seinen Antheil besonders zahlt, erhält ein Mitgläubiger das Ganze und
befriedigt daraus die Anderen. Die Sache kann aber auch wesentlich anders stehen.
Besteht zwischen den Mitgläubigern kein Ausgleichungsanspruch, was 8 372 als
möglich voraussetzt, so entscheidet die Leistung an Einen endgültig und die An-
deren gehen leer aus. Wem zu zahlen ist, kann das Gesetz oder der Parteiwille
dem Schuldner überlassen, ebensogut kann aber aus der Natur der Sache oder
dem Parteiwillen hervorgehen, daß darüber nicht der Wille des Schuldners, son-
dern das Zuvorkommen seitens eines Mitgläubigers entscheiden solle. Es ist für
den ersten Fall gleichgültig, ob das Gesetz dem Schuldner die Wahl freistellt,
wem er zahlen will, oder ihn an denjenigen bindet, der prävenirt; nicht so in den
anderen Fällen. Dort wird sich der gewünschte Erfolg endlich doch immer ein-
stellen, während hier leicht etwas Anderes herauskommt.
In § 371 wird nun, wie in 8 323 der ersten Lesung, das Wahlprinzip
an die Spitze gestellt, und zwar in einer Form, die an dem zwingenden Charakter
der Verfügung keinen Zweifel auflommen läßt. Der Schuldner kann leisten, wem
er will und dieses Rechtes beraubt ihn auch nicht die Klagerhebung seitens eines
Gläubigers. Zur Klagerhebung gehört nach 8 230 der C.P.O. die Zustellung
der Klagschrift an den Beklagten und im amtsgerichtlichen Verfahren der münd-
liche Vortrag des Klägers (88 461 und 471 der C.P.O.). Durch die Erhebung
der Klage wird nach 8 235 der C.P.O. Rechtshängigkeit herbeigeführt. Nichts-
destoweniger darf der Schuldner noch immer einem anderen Mitgläubiger als dem
klagenden Zahlung leisten. Wie lange darf er dies nun? Steht die Einlassung
auf den Prozeß diesem Rechte im Wege, so darf der Schuldner die nach der Streit-
einlassung einem anderen geleistete Zahlung dem Kläger nicht entgegenhalten. Daß
aber die Streiteinlassung das Wahlrecht aufhebe, sagt der Entwurf nicht, daher
darf es auch nicht die Interpretation annehmen. Vielmehr werden wir annehmen
müssen, daß die einem Mitgläubiger geleistete Zahlung dem Kläger entgegenge-
halten werden kann, bis das Urtheil erflossen ist, ja selbst in der Zwangsvoll-
streckung, wenn 8 686 der C.P.O. anwendbar ist. Es ist nun die Frage zu
stellen, welcher Gläubiger noch die zur Klagerhebung und Prozeßführung erforder-
lichen Kosten aufwenden wird, wenn er jederzeit gewärtigen muß, daß der Be-
klagte von seinem Rechte Gebrauch machen und durch Zahlung an einen Mit-
gläubiger sich klagfrei machen werde, da er ja nebstdem, daß er vom Schuldner
nichts bekommt, dann auch noch die Prozeßkosten zahlen kann. Der gemeinschaft-
liche Schuldner hat es so in der Hand, jeden einzelnen Gläubiger von der Ein-
klagung abzuhalten, und es müßten sich die Mitgläubiger zu gemeinschaftlicher
Klagerhebung vereinigen, um bcnt chikanösen Schuldner beizukommen, dann aber
sind auch die praktischen Vortheile der Gesammtforderung verloren. So trifft
aller Nachthcil des 8 371 den Gläubiger, der Schuldner kann sich den Folgen
selbst mehrfacher Ausklagung in solidum jederzeit durch Zahlung an einen, nicht
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. H, ß09
klagenden Mitgläubiger entziehen. Diese Nachtheile weist die gesetzliche Verfügung
schon bei den Fällen auf, wo das Wahlprinzip sachlich anwendbar ist, wie grell
werden sich die Uebelstände in Fällen gestalten, für die ihrer Natur nach das
Präventionsprinzip gilt! Da wird der Schuldner ermächtigt zu zahlen, wem er
will, während er gehalten sein soll, demjenigen zu zahlen, der zuerst kommt.
Während so in Folge des zwingenden Charakters des gesetzlichen Wahlprinzipes
die Natur der Sache unberücksichtigt bleibt, wo Prävention gilt, hat das Präven-
tionsprinzip, wenn das Gesetz dasselbe zwingend — was nicht einmal nöthig wäre
— ausspricht, lediglich zur Folge, daß das Wahlrecht, das dem Schuldner bis zur
Ausklagung zusteht, von da an eben aufhört. Der Abs. 1 unseres Paragraphen
klingt, als wäre eS geradezu darauf angekommen, das Widerspiel von I. 16 D. 45. 2
anzuordnen. Dazu liegt gewiß kein Anlaß vor. Die römischen Juristen haben
offenbar das Richtige getroffen, indem sie Jeden der Mitgläubiger als so berechtigt
erklärten, als wäre er der einzige (I. 31 § 1 D. 46. 2) und ihn daher die Mit-
gläubiger durch Prävention ausschließen ließen. Es würde sich auch der gleiche
Grundsatz für den Entwurf empfehlen, da derselbe in vielen Fällen dem Wesen
der Sache entspricht und in den übrigen den hervorgehobenen Nachtheilen vorbeugt,
ohne dem Wesen der Sache Abbruch zu thun. Ich würde dann textiren:
„Ist von mehreren Gläubigern jeder die ganze Leistung zu fordern be-
rechtigt, während die Leistung nur einmal zu bewirken ist (Gesammtgläubiger),
so kann der Schuldner nach seinem Belieben an einen Gläubiger leisten, bis einer
der Gläubiger die Klage auf Bewirkung der Leistung erhoben hat."
Abs. 2.
Wie nach § 367 der Verzug des Gläubigers einem Gesammtschuldner ge-
genüber den Mitschuldnern zu Statten kommen soll, so soll auch die Wirkung
des Verzuges eines Gesammtgläubigers gegen die Mitgläubiger eintreten. Es
liegt auch hier eine übertriebene Berücksichtigung des Interesses des Schuldners
vor, die aber hier um so empfindlicher wirkt, als der Mitgläubiger nicht in gleicher
Weise das Schutzmittel der Mahnung hat, wie der Gläubiger gegenüber dem Mit-
schuldner. Der Gläubiger weiß, daß er in Verzug ist und kann das Seinige
thun, um die nachtheiligen Folgen abzuwehren; der Mitgläubiger braucht aber
von dem Annahmeverzuge eines anderen Gesammtgläubigers überhaupt nicht zu
erfahren, ist also vielfach außer Stande, sich zu schützen. Umsoweniger nöthig
erscheint diese Begünstigung des Schuldners, als er sich ohnehin durch Hinter-
legung und Selbsthülseverkauf gegen alle Milgläubiger befreien kann. Mit Rück-
sicht darauf und die zu § 367 sonst beigebrachten Argumente würde es sich em-
pfehlen, auch § 371 Abs. 2 zu streichen und es bei ß 368, beziehungsweise Z 371
Abs. 4 bewenden zu lassen, wornach Annahmeverzug nur den Mitgläubiger treffen
würde, der in Verzug gerathen, wo die Natur des Schuldverhältnisses nicht ein
Anderes herbeiführt.
310
Hruza, Die Korrealobligationen mich dem Entw. II.
Abs. 3.
Als eine Konsequenz des in Abs. 1 aufgestellten Wahlprinzipes tritt uns
der Satz entgegen, daß, wo sich Forderung und Schuld in der Person eines Ge-
sammtgläubigers vereinigen, die Forderungen der übrigen Schuldner gegen den
gemeinschaftlichen Schuldner erlöschen. Diesen Satz bezeichnet der Motivenbericht
zur zweiten Lesung (Reatz S. 197 N. 7) als eine Folge des Wahlprinzips. Er
ist aber thatsächlich noch mehr als dies. Weil der Schuldner die Wahl hat, wem
er leisten will, so kann er auch denjenigen' Gesammtgläubiger wählen, dessen
Rechtslage er einnimmt, also sich selbst. Er kann dies und wird es muth-
maßlich thun. Das Gesetz aber thut mehr, indem es die Rechte der Mitgläubiger
schlechthin und in zwingender Weise für erloschen erklärt, so daß der Schuldner
dieses Erlöschen, auch wenn er wollte, nicht hindern kann. Die gesetzliche Ver-
fügung geht also mit ihrem Inhalte über ihre Motivirung hinaus. Sie interessirt
uns aber als Verfügung allein, abgesehen davon, daß sie sich aus dem Präven-
tionsprinzip ebensogut ableiten ließe, wie aus dem Wahlprinzipe.
Ich bin nicht der Meinung, daß theoretische Konsequenz die gleiche Behand-
lung der aktiven und passiven Korrealität fordern. Die beiden Verhältnisse sind
ganz verschiedenartig; sie haben nur ein formales Element gemeinsam: die Mehr-
heit der an einem Schuldverhältnisse betheiligten Personen; im Uebrigen gehen sie
weit auseinander. Ich habe also auch nichts dagegen, daß das Gesetz die Konfusion
bei passiver Korrealität subjektiv, bei aktiver Korrealität objektiv wirken lassen will,
wenn sich dies sachlich rechtfertigen läßt. Sind aber solche sachliche Rechtfertigungs-
gründe nicht vorhanden, dann ist die Verschiedenheit jedenfalls unnöthig.
Die Vereinigung von Forderung und Schuld wird in den §§ 1080 und
1081 der Befriedigung an aufhebender Wirkung gleichgestellt. Mit Recht. Die
Konfusion wirkt zerstörend, wie Zahlung, ist aber nicht Zahlung oder Befriedigung.
Wer den zweiten Gesichtspunkt betrat, für den liegt kein zureichender Grund vor,
durch Konfusion die Mitschuldner befreien und die Mitgläubiger ausschließen zu
lassen. Wer hingegen die Tilgung als das Entscheidende betrachtet, wird sie auch
für die Mitschuldner und gegen die Mitgläubiger wirken lassen. De lege ferenda
ist jeder dieser Standpunkte annehmbar, zu untersuchen bleibt die praktische Ver-
wendbarkeit der beiden Gesichtspunkte.
Zunächst in den Fällen, die bei weitem die häufigsten sind, wo der zahlende
Gesammtschuldner den Ausgleichungsanspruch gegen die Mitschuldner hat und der
befriedigte Gesammtgläubiger den Mitgläubigern zur Ausgleichung verpflichtet ist.
Vereinigen sich Forderung und Schuld in der Person eines Gesammt-
schuldners und ist damit das ganze Schuldverhältniß erloschen, so steht dem
Gesammtschuldner zu, seinen Ausgleichungsanspruch gegen die Mitschuldner
einzeln nach § 369 geltend zu machen. Erlöschen hingegen die Obligationen der
Mitschuldner nicht, so kann er als Gläubiger den einzelnen Mitschuldner auf das
Ganze belangen, abzüglich des Theiles, für den er ausgleichungspflichtig ist.
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II. 311
Vereinigen sich Forderung und Schuld in der Person eines Gesammtgläu-
bigers und sind dadurch die Mitgläubiger ihrer Ansprüche verlustig gegangen, so
haben sie gegen den Gesammtgläubiger nur den Ausgleichungsanspruch, jeder für
sciuen Theil. Bleiben aber ihre Forderungen aufrecht, so hat jeder von den Mit-
gläubigern den Anspruch gegen, den Gesammtgläubiger auf das Ganze, abzüglich
des Antheiles des Gesammtgläubigers.
Bei passiver Korrealität wird der Gesammtschuldner, in dessen Person die
Konfusion eingetreten ist, bei der Ausgleichung stets die Klägerrolle haben, mag
er nun als Gläubiger iu solidum klagen, oder als befriedigender Schuldner Aus-
gleichung pro purts verlangen. Der Umstand, daß er der Gläubiger ist oder
in der Rolle des Gläubigers steht, dem die Mitschuldner in solidum verpflichtet
sind, mag immerhin Ausschlag geben fiir die ohnehin nur dispositive Vorschrift
des Z 368 und damit für die blos subjektive Wirkung der Konfusion.
Bei aktiver Korrealität hingegen haben die Mitgläubiger Ansprüche gegen
den Gesammtgläubiger, in dessen Person Konfusion eintrat, zu stellen. Es Hilst
dem letzteren nichts, sich auf die Selbstwahl zu berufen, es wird unter allen Um-
ständen ihm obliegen, die Mitgläubiger für ihre Antheile zu befriedigen. Ihm
kann es bequemer sein, sich dieser Pflicht durch Leistung des Ganzen an einen
Einzelnen, statt durch Leistung an alle Einzelne zu entledigen; und da er als
Schuldner, beziehungsweise als Rechtsnachfolger des Schuldners den Mitgläubigern
gegenübersteht, so ist wohl auch hier die gleiche Entscheidung zu treffen und dis-
positiv die blos subjektive Wirkung festzustellen, zumal in den Fällen, wo Aus-
gleichungsrecht besteht, kein durchschlagendes theoretisches oder praktisches Moment
eine verschiedene Behandlung fordert.
Besteht für ein Gesammtschuldverhältniß nicht das Recht und die Pflicht
zur Ausgleichung für Mitgläubiger und Mitschuldner, so muß auf die Natur des
einzelnen Schuldverhältnisses gesehen werden, um zu entscheiden, ob die Konfusion
objektiv oder subjektiv wirken solle. Eine allgemeine Regel läßt sich da nicht
aufstellen. Also auch für diese Fälle reicht die Dispositivvorschrist des Z 368 aus.")
Ganz ungerechtfertigt wäre es wegen dieser Fälle für alle aktiven Korrealverhält-
nisse eine Regel aufstellen zu wollen. Ohnehin hat der Gesammtgläubiger, in
*) Auch ist wohl möglich, daß die Konfusion verschieden wirkt, je nachdem sie in der
Person des Correus A oder B eintritt. Nach § 1161 hat sowohl der Eigenthümer als auch
der Verpfänder gegen den Pfandgläubiger den Anspruch auf Herausgabe der Pfandsache,
wenn das Pfandrecht mit einer peremptorischen Einrede behaftet ist. Beerbt nun der Eigen-
thümer den Pfandgläubiger, so ist gewiß der Rückgabeanspruch des Verpfänders erloschen,
während die Konfusion in der Person des Verpfänders den Eigenthümer nicht ausschließt.
Der Vormund und Gegenvormund sind dem Mündel als Gesammtschuldner für verschuldeten
Schaden verantwortlich, doch hat der Vormund keinen Ausgleichungsanspruch gegen den Ge-
genvormund (tz 1732 Abs. 2). Beerbt der Gegenvormund das Mündel, so bleibt der Vor-
mund verhaftet, die Konfusion wirkt blos subjektiv; wird man dasselbe sagen mögen, wenn
der Vormund das Mündel beerbt? .
312
Hruza, Die Korrealobligatioiien nach dem Entw. II.
dessen Person Konfusion eingetreten ist, wo es ihm darum geht, die Macht, durch
Vollzug der Selbstwahl oder Prävention die Mitgläubiger auszuschließen. Ich sehe
daher keinen zureichenden Grund für die Norm des § 371 Abs. 3 und bin daher
für die Streichung.
Abs. 4.
Wie Z 328 der ersten Lesung findet es auch die zweite Lesung nöthig,
besonders zu bestimmen, daß die Uebertragung der Forderung seitens eines Gesammt-
gläubigers den Rechten der Mitgläubiger keinen Abbruch thun. Aber es hätte
ohnehin wohl Niemand daran gezweifelt, es ist also überflüssig es noch besonders
hervorzuheben.
Die Anordnung, daß die §Z 365, 366 und 368 bei Gesammtforderungen
entsprechende. Anwendung finden sollen, bedarf nur einzelner Bemerkungen. Im
Allgemeinen ist die Herübernahme der für Gesammtschulden geltenden Vorschriften
ganz angemessen.
Die Forderungen aller Gesammtgläubiger erlöschen also, wenn einem Mit-
gläubiger die schuldige Leistung gewährt oder an Erfüllungsstatt geleistet ist, oder
wenn Einem gegenüber die Hinterlegung oder Aufrechnung vollzogen ist. Nur
von dem Erfüllungsversprechen und der Novation zwischen dem Schuldner und
eineni Gesammtgläubiger mit und ohne Personenwechsel ist hier noch zu sprechen.
Beide Lesungen haben, wie dargelegt ist, das Wahlprinzip aufgestellt und dem
Schuldner frei gegeben, wem er zahlen will. Man kann von diesem Standpunkte
aus verstehen, daß die Klagerhebung seitens eines Gesammtgläubigers dieses Wahl-
recht nicht beseitigt, es ist aber nicht zu verstehen, warum sich der Schuldner nicht
selbst sein Wahlrecht schmälern, beziehungsweise darauf verzichten dürste. Nun hat
der letzte Satz des Z 323 erster Lesung wegen eines von dem Schuldner einem
Gesammtgläubiger ertheilten Erfüllungsversprechens die Mitgläubiger nicht für
ausgeschlossen erllärt. Aber liegt in der Ertheilung eines Erfüllungsversprechens
an einen Gesammtgläubiger nicht auch ebenso die Wahl, wie in der Hinterlegung
zu Gunsten eines Gesammtgläubigers? Entscheidet die letztere endgültig, warum
soll trotz Erfüllungsversprechen den Mitgläubigern ihr Recht gewahrt bleiben?
Diese Wahrung ihres Rechtes wird allerdings den Mitgläubigern wenig Nutzen
bringen, der Schuldner wird selbstverständlich, um sich der Gefahr doppelter
Zahlung zu entziehen, demjenigen zahlen, dem er zu erfüllen zugesagt hat, und
ihn daran zu hindern, haben die Mitgläubiger keine Macht. Ebenso wird es
stehen, wenn der Schuldner einem Mitgläubiger ein novatorisches (oder akzessorisches)
Schuldversprechen geleistet hat, auf Grund seiner Schuld sich einem Dritten anweisen
ließ oder selbst einen Dritten anwies oder ein sonstiges Novationsgeschäft vor-
genommen hat. Liegt in solchen Geschäften eine Leistung an Erfüllungsstatt, so
sind die anderen Gläubiger allerdings ausgeschlossen. Liegt aber nur Novation
vor, so bleiben an sich die anderen Forderungen bestehen, aber sie haben kaum
mehr praktischen Werth. Die zweite Lesung bringt die Entscheidung der ersten
Hruza, Die Korrealobligatione» nach dem Entw. II. Z1Z
über das Erfüllungsversprechen nicht mehr und spricht von der Novation, wie
dargelegt wurde überhaupt nicht. Vom Standpunkte des Wahlprinzips ist das
Fehlen einer gesetzlichen Bestimmung kein empfindlicher Mangel, es wird praktisch
alles gelten, als ob gesetzlich Novation und Erfüllungsversprechen den übrigen Mit-
gläubigern präkludiren würden. Aber auch dem Präventionsprinzipe gegenüber
müßten Erfüllungsversprechen und Novation ihre ausschließende Geltung behaupten.
Und in der That, wenn dem Mitgläubiger freisteht, durch Erlaß das ganze
Schuldverhältniß aufzuhebcn, wenn er dies will (§ 366), warum soll er nicht die
rechtliche Macht haben, die übrigen Gläubiger durch Novation auszuschließen
(I. 31 § 1 D. 46. 2)? Vom Präventionsprinzipe aus müßte man weiter beim
Erfüllungsversprechen zu demselben Resultate gelangen, das die römischen Juristen
bei dem constitutum debiti des Schuldner einem correus credendi gegenüber
verzeichneten.
Nach § 366 wirkt der zwischen einem Gesammtgläubiger und dem gemein-
schaftlichen Schuldner abgeschlossene Erlaßvertrag und die zwischen ihnen vollzogene
Anerkennung des Nichtbestandes der Forderung (§ 341) je nach dem Willen der
Parteien objektiv oder subjektiv. Gegen die objektive Wirkung des Erlaßvertrages
ist nichts einzuwenden, wenn zwischen den Mitgläubigern das Ansgleichungsrecht
besteht, da der erlassende Gesammtgläubiger seiner Verpflichtungen gegen die übrigen
Gläubiger durch den Erlaß nicht enthoben wird. Wohl aber ergiebt sich eine
Härte, wo ein Ausgleichungsrecht nicht besteht. Soll derjenige Gesammtgläubiger,
der an der Leistung selbst kein Interesse hat, das Recht haben, die übrigen Gläubiger,
bei denen ein solches Interesse vorliegt, ihrer Rechte durch ein pactum in rem zu
berauben?
Die analoge Anwendung des § 368 auf Gesammtforderungen stößt im großen
Ganzen nicht auf Schwierigkeiten, zumal es sich um eine Dispositivvorschrift
handelt, deren Anwendung durch Parteiabrede und die Natur der Sache auSgeschlosseu
werden kann. Hat ein Gesammtgläubiger den Schuldner in Verzug gesetzt, so
treten die Verzugsfolgen, insbesondere der Zinsanspruch nur zu seinen Gunsten
ein. Kann er die ausgelaufenen Verzugszinsen noch gegen den Schuldner einklagen,
wenn dieser einem anderen Gläubiger gezahlt hat? Die Frage ist wohl nach § 244
zu bejahen.
Für die Entstehung der Gesammtforderungen enthält der Entwurf die
Dispositivvorschrift des § 363, aber kein Seitenstück zu den ZK 370 und 373.
Es wird also weder, wenn Mehrere durch Vertrag gemeinschaftlich das Recht zu
derselben Leistung erlangt haben, noch wenn Mehrere eine untheilbare Leistung zu
fordern haben, ohne besonderen Grund Gesammtgläubigerschaft eintreten. In
beiden Punkten ist vorbehaltlos trotz Art. 269 Abs. 2 H.G.B. zuzustimmen.
Die Dispositivvorschrift des § 363 geht dahin, daß jeder Gläubiger im
Zweifel nur zu einem gleichen Antheile berechtigt sein soll, wenn Mehrere eine
theilbare Leistung zu fordern haben. Diese Vorschrift ist ebenso überflüssig und
314
Hruza, Die Korrealobligatioiie» »ach dem Entw. II.
irreführend, wie die in demselben Paragraphen enthaltene analoge Verfügung für
mehrere Schuldner einer theilbaren Leistung (oben S. 195 und 196). Der Richter
tvird ohnehin in der Lage sein, in fast allen Fällen verläßlich zu entscheiden, ob eine
Gesammtforderung vorhanden ist oder nicht. In diesem Urtheile kann ihn §363
eventuell nur beirren. Das läßt sich leicht an § 1161 erläutern. Dort heißt es:
„Steht dem Pfandrecht eine Einrede entgegen, durch welche die Geltendmachung
desselben dauernd ausgeschlossen wird, so kann der Verpfänder die Rückgabe des
Pfandes verlangen. Das gleiche Recht hat der Eigenthümer." Nach § 1116
kann es immerhin leicht geschehen, daß das Pfandrecht an einer Sache wirksam
durch Verpfändung seitens des Nichteigenthümers erworben wird. Im Falle des
8 1161 haben dann der Eigenthümer und der Verpfänder den gleichen Anspruch
gegen den Pfandgläubiger. Wird dieser Anspruch als theilbar behandelt (s. unten
S. 315, 316), so müßten Eigenthümer und Verpfänder, da nichts anderes bestimmt ist,
denselben nach § 363 je zur Hälfte geltend machen; gilt der Anspruch als untheilbar,
so wären sie gar auf Z 374 gewiesen. Beides ist selbstverständlich unzulässig und
Eigenthümer und Verpfänder müssen als „zufällige" Gesammtgläubiger behandelt
werden.
Weitere Fälle der Gesammtgläubigerschaft wüßte ich aus Entwürfe nicht an-
zuführen.
8 372.
„Die Gesammtgläubiger sind im Verhältnisse zu einander zu gleichen An-
theilen berechtigt, soweit nicht ein Anderes bestimmt ist."
Wie für Gesammtschuldner gilt auch für Gesammtgläubiger in ihrem inneren
Verhältnisse dispositiv die Theilung in gleiche Antheile. Der Mitgläubiger also
unterliegt der Ausgleichungsfrist, wenn und soweit er befriedigt ist, oder durch
Erlaßantrag, Novation oder sonstwie die Rechte der übrigen Gläubiger zerstört
hat. Da sich Recht und Verpflichtung zur Ausgleichung aus der Gesammt-
gläubigerschaft selbst ergeben, werden sie durch spätere Thatsachen nicht alterirt.
Den Ausgleichungsanspruch wird der Gesammtgläubiger auch dann nicht ver-
lieren, wenn er dem Schuldner persönlichen Erlaß gewährt oder sonst den An-
spruch gegen ihn verloren hat.
Parteiwille (insbesondere letzter Wille), gesetzliche Norm und die Natur der
Sache (wie bei § 1161) können ergeben, daß den befriedigten Gläubiger die Aus-
gleichungspflicht überhaupt nicht, oder zu ungleichem Theile treffe. Dann hat eö
dabei sein Bewenden.
B.
Forderungen auf »utheUImre Leistungen.
8 374.
„Haben Mehrere eine untheilbare Leistung zu fordern, so kann, sofern sie
nicht Gesammtgläubiger sind, der Schuldner nur an Alle gemeinschaftlich leisten,
und jeder Gläubiger nur die Leistung an Alle fordern. Jeder Gläubiger kann
315
Hruza, Die Korrealobligatione» nach dem Entw. II.
verlangen, daß der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt
oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellen-
den Verwahrer abliefert.
Im Uebrigen wirkt eine Thatsache, die nur in der Person eines der Gläu-
biger eingetreten ist, nicht für und gegen die übrigen Gläubiger."
Die Forderungen Mehrerer auf eine untheilbare Leistung sind gemein-
schaftliche Forderungen. Es finden auf dieselben also neben § 374 auch die Be-
stimmungen des Titels über Gemeinschaft und zwar sowohl nach der alten, als
nach der neuen Textirung des § 677 Anwendung, „soferne sich nicht aus dem
Gesetze ein Anderes ergiebt." Von den in den §§ 678 bis 694 enthaltenen
Vorschriften haben für gemeinschaftliche Forderungen auf untheilbare Leistungen
praktische Bedeutung:
a) Jeder Theilhaber kann über seinen Antheil verfügen (§ 683). Es wäre
darnach Cession, Erlassung und selbst Verpfändung seines Antheils jedem Gläu-
biger zuzugestehen.
1>) Jeder Theilhaber kann jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft ver-
langen (§ 685). Doch wird das Recht wie durch Vertrag, so auch vielfach durch
die Natur des Schuldverhältnisses ausgeschlossen sein. -
c) Die Aufhebung der Gemeinschaft erfolgt durch Verkauf des gemein-
schaftlichen Forderungsrechtes (§ 689) und der Verkauf ist nur zulässig, wenn die
Forderung noch nicht eingezogen werden kann (§ 690).
Da sich aus dem Gesetze und insbesondere aus § 374 nicht ergiebt, daß
diese Bestimmungen bei der Forderung Mehrerer auf untheilbare Leistungen un-
anwendbar sein sollen, so ist ihre-Geltung, soweit Vereinbarungen der Parteien,
oder die Natur der Sache nicht im Wege stehen, nicht zu bezweifeln. Nun wird
man allerdings in den bei weitem meisten Fällen, insbesondere, wenn solche For-
derungen in der Person der gegenwärtigen Gläubiger entstanden sind, die Rechte
zu a) und b) als ausgeschlossen betrachten müssen.
Weiter ist zu fragen, wann eine Leistung untheilbar ist. Die Mehreren zu-
stehende Forderung kann zunächst untheilbar sein, weil die aus ihr zu gewährende
Leistung eine Theilung nicht zuläßt. Untheilbarkeit kann aber auch eintreten, wenn
das Gesetz oder der Parteiwille eine an sich theilbare Leistung als untheilbar be-
handelt wissen wollen.
Der Entwurf trifft selbst ausdrücklich weder eine allgemeine noch besondere
Entscheidung über Theilbarkeit oder Untheilbarkeit der Leistung, mit Recht wird
dieselbe der Theorie überlassen. In Bezug auf Sachleistungen ist nach der herr-
schenden, aber nicht unangefochtenen Lehre Theilbarkeit immer vorhanden, da
Sachen entweder physisch oder wenigstens nach Eigenthum und Besitz juristisch
theilbar sind. Erwerben also Mehrere eine Forderung auf eine Sache, ohne Ge-
sammtgläubiger zu werden, so soll sich die Forderung unter ihnen nach physischen
Theilen, Eigenthums- oder Besitzquoten theilen. Das müßte nun wohl auch für
316 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
den Entwurf anerkannt werden, wenn sich nicht in ß 374 Ms. 1 die auf-
fallende Aeußerung fände, daß jeder Gläubiger die Hinterlegung der geschuldeten
Sache fordern dürfe. Unter Sachen versteht der Entwurf durchweg nur „körper-
liche Gegenstände" (§ 77a), während das Rechtsobjekt im Allgemeinen „Gegenstand"
genannt wird. Also sind Forderungen auf (bewegliche) Sachen untheilbar. Wir
sind vor die Wahl gestellt, ob wir hierin einen lapsus calami der Redaktoren
oder den Ausdruck einer beabsichtigten Neuerung zu sehen haben. Für das Letz-
tere spricht, daß hier von Hinterlegung und Verwahrung gesprochen wird; beides
ist nur in Bezug auf bewegliche Sachen möglich, Hinterlegung insbesondere
nur in Bezug auf Geld, Kostbarkeiten, Werthpapiere und Urkunden. Daher
ist eine Forderung auf einen Schmuckgegenstand, ein Werthpapier oder eine Ur-
kunde untheilbar, oder kann es doch wenigstens sein. Noch weit mehr fällt in's
Gewicht, daß 8 923 den Anspruch der Miteigenthllmer auf Herausgabe der Sache
dadurch, daß dieser Anspruch auf § 374 gewiesen wird, zu einem untheilbaren
erklärt. Wird so dem Miteigenthllmer die vindicatio partis (wohl nur gegen
Dritte) versagt, so muß konsequent auch dem Mitgläubiger einer untheilbaren
Sache der Anspruch auf Einräumung des Miteigenthums verwehrt und der
Eine wie der Andere auf 8 374 gewiesen sein. Unverkennbar bietet auch die Ver-
wirklichung des Anspruches auf Einräumung deS MiteigenthumS und des Mit-
besitzes an beweglichen Sachen praktische Schwierigkeiten, die noch geschärft werden
durch das vom Entwürfe angenommene Eigenthums- und Besitzrecht. Bei der
starken Position, die der Entwurf dem Besitzer einer Mobilie einräumt (vergl.
Z 918), bei der scharfen Akzentuirung des Besitzerwerbes als Basis und der Be-
sitzerhaltung als Schutz der. Sachenrechte,. wird man nicht umhin können, der
thatsächlichen Ueberlieferung einer Sache eine weit höhere Bedeutung als nach
gemeinem Rechte beizumessen. Die Stellung des Mitgläubigers gegenüber dem
Gläubiger, der schon Miteigenthum erworben hat, wird vielfach nun eine schwierigere
sein. Haben Mehrere die Forderung auf ein Pferd geerbt, oder haben mehrere
Landwirthe eine Maschine gekauft, so ist es gewiß am natürlichsten und praktischesten,
daß der Schuldner an Alle gemeinschaftlich leistet und daß die Gläubiger ihren
Anspruch gemeinschaftlich geltend machen. Juristisch ist zwar sehr wohl denkbar,
daß sukzessive Uebertragung von Quoten an Besitz und Eigenthum erfolge, aber
praktisch ist dadurch die Abwickelung des Geschäfts wesentlich gestört. So wäre
wohl zu verstehen, wenn das Gesetz die Leistung einer untheilbaren Sache selbst
für untheilbar erklären würde, doch müßte dies dann mit unzweifelhafter Klarheit
aus dem Gesetze hervorgehen. Es wäre hier als eine gesetzliche Regel erwünscht,
dahin gehend, daß die Verschaffung einer untheilbaren Sache im Zweifel als un-
theilbare Leistung gelte. Die dispositive Natur einer solchen Regel versteht sich
von selbst; wo die Parteien die juristisch mögliche Theilung vorziehen, soll es
bei derselben bleiben. Der dritte Absatz des 8 974 könnte also lauten: „Die
Verschaffung des Eigenthumes oder Besitzes einer untheilbaren Sache ist im
317
Hruza, Die Korrealobligatioiien nach dem i§iitw. 1l.
Zweifel eine untheilbare Leistung." Bedenken würden da allerdings nicht aus-
bleiben. Wie stünde es dann mit einer Forderung, die von vornherein auf Ver-
schaffung mit Miteigenthum oder Mitbesitz gerichtet ist? Auch würden sich bei
Mehreren als Gläubigern weitere Schwierigkeiten einstellen. Ueberall gehen die
Forderungen aus Sachen auf faktisches Haben und Genießen derselben; soll nun
dieser Genuß den anderen Gläubigern entzogen werden, wenn auch nur Einer in
Verzug ist, und daraus kommt es ja in solchem Falle heraus, wenn die Gläubiger
nur Hinterlegung oder Verwahrung der Sache erlangen können. Diese Be-
denken wird man anerkennen dürfen, ohne darum den Satz selbst fallen lassen
zu müssen.
Nun sind die Bestimmungen des § 374 zu erläuteen.
Abs. 1.
Haben Mehrere etwa durch Erbgang die Forderung auf eine untheilbare
Leistung erworben, so kann diese Leistung nur im Ganzen bewirkt werden und hat
daher, wenn die Gläubiger nicht Gesammtgläubiger sind, an alle zugleich zu erfolgen.
Regelmäßig kann sich der Schuldner nur durch Leistung an Alle befreien nnd
nur eine solche Leistung kann der einzelne Gläubiger verlangen. Solche Leistung
an Alle ist von selbst vorhanden, wenn die Leistung, sobald sie vorliegt, allen
Glänbigern in der obligationsmäßigen Weise zu Statten kommt. Mit Recht
spricht § 374 im Gegensätze zu § 339 der ersten Lesung von dieser selbstverständ-
lichen Sache nicht. Außer diesem Falle wird die Leistung an Alle in der Art
erfolgen müssen, daß jeder Gläubiger durch dieselbe in die gleiche Lage wie die
anderen zur Leistung kommt, wozu Wissen und Mitwirkung bei dem Akte der
Leistung gehört. Verständigung und Mitwirkung aller Gläubiger werden in ein-
zelnen Fällen nicht zu erreichen sein; es ist ein Gläubiger etwa abwesend oder
verweigert die Annahme. Nun kommt der Schuldner in eine mißliche Lage. Durch
Annahmeverweigerung geräth nur der weigernde Gläubiger in Verzug, nicht aber
die zur Annahme bereiten Gläubiger. Der Schuldner kann nun nicht leisten,
kann aber auch nicht die Vortheile des Gläubigerverzugs für sich geltend machend
Aus dieser Lage kann er sich allerdings durch Hinterlegung der unanbringlichen
Leistung nach § 321 und wenn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 330 vor-
handen sind, durch Selbsthülfeverkauf befreien. Ist aber die Leistung zur Hinter-
legung nicht geeignet und sind die Voraussetzungen des § 330 nicht vorhanden,
so ist der Schuldner ganz schutzlos. Ebenso schutzlos sind die Gläubiger; denn
trotz der von ihnen erwirkten Hinterlegung oder Verwahrung der geschuldeten
Sache müssen sie den Genuß derselben entbehren, weil etwa ein anderer Gläubiger
die Mitwirkung zur Empfangnahme der Leistung nicht gewähren will oder kann.
Allerdings könnten sie etwa die Leistung erlangen, wenn sie den Schuldner sicher-
stellen, aber darauf haben sie keinen rechtlichen Anspruch.
Es muß also Fälle geben, in denen die Leistung von Seite des Schuldners
318
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
an einzelne Gläubiger bewirkt werden darf und von einzelnen Gläubigern begehrt
werden darf. Kann die Leistung nicht an Alle bewirkt werden, weil bezüglich eines
oder mehrerer Gläubiger ein Hinderniß in ihrer Person vorhanden ist, so müßte
den anderen Gläubigern zugestanden werden, daß sie die Leistung allein verlangen,
und dem Schuldner, daß er die Leistung an sie allein bewirken dürfe. Ohne solche
Vorschrift hätte es ein Gläubiger vielfach in der Hand, die Bewirkung der
Leistung unmöglich zu machen und die anderen Gläubiger hätten, wo die Leistung
zur Hinterlegung oder Verwahrung nicht geeignet ist, gar kein' Mittel, die
Leistung oder auch nur ihre Sicherstellung zu erlangen. Es wäre also eine be-
zügliche Verfügung in § 374 einzufügen, etwa nach Abs. 1 Satz 1:
„Hierbei zählt ein Gläubiger nicht mit, wenn und solange aus einem in
seiner Person liegenden Grunde die Leistung an ihn nicht thunlich ist."
Abs. 2.
Hier wird als durchgreifendes Prinzip die blos subjektive Wirkung von That-
sachen aufgestellt, die sich in der Person eines Mitgläubigers ereignen. Sie
sollen nicht für und wider die anderen Gläubiger wirken, diese sollen davon
weder Vortheil noch Nachtheil haben. Das ist die Konsequenz des Satzes, daß
die Leistung nur an Alle erfolgen könne und seiner Folge, daß nur Alle zusammen
darüber verfügen können (8 683). Es wird also den anderen Gläubigern nicht
im Wege stehen, daß ein Gläubiger vom gemeinschaftlichen Schuldner die Er-
füllung oder eine Leistung an Erfüllungsstatt (etwa für seinen Bruchtheil) erlangt
oder ihm die Schuld erlassen hat, sowie daß Confusion in seiner Person ein-
getreten ist.
Allerdings schaffen der Erlaß und die Confusion nach dem Texte des § 374
im Entwürfe einige Schwierigkeiten. Wie sehr die mehreren Gläubiger nach
Außen hin eine gemeinschaftliche und untheilbare Forderung haben, so sind sie doch
in ihrem inneren Verhältnisse nur nach Bruchtheilen berechtigt und nur auf diese
Bruchtheile können sich ihre Dispositionen und die Confusion beziehen. In seinem
Verhältnisse zum gemeinschaftlichen Schuldner hört der remittirende Gläubiger ge-
wiß auf, forderungsberechtigt zu sein. Da aber die Leistung selbst untheilbar ist,
eine Minderung derselben mit Rücksicht auf den erlassenen Bruchtheil oder den
confundirten Bruchtheil ausgeschlossen ist, so muß der gemeinschaftliche Schuldner
an die übrigen Gläubiger und bliebe deren selbst nur Einer übrig, doch die ganze
Leistung machen. Ist nun die Leistung an die übrigen Gläubiger bewirkt, wie
ist es mit dem Antheile des erlassenden Gläubigers zu halten? Fällt er ihm zu
oder akkreszirt er den übrigen Gläubigern oder fällt er etwa bei Confusion dem
gemeinschaftlichen Schuldner zu? Diese Fragen sind vom Standpunkte des Ent-
wurfes nicht zu beantworten. Sicher hingegen scheint zu sein, daß der Gläubiger,
der die Forderung subjektiv verloren hat, bei Anwendung des Abs. 1 nicht mit-
zuzählen ist.
819:
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
Hat ein Gläubiger nach Abs. 1 Hinterlegung für alle Gläubiger verlangt
und damit den Schuldner in Verzug versetzt, so treten die Verzugswirkungen nur
zu seinen Gunsten ein. Geht also nunmehr die geschuldete Leistung kasuell unter,
so hat nur er den Ersatzanspruch nach § 243.
Tritt an Stelle der untheilbaren Leistung, etwa in Folge der voin
Schuldner zu vertretenden Unmöglichwerdung der Leistung eine theilbare Leistung,
so hört die Anwendung des § 374 alsbald aus, da er nur bei Untheilbarkeit der
Leistung gilt, die eben in solchem Falle nicht mehr vorhanden ist.
Bezüglich der Ausgleichung zwischen den mehreren Gläubigern sagt das
Gesetz mit Recht Nichts, da es ja Leistung an Alle voraussetzt. Es wird Sache
der Gläubiger sein, ihre Gemeinschaft zu regeln oder auszulösen, wofür die Vor-
schriften über die Gemeinschaft (§§ 678 bis 694) gelten.
Ausdrücklich verweist im Entwürfe außer § 923 auch § 1019 Abs. 1 auf
§ 374. Zu weiteren Bemerkungen ergiebt sich hier kein Anlaß.
6.
Gesetzlich nnlheillmrc grmcinschafltichc Rechte.
Hierher gehört eine Reihe von Rechten, die zwar nicht auf Leistungen ge-
richtet sind, die aber doch, weil sie aus obligatorischen Verhältnissen hervorgehen,
und durch ihre Ausübung zu Obligirungcn führen, hier in Betracht zu ziehen sind.
Die wichtigste Erscheinung bietet hier das Mehreren zustehende vertragsmäßige oder
gesetzliche Rücktrittsrecht, daneben müssen aber auch das Vorkaufs- und Wieder-
kaufsrecht, sowie die zwischen dem Gläubiger und dem Nießbraucher oder Pfand-
gläubiger einer Forderung entstehende Gemeinschaft in Betracht gezogen werden.
Wir haben es hier mit Fällen von Gemeinschaft zu thun. Es sollten also
wenigstens neben den besonderen gesetzlichen Vorschriften auch die nach der neuen
Fassung des §, 677 in allen Fällen, wo ein Recht Mehreren gemeinschaftlich
zusteht, gültigen §§ 678 bis 694 anwendbar sein, aber alle diese Verfügungen
setzen durchweg Gemeinschaft nach Bruchtheilen voraus, so daß zu ihnen als
Haupt die alte Fassung des § 677 weit besser paßte.*) So sind auch alle diese
Normen auf die zur Untersuchung stehenden Rechtsgebilde nicht anwendbar, da diese
letzteren sich als Gemeinschaften zu ideellen Bruchtheilen nicht bezeichnen lassen.
Daß hier nicht nach Bruchtheilen gemeinschaftliche Berechtigungen vorliegen, er-
giebt sich daraus, daß nach gesetzlicher Vorschrift der Wegfall eines Berechtigten
entweder den Untergang des ganzen Rechtes herbeiführt oder den Fortbestand des
*) Die frühere Fassung lautete: „Steht ein Recht Mehreren gemeinschaftlich zu, so ist
Gemeinschaft nach Bruchtheilen anzunehmen, sofern sich nicht aus dem Gesetz ein Anderes
ergiebt. Auf eine Gemeinschaft nach Bruchtheilen finden die Vorschriften der 88 678—694
Anwendung." Gegenwärtig aber heißt es: „Steht ein Recht Mehreren gemeinschaflich zu, so
finden die Vorschriften der §§ 678—694 Anwendung, sofern sich nicht aus dem Gesetze ei»
Anderes ergiebt."
320
Hruza, Die Korreblobligatione» nach dem Entw, Ü.
ganzen Rechtes in der Hand der übrigen Berechtigten nicht ausschließt. Auch
liegt hier nirgends ein Substrat zu gemeinschaftlicher Verwaltung oder Frucht-
ziehung vor, noch kann an eine Auflösung der Gemeinschaft und Theilung ge-
dacht werden. Endlich ist die Betheiligung an solchen Rechten bald an eine be-
stimmte Rechtsstellung gebunden, bald überhaupt höchstpersönlich, so daß eine Ueber-
tragung des Rechtes durch den einzelnen Berechtigten von selbst ausgeschlossen
ist. So können hier die Verfügungen der §§ 678 bis 694 nirgends zur An-
wendung gelangen und gilt also die Beschränkung auf die speziellen gesetzlichen
Normen.
I. Das ^gemeinschaftliche Rücktrittsrecht. Das vertragsmäßige
Rücktrittsrecht hat in den §§ 298 bis 309, wenn man von der unbarmherzigen
Vorschrift des § 301 absieht, eine entsprechende Regelung erfahren. Diese Regeln
finden aber auch überall Anwendung, wo das Gesetz selbst einer Partei das Recht'
zum Rücktritte einräumt und auf diese Regeln verweist.*) So nach § 279 in
den oben S. 203 flg. erörterten Fällen der §§ 276 bis 278, nach § 236, wenn der
Gläubiger wegen der vom Schuldner zu vertretenden theilweise» Unmöglichkeit der
Leistung Schadenersatz wegen Nichterfüllung begehrt, und nach § 242 Abs. 2,
wenn die Leistung nach Verzug des Schuldners kein Interesse für den Gläubiger
hat. Am Wichtigsten ist aber, daß das Recht des Käufers wegen Fehlern der
Sache Wandelung zu verlangen, nach § 403 (vgl. § 577 Abs. 4) unter die im
Titel vom Rücktritt enthaltenen Regeln gestellt ist. So finden diese Normen ein
weites Anwendungsgebiet und darum ist es auch von großer praktischer Bedeutung,
was der Entwurf bei Betheiligung Mehrerer am Rücktrittsrechte verfügt.
Die Ausübung des Rücktrittsrechtes' ist eine Handlung, die in das Er-
messen, in die Willkür des Berechtigten gestellt ist. Er wird sich hierzu nach
der Würdigung seiner persönlichen, individuellen Interessen entschließen. Sind
nach Vertrag oder Gesetz Mehrere zum Rücktritte berechtigt, so kann leicht die
Würdigung der individuellen Interessen bei dem Einzelnen zu entgegengesetzten
Entschließungen führen; der Eine will zurücktreten, der Andere nicht. Ließe man
nun jedem Theile seinen Willen, so käme man zu einem erträglichen Ergebnisse
nur, wo durch theilweise Aufhebung und theilweise Aufrechterhaltung des bestehen-
*) In einer Anzahl von Verfügungen gewährt der Entwurf das Rücktrittsrecht, ohne
dasselbe unter die Normen über das vertragsmäßige Rücktrittsrecht zu stellen. Das geschieht
in tz 77, der dem Stifter gestattet, vor Erlangung der staatlichen Genehmigung der Stiftung
zurückzutreten; nach 8 83 und § 145 kann derjenige, der mit einem Minderjährigen beziehungs-
weise vollmachtlosen Vertreter kontrahirt hat, in der Regel zurücktreten, solange der gesetzliche
Vertreter oder Prinzipal die Genehmigung nicht ertheilt hat; auch in §jj 1286 und 1710
wird das Rücktrittsrecht in besonderen Fällen eingeräumt. Inwiefern hier die §§ 298— 304
zur Geltung kommen sollten, kann hier außer Betracht bleiben; daß aber die Natur der Sache
auch hier wie nach 8 305, wo das Rücktrittsrecht Mehreren oder gegen Mehrere zusteht, seine
Untheilbarkeit mit sich bringt, ist wohl außer Zweifel und wird dieselbe gelten müssen, wie-
wohl sie der Entwurf nicht geradezu anordnet.
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II. 521
den Verhältnisses die Interessen des anderen Kontrahenten nicht wesentlich ver-
letzt würden nnd wo die Natur der Leistung dies zuläßt. Das Gebiet, auf welchem
jedem Einzelnen freie Entscheidung konzedirt werden könnte, bliebe so ein ver-
hältnißmäßig enges. In den bei Weitem meisten Fällen würde der einseitige
Rücktritt eines Einzelnen mit Recht und Billigkeit in Widerspruch gerathen. Jn-
soferne wird man dem Entwürfe zustimmen müssen, daß er das Rücktrittsrecht,
wo es Mehreren zusteht, für untheilbar erklärt und daran mit aller Konsequenz
festhält. Nur allerdings kann auch das kein zwingender Rechtssatz sein, wie sehr
sich Z 305 als zwingend giebt. Es muß den Parteien auch fernerhin unbenommen
bleiben, abzumachen, daß auch der Einzelne unter Mehreren allein für seinen Theil
zurücktreten dürfe, wie ja auch, wenn Mehrere an einem Vertrage betheiligt sind,
sich unzweifelhaft Einer das Rücktrittsrecht Vorbehalten kann, während die Ande-
ren darauf keinen Anspruch haben. In Ermangelung einer Verabredung, ins-
besondere aber in allen Fällen, wo das Gesetz ein Rücktrittsrecht zugesteht, gilt
dasselbe als untheilbar.
Daß das Rücktriltsrecht untheilbar ist, bewirkt, daß es nur im Ganzen, nur
in Bezug auf das ganze Geschäft oder Rechtsverhältniß ausgeübt werden kann.
Dasselbe kann aber nicht von jedem Einzelnen nach Art der Gesammtgläubiger-
schaft in soliänm ausgeübt werden, sondern die Ausübung muß eine gemeinschaft-
liche sein. Darüber verfügt nun Z 305:
„Sind bei einem Vertrag auf der einen oder anderen Seite Mehrere be-
theiligt, so kann das Rücktrittsrecht nur von Allen und gegen Alle ausgeübt
werden. Ist das Rücktrittsrecht für einen der Berechtigten erloschen, so ist es
auch für die übrigen erloschen."
Das Rücktrittsrecht kann nur von Allen ausgeübt werden. Es müssen sich
also Alle dazu vereinigen, der Widerspruch jedes Einzelnen schließt die Ausübung
des Rücktrittsrechtes aus, gleichviel, ob der Widersprechende der Hauptbetheiligte
ist oder nur etwa einen minimalen Antheil und daher ein minimales . Interesse
am Geschäfte hat. Allerdings erwähnt der Entwurf in Satz 2 nur den Fall,
daß das Rücktrittsrecht für Einen erloschen ist, er es also nicht ausüben kann,
doch muß in dem Falle, daß er es nicht ausüben will, nach Satz 1 das Gleiche
gelten. Der Einzelne kann das Rücktrittsrecht nicht ausüben, es ist für ihn
erloschen, wenn er ettva darauf verzichtet hat oder davon nach § 302 oder § 303
ausgeschlossen ist. Hat nun Einer den Untergang der bereits Allen zusammen
übergebenen Sache verschuldet, so ist gewiß nicht blos er, sondern es sind Alle
von der Ausübung des Rücktrittsrechtes ausgeschlossen, obwohl der Untergang für
die Anderen ein zufälliger ist und ein solcher nach § 301 das Rücktrittsrecht nicht
ausschließt.*) So trägt nicht blos der nackte Wille, sondern auch die Verschuldung
*) Nichtsdestoweniger glaube ich, daß es sich aus praktischen Gründen empfiehlt, die
Norm des Entwurfes aufrechtzuhalten; doch müßte dieselbe auf die Fälle der durch das Ge-,
setz angeordneten Erlöschung des Rücktrittsrechtes beschränkt bleiben. Der Verzicht des Ein-
Archlv für Dürgcrl. Recht u. Prozeß. Y. 21
Ariepel, Die gegenwärtige Äebeutung dev
322
des Einen den Sieg über den Willen und die Interessen der anderen Milberechtigten
davon. Ich weiß keine Rechtfertigung und kein Analogon dafür, daß ein Einzeln-
interesse vor dem Gesammtinteresse, der Wille einer Minorität über den der
Majorität nach rechtlicher Ordnung gehen soll. Es ist möglich und natürlich, daß
die Mehrzahl der Minderzahl ihren Willen aufzwingt, aber das Gegentheil? Es
würde keinen Riß in die Unteilbarkeit des Rücktrittsrechtes machen, wenn man
die Entscheidung über die Ausübung desselben der Majorität der Beteiligten
überließe, statt sie an Einstimmigkeit zu binden. Die Majorität bestimmt sich
leicht nach der Größe der Antheile an dem dem Rücktrittsrechte unterworfenen
Geschäfte. (Schluß folgt.)
Die gegenwärtige Bedeutung der 88 138. 1462. 1838 flg. des bürger-
lichen Gesetzbuchs.
Von Or. Heinrich Triepel, Privatdozenten in Leipzig, Assessor a. D.
Während das öffentliche Recht im Königreiche Sachsen von den gewaltigen
staatlichen Veränderungen Deutschlands in den Jahren 1866 und 1867, der Auf-
lösung des deutschen, der Gründung des norddeutschen Bundes in wichtigen Be-
ziehungen betroffen wurde, ging seine Privatrechtsordnung, die wenige Jahre zuvor
im bürgerlichen Gesetzbuche eine breite Ausgestaltung erfahren hatte, ohne Aende-
rung aus der staatsrechtlichen Krisis des Jahres 1866 hervor; es bedarf keiner
Ausführung, warum. Nur in einer Hinsicht konnte das zweifelhaft sein: überall
da, wo sich ein Satz des zur Bundeszeit geschaffenen Privatrechts auf den Zu-
sammenhang des Königreichs mit dem Bunde bezog, mußte die Frage austauchen,
ob die Geltung oder die Bedeutung solchen Rechtssatzes durch den Untergang des
Bundes und die neue staatliche Gestaltung Deutschlands, soweit sie Sachsen mit-
betraf, in irgend welcher Hinsicht alterirt worden sei.
Drei Stellen sind es, an denen das bürgerliche Gesetzbuch den deutschen
Bund erwähnt, indem es von „deutschen Bundesstaaten" spricht und damit
die Staaten des deutschen Bundes im Auge hat. Alle drei hängen augenschein-
lich eng zusammen.
Es bestimmt § 138:
„Ein Bürge ist tüchtig, wenn er ein der Größe der sicher zu stellenden
Schuld angemessenes Vermögen besitzt und innerhalb der deutschen
Bundesstaaten belangt werden kann."
In dem auf die Bürgschaft bezüglichen Abschnitte wird dann in § 1461 die allge-
meine Regel aufgestellt, daß dem Bürgen dem Ansprüche des Gläubigers gegen-
über die Einrede der Vörausklage zustehe. Diesen Grundsatz läßt § 1462 von
mehreren Ausnahnien, darunter der folgenden, durchbrechen:
zelnen darf den Anderen ebensowenig im Wege stehen, als sein Widerspruch, es wäre denn,
daß eben dieser Einzelne der Meistbetheiligte ist.
§§ 138, 1462, 1838 slg. des bürgerlichen Gesetzbuchs. 223
„Das Recht des Bürgen auf die Vorausklagung fällt weg, wenn ....
der Hauptschuldner sich außerhalb der deutschen Bundesstaaten
aufhält."
Endlich macht das Gesetzbuch in den §§ 1838 slg. die Unterhaltspflicht ge-
wisser Verwandten neben anderen davon abhängig, daß ein in erster Reihe Ver-
pflichteter „in den deutschen Bundesstaaten nicht belangt werden kann."
Die Frage, welchen Einfluß die Veränderung der staatlichen Verhältnisse
seit der Emanation des Gesetzbuchs auf die Bedeutung der hervorgehobenen Worte
„innerhalb" und „außerhalb der deutschen Bundesstaaten" ausgeübt habe, ist von
beträchtlichem praktischen Interesse und bedarf deshalb wohl einer eingehenderen
Untersuchung, als ihr bisher zu Theil geworden ist. Die Gesetzgebung, welche
in der Verfassungsurkunde die auf den deutschen Bund bezüglichen Stellen durch
das Gesetz vom 3. Dezember 1868 beseitigte, und, wo nöthig, durch Hinweis auf
Sachsens rechtliche Stellung im Organismus des norddeutschen Bundes ersetzte,
hat jene Bestimmungen unverändert gelassen, von einer authentischen Interpretation
abgesehen. In der Litteratur wird die Frage fast gar nicht berührt, und in der
Praxis, soweit die Präjudiziensammlungen über sie Äufschluß geben, scheint sie
nicht ernsthaft erörtert worden zu sein. An den wenigen Stellen aber, wo sie ge-
streift wird, erfährt sie eine Antwort, die zum Widerspruche herausfordert.
Der Kommentar von Siebenhaar (2. Aufl. 1869) bemerkt zu § 1838, es
sei nach der Zeit der Abfassung des Gesetzbuchs zu beurtheilen, welche
Staaten als deutsche Bundesstaaten aufzufassen seien, und zu § 138, es bezögen
sich die Worte „innerhalb der deutschen Bundesstaaten" auf alle deutschen Bundes-
staaten, die zum deutschen Bunde gehört haben, selbst Luxemburg und Limburg
nicht ausgenommen, nicht aber auf die im norddeutschen Bunde vereinigten
Staaten; auf beide Bemerkungen verweist er bei Besprechung des 8 1462. Ebenso
im Lehrbuch des sächsischen Privatrechts (1872) S. 130. Grützmann (Lehrbuch
Bd. 2 S. 164) schließt sich ihm an; das Recht der Vorausklage falle weg, wenn
sich der Aufenthalt des Hauptschuldners „außerhalb der Staaten des vormaligen
deutschen Bundes" befinde, zu ß 1838 flg. zählt er (ebenda S. 236) in An-
sehung der Unterhaltspflicht der Verwandten unter den Gründen für den Wegfall
eines Vorverpflichtelen „Unbclangbarkeit innerhalb der Staaten des vormaligen
deutschen Bundes" auf. Denselben Standpunkt hinsichtlich der §§ 1838 flg.
nimmt endlich das Oberappeüationsgericht in einem Erkenntnisse vom 31. Januar
1871 ein. (Annalen, N. F. Bd. 9 S. 460, 461, 463.) Wäre die hier gleich-
mäßig vertretene Auffassung, die übrigens nirgends einer besonderen Begründung
für bedürftig erachtet wird, richtig, so würden sich recht unbillige Consequenzen aus
ihr ergeben. Es würde z. B. heute einem Bürgen das beneficium excessio-
nis versagt sein, wenn sich der Hauptschuldner im deutschen Lothringen befindet,
aber zustehen, wenn sich dieser im benachbarten Luxemburg aufhält; der Offizier
eines sächsischen Regiments, das in Straßburg i. E. in Garnison liegt, wäre an.
21*
324
Driepel, Die gegenwärtige Bedeutung der
sich kein tüchtiger Bürge im Sinne des § 138, wohl aber bei gleichen Vermögens-
verhältnissen der Bauer im Limburgischen; die Mutter ist zur Alimentation des
Kindes, obschon vorbehaltlich des Rückgriffs auf den Vater, verpflichtet, wenn dieser
sich der Sorge für das Kind entschlägt und seinen Wohnsitz in Danzig oder im
Elsaß hat, also nur dort belangt werden kann;') sie darf aber das bedürftige
Kind zunächst an den Vater weisen, wenn sich dieser in Kärnthen oder in Krain
niedergelassen hat. Eine Anschauung, die zu solchen praktischen Folgerungen führt,
muß auf den ersten Blick sehr bedenklich erscheinen; sie hält auch einer näheren
Prüfung nicht Stand.
Was der Gesetzgeber unter den „Bundesstaaten" verstand, kann allerdings
im Hinblick auf die Entstehungszeit des Gesetzes nicht zweifelhaft sein: die zum
deutschen Bunde gehörigen Staaten und zwar, wie man annehmen darf,
soweit sie sich mit ihrem Gebiete im Bunde befanden (also z. B. nicht Ost-,
Westpreußen, Posen). Nun hat die Geschichte mit diesen Staaten, wie mit ihrem
Bundesverhältnissr seit der Entstehung des Gesetzbuchs gewaltige Aenderungen
vorgcnommen. Ein Theil der einstigen Bundesglieder hat überhaupt seither seine
selbständige staatliche Existenz verloren (Hessen-Homburg und die fünf zufolge
der Ereignisse von 1864—1866 im Königreich Preußen aufgegangenen Staaten
Hannover, .Kurhessen, Holstein, Nassau und Frankfurt); von ihnen kann nicht
mehr als „Bundesstaaten" gesprochen werden. Was wichtiger ist, es ist der
Bund als solcher zertrümmert, und nur ein Theil seiner Glieder ist in einer
neuen, von der ehemaligen fundamental verschiedenen Staatenverbindung geeinigt;
so kann von deutschen „Bundesstaaten" im Sinne des Gesetzgebers über-
haupt nicht mehr gesprochen werden. Unter solchen Verhältnissen ist es sicherlich
naheliegend, nunmehr ohne Weiteres für die „Bundesstaaten" in der früheren
Bedeutung die Gliedstaaten des jetztigen deutschen Reiches zu setzen, die ja in der
Ausdrucksweise des Reichsrechts ebenfalls „Bundesstaaten" genannt zu werden
pflegen (vergl. Reichsvers. Art. 3, 7, 8, 18 u. ö.). Es würden dann unter
den „Bundesstaaten" einerseits mehrere Staaten nicht zu begreifen sein, die der
Gesetzgeber zweifellos mit umfassen wollte, wie die österreichischen Bundeslande,
Luxemburg, andererseits Gebietstheile darunter fallen, die nach dem Willen des
Gesetzgebers ausgeschlossen sein sollten, z. B. die preußischen Provinzen, die außer-
halb des Bundes standen, oder solche, die wie Schleswig, erst nach der Bundeszeit
zu Preußen gekommen sind. Indessen wäre es doch wohl bedenklich, durch solche
Auslegung des Wortes „Bundesstaaten", ohne stärkere Gründe als die Gleich-
heit eines Namens für sich zu haben, das Anwendungsgebiet der fraglichen Be-
stimmungen in so tief einschneidender Weise zu verändern. Auch würde man auf
diesem Wege nicht allen Zweifeln entgehen, z. B. ob das Gebiet Elsaß-Lothringens,
' ') Sogar wenn er in Sachsen Vermögen hätte. Denn der Gerichtsstand des Ver-
mögens gilt nur für Personen, die im deutschen Reiche keinen Wohnsitz haben. (CPO.
8 24.)
§§ 138, 1462, 1838 flg. des bürgerlichen Gesetzbuchs. ZZ5
das zwar Reichsgebiet, nicht aber Gebiet eines „deutschen Bundesstaates" im heu-
tigen Sinne ist, unter jener Bezeichnung mitverstanden werden müsse. Auch hier
läßt sich nicht weiter kommen, ohne auf den Zweck des Gesetzes einzugehen.
Dies zu thun, heischt das Gesetzbuch selbst; die Gesetze sind „wenn die Worte
Zweifel lassen, nach der auf andere Weise sich kundgebenden Absicht des Ge-
setzgebers auszulegen." (§22.) Diese Auslegung in der vom Gesetze geforderten
Art hat jeder weiteren Beweisführung voranzugehen; ist sie geschehen, dann erst
kann untersucht werden, ob das Gesetz etwa ganz oder theilweise seine Kraft ver-
loren hat (§ 4 B.G.B.'s) oder ob cs aus andere Fälle als die ausdrücklich von
ihm bezeichncten ausgedehnt werden darf (§ 25).
Die Worte des Gesetzes lassen Zweifel; genau genommen nicht erst jetzt,
sondern schon zur Zeit des Bundes. Nicht in Ansehung des Ausdrucks „Bundes-
staaten", sofern dieser isolirt betrachtet wird, wohl aber rücksichtlich dessen, was
das Gesetz unter deren Bereich inner- und außerhalb der Bundesstaaten
versteht. Denkbar ist Zweierlei:
1) Entweder wollte das Gesetz mit den fraglichen Worten ganz allgemein
und ein für alle Mal die Landfläche außerhalb und innerhalb der geographisch
feststehenden Grenzen der zur Zeit der Kodifikation zum Bundeslande ge-
hörigen Territorien bezeichnen. Wäre dem so, hätte also das Gesetz die damaligen
Bundesgrenzen einfach statt einer ausführlich durch Anführung von Längen- und
Breitengraden zu gebenden Raunibestimmung gesetzt, dann würde es falsch sein,
die Grenzen jenes Raumes, die sich natürlich heute ebenso genau ziehen lassen, als
damals, jetzt anders zu legen. Freilich scheinen schon die Gesetzesworte einer
solchen Auffassung nicht günstig zu sein. Es heißt „außerhalb der deutschen
Bundesstaaten", nicht „außerhalb der jetzt von ihnen beherrschten Land-
striche". Gemeint ist also doch wohl: „außerhalb des jeweils zu einem der
Bundesstaaten und zum Bunde gehörigen Gebiets.
2) Oder aber: Das Gesetz zog jene Grenze, weil es dem Umstande, daß
ein Bürge, Hauptschuldner u. s. w., sich inner- oder außerhalb gerade der je-
tveiligen Bundesstaaten aufhalle, vielleicht um gewisser Eigenschaften des Bundes-
verhältnisses willen eine besondere Bedeutung zuschrieb. Dann ist allerdings die
Frage nicht von der Hand zu weisen, inwieweit der Untergang des Bundes und
der Eintritt Sachsens in eine Staatenverbindung anderer Art das Anwendungs-
gebiet des Gesetzes beeinflußt, es beschränkt, vielleicht beseitigt, vielleicht aber auch
erweitert habe.
Warum zog also das Gesetz jene Grenze identisch mit der Bundesgrenze?
Die Antwort ist leicht, sieht man auf den Zusammenhang, in dem sich die drei
Gesetzesstellen befinden. § 138: Ein Bürge, ist tüchtig, wenn er ein der Größe
der Hauptschuld angemessenes Vermögen besitzt, also ökonomisch sicher ist
— und innerhalb der deutschen Bundesstaaten belangt werden kann,
das heißt also wohl in dieser Verbindung: wenn der Rechtsweg gegen ihn sicher
326
Triepel, Die gegenwärtige Bedeutung der
ist, Erfolg verspricht?) Der § 1462 stellt im Wesentlichen sieben Gründe auf,
aus denen er die Einrede der Vorausklage ausschließen will. Sie lassen sich auf
drei Prinzipien zurückführen. Das eine besagt, der Bürge solle der Rechtswohl-
that verlustig werden durch Verzicht, worunter auch der Fall zu rechnen, wenn
er sich als Selbst- oder Hauptschuldner verbürgt. Zweitens kommt dem Bürgen
das deneücium nicht zu, wenn die Hauptschuld zur Zeit der Verbürgung nicht
bestand. Drittens soll der Bürge die Vorausklage nicht fordern können, wenn
der Aufenthalt des Hauptschuldners unbekannt ist oder dieser sich
außerhalb der deutschen Bundesstaaten aufhällt, oder in Konkurs ver-
fallen oder sonst zahlungsunfähig ist. Das gemeinsame Merkmal dieser
Thatbestände besteht offenbar darin, daß hier die Geltendmachung des Anspruchs
gegen den Hauptschuldner schwieriger ist, als die des Anspruchs gegen den
Bürgen. Endlich § 1838: Ist der Vater gestorben oder unvermögend oder
kann er in den deutschen Bundesstaaten nicht belangt werden, so liegt die
Verpflichtung zum Unterhalte des Kindes der Mutter ob. Augenscheinlich auch
hier: Eintritt der Alimentationspflicht der Mutter, wenn von dem Vater sicher-
lich nichts oder wahrscheinlich nicht mit gleicher Sicherheit etwas erlangt
werden kann.
Daß das Gesetz von solchen Erwägungen geleitet ist, ergiebt sich nun ferner
mit Gewißheit aus der Entstehungsgeschichte der fraglichen Vorschriften. Sie
haben ihre gegenwärtige Fassung in der Hauptsache gelegentlich der Berathung des
jetzigen tz 1462 durch die zur Revision des sogen. Held'schen Entwurfs eingesetzte
Kommission empfangen. Die zur Umarbeitung bestimmte Vorlage enthielt in der
hier fraglichen Beziehung den Satz: „Daß das beneficium excussionis cessire,
wenn der Hauptschuldner abwesend, oder dessen Ausklagung mit größeren
Schwierigkeiten verbunden ist, als die der Bürgen".... In der Sitzung
vom 22. Oktober 1858 (Protokoll Nr. 174) wurde nun die Ansicht ausgesprochen,
daß Abwesenheit und größere Schwierigkeit „zusammen in einer Fassung
*) „Belangt" werden, ist hier nicht blos „beklagt" werden, sondern „im Prozeßwege
zur Erfüllung genöthigt werden". Denn nicht nur das heutige Reichs-, sondern auch das
frühere sächsische Prozeßrecht kannte das forum solutionis s. contractus, und zwar ebenso,
wie nach der richtigen Meinung der gemeine Civilprozeß (vergl. v. Bayer, Vorträge über
d. gem. ordentl. Civilpr. 8. Aufl. S. 200 slg.) auch gegen Ausländer (vergl. Osterloh,
Ordentl. bürgerl. Prozeß nach kgl. sächs. Recht 4. Aufl. 1860 Bd. 1 S. 241 flg.). Es konnte
also der Bürge, auch wenn er in Sachsen keinen allgemeinen Gerichtsstand hatte, in der
größten Mehrzahl der Fälle, insbes. bei Geldschulden (vergl. § 707 des B.G.B.'s) im In-
lands verklagt werden; wie es mit der Weiter- und Durchführung des Prozeffes sich ver-
hielt, war eine andere Frage. Hieße sonach in § 138 statt „belangt werden" nur „beklagt wer-
den", so hätte der zweite Bedingungssatz nicht nur heute seine Bedeutung verloren, sondern
schon unter der Herrschaft des alten Prozeßrechts keinen rechten Sinn gehabt. Praktisch
kommt die Bedeutung der Stelle also darauf hinaus: „wenn er im Inlande wohnt, oder
sich aufhält, oder Vermögen besitzt."
§§ 138, 1462, 1838 flg. beS bürgerlichen Gesetzbuchs. 327
zu erwähnen seien, in welcher sie sich gegenseitig bestimmen und bedingen." Von
diesem Standpunkte aus war man zunächst darüber einverstanden, daß Unbe-
kanntschaft des Aufenthaltsortes des Hauptschuldners die Einrede der Voraus-
klage auszuschließen habe. Was den „entgegengesetzten Fall" anlange, so erachtete
man eine bloße Bezugnahme auf den Aufenthalt des Hauptschuldners im Auslande
für zu eng, da es an einer Grenzlinie dafür, was als Ausland zu betrachten sei,
fehle, indem sowohl ein außerdeutscher als ein außersächsischer Staat da-
runter verstanden werden könne. Im Uebrigen komme es, meinte man, keineswegs
allein auf den Aufenthaltsort als solchen, sondern auf die „Füglichkeit der
Erlangung geeigneter Rechtshülse an dem betreffenden Orte" an.
In dieser Hinsicht sei nun zwar ein genauer Unterschied zwischen außersächsischen.
und außerdeutschen Staaten nicht zu machen, da Sachsen Rechtshülfeverträge
sowohl mit deutschen wie mit anderen Staaten geschlossen habe. ' Indessen seien
außer der zwischen Inland und Ausland getroffenen Ordnung wegen Gewährung
gegenseitiger Rechtshülse auch noch die speziellen Einrichtungen der außerdeutschen
Staaten zu berücksichtigen; es könne nämlich eine erhebliche Schwierigkeit,
zu seinem Rechte zu gelangen, für den Gläubiger auch in einer nach diesseitigen
Verhältnissen unangemessenen Kostspieligkeit des Prozeßverfahrens in dem betreffen-
den Staate gefunden werden. Deshalb seien jene Rechtshülfeverträge mit außer-
deutschen Staaten außer Acht und der Wegfall des beneficium excussionis schon
dann zugelassen; wenn der Hauptschuldner sich außerhalb der deutschen
Bundesstaaten aufhalle. —Von derselben Erwägung aus wurden dann
die entsprechenden Bestimmungen in den jetzigen §§ 138 und 1838 flg. in ihre
gegenwärtige Fassung gebracht. (Protokoll Nr. 192 und Nr. 231.)
Es ergiebt sich aus der dem oben angeführten Berathungsprotokolle zumeist
wörtlich entlehnten Argumentation mit Gewißheit so viel, daß man als Grund
des Wegfalls der Einrede der Vorausklage, im Falle sich der Hauptschuldner im
„Auslande" aushält, die größere Schwierigkeit der Durchführung des Anspruchs
gegen ihn als des gegen den Bürgen gerichteten erblickte, ferner aber daß man diese
Schwierigkeit nicht allein in der weiten Entfernung des Schuldners, sondern vor-
nehmlich in der Erschwerung der Erlangung- geeigneter und keine unangemessenen
Kosten verursachenden Rcchtshülfe begründet sah. Da man nun, um zu einer
allgemeinen Regel zu gelangen, die in dieser Hinsicht unter den nichtsächsischen
Staaten im Einzelnen obwaltenden Verschiedenheiten nicht berücksichtigen konnte,
mußte man den Aufenthalt des Schuldners im „Auslande" an sich als Er-
schwerung solcher Rechtshülfe anerkennen. Bei dieser Sachlage fragte es sich nur
noch, ob man als Ausland alle nichtsächsischen oder alle Nichtbundesstaaten nehmen
sollte; man entschied sich für das Letztere; man übersetzte den „engen" Ausdruck
„im Auslande" mit „außerhalb der deutschen Bundesstaaten". Das Entsprechende
gilt für 8 138 und Z8 1838 flg.
Es läßt nun freilich der eben geschilderte Gedankengang noch nicht erkennen,
328 Triepel, Die gegenwärtige Bedeutung der
warum daS Gesetz die gesammten deutschen Bundesstaaten dem sächsischen Jnlande
gleichgestellt, warum es von der Ansicht ausgeht, die Verfolgung des Anspruchs
gegen einen Schuldner sei dort überall nicht erheblich schwieriger als in Sachsen.
Zweifellos ist aber einmal, daß es auf die unter den deutschen Staaten bestehenden
Rechtshülfeverträge keine Rücksicht nimmt; denn ganz abgesehen davon, daß die
Revisionskommission das Bestehen solcher Berttagsverhältnisse als nicht ausreichend
erklärt, um schon an sich die Schwierigkeit der Rechtsverwirklichung zu vermindern,
so hatte doch auch das Königreich Sachsen damals zwar mit einigen, aber durch-
aus nicht mit allen anderen Bundesgliedern derartige Verträge geschlossen?)
Zweitens konnte man damals nicht allgemein sagen, daß die Prozeßführung in
den anderen Bundesstaaten nicht kostspieliger sei als in Sachsen, und es findet
endlich jene Gleichstellung der Bundesglieder nicht schon, wie die speziellen Motiven
zum Entwürfe (S. 614, 878) erklären, darin ihre Rechtfertigung, daß die sämmt-
lichen deutschen Bundesstaaten eine geordnete Rechtspflege haben; denn mit dem-
selben Grunde hätte man auch eine große Reihe bundesfremder Staaten dem Jn-
lande gleichstellen können. So bleibt nichts übrig, als die Erklärung in einer
Rücksicht auf den deutschen Bund als solchen, auf das Verhältniß Sachsens zu
ihm und auf gewisse Bestimmungen des sogen. Bundesrechts zu suchen, die auf
die Rechtspflege Bezug hatten.
Der deutsche Bund einigte zwar die deutschen Staaten nicht durch das Band
einer staatlichen Verfassung, er war aber doch immerhin die wenn auch unvoll-
kommene Form, in der Deutschland, alle deutschen Staaten zu einer politischen
Einheit verbunden waren. Er war eine Gemeinschaft der deutschen Staaten
und bezeichnete sich selbst in seinem Verhältnisse zum „Auslande" als eine in
politischer Einheit verbundene Gesammtmacht. (Bundesakte Art. 1; Wiener
Schlußakte Art. 2.) Für den Deutschen als solchen bedeutete das gesammte Ge-
biet der Bundesstaaten, soweit sie im Bunde standen, das deutsche Inland, und
nur das Nichtbundesland war ihm wirkliches Ausland. Von diesem Standpunkte
aus erklärt es sich, daß das Partikularrecht überhaupt in mancher Hinsicht, wenn
es auf Beziehungen des Auslandes Rücksicht zu nehmen hatte, nur die nichtdeutschen
Staaten unter dem Auslande begriff, oder doch einen Unterschied zwischen deutschem
und nichtdeutschcm Auslande zu Gunsten des Ersteren machte?)
3) Vergl. Krug, das Jnternationalrecht der Deutschen (1851) S. 8flg.; derselbe,
die sächsischen Staatsverträge zur Beförderung des Rechtsverkehrs mit dem Auslande (1856)
S. 4 flg. — Das beabsichtigte allgemeine „Bundesgesetz" über die in den deutschen Bundes-
staaten in bürgerlichen Rcchtsstreitigkeiten gegenseitig zu gewährende Rechtshilfe war noch
nicht und ist überhaupt nicht mehr im Bunde zu Stande gekommen, obwohl die Nürnberger
Handelsgesetzbuchcommission dem Aufträge der Bundesversammlung vom 12. März 1857 ent-
sprechend einen ausführlichen Entwurf ausgearbeitet hatte, der am 8. August 1861 den Bun-
desregierungen zur Erklärung überwiesen wurde. (Vergl. v. Meyer, Corp. Jur. Confoed.
Germ. 3. Aust, in S. 236 flg.).
4) Vergl. ?. B. die sog. provisor. Gerichtsordnung v. 9. Januar 1665: §§ 171, 172,
§§ 138, 1462, 1838 flg. des bürgerlichen Gesetzbuchs. 329
In der hier in Betracht kommenden Frage — Gleichmäßigkeit und Sicher-
heit der Rechtspflege — bot nun weiterhin, und das ist das Ausschlaggebende,
die Verfassung des Bundes selbst nicht unwesentliche Garantien. Zwar hatte der
Bund weder als solcher eine Civilgerichtsbarkeit für Privatpersonen — das konnte
er seinem Wesen nach nicht — noch hatte er eine gemeinsame Gerichtsbarkeit der
Bundesglieder geschaffen; wohl aber sicherten seine Einrichtungen doch eine geregelte
Rechtsprechung durch die Bundesstaaten in zwei Bestimmungen. Nach der einen
(Bundesakte Art. 12) mußte in jedem oder für jeden Bundesstaat ein Gericht
dritter Instanz bestehen"), nach der anderen (Schlußakte Art. 29) lag es der
Bundesversammlung ob, wenn in einem Bundesstaate der Fall einer Justizver-
weigerung eintrat, und auf gesetzlichen Wegen ausreichende Hülfe nicht erlangt
werden konnte, erwiesene Beschwerden über verweigerte oder gehemmte Rechts-
pflege anzunehmen und darauf die gerichtliche Hülfe bei der Bundesregierung, die
zur Beschwerde Anlaß gegeben, zu bewirken. Hierdurch war der Bund in die
Lage versetzt, einen außerordentlich starken Druck auf die bundesstaatliche Rechts-
pflege auszuüben; die „Bewirkung" der gerichtlichen Hülfe konnte ja im äußersten
Falle im Wege einer Bundesexekution geschehen.") Darnach war der Partei, und
zwar, wie nicht zweifelhaft sein kann, dem Angehörigen jedes Bundesstaats die
Möglichkeit gegeben, einen Anspruch auf Rechtsschutz gegen einen anderen Bundes-
staat durch unmittelbares Angehen des Bundestags in einer Form durchzusetzen,
wie es ihm kein mit einem „ausländischen" Staate geschlossener Rechtshülfevertrag
seines Heimathsstaates ermöglicht hätte: die „Füglichkeit geeigneter Rechtshülfe" in
allen Bundesstaaten war ihm durch die Institution des Bundes in um-
fassender Weise gewährleistet. Nicht also weil, wie die Motiven (s. o. S. 326)
sagen, sämmtliche deutsche Bundesstaaten eine geordnete Rechtspflege haben,
sondern weil sie alle eine solche haben müssen, können sie in dieser Beziehung
Sachsen gleichgestellt werden. Wenn dem aber so ist, so kann nach dem oben Ent-
wickelten nicht zweifelhaft sein, daß z. B. § 1462, wenn er besagt, die Einrede
der Vorausklage sei ausgeschlossen beim Aufenthalte des Hauptschuldners außer-
halb der deutschen Bundesstaaten, dem Gedanken Ausdruck giebt: weil das bene-
wo hinsichtlich der Legalisirung außerdeutscher öffentlicher Urkunden, die der Grundbuch-
behörde als Unterlage bei Eintragungen dienen sollen, strengere Vorschriften ausgestellt wer-
den, als für die in einem zum deutschen Bunde gehörigen Staate aufgenommenen. Hier ist
übrigens nach der Auflösung des Bundes eine Art authentischer Interpretation in Gestalt
einer Verordnung vom 10. Mai 1867 erfolgt, die besagt, es solle auch künftig für öffentliche
Urkunden der zwar, dem vormaligen deutschen, nicht aber dem norddeutschen Bunde unge-
hörigen Staaten bei den bisherigen Bestimmungen sein Bewenden haben. Es braucht kaum
gesagt zu werden, daß stch hieraus für die Beurtheilung unserer Frage keine Folgerungen
ziehen lasten.
°) Näheres bei Zöpfl, Grundsätze d. gem. deutsch. Staatsrechts, 5. Aust. Bd. 2
S. 539.
6) Bergl. dazu Zoepfl a. a,,£). Bd. 1 G. 389 stg.
330
Triepel, Die gegenwärtige Bedeutung der
ficium dem Bürg en nicht zustehen soll, wenn die Verfolgung des Schuldners mit
größeren Schwierigkeiten verbunden ist als die seinige, weil diese Schwierigkeit
im Allgemeinen zwar größer ist, wenn sich der Hauptschuldner im „Auslande",
nicht aber, so lange er sich in den zu geordneter Rechtspflege kraft Bundesver-
trags verpflichteten Bundesstaaten aufhält, so ist die Rechtswohlthat zu
versagen, erst dann, wenn der Schuldner sich außerhalb der vom Bundesvertrage
ergriffenen Staaten befindet — im „weiteren" Aus lande, nämlich außerhalb
der das Königreich Sachsen mit anderen Staaten verbindenden, durch ihre Or-
ganisation eine gesicherte Rechtsfolge gewährleistenden politischen
Einheit.
Daraus ergiebt sich nun für die gegenwärtige Bedeutung der zur Unter-
suchung stehenden Vorschriften ein Doppeltes:
Soweit sich Sachsen mit den zur Zeit der Emanation des bürgerlichen
Gesetzbuchs neben ihm dem Bunde angehörenden Staaten nicht mehr in einem
durch seine Einrichtungen jene „Füglichkeit" geeigneter Rechstspflege gewäh-
renden politischen Bunde befindet, insoweit ist der einzige Grund, weshalb jene
nach dem Willen der in Rede stehenden Gesetze nicht als Ausland im Verhältniß zu
Sachsen zu betrachten waren, wegfallen; insoweit sind deshalb die Gesetze selbst
nach dem Grundsätze des § 4 des B.G.B.'s außer Anwendung gesetzt. Anders
ausgedrückt: alle die ehemals als deutsche Bundesstaaten zu bezeichnenden Staaten,
die gegenwärtig nicht mehr mit Sachsen in einer der oben geschilderten gleich-
werthigen Verbindung stehen, können nicht mehr unter den „deutschen Bundes-
staaten" im Sinne unserer Gesetzesstellen begriffen werden. Es sind dies also
die Staaten, deren staatsrechtliche Verbindung mit Sachsen durch den Untergang
des deutschen Bundes endgiltig gelöst worden ist: Oesterreich, Luxemburg, Lim-
burg und Lichtenstein.
Auf der anderen Seite wirkte und wirkt jener Grund noch fort, soweit das
Königreich Sachsen mit den Gliedern des ehemaligen deutschen Bundes unter der
Verfassung des norddeutschen Bundes stand, und jetzt des deutschen Reiches ver-
einigt ist, und zwar gleichviel ob die einstigen Bundesglieder noch gegenwärtig eine
eigene staatliche Existenz besitzen oder nunmehr mit anderen Bundesstaaten zu einer
staatlichen Einheit verschmolzen sind. Denn der Grund, aus dem das Gesetz die
Glieder des deutschen Bundes in der hier fraglichen Hinsicht als dem Jnlande
zugehörig betrachtet — Füglichkeit geeigneter Rechtshülfe um die Natur und die
Einrichtungen des Bundes als solcher willen — das trifft für die Glieder des
Reichs zum Mindesten in demselben Maße zu. Das Reich bietet in seiner Ver-
fassung und seiner Gesetzgebung auf dem Gebiete der Rechtspflege die Garantie
einer gesicherten Rechtsverfolgung in allen Theilen seines Gebiets nicht nur in
derselben, sondern in wesentlich größerem Umfange als der ehemalige deutsche Bund.
Dies bedarf kaum einer Ausführung. Es mag nur daran erinnert werden, daß
nicht blos die norddeutsche Bundes- und die Reichsverfassung den oben erwähnten
§§ 138, 1462, 1838 flg. des bürgerlichen Gesetzbuchs. 331
Satz der Wiener Schlußakte über die Reaktion des Bundes gegen verweigerte oder
gehemmte Rechtspflege wörtlich übernommen hat (Art. 77), daß sie in Art. 3 jedem
Gliedstaate des Reichs vorschreibt, jeden Deutschen in Betreff der Rechtsverfolgung
und des Rechtsschutzes dem Inländer gleichzustellen7), sondern vor Allem, daß
das Reich sich eine eigene Gerichtsbarkeit geschaffen, und daß es durch die ein-
heitliche Regelung der Gerichtsverfassung und des Gerichtsverfahrens, der Leistung
gegenseitiger Rechtshülfe durch die Behörden der Gliedstaaten, des Gerichtskosten-
und Gebührenwesens die Gewähr dafür verleiht, daß die gerichtliche Verfolgung
eines Anspruchs gegen eine Strafe innerhalb der Reichsgrenzen überall mit
derselben Leichtigkeit, vor allem was die Frage der Erlangung der Rechtshülse
und der Kostspieligkeit des Prozeßverfahrens anlangt, durchgeführt werden kann.
Es ergiebt sich hieraus, daß man unter den „deutschen Bundesstaaten" im Sinne
unserer Gesetzesstellen auch gegenwärtig noch das jeweilige Gebiet der ehemals
zum deutschen Bund gehörige Staaten zu verstehen hat, soweit dieses Gebiet zur
Zeit zum Gebiete der Gliedstaaten des deutschen Reichs zu rechnen ist.
Dieselbe Erwägung muß nun aber zu einer Erweiterung des oben auf-
gestellten Satzes führen. Ist es richtig, daß das Gesetz unter den deutschen
Bundesstaaten das Gebiet desjenigen staatsrechtlichen und politischen Ganzen
begreift, das um seiner Existenz und seiner verfassungsmäßigen Einrichtungen
willen eine überall gleichmäßige und ohne Schwierigkeit sich vollziehende Verfolgung
des Schuldners gestaltet, so gehören zu solcher Einheit gegenwärtig nicht nur die
schon zur Zeit der Emanation des Gesetzbuchs zu einer Staatenverbindung zu-
sammengeschlossenen Glieder des heutigen Reichs, sondern die Gesammtheit der
Staatswesen, deren Gebiete heute das Gebiet des deutschen Reichs ausmacht.
Denn die Möglichkeit der Rechtsverfolgung ist auf dem ganzen Reichsgebiete, wie
erwähnt, die gleiche. Da das Gesetzbuch die Anwendung der Analogie ausdrück-
lich gestattet (§ 25), so hindert nichts, das Prinzip, das den besprochenen Be-
stimmungen nach unserer Analyse zu Grunde liegt, nunmehr auf ein Verhältniß
anzuwenden, an das der Gesetzgeber noch nicht denken konnte, das von dem Prinzip
aber zweifellos getroffen wird. Sonach sind heute unter den „deuischen Bundes-
staaten" allerdings die sämmtlichen in Art. 1 der Reichsverfassung aufgeführten
Staaten mit ihrem gesummten Gebiete, auch soweit es einstmals nicht zum Bunde
gehörte (West-, Ostpreußen, Posen, Schleswig) und das Gebiet zu verstehen, das
’) Vergl. Entscheidungen des Reichsger. in Civils. Bd. 6 S. 154. — S. auch
die Entscheidung des Reichsoberhandelsgerichts Bd. 3 S. 395 flg., wo u. A. gesagt wird,
daß nach dem Prinzip des Art. 3 der Reichsverf. die einer großen Zahl partikularrechtlicher
Bestimmungen zu Grunde liegende Voraussetzung, es sei im Auslande die Rechtsverfolgung
ungebührlich erschwert und behindert, mit allen ihren Folgesätzen für das gesammte
Bundesgebiet als weggefallen erachtet werden müsse. Vergl. auch zu der Bedeutung
des Art. 3 in diesem Zusammenhänge David so h n in Gruchot's Beitr. N. F. Bd. 2 S. 52 flg.
und Dernburg, Preuß. Privatrecht. Bd. 2 (3. Aufl.) S. 711 Rote 14 (zu einer ähnlichen
Streitfrage des preußischen Rechts).
3ää ' Wie weist der Aktionär sein Stimmrecht nach?
nachmals im Wege der Reichsgesetzgebung in das Reichsgebiet ausgenommen worden
ist. (Elsaß-Lothringen, Helgoland.) Es bedeutet demnach z. B. § 1462 nicht mehr,
und nicht weniger, als das Folgende; die Einrede der Vorausklage ist dem Bürgen
versagt, wenn der Hauptschuldner sich außerhalb des Gebiets des deut-
schen Reichs aufhält; die „deutschen Bundesstaaten" sind gegenwärtig das
Gebiet des deutschen Reichs.
Aber auch, wie zum Schlüsse noch bemerkt werden mag, nur dieses Gebiet;
darum nicht diejenigen Landstrecken, die sich zwar in staatsrechtlicher Unterordnung
unter das Reich, aber nicht auf seinem Gebiete befinden: die deutsche» Kolonien.
Denn ihre Vereinigung mit dem Reiche bildet nicht jene politische Einheit, die das
Gesetz im Auge hat, solange nicht eine Inkorporation ihres Gebiets in das Reichs-
gebiet vollzogen ist, solange nicht Reichsverfassung und Rechtspflegegesetzgebung des
Reichs hier wie dort in gleicher Wirksamkeit sind. Zudem nöthigt die Absicht des
Gesetzes selbst zu einer solchen Beschränkung. Dieses nimmt als Grund für den
Wegfall des beneficium excussionis, den Eintritt der Unterhaltspflicht der
Mutter u. s. w. bei Aufenthalt des Schuldners, des Vaters u. s. w. im „Aus-
lande" die größere Schwierigkeit der Belangung des Schuldners an. Diese
Schwierigkeit wird allerdings nicht allein in der weiten Entfernung des Schuld-
ners, sondern in erster Linie in der Erschwerung der gerichtlichen Geltendmachung
des Anspruchs gefunden. Allein wenn der Aufenthalt des Schuldners so entfernt
ist, daß trotz der Möglichkeit geeigneter Rechtsverfolgung am Aufenthaltsorte die
Durchsetzung des Anspruchs allein um der Entfernung willen ernstlich gefährdet
erscheint, so entspricht es dem Willen des Gesetzes, schon deshalb dem Gläubiger
die Möglichkeit zu bieten, sich unmittelbar an den Bürgen zu halten, die Mutter
zur Alimentation heranzuziehen u. s. w. Dabei bleibt natürlich immer voraus-
gesetzt, daß nicht der entfernte Aufenthaltsort begrifflich zum Jnlande gerechnet
werden muß und deshalb auf die Entfernung keine Rücksicht genommen wer-
den darf.
Entscheidungen.
Entscheidungen des Reichsgerichts und Sächsischer Gerichte.
Wie hat der Aktionär in der Generalversammlung der Aktiengesellschaft
sein Stimmrecht nachzuweisen, wenn letztere bisher weder Aktien noch
Jnterimsscheine ausgegebeu hat? Zu Art. 209. Abs. 2 Nr. 4, 190 Abs. 1,
238 Abs. 1, 182, 183, 220 des H.G.B.'s.
Urtheil des R.G., I. Civils. vom 29. Dezember 1894. I. 311/94.
. Die beklagte Aktiengesellschaft, am 24. Mai 1891 in das Handelsregister
zu B. eingetragen, war errichtet mit einem Grundkapital von einer Million Mk.,
Me weist der Aktionär sein Stimmrecht nach? ZZZ
welches in 1000 gleichwerthige, auf den Inhaber auszustellende Aktien zerlegt war.
Jnierimsscheine wurden nicht ausgegeben. Der jetzige Kläger wurde zum alleinigen
Vorstand der Gesellschaft ernannt; er war Inhaber der Hälfte des Aktienkapitals
mit nominell 500 000 Mk., die andere Hälfte besaß der Aktionär v. W.; Beide
gehörten nicht zu den Gründern der Gesellschaft. In einer am 1. Juli 1891
stattgehabten Generalversammlung, in der außer den« Vorsitzenden und zwei wei-
teren Mitgliedern des Aufsichtsraths als Aktionäre nur Kläger und v. W. —
ein jeder mit 500 Stimmen — erschienen waren, wurde einstimmig die Auflösung
der Gesellschaft und die Bestellung des Klägers zum Liquidator beschlossen. Am
9. Dezember 1893 fand eine weitere außerordentliche Generalversammlung statt,
die auf Verlangen des v. W. vom Vorsitzenden einberufen war. Es erschien da-
rin außer den drei Aufsichtsrathsmitgliedern nur v. W., welcher erklärte: „er sei
als Aktionär der Gesellschaft mit 500 000 Mk. im Aktienbuche eingetragen, bis
jetzt seien ihm aber weder Aktien noch Jnterimsscheine ausgehändigt. Es stehe
ihm hiernach gegen die Gesellschaft ein Bezugsrecht auf fünfhundert Aktien ä 1000 Mk.
zu, und er sei, da jede Aktie von 1000 Mk. eine Stimme gewähre, mit 500
Stimmen stimmberechtigt." „Die sämmtlichen Erschienenen" heißt es in dem no-
tariellen Protokoll, erkannten die Richtigkeit der Angaben des Herrn von W. und
dessen Berechtigung an, in dieser außerordentlichen Generalversammlung das Stimm-
recht mit 500 Stimmen auszuüben." Das Aktienbuch lag nicht vor. Auf An-
trag eines Aufsichtsrathsmitgliedes wurde „einstimmig durch Akklamation beschlossen",
den Kläger als Liquidator abzusetzen und an seiner Stelle den Kaufmann £. zum
Liquidator zu ernennen.
Kläger erhob Klage mit dem Anträge, den Generalversammlungsbeschluß
vom 9. Dezember 1893 für ungültig zu erklären und aufzuheben, wurde aber
damit abgewiesen, vom R.G. u. A. aus folgenden
Gründen:
„Das Berufungsgericht stellt fest, daß das Statut der Beklagten lediglich die
Ausgabe von Inhaberaktien vorsehe, die bisher nicht erfolgt sei, und folgert hier-
aus, daß v. W. den Nachweis für seine Eigenschaft als Aktionär nicht durch Be-
zugnahme auf den Inhalt des Aktienbuches habe erbringen können.
Die Rechtsaufsassung, auf welcher das Berufungsurtheil iu diesem Punkte
beruht, kann nicht für zutreffend erachtet werden. Nach dem geltenden Recht ist
weder die Existenz der Aktiengesellschaft als solche noch die Eigenschaft des Aktionärs
durch das Vorhandensein von Aktienurkunden bedingt, Die Vorschrift des
Art. 209 Abs. 2 Nr. 4 des H.G.B.'s, daß der Gesellschaftsvertrag eine Bestim-
mung enthalten müsse über „die Art der Aktien, ob sie auf Inhaber oder auf
Namen lauten" hat nicht die Bedeutung, daß der Rechtsbestand der Aktiengesell-
schaft von der Ausgabe der statutenmäßig zugesicherten Aktienurkunden abhängt.
Die Aktiengesellschaft kann namentlich dann, wenn wie im vorliegenden Falle die
334 Wie weist der Aktionär sein Stimmrecht nach?
Aktienbeträge nicht voll eingczahlt sind, längere Zeit ohne jede urkundliche Ver-
körperung der Aktienrechte bestehen.- Aktien im eigentlichen Sinne sollen hier nach
Art. 215c Abs. 3 des H.G.B.'s nicht ausgegeben werden und die Ausgabe von Jn-
terimsscheinen ist im Gesetz nicht vorgeschrieben. Ist ein solches Stadium auch
nach der Entstehung der Gesellschaft noch zulässig, so ist während desselben weder
eine Veräußerung der Aktienrechte ausgeschlossen noch kann dem Aktionär die Aus-
übung des Stimmrechts in der Generalversammlung deswegen versagt werden,
weil er keine Aktienurkunden besitzt. Die Bestimmung des Art. 190 Abs. 1 des
H.G.B.'s: „Jede Aktie gewährt das Stimmrecht" ist für diesen Fall sachgemäß
dahin auszulegen, daß unter der Aktie das Aktienrecht zu verstehen ist.
Darüber, wie in einem solchen Fall derjenige, welcher das Stimmrecht in
der Generalversammlung ausüben will, sich als Aktionär zu legitimiren habe,
ist weder aus dem Gesetz noch aus dem Gesellschaftsvertrage etwas zu entnehmen.
Die dem Art. 238 Abs. 1 des H.G.B.'s sich anschließende Festsetzung im 8 8
Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages, welche die Ausübung des Stimmrechts davon
abhängig macht, daß die Aktien oder Depotscheine der Reichsbank über dieselben
drei Tage vor der Generalversammlung bei der Gesellschaftskasse oder bei den
sonst bekannt gegebenen Stellen hinterlegt werden, — setzt die Ausgabe von Ak-
tienurkunden voraus, kann daher nicht zur Anwendung kommen, solange Aktien
überhaupt nicht emittirt sind. Wenn es sich um die Gründer oder im Falle der
Successivgründung um die ersten Zeichner handelt, so bieten sich als Mittel der
Legitimation der Errichtungsakt und die Zeichnungsscheine dar. Wenn dagegen
Jemand als Aktionär auftritt, der, wie im Streitfälle v. W., nicht zu den Grün-
dern oder den Zeichnern des Grundkapitals gehört, so kann verlangt werden, daß
er sich über den Erwerb der von ihm prätendirten Aktienrechte ausweise. Darüber
ob im einzelnen Falle ein solcher Nachweis erfordert werden soll und wie weit
in die Prüfung desselben einzutreten ist, hat in erster Linie die Versammlung selbst
zu entscheiden. Der vorliegende Fall ist nun insofern eigenthümlich gestaltet, als
in der Generalversammlung vom 9. Dezember 1893 lediglich v. W. als Aktionär
erschienen ist. Daß die Generalversammlung auch bei der Präsenz nur eines
Aktionärs stattfinden und den angefochtenen Beschluß fassen konnte, ist nicht zwei-
felhaft. Von einer Legitimation des v. W. konnte bei dieser Sachlage nur gegen-
über den in der Versammlung anwesenden, nicht zu den Aktionären gehörigen
Mitgliedern des Aufsichtsraths und gegenüber dem mit der Beurkundung des Be-
schlusses beauftragten Notar die Rede sein, letzterem gegenüber, sofern derselbe seine
Mitwirkung zu einem offenbar gesetzwidrigen Akt zu versagen hatte.
Geht man hiervon aus, so kann es nicht für unzulässig erachtet werden, daß
v. W. sich in der Generalversammlung vom 3. Dezember 1893 durch Bezug-
nahme auf seine Eintragung in das Aktienbuch der Beklagten als Aktionär legi-
timirt und auf Grund dieser Legitimation das Stimmrecht ausgeübt hat. Denn
wenngleich hier, da Aktienurkunden nicht, ausgegeben sind, die Art. 182, 183,
Differenzgeschäft.
335
220 des H.G.B.'s nicht, anwendbar erscheinen, so enthält doch die Eintragung
immerhin das Anerkenntniß der Aktiengesellschaft, beziehungsweise ihres zur Füh-
rung des Aktienbuches berufenen Vertreters, daß der Eingetragene sich zur Zeit
der Eintragung als Aktionär ausgewiesen habe. Daß das Aktienbuch in der Ver-
sammlung vom 9. Dezember 1893 nicht vorgelegt werden konnte, ist unerheblich,
da die erfolgte Eintragung von den anwesenden Mitgliedern des Aufsichtsrathes
ausdrücklich bestätigt worden, auch im gegenwärtigen Prozeß nicht bestritten ist.
Ebensowenig ist von Bedeutung, daß v. W. im Akticnbuche der Beklagten nicht
als „Aktionär" sondern als „bezugsberechtigt" bezeichnet ist. Denn dadurch hat
zum Ausdruck gebracht werden sollen, daß derselbe als Erwerber der Aktienrechte
bei Ausgabe der Aktien einen Anspruch auf Auslieferung einer entsprechenden Zahl
von Aktienurkunden habe. Hierzu kommt, daß in der Versammlung vom 1. Juli
1891 der Kläger und v. W. auf Grund der gleichen Legitimation sich ge-
genseitig als Aktionäre zum Betrage von je 500 Aktien anerkannt und mit dieser
Stimmenzahl sich an der Abstimmung betheiligt haben. Auch im gegenwärtigen
Prozeß hat Kläger nicht behauptet, daß v. W. die Aktienrechte, auf Grund deren
er das Stimmrecht in der Generalversammlung vom 9. Dezember 1893 ausgeübt
hat, nicht erworben habe. Kläger steht vielmehr auch jetzt auf dem Standpunkt,
daß er und v. W. gegenwärtig die einzigen Aktionäre der Beklagten seien, be-
ziehungsweise zur Zeit der Generalversammlung gewesen seien. Er will die Un-
gültigkeit des angefochtenen Beschlusses nur daraus herleiten, daß v. W. sich in
der Versammlung nicht ausreichend legitimirt habe. Das ist ein formeller Ge-
sichtspunkt, der aus den dargelegten Gründen nicht gerechtfertigt erscheint."
Zum Begriff des Differenzgeschästs?)
A.
Urtheil des R.G. I. Civils. v. 29. Dezember 1894 I. 310,94
Klägerin erhob Anspruch auf Zahlung von 7417 Mk. 30 Pf. an den Be-
klagten aus Börsengeschäften. Nach ihrer Angabe hat sie wiederholt Terminge-
schäfte an der Hamburger Börse in der Weise abgeschlossen, daß sie entsprechend
den ihr vom Beklagten ertheilten Aufträgen die aufgetragenen Geschäfte in eigenem
Namen abgeschlossen und, soweit erforderlich, entsprechende Schlußnoten im eigenem
Namen mit der Hamburger Waarenliquidationskasse gewechselt hat. Dem Be-
klagten gegenüber trat aber die Klägerin durchgängig als Selbstkontrahentin ein.
Der Einwand des Beklagten, daß es sich lediglich um reine Differenzgc-
schäfte handle, wurde vom LG. und vom OLG. Hainburg verworfen. Das
Reichsgericht hob auf und verwies zurück mit folgenden
*) Bergt, die Abhandlung von R.G.Rath vr. Dreyer in diesem Archiv Bd. 2 S. 401,
sowie die daselbst Bd. 2 S. 485; Bd. 3 S. 572; Bd. 4 S. 47 mitgetheilten Entscheidungen
u. außerdem Bd. 2, S. 367°, 368«, Bd. 3, S. 515", Bd. 4 S. 126°. D. E.
336
Differenzgeschäft.
-. . Gründen: - -
Zur Begründung seines Einwandes hatte Beklagter in erster Instanz be-
hauptet, er sei zu den in der Klage erwähnten und zu einer Reihe anderer, durch-
gängig Börsentermingeschäfte von dem Vertreter der Klägerin, dem Kaufmann H.
in Berlin, veranlaßt. H. habe bei einer Abendgesellschaft das Gespräch auf
Börsengeschäfte gebracht, und unter der ausdrücklichen Versicherung, daß bei den
durch seine Vermittelung abzuschließenden Geschäften irgend welche Kenntniß nicht
erforderlich sei, von effektiver Lieferung oder Abnahme ebensowenig die Rede sein
solle, da man lediglich mit der Differenz zu thun habe, den Beklagten zu be-
wegen gewußt, in Gemeinschaft mit einer Dame und einem Referendar auf gemein-
schaftliche Rechnung ein Termingeschäft in Baumwolle abzuschließen. Die einge-
klagten Geschäfte beziehen sich aus Kaffee und Baumwolle, außerdem hat Be-
klagter auch Geschäfte in Zucker gemacht. Nach seiner Angabe ist er Inhaber
einer Kohlenengroshandlung in St., welche er durch andere Personen betreiben
lasse. Er verstehe weder von Baumwolle noch von Zucker noch von Kaffee das
Geringste. Er würde sich ebensowenig wie jene anderen beiden Personen auf ein
derartiges Geschäft eingelassen haben, wenn nicht effektive Lieferung sowie Abnahme
ausdrücklich ausgeschlossen wären. Da das erste Geschäft zu Ungunsten des Be-
klagten ausschlug, habe er sich von H. zu immer neuen Geschäften verleiten lassen,
welche sämmtlich durch die Hand des H. gegangen seien. Zu diesen Geschäften
gehörten auch die in der Klage erwähnten.
In der Berufungsinstanz hat Beklagter noch behauptet, die Absicht der
Parteien- effektive Lieferung resp. Abnahme auszuschließen und an Stelle derselben
nur die Zahlung der Differenz treten zu lassen, sei nicht nur beim Abschluß der
Geschäfte, sondern fortgesetzt und wiederholt, insbesondere auch bei und nach Ab-
fassung und Ertheilung der Schlußnoten ausdrücklich unter den Parteien er-
klärt worden.
Das Berufungsgericht unterstellt zunächst eine Behauptung des Beklagten,
welche er so nicht gemacht hat. Das Urtheil führt aus:
Wenn der Vertreter der Kläger den Beklagten daraus aufmerksam gemacht
habe, daß er niemals in die Lage kommen könne, die Waaren effektiv liefern
oder abnehmen und bezahlen zu müssen, sondern cs sich für ihn immer nur
um Differenzen handeln werde, so sei dies vollkommen richtig. Es sei dies
keineswegs eine Eigenthümlichkeit des reinen Disferenzgeschästs, und lasse daher
auch den Schluß nicht zu, daß ein solches hier vorliege, sondern bei der Orga-
nisation des modernen Spekulationshandels an den großen Börsen könne der
Spekulant niemals in die Lage kommen, das Gekaufte abzunehmen oder das Ver-
kaufte liefern zu müssen, wenn er es nicht wünsche. Es stehe ihm immer die
Möglichkeit offen, sich so einzurichten, daß es sich für ihn nur um die Differenz
zwischen dem Vertragspreise und dem Marktpreise eines späteren Tages handele.
Dazu bedürfe es gar nicht der Zustimmung des Gegenkontrahenten. Voraus-
Äifferenzgeschäst.
357
gesetzt werde dabei nur, daß er ordnungsmäßig operire d. h. rechtzeitig ein
Deckungsgeschäft vornehme, nicht etwa mit dem Gegenkontrahenten des ersten Ge-
schäfts, sondern am offenen Markte mit einem beliebigen Dritten. Die Waare,
welche er dann von dem Gegenkontrahenten des einen Geschäfts erhält, benutzt er,
um sie seinerseits dem andern zu liefern, und durch die Zahlung erhält er das
Mittel, um seinerseits dem Elfteren. Zahlung zu leisten.
Soweit dies Argument eine allgemeinere Bedeutung für sich in Anspruch
nimmt, geht es fehl, indem es zwei dem Wesen nach sehr verschiedene Dinge, die
nur äußerlich einander gleichen, nicht auseinander hält. Der Kaufmann, der ge-
werbsmäßig kaust, um mit Gewinn zu verkaufen, will durch den Umsatz der
Waare gewinnen. Dieser Handel ist wirthschaftlich und für die Allgemeinheit
nothwendig, im großen Durchschnitt volkswirthschaftlich produktiv. Und deshalb
ist es natürlich, daß das Recht eine Klage auf Erfüllung, eventuell auf das In-
teresse für das Kaufgeschäft gegeben hat. Ob im Einzelnen nutzbringend für
die Allgemeinheit und für den spekulirenden Kaufmann von diesem gekauft und
verkauft wird, darum kann sich das Privatrecht nicht kümmern; eö würde
seinen Charakter verleugnen, wenn es nicht dem kontrahirenden Privatmann einen
weiten Spielraum für die Freiheit seiner Erwägungen und seiner Entschließungen
einräumte. Jenen Boden, dem Umsatz der Waare zu dienen, verläßt aber im
Allgemeinen der Kaufmann nicht, wenn er, statt die Waare selbst abzunehmen,
seinen Verkäufer anweist, statt an ihn, an einen Dritten zu liefern, dem er seinerseits,
sei es vorher, sei es nachher, sei es mit Vortheil, sei es mit Schaden weiter ver-
kauft hat, und wenn er, statt sie mit eigenem Gelde zu bezahlen, sie von seinem
Abkäufer mit dessen Gelde dem ersten Verkäufer bezahlen läßt. Ob nicht auch
ein Kaufmann, welcher in der von dem Berufungsurtheil angerathenen Weise, aber
gewerbsmäßig verfährt und dabei unniäßig und weit über seine Kräfte spekulirt,
sich nicht bloß nach § 210 der K.O. wegen Differenzhandels strafbar machen,
sondern auch in dem Sinne spielen kann, daß seinen Geschäften die Klagbarkeit
unter Umständen zu versagen wäre, mag hier dahingestellt bleiben. In entschie-
denerer Weise tritt die Abweichung von dem regelmäßigen und. korrekten Waaren-
handel bei dem Börsenspieler hervor, dem von vorn herein der Umsatz in der
Waare, über deren Preise nnd Kurse er das Disferenzgeschäft schließt, völlig gleich-
gültig ist. Er will auch gewinnen, aber nicht dadurch, daß er die Waare in an-
dere Hände bringt, sondern allein dadurch, daß er die Differenz des Preises,
den nach seiner Hoffnung die Waare an diesem Börsenplätze zu dem gehandelten
Termine kosten wird, im Vergleich zu dem Kurse, zu welchem der Preis zur Zeit
des Abschlusses des Spielvertrags für jenen Termin an der Börse veranschlagt
wird, einstreicht, ohne die Mühe und' ohne die Gefahren des Umsatzes auf sich
zu nehmen. Ihm ist es völlig gleichgültig, ob Waare dieser Gattung in der
Menge, über welche die für jenen Termin gezeichneten Schlußscheine lauten, zu
diesem Termine am Platze sein wird. Ihm ist es ebenso gleichgültig, daß er gar
Archiv für Vürgerl. Recht u. Prozeß. V. 22
338
Disferenzgeschäfi.
nicht in der Lage ist, den Preis der „gekauften" Waare zu zahlen. Es kann ihm
vorläufig genügen, daß er einen „Kommissionär" findet, welcher bereit ist, gegen
einen Einschuß, welcher nur einige Prozente beträgt, von ihm einen „Auftrag"
entgegenzunehmen zu einem nominellen Abschluß über sehr bedeutende Mengen
und über Summen, welche das Vermögen des Spielers um ein Vielfaches über-
steigen. Denn nur auf diese Weise kann er große Gewinne machen, und auf Ge-
winn hofft der Spieler immer. Sonst würde er nicht speknliren. Seinen In-
tentionen entspricht ein Vertrag, welcher genau das ausspricht, was er erreichen
ivill, am Besten.. Da das aber dem Dekorum nicht entspricht, wird die Ver-
schleierung eines Lieferungsvcrtrags oder eines Auftrags zum Abschluß eines
Lieferungsvertrags gewählt, mit der ausdrücklichen oder stillschweigenden Neben-
abrede, daß nicht geliefert werden, sondern daß nur die Differenzen regulirt
werden sollen. Wer einem solchen Spieler den Rath geben wollte, lieber statt
des verschleierten Differenzgeschäfts ein wirkliches Lieferungsgeschäft zu schließen,
und dann noch rechtzeitig ein Deckungsgeschäft vorzunehmen, dem möchte
er leicht antworten: daß wenn, sich der Berather zutraue, im gegebenen Augen-
blicke ein zutreffendes und eintreffendes Urtheil über die Rechtzeitigkeit des
Deckungsgeschäfts auszusprechen: so möchte ihm derselbe lieber gleich bei Ab-
schluß des Geschäfts die Richtigkeit der anzurathenden Spekulation garantiren. In
den Fällen, in welchen der Spieler es nicht für zweckmäßig erachtet, die Speku-
lation vorzeitig abzuschneiden, oder in denen er nicht den Muth findet, den zwar
noch beschränkten aber sicheren Verlust der Ungewißheit der weiteren Entwickelung
vorznziehen, wendet sich überdies ein solcher Rath an eine falsche Adresse. Das
objektive Recht hat gute Gründe, dieses Spielgeschäft, bei welchem von vornherein
die effektive Erfüllung zwischen den Kontrahenten vertragsmäßig ausgeschlossen ist,
.bei seiner volkswirthschaftlichen Nutzlosigkeit und sozialen Gefährlichkeit die Klag-
barkeit zu versagen. Der Hinweis darauf, daß die Römer selbst aus effektiven
Geschäften nur auf das Geldinteresse verurtheilten, ist kein zutreffendes Argument,
um die Unschuldigkeit und Klagbarkeit der Spielgeschäfte zu vertheidigen. Auch
wenn unser Recht aus Börsentermingcschäften nur eine Klage auf die Differenz
zuließe, müßte man das Spielgeschäft von dem Waarenhandcl scheiden. Denn
nicht um der Prozesse willen werden die Rechtsgeschäfte geschlossen.
Im vorliegenden Falle hat aber Beklagter etwas ganz Anderes, als was
oben aus dem Berufungsurtheil wiedergegeben ist, behauptet. Nicht daß ein Weg
zu finden sei, auf welchem der Beklagte die effektive Erfüllung vermeiden könne,
soll besprochen sein. In seinem, nach dem erstinstanzlichen, im Berufungsurtheil
in Bezug genommenen, Thatbestande vorgetragenen Schriftsätze vom 27. März
1894 hat der Beklagte behauptet, er sei durch die Erklärung des klägerischen Ver-
treters zu dem ersten Aufträge bestimmt,
es solle von effektiver Lieferung oder Abnahme ebensowenig die Rede
sein, da man lediglich mit der Differenz zu thun habe.
Lifferenzgeschäst. 339
Wenn der Beklagte dies nach seiner Behauptung dahin verstanden hat, daß
effektive Lieferung zwischen den Kontrahenten ausdrücklich ausgeschlossen sei, so
läßt sich nicht sagen, daß er den Sinn der Worte verkannt habe. Das Be-
rufungsurtheil hat also mit seinem ersten Argument einen Thatbestand der Be-
urteilung unterzogen, welcher nicht vorliegt; und dies Argument trifft den That-
bestand nicht, welcher dem Berufungsgericht vorgetragcn ist. Damit ist das Gesetz
verletzt; und das Urtheil unterliegt der Aufhebung, sofern es nicht durch seine
übrigen Argumente getragen wird.
Das zweite Argument des Berufungsgerichts findet es unverständlich, daß
Jemand aus den wunderlichen Gedanken kommen könnte, ein Spielgeschäst statt
zweier Effektivgcschäfte zu schließen. Wäre diese Argumentation zutreffend, so sollte
man meinen, daß reine Differenzgeschäfte überhaupt nicht Vorkommen. Und das
war ja noch vor einigen Jahren eine oft gehörte Behauptung. Indessen ist dem
Reichsgericht in seiner Spruchpraxis der Beweis geliefert, daß Termingeschäfte als
reine Differenzgeschäfte an deutschen Börsen in bedeutendem Umfange geschlossen
sind, und daß an Börsenplätzen ansässige Kommissionäre durch ihre Agenten und
Vertreter auswärtige, mit dem Börsenverkehr nicht vertraute Personen vielfach zum
Abschlüsse solcher Zeitgeschäfte mit der Erklärung augelockt haben, daß die effektive
Lieferung ausgeschlossen bleiben solle, daß nur die Differenzen zu begleichen seien.
Das wirkliche Leben stimmt also mit dem Resultat, zu dem das Berufungs-
gericht durch seine Erwägungen geführt ist, nicht überein. Auch sind diese Er-
wägungen nicht stichhaltig.
Das Berufungsgericht nimmt an, die Spekulation im Wege eines reinen
Differenzgeschäfts sei dergestalt in sich abgeschlossen, daß sich der Spekulant im
Voraus unabänderlich an den Börsenpreis eines einzigen Tages binde, und daß
er einer in der Zwischenzeit etwa befürchteten ungünstigen Entwickelung des Preises
nicht würde begegnen können. Das trifft in keiner Weise zu.
Wurde das reine Disferenzgeschäft in der Form, geschlossen, daß der Be-
klagte „kaufte" und die.Preise fielen unerwartet und wider Verhoffen des Be-
klagten, oder in der Form, daß der Beklagte „verkaufte" und die Preise stiegen
unerwartet, so hatte die Klägerin nach ihren Bedingungen den Beklagten ver-
pflichtet, auf ihre Aufforderung bei eintretenden Preisschwankungen jeden zur
Deckung ihrer Engagements erforderlichen Nachschuß unverzüglich zu leisten,
widrigenfalls der Klägerin das Recht der sofortigen bestmöglichen Liquidation ihrer
Engagements zustehe. Ein derartiger Vorbehalt entspricht den Bestimmungen,
welchen die Klägerin bezüglich ihrer eigenen Verpflichtungen gegenüber der Waaren-
liquidationskasse nach deren Regulativen unterworfen war. Auch hat die Klägerin
von dieser Bedingung dem Beklagten gegenüber Gebrauch gemacht.
Der erste Klageposten ist eine Differenz, von 6276 Mk. 10 Pf., welche
daraus, entstanden ist, daß der Beklagte je 500 Sack Kaffee im September, Ok-
tober und November 1893 „verkauft" hatte. Als der Preis stieg und das
340 Lifserenzgeschasi.
Engagement in Folge dessen verlustdrohend wurde, forderte Klägerin nach ihrer
Klagbehauptung Nachschüsse ein, und als Beklagter diese nicht leistete, schritt sie
am 9. Februar 1894 zur Liquidation, indem sie sich zu den dermaligen Preisen
„eindeckte". Sie berechnete nun natürlich nicht die Preisdifferenz, wie sie sich
später herausstellte, an dem ursprünglich verabredeten Termine, sondern die vom
9. Februar 1894.
Lag ein reines Differenzgeschäst vor, so steht freilich der Klägerin ein klag-
barer Anspruch so wenig auf die eine, wie auf die andere Differenz zu. Viel-
mehr ist bei solchem reinen Differenzgeschäst, wenn cs bewiesen wird, die Voraus-
setzung, daß der spielende Kunde ebenso steiwillig zahlt, wie sein an der Börse
berufsmäßig handelnder Gegenkontrahent, wenn er verliert, nach den dort herr-
schenden Gepflogenheiten. Aber den Intentionen, welche bei dem reinen Differenz-
geschäfte verfolgt werden, widerspricht diese „Eindeckung" so wenig wie den In-
tentionen, welche bei den effektiven Lieferungsgeschäften verfolgt werden.
Allerdings halte die Klägerin, wenn ein Differenzgeschäst vorlag, keinen An-
spruch auf Lieferung der „verkauften" 1500 Sack Kaffee an den Beklagten (auch
nicht einen solchen Anspruch, der zwar nicht klagbar, aber durch freiwillige Er-
füllung tilgbar war), denn die Lieferung war ja dann vertragsmäßig ausgeschlossen.
Und die „Eindeckung" konnte dann dem Beklagten gegenüber nicht die Bedeutung
haben, daß sich die Klägerin von einem anderen Kontrahenten die W.aare ver-
schaffte, welche der Beklagte am Termine nicht zu leisten hatte.
Das ist aber auch gar nicht erforderlich. Hatte die Klägerin die 1500 Sack
Kaffee, welche ihr der Beklagte „verkauft" hatte, ihrerseits an der Hamburger
Börse verkauft, und sich dabei der Waarenliquidationskasse bedient, und deckte sie
- sich nun im Februar 1894 ein, so war es für die Abrechnung, welche die Klägerin
mit Hülfe der Liquidationskasse vornahm, völlig gleichgültig, ob diese Geschäfte
zwischen der Klägerin und ihrem Gegenkontrahcuten Effektivgeschäfle oder reine
Differenzgeschäste waren. Denn nach den eigenen Ausführungen des Berufungs-
gerichts kam es in dem einen Falle so wenig zur Lieferung wie in dem anderen
Falle. Vielmehr „erledigt sich in der Praxis die Kompensation unter den ver-
schiedenen Kontrahenten am Stichtage durch die Vermittelung der Makler und der
Waarenliquidationskasse, indem überall da, wo in einer Person (hier der Klägerin)
Lieferungs- und Abnahmepflicht hinsichtlich einer gleichen Quantität gleichartiger
Gegenstände, obgleich verschiedenen Gegenkontrahenten gegenüber, Zusammentreffen,
beides im Wege der sogenannten Skontration ausgeglichen wird."
Wenn nur der Beklagte zu zahlen bereit war, so lieferte für sein reines
Differenzgeschäst diese Eindeüung der Klägerin den Maß stab für die Differenz,
welche er der Klägerin zu zahlen hatte. Das genügte ja. Und ebenso einfach
erledigen sich die Bedenken des Berufungsgerichts, wenn es nicht die Klägerin,
sondern der Beklagte war, welcher zu einer Eindeckung die Anregung gab.
Allerdings hatte die Klägerin sich in ihren Bedingungen die Zustimmung
Differenzgeschäft. Kommissionsvertrag. 341
für die Erledigung durch ein Gegengeschäft Vorbehalten. Daß indessen die Klägerin,
welche, wie sie behauptet, bei den eingeklagtcn Geschäften entsprechende Schlußnoten
im eigenen Namen mit der Waarenliquidationskasse gewechselt hatte, jene Ge-
nehmigung für ein ihr während laufenden Engagements angetragenes Gegen-
geschäft, bei dem sie ja wieder verdiente und welches das Risiko beendigte, weigern
sollte, wenn nur der Beklagte sonst seinen Obliegenheiten nächkam, dafür liegt gar
kein Grund vor. Da in diesem Falle nach den Bedingungen die. Klägerin sofort
Abrechnung zu ertheilen und beiderseits ein sich ergebender Saldo sofort fällig
war, so erhellt, daß der Spielvertrag für Manipulationen dieser Art den breite-
sten Raum ließ. Derartige Eiudeckungen und Gegengeschäfte spielen denn auch
in Prozessen über Börsengeschäfte, in denen der Beklagte den Einwand des Diffe-
renzgeschäfts vorbriugt, eine sehr große Rolle. Daraus sucht zwar zuweilen der
auf den Saldo Verklagte eine Bestätigung seiner Behauptung abzuleiten, daß
reine Differenzgeschäfte vorliegen, weil niemals durch Lieferung und Abnahme
erfüllt sei. Daß aber der börscnkundige Kläger daraus ein Moment für seine
Deduktion ableitete, daß kein reines Differenzgeschäft vorliege, ist wohl noch nicht
vorgekommcn. Wenn also das Berufungsgericht daraus, daß der Beklagte Auf-
trag zu Deckungsgeschäften gegeben habe, den Schluß zieht, cs seien keine reinen
Differcnzgeschäfte abgeschlossen, so entbehrt dieser Schluß jeglicher Beweiskraft.
Das Berufungsgericht stellt weiter die Behauptung auf, es sei begriff-
lich unmöglich, daß sich der Kommissionsvertrag zu einem reinen
Differenzgeschäft gestalte.^) Niemals könne der Auftrag selbst ein reines
Differenzgeschäst, ein Spielvertrag sein. Dies Argument hat ungefähr dieselbe
Bedeutung, wie wenn behauptet würde, es sei begrifflich unmöglich, daß sich der
Kommissionsvertrag ztl einem Kauf oder Verkauf gestalte. Der Kommittent be-
auftrage den Kommissionär, für ihn zu kaufen oder zu verkaufen, aber er kailfe
nicht von ihm und verkaufe ihm nicht. Oder wenn behauptet wird, der Kauf
sei begrifflich etwas Anderes als ein reines Differenzgeschäft. Wer kaufe, könne
niemals verabreden, daß ihm die Waare nicht geliefert werde.
Juristisch haben solche Argumente wenig zu bedeuten. Denn nicht daraus
kommt es an, wie die Kontrahenten ihre Verträge benennen, oder wie ein Dritter
die von den Kontrahenten geschlossenen Verträge rubrizirt, sondern allein daraus,
was sich als Inhalt des Vertrags ergiebt. Ist es angängig, daß der Kom-
missionär in einen ihm aufgetragenen Lieferungskauf als Selbstkontrahent ein-
treten kann, so ist es nicht verständlich, weshalb der Kommissionär nicht in ein
ihm ausgetragenes Differenzgeschäst als Selbstkontrahent eintreten könnte. Ja
diese Hülfe ist nicht einmal nöthig. „Das Differenzgeschäst ist ein Vertrag, bei
welchem eine Quantität Waarcn, deren Preis, und eine Zeit festgesetzt werden, und
beide Kontrahenten versprechen, daß je nachdem die Veränderung des Preises
*) Bergt. Sächs. Archiv Bd. 4, S. 838».
342
Differenzgeschäft. Kommissionsvertrag.
(Kurses) zu dieser Zeit die eine oder die andere Richtung genommen haben sollte,
der Eine oder der Andere die Differenz der Preise von dem Mitkontrahenten aus-
gezahlt erhalten solle. Es wird oft in die Form eines Lieferungskaufs gekleidet."
Thöl, Handelsrecht § 102. Das läßt sich auch so ausdrücken: Der Käufer kauft
zwar nicht, und der Verkäufer verkauft nicht. Aber beide verabreden; cs sollen
zwischen ihnen dieselben Wirkungen nach Maßgabe der Börsenusagen bezüglich der
Disferenzregulirung am Stichtage eintreten, als ob gekauft und verkauft, aber
nicht abgenommen oder nicht geliefert wäre. Natürlich können Auftraggeber und
Beauftragter dasselbe verabreden. Der Beauftragte hat zwar einen Auftrag zum
effektiven Ankauf nicht erhalten, Parteien verabreden aber, es sollen zwischen ihnen
dieselben Wirkungen eintreten, als wenn der Beauftragte einen solchen Auftrag
erhallen und zum Börsenkurse die betreffenden Termingeschäfte ausgesührt, am
Stichtage aber für Rechnung des Auftraggebers durch ein Gegengeschäft zum
Börsenkurse erledigt hätte. Verlangte das objektive Recht nicht zur Klagbarkeit
des Rechtsgeschäfts eine ouusu, wäre mit Thöl anzunehmen, daß das Differenz-
geschäft, „der Windhandel", obwohl er einer ounsu entbehrt, klagbar seif so würde
kein Grund vorliegen, diesem nach dem Bilde eines Auftragsverhältnisses geschlossenen
Differenzgeschäfte oder der in die Form eines Auftrags eingekleideten Sponsion die
Klagbarkeit zu versagen, um sie dem nach dem Bilde eines Kaufvertrags ge-
schlossenen Differenzgeschäfte oder der in die Form eines Kaufs eingekleideten
Sponsion zuzusprechen. Das eine Geschäft ist genau so zu behandeln wie das
andere. Ob, wie das Berufungsgericht behauptet, der Kommissionär als solcher
niemals Spieler oder auch nur Spekulant sein kann, ist für die Entscheidung dieses
Prozesses ganz gleichgültig. Denn Niemand verhindert den Kommissionär oder
seinen Vertreter Verabredungen zu treffen, durch welche er aufhört, Kommissionär
als solcher im Sinne des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu sein.
Ebenso gleichgültig ist es, ob der Kommissionär, welcher im Verhältniß zu
seinem Kommittenten als Spieler und Spekulant auftritt, zu seiner Deckung mit
Dritten überhaupt entsprechende Geschäfte abschließt, und ob diese Geschäfte wieder
Differenzgeschäfte oder Effektivgeschäfte sind. Auch wenn es richtig wäre, was das
Berufungsurtheil behauptet, daß der Kommissionär niemals auf eigene Hand
spekulirt, sondern sich immer deckt, so wird ja das regelmäßig zu keinem anderen
Resultate führen, als daß aus diesem Geschäfte des Kommissionärs mit seinem
Hintermann immer wieder Differenzen herausspringen, welche dann den Differenzen
entsprechen, die der Kommissionär dem Kommittenten zu leisten oder von diesem
zu fordern hat. Und wenn sich das auch in Wirklichkeit bisweilen anders ver-
halten sollte, wenn es sich ereignen sollte, daß der Kommissionär durch An-
dienungen seines Hintermannes überrascht würde, welche seinem Kommittenten
nicht präjudiziren, und denen durch angemessene Aufträge zu entsprechen der Kom-
mittent keine Neigung zeigt: so hat es der börsenkundige Kommissionär doch
immer in der Hand, „Bedingungen" für seinen Geschäftsverkehr über Einforderung
Differenzgeschäft.
343
von Nachschüssen und dergl. zu formuliren, welche ihm aus derartigen Verlegcn-
heiten helfen. Dabei ist freilich immer vorausgesetzt, daß ihm der Kommittent
überhaupt die Hand zu. reichen gewillt ist, daß er sich nicht auf den Einwand des
Differenzspiels und dessen Unklagbarkeit zurückzicht. So lange der Kommittent
dies nicht thut, so lange er freiwillig erfüllt und freiwillig neue Aufträge ertheilt,
obgleich er rechtlich nicht dazu gezwungen werden kann, so lange spielt sich das
in Form eines Kommissionsgeschäfts geschlossene reine Differenzgeschäft genau so
ab, wie eine wirkliche Kommission. Allein durch steigende Verluste kann dieser
Wille des Kommittenten aus eine Probe gestellt werden, der er nicht mehr ge-
wachsen ist. Wenn er es dann dem Kommissionär gegenüber ablehnt, diese wei-
teren Verluste zu tragen, und sich im Prozeß auf die Behauptung steift, es sei
zwischen ihnen von vornherein verabredet, daß die effektive Lieferung ausgeschlossen
sein sollte, so ist es geboten, die Behauptung auf ihre Wahrheit zu untersuchen
d. h. Beweis aufzunehmen, wie ihn der Beklagte angetreten hat, und dessen
Resultate zu würdigen. Der Richter darf solchen juristisch erheblichen Behaup-
tungen nicht durch allgemeine, im Vorstehenden übrigens widerlegte Betrachtungen
ausweichen. Ebensowenig ist aber daraus allein, daß der Beklagte sich bei einem
Geschäfte so verhalten hat, wie ein Kommittent, welcher den Auftrag zu einem
Effektivgeschäfte gegeben hat, ein zulässiger Schluß auf die Unwahrheit jener für
das gesammte Verhältniß der Parteien erheblichen Behauptung zu ziehen.
Weil das Berufungsgericht Beweis über jene direkte Behauptung des Be-
klagten und die seine der Klägerin angeblich bekannt gewordene Spielabsicht be-
treffenden weiteren Behauptungen, welche zur Unterstützung heranzuziehen sind,
nicht erhoben hat, unterliegt das Berufungsurtheil der Aufhebung.
B.
Urtheil des R.G., I. Civils. vom 17. November 1894. I. 350/94.
Aus den Gründen:
„Dagegen ist der Revision darin beizutreten, daß das Berufungsgericht
diejenigen Behauptungen des Beklagten, welche auf eine stillschweigende, den
Ausschluß der effektiven Erfüllung bezweckende Vereinbarung der Parteien Hinweisen,
nicht genügend gewürdigt hat. Im angefochtenen Urtheile ist in dieser Hinsicht
erwogen: Der Umstand, daß die fraglichen Geschäfte sich auf Werthpapiere bezogen
haben, die regelmäßig für das Difserenzspiel benutzt werden, sei nicht entscheidend,
da Papiere mit großen Kursschwankungen auch im legalen Effektengeschäft täglich
gehandelt werden. Wenn ferner Beklagter bei Hingabe des dem Kläger aus-
gehändigten Sparkassenbuchs über 617 Mk. 28 Pf. auch, wie Beklagter behauptet,
gesagt haben sollte, mehr habe er nicht zu verspielen, so sei aus eine solche Aeußerung
kein Gewicht zu legen, da der Ausdruck: „verspielen" auch bei anderen Geschäften
mit starkem Risiko erklärlich sei. Bedeutungslos sei auch der angeblich bei dieser
344
Differenzgeschäft.
Gelegenheit dem Kläger ertheilte Auftrag, die Differenz nicht größer als das
Depot werden zu lassen. Bei Ultimogcschäften, wie sie hier in Frage stehen, wäre
ein solcher Auftrag sinnlos gewesen, da die Bestimmung der Differenz nicht vom
Kläger abgehangen habe und das Spiel auf Ultimokurse eine frühere Abwickelung
ausschließe. Ebenso bedeutungslos sei der Umstand, daß die Geschäfte der Parteien
sich thatsächlich stets durch Bezahlung der Differenzen abgewickclt haben, wie auch
das angebliche Mißverhältniß zwischen dem Vermögen des Beklagten und der Höhe
der angekauftcn Wcrthe. Beklagter sei in der Lage gewesen, durch Deckungs»
geschäste und Lombardiren jederzeit die ihm verkauften Papiere auf Lieferung
wieder zu verkaufen, die von ihm zu liefernden Papiere sich zu sichern, ohne daß
er hierzu größere Geldmittel als die Kursdifferenz nöthig gehabt habe. Unerheblich
erscheine endlich die Behauptung des Beklagten, daß Kläger im Februar 1892
(ca. 5/4 Jahre vor den streitigen Geschäften) ihm einmal gesagt habe, Beklagter
könne ein von ihm beabsichtigtes Geschäft in Marienthaler Bierbrauereiakticn
nicht machen, da die Aktien nicht per ultimo gehandelt werden und Beklagter,
wie Kläger wisse, nicht die nöthigen Mittel besitze, um sie effektiv hereinzunehmen.
Nach der Auffassung des Berufungsgerichts begründet diese Aeußerung nicht den
Schluß, daß bei den zu machenden Geschäften die effektive Lieferung ausgeschlossen
sein sollte, sondern höchstens, daß sie nicht in Aussicht genommen worden sei.
Die hier mitgetheilten Ausführungen werden der Sachlage nicht gerecht.
Es ist unzulässig, die im vorliegenden Falle vom Beklagten geltend gemachten,
in ganz bestimmter Weise behaupteten konkreten Umstände, die dafür zu sprechen
scheinen, daß es sich bei den streitigen Geschäften lediglich um ein Differenzspiel
gehandelt hat, dadurch zu beseitigen, daß ihnen unbestimmte Möglichkeiten entgegen
gehalten werden. Dies gilt insbesondere von den Ausführungen des' Berufungs-
urtheiles, die sich auf die Behauptung des Beklagten beziehen, daß nach seiner
bei Eingehung der streitigen Geschäfte dem Kläger bekannten Vermögenslage die
effektive Erfüllung als ausgeschlossen betrachtet werden müsse. Beklagter hat
angeführt: er sei jetzt Kommis und habe früher ein kleines Detailgeschäft betrieben.
Kläger, der früher Reisender gewesen, habe in dieser Eigenschaft den Beklagten
öfters besucht und aus diesem Verkehr gewußt, daß Beklagter häufig in Geldknappheit
gewesen sei, seine Zahlungsfristen nicht habe einhalten können und Fristerstreckung
auf 5—6 Monate selbst für kleine Geschäfte habe in Anspruch nehmen müssen.
Beklagter hat ferner aus den Umstand hingewiesen, daß das von ihm dem Kläger
übergebene Sparkassenbuch auf den Namen eines Anderen gelautet habe und
hcrvorgehoben, Kläger habe hieraus ersehen, daß Beklagter nicht einmal die
Sicherheit für die Differenzen mit eigenen Mitteln habe stellen können; bei diesen
Vermögensverhältnissen des Beklagten habe Kläger wissen müssen und auch
gewußt, daß Beklagter niemals im Stande gewesen sei, Effekten in dem Betrage,
wie solche nach Angabe des Klägers mit dem Beklagten gehandelt sein sollen
(ca. 70000 Mk.), thatsächlich abzunehmen. Wenn das Berufungsgericht diesen
Differenzgeschäft,
345
Anführungen entgcgenhält, daß für den Beklagten die Möglichkeit bestanden habe,
die gekauften Papiere wieder zu verkaufen oder sich durch Lombardirung derselben
zu helfen,-so kann hierin eine ausreichende Würdigung der vom Beklagten
behaupteten Thatsachen nicht gefunden werden. Wie das Reichsgericht wiederholt
ausgesprochen hat, liegt eine Anzeige für die Spielnatur von Zeitgeschäften über
Börsenpapiere vor, wenn sich Jemand, der vermögenslos ist, auf solche Geschäfte
einläßt, oder, wenn die, Höhe der eingegangenen Engagements in erheblichem
Mißverhältniß zu seinem Vermögen steht, sofern anzunehmen ist, daß seine Ver-
mögenslage dem anderen Kontrahenten bei Eingehung der Geschäfte bekannt war.
Das Reichsgericht hat ferner ausgesprochen, daß für die Frage, ob ein derartiges
Mißverhältniß anzunehmen sei, nicht der Betrag der auf den Geschäften voraus-
sichtlich ruhenden Differenz, sondern die Höhe der eingegangenen Verpflichtungen
selbst entscheidend ist. Die Bedeutung dieses Indiziums kann nicht in der Weise,
wie dies im Berufungsurtheil versucht ist, entkräftet werden. Die Möglichkeit,
schon vor dem Stichtage ein Gegengeschäft abzuschlicßen, ist allerdings für den
Börsenspekulanten stets oder doch regelmäßig vorhanden. Hierdurch wird aber
die Spielnatur des Grundgeschäftes, vorausgesetzt, daß dieselbe sich aus den
sonstigen Umständen des Falles ergiebt, nicht beseitigt; denn der Abschluß des
Gegengeschäftes ist in solchen Fällen nichts Anderes, als eine verfrühete Differenz-
ausgleichung. Was sodann die im Berufungsurtheil betonte Möglichkeit von
Lombardirungen anlangt, so ist an ein wirkliches Hereinnehmen der gekaufte:
Effekten und ein Lombardiren derselben bei der -hier vorausgesetzten Sachlage
schwerlich zu denken. Die Verpfändung von Werthpapicren mag, wie Siegfried
„Die Börse und die Börsengeschäfte" (Berlin 1892) S. 239 zutreffend bemerkt,
ein geeignetes Mittel sein, sich Geld zu verschaffen, wenn es sich um einen
vorübergehenden Geldbedarf handelt. Wenn dagegen Jemand, der, wie
Beklagter dies von sich behauptet, ganz oder fast ganz vermögenslos ist, Zeitgeschäfte
abschließt, so handelt es sich bei ungünstigem Ergebniß der Spekulation eben nicht
um einen blos vorübergehenden Geldbedarf. Erfahrungsmäßig findet dann auch
in solchen Fällen die Lösung des Engagements am Stichtage nicht vermittelst der
Aufnahme von Lombarddarlehen statt, sondern die schwebenden Engagements werden,
sofern die Parteien ihre Geschäftöbeziehungen über den Stichtag hinaus sortsetzen,
durch Abschluß von Prolongationsgeschäften auf den nächsten Monat übertragen.
Die vom Beklagten aufgestellten Behauptungen bedürfen hiernach einer
anderweiten Erörterung. Es wird zu prüfen sein, ob die Anführungen des
Beklagten in Bezug auf seine Vermögenslage thatsächlich zutreffend sind, sowie,
ob anzunehmen ist, daß Kläger bei Eingehung der streitigen Geschäfte von dieser
Vermögenslage Kenntniß gehabt hat. Dabei wird auch auf die mündlichen
Aeußerungen, die Beklagter dem Kläger gegenüber gemacht haben will, Rücksicht
zu nehmen sein. Falls diese Fragen bejaht werden, wird der Einwand des
Differenzgeschäftes für durchgreifend zu erachten sein, sofern nicht der Kläger
346
Kaufvertrag. Ordre: Expedition direct. Prompt. Auslegung.
besondere Umstände darzuthun vermag, durch welche das aus der Vermögens-
lage des Beklagten sich ergebende Indizium für die Spielnatur der von ihm ein-
gegangenen Geschäfte widerlegt wird.
Auslegung der dem Verkäufer beim Vertragsabschluß bezüglich der Ver-
sendung der in das Ausland gehenden Waare vom Käufer gegebenen
Ordre: Expedition direct, Prompt. Muß der Verkäufer in solchem
Falle unterlassen, einen Spediteur mit der Versendung zu beauftragen?
Handelsverkehr nach Rumänien.
O.L.G. Dresden. IV. Civils. Urtheil vom 15. März 1895. 0. IV. 79/94.
Der Kläger verlangte von dem in Jassy wohnhaften Beklagten die Bezah-
lung von 750 Mk. als Kaufpreis für zwei Pianinos, nebst Zinsen rc.
Der Beklagte wurde in beiden Instanzen nach dem Klagantrage verurtheilt
die Gründe des zweiten Urtheils, aus dem sich der weitere Sachstand ergiebt,
lauten:
Die Absendung einer Waare, die deni Käufer von einem anderen Orte aus
übersendet werden soll, hat der Verkäufer als Theil der ihm aus dem Verkaufe
selbst entspringenden vertragsmäßigen Verbindlichkeiten unter Beobachtung der
etwa vom Käufer für die Versendung getroffenen Bestimmungen zu bewirken.
H.G.B. Art. 344 flg.
Entscheidungen des vorm. R.O.H.G.'s Bd. 8 S. 10 stg.; Bd. 13
S. 325;' Bd. 17 S. 78; Bd. 19 S. 244, Annalen des K. S.
O.L.G.'s Bd. 5 S. 183, Entscheidungen des R.G.'s Bd. 26 S. 107.
Der Kläger würde daher seiner Vertragspflicht zur Lieferung der vom Be-
klagten im Briefe vom 7. August 1893 bestellten 2 Pianinos nicht gehörig nach-
gekommen sein, wenn er entgegen einer ihm von diesem ertheilten Vorschrift einen
Spediteur mit der Absendung beauftragt hätte, und es deshalb gegenüber dem
Beklagten vertreten müssen, wenn dieser infolge dessen nicht oder nicht rechtzeitig
in den Besitz der Pianinos gekommen wäre.
Thatsächlich hat der Kläger mit der Absendung das Spediüonshaus Gebr.
S. in Berlin beauftragt und dieses die Pianinos an den Spediteur B. in Jassy
gehen lassen. Bei dem letzteren liegen die Pianinos noch gegenwärtig und zwar
— wie der Beklagte behauptet — weil B. an ihn unbillige Anforderungen stellt,
namentlich darauf besteht, die Verzollung selbst zu bewirken und einen größeren
Vorschuß verlangt. Hierauf gestützt weigert der Beklagte die Bezahlung des Kauf-
preises an den Kläger unter Hinweis darauf, daß er im Bestellbriefe die Bestim-
mung: „Expedition direct, Prompt" getroffen und hiermit die Beauftragung
von Spediteuren untersagt habe.
Die vorige Instanz gelangt zur Nichtberücksichtigung dieses Cinwandes, in-
dem sic davon ausgeht, durch die Vorschrift „Prompt sei jedenfalls, durch die
Kaufvertrag. Ordre: Expedition direet, Prompt. Auslegung.
347
Worte „Expedition direct" möglicherweise nur die unverzügliche Absendung vor-
geschrieben, die Nichtbeachtung einer Vorschrift aber, wodurch die Zuhülfenahme
von Spediteuren ausgeschlossen worden sei, würde den Beklagten höchstens zu
Schädenansprüchen, nicht zum Abgehen vom Vertrage berechtigen. Ob diesen Aus-
führungen mit Rücksicht auf das oben Ausgeführte und gegenüber der Vorschrift
im H.G.B. Art. 355, würde durchweg beigetreten werden können, darf dahinge-
stellt bleiben. Denn keinesfalls mußten die Worte: „Expedition direet Prompt“
vom Kläger in dem ihnen vom Beklagten beigelegten Sinne verstanden werden.
Zuvörderst ist eine ansdrückliche Ausschließung von Spediteuren in jenen
Worten nicht enthalten, vielmehr konnten sie dem gewöhnlichen Sprachge-
brauch e nach — wie auch der Sachverständige I. bestätigt — vom Kläger nur
dahin aufgefaßt werden, daß die Versendung sofort und auf schleunigste Weise ge-
schehen sollte.
Dennoch durfte gemäß H.G.B. Art. 278, 279 die Frage nicht unbeant-
wortet bleiben, ob nicht wenigstens mit Rücksicht auf die im Verkehr mit
Rumänien bestehenden Gewohnheiten und Gebräuche der Kläger über-
haupt, oder doch zufolge des ihm vom Beklagten ausgedrückten Verlangens, die
Waare sofort und auf schleunigste Weise übersendet zu erhalten, verpflichtet ge-
wesen wäre, die Versendung selbst und an den Beklagten persönlich zu bewirken.
Auch dies ist vom Sachverständigen verneint worden. Derselbe giebt zwar an,
er versende selbst keine Waaren nach Rumänien, obgleich er mit diesem Lande in
lebhaftem Verkehre stehe, und wisse nicht, ob es üblich sei, bei der Versendung
dahin die Dienste von Spediteuren am Absendungs- und am Bestimmungsorte
zu Hülfe zu nehmen, oder die Waaren unmittelbar vom Absender an den Adressaten
gehen zu lassen. Indessen fügt der Sachverständige hinzu, wenn eine Uebung
bestehen sollte, so glaube er, daß sie nach der ersteren Richtung bestehe, er würde
selbst, wenn er einen Auftrag nach Rumänien ertheilt erhalte, sich jedenfalls eines
Spediteurs bedienen und diesem es überlassen, ob er seinerseits einen Zwischen-
spediteur am Bestimmungsorte annehmen wolle, jeder Kaufmann, der nicht einen
ganz besonders lebhaften, umfangreichen und regelmäßigen Verkehr nach dem betr.
Lande — hier also Rumänien — unterhalte, werde sich eines Spediteurs bedienen,
diesen Weg halte er für den sichersten und schnellsten. Dementsprechend bemerkt
der Sachverständige zu dem Schluß, wenn der Beklagte mit den Worten: „Ex-
pedition direet, Prompt“ die Zuhülfenahme von Spediteuren habe ausschließen
wollen, so hätte dies durch einen Zusatz deutlich erkennbar gemacht werden müssen.
Dieses Gutachten ist für den vorliegenden Fall genügend. Es darf zunächst
davon ausgegangen werden, daß der Sachverständige, als Direktor der Export-
bank zu Berlin, vielfache Gelegenheit gehabt haben würde, eine Uebung, wonach
Versendungen nach Rumänien ohne Vermittelung vom Spediteuren erfolgen, kennen
zu lernen, gleichviel ob er selbst mit Versendungen dorthin sich befaßt. Daher
ergiebt sich aus seinem Gutachten mit Sicherheit soviel, daß eine etwa in jener
348 Kaufvertrag. Ordre: Expedition direct, Prompt. Auslegung.
Beziehung bestehende Uebung keine allgemeine ist. Unter diesen Umständen durfte
der Beklagte nicht voraussetzen, daß der Kläger die Worte: „Expedition direct,
Prompt“ in dem Sinne ausfassen würde, es solle kein Spediteur- beauftragt wer-
den. Dem Kläger aber kann schon deshalb der Vorwurf einer vertragswidrigen
Handlungsweise wegen der Beauftragung eines Spediteurs an sich nicht gemacht
werden, zumal weder der Beklagte behauptet, noch sonst aus dem Gesammtergebnisse
der Verhandlungen erhellt, daß der Kläger einen ganz besonders lebhaften, um-
fangreichen und regelmäßigen Verkehr nach Rumänien unterhalte. Insoweit würde
auch durch Beftagung eines anderen Sachverständigen nichts gewonnen werden
können; der entsprechende Beweisantrag des Beklagten durfte deshalb unerledigt
beiden (C.P.O. § 377). Wenn übrigens der Sachverständige sein Gutachten in
die Form des „Glaubens" kleidet, so will er doch unverkennbar seiner Ueberzeu-
gung Ausdruck verleihen, daß eine Uebung nach der fraglichen Richtung über-
haupt nicht bestehe. Dies ergiebt sich aus dem Hinweise darauf, daß er selbst
die Versendung nach Rumänien durch Spediteure bewirken würde. Es erscheint
mithin nach den Umständen des Falles gerechtfertigt, wenn auch der Kläger mangels
deutlicherer Ausschließung von Spediteuren im Bestellbriefe bei der von ihm nach
H.G.B. Art. 344 mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu treffenden
Bestimmung der Versendungsart einen Spediteur überhaupt beauftragte.
Daß der Kläger bei der Auswahl des Spediteurs unsorgfältig gehan-
delt habe, wird vom Beklagten selbst nicht geltend gemacht und ist um so gewisser
nicht anzunehmen, als der Beklagte im Briefe vom 9. September 1893 (8. t.)
schreibt, er würde wegen Beauftragung der Firma Gebr. S. jedenfalls keinen An-
stand gemacht und sich aus Rücksicht gegen diese über alles hinweggesetzt haben,
lvenn nicht der Spediteur zu Jassy, an den die Pianinos geschickt worden seien,
sich auf seine, Beklagtens, Kosten allerlei Chikanen erlaubte. Hierauf kann sich der
Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Denn war es dem Ermessen des Klägers
überlassen, ob er einen Spediteur beauftragen wollte, so haftet er nur für die
sorgfältige Auswahl eines solchen, nicht aber für sorgfältige Durchführung des
Transportes, der für Rechnung und auf Gefahr des Beklagten ging, überhaupt,
Entscheidungen des R.G.'s in Civilsachen Bd. 3 S. 106,
und durfte es namentlich wiederum dem Ermessen des von ihm unmittelbar be-
auftragten Spediteurs unterstellen, ob derselbe einen Zwischenspediteur am Be-
stimmungsorte annehmen wollte oder nicht.
Entscheidungen des vorm. R.O.H.G.'s Bd. 2 S. 379, 386.
Nach alledem liegt für den Beklagten kein genügender Grund vor, die Be-
zahlung des Kaufpreises, dessen Höhe in der Berufungsinstanz nicht mehr streitig
gewesen ist, zu verweigern, gleichviel ob der von Gebr. S. beauftragte Zwischen-
spediteur sich ungerechtfertigte Chikanen erlaubt. Diese würden die Weigerung
des Beklagten nur begründen können, wenn sie auf Weisungen beruhten, die der
stläger bei der Beauftragung der Firma Gebr. S. ertheilt hätte; hierfür liegt
Dhatsächliche Rücknahme der Zur-Berfügu»g-Ktellung beanstandeter Waare. Z49
jedoch nichts vor. Der Beweiserhebung über das Verhalten B.'s bedurfte es da-
her nicht. Das einzige, was aus diesem Grunde der Beklagte vom Kläger fordern
könnte, würde die Abtretung der diesem gegen die Spediteure zustehenden Ansprüche
sein, da die letzteren nicht vom Beklagten selbst mit Empfangnahme und Ueber-
scndung der Waare beauftragt worden sind, und deshalb nur zum Kläger als
Absender in einem Vertragsverhältnisse stehen.
Entscheidungen des vorm. R.O.H.G.'s Bd. 13 S. 325; Bd. 17
S. 78, Entscheidungen des R.G.'s in Civilsachen Bd. 26 S. 107.
Zu einer entsprechenden Abtretung hat sich aber der Kläger ausdrücklich be-
reit erklärt.
Wenn der Käufer die ihm gelieferte Waare, weil sie mangelhaft sei, dem
Verkäufer zur Verfügung stellt, gleichwohl aber sie nachher weiter ver-
äußert. so enthält dies der Regel nach ein Abgehen von der Verfügungs-
flellung.
O.L.G. Dresden, Urthcil vom 4. März 1895. 0. I. 144/94.
Der Kläger hatte dem Beklagten aus Bestellung 200 Centner Speisekartoffeln
geliefert, der Beklagte aber sie, weil sie für Menschen ungenießbar seien, zur Ver-
fügung gestellt. Der Kläger behauptete, der Beklagte habe die Kartoffeln trotzdem
weiter verkauft.
Ueber diesen Einwand ist in der Entscheidung des Berufungsgerichts
bemerkt:
Die Veräußerung der gekauften Waare ist jedoch an sich mit der Geltend-
machung des Anspruchs nicht nur auf Preisminderung, sondern — unter der
Voraussetzung des § 918 B.G.B.'s — auch auf Vertragsaufhebung vereinbar
und kann daher für sich allein ohne den Hinzutritt weiterer Umstände auch nicht
die Rechtsfolge einer Genehmigung der Waare haben. Es bedarf vielmehr einer
besonders gearteten Sachlage, wenn sie den Käufer in seiner Rechtsvertheidigung
beschränken soll und diese liegt hier in der Verfügungsstellung, die der Beklagte
in dem Telegramme vom 16. August erklärt hat. Mit ihr ist er lediglich zum
Verwahrer einer fremden Sache geworden und hat die Befugniß verloren, darüber
ohne Ermächtigung des Verkäufers und ohne die Voraussetzung in Art. 348 Abs. 5
des H.G.B.'s im eigenen Namen zu verfügen. Thut er dies dennoch, so setzt
er sich mit seiner eigenen Erklärung, die Waare zur Verfügung des Verkäufers
zu halten, in unlösbaren Widerspruch und nimmt sie bei theilbarer Lieferung
mindestens in dem Umfange thatsächlich zurück, als er über die Waare verfügt
hat. Deshalb verpflichtet die der Verfügungsstellung nachfolgende Veräußerung
der beanstandeten Waare, soweit sie nicht mit der Genehmigung des Verkäufers
erfolgt oder durch die Verwahrungspflicht des Käufers bedingt ist, nicht bloß
zum Schadenersatz ans dem Gesichtspunkt einer Verletzung dieser Verpflichtung,
350 Bersteigerung beanstandeter Maare durch die Bahnverwaltung. Art. 342 deS H.G.B.'s.
sondern sie enthält ein thatsächliches Abgehen von der erklärten Verfügungs-
stellung.
cf. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 17, S. 66 stg. und die dort
gegebenen Nachweise.
Gestattung des Rechtsverhältnisses, wenn der Käufer die ihm vom Ver-
käufer in vertragsmäßiger Beschaffenheit nach der vereinbarten Bahnstation
zugesendetc Waare abzunehmen verweigert und die Bahnverwaltung auf
Grund der Verkehrsordnung für die Eisenbahnen Deutschlands vom
15. November 1892 die Waare versteigert. Zu Art. 343 des H.G.B.'s.
O.L.G. Dresden, IV. Civils. Urtheil v. 15. März 1895. 0. IV. 8/95.
Der Beklagte hatte nach der Behauptung des Klägers von diesem einen
großen und zwei kleine Waggons Heu zum Preise von 5 Mk. 50 Pf. für beit
Centner frei Station Belgershain bestellt. Das Heu war und zwar in guter Be-
schaffenheit geliefert, vom Beklagten aber ohne Angabe eines Grundes nicht an-
genommen worden. Die Eisenbahnverwaltung hatte hiervon den Kläger am
12. August 1893 telegraphisch in Kenntniß gesetzt und sodann das Heu am
14. August in Belgershain versteigert. Daß der Kläger von der Versteigerung
Kenntniß erlangt hätte, wurde vom Beklagten nicht behauptet.
Der Kläger forderte den Preis des Heues, abzüglich des bei der bahnamt-
lichen Versteigerung erzielten Erlöses; die erste Instanz wies die Klage ab, in
zweiter Instanz wurde der Beklagte, dafern der Kläger die Bestellung noch durch
richterlichen Eid in Gewißheit setzen würde, dem Klagantrage gemäß verurtheilt.
In den Gründen des zweiten Urtheils, aus denen sich der weitere Sachstand
ergiebt, ist ausgeführt:
I. Die erste Instanz geht von der Ansicht aus, das der vom Kläger er-
hobene Anspruch nothwendigerweise auf die dem Verkäufer gegen den mit Empfang-
nahme der Waare und Zahlung des Kaufpreises säumigen Käufer zustehenden
Rechte der Art. 343 Abs. 2 und 354 des H.G.B.'s zu stützen sei, und gelangt
— trotz der von ihr für voll erwiesen angenommenen Bestellung, vertragsmäßigen
Lieferung und gesetzmäßigen Beschaffenheit der Waare — zur Klagabweisung um
deswillen, weil der von der Bahnverwaltung in Gemäßheit § 70 der seit 1. Ja-
nuar 1893 in Geltung stehenden Verkehrsordnung für die Eisenbahnen Deutsch-
lands vom 15; November 1892
zu vergl. Reichsgesetzblatt 1892, S. 921, 958,
bewirkte Verkauf der Vertragswaare den für einen Selbsthülseverkauf gestellten
Erfordernissen des Art. 343 Abs. 2 des H.G.B.'s nicht entspreche. Dieser An-
sicht vermag sich das Berufungsgericht nicht anzuschließen.
Der Kläger hat sich in seinem Klagvorbringen im wesentlichen darauf be-
schränkt, die Bestellung, die Vertrags- und gesetzmäßige Lieferung, den Annahme-
Versteigerung beanstandeter Waare durch die Bahnverwaltung. Art. 342 des H.G.B.'s. Z51
Verzug des Beklagten und den bahnamtlichen Verkauf zu behaupten. In seinem
xetitum fordert er den vertragsmäßigen Kaufpreis, also Vertragserfüllung, und
bringt sich nur den ihm von der Bahnverwaltung übermittelten Versteigerungs-
erlös in Abzug. Der Kläger ist jedoch nicht mit der Behauptung hervorgetretcn,
daß der Verkauf des Heus von ihm in Ausübung der dem Verkäufer gegenüber
dem säumigen Empfänger der Waare zustehenden-Rechte des Art. 343 Abs. 2
veranlaßt, oder doch für ihn von der Bahnverwaltung als seiner Geschäfts-
führerin bewirkt worden sei; er hat vielmehr dem Vorbringen des Beklagten, daß
der Verkauf nicht den gesetzlichen Erfordernissen eines Selbsthülfcverkaufs ent-
sprochen habe, lediglich die Behauptung gcgenübergestellt, daß der Verkauf von
der Bahnverwaltung in Gemäßheit der für diese geltenden Vorschriften bewirkt
worden sei.
Es kann dahingestellt bleiben, ob unter Umständen ein solcher durch die
Organe der Bahnverwaltung bewirkter Verkauf, dafern nur die dabei beobachteten
Formen im übrigen mit den Vorschriften des H.G.B.'s in Einklang zu bringen
sind, als Selbsthülfeverkaus zu Gunsten der sich darauf berufenden Vertragspartei
verwerthet werden könne; denn im gegenwärtigen Falle ist der Klaganspruch von
den Erfordernissen des Art. 343 des H.G.B.'s überhaupt nicht abhängig.
Insoweit der angez. Artikel in seinem zweiten Absätze dem Verkäufer in der
Niederlegungs- und Verkaussbefugniß Mittel gewährt, sich dem mit der Empfang-
nahme der Waare säumigen Käufer gegenüber von der Last und Verantwortung
der ferneren Aufbewahrung der Waare zu befreien, und dem Käufer anstatt der
Naturallieferung eine anders geartete Erfüllung auszunöthigen,
zu vergl. Entscheidungen des R.O.H.G.'s Bd. VII S. 407, Bd.XXIII
S. 192; Entscheidungen des R.G.'s in Civilsachen Bd. XXXIII
S. 98,
schafft er in Berücksichtigung der besonderen Bedürfnisse des Handelsverkehrs dem
bürgerlichen Rechte gegenüber etwas neues und selbstständiges. Dementsprechend
sind diese Rechtsbehelfe des Verkäufers auch durch das Handelsrecht erschöpfend
geregelt, und die Nichtbeobachtung der dafür vorgeschriebenen Förmlichkeiten hat. den
Verlust der aus den Rechtsbehelfen hergeleiteten Rechte zur Folge.
Es ist jedoch der Verkäufer bei Abnahmeverzug des Käufers nicht ver-
pflichtet, sondern nur berechtigt, von diesen Mitteln Gebrauch zu machen.
Thut er es nicht, so wird hierdurch der Eintritt der sonstigen nach Handelsrecht
und — soweit dieses Anwendung zu finden hat — nach bürgerlichem Rechte ge-
ordneten Verzugsfolgen nicht ausgeschlossen.
Zu diesen gehört aber unter anderem eine Minderung des Maßes der ver-
tragsmäßigen Haftbarkeit des Verkäufers. Denn sowohl mit Hilfe eines aus
Art. 343 Abs. 1 des H.G.B.'s zu ziehenden, und von der Rechtsprechung bereits
gezogenen einfachen Rückschlusses, als auch aus §§ 745, 750 des B.G.B.'s er-
gicbt sich, daß der Verkäufer nach eingetretenem Annahmeverzug des Käufers bei
352 Versteigerung beanstandeter Waare durch die Bahnverwaltung. Ärt. 342 des H.G.B.'s.
Erfüllung seiner Verpflichtungen nur noch für Arglist und grobe Fahrlässigkeit
einzustehcn verbunden ist,
vcrgl. Entscheidungen des R.O.H.G.'s Bd. XIX S. 342 flg.
In vorliegendem Falle war nun, den Nachweis der Bestellung wie der Ver-
trags- und gesetzmäßigen Lieferung einstweilen vorausgesetzt, der Beklagte durch
mehrmaliges, seiten der Stationsverwaltung für den Kläger bewirktes und erfolg-
los gebliebenes thatsächliches Anbieten der Waare in Annahmeverzug gerathen.
Der Kläger wurde — wie im Parteieinverständnisse beruht — am 12. August
1893 von der Annahmeverweigerung des Beklagten ohne Angabe eines Grundes
seitens der Bahnverwaltung telegraphisch benachrichtigt. Bereits am 14. August
1893 erfolgte die bahnamtliche Versteigerung zu Belgershain, zu der laut Ver-
kaufsprotokolls durch mündliche Bekanntmachung im Orte, Herumsenden von
Boten aus den benachbarten Orten, sowie Anschlag in der Wartehalle eingeladen
wdrden war.
Eine andere Benachrichtigung der Parteien von der bevorstehenden Ver-
steigerung hat nicht stattgesunden, und es muß daher zum mindesten zweifelhaft
erscheinen, ob der Kläger davon erfahren hat. Jedenfalls ist dies seiten des Be-
klagten nicht behauptet worden.
Unter diesen Umständen kann man darin, daß der Kläger nicht sofort nach
Empfang des Telegramms am 12. August sich , der Waare angenommen hat, ein
grobes Verschulden um so weniger erblicken, als er erwarten durfte, daß der Be-
klagte, falls er die Waare aus irgeud einem Grunde beanstanden wollte, doch
vorerst seiner Pflicht zur einstweiligen Aufbewahrung nach Art. 348 Abs. 1 des
H.G.B.'s genügen würde. Hierzu war dem Beklagten nach seiner eigenen Sach-
darstellung ausreichende Gelegenheit geboten. Der Beklagte handelte — voraus-
gesetzt, daß er verpflichtet war, das Heu zu empfangen — auf seine Gefahr, wenn
er es der Bahnverwaltung, die damit in Gemäßheit der Verkehrsordnung verfahren
mußte, abzunehmen verweigerte. \
Es kann sich daher der Kläger mit Recht darauf berufen, daß, nachdem er
durch Lieferung des Heus seine Vertragspflicht vollständig erfüllt hatte, der bahn-
amtliche Verkauf ihm gegenüber als ein mit der Waare geschehener Zufall ange-
sehen werden müsse, für den er dem Beklagten nicht aufzukommen habe, und durch
den er seines Rechts auf Vertragserfüllung seiten des Beklagten nicht verlustig
gegangen sei. rc.
Hat ein Reisender, dessen Fahrkarte den Aufdruck ..für alle Züge" trägt,
zur Benutzung eines v- (Durchgangs-) Zuges der Königlich Preußischen
Staatseisenbahnen eine Platzkarte zu lösen?
Urtheil der V. Civilk. des K. L.G. zu Dresden vom 19. April 1895 zu Dg. V 30/95.
Der Beklagte hat am 6. April 1894 die Eisenbahnsahrt von Merseburg
nach Halle in der zweiten Classe des O- (Durchgangs-) Zuges Nr. 5 zurück-
Eisenbahnverkehr. Unrichtiger Ausdruck auf einer Fahrkarte. 353
gelegt, welcher von Bebra kam. Er war im Besitze einer Rückfahrkarte zweiter
Classe für die Strecke Halle-Merseburg im Preise von 1,30 Mk., welche er an
demselben Tage gelöst und bereits zur Fahrt von Halle nach Merseburg benutzt
hatte. Diese Karte trug den Aufdruck: „für alle Züge". Als der D—Zug
bereits in Bewegung war, wurde der Beklagte vom Schaffner aufgefordert, über-
dies eine Platzkarte zum Preise von 2 Mk. zu lösen, welche zur Benutzung des
D— Zuges erforderlich sei. Er weigerte sich dessen unter Hinweis aus den Auf-
druck seiner Rückfahrkarte. Nunmehr klagt der Königlich Preußische Eisenbahnfiskus
aus den Preis der Platzkarte.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger hat Berufung
eingelegt. Der Beklagte hat in der Berufungsverhandlung zugestanden, daß er
schon vor dem 6. April 1894 auf seinen Reisen von den I)— Zügen und deren
erhöhtem Fahrpreise gehört, aber nicht über die Einzelheiten Bescheid gewußt habe.
Er habe nicht bemerkt, daß er in einen V-Zug einsteige, weil es Abends 9 Uhr und
die Beleuchtung ungenügend gewesen sei, überdies auch noch andere Schnellzüge
zwischen Merseburg und Halle verkehrten. Wenn er geahnt hätte, daß er in
diesem Zuge eine Platzkarte in dem zum Preise seiner Rückfahrkarte von 1,30 Mk.
außer allem Verhältniß stehenden Preise von 2 Mk. lösen müsse, so würde er
den Abends 11 Uhr von Merseburg nach Halle fahrenden Personenzug abgewartet
haben. Denn er habe in Halle nur übernachten und keine Geschäfte oder andere
Dinge mehr erledigen wollen, also keine Eile gehabt.
Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus
nachfolgenden Theilen der Entscheidungsgründe des den Beklagten verurtheilenden
zweitinstanzlichen Urtheils.
Die vom Bundesrathe zur Ausführung von Art. 45 der Reichsverfassung
erlassene Verkehrsordnung für die Eisenbahnen Deutschlands vom 15. No-
vember 1892 hat zwar ebensowenig wie das durch sie ersetzte Betriebs-Reglement
für die Eisenbahnen Deutschlands vom 11. Mai 1874 Anspruch auf Gesetzes-
kraft. Denn die Reichsgesetzgebung wird durch den Bundesrath und den
Reichstag ausgeübt (Art. 5 der R.V.) und das in Art. 7 Ziffer 2 der
A.B. dem Bundesrath verliehene Verordnungsrecht leidet auf die Ausführung
der in Art. 45 der R.V. dem Reiche gestellten Aufgabe keine Anwendung, so-
lange und soweit sie nicht durch ein Reichsgesetz dem Bundesrath allein über-
tragen ist,
vergl. Eg er, die Verkehrsordnung für die Eisenbahnen Deutschlands, in
der Einleitung unter. II B 1 (S. 19) und 4 (S. 25); Laband, das
Staatsrecht des deutschen Reiches, 2. Aufl. Bd. I S. 610 § 58 Anm. 5
und Bd. II S. 126 Z 74 unter 6; - Entscheidungen des R.O.H.G.'s
Bd. XIX S. 184 und des R.G.'s Bd. XV S. 156.
Also würde ein Vertrag, dessen Inhalt mit den Bestimmungen der Ver-
Archiv für Bürgerl. Recht ».Prozeß. V. 23
354 Eisenbahnverkehr. Unrichtiger Aufdruck auf einer Kahrkarte.
kehrsordnung (z. B. in § 7 Abs. 3) in Widerspruch stünde, trotz dieses Wider-
spruchs rechtliche Geltung haben.
Aber die Bestimmungen der Verkehrsordnung können zum Inhalt des
Vertrages erhoben werden und gelten dann aus diesem Grunde. Dies ge-
geschieht bei Verträgen der Eisenbahnen über die Beförderung von Gütern aus-
drücklich durch einen Vermerk im Frachtbriefe (vergl. die Anlage 0 zu § 52 der
Verkehrsordnung, S. 1009 des R.G.Bl.'s v. I. 1892). Beim Abschluß von
Verträgen über die Beförderung von Reisenden, also bei der Lösung von Fahr-
karten, geschieht es zwar kaum jemals ausdrücklich, aber wohl ohne Ausnahme
stillschweigend. Jeder Reisende weiß nämlich, daß die Eisenbahnverwaltungen ihre
Verträge über die Beförderung von Reisenden nicht anders als nach festen Satz-
ungen abschließen, von denen sie keine Ausnahmen zu Gunsten oder Lasten Ein-
zelner machen, und er unterwirft sich diesen Satzungen, indem er eine Fahrkarte
löst, während er dies weiß (vergl. Eg er a. a. O. S. 75 zu § 12). Die nähere
Kenntniß jener Satzungen ist hierbei ohne Belang. Jene Satzungen sind aber
für Deutschland eben die Verkehrsordnung und die Tarife und Fahrpläne, auf
welche sie (in §§ 7, 11, 10) verweist und die also mit ihr zum Inhalt des Ver-
trages erhoben werden.
Die Eisenbahnfahrkarte ist nichts weiter als ein Beweismittel
für den Abschluß des Vertrages über die Beförderung des Reisenden und über
einige wesentliche, nämlich insbesondere über diejenigen Theile seines Inhalts, deren
Angabe sie nach § 12 der Verkehrsordnung enthalten muß, sowie eine Quit-
tung über den Fahrpreis (vergl. Eg er a. a. O. S. 75 zu § 12). Sie
schafft oder bestimmt aber den Inhalt des Vertrages in keiner
Richtung. Alle Vorschriften des allgemeinen bürgerlichen Rechts, nach denen es
anders scheinen könnte,
vergl. z. B. das Allg. L.R. s. d. Preuß. Staaten I, 5 unter IV §§ 109
bis 184 und das BGB. f. d. Kgr. Sachsen §§ 821—827,
greifen nicht Platz. Denn auch der Staatsfiskus ist beim Betriebe einer Eisen-
bahn Kaufmann,
H.G.B. Art. 272 Ziff. 3; Entscheidungen des R.O.H.G.'s Bd. III
S. 405 und des R.G.'s Bd. XXIII S. 223,
der Abschluß eines Vertrages über die Beförderung eines Reisenden also ein
Handelsgeschäft, und in Handelssachen kommt das allgemeine bürgerliche Recht
nach der Vorschrift in Art. 1 des H-G-B.'s nur insoweit zur Anwendung, als
das H.G.B. keine Bestimmungen enthält. Nach Art. 317 des H.G.B.'s ist aber
die Giltigkeit der Verträge durch schriftliche Abfassung oder andere Förmlichkeiten
nicht bedingt. Wenn die Kontrahenten gleichwohl eine Form verabredet oder be-
obachtet haben, so ist nach Art. 278 des H.G.B.'s ihr Wille zu erforschen, ob
diese Form über den Abschluß und den Inhalt des Vertrages entscheiden oder
aber nur ein Beweismittel schaffen sollte (Entscheidungen des R.QH.G.'s
Eisenbahnverkehr. Unrichtiger Ausdruck aus einer Fahrkarte. Z55
Bd. VII S. 9b), und es ist keine Vermuthung für erstcres begründet, die obigen
Ausführungen über die Eigenart des Vertrages über die Beförderung eines
Reisenden ergeben vielmehr letzteres. Denn die Fahrkarte, deren Lösung die Form
des Vertragsabschlusses zu sein pflegt, enthält nur wenige Bruchstücke vom In-
halt der Verkehrsordnung, der Tarife und der Fahrpläne, den die Kontrahenten
zum Inhalt des Vertrages erheben wollen. Sie enthält nach § 12 der Ver-
kehrsordnung nicht einmal immer den Fahrpreis und nicht nothwendig z. B. die
Giltigkeitsdauer der Rückfahrkarte, deren Aufdruck auch in Wirklichkeit z. B. auf
den 3 Tage lang giltigen Rückfahrkarten der Königlich Sächsischen Staatseisen-
bahnen unterbleibt. Nun lassen sich wohl Gründe, z. B. der Einfachheit denken,
aus denen die Kontrahenten eine Urkunde als Beweismittel genügen lassen, welche
nur einige wesentliche Theile vom Inhalt des Vertrages enthält. Aber es wäre
ganz ungewöhnlich, wenn eine so lückenhafte Urkunde wie die Fahrkarte den In-
halt des Vertrages in den wenigen Theilen, die sie von ihm enthält, schaffen
und bestimmen sollte. — Ueberdies erfolgt der Abschluß des Vertrages über die
Beförderung eines Reisenden mit der Eisenbahn nur getvöhnlich, aber keineswegs
immer in der Form der Lösung einer Fahrkarte. Denn nach § 21 der Ver-
kehrsordnung kann ein Reisender, welcher ohne giltige Fahrkarte betroffen wird,
nur dann ausgesetzt werden, wenn er die sofortige Zahlung des Fahrpreises und
des in Abs. 2 geordneten Zuschlages verweigert (Abs.. 3). Er hat also mindestens
dann, wenn er unaufgefordert dem Schaffner oder Zugführer meldet, daß er wegen
Verspätung keine Fahrkarte habe lösen können, und zur sofortigen Zahlung des
Fahrpreises und des Zuschlages bereit ist, ohne Lösung einer Fahrkarte ein Recht
auf Beförderung, wenn auch zu höherem Fahrpreise (vergl. Eg er a. a. O. S. 100
zu 8 21), erworben. Der Abschluß des Vertrages erfolgt in diesem Falle mit
jener Meldung des Reisenden und dem Nachweis seiner Bereitschaft zur sofortigen
Zahlung, wenn er gefordert wird. Die Verabfolgung einer Fahrkarte und einer
Zuschlagskarte oder sonstigen Bescheinigung (Abs. 2) erfolgt wohl später (Eger,
a. a. O. S. 103 zu § 21) und kann somit nur bezwecken, daß dem Reisenden
in Gestalt derselben ein Beweismittel beschafft werde. Hier tritt also die Eigen-
schaft der Fahrkarte als eines bloßen Beweismittels klar hervor. — Endlich dient
auch der Frachtbrief nach § 54 Abs. 3 der Verkehrsordnung (und nach Art. 391
Abs. 1 des H.G.B.'s) nur als Beweis über den Frachtvertrag, obwohl er den
Vermerk enthält, daß die Beförderung auf Grund der Verkehrsordnung und der
Tarife erfolge, welche auf die Sendung in Anwendung kommen, und somit den
vollständigen Inhalt des Vertrages erkennbar macht.
Wenn aber die Fahrkarte nur ein Beweismittel für den Inhalt des Ver-
trages in einzelnen Richtungen ist und diesen. Inhalt nicht bestimmt, so geht der
Inhalt des Vertrages dem Inhalte der Fahrkarte vor, wenn beide einander wider-
sprechen. Denn ein Beweismittel hat keine weitere Aufgabe, als die von einer
Thatsache, wie z. B. vom Inhalte eines Vertrages, Kunde zu geben, und es ver-
23*
äöö Eisenbahnverkehr. Unrichtiger Aufdruck auf einer Fahrkarte.
sagt seinen Dienst, wenn anderweit feststeht, daß diese Kunde falsch und der In-
halt des Vertrages ein anderer ist, als es besagt.
Eine mit der Verkehrsordnung zum Inhalt des Vertrages erhobene Tarif-
bestimmung ist auch die in den vorigen Thatbestand aufgenommene Bestimmung
der Kgl. Preußischen Staatseisenbahnverwaltung zu § 17 der Verkehrsordnuug
über Durchgangszüge (Eger a. a. O. S. 88 zu § 17), nach welcher für die
Fahrt in deren zweiter Classe eine Platzkarte zum Preise von 2 Mk. zu lösen
ist. Die in ihr enthaltene Ausnahme von der Vorschrift in § 17 Abs. 1 der
Verkehrsordnung, daß einzelne bestimmte Plätze nicht verkauft werden, ist zulässig,
weil die Durchgangszüge mit besonderen.Einrichtungen versehen sind und be-
sonders ausgestattete Wagen führen, wie aus jener Bestimmung hervorgeht und
gerichtskundig ist. Auch ist die im Preise der Platzkarte bestehende Tariferhöhung
nach § 7 Abs. 2 der Verkehrsordnung in Kraft getreten, weil sie unstreitig länger
als 6 Wochen vor dem 6. April 1894 veröffentlicht war.
Der Vertrag, welchen der Beklagte mit der Eisenbahn über seine Beförderung
abschloß, indem er die Rückfahrkarte für die Strecke Halle-Merseburg löste, gab
ihm also kein Recht auf seine Beförderung in einem Durchgangszuge ohne Lösung
einer Platzkarte, und auch der mit dem Inhalt des Vertrages in Widerspruch
stehende Aufdruck auf der Rückfahrkarte: „für alle Züge" schuf ihm dieses
Recht nicht.
Zu demselben Ergebnisse würde man übrigens auch dann gelangen, wenn
die Fahrkarte strotz ihres Aufdrucks: „nicht übertragbar" (s. Tarif)) ein Jn-
haberpapier wäre (Eger a. a. O. S. 76 zu § 12) und die Verpflichtung
der Eisenbahn zur Beförderung des Reisenden auf die Fahrkarte nicht auf einem
Vertrage, sondern aus der einseitigen Erklärung ihres Verpflichtungswillens
in der Fahrkarte beruhte (vergl. die Motive zum I. Entwürfe eines B.G.B.'s
s. d. Deutsche Reich Bd. II S. 695 zu § 685). Denn auch die Erklärung des
Verpflichtuugswillens in einem Jnhaberpapier verpflichtet nur soweit, als der Wille
sie trägt, und verleiht, soweit sie über diesen hinaus geht, wenigstens solchen In-
habern keine Rechte, welche die wahren Grenzen des Willens kennen. Run weiß
aber, wie erwähnt, jeder Reisende, daß die Eisenbahnverwaltungen die Beförderung
von Reisenden nur nach festen Satzungen übernehmen und von diesen keine Aus-
nahmen zu Gunsten oder Lasten Einzelner machen, daß also jene Satzungen die
Grenzen ihres Verpflichtungswillens enthalten. . Kein Reisender kann mithin aus
Abweichungen der Erklärung des Verpflichtungswillens in der Fahrkarte von dem
Inhalte jener Satzungen ein Recht aus seine Beförderung gemäß dem Inhalte der
Fahrkarte herleiten, und zwar gleichviel, ob er der erste oder ein späterer Inhaber
der Fahrkarte ist. Denn es steht ihm eine Einwendung entgegen, welche die
Gültigkeit der Ausstellung der Fahrkarte betrifft oder doch ihrem Aussteller un-
mittelbar gegen jeden Inhaber der Fahrkarte wegen seiner Kenntniß des Sach-
verhalts zusteht (vergl. 8 689 des I. und § 725 des II. Entwurfs eines B.G.B.'s
Eisenbahnverkehr. Unrichtiger Aufdruck auf einer Fahrkarte. 357
f. d. Deutsche Reich). Dabei ist wiederum ohne Belang, ob und inwieweit sich
die Kenntniß des Reisenden auf die Einzelheiten der Satzungen erstreckt, nach
denen seine Beförderung erfolgt.
Aber der Aufdruck der vom Beklagten gelösten Rückfahrkarte: „für alle Züge"
könnte aus einem anderen Rechtsgrunde eine ihm günstige Bedeutung gewinnen,
gerade weil er den Inhalt seiner Rechte nicht richtig wiedergiebt. Denn es war ein
grobes Versehen der Kgl. Preußischen Eisenbahnverwaltung im Sinne von I, 6
8 10 des Allg. L.R.'s, daß sie die Karte mit diesem falschen Aufdruck ausgab,
welcher den Beklagten leicht über den Inhalt seiner Rechte aus dem Vertrage,
nämlich der ihm wenig geläufigen Verkehrsordnung irre führen konnte; und wenn
der Beklagte wirklich den Durchgangszug nur deshalb benutzt hätte, weil er durch
den Aufdruck irre geführt war und sich in dem guten Glauben befand, daß seine
Rückfahrkarte ihn zur Fahrt in allen Gattungen von Zügen berechtige, wie sie
besagte, so würde der Kläger ihm vollständige Genugthuung leisten, also auch den
mittelbaren Schaden vergüten müssen, welcher ihm durch die Benutzung eines
theuereren Zuges entstand und in dem Preise der Platzkarte besteht. Der Kläger
könnte diesen also überhaupt nicht fordern. Der Vorwurf eines groben Versehens
ist um so begründeter, als der falsche Aufdruck die Gattung des Zuges, also eine
Angabe betras, welche die Fahrkarte nach der ausdrücklichen Vorschrift in Z 12
der Verkehrsordnung enthalten muß. Der Einwand, die Fahrkarte gelte ja für
Züge aller Gattungen, denn der Reisende werde auch in Durchgangszügen auf sie
befördert, wenn er nur noch eine Platzkarte löse, hält nicht Stich. Denn unter
einer für alle Züge gültigen Fahrkarte versteht Jedermann eine Fahrkarte, die für
Züge aller Gattungen ohne Zuschlag gilt. Auch würde das Berufungsgericht
im Zweifel angenommen haben, daß der Beklagte den Durchgangszug wirklich nur
deshalb benutzt habe, weil er durch den Aufdruck irre geführt war und glaubte,
daß seine Rückfahrkarte ihn zur Fahrt in Zügen aller Gattungen berechtige. Denn
das große Mißverhältniß zwischen dem Preise der Rückfahrkarte von 1.30 Mk.
und der für nur eine Fahrt giltigen Platzkarte von 2.— Mk begründet diese Ver-
muthung.
Allein sie ist zerstört. Denn der Beklagte hat zugestehen müssen, daß er
schon vor dem 6. April 1894 von den Durchgangszügen und deren erhöhtem
Fahrpreise gehört habe. Er wußte also, daß er nicht zur Beförderung in einem
Durchgangszuge ohne Zuschlag berechtigt sei und der Aufdruck auf seiner Rück-
fahrkarte: „für alle Züge" sich nicht auf die Gattung der Durchgangszüge erstrecke.
Ob er über die Einzelheiten Bescheid wußte und insbesondere die Höhe des Zu-
schlags, uämlich den Preis der Platzkarte kannte, ist hierbei gleichgültig. Der
Schaden, welchen er bei der Benutzung eines Durchgangszuges erlitt und der im
Preise der Platzkarte besteht, ist also überhaupt keine Folge des falschen Aufdruckes
auf seine Rückfahrkarte, sondern nur durch den Umstand herbeigeführt worden, daß
er den Durchgangszug benutzte, obgleich er wußte, daß dessen Benutzung einen
358 Frachtvertrag. Zu Art. 415 * des H.G.B.'s.
Zuschlag koste. Der ursächliche Zusammenhang zwischen dem groben Versehen der
Eiscnbahnverwaltung und dem Schaden des Beklagten fehlt also, und er würde
auch dann nicht vorhanden sein, wenn der Beklagte nicht gesehen oder sonst gewußt
haben sollte, daß er einen Durchgangszug bestieg. . Denn es ist im Zweifel die
Sache eines jeden Reisenden sich aus den Fahrplänen oder andereil Quellen
Gewißheit darüber zu verschaffen, daß er nicht einen Zug von einer Gattung
zur Fahrt »vählt, aus deren Benutzung er, wie er weiß, kein Recht hat. Unter-
läßt er diese Erkundigung, so läßt er sich seinerseits ein grobes Versehen zu
Schulden kommen, und dieses würde den Anspruch des Beklagten auf Ersatz seines
Schadens nach I, 6 § 19 des Allg. L.R.'s ausschließen, selbst wenn dieser die
mittelbare Folge des groben Versehens der Eiscitbahnverwaltung wäre.
Die Frage nach der Haftung des Klägers für den durch den falschen Auf-
druck auf der Rückfahrkarte verursachten Schaden des Beklagten würde aus ent-
sprechenden Gründen auch dann beantwortet und verneint werden müssen, wenn
sie nach § 11 Verb, mit 8 708 des B.G.B.'S nach letzterem und nicht nach dem
Allg. L.R. zu beurtheilen sein sollte (vergl. §8 116 flg., 688 des B.G.B.'S).
Also schuldet der Beklagte den Preis der Platzkarte mit 2.— Mk.
Wenn der Kommittent seinem Kommissionär Waaren übersendet, so kann
der mit deren Transport betraute Frachtführer gegen die von ihm in
den Ladescheinen übernommene Verpflichtung zur Auslieferung des Gutes
im Verhiiltnitze zu dem als Empfänger bezeichneten Kommissionär nicht
Einwendungen erheben, die sich lediglich auf sein, des Frachtführers, Ver-
hältnis zu dem Kommittenten gründen. Stellung des Kommissionärs zum
Kommittenten. Zu Artt 415 Abs. 1 des H.G.B.'s.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 9. März 1894. 0. IV. 159/92.
(Aus den Entscheidungsgründen). Der in den beiden, von der beklagten
Aktiengesellschaft (Dampfschleppschifffahrts-Gesellschaft vereinigter Schiffer in Dres-
den), ausgestellten Ladescheinen als Empfänger des Frachtgutes bezeichnete R. G. in
Hamburg war der Spediteur der Klägerin und von dieser beauftragt, das Gut
für sie in Empfang zu nehmen und an ihre überseeischen Abnehmer weiter zu
spediren.
Die Beklagte hatte die Auslieferung des Gutes an G. davon abhängig
gemacht, daß er nicht blos die darauf haftende Fracht, sondern auch noch einen
weiteren Betrag von 1214,75 Mk. bezahle, welchen sie von dem Absender des
Gutes Dr. S. in C. aus früheren Gütertransporten zu fordern hatte, und G. hat
unter Widerspruch gegen die Berechtigung dieses Anspruchs den fraglichen Betrag
schließlich, um das Gut ausgeliefert zu erhalten, im Namen seiner Austrag-
geberin bezahlt, dabei aber der Letzteren wegen des zuviel Gezahlten alle Rechte
Vorbehalten.
Stellung des Kommissionärs zum Kommittenten. 359
Die Klägerin fordert auf Grund dieses Vorbehalts die 1214,75 Mk., auf
deren Bezahlung die Beklagte ihr gegenüber keinen Anspruch gehabt habe, jetzt
von derselben als ihr durch die unbefugte Zurückhaltung ihres Frachtgutes abge-
nöthigt sammt Zinsen zurück, während die Beklagte sich damit vertheidigt, daß sie
zur Zurückhaltung des Frachtgutes bis zur Leistung der fraglichen Zahlung auch
der Klägerin gegenüber berechtigt gewesen sei.
Der Klägerin steht für ihren Anspruch die Bestimmung in Art. 415 Abs. 1
des H.G.B.'s zur Seite. Hiernach waren für die Rechtsverhältnisse zwischen der
Beklagten als Frachtführerin und der Klägerin — bezw. deren Vertreter G. — als
Empfängerin des Gutes nur die von der Beklagten ausgestellten Ladescheine ent-
scheidend und konnte die Letztere gegenüber der von ihr in den Ladescheinen über-
nommenen Verpflichtung zur Auslieferung des Gutes an den darin bezeichneten
Empfänger keine Einwendungen erheben, die sich lediglich auf ihr Verhältniß zu
dem Absender des Gutes gründen. Dies würde selbst dann zu gelten haben,
wenn die Beklagte, wie sie behauptet, mit dem Absender Or. S. einen einheitlichen
Frachtvertrag über den Elbtransport aller von ihm in der Schifffahrtsperiode des
Jahres 1891 zu versendenden Maaren abgeschlossen hätte, da die Ladescheine auf
einen derartigen Vertrag keinen Bezug nehmen (zu vergl. Art. 415 des H.G.B.'s),
vielmehr unter den im Vordrucke der Ladescheine erwähnten „Verfrachtungs-
bedingungen" der Beklagten lediglich die öffentlich bekannt gemachten regelmäßigen
Verfrachtungsbedingungen verstanden werden können, welche in dem von der
Beklagten überreichten Druckexemplare ausgestellt sind und in denen das bei den
gegenwärtig in Frage kommenden Ladescheinen gebrauchte Formular ausdrücklich
vorgeschrieben wird. Auch die von der Beklagten angezogene Bestimmung in § 6
Ziff. 5 der gedachten Verfrachtungsbedingungen rechtfertigt das von ihr der
Klägerin gegenüber in Anspruch genommene Pfandrecht an dem Frachtgute der
Ladescheine nicht, da in dieser Bestimmung auf Art. 409 des H.G.B.'s verwiesen
wird, das an dieser Gesetzesstelle dem Frachtführer eingeräumte Pfandrecht sich
aber nur aus konvexe d. h. solche Forderungen erstreckt, welche aus demjenigen
Frachtverträge herrühren, der sich auf das Frachtgut bezieht, dessen Pfandhaftung
in Frage kommt. Uebrigens wird der Abschluß, eines einheitlichen Frachtvertrages
für die ganze Schifffahrtsperiode des Jahres 1891 durch die von der Beklagten
deshalb angezogene Korrespondenz nicht dargethan, da hieraus blos hervor-
geht, daß die Beklagte dem vr. S. den Abschluß eines solchen Vertrages allerdings
angeboten, daß aber Or. S. hierauf nicht geantwortet, sondern ihr lediglich ein-
zelne Frachtäufträge ertheilt hat, und da aus der Höhe der von der Beklagten
berechneten Frachtsätze allein der Abschluß eines solchen Vertrages aus Seiten des
Or. S. schon um deswillen nicht gefolgert werden kann, weil es an jedem
Anhalte dafür fehlt, daß dem Letzteren deren angebliche Abweichung von den
allgemeinen Frachtsätzen der Beklagten überhaupt zum Bewußtsein gekommen sei.
Dagegen würde die Einrede der Beklagten, daß die Klägerin lediglich als
360 Frachtvertrag. Zu Art. 4151 des H.G.B.'s.
Stellvertreterin des Dr. S. bei dem Verkaufe seiner Cellulose thatig gewesen sei,
daß mithin im gegenwärtigen Falle eine Personeneinheit zwischen dein Absender
und dem Empfänger des mit den Ladescheinen verpachteten Gutes bestanden habe,
wenn sie erwiesen wäre, zu beachten sein, da unter dieser Voraussetzung die Klä-
gerin auch das von der Beklagten aus deren Verhältniß zum Or. S. hergeleitete
Zurückhaltungsrecht an dem Frachtgute gegen sich gelten lassen müßte.
Zu vergl. Seuffert's Archiv Bd. 38 S. 436.
Der Beweis dieser Einrede ist aber der Beklagten nicht gelungen.
Die beiden zwischen dem Di-. S. und der Klägerin unterm 18. August
1889 abgeschlossenen Verträge, auf welche die Beklagte zur Begründung ihrer
Einrede Bezug nimmt, geben allerdings zu Zweifeln Anlaß. In dem ersten Ver-
trage überträgt Or. S. der Klägerin den Alleinverkauf seiner Cellulose in der Art,
daß sie die Verkäufe nach vorher schriftlich mit ihm zu vereinbarenden Preisen und
Bedingungen in seinem Namen abzuschließen habe. Hiernach würde sie blose Stell-
vertreterin des Or. S. beim Vertriebe seiner Maaren geworden sein. In dem
zweiten Vertrage dagegen, welcher sich als eine Ergänzung des ersten bezeichnet,
verpflichtet sich Or. S. die gesammte in seiner Fabrik erzeugte Cellulose zu ge-
wissen im Voraus vereinbarten Bedingungen der Klägerin zu verkaufen. Diese
Bedingungen sind aber so gefaßt, daß sie mit der Annahme eines Kaufsabschlusses
zwischen den Kontrahenten sich schlechterdings nicht vereinbaren lassen, und daß da-
her angenommen werden muß, die Vertragschließenden haben sich bei der Bezeich-
nung ihres Verhältnisses als eines Kaufes — sei es absichtlich oder unabsichtlich
— in der Wahl des Ausdruckes vergriffen. Denn nach diesen Bedingungen sollen
die Weiterverkäufe der Waaren durch die Klägerin zwar in deren eigenen Namen
abgeschlossen werden, die Klägerin ist aber bezüglich derselben nicht blos in weit-
gehender Weise im Voraus beschränkt bezw. an die Zustimmung des Or. S. ge-
bunden, sondern diese Weiterverkäufe, bezüglich deren die Klägerin dem Or. S.
genaue Rechenschaft zu leisten hat, erfolgen auch lediglich für Rechnung des Or. S.,
insofern dieser einerseits das alleinige Risiko derselben dadurch, daß er für die Ab-
nehmer der Klägerin dei credere steht, zu tragen hat und ihm andererseits der
aus diesen Käufen erzielte Gewinn — nach Abzug der der Klägerin zugebilligten
Provisionen und Gewinnantheile sowie der ihr zu gewährenden Zinsen für die ihm
von ihr geleistete Vorausbezahlung seiner zu vertreibenden Waaren — zu Gute
kommt.
• Das Verhältniß der Kontrahenten charakterisirt sich nach dieser zweiten Ur-
kunde, deren Inhalt als endgültiger Vertragswillen anzusehen ist, als ein Kom-
missionsverhältniß, es enthält alle Begriffsmerkmale eines solchen (vergl. Art 360
des H.G.B.'s), die Klägerin übernimmt danach die Stellung einer Verkaufskom-
missionärin des Or. S. Hiermit steht insbesondere die Vereinbarung über das
dei credere nicht in Widerspruch. Denn wenn schon bei der Kommission das
Einstehen für den dritten Kontrahenten nicht sowohl auf Seiten des Kommittenten,
Stellung des Kommissionärs zum Kommittenten. Zßl
für dessen Rechnung das Geschäft ohnehin geht, sondern nur auf Seiten des Kom-
missionärs in Frage kommen kann (Art. 370 des H.G.B.'s), so wird doch im
vorliegende!: Falle, wo das Kommissionsverhältniß in die Form eines Kaufsge-
schäfts eingekleidet ist, gerade durch die Uebernahme des äel oreüero auf Seitei:
des Dr. S. der — mit der Annahme eines Kaufs unvereinbare.— Gedanke,
daß der Weiterverkauf der von ihm angeblich verkauften Waaren für seine Rech-
nung zu geschehen habe, zum Ausdrucke gebracht.
Auch die erläuternden Bemerkungen des Zeugen Dr. S. über die Absicht der
Betheiligten beim Vertragsschlusse und über die Motive, welche zu den einzelnen Ver-
tragsbestimmungen Anlaß gegeben haben, stehen mit dieser Auffassuitg nicht in Wider-
spruch. Sie sind allerdings unvereinbar mit der Behauptung der Beklagten, daß die
Klägerin lediglich die Stellvertretern: des Dr. S. gewesen sei, ebenso aber auch mit
der Annahme, daß die Kontrahenten wirklich einen Kauf hätten abschließen wollen,
da sie nichts an dem Thatbestande eines Kommissionsverhältnisses, nämlich daran
ändern, daß die von der Klägerin im eigenen Namen abzuschließenden Weiterver-
käufe der Cellulose für Rechnung des Di'. S. geschehen sollten. Die vom Zeugen
Dr. S. folgerungsweise behauptete, aber ohne thatsächliche Begründung gelassene
Absicht der Kontrahenten, daß das Eigenthum der Waaren auf die Klägerin über-
gehen sollte, würde unter diesen Umständen — wenn sie wirklich vorhanden ge-
wesen wäre — auf einer irrigen Rechtsansicht beruht haben und hätte bei einen:
Vertragsverhältnisse der vorliegenden Art nicht verwirklicht werden können.
Wenn aber die Klägerin als Verkaufskommissionärin des Dr. S. angesehen
werden muß, so liegt eine Personeneinheit zwischen ihr und dem Dr. S. — auch
im Verhältniß zu dritten Personen — nicht vor. Denn der Kommissionär ist
nicht bloser Stellvertreter, er hat ein ganz anderes rechtliches Interesse als ein
sonstiger Mandatar, er handelt im eigenen Namen, übernimmt für seine Person
Verpflichtungen und setzt seinen eigenen Kredit ein.
zu vergl. Grünhut, Rechte des Kommissionshandels S. 42 und 49.
Er hat insbesondere auch das Kommissionsgut nicht blos als Vertreter des Kom-
mittenten inne, sondern er übt daran insofern ein selbständiges Recht aus \ als
ihm zwar nicht das Eigenthum, aber nach Art. 374 des H.G.B.'s ein weitgehen-
des Pfandrecht daran zusteht.
So wenig von dem dritten Wechselschuldner der Wechselklage eines Kom-
missionärs gegenüber Einwendungen aus der Person des Kommittenten entgegen
gestellt werden können, ebensowenig war die Beklagte in der Lage, der in den
Ladescheinen von ihr zugesicherten Auslieferung des Frachtgutes an den Empfänger,
der sich als Kommissionär des Absenders herausstellt, durch Bezugnahme auf Ge-
genansprüche, die ihr an dessen Kommittenten, den Absender, zustanden, sich zu ent-
ziehen. Der blose Umstand, daß der Kommissionär neben der Wahrnehmung
seiner eigenen Interessen zugleich für Rechnung des Kommittenten handelt, recht-
fertigt nicht die Jdentificirung dieser beiden Personen.
362 Zu Art. 20 der Uebereinkunft der Elbuferstaaten vom 13. April 1844.
Da hiernach das der Klage zu Grunde liegende Rückforderungsrecht liquid
ist, die von der Beklagten demselben entgegengestellten Einreden aber theilS un-
beachtlich, theils nicht erwiesen sind, war die von der Letzteren gegen ihre in vo-
riger Instanz ausgesprochene Verurtheilung eingewendete Berufung als unbegründet
zurückzuweisen.
Die Bestimmung in Art. 20 der Uebereinkunft der Elbuferstaaten vom
13. April 1844, ivonach ein Dampfschiff an kleineren oder schwer be-
ladenen größeren, mit geringer Bordhöhe fahrenden Schiffen nur mit
halber Maschinenkraft vorüberfahren soll, gilt auch für den Fall, wenn
das Schiff, an dem vorübergefahren wird, vor Anker liegt. Sachs. Ver-
ordnung vom 2. Januar 1864 § 60.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 20. Dezember 1894. 0. t. 183/92.
Nach Art. 20 der Uebereinkunft der Elbuferstaaten, die Erlassung schiff-
fahrts- und strompolizeilicher Vorschriften für die Elbe betr, vom 13. April 1844
soll ein Dampfschiff an kleineren oder schwer beladenen größeren, mit geringer
Bordhöhe fahrenden Schiffen in gehöriger Entfernung und nur mit halber
Maschinenkraft vorüberfahren, um jede aus dem Wellenschläge entstehende Gefahr
möglichst abzuwenden, und wenn es den letzteren schon so nahe gekommen, daß
der Wellenschlag für sie auch noch bei halber Maschinenkraft gefahrbringend werden
kann, die Räder so lange hemmen, bis alle Gefahr beseitigt ist.
Am 26. Mai 1890 lag an der Sachsenberg'schen Werft bei Roßlau im
Herzogthum Anhalt nahe und unterhalb der dortigen Elbbrücke ein dem Schiffs-
eigner C. F. S. in G. gehöriger, mit 220 vbm Steiilen beladener Elbkahn vor
Anker; er war mit Unterbrechung der Thalfahrt nur wegen der Feiertagsruhe,
nicht zum Entladen dort verankert worden. Der Beklagte führte an diesem Tage
als Kapitän einen der Dampsschleppschifffahrtsgesellschaft Bereinigter Schiffer in
Dresden gehörigen Raddampfer mit einem aus 10 leeren Kähnen bestehenden
Schleppzuge stromaufwärts an dem S.'schen Kahne vorüber. Dabei verursachte
der unter voller Maschinenkraft fahrende Dampfer einen so mächtigen Wellenschlag,
daß der S.'sche Kahn überfluthet wurde und in kurzer Zeit vollständig versank.
Der Beklagte wurde wegen vorschriftswidrigen Fahrens bei diesem Anlasse auf
Anzeige des Stromaufsehers vom Amtsgericht Roßlau als Elbstromgericht durch
Strafverfügung rechtskräftig zu 20 Mk. Geldstrafe verurtheilt.
S. hatte seinen Kahn nebst Ladung bei der klagenden Aktiengesellschaft für
7400 Mk. versichert, er erhielt von ihr diese Summe vergütet. Mit der Aus-
zahlung dieser Vergütung ist nach den Versicherungsbedingungen Seiten des Ver-
sicherungsnehmers die Abtretung seiner Schädenansprüche gegen jeden zur Schäden-
erstattung verpflichteten Dritten erfolgt.
Zu Art. 20 der Uebereinkunft der Elbuferstaaten vom 13. April 1844. Z63
Die Klägerin forderte vonl Beklagten Zahlung der von ihr dem S. vergüteten
7400 Mk. nebst Zinsen mit der Behauptung, daß der Beklagte den Untergang
des S.'schen Kahnes durch sein strompolizeiwidriges Verfahren verschuldet habe.
Der Beklagte erkannte zwar an, daß er unter gewöhnlichen Verhältnissen gemäß
Art. 20 der Uebereinkunft vom 13. April 1844 am S.'schen Kahne mit halber
Dampfkraft vorübergefahren sein würde, machte aber geltend, daß ihm wegen des
drohenden Zusammenstoßes mit mehreren, ihm entgegenfahrenden Kohlenkähnen
zur Vermeidung des Verlustes von Menschenleben und eines den Schaden am
S.'schen Kahne bei weitem übersteigenden Vermögensschadens nichts anderes übrig
geblieben sei, als mit vollem Dampf auf das für die Bergfahrt bestimmte mittelste
Joch der Roßlauer Brücke zu weiter zu fahren.
Die erste Instanz (LG. Dresden) wies die Klage ab, das Berufungsgericht
verurtheilte nach dem Klagantrage. In den Gründen des zweiten Urtheils ist
ausgeführt:
Die Klägerin erhebt den Schädenanspruch nicht kraft eigenen Rechtes wegen
einer vom Beklagten ihr zugefügten Rechtsverletzung, sondern in abgetretenen
Rechten S.'s aus Grund der diesem verursachten Schädigung. Deshalb ist die
Behauptung des Beklagten unerheblich, die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen,
dem S. die Versicherungssumme zu zahlen, weil dseser gegen die Versicherungs-
bedingungen verstoßen, insbesondere nicht die dort vorgeschriebene freie Bordhöhe
von 39 cm gehabt habe. Der Klaganspruch ist lediglich darnach zu prüfen, ob
er in der Person S.'s zur Entstehung gelangt ist. Ist dies der Fall, so ist die
Klagfordernng einschließlich der beanspruchten Zinsen auf Grund der Abtretung
S.'s und vermöge der in der Zahlung an S. liegenden Geschäftsführung für den
Beklagten gerechtfertigt.
Der von der Klägerin gegen den Beklagten erhobene Vorwurf, er habe da-
durch, daß er vor der Durchfahrt durch die Roßlauer Brücke seinen Schleppzug
nicht getheilt habe, gegen strompolizeiliche Vorschriften oder doch gegen die Regeln
vorsichtiger Schifffahrt verstoßen, ist nach den Ermittelungen und nach den gut-
achtlichen Aeußerungen Bl.— unbegründet.
Dagegen ist dem Beklagten ein Verstoß gegen die Vorschrift in Art. 20
der Uebereinkunft vom 13. April 1844 (vergl. auch Str.Ges.B. § 366 Nr. 10)
zur Last zu legen. Er ist nicht abredig, daß der S.'sche Kahn dadurch zum Unter-
gang gebracht worden ist, daß er an ihm mit Volldampf vorübergefahren ist, daß
er bei dieser Vorüberfahrt den Kahn hat liegen sehen und daß an sich seine Hand-
lungsweise gegen die Vorschrift in Art. 20 verstoßen habe. Er hat auch nicht
geltend gemacht, daß er sich bei der Verletzung dieser Strafvorschrist in einem die
Zurechenbarkeit ausschließenden Nothstande (§ 54 Str.Ges.B.'s) befunden habe.
Dagegen hat er, einigermaßen im Widerspruche mit seinen sonstigen Erklärungen, über
die Anwendung von Art. 20 den juristischen Zweifel angeregt, ob diese Vorschrift
ihrem Wortlaute nach nur gegenüber den in der Fahrt begriffenen Schiffen zu
364 Zu Art. 20 der Uebereinkunft der Elbuferstaaten vom 13. April 1844.
beobachten sei. Dieser Zweifel ist unbegründet. Wenn in Art. 20 bestimmt
wird, das Dampfschiff habe die dort vorgeschriebenen Vorsichtsmaßregeln in allen
Fällen zu beobachten, wo es „an kleineren Fahrzeugen oder auch an schwer be-
ladenen größeren, mit geringer Bordhöhe fahrenden Schiffen vorüber zu
gehen genöthigt ist," so ergiebt sich schon aus der Stellung der Einschaltung „mit
geringer Bordhöhe fahrenden", daß durch diese nur ein Kennzeichen des schweren
Beladungszustandes der größeren Fahrzeuge hervorgehoben, nicht aber angeordnet
werden sollte, es sei auf die größeren Fahrzeuge nur dann Rücksicht zu nehmen,
wenn sie sich in der Fahrt befinden, nicht auch dann, wenn sie verankert im Strome
liegen. Wäre es schon nicht abzusehen, weshalb diese Unterscheidung gerade nur
bei den schwer beladenen größeren Schiffen, nicht auch bei den vorher erwähnten
kleineren Fahrzeugen gemacht wurde, so erledigt sich jeder Zweifel an der Er-
streckung der Vorschrift auch auf die verankerten größeren Fahrzeuge durch die An-
gaben der Sachverständigen, daß die Gefahr aus dcni Wellenschläge vorüber-
fahrender Dampfschiffe für verankerte Schiffe sogar noch größer ist, wie für in
der Fahrt begriffene. Es ist nicht anzunehmen, daß man den mehr gefährdeten
verankerten Schiffen den Schutz habe versagen wollen, den man den in der Fahrt
begriffenen trotz ihrer geringeren Gefährdung zweifellos angedeihen ließ. UebrigenS
ist der vom Beklagten angeregte Auslegungszweifel in der entsprechenden Vorschrift
der Sächs. Verordnung vom 2. Januar 1864 § 60 vermieden und dort ganz
klar ausgedrückt worden, daß die Dampfschiffe auch auf die verankerten Fahrzeuge
Rücksicht zu nehmen haben.
Für die nachtheiligen Folgen der Nichtbeachtung der Sicherungsvorschriften
von Art. 20 haftet der Beklagte nicht blos, wenn er sich des Verstoßes gegen
diese Vorschriften klar bewußt, also in böswilliger Absicht gehandelt hat, sondern
auch schon dann, wenn er bei der von einem erfahrenen und umsichtigen Schiffs-
führer zu erwartenden Aufmerksamkeit zu dem Bewußtsein hätte kommen müssen,
daß ein Fall der Anwendung jener Vorschriften vorliege (Entscheidungen des
Reichsgerichts Bd. 31 S. 63). Das letztere ist nach den angegebenen Geständ-
nissen des Beklagten nicht zu bezweifeln. Er hat auch nicht für sich geltend gemacht,
daß ihm bei dem Vorfälle vom 26. Mai 1890 irgend welche Thatumstände un-
bekannt geblieben seien, welche zum gesetzlichen Thatbestande der ihm beigemessenen
Uebertretung gehören (§ 59 St.G.B.'s). Seine Rechtsvertheidigung beruht viel-
mehr darauf, daß in Folge besonderer Umstände, nämlich des Begegnens mit
thalwärts entgegenkommenden Fahrzeugen und der Befürchtung eines Zusammen-
stoßes mit dem ersten dieser Fahrzeuge, seine Aufmerksamkeit von dem S.'schen
Kahne abgezogen und mit Rücksicht auf die großen Gefahren des befürchteten
Zusammenstoßes für die ihm anvertrauten Schiffe und die darauf befindlichen
Mannschaften nur der Vermeidung dieses Zusammenstoßes zugcwendet gewesen sei.
Es soll anerkannt werden, daß Fälle denkbar sind, wo selbst einem erfahrenen
Schiffer ein Verstoß gegen polizeiliche Porschristen des Schifffahrtsverkehres des-
Zu Art. 2V der Üebereinkunst der ElbuferstaateN vom 13. April 1844. Z65
halb nicht zur Verschuldung zuzurechnen ist, weil ihm in Folge des Eintrittes
unerwarteter Umstände und in der augenblicklichen Bedrängniß die Zeit zur Ueber-
legnng und zur Fassung der richtigen Entschließung gemangelt hat. Jedenfalls
war es aber Sache des Beklagten, eine Sachlage der geschilderten Art darzuthun
und auf diese Weise den auf Grund seiner Geständnisse an sich gegen ihn vor-
liegenden Beweis der Verschuldung am Untergange des S.'schen Kahnes zu ent-
kräften.
Dieser Nachweis ist ihm nach der Ansicht des Berufunggerichts nicht ge-
lungen.
(Es folgen eingehende Beweiswürdigungen. Dann fahren die Gründe fort:)
Eine eigene Verschuldung des Führers vom S.'schen Kahn ist nicht darge-
than. Er hat diesen Kahn an einer Stelle im Strome verankert, die ihm von
dem hierzu zuständigen Aufsichtsbeamten angewiesen worden war und von
diesem als die beste Ankerstelle bezeichnet wird. Ferner ist nach den Ergebnissei:
der Beweiserhebung erster Instanz nicht zu bezweifeln, daß der S.'sche Kahn eine
freie Bordhöhe von 33 cm gehabt hat. Nach der Angabe R.'s ist es an sich
gestattet, mit einem Mindestmaße von 8 Zoll rhein. Bordhöhe zu fahren. Dieses
Maß entspricht einer Bordhöhe vom 20,92 cm (Siegfried's Maß- und Gewichts-
Tabellen S. 34 Nr. 562), ist also vom S.'schen Kahne noch erheblich über-
schritten gewesen. Das Fehlen von Bordbrcttern am S.'schen Kahne ist im
Mangel einer ihr Aufsetzen vorschreibenden Anordnung dem Führer des Kahnes
ebenfalls nicht zur Verschuldung anzurechnen. Der Benierkung des Sachver-
verständigen G. steht die Annahme der Sachverständigen Gth. und H. gegenüber,
daß, wenn es auch der Gepflogenheit wohl entsprochen haben würde, Bordbretter
aufzusetzen, schließlich maßgebend sein dürfte, daß die Anbringung von Bordbrettern
nicht vorgeschrieben gewesen sei. Von alledem noch abgesehen, hat dem Beklagten
der Mangel von Bordbrettern am S.'schen Kahne nicht entgehen können. Er
giebt selbst an, daß er an den übrigen Kähnen, die am Ufer lagen, die vorhan-
denen Schutzdeckcn bemerkt habe. Erkannte er aber den Mangel von Bord-
brettern am S.'schen Kahne, so mußte er erst recht vorsichtig am Kahne vorüber-
fahren. Jener Mangel würde allenfalls erst dann bei Bcurthcilung der Haftpflicht
des Beklagten in Betracht zu ziehen sein, wenn anzunehmen wäre, daß der S.'sche
Kahn in Folge des Mangels selbst dann untergegangen sein würde, wenn der Be-
klagte die Vorschrift von Art. 20 voll geobachtet hätte.
Die Haftpflicht des Beklagten geht auf Ersatz des dem S. entstandenen
Schadens sowohl nach § 1483 des B.G.B.'s wie nach den Bestimmungen des
in Anhalt geltenden gemeinen Rechts über die Aquilische Verschuldung, so daß
unentschieden bleiben kann, ob für die Entscheidung des Rechtsstreites die bürger-
lich-rechtlichen Vorschriften des sächsischen oder des gemeinen Rechts maßgebend
sind (§§ 11 und 708 des B.G.B.'s). Soweit es sich um einen Verstoß des
Firmenrecht: Telegrammadresse.
366
Beklagten gegen Polizeivorschriften des Herzogthums Anhalt handelt, haben in
jedem Falle die dort geltenden landes- und reichsrechtlichen Bestimmungen An-
wendung zu finden.
Firmcurecht, Gebrauch einer Telegrammadresse. Veräußerung eines be-
stehenden Geschäfts, für das eine Telegrammadresse angemeldet ist, mit
der Firma. H.G.B. Art. 16 Abs. 1. 20. 27. Gesetz vom 12. Mai 1894
8 14 derb, mit 8 20.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 27. März 1895. 0. IV. 88/94.
Der Beklagte hatte Anfang des Jahres 1893 von dem Kaufmann Felix S.
ein Institut für graphische Industrie in Leipzig-Reudnitz mit der bisherigen Firma
„Oskar Sperling" zum Weiterbetrieb erworben. Für dieses Geschäft hatte Felix
S. mindestens seit Anfang des Jahres 1892 die Telegrammadresse: „Gutenberg-
haus Leipzig" angemeldet. Der Beklagte bediente sich dieser Telegrammadresse
gleichfalls und bezeichnete sie insbesondere auf seinen Geschäftsbriefen und sonstigen
Korrespondenzen als seine Telegrammadresse. Dies that er auch, nachdem der
Kläger unter der im Handelsregister eingetragenen Firma: „Leipziger Gutenberg-
haus H. W. O. Sperling" ein Geschäft eröffnet hatte.
Der Kläger glaubte sich durch den Gebrauch jener Telegrammadresse in
seinen Firmenrechten verletzt und klagte darauf, daß der Beklagte sie aufgebe und
sich des Hinweises darauf in den von ihm ausgehenden Briefschaften und Druck-
schriften enthalte.
Die Klage wurde in erster Instanz abgewiesen; das O.L.G. bestätigte diese
Entscheidung, es sah als erwiesen an, daß bei den Verhandlungen, durch welche
der Beklagte das Geschäft mit der Firma Oskar Sperling erworben hatte, die
Auffassung zum Ausdruck gelangt sei, es solle die Telegrammadresse in der Ver-
äußerung inbegriffen sein. In den Gründen ist im Uebrigen Folgendes aus-
geführt:
Nach dem Dafürhalten des Berufungsgerichts würde die Klage, dafern nur
der Beklagte die streitige Telegrammadresse unbefugt benutzte, nach Art. 27 des
H.G.B.'s bez. § 14 des während des Rechtsstreits in Kraft getretenen Reichs-
gesetzes vom 12. Mai 1894 begründet sein.
Es darf zuvörderst darin, daß jemand die Firma eines anderen in seinem
Handelsbetriebe als Telegrammmadresse anwendet, ein Gebrauch dieser Firma
im Sinne von Art. 27 eil. gefunden werden. Der Inhaber einer Telegramm-
adresse benutzt dieselbe, um sich gegenüber der Telegraphenverwaltung als Empfänger
der unter derselben eingehenden Telegramme zu legitimiren (Telepraphcn-Ordnung
vom 15. Juni 1891 tz 6 V) und veranlaßt durch ihre Bekanntgabe das Pub-
likum, ihn im telegraphischen Verkehre mit dieser Adresse zu bezeichnen. Wer da-
her die Firma eines anderen für sich als Telegrammadresse vcrtvendet, macht von
Airmenrecht: Telegrammadresse.
367
ihr gleichwie von einem Namen Gebranch. Daß die Firma zur Abgabe von
Unterschriften oder zum Abschlüsse von Handelsgeschäften verwendet wird, ist,
wie vom Reichsgericht wiederholt — zu bergt, dessen Entscheidungen Bd. 5
S. 111, Bd. 19 S. 23, Bd. 29 S. 59 — ausgesprochen worden, zum That-
bestände des Gebrauchs im Sinne von Art. 27 des H.G.B.'s nicht erforderlich.
Da ferner die ftagliche Telegrammadresse nicht nur aus einem Bestandtheile
der Firma des Klägers gebildet, sondern ihre Benutzung seiten des Beklagten auch
geeignet ist, zum Nachtheile des Klägers das Publikum irrezuführen und Verwechse-
lungen hervorzurufen, so würde in ihrer Führung, falls sie unbefugter Weise er-
folgte, auch eine Verletzung des Firmenrechts des Klägers gefunden werden müssen.
Man vergl.
Jur. Wochenschrift Jahrg. 1886 S. 91 Nr. 14 und Entscheidnugen
des Reichsgerichts Bd. 25 S. 2.
Jedenfalls aber wäre der Klaganspruch nach § 14 Verb. § 20 des Neichs-
gesetzes vom 12. Mai 1894, wenn man von dem Erfordernisse der Widerrecht-
lichkeit absieht, insoweit begründet, als dem Beklagten das Anbringen der Tele-
grammadresse auf den von ihm ausgehenden Briefschaften und Druckschriften unter-
sagt werden soll.
Die Klage scheitert jedoch an einem Erforderniß beider Klaggründe insofern,
als es an der Darlegung der Unbesugtheit des Gebrauchs der streitigen Tele-
grammadresse gebricht. In dieser Hinsicht ist zunächst klar, daß derselbe nicht
gegen Art 16 Absatz 1 des H.G.B.'s verstoßen kann. Diese Vorschrift kann
nur aus Bezeichnungen bezogen werden, deren sich der Kaufmann im Handels-
betriebe regelmäßig als vollständiger Firma bedient; eine Telegrammadresse prä-
tendirt aber nicht, eine vollständige Firma ihres Trägers zu bilden, sie ist nur
eine abgekürzte Adresse, welche dem Publikum zur Verfügung gestellt wird, damit
es dieselbe im telegraphischen Verkehre mit ihrem Träger an Stelle der voll-
ständigen Firma anwende.
Ebenso wenig widerstreitet die Telegrammadresse des Beklagten dem Art 20
des H.G.B.'s, wonach sich jede neue Firma von allen an demselben Orte oder in
derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Handelsregister eingetragenen
Firmen deutlich unterscheiden muß. Zwar könnte bezweifelt werden, ob dem Er-
fordernisse deutlicher Unterscheidung genügt ist. Da sich die streitige Telegramm-
adresse als eine abgekürzte Adresse darstellt, hinter der sich, vom Standpunkte
Dritter betrachtet, sehr wohl eine mit der Firnia des Klägers übereinstimmende
Firma verbergen kann, so läßt sich — wenn man auch annehmen wollte, daß sich
die Firma des Beklagten mit dem Zusatze „Gutenberghaus" von der des Klägers
nach Art. 20 vit. noch deutlich genug unterschiede — doch für den Fall, daß
jener Zusatz als Telegrammadresse gebraucht wird, nicht ohne Grund das
Gegentheil vertheidigen. Allein die Vorschrift des Art. 20 ist jedenfalls um des-
willen gewahrt, weil sich die Bezeichnung „Gutenberghaus" gegenüber der Firnia
368
Unlautere Konkurrenz.
des Klägers nicht als neu angenommen darstellt. Da der Kaufmann Felix S.
die streitige Telegrammadresse als Inhaber des unter der Firma „Oskar Sperling"
bestehenden Geschäfts mindestens seit dem Anfang des Jahres 1892, also zu einer
Zeit führte, bevor die Firma des Klägers im Handelsregister eingetragen war,
so blieb er, auch nachdem der Kläger seine Firma hatte eintragen lassen, diesem
gegenüber zu ihrer Führung berechtigt. Als aber der Beklagte von Felix S.
dessen Geschäft mit der Firma „Oskar Sperling" zu Anfang des Jahres 1893
käuflich erwarb, wurde diese Befugniß zugleich mit dem Geschäft auf ihn über-
tragen. Denn das Handelsgeschäft umfaßt seinem Begriff nach in der Bedeutung
von Handelsunternehmen — cfr. Behrend in seiner Zeitschrift für Gesetzgebung
und Rechtspflege Bd. 4 S. 429 flg. dessen Lehrbuch des Handelsrechts 8 37,
v. Hahn, Komm, zum H.G.B. 3. Ausl. 8 3 b. a. 22 — die Gesammtheit
aller Beziehungen und Rechtsverhältnisse, in denen der Kaufmann vermöge seiner
gewerblichen Thätigkeit steht; wenn daher ein Kaufmann sein Geschäft mit der
Firma, für welche eine Telegrammadresse angemeldet ist, zum Weiterbetriebe ver-
äußert, so ist darin die Befugniß zur Fortführung der letzteren nach der muthmaßlichen
Absicht der Betheiligten ohne weiteres inbegriffen, und daß im vorliegenden Falle
eine gegenteilige Willenseinigung stattgefunden habe, ivird vom Kläger selbst nicht
behauptet; er führt vielmehr an, es sei bei der Geschästsveräußerung über die
Telegrammadresse nichts vereinbart und keine Bestimmung getroffen worden. Wohl
aber liegen besondere Umstände vor, durch welche beim Vertragsabschluß die Auf-
fassung zum Ausdruck gelangt ist, es sei die Telegrammadresse ohne weiteres in
der Veräußerung inbegriffen rc.
Unlautere Konkurrenz durch unrichtige Ankündigungen im Verhältnisse
zwischen denk Begründer eines Handelsbetriebes und einem späteren Ge-
sellschafter, der bei Auflösung der Gesellschaft das Geschäft mit der Firma
übernommen hat. Haftung der Handelsgesellschaft für rechtswidrige
Handlungen der einzelnen Gesellschafter. Verurtheilung zu künftiger
Unterlassung an sich rechtswidriger oder vertragswidriger Handlungen.
B.G.B. 88 858, 1504, 778 flg., 116, 762, 144.
O.L.G. Dresden, Uriheil vom 20. Novbr. 1894. 0. IV. 91/94.
Vorbemerkung: Der Kläger ist eingetragener Allcininhaber der im
Jahre 1882 gegründeten Firma R. Seelig & Hille in Dresden. Ursprünglich
war er unter dieser Firma mit dem Beklagten R. Seelig und einem Dritten zum
Betriebe eines offenen Kaufgeschäftes in China- und Japanwaare vereinigt. Durch
Vertrag vom 30. Mai 1892 schieden jedoch die beiden Gesellschafter aus und
überließen ihm das Geschäft nebst allen Aktiven und Passiven unter Einwilligung
in die Weiterführung der bisherigen Firma mit der Maßgabe, daß die von der
Firma benutzten Geschäftsräume mit dem vorhandenen Komptoire und Laden-
Unlautere Konkurrenz.
369
inventar vom 1. Oktober 1892 ab auf den Beklagten übergehen sollten. Letzterer
hatte sich diese Räume schon vor dem Auseinandersetzungsvertrage durch einen für
seine Person geschlossenen Mietvertrag für die Zeit vom 1. Oktober 1892 an
gesichert und eröffnete nunmehr darin ebenfalls ein offenes Verkaufsgeschäft in
China- und Japanwaaren, als dessen Inhaber er selbst sowie ein Verwandter von
ihm, Namens Hille, und vorübergehend noch eine zweite Person dieses Namens
eingetragen wurden. Dieses Geschäft wird unter fortbestehendem Einträge des
Gesellschaftsverhältnisses mit dem erstgenannten Hille auch gegenwärtig noch von
ihm fortgeführt und zwar unter der Firma Seelig, Hille & Co., nachdem die ur-
sprünglich angemeldete Firma Seelig & Hille wegen ihrer Verwechselungsfähigkeit
mit der klägerischen Firma und ebenso die Firma Seelig & Hille sen. seiten der
Registerbehörde Beanstandung gefunden hatten. Der Kläger seinerseits hat das
übernommene Geschäft in einem unmittelbar benachbarten Laden, den er sich
durch Abfindung der Jnhaberin^zu verschaffen gewußt hatte, weiterbetrieben und
dort eine Auffchrift „Alte Firma" angebracht, der Beklagte dies aber damit be-
antwortet, daß er an den Schallfenstern und der Ladenthür des in den alten
Räumen betriebenen Geschäftes die Aufschriften „Altes Geschäft, gegründet
1874" hat anbriilgen lassen. Auf Beseitigung dieser Auffchrift hat der Kläger
gegen den Beklagten R. Seelig und die von ihm vertretene offene Handelsgesell-
schaft Seelig, Hille & Co. Klage erhoben. Von den Beklagten wird nicht in
Abrede gestellt, daß sie auf verschiedene Weise, insbesondere auch durch Nachahmung
der Formulare, Plakate und Verpackungsweise der Firma R. Seelig & Hille, be-
müht gewesen sind, ihre nunmehrige Firma, wie der Kläger die seinige, als Fort-
führung der alten gehörig zur Geltung zu bringen; sie bestreiten aber, damit
einen Eingriff in die Rechte des Klägers begangen zu haben, da der Beklagte
Seelig schon im Jahre 1874 ein Geschäft in den fraglichen Artikeln eröffnet habe,
die Firma R. Seelig & Hille erst 1882 gegründet und der Kläger erst 1888 in
dieselbe eingetreten sei.
In erster Instanz wurde die Klage, soweit sie gegen die mitbeklagte Han-
delsgesellschaft S., H. & Co. gerichtet war, abgewicseu, dagegen der Beklagte S.
für seine Person verurtheilt, die bezeichuetcn Aufschriften zu beseitigen. Auf die
beiderseits eingelegten Berufungen verblieb es nicht nur bei der Verurtheilung des
Beklagten S., sondern es wurde überdies die mitverklagte Handelsgesellschaft als
Gesammtschuldnerin mit dem Beklagten S. verurtheilt, sich des weiteren Ge-
brauchs der Aufschriften „Altes. Geschäft, gegründet 1874" an ihrem Geschäfts-
lokale rc. rc. zu enthalten.
Entscheidungsgründe:
I. Gegenüber dem Beklagten Seelig wird, wie die vorige Instanz mit
Recht annimmt, die Verpflichtung, sich der gerügten Aufschriften an dem Geschäfts-
lokale zu enthalten, unmittelbar durch den Vertrag vom 30. Mai 1892 begründet.
Zwar müßte es bedenklich erscheinen, den Grund für diese Verbindlichkeit in einer
Archiv für Bürger!. Recht u. Prozeß. V. 24
370
Unlautere Konkurrenz.
mit der Ueberlassung des Geschäftes an den Kläger verbundenen „Veräußerung"
der Kundschaft zu erblicken; denn dieser Gesichtspunkt, der schon die Anordnung
an sich erlaubter Mittel zu dem Zwecke, um die Kundschaft des bisher gemein-
schaftlichen Geschäftes an sich zu ziehen, für den Beklagten vertragswidrig er-
scheinen lassen würde, verbietet sich durch die Erwägung, daß dem Kläger ein
Recht auf Konkurrenzenthaltung seiten des Beklagten im Vertrage nicht beigelegt
ist, ein solches auch von dem Kläger selbst nicht in Anspruch genommen wird (zu
vergl. Annalen des O.L.G.'s Bd. 15, S. 353 flg.). Dagegen legt der Ver-
trag dem Beklagten allerdings die Pflicht auf, eine solche Bezeichnung seines Kon-
kurrenzunternehmens zu unterlassen, die im Widerspruch mit der wahren Sachlage
bei dem Publikum den Glauben erwecken kann, als ob es in dem neugegründeten
Geschäfte das ältere, an den Kläger veräußerte, vor sich habe. Der Kreis der
Verpflichtungen, die dem Beklagten durch den Ueberlassungsvertrag auferlegt sind,
erschöpft sich nicht in den ausdrücklich hervorgehobenen, umfaßt vielmehr nach
Z 858 des B.G.B.'s alles, was nach der Handlungsweise eines redlichen Mannes
und überhaupt nach Treu und Glauben zu leisten ist. Die Handlungsweise eines
redlichen Mannes erfordert es aber, daß derjenige, welcher ein Handelsgeschäft
mit der dafür geführten Firma einem anderen überläßt, nicht Veranstaltungen
trifft, um diesen Thatbestand zu verdunkeln, in das Absatzgebiet des veräußerten
Geschäftes auf dem Wege von Irreleitungen des Publikums einzugreifen und da-
mit den Erwerber in dem berechtigten Genüsse der auf ihn übergegangenen wirth-
schaftlichen Werthe zu stören. Daß das Verhalten des Beklagten hierauf be-
rechnet und zugleich hierzu geeignet war, ist im angefochtenen Urtheile ausreichend
dargelegt worden. Nach der Fassung seiner Erklärungen, wie sie der erstinstanz-
liche Thatbestand wiedergiebt, mußte als unbestritten gelten, daß die Anbringung
der streitigen Aufschriften an dem Geschäftslokale der neuen Firma eines der mehr-
fachen Mittel gebildet hat, welche vom Besagten angewendet worden sind, um
die letztere „als Fortführung der alten gehörig zur Geltung zu bringen". Wenn
der Beklagte dem gegenwärtig mit der Behauptung entgegentritt, die Inschrift habe
nur besagen sollen, daß der leitende Firmeninhaber ein solches Geschäft schon lange
betreibe und daher ein besonders geschäftliches Vertrauen in Anspruch nehmen
könne, so widerstreitet diesem Rechtfertigungsversuche schon der Wortlaut der In-
schrift. Diese spricht nur vom Geschäfte selbst, läßt..also die Personen der
Firmeninhaber unberührt und bezeichnet jenes nicht nur der Wahrheit zuwider
als ein im Jahre 1874 (statt im Jahre 1892) gegründetes, sondern bringt es
auch in eine fälschliche Beziehung zu dem klägerischen Geschäfte. Denn der Zu-
satz „Altes Geschäft" schließt von selbst den Hinweis auf ein anderes mit ihm in
Wettbewerb tretendes ein, und dieses letztere kann in den Augen des Beschauers,
der die beiden, unmittelbar benachbarten, genau die gleichen Artikel führenden
offenen Verkaussgeschäfte mit ähnlich klingenden Firmen vor sich sieht, kein an-
deres als das des Klägers sein. Bezeichnet der Beklagte letzterem gegenüber das
Unlautere Konkurrenz.
371
Geschäft der neuen Firma als das „alte", so ist dies mit der Bezeichnung als
das „ältere" der beiden gleichbedeutend und kehrt zugleich den Sachverhalt geradezu
um, da das 1874 vom Beklagten gegründete, 1882 auf eine Gesellschaftsfirma,
deren Mitinhaber neben ihm zuletzt der Kläger war, übergegangene Geschäft das
jetzt dem Kläger gehörige, nicht aber dasjenige ist, für welches die vorerwähnte
Eigenschaft in den Aufschriften in Anspruch genommen wird. Dieses Wahrheits-
und vertragswidrige Gebühren findet weder in der vorausgegangenen Anbringung
der Aufschrift „Alte Firma" an dem Geschäftslokale des Klägers noch in dem
Umstande Entschuldigung, daß sich der Kläger mit seinem Geschäftsbetriebe in
unmittelbarer Nähe der neuen Firma seßhaft gemacht hat. Jene Aufschrift ent-
sprach durchaus dem wirklichen Sachverhältnisse, und letztere Maßnahme würde
dem Kläger selbst dann nicht verwehrt gewesen sein, wenn er, wie der Beklagte
behauptet, bei den dem Vergleichsabschlusse vorausgegangenen Verhandlungen da-
von gesprochen hätte, er übernehme die Firma R. Seelig & Hille lediglich zu dem
Zwecke, um zu liquidiren. In einer Aeußerung dieses Inhaltes würde lediglich
der unverbindliche Ausdruck des Beweggrundes zur Schließung des Vertrags so-
wie der für die Zukunft geplanten geschäftlichen Maßnahmen zu finden sein. Da-
von, daß der Kläger damit gegenüber dem Beklagten eine vertragsmäßige Ver-
bindlichkeit, sich der fraglichen Aeußerung gemäß zu verhalten, übernommen habe,
kann nicht die Rede sein. lieber den Vertrag ist eine Urkunde rc. rc. (Prozeßver-
gleich) errichtet; ist schon an sich im Zweifel anzunehmen, daß eine über ein
Rechtsgeschäft errichtete Urkunde den endgiltigen Vertragswillen der Kontrahenten
erschöpfend zum Ausdrucke bringt, so ist hiervon im vorliegenden Falle um so ge-
wisser auszugehen, als es sich um einen bedeutsamen Akt, — die Beilegung einer
Mehrzahl von Streitigkeiten durch einen Generalvergleich und die Aufhebung des
Gesellschaftsverhältnisses — handelte, dessen Vornahme unter sorgfältiger urkund-
licher Feststellung aller für das Rechtsverhältniß der Parteien in Zukunft maß-
gebenden Vertragspunkte noch dazu von solcher Wichtigkeit, wie der in Rede
stehende, vorausgesetzt werden muß. Der zur Niederschrift gelangte und vor dem
damaligen Prozeßgerichte von den Parteien .wie ihren Sachwaltern anerkannte Ver-
gleich erwähnt aber nicht nur nichts von der angeblichen Verpflichtung des Klägers
sich der Fortführung des Geschäftes zu enthalten, sondern räumt im Gegentheil
die Berechtigung zur. Fortführung der Firma dem Kläger ohne jede Beschränkung
ein. rc. rc. Anzuerkennen ist, daß dem Beklagten, nachdem der Kläger aus die
Geschäftsräume der alten Firma vertragsmäßig verzichtet hatte, die Fortführung
des alten Geschäftes, namentlich in so großer Nähe der ersteren unerwartet kom-
men mochte. Allein der Kläger bediente sich dabei nur eines Rechtes, auf das
er niemals verzichtet hatte, rc? rc. Die Aeußerungen endlich, die der Kläger nach
der Behauptung des Beklagten bei den Vergleichsverhandlungen über die vom
Beklagten erwartete Konkurrenz und deren Nichtbekämpfung durch ihn gethan
haben soll, mögen den Beklagten zwar im allgemeinen berechtigen, trotz des Ver-
24*
372
Unlautere Konkurrenz.
gleichs ein Konkurrenzgeschäft zu betreiben; wie ihm aber diese Aeußerungen ge-
statten sollen, in der von ihm ausgeführten, dem Ueberlassungsver-
trage, Treu und Glauben widersprechenden Weise Konkurrenz zu
machen, ist nicht ersichtlich. Namentlich würde es ein vergebliches Bemühen sein,
die Berechtigung hierzu auf die angebliche Erlaubniß zu gründen, „das Ge-
schäft" sofort wieder beginnen bez. „fortsetzen" zu können. Damit war selbst-
verständlich nicht das an den Kläger veräußerte Geschäft in seiner Individualität,
sondern der Geschäftsbetrieb in der gleichen Branche im allgemeinen gemeint;
ersteres als das seinige weiter zu betreiben oder das neu eröffnete Geschäft als
eine Fortsetzung desselben, als das „alte, 1874 gegründete" hinzustellen, sollte dem
Beklagten, wie diesem im Hinblick auf den abgeschlossenen Vergleich nicht entgehen
konnte, dadurch nicht gestattet werden.
II. Aber auch die beklagte Handelsgesellschaft handelt widerrechtlich, wenn
sie durch den Gesellschafter Seelig, dessen Handlungen sie insoweit als die ihrigen
zu vertreten hat,
(zu vergl. Entscheidungen des R.G.'s Bd. 15 S. 121 flg., Bd. 17
S. 93 flg., Bd. 32 S. 32 flg.),
die den Gegenstand der Klage bildenden Aufschriften angebracht hat und sich der-
selben weiter bedienen will. Sie betheiligt sich damit an der Vertragsverletzung
eines Dritten. Dies ist schon nach gemeinem Rechte als eine die actio de dolo
begründende Arglist mindestens dann zu betrachten, wenn sich damit betrügliche
Veranstaltungen zum Zwecke der böswilligen Schädigung des verletzten Bertrags-
theils verbinden, wenn in der Handlungsweise des Dritten, wie die Quellen
sagen, eine calliditas, fallacia, machinatio ad circumveniendum, fallendum,
decipiendum alterum adhibita (1. 1. § 2 Dig. 4,s) zu finden ist.
(Vergl. R.G. in Civilsachen Band 23. S. 130 flg., 147 flg.)
Die hier gekennzeichnete Voraussetzung liegt vor, da nach dem Ausgeführten
nicht zu bezweifeln ist, daß mit der Anbringung der fraglichen Aufschriften, deren
Inhalt der Wahrheit nicht entspricht, der unlautere Zweck verfolgt worden ist, dem
Kläger Kundschaft zu entziehen, ihn also geschäftlich zu schädigen. Es darf ferner
unbedenklich, insbesondere bei dem Interesse, welches die Beklagten an der Auf-
rechterhaltung der Inschrift bekunden, davon ausgegangen werden, daß die erwähnte
unlautere Geschästsgebahrung den Erfolg gehabt hat, Kauflustige irre zu führen
und dem Antragsteller zugedachte Kaufgeschäfte diesem zu entziehen. Auch nach dem
Rechte des B.G.B.'s s. d. Kgr. Sachsen, welches die gemeinrechtlichen Grundsätze
über die actio doli in verschiedenen Einzelbestimmungen zu den seinigen ge-
macht hat,
(Zu vergl. Siebenhaar, Kommentar rc. Bd. II zu den §§ 775 und 1500,
Motive zum Entwürfe eines deutschen B.G.B.'s Bd. II. S. 725, 727,
754 flg.)
stellt sich die Theilnahme der beklagten Handelsgesellschaft an dem auf den er-
Unlautere Konkurrenz.
373
wähnten rechtswidrigen Erfolg gerichteten Handlungen als an und für sich wider-
rechtlich und arglistig dar; sie fällt unter den Gesichtspunkt der §§ 1504, 773,
116 des Gesetzbuchs. Daß keine Einheit der getäuschten Personen mit den ge-
schädigten vorliegt, ist, wie für die Strafbarkeit des Betrugs (§ 263 des R.St.G.B.'s),
so für die Beurtheilung seiner civilrechtlichen Folgen ohne Belang. Es kann da-
her einem begründeten Zweifel nicht unterliegen, daß die mitbeklagte Handelsge-
sellschaft ebenso wie der Beklagte S. dem Kläger schadensersatzpflichtig ist:
III. Mit den vorstehenden Erwägungen ist unter den Umständen des vor-
liegenden Falles zugleich die Handhabe gegeben, um die Verurtheilung der Be-
klagten zu der Unterlassung ferneren Gebrauchs der gerügten Aufschriften auszu-
sprechen. Ist dem Beklagten S. gegenüber diese Unterlassungspflicht schon aus
dem Vertragsverhältnisse zum Kläger herzuleiten, so muß auch die der Mitbe-
klagten nach dem Gesetze auferlegte Schadensersatzpflicht nothwendig von dem Satze
ausgehen, daß die Mitbeklagte verpflichtet ist, die zum Schadensersatz führende
Handlung als eine in die Rechtssphäre des Klägers widerrechtlich übergreifende zu
unterlassen. Einen Anspruch nach dieser Richtung hin gewähren nicht allein die
sogenannten absoluten Rechte, wie z. B. das Markenrecht, das Recht aus dem
Patente, das Namenrecht, deren Verletzung theils in analoger Anwendung der
Grundsätze über die actio negatoria, theils mit unmittelbarer AbleiMng aus Ge-
setzesvorschristen die nämlichen Rechtsfolgen beigelegt zu werden pflegen, wie der
Beeinträchtigung eines dinglichen Rechtes,
(zu vergl. Köhler im Archiv von Köhler und Ring, Bd. 5 S. 97 flg.
S. 107. Derselbe in Jherings Jahrbüchern für Dogmatik Bd. 18
(N. F. 6) S. 432, S. 257 und im Patentrecht S. 444; Wächter,
Pand. Bd. I 8 36 unter I S. 176 flg. Derselbe, Württembergisches
Privatrecht Bd. II S. 377; Th öl, Handelsrecht I. Bd. II. Abth.
S. 28, 29, ß 209 in und bei Note 34—36; Motive zum Entwürfe
des deutschen B.G.B.'s II. S. 726, 728; Reichsoberhandelsgericht 24,
S. 232, R.G. 25, 378)
sondern es müssen auch Klagen auf Unterlassung Vertrags- oder an und für sich
rechtswidriger Handlungen außerhalb der bezeichneten Gebiete jedenfalls dann zu-
gelassen, werden, wenn das der Unterlassungspflicht zuwiderlaufende Gebühren be-
reits verwirklicht wurde und, wie im vorliegenden Falle im Hinblick auf die ge-
troffene dauernde Veranstaltung, eine Fortsetzung desselben zu befürchten steht.
(Zu vergl. R.G. in Civilsachen Bd. 25 S. 347; Rümelin im Archiv
für civilr. Praxis Bd. 68 (N. F. 18) S. 176 flg., 186 flg., 206).
Mit den Grundsätzen des sächsischen Rechts steht diese Auffassung durchaus
im Einklänge, da die Vorschriften in §§ 762, 144 B.G.B.'s für alle Fälle, in
denen die Pflicht zu einer Unterlassung besteht, bei Zuwiderhandlungen neben dem
Ansprüche auf Schadenersatz (zu vergl. § 774 Abs. 2) eine Klagrecht auf Unter-
lassung weiterer Rechtsverletzung statuiren.
374
Unlautere Konkurrenz.
IV. Aus dem Vorstehenden folgt, daß die Berufung des Beklagten S. un-
begründet, die des Klägers dagegen begründet ist. Ob zu dem gleichen Ergebnisse
vom Standpunkte des Artikels 27 des H.G.B.'s zu gelangen sein würde, kann
unentschieden bleiben. Ein Firmenmißbrauch im Sinne des Handelsgesetzes würde
vorliegen, wenn die Form der Aufschrift „Altes Geschäft, gegründet 1874" der
Art war, daß sie in Verbindung mit der annehmbar am Geschäftslokale gleich-
falls angebrachten Angabe der Firma Seelig, Hille L Co. als Ganzes geeignet
erschien, als Firma und nicht blos als eine zur Firma nicht gehörige, die Be-
nachrichtigung des Publikums bezweckende Notiz zu dienen. Denn darüber, daß
die Aufschrift, als Firmenbestandtheil betrachtet, nach Art. 16 des H.G.B.'s un-
zulässig sein würde, kann kein Zweifel aufkommen, da es sich nicht um einen Zu-
satz, welcher zur näheren Bezeichnung der Person oder des Geschäftes dient, son-
dern um eine Bezeichnung handelte, welche nach dem obigen dazu bestimmt war,
eine Täuschung, nämlich eine Verwechselung mit dem Geschäfte des Klägers her-
vorzurusen.
(Zu vergl. Staub, Kommentar zum H.G.B. S. 28. Jur. Wochenschrift
1890 S. 117).
Ein Eingehen auf die Frage, ob die Aufschrift als Firmenbestandtheil zu
betrachten ist, erledigt sich jedoch dadurch, daß die Bejahung dieser Frage zu den
gleichen Ergebnissen, wie die obigen dem Landesrecht entnommenen Gesichtspunkte
führen würde (zu vergl. Art. 27 H.G.B.'s), während andererseits ihre Verneinung
diese Erwägungen nicht ausschließt, da die derogatorische Wirkung der Vorschriften
des Handelsgesetzbuchs über den Firmenschutz
(zu vergl. R.G. in Civils. Bd. 29 S. 61)
einer aus landesrechtliche Bestimmungen gestützten Klage wegen unlauterer Kon-
kurrenz nur unter der Voraussetzung entgegensteht, daß die Firma nach dem Han-
delsgesetzbuche zu Recht geführt wird, was nach dem Dargelegten hier nicht der
Fall sein würde.
Die im gegenwärtigen Urtheile gewählte Form der Verurtheilung der Mit-
beklagten schließt sich der Auffassung an, welche die in erster Instanz ausgesprochene
Verurtheilung des Beklagten Seelig zur „Beseitigung der Aufschrift" in dem vom
Berufungssenate als Beschwerdegericht erlassenen Beschlüsse vom 20. September
1894 zu no. 36 IV 0/94 gefunden hat. Mit einer einmaligen Beseitigung der
Aufschriften, ohne eine Garantie gegen deren Wiederanbringung ist den Interessen
des Klägers nicht gedient; sein Klaggesuch, den Beklagten die Entfernung der Auf-
schriften aufzugeben, ist daher nothwendig im Sinne der Verpflichtung der letzteren,
die Beseitigung als eine bleibende zu bewirken, sich also dauernd der Anbringung
dieser Aufschriften zu enthalten, zu verstehen und in diesem Sinne, welcher die
künftige Vollstreckung nach § 775 C.P.O. bedingt, als gerechtfertigt anzuerkennen.
Eines besonderen Ausspruchs, „daß die Milbeklagte zur „Beseitigung" der Auf-
schrift verbunden ist, bedurfte es daneben nicht, da die ihr auferlegte Unterlassungs-
Unlauterer Wettbewerb. Täuschung deS Publikums. 375
Pflicht verletzt werden würde, wenn sie sich noch weiter der streitigen Aufschriften
bedienen wollte. In dem rechtsähnlichen Falle von Art. 27 H.G.B.'s ist gleich-
falls nur auf Unterlassung des weiteren Gebrauchs der unzulässigen Firmenbe-
zeichnung zu erkennen, selbst wenn es sich um Entfernung von Firmenschildern
u. dergl. handelt.
Unlauterer Wettbewerb durch Täuschung -es Publikums. Auch für die
civilrechtliche Haftung für einen Betrug ist Einheit der getäuschten mit
der geschädigten Person nicht erforderlich.*) Einstweilige Verfügung; An-
ordnung von Maßregeln, welche die fernere Schädigung des Antragstellers
zu verhüten geeignet find. Zu 88 1504,773, 687,124,125 des B.G.B.'s
und 8 819 der C.P.O.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 8. October 1894. 0. I. 148/149. 94.
C. R. betreibt in Dresden seit längerer Zeit den Handel mit musikalischen
Instrumenten. Sein Geschäftslokal befindet sich in dem Grundstück Nr. 19 der
M—Straße. Seit dem Herbst 1893 war in dem an derselben Straße unter Nr. 10
gelegenen Grundstück ein Laden eröffnet worden, in welchem gleichfalls musikalische
Instrumente feilgehalten wurden. Obwohl sich der Laden, wie bemerkt, in dem
Hause Nr. 10 der bezeichneten Straße befindet, war im Dezember 1893 über der
Eingangsthür mit großen Ziffern die Zahl 19 angebracht worden.
C. R. behauptete, daß dies geschehen sei, um das Publikum, das bei ihm
kaufen wolle, irrezuführen, dieser Zweck auch vielfach erreicht worden sei. Auf
seinen Antrag wurde der Handelsgesellschaft, die den Laden im Hause Nr. 10
der M—Straße ermiethet hatte, und einem ihrer Theilhaber durch einstweilige
Verfügungen unter Androhung von Geldstrafen die Beseitigung der an der Ein-
gangsthür angebrachten Zahl 19 aufgegeben. Auf erhobenen Widerspruch wurden
die Verfügungen auftecht erhalten; die Berufung gegen die dies aussprechenden
Urtheile wurde mit folgender Begründung zurückgewiesen:
Das Landgericht erklärt die einstweiligen Verfügungen zur Abwendung
wesentlicher Nachtheile für den Geschäftsbetrieb des Antragstellers nach § 819
C.P.O. deshalb für gerechtfertigt, weil die Anbringung der Ziffer „19" an der
Eingangsthiir des Geschäftsladens M—Straße 10 in der betrügerischen Absicht
erfolgt sei, das Publikum zum Schaden des Antragstellers zu täuschen und diesem
die ihm zugedachten Einkäufe zu entziehen, weil schon dieser Betrugsversuch eine
zum Schadensersatz verpflichtende Handlung sei (§§ 773, 774 des B.G.B.'s)
und zum Schadenersätze nach § 687 Abs. 2 des B.G.B.'s auch die Beseitigung
des schädigenden Zustandes gehöre. Daß eine Schädigung des Antragstellers
wirklich eingetreten sei, ist in den angefochtenen Urtheilen nicht festgestellt worden.
Die Richtigkeit dieser Begründung kann bezweifelt werden. Nach 8 1504 des
B.G.B.'s verpflichtet nur der vollendete Betrug zum Ersätze des dem Beschädigten
*) Siehe auch vorstehend S. 373.
376
Unlauterer Wettbewerb. Täuschung deS Publikums.
zugefügten Schadens. Der gegen einen Dritten verübte Betrugsversuch ist, soweit
er strafrechtlicher Ahndung, unterliegen würde, unbedenklich auch als eine an und
für sich rechtswidrige Handlung im Sinne von 8 773 des B.G.B.'s zu bezeichnen,
begründet aber einen civilrechtlichen Anspruch gegen den Thäter nach § 774 Abs. 1
nur wenn und soweit dem Verletzten ein Schaden entstanden ist. Außer dem
Ersätze solchen Schadens kann nach 8 774 Abs. 2 eine Leistung nur verlangt
werden, wenn dies ein Gesetz ausspricht. Der blose Betrugsversuch, der noch keine
Schädigung desjenigen, gegen den er gerichtet ist, zur Folge gehabt hat, verpflichtet
also den Thäter noch nicht zum Schadensersätze, da ein diese Verbindlichkeit aus-
sprechendes Gesetz nicht besteht.
Gleichwohl sind die einstweiligen Verfügungen gerechtfertigt. Auch das
Oberlandesgericht hält durch die beigebrachten Beweise für genügend glaubhaft
gemacht, daß mit der Anbringung einer besonders auffälligen Ziffer „19" am
Geschäftsladen des Hauses M—Straße 10 der unlautere Zweck verfolgt worden
ist, dem Antragsteller, der schon seit der Zeit vor der Eröffnung dieses Geschäfts-
ladens im Hause M—Straße 19 ein gleichartiges Geschäft betreibt und seinen
Waarenverkauf gerade unter besonderer Hervorhebung dieser Hausnummer in den
Zeitungen anzukündigen pflegt, auch an seiner Ladenthür seit über Jahresfrist vor
dem Dezember 1893 eine Ziffer „19" angebracht hat, Kundschaft zu entziehen,
ihn also geschäftlich zu schädigen. Es ist ferner hinreichend bescheinigt, daß die
gekennzeichnete unlautere Geschäftsgebahrung den Erfolg gehabt hat, Kaufslustige
irre zu führen und dem Antragsteller zugedachte Kaussgeschäfte diesem zu entziehen rc.
rc. Hiernach kann unbedenklich ein Schädenanspruch des Antragstellers gegenüber
den Urhebern des unlauteren Wettbewerbes nach den Bestimmungen der 88 1504
und 773 flg. des B.G.B.'s als glaubhaft gemacht angesehen werden. Daß keine
Einheit der getäuschten Personen mit der geschädigten vorliegt, ist wie für die
Strafbarkeit des Betrugs (§ 263 St.G.B.'s), so auch für die Beurtheilung seiner
civilrechtlichen Folgen (8 1504 des B.G.B.'s) ohne Belang. Einer Bezifferung
des entstandenen Schadens, bei dessen Feststellung dem Antragsteller die Vorschrift
in 8 260 C.P.O. zu Statten kommen wird, bedarf es im gegenwärtigen Verfahren
nicht. Daß er nicht ganz unerheblich sei, kann schon daraus geschlossen werden,
daß der Laden des Antragstellers in günstiger Geschäftslage Dresdens sich befindet
und der unlautere Wettbewerb gerade in der Zeit flotten Geschäftsganges, insbesondere
während der Weihnachtszeit ins Werk gesetzt worden ist. rc. rc.
Es mag bezweifelt werden, ob dem Antragsteller, in Ermangelung einer
mit der Handlungsweise der Berusungskläger verbundenen Verletzung seines
Firmenrechts oder eines ihm zustehenden Markenschutzrechtes, lediglich auf Grund
des gegen ihn verübten Betruges ein Recht auf Beseitigung der ihn schädigenden
Aufschrift zuzugestehen (vergl. Entscheidungen des R.G.'s Bd. 29 S. 57 flg.), ob
nicht vielmehr sein Klaganspruch nur auf Ersatzleistung in Geld zu richten sei
(88 687 verb. 124, 125 des B.G.B.'s). Aus der vyn der ersten Instanz an-
Zur Auslegung von § 8 des B.G.B.'s. 877
gezogenen Vorschrift im 2. Absätze von § 68? kann ein Schädenrecht auf Beseitigung
der beschwerlichen Aufschrift an der Ladenthür kaum hergeleitet werden. Denn
dort wird dem Verpflichteten die Obliegenheit zur Wiederherstellung des früheren
Zustandes nur in Beziehung aus dasjenige auserlegt, was dem Verletzten unmittel-
bar oder mittelbar entzogen, zerstört oder verschlechtert worden ist. Die Aufschrift
an der Ladenthür aber ist zwar die Ursache eines Vermögensschadens des Antrag-
stellers, enthält aber nicht die Entziehung, Zerstörung oder Verschlechterung eines
ihm zu ersetzenden Vermögcnsstückes. Für den anzustellenden Hauptprozeß wird
daher der Antragsteller zu erwägen haben, ob er nicht auf den Anspruch des
Geldersatzes sich zu beschränken und nur einen mittelbaren Zwang der Berufungs-
kläger zur dauernden Beseitigung der beschwerlichen Aufschrift davon zu erwarten
habe, daß, so lange die Berufungskläger diese Aufschrift beibehalten, annehmbar
auch ihre Schadensersatzpflicht anzuerkenncn sein wird.
Ungeachtet dieser Zweifel an der Durchführbarkeit eines Klaganspruches auf
Beseitigung und dauernde Unterlassung der beschwerlichen Aufschrift waren die
auf diese Beseitigung gerichteten einstweiligen Verfügungen nach ß 819 C.P.O.
für gerechtfertigt zu erklären. Durch die Aufschrift ist, wie oben ausgeführt
wurde, ein Zustand geschaffen, dessen Bestehen mit erheblichen geschäftlichen Nach-
theilen für den Antragsteller verbunden ist. Je länger dieser Zustand fortdauert,
um so größer wird die Schädigung des Antragstellers. In Fällen solcher Art
ist auch in Beziehung aus ein streitiges Forderungsverhältniß die Regelung eines
einstweiligen Zustandes zur Abwendung wesentlicher Nachtheile nach § 819 C.P.O.
für zulässig zu erklären (vergl. Entscheidungen des R.G.'s Bd. 1b S. 377 flg.
Bd. 27 S. 429 flg. Bd. 30 S. 319 flg.). Daß zum Zwecke dieser einstweiligen
Regelung die sofortige Beseitigung der Ziffer „19" angeordnet worden ist, erscheint
zweckentsprechend und demgemäß nach § 817 Abs. 1 C.P.O. zulässig.
Oertliches Recht. Die Bestimmung in § 8 des B.G.B.'s greift auch Platz,
wenn die Anwendung des inländischen Rechts zu Gunsten des Ausländers,
der in Sachsen eine Rechtshandlung vorgenommen hat. gereicht.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 10. Februar 1893. 0. IV. 176/92.
Der Kläger forderte als Aussteller und Inhaber eines Wechsels von der
Beklagten als der Acceptantin 10007,50 Mk. nebst Zinsen Die Beklagte beantragte
Klagabweisung, indem sie geltend machte, daß die Acceptation des Klagwechsels eine
von ihr dem Kläger für ihren Ehemann geleistete ungültige Bürgschaft enthalte. Der
Kläger räumte dies ein, meinte aber, die Beklagte könne sich auf § 1650 des
B.G.B.'s nicht berufen, da sie preußische Staatsangehörige sei.
Die erste Instanz verurtheilte die Beklagte nach dem Klagantrage, das O.L.G.
aber wies die Klage aus den nachstehenden Gründen ab:
Der Einwand des Klägers, daß, obwohl das Accept der Beklagten in Sachsen
378 Zur Auslegung von 8 8 des B.G.B.'s.
ausgestellt worden ist, die Anwendung der Vorschriften in § 1650 flg. B.G.B.'s
um deswillen ausgeschlossen sei, weil die Beklagte preußische Staatsangehörige ist
und durch das preußische Gesetz vom 1. Dezember 1869 alle Beschränkungen hin-
sichtlich der eheweiblichen Jnterzesfionen aufgehoben worden sind, konnte nicht für
begründet angesehen werden.
Die Vorschrift in § 1650 B.G-B.'s ist nach der feststehenden Praxis des
Oberlandesgerichts allerdings nicht als eine bloße Formvorschrift, sondern als eine
Beschränkung der Handlungsfähigkeit der Ehefrauen aufzusassen. Es genügt in
dieser Beziehung auf die Begründung der in den
Annalen des Königl. Sächs. Oberlandesgerichts Bd. 13 S. 86 flg.
abgedruckten Entscheidung zu verweisen.
Der Art. 84 der Wechselordnung ist auf den vorliegenden Fall nicht an-
wendbar, weil er sich auf die Handlungsfähigkeit von Ausländern bezieht, die
Beklagte als preußische Staatsangehörige aber im Sinne der W.O. als eines
Reichsgesetzes nicht als Ausländerin anzusehen ist. Wenn es sich im vorliegenden
Falle darum handelt, ob die Handlungsfähigkeit der Beklagten nach sächsischem
oder nach preußischem Rechte zu beurtheilen sei, so betrifft dies im Sinne der
W.O. nicht die Frage, ob inländisches oder ausländisches Recht, sondern die Frage,
welches inländische Recht anzuwenden ist. Hierüber aber enthält die Wechselordnung
keine Normen. Diese Frage ist daher nach dem allgemeinen bürgerlichen Rechte
zu entscheiden.
Nach 8 ? B.G.B.'s ist die Handlungsfähigkeit einer Person nach den Ge-
setzen des Staates zu beurtheilen, dessen Unterthan dieselbe ist. Nach 8 8 B.G.B.'s
soll jedoch die Handlungsfähigkeit eines Ausländers nach dem Gesetze des Inlandes
beurtheilt werden, wenn eine Verpflichtung desselben aus einer im Jnlande vor-
genommenen. Handlung in Frage ist. Um eine Verpflichtung der letzteren Art
handelt es sich im gegenwärtigen Falle, derselbe ist daher gemäß 8 8 vit. nach
sächsischem Rechte zu beurtheilen.
Der von der vorigen Instanz vertretenen Auslegung des 8 8 des B.G.B.'s,
wonach er nur auf solche Fälle anzuwenden sei, in denen der Ausländer nach
dem Rechte seines HeimathsstaateS handlungsunfähig oder blos beschränkt hand-
lungsfähig ist, nach sächsischem Rechte aber unbeschränkt handlungsfähig sein würde,
dagegen nicht auf solche Fälle, wo der Ausländer nach dem Rechte seines Heimath-
staates unbeschränkt handlungsfähig ist, nach sächsischem Rechte aber seine Hand-
lungsfähigkeit beschränkt oder ausgeschlossen sein würde, hat nicht beigepflichtet
werden können. Hiergegen spricht der klare Wortlaut des 8 8, welcher von einer
solchen Unterscheidung je nach dem Inhalte des ausländischen und des sächsischen
Rechts nichts besagt.
Diesem klaren und völlig unzweideutigen Wortlaute gegenüber können die
Motive zu dem 8 8 nicht in Betracht kommen. Denn die oberste Auslegungs-
regel besteht darin, daß, wenn der Wortlaut eines Gesetzes klar und unzweideutig
Zur Auslegung von 8 8 des B.G.B.'s. Z79
ist, dieser Wortlaut über dessen Sinn entscheidet. Die Motive bilden zwar ein
sehr werthvolles Hilfsmittel für die Auslegung eines Gesetzes, wenn dessen Worte
einen verschiedenen Sinn zulassen, sie dürfen jedoch nicht dazu benutzt werden, dem
Gesetze einen von dessen klaren Wortlaute abweichenden Sinn unterzulegen oder
eine Gesetzesvorschrift zu ersetzen, deren Erlaß zwar beabsichtigt, welche aber nicht
erlassen worden ist.
Zu vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 11
S. 434, Bd. 14 S. 174, Bd. 20 S. 162, Bd. 21 S. 411, S. 437,
Bd. 24 S. 266.
Der § 8 des B.G.B.'s enthält zwar der Regel des 8 7 gegenüber eine
Ausnahme und Ausnahmevorschriften sind eng zu interpretiren, aber auch auf
Ausnahmevorschristen hat der angezogene oberste Auslegungsgründsatz Anwendung
zu leiden.
Uebrigens stehen die Motive zu dem Z 8 vit. nicht in unvereinbarem Wider-
spruche mit einer nach dem Wortlaut dieser Gesetzesvorschrift sich richtenden Aus-
legung. Denn die Bemerkung der Motive, daß die gedachte Gesetzesbestimmung
durch ihre Uebereinstimmung mit Art. 84 der W.O. gerechtfertigt werde, braucht
nicht schlechterdings dahin verstanden zu werden, daß man letztere Vorschrift ein-
fach habe copiren wollen, sie könnte auch die Bedeutung haben, daß man sich an
diese Vorschrift angelehnt habe. Dies würde bei einer dem Wortlaute entsprechen-
den Auslegung des § 8 insofern ebenfalls zutreffen, als die letztere Vorschrift
hinsichtlich der Anwendung des inländischen Rechts nur noch weiter geht als Art.
84 der W.O. Die Motive sprechen sich jedenfalls nicht ausdrücklich darüber aus,
daß der § 8 blos zu Ungunsten des Ausländers angewendet werden und alsdann
keine Anwendung sinden solle, wenn er zu dessen Gunsten gereicht. Sollten die
Motive den letzteren Fall überhaupt nicht ins Auge gefaßt haben, so würde dar-
aus nicht folgen, daß, wenn sie ihn ins Auge gefaßt hätten, sie für denselben
eine entgegengesetzte Anordnung getroffen haben würden, am wenigsten könnte dar-
aus gefolgert werden, daß das Gesetz gegen seinen klaren Wortlaut auf einen
solchen Fall nicht anzuwenden sei. . •
(Zu vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. 28
S. 205.)
Wenn das B.G.B. genau dasselbe hätte anordnen wollen, was Art. 84
der W.O. besagt, so wäre nicht abzusehen, warum das Gesetz sich die Fassung
dieses Artikels nicht einfach angeeignet oder doch den beabsichtigten Sinn ebenso
deutlich zum Ausdrucke gebracht hätte, wie dies in Art. 84 der W.O., welcher
bei Abfassung des § 8 vit. vorlag, geschehen ist.
Aus der in den Motiven außerdem erwähnten Zweckmäßigkeit des § 8 vit.
läßt sich ein entscheidender Grund für dessen Auslegung nicht entnehmen. Denn
der Zweck, daß sich der Inländer um die Staatsangehörigkeit seines Mitkontra-
henten und das in dessen Heimathsstaate hinsichtlich der Handlungsfähigkeit gel-
380
Zur Auslegung von § 8 des B.G.B.'s.
lende Recht nicht zu bekümmern brauche, wird auch bei einer an den Wortlaut
des § 8 sich anschließenden Auslegung erreicht. Daß aber der Zweck des 8 8
bloß darin bestanden habe, dem Ausländer die Bezugnahme auf daS. ihm gün-
stigere Recht seines Heimathstaates abzuschneiden, lassen die Motive nicht er-
kennen.
Ebensowenig bieten die Gesetzesmaterialien dafür einen Anhalt, daß der
8 8 wie
Grützmann, Lehrbuch des sächs. Privatrechts Bd. 1 S. 51
annimmt, bloß die zur Zeit seines Erlasses herrschende Praxis habe wiedergeben
wollen. Wenn aber auch eine solche Absicht bestanden und diese Praxis sich, wie
Grützmann a. a. O. anführt, blos mit solchen Fällen beschäftigt hätte, in denen
die Bezugnahme eines Ausländers auf das ihm günstige Recht seines Heimaths-
staates zurückgewiesen worden ist, so würde daraus noch nichts für die Entscheidung
eines Falles der vorliegenden Art sich ergeben. UebrigenS lautet der für die
frühere Praxis maßgebende von
Roux in der Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung N. F. Bd. 11
S. 405.
angezogene Plenarbeschluß deS vormaligen Oberappellationsgerichts vom 18. Sep-
tember 1852 ganz allgemein dahin, daß bei Beurtheilung der persönlichen Hand-
lungsfähigkeit ebenso wie bei der Frage über die Formbeachtung auf das Gesetz
am Orte des Geschäfts zu achten sei.
Auch aus der Vorschrift in 8 16 des B.G.B.'s, daß die Vormundschaft
nach den Gesetzen des Staates zu beurtheilen sei, dessen Unterthan der zu Be-
vormundende ist, läßt sich ein zwingendes Argument für eine einschränkende Aus-
legung des 8 8 vit. nicht entnehmen/ Denn wenn schon die Vorschriften über
die Bevormundung mit den Vorschriften über die Handlungsfähigkeit in einem
gewissen Zusammenhänge stehen, so bedingen sie einander doch nicht in der Weise,
daß nur in den Fällen die'Handlungsfähigkeit einer Person für ausgeschlossen
oder beschränkt angesehen werden dürfte, wo — sei es im Jnlande oder im Aus-
lande — eine Bevormundung bereits verfügt worden ist oder zu erwarten steht.
Das B.G.B. führt selbst in 8 81 Fälle von Handlungsunfähigkeit bezw. von
beschränkter Handlungsfähigkeit an, in denen eine Bevormundung der betreffenden
Personen ausgeschlossen ist, ebenso werden umgekehrt Abwesende bevormundet, ob-
wohl sie vollkommen handlungsfähig sind (8 1990 flg. des B.G.B.'s). Es
braucht deshalb nicht erörtert zu werden, ob und inwieweit auch eine Bevormun-
dung von Ausländern zulässig sein würde.
Zu vergl. übrigens Wengler's Archiv, Jahrgang 1876 S. 349 flg.
und die Vorschriften der C.P.O. über die Entmündigung von Geistes-
kranken, welche sich nicht blos auf Inländer, sondern auch auf Ausländer
beziehen.
Der ß 16 des B.G.B.'s correspondirt allerdings mit der Regel des 8 7,
Zurückhaltungsrecht. 381
für die Ausnahmevorschrift des § 8 läßt sich aber eine Folgerung daraus nicht
ziehen.
Schließlich mag noch darauf hingewiesen werden, wie einer einschränkenden
Auslegung des § 8, welche das inländische Recht auf im Jnlande vorgenommene
Handlungen eines Ausländers nur dann anwenden will, wenn es dem Ausländer
ungünstig ist, auch die Erwägung entgegensteht, daß hiernach derartige Hand-
lungen nicht nach einem einheitlichen Rechte, sondern bald nach inländischem, bald
nach ausländischem Rechte beurtheilt werden würden, und daß eine solche ungleich-
artige und ungünstige Behandlung der Ausländer im Verhältniß zu den In-
ländern mit den im Allgemeinen im internationalen Privatrecht herrschenden
Grundsätzen in Widerspruch tritt, daß es daher für die Annahme, der Gesetz-
geber habe eine solche Ausnahmebehandlung beabsichtigt, einer klaren Gesetzesvor-
schrist bedurft hätte.
Wenn man aber, wie im Vorstehenden dargelegt ist, die Vorschriften in
Z 1650 flg. des B.G.B.'s auf den vorliegenden Fall anzuwenden hat,, so stellt
sich die Acceptation des vom Kläger auf die Beklagte gezogenen'Wechsels durch die
Letztere als nichtig dar, da die Beklagte, wie dem Kläger bekannt war, dadurch
eine Verpflichtung für ihren Ehemann übernahm und die in § 1650 cit. vorge-
schriebene Form hierbei nicht beobachtet wurde.
Ein Zurückhaltungsrecht kann nicht ausgeübt werden auf Grund von
Ansprüchen, die erst während des Prozesses fällig werden, wenn der.
welcher es geltend macht, vorher rechtswidrig die Verpflichtung, der gegen-
über er das Zurückhaltungsrecht in Anspruch nimmt, unerfüllt ge-
lassen hat.
O.L.G. Dresden. Urtheil vom 7. November 1894. 0. IV. 77/94.
Aus den Gründen: Unstreitig hat die beklagte Firma mehrere ihr von
der Klägerin übertragene Arbeiten gar nicht, andere verspätet ausgeführt und hier-
mit ihren durch den Vertrag vom 13. Oktober 1892 übernommenen Verbindlich-
keiten in der Weise zuwidergehandelt, daß an sich die Klägerin berechtigt wurde,
gemäß F 5 des Nachtrags vom 9. Juni 1893 sämmtliche zur Vervielfältigung
von Portraits dienende und im Besitze der Beklagten befindliche Negative, Photo-
graphien und sonstige Vorlagen zurückzuverlangen. Von diesem Rechte hat die
Klägerin, wie gleichfalls unbestritten ist, wiederholt, und zwar zuletzt am 5. April
1894 Gebrauch gemacht, indem sie die beklagte. Firma zur sofortigen Herausgabe
der erwähnten Gegenstände aufgefordert hat.
Gegenüber der hierdurch begründeten Klagforderung nehmen die Beklagten
für sich ein Zurückhaltungsrecht in Anspruch. Die vorige Instanz ist zur Zu-
rückweisung dieser Einrede dadurch gelangt, daß sie die Ausschließung des Reten-
tionsrechtes als vereinbart ansieht. Die sehr erheblichen Zweifel, welche dem Be-
382 Haftung des falsns procnrator. Betrug durch Vorspiegelung eines Auftrags.
rufungsgericht gegen diese Annahme beigegangen sind, können unausgeführt
bleiben, weil die angefochtene Entscheidung aus anderen Gründen gerechtfertigt ist.
Sowohl nach den Vorschriften über das kaufmännische Retentionsrecht
(H.G.B. Art. 313), als auch nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts
über die Erfüllung von Forderungen im allgemeinen (B.G.B. § 768) steht ein
Zurückhaltungsrecht nur demjenigen zu, welcher eine fällige Forderung hat. Nach
der eigenen Darstellung der Beklagten sind jedoch die von ihnen zur Grundlage
der RetentionSeinrede gemachten Forderungen durchgängig erst in der Zeit vom
5. Mai bis 21. Juni 1894 fällig geworden, rc.
Jene Forderungen sind zwar nach der Behauptung der Beklagten im Laufe
des Rechtsstreites fällig geworden. Allein ganz abgesehen von den Bedenken,
welche sich gegen die Richtigkeit dieser Annahme erheben lassen, wird dadurch keine
den Beklagten günstigere Entscheidung ermöglicht. Denn da den Beklagten am
5. April 1894 ein Retentionsrecht nicht zustand, wurden sie spätestens durch das
an diesem Tage wiederholte Verlangen der Klägerin nach Erfüllung der Klag-'
forderung in Verzug gesetzt, und mindestens von da an erscheint deren Nicht-
erfüllung als rechtswidrig. Es würde unter diesen Umständen mit den Grund-
sätzen über Treue und Glauben nicht verträglich sein, wenn man den Beklagten
gestatten wollte, durch willkürliche Fortsetzung ihres rechtswidrigen Verhaltens, ins-
besondere durch Hinausziehung des Rechtsstreites bis zur Fälligkeit jener Forde-
rungen, sich eine Einrede erst zu schaffen.
L. 37 Dig. mandati 17,,.
Entscheidungen des vorm. R.O.H.G.'s Bd. 24 S. 50.
Daher kann es den Beklagten nichts nützen, wenn ihre Forderungen inzwischen
fällig geworden sind.
Die Haftung des falsus procurator nach § 789 des B.G.B.'s tritt nur
ein, wenn derjenige, der die vorgegebene Eigenschaft eines Stellvertreters
nicht gehabt hat. fähig war, sich vertragsmäßig zu verpflichten, ein minder-
jähriger falsus procurator haftet daher nur, wenn ihm Betrug zur
Last fällt und er dafür haftbar gemacht werden kann. Schadenberechnung
bei einem Betrüge der fraglichen Art. Zu Art. 343 des H.G.B.'s.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 14. März 1895. 0. I. 184/94.
Der am 5. Juni 1875 geborene Beklagte besichtigte Mitte Dezember 1891
beim Kläger eine von diesem gebaute Bürstmaschine. Sie gefiel ihm und er
erklärte dem Kläger, der dafür 450 Mk. — ohne Ausstellung — forderte, im
Laufe der Verhandlung, er wolle die Maschine für die Mühle seines Vaters
kaufen, in der er damals thätig war, er werde mit diesem reden und dann dem
Kläger Bescheid sagen. Am 12. Januar 1892 kaufte der Beklagte die Maschine
im Namen seines Vaters für 500 Mk. — einschließlich der Aufstellung —, zahlbar
Haftung des falsas procurator. Betrug durch Vorspiegelung eines Auftrags. '383
zur Hälfte bei der Aufstellung, zur anderen Hälfte am Jahresschlüsse, und
vereinbarte mit dem Kläger, daß mit der Aufstellung am 18. Januar 1892
begonnen werden solle. Der Beklagte ließ die Maschine durch das Geschirr und
die Leute seines VaterS abholen. Dieser bestritt jedoch, daß er dem Beklagten
zum Ankauf der Maschine Auftrag gegeben oder die Genehmigung ertheilt habe,
und ließ die Maschine vom Kläger nicht aufstellen. Letzterer erhob darauf gegen
den Vater des Beklagten Klage auf Kaufserfüllung. In diesem Rechtsstreite
wurde die Entscheidung der Sache von einem, dem Vater des Beklagten darüber
auferlegten Eide abhängig gemacht, daß er weder den Abschluß des Kaufs vom
12. Januar 1892 genehmigt, noch seinem Sohne hierzu Auftrag ertheilt habe.
Diesen Eid leistete der Vater des Beklagten. Die beschworene Thatsache ist auch
wahr. Darauf wurde die Klage abgewiesen und der Kläger verurtheilt, die Kosten
des Rechtsstreits zu tragen. Diese beliefen sich auf 212 Mk. 90 Pf. und wur-
den vom Kläger bezahlt. Außerdem erwuchs ihm für die Rücknahme der Maschine
ein Aufwand von 7 Mk. an Fuhr- und Arbeitslohn.
Am 22. Februar 1893 ließ der Kläger die Maschine durch den Ortsrichter
versteigern. Sein Schwager W. erstand sie für 90 Mark. Die Kosten der Ver-
steigerung betrugen 4 Mk. 20 und wurden vom Versteigerungserlöse in Abzug
gebracht.
Nun forderte der Kläger von« Beklagten Ersatz des ihm durch die Nicht-
erfüllung des Kaufvertrags erwachsenen Schadens. Als solchen berechnete er die
212 Mk. 90 Pf. Prozeßkosten, 7 Mk. Fuhr- und Arbeitslohn und den Kaufpreis
von 500 Mk. abzüglich 50 Mk., die er dem Beklagten in Hinblick darauf, daß
die Maschine nicht aufgestellt worden war, zu gute rechnete und des bei der Ver-
steigerung erzielten Reinerlöses von 85 Mk. 80 Pf.
In erster Instanz wurde der Beklagte im Wesentlichen dem Klagantrage
gemäß verurtheilt, das Berufungsgericht legte dem Kläger einen richterlichen Eid
dahin auf, daß der Vertrag vom 12. Januar 1892 erst zu Stande gekomnien sei,
nachdem ihm der Beklagte auf seine Frage versichert habe, daß er mit seinem Vater
über den Ankauf der Maschine gesprochen, dieser den Ankauf genehmigt und ihn
zum Abschlüsse beauftragt habe.
Für den Fall der Leistung des Eides wurde der Beklagte zur Bezahlung
von 291 Mk. 90 Pf. verurtheilt, im Uebrigen wurde die Klage unbedingt abge-
wiesen. Die Gründe des zweiten Urtheils lauten:
Soweit die Klage aus die Vorschrift in 8 789 B.G.B.'s gestützt ist, kann
sie nicht aufrecht erhalten werden.
Die Haftung aus dieser Gesetzesvorschrift setzt eine bewußte Täuschungs-
handlung nicht voraus, sondern beruht lediglich darauf, daß sich Jemand als Be-
vollmächtigter eines Anderen ausgegeben, aber keine Vollmacht gehabt hat,
vergl. Entscheidungen des R.G.'s Bd. 18 S. 157.
, Er übernimmt dadurch dem vertragschließenden Dritten gegenüber zum
384 Haftung des falsns procurator. Betrug durch Vorspiegelung eines Auftrags.
wenigstens stillschweigend die Garantie für die Wirklichkeit der Stell-
vertretung ihrer Existenz wie ihrem Umfange nach,
vergl. Annalen des O.L.G.'s Bd. 8 S. 246.
Es ist nicht zulässig, andere Momente, die im Gesetze keinen Ausdruck ge-
funden haben, wie namentlich das des Betrugs oder eines sonstigen schuldhaften
Verhaltens des Stellvertreters in den Klaggrund hineinzutragen und darnach
dessen rechtliche Natur zu bestimmen. Dies gilt sowohl im Gemeinen als auch
in dem hiermit übereinstimmenden Rechte des bürgerlichen Gesetzbuchs,
vergl. Sachs. Archiv, Bd. 1 S. 340.
Die Uebcrnahme der Garantie für das Vorhandensein und den Umfang des
Stellvertreterverhältnisses schließt die Zusicherung des vermeintlichen Stellvertreters
in sich, daß er^im Stande sei, dem Dritten, mit dem er abschließt, den vertrags-
mäßigen Anspruch gegen den angeblichen Auftraggeber zu verschaffen. Für die
Nichterfüllung der hierdurch übernommenen Verbindlichkeit muß er dem Dritten
aufkommen. Die Uebernahme einer solchen Verpflichtung setzt aber voraus, daß
der Uebernehmende fähig ist, sich vertragsmäßig zu verpflichten. Diese Fähigkeit
hatte der Beklagte nicht. Er war am 12. Januar 1892 erst 16'/2 Jahr alt, also
noch minderjährig. Auf Grund der Vorschrift in § 789 B.G.B.'s kann daher
der Kläger den Beklagten nicht in Anspruch nehmen,
vergl. Entscheidungen des R.G.'s Bd. 6 S. 258, Bolze, die Praxis
des R.G.'s in Civilsachen Bd. 10 S. 162 unter 302b, Staub,
Kommentar zum Handelsgesetzbuch (2. Aufl.) zu Art. 55 S. 82 § 4 d.
Es ist deshalb zu untersuchen, ob und beziehentlich inwieweit der erhobene
Anspruch unter dem vom Kläger weiter noch geltend gemachten Gesichtspunkte des
Betrugs begründet ist.
Nach dieser Richtung steht fest, daß der Vater des Beklagten den Ankauf
der Maschine weder genehmigt, noch dem Letzteren hierzu Auftrag ertheilt hat.
Die Parteien sind darüber einig, daß der Vater des Beklagten im Vorprozesse
das hierauf bezügliche Vorbringen deS Klägers eidlich abgelehnt hat, und daß
die beschworene Thatsache wahr ist. ES beruht auch weiter im Einverständnisse
der Parteien, daß bei der Verhandlung, die im Dezember 1891 zwischen ihnen
stattgefunden, der Beklagte schließlich dem Kläger erklärt hat, er wolle mit
seinem Vater über den Ankauf der Maschine sprechen und dann dem Kläger
Bescheid sagen.
Hätte daher der Beklagte, wie der Kläger behauptet, diesem am 12. Januar
1892 auf Befragen versichert, er habe mit seinem Vater gesprochen, derselbe habe
den Ankauf der Maschine genehmigt und ihm hierzu Auftrag ertheilt, und wäre
eS wahr, daß daraufhin erst der Kaufvertrag zu Stande gekommen wäre, so
würde sich allerdings der Beklagte wider die Wahrheit, und da es sich dabei um
eigene Wahrnehmungen handelt, wider besseres Wissen der absichtlichen Angabe
einer falschen Thatsache schuldig gemacht haben und deshalb nach § 1504 B.G.B.'s
Haftung des falsus procurator. Betrug durch Vorspiegelung eines Auftrags. 385
verpflichtet sein, dem Kläger für den ihm hierdurch verursachten Schaden auf-
zukommen,
vergl. Wengler's Archiv, N. F. Bd. 1 S. 731.
Es kommt dabei in Betracht, daß überall da, wo das wissentlich unrich-
tige Vorbringen einer Thatsache, wie im vorliegenden Falle, geeignet ist, den Ent-
schluß eines verständigen Mannes in Bezug auf den Vertragsabschluß zu be-
stimmen, es nicht erst des Nachweises des subjektiven inneren Vorgangs bedarf,
daß der angeblich Betrogene dadurch zum Vertragsabschlüsse bestimmt worden sei,
vergl. Seuffert's Archiv Bd. 36 S. 12.
Es ist auch weiter der Umstand, daß der Beklagtest 12. Januar 1892
minderjährig war und es noch jetzt ist, die Haftung füroas behauptete arglistige
Verhalten desselben auszuschließcn nicht geeignet, da Minderjährige durch rechts-
widrige Handlungen wenigstens dann zum Schadensersätze verpflichtet werden,
wenn sie die erforderliche Einsicht haben, um das Unrechte ihrer Handlungsweise
zu erkennen, ihnen also ihr schuldhaftes Verhalten zugerechnet werden kann,
vergl. Annalen des O.L.G.'s Bd. 10 S. 348.
Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle vorhanden, da der Beklagte
am 12. Januar 1892 bereits 16% Jahr alt war, also im Besitze der nöthigen
Einsicht, daß er unrecht handelte, sich befinden mußte und befand.
(Es folgen Beweiswürdigungen mit dem Ergebnisse, daß die Behauptung
des Klägers bis zu einem ihm aufMerlegenden Eide glaubhaft gemacht sei).
. Verweigert der Kläger die Leistung dieses Eides, so hat nach § 429 Abs. 2
C.P.O. als dargelhan zu gelten, daß der Beklagte den ihm schuldgegebenen Be-
trug nicht verübt hat. Es ist deshalb in diesem Falle die Klage in vollem Um-
fange abzuweisen. Im entgegengesetzten Falle ist der Klaggrund voll bewiesen
— § 428 Abs. 1 C.P.O. — und deshalb der Beklagte dem Kläger, tvenn auch
nicht in Gemäßheit § 789 B.G.B.'s, so doch auf Grund § 1504 B-G.B.'s zum
Schadenersätze verpflichtet.
Der Schade, der dem Kläger erwachsen ist, besteht zunächst in denjenigen,
7 Mark Fuhr- und Arbeitslohn, die er für die Rücknahme der Maschine ent-
richtet hat, und sodann in denjenigen 212 Mk. 90 Pf. Kosten, die im Vorprozesse
erwachsen und von ihm bezahlt worden sind. Es kann dem Kläger weder über-
Haupt noch insbesondere von dem Beklagten der Vorwurf ungenügender Vorsicht
gemacht werden, wenn er in gutem Glauben, daß der Beklagte ihm die Wahrheit,
gesagt habe, zur Erfüllung der übernommenen Verbindlichkeiten diejenigen Vor--
bereitungen traf, welche zur Ablieferung und Aufstellung der Maschine nothwendig.
waren, und dann, nachdem der Vater des Beklagten die Annahme der Maschine
verweigerte und deren Aufstellung nicht zuließ, sie wieder in seine Behausung:
schaffte und Klage gegen den Vater des Beklagten aus Vertragserfüllung erhob.
Cs war dies der einzige Weg, auf dem die streitig gewordene Frage in enb«;
gültiger Weise zwischen ihm und dem Vater des Beklagten zum Austrag gebracht
Archiv für Bürger!. Recht it. Prozeß. V. 25
3S6 Haftung des falsus procurator. Betrug durch Vorspiegelung eines Auftrags.
werden konnte. Die vorerwähnten Beträge nebst den davon seit der Klagzustellung
geforderten Zinsen sind daher ein Schade, der im Falle der Eidesleistung vom
Beklagten dem Kläger zu erstatten ist.
Dagegen ist der Kläger dafür, daß ihm ein weitergehender Schade er-
wachsen wäre, den Beweis schuldig geblieben. Der Schade, welcher durch eiuc
rechtswidrige Handlung zugefügt wird, besteht in dem Unterschiede zwischen dem
Betrage des Vermögens des Verletzten, wie derselbe in einem gegebenen Zeitpunkte
ist, und dem Betrage, den dieses Vermögen ohne Dazwischcnkunft des schädigenden
Ereignisses zu dem in Frage stehenden Zeitpunkte haben würde,
vergl. Annalen des O.L.G.'s Bd. 13 S. 59, Entscheidungen des
R.G.'s Bd. 8 S. 224.
Durch das Rechtsgeschäft, welches der Beklagte im Namen seines Vaters mit dem
Kläger abschloß, ist die fragliche Maschine nicht aus des Letzteren Vermögen aus-
geschieden. Der Kläger hat die Maschine, nachdem der Vater des Beklagten deren
Annahme verweigert hatte, wieder an sich genommen. Er ist sonach in deren
Besitz verblieben. Sie bildete nach wie vor einen Bestandtheil seines Vermögens.
Der Kläger hat selbst angegeben, die Maschine befinde sich noch jetzt in demselben
Zustande, wie zur Zeit des Kaufsabschlusses. Er hat auch nicht behauptet, daß
sich deren Werth vermindert habe. Es ist auch weiter von ihm nicht geltend ge-
rnacht worden, noch aus dem vorliegenden Streit- und Beweisstosf irgendwie zu
entnehmen gewesen, daß der Kläger, sofern der behauptete Betrug erwiesen werden
sollte, durch denselben abgehalten worden wäre, mit der Maschine ein anderes, vör-
theilhaftes Geschäft zu machen, insbesondere sie in einer für ihn günstigen Weise
an einen Anderen zu veräußern. Durch die Handlungsweise des Beklagten ist
mithin — abgesehen von den oben erwähnten, vom Kläger bestrittenen Auslagen
im Betrage von 219 Mk. 90 Pf. — sonst eine nachteilige Aenderung in der
Vermögenslage des Klägers nicht herbeigeführt worden. Für das Ergebniß der
Veräußerung der Maschine an W. hat der Beklagte nicht einzustehen. Eine der-
artige Haftung läßt sich namentlich nicht durch die Vorschrift in Art. 343 des
HG.B.'s rechtfertigen. Diese Gesetzesbestimmung berührt nur das Verhältniß
des Verkäufers zum Käufer. Zwischen den Parteien ist aber kein Kaufvertrag
zu Stande gekommen. Der Beklagte hat die Maschine nicht für sich, sondern im
Namen seines Vaters gekauft. Er kann daher auch nicht aus dem Kaufverträge
in Anspruch. genommen werden. Vielmehr läßt sich der geklagte Anspruch, wie oben
ausgeführt worden ist, nur unter dem Gesichtspunkte einer Schädenforderung aus
einem Betrüge aufrecht erhalten.
Insoweit daher der Kläger einen die Summe von 219 Mk. 90 Pf. sammt
den davon geforderten Zinsen übersteigenden Schaden vom Beklagten erstattet ver-
langt, war derselbe, auch wenn er den ihm auferlegten Eid leisten sollte, mit der
Klage abzuweisen.
387
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
1. Der Kläger war wegen einer Wechselschuld' rechtskräftig zur Bezahlung
von 5000 Mk. sammt Zinsen und Kosten an den Beklagten verurtheilt worden,
und letzterer hat dem zufolge bei dem Kläger Mobiliar und Hölzer pfänden lassen.
Mit der vorliegenden Klage beantragte Kläger Aufhebung dieser Zwangsvoll-
streckung und Freigabe der Pfandstücke, wurde aber damit auch vom R.G. zurück-
gcwiesen. „. . Dem Berufungsrichter ist indessen darin beizustimmen, daß die
Klage durch den Nachweis der Befriedigung des Beklagten in Höhe von 4928 Mk.
nicht begründet ist. Die Judikatforderung beträgt an Kapital noch 72 Mk. und
dazu treten die Zinsen und Kosten, deren Betrag nicht seststeht. Die Befriedigung
des Beklagten wegen dieser Beträge ist in der Klage angeboten, aber'daß sie er-
folgt sei, ist nicht behauptet. Bor vollständiger Befriedigung ist der Be-
klagte aber nach 8 709 C.P.O. (und nach den 88163, 174, 176, 177 Theil I Tit. 20
d. A.L.R.) nicht verpflichtet, die Zwangsvollstreckung auszuheben und
sein nach 8 709 C.P.O. durch die Pfändung erworbenes Pfandrecht aufzugeben.
Die Ausführung der Revision, der Beklagte habe die Pfändung nur noch wegen
72 Mk. und der Zinsen und Kosten aufrecht erhalten dürfen, da ohnedieß eine
lleberpfändung cintreten könnte, ist im Gesetze nicht begründet. Der 8 708
C.P.O. will hindern, daß mehr Sachen gepfändet werden, als zur Befriedigung
des Gläubigers erforderlich sind, berührt aber die Wirkung des rechtmäßig er-
worbenen Pfandrechts nicht. Selbst wenn die Ausführung der Revision richtig
wäre, würde daraus immer nur folgen, daß der Kläger unter Darlegung dessen,
was gepfändet und was zur Deckung der Judikatrestschuld ausreichend, die Frei-
gabe bestimmter Pfandobjekte, nicht aber die Aufhebung der Zwangsvoll-
streckung und die Freigabe überhaupt zu fordern berechtigt wäre..." I. 52/95
vom 18. 5. 1895.
2. *) T. hatte bei seinem rechtskräftig verurtheilten Schuldner M. zwei von
M. auf den Beklagten gezogene, von diesem akzeptirte, mit dem Blancogiro
des M. versehene Wechsel durch den Gerichtsvollzieher pfänden und öffentlich ver-
steigern lassen, wobei sie der Kläger erstand. Die von letzterem aus den Wechseln
gegen den Akzeptanten erhobene Klage wurde auch vom R.G. zurückgewiesen.
. .Vormann des jetzt klagenden Wechselinhabers ist nicht etwa £." (— dessen
Name auf den Wechseln nicht vorkommt —) „sondern der Trassant und Blanco-
indossant M. M.'s Rechte hinsichtlich der eingeklagten 2 Wechsel mochte nun
zwar der Gerichtsvollzieher durch die von ihm, in der Unterstellung seiner (des
Gerichtsvollziehers) gesetzlichen Berechtigung zu dieser Versteigerung vorgenommenen
Versteigerung der Wechsel an den Steigerer, den jetzigen Kläger übertragen wollen.
Dieser Akt war aber ungültig und konnte daher nicht wie eine von einem be-
*) Siehe unten Nr 7 (S. 390).
25*
388 Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
fugten Vertreter des M. Namens desselben vorgenommene Wechselbegebung wirken.
Der Versteigerungsakt war nämlich deshalb ungültig,, weil, obgleich nach § 732
C.P.O. die Pfändung von Forderungen und Wechseln und andern indossablen
Papieren dadurch bewirkt wird, daß der Gerichtsvollzieher die Papiere in Besitz
nimmt, doch die Berwerthung, insbesondere auch bei in Blanco girirten
Wechseln, nach Maßgabe der §§ 736 flg., nicht nach §8 116 sig. C.P.O. zu er-
folgen hat, sonach, da nicht etwa statt einer Ueberweisung in Anwendung des
8 743 C.P.O. vom-Gericht eine Berwerthung der Forderung aus den Wechseln
durch Versteigerung der Wechsel angeorduet worden war, eine Versteigerung der
Wechsel durch den Gerichtsvollzieher nicht eintreten durfte..II. 31/95 vom
17. 5. 1895.
3. „Das Urtheil des Oberlandesgerichts, welches die zur Bekämpfung des
Antrages auf Vollstreckbarkeitserklärung des Schiedsspruchs aus dem behaupteteil
Vorliegen eines Diffcrenzgeschäfts abgeleitete Einrede der Unzulässigkeit
des schiedsrichterlichen Verfahrens noch (vor dem Staatsgericht) für zu-
lässig erklärt, beruht auf Gesctzesverletzung. Wie das Reichsgericht in feststehen-
der Rechtsprechung ausgesprochen hat, kann dann, wenn sich der Beklagte vor dem
Schiedsgericht eingelassen hat, derselbe nicht vor dem Staatsgericht eine An-
fechtung des Schiedsspruchs wegen Unzulässigkeit des Verfahrens auf vor dem
Schiedsgericht nicht vorgebrachte Thatsachen stützen. Diese Sachlage ist
aber hinsichtlich des fetzigen Versuchs des Beklagten, der sich vor dem Schieds-
gericht eingelassen hat, gegeben, die Einrede der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen
Verfahrens aus die Behauptung eines Differenzgeschästs zu stützen, da die
Behauptung eines Differenzgeschäfts vor dem Schiedsgerichte in keiner
Weise vorgebracht wurde und jene Einwendungen, welche vor dem Schiedsgericht
gegen das schiedsrichterliche Verfahren erhoben wurden, auf völlig andere That-
sachen, als solche eines Differenzgeschäfts gestützt worden sind. Der Gerichtshof
hält nach wiederholter Prüfung an dieser Rechtsprechung fest/- II. 21. 127/95
vom 10. 5. 1895.
4. .. Für die Anwendung des 8 26 Nr. 8 G.K.G. und der 8 20
der G.O. f. R.A. ist es nicht entscheidend, ob die so erhobene Klage begründet
war oder nicht, ob sie namentlich, weil die Zwangsvollstreckung noch
nicht begonnen hatte, als Klage.aus 8 686 C.P.O. hätte abgewiesen werden
müssen. Auch wenn auf Abweisung deshalb erkannt wäre, hätte .der 8 26 Nr. 8
G.K.G. zur Anwendung gebracht werden müssen. Daran wird dadurch Nichts
geändert, daß der Berusungsrichter die Klage als Feststellungsklage zugelassen und
auf Feststellung, daß der Beklagte zur Betreibung der Zwangsvollstreckung nicht
berechtigt sei, erkannt hat. Die Klage aus 8 686 C.P.O. ist regelmäßig
eine Feststcllungsklage. Diese Feststellungsklage im Sinne von 8 26 Nr. 8
G.K.G. und 8 20 G.O. für R.A. verschieden zu behandeln, wenn sie gegen die
drohende Zwangsvollstreckung und wenn sie gegen die begonnene Zwangs-
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts. Z89
Vollstreckung erhoben ist, liegt kein ausreichender Grund vor." Ls I. 23/95 vom
22. 5. 1895.
5. Nachdem das Konkursgericht die Ernennung des in der Glänbigerver-
sammlüng gewählten Verwalters versagt hatte, war hiergegen von den Mit-
gliedern des Gläubigerausschusses erfolglos Beschwerde erhoben, und es
waren ihnen die Kosten des Rechtsmittels auferlegt worden. Ihre weitere Be-
schwerde, mittels deren sie beantragten, die Kosten der Konkursmasse aufzuer-
legen, wurde zurückgewiesen. „Der angefochtene Beschluß hat die Beschwerde auf
Grund des § 94 C.P.O. als unzulässig verworfen. Die dagegen gerichtete wei-
tere Beschwerde ist an sich statthaft, aber nicht begründet. In Frage kann zwar
gezogen werden, ob das Beschwerdegericht nicht trotz der Vorschrift des § 94 C.P.O.
den von den Beschwerdeführern geltend gemachten Beschwerdegrund, daß nicht
sie für ihre Person, sondern die von ihnen vertretene Konkursmasse die
kostenpflichtige Partei sei, hätte prüfen müssen. Aber selbst, wenn dies zu
bejahen wäre, würde die jetzige Beschwerde zu einem den Beschwerdeführern
günstigen Ergebniß nicht führen können. Denn sie haben die erste Beschwerde
unter ihrem Namen eingelegt und waren auch nicht befugt, für die Gläubigerschaft
oder die Konkursmasse aufzutreten. Der Gläubigerausschuß ist, wie das N.G.
bereits ausgesprochen hat und sich aus den §8 76, 78, 85, 92, 113, 118,
120 flg., 147, 163 stg. der K.O. ergiebt, nicht Mandatar der Gläubiger,
sondern ein gesetzliches Hülfsorgan der Konkursverwaltung, Entsch.
d. R.G. Bd. 31 S. 122. Als solches hat der Gläubigerausschuß kein selbst-
ständiges Beschwerderecht, das ihm vom Gesetz auch nirgends Betgelegt ist,
sondern nur diejenigen Funktionen, die ihm seine Aufgabe und das Gesetz zuweist."
Ls I 28/95 vom 29. 5. 95.
6. Streitig ist allein die Rechtsstage, ob die fünfjährige Verjährung
des Art. 146 H.G.B. auch im Falle der Auflösung einer offenen Handels-
gesellschaft durch Eröffnung des Gesellschaftskonkurses Anwendung findet.
Die Jnstanzgerichte haben diese Frage in Uebereinstimmung mit dem R.O.H.G.
(dessen Entsch. Bd. 23, S. 232) verneint. Die Revision bekämpft diese Rechts-
auffassung, ihre Ausführungen können jedoch nicht für zutreffend erachtet werden.
Die in Art. 146 Abs. 1 HGB. enthaltene Vorschrift, daß die Klagen gegen einen
Gesellschafter aus Ansprüchen gegen die Gesellschaft in fünf Jahren nach Auf-
lösung der Gesellschaft verjähren, steht im Zusammenhang mit der Bestimmung
im zweiten Absatz desselben Artikels: „die Verjährung beginnt mit dem Tage,
an welchem die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist".
Die Verjährung kann demnach nur in den Fällen beginnen, in denen die Ein-
tragung der Gesellschaftsauflösung in das Handelsregister stattfindet. Hierbei ist
aber lediglich an die durch das Handelsgesetzbuch selbst angeordneten Eintragungen
zu denken. Da zufolge Art. 129 Abs. 1 die Auflösung der Gesellschaft nur,
Wenn sie nicht in Folge der Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft ge-
390 ' Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
schieht, in das Handelsregister eingetragen wird, so ist mithin die fünfjährige Ver-
jährung im Falle des Gesellschaftskonkurses überhaupt ausgeschlossen. Zu diesem
Ergebniß führt nicht bloß die Fassung des Gesetzes, sondern auch die Erwägung,
daß die Stellung der Gesellschaftsgläubiger gegenüber den Gesellschaftern im Falle
des Gesellschaftskonkurses wirthschaftlich und rechtlich eine ganz andere ist, als
in allen sonstigen Fällen einer Auflösung der Gesellschaft, wie in der angez.
Entsch. d. R.O.H.G. dargelegt ist. Mit Recht hat auch das Berufungsgericht
angenommen, daß die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, wenngleich auf dieselbe
kein entscheidendes Gewicht zu legen ist, doch ebenfalls für die hier gebilligte An-
sicht spricht, da aus den Berathungen der Nürnberger Konferenz ersichtlich ist, daß
man für den Fall des Gesellschaftskonkurses im jetzigen Art. 146 keine Bestimmung
treffen wollte ..." I. 448/94 v. 27. 3. 95.
7*. „Es ist davon auszugehen, daß — wie bereits in den Entscheidungen des
R.G. in Cs. Bd. 5, S. 82 flg. ausgesprochen wurde — obgleich der auf Grund
eines Blancoindossaments den Wechsel Besitzende durch diesen Besitz an sich
legitimirt ist, doch zum Uebergang des Wechselanspruchs an ihn die bloße Erlang-
ung des Besitzes des mit dem Blancoindossament versehenen Wechsels nicht aus-
reichend, hierzu vielmehr ein, im Geben und Nehmen des Wechsels
beruhender Wechselvertrag, der Begebungs- oder Uebertragungsvertrag, er-
forderlich ist und daher auch der Klage eines durch Blancoindossament legitimirten
Wechselinhabers durch den Wechselschuldner die Einrede entgegengesetzt werden
kann, daß der Kläger den Wechsel von seinem Vormanne nicht mittels einer
Begebung des Wechsels, nicht auf Grund eines Wcchselbegebungsvertrags erlangt
habe. An der Voraussetzung, daß der klagende Wechselinhaber den Wechsel von
seinem Vormann mittels einer Begebung des Wechsels erlangt habe, fehlt es
aber nicht bloß dann, wenn überhaupt keine solche Begebung stattgefunden hat
sondern auch dann, wenn — wie hier — der Akt, durch welchen die Begebung
des Wechsels von Seiten des Vormannes an den Inhaber erfolgt sein soll, un-
gültig ist." II 31/95 vom 17. 5. 95.
8. Es handelt sich um einen domizilirten Wechsel mit benanntem Domiziliaten.
Nach Art. 43 W. O. mußte daher zur Erhaltung des Wechselanspruchs auch gegen-
über der Akzeptants der Wechsel am Domizilort dem Domiziliaten zur Zahlung
präsentirt und bei nicht erfolgender Zahlung gegen ihn Protest erhoben werden.
Daß dies geschehen ist, ergiebt aber der vorgelegte Protest nicht. Es ist zwar
darin bezeugt, daß der Notar sich nach der Wohnung des Albert S. in B. (des
Domiziliaten) verfügt habe; im Eingänge der Protesturkunde wird aber gesagt,
daß der Notar sich dorthin verfügt habe, um der Frau E. B. in S. (der Akzeptantin)
am bezeichneten Domizil den Wechsel zur Zahlung vorzulegen. Als diejenige
Person, gegen welche der Protest sich richte, ist also ausdrücklich nicht der Domiziliat,
*) Siehe oben Nr. 2 Seite 367.
Literatur.
391
sondern die Akzeptantin des Wechsels bezeichnet worden. In der weiteren Bemerkung,
daß in der Wohnung des S. nur das Dienstmädchen angetrofsen worden sei,
welches auf Vorlegung des Wechsels zur Zahlung erklärt habe, sie habe wegen
des Wechsels keinen Auftrag, kann daher auch nicht die Bezeugung gefunden
werden, daß der Domiziliat nicht anzutreffen gewesen sei (Art. 88 Nr. 3
W. O). Denn eben weil der Notar nicht den Domiziliaten als diejenige Person
ansah, gegen welche Protest zu erheben sei, bleibt es ungewiß, ob nach dem
Domiziliaten gefragt worden ist, und zwar um so mehr ungewiß als jener
Bemerkung noch hinzugefügt ist, daß der Bezogene nicht angetroffen worden sei.
Ein der Vorschrift des Art. 43 W. O. genügender Protest lag also nicht vor.
I 44/95 vom 11. 5. 1895.
Literatur.
Besprechungen.
Uever den Einfluß der Zwischennrtheile und des bedingten Endnrtheils auf
nachfolgende Versänmnitznrtheile. Von Dr. Eugen Zeitlmann, München,
Verlag von I. Schweitzer. 1893.
Die sorgfältig geschriebene Abhandlung erörtert den Einfluß des Zwischenurtheils und
des durch Eid bedingten Endurtheils auf das Nichterscheinen einer Partei in späteren Ver-
handlungsterminen. Ihr Schwerpunkt liegt in der Beantwortung folgender beider Fragen:
I. Kann nach vorausgegangenem Zwischenurtheil ein Versäumnißurtheil mit der Wir- ■
kung ergehen, daß das frühere Zwischenurtheil seine Bedeutung völlig verliert? und
II. Ist es statthaft, wider die nach Verkündung eines bedingten Endurtheils ausge-
bliebene Partei ein Versäumnißurtheil zur Hauptsache zu erlassen?
Von der herrschenden Ansicht wird die erste Frage bejaht, die zweite verneint. Der
Verfasser der vorliegenden Schrift bekennt sich in beiden Fragen zur gegenteiligen An-
schauung. Seine Ausführungen sind in hohem Grade beachtenswerth. Sie zeugen auch da,
wo man ihnen nicht zustimmen kann, von Scharfsinn und selbständigem Urtheil. Wir stehen
nicht an, ihm in dem ersteren Punkte Recht zu geben, halten dagegen seinen Widerspruch
zu II. für unbegründet.
Zu I.
Die herrschende Ansicht fußt auf dem Grundsätze der Einheitlichkeit der mündlichen
Verhandlung. Die Verhandlung vor dem Prozeßgericht bildet, auch wenn sie über mehrere
Termine sich erstreckt, ein Ganzes. Jeder neue Verhandlungstermin ist prinzipiell zur Ver-
handlung des ganzen Streitstoffs bestimmt. Die Versäumniß im letzten Termin gilt gleich der
Versäumniß im ersten Termine. „Die Versäumnißfolgen, wie sie in den 88 295, 296, 297 C.P.O.
festgestellt sind, ignoriren die ganze zwischen dem Beginn des Prozesses und ihrem Eintritte
liegende Verhandlung mitsammt allen ... Zwischenurtheilen. Sie löschen diesen
Inhalt nicht aus, aber sie behandeln ihn als nicht existent." (Wach, Vorträge S. 141, über-
einstimmend Reichsgericht in Entscheid. Bd. 14 S. 344 flg.). Der hervorgehobene Grundsatz
ist indeß, wie Zeitlmann mit Recht einhält, nicht der allein entscheidende; er wird durchbrochen
von dem andern Grundsätze, daß das Gericht an die von ihm erlassenen End- und Zwischen-
urtheile gebunden ist. § 289 C.P.O. Hat das Gericht in demselben Verfahren bereitsein
392
Literatur.
Urtheil erlassen, so scheidet das dadurch erledigte Prozeßmaterial aus der ferneren Verhand-
lung der Parteien aus. Der im Zwischenurtheile entschiedene Streitpunkt steht unabänderlich
fest. Das Gericht darf im Fortgange des Prozesses kein Urtheil mehr erlassen, das mit jener
früheren Entscheidung in Widerspruch steht.
Die Regel gilt, wie schon die Stellung des 8 269 im System der Civilprozeßordnung
erkennen läßt, ausnahmslos, gilt mithin auch im Versäumnißverfahren. Ihre Anwendung
führt zu einer Einschränkung der im Gesetz an das Ausbleiben geknüpften Versäumnißfolgen.
Das vorausgegangene Zwischenurtheil darf nicht „ignorirt", das dort entschiedene Sachver-
hältniß auch im Versäumnißfalle nicht anders festgestellt werden, als es im Zwischenurtheile
geschah. Die Verwirklichung der Versäumnißfolgen muß daher unterbleiben, wenn sie mit
einem schon erlassenen Zwischenurtheile sachlich in Widerspruch treten würde. Man nehme
an: der Kläger habe seinen Anspruch von Haus aus auf zwei Klaggründe gestützt, das Ge-
richt habe den ersten davon durch Zwischenurtheil nach 8 275 C.P.O. verworfen. In dem
zur weiteren Verhandlung bestimmten Termine bleibt der Beklagte aus. Der Kläger bean-
tragt Vcrsäumnißurtheil, erklärt jedoch dabei ausdrücklich: er gebe feinen zweiten Klaggrund
auf und beschränke sich auf die wiederholte Geltendmachung des ersten. Der Fall wird, so
gestaltet, selten genug Vorkommen. Denkbar ist er immerhin. Die herrschende Ansicht, die
im Versäumnißfalle das frühere Zwischenurtheil als nicht existent behandelt, müßte das Ver-
säumnißurtheil zulassen. Uns erscheint diese Consequenz unannehmbar. Haben die Erklä-
rungen des Klägers nur noch einen einzigen Klaggrund zur Entscheidung übrig gelassen und
ist dieser durch Zwischenurtheil bereits verworfen worden, so kann der eingeklagte Anspruch
auf ihn nicht mehr gestützt werden, auch beim Ausbleiben des Beklagten nicht. Das Jnstanz-
gericht würde sich selbst widersprechen, wenn es durch Vers.-Urtheil den Beklagten auf Grund
des nach § 295 C.P.O. anzunehmenden Zugeständnisses der vom Kläger vorgebrachten Klag-
thatsachen verurtheilen wollte, nachdem es die nämlichen Thatsachen schon durch Zwischen-
urtheil als zur Klagbegründung ungeeignet (sei es auch nur, weil unerwiesen) zurückgewiesen
hatte. Das Zwischenurtheil erheischt ebenso wie das Theilurtheil in jeder Lage des Prozesses
Berücksichtigung. Auf den vom Gericht einmal abgeurtheilten Prozeßstoff darf im späteren
Verfahren nicht mehr zurückgegriffen, über die durch Zwischenurtheil einmal entschiedene
Streitfrage in derselben Instanz keine zweite, entgegengesetzte Entscheidung erlassen werden.
(8 289 C.P.O.). In dem oben angenommenen Falle ist daher das beantragte Versäumniß-
urtheil unzulässig. Die Klage müßte vielmehr nach 8 296 Abs. 2 a. E. abgewiesen werden.
Eine besonders wichtige Anwendung erleiden die besprochenen Grundsätze bei Erlaß
eines Zwischenurtheils, das durch Rechtsmittel selbständig anfechtbar ist. (88 248, 276 C.P.O.)
Das Gericht hat eine vom Beklagten in erster Linie vorgeschützte prozeßhindernde Einrede
durch Zwischenurtheil verworfen, auf Antrag des Klägers jedoch Verhandlung zur Hauptsache
angeordnet und gegen den in dieser Verhandlung nicht erschienenen Beklagten Vers.-Urtheil
erlassen, noch bevor das Zwischenurtheil rechtskräftig geworden war. Schließt die Rechts-
kraft des Versäumnißurtheils die Anfechtung des Zwischenurtheils aus, oder fällt nicht viel-
mehr das Vers.-Urtheil trotz seiner formellen Rechtskraft ohne Weiteres in sich zusammen,
wenn das Zwischenurtheil auf erhobene Berufung in der oberen Instanz nachträglich ab-
geändert wird? Das Reichsgericht vertritt die erstere Meinung. Es hat in einer Entschei-
dung vom 13. Jan. 1885 (Bd. 14 S. 344 sig.), von der Auffassung ausgehend, daß das
Gericht bei Erlaß eines Vers.-Urtheils auf das vorausgegangene Zwischenurtheil keine Rück-
sicht zu nehmen brauche, die Anfechtung des Zwischenurtheils für gegenstandslos erklärt, so-
bald das Vers.-Urtheil die Rechtskraft beschritten habe. Die herrschende Ansicht ist dem ge-
folgt, wenn schon zum Theil nicht ohne Widerstreben; vergl. namentlich O.L.G. Rostock in
Seuff. Arch. Bd. 45 Nr. 141. Zeitlmann bekämpft sie. Er ist hierbei in -er glücklichen
Lage, sich auf zwei andere reichsgerichtliche Entscheidungen berufen zu können (Bd. 6 S. 423 -
Literatur.
393
Bd. 15 S. 350), die für den Fall, wo das dem Zwischenurtheile nachfolgende Urtheil zur
Hauptsache ein kontradiktorisches war, gleichfalls das Gegentheil annehmen. Den dafür
geltend gemachten Erwägungen wird man seine Zustimmung nicht versagen können.
Von der in den 88 248 und 276 C.P.O. ertheilten Ermächtigung, schon vor Eintritt
der Rechtskraft der Vorentscheidung das Prozeßverfahren weiter fortzusetzen, kann immer nur
auf die Gefahr hin Gebrauch gemacht werden, daß das weitere Verfahren und die darauf
ergangenen Entscheidungen durch ein die Vorentscheidung hinterher abänderndes Erkenntniß
außer Kraft treten. Das Urtheil zur Hauptsache, das nach Verwerfung der prozeßhindernden
Einrede des Beklagten ergeht, hat keine selbständige materielle Bedeutung. Es hat zur noth-
wendigen Voraussetzung, daß es bei der Vorentscheidung verbleibt. Wird diese in der
höheren Instanz beseitigt, so verliert das darauf aufgebaute Endurtheil die für seinen Rechts-
bestand erforderliche Grundlage. Ob das an die Vorentscheidung sich anschließende Erkenntniß
zur Hauptsache ein kontradiktorisches oder ein Vers.-Urtheil ist, kann sachlich keinen
Unterschied machen. Die Gründe, welche nach den Ausführungen des Reichsgerichts für den
Zusammenfall des kontradiktorischen Endurtheils sprechen, treffen auf den Fall des rechts-
kräftig gewordenen Versäumnißurtheils in gleicher Weise zu. Das zur Sache ergehende
Vers.-Urtheil beruht nicht weniger als ein Nichtversäumnißurtheil auf der Voraussetzung der
Nechtsbeständigkeit des die prozeßhindernde Einrede verwerfenden Zwischenurtheils. Mit der
späteren Aufhebung des letzteren muß daher auch das Vers.-Urtheil, selbst wenn es inzwischen
formell unanfechtbar geworden sein sollte, nothwendig hinfallen.
Bei Anwendung der gegenteiligen Auffassung wird der Beklagte genöthigt, das Vers.-
Urtheil, um dessen Rechtskraft zu hindern, durch Einspruch anzugreifen, obschon ihm dasselbe
seinem Inhalt nach vielleicht gar keinen Grund zur Beschwerde bietet. Der Fall kommt
häufig genug vor, daß der Beklagte sich nur dagegen wehrt, vor dem seiner Meinung nach
unzuständigen Gerichte Recht zu nehmen, während er im Uebrigen den Klaganspruch an sich
als begründet anerkennt. Wird seine Unzuständigkeitseinrede durch Zwischenurtheil verworfen,'
so hat er in der Regel kein Interesse, sich an der zur Hauptsache angeordneten mündlichen
Verhandlung, in welcher die Richtigkeit der Vorentscheidung nicht mehr zur Erörterung steht,
noch ferner zu betheiligen. Bleibt er aus und ergeht auf Grund dessen gegen ihn Vers.-
Urtheil, so müßte er, nach der Ansicht des Reichsgerichts in Bd. 14 S. 344, hiergegen
Einspruch einlegen, lediglich zu dem Zwecke, um nicht Gefahr zu laufen, sein Rechtsmittel
gegen das Zwischenurtheil zu verlieren.- Ließe sich der Beklagte dagegen auf die mündliche
Verhandlung ein und gestünde er dort die Klagbehauptungen zu, so daß kontradiktori-
sches Urtheil wider ihn erginge, so soll er nach den Reichsgerichtsentscheidungen in Bd. 5
S. 423, Bd. 15 S. 348 jener Gefahr überhoben sein. Darin liegt, ein Widerspruch. Das
zufolge des Ausbleibens des Beklagten fingirte Geständniß der Klagthatsachen (§ 296
C.P.O.) kann unmöglich weitergehende Wirkungen ausüben als das ausdrücklich erklärte
Zugeständniß.
II. Ist nach Erlaß eines bedingten Endurtheils noch ein Vers.-Urtheil zur
Hauptsache möglich?
Die Meinungen hierüber waren in der ersten Zeit nach dem Inkrafttreten der C.P.O.
sehr getheilt. Seuffert, Gaupp und Struckmann-Koch traten in den ersten Auflagen ihrer
Prozeßkommentare noch für die Bejahung der Frage ein. Sie haben in den späteren Auf-
lagen ihre Ansicht geändert und gegenwärtig herrscht wohl ziemlich allgemeine Ueberein-
stimmung darüber, daß nach Erlaß eines durch Eid bedingten Urtheils die. Anwendung der
Versäumnißgrundsätze der §§ 295, 296 C.P.O. unzulässig ist. Aus der Rechtsprechung der
sächsischen Gerichte ist uns nur eine ältere Entscheidung des Landgerichts Freiberg (in
Wengl. Arch. v. 1.1683 S. 462) bekannt, die den entgegengesetzten Standpunkt einzunehmen
scheint. Das Reichsgericht hat sich mit der Frage noch nicht befaßt, obschon einzelne gele-
394
Literatur.
gentliche Bemerkungen (Entsch. Bd. 7 S. 428 flg., Bd. 14 S. 345) erkennen laffen, daß es
die herrschende Auffassung theilt.
Zeitlmann erklärt sich auch hier für die gegentheilige Meinung. Er hält im Läute-
rungsverfahren der Ztz 427 flg. C.P.O. den Erlaß eines Vers.-Urtheils zur Hauptsache weder
für unstatthaft noch auch für sachlich irgendwie bedenklich, und zwar gleichviel, ob der er-
kannte Eid schon geschworen oder noch nicht geschworen worden ist. Seine Ausführungen
laffen sich kurz dahin zusammenfassen: '
Das bedingte Endurtheil ist entgegen seiner formellen Bezeichnung (in 8 425 Abs. 1)
kein Endurtheil, sondern, da es die Thätigkeit des Prozeßgerichts nicht beendigt, der Sache
nach bloßes Zwischenurtheil. Der sich daran anschließende, die Herbeiführung des End-
urtheils bezweckende Verhandlungstermin trägt alle Voraussetzungen und Merkmale jener
Termine an sich, deren Versäumung nach den 88 295, 296 C.P.O. den Erlaß eines Vers.-
Urtheils ermöglicht. Denn er ist zur mündlichen Verhandlung über die Hauptsache bestimmt
und zwar zu einer nothwendigen mündlichen Verhandlung über die Hauptsache. Dies gilt
sowohl von der der Eidesabnahme vorausgehenden Verhandlung über die Zulässigkeit der
Eidesleistung (Prüfung der Rechtskraft des bedingten Endurtheils), als auch von der ihr
nachfolgenden Schlußverhandlung. Der Inhalt des Eidesurtheils schließt die Anwendung
der Versäumnißfolgen nicht aus. Denn, lautete das Urtheil dahin: „Schwört der Kläger,
so wird der Beklagte verurtheilt, schwört er nicht, wird die Klage abgewiesen", so ist damit
nicht gesagt, daß der Beklagte nunmehr nur noch verurtheilt werden kann, wenn der Kläger
schwöre, die Klage aber nur abgewiesen werden dürfe, wenn der Kläger den Eid verweigere.
Der Sinn des bedingten Urtheits ist vielmehr lediglich der: Wenn der Beweis geliefert
werden muß, daß die entscheidende Thatsache wahr bez. unwahr sei, so ist nunmehr der Eid
das einzige noch mögliche Beweismittel. Für den Fall dagegen, daß der Beweis jener
Thatsache aus irgend einem Grunde überflüssig werden sollte, ist eine Rechtsfolge noch gar
'nicht festgestellt. Ueberflüssig wird der Beweis der auf Eid gestellten Thatsache, wofern der
Gegner sie nachträglich zugesteht; dem ausdrücklichen Zugeständnisse steht aber das beim
Ausbleiben des Beklagten eintretende fingirte Zugeständniß in seiner Wirkung gleich. In
dem einen wie in dem andern Falle ergeht kein den Eintritt der Eidesbedingungen fest-
setzendes Läuterungsurtheil; das den Beklagten verurtheilende Erkenntniß gründet sich nicht
auf den gelungenen Eidesbeweis der Klagthatsachen, sondern auf deren Zugeständniß.
Den Zeitlmann'schen Ausführungen stehen indeß sehr gewichtige Bedenken entgegen.
Bedenklich ist vor Allem schon ihr Ausgangspunkt, obschon Zeitlmann hierin die
Autorität Planck's, der das bedingte Endurtheil gleichfalls nur als Zwischenurtheil gelten
lassen will (Lehrbuch I. S. 452-456), für sich hat. Uns erscheint jene Auffassung unver-
träglich mit der Begriffsbestimmung in 8 275 C.P.O., wonach als Zwischenurtheile nur
solche Entscheidungen in Betracht kommen, die ein einzelnes selbständiges Angriffs- oder
Vertheidigungsmittel oder einen Zwischenstreit zur Erledigung bringen. Das Zwischenurtheil
will nicht die Hauptsache selbst, sondern nur einen Theil der für die Erledigung des Rechts-
streites maßgebenden Streitfragen entscheiden;'es . bildet, wie die Motive bemerken, einen
anticipirten Bestandtheil der Endentscheidung. Das Eidesurtheil geht darüber hinaus. Es
entscheidet nicht über einen einzelnen Streitpunkt, sondern über das gesammte in den Prozeß ein-
geführte Streitmaterial; es urtheilt über den Klaganspruch, mit der einzigen Beschrän-
kung, daß es vorerst noch von dem Ergebnisse der Eidesbeweisaufnahme abhängen soll, ob
der Anspruch zuerkannt oder aberkannt werde. Damit ist schon ausgesprochen, daß, wenn
an das erlassene bedingte Endurtheil noch weitere mündliche Verhandlungen sich anschließen,
diese nicht mehr die Hauptsache (den Klaganspruch) zum Gegenstand haben können. Die
Hauptsache ist, bis auf den einen hervorgehobenen Punkt, urtheilsmäßig bereits erledigt.
Auf das Streitverhältniß, wie es im Eidesurtheile festgestellt ist, darf in späteren Perhand-
Literatur.
395
tätigen von keiner Seite mehr zurückgegriffen werden (8 289 CP.O.). Die Parteien können
daher im Läuterungsverfahren mit Einwendungen materieller Natur, selbst wenn sie erst
itachträglich entstanden sein sollten, nicht mehr gehört werden; die Rechtskraft des bedingten
Endurtheils schließt die Berücksichtigung jedes weiteren Prozeßstoffes, abgesehen von der an-
geordneten Beweiserhebung durch Eid, aus. Hierüber herrscht in der Wissenschaft wie in
der Rechtsprechung kaum noch Meinungsverschiedenheit; vergl. Entsch. Reichsger., Bd. 17
S. 343 und zu den dort angezogenen oberlandesgerichtlichen Entscheidungen noch weiterhin:
O.L.G. Jena in Seuff. Arch. Bd. 43 No. 70 und O.L.G. Dresden in Wengl. Arch. v. 1.1868
S. 379, 380. Es ist demnach nicht richtig, wenn Zeitlmann der auf die Läuterung des be-
dingten Urtheils abzielenden Verhandlung den Charakter einer Verhandlung zur Hauptsache
beilegt. Verhandeln die Parteien zunächst über den Eintritt der Rechtskraft des Eidesurtheils
— was zulässig sein mag, jedoch tiicht in allen Fällen nothwendig ist —, so kann diese Ver-
handlung nach Befinden Einfluß gewinnen auf den Ausfall der Endentscheidung, die
Hauptsache selbst betrifft sie nicht. Dies ist ebensowenig bei der auf die Eidesabnahme
folgenden Schlußverhandlung der Fall. Daß dem Erlasse des Läuterungsurtheils eine
mütidliche Verhandlung vorausgehen muß, wird im Hinblick auf 8 285 C.P.O. an sich nicht
bezweifelt werden dürfen. Allein der Gegenstand dieser Verhandlung kann doch nur ein
sehr begrenzter sein. Die Verhandlung kann sich nur um die Frage drehen: ob der Eid
richtig geschworen, ob er verweigert oder erlassen worden ist, und welche der im bedingten
Urtheile für den einen oder für beit anderen Fall festgestellten Folgen nunmehr einzutreten
hat. Alle übrigen Fragen sind bereits durch das Eidesurtheil endgültig abgethan.
Hat aber die Schlußverhandlung mit der Frage: ob der den Streitgegenstand bildende
Anspruch besteht, nichts mehr zu schaffen, so kann auch die Versäumung einer solchen Ver-
handlung nicht die Wirkung haben, daß der Anspruch den Parteien je nachdem aberkannt
oder zuerkannt wird. (88 295, 296 C.PO). Die Folge der Säumniß kann vielmehr nur
die sein, daß der Partei ihre etwa möglichen Einwendungen gegen das Läuterungsurtheil
abgeschnitten werden. 8 208 C.P.O. Wollte man ein Vers.-Urtheil nach 8 295 oder 296 er-
lassen, so würde man damit sowohl mit der Rechtskraft des bedingten Endurtheils wie mit
der Natur der Eidesbedingung in Widerspruch gerathen. Denn, hat das Prozeßgericht dem
Kläger zur Erhärtung feiner Klagbehauptung einen richterlichen Eid auferlegt und ausge-
sprochen, daß bei Leistung des Eides der Beklagte verurtheilt, im andern Falle dagegen die
Klage abgewiesen werden soll, so ist damit das Schicksal des Prozesses unabänderlich mit
dem Schicksale der Bedingung, ihrem Eintritte oder Nichteintritte, verknüpft. Die Klage
kann nur noch in einem einzigen Falle, nämlich bei Verweigerung des Eides (also nicht
auch beim Ausbleiben des Klägers: 8 295 C.P.O.), abgewiesen und der Beklagte nur noch
in einem einzigen Falle verurtheilt werden, wenn nämlich der Eid vom Kläger ge-
schworen oder, was auf dasselbe herauskommt, ihm vom andern Theile erlassen wird (also
nicht auch schon dann, wenn der Beklagte sich an der Schlußverhandlung versäumt: 8 296
C.P.O.).
Die Deutung, welche Zeitlmann in das bedingte Eidesurtheil hineinlegt, hat im Ge-
setz keinen Anhalt.
Der Urtheilsausspruch in dem von uns vorausgesetzten Falle: „bei Leistung des Eides
wird der Beklagte verurtheilt" rc., hat keineswegs blos den Sinn, daß der Eid geschworen
werden müsse, wenn es auf den Beweis der Klagthatsachen noch ankomme, so daß durch
ein nachträgliches, ausdrückliches oder fingirtes Zugeständniß des Beklagten sich die Eides-
leistung erledigte. Wir erblicken die Bedeutung der im bedingten Endurtheile getroffenen
Entscheidung vielmehr darin, daß urtheilsmäßig und somit für das Gericht bindend zum
Ausdruck gebracht wird: einmal, der Beweis der auf Eid gestellten Klagthatsache ist für den
Ausgang des Rechtsstreites entscheidend, und sodann, dieser Beweis kann lediglich
396
Literatur.
durch Eidesleistung erbracht werden. Stellt man sich auf den Standpunkt Zeitl-
mann's, so würde es dem schwurpflichtigen Kläger erlaubt sein müssen, sich noch im Schwö-
rungstermine seiner Eidespflicht dadurch zu entziehen, daß er die Wahrheit der Klagthatsache
durch andere Beweismittel erwiese. Ist der Kläger im Stande, im Eidesleistungstermine
eine von ihm bis dahin im Prozesse unbenützt gelassene öffentliche Urkunde vorzulegen, die
alles das voll beweist, was er durch seinen Eid noch als wahr erhärten soll, so würde nach
der Ansicht Zeitlmann's es auf den Beweis der streitigen Thatsache fdurch Eid) hier nicht
mehr ailkommen können, die Ableistung des Eides mithin entbehrlich sein-und der Beklagte
schlechthin verurtheilt werden müssen. Wir halten das für unrichtig. Die Rechtskraft des
bedingten Endurtheils macht jeden weiteren Beweis der auf Eid gestellten Thatsache, außer
durch Leistung des erkannten Eides, unmöglich. So wenig aber ein Urkundenbeweis im
Läuterungsverfahren noch statthaft sein würde, ebensowenig ist der Beweis durch Ge-
st ändlliß zu führen. Selbst wenn der Beklagte die vom Kläger zu beschwörende Klag-
bchauptung im Schwurtermine nachträglich zu gestünde, würde dies den Kläger von seiner
Eidespflicht doch nicht befreien können, wofern nicht etwa, was in der Regel allerdings an-
zunehmen sein wird, in dem Zugeständniß zugleich ein Erlaß des Eides zu befinden sein
sollte. Kann aber die Eidesthatsache nicht einmal mehr ausdrücklich zugestanden werden,
wenigstens nicht mit der Wirkung, daß der rechtskräftig erkannte Eid dadurch ohne Weiteres
wegfiele, so kann sie auch beim Ausbleiben des Beklagten im Schwurtermin nicht als zuge-
standen angenommen werden (§ 296).
Schon die Fassung des '§ 427 C.P.O. weist nach unserm Dafürhalten darauf hin,
daß für die Anwendung der Versäumnißfolgen im Läuterungsverfahren kein Platz ist. Wenn
cs dort im Anschluß an die Bestinlmung in Abs. 1 („In dem bedingten Urtheile ist die
Eidesnorm und die Folge sowohl der Leistung als der Nichtleistung des Eides . . . fest-
zustellen") heißt:
der Eintritt dieser Folge wird durch Endurtheil ausgesprochen,
so ist hier unter Endurtheil offenbar nur das ko ntradiktorische (Läuterungs-)Urtheil ge-
meint, nicht das Versäumnißurtheil, da letzteres nicht den Eintritt der Eidesfolgen aus-
spricht, sondern nur auf Grund des Ausbleibens einer Partei Entscheidung trifft.
Landgerichtsrath Dr. Paul, Leipzig.
Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Vorschläge zur Abänderung nach
Sprache und Fassung in Gestalt eines Gegenentwurfs von Dr. L. Loenholm,
Königl. Sächs. Landgerichtsrath. Bd. II. Allgemeiner Theil des Forderungsrechts.
Tokyo, 1895.
In Japan überträgt Dr. Lönholm, wie den Lesern dieses Archivs in Erinnerung
ist,*) den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich nach der zweiten Le-
sung der Redaktionskommission in gutes, gemeinverständliches Deutsch. Er vereinigt in
sich alle hierzu erforderlichen Eigenschaften in glücklichster Weise. Er beherrscht die sogenannte
Juristensprache (eine Abart der römischen), aus der er gleichsam „übersetzt", er ist ein feiner
und verständnißvoller Kenner der deutschen Sprache, in die er „übersetzt", und er ist als
Rechtskundiger vertraut mit dem Inhalte des Werkes, das er „übersetzt".
Er bietet uns daher eine Arbeit, die nicht nur den guten Geschmack befriedigt, sondern
vor allem gemeinverständlich und klar den Willen des Gesetzes zum Ausdruck bringt.
Während die schwerfällige amtliche Fassung des Entwurfs für den gebildeten Laien beinahe
unverständlich ist, wird dieser das schlichte, flüssige Deutsch Dr. Lönholms ohne Weiteres verstehen.
Ein Gesetzbuch soll aber nicht nur für den Fachmann, sondern im Großen und Ganzen auch für den
*) vergl. die Besprechung im 3. Bd. S. 810.
Literatuk.
m
gebildeten Laien verständlich sein. Es mag hier eine Aeußerung des Verfassers selbst Platz finden,
die die Bedeutung dieser Forderung klarstellt. Er sagt in Anmerkung 156: „-Unsere ju-
ristischen Vorfahren haben sich keine Mühe gegeben, eine wirklich deutsche Juristensprache zu schaffen,
sondern haben, sei es aus echt deutscher Ehrerbietung vor dem Fremden, sei es aus Bequem-
lichkeit, die römische Form beibehalten. Wie viel mag die fremde Form mit Schuld sein an
der unverdienten Abneigung, in der sich in neuerer Zeit nicht blos Laien gegenüber dem
römischen Recht gefallen! Als ob nicht unser ganzes Geistesleben mit den Gedanken des
römischen Rechts durchtränkt wäre! Rur sollte man das „ins Romanum" nicht immer in der
Toga einherwandeln lassen. Ein schlichter deutscher Rock wird es den Leuten
diesseits der Alpen ein gut Theil vertrauter machen!"
Es ist aber nicht übertrieben, wenn man die Sprache des amtlichen Entwurfs undeutsch
nennt. Dies hat für den ersten Entwurf schon der Geheime Justizrath Gensel in Dresden in
einem (nachmals in den „Grenzboten" veröffentlichten) Vortrag über die Sprache dieses Ent-
wurfs treffend nachgewiesen, ohne daß freilich hiervon irgend eine Wirkung bei der zweiten
Lesung zu spüren wäre. Wem aber diese Erkenntniß beim Lesen dieses Gesetzentwurfs noch
nicht aufgegangen sein sollte, der vergleiche damit die Lönholm'sche Fassung und er wird
staunen, wie leicht und klar diese ihm die gesetzgeberischen Gedanken vermittelt. Es wäre
dringend zu wünschen, daß die Redaktionskommission sich nicht in stolzer Vornehmheit ab-
lehnend gegen diese Privatarbeit verhielte, sondern sie in möglichst weitem Umfange berück-
sichtigte. Eine wesentliche Verzögerung des ganzen Werkes würde dadurch nicht eintreten,
da der Lönholm'sche Gegenentwurf sich jeder sachlichen Abänderung enthält und ausschließlich
auf die Form beschränkt, mit möglichster Anlehnung an die amtliche Fassung. Aber selbst
wenn die Gesetzgeber sich ablehnend verhalten werden, wird die Arbeit des Verfassers ihre
Bedeutung behalten. Entschlösse er sich, seinen Gegenentwurf dann mit derselben Paragraphen-
eintheilung herauszugeben, die das Gesetz hat, so würde er für das Kennenlernen des ganzeil
Gesetzes den Juristen und immerdar den Laien ein werthvolles Hilfsmittel an Stelle der
amtlichen Ausgabe darbieten. Es giebt schon jetzt Gesetze, für die man eine ähnliche Ver-
deutschung wünschte!
I. Auf die einzelnen Abänderungen des Gegenentwurfs *) einzugehen, fehlt hier der
Raum; es sind auch höchstens 2 oder drei Paragraphen, die unverändert übernommen
worden sind. In der Hauptsache strebt der Gegenentwurf nach Verbesserung folgender der
ganzen Arbeit anhaftender Mängel.
1. Der amtliche Entwurf gebraucht fast durchweg passive Wendungen; dies ist römisch,
begriffsmäßig entwickelt und leblos. Dem deutschen Sprachgeist entspricht dagegen der Ge-
brauch des Aktivum; dies ist gegenständlich und lebendig. Li xeeunia debetur, solvenda
est, heißt auf deutsch: Wer Geld schuldet, muß es bezahlen (vergl. Anm. 6). Deshalb
hat Lönholm der passiven Fassung mit Recht ausschließlich die aktive vorgezogen.
vergl. amtlicher Entwurf:
8 266 Abs. 1. -
Soll die Leistung durch einen der Vertrag-
schließenden bestimmt werden, so ist. im
Zweifel anzunehmen, daß die Bestimmung
nach billigem Ermessen zu treffen ist.
Gegenentwurf:
Art. 374.
Soll einer der Vertragstheile die Leistung
bestimmen, so hat er im Zweifel die Be-
stimmung nach billigem Ermessen zu treffen.
*) Ausmerzung von Fremdwörtern, undeutschen Wortbildungen wie „Schließung
des Vertrags" — „Zurückbehaltungsrecht, Gebrauch des Worts „theilweise" als Eigenschafts-
wort u. s. w.
Literatur.
398
§ 232. Art. 329.
Der Schuldner ist von der Verpflichtung Wenn ein nach der Entstehung des Schuld-
zur Leistung befreit, soweit die Leistung in Verhältnisses eintretender Umstand die Leistung
Folge eines nach der Entstehung des Schuld- unmöglich macht, und der Schuldner diesen
Verhältnisses eingetretenen von ihm nicht Umstand nicht zu vertreten hat, so ist der
zu vertretenden Umstands unmöglich ge- Schuldner von seiner Verpflichtung frei,
worden ist.
Der „zu vertretende Umstand" ist echt lateinisch. Diese Zeitform kehrt oft im
amtlichen Entwurf wieder, vergl. in § 246 „der zu ersetzende Betrag" — wofür Lönholm
Art. 348 „die Ersatzsumme" sagt; 8 338: „die zu beziehenden Hebungen" — hierfür Art. 472:
„Hebungen, die er aus der Kasse zu beziehen hat".
Vergl. noch u. A.:
8 214. Art. 307. '
Der zu ersetzende Schaden umfaßt auch Der Ersatz des Schadens umfaßt auch den
den entgangenen Gewinn u. s. w. entgangenen Gewinn.
- 2. Der amtliche Entwurf bevorzugt schwülstige Ausdrucksweise und Schachtelbau der
Sätze, namentlich doppelt bedingte Sätze, die das Verständniß ungemein erschweren.
8 237 Abs. 2. Art. 337 Abs. 2.
Hat der Gläubiger Anspruch auf Schaden- Hat der Gläubiger, der von dem vor-
ersatz wegen Nichterfüllung, so mindert sich, stehend bestimmten Rechte Gebrauch macht,
wenn er von dem in Abs. 1 bestimmten Rechte Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfül-
Gebrauch macht, der Anspruch um den Werth lung, so mindert sich der Anspruch um den
des erlangten Ersatzes oder Ersatzanspruchs. Werth des erlangten Ersatzes oder Ersatz-
anspruchs.
8 298. Art. 421.
Hat sich bei einem Vertrag ein Theil den Wenn der eine Theil den Vertrag unter
Rücktritt Vorbehalten, so sind die Parteien, dem Vorbehalt des Rücktritts schließt und
wenn der Rücktritt erfolgt, unter einander später auf Grund des Vorbehalts zurücktritt,
so verpflichtet, wie wenn der Vertrag nicht so sind .. u. s. w.
geschlossen wäre.
Der Verfasser bemerkt hierzu sehr richtig man sage nicht: „G ieb st du mir eine Mark,
so will ich dir, wenn du Niemandem etwas sagst, helfen", sondern: „wenn du mir eine
Mark giebst und Niemandem etwas sagst, will ich dir helfen". Derartige doppelt bedingte
Sätze mit verrenktem Satzbau giebt es aber im amtlichen Entwurf unzählige.
3. T>er amtliche Entwurf liebt übermäßig lange Paragraphen, in die er verschieden-
artige Gesetzesbestimmungen zusammenfaßt, und er unterläßt, dabei den einzelnen Paragraphen
in sich selbst dem Inhalte entsprechend zu gliedern. - . .
8 230. Art. 460.
Hat der Schuldner eine zur Hinterlegung Ist die geschuldete bewegliche Sache zur
nicht geeignete bewegliche Sache zu leisten, so Hinterlegung nicht geeignet, so kann sie der
kann er, wenn der Gläubiger im Verzüge der Schuldner im Falle des Verzugs des Gläu-
Annahme ist oder wenn im Falle des §321 bigers öffentlich versteigern lassen und den
Satz 2 (!) der Verderb einer solchen Sache zu Erlös hinterlegen. In den übrigen Fallen,
besorgen oder deren Aufbewahrung mit un- in denen sonst Hinterlegung zulässig wäre,
verhältnißmäßigen Kosten verbunden ist, die darf die Versteigerung nur erfolgen, wenn
Literatur.
399
Sache am Leistungsort versteigern lassen und
den Erlös für den Gläubiger hinterlegen. Die
Versteigerung hat durch einen für den Ver-
steigerungsort bestellten Gerichtsvollzieher oder
zu Versteigerungen befugten sonstigen (!) Be-
amten oder öffentlich angestellten Versteigerer
öffentlich zu erfolgen. (Oeffentliche Verstei-
gerung).
Die Versteigerung ist erst zulässig, nach-
dem sie dem Gläubiger angedroht worden ist;
die Androhung kann unterbleiben, wenn die
Sache dem Verderb ausgesetzt und mit dem
Aufschub der Versteigerung Gefahr verbunden
ist. Von der Versteigerung hat der Schuldner
den Gläubiger unverzüglich zu benachrichtigen;
im Falle der Unterlassung ist er zum Schaden-
ersätze verpflichtet. Die Androhung und die
Benachrichtigung sind nicht erforderlich, wenn
sie unthunlich sind.
Die Kosten der Versteigerung fallen dem
Gläubiger zur Last, sofern nicht der Schuldner
den hinterlegten Erlös zurücknimmt.
der Verderb der Sache zu besorgen steht oder
ihre Aufbewahrung mit unverhältnißmäßigen
Kosten verbunden ist.
Art. 461.
Sofern thunlich, muß der Versteigerung die
Androhung vorhergehen. Sie kann unter-
bleiben, wenn die Sache dem Verderb aus-
gesetzt, und Gefahr im Verzüge ist.
Art. 462.
Die Versteigerung erfolgt durch einen für
den Leistungsort bestellten Gerichtsvollzieher
oder einen anderen zu Versteigerungen be-
fugten Beamten oder durch einen öffentlich
angestellten Versteigerer.
Sofern thunlich, hat der Schuldner den
Gläubiger von der vollzogenen Versteigerung
unverzüglich zu benachrichtigen. Die Unter-
lassung verpflichtet ihn zum Schadenersätze.
Art. 463.
Der Gläubiger trägt die Kosten der Ver-
steigerung, außer wenn der Schuldner den
hinterlegten Erlös zurücknimmt.
Aus dem Vorstehenden kann man am besten die Vorzüge des Gegenentwurfs vor dem
amtlichen Entwurf erkennen! Man denke doch an die Aermsten, die später einmal einzelne
Bestimmungen eines solchen Paragraphen anführen müssen!
4) Von dem gesetzgeberischen Nothbehelfe der Verweisungen auf andere Paragraphen
oder gar auf einzelne Sätze von Paragraphen macht der amtliche Entwurf in ausgedehntem
Maße Gebrauch. Der Gegenentwurf ist bestrebt, dies, soweit irgend möglich, zu ver-
meiden.
§ 247. Art. 349.
.. Die Vorschriften des § 244 Abs. 1 und .. Die Bestimmungen über die Höhe der
des Z 245 Satz 1 finden entsprechende An- Zinsen einer Geldschuld, sowie über die Un-
wendung. zulässigkeit von Verzugszinsen für Zinsen fin-
den entsprechende Anwendung.
5. Der amtliche Entwurf gebraucht in ermüdender Regelmäßigkeit die Satzform
„Ist zu ... so ist zu". Der Gegenentwurf setzt häufig an Stelle dieser Befehlsform schöner
und kürzer die einfache Gegenwart — eine Form, die einem Gesetze besonders gut ansteht.
Sie läßt gleichsam einen Widerspruch gegen den Befehl nicht aufkommen und behandelt das
Gewollte schon als vollendete Thatsache. „Du gehst fort!" ist daher viel schärfer als „du
sollst fortgehen!" Die Gesetzessprache gewinnt aber dadurch zugleich bedeutend an Einfach-
heit und Klarheit.
8 209. Art. 299.
Ist eine Geldschuld in einer bestimmten - Eine Geldschuld, deren Zahlung in einer
Münzsorte zu zahlen, die sich zur Zeit der bestimmten, zur Erfüllungszeit nicht mehr
Zahlung nicht mehr im Umlaufe befindet, umlaufenden Münzsorte erfolgen soll, zahlt
so ist die Zahlung so zu leisten, wie wenn der Schuldner so, wie wenn die Münz-
die Münzsorte nicht bestimmt wäre. sorte überhaupt nicht bestimmt wäre.
400
Sitetate
II. Da die Abänderung nach Sprache und Fassung zum großen Theil Sache deö
persönlichen Geschmacks ist, so wird natürlich auch der Lönholm'sche Gegenentwurs nicht un-
bedingt jedermann befriedigen: teils werden ihm die Abänderungen nicht weit genug gehen,
theils werden sie ihm nicht als Verbesserungen erscheinen.
Auszumerzen wäre z. B. vielleicht noch gewesen in § 215 (Art 308) das Zeitungs-
deutsch „Bereich der Wahrscheinlichkeit", in 8 359 (Art. 600) der Gebrauch der direkten Rede
statt der indirekten: „Sie muß in schriftlicher Form geschehen und den Hinweis enthalten,
daß der Uebernehmer an die Stelle des bisherigen Schuldners trete u. s. w."
Nicht befreunden kann ich mich mit dem von Lönholm oft gebrauchten „ersterer —
letzterer" statt: „jener — dieser", oder gar „letzterer" für dieser, ohne daß ein „ersterer"
vorhanden wäre (vergl. Art. 321 Abs. 2, 336, 364, 386, 444, 447, 467, 500). In 8 262
finde ich „jemand" mindestens ebensogut, wie das oft gebrauchte „wer", und in 8 334: „eine
Forderung, der eine Einrede entgegensteht" besser als in Art. 467: „die Forderung,
welcher eine Einrede entgegensteht". In Art. 474 kann für „der aufrechnende Theil" wohl
einfacher „der Aufrechnende" gesagt werden. Nicht schön ist auch Art. 381: „im Falle des
vorigen Artikels", und unrichtig in Art. 302 „halbjährliche Frist". Bedenklich erscheint
weiter die Abänderung der Fassung in 8 331 „die ihm gebührende Leistung" in „die
ihm zu stehende Leistung" in Art. 464. „Eine Leistung steht mir zu" kann auch so ver-
standen werden, daß ich zur Leistung verpflichtet sei, hier soll aber gerade das Gegen-
theil ausgedrückt werden.
Nicht richtig giebt, meines Erachtens, auch Art. 472 den gesetzgeberischen Gedanken
des 8 338 wieder — übrigens der einzige dieser Art!
8 338 bestimmt: Soweit eine Forderung der Pfändung nicht unterworfen ist, findet eine
Aufrechnung gegen die Forderung nicht statt. Gegen die aus.Kranken- u. s. w.
Kassen zu beziehenden Hebungen können jedoch geschuldete Beiträge auf
gerechnet werden.
Das aufrechnende Subjekt ist hier also die Kasse, der eine Forderung auf Beiträge
zusteht. Sie darf diese Beiträge von den Hebungen, die sie auszahlen muß, abziehen.
Art. 472 sagt dagegen: ... Wer jedoch an eine Krankenkasse .. Beiträge schuldet, kann
diese gegen Hebungen, die ek aus der Kasse zu beziehen hat, zur Aufrechnung
bringen.
Hier wird fälschlich als aufrechnendes Subjekt der Hebungsberechtigte eingeführt.
Nicht dieser kann aber mit dem was er schuldet, aufrechnen, sondern die Kasse rechnet auf.
Einige Auslassungen des Gegenentwurfs endlich beruhe,: wohl lediglich darauf, daß
dem Verfasser noch nicht der endgiltige amtliche Entwurf zugänglich gewesen ist. Vergl.
Art. 481 gegen 8 345, Art. 511 gegen 8 368.
Landrichter vr."Lobe in Leipzig.
401
Abhandlungen.
Korrealobligalion und Verwandtes nach der zweiten Lesung des Entwurfes
eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich.
Von Professor Dr. Ernst Hruza in Czernowitz.
(Schluß.)
Als eine Anwendung des § 305 erscheint § 410, der über die Wandelung
und Minderung, zwischen denen der Käufer wegen faktischer Mängel der Sache
die Wahl hat, verfügt:
„Sind auf der einen oder der anderen Seite Mehrere betheiligt, so kann
von jedem Einzelnen und gegen jeden Einzelnerr Minderung verlangt werden. Nach
Vollziehung der von einem Einzelnen verlangten Minderung ist die Wandelung
ausgeschlossen."
Haben Mehrere gemeinschaftlich eine fehlerhafte Sache gekauft und übernommen,
so haben sie zwischen der Wandelung, die als Rücktritt nach §§ 403 und 305
untheilbar ist, und der Minderung, die § 410 als theilbar behandelt, zu wählen.
Die Minderung kann von jedem Einzelnen verlangt werden (ob in «oliäum oder
pro parte, ist noch zu untersuchen), hat ein Einzelner die Minderung vollzogen,
so hat er sein Wahlrecht ausgeübt, das Rücktrittsrecht ist also für ihn und folge-
weise für Alle ausgeschlossen. Wie der Anspruch auf Wandlung, ist durch § 415
Abs. 1 der beim Genuskaufe gewährte Anspruch auf Nachlieferung einer fehlerfreien
Sache für untheilbar erklärt. Auch dieses Recht ist also für alle am Kaufverträge
Betheiligten ausgeschlossen, wenn nur Einer mit dem Vollzüge der Minderung den
Anderen zuvorkommt. Statt Wandelung oder Minderung oder Nachlieferung
kann der Käufer nach 88 400 und 415 Abs. 2 Schadenersatz wegen Nichterfüllung
verlangen, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder der Verkäufer einen Fehler
arglistig verschwiegen hat. Für die Frage, ob der Anspruch aus Schadenersatz
wegen Nichterfüllung theilbar oder untheilbar sei, ist entscheidend, ob hier die
§§ 236 Abs. 2 und 242 Abs. 2 (somit auch § 305) analog anzuwenden sind.
Mag man nun sich wie immer entscheiden, in beiden Fällen wird man in einzelnen
Punkten zu unannehmbaren Ergebnissen gelangen. Soll der, Ersatzanspruch theilbar
sein, so kommt der Verkäufer leicht in eine mißliche Lage. Was soll er anfangen,
wenn der Käufer A für sich Minderung verlangt, also die Sache behalten und
nur weniger zählen will, der Käufer B die Sache zurückstellen und sein Interesse
Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. V. 26
402 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. lk.
haben will, der Käufer C endlich gar nichts verlangt? Will man hinwiederum den
Ersatzanspruch wegen Nichterfüllung als untheilbar gelten lassen, so kommt man
andererseits zu der unerwünschten Folge, daß der Ersatzanspruch überhaupt nicht
geltend gemacht werden kann, wenn die Zusicherung der fehlenden Eigenschaft nur
einem Käufer gegenüber erfolgt ist.
Der Entwurf stellt dem Käufer mit Recht Wandelung und Minderung zur
Wahl, nach seinem Interesse soll er sich entscheiden dürfen. Minderung führt die
Herabsetzung des Preises nach Maßgabe des objektiven Werthes der Sache herbei
(8 408); nach seinen individuellen Verhältnissen kann der für ihn vorhandene
Werth tief unter dem objektiven Werthe der Sache trotz der Mängel stehen, dann
eben wird er zur Wandelung greifen können, oder Nachlieferung einer fehlerfreien
Spezies verlangen. Die Wandelung bewirkt Aufhebung des Kaufvertrages, das
Begehren der Nachlieferung Aufhebung des Erfüllungsgeschästes bei Aufrechthaltung
des Kaufvertrages. Haben Mehrere eine Sache gemeinschaftlich gekauft, so können
ihre Interessen nach der individuellen Lage der Einzelnen leicht auseinandergehen.
Die natürliche Regelung müßte auch hier dahin gehen, daß die Mehrheit über die
Wahl der zu Gebote stehenden Rechtsmittel zu entscheiden und die Minderheit
sich hier, wie sonst überall im Leben, zu fügen habe. Davon ist aber der Entwurf
weit entfernt. Nicht blos, daß er zur Ausübung des Rechtes auf Wandelung,
auf Nachlieferung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung Einstimmigkeit verlangt,
also dem Einzelnen ein liberum veto einräumt, diese Rechte sollen auch unwieder-
bringlich verloren sein, wenn auch nur Einer voreilig, selbstsüchtig, oder gar
arglistig die Minderung vollzogen hat, wozu nach § 402 Abs. 1 das Einverständniß
zwischen ihm und dem Verkäufer genügt. Es giebt wohl keinen Standpunkt, von
dem aus sich dies rechtfertigen ließe.
Das Recht auf Minderung behandelt der Entwurf als ein solches, das, wo
auf Seite des Käufers Mehrere stehen, von jedem Einzelnen ausgeübt werden
kann, also theilbar ist.. Offensichtlich denkt der Entwurf daran, daß der Einzelne
die Minderung nach Maßgabe seines Antheiles am Geschäfte begehren solle. Aller-
dings wird das nicht ausgesprochen; nach den Worten des Entwurfes kann er
Minderung ebensogut in Bezug auf das ganze Geschäft verlangen. Die Min-
derung in Bezug aus das ganze Geschäft, also auch den ganzen Preis wird der
Einzelne zu begehren immer in der Zwangslage sein, wenn die Käufer Korreal-
schuldner des Kaufpreises sind, was ja nach § 370 die große Regel sein wird.
Die Quoten ihrer Betheiligung am Geschäfte gehen den Verkäufer nichts an —
eben darum hasten sie ihm ja solidarisch —, und der Verkäufer wird sich auf
eine Minderung einzulassen nicht nöthig haben, die sich nicht auf seinen ganzen
Gegenanspruch erstreckt. Die Minderung nach Antheilen ist auch ausgeschlossen,
wo die Käufer Gesammtgläubiger sind und Einer die ganze Leistung erhalten hat:
dann übt er eben auch allein das ganze Gewährleistungsrecht aus. Zulässig ist
die Minderung nach Quoten, wenn die Leistung des Verkäufers ungetheilt oder
Hruza, Aie Korrealobligationen nach dem kl. 403
untheilbar ist und an alle Käufer gemeinschaftlich erfolgt. Zulässig ist, aber nicht
hierher gehörig, die Minderung nach Quoten, wenn alle aus dem Vertrage her-
vorgehenden Rechte und Verpflichtungen getheilt sind, denn dann haben wir eS
eben mit mehreren Vertragsverhältnissen zu thun, deren jedes von den anderen
unabhängig ist und daher selbständig zur Gewährleistung berechtigt, mag nun diese
Mehrheit von Dertragsverhältnissen uuo actu durch gemeinschaftliches Kontrahiren
begründet sein, oder etwa erst durch Erbgang entstehen. ES können also „auf
Seite des Kaufes" Mehrere nur betheiligt sein, wenn wenigstens eine der aus
dem Vertrage schuldigen Leistungen ungeteilt oder untheilbar ist, zur Minderung
nach Antheilen kann es aber nur kommen, wenn die Leistung des Verkäufers
untheilbar, die Verpflichtung zur Preiszahlung aber getheilt ist. In allen anderen
Fällen ist Minderung nur in solidum möglich. Nach dem Wortlaute deS § 410
könnte auch der Einzelne in solidum die Minderung vollziehen, es muß aber
doch die Frage aufgeworfen werden, ob dem Einzelnen eine solche Disposition zu-
gestanden werden bars. Daß er damit die Wandelung ausschließt, ist allerdings
vom Standpunkte der §§ 305 und 410 nichts Besonderes; daß er aber durch die
Art der Vollziehung der Minderung auch die Anderen binden dürfe, ist auch von
diesem Standpunkte aus nicht erwünscht. Wer nun mit mir dem Einzelnen die
Befugniß nicht zugestehen mag, die Wandelung auszuschließen, wird ihm auch nicht
die Minderung in solidum zugestehen wollen.
Fasse ich Alles zusammen, so komme ich zu dem Ergebnisse, daß die meh-
reren Interessenten zustehende Wahl zwischen Wandelung, Minderung, Nachlieferung
und Schadenersatz wegen Nichterfüllung nur durch die Majorität derselben gültig
getroffen werden kann und daß diesem Wahlrechte gegenüber die Vollziehung der
Minderung seitens des Einzelnen wirkungslos bleiben muß. Es werden auch so
nicht alle Härten vermieden werden können, aber das Prinzip der Majorität ist
ein allseitig anerkanntes und immer noch weniger hart als das liberum veto des
Einzelnen.
Nach den Regeln des vertragsmäßigen RücktrittsrechteS soll zufolge § 279 das
Rücktrittsrecht behandelt werden, das bei gegenseitigen Verträgen einem Vertrags-
theile zusteht, wenn der andere Theil den Untergang der ihm obliegenden Leistung
zu vertreten hat (§ 276), oder in Verzug der Leistung ist (§ 277) oder bei Fix-
geschäften nicht rechtzeitig erfüllt hat (§ 278). In den beiden ersten Fällen (vergl.
§ 278 Abs. 2) hat der Berechtigte die Wahl zwischen dem Rücktritte und dem
Ansprüche auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Der Anspruch auf Schaden-
ersatz erscheint hier, mit Rücksicht auf §§ 236 Abs. 2 und 242 Abs. 2 als eben-
so untheWar, wie das Rücktrittsrecht. Kommen also Mehrere nach den hervor-
gehobenen Bestimmungen in die Lage, zwischen diesen Rechten zu wählen, so muß
die Wahl nach 8 305 einstimmig erfolgen. Der Schuldner mag sich wohl in's
Fäustchen lachen, wenn seine mehreren Gläubiger sich nicht einigen können. Ist
weiter das Recht eines Einzelnen auf Rücktritt und Schadenersatz aus irgend einem
26*
404 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
Grunde erloschen, so erlischt nach § 305 auch das Recht der Anderen. Hat also
ein Gläubiger dem gemeinschaftlichen Schuldner gegenüber auf Rücktritt und Scha-
denersatz verzichtet, wozu er unzweifelhaft berechtigt ist und wobei Arglist auf seiner
Seite nicht vorausgesetzt werden muß, so ist auch das Recht der Anderen erloschen
und der Schuldner kann im Falle des § 276 aus dem Kontrakte überhaupt nicht
mehr in Anspruch genommen werden. Glücklich müßten sich die übrigen Gläubiger
schätzen, wenn es ihnen nach den Grundsätzen über ungerechtfertigte Bereicherung
gelingen möchte, die etwa ihrerseits bereits gemachte Gegenleistung wieder heraus-
zubekommen, was doch ernstlich zu bezweifeln ist. Ebensowenig dürften sie in der
Lage sein, an ihrem Genossen einen Entschädigungsanspruch zu stellen. Das zu
billigen, vermag Niemand.
In einigen Fällen wird der Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung
einer Verbindlichkeit ausdrücklich und geradezu unter die für den vertragsmäßigen
Rücktritt geltenden Vorschriften der §§ 298—305 gestellt. Man kann dies bei
dem Umstande, daß die Interessen der Parteien in beiden Fällen gleich liegen,
nur billigen, doch kommt damit in solchen Fällen auch § 305 in Geltung. Hat
der Schuldner die theilweise Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten, so haben die
mehreren Gläubiger, wenn die noch mögliche Theilleistung für sie kein Interesse
hat, das Recht nach § 236 Abs. 2 (vergl. tz 276 Abs. 1) unter Ablehnung des
noch möglichen Theiles Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Offen-
bar darf zunächst bei keinem Gläubiger irgend ein Interesse an der Theilleistung
vorhanden sein, was die Gläubiger überdies zu beweisen haben. Dann müssen
sie sich aber auch einstimmig für Geltendmachung des ihnen zugestandenen Rechtes
aussprechen. Ich habe schon oben S. 206 schwerwiegende Bedenken gegen § 236
Abs. 2 erhoben, sie werden nicht leichter dadurch, daß dabei § 305 in Anwendung
kommen kann. Nach 8 242 Abs. 2 können die Gläubiger, wenn nach eingetretenem
Verzüge die Leistung für sie kein Interesse hat, unter Ablehnung der Leistung
Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Auch hier wird nach § 305 Ein-
stimmigkeit erfordert werden müssen. In diesen Fällen liegt die Wahl zwischen
zwei Befugnissen in der Hand der Gläubiger, soll sie sich für Schadenersatz ent-
scheiden, so muß Einstimmigkeit vorliegen, ist diese nicht erzielt, so hat es eben
bei der anderen Alternative sein Bewenden. Daraus möchte man wohl gerne
schließen, daß der Anspruch auf Schadenersatz, wo er mehreren Gläubigern als
einziges Rechtsmittel zufällt, theilbar und daher auch getheilt ist. Wie dies ist
auch weiter nicht mit Sicherheit zu bestimmen, ob in den Fällen, wo durch das
Gesetz mehreren Gläubigern der Schadenersatzanspruch zur Wahl mit anderen
Rechtsmitteln gestellt, ohne daß zugleich auf § 305 gewiesen ist, derselbe als
untheilbar behandelt werden muß oder darf.
Ein interessantes Seitenstück zu ß 305 bietet § 394. - Nach demselben gilt
beim Verkaufe einer beweglichen Sache unter Vorbehalt des EigenthumeS bis zur
Zahlung des Kaufpreises die Dispositivvorschrift, daß der Uebergang deS Eigen-
405
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. H.
thums von der vollständigen Zahlung aufschiebend bedingt sei, und daß der Ver-
käufer das Rücktrittsrecht habe, wenn der Käufer mit der Preiszahlung in Verzug
kommt. Wie stellt sich nun die Sache, wenn Mehrere gemeinschaftlich (also nicht
Jeder blos seinen Antheil) eine bewegliche Sache unter Vorbehalt des Eigenthums
verkauft haben? Gewiß wird das Eigenthum erst übergehen, wenn der Kaufpreis
vollständig gezahlt ist, mögen die Verkäufer Gesammtgläubiger oder Theilgläubiger
desselben sein. Das Rücktrittsrecht entsteht erst durch Verzug des Schuldners
gegenüber dem Verkäufer. Leicht kann geschehen, daß der Schuldner einem Ver-
käufer gegenüber in Verzug kommt, während die anderen als Theilgläubiger be-
reits befriedigt sind. Hat nun Jener das Rücktrittsrecht, hat er es für seinen
Antheil oder in soiiäum? Trotzdem keine Generalnorm in allen Fällen/ wo das
Gesetz den Rücktritt gestattet, die §§ 298—305. für anwendbar erklärt -und auch
8 394 nicht auf dieselben verweist, ist die Anwendbarkeit derselben in unserem
Falle kaum zweifelhaft, zumal es sich um dispositive Feststellung muthmaßlichen
Parteiwillens handelt. Also müßte auch hier 8 305 gelten, aber er verfügt ge-
rade für unseren Fall, da das Rücktrittsrecht nur theilweise zur Entstehung kommt,
nichts. Doch werden die Natur der Sache und die rechtspolitischen Motive, die
zur Aufstellung des § 305 geführt haben, dahin entscheiden, daß das Rücktritts-
recht gar nicht zur Entstehung gelange, wenn es nicht für das ganze Rechtsver-
hältnis zur Geltung kommen kann.
Bisher wurde der Fall allein betrachtet, daß das Rücktrittsrecht Mehreren
zusteht, es ist nun noch zu sehen, wie es sich verhält, wenn das Rücktrittsrecht
gegen Mehrere zusteht. Die Motive, welche den Entwurf veranlaßt haben, das
Mehreren zukommende Rückttittsrecht für untheilbar zu erklären, treffen auch in
dem Falle zu, daß sich das Rücktrittsrecht gegen Mehrere kehrt. Auch hier soll
das Rücktrittsrecht gegen Alle oder gar nicht ausgeübt werden, -wofern nicht die
Parteien ein Anderes bestimmt haben. Mit Recht verfügt also § 305, daß das
Rücktrittsrecht nur gegen Alle ausgeübt werden kann. Aber der Entwurf zieht,
hier nicht, wie bei der aktiven Gemeinschaft des Rücktrittsrechtes, alle Konsequenzen
dieses Grundsatzes, so daß der Grundsatz selbst in Frage kommt. Sowohl
nach 8 305, als nach § 410 tritt Erlöschung des Rücktrittsrechtes gegen Alle
durch Erlöschung gegen Einen nicht ein. Das argumentum a contrario aus
dem Wortlaute beider Paragraphen ist schwer abzuweisen. Stehen also auf der
Verkaufsseite Mehrere, so wird durch Vollziehung der Minderung gegen Einen
der Anspruch auf Wandelung gegen die Anderen nicht ausgeschlossen. Das ergiebt
§ 410 Satz 2 ganz unzweideutig. Es ist somit gewiß nicht richtig, was 8 305
bezüglich des RückttitteS Mehreren gegenüber sagt. Vollends irre macht 8 693:
„Ist bei der Aufhebung der Gemeinschaft, ein gemeinschaftlicher Gegenstand
einem der Theilhaber zugetheilt worden, so hat wegen eines Mangels im Rechte
oder wegen eines Mangels der Sache jeder der übrigen Theilhaber zu seinem
Antheil in gleicher Weise wie ein Verkäufer Gewähr zu leisten."
406 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
Hier handelt es sich um gemeinschaftliche Veräußerung und sollen die Meh-
reren wie Verkäufer hasten. Hat der zugetheilte Gegenstand Fehler, die zur Aus-
übung deS Rechtes auf Wandelung oder Minderung berechtigen, so hastet jeder
Theilhaber zu seinem Antheile; es kann also gegen den Einen Minderung und
gegen den Anderen Wandelung vollzogen werden. In diesem Falle findet also in
Gegensatz zu § 410 Rücktritt durch Wandelung auch gegen den Einzelnen statt,
obwohl Mehrere auf dieser Seite stehen. Es ist also hier durch den Entwurf
selbst das Gegentheil von § 305 Satz 1 angeordnet und zwar in dem einzigen
Falle, den der Entwurf in dieser Richtung entscheidet. Das aber könnte durch
das Gesetz kaum geschehen, wenn das Gesetz ernstlich die Untheilbarkeit will. ES
bleiben hier jedenfalls eklatante Gegensätze im Entwürfe, die nicht wegzuinterpre-
tiren sind.
Der Rücktrittsberechtigte steht hier mit seinem Interesse mehreren Personen
gegenüber, deren Lage unter einander und ihm gegenüber regelmäßig die gleiche
sein wird. Bei der Einheitlichkeit seines Interesses wird der Rücktrittsberechtigte
in der Regel keinen Anlaß haben, ungleichmäßig vorzugehen und daher Allen ge-
genüber oder gar nicht zurücktreten. Aber auch ohne Rücksicht darauf dürste fast
immer der blos Einem gegenüber erklärte und wirksame Widerruf mit den Inter-
essen der mit ihm in Gemeinschaft stehenden Personen in so scharfem Gegensätze
stehen, daß er außer in Ausnahmefällen nicht zu gestatten ist. Dies gilt nicht
blos, wo die dem Rücktrittsrechte Unterworfenen aus dem Vertrage theilberechtigt
oder theilverpflichtet, sondern auch insbesondere, wo sie aus demselben solidarisch
berechtigt oder verpflichtet sind. Haben mir A, B und C gemeinschaftlich einen
Kreditauftrag gegeben und mache ich von dem vorbehaltenen Rücktrittsrechte A
gegenüber Gebrauch, so würde dadurch das Verhältnis meiner Mitkontrahenten
unter einander alterirt. Der Rücktritt bewirkt nach § 298, daß die Beauftragung
als nicht erfolgt gilt, und daher müßten B und C ihren Rückgriff gegen A nach
Z 369 verlieren. Man hat also nur die Wahl, ob man den Rücktritt gegen A
als wirkungslos oder als gegen Alle wirksam betrachten soll. Habe ich einen
Gesellschaftsvertrag unter Vorbehalt des Rückttittes geschlossen, so muß sich mein
Rücktritt gegen Alle richten; der Rücktritt gegen Einen muß entweder wirkungs-
los bleiben oder gegen Alle wirken. Habe ich meine Sache Mehreren zusammen
verkauft oder vermiethet, so wird der gegen Einen vollzogene Rücktritt die Inter-
essen der Anderen in der Regel schwer schädigen, da sie ja gemeinschaftlich kaufen
oder miethen wollten und mir gewiß nicht die Befugniß zugestehen wollten, durch
Ausschluß des Einen ihre Gemeinschaft zu stören. Sie werden von mir verlangen
können, daß ich vom ganzen Geschäfte oder gar nicht zurücktrete. Habe ich in
solchem Falle Einem gegenüber aus den Rücktritt verzichtet, so wird das Rück-
trittsrecht Allen gegenüber erloschen sein; bin ich Einem gegenüber zurückgetrcten,
so muß der Rücktritt gegen Alle oder gar nicht gelten. Die gesetzliche Verfügung
hat jedenfalls den regelmäßigen, daher auch im einzelnen Falle muthmaßlichen Partei-
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entiv. II. 407
willen dispositiv auszusprechen und so Ware wohl eine schärfere Betonung der Untheil-
barkeit des gegen Mehrere gerichteten Rücktrittsrechtes zu wünschen. Auch in An-
wendung auf die Gewährleistung wegen faktischer Mängel. Die besondere Nor-
mirung in § 693 halte ich für nicht zureichend begründet aus dem inneren Ver-
hältnisse der Theilhaber und wäre für ihre Beseitigung. Bezüglich der Behandlung
des nur gegen einen Interessenten gerichteten Rücktrittes empfiehlt sich, denselben
(dispositiv) für unwirksam zu erklären.
In Gemäßheit der hervorgehobenen Momente empfiehlt sich eine Aenderung
der §§ 305 und 410 und zwar etwa in folgender Weise.
§ 305.
Sind bei einem Vertrage auf der einen oder auf der anderen Seite Meh-
rere betheiligt, so kann das Rücktrittsrecht nur in Bezug auf den ganzen Vertrag
ausgeübt werden.
Sind Mehrere zum Rücktritte berechtigt, so entscheidet über die Ausübung
desselben die Mehrheit. Dieselbe bestimmt sich nach der Größe der Antheile am
Vertrage. Ist aber das Rücktrittsrecht für einen der Berechtigten auf Grund ge-
setzlicher Vorschrift erloschen, so ist es auch für die übrigen erloschen.
Steht das Rücktrittsrecht gegen Mehrere zu, so ist der dem Einzelnen ge-
genüber erklärte Rücktritt als solcher wirkungslos.
§410.
Steht das Recht auf Wandelung oder Minderung aus einem Kaufe Meh-
reren zu, so entscheidet über die Wahl die Mehrheit unter ihnen. Dieselbe be-
stimmt sich nach der Größe der Antheile, bei Gleichheit der Antheile durch
das Loos.
Steht das Recht auf Wandelung oder Minderung gegen Mehrere zu, so
kann der Käufer gegen Alle nur das gleiche Recht geltend machen. Nach Voll-
ziehung der Minderung gegen Einen ist die Wandelung ausgeschlossen.
Zu § 410 Abs. 2 ist noch eine Bemerkung zu machen. Derselbe bezieht
sich auf die Haftung mehrerer Verkäufer für eine fehlerhafte Sache. Nach dem
allgemeinen Satze kann Wandelung nur im Ganzen verlangt werden. Da nun
Wandelung und Minderung dem Käufer zur Wahl stehen, die Wandelung nur
im Ganzen möglich ist, so ist sie durch Minderung auch nur gegen Einen ausge-
schlossen. Daß hier eine andere Entscheidung als in § 305 Abs. 3 vorgeschlagcn
wird, beruht aus der praktisch wesentlichen Verschiedenheit der Fälle. Hier handelt
es sich um die Entscheidung, welches von zwei Rechten gegen Mehrere geltend ge-
macht werden soll, bei § 305 um die Frage, ob ein Recht geltend gemacht wer-
den soll. Darum darf man bei § 305 den Theilrücktritt als wirkungslos be-
zeichnen, hier aber die Wahl in Bezug auf einen Theil für das Ganze wirken
lassen. Die theilweise Wahl kann aber nur im Wege der Minderung zum Aus-
408 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
drucke gelangen. Auch präjudizirt der Berechtigte hier nur sich selbst, nicht aber,
wie bei der aktiven Gemeinschaft des Rücktrittsrechtes, anderen Interessenten. Hat
also der Käufer einem Verkäufer gegenüber die Minderung vollzogen, so kann er
auch gegen die Anderen nurmehr Minderung vollziehen. So trifft gerade hier
zu, was der Entwurf in § 410 Satz 2 für mehrere Käufer vorschreibt.
II. Gemeinschaftliches Wiederkaufs- und Vorkaufsrecht. Stehen
diese Rechte Mehreren zu, so gelten die Vorschriften der §§ 437 und 446, die
kein Vorbild im Entwürfe erster Lesung hatten. Sie lauten:
§ 437.
„Steht das Wiederkaufsrecht Mehreren gemeinschaftlich zu, so kann es nur
im Ganzen ausgeübt werden."
§ 446.
„Steht das Vorkaufsrecht Mehreren gemeinschaftlich zu, so kann es nur im
Ganzen ausgeübt werden. Ist es für einen der Berechtigten erloschen, oder übt
einer von ihnen sein Recht nicht aus, so sind die übrigen berechtigt, das Vorkaufs-
recht im Ganzen auszuüben."
Die Ausübung dieser Rechte erfolgt durch Erklärung des Berechtigten an
den Verpflichteten, daß er sein Recht ausübe, und diese Erklärung bewirkt, daß
der Wiederkaus oder der Vorkauf unter den zwischen dem Verpflichteten und dem
Dritten vereinbarten Bestimmungen zu Stande kommt (§§ 433 und 439).
Stehen solche Rechte Mehreren gemeinschaftlich zu, so ist ein doppeltes zu fragen:
können sie nur in solidum oder auch pro parte ausgeübt werden, und wie wird
über Ausübung oder Unterlassung derselben entschieden?
Die erste Frage wird in §8 437 und 446 Abs. 1 dahin erledigt, daß diese
Rechte nur im Ganzen ausgeübt werden können, also untheilbar sind. Es wäre
in der That sehr hart, wenn der Verpflichtete gezwungen werden könnte, sich auf
einen theilweisen Wiederkauf oder Kauf einzulassen.
Auf die andere Frage sollte nach der neuen Textirung des 8 677 der Abschnitt
über die Gemeinschaft Auskunft geben, soferne sich nicht aus dem Gesetze ein
Anderes ergiebt. Aus dem Gesetze erhellt allerdings vielfach ein Anderes in
Bezug auf das Vorkaufsrecht (88 446 und 447); für das Wiederkaufsrecht fehlt
es an besonderen Vorschriften völlig und ist auch offenbar die analoge Anwendung
der Regeln über das Vorkaufsrecht ausgeschlossen, da dieselbe in keiner Weise
vorgesehen oder angeordnet ist. Von den Normen der 88 678 bis 694 paßt
aber nahezu keine hieher, und für unsere Frage ist auch die Heranziehung des
8 681 zweifelhaft. Derselbe läßt die Stimmenmehrheit der Theilhaber über die
ordnungsmäßige Verwaltung und Benützung des gemeinschaftlichen Gegenstandes
beschließen; doch wird man die Ausübung des Wiederkaufsrechtes nicht als Ver-
waltung oder Benützung desselben bezeichnen mögen. So fehlt es also für unseren
Fall an Vorschriften beim Wiederkaufsrechte gänzlich.
409
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
Für das Vorkaufsrecht giebt der Entwurf entsprechende Normen. Ist das
Recht eines Theilhabers erloschen, oder stimmt er der Ausübung nicht zu, so
schließt dies die Uebrigen nicht aus; sie können das Vorkaufsrecht geltend machen,
natürlich nur im Ganzen, also ohne Rücksicht auf den nicht mehr Berechtigten und
auf den Dissentienten. Theoretisch läßt sich dies wohl rechtfertigen und praktisch
ist es durchaus entsprechend. Es handelt sich um ein untheilbares Recht; der
Wegfall und der Widerspruch eines Theilhabers kann das Erlöschen des Rechtes
oder den Fortbestand desselben unter Ausschluß des Einen oder unter Unterwerfung
desselben unter den Majoritätswillen (bei Dissens) zur Folge haben. Nachdem
es sich hier um Schaffung eines Vertragsverhältnisses handelt, bei dem es für
den Verpflichteten in der Sache gleichgültig bleibt, ob er in dasselbe mit allen,
oder nur einzelnen Berechtigten tritt, verfügt der Entwurf ganz zutreffend, daß
der Rest der Theilhaber berechtigt bleibt, daß Vorkaufsrecht für sich auszuüben.
So kann es etwa auch dazu kommen, daß nur Einer der Berechtigten das Vor-
kaufsrecht ausübt. Diese Regelung erscheint auch um deswillen erforderlich, weil
der Entwurf in 8 447 das Vorkaufsrecht für regelmäßig uilvererblich erklärt, also
sonst (ohne 8 446 Abs. 2) der Tod eines Theilhabers das ganze Recht vernichten
müßte. Ist also so dem Entwürfe zuzustimmen, so bleibt sein Text doch nicht
einwandfrei. ' Es kann nicht gesagt werden, daß ein Theilhaber sein Recht nicht
ausüben wolle. Zunächst ist das Vorkaufsrecht nicht sein Recht, sondern das
gemeinschaftliche Recht aller Theilhaber; dann kann eS der Einzelne überhaupt
nicht ausüben, weder im Ganzen noch zu irgend einem Theile. Die Fassung ist
also inkorrekt. Besser würde es 8 446 Satz 2 heißen: „Ist es für einen der
Berechtigten erloschen, oder stimmt einer der Ausübung nicht zu, so sind die
Uebrigen berechtigt, das Vorkaufsrecht im Ganzen auszuüben."
Bezüglich des Wiederkaufsrechtes fehlt es im Entwürfe an der erforderlichen
Vorschrift. Erlöschung des Rechtes des Einzelnen durch seinen Tod wird hier
allerdings nicht eintreten, da dieses Recht nicht für unvererblich erklärt ist. Für
den Fall der Uneinigkeit der Theilhaber kann durch Vertrag vorgesehen sein, außer
diesem Falle aber müßte nach 8 437 und 8 305 Einstimmigkeit der Theilhaber
zur Ausübung des Rechtes verlangt werden und zwar umsomehr, als sich eine
Analogie zwischen dem Wiederkaufsrechte und dem vertragsmäßigen Rücktrittsrechte
nicht verkennen läßt. Sollte aber für die Ausübung des Rücktrittsrechtes das
Majoritätsprincip zur Geltung kommen, so müßte es auch hier entscheiden. Aus
praktischen Gründen dürfte man aber auch hier, wie beim Vorkauf, die Dissentienten
ausschließen, da es auch hier dem Verpflichteten gleichgültig bleibt, mit wie vielen
'der Berechtigten der Wiederkauf zu Stande kommt. So wäre wohl am Besten,
in 8 437 die Bestimmung des § 446 Satz 2 gleichfalls aufzunehmen. — Bei
Ausübung des Wiederkaufsrechtes Mehrerer kann es allerdings leicht zu heillosen
Konfusionen kommen. In Ermangelung anderer vertragsmäßigen Bestimmung
erlischt das Wicderkaussrecht in Bezug auf Grundstücke in der exorbitant langen
410 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Eniw. II.
Frist Von 30 Jahren (§ 438) und wird durch die Veräußerung der Sache nach
ß 434 Abs. 3 nicht ausgeschlossen, vielmehr hat der Verpflichtete dann die Rechte
der Dritten zu beseitigen. Sind auf Seite des Verpflichteten mehrfache Beerbungen
eingetreten und sind die mehreren Berechtigten gleichfalls mehrfach beerbt worden,
so könnten sich die Verpflichteten als Gesammtschuldner nach 8 373 und die
Berechtigten als Gläubiger einer untheilbaren Leistung nach ß 374 in Hellen Haufen
gegenüberstehen. Eine dritte Gruppe käme hinzu, wenn das Grundstück etwa
inzwischen getheilt und dann mehrfach veräußert und belastet wurde. Dazu kommt
noch, daß das Wiederkaufsrecht an einem Grundstücke (anders das Vorkaufsrecht:
8 1003 flg.) gar nicht verbücherungsfähig ist. Um diesen mißlichen Folgen vor-
zubeugen, wäre wohl für das Wiederkaufsrecht dasselbe zu verfügen, was der Entwurf
für das Verkaufsrecht in 88 446 und 447 anordnet.
III. Es giebt nach dem Entwürfe eine Reihe von Fällen, in denen eine
Forderung dergestalt zwei oder mehreren Personen gemeinschaftlich wird, daß einzelne
Verfügungsakte nur gemeinschaftlich vorgenommen werden können und die Verfügung
des Einzelnen wirkungslos bleibt. Diese Fälle sind nicht alle von gleicher Art,
doch würde hier Untersuchung und Feststellung dieser Verschiedenheiten zu weit
führen. Ich darf mich hier damit begnügen, diese Fälle aufzuzählen.
a. Nach 8 995 hat der Nießbraucher die ihm zu Nießbrauch zustehende
Sache in der Regel unter Versicherung zu bringen und zwar derart, daß der
Anspruch aus derselben nicht ohne den Eigenthümer geltend gemacht werden kann.
Es kann der Anspruch aus der Versicherung nur gemeinschaftlich geltend gemacht
werden, da es dabei nicht bloö auf die Zustimmung, sondern auf die Mitwirkung
des Eigenthümers ankommt.
b. Ist eine aus Zinsen ausstehende Forderung Gegenstand deS Nießbrauches,
so ist nach 8 986 Kündigung nur vom Gläubiger und Nießbraucher gemeinschaft-
lich, oder an Beide gemeinschaftlich zulässig, kann Zahlung nur an Beide gemein-
schaftlich wirksam erfolgen und nur in dieser Weise wirksam verlangt werden.
Allerdings sind die Parteien hiebei nach 8 987 einander zu gegenseitiger Mitwirkung
obligatorisch verpflichtet.
v. Die gleichen Grundsätze gelten im Principe nach 8 1188, wenn eine Forder-
ung Gegenstand des Pfandrechtes geworden ist.
6. Ist die Ehestau nach 8 1290 berechtigt, von dem Ehemanne, dem die
Verwaltung und Nutznießung ihres eingebrachten Gutes zusteht, Sicherheitsleistung
zu verlangen, so darf sie auch (8 1291) die Hinterlegung der zu ihrem eingebrachten
Gute gehörigen Jnhaberpapiere begehren. Die Hinterlegung hat so zu erfolgen,
daß der Anspruch auf Herausgabe nur gemeinschaftlich von den Ehegatten geltend
gemacht werden kann. Das Gleiche gilt nach 8 991 zwischen dem Eigenthümer
und dem Nießbraucher eines Jnhaberpapieres, wenn dasselbe hinterlegt wird.
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. H. 411
e. Nach Auflösung der allgemeinen Gütergemeinschaft steht die Verwaltung
des Gesammtgutes bis zur Auseinandersetzung den Ehegatten gemeinschaftlich zu.
(8 1371).
IV.
Solidarität bei gegenseitige» Verträgen.
Im Einzelnen müssen Fragen und Schwierigkeiten auftauchen, wenn Forde-
rungen, bei denen Gesammtgläubiger oder Gesammtschuldner vorhanden sind, aus
einem gegenseitigen Vertrage hervorgehen. Wie sich die Normen des Entwurfes
hier stellen, soll im Folgenden näher untersucht werden. Zur Vereinfachung der
Darstellung bezeichne ich die Parteien mit Aulus und Numerius, wo Meh-
rere auf einer Seite stehen, mit A, B und C Aulus und Numerius. Die
Leistung, die Numerius zu gewähren hat, bezeichne ich mit a, die er zu bekommen
hat, mit n
Stehen A und B Aulus auf der einen, Numerius auf der anderen Seite,
so können A und B zu a solidarisch, gemeinschaftlich (§ 374) oder getheilt be-
rechtigt und zu u solidarisch oder getheilt verpflichtet sein. Stehen sich A und B
Aulus und A und B Numerius gegenüber, so sind die Kombinationen natürlich
mannigfacher. Sind A und B Aulus zu a solidarisch (oder gemeinschaftlich) be-
rechtigt, so wird es noch darauf ankommen, ob A und B Numerius zu a soli-
darisch oder getheilt verpflichtet sind. Sind A und B Aulus getheilt zu a be-
rechtigt, so macht es noch einen Unterschied, ob A und B Numerius zu a ge-
theilt oder solidarisch verpflichtet sind. Auch wäre möglich, daß A und B zwar
getheilt haften, aber sich für einander gegenseitig verbürgen. Solche Mehrheit
von Personen auf der einen oder auf beiden Seiten kann von vornherein vor-
handen sein oder erst später durch Erbgang oder Theilzessionen eintreten. Es ist
nun zu untersuchen, welchen Einfluß die Mehrheit von Personen auf die Geltung
der Rechtssätze über gegenseitige Verträge hat.
Vorweg auszuscheiden sind die Fälle, bei denen trotz gemeinschaftlichen Kon-
trahirens nicht ein Vertrag mit mehreren Subjekten, sondern mehrere Verträge
zu Stande kommen. Das Letztere setzt voraus, daß a und n theilbar und nach
dem Willen der Parteien getheilt sind. Leicht giebt sich dies, wenn dann A und
B Aulus mit Numerius kontrahirt: Numerius ist gegen A und B zu halb u
berechtigt und zu halb a obligirt. Es wird sich kaum ein Interesse finden lassen,
das zur Einheitlichkeit des Vertrages und zur Verwerfung der Halbirung führen
müßte. Eine andere Sache ist es, wenn A und B Aulus mit A und B Nu-
merius kontrahiren. Hier hat A Aulus seinen Anspruch auf halb a gegen A
und B Numerius, also gegen Jeden aus ein Viertheil und ist auch jedem Nu-
merius zu einem Viertheil verpflichtet. Wegen des Interesses jedes Einzelnen
an der Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit aller Anderen tvird hier schwerlich
ohne besonderen Willen der Parteien Theilung derart eintreten können, daß jeder
Theil zu einem Viertheil kontrahire und daher zu einem Vierthcil blos berechtigt
412 Hruza, Die Korrealobligalionen nach dem Entrv. H.
und verpflichtet sei. Ist die Zerlegung in vier Kontrakte also zu komplizirt, so
wird es wohl bei der Einheit des Kontraktes bleiben müssen.
Einheit deS Kontraktes ist nothwendig überall vorhanden, wo auch nur eine
der aus dem Kontrakte hervorgehenden Verbindlichkeiten untheilbar oder ungetheilt
ist. Wir werden zu sehen haben, wie sich in solchen Fällen die im Entwürfe ent-
haltenen Vorschriften über gegenseitige Verträge bewähren. Es kommen die all-
gemeinen Rechtssätze in den §§ 271—279, die Gewährleistungspflicht für Mängel
und Fehler und die Verfügungsgewalt der Theilhaber am Kontrakte in Betracht.
1. Jeder Theil kann, wenn ihm nicht Vorleistung vorgeschrieben ist, die
ihm obliegende Leistung verweigern, bis die Gegenleistung bewirkt ist. Hier in-
teressirt § 271 Abs. 1 Satz 2: „Hat die Leistung an Mehrere zu erfolgen, so
kann dem Einzelnen der ihm gebührende Theil bis zur Bewirkung der ganzen
Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschriften des § 230 Abs. 2 finden
keine Anwendung." — Es wird hier von mehreren Destinataren einer theilbaren
und getheilten Leistung gesprochen, gleichviel ob die Gegenleistung gemeinschaftlich,
solidarisch oder getheilt geschuldet wird. Haben also A und B Aulus je halb a
zu fordern, so darf ihnen Rnmeriim die Leistung so lange verweigern, bis ihm
ganz n geleistet ist und zwar gleichviel, wie A und B zu n verpflichtet sind.
Für weitere Fragen giebt die Norm keine Lösung. Sind A und B solidarisch
oder gemeinschaftlich berechtigt, aber getheilt verpflichtet, darf dem A die Leistung
verweigert werden, obwohl nur noch die dem B obliegende halbe Gegen-
leistung ausständig ist? Nach Analogie des entschiedenen Falles gewiß. Doch
wird man vielfach mit dem Parteiwillen und der Billigkeit in Konflikt gerathen,
wenn man die Verweigerung auch dann immer zulassen müßte, wenn der An-
fordernde die Gegenleistung, soweit sie ihm oblag, bereits bewirkt hat. Dagegen
schützt wohl der dispositive Charakter dieser Normen und überdies § 271 Abs. 2,
der die Verweigerung ausschließt, wenn sie nach den Umständen gegen Treu und
Glauben verstoßen würde. So wird hier richterlicher Interpretation ein weiter
Spielraum bleiben.
2. Die §§ 274 bis 276 regeln das Verhältniß der Parteien für den Fall,
daß die Leistung in der Zeit zwischen Begründung und Erfüllung des Vertrages
unmöglich wird. Es ist dabei zwischen vollständiger und theilweiser Unmöglichkeit
zu unterscheiden.
Bei vollständiger Unmöglichkeit der Leistung kann für alle Betheiligten
kasuell oder verschuldet eintreten. Dann werden für Alle gleichmäßig dieselben
Wirkungen eintreten. Es werden also auch den mehreren Gläubigern oder gegen
die mehreren Schuldner im Falle des § 276 der Rücktritt und Schadenersatz wegen
Nichterfüllung zur Wahl stehen. Bei der Untheilbarkeit beider Ansprüche wird
nur einer im Ganzen ausgeübt werden können. Welcher dies sein soll, darüber
entscheidet nach den früher proponirten Grundsätzen die Mehrheit. Der zu ent-
scheidende Thatbestand -kann aber.auch weit komplizirter sein. Haben A und B
413
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. H.
Aulus a zu fordern, und hat A. die Unmöglichkeit der Leistung von a zu ver-
treten, so bleibt der Anspruch auf die Gegenleistung (n) gegen ihn bestehen, wäh-
rend er gegen B, wie dessen eigener Anspruch erloschen ist (§ 275). Haftet A
nur getheilt, so wird nach § 275 unbeschadet etwaiger weiterer Ersatzansprüche
auch nur die Theilleistung von ihm begehrt werden können. Hastet er aber in
solickum, so muß er die ganze Gegenleistung bewirken; hat er nun das Recht
von B Ausgleichung nach § 369 zu verlangen? Jedermann wird verneinende Ant-
wort geben, doch wird es ohne den ganz problematischen Umweg über § 274
Abs. 2 aus dem Entwürfe nicht zu begründen sein. Haben A und B Aulus n
ungetheilt zu leisten und hat A die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten, so
hat Numerius gegen ihn die Rechte nach § 276, gegen B aber keine mehr. So
hebt in diesen Fällen ein und dieselbe Thatsache einen Theil des Vertrages auf
und läßt den anderen Theil bestehen. Das ist durchweg sachgemäß.
Ist nur theilweise Unmöglichkeit der Leistung eingetreten, so wird allerdings
8 276 nicht geringe Schwierigkeiten bereiten. Regelmäßig hat der Gläubiger in
solchem Falle den noch möglichen Theil zu nehmen und Interesse wegen Unvoll-
ständigkeit der Leistung zu begehren und daher die Gegenleistung zu gewähren;
nur wenn er kein Interesse an der Theilerfüllung hat und dies beweisen kann,
darf er zurücktreten oder Schadenersatz wegen vollständiger Nichterfüllung verlangen.
Das dem Gläubiger ohnehin so streng begrenzte Recht, die vom Schuldner zu
vertretende theilweise Unmöglichkeit als eine vollständige zu behandeln, wird geradezu
prekär, wenn auf Gläubigerseite Mehrere stehen. Wenn auch nur Einer den
Mangel allen Interesses nicht beweisen kann, so sind alle Gläubiger ausgeschlossen.
Abhülfe bietet nur die schon oben S. 206 vorgeschlagene Verfügung, wonach
der Gläubiger die Wahl haben solle, ob er die Unmöglichkeit als vollständige
oder theilweise behandeln will. Sind Mehrere betheiligt, so entscheidet über die
Wahl die Mehrzahl.
3. Kommt Aulus mit der ihm obliegenden Leistung in Verzug, so hat
Numerius nach § 277 ihm zur Bewirkung der Leistung eine angemessene Frist
zu bestimmen und kann nach fruchtlosem Ablaufe derselben Schadenersatz wegen
Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrage zurücktreten. Stehen sich aber A und
B Aulus und Numerius gegenüber, so wird die Ausübung dieser Rechte schwierig
werden. Hasten A und B solidarisch und ist nur A in Verzug gesetzt, darf
Numerius gegen ihn § 276 in Anwendung setzen? Er hat das Rücktrittsrecht
(etwa nach § 276 Abs. 2) nur gegen A erworben, nicht auch gegen B; es käme
also 8 305 gar nicht in Frage. Doch wird die Einheit des Geschäftes den Rück-
tritt einem Theilhaber gegenüber ausgeschlossen erscheinen lassen. Man wird dann
immerhin sagen müssen, Numerius solle aber auch B Aulus in Verzug setzen
und dann könne er wirksam zurücktreten. Wie aber, wenn A und B gethellt
verpflichtet sind und B, weil er seinen Theil bereits gezahlt hat, nicht mehr in
Verzug kommen kann? Dann ist eben der Rücktritt schlechthin unmöglich.
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Eiitw. II.
414
Sind A und B ^ülus zu a solidarisch berechtigt, und hat A den Schuldner
in Verzug gesetzt, so hat er das Rücktrittsrecht nicht, da auch B an dem Geschäfte
bctheiligt ist. Das Gleiche gilt, wenn sie nur getheilt berechtigt sind.
Die Bestimmung der in § 277 vorgesehenen Frist mit den dort gesetzten
Folgen ist nur dann möglich, wenn für Alle und gegen Alle Verzug eingetretcn
ist. So wird die Freigebigkeit des Entwurfes mit Rechtsmitteln beim Zahlungs-
verzug ihre Schranken finden, wo die Betheiligung Mehrerer am Kontrakte dem
Einzelnen die Ausübung des Rücktrittsrechtes für seine Person unmöglich macht.
Selbstverständlich hat er auch nicht die Macht, durch Ausübung des in seiner
Person entstandenen Rücktrittsrechtes das ganze Geschäft rückgängig zu machen.
So wird vielfach, wo auf einer Seite Mehrere stehen, § 277 unanwendbar bleiben
und es treten nur die anderweitigen Folgen des Verzuges nach den §§ 243 bis
246 ein.
4. Liegt ein Fixgeschäft vor und ist an oder bis zum bestimmten Zeitpunkte
nicht geliefert, so kann der andere Theil vom Vertrage zurücktreten. Steht so das
Rücktrittsrecht Mehreren zu, so kann es nach § 305 nur im Ganzen ausgeübt
werden und entscheidet darüber nach dem S. 320 flg. Ausgeführten die Mehrheit; steht
es gegen Mehrere zu, so kann es nur gegen Alle ausgeübt werden. Nach § 278
Abs. 1 Satz 2 kann der säumige Schuldner unter Bestimmung einer Frist den
Gläubiger zur Erklärung auffordern, ob er noch auf Erfüllung bestehe und nach
fruchtlosem Ablaufe der Frist ist der Anspruch aus Erfüllung ausgeschlossen.*)
Was ist Rechtens, wenn die Aufforderung nur einem Gläubiger gegenüber oder
nur von einem Schuldner erfolgte? Hier handelt es sich nicht mehr um das
Rücktrittsrecht, sondern um ein aus die Nichtäußerung gesetztes gesetzliches Präjudiz.
Ist A Aulus zur Erklärung aufgefordert worden, giebt er aber eine solche nicht ab,
so ist für ihn der Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen, während B Aulus noch
immer die Wahl hat, ob er Erfüllung begehren oder zurücktreten will. Auch hier
also wird der Vertrag in zwei Theile zerrissen.
Abs. 2 des § 278 hebt den Fall besonders hervor, daß der Schuldner
beim Fixgeschäfte in Verzug kommt. Man sollte nun allerdings glauben, daß der
Schuldner bei allen Fixgeschäften, wenn er im oder bis zum „genau" bestimmten
Zeitpunkte nicht leistet, nach § 240 Abs. 2, wo der Satz: dies interpellat pro
homine adoptirt ist, von selbst und immer in Verzug kommt, doch scheinen den
Redaktoren bei § 278 mir unerfindliche Fälle Vorgelegen zu haben, in denen nach
*) Wie sich die Wirkung des Ausschlusses des Erfüllungsanspruches stellt, darüber
spricht § 278 nichts. Kann der Gläubiger nun noch zurücktreten oder gilt er ipso iurs als
zurückgetreten? Befreit ihn der Ausschluß seines Anspruches von der Verpflichtung zur
Gegenleistung? Daß dem Gläubiger der Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung
bleibt, ist unvereinbar mit 8 278 Abs. 2; daß er noch zurücktreten könnte, hat kaum Raum
mehr, da er ja mit seinem Ansprüche schon präkludirt ist. So giebt § 278 Abs. 1 Satz 3
keine Auskunft auf die Frage: was dann?
Hruza, Die Korrealobligatwncn nach dein Entw. 11. 415
§ 240 Verzug nicht ein tritt*) und es scheinen diese Fälle als die große Regel be-
trachtet zu sein, weil im ersten Absätze für sie vorgesorgt ist, während der Verzug
erst im zweiten Absätze an die Reihe kommt. Dieser zweite Absatz ist nicht un-
bedenklich. Er lautet: „Ist der Schuldner im Verzüge, so kann der Gläubiger,
sofern er nicht von dem Vertrage zurücktritt, statt der Erfüllung Schadenersatz
wegen Nichterfüllung verlangen. Der Gläubiger erlangt hier nichts, was ihm
nicht schon nach § 277, der vom Verzüge handelt, zustünde. Soweit ist diese
Verfügung überflüssig. Wollte man auch Abs. 1 Satz 2 hierher ziehen und dem
Schuldner gestatten, dem Gläubiger zu präjudiziren, so könnte solches Präjudiz
doch der Norm des 8 277 Abs. 2 nicht im Wege stehen. Wohl aber liegt ein
Mißverständniß nahe genug. Wird beim Verzüge dem Gläubiger das Recht ge-
geben, wenn er nicht zurücktritt/ statt der Erfüllung Schadenersatz wegen Nicht-
erfüllung zu begehren, so könnte leicht gefolgert werden, daß er den Anspruch auf
Erfüllung überhaupt nicht mehr habe. So ist Abs. 2 theils irreführend, theils
überflüssig. Es würde sich nur noch darum handeln, ob bezüglich Abs. 1 des
8 278 nicht dasselbe Urtheil zu fällen ist. Er hat nur dann eine Existenz-
berechtigung, wenn es Fälle wirklich giebt, in denen die Nichterfüllung eines Fix-
geschäftes den Schuldner trotz § 240 Abs. 2 nicht in Verzug bringt. So lange
solche Fälle nicht ausgewiesen sind, ist die Existenzberechtigung des ganzen § 278
zu bezweifeln.
b. Auf ein durchaus unsicheres Gebiet begeben wir uns, wenn wir die Ge-
staltung der Gewährleistungspflicht wegen rechtlicher Mängel bei einem von
Mehreren geschlossenen Kontrakte in's Auge fassen. Es ist schon früher ausgeführt
worden, wie bedenklich die Normen des Entwurfes in dieser Richtung sind; es
liegt auf der Hand, daß sich diese Bedenken nur steigern können, wenn diese
Normen auf komplizirte Verhältnisse anzuwenden sind. Wegen rechtlicher Mängel
der gewährten Leistung verweist §§ 382 im Allgemeinen auf die §§ 271 bis 279
und giebt Z 382 Abs. 2 für den Fall der Uebergabe einer beweglichen Sache
eine besondere Norm. Aus diese letztere beschränke ich hier meine Untersuchung.
Haben Mehrere eine bewegliche Sache aus einem gegenseitigen Vertrage zu
fordern, so kann sie durch Erfüllung in Aller Hand gekommen sein, wenn an sie
gemeinschaftlich geleistet wurde oder Einer als Gesammtgläubiger die Sache ganz
erhalten und in Befolgung seiner Ausgleichsverpflichtung den Mitgläubigern ihren
*) Allerdings bifftritt der Wortlaut des § 878 wesentlich gegen § 240 Abs. 2. Hier
wird gesagt, daß der Schuldner ohne Mahnung in Verzug kommt» der nicht zu der bestimmten
Zeit leistet, wenn die Zeit von vornherein oder von der Kündigung ab nach dem Kalender
bestimmt ist. In § 878 wird von einer Leistung gesprochen, die genau zu einer festbe-
stimmten Zeit oder innerhalb einer festbestimmten Frist bewirkt werden soll. Aber ist die
genau festbestimmte Zeit oder Frist nicht auch immer nach dem Kalender bestimmt? Oder
sollte zur Bestimmung nach dem Kalender Angabe des Datums erforderlich sein, so daß die
Bestimmung nach einer Woche, nach einem Monat u. s. f. nicht darunter fiele?
416 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entrv. N.
Antheil daran eingeräumt hat. Kommen nun die Theilhaber zur Kenntniß eines
Rechtes, das einem Dritten das Recht auf den Besitz giebt, wie steht es mit dem
Rechte auf Auslieferung der Sache an den Dritten oder Rückgewähr an den
Mitkontrahenten? Ist das eine Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand
im Ganzen oder über die Antheile an demselben (§ 683)? Kann sich hierüber
jeder Theilhaber für sich entscheiden, oder müssen sie sich einigen? Man müßte
sich wohl für die erste Alternative entscheiden, stünde nicht im Wege, daß mit der
Theilentscheidung eine Verfügung über den ganzen Kontrakt verbunden ist, und
müßte dieselbe nicht die mißlichsten praktischen Konsequenzen für die Beiheiligten
nach sich ziehen. Einen gesetzlichen Anhaltspunkt dafür, daß die Entscheidung
eine gemeinschaftliche sein müsse, liegt in § 236 Abs. 2, dessen analoge Anwendung
sich darauf stützen ließe, daß die Sache hier ebenso liegt wie dort; nach § 236
Abs. 2 wäre aber § 305 auch hier anwendbar. Noch mißlicher stellt sich die
Rechtsfrage, wenn ein Theilhaber die Rechtslage des Dritten erlangt oder den
Dritten abfindet (§ 382 Abs. 2 Satz 2).
Hat ein Gesammtgläubiger die geschuldete bewegliche Sache in Erfüllung
erhalten und kommt er vor der Theilung mit den Mitgläubigern .m die Lage,
sich über Auslieferung und Rückgewähr zu entscheiden, so ist die Frage zu erledigen,
ob und inwiefern ein Gläubiger berechtigt sei, durch seine Entscheidung die Rechts-
lage aller Kontrahenten zu ändern. Der Entwurf spricht in §§ 371 und 368
von der Dispositionsberechtigung der Gläubiger nicht besonders; nach § 368 kann
eine solche Verfügung, soweit sich nicht aus dem Schuldverhältnisse ein Anderes
ergiebt, nur subjektiv, für oder gegen den Verfügenden wirken. Die Frage ist
eben hier, ob nicht das Schuldverhältniß ein Anderes ergiebt. Handelt.es sich
um eine Spezies, die Gegenstand des Vertrages war, so haben die Mitgläubiger
in der Regel keinen Anlaß, sich über' die Entscheidung des Empfängers zu
beschweren, anders, wenn es sich um eine der Gattung nach bestimmte Sache
handelt. In diesem Falle ist die Entscheidung des Empfängers,, mag man sie
objektiv oder subjektiv wirken lassen, immer mißlich. Soll sie objektiv wirken,
so erlangen die Gläubiger in Folge Auslieferung oder Rückgewähr der Sache den
Anspruch aus Schad enersatz wegen Nichterfüllung, damit ist der Erfüllungsanspruch
aufgehoben, obwohl die Erfüllung durch Lieferung einer anderen Spezies derselben
Gattung noch immer möglich ist. Wirkt die Entscheidung des. Empfängers nur
subjektiv, so ist der Kontrakt zerrissen in Stücke, deren jedes Einzelne eigener
Beurteilung unterliegt. Praktisch ist gar nicht abzusehen, warum hier Nachlieferung
einer fehlerfreien Spezies ausgeschlossen sein soll. Und doch schneidet der Entwurf
diesen natürlichen Ausweg in § 382 offensichtlich ab. Auch an diesem Punkte
läßt sich eine Gleichstellung der Haftung für rechtliche Mängel mit der Gewähr
für faktische Mängel begründen. Auch nach dem Entwürfe könnte allerdings
(etwa mit Bezug aus § 312) der Empfänger mit dem Schuldner Nachlieferung,
einer fehlerfreien Sache abmachen. Hat er aber dies' unterlassen, so können
Htuza, Die Korrealobligatioiien nach dein Entw. II. 417
die Mitgläubiger weder die Nachlieferung verlangen, noch der Schuldner sie
anbieten.
6. Für die Gewährleistung wegen faktischer Mängel der Leistung sind hier
nur zwei Fälle zu erörtern: wenn ein Gcsaimntgläubiger die ganze Sache erhalten
oder ein Gesammtschuldner die ganze Leistung bewirkt hat. Was zu gelten hat,
wenn der Anspruch aus der Gewährleistung Mehreren oder gegen Mehrere zusteht,
ist bereits oben S. 415 festgestellt worden.
a) Ein Gesammtgläubiger hat die ganze mangelhafte Leistung erhalten. Die
Erfüllung erfolgt an ihn, als wäre er ein Alleingläubiger, er ist nur den Mit-
gläübigern, nicht auch dem Schuldner gegenüber zur Ausgleichung verpflichtet. Die
Leistung hebt alle kontraktlichen Rechte und Pflichten auf, die sich auf diese
Leistung beziehen. Man wird daher auch nicht zweifeln können, daß der Empfänger
von dem Rechte auf Gewährleistung selbständig Gebrauch machen kann und daß
seine Entscheidung schlechthin Geltung hat. Entscheidet er sich für die Wandelung,
so wird damit allerdings der Vertrag im Ganzen aufgehoben (§ 403) und das
hat kein Bedenken wider sich, wo es sich um eine Spezies handelt. Daß sich die
Wandelung auf den Vertrag und nicht auf das Zahlungsgeschäft bezieht, hat aber
empfindliche Nachtheile zur Folge, wenn eine vertretbare Sache Gegenstand des
Vertrages ist. Weil durch die Wandelung seitens des Gesammtgläubigers der
ganze Vertrag aufgehoben wird, haben die Mitgläubiger nicht mehr die Besugniß,
Nachlieferung einer fehlerfteien Sache zu verlangen. Auch hier macht sich der
schon oben S. 213 gerügte Mangel des Entwurfes fühlbar, daß dem Schuldner
nicht fteigegeben ist, durch Nachlieferung der Wandelung und Minderung vorzu-
beugen. Wie mit der Wandelung verhält es sich mit der Minderung. Wie weit
der Gesammtgläubiger. der die ganze Leistung erhalten hat, für die Ausübung der
Rechte aus der Gewährleistung den Mitgläubigern verantwortlich ist, ist nach den
unterliegenden Verhältnissen zu bestimmen. Ist er etwa in dieser Richtung ihnen
gar nicht obligirt, so werden sie sich auch gefallen lassen müssen, daß sie zu
Schaden kommen und eventuell die schon bewirkte Gegenleistung zurückfordern
müssen.
b) Hat ein Gesammtschuldner die ganze Leistung bewirkt, so hat der
Gläubiger nur gegen ihn die Rechte aus der Gewährleistung, aber die Ausübung
derselben trifft den ganzen Vertrag. Das gilt gewiß von der Wandelung, der
Minderung und dem Schadenersatz wegen Nichterfüllung nach §§ 399 und 400.
Einiger Zweifll erhebt sich bezüglich des Rechtes des Gläubigers, Nachlieferung
einer fehlerfteien Sache zu verlangen (§ 415). Hat er dieses Recht nur gegen
den leistenden Schuldner oder auch gegen dessen Mitschuldner? Hier liegt offen-
bar ein Abgehen von dem Zahlungsgeschäste unter Auftechthaltung des Ver-
trages vor; darum wird man dem Gläubiger zugestehen müssen, den Vertrag
gegen alle Schuldner geltend machen zu dürfen. Auch wird man den Mitschuld-
nern das Recht nicht bestreiten könnm, die Nachlieferung selbst zu besorgen, sobald
Archiv für Bürger!. Recht Prozeß. V. 27
418
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. ll.
sie der Gläubiger von dem leistenden Gesammtschuldner verlangt hat. — Selbst-
verständlich wirkt auch hier die vom Gläubiger getroffene Wahl auf die Aus-
gleichungspflicht der Mitschuldner zurück.
7. Außer den eben besprochenen Fällen, haben die Verfügungen und Ver-
schuldungen der an einem gegenseitigen Vertrage betheiligten Gesammtgläubiger
und Geiammtschuldner in der Regel nur für ihre Person Geltung. Ein sachlich
gemeinter Erlaß (§ 366) und die als Leistung an Ersüllungsstatt geltende Novation
wirken jedoch objektiv, berühren aber den Anspruch auf die Gegenleistung nicht.
Der Entwurf und die Abänderungsvorschläge zum
.Sechsten Abschnitte
Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern.
8 363.
Wird eine theilbare Leistung von Mehre-
ren geschuldet, oder haben Mehrere eine
theilbare Leistung zu fordern, so ist im Zwei-
fel jeder Schuldner nur zu einem gleichen
Aytheile verpflichtet, jeder Gläubiger nur zu
einem gleichen Antheile berechtigt.
§ 364.
Ist von mehreren Schuldnern jeder die
ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, wäh-
rend die Leistung nur einmal zu bewirken
ist (Gesammtschuldner), so kann der Gläu-
biger die Leistung nach seinem Belieben
von jedem der Schuldner ganz oder zu einem
Theile fordern. Bis zur Bewirkung der
ganzen Leistung bleiben sämmtliche Schuld-
ner verpflichtet.
8 365.
Die Erfüllung seitens eines Gesammt-
schuldners wirkt auch für die übrigen Schuld-
ner. Das Gleiche gilt von der Leistung an
Erfüllungsstatt, der Hinterlegung und der
Aufrechnung.
Eine Forderung, die einem Gesammt-
schuldner zusteht, kann nicht von den übri-
gen Schuldnern aufgerechnet werden.
8 366.
Eiu zwischen dem Gläubiger und einem
Gesammtschuldner vereinbarter Erlaß wirkt
Gestrichen.
8 363.
Beibehalten.
8 364.
Beibehalten.
8 365.
Beibehalten.
Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entw. II.
419.
auch für die übrigen Schuldner, wenn die
Aufhebung des ganzen Schuldverhältnisses
gewollt ist.
8 367.
Der Verzug des Gläubigers gegenüber
einem Gesammtschuldner wirkt auch gegen-
über den übrigen Schuldnern.
8 368.
Andere als die in den 88 365 bis 367
bezeichneten Thatsachen wirken, soweit sich
nicht aus dem Schuldverhältnisse ein An-
deres ergiebt, nur für und gegen den Ge-
sammtschuldner, in dessen Person sie ein-
getreten sind.
Dies gilt insbesondere von der Kün-
digung, dem Verzüge, dem Verschulden, so-
wie der Unmöglichkeit der Leistung in der
Person eines Gesammtschuldners, von der
Verjährung, deren Unterbrechung und Hem-
mung, von der Vereinigung der Forderung
mit der Schuld in der Person eines Ge-
sammtschuldners und von dem rechtskräf-
tigen Urtheile.
8 369.
Die Gesammtschuldner sind im Verhält-
nisse zu einander zu gleichen Antheilen ver-
pflichtet, soweit nicht ein Anderes bestimmt
ist. Kann von einem Gesammtschuldner der
ihm obliegende Beitrag nicht erlangt wer-
werden, so ist der Ausfall von den übri-
gen zur Ausgleichung verpflichteten Schuld-
nern zu tragen.
Soweit ein Gesammtschuldner den Gläu-
biger befriedigt hat und Ausgleichung von
den übrigen Schuldnern verlangen kann,.
geht die Forderung des Gläubigers gegen
die übrigen Schuldner auf ihn über. Zum
Nachtheile des Gläubigers kann der Ueber-
gang nicht gemacht werden.
Gestrichen.
8 366.
Beibehalten.
Gestrichen.
8 367.
Die Gesammtschuldner sind im Ver-
hältnisse zu einander zu gleichen An-
theilen verpflichtet, soweit nicht ein An-
deres bestimmt ist. Kann von einem
Gesammtschuldner der ihm obliegende
Beitrag nicht erlangt werden, so ver-
mehrt der Ausfall verhältnißmäßig
den Antheil der übrigen Schuldner.
Soweit ein Gesammtschuldner die
Gläubiger befriedigt hat und Aus-
gleichung von den übrigen Schuld-
nern verlangen kann, hat er gegen
den Gläubiger die gleichen Ansprüche,
wie der Erwerber einer Forderung
nach 8 346.
.420
Hruza, Die Korrealobligattonen nach dem Entw. ll.
8 370.
Haben sich Mehrere durch Vertrag ge-
meinschaftlich zu einer theilbaren Leistung
verpflichtet, so haften sie im Zweifel als
Gesammtschuldner.
8 371.
Ist von mehreren Gläubigem jeder die
ganze Leistung zu fordem berechtigt, wah-
rend die Leistung nur einmal zu bewirken
ist (Gesammtgläubiger), so kann der Schuld-
ner nach seinem Belieben an jeden der
Gläubiger leisten. Dies gilt auch dann,
wenn einer der Gläubiger bereits Klage
auf Bewirkung der Leistung erhoben hat.
Der Verzug eines Gesammtgläubigers
wirkt auch gegen die übrigen Gläubiger.
Vereinigen sich Forderung und Schuld
in der Person eines Gesammtgläubigers,
so erlöschen die Rechte der übrigen Gläu-
biger gegen den Schuldner.
Im Uebrigen finden die Vorschriften der
88 36b, 366 und 368 entsprechende An-
wendung. Insbesondere werden dadurch,
daß ein Gesammtgläubiger seine Forderung
auf einen Anderen überträgt, die Rechte
der übrigen Gläubiger nicht berührt.
8 372.
Die Gesammtgläubiger sind im Verhält-
nisse zu einander zu gleichen Antheilen be-
rechtigt, soweit nicht ein Anderes bestimmt
ist.
8 368.
Wenn zwei oder mehrere Personen
einem Anderen gegenüber in einem
Vertrage gemeinschaftlich eine Verpflich-
tung eingegangen sind, so sind sie im
Zweifel Gesammtschuldner. Die Un-
wirksamkeit der Verpflichtung eines Ge-
sammtschuldners schließt den Anspruch
gegen die übrigen Schuldner im Zweifel
nicht aus.
Wird eine untheilbare Leistung von
Mehreren geschuldet, so haften sie als
Gesammtschuldner.
8 369.
Ist von mehreren Gläubigem jeder
die ganze Leistung zu fordern berech-
tigt, während die Leistung nur einmal
zu bewirken ist (Gesammtgläubiger),
so kann der Schuldner nach seinem
Belieben an jeden der Gläubiger leisten,
bis einer der Gläubiger die Klage auf
Bewirkung der Leistung erhoben hat.
Gestrichen.
Gestrichen.
Im Uebrigen finden die Vorschriften
der 88 364 bis 366 entsprechende An-
wendung.
8 370.
Beibehalten.
Frey, Verfahre» des Bollstreckungsgerichts bei Einwendungen re.
421
§ 373.
Wird eine untheilbare Leistung von Meh-
reren geschuldet, so haften sie als Gesammt-
schuldner.
§ 374. .
Haben Mehrere eine untheilbare Leistung
zu fordern, so kann, sofern sie nicht Ge-
sammtgläubiger sind, der Schuldner nur
an Alle gemeinschaftlich leisten und jeder
Gläubiger nur die Leistung an Alle for-
dern. Jeder Gläubiger kann verlangen, daß
der Schuldner die geschuldete Sache für alle
Gläubiger hinterlegt, oder, wenn sie sich
nicht zur Hinterlegung eignet, an einen
gerichtlich bestellten Verwahrer abliefert.
Im Uebrigen wirkt eine Thatsache, die
nur in der Person eines Gläubigers ein-
getreten ist, nicht für und gegen die übrigen
Gläubiger.
Zu § 368 gestellt.
§371.
Haben Mehrere eine untheilbare
Leistung zu fordern, so kann, sofern
sie nicht Gesammtgläubiger sind, der
Schuldner nur an Alle gemeinschaft-
lich leisten und jeder Gläubiger nur
die Leistung an Alle fordern. Hier-
bei zählt ein Gläubiger nicht mit,
wenn und solange aus einem in sei-
ner Person liegenden Grunde die
Leistung an ihn nicht thunlich ist. Jeder
Gläubiger kann verlangen, daß der
Schuldner die geschuldete Sache für
alle Gläubiger hinterlegt, oder, wenn
sie sich nicht zur Hinterlegung eignet,
an einen gerichtlich bestellten Ver-
wahrer abliefert.
Beibehalten.
Die Verschaffung des Eigenthums
oder Besitzes einer untheilbaren Sache
ist im Zweifel eine untheilbare Leistung.
Verfahren des Vollstreckungsgerichts bei Einwendungen gegen Voll-
streckungsmatzregeln des Gerichtsvollziehers. (§ 685 C.P.O.)
Von Landgerichts-Director Hofrath Frey in Leipzig.
Nach § 684 C.P.O. ist das Amtsgericht Vollstreckungsgericht; seine Ent-
scheidungen können ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen. Dabei
kommen drei Wege in Betracht: der eine verboten, die anderen zwei dem Voll-
strcckungsgericht zur Wahl gestellt. Verboten ist die eigentliche sog. obligatorische
mündliche Verhandlung, wie sie nach § 119 C.P.O. nur zulässig ist über den
Rechtsstreit vor dem erkennenden Richter. Darüber ist kein Streit. Der
zweite Weg ist der der sog. fakultativen mündlichen Verhandlung. Ueber
422 Frey, Verfahren des Vollstreckungsgerichts bei Einwendungen gegen
ihren Grund und Bau hat sich in Theorie und Praxis nach anfänglichem Schwanken
in den wesentlichen Fragen UeLereinstimmung, mindestens eine herrschende Mei-
nung gebildet. Von ihr soll daher nicht weiter die Rede sein. Vergl. dazu die
Kommentare von Gaupp zu § 119 V. B., Seufsert zu § 119 S. 165 und
die dort angezogene weitere Literatur.
Der dritte Weg ist die Entscheidung ohne vorgängige mündliche Ver-
handlung. Ueber das Verfahren in diesem Falle schweigt nicht nur die Prozeß-
ordnung, sondern es herrscht darüber auch noch mancherlei Unklarheit. Bekanntlich
bestimmte der Hannoversche und der Norddeutsche Entwurf für die Fälle, in denen
es einer mündlichen Verhandlung nicht bedürfen sollte, daß die Entscheidung, in
berathender Sitzung" erfolge, und es ist diese Ausdrucksweise nach den Mo-
tiven zum I.—III. Deutschen Entwürfe nur deshalb geändert worden, weil sie
nicht gemeinverständlich sei und auf die Einzelrichter nicht passe. Danach scheint
es zunächst als das Einfachste, anzunehmen, es finde nur zufolge schriftlichen An-
trags aus Grund der Acten ev. nach schriftlichem Gehör der Parteien eine schrift-
liche Entscheidung statt, so daß der Richter in allen den zahlreichen Fällen, in denen
der Akteninhalt zu einer sachlichen Entscheidung nicht ausreichen würde, gezwungen
wäre, mündliche Verhandlung (natürlich blos sog. fakultative) anzuberaumen.
Jede kleinste Frage also, der sich aus den Akten ohne Weiteres nicht bei-
kommen ließe, würde die Ingangsetzung eines Apparates bedingen, der zur Sache
selbst oft außer allem Verhältniß stehen und die Verschleppung und Vertheuerung
des Zwangsvollstreckungsversahrens bis zur Unbrauchbarkeit herbeisühren könnte.
Dennoch scheinen Einige, wenn man auch zugeben muß, nach den Motiven viel-
leicht folgerichtig, dieser Auffassung zu huldigen (z. B. Gaupp, Komm, zu § 119,
V. A.). Die Praxis hat sich dem nicht anschließen können, sie hat sich auf die
verschiedenste Weise geholfen, freilich ohne daß hierbei nach festen Grundsätzen ver-
fahren, bestimmte Grenzen und gewisse Formen eingehalten würden. Leider hat
sie unsers Wissen aber auch in der Literatur keinen sicheren Wegweiser gefunden.
So erklären Wilmowsky und Levy, Komm. VII. Ausi. S. 214 auch in den
Fällen der Entscheidung ohne vorgängige mündliche Verhandlung „Ermitt-
lungen" für zulässig, aber was sie darunter verstehen, welche Grenzen dabei
cinzuhalten, sagen sie nicht. Seufsert, Komm. VII. Aufl. zu § 119, S. 175
hält sogar Beweiserhebungen für nicht ausgeschlossen. Die von ihm an
dieser Stelle angezogene Bremer Landgerichtsentscheidung (Busch's Archiv X,
S. 39?) giebt dazu keinen Anhalt, sie paßt nicht; denn sie handelt nur von
einem Falle, in dem zwar ohne vorgängige mündliche Verhandlung hätte ent-
schieden werden können, in dem aber thatsächlich mündliche Verhandlung abge-
halten worden war.
Beweiserhebung, also eigentliche Beweisaufnahme im Sinne der Civil-
prozeßordnung erscheint uns aus alle Fälle ausgeschlossen. Zwar wird das
BcwciSaufnahmeverfahren nicht als ein Theil der eigentlichen mündlichen Berhand-
423
Vollstreckungsmaßregeln des Gerichtsvollziehers. (Z 685 C.P.O.)
lung, der sog. obligatorischen im Sinne von § 119 C.P.O. angesehen, sie bildet
vielmehr in der Benutzung der gebotenen Beweismittel zur Gründung richterlicher
Ueberzeugung eine besondere Thätigkeit des Gerichts, die in mehrfacher Hinsicht
unabhängig ist von dem Willen und der Mitwirkung der Parteien (vergl. z. B.
88 332, 325, 337, 437 C.P.O.).
Aber die unentbehrliche Voraussetzung jeder Beweisaufnahme ist eine Be-
weisantretung und diese hinwiederum setzt mündliche Verhandlung voraus. Es
muß doch vor Allem durch gegenseitige Erklärungen der Parteien festgestellt wer-
den, welche Thatsachen bestritten sind, also überhaupt des Beweises bedürfen
(8 261 C.P.O.) Dem kann auch durch schriftliches Gehör des Gegentheils
oder dessen Befragung zum Protokolle des Gerichtsschreibers keineswegs in allen
Fällen sachgemäß abgeholfen werden. Das kann nur dann geschehen, wenn es
sich um ganz einfache Fragen, um das bloße Zugestehen oder Verneinen eines
geltend gemachten Anspruchs handelt; dann wird man allerdings, trotz der mangeln-
den Formen des eigentlichen prozessualischen Zugeständnisses, Anerkenntnisses oder
Verzichtes eine Frage als erledigt betrachten (vergl. Planck, Lehrbuch S. 294
Nr. I a. E. in S. 322 bei Not. 12) und ohne mündliche Verhandlung durch
Beschluß sachliche Entscheidung ertheilen können. Aber schon wenn es- sich um die
Aufklärung und den Beweis von Thatsachen handelt, die verschiedener rechtlicher
Auffassung fähig sind, oder, falls schriftliches Gehör des Gegners angeordnet
wäre, dieses bedingt lautete oder auf neue thatsächliche Behauptungen und Beweis-
mittel sich erstreckte, wäre weiteres Verfahren abgeschnitten. Denn nach den Grund-
sätzen der Civilprozeßordnung ist es schlechterdings ausgeschlossen, auf die schrift-
liche Erklärung des Gegners nun etwa wieder den andern Theil zu einer schrift-
lichen Replik zu veranlassen, dann wohl gar Dupliksatz zu erfordern und so ein
Verfahren zu sanktioniren, für das es dermalen keine gesetzliche Unterlage mehr
giebt. Aber nicht nur die Klarstellung der Parteibehauptungen auf diesem Wege,
sondern auch jede Beweisaufnahme nach einseitigen Behauptungen und Be-
weisantretungen einer Partei muß ausgeschlossen sein, weil ohne Wissen und Mit-
wirkung des Gegners die Beweisaufnahme auf eine ganz wesentliche Beeinträch-
tigung seines Rechtes auf Gegenbeweis und somit auch seines materiellen Rechtes
hinauslaufen könnte. Indem das Gesetz von der mündlichen Verhandlung abzu-
sehen gestattet, kann es diese Befugniß nur für Fälle ertheilen, in denen ohne
Verhandlung und ohne persönliche Mitwirkung der Parteien eine erschöpfende
Entscheidung möglich ist. Für alle anderen Fälle ist die Regel: mündliche Ver-
handlung der Parteien. Ohne deren Zuziehung und Mitwirkung ist aber eine
eigentliche Beweisaufnahme nicht denkbar. Sie müssen jeder Beweisaufnahme bei-
wohnen (8 323 C.P.O.), sich über Beweismittel, Identität von Beweisobjekten,
Anerkenntniß von Urkunden erklären, zu Wahrung ihrer Rechte Fragen an die
Zeugen und Sachverständigen richten (88 362, 367), vom Gegner fallen gelassene
Zeugen und Urkunden für sich aufrecht erhalten (88 364, 461), ihre Rechte bei
424 Frey, Verfahren des Vollstreckungsgerichts bei Einwendungen gegen
Verweigerung der Zeugenaussage wahrnehmen (§ 352) können, soll nicht die
Beweisaufnahme alle diese wesentlichen Garantien des modernen Verfahrens
verlieren.
Dennoch halten wir aber gewisse Ermittlungen, auch wenn mündliche
Verhandlung nicht beliebt worden ist, für zulässig. Was darunter zu verstehen
und welche Grenzen dabei einzuhalten, denken wir uns, wie folgt. Setzt man
den einfachsten und häufigsten Fall der Pfändung beweglicher Sachen zu Deckung
von Geldforderungen oder der Wegnahme solcher Sachen durch den Gerichtsvoll-
zieher und betrachtet zunächst die Aufgabe des Letzteren, so springt sofort in die
Augen, daß diese eine außerordentlich schwierige und in der Prozeßordnung nur
nothdürftig geordnete ist. Der Rechtsstreit ist beendet, die erstrittene Forderung
soll zwangsweise zur Erfüllung gebracht werden. Vernünftiger Weise soll nun
darüber, wie dies geschehen könne, nicht erst wieder ein neuer Prozeß beginnen,
der Gerichtsvollzieher muß durchgreifen, obwohl alle die Fragen, welche nach
88 712—715 C.P.O. Voraussetzungen der Pfändung sind, ohne Gehör der Be-
theiligten in den allermeisten Fällen sich eigentlich nicht entscheiden lassen. In
wessen Gewahrsam sich eine Sache befinde, kann der Sache nicht angesehen
werden, es müssen die thatsächlichen und rechtlichen Beziehungen des Schuldners
und Dritter zu der Sache ermittelt werden. Ebensowenig gehört es in das rein
thatsächliche einfach durch den Augenschein sestzustellende Gebiet, ob eine Sache
nach den oft recht verwickelten Verhältnissen des § 715, 1—10 C.P.O. dem
Schuldner unentbehrlich ist, und was unter den Gerichten selbst nach weitläufigen
Beweisaufnahmen zu häufig wechselnden und widersprechenden Entscheidungen führt,
soll und muß der geplagte Gerichtsvollzieher, dem keine wissenschaftliche Bildung
zur Seite steht, und dem für alle besondere Fälle seine Instruktion auch keine
Handhabe geben kann, auf den ersten Blick entscheiden. Das ist nun zumeist
nicht möglich. Er muß sich daher zu helfen suchen. Zunächst wird er es mit
rechtlichen und thatsächlichen Vermuthungen versuchen. Er wird z. B. zunächst
annehmen, daß alle Sachen, die er in der Wohnung des Ehemannes findet, der
Regel nach sich auch in dessen Gewahrsam befinden, 8 1656 B.G.B.; er wird
meist nicht fehlgehen, wenn er annimmt, daß die in einer Mietwohnung ange-
troffenen Sachen im Gewahrsam des Ermiethers sind, aber auch hier schon muß
er rechtliche und thatsächliche Verhältnisse durch Ermittelungen, insbesondere durch
Befragung der Parteien, ihrer Angehörigen, des Hauswirths, der Polizei u. s. w.
fcststellen; denn er kann z. B. nicht sehen, ob Jemand, verheirathet ist, wie viel
er Familie, ob er oder wer sonst gemiethet hat. Noch verwickelter wird aber die
Sache, wenn solche Vermuthungen nicht einschlagen oder gar Fragen aus 88 714
und 715 E.P.O. herantreten. Der Gerichtsvollzieher kann nicht wissen, waS
z. B. Künstler, Beamte, Aerzte, Hebammen, Rechtsanwälte zur Ausübung ihres
Berufes nöthig haben, er kann nicht beurtheilen, was zum Fortbetrieb einer Land-
wirthschast an Geräth, Vieh- und Feldinventarium u. s. w. erforderlich ist. Dazu
Vollstreckungsmaßregeln des Gerichtsvollziehers. (Z 665 C.P.O.) 425
allenthalben sind spezielle Sachkenntnisse erforderlich, und es muß daher dem Ge-
richtsvollzieher unbenommen sein, sich bei Sachverständigen Raths zu erholen, auch
die Parteien selbst zu hören, schon um eine etwaige Vereinigung derselben im
Ganzen oder über einzelne Punkte herbeizuführen. Alle diese Feststellungen des
Gerichtsvollziehers haben daher sachlich auch nur die Natur vorläufiger Maß-
regeln, es genügt nach § 685 C.P.O. die Erhebung von Einwendungen beim
Bollstreckungsgericht, um ihren Bestand in Frage zu stellen, und die endgiltige
Entscheidung erfolgt erst durch Beschluß des Bollstrcckungs- oder Beschwerde-
gerichts.
Ueber dem auf wenig verlässigen Grundlagen ruhenden Verfahren des Ge-
richtsvollziehers steht also als richterlicher Schutz der Vollstreckungsrichter. Aus
dieser seiner Stellung ergiebt sich im Wesentlichen seine Ausgabe. Er kann un-
möglich, wie im Eingänge schon nachgewiesen worden, im Interesse des Erfolgs
der praktischen Zwangsvollstreckung in allen Fällen, in denen er angerufen wird,
mündliche Verhandlung und Beweisaufnahme anordnen, er kann ebensowenig allent-
halben auf Grund des Akteninhalts entscheiden, er muß vielmehr auch seinerseits Er-
mittelungen wie der Gerichtsvollzieher anstellen können, wenn er selbstver-
ständlich dabei auch darauf zu achten hat, diese möglichst frei von den Unzuver-
lässigkeiten des tumultuarischen Gerichtsvollzieherverfahrens zu halten.
SolcheFälle, in denen sich das Vollstreckungsgericht auf Erörterungen beschränken
und daraufhin Entscheidung ertheilen kann, sind in der Praxis sehr häufig. Wir
nehmen sie an z. B. da, wo sich die erhobenen Einwendungen sachlich nur darauf
richten, daß der Gerichtsvollzieher vorschriftwidrig verfahren z. B. ohne Nachweis
der Zustellung eines Schuldtitels gepfändet, die Person des Schuldners verwechselt,
die ihm obliegende Erkundigungseinziehung über die Familien- und Erwerbsver-
hältnisse des Schuldners unterlassen oder die erhaltene Auskunft falsch aufgefaßt,
wesentliche Vorkommnisse nicht in das Protokoll ausgenommen habe u. s. w. In
allen solchen Fällen scheint es uns unbedenklich, ja oft geboten, den Sachverhalt
von Bollstreckungsgerichtswegen durch Befragung des Gerichtsvollziehers aufzuklären,
ihn zur Nachholung unterlassener Feststellungen und anderweiter Berichterstattung
anzuweisen, ja die Erkundigungseinziehung, welche der Gerichtsvollzieher unterlassen
oder unklar oder unzutreffend aufgefaßt hat, selbst durch Befragung derjenigen
Personen ins Werk zu setzen, auf deren Auskunft der Gerichtsvollzieher auch
angewiesen gewesen wäre. Damit würde offenbar keinem Theile ein Nachtheil
geschehen, insofern die richterliche Aufllärung immerhin eine größere Gewähr ihrer
Richtigkeit böte. Diese Erörterungen und Befragungen ergeben sodann mit dem
ursprünglichen Vvllstreckungsbericht des Gerichtsvollziehers das Resultat der Zwangs-
vollstreckung, gewisser Maßen den Bericht, wie er von Anfang an hätte sein
sollen. Daraus folgt aber 1. daß alle nachträglichen Erörterungen das Erörterungs-
gcbiet des Gerichtsvollziehers nicht überschreiten dürfen, 2. sich in den Formen
einfacher Erkundigungseinziehung zu bewegen haben, 3. ihr Ergebniß, wie dasjenige
426 Frey, Verfahren des Gerichtsvollziehers bei Einwendungen re.
der eigentlichen Zwangsvollstreckung selbst den Parteien, wenigstens soweit sie
interessirt sind, bekannt gemacht werden muß und 4. der Vollstreckungsrichter nur
dann ohne Verhandlung entscheiden kann, wenn es nunmehr zur Sachaufklärung
der Verhandlung und förmlichen Beweisaufnahme offenbar nicht mehr bedarf,
um zuverlässige thatsächliche Unterlagen zu einer Entscheidung zu gewinnen,
und wenn die Parteien nicht etwa neue Einwendungen gegen die neuen Erörterungs-
resultate erheben. — Andernfalls ist allenthalben mündliche Verhandlung
anzuberaumen.
Gegen ■ diese Sätze wird in der Praxis vielfach gefehlt. So werden zu 1
und 2 öfter Zeugen in Abwesenheit der Parteien vernommen, oft sogar eidlich,
wiewohl doch, wie oben dargethan, eine eigentliche Beweisaufnahme ohne mündliche
Verhandlung undenkbar ist. Am Meisten wird gegen den Satz zu 3 gefehlt,
wenngleich das den Parteirechten gerade am Verhängnißvollsten sein kann. Es
werden z. B. häufig aus Anlaß erhobener Einwendungen Befragungen von
Personen vorgenommen, die der Einwendende benannt hat, auch daraufhin ohne
den Antrag und das Ergebniß der Erörterungen dem Gegner bekannt zu geben,
ihm abträgliche Entscheidungen getroffen, und doch weiß jeder Richter, wie oft sich
durch Austlärung des Gegners das Sachverhältniß vollständig ändert. In solchen
Fällen kann sich der Geschädigte höchstens in der Beschwerdeinstanz Geltung ver-
schaffen. Es muß aber auch dem Gegner die Möglichkeit, Einwendungen an den
Vollstreckungsrichter zu erheben (§ 685 C.P.O.) gegeben sein. Wahrt aber der
Vollstreckungsrichter gleich sorgfältig die Rechte beider Theile, hält er die Grenzen
unter 1—4 ein, so ist auch nicht abzusehen, warum er nicht ohne Verhandlung
der Parteien solle entscheiden können; liegt doch der Sachverhalt dann im Wesent-
lichen nicht anders, als wenn der Gerichtsvollzieher einen vervollständigten Bericht
erstattet hätte. Freilich darf niemals etwa wegen Arbeitsüberhäufung oder
Bequemlichkeit der kürzere Weg der Erörterungen gewählt werden, wenn sich aus
der Sache ergiebt, daß ohne Verhandlung oder eigentliche Beweisaufnahme der
Thatbestand nicht sicher festzustellcn ist. Es ist keineswegs in das einfache Belieben
des Richters gestellt: Verhandlung' oder Erörterung. Die Wahl ist auf Grund
gewissenhafter Prüfung zu treffen und cv. vom Wege der Erörterungen auf den
der Verhandlung überzugehen. Die oberste Aufgabe für den Richter bleibt auch
hier eine sachliche und erschöpfende Entscheidung.
Aufhebung eines Kaufs. Erfüllungsort.
427
Entscheidungen.
Entscheidungen des Reichsgerichts und Sächsischer Gerichte.
Erfüllungsort für die Klage auf Zurückgabe des dem Verkäufer im
Voraus (in Wechseln) zugesendeten Kaufpreises gegen Zurückgabe der
verkauften, angeblich nicht empfangbaren Waare. Oertliches Recht bei
der actio redhibitoria.
Urtheil des R.G.'s I. Civil-S. vom 20. Februar 1895. I 399/94.
Klägerin, die ihre Handelsniederlassung in Breslau hat, hatte von der in
Hamburg domizilierten Beklagten u. A. 300 Centner Tumaconiisse gekauft und
von Hamburg nach Breslau auf dem Wasserwege zugesandt erhalten. Vor dem
Eintreffen der Nüsse hatte die Klägerin der Beklagten über den Kaufpreis dieser
und anderer Nüsse zwei Akzepte über zusammen 5538,05 Mk. übersendet.
Klägerin hat die Tumaconüsse als eine vertragsmäßige Lieferung nicht anerkannt,
vielmehr der Beklagten zur Verfügung gestellt und bei dem Landgericht Breslau
gellagt mit dem Anträge, Beklagte zu verurtheilen, gegen Abnahme der
Tumaconüsse entweder 4277 Mk. 5 Pf. nebst Zinsen zu zahlen, oder der Klägerin
deren Akzepte gegen Zahlung von 1254.40 Mk. (dem Kaufpreis für die anderen,
empfangbaren Nüsse) zurückzugeben. Die von der Beklagten erhobene Einrede
der Unzuständigkeit des Gerichts wurde vom Berufungsgericht beachtet, vom Reichs-
gericht (ebenso wie vom Landgericht) verworfen.
Gründe.
1. Das Berufungsgericht leitet aus den beiden Briefen der Beklagten vom
September 1893 und aus der Aussage des als Zeugen vernommenen Agenten F.
ab, daß das Kaufgeld von der Klägerin in Hamburg entrichtet werden sollte.
„Denn dorthin waren die Akzepte der Beklagten einzusenden." Diese Schluß-
folgerung beruht in mehrfacher Hinsicht auf Rechtsirrthum. Daß eine bloße
Schlußfolgerung vorliegt, ergiebt sich aus dieser Fassung der Entscheidungsgründe.
Auch enthalten die Briefe und die Aussage nichts weiter, als daß die Klägerin
die Verpflichtung übernommen habe, die Wechsel zu übersenden. Nun ist aber
das Akzept über die Kaufpreisschuld im Zweifel noch nicht die Zahlung des
Kaufpreises. Vielmehr wird der Kaufpreis erst mit Einlösung des Wechsels
gezahlt. Daß die von der Klägerin einzusendenden Wechsel auch auf Zahlung in
Hamburg zu stellen gewesen wären und so gestellt worden wären, hat das Berufungs-
gericht nicht sestgestellt. Davon enthalten auch die Briefe nichts. Der Zeuge F.
dessen Aussage das Berufungsgericht sonst folgt, bekundet aber direkt: Der Wechsel
war in Breslau zahlbar. Danach war also der Kaufpreis in Breslau und nicht
in Hamburg zu zahlen.
Sodann folgt aber auch daraus, daß die Klägerin die Wechsel nach Hamburg
428
Aufhebung eines Kaufs. Erfüllungsort.
einzusenden hatte, nicht, daß für diese Leistung Breslau der Erfüllungsort nicht
gewesen sei. Die Beklagte hatte ja auch die Waare nach Breslau zu senden.
Gleichwohl war, wie das Berufungsgericht richtig annimmt, für die Verbindlichkeit
der Beklagten Hamburg der Erfüllungsort. Ferner hat das H.G.B. in Art. 325
dem Schuldner die Verpflichtung auferlegt, eine Geldzahlung dem Gläubiger durch
Uebersendung des Geldes zu leisten. Dabei ist aber bevorwortet, daß durch diese
Bestimmung der gesetzliche Erfüllungsort des Schuldners in Betreff des Gerichts-
standes oder in sonstiger Beziehung nicht geändert wird.
Es wird also auch anzunehmen sein, daß, wenn vereinbart ist, der Käufer
solle statt den Kaufpreis einzusenden, dem Verkäufer vorläufig einen Wechsel einsenden,
durch diese Vereinbarung bezüglich des gesetzlichen Erfüllungsorts nichts ge-
ändert ist.
Dann ist der Artikel 324 maßgebend; und aus diesem ergiebt sich, daß die
Klägerin auch bezüglich dieser Leistung ihre Verbindlichkeit damit erfüllte, daß sie
ihre Akzepte in Breslau aus die Post gab.
2. Danach ist es rechtsirrig, wenn das Berufungsgericht annimmt, daß
das Hamburger Recht für die Beurtheilung des gesummten Rechtsverhältnisses
der Parteien maßgebend war. Vielmehr steht die Klägerin bezüglich, ihrer Ver-
bindlichkeiten unter der Herrschaft des an dem Orte ihrer Handelsniederlassung,
wo sie zu erfüllen hatte, geltenden Preußischen Allgemeinen Landrechts. Das
wird auch dadurch nicht ausgeschlossen, daß es sich um eine gegenseitige Obligation
handelt, und daß die Verbindlichkeit des Verkäufers unter einem anderen Gesetz
steht, — Savigny, System Bd. 8 S. 202. —
3. Darf man davon ausgehen, daß die Verbindlichkeit der Klägerin aus
dem Kaufverträge zu der Zeit, als die Klage erhoben war, noch nicht getilgt war,
daß sie vielmehr nur neben der Verbindlichkeit aus dem Kaufverträge eine zweite,
die Wechselverbindlichkeit, eingegangen war, so hatte die erhobene Klage den Sinn,
daß die Klägerin von der übernommenen, aber noch nicht erfüllten Verbindlichkeit
befreit sein wollte. Eine Folge 'dieses Liberationsanspruchs war der Anspruch
auf Rückgabe des Wechsels. Für diesen Liberationsanspruch ist aber ohne alle
Frage die streitige Verpflichtung diejenige, von welcher die Klägerin entbunden
sein wollte. Und da jene Verpflichtung in Breslau zu erfüllen war, so würde
auch aus diesem Gesichtspunkt das Landgericht Breslau nach § 29 der C.P.O.
zuständig sein.
4. Aber auch wenn man davon ausgeht, daß es sich nicht um einen
Liberationsanspruch, sondern um einen Anspruch auf Rückgabe und Rückzahlung
handelte, ergiebt sich die Zuständigkeit des Landgerichts Breslau. Ohne zureichenden
Grund nimmt das Berufungsgericht an, daß die Klägerin die Wandelungsklage
erhoben hat. Dafür, daß die Klägerin bei diesem generischen Kauf die von der
Beklagten vorgenommene Jndividualisirung gelten lassen wollte, und in diesem
Sinne die Waare angenommen habe, liegt nichts vor. Die Klage läßt sich viel-
Aufhebung eines Kaufs. Erfüllungsort.
429
mehr recht wohl in dem Sinne verstehen, daß Klägerin geltend macht, Beklagte
habe überhaupt nicht erfüllt, weil das, was sie als Erfüllung angeboten habe,
von der Klägerin als Erfüllung nicht angenommen zu werden brauche und nicht
angenommen sei.
vergl. Entscheidungen des R.G.'s I 68/91 v. 13. Mai 1891 bei Bolze,
Praxis Bd. 12 Nr. 460. III 222/92 v. 22. März 1893 daselbst Bd. 16
Nr. 426.
In diesem Falle braucht aber selbstverständlich Klägerin so wenig nach
gemeinem Recht wie nach Pr. Allgem. Landrecht die von der Beklagten nach
Breslau geschaffte Waare nach Hamburg zurückzuschaffen, um dort gegen Rückgabe
der Waare die Wechsel zurückzufordern. Sondern sie kann Rücknahme der von
ihr nicht akzeptirten Waare in Breslau fordern, dieselbe zu ihrer Sicherheit zurück-
behalten, bis sie die in Erwartung vertragsmäßiger Lieferung der Beklagten aus-
geantworteten Wechsel zurückerhält, und eben deswegen Rückgabe der Wechsel gegen
Rücknahme der Waare in Breslau sordem.
5. Wäre aber die Klage als Wandelungsklage aufzufassen, so kommt, bei
der Unangreifbarkeit des Ausspmchs des Bemfungsgerichts über den Inhalt der
Bestimmungen des gemeinen Rechts, in Frage, ob sich dieser Redhibitionsanspruch
der Klägerin nach dem in Hamburg geltenden gemeinen Recht oder nach dem in
Breslau geltenden Preußischen Allgem. Landrecht beurtheilt. Daß die Verbindlich-
keiten der Klägerin aus dem Kaufverträge nach dem Gesetze ihrer Handelsnieder,
lassung, wo sie zu erfüllen und Recht zu nehmen hatte, zu beurtheilen sind, ist
bereits unter 2. dargelegt.
Daraus ergiebt sich aber auch, daß wie die Einreden der Käuferin gegen
die etwa von der Verkäuferin erhobene Klage aus dem Kaufverträge, so auch ihre
Klage auf Rescission der von ihr übernommenen Verbindlichkeit, die Anfechtung
des Kaufs durch die redhibitorische Klage, nach demselben Recht zu beurtheilen sind.
Savigny a. a. O. S. 272.
Daß aber nach Preuß. Allg. Landrecht die Käuferin, welche im Besitz der
zu redhibirenden Waare ist, die Rückgabe ihrer Leistung gegen Rücknahme an dem
Orte ihrer Handelsniederlassung fordem darf, wohin ihr die Waare von der Ver-
käuferin gesandt ist, hat das Reichsgericht wiederholt ausgesprochen.
6. Wäre aber auch der Redhibitionsanspruch der Klägerin nach gemeinem
Recht zu beurtheilen, so ergiebt sich, nach Beseitigung des rechtsirrthümlichen Aus-
spruchs des Bemfungsgerichts über den Ort, an welchem die Klägerin zu leisten
hatte und geleistet hat, nichts Anderes. Denn ist mit dem Berufungsgerichte da-
von auszugehen, was hier nicht nachzuprüfen ist, daß nach gemeinem Recht bei
Redhibition jeder Partei da zurückzugeben ist, wo sie erfüllt hat, so würde daraus
folgen , daß die Klägerin, wenn sie durch Uebergabe ihrer Akzepte an die Post
in Breslau erfüllt hat, auch die Rückgabe ihrer Akzepte in Breslau for-
dem darf.
430 Lebensversicherung. Unfall bei einem Schnitzelreiten.
Aus Allem ergiebt sich die Zuständigkeit des Landgerichts Breslau für die
erhobene Klage nach § 29 der C.P.O.
Das Berufungsürtheil war also aufzuheben, und die Berufung der Be-
klagten gegen das erstinstanzliche Urtheil zurückzuweisen.
Lebensversicherung. Auslegung von Versicherungsverträgen. Ausschlie-
ßung der Versicherung bei Gefahren, in die sich der Versicherte muth-
willig begeben, für Unfälle bei Jagden zu Pferde und bei Wettrennen.
Fällt die Thettnahme an einem Schnitzelreiten hierunter? Verwirkung
des Anspruchs aus der Versicherung wegen Verletzung von Formvor-
schristen bei der Anzeige des Unfalls rc.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 28. Dezember 1894. - 0. II. 130/94.
R.G. VI. ©.Senat, Urth. vom 20. Mai 1895. VL 42/95.
Der Sohn des Klägers stand als Bereiter und Stallmeisteraspirant im
Dienste des Stallmeisters F. in Bremen, er verunglückte am 1. Oktober 1893
bei einem in der Uphuster Heide bei Bremen veranstalteten Schnitzelreiten
durch einen Sturz mit dem Pferde und starb an den Folgen der erlittenen Ver-
letzung (welche in Zerreißung der Leber mit starkem Bluterguß in die Bauchhöhle
bestand) in einem Krankcnhause zu Bremen am 12. Oktober 1893. Der Ver-
storbene war auf Grund eines von ihm mit der Beklagten im Jahre 1891 ab-
geschlossenen Versicherungsvertrags auf die Dauer von 5 Jahren und zwar bis
zum 1. August 1896 gegen die unmittelbaren Folgen körperlicher Verletzungen,
von denen er durch äußere gewaltsame Veranlassung unfreiwillig betroffen werden
würde, versichert. Die Versicherungssumme war für den Fall des Todes auf
5000 Mk., für den Fall der Invalidität auf 10000 Mk. und die Entschädigung
für Kurkosten und Erwerbsverlust bei nur vorübergehender Erwerbs-
unfähigkeit auf 5 Mk. für den Tag vertragsmäßig bemessen. Die Versiche-
rungsprämie war mit Rücksicht auf die mit dem Berufe des Versicherten ver-
bundene besondere Gefahr höher als in gewöhnlichen Fällen (nämlich auf 468 Mk.
für die Dauer der Versicherung) festgesetzt worden.
In Z 5 der allgemeinen Versicherungsbedingungen sind als von der Ver-
sicherung ausgeschlossen neben anderen bezeichnet:
„Unfälle, welche der Versicherte sich durch Muthwillen, grobe Fahr-
lässigkeit" rc. rc. zuzieht, ferner Unfälle, die „durch Theilnahme an
Wettrennen, Wettsegeln, Wett- und Preisfahrten, an Jagden zu
Pferde, Gletschertouren, Luftballonfahrten, Radfahrten oder durch Be-
nutzung ungewöhnlicher Transportmittel, sowie durch akrobatische oder
equilibristische Uebungen herbeigeführt werden."
Nach § 10 der Versicherungsbedingungen müssen, wenn ein Unfall stattge-
Lebensversicherung. Unfall bei einem Schnitzclrciieil. 431
funden hat, der Versicherte, „resp." dessen Rechtsnachfolger bei Todesfällen
oder im Falle vorhandener Lebensgefahr, sofort dem Agenten und der
Direktion der Gesellschaft, letzterer telegraphisch, Nachricht geben. Außer dieser
Anzeige ist — wie § 10 weiter bestimmt — sobald als möglich, spätestens aber
binnen 10 Tagen nach dem Ereignisse, „resp." nach erhaltener Kenntniß von dem-
selben oder nach dem Aufhören der nachzuweisenden physischen Unmöglichkeit der
Platzagentur oder der Direktion das vorgeschriebene mit Datum und Unterschrift
versehene Schadenanzeigeformular, ausgefüllt mit einem Berichte des be-
handelnden Arztes zuzustellen und die Gesellschaft von den Einzelheiten des Falles
in Kenntniß zu setzen. Bei tödtlichem Unfälle hat derjenige, welcher Ansprüche
aus dem Unfälle erhebt, auf seine Kosten dafür zu sorgen, daß unverzüglich,
spätestens am Tage nach dem Tode, womöglich unter Zuziehung des Agenten
oder eines sonstigen Beauftragten der Gesellschaft, in zweifelhaften Fällen durch
Sektion, der Tod als direkte Folge eines unter die Versicherung fallenden Unfalls
konstatirt und ein ausführlicher Bericht über den Sektionsbefund vor der Be-
erdigung bei der Gesellschaft eingereicht werde.
§ 20, der unter Anderen von der Verwirkung der Ansprüche handelt,
bestimmt, daß die Gesellschaft von jeder Entschädigungspflicht befreit sei, wenn der
Versicherte, „bezw." der Versicherungsnehmer, oder deren Rechtsnachfolger den Be-
stimmungen der gegenwärtigen Bedingungen, insbesondere der ZK 10 und 11
nicht Nachkommen.
Der Kläger, alleiniger Erbe des Versicherten, klagte auf Auszahlung der
für den Todesfall vereinbarten Versicherungssumme von 5000 Mk.
Die Beklagte bestritt die ihr angesonnene Verbindlichkeit und machte
geltend:
Das Schnitzelrennen sei als eine Jagd zu Pferde anzusehen und daher
von der Versicherung nach § 5 ausgeschlossen. Zur Unterstützung dieser Auf-
fassung wurden fünf von der Beklagten auf von ihr gehaltene Umfrage an sie
ergangene Zuschriften anderer Versicherungsgesellschaften, welche auf demselben
Standpunkt stehen, beigebracht. Mindestens aber sei, so behauptete der Beklagte,
das Schnitzelrennen von dem Augenblicke an, in welchem es in den sogenannten
Auslaus übergehe, ein Wettrennen, und es habe sich der hier fragliche Un-
fall nach Beginn des Auslaufs ereignet.
Außerdem habe der Kläger die ihm nach Z 10 der Versicherungsbedingungen
obliegenden Pflichten nicht erfüllt und daher nach Z 20 den Ersatzanspruch, falls
ein solcher überhaupt jemals bestanden hätte, verwirkt. Er habe, obwohl als-
bald nach dem Sturze der Tod des Versicherten vorauszusehen gewesen, die so-
fortige telegraphische Benachrichtigung der Direktion unterlassen, die Anzeige viel-
mehr erst durch Brief vom 5. Oktober 1893 erstattet, und es sei die vorge-
schriebene Formularanzeige des Schadens gar erst am 9. Dezember 1893 der
Beklagten zugegangen.
432
Lebensversicherung. Unfall bei einem Schnitzekreiiett.
Der Kläger bestritt, daß ein Schnitzelreiten Jagd zu Pferde oder Wett-
rennen sei. . -
Er räumte ein, daß die Beklagte selbst von dem Unfälle erst durch den
angezogenen Brief erfahren habe. In diesem Schreiben hatte der in Großenhain
in Sachsen wohnende Kläger der Beklagten angezeigt, daß sein Sohn am
1. Oktober beim Schnitzelreiten zu Schaden gekommen sei. Hiermit hatte er die
Anfrage verbunden, ob das Schnitzelreiten unter allen Umständen zu den in den
Versicherungsbedingungen vorgesehenen Ausnahmefällen, wie „Jagen zu Pferde"
gerechnet werde, und gebeten, die Beklagte möge sich durch ihren Vertreter in
Bremen über den speziellen Verlauf des Unfalls unterrichten lassen, bevor sie etwa
eine Verbindlichkeit ohne Weiteres von sich weise. Die Beklagte hatte darauf
durch Antwortschreiben vom 7. Oktober 1893 jede Verpflichtung zur Gewährung
von Entschädigung mit der Begründung abgelehnt, daß die Schnitzelreiten als von
der Versicherung ausgeschlossene Jagden zu Pferde anzusehen seien und daß es
danach ihrerseits einer weiteren Erkundigung nach dem Hergange
des Unfalls nicht bedürfe.
Das von ihm in der ersten Instanz abgelegte Zugeständniß, daß die
Formularanzeige erst am 9. Dezember 1893 zu Händen der Beklagten ge-
kommen sei, berichtigte der Kläger in der Berufungsinstanz dahin: Die An-
zeige sei bereits mit Brief vom 25. November 1893 an die Beklagte ab-
gesendet worden und spätestens am 27. November 1893 in deren Besitz
gelangt.
Unbestritten ist weiter, daß die erste Meldung von dem Unfälle einige
Tage danach auf Veranlassung des Dienstherrn des Versicherten von dem Buch-
halter desselben dem Vertreter der Beklagten, dem Kaufmann B. in Bremen,
erstattet wurde, und daß hierbei die Angestellten B.'s dem auf des letzteren Kom-
toir erschienenen Buchhalter F. eröffnet haben, die Beklagte werde nicht zahlen, da
der Unfall sich auf einer Schnitzeljagd zugetragen habe.
Endlich behauptet der Kläger:
B. und dessen Leute hätten bei der vorerwähnten Meldung die Aufnahme
einer formgerechten Schädenanzeige und die Betheiligung an den in 8 10 der
allgemeinen Bedingungen vorgesehenen Handlungen, betr. die Ermittlung der
Todesursache, unter der Begründung abgelehnt, daß es sich um einen von der
Versicherung ausgeschlossenen Unfall handele.
Dies verneint die Beklagte.
Die erste Instanz nahm an, daß ein Schnitzelreiten zu den Wettrennen
gehöre, und wies deshalb die Klage ab. Die zweite Instanz verurtheilte dagegen
mit folgender Begründung:
Nach der Darstellung beider Theile ist gewiß, daß der Sohn des Klägers
am 1. Oktober 1893 durch eine äußere gewaltsame Beranlaffung eine körperliche
Lebensversicherung. Unfall bei einem Achmtzelreiten. 433
Verletzung erlitten hat, in deren Folge zunächst die Erwerbsunfähigkeit des Ver-
letzten und am 12. Oktober 1893 dessen Tod eingetreten ist. Damit sind die in
8 1 der allgemeinen Versicherungsbedingungen erforderten Voraussetzungen der
Entschädigungspflicht der Beklagten gedeckt.
Die von derselben geltend gemachten Ausflüchte sind durchweg unbeachtlich.
A. Die Betheiligung eines geübten Reiters (und als ein solcher hat im
Zweifel ein bei einem Stallmeister bediensteter Bereiter zu gelten) an einem so
verbreiteten Reitervergnügen, wie die Schnitzeljagd, kann als eine muthwillige
Handlung im Sinne von § 5 der vorliegenden Versicherungsbedingungen nicht
angesehen werden. Dies gilt selbst dann, wenn die Betheiligung unnöthig oder
überflüssig sein sollte. Es ist hierzu auf die eine ähnliche Vcrsicherungsklausel
betreffende Auslegung in den Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen
Bd. 18 S. 143 — zu vgl. auch Seuffert's Archiv 43 N. F. 13 S. 81 —,
sowie auf die dort aufgestellten Auslegungsgrundsätze, welche auch den gegenwär-
tigen Fall decken, zu verweisen.
Noch viel weniger kann von einer muthwilligen Handlungsweise dann
die Rede sein, wenn durch die Theilnahme ein berufliches Interesse verfolgt wird.
Dies ist bei einem Stallmeisteraspiranten und Bereiter ohne Weiteres voraus-
zusetzen. Sein Berus erfordert, daß er sich auf einem so häufig betretenen Ge-
biete des Reitsports, wie es die Schnitzeljagd ist, Erfahrung und Fertigkeit an-
eigne und mit den dem Reitsport ergebenen Kreisen Beziehungen unterhalte. Es
ist daher anzunehmen, daß der Sohn des Klägers bei seiner Theilnahme an dem
im Thatbestande erwähnten Schnitzelreiten ein berufliches Interesse wahrgenommen
habe. Eines Eingehens auf die klägerische Behauptung, die Theilnahme sei eine
dienstliche Pflicht des Versicherten gewesen, bedarf es unter diesen Umständen
zur Widerlegung des hierher gehörigen Einwandes nicht. Vielmehr ergeben schon
die obigen Erwägungen, daß die Beklagte ihre Entschädigungspflicht mit Unrecht
um deswillen ablehnt, weil der Unfall durch Muthwillen des Versicherten ver-
ursacht sei.
B. Das Schnitzelreiten ist aber auch ferner weder eine Jagd zu Pferde,
noch ein Wettrennen im Sinne von § 5 der Versicherungsbedingungen.
Es ist eine in der Rechtsprechung und in der Versicherungsrechtslehre an-
erkannte und unter andern auch in der vorhin angezogenen reichsgerichtlichen Ent-
scheidung ausgesprochene Regel, daß von einer Versicherungsgesellschaft formulirte
Versicherungsbedingungen in Zweifelsfällen in dem für den Versicherungsnehmer
günstigeren Sinne auszulegen sind.
Zu vgl. Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Bd. 4 S. 64, Bd. 5
S. 243 flg., Bd. 8 S. 408, Bd. 14 S. 437; des Reichsgerichts Bd.
10 S. 160; Busch's Archiv N. F. 4 S. 164 flg.; sowie die Werke
über Versicherungsrecht. von Ehrenberg I S. 435; Lewis S. 275
Archiv str Bürgcrl. Recht u. Projeh. V. 28
434 Lebensversicherung. Unfall bei einem Schnitzelreiten.
und Rüdiger S. 254; endlich auch die Abhandlung von Meier in
Busch'S Archiv N. F. 5 S. 79 flg. - - '
Dies beruht einmal auf der allgemeinen Auslegungsregel, daß derjenige,
welcher die Bedingungen eines Vertrags formulirt, sich die Auslegung mehr-
deutiger Vertragsbestimmungen zu seinen Ungunsten gefallen lassen muß, da es
seine Pflicht ist, sich deutlich auszudrücken.
Sodann aber spricht hierfür auch die Erwägung, daß cs sowohl dem ge-
werblichen Vortheile der Versicherungsgesellschaften, als auch dem Zwecke der Ver-
sicherungsnahme zuwiderläuft, dem Versicherten die Wohlthat der Versicherung
durch übermäßig lästige Bedingungen zu verkümmern. Von diesem letzteren Ge-
sichtspunkte aus erfordern insbesondere diejenigen Ausnahmebestimmungen in den
Bedingungen einer Lebens- oder Unfallversicherung eine dem Versicherten thunlichst
vortheilhafte Auslegung, welche, wie der hier in Betracht kommende § 5, gewisse
Unfälle von der im Uebrigen allgemein genommenen Versicherung ausschließen, da
eine solche Auslegung annehmbar im Willen der Vertragsschließenden gelegen hat.
Namentlich erscheint danach die Unterstellung nicht völlig gleicher, sondern bloß
mehr oder weniger ähnlicher Fälle unter die Ausnahmevorschrift des § 5 un-
thunlich und auch im Uebrigen eine enge Begrenzung der durch § 5 gedeckten
Fälle geboten.
Insbesondere hat man bei Beantwortung der Frage, was die Vertrags-
schließenden unter den in §5 erwähnten „Jagden zu Pferde" und „Wettrennen"
verstanden haben, Bedenken getragen, über denjenigen Sinn hinauszugehen, wel-
chen man in der Terminologie des Jagd- und Reitsports mit jenen Ausdrücken
verbindet.
Offensichtlich soll der § 5 unter Andern gewisse den Betheiligten besonders
gefährliche Sportarten treffen. Er ist insoweit wesentlich gegen die Liebhaber der-
artigen Sports gerichtet, und es sind daher die hier einschlagenden Bezeichnungen
auch nur im sportsgebräuchlichen Sinne aufzufassen.
Anders als in diesem Sinne konnte sie namentlich der dem Stallmeister-
berufe angehörige Sohn des Klägers nicht verstehen. Dieser durfte überhaupt in
Rücksicht auf die ungewöhnlich hohe Prämie, die ihm wegen der mit seinem Be-
rufe verbundenen besonderen Gefahr, auserlegt war, eine enge Auslegung der
seinen Berufskreis berührenden Allsnahmen ganz besonders erwarten.
Als eine Jagd zu Pferde ist nun aber das Schnitzelreiten schon nicht
nach der gewöhnlichen Auffassung, ganz gewiß aber nicht nach der Terminologie
des Jagd- oder Reitsports, anzusehen.
Jagd ist die weidmännische Verfolgung eines zu erlegenden Wildes.
Zu vgl. die im deutschen Wörterbuche der Gebrüder Grimm 4. Bd. 2.
Abth. S. 2205 gegebene Begriffsbestimmung.
Die Schnitzeljagd ist nicht wirkliche Jagd, sondern nur die Nachahmung
einer Jagd. Der verfolgte Reiter ist kein Wild; er stellt nur dasselbe dar. Die
Lebensversicherung. Unfall Sei einem Lchnitzelreiten.
verfolgenden Theilnehmer sind nicht berittene Jäger; sie spielen nur die Rolle
derselben. Sie liegen nicht dem Jagdsporte, sondern dem Reitersporte oh.
Die Schnitzeljagd unterscheidet sich weiter von der Jagd zu Pferde noch in zwei-
facher Beziehung: Einmal wird — wie bereits die Borinstanz richtig hervor-
gehoben hat — bei der wirklichen Jagd zu Pferde daS von den Jägern zu über-
windende Terrain durch die Fährte des verfolgten, auf seine Rettung bedachten
ThiereS bestimmt. In der Regel werden hier von den Jägern viel erheblichere
Terrainschwierigkeiten zu überwinden und es wird die Verfolgung mit größeren
Gefahren verbunden sein, als bei der Schnitzeljagd, in welcher der als Fuchs
voran reitende Reiter das Terrain mit Vorbedacht und thunlichst unter Vermei-
dung allzu gefährlicher Hindernisse zu wählen in der Lage ist. Demnächst ist
aber auch bei der Schnitzeljagd die Aufregung der Verfolger nicht mit der Jagd-
leidenschaft zu vergleichen, welche den in der Verfolgung des Wildes begriffenen
Jäger erfüllt und ihn zur Ueberwindung von Hindernissen anspornt, die der
Schnitzeljäger entweder umgehen, oder doch mit größerer Bedachtsamkeit neh-
men wird.
Die Schnitzeljagd ist aber auch kein Wettrennen, auch nicht von dem
Augenblicke an, mit welchem der „Auslauf" beginnt. Man spricht von einer
Schnitzeljagd, oder auch von einem Schnitzelreiten, nicht aber, wenigstens nicht
in der Terminologie des Reitsports von einem Schnitzelrennen. Ein Wett-
rennen in dem mehrfach hervorgehobenen engeren Sinne ist ferner nicht, wie die
vorige Instanz annimmt, jedes Reiten um die Wette. Hierunter ist vielmehr eine
ganz bestimmte sportmäßige Veranstaltung, nämlich ein nach bestimmten allge-
meinen Renngesetzen und einem besonderen Rennprogramm mit Rennpropositionen
verlaufendes Preisrennen zu Pferde mit festem Anfangspunkt und Endziel, sei
es auf einer ständigen Rennbahn, sei es in hierzu besonders ausgewähltem und
abgesteckten Terrain (Jagdrennen) zu verstehen.
Alle diese Erfordernisse fehlen bei der von den Parteien übereinstimmend als
Uebungsreiten bezeichneten Schnitzeljagd. Sie erfolgt weder aus dem Renn-
plätze, noch auf abgestecktem Terrain; sie bewegt sich nicht von einem festen An-
fangspunkte zu einem festen Ziele; sie unterliegt weder den allgemeinen Renn-
gesetzen, noch verläuft sie nach einem besonders aufgestellten Programm mit sormu-
lirten Rennbedingungen, bei ihr wird nicht um einen in Geld oder Geldeswerth
bestehenden Preis geritten. Endlich entscheidet bei ihr auch nicht, wie bei dem
Wetttennen, die Schnelligkeit des Reiters ausschließlich; vielmehr ist bei der
Schnitzeljagd auch die Findigkeit des Reiters in der Entdeckung der Spur eine
wesentliche Bedingung des Erfolgs, rc.
6. Unbeachtlich ist endlich auch die auf §§ 10 und 20 der Versicherungs-
bedingungen gestützte Ausflucht der Beklagten.
Die in § 10 vorgeschriebenen ersten Meldungen des Unfalls sind erstattet
worden und zwar die Anzeige an den Agenten durch den Zeugen K. am 4. Ok-
28*
436 Lebensversicherung. Unfall bei einem KchnitzelreiteN.
tober 1893 und diejenige an die Direktion durch das an die Beklagte gerichtete,
mit dem Eingangsstempel der Direktion versehene Schreiben des Klägers vom
5. Oktober 1893. Daß die zuerst erwähnte Meldung von dritter Seite ausge-
gangen ist, thut ihrer Wirksamkeit keinen Eintrag. Erheblich im Sinne von § 10
der Bedingungen ist allein, daß Anzeige erstattet werde. Daran, daß dies
gerade von dem zur Anzeige Verpflichteten und nicht von dritter Seite geschehe,
hatte die Beklagte kein Interesse. (Zu vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts
in Civilsachen Bd. 26 S. 63.)
Ebensowenig erheblich ist es, daß die von dem Kläger ausgegangene Mel-
dung nicht — wie in § 10 vorgesehen — durch Telegramm erfolgte. Die
bezügliche Bestimmung ist zunächst überhaupt nicht dahin auszulegen, daß die
Form des Telegramms eine vertragsmäßige Obliegenheit des Anzeige-
pflichtigen sein solle. Vielmehr erscheint die Deutung gerechtfertigt, es habe die
erwähnte Form dem Verpflichteten nur als derjenige Weg anheimgegeben wer-
den sollen, auf welchem der sofortigen Anzeigepflicht am sichersten genügt wer-
den könne.
Wollte man aber auch der strengeren Auslegung den Vorzug geben, so ent-
spricht es doch, zumal bei Anwendung der oben entwickelten Auslegungsgrund-
sätze, welche insbesondere eine thunlichst milde Handhabung der sogenannten Ver-
wirkungsklauseln gebieten, jedenfalls nicht dem Vertragswillen, daß eine jede gering-
fügige, das Interesse der Beklagten absolut nicht verletzende Abweichung von der
vorgeschriebenen Form von der in § 20 angedrohten Verwirkung habe betroffen
werden sollen — zu vergl. die oben angezogene Abhandlung von Meier in
Busch's Archiv N. F. 5 S. 79 flg. —, Eine so zwecklose Härte ist von den
Vertragsschließenden sicher nicht gewollt. Irgend ein Interesse der Beklagten ist
aber dadurch, daß die Anzeige im vorliegenden Falle durch Brief und nicht durch
Telegramm erfolgte, nicht verletzt. Die Beklagte war auch nach Empfang des
Briefes vom 5. Oktober noch vollständig in der Lage, rechtzeitig die zur Ermitt-
lung der Unfallsursache ihr nothwendig erscheinenden Erhebungen anzuordnen, zu
welchen ihr die vorgeschriebene Anzeige Gelegenheit geben soll. Sie empfing daö
Schreiben des Klägers am 6. Oktober 1893, während der Verunglückte bis zum
12. Oktober noch gelebt hat. -
Ob die beiden Meldungen objektiv als sofortige angesehen werden
können, kann man dahingestellt lassen. Jedenfalls liegt eine schuldhaste Säum-
niß weder des Versicherungsnehmers noch des Klägers vor, und es ist nicht an-
zunehmen, daß die in § 20 angedrohte Verwirkung auch unverschuldete Verzöge-
rungen habe treffen sollen.
Zu vergl. hierzu unter Anderen die oben angezogenen Entscheidungen des
Reichsoberhandelsgerichts in Bd. 4 und 8; Entscheidungen des Reichs-
gerichts Bd. 26 S. 64 und die dort erwähnten früheren Entscheidungen,
auch Lewis a. a. O.Noteb; Ehrenberg a.a.O., Rüdiger a. a. O.
Lebensversicherung. Unfall bei einem Schnitzelreilen. 437
Von einer dem Verunglückten beizumessenden Verschuldung kann keines-
falls die Rede sein. Falls derselbe nach dem Unfälle überhaupt noch bei Bewußt-
sein gewesen sein sollte, so befand er sich in Rücksicht auf die Schwere der Ver-
letzung doch sicher nicht in einer Verfassung, in welcher man von ihm die Er-
stattung einer Anzeige, oder auch nur die Anordnung einer solchen hätte verlangen
können. Der Kläger dagegen war zu einer Meldung überhaupt nicht eher in
der Lage, als bis er zuverlässige Kenntniß von dem Unfälle und dessen Einzel-
heiten, der Lebensgesährlichkeit der Verletzung und dem Bestehen einer ihm ob-
liegenden Anzeigepflicht erlangt hatte. Es kann nicht vermuthet werden, daß er
über alle diese Punkte alsbald nach dem Unfälle unterrichtet gewesen sei. Da-
gegen spricht schon die erhebliche Entfernung seines Wohnortes von dem Unfalls-
vrte. Insbesondere kann, zumal es sich hier um eine innere, dem Laien nicht
erkennbare Verletzung gehandelt, nicht vorausgesetzt werden, daß der Kläger be-
reits vor der Absendung des Briefes vom 5. Oktober die vorhandene Lebens-
gefahr der Verletzung habe annehmen müssen. Thatsächlich hat ja auch der Ver-
letzte noch bis zum 12. Oktober gelebt.
Soweit es sich um die in § 11 dem Versicherungsnehmer und dem Kläger
sonst noch zur Pflicht gemachten, am 6. Oktober (d. i. bei Empfang des Schrei-
bens vom 5. Oktober) noch ausstehenden Maßnahmen (Schädenanzeige, Zustellung
eines ärztlichen Berichtes u. s. w.) handelt, kann aus deren Nichtbeobachtung ein
Einwand von der Beklagten nicht hergeleitet werden. Diese sämmtlichen Hand-
lungen haben offensichtlich den Zweck, der Beklagten die Füglichkeit zu gewähren,
sich über die Art des Unfalls, dessen Ursache und den Umfang der Entschädi-
gungspflicht gehörig und rechtzeitig zu unterrichten. Wenn die Beklagte aber in
ihrem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 7. Oktober unter endgültiger
Ablehnung ihrer Entschädigungspflicht erklärt, daß es ihrerseits einer weiteren
Erkundigung nach dem Hergange des Unfalls nicht bedürfe, so hat sie damit auf
die erwähnten Maßnahmen verzichtet, mindestens aber zu erkennen gegeben, daß
sie auf dieselben kein Gewicht lege.
Das Reichsgericht bestätigte, in den Gründen ist u. A. Folgendes bemerkt:
Die Ausführungen des Berufungsgerichts, ob das Schnitzelreiten oder die
Jagd unter den Begriff der Jagden zu Pferde oder des Wettrennens im Sinne
des § 5 der Versicherungsbedingungen fallen, gründen sich aus die Untersuchung
des Wortsinns, des Sprachgebrauchs und die Prüfung der Einrichtung dieser
Arten des Sports. Insoweit bewegen sie sich auf dem Gebiete der Auslegung
und der Prüfung und Vergleichung von Thatsachen. Die Ergebnisse der Unter-
suchung könnten somit einer Anfechtung nur unterliegen, insofern die Art der
Untersuchung und Würdigung gegen Rechtsgrundsätze verstoßen und etwa auf
ungenügender Berücksichtigung des GesammtinhalteS der Verhandlungen beruhen
würde.
Daß allgemeine Versicherungsbedingungen nicht streng nach der Wortfassung,
438 Lebensversicherung. Unfall bei einem Schnitzelreiten.
sondern unter der Voraussetzung eines dem Gesichtspunkte der Billigkeit entspre-
chenden Willens uud im Zweifel in dem für den Versicherungsnehmer günstigen
Sinne auszulegen sind, ist in der Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts und
des Reichsgerichts anerkannt. Entsch. des Reichsoberhandelsgerichts Bd. 4 S. 64,
Bd. 5 S. 243; Entsch. des Reichsger. in Civilsachen Bd. 10 S. 158, Bd. 18
S. 158.
Das Berufungsgericht zieht hieraus die Folgerung, daß die Ausnahme-
bestimmungen, insbesondere Ausschließungen von der Versicherung eng zu begrenzen
und in einem dem Versicherten thunlichst vortheilhaften Sinne auszulegen seien.
Die Unterstellung nicht völlig gleicher, sondern blos mehr oder weniger ähnlicher
Fälle unter die Ausnahmevorschrift deS 8 5 erscheine daher unthunlich. Offen-
sichtlich solle der 8 5 u. A. gewisse den Betheiligten besonders gefährliche Sport-
arten treffen. Er sei insoweit wesentlich gegen die Liebhaber derartigen Sports
gerichtet, eö seien daher die hier einschlagenden Bezeichnungen auch nur im sports-
gebräuchlichen Sinne aufzusassen. Der dem Stallmeister-Berufe angehörige Sohn
des Klägers habe sie auch nur in diesem Sinne verstehen können. Ein Rechtsirrthum
ist in diesen Ausführungen nicht ersichtlich. Die Annahme, daß die Bestimmungen
des 8 5 gegen bestimmte gefährliche Sportarten gerichtet seien, beruht auf tatsäch-
licher Würdigung des Zwecks dieser Bestimmungen. Folgert nun das Be-
rufungsgericht aus dem Zwecke der Bestimmungen des 8 5, daß für die Be-
zeichnungen des 8 5 der Sportgebrauch maßgebend sei, so läßt sich auch in dieser
Anschauung ein Verstoß gegen Rechtsgrundsätze nicht erblicken. Vom Sprach-
gebrauche und der Anschauungsweise des Sports aus gelangt nun das Berufungs-
gericht dazu, daS Schnitzelreiten zutreffend dem Reitersporte zuzuweisen und es in
allerdings sehr enger Auffassung des Begriffs „Wettrennen" auch hiervon aus-
zuschließen. Aber auch in letzterer Beziehung handelt es sich um die thatsäch-
liche Frage, was in den Versicherungsbedingungen unter Wettrennen verstanden
ist. Soweit steht auch hier kein Rechtsbegriff in Frage. Die Richtigkeit dieser
tatsächlichen Beurtheilung entzieht sich der Nachprüfung in der Revisionsinstanz.
Auch wenn das Berufungsgericht die Gefahren der Schnitzeljagd unterschätzt,
so beruht die Ansicht, die es sich hiervon gebildet, nur auf einer Verschiedenartig-
keit der Vorstellung von dem üblichen Verlause, nicht auf ungenügender Wür-
digung des Inhalts der Verhandlungen über diese Art des Sports.
Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Einwand der Ver-
wirkung ist kein Angriff erhoben. Hier kommt der Grundsatz, daß die Versiche-
rungsbedingungen nur nach dem vernünftigen Willen redlicher Vertragschließenden
ausgelegt werden dürfen, und die Derwirllichung der Verwirkungsklauseln wegen
Versäumnisses ein Verschulden voraussetze, zweifellos zur Geltung. Dem Be-
rufungsgerichte ist unbedingt darin beizustimmen, daß die Art der Meldungen
— durch einen Dritten und brieflich statt durch Telegramm — mangels der Ver-
letzung irgend eines berechtigten Interesses der Beklagten, die Geltendmachung der
Lebensversicherung: Gewerbtreibender in „leitender Stellung." 439
Verwirkungsklausel nicht begründen könne und daß nach Lage der Sache hinsicht-
lich der ersten Meldungen auch ein schuldhaftes Versäumniß nicht vorliege.
Die Formular-Schadenanzeige ist zweifellos verspätet eingereicht worden,
selbst wenn die Angabe des Klägers richtig wäre. Das Berufungsgericht führt
aus, die in § 10 dem Versicherungsnehmer zur Pflicht gemachten Handlungen
hätten den Zweck, der Beklagten die Füglichkeit zu gewähren, sich über die Art
des Unfalls, dessen Ursache und den Umfang der Entschädigungspflicht gehörig
und, rechtzeitig zu unterrichten. Durch die mit der endgiltigen Ablehnung ihrer
Entschädigungspflicht verbundene Erklärung, daß es ihrerseits einer weiteren Er-
kundigung nach dem Hergange des Unfalls nicht bedürfe, habe sie damit auf die
erwähnten Maßnahmen verzichtet, mindestens aber zu erkennen gegeben, daß sie auf
dieselben kein Gewicht, lege. Die Zulässigkeit dieser Folgerung steht allerdings in
Frage. Denn die Erklärung der Beklagten beruht auf der Annahme, daß eine Ent-
schädigungspflicht nicht bestehe. Das Berufungsgericht zieht die aufgestellte Folge-
rung aus der Erklärung der Beklagten auch für den Fall des Bestehens der Ver-
pflichtung und geht insofern über die Anschauung des Klägers hinaus, der sich
zur Nachholung der nicht rechtzeitig eingereichten Schadenanzeige mit ärztlichem
Berichte veranlaßt sah. Nach dem Verhalten der Beklagten gegenüber der Anzeige
und Anfrage des Klägers würde die die Geltendmachung der Verspätung der For-
mularanzeige gegen Treu und Glauben verstoßen. Der Einwand der Verwirkung
war danach als ausgeschlossen zu erachten. Vergl. Entscheidungen des R.O.H.G.
Bd. 7 S. 374, Bd. 9 S. 378.
- Lebensversicherung. Auslegung der Angabe, die der Versicherte bei Ein-
gehung des Versicherungsvertrags gemacht hat, daß er in seinem Ge-
werbe nicht mit arbeite, sondern in leitender Stellung thätig sei.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 22. Februar 1895. 0. II. 176/94.
Friedrich F. hatte sich auf die Zeit vom 1. Juli 1892 an auf zehn Jahre
bei der beklagten Gesellschaft gegen die Folgen körperlicher Unfälle, welche er etwa
durch Einwirkung äußerer mechanischer Gewalt erleiden sollte, in der Weise ver-
sichert, daß die Beklagte gegen eine jährliche „Nettoprämie" von 21 Mk. 38 Pf.
sich verpflichtete, 5000 Mk. für den Fall des Todes oder bleibender Invali-
dität und fünf Mark täglich bei vorübergehender Invalidität zu zahlen. Dabei
ist bedungen, daß im Todesfälle die Entschädigungssumme an die Wittwe und die
Kinder des Versicherten zu zahlen sei. Die Versicherung sollte „die Folgen körper-
licher Unfälle aller Art innerhalb und außerhalb des Berufes" umfassen; die
Frage nach seinem Berufe hatte F. in dem Versicherungsverträge dahin beant-
wortet, er sei Ziegeleibesitzer, mit dem. Zusatze, daß er in leitender Stellung thätig
sei. Die'Frage: Arbeiten Sie persönlich mit? hatte er mit „nein" beanwortet,
die, ob er außer seinem Hauptberufe noch eine nennenswerthe Nebenbeschäftigung
440
Lebensversicherung: Gewerbtreibe»der in „leitender Stellung".
betreibe, bejaht mit dem Bemerken, daß er Bauunternehmer sei.
Nach den Bersicherungsbedingungen erstreckte sich die Versicherung nicht:
auf Unfälle beim Zweikampf, bei Raufhändeln, allen Arten von Wett-
übungen, Wettrennen, Wettfahren, Luftballonfahrten, Parforcejagden und
allen Arten gefährlicher Wagnisse.
Am Abend des 1. Juni 1893 ist F. auf einem ihm gehörigen Grundstücke
von hereinbrecheuden Bodenmassen verschüttet und getödtet worden.
Die Beklagte wurde in beiden Instanzen zur Zahlung von 5000 Mk. s. A.
verurtheilt, vom O.L.G. aus den nachstehenden Gründen, aus denen sich der
weitere Sachstand ergiebt.
Dem Berufungsgerichte ist nicht zweifelhaft erschienen, daß die Weigerung
der Beklagten, die geforderten 5000 Mk. zu bezahlen, ungerechtfertigt sei. Den
erstinstanzlichen Entschcidungsgründen, denen beizutreten gewesen ist, wird ergänzend,
insbesondere zur Widerlegung der neueren Ausführungen der Beklagten, Folgendes
beigefügt:
Durch die glaubhaften Aussagen der unverdächtigen Zeugen K., G. und S.
ist als voll erwiesen anzusehen, daß F. das Stück Land, auf welchem er verunglückt
ist, gekauft hat, um daraus Gebäude zu errichten oder es an einen Andern, da-
mit dieser es bebaue, weiter zu verkaufen, und daß der darauf befindliche, oben mit
einer Lehmschicht überdeckte Sand und Kies von F. abgegraben Wörden, um das
Land, wie dies für die Bebauung nothwendig war, zu planiren und die Baugrube
auszuschachten. Bei diesem Sachstande ist es unzutreffend, wenn die Beklagte be-
hauptet, F. habe als Nebengewerbe die Sandgräberei betrieben. Jene Abgrabungen
und Ausschachtungen sind nicht um der Gewinnung des Sandes an sich willen
erfolgt, sondern zu Bebauungszwecken, und sind zu einem selbständigen Neben-
gewerbe auch dadurch nicht geworden, daß F. hin und wieder kleinere Mengen
des gewonnenen Sandes an Dritte abgelassen hat. Es ist allgemein üblich, daß
das Erdreich, welches zum Zwecke der Ausführung von Gebäuden abgetrieben
oder ausgeschachtet werden muß, soweit eS der Bauende nicht selbst bedarf, an
Dritte entgeltlich überlassen wird, dafern sich Nachstage dafür findet, und Nie-
mand spricht in solchem Falle davon, daß die Gewinnung des Erdreichs als ein
besonderes Gewerbe betrieben werde, dies auch dann nicht, wenn die betreffende
Person, weil sie öfter Bauten unternimmt, häufiger in die Lage kommt,. abge-
grabenes Erdreich zu verkaufen. F. hatte deshalb keinen Anlaß, als ein von ihm
betriebenes Nebengewerbe die Sandgräberei anzugeben.
Unbegründet ist auch der weitere Einwand der Beklagten, die Arbeit, bei
welcher F. verunglückt ist, sei ein „Wagniß" im Sinne von § 3 der allgemeinen
Versicherungsbedingungen gewesen Die Zeugen S. und G. haben die Vorgänge,
die zum Tode F.'S geführt haben, eingehend beschrieben, ihre Aussagen stimmen
in allem Wesentlichen mit einander überein und es liegt nicht der mindeste Grund
vor, ihren Angaben Glauben zu versagm. Danach hat sich an der Stelle des
Lebensversicherung: Geiverbtreibender in „leitender Stellung". 441
F.'schen Grundstücks, wo er zu Bauzwecken Sand abgraben ließ, ein sogenannter
Ueberhang gebildet, indem in einem Theile der entstandenen Grube Sand weg-
genommen worden war,, wo die darüber liegende Leymschicht — das Deckgebirge
— noch anstand, so daß dieses seiner früheren Unterlage beraubt war und, durch
Steifen gestützt, sich selbst trug. Dieser Ueberhang, dessen Absturz zu gewärtigen
war, mußte polizeilicher Anordnung gemäß beseitigt werden; um dies zu bewirken
hat F. die Steifen wegnehmen und seitwärts von dem Ueberhange in das Erd-
reich oberhalb der Grube einen Einschnitt — Schlitz — graben lassen, um auf
diese Weise herbeizuführen, daß das Deckgebirge nur bis zu diesem Einschnitte
niedergehe, das übrige stehen bleibe. Als er auf einer Leiter, die jenseits des
Schlitzes in einiger Entfernung von dem Ueberhange aufgestellt gewesen ist, ge-
standen hat, ist der Ueberhang abgestürzt, es ist aber noch weiteres Erdreich, ins-
besondere das, an welches die Leiter gelehnt gewesen ist, mit niedergegangen und
durch dieses F. getödtet worden. Der Sachverständige H. hat ausgesprochen, daß
F. mit großer Ueberlegung zu Werke gegangen sei und nicht habe erkennen können,
daß das Erdreich auch an der Stelle, wo die Leiter angelehnt war, zusammen-
stürzen werde. Dieser Ausspruch ist nach demjenigen, was die Zeugen S. und
und G. über den Platz, wo die Leiter stand, angegeben haben, überzeugend, es ist
in dem Verhalten F.'s nicht einmal eine geringe Fahrlässigkeit, geschweige denn
ein „Wagniß" im Sinne von § 3 der Versicherungsbedingungen zu befinden. Die
Behauptung, daß F. selbst eine Aeußerung gethan habe, aus der zu entnehmen
gewesen, daß er sein Beginnen als gefahrvoll angesehen habe, ist durch die Aus-
sagen von G. und S. voll widerlegt.
Unzutreffend ist aber endlich auch die Meinung der Beklagten, F. habe seine
Rechte aus der Versicherung verwirkt, weil er bei dem Vorgänge/ bei dem er den
Unfall erlitten hat, persönlich mitgearbeitet habe, oder es falle doch aus diesem
Grunde der Unfall nicht unter die Versicherung.
Aus den Aussagen G.'s und S.'s ist zu entnehmen, daß sich F., bis er die
Leiter bestiegen, darauf beschränkt hat, Anordnungen über die Arbeiten, die S. und
G. ausführen sollten, zu ertheilen, und sie bei deren Vornahme zu überwachen.
Als „Mitarbeit" bei der Niederbringung des Ueberhangs kommt lediglich in Be-
ttacht, daß er, als einmal S., um seine Nothdurst zu befriedigen, bei Seite ge-
treten ist, aus die Leiter, auf welcher stehend dieser bis dahin an der Vertiefung
des „Schlitzes" gearbeitet hatte, gestiegen ist und mit einer Radehacke zwei oder
drei Schläge in den Schlitz gethan hat.
Es ist eine keineswegs ohne Weiteres gerechtfertigte Unterstellung, wenn die
Beklagte annimmt, F. sei in dieser Weise vorgegangen, um während der Behin-
derung S.'s die an sich diesem obliegende Arbeit zu verrichten, es liegt schon an
sich mindestens ebenso nahe die Annahme, F. habe nur die in der Arbeit S.'s
eingetretene Unterbrechung benutzen wollen, um sich genauer, als es ohne Be-
steigung der Leiter möglich gewesen sein mag, vom Stande der Arbeiten in dem
442 Lebensversicherung: Gew erbtreibender in „leitender Stellung".
Schlitz zu überzeugen; daß er dabei mit der Radehacke, mit der S. gearbeitet
hatte, einige Schläge in den Grund des Schlitzes geführt hat, findet naturgemäße
Erklärung, wenn man annimmt, er habe sich damit über die Beschaffenheit des
Grundes, insbesondere die Festigkeit der noch zu durchbrechenden Lehmschicht-ver-
gewißern wollen. Diese Auffassung erscheint aber sogar als die näher liegende,
da F. erwarten mußte, daß die Unterbrechung der Thätigkeit S.'s nur ganz kurz
sein werde, und es daher für ihn nicht wohl angezeigt erscheinen konnte, in der
Zwischenzeit für jenen einzutreten.
Hat aber F. die Leiter bestiegen und die Schläge geführt, um sich von dem
Stande der Arbeiten zu überzeugen, so ist er auch nur „in leitender Eigenschaft
thätig" gewesen und es erscheint dann ohne Weiteres der in Rede stehende Ein-
wand der Beklagten hinfällig. Für die Auffassung, daß F. auch in hem hier in
Frage befangenen Falle nur, um die Arbeiten Anderer zu beaufsichtigen und zu
leiten, thätig geworden sei, darf auch darauf hingewiesen werden, daß die Be-
klagte nicht hat behaupten können, F. habe sich sonst jemals an der Ausführung
von Arbeiten in seiner Ziegelei oder bei seinen Bauten anders als „in leitender
Eigenschaft" betheiligt. Da jedenfalls nicht ersichtlich ist, daß er in dem gegebenen
Falle ausnahmsweise in anderer Weise an den vorzunehmenden Arbeiten habe
Theil nehmen wollen, die Umstände sogar mehr auf das Gegentheil Hinweisen,
so trägt das Berufungsgericht kein Bedenken, anzunehmen, daß F. die Thätigkeit,
welche er entwickelt hat, nur zum Zwecke der Leitung und Beaufsichtigung der
Arbeiten Anderer entwickelt habe. ‘ /
Aber selbst wenn es die Absicht F.'s gewesen sein sollte, in der kurzen Zeit,
während welcher S. an seiner Thätigkeit behindert war, für diesen zu arbeiten,
nur damit die Ausführung des begonnenen Unternehmens keinerlei Unterbrechung
erleide, würde zu einer der Beklagten günstigen Entscheidung nicht zu gelangen
sein, und zwar auch dann nicht, wenn die Bemerkung F.'s in dem Versicherungs-
anträge, daß er in leitender Stellung thätig sei, nicht persönlich mitarbeite, auch
auf seine Thätigkeit als Bauunternehmer, die allein hier in Frage kommt, be-
zogen wird. - i
F. hat sich, was seinen Beruf anlangt, versichert als technischer-Leiter
einer Ziegelei bez. von Bauunternehmungen. So mußte im Mangel einer Be-
merkung, welche auf eine Beschränkung hinwiese, sein Antrag von der Beklagten
aufgefaßt werden und so ist er in der That verstanden worden. Sie hat die
Prämie nach der Gefahrenklasse 2 ihres Tarifs berechnet, dieser Gefahrenklasse
aber sind in ihrem Tarife die Bauunternehmer eingereiht, welche nicht nur Bureau-
arbeit verrichten, sondern auch die Oberaufsicht über auszusührende Bauten aus-
üben, und die technischen Leiter von Ziegeleien, in beiden Fällen im Gegen-
sätze zu den einer anderen Gefahrenklasse zugewiesenen „nur im Bureau thätigen"
Architekten rc. und den „kaufmännischen Leitern" von Ziegeleien.
Nun ist es aber ganz allgemein üblich, daß technische Leiter von Unterneh-
Lebensversicherung: Gew erbtreibender in „leitender Stellung". 443
mungen der hier fraglichen Art, namentlich, wenn es sich um solche von nicht sehr
bedeutendem Umfange handelt, unter besonderen Verhältnissen, welche plötzlich ihr
Eingreifen in die auszuführende Arbeit erheischen oder ihnen doch wünschenswerth
erscheinen lassen, auch persönlich einmal auf kurze Zeit mit zugreifen, sei es, um
den mit der betreffenden Arbeitsleistung beauftragten Personen zu zeigen, wie sie
Vorgehen sollen, sei es, um diese, wenn ihre Kraft sich als unzureichend erweist,
momentan zu unterstützen oder die plötzlich versagende Kraft eines Arbeiters
augenblicklich zu ersetzen.
Eine derartige Mitwirkung bei einer einzelnen Arbeit fällt insbesondere auch
bei Bauunternehmungen nicht außerhalb des Gebiets der Arbeit eines in leitender
Eigenschaft thätigen Unternehmers, und stellt sich nicht als „persönliches Mit-
arbeiten" bei den auszuführenden Bauten dar. Man sagt von einem Bauunter-
nehmer nur dann, daß er „persönlich mitarbeite", wenn er, mindestens zeitweilig,
selbst Arbeiten, die sonst ein Polierer oder ein Maurer oder Handarbeiter ver-
richtet, vornimmt, um durch seine eigene Thätigkeit die Annahme einer
fremden Arbeitskraft zu ersparen und das, was er sonst für deren Ge-
winnung aufwenden müßte, selbst zu verdienen.
Das Berufungsgericht hegt keinen Zweifel, daß die Beklagte selbst bei der
Unterscheidung zwischen Personen, die in leitender technischer Stellung sind , und
solchen die persönlich Mitarbeiten, nicht daran gedacht hat, es dürfe ein der ersteren
Klasse angehörender Versicherter unter keinen Umständen einmal einen Handgriff
zur Förderung der von ihm geleiteten Arbeiten thun und verwirke, wenn er es
thue, seine Rechte aus dem Versicherungsverträge oder sei doch gegen Unfälle, von
welchen er im Momente einer solchen Mitarbeit etwa betroffen werde, nicht ver-
sichert. Die Beklagte hätte sich sagen müssen, daß sie, wenn sie ihre Verpflich-
tungen in dieser Weise einschränken wolle, keinerlei Aussicht haben könne, technische
Leiter gewerblicher Unternehmungen zum Abschlüsse von Versicherungsverträgen zu
bestimmen, da solche vernünftiger Weise auf eine Vereinbarung, durch welche sie
zu einer solchen dem Ueblichen und dem praktischen Bedürfnisse zuwiderlaufenden
Einschränkung ihrer Thätigkeit genöthigt wären, nicht eingehen würden.
Aber selbst wenn die Beklagte ihre Verpflichtungen in der bezeichneten Weise
hätte gestalten wollen, würde darauf nichts ankommen; sie muß sich im Mangel
besonderer Umstände gefallen lassen, daß die Fragen, die sie in dem Antrags-
formulare ausgestellt hat, so ausgelegt werden , wie es dem allgemeinen Sprach-
gebrauche und der Natur der Sache entspricht (H.G.B. Art. 278, B.G.B. § 810),
beides steht der von ihr vertretenen Auslegung entgegen, re.
Im gegenwärtigen Falle hat nun F. während eines nur wenige Minu-
ten dauernden Zeitraums sich auf eine Leiter gestellt und mit einer Hacke zwei
oder drei Schläge in das Erdreich gethan. Es ist dies keineswegs geschehen, um
die Annahme einer zu bezahlenden Arbeitskraft zu ersparen, sondern — bei der
für die Beklagte günstigsten Beurtheilung— damit die Zeit, während welcher S.
444 Versicherung. Verschuldung des Versicherers bei Einhebung der Prämie.
sein Bedürfniß befriedige, nicht ungenützt verstreiche, weil F. die Vollendung des
unternommenen Werkes beschleunigt zu sehen wünschte. Es ist also bei dieser
Auffassung F., als er bei Beaufsichtigung und Leitung der an S. und G. über-
tragenen Arbeiten gesehen hat, daß der eine der Arbeiter eine kleine Pause machen
müsse, momentan für diesen als Ersatz eingetreten. Eine solche Thätigkeit fällt,
wie vorstehend dargelegt worden, nicht außerhalb des Rahmens der Arbeiten, die
ein in leitender Eigenschaft thätiger Bauunternehmer als solcher im Bedürfniß-
falle zu verrichten pflegt.
Viehversicherung. Auslegung der Bestimmung in den Versicherungsbedin-
gnngen, daß der Versicherungsvertrag erst durch Zahlung der Versicherungs- -
Prämie „perfekt" werden soll. Schadenersatzanspruch des Versicherten
gestützt darauf, daß -er Versicherer der von ihm gegebenen Zusicherung
zuwider die vom Versicherten zu zahlende Prämie nicht rechtzeitig durch
Postaustrag vom Versicherten eingehoben hat.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 7. Juni 1894. 0. I. 18/94.
Der Kläger hatte bei der Beklagten, einer Versicherungsgesellschaft auf
Gegenseitigkeit, am 27. März 1893 die Versicherung zweier Pferde für 1450 Mk.
beantragt. Die Annahme dieses Antrages wurde ihm am 29. März brieflich
erklärt, dabei forderte ihn die Beklagte auf, die gleichzeitig berechnete Prämie mit
Policengebühren und Eintrittsgeld ihr bis zum 4. April zukommen zu lassen.
Sollte die Einlösung bis dahin nicht erfolgen, so nehme sie an, daß der Kläger
die Ucbersendung des Dokumentes durch Postnachnahme wünsche, und werde sich
erlauben, die Angelegenheit in dieser Weise zu ordnen.
Die Police wurde am 1. April 1893 ausgefertigt, am 15. April dem Kläger
mit Postauftrag zugesendet und von ihm am Vormittage des 17. April 1893
eingelöst. An demselben Tage, aber noch vor Einlösung der Police, hatte das
eine der versicherten Pferde das Kronengelenk gebrochen und infolge dessen getötet
werden müssen.
Die auf Bezahlung der Versicherungssumme (575 Mk.) gerichtete Klage
wurde in erster Instanz abgewiesen, das Berufungsgericht verurtheilte dagegen die
Beklagte. Die Gründe des zweiten Urtheils lauten:
Die Beklagte bestreitet, daß ein Versicherungsvertrag zwischen den Parteien
zu Stande gekommen sei und stützt sich hierbei auf die Bestimmung in § 4 Abs. 2
der allgemeinen Versicherungsbedingungen, wo gesagt ist, daß der Versicherungs-
vertrag erst durch die gehörig geleistete Zahlung von Prämie und Nebenkosten
„perfekt" wird. Darin hat man ihr nicht beitreten können.
Das Vertragsrecht der Parteien beurtheilt sich nach dem Inhalte des Ver-
sicherungsvertrages und der Police mit etwaigen Nachträgen in Verbindung mit
den allgemeinen Versicherungsbedingungen und den Statuten der beklagten Gesell-
Versicherung. Verschuldung des Versicherers bei Einhebung der Prämie. 445
schuft (§ 3 der allgemeinen Versicherungsbedingungen). Die beiden Letzteren sind
ohne jede Unterscheidung neben einander gestellt. Sie bilden ein organisches
Ganze, und die Feststellung des Vertragsinhaltes beurtheilt sich nach dem, waS
aus beiden als gewollt sich ergiebt. Nach § 3 des Statutes aber wird die Mit-
gliedschaft durch jede auf Grund des Statutes und der allgemeinen Versicherungs-
bedingungen abgeschlossene Versicherung erworben und beginnt mit dem in der
Police angegebenen Anfangsdatum der Versicherung. Hier ist also in unzweifel-
hafter Weise als Beginn der Mitgliedschaft und des Versicherungsvertrages der
letztere Zeitpunkt hervorgehoben, der in den seltensten Fällen mit dem meist
späteren der Policeneinlösung zusammenfällt. Durch die Einlösung dagegen wird
nach § 4 Abs. 1 der allgemeinen Versicherungsbcdingungen die Mitgliedschaft
„konstatirt", also festgestellt, nicht aber, wie es vom Standpunkte der Beklagten
aus heißen müßte, begründet. Sie erhält damit die Bedeutung eines Beweis-
momentes auch für den Vertragsabschluß, durch den die Mitgliedschaft erworben
wird und der daher nothwendig in der Vergangenheit liegen muß, wenn , die Mit-
gliedschaft wie jene Bestimmung besagt, durch die Einlösung der Police konstatirt
wird. Ferner ist in § 14 der allgemeinen Versicherungsbedingungen als Zeitpunkt
der Fälligkeit der vom Versicherten auf Grund des Vertrags zu leistenden
Zahlungen bei neuen Versicherungen und bei Nachversicherungen das Ausfertigungs-
datum der Police bezeichnet. Von ihm ab läuft eine vierzehntägige Respektssrist,
erfolgt die Zahlung nicht innerhalb derselben, so tritt die Entschädigungspflicht
der Gesellschaft bis zur erfolgten Zahlung außer Kraft und ruht, wenn diese
nicht innerhalb vier Wochen vom Fälligkeitstage ab erfolgt, noch weitere vierzehn
Tage über die Zahlung hinaus. Endlich wird nach § 23, Ziffer 3, unter a der
allgemeinen Versicherungsbedingungen eine Entschädigung nicht gewährt, wenn
die Krankheit oder der Verlust in die Zeit fällt, während deren die Entschädigungs-
pflicht der Gesellschaft wegen Verzögerung der Zahlung von Beiträgen außer
Kraft war. In allen diesen Bestimmungen wird der Vertrag auch für die Zeit
vor Einlösung der Police als bestehend behandelt. Sonst könnte von einer
Fälligkeit der Vertragsleistungen des Versicherten und von einem Verzug desselben,
der den zeitweiligen oder völligen Verlust seiner Vertragsrechte zur Folge hat,
nicht gesprochen werden. Es sind also bereits vor der Zahlung Vertragsrechte
gegen den Versicherten erwachsen, zu deren Erfüllung er auch verpflichtet bleibt,
wenn er auf Grund der Rechtsverwirkung in 8 23 eit. seines Anspruchs auf
Entschädigung verlustig gegangen ist. ES ist deshalb unmöglich, daß der Vertrag
erst mit der Einlösung der Police zum Abschluß kommen oder von ihr auch nur
suspensiv bedingt sein sollte. Der vom Beklagten angezogenen Bestimmung
muß daher eine andere Bedeutung innewohnen, als es dem Wortlaute nach an
sich den Anschein hat. Der dort gebrauchte Ausdruck „perfekt" kann nicht im
Sinne von „vollendet", sondern muß in dem von „vollwirksam" verstanden wer-
den. Dann gliedert sie sich den vorerwähnten Vertragsbestimmungen ein. Denn
446 Versicherung. Verschuldung des Versicherers bei Einhebung der Prämie.
die Zahlung der Prämie ist allerdings bei allen Neuversicherungen und Nachver-
sicherungen die Voraussetzung, ohne welche eine Entschädigung auf Grund des
Vertrags nicht beansprucht werden kann, da die Gestundungsfrist mit der Quaran-
tainefrist zeitlich zusammenfällt, während deren die Beklagte gleichfalls von der
Entschädigungspflicht Befreit ist. .
Diese Auslegung führt nicht schon an sich zur Sachfälligkeit der Beklagten,
da der Verlust des versicherten Thieres in der Zeit nach Ablauf der Respektssrist
und vor Einlösung der Prämie eingetreten ist, während deren die Entschädigungs-
pflicht der Beklagten außer Kraft war. Sie wird aber für die Klagbegründung
insofern bedeutsam, als sie dem Kläger die Möglichkeit giebt, die mit der Verzö-
gerung der Zahlung eingetretene Rechtsverwirkung auf ein vertragswidriges Ver-
halten der Beklagten zurückzuführen und sie für die darin liegende Fahrlässigkeit
aus dem Vertrage haftbar zu machen. Dieser Nachweis ist erbracht worden. Die
Police ist unter dem 1. April 1893 ausgefertigt worden. Es war daher die Zahlung
der Prämie am gleichen Tage fällig und bis zum 14. April zu bewirken, wenn nicht
die Entschädigungspflicht der Beklagten über die zur gleichen Zeit endende Quaran-
tainefrist hinaus bis zum Zeitpunkte der Zahlung außer Kraft treten sollte. Von
dieser Zahlung handelt der Brief der Beklagten vom 29. März 1893, dessen
Inhalt sie als rechtsverbindlich gegen sich gelten lassen muß. Darin hat sie den
Kläger aufgefordert, die Police bis zum 4. April bei ihr einzulösen und hinzu-
gefügt, daß sie, wenn die Einlösung bis dahin nicht erfolge, annehme, er wünsche
die Uebersendung des Vertragsdokuments unter Postnachnahme, und die Ange-
legenheit in dieser Weise ordnen werde. Sie überließ ihm also die Wahl, ob er
die geschuldete Zahlung ihr übermachen oder sie durch Vermittlung der Post bei
sich abgeholt haben wollte, und erbot sich zu Letzterem, wenn der Kläger seine
Wahl dahin treffen würde. Derselbe konnte darnach erwarten, daß ihm die Police
unter Postnachnahme zugesendet werde, wenn er sich durch die Unterlassung ihrer
Einlösung bis zur gestellten Frist hierfür tatsächlich entschieden hatte. Er mußte
aber auch vyrauSsetzen, daß diese Zusendung noch innerhalb der vierzehntägigen
Frist erfolge, bis zu deren Ablauf ihm das Statut zur Zahlung Frist gab. Denn
das Erbieten der Beklagten zur Uebersendung der Police unter Postnachnahme
kann nicht so gemeint und verstanden worden sein, daß eS nun völlig in deren
Belieben stehen sollte, den Zeitpunkt fiir die Erhebung der Prämie zu wählen.
Jede Zahlung nach dem 14. April schädigte den Kläger, indem sie die Vertrags-
pflicht der Beklagten, die sonst mit Ablauf dieses Tages eingetreten wäre, min-
destens bis zum Zeitpunkt der Zahlung außer Kraft setzte. Die Beklagte würde
es also bei einer derartigen Willensfreiheit in der Hand gehabt haben, das Ver-
tragsrecht des Klägers willkürlich zu schmälern.' Das aber kann nach den Grund-
sätzen von Treu und Glauben, von denen insbesondere der Versicherungsverkehr
beherrscht sein soll, nicht ihr Wille gewesen sein und deshalb muß ihr Anerbieten
dahin verstanden werden, daß sie die Prämiengelder innerhalb der vierzehntägigen
Viehoersicherung.
447
Frist, bis zu deren Ablaus die Leistung des Klägers statutarisch gestundet war,
durch Postnachnahme erheben werde. Sie hat aber die Police erst am 15. April
1893 zur Post aufgegeben. Nach der eidlichen und glaubhaften Aussage des
Zeugen K. ist erwiesen, daß dieselbe am 16. April, einem Sonntage, mit gleich-
zeitigem Postauftrag zur Erhebung von 83 Ml. 70 Pf. beim Postamt N. einge-
gangen und, da Postaufträge Sonntags nicht erledigt werden, am 17. dem Kläger
vorgelegt und von ihm eingelöst worden ist. Der Unfall ist dem versicherten
Pferde wenige Stunden vor der Einlösung zugestoßen. Hätte die Beklagte die
Police nicht fahrlässig zurückbehalten, sondern so rechtzeitig abgeschickt, daß ihre
Einlösung noch innerhalb der Gestundungsfrist erfolgen konnte und erfolgt wäre,
so würde ihre Verpflichtung zur statutenmäßigen Entschädigung des dann nach
der Einlösung der Police verunglückten Thieres nicht dem geringsten Zweifel be-
gegnen. Durch ihre Säumniß aber hat sie es verschuldet, daß die Police zur Zeit
des Unfalls noch nicht eingelöst war. Denn ihre Behauptung, daß der Kläger
bereits am 16. April vergeblich zur Einlösung der Police aufgefordert wordm
sei, ist nicht bestätigt worden. Für dieses Verschulden ist sie dem Kläger ver-
tretungspflichtig. - Dabei kann cs dahingestellt bleiben, ob die Sachlage der ver-
späteten Zahlung des Klägers überhaupt den Charakter einer schuldhaften Säum-
niß hat, wie ihn die von der Beklagten daran geknüpfte Rechtsverwirkung
voraussetzi (ok. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 1 S. 198, Bd. 3
S. 108,Bd. 22 S. 57, des Reichsoberhandelsgerichts Bd. 9 S. 371 flg.).
Jedenfalls muß ihm die Beklagte aus dem Versicherungsverträge für den Schaden
haften, der durch ihre Fahrlässigkeit herbeigeführt worden ist (§ 728 B.G.B.) und
vermieden worden sein würde, wenn ihm die Police noch innerhalb der Respekts-
srist zugesendet worden wäre. Der erlittene Schaden aber besteht in dem Ver-
lust desjenigen, was er. bei rechtzeitiger Zusendung der Police als vertragsmäßige
Entschädigung für das verunglückte Pferd erhalten haben würde, deckt sich also
mit der hinsichtlich ihrer sonstigen rechtlichen und ziffermäßigen Begründung un-
bestrittenen und für die mitgcforderten Zinsen aus Z 733 B.G.B. gerechtfertigten
Klagforderung.
Viehversicherung. Auslegung der Bestimmung, daß mit den versicherten
Thieren nicht andere ohne Genehmigung des Versicherers in denselben
Stall gebracht Werden dürfen.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 24. Januar 1895. 0. I. 151/94.
Aus den Gründen: Die beklagte Genossenschaft hat gegen den Ver-
sicherungsanspruch des Klägers unter Anderem geltend gemacht, daß mit der ver-
sicherten Stute, für welche die vertragsmäßige Entschädigung gefordert wird, ein
nicht versicherter sechsjähriger Wallach in gemeinsamer Stallung untergebracht ge-
wesen sei, ohne daß sie hierzu ihre Genehmigung ertheilt habe; und daß dadurch
448 Viehversicherung.
ihre Entschädigungspflicht nach § 20 Abs. 4 ihres Statuts außer Kraft ge-
treten sei.
In der That ist nach der eidlichen Aussage F.'s Ende April oder Anfang
Mai 1893 ein hellbrauner sechsjähriger Wallach zunächst auf vier Wochen zur
Probe auf den Hof des Klägers gebracht und nach Ablauf dieser Probezeit von
demselben noch im Mai 1893 nach dem Umstehen der versicherten Stute gegen
zwei Stück Rindvieh eingetauscht worden. Dieser, erst am 12. Juni 1893 zur
Versicherung angemeldete Wallach ist, wie der Kläger selbst zugicbt, in demselben
Stalle eingestellt gewesen, auf dessen einer Seite die versicherten Pferde, darunter
die gefallene Stute, ihren Stand hatten. Der Kläger hat endlich auch nicht be-
stritten, daß ihm keine Genehmigung zur gemeinsamen Einstallung des unver-
sicherten Pferdes mit den versicherten Pferden ertheilt worden ist. Dagegen hat
er verneint, daß die angeführten Thatsachen zur Begründung der Rechtsverwir-
kung genügen, welche die Bellagte ans der angezogenen Statutenbestimmung her-
geleitet hat.
Nach derselben tritt, wenn versicherte und unversicherte Thiere ein und der-
selben Gattung eine gemeinsame Stallung erhalten, die Entschädigungs-
Pflicht der Bank bis nach cingeholter Genehmigung der Generaldirektion außer
Kraft. Die dabei vorausgesetzte örtliche Gemeinschaftlichkeit wird weder durch
eine ungewöhnliche Größe des gemeinsamen Unterkunftsraumes, noch dadurch
ausgehoben, daß innerhalb desselben das nicht versicherte Thier einen von der-
jenigen der versicherten Thiere so entfernten Standtort erhalten hat, daß es
mit demselben in keine unmittelbare Berührung kommen kann. Gemeinsam ist
die Stallung der verschiedenen Pferde, sobald ein Stall sie beherbergt. Weder
der Wortlaut, noch der Zweck der streitigen Bestimmung, durch welche nicht bloß
die Beklagte vor betrügerischen Unterschiebungen gesichert, sondern auch die Er-
krankungsgefahr der versicherten Thiere thunlichst vermieden werden soll, berechtigt
zu der einschränkenden Auslegung, die ihr der Kläger gegeben wissen will.
Unrichtig ist es ferner, wenn er die Gemeinsamkeit der Stallung nur für
die Zeit anerkennt, während deren die betreffenden Thiere sich thatsächlich gleich-
zeitig in demselben Stall befunden haben. Die Stallung bleibt so lange eine
ihnen gemeinsame, als sie den verschiedenen Thieren zum regelmäßigen Aufenthalt
für die Zeit angewiesen ist, während deren die sich nicht im Freien befinden. Eine
Beschränkung dieses Begriffes auf die einzelnen Stunden, während deren die Thiere
auch wirklich gleichzeitig im Stalle sind, läßt sich logisch nicht rechtfertigen. Es
bleibt ihr gemeinsamer Stall auch in der Zeit, wo er nicht gleichzeitig von ihnen
benutzt wird. Die Gemeinsamkeit der Stallung ist daher zur Zeit der Erkran-
kung der Stute noch nicht ausgehoben gewesen, auch wenn dieselbe darnach nur
auf kurze Zeit und in Abwesenheit des.nicht versicherten Pferdes in den Stall
zurückgebracht worden wäre, in dem Beide ihren Stand hatten. Sie wurde erst
beseitigt, als die Stute in den Schafstall gebracht wurde und das ist nach der
Viehversicherung.
m
eignen Angabe des Klägers zu einer Zeit geschehen, als sie bereits von der Krank-
heit befallen war, die ihren Tod zur Folge gehabt hat. Diese Aufhebung der
bis dahin bestandenen Stallgemeinschaft hat aber nicht, wie der Klägeer anzu-
nehmen scheint, die Folge, daß die Entschädigungspflicht der Bank nun wieder
ohne weiteres in Kraft getreten und daher für den durch den späteren Tod des
Thieres eingetretenen Versicherungsfall anzunehmen ist. Die streitige Bestimmung
muß vielmehr dahin aufgefaßt werden, daß durch die gemeinsame Einstallung ver-
sicherter und unversicherter Thiere derselben Gattung die Beklagte von ihrer Ver-
pflichtung aus dem Versicherungsverträge so lange frei'wird, als sie nicht hierzu
ihre Genehmigung ertheilt hat. Es liegt daher nicht in der Hand des Versiche-
rungsnehmers durch Aufhebung der gemeinsamen Stallung die Verpflichtung der
Bank wieder in Kraft treten zu lassen. Die Befreiung der Letzteren von ihrer
Vertragspflicht ist vielmehr nur insofern nicht eine endgültige, als ihre nachträg-
liche Genehmigung der gemeinsamen Stallung von dem Zeitpunkt der Ertheilung
derselben an die Beklagte wieder im Umfange des Vertrags verhaftet macht.
Diese im Wortlaut begründete Auslegung ist auch durch das Interesse der Be-
klagten geboten, dem die streitige Bestimmung dienen soll. Es muß ihrer Ent-
scheidung überlassen bleiben, ob sie im einzelnen Fall durch ihre nachträgliche Ge-
nehmigung die Folgen der eingetretenen Rechtsverwirkung für die Zukunft be-
seitigen will, wenn sie anders in der streitigen Bestimmung einen wirksamen
Schutz für die nachtheiligen Folgen finden soll, die sich aus einer derartigen ge-
meinsamen Einstallung versicherter und unversicherter Thiere für sie ergeben
können.
Dem Kläger ist weiter auch nicht darin zu folgen, daß die streitige Bestim-
mung nur aus dem Versicherten eigenthiimlich gehörige Thiere zu beziehen sei.
Im Wortlaut findet diese Auslegung keine Stütze und auch sonst fehlt es ihr an
jedem Anhalt, der insbesondere aus den übrigen Bestimmungen des 8 20 nicht
zu entnehmen ist. Wenn der Kläger meint, daß die Möglichkeit einer betrüglichen
Unterschiebung nur bei einem dem Versicherten gehörigen thiere zu befürchten
sei, so übersieht er, daß die Ausschließung jener Möglichkeit nicht der einzige Zweck
der streitigen Bestimmung ist, die der Beklagten zugleich auch die Ueberwachung
des Gesundheitszustandes der mit dem versicherten Vieh zusammenstehenden Thiere
gleicher Gattung ermöglichen will.
Die Frage aber, ob auch schon eine nur ganz vorübergehende Einstellung
nicht versicherter Thiere mit versicherten die Rechtsverwirkung eintreten lasse, braucht
nicht entschieden zu werden. Ihre Verneinung würde nicht dazu führen, daß nur
im Eigenthum des Versicherten befindliche, nicht mit versicherte Pferde mit der
streitigen Vorschrift gemeint sind, sondern auf der im Wege der Vertragsaus-
legung gefundenen Feststellung beruhen, daß dieselbe zu ihrer Anwendung einen
andauernden Zustand voraussetzt. Ein solcher aber ist hier in Frage, da der
Wallach dem Kläger auf die Dauer von vier Wochen zur Probe, also auf längere
Archiv für Bürgers. Recht u. Prozeß. V. 29
450
Dtäklervertrag.
Zeit zum wirthschöstlichen Gebrauche überlassen worden ist. Wenn ihm der Kläger
eine Stallung anwies, so mußte er sich sagen, daß es sich dabei voraussetzlich um
einen längeren Zeitraum handeln würde und das verpflichtete ihn, wenn er das
Pferd in denselben Stall mit den versicherten Pferden bringen wollte, hierzu die
Genehmigung der Beklagten bei Verlust seines Vertragsrechtes nachzusuchen.
Daß endlich die Erkrankung des versicherten Pferdes nach der Behauptung
des Klägers nicht durch dessen Zusammenstellung mit dem nicht versicherten Pferde
verursacht würden ist, nimmt der Beklagten nicht das Recht, auf die geltend ge-
machte Rechtsverwirkung zurückzugreifen, die allgemein und ohne Beschränkung
auf den Fall eines solchen ursächlichen Zusammenhangs gegeben ist und für deren
Auslegung bei dem klaren und deutlichen, mit ihrer Zweckbestimmung überein-
stimmenden Wortsinne Billigkeitsrücksichten außer Betracht bleiben müssen.
Mäklervertrag. Nachträgliche Aenderung des Umfangs der Thätigkeit,
die der Mäkler entfalten soll, unr die Mäklergebühr zu verdienen, durch
einseitige Bestimmung dessen, -er seine Thätigkeit in Anspruch ge-
nommen hat.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 15. November 1694. 0. 1. 79/94.
Aus den Gründen: Die Klage ist schlüssig begründet. Nach der Be-
hauptung des Klägers ist ihm vor Ende Mai 1893 vom Beklagten ein Prozent
des Kaufpreises für den Fall versprochen worden, daß er ihm einen Käufer für
seinen Gasthof bringe. Unter diese Thätigkeit fällt auch die Hinweisung des Kaufs-
lustigen auf das Grundstück, so daß die Mäklergebühr verdient sein würde, wenn
— und das ist vom Kläger unter dem Bestreiten des Beklagten behauptet worden
— der nachherige Käufer des Grundstücks, E., vom Kläger auf dasselbe aufmerk-
sam gemacht worden wäre und in Folge dieser Zuweisung den Kauf ge-
schlossen hätte.
Vergl. Zeitschrift für Rechtspflege und Derw. N. F. Bd. 18 S. 87;
Wengler's Archiv N. F. Bd. 10 S. 406; Annalen des O.L.G.'s
Bd. 11 S. 241, 242, Bd. 13 S. 382.
Der Brief des Beklagten vom 19. Mai 1893 aber macht die Klage auch dann
nicht unschlüssig, wenn er, was nach dem Vorbringen des Klägers zwar un-
wahrscheinlich, aber doch nicht unmöglich ist, dem Abschlüsse des Mäklervertrages
nachgefolgt sein sollte. Sein Inhalt ist nicht dahin zu verstehen, daß der Verkauf
des Gasthofes zu dem darin, angegebenen, in Wirklichkeit nicht erreichten, Preise und
mit einer Anzahlung von 10—12000 Mk. erfolgen müsse, um den Beklagten
dem Kläger gegenüber zu verpflichten.
Vergl. Annalen des vorm. Kgl. O.A.G.'s 2. F. Bd. 2 S. 544.
Er läßt sich auch als eine allgemeine Instruktion des Mäklers auffassen,. dem da-
mit die Grundlage für die von ihm erwartete Vertragsthätigkeit angegeben worden
Mäklervertrag. 454
ist, und ist offenbar auch vom Beklagten selbst nach dessen Brief vom 19. Juli
1893 und nach dessen ganzer. Rechtsvertheidigung so aufgefaßt worden. Denn er
hat den Klaganspruch nicht deshalb verneint, weil diese Bedingungen im Kauf-
vertrage nicht erreicht worden sind, sondern, weil er dem Kläger nur für den
Fall, daß er ihm einen Käufer bringe und den Gasthof verkaufe, ein Pro-
zent der Kaufsumme zugesichert habe.
Dabei hat er sich nicht darauf beschränkt, den vom Kläger behaupteten Ver-
tragsinhalt und die Zuweisung E.'s durch den Kläger in Abrede zu stellen, son-
dern daneben noch auf einen Vorgang im Juni, also hinter dem der Klage
zu Grunde gelegten Abkommen, Bezug genommen, bei dem er dem Kläger das
so eben wiedergegebene Versprechen gegeben haben will.
- Sein Vorbringen gewinnt damit den Charakter der Einrede. Denn in
jener Erklärung liegt ein wesentlich anderer Auftrag, als der vom Kläger be-
hauptete. War dieser nur aus die Zuweisung oder Nachweisung eines Käufers
gerichtet, so sollte der Kläger nunmehr eine weitergehende Thätigkeit entfalten, den
Käufer nicht nur bringen, sondern auch den Gasthof verkaufen. Das Letztere ist
nicht im Sinne eines eigentlichen Verkaufsmandates, sondern in dem eines Auf-
trages zur Vermittelung des Kaufvertrages zu .verstehen. Denn der Kläger ist
auch hierbei als Mäkler, also als Vermittler, nicht aber als Stellvertreter des
Beklagten in Anspruch genommen worden,
vk. Entscheidungen des R.O.H.G.'s Bd. 4 S. 413 und Annalen des
vorm. O.A.G.'s 2. F. Bd. 3 S. 269,
und ein Auftrag, für den letzteren das Grundstück zu verkaufen, hat ihm nach
seiner eigenen, vom Beklagten unwidersprochen gelassenen Behauptung nicht zur
Seite gestanden.
Mit jener Erklärung des Beklagten würde das Vertragsrecht der Parteien
einen wesentlich anderen Inhalt gewonnen haben. Denn er war, da der Mäkler-
vertrag, wie aus § 1256 B.G.B.'s zu folgern, insoweit die Natur eines. Auf-
trages hat, zur Zurückziehung seines ursprünglichen Auftrages berechtigt (vk.
Wengler's Archiv N. F. Bd. 10 S. 14) und davon würde er, den Beweis
der Klagbehauptung vorausgesetzt, Gebrauch gemacht haben, wenn er nachttäglich
von der Erfüllung des wiedergegebenen, weiter gehenden Auftrages die Zahlung
der Mäklergebühr abhängig gemacht hätte.
Die vom Kläger damit erforderte Vertragsvermittelung aber setzt eine weiter-
gehende Thätigkeit, als die bloße Zuweisung, die Anzeige von der Verkäuflichkeit
des Grundstücks an dessen späteren Erwerber voraus. Es muß, um sie annehmen
zu können, der Vertragsabschluß selbst, also die darin zum Ausdruck gekommene
Willensübereinstimmung der VertragStheile, auf die Thätigkeit des Mäklers zurück-
zuführen sein.
ok. Wengler's Archiv A. F. Bd. 6 S. 344, N. F. Bd. 2 S. 303;
89*
452
Dtäklerverirag.
Annalen des vorm. Kgl. Sachs. O.A.G.'s N. F. Bd. 8 S. 279,
2. F. Bd. 3 S. 271, des O.L.G.'s Bd. 4 S. 476.
Nur in der elfteren Richtung hat sich nach seiner eigenen Darstellung die Thätig-
keit des Klägers bewegt. Der Beweis der Einrede macht daher die Klage ohne
weiteres hinfällig. Dieser Beweis aber ist geführt rc. rc.
Mäklervertrag; Unterbrechung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen
der Thätigkeit des Mäklers und dem Vertragsabschlüsse.
O.L.G. Dresden. Urtheil vom 8. Oktober 1894. 0. II. 84/94.
Aus den Gründen: Fest steht, daß der Kläger dem Beklagten den im
Thatbestande genannten A. als Käufer des vormals dem Beklagten gehörigen
Grundstücks benannt und daß A. nachmals auch das Grundstück von dem Be-
klagten gekauft hat. Darnach wäre an sich der gemäß § 1254 B.G.B.'s zu er-
fordernde ursächliche Zusammenhang zwischen der Nachweisung und dem Kaufs-
abschlusse bis zum Beweise des Gegentheils zu vermuthen.
Zu vergl. Annalen des König!. Sächs. Oberlandesgerichts IX. Bd. S. 92
und die S. 95 angezogenen älteren Entscheidungen, sowie XI. Bd. S.
242 und XIII. Bd. S. 383.
Der Zusammenhang wird auch nicht etwa schon dann unterbrochen, wenn ein in
der Zeit zwischen der Nachweisung und dem Vertragsvbschlusse eingetretenes Cr-
eigniß neben der Nachweisungsthätigkeit den Erfolg dergestalt fördert, daß der
letztere durch das Zusammenwirken der Zuweisung und des dazwischen
getretenen Ereignisses herbeigeführt wird. Dies ist beispielsweise dann der
Fall, wenn der Auftraggeber des nachweisenden Mäklers einen zweiten Mäkler
mit der Vermittlung des Vertrags nach erfolgter Nachweisung betraut. —
Zu vergl. angezogene Annalen Bd. IX S. 95. —
Unterbrochen wird dagegen der ursächliche Zusammenhang, wenn der Ver-
tragsabschluß eine ausschließliche Folge des dazwischen getretenen Ereig-
nisses ist, dergestalt, daß es zu dem Vertragsabschlüsse auch ohne die Nachweisung
gekommen wäre.
Eine derartige Unterbrechung ist im vorliegenden Falle eingetreten. Auch
nach Ansicht des Berufungsgerichts ist erwiesen, daß der vorerwähnte Kaufvertrag
nicht Folge der Nachweisung ist, sondern ausschließlich durch die im Thatbe-
stande gedachte Zeitungsanzeige veranlaßt wurde.
Nach dem glaubwürdigen Zeugnisse des eidlich gehörten A. hat dieser die
auf die Nachweisung des Klägers im Frühjahre 1893 mit dem Beklagten ange-
knüpfte Kaufsverhandlung endgiltig abgebrochen und dies dem Beklagten durch
die vorgelegte Postkarte vom 17. März 1893 unzweideutig kund gegeben. Hier-
mit ist auch die Aussage der Zeugin A. in Einklang, welche bezeugt, daß sie (die
Eheleute A.) die L.'sche Offerte für erledigt gehalten haben, da ihnen das
Grundstück zu theuer gewesen sei.
Mäklervertrag. Vermittlung einer Ehe. V.G.B. § 1259 u. Gew.Ordn. § 35. 453
Nicht im Widerspruch mit der Annahme eines endgiltigen Abbruchs der
im Frühjahre eingeleiteten Kaufsverhandlung steht es, wenn A. — wie er als
möglich zugiebt — dem Kläger in Aussicht gestellt habe, er werde „eventuell"
noch einmal auf den Kauf zurückkommen. Hat sich A. in der.Thal so ausge-
lassen, so bezweckte er muthmaßlich durch eine derartige Vertröstung den ihm
lästigen Versuchen des Klägers zur Herbeiführung des Kaufes in einer diesen nicht
verletzenden Form aus dem Wege zu gehen.
Erwiesen ist ferner durch die Aussage des Zeugen A., daß die erfolgreiche
Wiederaufnahme der Kaufsverhandlungen im Herbste 1893 ausschließlich durch die
im Thatbestande erwähnte Zeitungsanzeige und ohne jedes Zuthun des Klä-
gers veranlaßt wurde. Dieser Vorgang stand zu der erfolglos vorausgegangenen
Nachweisungsthätigkeit deS Klägers in keinerlei Beziehung, weder auf Seiten des
Beklagten, welcher durch die öffentliche Anzeige, sonach durch ein ganz anderes
Mittel, den von ihm durch die Mäklerbeihülfe bis dahin nicht erreichten Erfolg
erstrebte, noch auf Seiten A.'s, der — wie seine Aussage in Verbindung mit der
Fassung der Anzeige und dem Inhalte deS Schreibens vom 19. September 1893
zweifellos ergiebt — gar nicht wußte, daß es sich um die ihm bereits im vor-
hergegangenen Frühjahre dargebotene Kaufsgelegenheit handelte.
Wenn hierbei — wie bereits die vorige Instanz andeutet — die Verhand-
lung einigermaßen dadurch erleichtert worden sein mag, daß die Betheiligten
sich bereits im vorhergegangenen Frühjahre näher getreten waren, so ist dies un-
erheblich. Denn es ist nicht der mindeste Anhalt gegen die auf Grund des vor-
liegenden Sachverlaufs und der Aussage A.'s gebotene Annahme gegeben, daß es
zum Abschlüsse, wenn auch möglicherweise erst nach längerer Besprechung, auch
dann gekommen wäre, wenn man sich die frühere Besprechung und die Nach-
weisungsthätigkeit des Klägers hinwegdenken würde.
Unerheblich ist diesem Ergebnisse gegenüber das Anführen des Klägers:
„A. hätte auch ohne die Zeitungsanzeige mit dem Beklagten weiter verhandelt."
Denn einmal ist diese Behauptung bereits durch die Sachdarstellung der Eheleute
A. widerlegt. Sodann aber würde sich hieraus etwas Weiteres nicht ergeben, als
die belanglose Möglichkeit, daß die Nachweisung schließlich doch noch zu einem
Erfolge hätte führen können, wenn der ursächliche Zusammenhang zwischen der
Nachweisung und dem Vertragsabschlüsse nicht durch die dazwischen getretene An-
zeige unterbrochen worden wäre. . .
Die Nichtigkeit des Versprechens einer Maklergebühr für die Vermittlung
einer Ehe nach 8 1259 des B.G.B.'s ist durch § 35 Abs. 3 der Reichs-
gewerbeordnung nicht beseitigt.
L.G. Freiberg, Urtheil vom 15. Dezember 1893. D. g. 114/93.
Aus den Gründen: Auch nach Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt
das der Klage zu Grunde gelegte, für den Fall der Nachweisung einer heiraths-
454 Mäkkrvertrag. Vermittlung einer Ehe. B.G.B. Z 1859 u. Gew.Ordn. § 35.'
fähigen Person ertheilte Mäklerversprechen im Hinblick ans § 1259 des B.G.B.'s
der rechtlichen Wirksamkeit. Der Kläger bestreitet zwar die fortdauernde Giltig-
keit dieser Vorschrift mit Rücksicht auf § 35 Abs. 3 der Gewerbeordnung in der
Fassung des Reichsgesetzes vom 1. Juli 1883, wonach das Geschäft der gewerb-
mäßigen Vermittlungsagenten für Heirathen zu untersagen ist, wenn Thatsachen
vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbtreibenden in Bezug auf diesen
Gewerbebetrieb darthun. Allein hieraus folgt noch nicht die Außerkraftsetzung der
erwähnten Bestimmung des sächsischen bürgerlichen Rechts, welche auf der An-
schauung beruht, daß die gewerbmäßige Ehemäkelei den guten Sitten zuwiderlaufe
(vergl. Wengler's Archiv 1881, S. 736).
Zunächst enthält die Gewerbeordnung keinen Ausspruch darüber, ob die .
landesgesetzlichen Vorschriften des bürgerlichen Rechts in der fraglichen Richtung
einer Aenderung unterworfen werden sollen. Sodann läßt sich aber auch nicht
aus dem Zwecke des Gesetzes eine derartige Absicht entnehmen. Vor dem Gesetze
vom 1. Juli 1883 stand dem Gewerbebetrieb der Ehemäkler eine reichsgesetzliche
Schranke nicht im Wege. Auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechtes aber bestand
und besteht jetzt noch eine Verschiedenheit in den Einzelstaaten insofern, als in
einigen Gebieten, z. B. denen des gemeinen und des französischen Rechts, das
Versprechen einer Mäklergebühr der in Rede stehenden Art an sich und wenn
dasselbe nicht nach den besonderen Umständen des einzelnen Falles wider die guten
Sitten verstößt, giltig und klagbar ist, während in andern Gebieten, z. B. außer
dem Königreich Sachsen in dem des vormaligen Kurfürstenthums Hessen ein solches
Mäklerlohnversprechen schon im Prinzipe der rechtlichen Wirksamkeit entbehrt (vergl.
Motive zu dem Entwürfe eines B.G.B.'s für das deutsche Reich II. S. 511).
Hätte daher bei Erlaß der erwähnten' Novelle zur Gewerbeordnung über-
haupt die Absicht bestanden, in . das bürgerliche Recht der Einzelstaaten einzugreifen,
so würde aller Anlaß Vorgelegen haben, einen bestimmten Ausspruch zu thun. Ein
solcher liegt nicht vor; dagegen ergiebt sich aus den sonstigen Bestimmungen der
Novelle im' Vergleich namentlich zn der früheren Fassung des § 35, daß der
Gesetzgeber lediglich bezweckt habe, gleich einigen anderen Gewerbebetrieben auch
den der gewerbmäßigen Heirathsvermittelung im öffentlichen Interesse in
schärfere Aufsicht zu nehmen (Vergl. Landmann, Gewerbeordnung 1884 S. 155,
von Bernewitz, Gewerbeordnung, 5. Aust. S. 83). Die Reichsgewerbeordnung
beabsichtigt also nicht, was. bisher bürgerlich-rechtlich verboten war, zu erlauben,
vielmehr polizeilich zu beschränken, auch dort, wo derartige Rechtsgeschäfte bisher
unbeschränkt erlaubt waren.
Die Gleichmäßigkeit der für das gesammte Reichsgebiet eingeführten Schranke
mag eö mit sich bringen, daß vom Standpunkte der Verwaltung aus dem Ge-
werbebetrieb der Ehemäkelei gegenwärtig und sofern nicht im einzelnen Falle die
Unzuverlässigkeit des Gewerbtreibenden in Frage kommt, ein Hinderniß auch in
Sachsen nicht mehr in den Weg gelegt wird (vergl. Fischer's Zeitschrift für
Pfändung einer Forderung für mehrere Gläubiger. 455
Verwaltung Bd. 6 S. 27), während man vor dem Inkrafttreten der erwähnten
Novelle dem Gewerbebetrieb der Ehemäkler ohne Weiteres Polizeiwegen entgegen-
getreten ist (vergl. Zeitschrift für Rechtspflege u. Verwaltung N. F. Bd. 44
S. 95).
Der Zweck der Novelle zur Gewerbeordnung bietet daher keinen Anhalt da-
für,' daß das bürgerliche Recht der Einzelstaaten in Betreff der Giltigkeit oder
Ungiltigkeit der Mäklerversprechen für Heirathsvermittelungen habe geändert wer-
den sollen.
Ebensowenig läßt sich daraus entnehmen, daß die dem § 1259 des B.G.B.'s
nach dem Obigem zu Grunde liegende Annahme der Unvereinbarkeit eines der-
artigen Versprechens mit den guten Sitten habe beseitigt werden sollen. Dein
Kläger steht daher auch nicht die Bestimmung des § 4 des B.G.B.'s zur Seite,
wonach ein Gesetz beim Wegfall seiner Gründe seine Kraft verliert, sofern es aus-
schließlich auf den weggefallenen Gründen beruhte.
Gestaltung des Rechtsverhältnisses, wenn zwei Gläubiger nach einander
die nämliche Forderung ihres Schuldners pfänden lassen, dieser mit Zu-
stimmung desjenigen Gläubigers, dessen Pfandrecht das ältere ist, den
gegen den Drittschuldner begonnenen Prozeß sortstellt, der Drittschuldner
den geschuldeten Betrag an den Gerichtsvollzieher zahlt, derjenige Gläu-
biger aber, dessen Pfandrecht an der eingetriebenen Forderung das
jüngere war, den Anspruch, der dem Schuldner an den Gerichtsvollzieher
auf Auszahlung -es vom Drittschuldner gezahlten Geldes zusteht, pfänden
läßt.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 8. März 1895. 0. III. 90/94.
(Aus den Gründen:) Dem Klaganspruche liegt folgender unstreitige
Sachverhalt zu Grunde. Eine Forderung von 700 Mk., wegen deren Privatmann
Gl. gegen seinen Schuldner W. in K. bei Frankenberg Klage bei dem Landgericht
Chemnitz erhoben hatte, ist erst für die Klägerin wegen 842 Mk. 95 Pf. nebst
Kosten, dann für den Beklagten wegen 440 Mk. nebst Zinsen und Kosten ge-
pfändet worden. Beide Pfändungsbeschlüsse sprechen zugleich die Ueberweisung der
gepfändeten Forderung zur Einziehung aus. Der erstere ist am 27. April, der
zweite am 8. Mai 1893 dem Drittschuldner W. zugestellt worden. Trotzdem
setzte Gl. den Rechtsstreit gegen W. fort und erlangte am 31. Mai 1893 wegen
400 Mk. sammt Zinsen Anerkenntnißtheilurtheil, worauf sein Prozeßbevollmächtigter
Rechtsanwalt U. am 9. Juni 1893 den zuständigen Gerichtsvollzieher bei dem
Amtsgerichte Mittweida mit der Vornahme der Zwangsvollstreckung gegen W. be-
auftragte. Roch ehe es zur Zwangsvollstreckung kam, und zwar am 12. Juni 1893,
übersendete W., weil er von dem Aufträge an den Gerichtsvollzieher Kenntniß er-
halten hatte, diesem 422 Mk. 29 Pf. durch die Post. Der Gerichtsvollzieher
hinterlegte den Betrag ungeachtet der am 14. Juni ihm vom Rechtsanwälte U.
zugegangenen Anweisung, ihn an die Klägerin abzuliefern, bei dem genannten Amts-
gericht, weil er inmittelst am 13. Juni von dem Beklagten die Benachrichtigung
456
Pfändung einer Forderung für mehrere Gläubiger.
gemäß Z 744 der C.P.O. erhalten halte, daß dieser den Anspruch des Gl. auf
Auszahlung der 422 Mk. 29 Pf. wegen seiner Forderung von 440 Mk. nebst
Anhang pfänden lassen werde. Diese Pfändung ist auch innerhalb der im 2. Ab-
sätze des 8 744 erwähnten dreiwöchigen Frist, nämlich durch Zustellung des Pfän-
dungsbeschlusses an den Gerichtsvollzieher und an das Amtsgericht Mittweida am
22. Juni erfolgt.
Berücksichtigt man zunächst nur diese Thatsachen, so läßt sich nach der An-
sicht des Berufungsgerichtes der Widerspruch des Beklagten gegen die von der
Klägerin beanspruchte Auszahlung der bei dem Amtsgerichte Mittweida hinterlegten
422 Mk. 29 Pf. an sie nicht als begründet anerkennen.
Durch die Pfändung beweglichen Vermögens, also bei Geldforderungen durch
die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner (8 730® der C.P.O.),
wird nach § 7091 der C.P.O. ein Pfandrecht für den Pfändungsgläubiger be-
gründet. Ist dasselbe Vermögensobjekt für mehrere Gläubiger zu verschiedenen
Zeiten gepfändet, so geht nach 8 7093 das durch die frühere Pfändung begründete
Pfandrecht Demjenigen, welches infolge der späteren Pfändung entsteht, vor mit
der Wirkung, daß der nachfolgende Pfändungsgläubiger Befriedigung aus dem
Pfände wegen seiner Forderung erst nach der vollständigen Befriedigung des ihm
vorgehenden verlangen kann. In dieser Rechtslage befindet sich die Klägerin gegen-
über dem Beklagten in Betreff der von ihr früher als von dem Letzteren gepfän-
deten Gl.'schen Forderung gegen W., insbesondere ist es nach der angezogenen Ge-
setzesbest mmung einflußlos für das Alter und demzufolge für den Vorrang ihres
Pfandrechtes, daß der Schuldtitel, auf Grund dessen sie gepfändet hat, jünaeren
Dalums ist als der des Beklagten.
Es fragt sich nun, ob hieran durch die besondere Gestaltung des vorliegen-
den^ Falles Etwas zum Nachtheile der Klägerin geändert worden sei. Der Rechts-
streit, welchen Gl., wie bemerkt, wegen seiner nachmals für die Klägerin und dann
für den Beklagten gepfändeten Forderung gegen W. angestrengt hatte, schwebte
noch, als die Pfändungen erfolgten. Trotz dieser Pfändungen hat Rechtsanwalt U.
im Namen des Gl. den Rechtsstreit fortgesetzt und das Anerkenntnißtheilurtheil
vom 31. Mai 1893 erlangt, auch dem Gerichtsvollzieher den Auftrag zur Zwangs-
vollstreckung gegen W. ertheilt. Wenn gleichwohl das Berufungsgericht annimmt,
daß Gl. nicht einen für den Beklagten pfändbaren Anspruch gegen den Gerichts-
vollzieher und das Amtsgericht zu Mittweida auf Auszahlung der von W. an
den Gerichtsvollzieher gesendeten und von diesem bei dem Amtsgerichte Mittweida
hinterlegten 422 Mk. 29 Pf. erlangt habe, so beruht dies auf folgenden Er-
wägungen.
Nach 8 737 der C.P.O. ersetzt die Ueberweisung der gepfändeten Geld-
forderung zur Einziehung die förmlichen Erklärungen des Schuldners, von welchen
nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes die Berechtigung zur Einziehung der
Forderung abhängig ist. Eine besondere Form, in welcher diese Einziehung zu er-
folgen habe, schreibt das Gesetz nicht vor; insbesondere verlangt es nicht, daß der
Pfändungsgläubiger, falls der Drittschuldner nicht freiwillig zahlt, Klage gegen ihn
erheben oder, wenn bereits der Inhaber der Forderung (d. i. der gepfändete
Schuldner) gegen den Drittschuldner geklagt und einen vollstreckbaren Schuldtitel für
sich erlangt hat, eine vollstreckbare Ausfertigung dieses Schuldtitels gemäß 8 665
der C.P.O. sich ertheilen und auf Grund dieser Ausfertigung die Zwangsvoll-
streckung gegen den Drittschuldner in seinem Namen vornehmen laffen müsse. Es
ist daher dem Pfandgläubiger unbenommen, die Verwirklichung seines Pfandrechtes
Pfändung einer Forderung für mehrere Gläubiger. 457
an der Forderung d. h. seine Befriedigung aus derselben (§ 503 des B.G.B.'s.
Annalen des O.L.G.'s Bd. XV S. 79) auch auf andere Weise z. B. durch Ver-
mittelung des Forderungsinhabers selbst und unter Benutzung der diesem gegen den
Drittschuldner zustehenden Zwangsmittel herbeizuführen. Diesen letzteren Weg hat
die Klägerin eingeschlagen und er hat auch zu dem von den Betheiligten beabsich-
tigten Erfolge geführt. Zwar hat durch das Abkommen, welches sie mit dem For-
derungsinhaber Gl. und deffen Prozeßbevollmächtigten getroffen hat, daß nämlich
der Letztere zwar das Verfahren gegen W. im Namen des Gl. fortstellen, aber
den Forderungsbetrag für sie einheben sollte, an dem Nechtsverhältniffe, welches
nachmals zwischen Gl. und dem Gerichtsvollzieher durch den dem Letzteren
ertheilten Auftrag zur Zwangsvollstreckung gegen den Drittschuldner W. nach
§8 675, 676 beziehentlich 720 der C.P O. begründet wurde. Nichts geändert wer-
den können, weil der Gerichtsvollzieher sich nur als Beauftragten des durch den
vollstreckbaren Schuldtitel legitimirten Forderungsinhabers Gl. anzusehen hatte, wohl
aber hat es das Verhältliß zwischen der Klägerin und Gl. in der Weise
beeinflußt, — und nach der muthmaßlichen Absicht Beider auch beeinfluffen sollen —,
daß Gl. den Anspruch aus der Auftragsertheilung nicht für sich, sondern für
die Klägerin erworben, also gewissermaßen nur als deren Werkzeug bei der Ein-
ziehung der Forderung gegen W. dienen sollte. Dies hatte nun freilich nicht zur
Folge, daß die Klägerin jenen Anspruch direkt und ohne besondere Anweisung des
Gl. an den Gerichtsvollzieher diesem gegenüber geltend machen konnte, denn sie
stand eben nicht in einem Auftragsverhältnisse zu demselben, der Anspruch hatte
aber in ihrem Verhältnisse zu Gl. von vornherein und ohne das Mittelglied
einer Cession als ein Bestandtheil ihres Vermögens zu gelten und war daher der
Verfügung des Gl. und seiner Gläubiger entzogen. Derartige Rechtsgestaltungen mit
verschiedenem Charakter nach der Seite des einen und nach der Seite des anderen
Mitbetheiligten kommen auch sonst vor. So bei dem Kommissionsvertrage, bei
welchem die Forderungen aus den Geschäften des Kommissionärs mit dem Dritten
in dem Verhältniffe des Kommittenten zu dem Kommissionär und dessen
Gläubigern als Forderungen des Kommittenten gelten, aber trotzdem von dem
Letzteren gegen den Dritten nur nach vorheriger Abtretung durch den Kommissionär
geltend gemacht werden können, weil dieser im Verhältnisse zu dem Dritten
der Forderungsberechtigte ist (Art. 368 des H.G.B.). Und ähnlich bei der For-
derungsabtretung, bei welcher die abgetretene Forderung im Verhältniffe zwischen
Cedenten und Cessionar sofort mit der Abtretung in das Vermögen des Letz-
teren übergeht (8 968 des B.G.B.'s) und trotzdem der Cedent bis zur Benach-
richtigung des Schuldners diesem gegenüber die Gläubigerstellung behält
(88 972, 975 2. Satz.).
Wollte man aber selbst annehmen, daß die Klägerin den Anspruch gegen den
Gerichtsvollzieher aus dem demselben ertheilten Vollstreckungsauftrage nur im Wege
der Cession seiten des nominellen Auftraggebers Gl. habe erwerben können, so
würde trotzdem die Pfändung dieses Anspruches durch den Beklagten nicht für zu-
lässig angesehen werden können. Der. Zweck des oben erwähnten Abkommens ist
gewesen, der Klägerin Befriedigung wegen ihres aus dem Vollstreckungsbefehle sich
ergebenden Anspruches gegen Gl. aus deffen für sie gepfändeter und ihr zur Ein-
ziehung überwiesener Forderung gegen W. zu verschaffen; es muß daher ange-
nommen werden, daß die Betheiligten alle diejenigen Rechtshandlungen gewollt
haben, deren es bedurfte, um die Klägerin auch gegen Eingriffe anderer Gläubiger
zu schützen, daß mithin auch diejenigen Rechte, welche Gl. im Falle der zwangs-
458 Ungünstige Nrtheile in einem Reisehandbuche. B.G.B. Z 1501.
weisen Einziehung der gepfändeten Forderung gegen den Gerichtsvollzieher erwerben
würde, ohne Weiteres als an die Klägerin abgetreten zu gelten haben sollten. Eine
solche im voraus erklärte Abtretung war nach § 964 des B.G.B.'s zulässig; ihre
Wirksamkeit wurde auch nicht dadurch alterirt, daß der Gerichtsvollzieher, als er
die 422 Mk. 29 Pf. bei dem Amtsgerichte Mittweida hinterlegte, von ihr noch
nicht benachrichtigt worden war; denn nach dem bereits angezogenen § 968 des
B.G.B.'s war die Forderung schon mit der Abtretung, welche hier mit ihrer Ent-
stehung zusammenfiel, in das Vermögen der Klägerin übergegangen (Entscheidungen
des Reichsgerichts Bd. XXXII S. 103). »v v v v
Aus diesen Gründen ist der nach § 690 der C.P.O. zu beürtheilende Wider-
spruch der Klägerin gegen die Pfändung der Forderung des Gl. gegen den Gerichts-
vollzieher durch den Beklagten gerechtfertigt. Und da dasjenige, was vorstehend
m Betreff der Unpfändbarkeit dieser Forderung ausgeführt worden ist, bei der
durchgängigen Gleichheit der Verhältnisse folgerichtig auch für den Anspruch des
Gl. aus der für ihn seiten des Gerichtsvollziehers erfolgten Hinterlegung der
422 Mk. 29 Pf. bei dem Amtsgerichte Mittweida zu gelten hat, — durch welche
Hinterlegung übrigens der Anspruch des Gl. gegen den Gerichtsvollzieher noch nicht
erlosch, da sie nicht bei dem Gerichte des Wohnorts des Auftraggebers Gl., dem
Amtsgerichte Chemnitz erfolgt ist, §§ 756, 707 des B.G.B.'s —, so ist auch die
Pfändung des Anspruches aus der Hinterlegung durch den Beklagten wegen seiner
Forderung gegen Gl. nicht zulässig gewesen und daher das Verlangen der Klägerin,
daß der Beklagte die Auszahlung der 422 Mk. 29 Pf. an sie geschehen lasse, be-
Abfällige Urtheile des Verfassers eines Reisehandbuchs über ein in dem
von ihm behandelten Gebiete gelegenes Gasthaus. B.G.B. 81501. Kann
der angeblich Verletzte gegen den Autor auf Zurückziehung des einem
Dritten in Verlag gegebenen Werkes oder aus Aufnahme eines das ab-
fällige Urtheil berichtigenden Vermerks klagen?
' LG. Dresden, Urtheil v. 5. Januar 1895. Cg. IV. 383/94.
Der Beklagte ist Verfasser des im Verlage von C. C. M. L S. in Dres-
den erschienenen Reisebuchs, betitelt: „Dresden's Umgebung." In der dritten
Auflage II. Theil S. X. wird das dem Kläger gehörige und von ihm selbst bc-
wirthschaftete Gasthaus zu G. als „theuer und einfach" bezeichnet.
Der Kläger fand in dieser Notiz die Verbreitung einer falschen Nachricht
im Sinne von § 1501 B.G.B. und beantragte: dem Beklagten unter Androhung
einer entsprechenden Geldstrafe für jeden Zuwiderhandlungsfall den weiteren Ver-
trieb solcher Exemplare seines Wanderbuches, in welchem sich die Bezeichnung des
Gasthauses zu G. als theuer und einfach vorfindet und nicht wenigstens durch
Einschaltung einer sachgemäßen Berichtigung annullirt sei, zu verbieten, ihm auch
die Zurückziehung' der bereits im Buchhandel befindlichen Exemplare der bezeich-
neten Art aufzugeben.
Zur Begründung seines Klagegesuchs nahm der Kläger darauf Bezug, daß
jene Notiz die Behauptung enthalte, daß in seinem Gasthaus nur Weniges ge-.
Ungünstige Urtheile in einem Reisehandbuchs. B.G.B. i; 1501. 459
boten und dies Wenige noch theüer berechnet werde. Diese Behauptung sei un-
wahr, wie durch Zeugen festgestellt werden könne. Durch die Verbreitung solcher
Auskunft erwachse ihm eine dauernde Geschäftsschädigung, da das Wanderbuch in
Touristenkreisen sehr beliebt sei. Die Notiz sei um so auffälliger, als sie bei Be-
sprechung anderer Gasthäuser nicht angewendet worden sei. Eine Aufforderung,
die Berichtigung der Notiz durch Einschaltung eines Zettels in allen im Buch-
handel befindlichen Exemplaren herbeizuführen, habe der Beklagte abgelehnt. Daß
dieser das fragliche ungünstige Urtheil wider besseres Wissen ausgesprochen habe,
solle nicht behauptet werden.
Der Beklagte bestritt die Schlüssigkeit der Klage, da er in seiner Eigenschaft
als Verfasser des Buchs kein Berfügungsrecht mehr über dasselbe habe, dieses
vielmehr der Verlagsbuchhandlung C. C. M. & S. zustehe. Uebrigens erbot er
sich die thatsächliche Richtigkeit seiner Bemerkung durch die Erfahrungen, welche
theils er selbst, theils ihm bekannte Personen bezüglich der Qualität der in Klä-
gers Gasthaus verabreichten Speisen und Getränke und deren unverhältnißmäßigen
Preise gemacht hatten, nachzuweisen. ;
Die Klage wurde in erster Instanz aus den nachstehenden Gründen ab-
gewiesen:
Wie nach den Bestimmungen des Strafgesetzbuchs tadelnde Urtheile über
wissenschaftliche, künstlerische oder gewerbliche Leistungen regelmäßig d. h.,
wenn nicht die Absicht zu beleidigen aus der Form der Aeußerung oder den be-
gleitenden Umständen hervorgeht, straflos sind (8 193) und daher auch keinen
Anspruch auf Zahlung einer Geldbuße an den Verletzten (8 188) wegen der
etwaigen nachtheiligen Folgen für dessen Erwerb begründen, so ist auch aus dem
Gebiet des Civilrechts ein Schadenersatzanspruch wegen allgemein gehaltener
mißbilligender.Urtheile über die gewerblichen-Leistungen eines Anderen in der
Regel ausgeschlossen.
In ß 1501 des B.G.B.'s wird derjenige für schadenersatzpflichtig erklärt,
der einem Anderen durch Verleumdung und Verbreitung falscher Nachrichten
über dessen .... Gewerbebetrieb Schaden zufügt. Unter falschen Nachrichten wird
man Behauptungen thatsächlichen Inhalts verstehen müssen, denn nur diese ge-
statteneinen strikten Beweis ihrer Richtigkeit oder Unrichtigkeit. Allgemein gehal-
tene Mißbilligungen, wie z. B. die Behauptung, daß in einem..bestimmten Gast-
hause die Preise im Verhältniß zu der Einfachheit der Darbietungen zu hoch ge-
griffen seien, stellen sich als Ausfluß subjektiven. Ermessens dar; sie werden, ebenso
wie die Kritik wissenschaftlicher und künstlerischer Leistungen, von gewissen Grund-
anschauungen, Geschmacksrichtungen, Gepflogenheiten und Bildungsstufen beeinflußt.
Es ist daher ganz natürlich, daß beide Parteien die Richtigkeit ihrer entgegen-
gesetzten Behauptungen durch Zeugenbeweis erhärten zu können glauben.
Nun ist zwar anzunehmen, daß auch in der hier fraglichen Richtung durch
das Urtheil sachkundiger Personen eine objektive Wahrheit festgestellt werden kann,
460 Ungünstige Uriheile in einem Reisehandbuchs. B.G.B. § 1501.
hieraus folgt aber nicht, daß dem Beklagten schon aus dem Grunde, weil sich
etwa sein Tadel als nicht zutreffend erweist, ein Verschulden trifft. Ein Schaden-
ersatzanspruch wegen verletzender Nachrede setzt aber, wie jedes Delikt, ein Ver-
schulden des Verpflichteten voraus. Daß der Beklagte arglistig (wider besseres
Wissen) gehandelt, behauptet der Kläger selbst nicht. Eine Fahrlässigkeit aber
würde der näheren Begründung bedürfen, wobei dem Kläger nur soviel zugegeben
werden kann, daß der Verfasser eines Reisebuchs, welcher sich dem Publikum als
berufener Kritiker vorstellt, zu besonderer Sorgfalt hinsichtlich der abzugebenden
Urtheile verpflichtet ist.
Indessen bedarf es nicht des weiteren Eingehens auf die angeregten Fragen/
weil sich gegen die Formulirung des Klagegesuchs andere Bedenken ergeben. Der
Anspruch des durch verletzende Nachrede Geschädigten wird in § 1501 des B.G.B.'s
ausdrücklich als Schadenersatz-Anspruch bezeichnet. Nach § 687. des B.G.B.'s
hat der zum Schadenersatz Verpflichtete in erster Linke dasjenige, was dem Ver-
letzten unmittelbar oder mittelbar entzogen, zerstört oder verschlechtert worden ist,
in Natur wieder zu verschaffen oder wieder herzustellen und in zweiter Linie Ersatz
in Geld zu leisten. In jedem Falle handelt es sich um den ökonomischen Aus-
gleich der dem Beschädigten erwachsenen Vermögenseinbuße. Kläger fordert
aber nicht Ausgleich seines Vermögensverlustes, sondern Unterlassung des ihn
schädigenden Vertriebes des Buches für die Zukunft bez. Zurückziehung der
bereits im Buchhandel befindlichen Exemplare. Insoweit ist die behauptete Rechts-
verletzung noch nicht eingetreten, sondern erst bevorstehend.
Hiergegen ließe sich nun zunächst einwenden, daß bei rechtswidrigen Hand-
lungen außerhalb eines Vertrages nach Sächsischem Recht kein Anspruch auf Unter-
lassung, sondern nur auf Schadenersatz besteht, eine Eigenthumsstörung aber, bei
welcher ein Anspruch auf Unterlassung begründet ist, nicht vorliegt und die Nicht-
berechtigung zur Verübung eines Deliktes nicht Gegenstand eines Feststellungs-
anspruchs sein kann.
Vergl. das in den Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 18 S. 12 citirte
Erkenntniß des königl. Oberlandesgerichts Dresden.
Wollte man jedoch in Anerkenntniß eines Bedürfnisses des RechtslebcnS
bei injuriösrn Rechtsverletzungen, deren Fortsetzung zu erwarten ist, eine negato-
rische Klage auf Unterlassung gestatten,
vergl. Jhering, Rechtsschutz gegen injuriöse Rechtsverletzungen in den
Jahrbüchern für Dogmatik Bd. 23 S. 276 flg.; Reichsgericht in dessen
Entscheid. Bd. 18 S. 19.
so könnte die Klage doch nur gegen denjenigen gerichtet werden, der die Rechts-
verletzung begeht. Als solcher erscheint bei der in Zukunft bevorstehenden Ver-
breitung von Büchern injuriösen Inhalts der Verleger (im Gegensatz zu perio-
dischen Druckschriften, bei welchen der Redakteur in Frage kommt). Der Verleger,
welchem der Autor das Recht der gewerbsmäßigen Ausnutzung seines Geistes-
Auszüge aus «eiteren Entscheidungen des Reichsgerichts. 461
Produktes übertragen hat, hat über den Umfang des Vertriebes Bestimmung zu
treffen. Des Verfassers Thätigkeit ist mit der Ueberlassung des Manuskripts ab-
geschlossen. Er kann zwar auf den Willen , des Verlegers möglicher Weise z? B.
auf Grund des geschlossenen Verlagsvertrages oder durch Aufwendung pekuniärer
Opfer einwirken und den Letzteren zur Unterlassung des weiteren Vertriebes,
eventuell zur Zurückziehung der bereits ausgegebenen Exemplare bestimmen. Immer-
hin giebt die Möglichkeit der Einwirkung aus fremden Willen noch kein klagbares
Recht, solche zu verlangen. Insbesondere kann sich der Kläger nicht auf § 761
des B.G.B.'s berufen. Nach dieser Vorschrift geht die Klage auf Erfüllung einer
Forderung auf den eigentlichen Gegenstand der Forderung, selbst wenn diese auf
eine persönliche, in einem Thun bestehende Leistung gerichtet ist. Voraussetzung
für die Anwendung dieser Vorschrift ist also, daß der Schuldner durch Rechts-
geschäft oder Gesetz zu einer Leistung (einem Thun) verpflichtet sei. Diese Vor-
aussetzung trifft hier nicht zu. Denn der Beklagte hat sich nicht verpflichtet und
ist auch gesetzlich nicht obligirt, einen Anderen von der Begehung von Delikten
abzuhalten. Nach alledem erscheint das auf Einstellung des buchhändlerischen Ver-
triebes gerichtete Klagegesuch gegenüber dem jetzigen Beklagten als nicht schlüssig
begründet. Dies gilt auch insoweit, als Kläger indirekt die Einschaltung einer
berichtigenden Notiz in das fertige Buch verlangt. Denn auch insoweit würde
der Beklagte aus die freiwillige Mitwirkung des Verlegers angewiesen sein.
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
1. Die klagend und widerklagend erhobenen Ansprüche beruhen auf dem
ain 2. 7. 1889 zwischen den Parteien in London abgeschlossenen Vertrage. Beide
Parteien hatten damals dort auch ihren Wohnsitz. Der Beklagte hatte und hat
noch jetzt in London seine Handelsniederlassung, in welcher der Kläger bis dahin
als Handlungsgehülse thätig war. Den Gegenstand des Vertrages bildet die An-
stellung des Klägers als Geschäftsführers für eine Zweigniederlassung, welche der
Beklagte in Santos (Brasilien) betrieb. Die Zuständigkeit 'der deutschen Gerichte
beruht lediglich auf der unbestritten gebliebenen Behauptung des Klägers, daß sich
in Hamburg Vermögen des Beklagten bestnde (§ 24 CPO.). Unter diesen Um-
ständen liegt nicht der mindeste Anhalt dafür vor, die sich aus dem. in Rede
stehenden, überdies in - englischer Sprache abgefaßten Vertrage ergebenden Rechts-
wirkungen nach deutschem Rechte zu beurtheilen. Vielmehr ist ohne Weiteres
anzunehmen, daß Inhalt wie Ausdrucksweise des Vertrages der englischen Auf-
fassung entsprechen und daß die Contrahenten beim Abschlüsse des Vertrages über-
einstimmend in dem Sinne gehandelt haben, daß das durch den Vertrag be-
gründete Rechtsverhältniß nach englischem Rechte beurtheilt werden solle, bez.
462 Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
daß sie dies als selbstverständlich angenommen haben. Materiell war hiernach
auf den vorliegenden Rechtsstreit das englische Recht anzuwenden. Entscheid.
des'R:G.'s in Civils. Bd. 4, S. 246; 9, S. 225 flg.; 14, S. 113 flg.; 20,
S. 335. Hiervon ist nun auch das Berufungsgericht ausgegangen. . . Daraus
folgt dann aber, da das englische Recht im Bezirk des Berufungsgerichts nicht
gilt, nach §§ 511, 525 C.P.O., daß die Revision auf eine Verletzung der von
dem Berufungsgerichte aus die zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte an-
gewendetcn materiellen (— englischen —) Rechtsnormen nicht gestützt werden
kann und die Entscheidung des Berufungsgerichts über das Bestehen und den
Inhalt der angewendeten Rechtsnormen auch für das Revisionsgericht maßgebend
ist. . I. 429/94 vom 16. März 1895.
2. Dem Schuldner T. steht aus einem zu seinen Gunsten von seiner ver-
storbenen Mutter mit einer Versicherungsgesellschaft geschlossenen Vertrage eine
Rente von jährlich 3600 Mk. zu. Die von einem Gläubiger des L. beantragte
Pfändung dieser Rente wurde nur nach Höhe von 1800 Mk. jährlich zugelassen.
„Die von der Mutter des Schuldners durch Vertrag mit einem Dritten zu seinen
Gunsten getroffene Verfügung, durch welche ihm eine lebenslängliche Rente ge-
sichert wurde, hat nach Grund, Inhalt und Zweck ganz die rechtliche Natur frei-
gebiger Fürsorge, auf welcher die Vorschrift in § 749 Nr. 3 C.P.O. beruht.'
Weder die gesetzliche Alimentationsverbindlichkeit der Mutter, die, wenn sie über-
haupt bestand, mit ihrem Tode fortfiel, noch der etwaige PflichttheilSanspruch des
Schuldners gegen den Nachlaß der Mutter berührt die rechtliche Natur des dem
Schuldner verschafften Rentenanspruchs. Wenn das Beschwerdegericht von dieser
Rente den Betrag von 1800 Mk. als erforderlich für den nothwendigen Unter-
halt des Schuldners erachtet, so liegt kein genügender Anlaß vor,/ ihm darin
entgegenzutreten. . ." Ls. I 40/95. vom 22. Juni 1895.
3. „.. Bereits in dem Bd. 11 S. 36 flg. der reichsgerichtlichen Entschei-
dungen veröffentlichten Uriheil ist darauf hingewiesen, daß im Falle eines Kaufes
nach Probe eine Verpflichtung des Käufers, die ihm übersandte Probe aufzube-
wahren, nicht ohne Weiteres anzunehmen ist, und daß es einer besonderen Be-
gründung für die Annahme einer solchen Verpflichtung namentlich dann bedarf, wenn,
wie anscheinend im vorliegenden Falle, die Probe dem Käufer bereits vor dem
Vertragsschluß zugestellt worden ist. Aber auch in den Fällen, in denen eine
Aufbewahrungspflicht des Käufers besteht, kann nicht jede Verfügung desselben
über einzelne Theile der Probe als unbefugt betrachtet werden. Unbedingt aus-
geschlossen werden durch jene Verpflichtung Verfügungen deS Käufers über Theile
der Probe nur, wenn hierdurch deren Beschaffenheit geändert wird oder wenn daS
zurückbleibende Quantum zu gering ist, um überhaupt als Probe dienen zu können.
Im Uebrigen ist nach den Umständen deS einzelnen Falles mit Rücksicht auf die
Verkehrssitte darüber zu befinden, ob der Käufer durch derartige Verfügungen
seine Befugnisse überschritten hat. Und im Streitfälle ist die Probe nicht etwa
öiteratut. 463
in Folge ihres verringerten Quantums untauglich geworden, als Vergleichsmaßstab
zu dienen..I. 79/95 vom 1. Juni 1895.
4. Klägerin benutzt für ein von ihr hergestelltes Parfüm (Florida-Water)
ein in das Zeichenregister des A.-G. Leipzig als Waarenzeichen eingetragenes
Etikett mit figürlichen kolorirten Darstellungen. Beklagte gebraucht für ein
von ihr fabrizirtes, ebenso benanntes Parfüm ein ähnliches gleichfalls kolorirtes
Etikett. Der Antrag der Klägerin, der Beklagten die Benutzung ihres Etiketts zu
untersagen, wurde abgelehnt, weil hinsichtlich der figürlichen Darstellungen keine
Nachahmung des Etiketts der Klägerin vorliege. . Es ist ferner nicht rechts-
irrthümlich, wenn der Berufungsrichter angenommen hat, daß die Klägerin für
die Farbenwirkung ihres Zeichens kein Schutzrecht erlangt habe, vielmehr ent-
spricht dies dem Gesetz. Da das Zeichen nur in der figürlichen Darstellung ge-
schützt wird, in welcher es zur Anmeldung gelangt (§§ 2, 8 des Ges. v. 30.11.
74), so kommt cs auf die Farben, die der Zeichenberechtigte bei der Benutzung
seines Zeichens verwendet, die er selbst aber beliebig ändern kann, bei der Frage
der Nachahmung nicht an..." I. 75,95 vom 29. Mai 1895.
Ateratur.
Wesprechungerr.
Kommentar znm allgemeinen deutschenHandelsgesetzbuche von vr. Hermann
Staub, Rechtsanwalt in Berlin. Dritte und vierte Auflage; Heft I—IV../ Berlin
1895. I. I. Heines Verlag.
Die erste Auflage des Slaub'schen Kommentars zum Handelsgesetzbuchs ist in den
Jahren 1891 und 1892 erschienen. Sie wurde von der Kritik allseitig als eine erfreuliche
Bereicherung unserer Literatur über Handelsrecht begrüßt, als ein Werk, das sein hochge-
stecktes Ziel, „wissenschaftlich und praktisch, kurz und vollständig zugleich zu sein" in .der That
erreicht habe. Die Praxis hat dieses Urtheil vollkommen bestätigt; wer sich heut über irgend eine
zweifelhafte Frage in dem von vr. Staub bearbeiteten Gebiete als Richter oder Anwalt
ein Urtheil zu bilden hat, wird nicht leicht verabsäumen, sich darüber zu vergewissern, was
Staub darüber bemerkt hat. Dementsprechend ist der Absatz des Werkes ein ganz ungewöhn-
licher gewesen;. im Jahre 1894 ist die zweite Auflage erschienen und gegenwärtig liegen be-
reits wieder vier Hefte (bis Art. 248 reichend) einer neuen Auflage vor, die auf Heft 1 und
II als dritte, auf Heft 111 und IV als dritte und vierte Doppelauflage bezeichnet ist, womit
wohl gesagt sein soll, daß von der im Erscheinen begriffenen Ausgabe-doppelt soviel Exem-
plare gedruckt 'werden, als von den beiden ersten Auflagen. . Ob das die gebrauchte Aus-
drucksweise rechtfertigt, ob man überhaupt sich eine Auflage denken kann, die III. und IV.
zugleich ist, will ich dahin gestellt lassen. Wie die Verlagshandlung in dem Prospekt mit-
theilt, ist die zweite Auflage des Werkes für sämmtliche Kgl. Bayrischen Gerichte amtlich an-
geschafft worden.
Dieser außerordentliche Erfolg ist wohlverdient. Staub beherrscht das umfangreiche
Material, welches die Literatur und die gerichtlichen Entscheidungen über das Handelsrecht
bieten, gründlich, er entwickelt überall seine eigene Meinung, giebt aber auch gewissenhaft,
464 Berichtigungen. Verzeichniß von Reuigkeiieü.
wenn auch kurz, darüber Auskunft, ob und inwieweit seine Auffassung mit derjenigen änderet
Ausleger des Gesetzes und mit den Ergebnissen der Rechtsprechung im Einklang oder Wider:
spruch steht. Der Stoff ist sehr gut geordnet, die Uebersicht'durch fetten Druck von Stich-
worten erleichtert; alle Darlegungen sind von großer Klarheit und Anschaulichkeit, dabei
knapp, überall tritt zu Tage, daß der Verfasser mit den praktischen Bedürfnissen aus eigener
Erfahrung wohl vertraut ist. In der jetzt vorliegenden Auflage ist — abweichend von den
vorhergegangenen — auch die österreichische Rechtsprechung zum Handelsgesetzbuche berück-
sichtigt und damit eine schätzenswerthe Bereicherung des Werkes erreicht worden.
Hoffmann.
Werzeichniß von Wenigkeiten.
Atltmarm, Ernst und Wilh. Berttheim, ausgewählte Urkunden zur Erläuteruiig der
Verfassungsgeschichte Deutschlands im Mittelalter. 2. Aufl. Berlin. 6. —
Coermanrr, Amtsrichter W., Die Eisenbahngefetzgebung. Berlin. 2. 25
Dickel, Amtsr. vr. Karl, Rechtskunde in Rechtsfällen ohne Entscheidungen. Zum Gebrauche
bei akadem. Uebungen und beim Selbstudium. Berlin. 4. —
Dost, Bez.-Afsessor E., Die Sonntagsruhe im Königreich Sachsen. Eine Zusammenstellung
der einschläg. Bestimmungen, mit Anmerkungen und einem Sachregister. Leipzig. 1. 50
Föltsch, Reichsger.-Rath R., Gesetze, betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnen-
schiffahrt und der Flößerei vom 15. Juni 1895 nebst den ergänzenden Bestimmungen
der Gewerbeordnung und des Handelsgesetzbuchs und Registern. Leipzig. cart. 1. 20
Fricker, Prof. Vr. C. F., Die Verfassungsgesetze d. Königreichs Sachsen, mit Anlagen und
einem Anhang. Leipzig. 4. 60
Hoffmann, Ober-Justizrath Oberlandesgerichts-Rath St., neuere Entscheidungen zu dem
bürgerl. Gesetzbuche f. d. Königreich Sachsen. Nachtrag zu dem bürgerl. Gesetzbuch von
Hoffmann, Kaden und Scheele.. (In 3 Lfgn.) Lfg. 1 u. 2. Leipzig. ä 2. 40
Hrnza, Professor vr. Ernst, Korrealobligation und Verwandtes nach der zweiten Lesung
des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich. (Sonderabdruck aus
dem „Sächsischen Archiv".) Leipzig. 2. —
Mütter, Geh.-Rath Prof. vr. Otto, Das sächsische Privatrecht in seinen Grundzügen syste-
matisch dargestellt. 2. Abth. Das Forderungsrecht. Leipzig. 3. 40
Mütter, Geh. Oberrechnungsrath L., die Bestimmungen über Tagegelder, Reise und Umzugs-
kosten im Königreich Sachsen. Dresden. 4. 60
Berichtigungen.
In dem letzten Doppelhefte finden sich folgende störende Druckfehler:
465
Abhandlungen.
Der Rechtsbegriff des öffentlichen Wafferlaufs nach Sächsischem Rechte.
Von Regierungsrath Dr. Paul Krische in Dresden.
I. Wersihiedenheit der Ansichten.
Unter den Auffassungen, die sich in der sächsischen Rechtswissenschaft und
Rechtsprechung über die Eintheilung der fließenden Gewässer in öffentliche und
nichtöffentliche und über die Rechtsfolgen dieser Eintheilung gebildet haben, lassen
sich drei Hauptgruppen unterscheiden.
*) Literatur. Für das gemeine Recht kommen außer den wässerrechtlichen Ab-
handlungen von Gesterding, Funke, Kori und Schwab (Archiv für die civilistische
Praxis Bd. 3 S. 60 flg., Vd. 12 S. 274 flg., 432 flg., Bd. 18 S. 37 flg., Bd. 30 Beilags-
Heft) besonders in Betracht: Hofmann, Versuche in Bearbeitung des Rom. Rechts, 2. Heft
(1631), Börner, Revision der neueren Lehren von der Zugehörigkeit der beständig fließen-
den Gewässer, Archiv f. d. civ. Praxis Bd. 38 S. 149 flg. (1855), Heimbach iit Weiskes
Rechtslexikon unter „Wasserrecht" Bd. 14 S. 86-202 (1860), Scheele, das Preußische
Wasserrecht (1860), Endemann, das ländliche Wasferrecht (1862), Hesse, Grundzüge des
Wasserrechts nach gem. Rechte in Jherings dogm. Jahrb. Bd. 7 S. 179 flg. (1866), Wap-
päus, zur Lehre von den, dem Rechtsverkehre entzogenen Sachen (1867), Kappeler, der
Rechtsbegriff des öffentlichen Wasserlaufs (1867), Müller, de priv. Üuminidus (1868),
Eifele, über das Rechtsverhältniß der res publicae in publico usu (1872), Brückner,
das deutsche Wasserrecht in Hirths Annalen des deutschen Reichs (1877), Baron, Begriff
und Bedeutung des öffentlichen unb privaten Wasserlaufs in der Zeitschrift für vergleichende
Rechtswissenschaft, Bd. 1 S. 261 flg. (1878), Sarwey, das öffentliche Recht und die Ver-
waltungsrechtspflege (1880).
Ueber das Sächs. Recht vergl. Chr. Gottlob Bien er, Opuscula Academica, Bd. II
S. 73 flg. (1803 flg.), 363 flg. (1825), Kind, Quaest. for. II. Anfl. Bd. II S. 169 flg., 295 flg.),
Günther, de jure aquarum spec. Y. (1826—1830), Rüger, Beiträge zum Sächsischen
Wasserrechte in der Zeitschrift für Rechtspfl. und Verw., N. F. Bd. 31 S. 289 flg. (1668),
Riß mann, Wasserrecht, II. Aufl. (1872), Nippold, Kompetenzfragen S. 55 flg. (1892),
Leuthold, das Wasserrecht im Königreiche Sachsen (1692), Opitz, Gutachten zu dem
Wassergesetzentwurfe der deutschen Landwirthschaftsgesellschaft (1893), vergl. auch Landwirth-
schaftl. Zeitschr. 1893 S. 638 flg., außerdem die Lehrbücher des Sächs. Privatrechts von Hau-
bold, 3. Aufl. 1. Abth. S. 47 flg. (1647), Curtius, 4. Aufl. 2. Theil 3. Abth. § 991
S. 42 flg. (1849), Emmingh aus, Pandekten des Gem. Sächs. Rechts S. 185 flg. (1851),
Schmidt, Vorlesungen Bd. 1 S. 89 flg., 189 (1869), Siebenhaar, S. 71 flg. 331 flg.
(1872), Grützmann, Bd. 1 S. 219 flg. (1887), Müller, 1. Heft S. 85 flg. (1892).
Archiv für Bürgerl. Recht «.Prozeß. V. 30
466 . Krische, Der Rechlsbegriff des öffcntl. Dafferlaufs nach Sächs. Rechte.
1. Nach der einen, hauptsächlich auf den Befehl vom 2?) Oktober 1800
gegründeten Ansicht sind die Elbe, die (weiße)* * * 4 * 6) Elster und beide Mulden die
öffentlichen Wasserläufe Sachsens. Dabei wird Iheils angenommen, daß diese
Flüsse im Eigenthume des Staates stehen,^) der den Gemeingebrauch an ihnen
in gewissem Umfange gestattet, Iheils daß das Recht des Staates nur als ein
„Hoheitsrecht" sich darstelle?) Die übrigen Wasserläufe sind Privatgewässer. Sic
gehören den Anliegern, die deshalb nach den Grundsätzen des Privatrechts über
sie verfügen können. Nach neuerer, ganz allgemeiner Ansicht haben die Anlieger aber
kein Eigenthumsrecht am Wasser selbst, da die fließende Welle begriffsmäßig der
eigentümlichen Beherrschung sich entziehe, sondern nur am Bette des Wasserlaufs,
und zwar im Zweifel bis zur Mitte. Am Wasser selbst stehen den Anliegern
nur Benutzungsrechte zu, deren Umfang ziemlich verschieden bestimmt wird. So-
fern nicht durch Vertrag oder andere Privatrechtstitel etwas Abweichendes festge-
stellt ift,7 8 9 * *) sollen die Anlieger zur Benutzung des vorüberfließenden Wassers un-
beschränkt berechtigt sein oder soweit sie den Unterliegern den Mitgebrauch des
Wassers nicht gänzlich entziehen,soweit sie diesen Mitgebrauch nicht wesentlich
schmälern/") soweit sie ihn nicht beeinträchtigen,") soweit ihre Grundstücke bei
rationeller Bewirthschaftung des Wassers bedürfen12) oder soweit die Anlieger das
2) Das in neuerer Zeit gewöhnlich angeführte Datum des 7. Oktobers 1800 findet
sich zwar schon im Cod. Aug. 2. Forts. 2 Theil S. 395, ist aber nach den im Hauptstaats-
archive verwahrten Akten ebenso unrichtig,, als das in der Begründung des Fischereigesetzes
Landtagsakten 1867 1. Abth. 3. Bd. S. 99 angeführte Datum des 20. Oktober 1800.
b) Günther, Haubold, Rißmann, Schmidt (Bd. I S. 91), Leuthold,
Müller.
4) Die Anführung der schwarzen Elster unter den „öffentlichen Flüssen" beruht auf
dem Befehle vom 2. Oktober 1800 und dem Generale vom 6. Mai 1811 (vergl. noch
Generalverordnung vom 6. Februar 1657, Gesetz- und Verordnungsblatt S. 52). Beide Er-
lasse gelten aber nur für die Erblande; mit der schwarzen Elster war deren Unterlauf, etwa
von Senftenberg an, gemeint, der infolge der Landestheilung an Preußen gekommen ist. Für
die Oberlausitz sind die Grundsätze des Generale vom 8. Mai 1611 durch Oberamtspatent
vom 12. August 1812 (Coli. Lus. Bd. V S. 278) veröffentlicht worden; dieses kennt aber
keine, den „öffentlichen" Flüssen der Erblande entsprechenden Wasserläufe. Schmidt, Bd. I
S. 90, Begründung des Fischereigesetzes (Landtagsakten 1667, I. Abth. 3. Bd. S. 100),
Leuthold S. 91.
6) Günther, Haubold, Leuthold; Rüger, Grützmann, Nippold.
^Schmidt, Müller; Oberappellationsgericht (Zeitschr. f. Rechtspfl. Bd. 31 S. 110,
Annalen N. F. Bd. 4 S. 121).
7) Zeitschr. f. Rechtspfl. 14 S. 369. z. B. Annalen A. F. Bd. 8 S. 211.
8) Gesterding S. 63; vergl. Annalen N. F. Bd. 2 S. 267.
9) Annalen A. F. Bd. 8 S. 211, 2. F. Bd. 2 S. 249, Annalen des O.L.G.'s
Bd. 9 S. 383.
10) Wochenbl. f. merkw. Rechtfälle 1664 S. 98, Zeitschr. f. Rechtspfl. Bd. 43 S. 514.
") Krug's Zeitschr. f. Verwaltung Bd. 2 S. 100.
la) Zeitjchr. s. Rechtspfl. Bd. 43 S. 514.
Krische, Der Rcchtsbegriff des öffentl. Wasserlaufs nach Sachs. Rechte. 467
Wasser bisher thatsächlich benutzt haben;18) auch ist die Ansicht vertreten, daß alle
Anlieger auf das fließende Wasser in gleichem Umfange ein Anrecht hätten.") Ein
Urtheil des Oberlandesgerichls ") aus jüngster Zeit verneint aber jedes private Be-
nutzungsrecht der Anlieger, da das fließende Wasser als solches naturgemäß nicht
Gegenstand von Privatrechten sein könne. Die Anlieger sollen deshalb überhaupt
kein Recht, sondern nur die aus ihrer Anliegerschaft sich ergebende tatsächliche
Möglichkeit der Wasserbenutzung besitzen. Diese Variante leitet zu der folgenden
Gruppe über.
2. Eine zweite Hauptgruppe erklärt nämlich alle ständigen Wasserläufe mit
ihren Betten für öffentliche Sachen, die dem Privatrechtsverkehre entzogen seien
und deren Rechtsverhältnisse sich ausschließlich nach den Grundsätzen des öffentlichen
Rechtes bestimmen. Eine Spielart dieser Ansicht nimmt wenigstens die Bäche für
die Anlieger in Anspruch.
3. Eine vermittelnde Gruppe") schaltet, gestützt auf den Umstand, daß nach
dem Befehle vom 2. Oktober 1800 Elbe, Mulde, Elster, (Saale und Unstrut)
nur „zu den öffentlichen Flüssen zu rechnen seien" zwischen den genannten,
dem Staate gehörigen Flüssen und den kleinen Wasserläufen eine dritte Art von
Gewässern ein; diese Gewässer sollen öffentlich sein, aber weder dem Staate noch
den Privaten eigentümlich zugehören. Welche Gewässer unter diese Gruppe fallen
und wie ihre Rechtsverhältnisse - aufzufassen sind, wird nicht näher angegeben.
Nach Grützmann sind alle schiffbaren Flüsse öffentlich; näher bezeichnet, die Elbe,
beide Mulden und beide Elstern nnd alle diejenigen Flüsse, deren Oeffentlichkeit
besonders nachgewiescn werde. Alle öffentlichen Flüsse ständen im Eigenthume
des Fiscus.
Diese, noch keineswegs erschöpfend dargestellte Vielgestaltigkeit der Rechts-
auffassungen in einer praktisch so wichtigen Frage dürfte den Versuch einer quellen-
mäßigen Erörterung der hauptsächlichsten, auf die Rechtsverhältnisse der Wasser-
läufe bezüglichen Grundsätze des sächsischen Rechts wohl hinreichend rechtfertigen.
Die Grundlage der Rechtsentwickelung bildet auch hier das römische Recht.
Zwar ist die Frage, welche Sachen öffentlich und dem Privatrechtsverkehre ent-
zogen sind, nach dem öffentlichen Rechte zu entscheiden, und die Aufnahme des
römischen Rechts in Deutschland erstreckte sich im Allgemeinen nur auf das Privat-
recht. Wenn deshalb ein Zurückgehen auf das Römische Recht hier nicht auf die
allgemeine Rechtsvermuthung der Reception des Römischen Rechts gegründet
werden kann, so wird sich doch aus den unten näher anzugebenden Gründen be-
haupten lassen, daß auch. hinsichtlich der Eintheilung der Wasserläufe in öffentliche
'») Zeitschr. f. Rechtspfl. Bd. 25 S. 199, Wengler's Archiv Bd. VI S. 150.
"1 Wochenbl. f. merkw. Rechtsf. 1864 S. 97. Hartitzsch, Rechtsfragen S. 176.
") Annalen des O.L.G 's Bd. 9 S. 974 flg.
'«) Rüger, Nippold, Kranichfeld im Sächs. Arch. f. Bürg. R. u. Proz. Bd. 2
S. 4M.
so»
468 Arische, Der Rechtsbegriff deS öffentl. WafferlausS nach SSchs. Rechte.
und private und hinsichtlich der Rechtswirkungen dieser Eintheilung das Römische
Recht gewohnheitsrechtlich angenommen und nur in einzelnen, noch zu erwähnen-
den Besonderheiten abgeändert worden ist.
Vor kurzer Betrachtung deS römischen Rechtes dürfte es sich aber empfehlen,
zu der allgemeinen Frage mit einigen Worten Stellung zu nehmen, ob das
fließende Wasser überhaupt Gegenstand von Eigenthumsrechten oder privatrecht-
lichen Befugnissen sein kann.
H. tzigenthumssähigkeit des fließenden Wassers.
Die begriffliche Unmöglichkeit eines PrivateigenthumS am fließenden Wasser ist
jetzt der so ziemlich als selbstverständlich betrachtete Ausgangspunkt jeder Behandlung
des Wasserrechts.^ Dazu gelangt man auf Grund der Erwägung, daß der Gegen-
stand des, einmal als möglich gedachten Eigenthums die einzelnen Wellen sein
müßten. Die fließende Welle hat aber kein dauerndes Dasein; kaum ins Auge
gefaßt ist sie als solche schon nicht mehr vorhanden; sie hat sich wieder in andere
Wellen aufgelöst, und nichts vermag sie wieder zurückzubringen. Ein in dieser
Weise unter der Hand zerfließender Gegenstand, der nur ein Augenblicksdasein
führe, eigne sich aber nicht zur Grundlage eines dauernden Rechtes; Eigenthum,
wie Benutzungsrechte und Besitz am fließenden Wasser seien deshalb durch dessen
natürliche Eigenschaften begrifflich ausgeschlossen.
Diese Betrachtung sieht indessen vor Wellen den Fluß nicht; ihr erscheint
nur die eine Seite der Sache, die absließend e Welle, die andere Seite ist aber
ebenso gewiß: der Platz, den die enteilte Welle einnahm, wird sofort von einer
anderen ausgefüllt; deshalb stellt sich die Wassersäule des Flusses als ein von dem
Wechsel ihrer Theile unabhängiges Ganzes dar, das der eigenthümlichen Be-
herrschung ebenso zugänglich ist, wie andere Sachen, wie z. B. das Wasser
eines Teiches, das ja auch durch Verdunsten, Versickern, atmosphärische Nieder-
schläge, Ab- und Zuflüsse seine Theile zwar nicht so schnell, aber doch auch fort-
dauernd und unabwendbar wechselt.
Die juristische Konstruktion dieses Rechtsverhältnisses bietet keine Schwierig-
keiten: das Eigenthum an der ankommenden Welle wird von selbst erworben und
geht mit dem Abfließen aus dem Verfügungsbereiche des Einzelnen von selbst
wieder verloren.
Soviel ist freilich richtig, daß die einzelne Welle, solange sie nicht abge-
sondert ist, keinen Gegenstand besonderer Rechte bilden kann. Dies ist indessen
keine Besonderheit des fließenden Wassers, das gilt von allen unabgegrenzten Sach-
Unter den neueren Schriftstellern kehren sich nur Bodemer, Beurtheilung des
Entwurfs eines Sächsischen Wasserbenutzungsgesetzes S. 20 (1848) und Sybel, Bericht zum
Entwürfe eines Preußischen Waffergesetzes (1894), in gewissem Sinne auch Windscheid,
Pandekten, Bd. I § 146 und Scheele, Preuß. Wafferrecht S. 20 flg. mehr oder minder
gegen diese Auffaffung.
Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach Sächs. Rechte. 469
theilen. Wie aber der unabgegrenzte Theil einer Sache dem Eigenthümer des
Sachganzen gehört, so würde die unabgesonderte Welle dem Eigenthümer des
Flußganzen oder eines räumlich abgesonderten Theiles des Flußganzen zu ge-
hören haben.
Daß das Flußganze im Privateigenthume stehen könne, nicht aber die un-
abgesonderte Welle, wird von Windscheid angenommen. In ähnlicher Weise
schreibt der preußische Entwurf eines Wassergesetzes vom Jahre 1894") das
Eigenthum an den Wasserläufen je nach ihrer Größe dem Staate oder den An-
liegern zu, läßt sich aber dieses Eigenthum auf die fließende Welle nicht mit
erstrecken. Das ist ein vollständiger Widerspruch. Wenn mir ein Messer gehört,
so gehört mir auch seine Klinge und sein Griff. Mit gleichem Rechte muß man
aber dem Eigenthümer des Flußganzen das Eigenthum an den Theilen dieses
Ganzen zusprechen; sonst käme man zu einem Flusse ohne Wasser.
Wenn man die Eigenthumsfähigkeit der fließenden Welle in diesem Sinne,
also im Sinne eines die einzelnen Wellen umfassenden Eigenthums an der Wasser-
säule oder eines räumlich abgegrenzten Theiles davon, deshalb bestreitet, weil es
nicht möglich sei, die fließende Welle sich zurückznhalten, so stellt man für das
Eigenthum am fließenden Wasser ein Erforderniß auf, das dem Eigenthumsbegriffe
fremd ist. Denn sonst nirgends/ im Rechte wird die EigenthumSfähigkeit einer
Sache deshalb verneint, weil es unmöglich ist, sich in ihrem Besitze zu erhalten.
Man denke an Gebäude, die bei Wassermangel und trockener Witterung unter dem
Winde von Flammen ergriffen werden, an den ausfliegenden Bienenschwarm
(§ 230 des B.G.B's), an Tauben, die Raubvögeln zum Opfer fallen, an das
vom Hochwasser weggespülte Userland, an die sich senkende Meeresküste, an das
von Heuschrecken oder Zwergcikaden angesallene Feld, an die Herde, die fast ohne
Aufsicht in den Alpen weidet, an den Wanderer mit goldener Uhr, der unter
Räuber fällt! Hier kann der Eigenthümer überall sein Eigenthum sich nicht er-
halten; der Eintritt des Eigenthumsverlustes ist theilweise mit Sicherheit voraus-
zusehen; der Ablauf des zweiten Tages nach dem Ausstiegen des Bienenschwarmes
z. B. vernichtet das Eigenthum; und doch wird niemand behaupten wollen, daß
das Eigenthum schon mit dem Eintritte dieser Unmöglichkeit verloren werde.
Es ist aher nicht einmal richtig, daß die fließende Welle des Wasserlaufes
nicht zurückgehalten werden könne. Jeder Eimer geschöpften Flußwassers, jede
Stauanlage, die z. B. die Wiederanfüllung eines gefischten Teiches vermittelt, be-
weist das Gegentheil: ein Zug an dem Bolzen des Schützen und das für un-
möglich Erklärte ist geschehen; der Schützen fällt nieder, und das Wasser nimmt
nun seinen Lauf in den Teich, dessen Inhalt unbestritten als gefangenes Wasser
cigenthumsfähig ist. Das Wesentliche an der Sache ist nur, daß es, von be-
sonderen Verhältnissen abgesehen, einfach Thorheit wäre, den Ablauf der Welle zu
u) §§ 9-11, Begründung S. 126 flg.
470 Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wasserlaufs nach Sachs. Rechte.
hindern, die sich doch von selbst wieder ersetzt. Die Welle läuft ab, nicht
weil der Eigenthümer ihr Ablausen nicht verhindern kann — das kann er wohl,
wenigstens ebensogut als er z. B. den Aal im Fischteiche sich sichern kann, —
sondern weil er von ihrer Zurückhaltung keinen Vortheil hat, weil er sie ablaufen
lassen will.
ES kann und soll damit selbstverständlich nicht geleugnet werden, daß das
fließende Wasser seine besonderen Eigenthümlichkeiten hat, die es von anderen
Sachen unterscheiden, und daß der Anerkennung eines Eigenthums am fließenden
Wasser vom gesetzgeberischen Standpunkte verschiedene sehr gewichtige Bedenken ent-
gegenstchen. Hier ist aber allein zu untersuchen, ob diese besonderen Eigenthüm-
lichkeiten das fließende Wasser begrifflich zu einer eigenthumsunfähigen Sache
stempeln, Nun giebt das Eigenthum das Recht, mit einer Sache nach Belieben
zu verfahren und Andere von jeder Einwirkung auszuschließen. Nach dieser Be-
griffsbestimmung des Eigenthums im II. Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs
für das deutsche Reich (§ 818) würde aber Vorstehendem zufolge Eigenthum am
fließenden Wasser durchaus möglich sein. Gerade die Möglichkeit, daß der Ein-
zelne in solcher Weise, selbstverständlich, wie überall, mit den durch die natürliche
Beschaffenheit der Sache gegebenen Beschränkungen, über das fließende Wasser
verfügen kann, scheint aber — so widersinnig das zunächst lauten mag — im
letzten Grunde die Quelle zu sein, der die Vorstellung von der Eigenthumsunfähig-
keit des fließenden Wassers entsprungen ist. Man fand in dem Befehle vom
2. Oktober 1800 die Elbe, Saale, Unstrut, die Elstern und Mulden, — sonst
in Deutschland in der constitutio de regalibus von 1158 und in anderen Rechts-
quellen die schiffbaren Wasserläufe — als öffentliche Flüsse den Privatgewässern
gegenübergestellt. Was sollte man aber unter Privatgewässern verstehen? Zu-
nächst mußte man — nihil enim differt a ceteris locis privatis flumen pri-
vatum (1. 1 § 4 Dig. de fiam. 43.12) — an Eigenthum denken. Das hätte
dem Einzelnen das Recht gegeben, über das fließende Wasser nach Belieben zu
verfügen und andere von jeder Einwirkung auszuschließen, da man gesetzliche Eigen-
thumsbeschränkungen, mit denen die neueren Wassergesetze diese unbeschränkte Ver-
fügungSfteiheit über das fließende Wasser ausschließen, doch nicht so ohne Weiteres
aus der Luft greifen konnte. Das widersprach aber dem Rechtsbcwußtsein; dem
mußte man Rechnung tragen, und da kam die Vorstellung von der Eigenthums-
unfähigkeit der Welle sehr zu statten.
Die Annahme der Eigenthumsunfähigkeit des fließenden Wassers ist auch
erst verhältnißmäßig jüngeren Ursprungs; sie hat aber die Auffassung des gelten-
den Rechtes tiefgreifend beeinflußt.
m. Megrkff und rechtliche Eigenschaften des öffentliche» Wafferkanfs nach
Flämischem Flechte.
Nach Römischem Rechte sind die ständigen, frei fließenden Gewässer öffent-
Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach Sächs. Rechte. 47 t
liche, dem Privatrechtsverkehre entzogene Sachen. Sie dienen dem Gemeingebrauche
nnd können deshalb von jedermann benutzt werden, soweit dadurch das gleichzeitige
gemeine Gebrauchsrecht aller Anderen nicht beeinträchtigt und Anderen kein Schade zu-
gefügt wird.") Als Benutzungsarten, die mit der angegebenen Beschränkung jeder-
mann gestattet sind, führen die Quellen u. A. an: die Schifffahrt,* 2 * *") das Tränken
des Viehs,2*) Wasserbauten,22) die Fischerei,'") das Einleiten unschädlicher Stoffe,-*)
das Ableiten von Wasser zur Wiesenbewässerung, letzteres bei schiffbaren oder solchen
Flüssen, durch deren Zuströmen andere Wasserläufe schiffbar werden, aber nur,
soweit es die Schiffahrt nicht beeinträchtigt.-») Weitergehende, nicht bereits im
gemeinen Gebrauchsrechte enthaltene Rechte an öffentlichen Gewässern können, wie
an allen, dem Gemeingebrauche dienenden öffentlichen Sachen nur durch staatliche
Verleihung (lex, senatus consultum, edictum oder decretum principis, in der
klassischen Zeit nur noch concessio principis) erworben werden;2") die privat-
rechtliche Ersitzung dieser Rechte ist durch die Verkehrsunfähigkeit der Wasserläufe
ausgeschlossen; doch wird der unvordenkliche Besitzstand geschützt.2') Die Ver-
leihung dieser Sonderrechte, jura propria,28) erfolgt entweder für bestimmte Per-
sonen und giebt dann unübertragbare Berechtigungen oder sie wird für Grund-
stücke bewilligt und gewährt dann Rechte, die mit dem Besitze des Grundstücks
auf andere Personen übergehen.2") An dem angeschwemmten Lande und an der
im Flusse entstehenden Insel erwirbt — dafern die Ufergrundstücke nicht gegen
den Wasserlauf abgeraint sind — der Eigenthümer des Ufergrundstückes Eigen-
thum; sein Eigenthum am abgespülten Uferlande geht von selbst verloren.
Im Privateigenthume sind dagegen begriffen: die unständigen Wasserläufe
— doch soll ein gelegentliches Vertrocknen einen Wasserlaus noch nicht zu einem
*9) L. 24, pr. D. de damn. inf., 39,s, I. 17 D. de serv. pr. rast. 8,3, 1. 3 § 1 D.
de aqua cot. 43,40, 1. 2 § 2 D. ne quid in loco publ. 43,8.
20) L. 5 D. de ß. D. 1,8, tit. D. ut in flum. publ. 43,l4.
21) L. 1 § 8 D. nt in flum. publ. 43,14.
22) L. 24 pr. D. de damn. inf. 39,2.
25) § 2 Inst de E. D. 2,,.
24) Tit. D. 43„2 und 43.13.
26) L. 2 D. de flum. 43,12, 1. 10 § 2 D. de aqua cot. 39,3.
*6 * *) U. 17 D. de serv. pr. rast. 8,3, 1.18 § 1 D. de aqua et a. pl. arc. 39,3, I. 2 pr.
S 10, §§ 15 bis 17 D. ne quid, in 1. publ. 43,8, 1. L §§ 41 bis 43 de aqua cot. 43.a0,
1. 3 § 4 D. quod vi aut clam. 43, 24, 1. 14 D. de inj. 47,10.
27) L. 9 D. de usurp. et usuc. 41,3, 1. 6 Cod. de op. publ. 8.,,, 1. 2 Cod. ne
rei dom. 7,38; 1. 26 D. de aqua et a. pl. arc. 39,3, 1. 3 § 4 D. de aqua cot. 43/S0,
1. 4 Cod. de aquaed. 9,43, 1. 7 Cod. de serv. et aqu. 3,„4. ©utfdjeitmiigen b. R.G.'s in
Civils. Bd. 12 S. 340, Bd 30 S. 307 (Code civil).
2°) Bergt, über diese Sonserrechte namentlich Börner S. 374 ftj., Hesse S. 271 flg.,
WappäuS S. 24, Kappeler S. 116 flg., Eisele S. 38 flg.
22) I,. 1 41 bis 43 v. de aqua cot. 43,20.
472 Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wasserlaufs nach Sächs. Rechte.
privaten machen»") —, das im Boden enthaltene und auf ihm als Quelle oder
Brunnen zu Tage tretende und das in einem Leitungsgraben gefangene dem Wild«
bette nicht wieder zugeführte Wasser.»* *) Das einen künstlichen Graben blos durch-
strömende Wasser eines öffentlichen Wafferlaufs bleibt aber öffentlich und zwingt
dem überströmten Grund und Boden die Eigenschaft der Oeffentlichkeit gleichfalls
auf.»») Die Privatgewässer unterscheiden sich in nichts von anderen Sachen' des
Privatverkehrs?»)
Durch eine Reihe sorgfältiger Sonderuntersuchungen ®4) über das römische
Wasserrecht kann jetzt so ziemlich als feststehend angesehen werden, daß auch die
Bäche nach Römischem Rechte zu den öffentlichen Gewässern gehören, sofern
sie perennirend sind. Früher nahm man fast allgemein auf Grund von § 1
Dig. de flum. publ. 43„2 das Gegentheil an und erklärte die Bäche für Privat-
gewässer. Da die neueste Sonderbehandlung dieses Gegenstandes, von Baron,
wieder zu der älteren Lehre zurückkehrt, dürfte eine kurze Betrachtung des ein-
schlagenden Quellenstoffs sich rechtfertigen.
Die Stelle, die zur Einreihung der Bäche unter die Privatgewässer Ver-
anlassung gegeben hat, findet sich in dem, das Recht der Wasserläufe am aus-
führlichsten behandelnden 12. Titel im 43. Buche der Digesten. Dort heißt es
im Eingänge:
„I. Ulpianus libro LXVIII. ad Edictum. Ait Praetor: „Ne quid
in flumine publico ripave ejus facias, ne quid in flumine publico neve in
ripa ejus immittas, quo statio iterve navigio deterior sit, fiat.“ § 1. Flumen
a rivo magnitudine discernendum est aut existimatione circumcolentium,
§ 2. Item fluminum quaedam sunt perennia, quaedam torrentia. Perenne
est, quod semper fluit, hoc est divvaog, torrens, quod hieme, hoc est
%ei/iü§§ovg. Si tamen aliqua aestate exaruerit, quod alioquin perenne
.fluebat, non ideo minus perenne est. § 3. Fluminum quaedam publica
sunt, quaedam non. Publicum flumen esse Cassius definit, quod perenne
sit. Haee sententia Cassii, quam et Celsus probat, videtur esse probabilis.“
§ 1, fo folgerte man früher, stellt an die Spitze der ganzen Abhandlung
den Satz, daß die Flüsse von den Bächen zu unterscheiden seien, und die nach-
folgenden Paragraphen erörtern darauf unmittelbar die Eintheilungen der Flüsse.
In diesem Zusammenhänge könne der vorausgeschickte Satz nur den Sinn haben,
»») L. 1 §§ 2, 3 D. de flum. 43, „.
3I) L. 21 D. de aqua et a. pl. arc. 39,3, 1. 24 § 12 de damn. inf. 39,2/ 1.11 pr.
D. quod, vi aut clam. 43,24; Kappeler S. 58 flg.
»*) L. 1 § 8 D. de flum. 43,l2.
8S) L. 1 § 4 D. de flum. 43,,,.
*4) Hofmann, Börner, Heimbach, Hesse, Kappeler; derselben Ansicht sind
z. B. auch Wappäus, das Reichsgericht (Entsch. in Civils. VIII S. 138) und die neuesten
Pandektisten Dernburg (Bd. 1 § 73 Anm. 2) und Regelsberger (Bd. I S. 431).
Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach Sächs. Rechte. 473
daß das gleich darauf von den Flüssen Gesagte nicht auch von den Büchen gelten
solle. Weckt von den älteren Vertheidigern der Oefsentlichkeit der Bäche dem
gegenüber nur angeführt worden ist, daß Ulpian mit der Unterscheidung zwischen
Bächen und Flüssen lediglich eine, dem gewöhnlichen Sprachgebrauche geläufige
Unterscheidung ohne jede rechtliche Bedeutung hier erwähnt habe, so könnte man
Baron beipflichten, der in Zweifel zieht, daß Ulpian an die Spitze seiner aus-
führlichen Erläuterung der Edictsworte eine solche Unterscheidung gestellt haben
sollte, ohne dieser Eintheilung eine rechtliche Bedeutung beizumessen. Indessen wird
man der Stelle — im Wesentlichen mit Kappeler (S. 93) — wohl ungezwungen
folgende Erklärung geben können. Flumen bedeutet in seinem gewöhnlichen,
weiteren Sinne, quod fluit, im engeren einen Gegensatz zum Bache. Ulpian ver-
sucht nun in seiner Erläuterung das Anwendungsgebiet des Edicts näher zu be-
stimmen. In ß 1 erklärt er zu diesem Zwecke zunächst das Wort flumen. Da
das Edict die schifffahrthindernden Handlungen verbieten will, Bäche aber keine
Schifffahrt gestalten, so scheidet er zunächst die Bäche von dem Anwendungsbereiche
des Edicts aus. Daß man damit Ulpian etwas Selbstverständliches sagen ließe,
wird sich hier nicht einhalten lassen. Denn in 8 12 derselben Stelle wird in
gleicher Weise von ihm die Frage aufgeworfen- ob das Edict auf nichtschiffbare
Flüsse anzuwenden sei, und diese Frage zwar eben deshalb, weil das Edict nur
schifffahrthindernde Handlungen verbiete, verneint, aber doch wegen solcher Hand-
lungen an nichtschiffbaren Flüssen, die, an schiffbaren vorgenommen, die Schifffahrt
beeinträchtigen würden, das Edict als utile eingeränmt. Die Unterscheidung des
8 1 ist also rechtlich von Bedeutung: das in Dig. 43. ,2 mitgetheilte Edict soll
sich auf Bäche nicht beziehen. Hiernach wendet sich Ulpian zur Erläuterung des
Ausdrucks publicum. Dabei bildet die Eintheilung der flumina in ständige und
nichtständige den Ausgangspunkt. Daß diese Eintheilung auch ganz ebenso den
Bächen gegenüber statthat, versteht sich von selbst; die deutsche Sprache kennt
z. B. nur Gieß bä che, keine Gießflüsse. Ebensogut, wie die Eintheilung der
Wasserläufe in ständige und nichtständige sich auf Flüsse und Bäche bezieht, wird
man aber auch die nächste folgende Eintheilung der Wasserläufe in öffentliche und
nichtöffentliche auch auf Bäche zu beziehen haben.
2. Als weiteren Grund für die Annahme, daß das Römische Recht die
Bäche zu den Privatgewässern gerechnet habe, führt die herrschende Lehre an, daß
es an Grundsätzen über die Rechtsverhältnisse der Bäche in den Quellen voll-
ständig fehlen würde, wenn die Bäche nicht sonst unter den flumina publiea
mitverstanden wären, und daß diese Lücke im Römischen Rechte bei der großen
Bedeutung der Bäche für die in Italien von Alters her reich entwickelte Wiesen-
bewässerung kaum zu erklären sein würde. Baron bestreitet dies. ES liege
nämlich auf der Hand, den Bach mit dem Regenwasser zusammenzustellen; er
entstehe zwar auS dem Quellwasser, aber er vermehre sich wesentlich nur durch
die atmosphärischen Niederschläge; er sei also fast nichts als gewesenes Regen-
474 Krisch«, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach SSchs. Rechte.
Wasser, das jedoch nicht wild ablaufe, sondern innerhalb bestimmter Grenzen (des
Bettes) sich fortbewcge. „Hieraus folge," daß die Vorschriften über die aqua
pluvia auf die Bäche Anwendung fänden, und dies sei in den Quellen aus-
drücklich ausgesprochen; sofort im Eingänge des Titels äs aqua et aquas
pluvias arosuäas heiße es:
1. 1 pr. D. de aqua 39 z: .... Aquam pluviam dicimus, quae de
coelo cadit atque imbre excrescit, sive per se haec aqua coelestis noceat,
ut Tubero ait, sive cum alia mixta sit.
Die aqua coelestis cum alia mixta könne nur auf einen Teich oder einen
Bach gehen. Dasselbe werde ausgesprochen in:
1. 1 § 15 eod.: In summa puto, ita demum aquae pluviae arcendae
locum actionem habere, si aqua pluvia vel quae pluvia crescit, noceat non
naturaliter, sed opere facto ...
Die aqua, quae pluvia crescit könne blos einen Teich oder Bach be-
deuten. Sonach sei die Behauptung, daß die Quellen über die rivi keine gesetz-
lichen Bestimmungen enthielten, durchaus zurückzuweisen; nur soviel sei wahr,
daß die Quellen die rivi nicht besonders hcrvorhöben, sondern daß sie sie mit den
Teichen zusammen behandelten und unter der aqua quae pluvia crescit be-
griffen. Hier wäre Baron zunächst einzuhalten, daß genau mit demselben Rechte,
mit dem er den Bach aus fast nichts als Regenwasser bestehen läßt, auch Flüsse
und Ströme aus „fast nichts als Regentvasser" bestehen müßten, daß also eine
Verschiedenheit des natürlichen Entstehens, die eine rechtliche Unterscheidung der
Flüsse und Bäche begründen könnte, zwischen beiden Arten von Wasserläufen nicht
vorhanden ist. Die Berufung auf die wiedergegebenen Fragmente dürste aber
durch die Erläuterung ohne Weiteres widerlegt werden, die Ulpian dem in § 15
gebrauchten Ausdrucke ,,imbre crescere“ giebt, indem er in Z 16 hinzusetzt:
„Imbre autem crescere eam aquam, quae colorem mutat vel in-
crescit.“
Hiermit wird eine Beweisregel gegeben, die einen sicheren Rückschluß auf
den Rechtssatz selbst gestattet, daß das Recht der aqua pluvia nicht schlechthin,
sondern nur insofern auf Bäche, ebensogut aber auch auf Flüsse, anzuwenden ist,
als der Wasserlauf unmittelbar abgelaufenes Regenwasser enthält. Daraus würde
aber zu folgern sein, daß der Bach bei gewöhnlichem, durch seine regelmäßigen
Zuflüsse an Quell-, Grund- und Sickerwasser bewirktem Wasserstande nicht nach
dem Recht der aqua pluvia behandelt werden kann.
3. Von den Vertheidigern der Oeffentlichkeit der Bäche wird sodann ange-
führt, daß das römische Recht auch solche Wasserläufe als flumina publica be-
handle, die nach ihrer näheren Keuuzeichnuug nicht wohl etwas anderes als Bäche
sein können, z. B. solche Wasserläufe, bei denen die Veränderung der Art und
Weise oder der Richtung der Strömung oder das Austrocknen verboten wird, bei
denen die Wasserableitung auf der einen Seite dem Besitzer des gegenüberliegen-
Krische, Der Rechtsbegriff deS öffentl. Wafferlaufs nach SSchs. Rechte. 475
den Users schadet, und Wasserläufe, die an seichten Stellen über- oder durch-
schritten (transire) werden können.^) Baron bemerkt hierzu, das beweise nur,
daß es auch kleine flumina publica gebe; das seien aber noch keine Bäche. Einen
zwingenden Beweis dürften diese Stellen freilich nicht erbringen, da schließlich
auch große Flüsse in Fürthen überschritten und durch geeignete Stauanlagen trocken
gelegt werden können; als beweisunterstützend sind jene Stellen aber immerhiil
von Werth.
4. Baron bezieht sich zum Beweise seiner Auffassung weiter darauf, daß
nach I. 4 Z 11, I. 5 und 6 Dig. fin. reg. 10,^ die actio finium regundorum
nicht statthabe, wenn die betreffenden Grundstücke durch einen Fluß oder einen
öffentlichen Weg getrennt sind, wohl aber wenn ein Bach zwischen inne liege.
Sieht man näher zu, so wird auch dieser Beweisgrund Barons hinfällig. Es
heißt nämlich in 1. 6 eit.: „Sed si rivus privatus intervenit, finium regun-
dorum agi potest.“ Trennt ein-rivus die beiden Grundstücke, so soll die Klage
also nur dann statthaben, wenn der rivus ein privater ist. Daraus zu folgern,
daß es nur rivi privati gebe, ist doch nicht thunlich, wird übrigens auch dadurch
widerlegt, daß die Quellen rivi publici im Sinne von öffentlichen Bewässerungs-
gräben häufig genug erwähnen. Rivus heißt in der angeführten Stelle Be-
wässerungsgraben, wie — mit Ausnahme von 1. 1 § 1 I). de flum. 43,12 und
wenigen anderen Stellen — sonst überall.im Corpus juris.
5. Für die Auffassung der Bäche als öffentlicher, dem Gemeingebrauche
dienender Sachen spricht aber weiter, daß die aqua profluens, das frei fließende
Wasser, als res naturali jure omnium communis bezeichnet^) wird. Hierin
liegt die Begründung, weshalb die Wasserläufe durch das positive Recht dem
öffentlichen Gebrauche unterstellt und für öffentliche Sachen erklärt werden. Dieser
Gesichtspunkt fordert aber auch die Behandlung der Bäche als öffentlicher Sachen.
Daß die aqua profluens in den unständig fließenden Privatflüssen durch das
positive Recht nicht auch zum Gemeingebrauche bestimmt worden ist, scheint mir
aus I. 1 Z 4 Dig. de flum. 43,12 hervorzugehen. Denn wenn dort gesagt ist
„nihil enim differt a ceteris locis privatis flumen privatum“, so würde sich
Ulpian wohl nicht in dieser Weise ausgedrückt haben, wenn er an dem Wasser
des Privatflusses den öffentlichen Gebrauch hätte gestatten wollen. Hier würde
auch das jus naturale im Stiche kaffen, da das natürliche Recht an der aqua
*5) L. 1 § 12 D. de flum. 43,12, 1. 1 §!j 1, 3, 12 D. ne quid in flum. publ. 43,13,
1. 3 § 1 D. de aqua cot. 43,20.
36) L. 2 § 1 D. de R. D. l,g, § 1 Inst, de R. D. 2,,. Mit diesem Ausdrucke wird
natürlich nicht gesagt, daß Privateigenthum oder beschränktere Privatrechte am freifließenden
Waffer mit Naturnothwendigkeit — wie mau jetzt auuimmt — ausgeschlossen seien. Der Zu-
stand der Kriegsgefangenschaft und der Sklaverei wird z. B. in § 2 Inst. 1,, als dem jus
naturale widerstreitend bezeichnet und doch vom römischen jus civile als Rechtszustand an-
erkannt. '
476 Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach SSchs. Rechte.
proflues bei Gießbächen überhaupt nicht in Betracht kommt, indem nicht ihre
Benutzung, sondern nur die Fernhaltung des von ihnen drohenden Schadens vom
Rechte zu regeln ist.
6. ES war früher die gewöhnliche Auffassung, daß nicht nur die unter-
irdischen Wasseradern und Quellen, sondern auch die Quellabflüsse innerhalb des
Quellgrundstücks dem Eigenthümer des Grund und Bodens gehörten.^) Das
Letztere dürfte sich für das römische Recht nicht Nachweisen lassen, vielmehr wird
nur von den Quellen und unterirdischen Wasseradern gesagt, sie seien portio fundi.
Mag man nun aber der älteren Auffassung oder der neueren den Vorzug geben,
so hat doch das römische Recht hinter den Quellen oder hinter ihren Abflüssen
innerhalb des Quellgrundstücks für die rechtliche Beurtheilung einen Einschnitt
gemacht; liegt diesseits dieses Einschnittes — bei den Quellen bez. ihren Ab-
flüssen — Privateigenthum, so kann jenseits dieses Einschnittes nicht auch Privat-
eigenthum vorhanden sein, und da das Römische Recht ein Zwischenglied zwischen
Privateigenthum und Oeffentlichkeit an den Wasserläufen nicht kennt, so sind wir
auch hiernach berechtigt, die Bäche zu den öffentlichen Wasserläufen zu rechnen.
Bestritten ist für das römische Recht auch, ob der Staat an den öffent-
lichen Wasserläufen Eigenthum oder ein bloseS „Hoheitsrecht" besitze. Gegen die
Annahme eines Eigenthums könnte angeführt werden, daß an der im Flusse ent-
stehenden Insel und dem verlassenen Flußbette die Anlieger Eigenthum erwerben,
während bei Annahme eines Staatseigenthums dieses mit Wegfall der Wasser-
bedeckung an sich Wiederaufleben oder vielmehr gerade wirksam werden müßte. Der
Eigenthumserwerb der Anlieger kann indessen auch eine positive Vorschrift sein,
die sich durch die verhältnißmäßige Werthlosigkeit des Gegenstandes für den Staat
erklären ließe. Für ein Staatseigenthum an den öffentlichen Wasserläufen spricht
andererseits, daß die flumina publica zusammen mit den loca publica und viae
publicae als res alicujus einmal den res nullius und sodann den res singulo-
rum gegenübergestellt werden.^) Auch die Quellenstellen, die von den res
publicae in usu publico im Allgemeinen handeln, liefern weder für noch gegen
die Annahme eines Staatseigenthums ein zweifelfteieS Ergebniß. Neuerdings hat
Eisele die Ansicht aufgestellt, der Staat besitze an den öffentlichen Sachen
„publicistisches" Eigenthum. Indessen wird mit der Einführung eines solchen
neuen nicht durch Quellenstellen gedeckten Begriffs nichts gewonnen. Diese Eigen-
thumsfrage ist wohl überhaupt von geringem praktischen Werthe. Mit der Vcr-
kehrsunsähigkeit der öffentlichen Sachen, dem daran bestehenden Gemeingebrauche
und den Grundsätzen über die jura propria sind die Rechtsverhältnisse der öffent-
lichen Sachen für die Praxis ausreichend geordnet. Denn daß schon das staat-
*7) So Kori, Funke, Hesse; vergl. dagegen z. B. Kappeler S. 57 flg.
88) L. 2 D. de R. J. 1,,; vergl. hierzu Kappeler S. 25 flg. und Eiseles Anm. t
angeführte Schrift.
Krische. Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach Sächs. Rechte. 477
liche „Hoheitsrecht" an den öffentlichen Sachen im Vereine mit ihrer Verkehrs-
unfähigkeit dem Staate das Recht auf die vom Gemeingebrauche nicht berührten
Nutzungen wie die Füglichkeit gewahrt, die Sache in den Privatrechtsverkehr zu
überweisen, darüber ist man einig.
Auch über die Natur der jura propria herrscht keine Uebereinstimmung,
WappäuS und Kappeler halten sie für Privatrechte; Hesse legt ihnen einen
gemischten Charakter bei, Eisele bezeichnet sie als publicistische Rechte. Die Ent-
stehungsgründe dieser Rechte — lex, senatus consultum, concessio principis —,
ihre Beschränkung durch den daneben bestehen bleibenden Gemeingebrauch und durch
die Verkehrsunfähigkeit der Sache im Uebrigen, sowie der Umstand, daß sie eben nicht
als private Rechte, sondern mit dem besonderen Ausdrucke jura propria bezeichnet
werden, dürfte ihrer Auffassung als privater Berechtigungen entgegenstehen. Dem
würde wohl auch nicht die von Kappeler angeführte 1. 14 Dig. de inj. 47,10
im Wege sein, wonach dem jus proprium als einer causa privata der Schutz
des interdictum uti possidetis gewährt wurde statt der für Behinderung des
Gemeingebrauchs als einer causa publica gegebenen actio injuriarum. Der
Grund, weshalb wegen Behinderung des Gemeingebrauchs die actio injuriarum
gegeben wurde: daß es eine Verletzung der persönlichen Würde enthalte, wenn
Jemand an dem Jedermann zustehenden Gemeingebrauche gehindert würde, traf
für die Sonderrechte nicht zu; bei ihnen handelte es sich um individuelle Be-
rechtigungen. Aber da den Römern eine besondere, dem Schutze der öffentlichen
Rechte /dienende Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht bekannt war, so wurden jene
Sonderrechte mit den Privatrechten prozessual gleich behandelt. Daß man sie für
Privatrechte angesehen habe, läßt sich aus ihrer, nur zur Begründung dieser
prozessualen Behandlung erfolgten Einreihung unter die causae privatae nicht
entnehmen.
IY. Sachsenspiegel.
Wie für das römische Recht die Oeffentlichkeit der Bäche lange Zeit be-
stritten gewesen ist, so ist auch das, was der Sachsenspiegel über das Recht der
kleineren fließenden Gewässer besagt, nicht zweifellos. Nach Buch II Art. 28
§§ 1, 2 und 4 soll, swer vischet in eines andern mannes wazzere an
wilder wage89) und in tichen, die gegraben sint, bestraft werden, während
swilcli wazzer strames vluzet daz ist gemeine zu varende und zu vischende
inne. Unter den „strames“ fließenden Gewässern verstand man nun vielfach
stromweise fließende Gewässer und behauptete, daß der Sachsenspiegel nur die
Ströme habe als öffentlich bezeichnen wollen. Andere verstehen darunter die
strömend fließenden Gewässer/8) also auch die Bäche und kleineren Flüsse, und
*9) Wage (mhd. der wäc) bedeutet bewegtes Wasser stehender oder fließender Gewässer.
'«) So Schwab S. 16, Börner S. 364, Hesse S. 295, Heimbach S. 111,
Gerber, deutsches Privatrecht, 13. Aufl. S. 165; a. A. z. B. Müller, de priv. flum.,
Stobbe, deutsches Privatrecht, 3. Aufl. S. 607.
478 Krische, Der Rechtsbegriff des öffenil. Wasserlaufs »ach Sachs. Rechte.
diese Auslegung ist nicht nur sprachlich zulässig, da die Einführung des Gegen-
satzes zu den beiden, in §§ 1 und 2 behandelten Arten stehender Gewässer die
doppelte Hervorhebung des Flicßens durch „strames" und „vluzet" in dem durch
§ 3 getrennten § 4 ganz natürlich erscheinen läßt. Sie verdient auch aus innere»
Gründen den Vorzug, da nicht angenommen werden kann, daß der Sachsenspiegel
bei einer Abhandlung über Fischereifrevel zwar über die Fischerei in gegrabenen
Teichen, in natürlichen Teichen und in Seeen, sowie in Strömen sich geäußert,
die Fischerei in den mittleren und kleinen fließenden Gewässern aber ganz mit
Stillschweigen übergangen haben sollte. Andere verstehen freilich unter-dem
„Wasser an wilder Wage" die (kleineren) fließenden Gewässer und nehmen des-
halb an diesen Privateigenthum an. Aber diese Auslegung hat nicht nur das
Gewicht der Glosse gegen sich, die unter dem Wasser „an wilder Wage" das
Wasser versteht, das sich nur nach dem Winde, nicht durch eigene Strömung be-
wegt; ihr steht auch entgegen, daß bei dieser Auslegung in der Eintheilung des
Sachsenspiegels die natürlichen Teiche und die Seen zu vermissen wären, auf die doch
der unmittelbar folgende Gegensatz der gegrabenen Teiche ziemlich bestimmt hinweist.
So heißt es auch in dem für das Oberlausitzer Recht nicht belanglosen
Görlitzer Landrecht in Kap. 34 „wan ieglich vlizende wazzir heizet des
riches straze“.
Der sächsischen Praxis hat übrigens bis auf die neueste Zeit die entscheidende
Stelle wohl zumeist in der Lesart der Zobelschen Ausgaben: „Welchs Wassers
stram frey fleußt," u. s. w. Vorgelegen, und diese Lesart würde die Einbeziehung
der kleineren Gewässer unter die, dem Gemeingebrauche zugewiesenen Wasserläufe
noch deutlicher erkennen lassen. Denn daß ein Strom nicht unfrei fließen kann,
versteht sich für die Zeit des Sachsenspiegels wohl von selbst. Wenn der Ver-
fasser deö Rechtsbuchs deshalb alle Ströme Wassers für Gemeingut erklärt, die
frei fließen, so kann er damit nicht allein die Ströme gemeint haben. Und selbst
wenn die Zobelschen Ausgaben nicht die richtige Lesart haben sollten, so wird die
Thatsache, daß in Sachsen der Rechtssatz in dieser Fassung Jahrhunderte lang als
geschriebenes Recht gegolten hat, wohl wenigstens als werthvollcr Anhalt für die
Annahme eines entsprechenden Gcivvhnheitsrechts angesehen werden können/')
T. Ier Uesehl vom 2. Hktoöer 18VV und seine Vorgeschichte.
Die hauptsächlichste Grundlage für die Behandlung der mittleren und kleineren
Wasserläufe als privater Gewässer findet die herrschende Lehre in dem Reskripte vom
2. Oktober 1800, worin die Elbe, Mulde, Elster, Unstrut und Saale als öffent-
liche Gewässer den Privatgewässern gegenübergestellt werden.
41) Auch Buch II Art. 56 § 3 des Sachsenspiegels ist für die hier vertretene Auf-
fassung angeführt worden. Dort wird ohne Unterscheidung zwischen großen und kleinen Ge-
wässern gesagt, daß der in einem Flusse entstehende Werder dem Anlieger bis zur Flußmitte
gehört; vergl. dazu Schulte, deutsche Reichs- und Rechtsgeschichte, S. I70lt. -•
Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wasserlaufs nach SSchs. Rechte. 479
Um der Bedeutung dieses Reskripts gerecht zu werden wird man einmal
die Verschiedenheit der thatsächlichen Verhältnisse nicht außer Acht lassen dürfen,
die einerseits das ältere sächsische Recht, andererseits die römische und die neuere
sächsische Gesetzgebung zu regeln vorfanden. Infolge der klimatischen Verhältnisse
wurden die kleineren Wasserläufe in Italien schon von Alters her für die Zwecke
der Landwirthschaft sorgfältig ausgenutzt, während in Deutschland die Entwickelung
der Landwirthschaft und des Gewerbfleißes erst in neuerer Zeit zu einer allge-
meinen größeren Würdigung der kleineren fließenden Gewässer geführt hat. Hier
erschöpfte sich früher der Gebrauch der Wasserlänfe, abgesehen von der Fischerei,
hauptsächlich in der Schifffahrt, der Flößerei und dem Mühlenbetriebe, und auch
bei letzterem kamen nach dem Stande der damaligen Bedürfnisse und Verhältnisse
weniger ein Widerstreit der Interessen der Müller in der Benutzung des Wassers
in Betracht, als vielmehr die gewerbepolizeiliche Rücksicht auf die Versorgung des
Landes mit Brod, die Bannrechte und die flnanziellen Rücksichten aus den Mahl-
grvschen, den Mühlenzins.
Die rechtliche Entwickelung aber, die mit dem Reskripte vom 2. Oktober
1800 ihren vorläufigen Abschluß fand, war folgende.
Ueber das Recht zur Anlegung neuer Mühlen gab zunächst aus lange Zeit
die 36. evnstitntio inedita, von 157 2 42) Vorschriften, die von der Praxis ge-
wohnheitsrechtlich befolgt wurden. Sie gestattete unter Berufung auf das römische
Recht Jedermann auf seinem Grund und Boden die Anlegung von Mühlen unter
der Bedingung, daß er den Wasscrstrom oder gguseäuetuw nicht hindere, schmälere
oder verderbe. Die Wasserläufe, hinsichtlich deren ein Unterschied zwischen Strömen,
Flüssen, und Bächen nicht gemacht wurde, sollten also zum Mühlenbetriebe nicht
wie im Eigenthume stehende Sachen, sondern nur in derselben Weise benutzt wer-
den dürfen, wie das römische Recht die Benutzung der dem Gemeingebrauche
dienenden öffentlichen Sachen gestattet hatte.
In der Erledigung der Landesgcbrechen vom 16. März 16034S) wird auf
diese Bestimmung in § 12 mit dem Satze verwiesen:
„Wegen Erbauung neuer Mühlen auf eines jedern Grund und Bode»,
darauf er die Gerichte und sonst die Leute von Alters herv in die Amts-Mühlen
nicht verbunden, bleibet es bey Verordnung derer Rechte" u. s. w.
Aus den Worten „darauf er die Gerichte" hat man vielfach hergeleitet,44)
daß das Recht zum Mühlenbau nur den Gerichtsherrn zugestanden habe und daß
dies auch bereits nach der eoiwtitutio inedita von 1572, deren Vorschriften 1603
lediglich aufrecht erhalten wurden, anzunehmen gewesen sei. Indessen spricht da-
42) Abgedruckt z. B. bei Leuthold S. 139.
43) Cod. Ang., I. Bd. S. 162 flg.; auf den mitgetheilten Satz wird auch in dem
Reskripte vom 13. Dezember 1742 (Cod. Aug., 1. Forts., Bd. I S. 1538) Bezug genommen.
44) So noch die Begründung des Wassergesetzentwurfs von 1845, Landtagsakten,
I. Abth. 11. Bd. S. 333 flg.
480 Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wasserlaufs nach SSchs. Rechte.
gegen die allgemeine Wortfassung der ooust. ined., die eine solche Beschränkung
weder anführt, noch ihrer Begründung nach gestatten würde; der Umstand aber,
daß in der Erledigung der Landesgebrechen von 1603 nur von den Gerichtsherrn
als auf ihrem Grund und Boden zum Mühlenbau Berechtigten gesprochen wird,
findet wohl darin hinreichende Erklärung, daß diese Resolution auf das Gravamen
gefaßt war „daß sich die Schößer zu Torgau unterständen, den Junkern auf ihren
Gerichten, Grund und Boden, Teiche und Mühlen zu bauen, wider alle Rechte
zu verhindern, da doch solches ohne Nachtheil der Landesherrschaft und anderen
Benachbarten gar wohl geschehen könne."
Eine wichtige Ausnahme erhielt der Grundsatz von der Freiheit des Mühlen-
baus wie der Gemeingebrauch der fließenden Gewässer überhaupt aber dadurch,
daß bei der Anlegung neuer Mühlen an den größeren „landesherrlichen" Flüssen
und bei deren Benutzung zu anderen Zwecken später landesherrliche oder obrigkeit-
liche Genehmigung erfordert wurde.
Diese Landesherrlichkeit oder Regalität der größeren Flüsse war eine neue
Rechtsbildung von tiefgreifendem Einflllsse, die dem recipirten römischen Wasser-
rechte durch das deutsche Recht aufgcpsropft wurde. Gestützt auf das Regalgesetz
Kaiser Friedrichs I. von 1158 (II. Feud. 56):
„Regalia sunt... viae publicae, flumina navigabilia et ex quibus
fiunt navigabilia, portus, ripatica,... et navium praestationes, ... piscatio-
num reditus ..., si data opera, totum ad eum pertineat^
schrieben sich die Landesherren an den schiffbaren Strömen und den Flüssen, aus
denen schiffbare Ströme entstehen, Regalrechte, und zwar, der Unbestimmtheit des
Regalbegriffs entsprechend, theils' einzelne Nutzungsrechte, theils volles Eigenthum
zu. Auch blieb es nicht bei der Inanspruchnahme der schiffbaren Flüsse durch den
Fiskus; die landesherrlichen Rechte, wurden vielmehr in der Folge auch auf
kleinere, theilweise auf alle Wasserläufe erstreckt.
Hieraus entwickelte sich ein anderer Begriff der „öffentlichen" Flüsse. Man
hatte nunmehr Flüsse, an denen der Staat Eigenthum oder wenigstens die wich-
tigsten Nutzungsrechte in Anspruch nahm, und andere WasserILufe, die von den
Anliegern ohne Weiteres benutzt werden durften. Die staatlich in Anspruch ge-
nommenen Flüsse nannte man landesherrliche, Regalflüsse, zumeist aber, ohne Rück-
sicht darauf, daß dieser Ausdruck bereits für einen anderen Begriff verwendet
wurde, öffentliche Flüsse, woraus sich als Gegensatz für die ohne staatliches Da-
zwischentreten zur Benutzung stehenden Wasserlänfe die Bezeichnung „Privat-
gcwässer" von selbst ergab. Im Einzelnen ging hier die Rechtsgestaltung in
-den verschiedenen Ländern auseinander, nachdem die Regalien, schon vorher
theilweise von den kaiserlichen Rechten abgebröckelt, in vollem Umfange durch
die Wahlkapitulationen von 1519 flg. und den Westphälischen Frieden auf die
Landesherren übergegangcn waren. Es möge gestattet sein, über die recht-
liche Bedeutung und die Geschichte des Regalienwesens in Deutschland Lorenz
Krisch«, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wasserlaufs nach Sächs. Rechte. M
Von Stein") reden zu lassen, dessen klassische Darstellung der die Entwickelung
treibenden Kräfte und der Gründe fiir die allmähliche Auflösung der Regalien in
andere Rechtsformen auch auf das sächsische Wasserregal vollständig zutrifst. „Die
Fürsten ergreifen den Gedanken, daß ihnen gewisse allgemeine Rechte und das aus
der Ausübung derselben fließende Erträgniß allein zukomme, mit aller Energie,
erstlich weil die Regalität ihnen ein von den Grundherren unabhängiges Ein-
kommen verleiht, zweitens weil in ihr die Fähigkeit liegt, eine selbstthätige, von
dem öffentlichen Rechte der Grundherrlichkeit unabhängige Verwaltung zu be-
ginnen und durchzuführen... Ursprünglich, in der ersten Epoche, drückt die Rega-
lität den Gedanken aus, daß der Fürst das Recht aus alles dasjenige habe, was
nicht dem Einzelnen gehört, und zwar sowohl auf Güter als auf Einkommen, weil
er eben der persönliche Ausdruck und Vertreter der Gemeinschaft des Volkes ist....
Unterstützt von der beginnenden Geltung des römischen Rechts und von der
»vachsenden Macht der Fürsten dehnen sich die Regalien allmählich weiter und
»veiler aus und werden mit den» 15. und 16. Jahrhundert die Stellvertreter der
allgemeinen Besteuerung, an der das Fürstenthum um so fester hielt, als bis zum
17. Jahrhunderte jede Steuer nur als ein „Geschenk" der Stände angesehen
»vird. .. . Dabei verschwindet allerdings vorderhand das Element der Ver-
waltung, die Einnahme ist die Hauptsache; und das »vird erst anders in der
folgenden Epoche. Diese — die Epoche der administrativen Regalität — beginnt
da, wo die Steuern eintreten. Damit scheiden sich die Regalien. Diejenigen,
»velche nichts als eine Form der Steuern sind, wie die Zölle und Monopole, be-
halten zwar, zum Nachtheile der Klarheit, in der Theorie den Namen der Regalien,
werden aber die Grundlage des Steuersystems. Diejenigen dagegen, welche einen
verwaltungsrechtlichen Inhalt haben, werden nun zum Gegenstände der selbst-
ständigen Thätigkeit der neu entstehenden Regierung, die alsbald in die alten ab-
geschlossenen Selbstvertvaltungskörper der Grundherren und Gemeinden hinein-
greift, die Funktion derselben sich unterwirft und nun nach einem Rechtstitel sucht,
um die alten Berechtigungen derselben brechen zu können. Dieser Rechtstitel
gründet sich . .. für die öffentlichen Anstalten auf das Dominium eminons; für
die neuen öffentlichen Leistungen des sich entfaltenden Amts- und Behördenorganis-
mus ist er die sich entfaltende Idee des Staates; und diese, auf die einzelnen
Verlvaltungsgebiete angewendete Idee des höchsten Staatsrechts erzeugt nun Be-
griff und Wort der „Hoheiten" des Staats, die »vieder, während die Oberhoheit stets
die Rechte des Obereigenthums ausdrückt, ihrerseits das Recht der höchsten Gesetz-
gebung über die Gebiete des Staatslebens bedeutet. Durch sie wird jeder Theil
der Verwaltung jetzt im Namen einer solchen Hoheit durch das Königthuni, das
allein herrscht, mit neuen Gesetzen und neuen Organen versehen; es gießt eine
„Finanzhoheit", eine „Justizhoheit", eine „Polizeihoheit", sogar eine „Amtshoheit",
4") Finanzwissenschaft, 4. Ausl. Bd. I S. 358 flg.
Archiv (fit Bürg-rl, Rech, u. Plozch Y.
31
482 Krische, Der Rechtsbcgriss des öffentl. Wasserlaufs nach SSchs. Rechte.
die dann im Speziellen wieder zu einer ganzen Reihe von einzelnen „Hoheiten"
wird, je nachdem die einzelnen Gebiete der Verwaltung sich zu selbständigen Ge-
setzgebungen und Anstalten herausbilden — eine Wegehoheit, Forsthoheit u. s. w.
Daneben besteht das alte „Regal" theoretisch fort, und das ist der Grund der
Verwirrung der Begriffe, die mit dem Ende des vorigen Jahrhunderts eintritt
und auf das unserige übergeht. Denn da man gewisse Dinge benit doch nicht
als „Hoheiten" füglich bezeichnen konnte, wie „Salzhoheit", Tabakshoheit" u. s. w.
so griff man, um alle diese Rechte doch unter Einen Gesichtspunkt zu bringen,
wieder zum Worte „Regal", nannte auch die eigentlichen Hoheiten Regalien, sprach
ohne Unterscheidung von Finanzregal und Finanzhoheit, Justizregal und Justiz-
hoheit, von Wege-, Wasser-, Berg-, Salz-, Münz-, Postregal und -Hoheit u. s. w.,
und die Verwirrung war fertig."
Diese Entwickelung läßt sich auch an dem sächsischen Wasserregalienwesen
verfolgen. Die Beschlagnahme der Flüsse für den Staat ist freilich in Sachsen,
wo durch das zeitig (1423) ertheilte privilegium de non appellando und durch
das v Vorhandensein geschriebener Zusammenfassungen des einheimischen Rechts
(Sachsenspiegel u. A.) eine selbständige Rechtsentwickelung überhaupt begünstigt wurde,
verhältnißmäßig langsam erfolgt. Durch Befehl vom 7. Dezember 1563 und
30. August 1607") wurden das Recht an den in der Elbe sich bildenden Inseln
und Werdern, sowie die Schiffszölle und der Mühlenzins, wie überhaupt alle Ge-
rechtigkeiten dem Fiskus zugesprochen. Das Gleiche wurde hinsichtlich der Werder
und Inseln im Muldenstrome durch Befehl vom 4. Juni 1608,") hinsichtlich der
Fährgerechtigkeit in der Mulde durch Patent vom 14. Juni 1659 und 10. Juli
1671 und das Mandat vom 3. Juli 1672") verfügt. Das Perlenregal wurde
durch Befehl vom 6. September 168 0 49) und spätere gleichlautende Reskripte, das
Floßregal in allen fließenden Gewässern in verschiedenen landesherrlichen Erlassen
(vergl. Erledigung der Landesgebrechen vom 23. April 1612, Titel von Rcnk-
sachen 8 2 60)) vom Staate in Anspruch genommen. Was die Fischerei anlangt,
so erwähnen die alten Fischordnungen (von 1560, 1575, 1577, 1596, 1657,
1686 und 1711)51) zwar vielfach landesherrliche „Fisch- und Hegewässer"; doch
läßt sich ihnen über den Umfang, in dem die Fischerei fiskalisch war, etwas
*«) Cod. Aug. Bd. II S. 5 und 715, Leuthold S. 32; Cod. Ang. Bd. II S. 9.
47) Cod. Aug. Bd. II S. 11, vergl. auch Reskript vom 25. September 1676 da-
selbst S. 23.
4«) Cod. Aug. Bd. n S. 19 und 21.
4») Cod. Aug. 2. Forts. II. Theil S. 387; Haubold § 230, Zus. 2.
°°) Cod. Aug. Bd. I S. 184 flg.
»>) Cod. Aug. 3. Forts. Abth. II S. 290 (für die Elbe), 295 (Mulde), 302 (Saale,
Unstrut, Elster), 305 (Mulde, Bobritzsch), 310 (Röder), 2. Forts. Theil I S. 381 (Striegis
und Zschopau); Allgemeine Fischordnung von 1596 Bd. II S. 663, 674, vom 2. November
1711 S. 688.
Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach Sächs. Rechte. 483
Sicheres nicht entnehmen; die Vorschriften des Sachsenspiegels von der Freiheit
der Fischerei in den fließenden Gewässern scheinen hier einer Ausdehnung der
landesherrlichen Rechte entgegengestanden zu haben. Das Reskript vom 25. Sep-
tember 167 6 52) erstreckte endlich die fiskalischen Rechte an Inseln und Werdern
auf alle größeren Flüsse, ohne diese genauer zu bestimmen.
Auch das Recht zur Anlegung neuer Mühlen wurde von einigen RechtS-
lehrern als ein allgemeines Regal aufgefaßt; die überwiegende Ansicht war jedoch
dagegen. In der Praxis gelangte man lange Zeit zu keinem festen Grundsätze; da
sich eine behördliche Entschließung ohnedies in den meisten Fällen zur Ausgleichung
der Interessen der benachbarten Bannmühlen und zur Regelung der Steuerfrage
erforderlich machte, erscheint das auch begreiflich. Im 17. und 18. Jahrhunderte 6S)
wurde in den unter Amtsgerichtsbarkeit stehenden Bezirken und auf den Kammer-
gütern vom Kammerkollegium, später vom Geheimen Finanzkollegium vorherige
Genehmigung dieser Kollegien für nöthig erachtet.
Im Jahre 1789 enstand hierüber aber eine Meinungsverschiedenheit zwischen
dem Geheimen Finanzkollegium und der Landesregierung, indem die letztere die
Entschließung für sich in Anspruch nahm und dabei, gestützt auf die 36. consti-
tutio inedita von 1572, von der Annahme ausging, daß der Regel nach die
Anlegung neuer Mühlen, wenn damit eine Behinderung oder Verschlechterung des
Wafferlaufs oder eine Beeinträchtigung des Bannrechts bestehender Mühlen nicht
verbunden war, Jedermann ohne Weiteres freistehe, während das Geheime Finanz-
kollegium dem gegenüber auf den oben mitgetheilten Wortlaut von § 12 der Er-
ledigung der Landesgebrechen sich berief und eine Genehmigung des Gerichtsherren
in allen Fällen für erforderlich hielt. In dem über diese Frage entstandenen
Schriftenwechsel wurde zunächst (bis 1798) zwischen größeren, und kleineren Wasser-
läufen nicht ausdrücklich unterschieden. Hierzu gaben erst die von der Landes-
regierung erforderten Gutachten der Juristenfakultäten zu Wittenberg und Leipzig,
des Leipziger Schöppenstuhls und des Appellationsgerichts zu Dresden Veranlassung,
die mit Ausnahme der Leipziger Juristenfakultät den Standpunkt der Landes-
regierung vertraten, übereinstimmend aber, theilweise ohne Angabe des Rechts-
grundes, theilweise unter Berufung auf das Reskript vom 7. Dezember 1563
(vergl. oben S. 482) und die Mühlenordnungen darauf hinwiesen, daß bei den
„der landesherrlichen Willkür unterworfenen", „landesherrlichen" „öffentlichen"
Flüssen zur Anlegung oder wesentlichen Veränderung von Mühlen die landesherr-
liche Genehmigung zu erfordern sei. Daß eine obrigkeitliche Prüfung in allen
Fällen aus Zweckmäßigkeitsgriinden sich empfehle, wurde auch von der Landes-
regierung nicht verkannt. Das Ergebniß der in dieser Angelegenheit von der
Cod. Aug. Bd. 2 S. 23.
53) Vergl. Akten der Geheimen Kanzlei Loc. 161 Rr. 6 (Nr. 5434 der Akten des
Hauptstaatsarchivs), denen die folgenden thatsächlichen Angaben entnommen sind.
31»
484 Krisch«, Der Rechtsbegriff des ösfentl. Wasserlaufs nach Sachs. Rechte.
Landesregierung und dem Geheimen Finanzkollegium an das Geheime Konsilium
erstatteten Vorträge war der gemäß Reskript vom 1. September 1800 unterm
2. Oktober 1800 erlassene Befehl54), dessen verfügender Theil wie folgt lautet:
„Da Wir
1. die Anlegung neuer Mühlen und Mahlgänge künftighin der Willkür eines
jeden Grundeigenthümers zu überlassen Bedenken tragen; so ist hierzu in vor-
kommenden Fällen, jedesmahl, ohne Unterschied zwischen öffentlichen und Privat-
flüssen, zwischen Wind- und Wassermühlen und zwischen den mannichfaltigen Be-
stimmungen der Mahlgänge, Concession von der Behörde zu erwirken, und
wollen Wir
2. für die Behörde zu Ertheilung der Mühlen-Concessionen in den Fällen,
da Schiff- oder andere Wassermühlen in öffentlichen Flüssen, zu welchen die Elbe,
Mulde, Elster, Unstruth und Saale zu rechnen sind, ingleichen da unter Amtsge-
richtsbarkeit Mühlen von irgend einer Gattung, auch an Privatflüssen angelegt
werden sollen, Unser geheimes Finanz-Collegium angesehen wissen; daferne aber
3. gegen die gesuchte Concession irgend ein Widerspruch erregt wird, so ge-
hören dergleichen Widersprüche zur Cognition und Entscheidung Unserer Landes-
regierung, welche solchen Falls nach Befinden die Contradicenten entweder sofort
abweisen, oder einen Vorbeschied anberaumen, und in Entstehung der Güte die
Partheyen zur rechtlichen Ausführung verweisen wird; in welchem Falle die Er-
theilung der bey Unserm geheimen Finanz-Collegio gesuchten Concession bis zu
Austrag der Sache ausgesezet bleibt. Indessen ist
4. zu Begründung des Widerspruches anderer Müller das Besorgniß wahr-
scheinlicher Entziehung oder Verminderung der Mahlgäste allein nicht für hinreichend
anzusehen."
Aus dem geschilderten Zusammenhänge ergiebt sich, daß der dem Befehle
zu Grunde liegende Gegensatz zwischen öffentlichen und Privatflüssen nicht im
römisch-rechtlichen Sinne zu verstehen ist, sondern daß mit den „öffentlichen"
Flüssen die Regalflüsse, mit den „Privatflüssen" diejenigen Wasserläufe gemeint
sind, an denen der Staat allgemeine Regalrechte — im Gegensätze zu den an
allen Wasserläufen vorbchaltenen Perlen- und Wildflößerei-Regale — nicht in
Anspruch nahm. Hinsichtlich dieser „Privatflüsse" wurde weder durch den Befehl
vom 2. October 1800 noch durch die sonstige sächsische Sondergesetzgebung —
abgesehen von der Einführung der Genehmigungspflicht für Mühlen, der Fischerei,
dem Perlen- und Floßregale — etwas geändert. Sie blieben deshalb öffentlich
im römisch-rechtlichen Sinne, wie sie schon nach dem älteren einheimischen Rechte
dem Gemeingebrauche gedient hatten.
Das war auch der Sache nach die Rechtsauffassung der damaligen Zeit.
Hierfür möge gestattet sein, zunächst auf die ausführliche Erläuterung zu verweisen,
64) Cod. Aug. 2. Forts. 2. Theil S. 395.
Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wasserlaufs nach Sachs. Rechte. 485
die Chr. Gottl. Wiener im Jahre 1804 zu dem Befehle vom 2. Oktober 1800
geschrieben hat.^) Es heißt darin:
„Primum de fluminibus et aquis dicam. Itaque Princeps definivit,
quae sint flumina publica, eoque retulit Albim, Muldam, Elistram, Un-
strutham et Salam, ... inde recte nobis colligere videmur, reliqua flumina,
quocunque nomine appellentur, esse privata. Ab his tamen aquas privatas
discerni debere puto, ut stagna, etiamsi aqua inde redundans effluat, ut
rivi torrentesve, qui nivibus imbribusque aluntur, ut fontes, ex quibus
largior aqua promanat ... In fluminibus quidem publicis, quae Germa-
norum jure dominio Principis addicuntur, pristino jam et communi
jure solus Princeps facultate exstruendarum et habendarum molarum
gaudet. . . Quod de Albi hac lege (Reskript von 1563) praecipitur, etiam
ad reliqua Saxoniae flumina publica proferri debet, ideoque lex nova
etiam in hoc loco jus patrium a juris peregrini petitionibus vindicavit.
At enim difficilior videtur quaestio in fluviis privatis, quos Principis do-
minio adscribere non possumus. Vicinorum dominium in hos fluvios
porrigi, nemo facile defendet, qui civitatium Germanicarum indo-
lem penitius inspexit, neque legum Romanarum in his esse applicationem
statuet, nisi id ipsum in hoc articulo receptum doceatur. Equidem in ea
sum opinione, horum fluviorum dominium ad universitatem, intra cujusvis
fines, pertinere, ut commoda inde provenientia in utilitatem publicam
erogentur. Fluvii enim privati totius civitatis sunt, a singulis
occupari nec possunt nec debent, ideoque secundum ana-
logiam fluminum publicorum judicandi, quod omnino mores
maiorum et jura publica probant. Quare exercitium jurium circa fluvios
privatos competentium ad magistratus spectat, eorumque est, et com-
moda inde provenientia curare, et simul expensas in ripis tuendis repa-
randisque et cursu aquarum coercendo praestare .. . Tandem in stagnis,
rivis torrentibusque et aliis aquis privatorum proprietate dominiove com-
prehensis sola proprietas eiusque jura spectari debent, ut usus aquarum
pro accessione praedii habeatur, atque commodum inde proveniens a quo-
libet possessore percipiatur.“
In einer späteren Abhandlung (Op. Acad. II. S. 384, 1825) kennzeichnet
Biener das Recht des Landesherrn an den öffentlichen Flüssen als regales
Nutzungsrechte
„Ex pristino Germanicorum territoriorum jure eorumque dominio . . .
semper illatum atque etiamnunc inferendum est, utilitatem fluminum
publicorum Principis esse intra fines cujusvis territorii, atque hoc est, quod
dicunt, flumina esse publica et inde Principis seu fisci regalia,. . . Ripae
&ö) Zn bcm Anm. X angeführten Werke Bd. 11 S. 73 flg.
486 Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach Sachs. Rechte.
privatorum et accolentium sunt, tam Germanico quam Romano jure, e
contrario fluvius intra ripas ... est regale in suo complexu spectatus; ex
quibus sequitur, ut riparum utilitas vicinorum sit, usum autem et utilitatem
ex flumine perenni percipiat Princeps, quo refero jus pontium et ponto-
num, traiectus, navigationis commercii causa, molendinorum aquaticarum,
piscationis et quae apud Romanos iuris publici fuerunt.“
Nach Biener sind also die öffentlichen Flüsse solche, an denen der Landes-
herr Eigenthum oder regale Nutzungsrechte besitzt. Die Privatflüsse sind nach
Analogie der öffentlichen Flüsse — wobei offenbar der römisch-rechtliche Begriff der
Oeffentlichkeit vorschwebt — zu beurtheilen. Die Regelung der an ihnen statt-
findenden Rechte gehört vor die Verwaltungsbehörden. Dagegen stehen im Privat-
eigenthum die Teiche, Bäche — zu BienerS Zeit war die jetzt fast allgemein
verlassene Ansicht von der Privateigenschast der Bäche ziemlich gewöhnlich — die
nicht ständigen Wasserläufe und die Quellen. In seiner Begründung führt
Biener freilich die geschilderten rechtlichen Eigenthümlichkeiten der Privatflüsse auf
das deutsche Recht zurück, indem augenscheinlich auch er durch die sächsisch-recht-
liche Bezeichnung der Privatflüsse sich behindert sieht, diese Privatflüsse den öffent-
lichen Flüssen des römischen Rechtes gleichzustellen. Diese Begründung kann aber
den Werth dessen, was er als geltendes Recht bezeugt, unter den vorliegenden
Umständen nur wenig beeinträchtigen.
Aus etwa derselben Zeit, vom. 22. September 1803 stammt ein Gutachten
der vormaligen Gesetzkommission,das für die damalige Rechtsauffassung noch
lehrreicher ist. In diesem, den Vorarbeiten eines allgemeinen Strom- und
Grabenräumungsmandates entnommenen Gutachten heißt cs u. A.:
„Nunmehr würde eigentlich noch die Frage zu erörtern sein, welche Klüße
unter die öffentlichen zu rechnen sind.
Die Rechtsgelehrten sind hierüber verschiedener Meinung. Einige verstehen
mit Beziehung auf 1. 1 Dig. § 3 de fluminibus, unter einem flumine publico,
ein flumen perenne, einen Fluß, der das ganze Jahr hindurch fließt und nicht
austrocknet, andere rechnen nach der Kaiserlichen Gonstitution II. Feud. 56 die
flumina navigabilia et ex quibus fiunt navigabilia zu den öffentlichen Flüssen.
Verschiedene sezen bei einem flumine publico voraus, daß er in fundo publico
entspringen und durch einen fundum publicum fortfließen müsse, andere lassen
alles auf den Gebrauch, der von dem Wasser gemacht wird und auf die Gewohn-
heit und Verjährung ankommen. Noch andere behaupten, daß alle Flüße im
Staate, ohne Unterschied, ob sie groß oder klein, schifbar oder nicht schifbar sind,
ein Eigenthum des Staates seyn, so lange nicht bewiesen werde, daß sie in das
Eigenthum eines Privati übergegangen sind.
Haubold, Z 17, Zus. 2. Das erwähnte Gutachten findet sich in den Akten
Rr. 2474 des Hauptstaatsarchivs (Loc. 328 Nr. 1), .
Krisch«, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach Sächs. Rechte. 487
In Sachsen sind die Elbe und Mulde nach der gesezlichen Verfassung und
nach Ständischen Erklärungen unstreitig unter die öffentlichen Flüße zu rechnen"
— hier folgt die Anführung der Mandate, Rescripte bez. ras. gravam. von 1563,
1607, 1608, 1676, 1617, 1769 — „In dem aus der Landesregierung wegen
der Concession zu Anlegung neuer Mühlen am 2. Oktober 1800 erlassenen
Rescripte sind die Fälle bestimmt, in denen das Geheime Finanz-Collegium sowohl,
als die Landesregierung, dergleichen Concession zu ertheilen hat. Bei dieser Ge-
legenheit ist eine Stelle eingefloßen, durch welche nach
Haubold in den Addendis zur neuesten Ausgabe der Oecon. juris
pag. 591
nunmehr entschieden sein soll, welche Flüße in Sachsen ünnaina publica sind.
Es wird nehmlich im 25™ §.Ei2 disponirt:
„Und wollen Wir für die Behörde zu Ertheilung der Mühlen-Concessionen
in den Fällen, da Schiff- oder andere Wassermühlen in öffentlichen Flüssen, zu
welchen die Elbe, Mulde, Elster, Unstrut und Saale zu rechnen sind, ingleichen
da unter Amtsgerichtsbarkeit Mühlen von irgend einer Gattung, auch an
Privatflüssen, angelegt werden sollen, Unser Geheimes Finanz-Collegium angesehen
wissen."
Allein wenn man dieses Rescript im Zusammenhänge betrachtet, so bleibt
es zweifelhaft, ob es die Absicht des Gesetzgebers gewesen sei, darinn jene wichtige,
in die Verfassung des Landes eingreifende und eine umständliche Erörterung
voraussezende Frage beyläufig mit zu entscheiden, oder nur die vorhin bey An-
legung neuer Mühlen bestandene natürliche Freiheit einzuschränken und zu Ver-
meidung aufhältlicher Differenzen unter den Collegiis, die Behörde zu benennen,
welche nach Verschiedenheit der Fälle, die Concession nomine Principis auszu-
fertigen hat.
Die oben angegebene Verschiedenheit der Meynungen scheint hauptsächlich
daher zu rühren, daß man die Landes-Hoheit mit der Regalität vermengt hat,
und es dürfte hier vorzüglich darauf ankommen, was man für einen Begrif mit
dem Ausdrucke: ein öffentlicher Fluß — verbindet.
Alle fließenden Wasser im Staate sind, als Theile des Territorii der Landes-
hoheit unterworfen.
Alle fließenden Wasser, mit Ausschluß der Privatwasser im engern Sinne
des Wortes, (das heißt solcher Privatwasser, die auf den: Eigenthume eines Privat-
Mannes entspringen und lediglich dessen Besitzungen durchströhmen) sind, weil
mehrere im Staate ein gemeinschaftliches Interesse daran haben, der Wasser-
Polizey-Aufsicht unterworfen, welche die Eigenthümer derselben in der Benutzung
beschränkt und können in dieser Beziehung öffentliche Flüße genannt werden.
Allein nur die schifbaren Flüße und Canäle sind in dem Sinne des
Wortes öffentliche Flüße, daß dem Landesherrn das Eigenthum daran, als
ein Regale, ausschließlich zustehet, dem Publico aber nur der unschädliche
488 Krisch«, Der NechtSbegriff des öffentl. Wasserlaufs »ach Sachs. Rechte.
Gebrauch, unter gewissen, vom Landesherrn festzusetzenden Bedingungen ge-
stattet ist."
Allerdings wird in diesem Gutachten von einem „Eigenthümer" des Privat-
flusses gesprochen. Der Sache nach gipfelt aber auch dieses Gutachten der Ge-
setzkommission darin, daß den Regalflüssen einerseits und den im Privateigen-
thume stehenden Quellen mit ihren Abflüssen innerhalb des Quellgrundstücks an-
dererseits alle übrigen Wasserläufe, also auch die Bäche, als nicht regale öffent-
liche, der Wasser-Polizei-Aufsicht des Staates im damaligen Wortsinne unterworfene
Sachen gegenübergestellt werden.
VI. Aas Henerale vom 8. Wai 1811.
Gegen die jetzt üblich gewordene Auffassung des Befehls vom 2. Oktober
1800 ist aber noch Folgendes anzuführen.
°')Der Befehl vom 2. Oktober 1800 war nicht wie ein gesetzgeberischer Akt
veröffentlicht worden, vielmehr nur an die Dikasterien ergangen. In der Folge
erwies sich aber die Veröffentlichung der in ihm enthaltenen Grundsätze als erforder-
lich, um ihre gesetzliche Geltung zu begründen. Die Veröffentlichung erfolgte durch
das Generale vom 8. Mai 1811?») In diesem Generale finden sich indessen
die Elbe, die Mulden, die Elstern, die Saale und Unstrut zwar in demselben Zu-
sammenhänge wie im Befehle vom 2. Oktober 1800 aufgeführt; ihre Bezeichnung
als öffentlicher Flüsse ist aber unterblieben, um zu verhüten, daß aus dieser Be-
zeichnung mehr abgeleitet werde, als die Zuständigkeit des Geheimen Finanz-
kollegiums bei Anlegung neuer Mühlen an diesen Flüssen.
Diese Absicht dürfte sich aus dem Bortrage ergeben, mit dem das Geheime
Konsilium den Entwurf des Generale unterm 18. August 1810 begründet hat.
Es heißt darin:
„Ueber die Frage, welche Flüße in hiesigen Landen zu den öffentlichen zu
rechnen sind, bezieht sich mit allergnädigster Erlaubniß das Geheime Oonsilluw
ehrerbietigst aus diejenigen Bemerkungen, welche in dem Auffatz sub h h sub III
enthalten sind, der dem über die Gräben- und Strom-Räumung ingleichen über
die Elb-Damm-Ordnung unterm 5. May erstatteten unterthänigsten Vortrage des
Geheimen Consilii beygefügt gewesen ist."
— Das ist in der Hauptsache das oben im Auszuge mitgetheilte Gutachten der
Gesetzkommission. —
„Da indessen bey dem wegen Anlegung der Mühlen zu erlassenden Cenernli
der Unterschied zwischen öffentlichen und Privatflüssen nur in Ansehung der Com-
petenz des Geheimen Finanz-ColleAii in Betrachtung kommt; so dürfte nach des
Geheimen Consilii Dafürhalten hinreichend seyn, die Elbe, Mulde, Elster, Un-
") Nach de,, Akte» der Geh. Kanzlei Loc. 12,, (Nr. 6533 der Akten des Haupt-
staatsarchivs).
°«) Cod. Aug. 3. Forts. Bd. II S. 811.
Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs »ach Sächs. Rechte. 489
struth Und Saale als solche zu benennen, bey welchen die Concession zu Anlegung
einer Mühle bey dem Geheimen Finanz-OoUöKio gesucht werden sollte."
Der Erstattung dieses Vortrags ging ein von 1803 bis 1811 fortgesetzter
Schriftenwechsel zwischen dem Geh. Konsilium, der Landesregierung und dem Geh.
Finanzkollegium voraus, der für die damalige Auffassung der öffentlichen Wasser-
läufe noch mehrfach wichtige Belege liefert. Das Geh. Finanzkollegium regte un-
term 7. Januar 1804 an, es möchte, „um etwaige Zweifel zu entfernen, ob
lediglich die Elbe, Saale, Mulde, Unstruth und Elster unter die öffentlichen Flüsse
zu rechnen, für rathsam erscheinen, entweder solche gar nicht namentlich, oder doch
nur beispielsweise aufzuführen." DaS Geh. Konsilium ordnete demgemäß an, die
Landesregierung solle in dem Entwürfe des Generale die namentliche Aufführung
der für öffentlich anzusehenden Flüsse unterlassen; indessen solle es bis zu anderer
Anordnung bei der im Reskripte vom 1. September (= Befehl vom 2. Oktober)
1800 enthaltenen Bestimmung sein Bewenden haben, nach welcher in den zur
Kognition der Landesregierung kommenden Mühlensachen bei entstehendem Zweifel
die Elbe, Mulde, Elster, Unstruth und Saale zu den öffentlichen Flüssen zu
rechnen seien. Die Landesregierung legte darauf zwar unterm 7. Juli 1804 einen
entsprechenden Gesetzentwurf vor, bemerkte hierbei aber, wenn in dem Landesgesetze
die öffentlichen von den Privatflüssen ausdrücklich unterschieden würden, die nament-
liche Aufführung der nach ertheilter Anweisung für öffentlich anzusehenden Flüsse
aber unterbliebe, so würde das Gesetz „umsomehr durch eine Ungewißheit entstellt
werden, weil die nach der an uns" (die Landesregierung) „ergangenen Vorschrift
zu den öffentlichen Flüssen zu rechnenden fünf Flüsse bisher denselben nicht ins-
gesammt gleich zu achten gewesen sind." Dem Vorschläge der Landesregierung
entsprechend wurde unter Zustimmung des Geh. Finanzkollegiums und des Geh.
Konsiliums diesem Bedenken dadurch Rechnung getragen, daß zwar die genannten
fünf Flüsse namentlich als solche aufgeführt wurden, bei denen die Zuständigkeit
des Geh. Finanzkollegiums zur Ertheilung von Mühlenkonzessionen begründet sei,
ohne sie aber als öffentliche zu bezeichnen. — Unterm 10. November 1804 regte das
Geh. Finanzkollegium weiter an, seine. Genehmigung auch dann für erforderlich zu
erklären, wenn an künftig schiffbar gemachten Flüssen und Schifffahrtskanälen, so-
wie an floßbaren Flüssen, Bächen und Gräben Mühlen angelegt werden sollten.
Die Landesregierung fand darin eine zu große Beschränkung der Privateigenthümer,
meinte auch, daß die Frage, ob zwischen einer öffentlichen Veranstaltung und den
Gerechtsamen eines Privatmannes eine Kollision eintrete, in solchen Landes-Polizei-
sachen zur Kognition der Landesregierung gehöre. Das Geh. Finanzkollegium
beharrte aber auf seinem Vorschläge und führte den Bedenken der Landesregierung
gegenüber an, daß diejenige Behörde, der die Direktion des Navigationswesens
als einer öffentlichen Landesanstalt übertragen sei, auch für die Abwendung des
für sie zu befürchtenden Nachtheils zu sorgen habe, daß übrigens von der an-
gesehensten Mehrzahl aller StaatsrechtSlehrer alle fließenden Wasser, sie möchten
490 Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach Sachs. Rechte.
groß oder klein, schiffbar oder nicht sein, wenn sie nur perenniren oder nicht zu
gewissen Jahreszeiten ganz austrocknen, zu den öffentlichen im Staatseigenthume
stehenden Flüssen gerechnet würden, mit genauer Unterscheidung der Rechte, die der
oberauffehenden Staatsgewalt über die Privat-Wasser zukommen; hierüber mangele
es in Sachsen noch an einer gesetzlichen Entscheidung, so daß die Privatgerechtsame,
deren Beschränkung die Landesregierung besorge, noch gar nicht außer Zweifel
wären. Ueber diese Meinungsverschiedenheit äußerte das Geh. Konsilium in
seinem, die Vorlegung des Entwurfs begleitenden Vortrage, daß die Argumente
des Geheimen Finanzkollegiums bei diesem Punkte von größerem Gewichte sein
dürften, als die von der Landesregierung angeführten, und dementsprechend wurde
in dem Generale der Vorschlag des Geh. Finanzkollegiums berücksichtigt.
In Hinblick auf diese Entstehungsgeschichte dürfte es nicht angehen, den Be-
fehl vom 2. Oktober 1800 und das Generale vom 8. Mai 1811 für den sächsisch-
rechtlichen Begriff des öffentlichen Wasserlaufs unmittelbar als Rechtsquelle zu
verwerthen. Der Befehl vom 2. Oktober 1800 ist nicht veröffentlicht worden.
Als es sich dämm handelte, ihm gesetzliche Geltung zu verschaffen, wurde er
gerade in dem hier in Frage' kommenden Punkte abgeändert; die Bezeichnung
der fünf Flüsse als öffentlicher wurde weggelassen, weil man einmal der Ent<
scheidung darüber nicht vorgreiscn wollte, ob diese Flüsse allein unter das Wasser-
regal fielen, und weil durch diese Bezeichnung nicht der Auffassung Nahrung ge-
geben werden sollte, daß die übrigen, nicht regalen Wasserläufe nicht auch, wenn-
gleich in anderer Beziehung als die Regalflüsse, öffentliche wären. Mittelbar ist
der Befehl von 1800 und das Generale von 1811 immerhin für die Frage der
Regalität der Wasserläufe von Bedeutung. Vor diesen Erlassen war es be-
stritten, welche Flüsse in Sachsen als regale anzusehen seien. Jetzt wurden fünf,
einzeln namhaft gemachte Flüsse hinsichtlich der Zuständigkeit für Mühlenkonzessio-
nen von der Patrimonialgerichtsbarkeit ausgenommen und unter das Geh. Finanz-
kollegium gestellt. Wenn auch der Gesetzgeber sich bemüht hatte, jedes andere
Präjudiz als das der Behördenzuständigkeit für die Ertheilung von Mühlen-
konzessionen auszuschließen, so waren doch in dem Generale von 1811 bestimmte
Flüsse, zweifellos von dem Gesichtspunkte der Regalität aus, abgesondert und im
Mangel eines anderen Anhalts war man wohl berechtigt, diesen gesetzgeberischen
Erlaß als Unterlage für die Entscheidung des Zweifels zu benutzen, welche Flüsse
in Sachsen Regalflüsse seien. Für die Auffassung der übrigen Wasserläufe als
privater im römisch-rechtlichen Sinne geben diese Erlasse nicht den geringsten Anhalt.
VH. Höerkausitzer Aecht. '
Die Oberlausitz hat noch immer ihr besonderes, von dem erbländischen ver-
schiedentlich abweichendes Wasserrecht. Eine seiner wichtigsten Eigenthümlichkeiten
war, daß, landesherrliche Wasserregalien in der Oberlausitz nicht bestanden, dg
Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wasserlaufs nach Sachs. Rechte. 491
diese Regalrechte schon zu der Zeit, als die Provinz an die Krone Sachsen kam,
auf die Gutsherrschaften übergegangen waren.
Geregelt ist das Oberlausitzer Wasserrecht in einer Reihe von Oberamts-
patenten, deren letztes, vom 18. August 1727B#) beit Inhalt der früheren in sich
ausgenommen hat. Die hauptsächlichsten, hier in Betracht kommenden Bestim-
mungen dieses Oberamtspatents sind folgende:
„Es verbleibet zwar denen Obrigkeiten und Grund-Herren, über oder an
deren Grund und Boden die in hiesigen Markgraffthum befindlichen Flüsse oder
Bäche gehen, in soweit sich dererselben Gebiethe und Jurisdiction erstrecket, nach
wie vor unbenommen, entweder gantz allein, oder zum Theil, wenn die Flüsse
und Bäche zwischen denen Nachbaren die Gräntze halten, der Jurisdiction, Fischerey
und anderer Commodorum ungehindert zu gebrauchen, und andere dem Eigenthum
anhängigen Actus, deren sie entweder ex titulo Investiturae, Jure Accessionis,
Possessionis vel quasi, tempore immemoriali continuatae, vel ex usu, aut
alia quacunque causa legitima berechtiget, zu exerciren; Jedoch unter nach-
folgenden Einschrenkungen, daß ein jeder Grund-Herr
8 I. Den Fluß oder die Bach in seinen alten und ordentlichen Ufern zu-
lassen schuldig, und
8 II. Weder durch Vorschütze, oder Schutz-Tämme, noch durch erhöhete
Wehre, Fach-Bäume, Aufsätze oder in andere Wege das Wasser aufzuschwellen,
aufzuhalten, in die Höhe zu treiben, und noch weniger aus seinem ordentlichen
Lauste und Gange ableiten solle. Vielmehr
8 III. Gehalten seyn, auf den ihrigen die Flüsse und Bäche jährlich zu
behöriger Frühlingszeit zu räumen....
8 V. Und damit um soviel weniger jemand erhebliche Ursach haben möchte,
den ordentlichen Laust derer Bäche und anderer Wässer, obschon letztere erst nach
dem in die Flüsse und Bäche fielen, auf obbeschriebene maasse ausser der gewöhn-
lichen Zeit, und ungebührlicher Weise zu hemmen; So ist beliebet worden, daß
zwar denen oberwärts wohnenden Grund-Herren, alle Jahre zu vier unterschiede-
nen mahlen, nehmlich zweymahl vor der Heu- und zweymahl vor der Grummet-
Erndte, nehmlich jedesmal vom Sonnabende Mittags 12. Uhr bis nächstfolgenden
Sonntag wiederum 12. Uhr Mittags, die Flüsse und Bäche, zu Bewässerung ihrer
Wiesen und Giirthen, zuschützen und abzuschlagen erlaubet seyn solle.
8 VI. Jedoch bescheidentlich dergestalt und also, daß nicht allein die bey
einer Stadt und Dorff, oberwärts an dem Flusse und Bache, liegenden Inwohner
und Gemeinen, das Wasser, in soweit es binnen diesen 24. Stunden zu Be-
59) Oberl. Collectionswerk Bd. I S. 849 slg.; Leuthold S. 200 flg.; über das
Oberlausttzer Wasserrecht handeln insbesondere die Gerichtsurtheile im Wochenblatte f. merkw.
Rechtsfälle 1847 S. 337 flg., 1858 S. 127 flg.,' 1889 S. 89 flg., 1862 S. 297 flg., Annalen
des O.A.G.'s II. S. 346 flg., III. S. 401 flg., VI. S. 140 flg., 174 flg., Ann. des Ober-
landesgerichts XI. S. 77 flg.
492 Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach Sachs. Rechte.
Wässerung derer gesambten ober- und unterwärts liegenden Wiesen, und Gärthen
zulänglich ist, alle zusammen und auf einmahl, nicht aber individnaiitor, oder
einer heute und der andere morgen, nehmen, schützen, und abschlagen,...
8 X. Soviel endlich die, wegen unterlassener Räumung der Flüsse und
Bäche, zu mehrmalen enstandenen Differemien, und wie denen vorgebeuget wer-
den könnte, betrifft; So soll ein jeder Grund-Herr, oder wenn der Fluß und
Bach zwischen zweyer Nachbarn Gnind und Boden hinläufft, und die Gräntze
hält, beyde Nachbarn zusammen alle Jahre im Frühlinge, wie billig mit Zuziehung
dererjenigen, denen es vor Alters her, oder ex pacto zukommt, den Fluß oder
Bach sowohl von dem hineingeführten Schlamm und Sande, als von dem ein-
gewachsenen Schilffe, Wasser-Wayden, und andem Gesträudig räumen.
8 XI. Welche Räumung auch, wo es nicht anders hergebracht, derselbige,
so in der auf des andern Grund und Boden fliessenden Bach oder Flusse einig
und alleine zustschen befugt, der Grund-Herr und Dominus fundi, auch gar
keine Mühl-Nutzung oder ander Commodum daher geniesset, unweigerlich jährlich
bewerckstelligen muß.
8 XII. Wie aber hiervon die Qvellen und Bäche, so auf derer Priva-
torum Grund und Boden sich finden, ausgenommen und darunter nicht mit ver-
standen werden;..."
Namentlich auf die hier wiedergegebenen Worte der Einleitung hat man die
Meinung gegründet, daß die Flüsse und Bäche in der Oberlausitz den Anliegern
gehörten, indem man die „Grundherren" als die Grundstücksbesitzer auffaßte.
Diese Auffassung stützte man darauf, daß die Grundherren neben den Obrigkeiten
genannt würden, also etwas von diesen Verschiedenes bedeuten müßten, während
die Gutsherrschasten zu den Obrigkeiten gehörten, ferner darauf, daß an an-
deren Stellen des Patents die „Nachbarn", die oberwärts an dem Flusse oder
Bache liegenden Inwohner und Gemeinen, in 8 XI auch der dominus fundi
als Wasserbenutzungsberechtigte anscheinend in derselben Bedeutung wie „Grund-
herren" genannt werden. Für die ältere Auffassung der Grundherren im Sinne
von Gutsherrschasten dürste aber einmal der alte Sprachgebrauch anzuführen sein,
dem es doch widerstrebt haben würde, die Grundstücksbesitzer, also auch die Erb-
unterthanen im damaligen Sinne als Grund-Herren zu bezeichnen, sowie
der Umstand, daß den Obrigkeiten und Grundherren Jurisdiction und Fischerei
— die in der Oberlausitz unstreitig den Gutsherrschasten zustand — Vorbehalten
werden. Auch in älteren Oberlausitzer Rechtsquellen wird von der Gerichtsbarkeit
der Grundherren gesprochen.60) Die besondere Aufführung des dominus fundi
neben dem Grundherren in 8 XI dürste eher beweisen, daß beide Ausdrücke Ver-
schiedenes bedeuten, und auch 8 XII bringt mit Erwähnung der Bäche und Flüsse,
„so aus derer Privatorum Grund und Boden sich finden," einen Ausdruck,
#0) Pergl. }. B, ^ollestipnswerk Bd, II S. 894.
Arische, Der Kechtsbegriss des ösfentl. Wasserlaufs nach Sächs. Rechte. 493
der offenbar den Grundstücksbesitzer dem Grundherrn gegenüberstcllen soll. Daß
aber die „Nachbarn", die „oberwärts liegenden Inwohner und Gemeinen" mit
den „Grundherren" gleichbedeutend sein sollten, dafür liegt ein stichhaltiger Grund
nicht vor.
Wenn man deshalb unter den Grundherren die Gutsherrschaften verstehen
muß, so würde sich aus der Einleitung des Oberamtspatents zunächst nicht er-
geben, daß in der Oberlausitz die Anlieger an den Wasserläufen besondere Rechte
hätten. Man würde vielmehr diese besonderen Rechte den Gutsherrschaften zuzu-
sprechen haben. So faßte auch ein Bortrag des Oberamtshauptmanns von Bu-
dissin/*) der dem Geh. Konsilium über die Einführung des Generales vom
8. Mai 1811 unterm 10. Juli 1812 nach Gehör der Landeshauptmannschaft er-
stattet wurde, das Rechtsverhältniß der Oberlausitzer Flüsse auf. „Oeffentliche
Flüsse", so heißt es in diesem Vortrage mit der damals gewöhnlichen Verwechselung
des den Gutsherrschaften zustehenden Regals mit Privateigenthum, „sind in der
Oberlausitz nicht vorhanden, es kann mithin ein Vorbehalt des ausschließlichen
Rechts deS Staates, an und in solchen Mühlenwerke anzulegen, nicht eintreten.
Alle in dem Markgrafthume befindlichen Flüsse und Bäche stehen vielmehr im
Privateigenthum, und gehören in der Regel, sowohl unter dem städtischen Ge-
biete, als auf dem Lande, den Ortsobrigkeiten und Grund herrsch asten eigcn-
thümlich zu."
Die Einleitung des Oberamtspatents bietet indessen auch für die Annahme,
daß die Wasserläufe den Gutsherrschasten eigenthümlich zugehörten, keinen Beweis.
Es war zwar im Eingänge des ersten Patententwurfs, den eine von den Ober-
lausitzer Ständen eingesetzte Deputation verfaßt hatte, ausdrücklich gesagt/'2) daß
die Flüsse und Bäche in der Oberlausitz, „sie mögen groß, mittelmäßig oder kleine
heißen, juris et usus privati und in Dominio privatorum, oder deren Obrig-
keiten und Grundherren 63) ftynd, soweit sich dererselben Grund und Boden,
worüber oder woran sie hinfließen, erstreckt". Allein diese, das Rechtsverhältniß
klar bezeichnenden Worte sind in das Oberamtspatent eben nicht ausgenommen
worden. Der thatsächlich angenommene Wortlaut des Eingangs fordert die An-
nahme eines gutsherrlichen Eigenthums an den Wasserläufen aber keineswegs; er
giebt einen voll befriedigenden Sinn, wenn man annimmt, daß in der Einleitung
des Patentes den Obrigkeiten und Grundherren zunächst die Jurisdiction und die
Regalrechte, weiter aber (von den Worten „und andere, dem Eigenthum anhängigen
aotns" an) diejenigen Rechte Vorbehalten werden sollten, die, wie z.. B. Stau-
rechte, ihnen als Eigenthümern der angrenzenden Grundstücke gebührten.
Selbst wenn indessen unter den „Grundherren" die Grundstücksbesitzer zu
61) 501. 223b der Anm. 57 angezogenen Akten.
62) Wochenbl. s. merkw. Rechtsfälle 1862 S. 299.
8S) Auch in dieser Gegenüberstellung liegt ein deutlicher Beweis dafür, daß nach da-
maligem Sprachgebrauch« unter „Grundherren" nicht die Grundstücksbesitzer verstanden wurden.
494 Kris che. Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach SSchs. Rechte.
verstehen wären, so läßt sich doch der eigentliche Inhalt dessen, was das Ober-
amtspatent vorschreibt, weit eher mit der Annahme vereinigen, daß die Wasser-
läufe in der Oberlausitz den Anliegern nicht gehörten, als mit der Annahme, daß
sie in deren Eigenthume gestanden hätten. Denn wenn das Patent bestimmt,
daß die Anlieger als solche nicht berechtigt sein sollten, in den Wasserläufen zu
fischen, ihnen ein anderes Bett zu geben, das Wasser durch Dämme, Schützen,
erhöhte Wehre, Fachbäume und Aufsätze aufzuschwellen, aufzuhalten, in die Höhe
zu treiben, noch weniger aus seinem ordentlichen Lauf und Gange abzuleiten, wenn
sie nur an vier Tagen im Jahre und auch da nur mit großen Beschränkungen
befugt sein sollten, die Wasserläufe zur Wiesenbewässerung zu benutzen, was blieb
denn dann noch von wichtigeren Rechten für den Anlieger übrig? Die Vorschriften
über die Wiesenbewässerung, wie die sonstigen Bestimmungen über die Wasser-
benutzung stellen sich vielmehr als eine, vom römischen Rechte allerdings abweichende,
jetzt übrigens gewohnheitsrechtlich abgekommene polizeiliche Regelung des Gemein-
gebrauchs dar.
VUL Neuere Ztechtsentwickekung.
A. ©ie Regalslüsse.
Durch die neuere Gesetzgebung ist an dem Rechtsbegriffe des öffentlichen
Wasserlaufs nur insofern etwas geändert worden, als die Regalität der landes-
herrlichen Flüsse mehr und mehr die Eigenschaft einer fiskalischen Nützung abge-
streift und gemäß dem Entwickelungsgange, den das Regalienwesen nach der oben
mitgetheilten Darstellung Lorenz von Steins in Deutschland überhaupt ge-
nommen hat, in der staatlichen Verwaltung aufgegangen ist. Wir haben deshalb
nur noch eine Gattung der öffentlichen Wasserläufe, die sämmtliche ftei und ständig
fließenden Gewässer umfaßt; nur ist die Behördenzuständigkeit bezüglich der Elbe
aus Zweckmäßigkeitsgründen (mit Rücksicht auf die Unterhaltung der Ufer und
einer für die Schiffahrt tauglichen Strombahn) in den meisten Beziehungen an-
ders geordnet, als für die übrigen Wasserläufe; auch steht die Fischerei zufolge
§ 3c des Fischereigesetzes vom 15. Oktober 1868 in der Elbe, der Zwickauer und
Freiberger, sowie der vereinigten Mulde, der weißen Elster und den beiden Floß-
kanälen, die Perlenfischerei und die Wildflößerei an allen Gewässern dem Staate
zu, und die Anlegung von Fähren in der Elbe, Mulde und Elster bedarf der
Genehmigung der Ministerien des Innern und der Finanzen.
Die regale Berechtigung des Landesherrn hat in Sachsen, vielleicht mit Aus-
nahme der Ertheilung der Mühlenkonzessionen, wohl überhaupt nie eine besondere
finanzielle Bedeutung gehabt; sie war von Anfang an mehr eine Form der
landesherrlichen Verwaltung als Einnahmequelle. So stand der Erhebung der
Schiffahrtszölle die staatliche Unterhaltung einer schiffbaren Strombahn und die
fiskalische Userunterhaltung gegenüber. Auch die übrigen Regalflüsse wurden in
der Hauptsache vom Staate unterhalten. An allen Regalflüssen war der unschäd-
Krische, Der Rechtsbegriff des öfsentl. Wasserlaufs nach Sächs. Rechte. 495
liche Gemeingebrauch freigegeben. Die Elbzölle hatten nach dem Gundesgesetze
vom 11. Juni 1870 wegzufallen; die Genehmigung zur Anlegung von Mühlen
wurde infolge des Gesetzes vom 15. Mai 1851 ihres fiskalischen Charakters ent-
kleidet und durch die Generalverordnung vom 6. Februar 1857, bez. die Aus-
führungsverordnung zur Gewerbeordnung vom 16. September 1869 der gewöhn-
lichen Behördenzuständigkeit unterworfen. Das Recht des Fiskus an den in der
Elbe und den übrigen Regalflüssen entstehenden Inseln und Mittelhägern war schon
nach Z8 13 und 14 der Elbstrom-Ufer- und Dammordnung vom 7. August 1819
durch die Verpflichtung der meistentheils aus flußpolizeilichen Gründen sich nöthig
machenden Beseitigung solcher Neubildungen ziemlich ausgewogen und ist durch
Z 281 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ganz'weggefallen. Das Verbot der Wild-
flößerei durch Private — auch vom Staate wird sie nur ganz vereinzelt noch be-
trieben — wird in der Gegenwart mehr aus wasserpolizeilichen Gründen aufrecht
erhalten. Die Fischerei ist in der Elbe so ziemlich den Fischerinnungcn überlassen
und bringt wohl auch in den übrigen fiskalischen Flüssen dem Staate wenig Ein-
nahmen. Ueber die Genehmigung zur Einrichtung und Unterhaltung von Fähren
wird jetzt lediglich nach fluß- und verkehrspolizeilichen Gesichtspunkten entschieden.
Es läßt sich deshalb schwerlich rechtfertigen, wenn Rüger und Leut-
hold die Elbe, die Mulden und die weiße Elster, Grützmann auch alle die-
jenigen Flüsse, deren Oeffentlichkeit besonders nachgewiesen werde, Nippold die
fiskalischen Flüsse ohne nähere Begrenzung, welche Wasserläufe darunter zu ver-
stehen seien, noch jetzt als Staatseigenthum erklären. Es ist ja unbestreitbar, daß
man die regale Berechtigung des Landesherrn an den „fiskalischen" Flüssen in der
Blüthezeit der Regalientheorie als Eigenthum verstanden hat. Seitdem aber die
alte Regalienlehre infolge der einschlagenden Arbeiten von Sonnenfels61) und
Anderen einer besseren Erkenntniß der Natur der Regalien gewichen ist, dürfte
es doch angebracht sein, auch die Annahme eines staatlichen Eigenthums an den
sächsischen „Regalflüssen", das in dem geschriebenen sächsischen Rechte nirgends an-
erkannt worden ist, fallen zu lassen.
Hierfür würde man sich auch auf positive Bestimmungen berufen können. So
wird in einer, mit königlicher Genehmigung erlassenen und als Entscheidungsnorm
gemäß 8 27 des 0-Gesetzcs sich bezeichnenden Verordnung des Justizministeriums
vom 5. September 1844 (Ges.- und Verordnungsblatt S. 271) gesagt, daß es
bei der Jurisdiction der Aemter über die öffentlichen Flüsse auch in Zukunft
zu bewenden habe, und zwar nicht deshalb, weil hier 88 19 und 21 des Ge-
setzes 0 vom 28. Januar 1835 einschlügen, denn durch diese Paragraphen seien
nur die in patrimonio des Staates befindlichen Grundstücke der Amtsjürisdiction
unterworfen worden, nicht aber solche Immobilien, die wie öffentliche Flüsse und
64) Grundzüge der Polizei-Handlung und Finanzwissenschaft Hl, 141 flg.; vergl. auch
Tröltzsch in Conrads Handbuch der Staatswissenschaften Bd. V S. 373 flg.
496 Krtsche, L>er Rechtsbegriff des öffentl. Wasserlaufs nach Sächs. Rechte.
Straßen aus Rücksichten des allgemeinen Gebrauchs dem Privateigenthume ent-
zogen seien. Nach der Generalverordnnng der Ministerien des Innern und der
Finanzen vom 6. Februar 1857 (Ges.- u. Verordn.-Bl. S. 52) sollten ferner
die Verwaltungsbehörden erster Instanz (auch die Stadträthe, soweit sie obrig-
keitliche Befugnisse in Gewerbssachen auszuüben haben) zur Ertheilung von
Mühlenkonzessionen „ohne Rücksicht darauf, an welchen Flüssen und Bächen die
Anlegung erfolgt," zuständig sein; dabei wird nun zwar bestimmt, daß bei der-
artigen Anlagen an den beiden Mulden, der schwarzen(i) und weißen Elster vor
Ertheilung der Mühlenkonzession die vorherige Erklärung des Finanzministeriums
von der Behörde zu erbitten sei. Daß sich aber dies Erforderniß nicht auf staat-
liches Eigenthum an den genannten Flüssen gründet, dafür spricht einmal, daß
die Berichterstattung an das Finanzministerium in demselben § 2 der Verordnung
auch vorgeschrieben wird, soweit an anderen Flüssen das.Interesse der fiskalischen
Flöße und die fiskalischen Führ- und Fischereiberechtigungen, sowie die fiskalischen
Mühlen und das sonstige Domainengut, ingleichen die etwaigen Verbietungsrechte
solcher Mühlen, die früher im StaatSeigenthume sich befunden haben, in Betracht
kommen. Wäre bei Erlaß der Generalverordnung staatliches Eigenthum au den
besonders genannten Flüssen oder deren Betten angenommen worden, so würde
doch wohl eine vorherige vertragsmäßige Vereinbarung über die Benutzung des
Flußbettes und des Flusses selbst zwischen dem Fiskus und dem Gesuchsteller, wie
sie bei der Einräumung des geringfügigsten Sonderrechts an „fiskalischem" Straßen-
areal abgeschlossen wird, für nöthig gehalten und die Einholung der Erklärung
des Finanzministeriums nicht in den internen Schriftenwechsel der Behörden ver-
wiesen worden sein. Läßt sich deshalb schon dem Wortlaute dieser Generalverord-
nung ein Beweisgrund gegen die Annahme eines staatlichen Privateigenthums an
den genannten Flüssen entnehmen, so stellt der dem Erlasse der Verordnung vor-
ausgegangene Schriftenwechsel zwischen dem Finanzministerium und dem Ministe-
rium des Innern die Sache völlig klar. Nach dem ursprünglichen Entwürfe sollte
die Konzessionscrtheilung für Mühlenanlagen „ohne Rücksicht darauf, ob die An-
legung an öffentlichen oder Privatflüssen erfolgt" den erstinstanzlichen Verwaltungs-
behörden überlassen werden. Statt dessen wurde in der Verordnung selbst die
Fassung „ohne Rücksicht darauf, an welchen Flüssen oder Bächen die Anlegung
erfolgt" deshalb gewählt, weil die betheiligten Ministerien von den Kategorien-
bezeichnungen der öffentlichen und privaten Flüsse gänzlich absehen und diesen
Unterschied gänzlich aufgeben wollten. Leuthold glaubt zur Rechtfertigung der
Annahme eines Staatseigenthums an dem Bette der fiskalischen Flüsse auf die
Motive zu §§ 1 und 2 des Wassergesetzentwurfs vom Jahre 1845 64a) sich be-
rufen zu können. Allein wie die angeführten Paragraphen dieses Entwurfes selbst,
so beziehen sich auch die Motive dazu nur auf das fließende Wasser, nicht auch
64Ä) Siehe Note 44 auf Seite 479.
Krische, feer Rechtsbegriff des öffentl. Wasserlaufs nach Sächs. Rechte. 49^
auf das Flußbett; und die Sonderbehandlung der Elbe, beider Mulden und
Elftem in § 2 des Entwurfs und in den Motiven beschränkt sich auf eine ab-
weichende Regelung der Ressortverhältnisse für diese Flüsse und den Vorbehalt der
bisher an ihnen vom Staate ausgeübten „zum Staatsgute gehörigen Befugnisse"
oder „nutzbaren Rechte". Daß damit Eigenthum gemeint sei, wird nicht gesagt,
lind es wäre doch viel einfacher und klarer gewesen, dies auszusprechen, wenn man
es gemeint hätte. Ebensowenig läßt sich die Annahme eines staatlichen Eigen-
thums an dem Bette der fiskalischen Flüsse auf die Begründung des Fischerei-
gesetzes vom 15. Oktober 186 8 64b) stützen. Denn wenn dort die öffentlichen Flüsse
„in der inzwischen üblich gewordenen Bedeutung dieses Wortes" als solche be-
zeichnet werden, die „vom Staatssis kus ganz in Anspruch genommen" werden
und „an denen der Fiskus ein ausschließliches Recht beansprucht", so wird da-
mit nur die ältere Rechtsauffassung von den Regalsiüssen gekennzeichnet, an denen
Private ohne Erlaubniß des Staates keinerlei Rechte besitzen, und daraus nur der
Satz abgeleitet, daß die Fischerei in diesen Gewässem nicht den Anliegern, sondem
dem Staate zustehe.
Mit der hier vertretenen Auffassung stimmt überein, daß in dem vom vor-
maligen Oberappellationsgerichte behandelten Falle, C5) anläßlich dessen sich auch
dieser oberste Gerichtshof von der Annahme eines Staatseigenthums am Bette
der fiskalischen Flüsse losgesagt hat, das Finanzministerium ein von der Wasser-
baukommission an einen Privaten erlassenes Verbot des.Sand- und Kiesgrabens
aus dem Strombette der Elbe lediglich als eine, zur Sicherung und Erhaltung
der Korrektionsbauten erforderliche strompolizeiliche Maßregel aufrechterhalten und
von der Geltendmachung eines Eigenthums am Strombette der Elbe dermalen
(d. h. doch wohl vorbehältlich einer etwaigen anderen Regulirung des Rechtsver-
hältnisses durch die zu erwartende Wassergesetzgebung) abgesehen hat. So ist auch
das Sand- und Kiesgraben an den übrigen „fiskalischen" Flüssen nur vom fluß-
polizeilichen Gesichtspunkte aus geregelt und es wird bei Stauanlagen an diesen
Flüssen eine privatrechtliche Zustimmung des Fiskus weder in den einschlagendeu
Gesetzen und Verordnungen noch in der Praxis gefordert. Auch rücksichtlich der
Uferunterhaltung. sind die früheren fiskalischen Flüsse mit den übrigen Flüssen
durch 8 14 a. E. der Elbstrom-User- und Dammordnung gleichgestellt. Nach alle
dem wird man auch in den 88 281 und 282 des Bürgerlichen Gesetzbuches unter
den „Flüssen, deren Bett nicht im Privateigenthume ist," die früheren fiskalischen
Flüsse mit verstehen müssen. Den Motiven zufolge wollte man in diesen Para-
graphen die privatrechtlichc Frage des Eigenthumserwerbs an der Flußinsel, der
Anschwemmung und dem verlassenen Flußbette für diejenigen Flüsse im Voraus
64b) Siehe Note 2 auf Seile 466.
65) Zeitschr. f. Rechispfl. u. Verw. Bd. 31 S. 110 flg. — Ann. d. Ob.-App.-Ger. N. F.
Bd. IV S. 122 flg. ‘
Archiv für Bürger!. Recht u. Prozeß. V, 32
498 Krische, Der Rechtsbegriff des Öffetttt. ÄZasserlauss nach Sachs. Rechte.
regeln, die von der zu erwartenden Wassergesetzgebung als öffentliche erklärt wer-
den würden; sofern Flüsse sich im Eigenthume des Staates befänden, sollte deren
Bett ins Grundbuch einzutragen sein. Für die Beantwortung der Frage, welche
Flüsse nach dem geltenden Rechte fiskalisch und welche öffentlich seien, läßt sich
hieraus nichts entnehmen.
8. Die nicht regalen Wasserläufe.
Die Rechtsverhältnisse der übrigen fiießenden Gewässer sind durch geschriebene
Rechtsquellen in keiner Beziehung abgeändert worden. Seitdem zumal infolge der
Anregung des Landtags von 1836/37 von der Staatsregierung eine umfassende
Neuordnung des Wasserrechts in Aussicht genommen war, ist man, wie u. A.
die vorstehend angezogene Begründung zu § 281 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
erkennen tagt,66) augenscheinlich bestrebt gewesen, bei der Behandlung der wasser-
rechtlichen Einzelfragen, deren Ordnung nicht wohl his zum Erlasse des Wasser-
gesetzes aufgeschoben werden konnte, diesem Gesetze so wenig als möglich vorzu-
greifen. Die Zunahme der Bevölkerung, die Entwickelung der auf die billige
Wasserkraft angewiesenen Industrie und der Uebergang der Landwirthschast zu
intensiverem Betriebe nöthigten indessen dazu, den rechtlichen Verhältnissen der
fließenden Gewässer mehr als früher näher zu treten und sie aus dem geltenden
Rechte zu entwickeln; mit welchem Ergebnisse, ist in den einleitenden Bemerkungen
gezeigt worden. Für die herrschende Lehre bildete seit Günthers verhängniß-
vollen Abhandlungen de jure aquarum die Thatsache, daß in dem Befehle vom
2. Oktober 1800 die Elbe, Saale, Unstrut, Elster und Mulde als öffentliche be-
zeichnet waren, den festen Ausgangspunkt. Durch Verwechselung der deutschrecht-
lichen Oeffentlichkeit mit der römisch-rechtlichen entstand die Vorstellung, daß alle
übrigen Wasserläufe private im römisch-rechtlichen Sinne wären. Wir haben ge-
sehen, daß man bei Erlaß jenes Reskripts den römisch-rechtlichen Gegensatz zwischen
öffentlichen und Privatflüssen nicht vor Augen gehabt hat und daß man sich bei
der gesetzlichen Feststellung der Grundsätze des Reskripts durch das Generale vom
8. Mai 1811 bemüht hatte, durch eine entsprechende Wortfassung u. A. auch
dieser Verwechselung vorzubeugen. Der gewünschte Erfolg ist, damit allerdings
nicht erzielt worden. Wenn man insbesondere die in der neueren Zeit zu Tage
getretenen Rechtsanschauungen an der Hand der wasserrechtlichen Darstellungen
von Rüger, Rißmann und Leuthold betrachtet, könnte es fast den Anschein
gewinnen, als ob für die Privateigenschast der mittleren und kleinen Wasserläufe
ein Gewohnheitsrecht sich ausgebildet habe. .Denn diese Schriftsteller haben, theil-
weise vielleicht, um das Rechtsbild einheitlicher erscheinen zu lassen, das, was für
die Oeffentlichkeit aller Wasserläufe spricht, etwas zu sehr in den Hintergrund
°°) Vergl. auch die vorsichtige Ausdrucksweise in § 27 Abs. 1 des Gesetzes vom
16. August 1865.
Krtsche, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wasserlaufs nach Sachs Rechte. 499
treten lassen. Daß aber von sehr maßgebender Seite sämmtliche ständig frei
fließenden Wasserläufe in Sachsen auf Grund des geltenden Sächsischen Rechts
fortdauernd als öffentliche im römisch-rechtlichen Sinne behandelt worden sind,
dürste aus Folgendem sich ergeben.
Für die sächsisch-rechtliche Auffassung des Begriffs der öffentlichen Wasser-
läufe und der an ihnen bestehenden Benutzungsrechte sind zunächst die Verhand-
lungen von Belang, die über die Zuständigkeit der Gerichts- und der Verwal-
tungsbehörden bei Streitigkeiten über Wasserbenutzungsrechte in den Jahren 1836
und 1837 stattgefunden haben und deren Inhalt im Auszuge mehrfach veröffent-
licht worden ist??) Diese Verhandlungen knüpften sich an eine Streitigkeit, die
zwischen Ober- und Untermüller über die Wasseranspannung in „der Ebersbacher
Dorfbach" entstanden war. Die Leipziger Juristenfakultät als Spruchkollegium
und das Appellationsgericht zu Bautzen verwiesen die Streitigkeit auf den Ver-
waltungsweg; das Oberappellationsgericht aber machte sich Bedenken, weil hier
weder eine Gewerbe- noch eine Polizeisache vorläge. . In dem Schreiben des Justiz-
ministeriums, an das in der Sache deshalb Vortrag erstattet worden war, an das
Ministerium des Innern vom 12. Oktober 1836 heißt es nach Angabe dieses
Thatbestandes: „Bei Erwägung der vorliegenden Kompetenzfrage ist dem Justiz-
ministerium keineswegs entgangen, daß sich gegen die Kompetenz der Verwaltungs-
behörden in Streitigkeiten der erwähnten Art nicht unerhebliche Zweifel darbieten.
Es läßt sich für die Kompetenz der Justizbehörden in Mühlenstreitigkeiten, wenn
solche dadurch entstehen, daß gegen die Anlage eines neuen Mühlenwerkes an
einem öffentlichen Flusse die Inhaber der oberhalb oder unterhalb gelegenen Mühlen
um deswillen sich auflehnen, weil durch die Veränderung des Wasserlauss der
zum Betriebe ihrer Mühlen erforderliche Zufluß und Abfluß des Wassers zu
ihrem Schaden gestört und gehindert werde, namentlich anführen, daß die Praxis,
gestützt auf Bestimmungen des Römischen Rechts (vorzüglich wird dafür L. un.
§ 2, 3 D. Ne quid in-fluni. publ. 43,18 angezogen), nach dem Zeugniß so-
wohl älterer als neuerer Rechtslehrer den Besitzern von Mühlen an öffentlichen
Flüssen ein Recht darauf beilegt, daß nicht durch neue Anlagen an denselben ober-
halb oder unterhalb ihrer Mühlen der Wasserlauf zu ihrem Nachtheil verändert
werde... Denn auch der Widerspruch des Obermüllers oder Untermüllers wegen
ihren Mühlenwerken uachtheiliger Störung des Wasserlauss, soweit dafür nur die
allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen und in der Praxis angenommenen Grund-
sätze angeführt werden, gründet sich auf Rechtsverhältnisse, welche dem öffentlichen
Rechte (im Sinne des Kompetenzgesetzes § 8) angehören, auf das Gebrauchsrecht
an dem Wasser solcher öffentlicher Flüsse, welche, auch ohne schiff- oder floßbar zu
sein, insofern den öffentlichen angehören, als sie ganze Gegenden durchfließen und
°') Funke, Polizeigesetze, Bd. II S. 784, Nippold S. 67, Wochenbl. für merkw.
Rechtsfälle 1843 S. 64.
32*
£)ÖÖ Krischt, Der Rechisbegriff des öffentl. Wasserlaufs nach Sachs. Rechte.
mithin ganzen Distrikten zur Benutzung dienen. Die gesetzlichen Prohibitivbe-
stimmungen über die Benutzung solcher Flüsse, wodurch diese Benutzung gewissen
Beschränkungen unterworfen wird, mögen jene Bestimmungen nun aus dem
römischen, aus dem gemeinen deutschen, oder aus dem sächsischen Rechte herge-
nommen werden, haben die Natur von Polizeigesetzen, namentlich ist auch das in
den sächsischen Gesetzen vorgeschriebene Erforderniß der obrigkeitlichen Konzession zu
Anlegung neuer Mühlen und Mahlgänge nicht etwa aus einem Mllhlenregal des
Landesherrn, sondern rein aus landespolizeilichen Rücksichten abzuleiten und zu er-
klären, (bergt. Kind, quaest. fov. II,,,, p. 175, Biener, opusc. II,80) . . ."
Die weitere Auseinandersetzung, so lehrreich sie ist, interessirt hier nicht. Von
Bedeutung an den mitgetheilten Ausführungen dürfte sein, daß der Ebersbacher
Dorfbach, etwa 4 km von seiner Quelle, als öffentlicher Fluß in einer Weise
behandelt wird, als verstehe sich das von selbst. Das Ministerium des Innern
stellte sich in seiner Erwiderung vom 24. Oktober 1836 auf denselben Stand-
punkt, beeinträchtigte ihn aber durch Hereinziehung privatrechtlicher Erwägungen,
so daß schließlich als Diagonale der bestehenden Meinungsverschiedenheiten die bei
Nippold, Kompetenzfragen S. 57 mitgetheilte Zuständigkeitsvereinbarung sich
ergab. Aus der Rückäußerung des Justizministeriums vom 22. April 1837 ist
folgender Satz für die vorliegende Frage von Wichtigkeit: „Man ist nur diesseits
noch immer der Ansicht, daß allgemeine Bestimmungen über das Gebrauchsrecht an
dem Wasser öffentlicher Flüsse (b. h. öffentlicher Flüsse im Sinne des römischen
Rechts, wobei nian keineswegs on die schiffbaren Flüsse zu denken hat), dem öffent-
lichen Rechte angehören und daher Irrungen, deren Gegenstand dieses Gebrauchs-
recht ist, folgerichtig (§ 8 des Kompetenzgesetzes) den Verwaltungsbehörden zur
Erörterung und Entscheidung zuzuweisen seien."
In diesem Zusammenhänge ist es wohl auch aufzufassen, daß in der General-
verordnung des Justizministeriums vom 31. Dezember 1866 (Justizministerialblatt
1867 S. 24) die Grund- und Hypothekenbuchbehörden angewiesen werden, bei der
Anlegung von Folien für Gemeindegrundstücke, die von einem, den angrenzenden
Grundstücken im Flurbuche nicht zugemessenen Wasserlaufe durchflossen oder ein-
seitig begrenzt werden, die betreffenden Theile des Wasserbettes nicht als Zube-
hörungen der Gemeindcgrundstücke in deren Folium mit aufzunehmen, weil bei
der Prüfung der einschlagenden Rechtsverhältnisse „Fragen nicht unberührt bleiben
könnten, deren Erledigung zweifellos dem öffentlichen Rechte anheimfallen" würde,
übrigens dem in Aussicht stehenden Wassergesetze nicht vorgegrifsen werden möchte.
Wenn dann weiter die Kommunikationswege als unter § 58 des Bürgerlichen
Gesetzbuchs fallende, dem Privatrechtsverkehre entzogene und deshalb nicht ein-
tragsfähige Sachen bezeichnet werden, so wird man im Hinblick auf die oben
erwähnte Auffassung des Justizministeriums wohl annehmen dürfen, daß die in
erster Linie geltend gemachten, aus dem öffentlichen Rechte sich ergebenden Be-
denken gegen die Eintragung der Wasscrlaufsbetten gleichfalls in der Verkehrs-
Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach Sachs. Rechte. 501
Unfähigkeit der fließenden Gewässer oder zum Mindesten in der Zweifelhaftigkeit
ihrer Verkehrsfähigkeit bestanden haben. 68)
Auch in der Rechtsprechung hat sich die hier vertretene Auffassung immer
und immer wieder durchgerungen. Wir führen hierfür zunächst aus einem Erkennt-
nisse des vormaligen Appellationsgerichts Leipzig69) die nachstehende Stelle an:
„Nach dem zur Zeit in dem Königreiche Sachsen geltenden Privatrechte kann zwar
nicht angenommen werden, daß außer den in dem Befehle von dem?. Oktober 1800
§ 2 bez. in dem Generale vom 8. Mai 1811 § 3, benannten schiffbaren Strömen
noch andere Flüsse für öffentliche in dem Sinne anzusehen seien, daß dem Staate
das Eigenthum an selbigen zustehe. Daraus folgt jedoch noch keineswegs ein
unbeschränktes Eigenthum der Adjacenten an solchen Flüssen, welche nicht aus-
drücklich für öffentliche Ströme in dem vorgedachten Sinne erklärt worden sind,
vielmehr ist weder durch die obgedachten singulären Bestimmungen, noch sonst in
neueren Gesetzen an den Rechtsverhältnissen, wie solche das Römische Recht in
Betreff der Flüsse überhaupt sestgestellt hat, und mit welchem auch die Vorschrift
des Sachsenspiegels (Bd. II Art. 56) übereinstimmt, etwas geändert worden.
Hiernach ist jeder Fluß, welcher das ganze Jahr hindurch läuft, der Regel nach
ein öffentlicher in d em Sinne, daß dessen Belte, solange die Strömung darüber
hinfließt, dem Eigenthume der Adjacenten entzogen ist — 1. 1 § 3, § 8 Dig.
de flum. 43,12, !• 3 pr. D. eod., 1. 3 § 17 de acquir. et am. poss., 41,.,,
1. 30 § 3 eod. — Der Unterschied zwischen öffentlichen Flüssen in jenem zuerst-
gedachten Sinne des neueren Rechtes und dem Lumen publieum der Römischen
Terminologie tritt daher, abgesehen von den in Betreff der Fischerei, sowie der
Führ- und Floßgerechtigkeiteu geltenden Vorschriften wesentlich erst dann hervor,
wenn Rechte an dem verlassenen Flußbette ... bez. der sogenannten (?) insula in
flumine nata in Frage kommen. Solange dagegen der Grund und Boden von
einem sogenannten (?) flumen perenne überströmt wird, kann ersterer auch nach
gegenwärtigem Rechte nicht als in dem nach Außen hin wirksamen Eigenthume
des Einzelnen befindlich angesehen werden." Aehnlich hat sich auch das vormalige
Oberappellationsgericht in zwei Erkenntnissen vom August 1870 und 1871 70)
ausgesprochen. Das erste führt unter Bezugnahme auf das hier zu Grunde zu
legende Römische Recht aus, daß ununterbrochen fließendes Wasser (Lumen
perenne) im Gegensätze zu dem, blos zu gewissen Zeiten, z. B. bei starkem
Thauwetter oder bei heftigen Regengüssen fließenden Wasser (torrens) öffentlich
sei und daß auch sein Bett diese Eigenschaft theilen müsse, weil der Ort, auf
welchem sich eine öffentliche Sache befinde, nothwendiger Weise selbst öffentlich sein
müsse (I. 10 D. de rer. div.). Wenn dann allerdings in demselben Erkenntnisse
68) lieber die, dieser Ansicht entgegengesetzte Praxis des Oberlandesgerichts vergl.
Fischer's Zeitschrift Bd. 16 S. 111 flg..
«9) Wochenbl. f. merkw. Rechtsfälle 1862 S. 488.
7°) Zeitschr. f. Rechtspfl. u. Bern». Bd. 36, S. 46 flg., Bd. 38 S. 88 flg.
502 Krisch«, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlauss nach SSchs. Rechte.
weiter die Theorie wiederholt wird, die Adjacenz gewähre besondere Benutzungs-
rechte, so ist in dem anderen Urtheile dem gegenüber die richtige Ansicht ausge-
drückt worden, daß dieses „Recht der Adjacenz" nichts als eine rein thatsächliche
Füglichkeit der Wasserlaufsbenutzung ohne Betreten fremden Grund und Bodens
darstelle. In einem Urtheile des Landgerichts Dresden vom 21. Januar 188771)
ist neuerdings wieder in Anwendung auf die Müglitz zu der Auffassung des
Römischen Rechts, nur mit der Abänderung, daß die Bäche zu den Privatge-
wässern gerechnet werden, zurückgekehrt worden. Was das Oberlausitzer Recht
anlangt, so heißt es in einem Erkenntnisse des Oberappellationsgerichts vom
24. Juli 1857 mit Bezug auf einen nicht näher bezeichneten Bach, das
Oberamtspatent von 172? sei weit entfernt, das natürliche Recht auf Be-
nutzung eines öffentlichen, nicht im Privatbesitze befindlichen fließenden Wassers
zu beschränken, vielmehr verbiete es nur in § IV, das Wasser ungebührlich
aufzuhalten, abzuschlagen und abzuleiten oder Wehre und Fachbäume zu erhöhen;
die Benutzung der Gewässer dürfe deshalb bestehende Wasserbenutzungsrechte nicht
schädigen.
Auch das Ministerium des Innern hat sich zu der hier vertretenen Auf-
fassung bekannt. So heißt es u. A. in einer auf die Weiseritz sbei Plauen) be-
züglichen Verordnung vom 16. März 1863: „... Die Bezugnahme auf den
jüngsten Besitz erscheint nicht angezeigt, weil die Weiseritz ein öffentliches, nicht
im Privateigenthum befindliches Wasser ist und bei dessen Benutzung daher nicht
die Grundsätze deS Privatrechts, sondern lediglich die des öffentlichen Rechts maß-
gebend sind. — Das Recht, einen öffentlichen Wasserlauf in der Weise zu be-
nutzen, daß daS Wasser nicht nur für andere Gleichberechtigte unbrauchbar, sondern
für das Gemeinwesen sogar schädlich gemacht wird, würde als Rechtsverletzung
gegen die Gesammtheit dem Staatszwecke widersprechen und kann daher vom
Standpunkte des öffentlichen Rechts überhaupt als ein dem Einzelnen zustehendes
und durch Verjährung, Besitz oder sonst erwerbbares Eigenthums- oder Ver-
mögensrecht nicht anerkannt werden..." Die Weiseritz war zwar damals flöß-
bar; die Flößbarkeit stand aber, wie damals schon allgemein angenommen wurde,
ihrer Privateigenschaft im Uebrigen nicht entgegen. In einer späteren Entscheidung
vom 22. Juli 1870 wird die Weiseritz als eine Sache bezeichnet, die nach den
Grundsätzen des Bürgerlichen Rechtes (§ 58 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) über-
haupt nicht Gegenstand eines Privatrechts sein kann.77)
Um auch die Theorie zum Worte kommen zu lassen, so bezeichnet Sieben-
haar in seinem 1872 erschienenen Lehrbuche des Sächsischen Privatrechts S. 71
das fließende Wasser ebenfalls als eine dem Verkehre entzogene Sache und bemerkt,
71) Wengler's Archiv, R. F. VHI, S. 250 flg.
72) Bergt, auch die Funke, Polizeigesetze, Bd. IV S. 572 a. E. angeführte Verord-
nung des Min. des Innern vom 26. Novbr. 1835, .
Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach Sächs. Rechte. 503
daß das Flußbett diese Eigenschaft theilen müsse. Auch er spricht dem Römischen
Rechte in dieser Beziehung fortdauernd Geltung für Sachsen zu.
Das Angeführte dürfte in Vorstehendem genügen, um ein, das Privateigenthum
oder private Benutzungsrechte der Anlieger begründendes Gewohnheitsrecht aus-
zuschließen. Die Annahme eines solchen Gewohnheitsrechtes würde schon an der
Frage scheitern, welche von den in der Einleitung kurz angegebenen, einander wider-
sprechenden Rechtsanschauungen denn eigentlich dieses Gewohnheitsrecht darstellen
sollte. Es ist auch sehr bezeichnend, daß selbst in denjenigen Entscheidungen,
welche die mittleren und kleinen Wasserläufe der privaten Anliegerberechtigung unter-
stellen, fast überall unterlassen worden ist, aus dieser privaten Berechtigung die
nothwendigen Schlußfolgerungen zu ziehen. Wie man aber die Privatberechtigung
der Anlieger beschränkte und aus welchen Grund man solche Beschränkungen zu-
rückführte — meist waren es allgemeine Betrachtungen, die problematische „Natur
der Sache" und Schriftsteller des deutschen Privatrechts — darüber mangelt es
im Ganzen und Einzelnen durchaus an festen Grundsätzen.
Gegen die Annahme eines Privateigenthums der Anlieger an den Flüssen
und Bächen sprechen aber, theils unmittelbar theils mittelbar, die Vorschriften des
Hypothekengesetzes vom 6. November 1843 und des Bürgerlichen Gesetzbuchs über
den Erwerb von Grundeigenthum in Verbindung mit dem Ausweise der Flur-
karten, auf denen außer den Regalflüssen die meisten mittleren und eine große
Anzahl kleiner und kleinster Wasserläufe als besondere Parzellen herausgemessen
sind, die im Grundbuche aus keinem Folium sich vorfinden. Da die fließenden
Gewässer, zum Mindesten ihre Betten, den unbeweglichen Sachen beizuzählen sind,
so würde seit dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 6. November 1843 Eigenthum
an diesen besonders herausgemessenen, im Grundbuche keinem Folium zuge-
schriebenen Fluß- und Bachparzellen nicht mehr haben erworben werden können,
der größte Theil dieser „Privatgewässer" oder ihrer Betten deshalb zur Zeit ohne
Eigenthümer sein, auch wenn sie früher einen Eigenthümer gehabt hätten. Denn
die Besitznachfolger würden Eigenthum an solchen Parzellen nur dann haben er-
langen können, wenn sie als deren Eigenthümer im Grundbuche eingetragen wor-
den wären. Daß dieselbe Rücksicht auf das Grundbuch und die Flurkarten dazu
führen müsse, die auf den Flurkarlen zu den angrenzenden Grundstücken ge-
messenen Wasserläufe den Eigenthümern dieser Grundstücke zuzusprechen, wird sich
dagegen nicht behaupten lassen. Denn wenn diese Flüsse und Bäche vor dem
Inkrafttreten des 1843er Gesetzes öffentliche, dem Privatverkehre entzogene Sachen
gewesen sind, so würde sich weder aus diesem Gesetze und dem Bürgerlichen Ge-
setzbuche, noch aus sonstigen Bestimmungen ein Grund entnehmen lassen, wes-
halb diese Wasserläufe ihre rechtliche Eigenschaft der Oeffentlichkeit durch die, zu-
nächst doch nur für die Zwecke der Grundsteuer bestimmten Arbeiten der mit der
Landesausnahme beauftragten Feldmesser oder durch die Eintragung der betreffen-
504 Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach Sächs. Rechte.
den Grundstücke in das Grundbuch hätten verlieren sollen,^) und dies etwa um
dieselbe Zeit, wo die Staatsregierung durch Vorlegung des Wassergesetzentwurfs
von 1845 rücksichtlich sämmtlicher frei fließender Gewässer mit Ausnahme der
Quellabflüsse innerhalb des Quellgrundstücks den Anliegern Eigenthum und be-
sondere Benutzungsrechte sowohl nach dem geltenden Rechte bestritten, wie die
Versagung dieser Rechte auch für die Zukunft in Aussicht genommen hatte.
Aus Vorstehendem dürste soviel mit Gewißheit hervorgehen, daß die herr-
schende Lehre von dem Privateigenthum der Anlieger an den mittleren und kleinen
Wasserläufen oder deren Betten weder in dem geschriebenen Rechte, noch im
Gewohnheitsrechte eine Stütze findet. Sie kann, um es kurz zusammenzusafsen
nicht gegründet werden auf das römische Recht, denn dieses erklärt alle ständig
frei fließenden Wässer als öffentliche, dem Privatrechtsverkehre entzogene Sachen,
nicht auf daS ältere einheimische Recht, denn nach dem Sachsenspiegel und dem
Görlitzer Landrechte war jeglich fließendes Wasser gemein, nicht auf die 36. oonst.
insä. von 1572 — sie gestattet Niemand die Anlegung von Mühlen auf seinem
Grund und Boden, wenn er dabei den Wasserlaus hindert, schmälert oder ver-
derbt, — nicht (für die Oberlausitz) auf das Oberamtspatent vom 18. August 1727,
das unter Aufrechterhaltung wohlerworbener Sonderrechte sehr entschieden die dem
Gemeingebrauche nachtheilige Benutzung der fließenden Gewässer untersagt und
ihre Benutzung zur Wiesenbewässerung unter bestinnnten Bedingungen jeder-
mann, auch den „Inwohnern und Gemeinen", also nicht blos den Anliegern frei-
giebt. Die herrschende Lehre kann weiter nicht gestützt werden aus den Befehl
vom 2. Oktober 1800, — er spricht wohl von öffentlichen und Privatflüssen,
aber nur im Sinne von regalen und nicht regalen Wasserläufen, — nicht auf das
Generale vom 8. Mai 1811, dessen Wortfassung unter Anderem auch das Privat-
eigenthum der Anlieger an den „Privatflüssen" ausschließen sollte, nicht aus die
neuere Gesetzgebung, denn sie hat sich absichtlich, um dem zu erwartenden Wasser-
gesetze nicht vorzugreifen, von jeder unmittelbaren oder mittelbaren Entscheidung
der Frage ferngehalten; nicht endlich auf Gewohnheitsrecht; denn fast zu allen
Zeiten ist von der Regierung, und von den Gerichten wenigstens ausreichend um
die für ein Gewohnheitsrecht unerläßliche Gleichartigkeit der Anschauungen auf-
zuheben, an dem Römischen Rechte festgehalten worden. Dagegen würde das
Grundbuchsystem im Zusammenhänge mit dem Ausweise der Flurkarten das Eigen-
thum der Anlieger an einer großen Zahl von mittleren, kleinen und kleinsten
Wasserläufen oder ihren Betten unmittelbar ausschließen.
Mit dieser Verneinung ihrer privatrechtlichen Zubehörigkeit an die Anlieger
fallen die mittleren und kleinen Wasserläufe nun nicht ins Leere. Daß die An-
lieger auf die Benutzung des bei ihren Grundstücken vorüber- oder zwischen ihnen
hindurchfließenden Gewässern ein Recht, wenn auch kein ausschließliches und pri-
’8) Bergt. Grützmann, 93b. I, S. 1376,
Krische, Ter Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs nach Sächs. Rechte. 505
vates besitzen, das ist — abgesehen vielleicht von dem Oberlandesgerichtserkennt-
nisse vom 15. Dezember 1887 78‘) — ebensowenig bestritten, als daß z. B.
der Mühlenbesitzer auf die Benutzung des Wasserlaufs einen gewissen Sonder-
anspruch hat. Auch ist die Wasserpolizei der Verwaltungsbehörden als eine
nicht angezweifelte Rechtseinrichtung in die Betrachtung hier mit einzustellen;
der Umfang ihrer Befugnisse bestimmt sich einerseits aus den allgemeinen Auf-
gaben der Staatsverwaltung und andererseits aus dem Umfang der entgegenstehen-
den privaten Berechtigungen; mit dem Wegfall der Privatrechte an den Wasser-
läufen gewinnt also die Verwaltung freieren Spielraum.
Zu diesen Rechtssätzen würde auch der gelangen, der die Aufnahme des
Römischen Rechts hinsichtlich der Eintheilung der fließenden Gewässer in öffent-
liche und private und hinsichtlich der Rechtswirkungen dieser Eintheilung bestreitet.
Nun ist es aber Thatsache, daß das Römische Recht von allen denen, die den
„Privatflüssen" des älteren Sächsischen Rechtes nicht die Rechtseigenschaften der
Privatflüsse im Sinne des Römischen Rechts zugeschrieben haben, zur näheren
Bestimmung der Rechtsverhältnisse dieser Gewässer herangezogen worden ist. Schon
die Glosse zum Sachsenspiegel (um 1350) legt das Römische Recht zu Grunde.
Es ist deshalb nicht nur unbedenklich, sondern geboten, auch in dieser Frage das
Römische Recht aushilfsweise anzuwenden. Daß das Römische Recht die Be-
nutzung der fließenden Gewässer in einer Weise, die der eigenthümlichen Natur des
fließenden Wassers und den Bedürfnissen der Allgemeinheit vorzüglich entspricht,
und zweckentsprechender als viele neuere Wassergesetze geordnet hat, braucht dabei
für seine Anwendung noch nicht geltend gemacht zu werden.
IX. Kauptgrimdsätze des gellenden Sächsischen Jlechts «Ser die Wafferlänfe «nd
ihre JLenntzung.
Die vorstehenden Betrachtungen führen für das Sächsische Wasserrecht zu
folgenden Ergebnissen: Alle ständig frei fließenden Gewässer sind öffentliche, dem
Privatrechtsverkehre entzogene Sachen. Das gilt auch von dem Mühlgraben,
dessen Unterlauf wieder ins Wildbett zurückgeleitet ist. Das Bett des Wasser-
laufs theilt im Allgemeinen die Eigenschaften der Oeffentlichkeit und Verkehrsun-
sähigkeit, auch wenn es auf den Flurkarten einem, nach dem Grundbuche im
Privateigenthume stehenden Grundstücke zugemessen ist. Der Staat kann aber
einzelne Theile des Flußbettes in den Verkehr bringen. Den Grundbuchbehörden
geht der allgemeine Auftrag hierzu ab. Der römisch-rechtliche Grundsatz, daß das
Bett eines öffentlichen Wasserlaufs nothwendigcr Weise selbst öffentlich sein müsse,
ist durch das neuere Grundbuchsrecht abgeändert: wer unter dessen Herrschaft auf
eigenem Grund und Boden einen Mühlgraben angelegt hat, bleibt Eigenthümer
der vom Wasser überströmten Fläche, so lange sie nicht von seinem Folium abge-
;:i“) Piche Note 15 auf Seite 467,
506 Krische, Der Rechtsbegriff des öffentl. Wafferlaufs »ach Sächs. Rechte.
schrieben ist. Die Benutzung der fließenden Gewässer regelt sich im Allgemeinen
nach dem öffentlichen Rechte. Oberster Grundsatz ist, daß die Wasserläufe dem
Gemeingebrauche dienen; sie können deshalb von Jedermann benutzt werden, so-
weit dadurch das gleichzeitige gemeine Gebrauchsrecht Anderer nicht beeinträchtigt
und Dritten kein Schaden zugefügt wird, und natürlich unter der Voraussetzung,
daß der Zugang zum Wasser thatsächlich und rechtlich möglich ist. Der Gemein-
gebrauch giebt insbesondere das Recht, den Wasserlaus zur Schifffahrt und
Flößerei mit gebundenen Hölzern — soweit der Wasserlauf darauf eingerichtet
ist, — zum Wasserschöpfen, Viehtränken und -schwemmen, zum Spülen, Waschen,
zum Baden, Schlittschuhlaufen und zur Ableitung unschädlicher Stoffe zu be-
nutzen, Sand, Kies und Wasserpflanzen seinem Bette zu entnehmen. Das Recht
der Fischerei ist dagegen im gemeinem Gebrauchsrechte nicht mehr enthalten; auch
ist die Perlenfischerei und Wildflößerei Privaten verboten.
Der Gemeingebrauch kann nach allgemeinen Grundsätzen polizeilich geordnet
oder beschränkt werden. Das Recht der Schiffahrt und Flößerei auf der Elbe ist
durch die Verordnungen vom 8. und 9. Januar 1894 (Ges.- u. Verordn.-Bl.
S. 3, 24) geregelt. Zu gewissen Benutzungsarten ist ferner die Genehmigung
der zuständigen Verwaltungsbehörden erforderlich; so zur Anlegung von Fähren
in der Elbe, beiden Mulden und der weißen Elster, sowie zur Errichtung oder
wesentlichen Aenderung von Stauanlagen jeder Art, auch wo sie den Gemein-
gebrauch nicht beeinträchtigen (§ 35 des Gewerbegesetzes vom 15. Oktober 1861,
Z8 16 flg., 23 der Gewerbeordnung).
Im Gemeingebrauchsrechte nicht enthaltene Wasserlaufsbenutzungsrechte können
— abgesehen von der Fischerei — nur durch staatliche Verleihung entstehen. Diese
Benutzungsrechte sind keine Grunddienstbarkeiten, überhaupt keine Privatrechte,
sondern Befugnisse des öffentlichen Rechts. Die alten Mühlenkonzessionen ge-
währten solche Sonderrechte; ihren Umfang bestimmt die Verleihungsurkunde.
Die gewerbepolizeiliche Genehmigung einer Stauanlage nach 8 17 flg. der Ge-
werbeordnung und 8 65 des Gewerbegesetzes von 1861 giebt dagegen an sich
noch kein materielles Recht, den Wasserlauf im Rahmen der ertheilten Genehmigung
zu benutzen.^) In dem polizeilichen Genehmigungsverfahren wird nur festge-
stellt, ob und unter welchen polizeilichen Beschränkungen jemand ein schon als be-
stehend vorausgesetztes Staurecht ausüben dürfe, ebenso wie beispielsweise die nach
8 17 flg. der Gewerbeordnung ertheilte Genehmigung zur Errichtung einer
Schlächtereianlage auf einem bestimmten Grundstücke dem gewerblichen Unternehmer
noch nicht das Recht giebt, dieses Grundstück durch Einbau der Schlächterei zu
benutzen, wenn er nicht bereits vorher darüber verfügen konnte. Sonderrechte auf
Wasserbenutzung — wenn nicht das Gegentheil in der Verleihungsurkunde aus-
'I Opitz, Gutachten (Anm, 1) S. 4, Nieberding-Frank, Preuß. Wasserrecht
(1888) S. 837.
Krische, Der Rechtsbegriff des öffenil. Wasserlaufs nach Sächs. Rechte. 507
drücklich bestimmt ist — und die gewerbepolizeiliche Genehmigung nach § 35 des
Gewerbegesetzes und § 17 flg. der Gewerbeordnung geben an sich auch kein Recht,
die Verleihung anderex Sonderrechte oder die Genehmigung anderer Stauanlagen,
auch wenn die eigene dadurch benachtheiligt wird, zu hindern. Doch werden die
bestehenden Stauanlagen im gewerbepolizeilichen Genehmigungsverfahren vor Be-
einträchtigung durch spätere sehr sorgfältig geschützt. Unvordenklicher Besitzstand
begründet die thatsächliche Vermuthung ordnungsgemäßer Verleihung eines Sonder---
rechts auf Wasserbenutzung. Eine Ersitzung nicht schon im Gemeingebrauche ent-
haltener Benutzungsrechte ist durch die Verkehrsunfähigkeit der Wasserläufe aus-
geschlossen.
Die Aufsicht über die Benutzung der Wasserläufe steht den Verwaltungsbehörden
zu. Diese haben auch Streitigkeiten über die Wasserbenutzung zu entscheiden, soweit
sie auf allgemeine Rechtsgrundsätze, z. B. auf die angeblichen Anliegerrechte oder auf
das Recht des Gemeingebrauchs sich gründen. Was die Zuständigkeit der Behörden
zur Entscheidung von Streitigkeiten über das Bestehen und den Umfang von Sonder-
rechten zur Benutzung eines Wasserlaufs anlangt, so ist zu unterscheiden. Dient
das Wasserbenutzungsrecht dem Betriebe eines Gewerbes, so haben nach 8 25 des
^-Gesetzes die Verwaltungsbehörden über das Recht an sich zu entscheiden, auch
wenn dabei besondere Rechtstitel angezogen werden. Anderenfalls ist nach der
theoretisch wohl kaum haltbaren und auch in der Praxis zu mancherlei Unzuträg-
lichkeiten führenden positiven Vorschrift in § 11 des Gesetzes A vom 28. Januar
1835 die Zuständigkeit der Gerichtsbehörden begründet, obgleich die dabei anzu-
wendenden Rechtssätze ausschließlich dem öffentlichen Rechte angehören.75)
Privatrechtlich ist dagegen der Satz, daß die Flußinsel, das verlassene Fluß-
bett und das angeschwemmte Land den Anliegern znsällt. Auch sonst ist in An-
sehung der Wasserlaufsbenutzung dem Privatrechtsverkehr in verschiedenen Be-
ziehungen freier Spielraum gelassen. So kann durch Vertrag die Verpflichtung
begründet werden, einer Wasserbenutzung nicht zu widersprechen oder von einem
Wasserbenutzungsrechte — Gemeingebrauchs- oder Sonderrechte — keinen Gebrauch
zu machen. Solche Rechtsgeschäfte und die über sie ergehenden Richtersprüche schaffen
aber nach allgemeinen Grundsätzen Recht nur zwischen den Bctheiligten; ein Recht
an dem Wasserlaufe als einer den Betheiligten fremden, verkehrsunfähigen Sache,
vermögen sie nicht zu begründen. Auch bei den Sonderrechten schlagen privat-
rechtliche Gesichtspunkte mit ein; insbesondere ist nach dem Privatrechte die Frage
zu beurtheilen, wer ein, vom Standpunkte des öffentlichen Rechts anerkanntes
dingliches Sonderrecht ans Wasserbenutzung auszuüben berechtigt sei. Aehnlich
liegt das Rechtsverhältniß bei Realschankberechtigungen; auch da ist das Bestehen
und der Umfang der Berechtigung nach dem öffentlichen Rechte, die Frage da-
gegen, wer sie infolge Rechtsgeschäfts unter Lebenden oder von Todeswegen aus-
76) Vergl. hierzu tzarwey, S. 657, 651, 667.
508 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
zuüben befugt sei, nach dem Privatrechte zu beurtheilen, nur daß hier folgerichtig
durch ß 25 des A-Gesetzes die Entscheidung der Frage des Bestehens und des
Umsangs der Berechtigung den Verwaltungsbehörden Vorbehalten ist. Wer außer
den Fällen der 88 321 und 322 des Reichsstrafgesetzbuchs unbefugter Weise de»
natürlichen oder durch Kunst geregelten Lauf des Wassers zum Nachtheile für
Andere ändert oder unterbricht oder die für den Gebrauch des Wassers festgesetzten
Grenzen überschreitet, unterliegt der Bestrafung nach Art. 12 des Gesetzes vom
30. April 1873 und 24. April 1894 (Ges.- u. Verordn.-Bl. 1873 S. 401, 1894
S. 116).
Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehend
Von Rcgierungsrath a. D. vr. Schanze in Dresden.
I.
1. Das Patentgesetz vom 7. April 1891 bestimmt:
§4.
Das Patent hat die Wirkung, daß der Patentinhaber ausschließlich befugt
ist, gewerbsmäßig den Gegenstand der Erfindung herzustellen, in Verkehr zu
bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen. Ist das Patent für ein Verfahren
ertheilt, so erstreckt sich die Wirkung auch auf die durch das Verfahren un-
mittelbar hergestellten Erzeugnisse.
§35.
Wer wissentlich oder aus grober Fahrlässigkeit den Bestimmungen des
ß4') zuwider eine Erfindung in Benutzung nimmt, ist dem Verletzten zur
Entschädigung verpflichtet.
8 36.
Wer wissentlich den Bestimmungen des § 4 zuwider eine Erfindung in
Benutzung nimmt, wird mit Geldstrafe bis zu 5000 Mark oder mit Gcfängniß
bis zu 1 Jahre bestraft.
Gegenstand der Erfindung kann ein Erzeugniß oder ein Verfahren sein. Das
Verfahren läuft entweder in ein Erzeugniß oder in ein (unkörperliches) Resultat
aus;^) das Erzeugniß wiederum kann für sich allein unabhängig von seinem Her-
stellungsverfahren oder aber als unmittelbares Ergebniß des Herstellungsverfahrens
in Betracht' kommen. Alle diese Fälle faßt der Wortlaut des 8 4 zusammen.
Löst man ihn auf, so ergeben sich folgende Einzelvorschriften:
A. Das für ein Erzeugniß ertheilte Patent hat die Wirkung, daß der
Patentinhaber ausschließlich befugt ist, gewerbsmäßig das Erzeugniß
>) Der in den §§ 35 und 36 enthaltene Hinweis auf 8 5 kommt für die vorliegende
Untersuchung nicht in Betracht.
Vcrgl. Seligsohn. Patentgesetz S. 8 Note 7. Köhler, Aus dem Patent- und
tzndustrierecht, 1l S. 5, • ■ ,
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 509
herzustellen,
in Verkehr zu bringen,
feil zu halten,
zu gebrauchen.
6. Das für ein Verfahren ertheilte Patent hat die Wirkung, daß der
Patentinhaber ausschließlich befugt ist, gewerbsmäßig
das Verfahren zu gebrauchen (anzuweirden),
die unmittelbaren Erzeugnisse des Verfahrens
in Verkehr zu bringen,
feil zu halten,
zu gebrauchen.
Die Thätigkeiten, welche nach § 4 dem Patentinhaber ausschließlich zustehen,
werden in § 35 und § 36 als „in Benutzung nehmen der Erfindung" be-
zeichnet, und zwar stellt jede einzelne Thätigkcit für sich allein, nicht etwa nur ihr
Inbegriff eine Jnbenutzungnahme der Erfindung dar.^)
Das in Benutzung Nehmen oder Benutzen der Erfindung (vergl. § 2 des
Patentges.) darf nicht verwechselt werden mit dem Gebrauchen des Erfindungs-
gegenstands. Letzteres ist nur ein Spezialfall des Bcnutzens der Erfindung.*)
Das Patentgesetz spricht vom Gebrauchen eines Erzeugnisses und vom Ge-
brauchen eines Verfahrens. Um unliebsamen Verwechselungen vorzubeugen, empfiehlt
es sich das Wort „gebrauchen" auf Erzeugnisse zu beschränken und, wenn es sich
um ein Verfahren handelt, lieber von „anwenden" zu reden. Dem Sachverhalte
entspricht es besser, das Anwenden eines Verfahrens nicht sowohl mit dem Ge-
brauchen eines Erzeugnisses, als vielmehr mit dem Herstellen eines Erzeugnisses
in Parallele zu bringen. Denn das Herstellen eines Erzeugnisses und das An-
wenden eines Verfahrens sind die beiden Modalitäten, in welchen eine Erfindung
zur „Ausführung" gelangt. § 11 des Patentgesetzes.
Das Inverkehrbringen und das Feilhalten kann man der Kürze halber unter
dem Ausdrucke „Verbreitung" zusammcnfassen.
3) Entscheidung des Reichsgerichts vom 25. Februar 1895 im Blatt für Patent-,
Muster- und Zeichenwesen I. S. 147.
4) Es ist deshalb zum Mindesten irreführend, wenn G. Meyer in seinem Lehrbuche
des deutschen Verwaltungsrechtes Bd. 1 S. 422 (1. Aust.) sagt: „Die Befugniß zur aus-
schließlichen Benutzung der Erfindung im Gewerbebetriebe bildet den einzigen Inhalt des
Patentrechtes, wenn als Gegenstand der Erfindung ein Verfahren erscheint." Für Benutzung
muß es Gebrauch (Anwendung) heißen. Ebenso ungenau das Reichsgericht in der Ent-
scheidung vom 17. Januar 1895 (Blatt für Patent- rc. wesen, Bd. I S. 202): „Zum That-
bestande des Vergehens gegen das Paientgesetz gehört die gewerbsmäßige Herstellung, Feil-.
Haltung oder Benutzung der den Gegenstand des Patentes bildenden Erfindung." — Es
empfiehlt sich dringend, im Anschluß an die Terminologie des Gesetzes die Worte: verwerthen,
ausführen, benutzen, gebrauchen und anwenden als technische Ausdrücke zu behandeln. Daß
dies bisher nicht geschehen, ist der Grund vieler Mißverständnisse und Unklarheiten,
510 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehend
Die Auslegung und Handhabung der angezogenen Gesetzesbestimmungen
giebt zu mancherlei Zweifeln* 5 6 7) Anlaß. An dieser Stelle soll nur der einen Frage
näher getreten werden: was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Er-
findung 0) zu verstehen?
Wir geben zunächst eine Zusammenstellung der in der Literatur und Ju-
dicatur vertretenen Ansichten, (I. 2 flg.), lassen dann einen Ueberblick über die
Entstehungsgeschichte des § 4 folgen (II) und versuchen erst im Anschluß hieran
unsere eigene Meinung darzulegen und zu begründen (III und IV).
Zur Rechtfertigung dieser Ausführlichkeit sei bemerkt, daß wir nicht blos die
aufgeworfene Frage beantworten, sondern zugleich das vielfach zerstreute und schwer
zugängliche Material dem Leser behufs selbständiger Prüfung und Entscheidung
zur Verfügung stellen möchten.
Es wird sich zeigen, daß die Aeußerung Robolskis?) über den Begriff der
Gewerbsmäßigkeil herrsche in Literatur und Praxis im Wesentlichen kein Streit,
zur Zeit nicht mehr zutrifft, und daß die Aeußerung in den Motiven des Ent-
wurfes vom März 1890:8 9) angesichts der Auslegung, welche der Ausdruck ge-
gewerbsmäßig in der Rechtsprechung gefunden habe, stehe es nicht zu befürchten,
daß er zu Mißverständnissen Anlaß bieten werde, dem Sachverhalte wenig
entspricht?)
2. Köhler bringt die gewerbsmäßige Benutzung in § 4 in engste Be-
ziehung zur gewerblichen Verwerthung in § 1 des Patentgesetzes;10) er beschäf-
tigt sich deshalb mit der uns interessirenden Frage an zwei Stellen, in der Lehre
vom Gegenstände und in der Lehre vom Inhalte des Patentrechtes. Seine Aus-
führungen gehen dahin:
b) Vergl. z. B. das oben S. 509 Note 3 angezogene Urtheil des Reichsgerichts. —
Bolze, der Entwurf einer Patentnovelle S. 165 flg.
6) Das Ergebniß, zu welchem wir gelangen, kann Geltung auch für das Gebrauchs-
musterrecht beanspruchen. Vergl die Begründung zu 8 4 des Entwurfes des Gebrauchs-
mustergesetzes.
7) Theorie und Praxis des deutschen Patentrechts S. 203.
s) Siehe unten 111,1. *
9) „Den Schein der Einigkeit verdankt man zumeist nur der Elasticität der Ausdrücke,
denen Jeder einen anderen Sinn unterlegt. Es ist die Einigkeit der Diplomaten, die ein
schönes Protokoll oder Vertragsinstrument zu Stande bringen, über dessen Wortlaut sich alle
betheiligten Staaten einigen, während jeder einzelne sich etwas Anderes dabei denkt und
dementsprechend handelt. Wo es aber einmal auf eine scharfe Wiedergabe der Vorstellung
ankommt, da offenbart sich eine gar bedenkliche Buntscheckigkeit der Ansichten unter denjenigen
Juristen, welche überhaupt nach einer befriedigenden Lösung der Aufgabe gesucht haben, und
eine wahrhaft peinliche Rathlosigkeit unter den weitaus zahlreicheren übrigen, wenn sie plötz-
lich um eine fachmännische Begriffsbestimmung angegangen werden und doch keine Formel für
alle Fälle fertig haben." — So Bergbohm, Jurisprudenz u. Rechtsphilosophie Bd. IS. 75.
10) § 1 lautet: „Patente werden ertheilt für neue Erfindungen, welche eine gewerb-
liche Verwerthung gestatten."
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 511
Das Patentrecht ist das Recht der ausschließlichen ökonomischen Verwerthung
der Erfindung; diese Verwerthung muß eine Verwerthung im Gewerbe sein. Die
Verwerthung der Erfindung im Gewerbe kann aber in doppelter Weise erfolgen,
als Produkt des Gewerbes und als Hülfsmittel des Gewerbes.
Die gewerbliche Verwerthung als Produkt geschieht durch gewerbsmäßige
Herstellung und Veräußerung; nicht die Einzeldarstellung und Einzelveräußerung,
sondern nur diejenige, welche im Gefolge einer auf diese Thätigkeit gerichteten all-
gemeinen Geschäftsabsicht erfolgt, bei welcher also der Einzelakt den Theil eines
größeren Ganzen bildet, ist eine ökonomische Jdeenausbeutung, wie sie das Gesetz
dem Patentberechtigten vorbehält.")
Ist die Erfindung nicht das Resultat, sondern das Mittel des Ge-
werbes, so besteht die ökonomische Ausbeute in der technischen Benützung des-
selben im Gewerbsbctriebe, als Arbeitsmittel. Nicht jede Benützung des Arbeits-
mittels ist Vorbehalten, sondern nur die Benützung zu der Arbeit, zu welcher es
bestimmt ist. Eine Benützung, um dasselbe wissenschaftlich zu studiren, um seine
Vortheile zu erproben oder sie Dritten zu demonstriren, um Verbesserungsversuche
zu machen, fällt außerhalb des Patentschutzes.") Aber auch die Benutzung zu
der bestimmungsgemäßen Arbeit ist dem Erfinder nur in den Schranken des
Gewerbes Vorbehalten, da die bestimmungsgemäße ökonomische Ausbeute der Er-
findung darin besteht, daß ein Gewerbe unter günstigeren Bedingungen oder mit
günstigeren Resultaten betrieben wird. Dies ist der Standpunkt der natürlichen
Anschauung und der Standpunkt des Gesetzes, welches sich ausdrücklich auf Er-
findungen mit gewerblicher Verwerthbarkeit beschränkt.") Die Beschränkung auf
auf. die gewerbliche Thätigkeit enthält ein qualitatives und ein quantitatives
Element.
In erster Beziehung ist Gewerbe im weitesten Sinne zu verstehen: jede
Thätigkeit, welche mit materiellen Mitteln zur Befriedigung menschlicher Bedürf-
nisse beiträgt, mithin Urproduktion, Verarbeitung und Handel. Daher kann ein
Verfahren zur Vertreibung des Colorado- oder Borkenkäfers, eine Grasmäh-
maschine, ein Mittel gegen die Kartoffelkrankheit, ein Locomobil für den Berg-
oder Hüttenbetrieb, eine neue Einrichtung der Eisenbahnschienen, eine neue Art der
Emballage patentirt werden.") Dagegen wäre eine Ausdehnung auf die nicht
gewerbliche, auf die geistige Thätigkeit (z. B. den Unterricht, die ärztliche Be-
handlung rc.) verfehlt, da diese Funktionen zwar auch bezahlt werden, aber be-
stimmungsgemäß nicht als Mittel des ökonomischen Erwerbes gelten können.
Andererseits. ist z. B. der Betrieb einer Kaltwasserheilanstalt, einer Augenklinik,
einer Geburtshülseanstalt allerdings ein Gewerbe, da hier die geistige Thätigkeit
Patentrecht S. 97, vergl. auch S. 68.
'*) a a. O. S. 105 unten.
13) a. a. O. S. 106.
") a. a. O. S. 108 flg.
512 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
nur die Oberleitung führt über eine Reihe untergeordneter und gewerblich charakte-
risirter Funktionen.") Der Gebrauch eines chirurgischen Instrumentes in der Hand
eines Arztes kann durch kein Patent beschränkt werden, wohl aber der Gebrauch
einer Doucheeinrichtung in einem öffentlichen Bade, die Benützung orthopädischer
Apparate in einem klinischen Institute.")
Die gewerbliche Thätigkeit enthält aber noch ein zweites, ein quantitatives
Moment; sie verlangt, daß sich der Betrieb über die Sphäre des blos persön-
lichen Bedarfs hinaus steigert. Das Gewerbe beginnt mit der Arbeitstheilung;
Gewerbe ist die Ausübung eines Zweiges im weiten Gebiete der wirthschaftlich ge-
gliederten Produktion. Daher sind die Geschäfte der Ehefrau oder der Diener-
schaft für den Haushalt keine gewerblichen Geschäfte, ebensowenig wie die kleinen
Nebengeschäfte wie das Gärtnern u. dergl., welche Jemand zu seiner Erholung
oder für seinen persönlichen Bedarf betreibt. Wohl aber liegt ein Gewerbe dann
vor, wenn wenigstens ein Theil der Produkte über den persönlichen Bedarf er-
zielt und daher gegen die Leistungen anderer ausgetauscht wird. Daraus folgt,
daß der Gebrauch eines patentirten Ofens für das eigene Zimmer, der Gebrauch
einer patentirten Nähmaschine durch die Hausfrau oder eines Kochreceptes durch
die Hausköchin nicht unter die Sphäre des Patentverbotes fällt.")
Es ist möglich, daß ein und dasselbe Objekt als Arbeitsprodukt und als
Arbeitsmittel verwerthet wird; dann konkurriren die beiden Seiten des Patent-
schutzes, die exclusive Hcrstellungs- und Veräußerungsbefugniß und die exclusive
Gebrauchsbefugniß. So ist eine Maschine zur Papierfabrikation ein Produkt für
die Maschinenfabrik und ein Produktionsmittel für die Papierfabrik.
So Köhler.
3. Darin, daß die gewerbsmäßige Benutzung nach § 4 in engster Be-
ziehung zur gewerblichen Verwcrthung in § 1 stehe, stimmen andere Schriftsteller
mit Köhler überein.
Laband sagt: Die Erfindung wird nur dann patentirt, wenn sie eine ge-
werbliche Verwerthung gestattet;") da der Patentschutz in nichts anderem besteht,
als in der Monopolisirung der gewerblichen Verwerthung einer Erfindung,
so ist die Möglichkeit der gewerblichen Verwerthung ein durch den Begriff selbst
gegebenes Erforderniß, eine logische Vorbedingung der Patentirung. Und an
andrer Stelle ") heißt es: Der Patentschutz ist, wie oben ausgeführt wurde, eine
Beschränkung der allgemeinen Gewerbefreiheit zu Gunsten des Patentinhabers.
Demgemäß bestimmt das Patentgesctz im § 4 die Wirkungen des Patentes dahin,
") a. a. O. S. 67.
-°) a. a. O. S. 108.
n) a. a. O. S. 109.
,8) Staatsrecht des deutschen Reiches, 2. Aufl. Bd. II S. 228.
") a. a. O. S. 234.
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 513
daß Niemand befugt ist, ohne Erlaubniß des Patentinhabers den Gegenstand der
Erfindung gewerbsmäßig herzustellen rc.
Bei G i er ke^") heißt es: „Wegen der'gewerblichen Natur des Patentrechts
ist dem Berechtigten nur die gewerbsmäßige Benutzung der Erfindung Vorbe-
halten, während ihre Benutzung für häusliche oder Studienzwecke Niemandem ver-
wehrt ist."
Auch G. Meyer") scheint der gleichen Meinung zu sein, denn er sieht
„gewerbliche Verwerthung" und „gewerbsmäßige Benutzung" als gleichbedeutend
an. Er sagt: „Die Erfindung muß eine gewerbliche Verwerthung gestatten, d. h.
der Gegenstand muß entweder gewerbsmäßig hergestellt oder der Gegenstand bez.
das Verfahren müssen im gewerbsmäßigen Betriebe gebraucht werden können."
Und: „Die Wirkung des Patentes ist die Berechtigung des Patentinhabers zur
ausschließlichen gewerblichen Verwerthung der patentirten Erfindung im Reichsge-
biete. Andere Personen sind zu einer gewerblichen Verwerthung der Erfindung
nur auf Grund einer vom Patentinhaber erhaltenen Erlaubniß berechtigt."
Seligsohn endlich erklärt rundweg, „gewerblich" in § 1 des Patent-
gesetzes sei identisch mit „gewerbsmäßig" in § 4, und Ros enthalt) verweist
zur Erläuterung des Begriffes gewerbsmäßig einfach auf seine Ausführungen
über den Begriff gewerblich.
Diese Ansicht der Theoretiker steht im Einklänge mit der Auffassung des
Reichsgerichts. Dasselbe hat die Frage, ob ein einmaliges Inverkehrbringen eines
Erfindungsgegenstandes ein gewerbsmäßiges sein könne, bejaht mit der Begrün-
dung:^^) „Nach § 1 des Patentgesetzes soll das Patent dem Inhaber die gewerb-
liche Verwerthung der Erfindung ermöglichen und sichern, und in dieses Recht
des Patentinhabers greift derjenige ein, welcher seinerseits die Erfindung gewerb-
lich verwerthet, sei es durch Herstellen oder durch Inverkehrbringen."
Die Meinungen so hervorragender Autoritäten fallen, zumal wenn sie über-
einstimmen, gewiß schwer ins Gewicht. Und doch läßt sich unseres Erachtens ein
Bedenken nicht unterdrücken: Wenn die gewerbsmäßige Benutzbarkeit der Erfin-
dung, von welcher die 88 4, 35 und 36 handeln, nichts anderes ist, als die ge-
werbliche Verwerthbarkeit der Erfindung, welche 8 1 fordert, so versteht man
nicht recht, weshalb der Gesetzgeber sich zur Bezeichnung dieses Merkmales zweier
verschiedener Ausdrücke bedient hat. Daß letzteres geschehen, legt doch den Ge-
danken nahe, daß gewerbliche Verwerthung von Erfindungen etwas anderes ist
als gewerbsmäßige Benutzung derselben.
-°) Deutsches Privatrecht Bd. I S. 882.
2I) Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechtes Bd. I S. 419, S. 422 (1. Aufi.).
'") Patentgesetz S. 14 Note 16, S. 62 Note 5. Vergl. aber uuten S. 518 flg.
") Das deutsche Patentgesetz S. 122.
a4) Entscheidungen in Strafsachen Bd. XV S. 37.
Archiv sür Bürgrrl. Recht u. Pwzrtz. v.
33
514 Schanze, Was ift unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
4. Ein weiterer Zweifelspunkt!
Macht derjenige sich einer gewerbsmäßigen Herstellung schuldig, der in
seiner Nähmaschinenfabrik einmal eine einem Anderen patcntirte Nähmaschine be-
hufs Weiterveräußerung Herstellen läßt — oder nur derjenige, der auf die Her-
stellung von Nähmaschinen der dem Anderen patentirten Art seinen Fabrikbetrieb
richtet?
Liegt ein gewerbsmäßiges Inverkehrbringen oder Feilhalten vor, wenn ein
Werkzeughändler unter Anderem einmal ein patentirtes Werkzeug in seinem Han-
delsbetriebe mit veräußert — oder ist erforderlich, daß sein Handel überhaupt die
patentirten Werkzeuge mit umfaßt?
Heißt es einen Farbstoff, dessen Herstellungsverfahren patentirt ist, gewerbs-
mäßig gebrauchen, wenn derselbe im vereinzelten Falle von einem Färbereibesitzer
verwendet wird — oder muß er andauernd angewendet werden?
Das Reichsgericht fagt :aB) „Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit ist im
Patentgesetz kein anderer als in der Gewerbeordnung nnd sonstigen neueren Ge-
setzen." Ebenso Lieber."") Auch in der unten^mitgetheilten Entscheidung des
Oberlandesgerichts Naumburg wird von „dem klaren Sinne des in der Gesetz-
gebung des Deutschen Reiches durchweg gleichmäßig angewandten Ausdruckes ge-
werbsmäßig" gesprochen. Und Kleinfeller""") meint, „gewerbsmäßig" bedeute
im Strafrechte schlechthin nicht „in Ausübung eines Gewerbes" sondern „nach Art
eines Gewerbes" d. h. die Richtung des Willens auf wiederholte Begehung und
auf Beschaffung einer Einnahmequelle durch wiederholte Begehung.
So einfach dürfte indeß die Sache nicht liegen.
Nach dem Reichsstrafgcsetzbuche kennzeichnet sich das gewerbsmäßige Verbrechen
allerdings einerseits durch den auf öftere Wiederholung gerichteten Entschluß, an-
drerseits durch die Absicht des Thäters, sich durch diese Wiederholung eine, wenn
auch nicht regelmäßig oder dauernd fließende Einnahmequelle, zu verschaffen.29)
Gilt diese Begriffsbestimmung auch für das Patenlgesetz, so liegt eine widerrecht-
liche Benutzung einer Erfindung nur vor, wenn das Herstellen, das Verbreiten,
das Gebrauchen des Erfindungserzeugnisses, das Anwenden des Erfindungsver-
fahrens in dem Sinne gewerbsmäßig ist, daß die Absicht des Thäters auf öftere
Wiederholung der Herstellung rc. des Erfindungsgegenstandes und auf Er-
langung von Vermögensvortheilen dadurch gerichtet ist.
In letzterem Sinne saßt Da mb ach"") die Gewerbsmäßigkeit in § 4 des
25) Siehe unten 111,2.
26) Das deutsche Patentgesetz S. 52.
2 ?) Siehe S. 516 flg. — «Bergt, auch oben S. 510 bei Note 7 und 8.
2S) Die strafrechtlichen Nebengesetze S. 355 Note 4.
' v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 6. Nufl. S. 211.
80) Das Patentgesetz S. 18. Vergl. auch Laß, das Urheberrecht an Gebrauchs-
mustern S. 12.
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 515
Patentgesetzes auf und Appelius") scheint dem beizustimmen; denn er verlangt,
daß eine Anzahl von ähnlichen Fällen vorliegt oder doch geplant ist.
Das Reichsgericht dagegen hat ausgesprochen, daß § 4 cit. eine solche Ge-
werbsmäßigleit nicht verlangt, daß es genügt, wenn das Herstellen, Feilbieten rc. des
Ersindungsgegenstandes vereinzelt und ohne Gewinnabsicht „in Ausübung eines
Gewerbebetriebes und zu den Zwecken desselben geschieht.^) Gleicher Ansicht sind
Gareis,S3) Robolski^) und van Calker?»)
5) Köhler^) stellt den gewerbsmäßigen Gebrauch in Gegensatz zur Ver-
wendung auf dem Gebiete der geistigen Thätigkeit, z. B. des Unterrichts, des
ärztlichen Berufes.
Anderer Ansicht ist Landgraf.37) Er macht geltend:
Nach dem Gesetze vom 7. April 1891 ist der Patentinhaber gegen den ge-
werbsmäßigen Gebrauch eines jeden patentirten Gegenstandes geschützt, er ist nicht
geschützt gegen den persönlichen Gebrauch eines patentirten Gegenstandes, gegen den
Gebrauch, der mit dem Erwerbe nichts zu thun hat. Wo hört die Gewerbs-
mäßigkeit auf? Dort, wo der rein persönliche Genuß beginnt. Es kann z. B.
keinem Zweifel unterworfen sein, daß die Anwendung einer Schreibmaschine nicht
bloS im Gefchäftsbüreau und bei Gerichts- und Verwaltungsbehörden, sondern
auch bei einem Gelehrten als gewerbsmäßige Verwendung dieser Maschine zu er-
achten ist.
Landgraf geht also davon aus, daß der Gebrauch von Erfindungsgegen-
ständen bei Behörden unter die gewerbsmäßige Benutzung falle. Ist dies zu-
treffend? Diese Frage ist vor Kurzem anläßlich eines praktischen Rechtsfalles ein-
gehend erörtert worden. Die Sache lag fo:as)
Die Alters- und Jnvaliditäts-Versicherungs-Anstalt zu Merseburg hatte zur
Aufbewahrung der Quittungskarten fahrbare Regale Herstellen lassen und in Ge-
brauch genommen. Der Inhaber des Patentes Nr. 54468, betreffend ein Waaren-
gerüst erblickte hierin eine Verletzung der ihm durch dieses Patent gewährten
Rechte und stellte gegen den Vorstand der genannten Anstalt bei der Kgl. Staats-
anwaltschaft zu Halle Strafantrag. Derselbe wurde abgelehnt; auch die beim
Oberstaatsanwalt eingelegte Beschwerde war erfolglos. Der Patentinhaber bean-
tragte nunmehr beim Kgl. Oberlandesgericht Naumburg Entscheidung gemäß
Z 170 der Reichsstrafprozeßordnung. In der Begriindung dieses Antrages wird
31) Strafrechtliche Nebengesetze S. 125 Note 11.
aa) Entscheidungen in Strafsachen Bd. XV S. 37.
33) Das deutsche Patentgesetz S. 86.
**) Theorie und Praxis S. 203.
36) Die Delikte gegen das Urheberrecht S. 148.
3S) Vergl. oben S. 510 flg.
37) Das deutsche Reichsgesetz betr. den Schutz der Erfindungen S. 43 flg.
38) Vergl. Patentblatt 1893 S. 230 flg. Ga reis'sche Sammlung der Entscheidungen
Bd. X S. 118 flg.
33*
516 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
über die Gewerbsmäßigkeit des Gebrauches, welche die Staatsanwaltschaft in Ab-
rede gestellt hatte, vom Patentinhaber Folgendes ausgeführt:
Der in dem angefochtenen Bescheide aufgestellte Begriff der gewerbsmäßigen
Nutzung als eines solchen Gebrauches, welcher sich in Ausübung einer auf Er-
werb gerichteten berufsmäßigen Thätigteit vollzieht, kann in dieser Begrenzung aus
das Patentgesetz nicht Anwendung finden. Aus der Entstehungsgeschichte und auch
aus der Analogie mit dem § 6 des Gesetzes betreffend das Urheberrecht an
Mustern und Modellen89) geht hervor, daß „gewerbsmäßig" den Gegensatz zu
„persönlich", „privatim" bilden und etwa gleichbedeutend mit „berufsmäßig," „in
Ausübung des Berufes" sein soll. Gleichgültig für die Verletzung des Patent-
rechtes ist sonach der wirthschaftliche Erfolg des Gebrauchenden und die gewinn-
süchtige Absicht. Die Gewerbsmäßigkeit hört erst dort auf, wo der rein persön-
liche Genuß beginnt. Nur gegen die persönliche, private, häusliche Benutzung
und gegen den Gebrauch des einzelnen Individuums zu rein wissenschaftlichen oder
künstlerischen Zwecken gewährt das Patentgesetz dem Patentinhaber keinen Schutz
Wenn nun auch die Alterversicherungsanstalt nicht Erwerbszwecke verfolgt, so ist
ihr Betrieb doch jedenfalls ein geschäftlicher und die in den Geschäftsräumen
aufgestellten Kartengerüste dienen zur Unterstützung und Erleichterung dieses ge-
schäftlichen Betriebes. Wollte man den Gebrauch der fraglichen Gerüste für er-
laubt halten, so würde darin eine nicht zu rechtfertigende Privilegirung derjenigen
staatlichen Institute liegen, welche auf direkten Erwerb nicht abzielen. Schließlich
ist noch auf den Zusammenhang der §§ 4 und 5 des Patentgesetzes hinzuweisen.
In § 4 ist das ausschließliche berufsmäßige Herstellungs-, Verkehrs- und Ge-
brauchsrecht des Erfinders statuirt. In 8 5 sind die Fälle aufgezählt, in denen
dieses Recht eine Einschränkung erleidet. In Absatz 2 wird die Wirkung des
Patentes im Interesse des Heeres, der Marine und der öffentlichen Wohlfahrt
durchlöchert. Anderer staatlicher Verwaltungen, welchen der Erwerbszweck gleich-
falls fernliegt, ist bei Aufzählung der Einschränkungen des Patentrechtes nicht Er-
wähnung gethan.
Das Oberlandesgericht fand keinen Anlaß zur Erhebung der öffentlichen
Klage und verwarf deshalb den Antrag des Patentinhabers durch Entscheidung
vom 15. Dezember 1892. Die Begründung geht dahin:
„Der angesochtene Bescheid des Oberstaatsanwalts wird .durch den zutreffen-
den Entscheidungsgrund getragen, daß von einer Gewerbsmäßigkeit des in Frage
stehenden Handelns der Beschuldigten im Sinne von § 4 des Patentgesetzes nicht
die Rede sein kann. Die Ausführungen des Antragstellers, mittels deren derselbe
das Wort „gewerbsmäßig" in § 4 eit auch im Sinne von „berufsmäßig" oder
„geschäftlich" verstanden wissen will, bekämpfen vergeblich den klaren Sinn des
89) „Als verbotene Nachbildung ist nicht anzusehen: 1. die Einzelkopie eines Musters
oder Modells, sofern dieselbe ohne die Absicht der gewerbsmäßigen Verbreitung und Ver-
werthung angesertigt wird."
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 517
in der Gesetzgebung des deutschen Reiches durchweg gleichmäßig angewandten
Ausdruckes „gewerbsmäßig", welcher nur da gebraucht wird, wo es um eine auf
Erwerb gerichtete berufsmäßige Tyätigkeit sich handelt, wie sie im gegebenen Falle
unzweifelhaft nicht Vorgelegen hat. Letzteres gilt sowohl von dem stattgehabten
— und anscheinend noch stattfindenden — Gebrauchen der in Rede stehenden
Vorrichtung, als auch von dem'seitens der Beschuldigten etwa stattgehabten Her-
stellen derselben, insofern nämlich strafrechtlich die Sache event. so aufgesaßt wer-
den könnte, als ob die Beschuldigten durch den Fabrikanten T. in Berlin — be-
züglich dessen bislang gar kein Anhalt dafür vorliegt, daß er das Patent des An-
tragstellers gekannt hat, so daß von der Annahme auszugehen ist, daß T. eine
strafbare Handlung nicht begangen hat, mithin auch nicht zu einer solchen von
den Beschuldigten im Sinne des § 48 des Str.G.B.'s angestiftet sein kann —
die fragliche Vorrichtung hergestellt hätten."
Ist diese Entscheidung richtig? Das Gefühl, daß dem Antragsteller Un-
recht geschehen sei, wird sich schwerlich ganz unterdrücken lassen. Man vergegen-
wärtige sich folgende vom Antragsteller dem Oberlandesgericht gegenüber ange-
führten Beispiele! „Eine staatliche Bibliothekverwaltung läßt eine patentirte Be-
leuchtungs- oder Heizungsanlage selbständig Herrichten und nimmt sie in Gebrauch;
die Verwaltung einer öffentlichen Schule läßt patentirte Schulbänke anfertigen und
benutzt dieselben; die Gerichts- und Verwaltungsbehörden wenden eine patentirte
Schreibmaschine an. Und alle diese Handlungen sollten erlaubt sein, während sie
unzweifelhaft eine Patentverletzung darstellen würden, wenn sie eine Privatperson
in ihrem, wenn auch hauptsächlich wissenschaftlichen und volksbildenden Zwecken
gewidmeten Berufe vornimmt, z. B. der Gelehrte, welcher die Schreibmaschine
gebraucht, das Theater oder Concerthaus, welches die patentirte Beleuchtung oder
Heizung einführt."
Hat der Antragsteller nicht Recht, wenn er weiter geltend macht: „Die
Vortheile, welche die Benutzung des Patentes gewährt, werden auch von den
staatlichen Instituten bei Ausübung ihrer Berufs- und Geschäftsthätigkeit in
gleichem Grade genossen, wie von den Privaten in Ausübung ihrer Erwerbsthätig-
keit. So kommt die Bequemlichkeit des von den Beschuldigten in Gebrauch ge-
nommenen Kartengerüstes, die durch dasselbe erzielte Raum- und Lichtersparung
und der Minderbedarf an Beamten und somit an Beamtengehältern der Ver-
sicherungsanstalt in demselben Maße zu Gute, wie jedem Anderen. Gerade in
dem Genüsse dieser materiellen Bortheile zeigt sich die Ausnutzung eines Patentes,
welche den Schutz des Patentinhabers verlangt."
6. Die anläßlich des vom Oberlandesgericht Naumburg entschiedenen Rechts-
falles erörterten Fragen haben unlängst auch den „Verein für den Schutz des ge-
werblichen Eigenthums" beschäftigt?") In seiner Sitzung vom 2. März 1894 war
die Frage zur Diskussion gestellt:
40) Vergl, Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz HI. Jahrg. S. 169 flg.
518 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
Inwieweit sind die kaufmännischen Unternehmungen des Fiskus mit Rück-
sicht auf den Patent- und Musterschutz als gewerbliche Unternehmungen zu bc-
. trachten?
Die Verhandlung beschränkte sich aber nicht aus die durch dieses Thema gezogenen
Grenzen. Der Referent Katz erstreckte seine Ausführungen auf die Unter-
nehmungen der öffentlich rechtlichen Korporationen 'überhaupt und schlug vor, § 4
des Patentgesetzes durch folgenden Zusatz zu ergänzen:
Die Benutzung des Gegenstandes einer Erfindung seiten des Staates,
den Gemeinden oder anderer öffentlich rechtlicher Korporationen gilt als ge-
werbsmäßige.
Seligsohn wandte ein, daß dieser Zusatz einerseits nicht erschöpfend sei, weil
nicht blos die Betriebe öffentlich-rechtlicher Korporationen in Frage kämen, daß
er andererseits aber überflüssig erscheine, weil das geltende Recht bei richtiger
Handhabung dem praktischen Bedürfnisse durchaus genüge. Seligsohn machte
geltend:
„Legen wir den § 4, insbesondere den Begriff „gewerbsmäßig" richtig aus?
Das „gewerbsmäßig" wird beinahe von allen Autoren dahin verstanden:
in der voraus gefaßten Absicht, dergleichen Geschäfte wiederholt zum Zwecke des
Gelderwerbes zu machen. Und zwar wird das „gewerbsmäßig" so ausgelegt, weil
dieses Wort im Handelsgefctzbuche in Artikel 4 bei der Definition des Kauf-
manns vorkommt und dort diese Begriffsbestimmung feststeht. Infolge dessen hat
man vielleicht aus Bequemlichkeit, weil kein Fall bisher zuni Nachdenken über
diesen Punkt nöthigte, jene Begriffsbestimmung auch für das Patentgesetz ange-
wendet. Ich selbst weiß mich davon nicht frei; in meinem Konnnentar zum
Patentgesetze habe ich sie auch vollständig übernommen, bin aber mittlerweile an-
derer Ansicht geworden.
Der Gesetzgeber wollte mit dem Begriff „gewerbsmäßig" den Gebrauch der
Erfindung zu häuslichen Zwecken oder zum Zwecke der Belehrung freigebcn. Ein-
mal, weil das Eindringen in das Innere einer fremden Häuslichkeit nicht etwas
Wünschenwerthes ist, zweitens weil der Gebrauch innerhalb der Häuslichkeit ein
so minimaler zu sein pflegt, daß dem Patentberechtigten dadurch keinerlei Eintrag
geschehe. Ich meine von diesen Gesichtspunkten aus müssen wir versuchen, zu
einer Begriffsbestimmung des „gewerbsmäßig" zu gelangen. Der Begriff „Ge-
werbe" und „gewerbsmäßig" kommt in verschiedenen Gesetzen vor, z. B. in der
Gewerbeordnung, im Strafgesetzbuche, in den Steuergesetzen, im Handelsgesetzbuche.
In diesen Gesetzen bedeutet er keineswegs stets dasselbe. Folglich, da es kein fest-
stehender Begriff ist, so sehe ich keinen Grund, weshalb wir im Patentrecht gerade
die Definition aus dem Handelsgesetzbuche übernehmen sollen, die zu unzweck-
mäßigen Konsequenzen führt. Wir müssen vielmehr unter Berücksichtigung der
Erwägungen, die zu der Bestimmung des § 4 führten, die Frage zu lösen ver-
suchen: Wann liegt eine gewerbliche Benutzung vor? In einer bestimmten Formel
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 51g
läßt sich die Antwort nicht zusammenfassen. Maßgebend für die Entscheidung sind
meines Erachtens einmal der Umfang und die Art deS Betriebes, sodann ins-
besondere , ob gewisse dauernde Anlagen zum Zwecke dieses Betriebes vorhanden
sind. Kommt man auf Gruud dieser Momente zu dem Schluß, daß es sich nicht
um die gelegentliche Befriedigung eines vereinzelten Bedürfnisses handelt, sondern
daß Veranstaltungen vorliegen, um in planmäßiger — ich möchte sagen, fabrik-
artiger — Weise den Bedürfnissen eines größeren Persouenkreises zu genügen,
dann fällt die Benutzung unter § 4. Wenn ich unter diesem Gesichtspunkte die
Anlagen und Betriebe des Fiskus betrachte, so kann für mich kein Zweifel sein,
daß, wenn der Fiskus beispielsweise Gewehrfabriken betreibt, Schiffsbauten her-
stellt u. s. w. hier nach Art und Umfang des Betriebes sowie nach den dauern-
den Anlagen, die zur regelmäßigen Fortsetzung des Betriebes vorhanden sind, hier
ein gewerblicher Betrieb anzunehmen ist."
H.
1. Durch die Uebereinkunft der Zollvereinsstaaten vom 21. September
1842") war die partikulare Patentgesetzgebung in.Deutschland hinsichtlich der
Wirkungen der Patentertheilung nicht unerheblich beschränkt. Jede Vereinsregierung
konnte zwar dem Patentinhaber ein Recht zur ausschließlichen Anfertigung oder
Ausführung der Erfindung ertheilen; dagegen durfte sie dem Patentinhaber das
Recht, die Einfuhr, den Verkauf und Absatz patentirter Gegenstände zu verbieten,
überhaupt nicht, und ein ausschließliches Recht des Ge- oder Verbrauches nur in-
soweit zusprechen, als es sich, abgesehen von neuen Fabrikationsmethoden, um
Maschinen und Werkzeuge für die Fabrikation und den Gewerbebetrieb (im Gegen-
satz zu allgemeinen, zum Ge- und Verbrauche des größeren Publikums bestimmten
Handelsartikeln) handelte.
Nach der Uebereinkunft sind also die Gegenstände der Erfindung:
A, Verfahren,
B. Erzeugnisse,
a) Maschinen und Werkzeuge für die Fabrikation und den Gewerbe-
betrieb;
b) zum Ge- und Verbrauch des größeren Publikums bestimmte Han-
delsartikel; zu diesen gehören z. B. auch Maschinen und Werk-
zeuge, die nicht der Fabrikation und dem Gewerbebetriebe dienen.
Dem Patentinhaber darf höchstens eingeräumt werden
zu A, das ausschließliche Recht der Anwendung,
zu B, a und b, das ausschließliche Recht der Herstellung,
zu B, a, das ausschließliche Recht des Gebrauches.
") Abgebrüht bei Köhler, Patentrecht, Anhang S. bVIII flg.
520 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
2. Der Entwurf des Vereines deutscher Ingenieure 4a) bestimmt itt § 29:
Der Patentschutz erstreckt sich auf die ausschließliche Anfertigung oder
Ausführung des Patentgegenstandes und auf den Handel mit demselben; bei
Maschinen, Werkzeugen und Geräthen, sowie bei Fabrikationsmethoden in-
dustrieller Erzeugnisse auch aus die ausschließliche Anwendung zu gewerblichen
Zwecken.
Die Motive bemerken hierzu: Schon im Eingänge ist hervorgehoben, daß
der bisher in Deutschland geltende Patentschutz ungenügend sei; er erstreckt sich,
abweichend von dem, was in den meisten Ländern Rechtens ist, nicht auf den
Handel mit den Gegenständen eines Patents. Dagegen ist (im Entwürfe) von
der Einfuhr keine Rede. In der Thal läßt sich die Einfuhr patentirter Gegen-
stände direkt nicht verbieten; ein solches Verbot ist aber auch unnöthig. Sollte
Jemand im Auslande patentirte Gegenstände erwerben und ohne aus andere Weise
in den Patentschutz einzugreifen, sie in das Inland herübernehmen, so ist dabei
kaum etwas zu erinnern.
3. Im Jahre 1876 veranlaßt das Reichskanzler-Amt auf Beschluß des
Bundesrathes eine Enquete über die reichsgesetzliche Regelung des Patentwesens.")
Der zusammengetretenen Sachverständigen-Kommission wurden unter Nr. XVII
die Fragen vorgelegt:
Soll der Schutz der Erfindungen — einerlei, ob es sich um die Er-
findung eine« Erzeugnisses oder einer Verfahrungsweise handelt — in allen Fällen
die gleiche Wirkung haben?
Soll insbesondere in der einen oder der anderen Richtung der Schutz
nur die Wirkung haben, daß der Inhaber des Patentes ausschließlich befugt
ist, den Gegenstand der Erfindung im Reiche herzustellen, ohne den Handel mit
dem Gegenstände oder den Gebrauch desselben einzuschränken?
oder vielmehr auch die, daß der Inhaber des Patents ausschließlich be-
fugt ist, mit dem Gegenstände der Erfindung im Reiche Handel zu treiben?
oder endlich noch die, daß der Gegenstand der Erfindung ohne Ge-
nehmigung des Patentinhabers im Reiche überhaupt nicht benutzt 44) werden
darf?
42) Bearbeitet von der Kommission desselben, bestehend aus dem Fabrikanten K.
Gaertner zu Buckau bei Magdeburg, Generaldirektor Wintzer zu Georg-Marienhütte bei
Osnabrück und Syndikus vr. Andrs zu Osnabrück, sowie vr. W. Siemens und Civil-
ingenieur Ziebarth zu Berlin — abgedruckt in „Die Ertheilung von Erfindungspatenten".
Bon einem höheren Regierungsbeamten (Geh. Reg.-Rath L. Jacobi), Berlin 1874, Kort-
kampf S. 80 flg.
") Vergl. Busch, Archiv für Theorie und Praxis des Handels- und Wechselrechts,
Bd. 35 S. 108 flg.
44s „Benutzen" im Sinne der Enqueteverhandlung bedeutet soviel wie „Gebrauchen"
eines Erfindungsgegenstandes im Sinne des Gesetzes,
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 521
Der Verlauf und das Ergebniß der Berathungen war folgendes:
Wirth betont, daß der Schutz ein vollkommener sein und dem Erfinder da-
her auch das ausschließliche Recht der Benutzung sichern müsse.
Im Gegensatz hierzu ist Siemens dafür, den Patentschutz aufhören zu
lassen, sobald die Gegenstände, aus welche er sich bezieht, in den Konsum des
Publikums übergegangen seien. Bei Maschinen und Geräthen könne davon nicht
die Rede sein und deshalb müsse bei ihnen auch die Benutzung ausgeschlossen sein.
Das Eindringen in die Haushaltungen, um Verletzungen des Patentrechts nach-
zuspüren, sei dagegen zu verhindern.
Lürmann will die Benutzung außer bei Maschinen und Geräthen auch
bei Betriebsvorrichtungen ausgeschlossen sehen.
Siemens und Meidinger schließen sich der letzteren Ausführung an, wozu
indessen Meidinger nachträglich die Bemerkung hinzufügt, daß nach seiner Auf-
fassung dem Patentinhaber grundsätzlich jede Art der Benutzung der Erfindung
Vorbehalten sein müsse.
Nach Klostermann soll der Patentinhaber blos berechtigt sein, die Benutzung
zu gewerblichen Zwecken zu verbieten. Wenn Jemand einen im Auslande fabri-
zirten Gegenstand erwerbe, der einem inländischen Patente unterliege, so dürfe die
Benutzung zu nicht gewerblichen Zwecken nicht untersagt werden. Ein gewerblicher
Betrieb könne aber nur bei Maschinen und Fabrikationsmethoden stattfinden, des-
halb sei auch nur hier der Gebrauch zu Gunsten des Patentinhabers zu be-
schränken.
Möller will dagegen die Einfuhr der zu persönlichem Gebrauche bestimmten
Sachen wenigstens dann verboten wissen, wenn sie in der Absicht gekauft werden,
das Patent zu umgehen.
von Steinbeis tritt ebenfalls ein für ein generelles Verbot der Benutzung.
Der Vorsitzende, Ministerialdireftor Jacobi, konstatirt als einstimmige An-
sicht der Sachverständigen, daß der Patentinhaber ausschließlich befugt sein solle,
den Gegenstand der Erfindung herzustellen und Handel damit zu treiben. Gegen
jedes ausschließliche Recht der Benutzung erhebt sich Böttcher. Alle übrigen
wollen auch die Benutzung der patentirten Gegenstände verboten wissen und zwar
11 Stimmen ganz allgemein, 10 Stimmen nur die Benutzung zu gewerblichen
Zwecken.
4. Der aus Grund der Enquete vom 21. November 1876 vom Reichs-
kanzleramte veröffentlichte Entwurf eines Reichspatentgesetzes45) sixirte die Wirkung
des Patentes in § 4 dahin:
Das Patent hat die Wirkung, daß Niemand befugt ist, den Gegenstand
der Erfindung ohne Erlaubniß des Patentinhabers herzustellen oder feilzuhalten.
Bildet ein Verfahren, eine Maschine oder eine sonstige Betriebsvorrich-
ib) Ab gedruckt bei Lenz, Entwurf eines Patentgesetzes, Berlin 1877, Julius Springer,
522 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
tung, ein Werkzeug oder ein sonstiges Arbeitsgeräth den Gegenstand der Er-
findung^ so hat das Patent außerdem die Wirkung, daß Niemand befugt ist,
ohne Erlaubniß des Patentinhabers das Verfahren anzuwenden oder den Gegen-
stand der Erfindung zu gebrauchen.
In dem zugehörigen Schreiben des Reichskanzleramles heißt es: Die Vor-
aussetzungen, welche vor mehr als 30 Jahren"» zu weitgreifenden Beschränkungen
des Patentrechts den Anlaß gaben, treffen gegenwärtig nicht mehr zu; die Be-
schränkungen erscheinen außerdem nicht nur mit Rücksicht auf den Patentinhaber
als unbillig, sondern auch als unhaltbar unter den jetzigen Verkehrsverhältnissen.
-Was zunächst das ausschließliche Recht zur Herstellung der patentirten
Gegenstände betrifft, so soll dasselbe dem Patentinhaber in dem vollen Umfange
wie bisher gewährt »verden. In Betreff des ausschließlichen Gebrauchsrechts
ist der Entwurf bei bem Gedanken der Übereinkunft vom Jahre 1842 insofern
verblieben, als er dem Publikum die Freiheit wahrt, Gegenstände des bloßen Ver-
brauches oder Gebrauches ohne Rücksicht aus die Privilegien der Patentinhaber
von jeder beliebigen Stelle für seinen Bedarf zu beziehen. Die.Beschränkung
dieser Freiheit zu Gunsten der Patentinhaber würde nach Ansicht des Reichskanzler-
amtes unerträgliche Belästigungen für das Publikum erzeugen können, ohne für
die Patentinhaber in der Mehrzahl der Fälle von erhcblichein Werthe zu sein. Da-
gegen hat der Entwurf den anderen Satz des bisherigen deutschen Rechtes, wonach
patentirte Maschinen und.patentirle Werkzeuge nur von dem Patentinhaber be-
zogen werden dürfen, lvenn sie zu gewerblichen Zwecken gebraucht werden sollen, in
einer dem Patentschutze günstigen Richtung erweitert. Er hat dielen Satz nicht
nur auf die gewerbliche Arbeit, sondern ohne Beschränkung auf jede Art der
Arbeitsthätigkeit angewendet, weil ein Unterschied zwischen der Benutzung zu gc-
»verblichen und zu anderen Arbeitszwecken sich hier ebensowenig grundsätzlich recht-
fertigen, wie praktisch durchführen läßt. Der Entwurf hat aus gleichem Grunde
den Maschinen andere Betriebsvorrichtungen und den Werkzeugen andere Arbeits-
geräthe gleichgestellt. Dem in der Patentenquete gemachten Vorschläge, den aus-
schließlichen Gebrauch patentirter Gegenstände in allen denjenigen Fällen den
Patentinhabern vvrzubehalten, in welchen der Gebrauch zu gewerblicheil Zwecken
geschieht, ist als praktisch undurchführbar und als überhaupt zu weit greifend
keine Folge gegeben. —Was endlich das Recht zum Vertriebe der patentirten
Gegenstände im Jnlande angeht, so hat sich der Entwurf hier völlig auf den
Standpunkt der ausländischen Gesetzgebungen gestellt, indem er dieses Recht dem
Patentinhaber vorbehält.
Der vom Bundesrathe beschlossene und dem Reichstage am 24. Februar
187? vorgelegte Entwurf enthielt den § 4 in der vom Reichskanzleramte vorge-
schlagenen Fassung.
4e) Durch die Uebereinkuuft der Zollverewsstaaten vom Jahre 1843.
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 523
In den Motiven") wird ausgeführt:
Nach dem Entwürfe soll das ausschließliche Recht zur Herstellung
patentirter Gegenstände dem Patentinhaber in dem vollen Umfange wie bisher
verbleiben.
Das Recht zum Vertriebe der patentirten Gegenstände soll dem Patent-
inhaber insoweit Vorbehalten sein, als Niemand ohne seine Erlaubniß die paten-
tirten Gegenstände im Jnlande feilhalten darf; das Publikum wird dadurch nicht
gehindert, im Wege der Bestellung für den eigenen Bedarf jene Gegenstände vom
Auslande her zu beziehen oder auch die so bezogenen Gegenstände bei sich dar-
bietender Gelegenheit, ohne daß ein Feilhalten stattsindet, zu verkaufen oder an-
zukaufen; in« Uebrigen wird es aber auf den Bezug vom Patentinhaber ange-
wiesen sein.
Endlich erscheint auch derjenige Satz des geltenden Rechts, wonach patentirte
Maschinen und patentirte Werkzeuge für die Zwecke der gewerblichen Fabrikation
nur von dem Patentinhaber bezogen werden dürfen, einer Ergänzung bedürftig,
seitdem über den Bereich der gewerblichen Fabrikation hinaus der Gebrauch
neuer Maschinen und Werkzeuge eine früher nicht geahnte Bedeutung erlangt hat
und die gewerbliche Fabrikation mit anderen Zweigen der produktiven Arbeits-
thätigkeit vielfach eng verflochten ist. Ein Unterschied zwischen der Benutzung zu
gewerblichen Fabrikationszwecken und der Benutzung zu anderen Arbeitszwecken
läßt sich ebensowenig grundsätzlich noch rechtfertigen, wie praktisch noch durchführen.
Das Recht zum ausschließlichen Gebrauche soll dem Patentinhaber, abgesehen von
den Arbeitsmethoden-, nur für die eigentlichen Arbeitsmittel zustchen, mögen die-
selben in den Gewerben, in der Land- und Forstwirthschaft, im Bergbau oder auf
einem sonstigen Gebiete produktiver Arbeit verwendet werden. Da die über-
wiegende Zahl der Erfindungen in Arbeitsmethoden oder in Arbeitsmitteln besteht,
so wird den Patentinhabern in der Regel der Patentschutz in diesem vollen Um-
fange zur Seite stehen.
Der bundesräthliche Entwurf wurde vom Reichstage einer Kommission über-
wiesen. Der Kommissionsbericht 48) lautet zu § 4;
Eine -Erweiterung der Wirkungen des Patentes über die nach der Regie-
rungsvorlage beabsichtigten Grenzen hinaus wurde in der Kommission nicht als
Bedürfniß anerkannt. Insbesondere war man darüber einig, daß der Patentschutz
die Benutzung eines gutgläubig erworbenen patentirten Gegenstandes nicht be-
hindern dürfe, es sei denn, daß einer der in al. 2 vorgesehenen Fälle vorliege.
Im Allgemeinen soll auch nach der Ansicht der Kommission die Wirkung des
Patentes ein Exclusivrccht des Patentinhabers nur insofern begründen, als es sich
um die gewerbsmäßige Ausnutzung der Erfindung handelt. Soweit diese „in
47) Vergl. das Patentgesetz vom 25. Mar 1877 re. dargestellt von einem höheren
Negierungsbeamten, Berlin 1877, Kortkampf, S. 78 slg.
4«) a. a. D. S. 62,
524 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
dem Verkaufe" durch die hierbei in Betracht kommenden Geschäftsformen besteht,
schien es der Kommission zweckmäßig, dieselben Worte zu gebrauchen, welche in
dem Markenschutz-Gesetze vom 30. November 1874 (§ 14) angewendet sind, also
nicht blos „feilzuhalten", sondern zu sagen: „in Verkehr zu bringen oder seilzu-
halten". — Die Absicht, die gewerbsmäßige Ausnutzung des Patent-Gegenstandes
zu treffen, findet in dem Kommissionsbeschlusse durch den Zusatz des Wortes „ge-
werbemäßig" hinter „Erfindung" Ausdruck.
Der Reichstag nahm den § 4 in Gemäßheit des Kommissionsbeschlusses
an; nur wurde an Statt des Wortes „gewerbemäßig" das Wort „gewerbsmäßig"
gesetzt um nicht von der Ausdrucksweise des Strafgesetzbuches, des Markenschutz-
gesetzes «. abzuweichen.
Hiernach erlangte § 4 in folgender Fassung Gesetzeskraft:
Das Patent hat die Wirkung, daß Niemand befugt ist, ohne Erlaubniß
des Patentinhabers den Gegenstand der Erfindung gewerbsmäßig herzustellen,
in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten.
Bildet ein Verfahren, eine Maschine oder eine sonstige Betriebsvorrich-
tung, ein Werkzeug oder ein sonstiges Arbeitsgerät den Gegenstand der Er-
findung, so hat das Patent außerdem die Wirkung, daß Niemand befugt ist,
ohne Erlaubniß des Patentinhabers das Verfahren anzuwenden oder den Gegen-
stand der Erfindung zu gebrauchen.
Fassen wir die Geschichte der Entstehung von § 4 des Gesetzes vom 25. Mai
1877 kurz zusammen, so läßt sich sagen:
Daß die Ausführung der Erfindung d. h. die Herstellung des Erfindungs-
erzeugnisses und die Anwendung des Erfindungsverfahrens dem Patentinhaber
ausschließlich zustehe, ist von Anfang an anerkannt worden. Das ausschließliche
Recht der Verbreitung wurde auf Anregung des Jngenieurvereins und der Patent-
enquete dem Patentinhaber erst durch das Gesetz vom 25. Mai 1877 verliehen.
Das ausschließliche Gebrauchsrecht des Patentinhabers wurde von Anfang an,
aber nur innerhalb gewisser Grenzen anerkannt; für die Grenzbestimmung war
Beschaffenheit und Verwendungszweck des Erfindungsgegenstandes maßgebend; durch
das Gesetz vom 25. Mai 1877 wurde die Grenze zu Gunsten des Patent-
inhabers verschoben, aber nicht beseitigt.
Weder bezüglich des Ausführungs-, noch bezüglich des Verbreitungsrechtes
war bis zur Berathung des Gesetzentwurfes durch die Reichstagskommission in
Frage gekommen, ob die Befugnisse des Patentinhabers ähnlich wie beim Ge-
brauchsrechte zu beschränken seien. Erst die Reichstagskommission hat eine solche
Beschränkung durch Einschaltung des Wortes „gewerbsmäßig" herbeigeführt. Die
Reichstagskommission glaubte sich hierbei offenbar im Einklänge mit dem Regie-
rungsentwurfe zu befinden; denn in dem Kommissionsberichte heißt es: „Im
Allgemeinen soll auch nach der Ansicht der Kommission rc. (s. oben)". Es er-
scheint aber in hohem Maße zweifelhaft, ob in dem Entwürfe des Reichskanzlers
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 525
wie dem des Bundesrathes an eine solche Beschränkung gedacht war. Weder die
Fassung des § 4, noch die Motive, noch die vorausgegangenen Verhandlungen
des Jngenieurvereines und der Patentenquete lassen diese Annahme gerechtfertigt
erscheinen.
5. Im Jahre 1882 setzte der Verein deutscher Ingenieure eine Kommission
nieder, welche das Patentgesetz vom 25. Mai 1877 einer sorgfältigen Prüfung
unterziehen sollte.
In der Kommissionssitzung 4#) vom 16. Juni 1882 wurde eingehend er-
örtert, was unter „gewerbsmäßig zu benutzen" zu verstehen sei. Es war nämlich
vorgeschlagen worden, alinea 2 des Z 4 zu beseitigen und dafür in alinea 1 des
§ 4 das Wort „benutzen" einzuschalten.
Aus dem Sitzungsberichte61) sei Folgendes mitgetheilt:
Andrä: Was heißt „gewerbsmäßig benutzen?" Es ist ,z. B. eine Lampe
patentirt, die ich als Privatmann unbedenklich in meinem Contor anwende. Kann
ich dieselbe in meinem Geschäftsbetriebe auch gebrauchen? Wollen Sie „gewerbs-
mäßig benutzen" so verstehen, daß es heißt: „im Gewerbe benutzen", dann geht
die Bestimmung sehr weit; Sie können aber die Bestimmung auch so verstehen,
daß „benutzen" eine Aehnlichkeit hat mit „in den Verkehr bringen", z. B. daß ich
in meine Erfindung die neue Erfindung mit hinein verarbeite und sie auf diese
Weise mit verwerthe. Will man das „gewerbsmäßig benutzen" dahin verstehen:
„im Gewerbe benutzen", so würde das zu großen Belästigungen führen. Ge-
fetztenfalls eine Stahlfeder wird patentirt. Ich darf sie benutzen; warum soll sie
Herr Sieinens in seinem Geschäfte nicht benutzen dürfen? Da benutzt er sie aber
gewerbsmäßig, wenn Sie den Ausdruck so weit auffassen und wäre also nicht dazu
befugt. Mir scheint die Sache noch nicht vollständig klar zu sein. Sie können
die Sache sehr weit ausdehnen und sehr eng fassen. Man muß das vorher ge-
nau wissen, ehe man die Bestimmung in Worte faßt. Wenn z. B. Briefum-
schläge, die patentirt sind, von Geschäftsleuten nicht sollen verwandt werden
dürfen, weil das eine gewerbsmäßige Verwendung ist, dann ginge das allzuweit.
Es ist ein wesentlicher Unterschied, ob ich eine fremde Erfindung in meine Waare
so aufnehme, daß ich die so mit jener Erfindung kombinirte Waare ins Publi-
kum bringe, oder ob ich blos in meinem Geschäftsbetriebe eine Sache verwende,
die auch ein Anderer in jedem anderen Geschäftsbetriebe oder ohne Geschäftsbetrieb
verwenden kann, die aber hier nur zufällig im Geschäftsbetriebe oder ohne Ge-
schäftsbetrieb verwendet wird, weil im Geschäftsbetrieb eine besondere größere und
49) Zugegen waren: Klostermann, Siemens, Stüve, Andrö, Heutig,
Becker, Pütsch, Veitmayer, Brauer, Westphal, Kesseler, Fehlert, Peters.
6°) Das Wort „benutzen" wird in den Kommissionsberathungen regelmäßig im Sinne
von „gebrauchen" angewendet.
01) Als Manuskript in der Bibliothek des Patentamtes vorhanden.
526 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
häufigere Gelegenheit zu ihrer Benutzung ist, z. B. Stahlfedern, Lampen, Brief-
umschläge. •
Klostermann: Es ist controvers, ob in alinea 2 des geltenden § 4 das
Wort gewerbsmäßig hinein zu interpretiren sei. Durch die jetzige Fassung würde
festgestellt, daß die einfache Benutzung zum Privatgebrauche nicht straffällig wäre.
Als Beispiel führe ich die Nähmaschine au. Nach der Auffassung der neuen
Redaktion würde Jemand, der eine patentirte Nähmaschine in der Schweiz von
einem Nachahmer kauft, nicht angegriffen werden können, wenn er sie zum Fa-
miliengebrauch verwendet. Dagegen würde der Besitzer eines Schuh- oder
Schneiderateliers darauf gefaßt sein müssen, daß ihm die Maschine weggenommen
wird. Die Frage, was gewerbsmäßige Benutzung ist oder nicht, muß man wohl
der Jurisprudenz überlassen.
Siemens: Man ist darüber einig, daß der Eingriff in das Privatleben
möglichst vermieden werden muß, daß einem auf der Straße nicht der Hut vom
Kopse genommen werden kann, weil es ein patentirter Hut ist. Ich meine, wir
sollten sagen, zu „importiren" statt zu „benutzen." Wenn das Jmportiren verboten
ist, kann derjenige, der das Patentrecht hat, doch den Beweis führen, daß der
Gegenstand importirt ist, und die Strafe muß dann den Importeur treffen. (Zu-
ruf: in den Verkehr bringen), ja, „über die Grenze bringen." Das über die
Grenze bringen von patentirten Dingen macht die Sache greifbar, strafbar. Ich
wollte nur andeuten, daß vielleicht hier ein Ausweg zu finden ist; denn in der
That würde es bedenklich sein, den Gebrauch eines patentirten Gegenstandes,
wenn er einmal in den Privatgebrauch übergegangen ist, strafbar zu machen. Daß
bei einer Maschine auch die Anwendung verboten ist, steht schon im Gesetz. Die
Benutzung eines neuen Pfluges, einer Arbeitsmaschine, oder einer neuen Drehbank
ohne Erlaubniß des Patentinhabers ist schon ausgeschlossen und ich glaube, wenn
nian hier noch hinzusetzt, daß das Jmportiren auch verboten ist, ist dadurch Alles
gedeckt, und dann könnte eine Beschränkung der persönlichen Freiheit wegbleiben.
Andre: Ich muß sagen, daß ich den Gedanken, das Inland gegen die
Ausnützung der inländischen Patente durch das Ausland zu schützen, für sehr ge-
rechtfertigt halte. Aber ich finde diesen Gedanken nicht vollständig durch den § 4
ausgedrückt. Denn es bleibt nach dem § 4 immer übrig, daß man von der
Schweiz aus seine Produkte an Privatkunden in Deutschland schicken kann. Das
können Sie nach § 4 nicht verbieten (Zuruf: „in den Verkehr bringen!"). Wenn
Sie der Meinung sind, daß Ausland und Inland so von einander zu trennen
sind, daß an sich alle Handlungen, die im Auslande begangen werden, nicht unter
das deutsche Patentgesetz fallen, gleichwohl aber einen Schutz gegen die Beein-
trächtigung des Inlandes durch das Ausland wünschen, dann müssen Sie aus-
drücken, daß das bloße Jmportiren der Stoffe über die Grenze hinüber verboten
ist. Das ist in § 4 nicht ausgedrückt. (Zuruf: Das will ja Herr Siemens!)
Deshalb stimme ich auch mit Herrn Siemens überein. Sodann muß ich sagen,
Schanze, Was ift unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehe»? 527
habe ich doch meine Bedenken dagegen, die vorgeschlagene Einschaltung im ersten
Alinea zu machen und dann das zweite Alinea zu streichen. Ich weiß nicht, ob
da nicht ein Patentschutz herauskommt, der von Ihnen nicht gewollt ist. Was
heißt „gewerbsmäßig"? Wenn ich ein kleineres Landgut habe und einen Pflug ge-
brauche, um das Land zu beackern, würden Sie diesen Gebrauch für „gewerbs-
mäßig" ansehen? Das ist für mich zweifelhaft. Ich benutze vielleicht die Sache
nicht, um etwas zu verkaufen, sondern nur zu meinem Privatvergnügen. Wenn
ich einen Ziergarten habe, und brauche eine Rasenscheermaschine, würde ich da
eine patentirte Maschine verwenden können? Wollen Sie in dieser Weise gegen-
über dem § 4 in der jetzigen Fassung die Sache beschränken oder nicht? Wollen
Sie in der Beschränkung nicht soweit gehen? Wenn Sie das zweite Alinea bei-
behalten, ist es wünschcnswerth, einen Ausdruck zu wissen, welcher diesen Zweifel
entscheidet. Heben Sie das zweite Alinea auf, so ist umgekehrt zu wünschen, daß
der übrig bleibende Theil so gesetzt werde, daß die Beurtheilung des Wortes ge-
werbsmäßig möglichst klar hervortritt, damit über die Fälle, welche auf der Grenze
liegen, möglichste Klarheit herrscht.
Siemens: Gerade § 4 gefällt mir viel besser als der neue, und ich möchte
beantragen, ihn beizubehalten mit der einzigen Veränderung, daß hinter „in den
Verkehr bringen" eingeschaltet wird, „zu importircn". (Andre: Der Ausdruck:
„benutzen" muß auch ins erste Alinea). Dann kommen Sie dahin, daß ein
Privatmann, der sich bona licke einen Hut kauft, strafbar sein kann. Das
geht nicht.
Andre: Das Wort Benutzung würde im ersten Alinea gewerbsmäßige
Benutzung bedeuten. Hier würde ich daher das Wort gewerbsmäßig beibehalten
und das Wort Benutzung gern einstigen. Was im zweiten Absatz steht, hat nicht
die Bedeutung, daß dabei das Wort „gewerbsmäßig" mit zu verstehen ist; was
da steht, ist generell gemeint. Ich würde nun den zweiten Absatz als Ergänzung
ungern entbehren. Ich würde aber auch im ersten Absatz gern eine Ausdrucks-
weise haben, die einige mir aufstoßende Zweifel entscheidet. Ich erinnere mich,
einmal von einem Fall gehört zu haben, wo sich Jemand hat einen Flaschenver-
schluß patcntiren lassen. Dieser Flaschcnverschluß wird von einer Brauerei ange-
wandt, welche die so geschlossenen Flaschen in Verkehr bringt, freilich in der Weise,
daß sie das Eigenthumsrecht an den Flaschen behält. Ist das strafbar?
Heutig: Das was Herr Andre meint, kann man vielleicht dadurch aus-
drücken, daß man sagt: Aus der Benutzung ein Gewerbe machen. (Andre:
Das würde präciser ausdrücken, was ich wünsche!) Dann möchte ich bezüglich des
Jmportirens nur bemerken, daß das deutsche Recht nie den Ausländer treffen kann.
Also wenn ein Schweizer importiren würde, so könnte man den Schweizer nicht
bestrafen, man könnte nur in Deutschland den Empfänger fassen.
Andre: Ich würde den Ausländer im Wege des Civilprozesses verklagen
und ihm im Wege der Hülfsvollstreckung die Sachen wegnehmen lassen. Wenn
528 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
wir eine Bestimmung haben, daß der Ausländer den Gegenstand der Erstndung
nicht nach Deutschland bringen kann, so geht mich an sich das, was im St.G.B.
über Anwendung des St.G.B.'s auf Ausländer steht, nichts an. Wenn er die
Sache herüberbringt, handelt er gegen mein Patentrecht, welches das deutsche
Reich schützt; ich kann ihn also im Civilwege verklagen und die Sachen mit Be-
schlag belegen lassen.
Als Ergebniß der gepflogenen Berathungen wurden der Reichsregierung
„Anträge des Vereines deutscher Ingenieure zur Abänderung des Patentgesetzes"
überreicht. Zu § 4 wird beantragt: Die Wirkung des Patentes ist unter Aüf-
rechterhaltung der bestehenden Bestimmungen dahin auszudehnen, daß auch Nie-
mand befugt sein soll, ohne Erlaubniß des Patentinhabers den Gegenstand der Er-
findung gewerbsmäßig in das deutsche Reich einzuführen oder aus der Benutzung
ein Gewerbe zu machen.'
Diesem Anträge ist folgende Begründung beigegeben: Durch den vorge-
schlagenen Zusatz, die Einfuhr betreffend, soll eine offenbare Lücke in der jetzigen
Fassung des Gesetzes beseitigt werden. Dabei soll aber die vielfach auftauchende
Frage, ob die Benutzung eines patentirten in Beziehung auf Herstellung, Feil-
halten und Vertrieb geschützten Gegenstandes ohne ausdrückliche Erlaubniß des
Patentinhabers strafbar sei, dahin erledigt werden, daß nur die unbefugte ge-
werbsmäßige Benutzung untersagt sein soll. Die Benutzung patentirter Gegen-
stände für den persönlichen Gebrauch darf keinen Beschränkungen unterliegen;
Handel und Wandel würden der nöthigen Sicherheit entbehren, wenn das Publi-
kum gezwungen wäre, beim Einkäufe eines jeden Gebrauchsartikels danach zu
fragen, ob auch die Benutzung desselben straflos sei. Dagegen unterliegt eS wohl
keinem Zweifel, daß die Benutzung patentirter Gegenstände zu Erwerbszwecken eine
solche ist, welche unter allen Umständen unter die Bestimmungen des § 4 fallen
sollte, nicht allein in den darin namhaft gemachten Fällen. Der Maschinenbauer,
welcher eine patentirte Drehbank zur Herstellung seiner Fabrikate wissentlich benutzt,
ist nach dem jetzigen Wortlaute des Gesetzes dem Patentinhaber ebenso verpflichtet,
wie dem Erbauer dieser Drehbank und daher ebenso strafbar wie dieser, wenn er
ohne Erlaubniß des Patentinhabers das patentirte Objekt wissentlich gebraucht.
Die Ausdehnung dieser Bestimmung des § 4 Abs. 2 auf alle patentirten Gegen-
stände, sobald aus ihrer Benutzung ein Gewerbe gemacht wird, ent-
spricht einem dringenden Bedürfnisse.
6. Auch die von der Reichsregierung im Jahre 1886 einberufene Enquete
zur Revision des Patentgesetzes hat sich mit der Reform des § 14 beschäftigt.
Dr. Rosenthal stellte den Antrag:
Es empfiehlt sich die Wirkung des Patents im Falle des § 4 Absatz 2
auf die Anwendung zu gewerblichen Zwecken und den Gebrauch zu gewerblichen
Zwecken zu beschränken.
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 529
Im Kommissionsberichte82) wird hierzu bemerkt: Nach der gegenwärtigen
Fassung des Gesetzes gilt die Beschränkung des mit dem Patent verbundenen Ver-
botsrechts auf das Gebiet gewerbsmäßiger Thätigkeit zwar für die Erzeugung, das
Inverkehrbringen und Feilhalten des patentirten Gegenstandes, nicht aber für den
Gebrauch desselben, insofern es sich um ein Verfahren, eine Maschine oder eine
sonstige Betriebsvorrichtung, ein Werkzeug oder ein sonstiges Arbeitsgeräth han-
delt. Der Antrag geht nun davon aus, daß es zu weit gehe und auch durch das
Wesen und den Zweck des Erfindungsschutzes nicht bedingt sei, wenn auch das
nicht gewerbtreibende Publikum in Bezug auf den Gebrauch dem Verbotsrecht
und den damit verbundenen Belästigungen unterliege, daß der Fortbestand dieses
Grundsatzes aber namentlich dann bedenklich werde, wenn eine Verantwortlichkeit nicht
blos durch Wissentlichkeit, sondern auch durch Fahrlässigkeit begründet werden solle.
Die Enqueteversammlung nahm in ihrer überwiegenden Mehrheit den An-
trag an und auch die Kommission stimmte ihm zu.
Von den Aeußerungen der Enquetetheilnehmer seien folgende hervorgehoben:88)
Langen: Ein Fall wird Ihnen exemplificiren, daß der Antrag, wie er ge-
stellt ist, nicht angenommen werden kann. Denken Sie sich, es führt Jemand in
seinem Hause die elektrische Beleuchtung ein und er verwendet dazu ein System,
welches unter Patentschutz steht, dann ist das nicht zu „gewerblichen Zwecken", es
ist aber doch ganz gewiß ein Eingriff in das Patent. Denken Sie sich, es kauft sich
ein Villenbesitzer eine patentirte Maschine zur Bewässerung seiner Anlagen: Der würde
ganz außerhalb des Gesetzes stehen, denn es ist nicht für „gewerbliche Zwecke".
vr. Rosenthal: Das letztgewählte Beispiel ist gedruckt in meinem Kom-
mentare enthalten, wo gerade davon die Rede ist, daß ein Villenbesitzer sich einen
Gasmotor anderweitig beschafft, um eine Wasserhebung zur Badeeinrichtung u. s. w.
einzurichten. Nun läßt sich :ja begreifen, daß der Patentträger dies für unerlaubt
hält, und gerade bei einer Maschine, die hohen Werth hat und große Kosten ver-
ursacht, wo der Preisunterschied zwischen einem patentirten und einem geschmuggelten
Exemplar erheblich ist, ist man von vornherein geneigt, das für ein größeres Unrecht
zu halten. Dem gegenüber denke man an den Fall, es kaust sich Jemand in der
Leipziger Straße eine Lampe, die ihm gerade gefällt, und bringt sie mit nach
Hause; die Lampe ist widerrechtlich hergestellt: da möchte ich nicht, daß der
Käufer verantwortlich gemacht wird, sondern ich möchte nur den Lampenhändler
verantwortlich sein lassen, welcher das nachgemachte Fabrikat gewerbsmäßig ver-
kauft, und den Produzenten, der es anfertigt. Kurzum derjenige, der in Aus-
übung eines Gewerbes sich der Patentverletzung schuldig macht, soll die.Verant-
wortung tragen; er kennt die Quellen, aus denen solche Dinge bezogen werden,
und die Frage des Massenkonsums geringwerthiger Gegenstände kommt ja bei
meinem Anträge hauptsächlich in Betracht. Wenn man dem Fabrikanten das legt,
Berlin 1887, v. Deckers Verlag, S. 45.
6S) Stenographische Berichte, Berlin 1887, v. Deckers Verlag, S. 168 flg.
Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. V, 34
530 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
dann mag dem patentirten Erfinder ruhig das Unglück begegnen, daß einzelne
Stücke seiner Erfindung in der ersten Zeit der Einführung oder auch später ein-
mal ohne den Ausschlag für das geistige Eigenthum unter die Menge kommen,
im großen Ganzen aber würde bei strengeren Normen die Belästigung und Un-
sicherheit eine größere sein, als der Vortheil, der dadurch erreicht wäre; wir sollten
daher den Bogen nicht zu straff spannen und es beim Gebrauch zu gewerblichen
Zwecken bewenden lassen.
vr. Hägens: Herr vr. Rosenthal hebt zutreffend hervor, zur Stellung
der Frage veranlaßt zu sein, nachdem beschlossen worden ist, den Regierungen zur
Erwägung anheimzugeben, ob nicht der Schutz des Patenünhabers dadurch zu ver-
stärken sei, daß nicht blos die wissentliche, sondern auch die fahrlässige Verletzung
Strafbarkeit oder wenigstens Schadensersatzpflicht begründen solle. Jede Ver-
stärkung des Patentschutzes zu Gunsten des Patentinhabers führt natürlich auf der
anderen Seite eine größere Bedrohung des dem Patentinhaber gegcnüberstehenden
Publikums und zwar eines jeden im Volke herbei, und darum halte ich es für
richtig, daß diese Frage gestellt ist.
vr. Bolze: Begrenzt würde ja die Sache sein. Derjenige, der eine elek-
trische Einrichtung in seinem Hause machen läßt, läßt das zu seinem Privatge-
bräuche machen, der Gewerbsmann aber, der sie macht, wendet die Erfindung an,
— der haftet dafür. Ebenso bei dem Verkaufe einer Lampe oder eines Spiel-
zeuges handelt gewerbsmäßig der Verkäufer, aber nicht der Käufer, der das Ding
seinen Kindern mitbringt. Ich schließe mich den Ausführungen des vr. Rosenthal an.
7. Die amtlichen Arbeiten, welche sich an die Patentenquete des Jahres
1886 anschlossen, führten zum neuen Gesetze vom 7. April 1891.
Der erste im März 1890 den Bundesregierungen vom Reichskanzler vor-
gelegte Entwurf51) enthält als § 4 die Bestimmung:
Das Patent hat die Wirkung, daß Niemand befugt ist, ohne Erlaubniß
des Patentinhabers gewerbsmäßig den Gegenstand der Erfindung herzustellen,
in Verkehr zu bringen, seilzuhalten oder zu gebrauchen. Ist das Patent für
ein Verfahren ertheilt, so erstreckt sich die Wirkung auch aus die mittels des
Verfahrens hergestellten Erzeugnisse.
In den Erläuterungen wird ausgeführt:
Nach dem Patentgesetz ist der ohne Erlaubniß des Patentinhabers erfolgende
Gebrauch eines patentirten Gegenstandes — von den Patenten auf ein Verfahren
abgesehen — insoweit unstatthaft, als es um eine Maschine oder eine sonstige
Betriebsvorrichtung, ein Werkzeug oder ein sonstiges Arbeitsgeräth sich handelt,
während bei allen übrigen Gegenständen der Patentschutz sich auf den Gebrauch
nicht mit erstreckt. Dieser Unterschied hat in der Praxis Schwierigkeiten ergeben.
Da die Einschränkung des Rechtsschutzes bei Gegenständen, welche nicht Arbeits-
M) Sonderabdruck, Berlin 1890, Carl Heymann.
tzchanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 531'
geräthe, sondern lediglich Gebrauchsmittel sind, innerlich nicht immer begründet
erscheint, so neigt die Rechtsprechung zu einer thunlichst weiten Auslegung. der Be-
griffe „Betriebsvorrichtung" und „Arbeitsgeräth". In solchen Fällen aber, in
welchen auf diesem Wege den sachlich begründeten Interessen ihre Geltung nicht
verschafft werden konnte, sind zuweilen empfindliche Nachtheile für den Patent-
inhaber dadurch erwachsen, daß der patentirte Gegenstand aus dem Auslande, oder
auch in seinen einzelnen durch das Patent nicht geschützten Bestandtheilen aus dem
Inlands bezogen und sodann im beliebigen Umfange in Gebrauch genommen wer-
den durfte. Es ist daher rathsam, die geltende Verschiedenheit in der Wirkung
des Patents ganz zu beseitigen und die umfassenderen Vorschriften des bisherigen
§ 4 Abs. 2 auf alle Gebrauchsgegenstände zu erstrecken. — Dieser Erweiterung
gegenüber kann es aber nicht mehr für zulässig erachtet werden, den Patentschutz
auch auf das Gebiet des häuslichen Gebrauches zu erstrecken. Der Entwurf hat
daher, im Einklänge mit den in der Patentenquete vom Jahre 1886 geäußerten
Wünschen, der oben erörterten Ausdehnung eine Einschränkung insofern gegenüber-
gestellt, als er ausdrücklich bestimmt, daß nur derjenige Gebrauch unter den Patent-
schutz falle, welcher sich als „gewerbsmäßig" charakterisirt. Es soll durch letzteren
Begriff die gewerbliche Benutzung im weitesten Sinne, insbesondere auch diejenige
im Bereiche der Land- und Forstwirthschaft, des Bergbaues, des Verkehrswesens
u. s. w. getroffen werden. Angesichts der Auslegung, welche der Ausdruck „ge-
werbsmäßig" in der Rechtsprechung gefunden hat, steht es nicht zu befürchten,
daß der Wortlaut des Entwurfs zu Mißverständnissen Anlaß bieten werde.
In dem zweiten, im November 1890 veröffentlichten Entwürfe 55) erfuhr
die Bestimmung des § 4 insofern eine Abänderung, als die Wirkung der Patent-
ertheilung positiv gekennzeichnet wurde:
Das Patent hat die Wirkung, daß der Patentinhaber ausschließlich be-
fugt ist, gewerbsmäßig den Gegenstand rc.
Im Uebrigen wurde die Fassung des ersten Entwurfs beibehalten. Die
„Begründung" des zweiten Entwurfes stimmt mit den „Erläuterungen" des ersten
Entwurfs überein; nur enthalten sie am Schluffe noch die Bemerkung:• Ebenso
kann es keinem Zweifel unterliegen, daß auch die Verwendung als Hülfsmittel
der gewerblichen Produktion von den Vorschriften des 8 4 betroffen wird.
Das Gesetz vom 7. April 1891 unterscheidet sich also in doppelter Be-
ziehung von dem früheren Gesetzes, einerseits wird das ausschließliche Gebrauchs-
recht des Patentinhabers unterschiedslos auf alle Erfindungserzeugnisse ausgedehnt,
andererseits wird das ausschließliche Gebrauchsrecht des Patentinhabers auf den
gewerbsmäßigen Gebrauch beschränkt.
Der Verein deutscher Ingenieure (vergl. oben S. 525 flg.) wollte das aus-
schließliche Gebrauchsrecht des Patentinhabers in der Richtung der Gewerbsmäßig-
55) Sonderabdruck, Berlin 1890, Carl Heymann.
34*
532
Schadenersatz Bet Nachdruck.
fett thunlichst beschränkt, dafür aber zu seinen Gunsten ein besonderes Einführungs-
verbot erlassen hohen. Seine Vorschläge haben mit Recht keine Billigung ge-
funden. Was soll es heißen: aus der Benutzung des Erfindungsgegenstandes
ein Gewerbe machen, wenn man den Gebrauch ins Auge faßt? Der Maschinen-
bauer, welcher eine patentirte Drehbank zur Herstellung seiner Fabrikate gebraucht,
macht doch nicht aus dem Gebrauche der Drehbank, sondern aus der Herstellung
von Maschinen ein Gewerbe!^) Der Verein deutscher Ingenieure wäre zu
größerer Klarheit vorgedrungen, wenn er die Begriffe Benutzung und Gebrauch
auseinander gehalten hätte. Immerhin läßt sich seiner Kommissionsberathung so-
viel entnehmen, daß die Benutzung für Privatzwecke gemeinfrei sein, daß der Ein-
griff in das Privatleben möglichst vermieden werden sollte.
Der gleiche Gedanke bildet den Kernpunkt der Enqueteverhandlung vom
Jahre 1886 und der Motive des neuen Gesetzes: der Privatmann soll vor Be-
lästigungen bewahrt sein, das Gebiet des häuslichen Lebens soll ungestört bleiben.
(Schluß folgt.)
Entscheidungen.
Entscheidungen des Reichsgerichts und Sächsischer Gerichte.
Anspruch des Urhebers auf Schadenersatz gegen denjenigen, der einen
Nachdruck vorsätzlich oder fahrlässig veranstaltet hat; Beurtheilung des
Falles, wenn der Nachdrucker durch den Druck Gewinn gehabt, der Ur-
heber aber keinen in einer Vermögensverminderung bestehenden Schaden
erlitten hat. Reichsgesetz vom 11. Juni 1870 § 18.
R.G. I. Civ.S., Urtheil vom 9. Juni 1895. I. 13/95.
Die Beklagte betreibt die Herstellung mechanischer Musikwerke mit den dazu
gehörigen Notenblättern, insonderheit des ihr patentirten Ariston. Der Kläger hat
verschiedene, populär gewordene Musikstücke komponirt, drucken lassen und im Selbst-
verlag Vertrieben. Die Beklagte hat einige dieser Musikstücke des Klägers ohne
dessen Genehmigung für ihre Notenscheiben benutzt und nach der Behauptung des
Klägers vertrieben. Der Kläger nimmt deshalb die Beklagte wegen Nachdrucks
auf Grund des Gesetzes vom 11. Juni 1870 in Anspruch und fordert für die
Verbreitung der seit dem 17. Juli 1886 hergestellten Nachdruckexemplare Schadens-
ersatz, den er vorläufig aus 2000 Mark beziffert.
Die erste und die zweite Instanz (L.G. Leipzig und O.L.G. Dresden) wiesen
die Klage ab, das Reichsgericht reformirte aus den nachstehenden Gründen:
Das Berufungsgericht hält den objektiven Thatbestand eines Nachdrucks für
Siehe oben S. 528.
”) Siehe unten III2 a. E.
Schadenersatz bei Nachdruck.
533
vorliegend, nimmt auch thatsächlich an, daß der Beklagten theils vorsätzlich, theils
fahrlässig begangener Nachdruck zur Last zu legen sei?) Das Berufungsgericht
nimmt aber an, daß dem Kläger aus dieser Handlungsweise der Beklagten ein
Schaden nicht erwachsen sei. Andererseits nimmt das Berufungsgericht an, daß
dem Kläger ein Anspruch auf den Gewinn, welchen die Beklagte durch den Ver-
trieb der auf Notenblätter gesetzten Musikwerke des Klägers erzielt habe, nicht
zustehe. Allerdings sei durch diesen Vertrieb eine Bereicherung der Beklagten
eingetreten, aber die Beklagte dürfe diese ihr durch eine rechtswidrige Handlungs-
weise zugeflossene Bereicherung behalten, weil dem Kläger kein Schaden erwachsen
sei. Die Statuirung einer Bereicherungsklage ohne Rücksicht auf eine Schädigung
des Autors würde auf eine Pönalklage hinauslaufen, die der Gesetzgeber bei einem
Verschulden des Nachdruckes neben der Kriminalstrafe für überflüssig, bei Schuld-
losigkeit des Nachdruckes aber für unbillig halten durfte.
Dieser Ausspruch verletzt das Gesetz.
Das Gesetz betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken rc. vom 11. Juni
1870 bestimmt im letzten Absatz des § 18:
„Wenn den Veranstalter des Nachdrucks kein Verschulden trifft, so haftet
er dem Urheber oder dessen Rechtsnachfolger für den entstandenen Schaden nur
bis zur Höhe seiner Bereicherung."
Man darf bei Auslegung dieser Bestimmung nicht unterstellen, der Gesetz-
geber habe den Urheber auf diesen Bereicherungsanspruch ausschließlich für den
Fall beschränken wollen, daß den Veranstalter des Nachdrucks kein Verschulden
trifft. Es ist vielmehr völlig selbstverständlich, daß, wenn der Urheber diesen Be-
reicherungsanspruch selbst in dem Falle erheben darf, wenn den Veranstalter des
Nachdrucks kein Verschulden trifft, er den Anspruch nicht minder erheben darf,
wenn der Nachdruck vorsätzlich oder aus Fahrlässigkeit veranstaltet ist. Der Ur-
heber darf in diesem Fall von dem im Allgemeinen weiter gehenden Rechte, Er-
satz seines Schadens unabhängig von einer Bereicherung des Beklagten fordern
zu dürfen, absehen. Er darf, statt den unbeschränkten Schadensersatz zu fordern,
Ersatz in Höhe der Bereicherung beanspruchen; oder er darf die Bereicherung
eventuell fordern, wenn er an erster Stelle Schadensersatz schlechthin beansprucht
hat. Deshalb ist es, soweit dieser Bereicherungsanspruch in Frage steht, unerheb-
lich, ob das Berufungsgericht für die Zeit seit der Berner Konventton mit Recht
oder Unrecht eine Fahrlässigkeit der Beklagten angenommen hat.
*) Auf die Frage, ob die Notenscheiben dem den mechanischen Musikinstrumenten durch
Nr. 3 des Schlußprotokolles der Berner Konvention vom 9. 9. 1886 gewährten Schutze ent-
zogen sind (vergl. Sächs. Arch. Bd. 8 S. 32 flg.) die das Berufungsgericht für das Ariston
bejaht hatte, ist das R.G. hier nicht eingegangen, hält also stillschweigend an seiner früheren
Ansicht fest (vergl. Cntsch. d. R.G.'s in Civils. Bd. 22 S. 174, Bd. 27 S. 60 flg.). In der
im Sächs. Arch. a. a. O. bezeichneten Prozeßsache, in der es sich um das Symphonium
handelte, ist zwar Berufung an das O.L.G. Dresden eingewcndet, doch ruht das Verfahren
seit mehreren Jahren.
534
Schadenersatz bei Nachdruck.
Sodann wird die in Frage stehende Bestimmung leicht falsch verstanden,
wenn man den Begriff des Schadens nicht mit Vorsicht analysirt. Man darf
bei Auslegung des Reichsgesetzes von dem herkömmlichen und allgemein ange-
nommenen Begriffe ausgehen, daß unter dem zu ersetzenden Schaden der Ver-
mögens nachtheil einschließlich des entgangenen Gewinns verstanden wird,
welcher durch das beschädigende Ereigniß hervorgerüfen ist, sodaß der Unterschied
sestzustellen ist zwischen dem nach einem beschädigenden Ereigniß bestehenden Ver-
mögen und dem Betrage desselben, wie er ohne jenes Ereigniß sein würde.
Da bleibt nur noch zu erörtern, was unter dem beschädigenden Ereig-
niß zu verstehen ist. Ein zum Schadensersatz verpflichtender Nachdruck liegt nach
§ 4 des Gesetzes dann vor, wenn die mechanische Vervielfältigung ohne Ge-
nehmigung des Berechtigten hergestellt wird. Selbstverständlich ist dabei der
Fall ausgeschlossen, daß-der Drucker etwa in Erwartung einer Genehmigung
für Rechnung und zum Vortheil des Urhebers, in nützlicher Führung von
dessen Geschäften handelt; vielmehr handelt der Nachdrucker im eigenen In-
teresse, um für sich einen Vortheil zu erlangen.
Wie bei der rechtswidrigen Zueignung des körperlichen Eigenthums die
contrectatio invito domino Thatbestandsmoment und der animus lucri
faciendi das gewöhnliche Motiv ist, so handelt auch der, welcher sich fremdes
geistiges Eigenthum u. A. durch Nachdruck aneignet und aus dessen Vertrieb Vor-
theile zieht, eben in dieser Absicht, einen eigenen Erwerb zu machen, und seine
Rechtswidrigkeit besteht darin, daß er diesen eigenen Erwerb ohne die Genehmigung
des Berechtigten, hier des Urhebers, macht'und machen will. Es wird nun auf
den Berechtigten ankommen, was er in dieser Handlungsweise des Beklagten als
das schädigende Ereigniß ansieht.
1. Lehnt er die Handlung des Beklagten in ihrer Totalität ab, so fordert
er als Schadensersatz den Unterschied, welcher sich in seinem Vermögen dadurch
herausstellt, daß überhaupt seine Melodien von den Beklagten auf Noten-
blätter für das Ariston übertragen und vertrieben sind, gegenüber dem Zustande,
in welchem sich dieses Vermögen befinden würde, wenn solche Benützung der
Melodien des Klägers gar nicht stattgefunden hätte. Das ist ein berechtigter,
wohl verstanden aber nicht der alleinige Gesichtspunkt, aus welchem Kläger Schadens-
ersatz fordern kann.
2. Denn läßt der Kläger, wie er es als Berechtigter kann, gelten, daß seine
Kompositionen auch für die Notenblätter des Ariston verwertet sind, ficht aber
als rechtswidrig das Moment allein an, daß die Beklagte ohne seine Ge-
nehmigung die Kompositionen benutzt und die Notenblätter mit den auf sie
übertragenen Kompositionen verwerthet hat, so darf er denjenigen Schadensersatz
fordern, welcher ihm daraus erwachsen ist, daß die Beklagte die Notenblätter ohne
seine Genehmigung hergestellt und vertriebm hat, also das, was er gehabt haben
würde und nun nicht hat, wenn die Beklagte mit seiner Genehmigung die
Schadenersatz bei Nachdruck.
535
Kompositionen benutzt und die Notenblätter mit den auf sie übertragenen Kom-
positionen verwerthet hätte. Läßt sich annehmen, daß, wenn die Beklagte die G e-
nehmigung nachgesucht hätte, der Kläger bereit gewesen sein würde, die Ge-
nehmigung zu ertheilen, und zwar für eine Licenzgebühr, so hat der Kläger
Anspruch auf die Licenzgebühr in der Höhe, in welcher sie voraussichtlich die Be-
klagte bewilligt haben würde, wenn sie nicht rechtswidrig verfahren wäre.
Das ist eben sein Schadensersatz. Er kann denselben schlechthin bean-
spruchen in der Höhe, in welcher er ihm bei einem korrekten Verfahren der Be-
klagten voraussichtlich von derselben bewilligt sein würde, wenn die Beklagte sich
in einem Verschulden befunden hat.
Er würde ihn, wenn die Beklagte sich in einem Verschulden nicht befunden
hätte, nach diesem Maßstabe immer nur soweit fordern können, als der von der
Beklagten erwartete Erfolg, daß sie bei Ertheilung einer Licenz. einen Gewinn
machen würde, auch eingetreten ist, d. h. aus der Bereicherung und soweit
diese reicht. -
Man kann gegen den von dem Kläger so erhobenen, und abweichend von
dem Berufungsgericht für begründet anzuerkennenden Anspruch nicht einwenden,
daß die Beklagte eben damit, daß sie ohne die Genehmigung des Klägers eine
Anzahl von dessen Kompositionen auf ihre Notenblätter übertragen hat, von vorn-
herein gezeigt hat, daß sie die Genehmigung nicht nachgesucht und eine Licenz
nicht bewilligt haben würde.
Das ist ein Trugschluß. Hat die Beklagte rechtswidrig gehandelt, so, kann
sie nicht ablehnen, daß unterstellt wird, sie wäre auch im Stande gewesen, ohne
Verletzung fremder Rechte zu handeln. Und es ist dann die Frage selbständig
zu beantworten, wozu sich die Beklagte entschlossen haben würde, wenn sie auf
diesem korrekten Standpunkt gestanden hätte.. Würde sich auf diesem Wege eine
bestimmte Licenzgebühr nicht ergeben, so wäre eine angemessene Gebühr zu
arbitriren, wie sie die Beklagte hätte zahlen müssen, wenn sie sich redlich der
Kompositionen des Klägers bedienen wollte.
Es ist unzutreffend, wenn das Berufungsurtheil sich dieser Erwägung um
deswillen verschließt, weil der Kläger wegen der Patentrechte der Beklagten über-
haupt nicht in der Lage gewesen wäre, seine Autorrechte zum Zwecke der Noten-
taseln auf dritte Personen zu übertragen. Dritte Personen stehen hier nicht in
Frage. Vielmehr handelt es sich allein um die Beklagte. Dieser gab aber
das Patentrecht zwar die ausschließliche Befugniß, das Ariston zu bauen und mit
den dafür passenden Notentafeln zu vertreiben, aber es gab ihr dieses Patentrecht
nicht die Befugniß, die Melodien des Klägers hierfür zu verwenden. Wenn sie
sich dies Recht trotz ihres Patents allein durch die Genehmigung des Klägers ver-
schaffen konnte, und wenn anzunehmen ist, daß Kläger die Genehmigung allein
für eine gewisse Licenzgebühr oder ein Honorar zu ertheilen bereit war, so ist
536
Schadenersatz bei Nachdruck.
nicht zu verstehen, weshalb das Patentrecht der Beklagten dem Anrecht des Klägers
auf ein Honorar im Wege stehen soll.
Sodann hat aber das Berufungsgericht auch bei dem von ihm eingenomme-
nen Standpunkte unerwogen gelassen, daß das Ariston ja nicht das einzige mecha-
nische Musikwerk ist, welches thatsächlich und mit rechtlicher Befugniß hergestellt
ist. Sind aber noch andere Musikwerke mit abweichenden Konstruktionen, aber
auch mit auswechselbaren Notentheilen hergestellt, auf welchen sich die Melodien
des Klägers'zur Darstellung bringen ließen, so fehlt eS der Bemessung eines ent-
sprechenden Honorars doch auch nicht an einer gewissen durch die Konkurrenz der
verschiedenen Unternehmungen bedingten objektiven Grundlage.
Das Berufungsgericht hat sodann auf Grund erstatteter Sachverständigen-
gutachten weiter angenommen, daß dem Kläger durch den Vertrieb der Ariston-
notenblätter kein Schaden rücksichtlich des Vertriebs der in seinem Selbstverlag
erschienenen gedruckten Kompositionen erwachsen sei. Die Melodien des Klägers
seien vielen Kreisen deö Publikums erst durch die. mechanischen Musikwerke be-
kannt geworden, und ein erheblicher Theil der Abnehmer würde nicht zum Ankauf
von Drucknoten vorgeschritten sein, wenn ihn nicht die mechanischen Musikwerke
auf die Schöpfungen des Klägers aufmerksam gemacht hätten. Das Berufungs-
gericht zieht den Rechtssatz heran: Wenn ein und dasselbe Ereigniß in der einen
Richtung Bortheil, in der andern Richtung Nachtheil gebracht hat, so ist bei der
Frage, ob eine Beschädigung des Betroffenen vorliege,, das Gesammtfazit zu ziehen
und ein Schaden nur dann anzunehmen, wenn der Nachtheil den Vortheil Uber-
wiegt. Ob der Rechtssatz in dieser Allgemeinheit anzuerkennen ist, kann hier auf
sich beruhen. Jedenfalls versagt seine Anwendung bei dem hier eingenommenen
Gesichtspunkt. Denn die indirekten Vortheile, welche der Kläger nach der that-
sächlich en Annahme des Berufungsgerichts dadurch gehabt hat, daß die Beklagte
ihre Notenblätter mit den Melodien des Klägers vertrieben hat, würde er auch
gehabt haben, wenn Beklagte die Notenblätter nicht rechtswidrig, sondern mit Ge-
nehmigung des Klägers unter Zahlung einer Licenzgebühr vertrieben hätte. Und
im letzteren Falle würde die Beklagte nicht befugt gewesen sein, wegen jener in-
direkten Vortheile Abzüge an der bewilligten Licenzgebühr zu machen. Sie könnte
deshalb auch nicht zu einer geringeren Licenzgebühr verurtheilt, oder von der Ver-
pflichtung zur Zahlung solcher entbunden erachtet werden, weil dem Kläger zu-
folge des rechtswidrigen Gebahrens der Beklagten jene indirekten Bortheile zuge-
faüen seien.
3. Der Kläger kann sich aber noch auf einen dritten Standpunkt stellen.
Und in dem Falle, in welchem den Veranstalter des Nachdrucks kein Ver-
schulden trifft, ist dies der einzige Standpunkt, welchen der Urheber einneh-
men kann.
Er muß in diesem letzten Falle gelten lassen, daß die Beklagte überhaupt
nachgedruckt hat, er muß gelten lassen, daß die Beklagte ohne Genehmigung des
Schadenersatz bei Nachdruck.
537
Urhebers nachgedruckt hat; — aber er braucht nicht gelten zu lassen, daß die
Beklagte, auch wenn sie ein Verschulden nicht trifft, zu eigenem Vortheil nach-
gedruckt, daß sie sich die Früchte des geistigen Eigenthums angeeignet hat und
diese Früchte behält.
Auch wenn der Urheber niemals seine Genehmigung dazu ertheilt haben
würde, daß sein geistiges Eigenthum durch mechanische Vervielfältigung verbreitet
werde, oder daß es auf diesem Wege in Geld umgesetzt werde, selbst wenn er
solchen.Umsatz, um seine Genehmigung angegangen, abgelehnt hat, kann er, nach-
dem ohne seine Genehmigung, wenn schon in gutem Glauben und ohne Ver-
schulden die Vervielfältigung durch einen Dritten zu eigenem Vortheil vorgenom-
men ist, diesen Umsatz seines geistigen Produkts gegen Entgelt gelten lassen,
um diesen Entgelt, soweit dadurch die Beklagte bereichert ist, nun für sich zu
reklamiren.
Das schadenstiftende Ereigniß besteht in diesem Falle nicht darin, daß
die Beklagte überhaupt und daß sie ohne Genehmigung des Klägers nachgedruckt
hat, aber es besteht darin, daß die Beklagte sich durch dm so erfolgten Nachdruck
die Früchte des geistigen Eigenthums des Klägers, das ihr eben nicht zusteht, zu
ihrem Vortheil aneignen und daß sie, wenn sie in gutem Glauben und ohne
Verschulden gehandelt hat, diese Früchte behalten will, auch nachdem sie erkannt
hat, daß sie sich ohne Recht aus fremden Gut bereichert hat.
Hat die Beklagte aber, wie der Berufungsrichter angenommen hat, zum
Theil vorsätzlich, zum Theil fahrlässig rechtswidrig gehandelt, so kann der Kläger
die Thatsache, daß die Beklagte Früchte aus seinem geistigen Eigenthum gezogen
und dieselben in Geld umgesetzt hat, gelten lassen, indem er nur dies als die
schadenstistende Handlung der Beklagten anficht, daß sie das Geld für sich allein
gewonnen, die Notenscheiben ausschließlich für eigene Rechnung hergestellt und ver-
werthet hat. -
Darf der Kläger diese Seite der Handlung der Beklagten als das schaden-
stiftende Ereigniß ansehen, so besteht sein Schaden, bezw. der ihm rechtswidrig
vorenthaltene Gewinn, aus diesem Gesichtspunkt beurtheilt, in dem, was er in
Folge dieses Ereignisses nicht hat und doch haben würde, wenn die Beklagte
zwar die nutzbringende Umsetzung der Kompositionen des Klägers ins Werk ge-
setzt hätte, aber nicht für eigene oder doch nicht ausschließlich für eigme Rech-
nung, sondern wie ein Geschäftsführer für fremde Rechnung, zum Nutzen und
für Rechnung des Klägers oder doch wenigstens zum gemeinschaftlichen Nutzen.
Von diesem Gesichtspunkte aus haftet also die Beklagte dem Kläger zwar
für den entstandenen Schaden nur bis zur Höhe ihrer Bereicherung, aber sie
haftet doch eben auf diese Bereicherung, ohne daß für sie geltend gemacht werden
kann, dem Kläger sei ein Schaden nicht entstanden, wenn man den Schaden nach
dem oben unter 1 bezeichneten Ereigniß bemißt.
Sofern man den Schaden in diesem letzterm Sinne bemißt, ist es ja richtig,
Schadenersatz bei Nachdruck.
538
was das Berufungsurtheil bemerkt, daß Schade des Urhebers und Gewinn des
Nachdruckers sehr verschieden sein können, namentlich kann der Nachdrucker im
einzelnen Fall einen bei Weitem höheren Gewinn ziehen als ihn der Urheber bei
der Beschränktheit seiner Mittel und seiner Verbindungen vielleicht jemals hätte
ziehen können, wenn er überhaupt auf Ziehung solchen Gewinns und Berwerthung
seines geistigen Produktes ausgegangen wäre.
Allein das ist kein für den Anspruch auf die Bereicherung und die von dem
Berufungsgericht ausgegangene Versagung desselben entscheidender Gesichtspunkt.
Vielmehr hat der verletzte Urheber auch in diesem Falle Anspruch auf das, was
der Nachdrucker durch Berwerthung seines geistigen Produktes und aus diesem
genommen hat.
Daß man aber den Schadensersatzanspruch des Verletzten aus diesem Ge-
sichtspunkt betrachten darf, dafür sprechen die Auffassungen, welche sich aus den
Bestimmungen des bürgerlichen Rechts ergeben. Wenn diese auch nicht unmittel-
bar für die Auslegung der Anwendung des Reichsgesetzes vom 11. Juni 1870
maßgebend sind, so dürfen sie doch herangezogen werden, um nachzuweisen, daß
die aus einer Rechtsverletzung sich ergebenden Ansprüche auf Schadensersatz und
Herausgabe der Bereicherung oder des Gewinns, welchen der Urheber der Rechts-
verletzung gezogen, keine sich ausschließenden Gegensätze sind, daß sich vielmehr der
Anspruch auf Herausgabe dieses Gewinnes aus dem aus Restitution gerichteten
Anspruch ergiebt.
a. Wenn bei den aus Ersatz gerichteten prätorischen Deliktsobligationen dem
Verletzten nach römischem Recht nach Ablauf eines annus utilis eine Klage nur
noch auf Herausgabe des von dem Urheber des Delikts gezogenen Gewinns
gegeben wird, so läßt sich doch das kaum anders denken, als daß dies ein
Residuum des schlechthin aus Schadensersatz gerichteten Anspruchs ist, wie er
während des annus utilis lief. Und ebenso hafteten bei jenen Obligationen die
Erben des Urhebers des Delikts nicht auf Mehr und nicht auf etwas Anderes
als ihr Erblasser, sondern nur noch auf ein Residuum.
Andererseits lassen die Quellen darüber keinen Zweifel, daß der Anspruch
auf Herausgabe des vollen Gewinns, wie er vom Urheber des Delikts ge-
zogen und auf die Erben gekommen ist, gerichtet ist, ohne daß er eingeschränkt
wird auf den Gewinn, welchen auch der Verletzte für seine Person hätte ziehen
können.
Li. 10 § 24 D. guae in fraudem creditorum facta sint (42. 8). Haec
actio post annum de eo, quod ad eum pervenit, adversus quem actio
movetur, competit; iniquum enim Praetor putavit, in lucro morari eum,
qui lucrum sensit ex fraude; idcirco, lucrum ei extorquendum putavit
L. 5 D. de calumniatoribus (3. 6).
In heredem autem competit in id, quod ad eum pervenit. Nam est
constitutum, turpia lucra heredibus quoque extorqueri, licet crimina ex-
Schadenersatz Bei Nachdruck.
539
tingnantur; utputa ob falsum, vel judici ob gratiosam sententiam datum,
heredi extorquebitur, et si quid aliud scelere quaesitum.
L. 35 D. de obligationibus et actionibus (44. 7).
Honorariae autem, quae post annum non dantur, nec in heredem
dandae sunt; ut'tamen lucrum ei extorqueatur, sicut fit in actione doli mali
et interdicto unde vi et similibus.
b. Wo, wie bei diesen Klagen, bei den Kondiklionen, der actio negotiorum
gestorum, der hereditatis petitio u. s. w. im einzelnen Falle aus das gehaftet
wird, was an den Beklagten gekommen ist, einschließlich dessen,-was durch Umsatz
gewonnen ist, da wird gegen den Beklagten, wenn er ex re actoris einen Ge-
winn gemacht hat, die Klage auf diesen Gewinn gegeben, wenn und obgleich die
unmittelbar an den Beklagten gekommene, von ihm veräußerte Sache in dritter
Hand untergegangen ist. Wäre aber die zum Ersatz verpflichtende Thatsache nicht
eingetreten, hätte der Kläger nicht veräußert und würde die Sache auch bei ihm
untergegangen sein, so hätte er die Sache verloren. Indem er jetzt den von dem
Beklagten durch die Veräußerung gewonnenen Preis erhält, erlangt er einen Ge-
winn, den er selbst abgesehen von der zum Ersatz verpflichtenden Thatsache nicht
gehabt haben würde.
L. 18 D. quod metus causa gestum erit (4. 2).
L. 49 D. de negotiis gestis (3. 5).
L. 3 C. de rei vindicatione (3. 32),
L. 1 0. de rebus alienis non alienandis (4. 41).
L. 23 D. de rebus creditis (12. 1).
L. 17 pr. D. de rei vindicatione (6. 1).
c. Hat der gutgläubige Erbschaftsbesitzer eine Erbschastssache erst theuer ver-
kauft und dann billig zurückgekaust, so kann er sich von seiner Haftung gegenüber
der Erbschaftsklage nicht dadurch befreien, daß er dem Erben die zurückgekaufte
Sache restituirt. Er muß auch den Gewinn, welchen er durch jene Geschäfte ge-
macht hat, herausgeben, ohne daß ersichtlich ist, der Erbe würde diese Geschäfte
auch gemacht haben.
L. 22 D. de her. pet. (5. 3)
an, quia ex re hereditaria locupletior sit, et id, quod amplius habet, ex
pretio restituere debeat. .... Oportet igitur possessorem et rem restituere
petitori et quod ex yenditione ejus rei lucratus est.
d. Wenn derjenige, , welcher eine ftemde Sache zur Probe erhalten hat, die-
selbe für eigene Rechnung vermiethet, so muß er dem Eigenthümer den dadurch
gezogenen Gewinn herausgeben, ohne daß ersichtlich ist, der Eigenthümer würde
seine Sache auch vermiethet, also einen Gewinn gemacht haben.
L. 13 § 1 D. commodati vel contra (13. 6).
Aehnliche Gedanken lassen sich in den neueren Gesetzgebungen Nachweisen.
Nun hat freilich die Verpflichtung zur Herausgabe des gezogenen Gewinnes
540
Schadenersatz bei Nachdruck.
ihre Grenzen. Aber man kann die Richtigkeit des hier aufgeworfenen Grund-
satzes nicht damit widerlegen, daß man Fälle konstruirt, aus welche derselbe nicht
paßt. Daß ein Dieb nicht auf Abtretung des Lotteriegewinnes haftet, den er auf
ein mit gestohlenem Gelde gekauftes Loos gemacht hat, ist freilich zuzugestehen.
Man braucht, um diese Konsequenz zurückzuweisen, nicht gerade auf das
Moment zurückzugehen, welches den römischen Juristen maßgebend erschien, daß
der Beklagte nicht auf Herausgabe eines Gewinnes haste, den er gemacht hat, in-
dem er auch die Gefahr des Verlustes trug. Denn es ist einigermaßen zweifel-
haft, ob diese, Linie dem modernen Rechtsgefühl noch angemessen erscheint. Aber
daß man bei der Verwendung des Geldes, des allgemeinen. Zahlungsmittels,
welches auch den individuellsten Bedürfnissen des Zahlenden zur Befriedigung
verhilst, einen anderen Maßstab anzuwenden hat, als bei den nur gewisse Arten
von Verwendungen zulassenden, und für solche Verwendung bestimmten Sachen
und Gegenständen liegt auf der Hand. Zumal das Geld auch der allgemeine
Werthmesser ist, sodaß der Inhalt der Verpflichtung desjenigen, welcher sich frem-
des Geld angeeignet hat, in einer ziffermäßigen Summe, zu welcher nur etwa
noch Zinsen hinzutreten, feststeht.
Wer aber eine marktgängige Waare verkauft, die der Eigentümer, wie
jeder Inhaber, im Allgemeinen auch verkaufen konnte, wenn er den entsprechenden
Käufer fand, bei dem liegt der Gesichtspunkt, daß er objektiv mit dem Verkauf
der fremden Waare ein Geschäft des Eigenthümers geführt hat, so nahe, daß sich
daraus der Gesichtspunkt, er habe durch den Verkauf der Sache aus ihr Gewinn
gezogen, von selbst ergiebt. Ebenso bei Verarbeitungen, bei denen die dem Stoff
innewohnenden Eigenschaften ihre Verwendung finden. Sächsisches Bürgerliches
Gesetzbuch §§ 246 und 252.
Im vorliegenden Fall und überall, wo geistiges Eigenthum wegen seines
inneren Werthes zu einer Verwendung gelangt, zu welcher es', wenn nicht von
seinem Urheber bestimmt, doch nach allgemeiner Anschauung geeignet ist und nach
dem Erfolge sich als geeignet erweist, ist der Gesichtspunkt niemals abzuweisen,
daß sich derjenige, welcher das fremde geistige Eigenthum, sei es unredlich, fahr-
lässig oder, wenn das Gesetz vom 11. Juni 1870 zur. Anwendung kommt, un-
verschuldet, zu seinem Vortheil verwendet, verwerthet und sich dadurch bereichert,
einen Gewinn aus dem fremden geistigen Eigenthum gezogen hat, den er eben
deshalb dem Urheber oder seinem Rechtsnachfolger herauszugeben hat. Denn er
hat diesen Gewinn aus Kosten des Urhebers gemacht. Allerdings ist, und dies
verwirrt leicht das Urtheil, der Gegenstand des geistigen Eigenthums, eine Erfin-
dung, eine Komposition, ein literarisches Werk u. s. w. in so unbegrenzter Weise
aneignungsfähig, daß es den Anschein gewinnt, als ob dem Urheber nur soweit
etwas entzogen werde, als seine eigene Verwerthung jenes Produkts dadurch
eingeschränkt wird. Allein diese Auffassung wird dem Inhalt des Rechts, welches
der Urheber an seinem Produkt hat, nicht gerecht. Der Urheber hat das aus-
Fischerei in einem Werkgraben.
541
schließliche Recht, sein Geistesprodukt auf mechanischem Wege zu vervielfältigen.
Der Nachdrucker maßt sich dieses Recht an, und deshalb steckt in seinem Erlöse
für den Niederschlag dieser Rechtsausübung, das Produkt, ein Gewinnantheil,
welcher dem Inhaber jenes Rechts auch dann gebührt, wenn er selbst dieses Pro-
dukt zu gewinnen nicht in der Lage gewesen wäre, und wenn sein Betrieb dadurch
nicht allein nicht geschädigt, sondern gefördert wird. Da sich der Nachdrucker das
geistige Eigenthum des Urhebers rechtswidrig angeeignet hat, so würde der Ur-
heber Restitution beanspruchen können. Dieselbe erfolgt ganz sachgemäß dadurch,
daß die Aneignung ungeschehen gemacht wird, durch Vernichtung der Nachdrucks-
exemplare, Einziehung der Formen und Platten u. s. w. (§ 21 des Gesetzes vom
11. Juni 1870). Sie kann auch dadurch erfolgen, daß der Urheber die Nach-
drucksexemplare gegen Erstattung der Herstellungskosten übernimmt (8 21 vit).
Sie muß nach allgemeinen Grundsätzen, wenn diese Naturalrestitution nicht mehr
möglich ist, weil die Nachdrucksexemplare vertrieben sind, durch Restitution des
daraus gezogenen Gewinnes erfolgen. — Bergl. Motive zum Bürgerlichen Ge-
setzbuch Band 2 S. 46.
Wie weit dieser Gewinn reicht, was von dem gezogenen Erlöse aus die
Kosten, einschließlich der Generalkosten des Geschäftsbetriebes, im vorliegenden Fall
etwa auf einen für die durch ein Patent geschützte Fabrikation der Aristonmusik-
werke in Ansatz zu bringenden Gewinnantheil zu rechnen ist, das muß der kon-
kreten Beurtheilung überlassen bleiben, welcher das Gesetz vom 11. Juni 1870
im § 19 freien Raum eröffnet.
Das Berufungsurtheil war hiernach aufzuheben und die Sache zur ander-
weiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Wird mit Genehmigung der Verwaltungsbehörde aus einem öffentlichen
Flusse ein Werkgrabe» abgezweigt, so steht das Fischereirecht in diesem
im Zweifel demjenigen zu. der das Fischereirecht an der Strecke des
öffentlichen Flusses hat, innerhalb deren der Werkgraben aus dem Flusse
ab- und diesem unterhalb wieder zugeleitet wird.
O.L.G. Dresden, Urtheil v. 29. März 1895. 0. UI. 83/93.
(Aus den Gründen.) Die Behauptung der Kläger, daß ihnen als Eigen-
tümern des Hammerwerks Schönheide und des damit verbundenen Uttmann'schen
Vorwerks, Fol. 1 des Grund- und Hypothekenbuchs für Schönheiderhammer, das
ausschließliche Recht zur Ausübung der Fischerei in der Zwickauer Mulde inner-
halb derjenigen Strecke zustehe, welche zwischen dem Einfall des Wilzschbachs in
jenen Strom gelegen ist, ist als bewiesen anzusehen.
Nach Inhalt des in den Akten des vormaligen Kreisamts Schwarzenberg,
die Lehnsverhältnisse der dem Hammerwerksbesitzer Karl Gottlob Rauh zu Schön«
542
Fischerei in einem Werkgrabe».
Heide gehörigen Grundstücke betreffend vom Jahre 1809 in beglaubigter Abschrift
anzutreffenden Kaufbriefs vom 14. December 1576 hat der Kursürst August von
Sachsen das von ihm zuvor mittelst Kaufs vom 23. December 1563 von den
Erben des Balthasar Friedrich Edler von der Planitz auf Göltzsch erkaufte Vor-
werk zu Schönheide zugleich mit der Fischerei auf der Mulde, „soweit
Sebastian Jerniger dieselbe gebraucht" an Heinrich Uthmann zu Reuth
verkauft. Die Identität des bezeichneten Vorwerks mit dem jetzt den Klägern ge-
hörigen sogenannten Uttmann'schen Vorwerk ist dargethan rc.
Die käufliche Ueberlassung der Fischerei Seiten des Landcsherrn an Hein-
rich Uthmann stellt sich unverkennbar als ein Akt der Verleihung des Fischerei-
rechts dar. Denn unter den Begriff der landesherrlichen Verleihung fällt jede
wirksame Uebertragung oder Ueberlassung des Fischereirechts an einen Dritten
Seiten des Landesherrn oder des Staatsfiskus,
vergl. Wengler's Archiv vom Jahre 1887 S. 360, 361.
Es erscheint ferner die Annahme wohl begründet, daß von Seiten des Landes-
herrn dem Heinrich Uthmann nicht schlechthin für seine Person, sondern ausschließ-
lich in seiner Eigenschaft als künftiger Besitzer des Vorwerks Schönheide jenes
Recht hat verliehen werden sollen. Dies muß daraus gefolgert werden, daß das-
selbe als eine Zubehörung des Vorwerks Schönheide vom Kurfürsten verkauft
wird. ES ist hiermit in unzweiveutiger Weise zum Ausdruck gelangt, daß das
verliehene Recht als eine mit dem Besitze des Vorwerks für immer'verbundene
Gerechtssame angesehen und behandelt werden, mithin auf den jedesmaligen Er-
werber dieses Grundstücks mit übergehen solle. Die Rechtswirksamkeit der Ver-
leihung kann nicht bezweifelt werden. Denn nach demjenigen Recht, welches zur
Zeit derselben gegolten hat, bestand in Sachsen an den öffentlichen Flüssen, zu
welchen die Zwickauer Mulde stets gerechnet worden ist, ein landesherrliches
Fischereiregal,
vergl. Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle Jahrg. 1866 S. 245;
Annalen des vormaligen K. S. Oberappellationsgerichts Neue Folge
Bd. I S. 546; Wengler's Archiv Jahrg. 1881 S. 766 flg., Jahrg.
1887 S. 378.
(Es folgt die Besprechung einer Reihe von Vorgängen, die ergeben, daß die Landes-
regierung dauernd die Fischerei in der fraglichen Muldenstrecke als dem Schönheider Vor-
werk verliehen angesehen und behandelt habe.)
Sind aber die Kläger in ihrer Eigenschaft als Eigenthümer der mehr-
erwähnten Grundstücke die alleinigen rechtmäßigen Inhaber des beschriebenen
Fischereirechts, so muß ihnen auch das Recht zur alleinigen Ausübung der Fischerei
in denjenigen Äetriebsgräben der Beklagten zugesprochen werden, welche innerhalb,
der Muldenstrecke vom Einfall des Filzbachs bis zum Einsall des Wilzsch aus
dem Muldenstrom ab- und dahin zurückgeleitet werden. Es sind das die sämmt-
lichen im Berufungsantrage aufgeführten Betriebsgräben. Die Anlegung der
Fischerei in einem Werkgraben.
543
letzteren und der den Einfluß des Muldenwassers in dieselben ermöglichenden
Stauanlagen ist ausschließlich zu dem Zwecke erfolgt, die Wasserkraft der Mulde
einem gewerblichen Betriebe dienstbar zu machen. Der Unternehmer des betreffen-
den Gewerbebetriebs konnte daher durch die Genehmigung der Verwaltungsbehörde
zur Errichtung der Stauanlage und zur Ableitung des Muldenwassers ein weite-
res Recht nicht erlangen, als das, das Muldenwasser in der bezeichneten Weise
zu benutzen, keineswegs aber war jene Genehmigung geeignet, ihm eine Berech-
tigung zu verleihen, welche, wie die Fischerei in den Grabenanlagen, mit der ihm
eingeräumten Nutzungsbesugniß in keinerlei Zusammenhang stand und von der-
selben nicht berührt wurde. Das einem Gewerbsunternehmer ertheilte Recht der
Wasserbenutzung ist, wie in Weiske's Rechtslexikon Bd. XIV S. 150 zu-
treffend ausgeführt wird, nicht ein Recht auf das Wasser überhaupt, sondern nur
das Recht auf einen bestimmten Wassergebrauch. Eine solche Wassergerechtigkeit
ist — vergl. ebendaselbst — kein abgetretener veräußerter Theil des Flusses selbst,
dessen Wasser den Gegenstand der Benutzung bildet, sondern nur die Befugniß,
aus dem Fluß den erforderlichen Wasserbedarf für die Zwecke des Gewerbebetriebs
zu enMehmen. Es ist dann auch in der Rechtsprechung und Literatur allgemein
anerkannt, daß das Recht zur Ableitung eines Mühl- oder sonstigen Werkgrabens
aus einem Flusse dem Betriebsunternehmer noch nicht die Berechtigung zum
Fischen in der Grabenanlage gewährt,
vergl. Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung Neue Folge Bd. XIII
S. 467; Wengler's Archiv Jahrg. 1875 S. 277 flg. und die da-
selbst Seite 278 flg. angezogenen Schriftsteller.
Das Wasser, welches in die Werkgräben der Beklagten aus der Mulde
einfließt, bleibt ein Theil des wilden Stroms, da es demselben nicht dauernd ent-
zogen, sondern ihm nach Erledigung des Gebrauchszwecks wieder zugeführt wird.
Mit Rücksicht hierauf und da die Grabenanlagen den aus der Mulde in dieselben
gelangenden Fischen einen ungestörten Durchgang bis wieder zurück in den Fluß
gestatten, ist nicht abzusehen, wie demjenigen, welcher zur Ausübung der Fischerei
in der Mulde auf der die Gräben begrenzenden Strecke berechtigt war, dieses sein
Recht durch die Ableitung des Fischwassers habe sollen geschmälert werden können,
obwohl doch, wie gezeigt, diese Ableitung nur zu dem Zwecke gestattet und ins
Werk gesetzt worden war, das Wasser zum Betriebe eines Werkes zu benutzen.
Es ist vielmehr nur die Auffassung die naturgemäße, daß der Fischereiberechtigte,
welcher der Anlegung der Wehranlagen u. s. w. mit Erfolg zu widersprechen nicht
in der Lage war,
vergl. Wengler's Archiv 1887 S. 681,
durch die Ableitung des Muldenwassers in seinem Rechte nur soweit hat beschränkt
werden können und sollen, als dies durch den Betrieb desjenigen Werks, welchem
die Wasserkraft zu Gute kommt, mit Nothwendigkeit geboten wird. Es muß ihm
daher folgerichtig auch die Befugniß zugestanden werden, die in die Werkgräben
544 Fischerei in einem Werkgraben.
gelangenden Fische ebenso einzufangen und sich anzueignen, wie die in der Mulde
verbleibenden oder dahin aus den Gräben zurückkehrenden Fische. Nur darf selbst-
verständlich durch die Ausübung der Fischerei in letzteren der Werkbetrieb nicht
gestört werden. Aus dem Eigenthum an der Grabenanlage beziehentlich an dem
dieselbe begrenzenden Uferlande läßt sich ein Fischereirecht des Eigenthümers nicht
folgern. Bis zum Erlasse des Gesetzes über die Ausübung der Fischerei in
fließenden Gewässern vom 15. Oktober 1868 ist ein aus dem sogenannten Ad-
jacenzrecht abgeleitetes Fischereirecht nur rücksichtlich der natürlich fließenden Privat-
gewässer, nicht auch in Ansehung künstlicher Wassergräben, welche aus einem Fluß
zum Zwecke der Wiesenbewässerung oder des Betriebes eines Werks abgezweigt
sind und dahin zurückführen, angenommen worden. Zum Mindesten läßt sich das
Bestehen eines solchen Rechtssatzes nicht für künstliche Abzweigungen aus einen«
öffentlichen Flusse Nachweisen. Ob das angezogene Gesetz den Mühlgräben
und ähnlichen aus einem fließenden Wasser abzweigenden, sowie in letzteres zurück-
führenden Grabenanlagen ganz allgemein die Eigenschaft selbstständiger Fischwässer
in dem Sinne hat beilegen wollen, daß die für das Fischereirecht der Adjacente»
in § 3» aufgestellte Vermuthung auch auf derartige, über Privatgrundstücke
führende Grabenanlagen Geltung haben solle, wie das vormalige Oberappellations-
gericht in der von der vorigen Instanz angezogenen, in Wengler's Archiv Jahr-
gang 1875 S. 277 abgedruckten Entscheidung unterschiedslos anzunehmen scheint,
braucht nicht untersucht zu werden, da hieraus noch nichts zu Ungunsten der
Kläger sich folgern lassen würde. Das Fischereigesetz hat zwar an Stelle der
älteren mannichfachen Vorschriften über die Ausübung der Fischerei in fließende««
Gewässern eine allgemeine Regelung der in Betracht kommenden Rechtsverhältnisse
geschaffen, sein Zweck war aber nicht der, die in dieser Beziehung bereits in Kraft
bestehenden Rechte Einzelner zu beseitigen oder einzuschränken, im Gegentheil ist
in den Motiven des Gesetzes,
vergl. Landtagsakten von 18|§ Abth. I, Bd. III S. 95 flg.,
a««sdrücklich hervorgehoben, daß bestehende Rechte nicht geändert, sondern daß nur
allgemeine Rechtsvermuthungen aufgestellt werden sollen und zwar nur in
dem Sinne, daß ein nachweislich bestehendes, von diesen Vermuthungen abweichen-
des Recht nicht beseitigt, vielmehr nur die Beweislast für dasselbe dem Berech-
tigten auferlegt werden solle, um die Handhabung der polizeilichen Vorschriften zu
erleichtern und den Behörden eine gewisse Unterlage zu geben, an wen sie sich
präsumtiv als Berechtigten oder Verpflichteten zu halten haben. Auch bei den
ständischen Berathungen des Gesetzes ist eine hiervon abweichende Auffassung nicht
zu Tage getreten. Sollte aber hiernach durch das Gesetz, wie durch seine Wort-
sassung in § 3 ebenfalls genügend zum Ausdruck gelangt ist, in bestehende Rechte
nicht eingegriffen werden, so läßt sich auch nicht annehmen, daß der Gesetzgeber
beabsichtigt haben könne, den Adjacenten eines Werkgrabens lediglich mit Rück-
sicht auf das thatsächliche Adjacenzverhältr«iß ein Fischereirecht beizulegen, welches
Fischerei in einem Werkgrabe».
545
sie bis dahin nicht besessen hatten. Vielmehr muß mindestens in Ansehung von
Grabenanlagen, welche aus einem öffentlichen Flusse abzweigen und dahin zurück-
kehren, vom Standpunkt des Gesetzes aus derjenige, welcher beweist, daß ihm das
ausschließliche Recht zur Ausübung der Fischerei aus derjenigen Stromstrecke zü-
steht, innerhalb welcher der Graben aus- und einmündet, und daß die Anlegung
des letzteren nur zu dem Zwecke der Wasserbenutzung für einen Gewerbebetrieb,
sowie zu einer Zeit erfolgt ist, wo jenes Recht bereits begründet war, so-
lange als berechtigt zur Fischerei auch in der Grabenanlage angesehen werden,
als ihm nicht nachgewiesen wird, daß er aus dieses sein Recht verzichtet oder das-
selbe auf einen Dritten übertragen habe rc.
Ueberdies würde es dem im Bericht der ersten Deputation der ersten Kammer
— Landtagsakten von 18I Beil, zur II. Abth. Band I S. 497 — aus-
drücklich hervorgehobenen Zwecke des Gesetzes:. eine pfleglichere und wirthschaft-
lichere Benutzung der Fische in fließenden Gewässern anzustreben und dadurch die
Fischerei in volkswirthschaftlichem Interesse nach und nach wieder zu heben, und
ebenso den Bestimmungen in § 9 Abs. 2 des Gesetzes, sowie in 8 1 Abs. 3 des
Nachtragsgesetzes vom'16. Juli 1874, daß nämlich bei Genehmigung von Vor-
richtungen zu Benutzung der Wasserkräfte beziehentlich von Stauanlagen für Wasser-
betriebswerke darauf zu achten sei, daß die Fischerei möglichst wenig beeinträchtigt
werde, unmittelbar zuwiderstreiten, wollte man annehmen, daß nach der Absicht
des Gesetzgebers derjenige, welchem die Genehmigung zur Wasserableitung ertheilt
werde, dadurch ohne Weiteres das Recht erhalte, dem im Mutterfluß zu fischen
Berechtigten die Fischerei in den aus dem Hauptstrom abgeleiteten Werkgräben zu
untersagen. Auch spricht die Stelle in den Motiven: „in Bezug auf Mühlgräben
und ähnliche aus einem fließenden Wasser abgezweigte und in dasselbe zurück-
führende, also den Fischen continuirlichen Durchgang gestattende Grabenanlagen
ist jedoch eine Ausnahme von den Bestimmungen über die wilde Fischerei nicht
zulässig, wenn letztere nicht an vielen Orten ganz illusorisch werden
sollen;" eher für als gegen die Annahme, daß das Gesetz dem im Mutterfluß
zu fischen Berechtigten bis zum Beweise eines Anderen auch das Recht beigelegt
wissen wolle, in dm abgeleiteten Gräben zu fischen, wie denn das vormalige Ober-
appellationsgericht selbst früher die Fischerei in Mühlgräben bis zum Nachweise
eines Anderen als bloßes Annexum der Fischerei im Mutterfluß angesehen hat
— vergl. das bereits angezogene Präjudiz in der'Zeitschrift für Rechtspflege
und Verwaltung Bd. XIII S. 467. —
Die Beklagte hat sich ihrerseits nicht darauf zu beziehen vermocht, daß sie
etwa seit Errichtung der in Rede stehenden Werkgräben ein Recht zum Fischen in
letzteren durch besondere Rechtstitel erworben habe. Eine Vermuthung für solchen
Erwerb würde sich nach dem Stande der Gesetzgebung nicht begründen lassen rc.
Der Einwand der Beklagten, der große und kleine Ridthardt flössen nicht
in die Mulde, sondern in ihre Betriebsgräben, stellt sich schon aus dem Grunde
Archiv für Bürger!. Recht it. Prozeß V. 35
546 Fischerei in einem öffentlichen Flusse. Grenzen der Ausübung.
als unerheblich dar, weil nach der eigenen Sachdarstellung der Beklagten das
Wasser beider Bäche vor Anlegung der betreffenden Gräben der Mulde zugefloffen
ist, für die Entscheidung der Frage aber, ob die Kläger zur Befischung der Werk-
gräben der Beklagten berechtigt seien, ausschließlich die Thatsache maßgebend ist,
daß diese Gräben aus dem Muldenfluß lediglich zum Zwecke der Gewinnung einer
Wasserkraft für einen Werkbetrieb abgeleitet worden sind.
' Ob die Ausübung der Fischerei in den Werkgräben der Beklagten Seiten
der Besitzer des Hammerwerks mit den von den letzteren hervorgehobenen Unzu-
träglichkeiten verknüpft sei, braucht nicht erörtert zu werden. Das Fischereirecht
eines mit Grundbesitz dem Fischwasser nicht adjacirenden Dritten stellt sich als
eine einer Dienstbarkeit ähnliche Belastung der dem Fischwasser anliegenden Grund-
stücke dar,
vergl. Wengler's Archiv Jahrg. 1887 S. 547.
Es hat also darauf die Bestimmung in § 526 des B.G.B.'s sinngemäße An-
wendung zu leiden. Bon selbst versteht es sich und folgt aus § 524 des B.G.B.'s,
daß der Fischereiberechtigte seine Befugniß mit möglichster Schonung des davon
betroffenen Eigenthums auszuüben hat.
Aus jenem Charakter des den Klägern an den Werkgräben der Beklagten
zustehenden Fischereirechts, welches als ein ausschließliches nach § 3 Abs. 3 des
Fischereigesetzes zu behandeln ist, ergiebt sich zugleich, daß, da die Beklagte nicht
nur dieses Recht unter der Behauptung eines eigenen Fischereirechts bestritten,
sondern auch, wie ihr Vorbringen ergiebt, die Ausübung jenes Rechts gehindert
und den einen ihrer Werkgräben am 21. August 1891 für sich hat befischen
lassen, den Klägern gleich dem Dienstbarkeitsberechtigten nach Z 532 des B.G.B.'s
ein Klagrecht auf Anerkennung ihres Rechts und Androhung einer Strafe für
weitere Störungen zusteht.
Recht der öffentliche« Flüsse. Fischereigesetz vom 15. Oltober 1868
§§ 9, 10.
L.G. Leipzig, H. Civ.-K. Urtheil vom 6. Oktober 1892. v g. IL 41/92.
Der Kläger, welcher Mitglied der Leipziger Fischerinnung ist, hat in Aus-
übung des Fischfangs am 12. Juli 1889 in der Elster, oberhalb der BiSmarck-
brücke in 8.,- in der Nähe des Elsterfluthkanals und des sogen. RitterlocheS, quer
über die ganze Breite des Flusses einen „Fallsack" gelegt. Der Fallsack ist ein
Fischernetz, das im Grunde des Flusses an eingerammten Pfählen befestigt, an
den oberen Enden mit Korkstücken versehen ist, mittelst deren es auf der Ober-
fläche des Wassers schwimmt. Am 13. Juli 1889 ist der Beklagte mit einem
kleinen Dampfschiff auf dem erwähnten Theile des Elsterflusses angefahren ge-
kommen und hat das ihm die Weiterfahrt versperrende Netz des Klägers eigen-
mächtig entfernt.
Fischerei in einem öffentlichen Fluffe. Grenzen der Ausübung. 547
Der Kläger behauptet, durch das Vorgehen des Beklagten einen beträcht-
lichen Schaden erlitten zu haben. Denn nicht genug damit, daß ihm durch die
Beseitigung des Fallsacks der an jenem Tage erhoffte Fischfang entgangen sei, habe
der Beklagte auch das aufgespannte Netz, in welches er mit seinem Dampfer
hineingefahren sei, erheblich beschädigt. Für den auf im Ganzen 50 Mark be-
zifferten Schaden wird der Beklagte verantwortlich gemacht. Der Kläger stützt
den von ihm nach dieser Höhe erhobenen Ersatzanspruch vornehmlich auf seine
Rechte als Mitglied der Fischerinnung zu Leipzig. Als solcher habe er nämlich
Antheil an einem der Ftscherinnung kraft landesherrlichen Privilegs seit alten
Zeiten zustehenden ausschließlichen Rechte der Fischerei in sämmtlichen fließenden
Gewässern innerhalb Leipzigs und einer Meile im Umkreise. Dieses Recht sei
durch den Beklagten verletzt worden; die Flußstelle der Elster, wo sich der Fall-
sack des Klägers befunden habe, liege noch in der Bannmeile.
Der Beklagte hat das vom Gegner in Anspruch genommene Fischereirecht
bestritten, auch in Abrede gestellt, daß dem Kläger durch seine Handlungsweise ein
Schaden erwachsen sei. Eine Beschädigung des Netzes habe nicht stattgefunden.
Er habe am 13. Juli 1889 mit seinem Dampfer ungefähr 50 Meter vor dem
Netze angehalten und letzteres durch seine Leute schonend aus dem Wasser heraus-
ziehen und an das Ufer legen lassen. Ueber diesen Punkt sind eine Reihe von
Zeugen vernommen worden.
Der Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, der Kläger hiergegen Berufung
eingelegt. Der Kläger vertrat die Meinung, daß die der Leipziger Fischerinnung
verliehene Fischereiberechtigung jedes Benutzungsrecht Dritter am Flusse ausschließe.
Durch § 42 der von der Kgl. Kreishauptmannschast Leipzig unterm 15. Januar
1889 bestätigten Statuten sei den Fischermeistern der Innung überdies ausdrück-
lich nachgelassen, sich beim Fischfänge des Fallsacks zu bedienen. Das Fischerei-
gesctz vom 15. Oktober 1868, welches übrigens im § 9 nur die Errichtung
ständiger Fischereivorrichtungen verbiete, habe die durch landesherrliches Privileg
gewährleisteten Jnnungsrechte nicht berühren können.
Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Aus den Gründen:
Der Klaganspruch ist ungerechtfertigt.
Die Elster, in deren Bette der Kläger am 13. Juli 1889 den Fallsack
ausgespannt halte, gehört unbestritten zu den öffentlichen Flüssen Sachsens.
Als öffentlicher Fluß unterliegt sie dem gemeinen Gebrauche Aller. Jedem
Einzelnen steht an ihr das aus der Publicität fließende allgemeine Benützungs-
recht offen. Niemand darf auf einem öffentlichen Flusse Handlungen vornehmen,
durch welche dieses allgemeine Gebrauchsrecht — die Benützung der Wasserkraft
und des Wasserwegs —• beeinträchtigt oder gehindert wird.
Die Oeffentlichkcit eines Flusses schließt allerdings nicht aus, daß dritte
Personen daran durch Privilegium für sich vorzugsweise Nutzungsrechte erwerben
können. Ein solches Nutzungsrecht ist indeß immerhin beschränkt durch die allge-
35*
548 Fischerei in einem öffentlichen Flusse. Grenzen der Ausübung.
Meine Bestimmung des Flusses, den öffentlichen Gebrauchszwecken zu dienen, seine
Ausübung daher nur in dem Maße zulässig, als nicht jenen öffentlichen Interessen
Eintrag geschieht. Ein Privatrechtserwerb, durch den der Gemeingebrauch ge-
schmälert würde, ist an öffentlichen Flüssen ausgeschlossen.
Windscheid, Pandekten Bd. I § 146 Nr. 3 a. E.; Gerber, deutsches
Privatrecht § 63; Grützmann, Sachs. Privatrecht I. § 63, § 64
unter II.
Schon aus diesen, dem Rechte der öffentlichen Flüsse entnommenen Grund-
sätzen würde folgen, daß der Kläger, mochte er auch an sich das Recht haben, in
der Elster den Fischfang zu betreiben, doch in keinem Falle befugt war, durch
Ausspannen des Netzes über die ganze Breite des Stromes den Wasserweg zu
sperren und das Befahren des Flusses mit Kähnen und Dampfschiffen zu hindern.
Diese Annahme findet in den Bestimmungen des Sächs. Fischereigesetzes
vom 15. Oktober 1868 ihre ausdrückliche Bestätigung. Während der vom Kläger
in Bezug genommene § 9 des Gesetzes die Anlage ständiger Vorrichtungen,
welche den Zug der Fische sperren, schlechthin für unzulässig erklärt, wird im § 10
weiterhin verordnet,
daß Lachswehre, Aalfänge ..., Reußennetze, Stellnetze, Körbe rc. rc. nur so an-
gebracht werden dürfen, daß in der Mitte mindestens ein Drittel der Breite
des Wafferlaufs, und zwar bis auf den Grund hinab, frei und offen bleibt.
Den hier für die Ausübung der Fischerei aufgestellten allgemeinen Be-
schränkungen ist auch die Fischerinnung zu Leipzig, wie immer es sich sonst mit
dem von ihr in Anspruch genommenen Fischereiprivileg verhalten möge, unter-
worfen. Die Berufung des Klägers darauf, daß die Fischereigercchtigkeit der
Innung ausschließlich verliehen worden sei, kann nicht dazu führen, die Gel-
tung des Landesgesetzes der Leipziger Fischerinnung gegenüber zu verneinen. Denn
die Ausschließlichkeit eines Fischereirechts bedeutet selbstverständlich nicht den Aus-
schluß jedes andern Benützungsrechts am Flusse. Wäre dies der Fall, so würde
der Gemeingebrauch aufgehoben und damit der Fluß selbst seines öffentlichen
Charakters völlig entkleidet sein. Sie kann vielmehr, wie auch der § 3 des Ge-
setzes an die Hand giebt, nur bedeuten, daß die Ausübung der Fischerei dem Be-
rechtigten allein — unter Ausschluß jedes anderen Fischerei rechts — zu-
stehen solle.
Ebenso verfehlt erweist sich die Berufung deS Klägers auf die Statuten der
Fischerinnung. Nach § 5 Abs. 2 des Fischereigesetzes vom 15. Oktober 1868
dürfen die Statuten nichts den 88 9—15 jenes Gesetzes Widersprechendes ent-
halten. Durch die Jnnungsstatuten konnte daher dem Kläger nicht dem Gesetze
zuwider die Erlaubniß erlheilt werden, sein Fischernetz quer über das ganze Fluß-
bett der Elster zu ziehen und dadurch die Wasserstraße für die Schifffahrt zu
sperren. Tatsächlich gewähren auch die Statuten dem Kläger ein solches Recht
nicht. Der angezogene 8 42 besagt nur, daß den Mitgliedern der Innung im
Zu §§ 55, 68 des Berggesetzes, §§ 321, 355 des B.G.B.'s. 549
Allgemeinen gestattet sei, sich beim Fischfängen des Fallsacks zu bedienen; er ge-
währt aber, wie das ja schließlich gar nicht anders sein kann, den Jnnungsmit-
gliedern keineswegs die Erlaubniß, sich bei Handhabung des Fallsackes über die
Schranken des Gesetzes hinwegzusetzen.
Dadurch, daß der Kläger bei Legung des Fallsackes in der Elster am 12.
und 13. Juli 1889 es unterließ, die Mitte des Wasserlaufs freizulassen, hat er
gegen § 10 des Gesetzes verstoßen und die Grenzen seines Fischereirechts (dahin-
gestellt, ob ihm ein solches zustand) überschritten. Der Beklagte war unter diesen
Umständen berechtigt, das dem Vorwärtssahren seines Dampfers entgegenstehende
Hinderniß durch Beseitigung des Netzes eigenmächtig aus dem Wege zu räumen
(88 179, 183 B.G.B.'s), Aus den Zeugenaussagen geht übrigens hervor, daß
Beklagter bei Ausübung dieses seines Rechts mit aller durch die Sachlage ge-
botenen Vorsicht und Schonung zu Werke gegangen ist. Handelte aber der Be-
klagte nicht widerrechtlich, so ist dem Schädenanspruche des Klägers der Boden
entzogen.
Einbruch von Wasser in ein Bergwerk mit der Folge, daß durch das
eindringende Wasser auch benachbarte Werke unter Wasser gesetzt werden.
88 55. 68 des Allg. Berggesetzes, 88 321. 355 des B.G.B.'s.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 5. April 1895. 0. Ul. 73/94.
In dem Grubenselde der Kläger, welche die dermaligen Eigenthümer des
Steinkohlenwerks G. G.'s Erben in Bockwa sind, erfolgte am 1. April 1882 in
dem Dreiecke, welches sich nach Südosten hin zwischen die Muldenfeste und das
von A.'sche Grubenfeld hineinschiebt, auf dem sogenannten Steinkohlenflötze von
der Mulde aus ein Wassereinbruch. Durch denselben wurde der Abbau dieses
Flötzes und der tieferliegenden Flötze nicht nur in dem G.'schen Grubenfelde,
sondern auch auf den flußabwärts gelegenen Steinkohlenwerken, zu denen das
Werk von L. G. K., sowie diejenigen der Beklagten und des Erzgebirgischen
Steinkohlen-Aktien-Vereins gehören, ganz oder doch theilweise unmöglich gemacht.
Auf Antrag dieser letzteren drei Werke gab das Bergamt Freiberg den Besitzern
des Steinkohlenwerks G. G.'s Erben aus, ihren Schacht zu Verfüllen und auf
ihrem Werke verschiedene die Hebung und Beseitigung des Wassers bezweckende
Maßnahmen zu treffen. Die genannten Besitzer kamen jedoch nur der ersteren
Anordnung nach. In Folge dessen übertrug das Bergamt die Ausführung der
übrigen Maßnahmen dem Markscheider Sch. in Zwickau. Der hierdurch er-
wachsene Kostenaufwand wurde in Höhe eines Betrags von 11270 Mark 43 Pf.
den Besitzern des Steinkohlenwerks G. G.'s Erben vom Bergamt zur Last gelegt.
Dieselben bezahlten auf Grund bergamtlicher Anordnung diesen von den oben ge-
nannten drei Werken zunächst vorschußweise erlegten Betrag. Ein Drittheil der
bezahlten Summe erhielt die Beklagte mit 3756 Mark 81 Ps. zur Deckung ihres
550 Zu §§ 65, 68 des Berggesetzes. §§ 321, 356 des B.G.B.'s.
Vorschußantheils. Den Besitzern des Steinkohlenwerks/G. G.'s Erben wurde
später auf Grund einer von ihnen mit jenen drei Werken getroffenen Vereinbarung
von der geleisteten Zahlung ein Betrag von 1625 Mark zurückgewährt. Davon
entfällt ein Drittheil mit 541 Mark 66 Pf. auf den von der Beklagten erlegten
Vorschußantheil. Die Besitzer des Steinkohlenwerks G. G.'s Erben erhoben gegen
die Beklagte aus dem Gesichtspunkte der Leistung einer Nichtschuld Klage auf Rück-
erstattung der von ihnen gezahlten 3756 Mark 81 Pf. sammt Zinsen, ermäßigten
aber im Laufe des Rechtsstreits diese Forderung auf 3215 Mark 15 Pf. sammt
Zinsen.
Die zweite Civilkammer des Landgerichts Zwickau verurtheilte die Beklagte
zur Zahlung der letzteren Summe sammt Zinsen.
Die dagegen eingelegte Berufung wurde zurückgewiesen. In den Gründen
des zweiten Urtheils ist ausgeführt:
Diejenigen Maßregeln, deren Ausführung den von der Beklagten bestritte-
nen, ihr von den Eigenthümern des G.'schen Steinkohlenwerks erstatteten Auf-
wand verursacht hat, sind vom Bergamt zur Bekämpfung des im Thatbestand er-
wähnten Wassereinbruchs auf Grund der Vorschriften in den §§ 55, 68® des
allgemeinen Berggesetzes vom 16. Juni 1868 angeordnet worden. Da über die
Verpflichtung der genannten Werkseigenthümer zur Tragung jenes Aufwandes im
Verwaltungswege nicht endgiltig entschieden worden ist, so unterliegt die Prüfung
der Frage, ob die bezeichnet Verpflichtung aus den von der Verwaltungsbehörde
ihrem Vorgehen zu Grunde gelegten oder doch aus anderen gesetzlichen Bestim-
mungen sich rechtfertigen lasse, der richterlichen Zuständigkeit und es kann im Falle
der Verneinung dieser Frage das Recht der Kläger, die erfolgte Zahlung zurück
zu fordern, aus dem Grunde nicht bezweifelt werden, weil die letztere erkennbar
nur zur Abwendung der sonst drohenden Zwangsvollstreckung bewirkt worden ist.
Das Berufungsgericht theilt die Ansicht der vorigen Instanz, daß obige Ver-
pflichtung nicht bestanden habe. § 55 des angezogenen Gesetzes hat offensichtlich
eine solche Gefährdung im Auge, deren Eintritt auch bei Anwendung der größten
Sorgfalt und Umsicht nicht zu vermeiden ist. Denn eine Fürsorge ist begrifflich
nur innerhalb der Grenzen des menschlichen Könnens denkbar. Der Gesetzgeber
würde mit allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen in Widerspruch treten, wenn
er dem Bergwerkseigenthümer die Abwendung einer Gefahr zur Pflicht machen
wollte, welche durch ein dem Gebiete des Zufalls — § 126 Satz 1 des B.G.B.'s —
angehörendes Ereigniß hervorgerusen wird. Für die Annahme, daß dies von ihm
beabsichtigt worden sei, fehlt jeder Anhalt. Nun hat aber die Beklagte selbst er-
klärt, daß sie aus ein mit dem Wassereinbruch in ursächlichem Zusammenhang
stehendes Verschulden der Eigentümer des G.'schen Werks sich nicht beziehen wolle.
Damit entfällt zugleich die Füglichkeit, einen Ersatzanspruch der Beklagten
auf die Bestimmungen in § 120 des allgemeinen Berggesetzes oder § 1486 des
B.G.B.'s zu gründen. Denn beide Vorschriften setzen gleichfalls ein schuldhaftes
Zu §§ 65, 68 des Berggesetzes. §§ 321, 355 des B.G.B.'s. 551
Verhalten desjenigen voraus, welcher zum Ersatz eines Schadens angehalten wer-
den soll.
Auch die Vorschriften in den 8§ 321, 355, 1339 flg. des B.G.B.'s bieten
keine geeignete Unterlage für jenen Anspruch.
Von einer tatsächlichen Beschränkung des Eigenthums durch einen An-
deren im Sinne des ß 321 läßt sich dann nicht reden, wenn die Beschränkung
nur die Folge eines zufälligen Ereignisses, wie es. hier vorliegt, ist. Der Wasser-
einbruch wäre zwar, worüber die Parteien einverstanden sind, nicht eingetreten,
wenn die Eigenthümer des G.'schen Werks in ihrem Felde Kohlen nicht abgebaut
hätten. Allein verursacht ist der Einbruch nicht durch den Kohlenabbau an sich,
sondern, was Beklagte selbst nicht bestreitet, dadurch, daß eine Spalte im Gebirge
sich gebildet hatte, nach welcher Muldenwasser eingedrungen war, und daß diese
Spalte beim Abbau der Kohlen angehauen worden ist. Der das Bergwerks-
eigenthum der Beklagten beschränkende Zustand, nämlich das Eindringen' des
Muldenwassers in ihr Grubenfeld, ist also durch ein Naturereigniß erst hervor-
gerufen worden. Für das die Einwirkung des letzteren nur vermittelnde Anhauen
der Spalte könnten die Eigenthümer des G.'schen Werks nur dann verantwortlich
gemacht werden, wenn das Vorhandensein der angehauenen Spalte wenigstens
irgend wie vorher angezeigt gewesen wäre. Hierfür gebricht es jedoch an dem er-
forderlichen Nachweis. 8 355 ferner bezieht sich, wie nicht nur der Wortlaut —
„weder der Eigenthümer des höher liegenden, noch der Eigenthümer des niedriger
liegenden Grundstücks darf Vorrichtungen treffen, durch welche eine Aende-
rung im Wasserlaüf zum Nachtheil eines Nachbarn verursacht wird"—, son-
dern auch die in Siebenhaar's Kommentar 2. Aufl. Bd. 1 S. 340 wieder
gegebenen Gesetzesmotive — „unter den in diesem Paragraph angegebenen „„Ver-
änderungen im Wasserlauf"" sind solche Aenderungen, welche in zu diesem
Zwecke gemachten Vorrichtungen (operibus naanulaotis), nicht aber solche zu
verstehen, welche lediglich in Naturereignissen z. B. in neu hervorgebrochenen
Quellen, ihren Entstehungsgrund haben" — an die Hand geben, nur aus solche
Vorrichtungen, welche nach .dem, gewöhnlichen und bei gehöriger Aufmerksamkeit
übersehbaren Gange der Dinge geeignet sind, eine Aenderung im Wasserlaufe her-
beizuführen, nicht aber auf Handlungen des Eigenthümers, welche nur erst in
Folge zufälliger, von menschlicher Vorsicht unabhängigen Verhältnissen oder Er-
eignissen schädlich wirken, zu beziehen.
Endlich ist auch nicht dargethan, daß die Ausführung der oben besprochenen
Maßnahmen den Eigenthümern des G.'schen Werks von Nutzen gewesen sei. Nach
dem Gutachten des Sachverständigen würde zwar, wenn die zum Zwecke der
Wasserhebung vom Bergamt angeordneten Maßregeln nicht ausgeführt worden
wären, das eingebrochene Wasser, welches zunächst nach dem benachbarten, im
Fallen siegenden Gruben geflossen ist, nach und nach eine solche Steigerung und
Ausbreitung erfahren haben, daß schließlich auch die tiefer gelegenen Theilc
552 Zu §§ 65, 68 des Berggesetzes, §§ 321, 365 des B.G.B.'s.
des G.'schen Werks überfluthet worden und völlig ersoffen wären. Allein die
Abwendung dieses Erfolgs erscheint aus dem Grunde als bedeutungslos, weil
durch die den Eigenthümern jenes Werks vom Bergamt gleichzeitig auferlegte und
zur Ausführung gebrachte Verfüllung ihres Schachtes den Klägern für immer die
Füglichkeit entzogen worden ist, den letzteren zum Abbau der noch vorhandenen
Kohlen zu benutzen. Nun geht aber die Bellagte selbst davon aus, daß die Mög-
lichkeit jenes Abbaus Seiten der Kläger im eigenen Felde das unveränderte
Fortbestehen des jetzt verfüllten Schachtes voraussetze. Letzteres ergiebt sich auch klar
und bestimmt aus dem M.'schen Gutachten. Ueberdies mußte, da nach dem Aus-
spruch des Sachverständigen das G.'sche Werk im Falle der Unterlassung der ge-
troffenen Wasserhebungsanstalten in letzter Reihe zum Ersaufen gekommen wäre,
doch feststehen, daß der durch jene Maßnahmen verursachte Aufwand nicht bloß dazu
gedient habe, dasjenige Wasser zu beseitigen, was noch unter dem Niveau der
Grubenbauten der Kläger geblieben wäre, sondern auch erforderlich gewesen sei,
um das Aufsteigen des Wassers in diejenigen Theile des G.'schen Werks zu
verhindern, welche die Kohlenbestände enthalten und zum Zwecke des Abbaus
der letzteren befahren werden müßten. Für eine solche Annahme fehlt aber aus-
reichender Anhalt. Sie liegt um so ferner, als aus dem Gutachten hervorgeht,
daß der Wasserzufluß in späterer Zeit („inzwischen") sich verringert habe, und
der Vertreter der Beklagten bei Gelegenheit der Vernehmung des Sachverstän-
digen selbst bemerkt hat, daß schon seit mehreren Jahren der Wasserzufluß auf-
gehört habe.
Der Sachverständige weist zwar noch auf die Möglichkeit hin, das noch
vorhandene Kohlenlager auch ohne Aufnahme des Betriebs im G.'schen Werke
selbst dadurch nutzbar zu machen, daß die Kläger vielleicht in der Lage seien, die
Kohlen an das benachbarte von A.'sche Werk, von wo aus sich der Abbau ohne
Schwierigkeiten bewerkstelligen lassen würde, zu verkaufen oder von dort aus für
ihre Rechnung abbauen zu lassen. Allein es ist von ihm schließlich erklärt wor-
den : „Die Frage, ob unter den obwaltenden Verhältnissen die Maßregeln, die zur
Beseitigung des Wassers getroffen worden sind, als mit im Interesse des
G.'schen Werks aufgewendet zu gelten haben, möchte ich eher verneinen, als
bejahen; ich sehe jetzt wenigstens nicht, wie die ftaglichen Maßregeln
objektiv dem Interesse des G.'schen Werks gedient haben." Gegenüber
dieser allgemeinen Verneinung eines den Klägern durch die Ausführung der vor-
bezeichneten Maßnahmen erwachsenen Vortheils hat das Berufungsgericht keine
Veranlassung , die etwaige Möglichkeit ins Auge zu fassen, daß die Kläger viel-
leicht doch noch einmal die bisher unabgebaut gebliebenen Kohlenvorräthe derge-
stalt verwerthen könnten, daß ihnen unter Berücksichtigung des ihnen in Folge der
bergamtlichen Anordnungen entstandenen Aufwandes noch ein zur Ziffer zu bringen-
der Nutzen verbleiben würde; dies um so weniger, als die Beklagte mit be-
stimmten Behauptungen in der bezeichneten Richtung nicht hervorgetreten ist.
Umschreibung eines Sparkassenbuchs auf einen andern Namen. 553
Wenn der Sachverständige sagt: „ich sehe jetzt wenigstens nicht" u. s. w.,
so kann dies nur dahin verstanden werden, daß unter den gegenwärtigen Verhält-
nissen nicht zu übersehen sei, ob sich später vielleicht einmal ein geeigneter Weg
finden werde, den noch vorhandenen Kohlenbestand in nutzbringender Weise noch
zu verwerthen. Ein Gutachten kann aber nur die Verhältnisse der Gegenwart
ins Auge fassen, nicht auch hat cs mit einer ungewissen Zukunft zu rechnen.
Vielmehr hat man die Sache durch die Auslassungen des Sachverständigen, gegen
dessen Sachkunde und Zuverlässigkeit ein Bedenken nicht obwaltet, als genügend
aufgeklärt anzusehen und darf es bei seinem Ausspruch, daß nicht abzusehen sei,
wie die mehrbesprochenen Maßnahmen objektiv den Interessen des G.'schen
Werks hätten dienen sollen, bewenden lassen, rc. rc.
Dadurch allein, daß derjenige, welcher eine Einlage in einer Sparkasse
auf eigenen Namen bewirkt hat, das Einlagebuch nachträglich aus den
Namen eines Anderen umschreiben läßt, erwirbt dieser keine Rechte an
dem Buche und der Einlage.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 80. November 1894. 0. Ilf. 85/94
(Aus den Gründen.) Die von der Sparkassenanstalt für die Stadt Elter-
lein ausgestellten Einlage- und Quittungsbücher sind, wie regelmäßig Sparkassen-
bücher überhaupt,
zu vergl. Annalen des König!. Oberlandesgerichts 13. Bd. S. 373 und
die dort angezogenen Entscheidungen; Annalen des K. S. Oberappel-
lationsgerichts N. F. 3. Bd. S. 469; Wengler's Archiv 5. Jahrg.
(1878) S. 55 flg.; Entscheidungen des Reichsger. in Civils. 10. Bd.
Nr. 9 S. 40; Seuffert's Archiv Bd. 36 Nr. 78 u. Bd. 42Nr. 319;
Motive zu dem Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs für das Deutsche
Reich Bd. II S. 722, 723,
den sogenannten unvollkommenen Jnhaberpapieren oder qualifizirten Legitimations-
Papieren (Z 1048 des bürgerlichen Gesetzbuchs) beizuzählen.
Dadurch, daß die Klägerin, wie auf Grund des Einverständnisses der Par-
teien feststeht, auf ihren eigenen Namen bei der Sparkassenanstalt die im That-
bestande erwähnte Einlage bewirkte und hierüber von den diese Anstalt verwalten-
den Beamten ein Einlagebuch ausgestellt und übergeben erhielt, erwarb sie gegen
die Stadtgemeinde Elterlein, von welcher laut der Bekanntmachung vom 14. Juni
1879, G.- u. V.-Bl. 1879 S. 306 flg. die Anstalt errichtet worden ist, die For-
derung auf regulativmäßige Verzinsung und Rückzahlung der Einlage, sowie,
88 253 flg. des bürgerlichen Gesetzbuchs,
das Eigenthum an dem Buche.
Durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien ist in rechtliche Ge-
wißheit gesetzt, daß der Beklagte zur Zeit der Verhandlung des Rechtsstreits der
554 Umschreibung eines Sparkassenbuchs auf einen andern Namen.
Inhaber des Sparkassenbuches gewesen ist, überdies die Einlage gekündigt und so-
mit sich als der zu deren Erhebung Berechtigte geriert hat. Hiernach aber, und
da die sogenannten unvollkommenen Jnhaberpapiere der Eigenthumsklage unter den
allgemeinen in den §§ 295 flg. des bürgerlichen Gesetzbuchs geordneten Voraus-
setzungen unterliegen, stellt sich der von der Klägerin erhobene Anspruch als ge-
rechtfertigt dar, sofern nicht die Rechte, welche nach dem Vorstehenden die Klägerin
erworben hatte, nachmals wieder erloschen, bezw. auf den Beklagten überge-
gangen sind.
Die letztere Frage anlangend, so ist die Thatsache, daß die Klägerin das
Buch auf den Beklagten hat umschreiben lassen, für sich allein bedeutungslos.
Die bloße Umschreibung ist kein Akt, durch welchen nach den einschlagenden gesetz-
lichen Bestimmungen,
88 288 bis 293, 227 bis 275, 284 flg. des bürgerlichen Gesetzbuchs,
das Eigenthum an dem Buche, als einer beweglichen Sache, hätte der Klägerin
verloren gehen oder auf den Beklagten übergehen können. Nicht einmal eine so-
fortige Uebertragung des in dem Buche verbrieften Forderungsrechts gegen die
Stadtgemeinde Elterlein auf den Beklagten wurde dadurch herbeigeführt. Bon
einer solchen könnte nur dann die Rede sein, wenn anzunehmen wäre,' daß die
Klägerin, indem sie das Buch auf den Beklagten stellen ließ, damit die Spar-
kassenverwaltung zu Gunsten des Beklagten vinkulirl habe, dergestalt, daß nur
an ihn, gleichviel ob er im Besitze des Buches sich befinde oder nicht, die Rück-
zahlung der eingelegten Gelder von der Sparkasse zu bewirken sei.
Zu vergll. Annalen des König!. Oberappellationsgerichts N. F. 3. Bd.
S. 430; auch Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilfachen
11. Bd. S. 241, 242.
Dies kann aber schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Ueber-
nahme einer Verpflichtung der bezeichneten Art durch die Sparkassenverwaltung
mit der Thatsache in Widerspruch stehen würde, daß von der Kasse die Rück-
zahlung der eingelegten Gelder in der Regel nur gegen Produktion des Buches
bewirkt wird.
Zu vergl. Annalen am soeben angezogenen Orte.
Ueberdies kann auch, daß die Klägerin den Willen gehabt habe, die Spar-
kassenverwaltung in der dargestellten Weise zu vinkuliren, mit Rücksicht auf die
Erklärungen nicht angenommen werden, welche sie laut der Aussagen der un-
verdächtigen Zeugen I. und H., 'gegenüber diesen Beamten der Sparkassen-
anstalt abgegeben hat, als sie die Umschreibung veranlaßte, und welche dahin
gingen,
sie thue dies nur, damit, wenn sie einmal sterben sollte, ihr Sohn — der
Beklagte — das Geld gleich kriege, bis zu ihrem Tode aber bleibe das Geld,
die Einlage sowohl als die Zinsen, ihr Eigenthum.
Zu § 461 des B.G.B.'s.
555
Vorladung der unbekannten Inhaber einer Hypothek zum Behufe -er
Löschung. B.G.B. § 461. Unzulässigkeit -er Vorladung, wenn für den
eingetragenen Inhaber der Hypothek ein Aüwesenheitsvormund bestellt ist.
LG. Dresden, Civ.K. II., Beschluß vom 7. MSrz 1894. OS. 43/94.
Die Beschwerde des Gutsbesitzers 8. in 8. über den Beschluß des K. Amts-
gerichts zu Meißen vom ..., durch welchen sein Antrag aus öffentliche Vorladung
der Inhaber einer Hypothek zum Behufe ihrer 8öschung im Wege des Aufgebots
als unzulässig abgelehnt worden ist, wird als unbegründet zurückgewiesen......
Aus dem Grundstücke des Antragstellers fol. ... des Grund- und Hypo-
thekenbuchs für 8. hastet laut der Einträge in rubr. III unter 1/1 vom 9. Sep-
tember 1797 und unter 6/ad lc vom 23. April 1849 eine Hypothek wegen be-
dingt versprochener Kausgelder im Betrage von 29 Thlr. 29 Gr. 3 Pf. für
Clara Franziska verehelichte Godclück geb. Clauß in Borislaw im Russischen
Gouvernement Taurien. Der Eigenthümer des Grundstücks hat am 20. Mai
1893 beim K. Amtsgericht zu Meißen, in dessen Bezirke das Grundstück liegt,
die öffentliche Vorladung der unbekannten jetzigen Inhaber dieser Hypothek zum
Behufe ihrer 8öschung im Wege des Aufgebots beantragt. Das Amtsgericht hat
diesen Antrag Anfangs beachtet, aber im angefochtenen Beschlüsse als .unzulässig
zurückgewiesen, weil nicht die jetzige Inhaberin der Hypothek — die verehelichte
Godclück — sondern nur deren Aufenthalt unbekannt sei, also die in 8 461 des
B.G.B.'s geordneten Voraussetzungen für ein Aufgebot zum Behufe der Löschung
der Hypothek nicht gegeben seien, sondern nur die Todeserklärung der verehelichten
Godclück im Aufgebotsverfahren hcrbeigeführt werden könne, für letztere aber dem
Amtsgericht zu Meißen die örtliche Zuständigkeit mangele.
Diese Gründe rechtfertigen den angefochtenen Beschluß nicht. Die Bestim-
mung im 8 461 des B.G.B.'s kann nur im Zusammenhänge der Gesetzgebung
über das Aufgebot der Inhaber von Hypotheken richtig verstanden werden, in
deren Entwickelung sie nur eine Stufe bildet. Diese Gesetzgebung ruht noch heute
auf. den Vorschriften des Mandats, die Edictalcitation außerhalb des oouour8U8
vreäitorum betreffend, vom 13. November 1779. Die Verordnung, das Ver-
fahren in nichtstreitigen Rechtssachen betreffend, vom 9. Januar 1865 greift in
ß 231 ausdrücklich auf sie zurück, wie auch das Gesetz, die Grund- und Hypo-
thekenbücher betreffend, vom 6. November 1843 in 8 122 gethan hatte. Das
Mandat aber gestattet unter II die Edictalcitation auch in dem hier einschlagenden
Falle unter 1,1 nicht nur dann, wenn Interessenten „der Existenz halber", sondern
schon dann, wenn sie „in Rücksicht auf den Ort ihres Aufenthalts" un-
bekannt sind und begnügt sich hierbei mit der Anzeige und Versicherung des An-
tragstellers, daß er in Erforschung der unbekannten Interessenten allen Fleiß auf-
gewendet habe. Die Auslegung, welche das Amtsgericht der Vorschrift in 8 461
des B.G.B.'s giebt, würde deren Werth nahezu aufheben und zu großen Weit-
556
Zu § 461 des B.G.B.'s.
läufigfetten führen; denn der eingetragene Inhaber einer Hypothek könnte niemals
zum Behuf ihrer Löschung öffentlich vorgeladen werden, weil sein Name im Hy-
pothekenbuche steht (ß 137 2 der Verordn, vom 9. Januar 1865), er also in diesem
Sinne niemals unbekannt ist. Vielmehr könnten nur seine Erben vorgeladen
werden, wenn sein Tod bewiesen oder er für tobt erklärt wird und die Erben un-
bekannt sind. Aus diese Weise müßte der Eigenthümer, wenn er den Tod des
eingetragenen Inhabers nicht beweisen kann, zunächst seine Todeserklärung herbei-
führen, wie daS Amtsgericht zutreffend folgert. Die Vorschrift in 8 45 des
H.G.B.'s würde die Todeserklärung nicht überflüssig machen, weil sie nur zu
Gunsten eines anderen aus dasselbe Recht Berechtigten wirkt. Die Todeserklärung
aber greift weit über das auf die Löschung der Hypothek beschränkte Interesse des
Eigenthümers hinaus und in das Interesse des eingetragenen Inhabers, dessen
Rechtsfähigkeit sie in allen Richtungen vernichtet (B.G.B. 8 36), hinein, und sie
würde dem Eigenthümer nicht einmal die öffentliche Vorladung der unbekannten
Erben als der jetzigen Inhaber der Hypothek ersparen, sondern nur gestatten.
Aber die Zulässigkeit des beantragten Aufgebots und somit auch die Be-
schwerde scheitert an dem Umstande, daß das K. Amtsgericht zu Loebau der ab-
wesenden Inhaberin der Hypothek, der verehelichten Godelück, einen Vormund be-
stellt hat. Dieser Umstand ist vom Beschwerdeführer selbst schon in seinem An-.
trag auf Erlaß des Aufgebots erwähnt worden und findet, in den vom Beschwerde-
gericht herbeigezogenen Akten des K. Amtsgerichts zu Loebau (Rep. ...) seine
Bestätigung. Die „in Rücksicht auf den Ort ihres Aufenthalts" unbekannte In-
haberin der Hypothek hat also eine bekannte gesetzliche Vertretung und hierdurch
erledigt sich ihre öffentliche Vorladung. Denn die Verwaltung des von ihr zurück-
gelassenen Vermögens und insbesondere auch die Entschließung über die Einwilli-
gung in die Löschung der auf dem Grundstück des Antragstellers haftenden Hy-
pothek liegt ihrer AbwesenheitSvormundschaft ob (B.G.B. 8 1990). Mit deren
Einwilligung kann die Hypothek auch ohne öffentliche Vorladung ihrer Inhaberin
gelöscht werden, und ohne deren Einwilligung kann auch die Vorladung nicht zur
Löschung führen. Der Abwesenheitsvormund hat sich zwar unter Beitritt des
Vormundschastsgerichts bereit erklärt, dem Antragsteller eine Sparkasseneinlage,
welche aus einer bereits in einem Kaufe des belasteten Grundstücks vom 24. Juni
1862 erwähnten Zahlung aus die Hypothek der verehelichten Godelück zu stammen
scheint, unter Abzug der Kosten zu überweisen, sobald der Antragsteller die Löschung
der Hypothek im Aufgebotsverfahren erwirkt haben werde. Allein auch die Zu-
stimmung der Abwesenheitsvormundschaft könnte weder fehlende gesetzliche Voraus-
setzungen der öffentlichen Vorladung schaffen, noch ihr eine nach dem Gesetze nicht
zukommende Wirkung, nämlich die Statthaftigkeit der Löschung ohne ausdrückliche
und unmittelbar auf sie selbst gerichtete Einwilligung der Vormundschaft, verleihen.
Solange vielmehr die Vormundschaft nicht nach 8 1993 des B.G.B.'s ihr Ende
erreicht hat, kann weder der Antragsteller ihre unmittelbare Entschließung über
Vereinbarung der Bezahlung einer Schuld in Reichsgoldmünzen. 557
die Löschungsbewilligung umgehen, noch die Vormundschaft dieser Entschließung
ausweichen. Wird sie oder die Löschungsbewilligung verweigert, so stehen dem
Antragsteller die Rechtsmittel im Jnstanzenzuge der freiwilligen Gerichtsbarkeit
offen, und wenn auch diese ihn nicht zum Ziele führen sollten, so bleibt ihm
nichts weiter übrig, als gegen die durch ihre Abwesenheitsvormundschaft gesetzlich
vertretene Inhaberin der Hypothek auf die Löschungsbewilligung Klage zu erheben,
wenn er sich damit sortzukommen getraut.
Zulässigkeit der Vereinbarung bei Aufnahme eines Darlehns, daß der
Schuldner das Kapital in Reichsgoldmünze zu zahlen habe, also Zah-
lung in Silbermunzen, einschließlich der Thaler, ausgeschlossen sei.
Kammergericht Berlin, Beschluß vom 88. Oktober 1894.
Gründe:
Der eingetragene Eigenthümer des Grundstücks Bd. 16 Bl. 4 des Grund-
buchs von Husum hat in der notariellen Urkunde vom 9. Mai 1894 sich zum
Empfange. eines baaren Darlehns von 500 Mark von der Spar- und Leihkasse
der Stadt Husum bekannt und sich unter Festsetzung bestimmter Verzinsung und
Kündigung zur Rückzahlung des Kapitals in deutscher Reichsgoldmünze verpflichtet,
auch zur Sicherheit der Gläubigerin die Eintragung der Forderung 'nebst den an-
gegebenen Zins- und Zahlungsbedingungen auf dem genannten Grundstücke im
Grundbuche bewilligt und beantragt. Das Amtsgericht zu Husum hat dem An-
träge, jedoch unter Ablehnung der Eintragung des Zusatzes über die Rückzahlung
des Kapitals in deutscher Reichsgoldmünze, durch Verfügung vom 15. Mai 1894
stattgegeben, indem es die Bedingung der Rückzahlung in Goldmünze, weil da-
durch die währungsgesetzlich zulässige Rückzahlung in silbernen Ein- und Zwei-
thalerstücken ausgeschlossen werde, sowohl nach den Bestimmungen des Reichs-
münzgesetzes vom 9. Juli 1873 und des Reichsgesetzes vom 10. April 1874, wie
nach der Vorschrift des § 23 des Eigenthumserwerbsgcsetzes für unstatthaft er-
klärt hat. Hierüber hat sich die Gläubigerin beschwert und geltend gemacht, daß
die bis auf Weiteres reichsgesetzlich zugelassenen silbernen Thalerstücke nicht wirk-
lich Reichsmünzen seien, sondern nur an Stelle solcher angenommen werden müßten
und die danach bestehende sog. hinkende Währung keineswegs eine Vereinbarung
der Parteien über Rückzahlung in Gold ausschließe. Das Landgericht zu Flens-
burg hat die Beschwerdeführerin jedoch kostenpflichtig zurückgewiesen. Es geht da-
von aus, daß eine durch Parteiabrede erfolgende Wahl zwischen den zugelassenen
Münzarten leicht eine Erhöhung des Werths der von den Parteien bevorzugten
Münzart im Privatverkehr herbeiführen und dadurch den Zweck der Reichswäh-
rungsgesetze, allen zur Reichswährung gehörigen Münzen einen gleichmäßigen,
ihrem Nennbeträge entsprechenden Werth zu sichern, gefährden könnte, weshalb die
Vorschriften der Reichsmünzgesetze als zwingendes Recht anzusehen und Abreden,
558 Vereinbarung der Bezahlung einer Schuld in Reichs g old münzen.
welche die in die Reichswährung bis auf Weiteres aufgenommenen Thalerstücke
als Zahlungsmittel ausschließen, für ungiltig zu erachten seien. Gegen diesen Be-
schluß hat die Spar- und Leihkasse zu Husum die weitere. Beschwerde eingelegt
und es ist dieselbe für begründet erachtet worden.
Die Entscheidungen des Kammergerichts vom 11. Juli 1887, Jahrbuch
Bd. 7 S. 117, und vom 27. April 1889, Jahrbuch Bd. 9 S. 79, haben sich
nicht auf die Frage, ob vertragsmäßige Beschränkung der Zahlung auf Reichs-
münzen einer bestimmten Art zulässig ist, erstreckt. In denselben ist nur die Zu-
lässigkeit der Eintragung einer Abrede über die Zahlung in deutschen Reichsgold-
münzen oder in jetziger deutscher Reichsgoldwährung, ohne daß dabei die Eigen-
schaft der nach Art. 15 Nr. 1 des Reichsmünzgesetzes bis auf Weiteres an Stelle
aller Reichsmünzen zugelassenen Ein- und Zweithalerstücke deutschen Gepräges als
Zahlungsmittel und Bestandtheil der Reichsivährung in Betracht kam, von dem
Gesichtspunkte der Erheblichkeit einer solchen Abrede für den Fall einer Aenderung
der WährungSgesctze, insbesondere einer Einführung der Doppelwährung, geprüft
und anerkannt werden. Jene Entscheidungen treffen daher den vorliegenden Fall
nicht und kann sich die Beschwerdeführerin deshalb nicht darauf berufen. Da-
gegen muß der Beschwerdeführerin darin zugestimmt werden, daß die Bestimmungen
des ReichsmünzgesetzeS vom 9. Juli 1873 (R.G.Bl. S. 233) die Ansicht der
Vorinstanzen Wer die Unzulässigkeit der Abrede, daß eine Zahlung nur in Reichs-
goldmünzen, nicht auch in Ein- und Zweithalerstücken deutschen Gepräges erfolgen
solle, nicht unterstützen. Eine dahingehende Vorschrift ist in jenem Gesetze weder
ausdrücklich gegeben, noch aus demselben herzuleiten. Wenn der angefochtene Be-
schluß letzteres thun zu können glaubt, weil sonst die Gefahr vorliege, daß durch
Parteiabreden einzelne Münzsorten bevorzugt und dadurch mindestens im Privat-
verkehre die Werthverhältnisse zu Ungunsten der ausgeschlossenen Münzsorten be-
einflußt werden könnten, so fehlt es in dem Gesetz an jedem Anhalte, welcher da-
rauf schließen läßt, daß der Gesetzgeber jene Gefahr trotz der von ihm getroffenen
Anordnungen über Annahme aller Reichsmünzsorten als Zahlung durch die Reichs-
und Landeskassen, sowie bei allen vertragsmäßig nicht anderweit geregelten Zah-
lungen noch als vorhanden erachtet und, durch weitere Maßnahmen derselben zu
begegnen, für nöthig gehalten hat. Indem das Gesetz sogar den Verkehr mir
fremden oder einem früheren Münzsystem angehörigen Geldsorten nicht nur nicht
unbedingt verboten, sondern unter gewissen Vorbehalten gestattet hat, wie die
Art. 6, 13, 14 § 3 des Gesetzes ergeben, erscheint die Annahme, daß der Gesetz-
geber in die Vertragsfreihejt der Parteien durch Ausschließung jeder Wahl in den
eingeführten Münzsorten hätte eingreifen wollen, nicht berechtigt. Diese Vertrags-
freiheit der Parteien in der Wahl der Münzsorten als Zahlungsmittel aber ist
aus dem Gebiete des bürgerlichen Rechts, selbst betreffs auswärtiger Münzsorten
und nur bei diesen theilweise unter gewissen Beschränkungen, grundsätzlich an-
erkannt.
Neuer Methvertrag oder Fortsetzung eines abgeSnderten Vertrags? 559
Windscheid, Pand. Bd. 2 § 256 S. 27 der 6. Aufl.; tz 668 des S.
B.G.B.'s; §8 76 flg. Th. I Tit. 16 und 88 257 slg. Th. I Tit. 5,
88 787 flg. Th. I Tit. 1 des Preuß. Mg. Landr.; Art. 336 Mg.
H.G.B.'s und Art. 37 D.W.O. .
Die Schriftsteller auf dem Gebiete des Preußischen Privatrechts, welches in der
Abhängigkeit von den Reichswährungsgesetzen den übrigen deutschen Rechtssystemen
gleichsteht, insbesondere Dernbürg Bd. 52 8 32 unter S. 79 der 4. Aufl. und
Foerster-Eccius Bd. 2 S. 567, 568, 8 91 des 2. Buchs 6. Aufl., erklären
Abreden der Parteien über die Zahlungsmittel durch Festsetzung bestimmter Münz-
sorten übereinstimmend für zulässig. Ebenso sprechen sich die Motive zu dem Ent-
würfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich zu 88 215, 216
Bd. 2 S. 12 und 13 dahin aus, daß die rechtsgeschäftliche Bestimmung, durch
welche Zahlung in einer bestimmten inländischen oder ausländischen Münzsorte
festgesetzt wird, abgesehen von dem Einflüsse eines Verbotsgesetzes gegen den Um-
lauf gewisser Münzsorten, rechtsgiltig seien. Nach alledem kann es keinem Zweifel
unterliegen, daß weder die Reichsmünzgesetzgebung, noch sonstige Gesetze einer Ver-
abredung der Parteien über die Zahlung in einer bestimmten Reichsmünzsorte,
also wie hier, in Reichsgoldmünzen, entgegenstehen, dieselbe vielmehr durchaus
wirksam ist. Da die vorliegende Eintragungsbewilligung auch der Vorschrift des
8 23 Eigenthumserwerbsgesetzes durch Angabe einer bestimmten Summe in gesetzt
licher Währung genügt, ist die Ablehnung der Eintragung seitens des Grund-
buchrichters nicht gerechtfertigt. Der angefochtene Beschluß war demgemäß aufzu-
heben und das Amtsgericht zu Husum anzuweisen, der bereits erfolgten Eintragung
der Hypothek von 500 Mark die Bedingung „rückzahlbar in deutscher Reichsgold-
münze" hinzuzufügen, soweit dieser Eintragung nicht andere als die bisher ge-
richtsseitig geltend gemachten Bedenken entgegenstehen.
Das gesammte Beschwerdeverfahren ist kostenfrei.
(Aus den Schlesw.-Holst. Anzeigen, 1895 S. 2 flg.)
Miethvertrag. Vereinbarung der Betheiligten, daß das zwischen ihnen
bestehende, von der einen Seite gekündigte Miethverhältniß unter gewissen
Abänderungen des bisherigen Miethvertrags nach Ablauf der Kündigungs-
ftist weiter bestehen solle. Auslegung, ob hierin der Abschluß eines neuen
oder eine Fortsetzung des bisherigen Miethvertrags enthalten sei.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 22. März 1895. 0. IV. 16/95.
Die Königl. Polizeidirektion zu Dresden hatte in Vertretung des Sächsischen
StaatsfiskuS vom Kläger, als Eigenthümer des Hauses Hstraße Nr. 81 zu Dres-
den, mehrere Räume des letzteren als Polizeiwache ermiethet und am 25. Juni
1894 das Miethverhältniß für den 31. März 1895 aufgekündigt. Der Kläger
beantragte, festzustellen, daß der Miethvertrag bis zum 30. September 1895
fortdauere.
560 Neuer Mietvertrag oder Fortsetzung eines abgeänderten Vertrags?
Die Klage wurde in beiden Instanzen abgewiesen, vom O.L.G. aus den
nachstehenden Gründen, aus denen sich der weitere Sachverhalt ergiebt:
Unstreitig war der Miethverlrag vom 13. März 1891 für den Kläger als
Vermiether auf 3 Jahre unkündbar , wogegen dem Beklagten als Miether das
Recht halbjähriger, an die Termine 31. März und 30. September gebundener
Kündigung zustand. In § 4 des Vertrags aber war bestimmt, daß, sofern bei
Ablauf dreijähriger Miethzeit von keiner Seite eine halbjährige Kündigung vor-
ausgegangen sei, der Miethvertrag als stillschweigend auf unbestimmte Zeit ver-
längert gelten und nunmehr von beiden Seiten halbjähriger Kündigung unter-
liegen solle. Dieser Fall ist — wenigstens zunächst — nicht eingetreten, weil
unstreitig der Kläger den Vertrag im März 1894 für Ende September desselben
Jahres, den Endpunkt der dreijährigen Miethsdauer, gekündigt hat. Indessen sind
die Parteien alsbald in Verhandlungen getreten und deren Erfolg ist im Proto-
koll vom 30. März 1894, welches vom Polizeipräsidenten T. für den Beklagten
und vom Kläger vollzogen ist, festgestellt worden.
Inhalts dieses Protokolls haben die Genannten „wegen etwaiger Fort-
setzung des mit dem 1. Oktober 1894 ablaufenden, im März 1891 abgeschlos-
senen MiethVertrags" verhandelt, Kläger hat sich bereit erklärt „diesen
Miethvertrag vom 1. Oktober 1894 weiter fortzusetzen, sofern der Mieth-
preis sich von 1250 Mark auf 1500 Mark jährlich erhöhe", der Vertreter des
Beklagten hat dies angenommen und sich damit einverstanden erklärt, daß der
Miethvertrag vom 1. Oktober 1894 ab weiter fortgesetzt und der er-
höhte Miethzins von 1500 Mark jährlich gezahlt werde", schließlich haben die
Betheiligten ausdrücklich erklärt, „daß eine bestimmte Dauer der Miethzeit bei
Fortsetzung des Miethvertrags nicht stattfinden, sondern jedem Theile das
übliche Recht zur Aufkündigung zustehen, im übrigen aber die im früheren Ver-
trage vereinbarten Bedingungen weiter gelten sollen." Mit der somit wieder-
holt ausgesprochenen Absicht der Betheiligten, den früheren Vertrag fortzusetzen,
würde es nicht im Einklang stehen, wenn man in der Vereinbarung vom
30. März 1894, wie sie im erwähnten Protokolle niedergelegt ist, den Abschluß
eines völlig neuen Vertrags erblicken wollte; der Begriff der „Fortsetzung" steht
dem unmittelbar entgegen. Die Erhöhuilg des Miethzinses allein setzt an Stelle
eines bestehenden Miethverhältnisses nicht unbedingt ein hiervon zu unterscheiden-
des neues, sondern ist auch im Nahmen einer Vertragsänderung möglich, wenn
im übrigen die wesentlichen Vertragsbestimmungen dieselben bleiben. Ebensowenig
sind zwei Mietverträge zu unterscheiden, wenn gleich zu Anfang eines Mieth-
verhältnisses — wie es nicht selten vorkommt — verabredet wird, daß von einem
gewissen Zeitpunkte an ein höherer oder geringerer Miethzins gezahlt werden soll.
Für den vorliegenden Fall ist weiter nicht ohne Bedeutung, daß schon in § 4 des
Vertrags von 1891 für den Fall des Ablaufs der dreijährigen Miethzeit ohne
Kündigung die Fortsetzung des Miethverhältnisses auf unbestimmte Zeit bis auf
Neuer Methvertrag' oder Fortsetzung eines abgeänderten Beitrags? . 56f
halbjährige Kündigung vorgesehen war. Wurde bei dieser Sachlage am 30. März
1894 die Fortsetzung des früheren Vertrags angeboten und.angenommen, er-
klärten sich weiter die Betheiligten noch besonders darüber einverstanden, daß der
Vertrag an eine bestimmte Dauer nicht gebunden sein, sondern jedem Theile
das „übliche Recht zur Aufkündigung" — worunter nur die in § 1215 B.G.B.
geregelte halbjährige Kündigung gemeint sein kann — zustehen solle, so läßt sich
dies nicht anders auffassen, als daß die Wirkung der vom Kläger ausgesprochenen
Kündigung beseitigt und das Miethverhältniß, wenn schon unter entsprechender
Zinserhöhung, im übrigen aber durchaus nach den Bestimmungen des früheren
Vertrags fortgesetzt werden solle. Der Fall liegt somit wesentlich anders, als die
in Wengler's Archiv Bd. I S. 515 flg., bezw. in den Annalen des Ober-
landesgerichts Bd. 10 S. 92 flg. behandelten Fälle. Dadurch aber, daß die
Kündigung in beiderseitigem Einverständnisse rückgängig gemacht wurde, erlangte
auch die erwähnte Bestimmung in 8 4 des Vertrags von 1891 ihre frühere Be-
deutung, es konnte daher nunmehr beiderseits der Vertrag durch Kündigung mit
halbjähriger, am 31. März oder 30. September endigender Frist zum Erlöschen
gebracht werden und war insbesondere der Geklagte nicht behindert, bereits vor
dem 1. Oktober 1894 das Miethverhältniß für den 31. März 1895 rechtswirk-
sam zu kündigen.
Eine andere Auslegung der im Protokoll vom 30. März 1894 beurkundeten
Vereinbarung würde zwar nicht von vornherein zu verwerfen sein, wenn die vom
Kläger in Bezug genommenen Vorverhandlungen klar erkennen ließen, daß die
beiderseitige Absicht auf Abschluß eines völlig neuen, am 1. Oktober 1894. be-
ginnenden Vertrags gerichtet gewesen sei. Allein die Behauptungen unter 1 und
2 der Berufungsbegründung enthalten nur eine Darstellung des Herganges bei
der Kündigung mit Angabe des Grundes, der den Kläger dazu bewog, nämlich
die Hoffnung auf Erzielung eines höheren Miethzinses. Weiter soll der Vertreter
des Beklagten gelegentlich der in den Miethräumen stattgehabten Besprechung
nicht auf den Vorschlag des Klägers, einen Vertrag auf 6 Jahre unter Erhöhung
des Miethzinses abzuschließen, eingegangen sein, sondern-demselben erwidert haben:
„Sie haben uns den Miethvertrag aufgekündigt, so daß derselbe mit dem
30. September 1894 vollendet ist. Wenn etwas Neues zu vereinbaren ist, werde
ich Ihnen Bescheid geben." Auch hieraus folgt noch nicht mit Nothwendigkeit,
daß bei der eventuell in Aussicht gestellten neuen Vereinbarung die Absicht der
Parteien auf Abschluß eines durchaus neuen Vertrags gerichtet gewesen sein müsse.
Im Gegentheil konnte, wenn man damals, ohne sich geeinigt zu haben, ausein-
ander ging, die künftige Vereinbarung ebensowohl das Rückgängigmachen der Kün-
digung und die Fortsetzung des alten Vertrages zum Gegenstände haben; auch in-
soweit handelte es sich im Hinblick aus die durch die Kündigung geschaffene Sach-
lage um „etwas Neues". ■
Archiv für Lürgerl. Recht ». Prozeß. V. 36
562 Methrecht. Anspruch auf Anbringung einer Firma.
i .
Recht des Miethers von Geschäftsräumen, seine Firma am Hause anzu-
bringen. — Tragweite der Vereinbarung: „Abweichungen des Miety-
vertrages sind schriftlich scftzustellen. Berufungen auf mündliche Ueber-
einkommen und Abmachnngen werden hiermit von beiden Theilen im
Voraus für rechtsungiltig erklärt." (B.G.B. 8 82« Satz 2.)
K. Landgericht Dresden, Civilkammer V. Urtheil vom 14. Dezember 1894 zu
Dg. V. 203/94.
Der Kläger hat im Hause des Beklagten, welches dieser von M. und M. wieder
von R. erworben hat, schon seit R.'s Besitzzeit eine Wohnung und eine Werkstatt
ermiethet und inne. Er hatte an diesem Hause eine Firma anschreiben lassen.
Ende Mai 1894 hat der Beklagte das Haus anstreichen und dabei die Firma
überstreichen lassen. Der Kläger beantragte die Verurtheilung des Beklagten zur
Wiederherstellung der Firma auf Kosten des Beklagten, dieser Abweisung der
Klage. Das Amtsgericht wies ab, das Berufungsgericht verurtheilte den Be-
klagten, zu dulden, daß der Kläger auf seine eigene Kosten die Firma wieder an-
schreiben lasse. Die Einzelheiten des Sachftandes ergeben sich aus folgenden
Theilen der Gründe des Berufungsurtheils.
Auf den Schutz des Besitzes läßt sich die Klage nicht gründen, denn der
Beklagte hat die Firma vernichtet. Er hat also die Jnhabung des Klägers (B.G.B.
§ 208) nicht nur gestört (B.G.B. § 205), sondern aufgehoben, und seinerseits
keinen Besitz erworben (8 206). Auch der Gedanke an eine persönliche Dienst-
barkeit, die der Klage zu Grunde läge, geht fehl.
Aber der Anspruch des Klägers ergiebt sich in dem Umfange, in wel-
chem er vom Berufungsgericht anerkannt worden ist, aus seinem Rechte als
Miether.
Schon R. hatte dem Kläger als seinem Miether zu Anfang der achtziger
Jahre „erlaubt", eine Firma an der Seite des Hauses nach der S.—straße an-
zubringen. Diese „Erlauhniß" ist nichts anderes als eine höfliche Form, unter
welcher der Kläger als Miether ein Recht verlangte und erhielt. Denn ein
Gewerbetreibender und insbesondere ein Schlossermeister miethet im Zweifel keine
Werkstätte in einem Hause, dessen Bermiether ihm nicht das Recht einräumt, seine
Firma am Hause anzubringen, und dies wußte auch R. Der Kläger hat auch
auf Grund dieser „Erlaubniß" alsbald eine Firma angeschrieben, welche ohne
Zweifel dieselbe war, die der Beklagte im Mai 1894 hat überstreichen lassen.
M. hat diese Firma vorgefunden, als er Ende 1889 das Haus (von R.) kaufte,
und ist in den Mietvertrag zwischen R. und dem Klager und mithin auch in
die Verpflichtung eingetreten, die Firma zu dulden. Allerdings hat er unter dem
3. Februar 1890 einen neuen Miethvertrag mit dem Kläger geschloffen und in
der Urkunde über diesen ist die Pflicht des VermietherS zur Duldung der Firma
Miethrecht. Anspruch auf Anbringung einer Firma.
nicht erwähnt und in § 9 die Bestimmung enthalten: „Abweichungen des Miet-
vertrages sind schriftlich festzustellen. Berufungen auf mündliche Uebereinlommen
und Abmachungen werden hiermit von beiden Theilen im Voraus für rechts-
ungültig erklärt." Allein trotz dieser Bestimmung gelten mündliche Verabredungen,
welche vor oder bei dem Abschlüsse des Vertrages stattgefunden haben, wenn nur
eine Vereinigung getroffen worden ist, daß sie neben der Urkunde gelten sollen
(B.G.B. § 826 Satz 2), und erst recht spätere Vereinbarungen, wenn nur die
Parteien auch darüber einig waren, daß sie bindend sein sollten, obwohl sie nicht
schriftlich festgestellt wurden, wie in der Urkunde ins Auge gefaßt worden war
(vgl. Wenglers Archiv v. I. 1880 S. 15). Denn die Parteien können die
auf ihrem Willen beruhende Vereinbarung der Schriftform im gegenseitigen Ein-
verständniß von vornherein oder nachmals beschränken. Und zwar können sie dies
allenthalben nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend thun, wie sonst
(B.G.B. c§ 98). Nun unterliegt es keinem Zweifel, daß M. und der Kläger
beim Abschluß des neuen Miethvertrages vom 3. Februar 1890, welcher nur
wegen der Bestimmung einer Dauer und der Erhöhung des Miethzinses erfolgte
und bei dem nichts weiter besprochen wurde, stillschweigend darüber einig waren,
daß das alte Recht des Klägers auf die Firma unberührt bleiben und auch neben
der Urkunde weiter gelten sollte. Mindestens aber hat M. es dem Kläger in der
Folgezeit neu und mit dem Willen, daß es trotz des Mangels der verabredeten
Schriftform gelten solle, stillschweigend eingeräumt, indem er 3 Jahre lang keinen
Einspruch gegen die Firma erhob. Der Beklagte aber ist im Jahre 1894 als
Käufer des Hauses wiederum in den bis 1896 verlängerten Miethvertrag zwischen
M. und dem Kläger und mithin auch in die Verpflichtung eingetreten, die Firma
zu dulden. Sein Einwand, daß er nur in den schriftlichen Vertrag (vom
3. Februar 1890) eingetreten sei, schützt ihn nicht. Denn indem er einmal in
den Vertrag eintrat, übernahm er alle Verpflichtungen des Vermiethers, gleich-
viel ob sie in oder neben der Urkunde begründet waren und ob er sie im Ein-
zelnen kannte oder nicht. Denn der Vertrag ist einheitlich und die Pflichten aus
ihm bilden ein untheilbares Ganze. — Sein Anerbieten, daß der Kläger seine
Firma an anderen Stellen des Hauses anbringen dürfe, genügt seiner Pflicht nicht.
Denn der Kläger hat ein Recht darauf, daß er seine Firma an der alten Stelle
und in der alten Weise erneuern dürfe....
Aber der Kläger kann nicht verlangen, - daß der Beklagte die Firma auf
seine Kosten wieder anschreiben lasse. Denn R. und M. haben ihm nur ge-
stattet, daß er sie auf seine Kosten anschreibe. Auch hat der Beklagte die Firma
nicht muthwillig überstreichen lassen, sondern weil sich ein neuer Anstrich des
ganzen Hauses nöthig machte und die schadhafte Firma dabei selbstverständlich
nicht stehen bleiben konnte. Also muß der Kläger selbst für ihre Erneuerung
sorgen.
36*
564 Zu § 2329 des B.G.B.'s.
Heber die fortdauernde Giltigkeit der den Vorwegabzug der Beerdigungs-
kosten betreffenden Bestimmung in § 2329 des B.G.B.'s.
L.G. Dresden, V. Civ.-K. Urtheil vom 6. Mai 1895. Dg. V. 18/95.
Aus den Gründen: Es handelt sich vorliegend um eine zahlungsun-
fähige Erbschaft. In diesem Falle ift. der Erbe nach § .2329 des B.G.B.'s be-
rechtigt, die auf die Beerdigung des Erblassers verwendeten Kosten vorweg abzu-
ziehen. Allerdings wird in den in Wengler's Archiv 1884 S. 168 flg. und
im Sächsischen Archiv 1893 S. 98 flg. veröffentlichten Entscheidungen.des
2. Civilsenats des Kgl. O.L.G.'s Dresden die Ansicht vertreten, die hier ftagliche
Bestimmung des § 2329 habe, wie der Zusammenhang mit den darauf folgenden
§8 2331 flg. ergebe, ausschließlich auf dem Grundsätze des früheren sächsischen
Konkursrechtes, daß die Begräbnißkosten, wenn der Tod vor Ausbruch des Kon-
kurses zum Nachlasse erfolgt, vorzugsweise zu befriedigen sind, beruht und habe
mit dem Wegfall dieses Grundes nach § 4 des B.G.B.'s ihre Kraft verloren.
Diese Ansicht vermag das Berufungsgericht nicht zu theilen. Inwiefern bezw.
warum der Zusammenhang mit den 88 2331 flg. ergeben soll, daß 8 2329
ausschließlich auf dem angegebenen konkursrechtlichen Grundsätze beruht, ist in
jenen Entscheidungen nicht gesagt worden und auch sonst nicht erfindlich. Dagegen
ist zu berücksichtigen, daß die ftagliche Bestimmung des 8 2329 der im 8 2363
des Entwurfs entspricht und dieser Paragraph nach den beigegebenen Motiven nur
Bestimmungen der Dec. 57 vom Jahre 1661 wiederholen will; diese war aber
überhaupt nicht konkursrechtlicher Natur. Auch die sonstigen Materialien zum
B.G.B. geben keinen Anhalt dafür, daß die ftagliche Vorschrift des 8 2329
lediglich um deswillen erlassen worden sei, weil nach damaligem Konkursrechte die
Begräbnißkosten privilegirt waren. Die Bemerkung im Rev. Prot. Nr. 221
S. 33: „Bestimmungen darüber zu treffen, ob unter der im Paragraphen an-
gegebenen Voraussetzung der Richter mit der Konkurseröffnung zu verfahren habe,
überließ man der Konkursordnung" deutet eher darauf hin, daß man eine den
konkursrechtlichen Vorschriften gegenüber selbständige Norm habe schaffen wollen.
Das Gesetz bringt überdies mit seiner Bestimmung die allgemeine Auffassung im
Leben zum Ausdruck und wird wie diese durch die Rücksicht auf die besondere
Natur des Aufwandes und das an der Beerdigung obwaltende öffentlich-rechtliche
Interesse gerechtfertigt. Diese Umstände sind der wesentliche Grund jener Vor-
schrift Und nicht jener konkursrechtliche Grundsatz und wenn er auch den Gesetz-
geber beim Erlaß jener Vorschrift beeinflußt haben mag, so ist er höchstens einer
von den verschiedenen Gründen des Gesetzes, nicht aber der ausschließliche. So
lange Letzteres nicht seststeht, kann nicht angenommen werden, daß die Wirksamkeit
der ftaglichen Vorschrift in 8 2329 des B.G.B.'s durch den Wegfall jenes kon-
kursrechtlichen Grundsatzes berührt worden sei.
Zerlegung einer Forderung in Theilbelräge und dementsprechende Einklagung. 565
GleichzeMge Einklagung einer einheitlichen, 30V Mk. übersteigende» Forde-
rung in mehreren Klagen bei dem Amtsgericht unter Zerlegung der Forde-
rung in Theilbeträge. Ger.Berf.Ges. §8 16, 23.
L.G. Freiberg. Du. 1/94.
Der Kläger war der Aussteller eines vom Beklagten acceptirten Wechsels
über 380 Mark. Als der Wechsel Mangels Zahlung protestirt worden und an
den Kläger zurückgekommen war, strengte dieser im Wechselprozesse gegen den
Acceptanten beim Amtsgerichte Oe. zwei Klagen an, mit der einen forderte er
einen Theilbetrag von 130 Mark sammt Zinsen sowie 6,10 Mark Protestkosten
und 1,26 Mark '/„ °/o eigene Provision, mit der zweiten dagegen den Rest der
Wechselsumme mit 250 Mark nebst 6,°/0 Zinsen vom Fälligkeitstage ab gerechnet.
Der Beklagte schützte, nachdem auf seinen Antrag die beiden Klagen zum Zwecke
gleichzeitiger Verhandlung und Entscheidung verbunden worden waren, die Einrede
der sachlichen Unzuständigkeit des Gerichts vor und beantragte eventuell vor
weiterer Verhandlung gemäß 8 46? C.P.O., den Rechtsstreit an das Landgericht
zu verweisen. Entgegen der Entscheidung des Amtsgerichts, das die Einrede der
Unzuständigkeit und den Verweisungsantrag verwarf, erkannte das L.G. Freiberg
dem Anträge des Beklagten gemäß. Die Gründe seines Urtheils lauten:
Nach der herrschenden Meinung, gegen die sich begründete Einwendungen
nicht erheben lassen, ist der Inhaber einer Forderung berechtigt, unter Vorbehalt
seines weitergehenden Anspruchs zunächst nur einen Teil desselben geltend zu
machen und ist für diese wie für die eventuellen späteren, den Betrag von
300 Mark nicht übersteigenden, Theilsorderungen das Amtsgericht zuständig, selbst
wenn der ganze Anspruch die Zuständigkeit dieses Gerichts überschreiten und vor
das Landgericht gehören würde. Auch die gleichzeitige Erhebung derartiger
Theilklagen vor dem für den ganzen Anspruch nicht mehr zuständigen Amtsgericht
wird vielfach für zulässig erklärt,
vergl. Wilmowski-Levy, V. Aust. Bd. II S. 1155 Anm. 2 zu 8 23
G.V.G.; Wach, Handbuch Bd. I S. 371; Planck, Lehrbuch des
C.P. Bd. I S. 38,
welche Schriftsteller zwischen nacheinander und gleichzeitig anhängig gemachten
Theilllagen keinen Unterschied finden, und insbesondere
- Wengler's Archiv, 1887 S. 91 flg.
Dagegen wird in den Abhandlungen in
Busch's Zeitschrift Bd. VIII S. 254 flg., Bd. XI S. 322 flg., Bd.
XII S. 335 flg., Bd. XVII S. 447 flg.,
die entgegengesetzte Anschauung vertreten, allerdings aus Grund von Dar-
legungen über die Wirkungen solcher Theilllagen hinsichtlich der Rechtshängigkeit
und Rechtskraft, die mit der herrschenden Meinung im Widerspruch stehen. Die
Richtigkeit der letzterwähnten Ausführungen kann dahingestellt bleiben, jedenfalls
566 Zerlegung einer Forderung in Theilbelräge und dementsprechende Einklagung.
muß in vorliegender Sache, in welcher zwei, den an sich landgerichtlichen An-
spruch erschöpfende Theilklagm gleichzeitig im Wechselprozesse erhoben sind, die
Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des Amtsgerichts für begründet angesehen
werden.
Der Kläger kann für sein Borgehen nicht das Interesse an einer besondern
Beschleunigung des Verfahrens geltend machen, denn bei dem Wohnsitz des Be-
klagten in L. — Amtsgerichtsbezirk Hainichen — kann für seine bei dem Amts-
gericht Oe. anhängig gemachten Klagen die Einlassungsfrist nicht unter einer
Woche bemessen werden, während sie bei Anrufung des Landgerichts sogar nur
drei Tage zu umfassen brauchte (§ 567 Abs. 2 C.P.O.). Er hätte auch bei Ge-
fahr im Verzug eine Abkürzung der Einlassungsfrist beim Landgericht nicht minder
wie beim Amtsgericht beantragen können. Auch hinsichtlich der vorläufigen Voll-
streckbarkeit der Urtheile, die regelmäßig dem Kläger beim Amtsgericht günstiger
ist, als beim Landgericht (§§ 649 Ziff. 4, 650 C.P.O.), ist der Kläger im vor-
liegenden Falle nicht besser gestellt, weil im Urkunden- und Wechselprozeß auch die
landgerichtlichen Urtheile ohne Antrag für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind.
Schließlich kann auch nicht der Wunsch, Gerichts- und Anwaltskosten zu ersparen
und zunächst zu versuchen, ob überhaupt etwas vom Beklagten zu erlangen ist,
zur Rechtfertigung des vom Kläger eingeschlagenen Verfahrens vorgebracht werden.
Denn er ist bereits beim Amtsgericht durch einen Anwalt vertreten gewesen, hat
seine gesammte Forderung geltend gemacht und durch deren Theilung nur eine
Erhöhung der Gerichts- und Anwaltskosten herbeigeführt, wobei es für die vor-
liegende Frage keine Bedeutung gewinnt, daß er seiner nachträglich, im Schriftsatz
vom 19./X. 94 abgegebenen Erklärung zufolge sich an Anwaltskosten mit dem-
jenigen Betrage begnügen will, den er im Falle der Vereinigung beider Klagen
zu fordern gehabt haben würde. Kläger hat also, da auch in materiell-rechtlicher
Beziehung keinerlei eine Trennung erfordernde Besonderheit einer der Theilforde-
rungen obwaltet, kein erkennbares Interesse an der Geltendmachung seiner An-
sprüche in Theilbeträgen. Ein solches hat höchstens der mit der Sache in erster
Instanz befaßte Anwalt, der die am Gerichte seines Wohnorts erhobenen Klagen
selbst verhandeln kann. Dieses Interesse ist jedoch für die Zuständigkeitsfrage
nicht maßgebend.
Für den Beklagten dagegen hat die Zerlegung der Forderung erhebliche
Nachtheile im Gefolge. Auf die Herbeiführung der Verbindung der Theilklagm
zum Zwecke gemeinschaftlicher Verhandlung und Entscheidung hat er keinen Ein-
fluß. Hätte daher der Richter diese prozeßleitende Anordnung nicht getroffen, so
wäre Beklagter genöthigt gewesen, sich doppelt zu vertheidigen, eventuell mehrere
Eide des gleichen Inhalts zu leisten und mehr Zeit dem Prozeß zu opfern. Vor
allen Dingen aber würde, woran auch die nachträgliche Verbindung der Sachen
etwas nicht zu ändern vermag (vergl. § 138 Schluß, § 232 Abs. 1 C.P.O.),
der Jnstanzenzug zu seinen Ungunsten verschoben. Während nach Absicht des
Erfüllungsort beim Kommissionsvertrage. § 29 C.P.O. 567
Gesetzes über höherwerthige Ansprüche Kollegialgerichte entscheiden sollen (Land-
gericht, Oberlandesgericht, Reichsgericht), die nach Auffassung des Gesetzes die
Vermuthung einer bessern Gewähr für die Richtigkeit der schließlichen Entscheidung
für sich in Anspruch nehmen dürfen als der amtsgerichtliche Jnstanzenzug (Einzel-
richter und landgerichtliche Berufungsinstanz)
vergl. Motive zu § 10 C.P.O. S. 51,
würde der Beklagte durch das Gebühren des Klägers, falls dasselbe zulässig wäre,
der ihm hiernach gesetzlich gewährleisteten Vortheile beraubt und ihm namentlich
die Möglichkeit der Anrufung des Oberlandesgerichts und nach Befinden der
Revisionsinstanz entzogen werden. Wenn auch nach 8 38 C.P.O. im Einver-
ständniß des Beklagten ein Anspruch vor einem an sich unzuständigen Gericht
niederer Ordnung verhandelt werden kann, so darf dies doch nicht gegen den
Willen des Beklagten geschehen. Man darf auch nicht, wie es die Entscheidung
in Wengler's Archiv 1887 S. 91 flg. thut, aus der Möglichkeit der Proro-
gation solgem wollen, daß das Gesetz keinen besonderen Werth auf die sachliche
Zuständigkeit lege, im Gegentheil folgt aus § 465 Abs. 2, § 467 C.P.O., daß
auch die C.P.O. die Wahrung der Vorschrift in § 16 Satz 2 G.V.G. im Auge
hat, wonach Memand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf. Die Ent-
scheidung in Wengler's Archiv 1883 S. 447, die die Unzuträglichkeit der
Theilklagen für den'Beklagten nicht verkennt, verweist ebenso wie Wach, Hand-
buch, Bd. I S. 373 den Beklagten auf die negative Feststellungswiderklage nach
8 467 C.P.O. Allein eine solche Widerklage ist in der vorliegenden vom Kläger
gewählten Prozeßart unzulässig (8 558 C.P.O.), sodaß die erwähnte Erwägung
schon deshalb bei einem Falle dieser Art nicht Platz greifen kann.
Wenn hiernach die Zerlegung des Anspruchs in zwei Klagen aus der einen
Seite durch ein gerechtfertigtes Interesse des Klägers nicht bedingt wird, auf der
andern Seite aber eine offenbare Benachtheiligung des Beklagten durch Ver-
schiebung der örtlichen und sachlichen Zuständigkeitsgrenzen mit sich bringt, so muß
in einem derartigen Verfahren ein unzulässiger Verstoß gegen 8 16 Satz 2 des
G.V.G., wonach Niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf, so-
wie gegen 8 23 G.V.G. und 8 1 C.P.O., wonach ein Wertbctrag von
300 Mark die äußerste Grenze der amtsgerichtlichen Zuständigkeit bilden soll, er-
blickt werden.
Erfüllungsort für die Verbindlichkeiten des Kommittenten gegenüber dem
Kommissionär. 8 29 C.P.O.
Urtheil des R.G.'s I. Civil-S. vom 26. Januar 1898. I 850/94.
Klägerin treibt gewerbsmäßig in Berlin den Kommissionshandel mit Schlacht-
vieh. ■ Dies wird ihr von den Produzenten zugeführt, und nachdem sie es ver-
kauft hat, stellt sie den Kommittenten Rechnung aus und bezahlt ihnen den Kauf-
568 Erfüllungsort beim Kommissionsvertrage. § 29 C.P.O.
preis, schon bevor sie von ihren Käufern, denen Zahlungsftist bewilligt wird,
Zahlung erhalten hat. In der bei der Kammer für Handelssachen beim L.G. I
zu Berlin erhobenen Klage war behauptet, daß der Beklagte der Klägerin int
November 1892 eine Anzahl von Rindern zum kommissionsweisen Verkaufe habe
zuführen lassen, daß die Klägerin nach dem Verkaufe dem Beklagten Abrechnungen
zugestellt und die Beträge ausbezahlt .habe, daß jedoch nachträglich bezüglich einiger
der verkauften Thiere sich herausgestellt habe, daß sie krank und daß ihr Fleisch
gesundheitsgefährlich gewesen sei; die Käufer hätten der Klägerin Abzüge gemacht,
deren Betrag der Beklagte der Klägerin ersetzen müsse. Die von dem im Kreise
Norderdithmarschen wohnenden Beklagten erhobene Einrede der Unzuständigkeit
des Berliner Gerichts wurde auch vom R.G. für unbeachtlich erklärt. Aus den
Gründen:
Die Klägerin ist Kommissionärin für den Verkauf von Vieh und betreibt
ihr Kommissionsgeschäft in Berlin. Das Berufungsgericht stellt fest, daß eS ge-
meinsame Absicht der Parteien gewesen sei, daß die Klägerin in ihrer Eigenschaft
als Kommissionärin das Vieh des Beklagten auf dem Markt in Berlin verkaufe,
der Beklagte also der Kommittent der Klägerin sei. Als solcher ist er nun aller-
dings nicht , zur Gewährleistung für Fehler der verkauften Thiere verpflichtet, son-
dern es liegt diese Verbindlichkeit der Klägerin ihren Käufern gegenüber ob. Es
ist also nicht zutreffend, wenn der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch und
die Zuständigkeit des angerusenen Gerichts auf eine Verbindlichkeit des Beklagten
zur Gewährleistung gegründet werden. Gleichwohl ist die ergangene Entscheidung
gerechtfertigt. Der Anspruch der Klägerin beruht nämlich auf dem Kommissions-
geschäfte und ist ihre Klage in Art. 371 des H.G.B.'s gegründet, weil sie für
den Beklagten in Vorschuß gegangen ist und Rückersatz ihrer zuviel geleisteten
Zahlungen fordert. Vergl. Grünhut, das Recht des Kommissionshandels
S. 251 flg. .
Nach der rechtlichen Natur und dem wirthschaftlichen Zwecke des Kom-
missionsgeschäfts ist aber der Erfüllungsort des kommittirten Geschäfts auch
der Erfüllungsort für die Verbindlichkeiten des Kommittenten. Daß diese in der
Rechtsprechung wiederholt ausgesprochene Auffassung (vergl. Entscheidungen des
R.G.'s Bd. XXIII Nr. 96 S- 413, Bd. X Nr. 23 S. 89) dem gesetzgeberischen
Zwecke des 8 29 der C.P.O. entspricht, ergiebt sich gerade bei Fällen vorliegender
Art. Die Voraussetzung für die Rückforderung der Klägerin ist nämlich die, daß
sie zu den nach ihrer Behauptung den Käufern der Thiere bewilligten Nachlässen
rechtlich verpflichtet gewesen ist und diese Voraussetzung ist davon abhängig, daß
die Thiere die von den Käufern behaupteten Fehler wirklich hatten. Die Ver-
handlung über diese Frage und die Beweiserhebungen darüber erfolgen aber
am geeignetsten bei demjenigen Gerichte, in dessen Bezirk, der Kommissionär
die Geschäfte für den Kommittenten besorgt, die Verkäufe für denselben uusge-
führt hat. . .
Anfechtung von Pfändungen aus §§ 22 flg. der Konk.O. Ausschließlicher Gerichtsstand. 569
Klagen, welche die Anfechtung einer Pfändung aus 88 22 flg. der
Konk.O. bezwecken, müssen bei dem Gerichte erhoben werden, in dessen
Bezirke die Zwangsvollstreckung erfolgte, dies auch dann, wenn die
Pfandstücke versteigert sind und der Erlös zu beider Theile Recht hinter-
legt worden ist.
R.G. VI. Civil-Sen., Urtheil vom 14. Februar 1895. VI. 320/94.
Der Kaufmann S. in Werdau in Sachsen hatte auf Grund eines gegen
die Aktiengesellschaft Augsburger Mechanische Tricotwaarenfabrik, Buntweberei und
Färberei, vormals A. Koblenzer, in Pfersee erlangten Schuldtitels am 21. Juni
1892 die Zwangsvollstreckung erwirkt. Am 2b. Juni 1892 wurde Konkurs zum
Vermögen der Aktiengesellschaft eröffnet. S. verlangte abgesonderte Befriedigung
aus den für ihn gepfändeten Maaren. Im Einverständnisse der Parteien wurden
diese Maaren versteigert, aus dem Erlöse Werthpapiere angeschafft. und diese bei
einem Augsburger Hause hinterlegt.
Der Konkursverwalter erhob gegen S. bei dem L.G. Zwickau auf Grund
von Z 23 Nr. 2 der Konk.O. Anfechtungsklage. Die erste Instanz verurtheilte
im Wesentlichen nach dem Klagantrage, das O.L.G. wies die Klage ab, das
Reichsgericht aber wies die Klage wegen Unzuständigkeit des Gerichts ab; die
Gründe lauten:
Das Reichsgericht hat bereits mehrmals,
vergl. Seuffert'S Archiv Bd. 36 Nr. 169 S. 251 flg.; Entschei-
dungen in Civils. Bd. 18 Nr. 88 S. 393 flg.; Seuffert's Archiv
Bd. 49 Nr. 66 S. 115 flg.; Rassow und Küntzel, Beitr. Bd. 38
S. 180 flg., 492 flg.; ferner Urtheil v. 18. Juni 1894, VI. 91/94,
ausgeführt, daß Klagen, welche die Anfechtung einer Pfändung aus ßß 22 flg.
der Konk.O. bezwecken, bei dem Gerichte erhoben werden müssen, in dessen Be-
zirke die Zwangsvollstreckung erfolgte (C.P.O. 8 690 Abs. 1). Der Gerichts-
stand ist ein ausschließlicher (C.P.O. 8 707) und demnach würde die Verein-
barung eines anderen Gerichtsstandes unzulässig sein (88 12, 38, 39, 40 Abs. 2
der C.P.O.). Auf die Befolgung dieser Vorschriften können die Parteien wirksam
nicht verzichten (8 267 Abs. 2 der C.P.O.). Auch wird die ausschließliche Zu-
ständigkeit des in 8 690 Abs. 1 der C.P.O. erwähnten Gerichts dadurch nicht
ausgeschlossen, daß die Pfandstücke zwar verkauft sind, der Erlös jedoch bei einem
Dritten zur Sicherstellung hinterlegt ist. Denn die Zwangsvollstreckung kann
nicht als erledigt gelten, solange nicht der Gläubiger den Erlös erhalten hat.
Die Partei hat kein Recht auf Wiedereröffnung einer geschlossenen münd-
lichen Verhandlung. C.P.O 8 142.
Oberstes L.G. für Bayern, Urtheil vom 2. November 1894. I. 97/94.
Nachdem bei dem Berufungsgerichte die Schlußverhandlung gepflogen und
570
Zu § 2476 der C.P.O.
zur Verkündung der Entscheidung ein späterer Termin anberaumt worden war,
beantragte der Vertreter der Beklagten mittels Schriftsatzes die Wiedereröffnung
der Verhandlung, weil er nunmehr durch das aufgefundene Tagebuch des Be-
klagten darthun könne, daß die Aussage einer Zeugin unwahr sei. Der Antrag
ist zurückgewiesen worden in der Erwägung, daß der Beklagte, nachdem er bis
zum Schluffe der Berufungsverhandlung von seinem Tagebuche nicht Gebrauch
gemacht habe, mit diesem Beweismittel ausgeschlossen (§§ 251, 256, 485 der
C.P.O.) und nicht berechtigt sei, zur nachträglichen Geltendmachung derselben die
Wiedereröffnung der Verhandlung zu verlangen, zu einer Wiedereröffnung von
Amtswegen aber kein Anlaß bestehe.
Diese Entscheidung steht mit dem maßgebenden § 142 der C.P.O. im Ein-
klänge. Die Partei hat kein Recht, zur Nachholung eines versäumten Vorbringens
oder zur nachträglichen Geltendmachung eines bisher nicht benutzten Beweismittels
die Wiedereröffnung einer geschlossenen Verhandlung zu beantragen, sondern es
kann diese Wiedereröffnung in der Zeit zwischen dem Schluß der Verhandlung und
der Verkündung der Entscheidung nur durch einen von Amtswegen gefaßten Ge-
richtsbeschluß angeordnet werden. In diesem. Sinne hat sich auch bereits das
Reichsgericht ausgesprochen.
Seuffert's Archiv Bd. 41 Nr. 231; Entscheidungen des Reichsger.
in Civils. Bd. 16 S. 417 (= Senfs. Archiv Bd. 42 Nr. 62)
und es wird hierfür auch aus die Kommentare von Seussert, 6. Aufl. und
Gaupp, 2. Aufl. Bezug genommen. Um einen Fall des von der Revision heran-
gezogenen ß 398 der C.P.O. handelt es sich hier offenbar nicht.
Aus Seuffert's Archiv Bd. 50 Nr. 210.
Die prozeßhindernde Einrede, daß die zur Erneuerung des Rechtsstreits
erforderliche Erstattung der Kosten des früheren Verfahrens noch nicht
erfolgt sei, greift auch gegenüber dem im Armenrecht streitenden Kläger
Platz*) und setzt nicht voraus, daß die Rücknahme der früheren und die
Erhebung der neueren Klage sich als eine nutzlose Belästigung der beklagten
Partei darstelle. C.P.O. 8 247 Ziff. 5.
O.LG. Dresden, Urtheil vom 26. März 1895. 0. m. 144/94.
Auch nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die von dem Beklagten aus
8 247 Ziff. 5 der C.P.O. vorgeschützte prozeßhindernde Einrede zu beachten, da
der Anspruch, welchen die Klägerin in dem gegenwärtigen Rechtsstreite verfolgt,
und ihr jetziger Klagantrag mit dem Anspruch und dem Anträge vollständig über-
einstimmen, die den Gegenstand der von ihr im Januar 1894 bei dem Amts-
gericht Zwickau gegen denselben Beklagten erhobenen, dann unter Uebernahme der
*) In demselben Sinne hat das O.L.G. Breslau erkannt, Seuffert's Archiv
Bd. 60 Nr, 129.
571
Zu § 2475 der C.P.O.
Kosten zurückgezogenen Klage gebildet haben und da die Klägerin die Kosten jenes
Vorprozesses dem Beklagten ungeachtet ihrer Einforderung. von ihr unter Klar-
legung ihres Betrages ,
Entscheidungen des Reichsger. in Civils. Bd. VI S. 359 flg.
noch nicht erstattet hat. Zur Widerlegung der Ausführungen, durch welche die
Klägerin die gegentheilige Ansicht zu begründen versucht hat, diene Folgendes.
Nicht einmal den Motiven zur C.P.O. ist mit Sicherheit zu entnehmen,
daß die Vorschriften in § 243 Abs. 4 und § 247 Ziff. 5 ausschließlich die
Fälle zu treffen bestimmt seien, in denen die Klagrücknahme und die nochmalige
Erhebung derselben Klage eine nutzlose Belästigung des Beklagten enthalten; denn
sie besagen zu 8 234 des Entwurfs (S. 468 der Korkkampf'schen Ausgabe) nur,
daß jene Bestimmungen geeignet erscheinen, den Beklagten gegen „Vexationen"
des Klägers zu schützen. Jedenfalls ist in dem Gesetze selbst eine entsprechende
Beschränkung nicht zum Ausdrucke gelangt. So wenig daher der Beklagte,
welcher in dem anderweiten Prozesse die Verhandlung zur Hauptsache verweigert,
weil ihm die Kosten des früheren Verfahrens noch nicht erstattet sind, darzulegen
braucht, daß in der Erhebung der neuen Klage ein „vexatorisches" Verhalten des
Klägers zu finden sei, so wenig kann auch der Kläger sich gegen diese prozeß-
hindernde Einrede ganz allgemein mit dem bloßen Hinweise darauf schützen, daß
der neuen Klagänstellung dieser Charakter nicht beiwohne. Nun ist allerdings
nicht ausgeschlossen, daß unter besonderen Verhältnissen wie z. B. in dem in den
Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. XXIV S. 421 flg. mitgctheilten Falle,
wo die Rücknahme der früheren Klage lediglich ans Zureden der beklagten Partei
und im Vertrauen auf ihre Zusicherung, daß die Klagpartei ohne Prozeß mehr
erreichen würde, in der Vorschützung der erwähnten prozeßhindernden Einrede ein
arglistiges Verhalten erblickt werden könne, welches das Verlangen des Klägers
nach Verwerfung der Einrede, etwa aus dem Gesichtspunkte einer replica doli,
gerechtfertigt erscheinen lassen würde
v. Wilmowski, C.P.O. Anmerkung 6 zu 8 243 Bd. I S. 40? der
6. Auflage.
Aber so liegt die Sache in dem gegenwärtigen Falle nicht. Denn nach dem
eigenen Anführen der Klägerin hat in dem Vorprozesse der Beklagte abgesehen
von seiner durchaus berechtigten Weigerung, sich der amtsgerichtlichen Zuständig-
keit zu unterwerfen, überhaupt nicht ans die Entschließung der Klägerin, die Klage
zurückzunehmen, eingewirkt und sie hat diese Rücknahme lediglich im eigenen In-
teresse, nämlich um der ihr wegen sachlicher Unzuständigkeit des Amtsgerichts
drohenden Klagabweisung zu entgehen, und im Bewußtsein, dadurch einer ander-
weiten Klaganstellung nicht überhoben zu sein, erklärt. Deshalb war auch nicht
der von der Klägerin für dieses Anführen angebotene Beweis zu erheben.
Auch der Umstand, daß der Klägerin in dem gegenwärtigen Rechtsstreite
von der ersten Instanz das Armenrecht erthcilt worden ist, steht der Beachtung
572
Gerichtskundigkeit. C.P.O. § 264.
der Einrede nicht im Wege. Das Armenrecht hat überhaupt nach § 108 der
C.P.O. auf die Verpflichtung zur Erstattung der dem Gegner erwachsenden Kosten
keinen Einfluß und kann schon aus diesem Grunde und ganz abgesehen von der
Selbständigkeit dieses Rechtsstreits und des Vorprozesses die Klägerin nicht von
ihrer aus § 243, 3. Absatz und § 87 der C.P.O. sich ergebenden Verpflichtung,
die in dem Vorprozesse entstandenen Kosten dem Beklagten zu erstatten, befreien.
ES schützt sie aber auch nicht vor'den Folgen, welche die Nichterfüllung dieser
Verpflichtung nach dem oben Ausgeführten für den gegenwärtigen Rechtsstreit hat.
Denn an den einschlagenden Gesetzesstellen ist so wenig wie in § 107 der C.P.O.
eine Ausnahme zu Gunsten der armen Partei gemacht
vergl. Juristische Wochenschrift, Jahrg. 1890, S. 30 Nr. 2.
Ohne Einfluß auf die Entscheidung muß endlich auch die auf die angezoge-
nen Entscheidungen Bd. XV S. 382 sich stützende Ausführung bleiben, daß die
Klägerin, wenn sie im Borprozesse die Klage nicht zurückgenommen, sondern sich
durch Urtheil hätte abweisen lassen, der Beklagte die Einlassung auf die neue
Klage nicht unter Berufung auf die unterbliebene Erstattung der Kosten des Vor-
prozesses hätte verweigern können. Denn die Beachtung dieses Einwandes, welcher
in jedem Falle der Vorschützung der prozeßhindernden Einrede auS § 247 Ziff.
5 der C.P.O. sich erheben ließe, würde überhaupt die Anwendung dieser Gesetzes-
bestimmung illusorisch machen.
Gerichtskundigkeit C.P.O. § 264. Der Ausspruch des Gerichts, daß eine
gewisse Thalsache gerichtskundig sei, bedarf keiner weiteren Begründung.
Unterschied zwischen der Kenntniß des Gerichts von einer gewissen Einzel-
thatsache und der Kenntnis; von allgemeinen aus der Wissenschaft und der
Erfahrung zu gewinnenden Wahrheiten.
R.G. VI. Civ.-Sen. Urtheil vom 3t. Mai 1894. VI. 140/94.
Aus den Gründen: „Weder aus § 264 noch aus den ßß 259, 513 Ziff.
5 der C.P.O. läßt sich die Nothwendigkeit einer Begründung der vom Gericht
festgestellten Gerichtskundigkeit einer Thatsache entnehmen. Diese Gerichtskundig-
keit bildet vielmehr ihrerseits den — ausreichenden — Grund für die Entscheidung,
daß die behauptete Thatsache wahr oder daß sie nicht wahr sei. Wie im Falle
des § 665 die Bescheinigung des Gerichts über die Offenkundigkeit der Rechts-
nachfolge bei Gericht ohne weitere Angabe der Erkenntnißquelle genügt, so kann
es auch im Urtheil nicht einer solchen Angabe bedürfen, zumal da sie regelmäßig,
auf einen Beweis der für notorisch erklärten Thatsache selbst hinauslaufen würde,
der nach § 264 eben nicht geführt zu werden braucht. Das von der Revision
angezogene Urtheil des R.G.'s bei Gruchot Beiträge Bd. 25 S. 1018 steht ihr
nicht zur Seite. Allerdings darf die Entscheidung, durch welche eine Thatsache
auf Grund der Notorität für wahr oder für nicht wahr angenommen wird, nicht
Zu § 290 der C.P.O.
573
zu dem Zweifel Anlaß geben, daß der Begriff „der bei dem Gerichte offenkundigen
Thatsache" verkannt sei, was der Fall ist, wenn der Richter eine nicht gemein-
kundige Thatsache, deren Kenntniß er nur auf privatem Wege erlangt hat, für
notorisch erklärt. Hier liegt indessen kein Grund zu der Annahme vor, daß das
Berufungsgericht seine Kenntniß von dem Nichtbestehen des Handelsbrauches^)
aus anderen als amtlichen Wahrnehmungen geschöpft haben könnte.
Dazu kommt aber, daß es sich hier nicht um eine konkrete Einzelthatsache,
sondern um einen Erfahrungssatz handelt, der durch Sachverständige bewiesen
werden soll. Ob § 264 diesen Fall überhaupt im Auge habe, kann bezweifelt
werden. Auch wenn man dies annehmen will, ist doch zwischen den allgemeinen,
aus der Missenschaft oder -er Lebenserfahrung zu gewinnenden Wahrheiten und
den Einzelgeschehnissen der Unterschied zu machen, daß jene stets als allgemein-
kundige Sätze vom Richter ohne Weiteres anzuwenden sind, wenn ihm die er-
forderliche Sachkunde beiwohnt und daß es daher insoweit der Zuziehung von
Sachverständigen nicht bedarf.
vergl. Entscheidungen des Reichsger. Bd. 17 S. 270, 271, Bd. 19
S. 311, Bd. 25 S. 54, 55.
Erklärt sich der Richter über Fragen der Wissenschaft, der Technik oder der täg-
lichen Erfahrung für hinreichend unterrichtet, so setzt er sich eben damit in den
Stand, eines Beweises entbehren zu können. Ob das Revisionsgericht vom
Standpunkte seiner Sachkunde zu einer abändernden Entscheidung befugt sein
würde, ist hier nicht zu untersuchen, da das Revisionsgericht der Erfahrung des
Berufungsgerichts über das Bestehen des in Frage stehenden Gebrauchs eine ab-
weichende Erfahrung nicht entgegen zu setzen hat.
Grenzen der Berichtigung von Urtheilen auf Grund von § 290 der
C.P.O., insbesondere bei der Ersetzung eines Wahrheitseides durch einen
Ueberzeugungscid.
L.G. Dresden, V. Civilkammer, Beschluß vom 8. November 1893. OB. 279/93.
Der Gutsauszügler S. in L. hat eine Wittwe und vier Kinder hinterlassen,
unter letzteren die Ehefrau des Klägers und den Beklagten. Er hatte mehrere
letzte Willen errichtet. Am 1. November 1892 ist ein solcher der Wittwe und
den Kindern von dem Königlichen Amtsgericht zu G. bekannt gemacht worden.
Zur Erbschaft S.'s gehörte eine Forderung von 600 Mark an B. in N.
Diese hat der Beklagte erhoben.
Der Kläger fordert als Ehemann einer Tochter des Erblassers vom Be-
*) Der Kläger hatte unter Berufung auf Sachverständige behauptet, e3 bestehe ein
Handelsbrauch, daß für die Vermittelung von Darlehen der Berliner Banken die Provision
an dem Orte gezahlt werde, wo. das Darlehn zur Auszahlung komme. Das Berufungsge-
richt hatte ausgesprochen, ein solcher Gebrauch bestehe nicht.
574
Zu § 290 der C.P.O.
klagten die Herauszahlung eines Viertheils der erhobenen Forderung mit 150 Mark
s. a. und gründet diesen Anspruch unter Anderem auf die Behauptung, der Beklagte
habe seinen Geschwistern, als sie nach der Bekanntmachung eines letzten Willens
ihres Vaters im November 1892 das Königliche Amtsgericht zu G. verließen,
erklärt: „Die 50 Thaler bekommt Ihr am 1. Februar."
DaS Amtsgericht vernahm Zeugen und legte in einem bedingten Endurtheil
dem Kläger einen richterlichen Wahrheitseid zur Erfüllung des Beweises für seine
obige Behauptung auf.
In dem zur Eidesleistung bestimmten Termine erklärte der Kläger, er könne
den Wahrheitseid nicht leisten, und beantragte dessen Berichtigung in einen Ueber-
zeugungseid.
' Das Amtsgericht hat diese Berichtigung im angefochtenen Beschlüsse zwar
aus Grund von % 431 der C.P.O. für unzulässig erklärt, aber auf Grund von
Z 290 der C.P.O. ausgesprochen, weil die Erklärung des Beklagten, über welche
der Kläger den Eid leisten solle, nicht Gegenstand seiner Wahrnehmung gewesen
sei, also die Auflegung eines Wahrheitseides gegen § 424 Abs. 3 der C.P.O.
verstoßen und eine offenbare Unrichtigkeit enthalte.
Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen diesen Beschluß ist zulässig,
weil er sich nicht auf § 431, sondern auf § 290 der C.P.O. gründet (Abs. 3
a. a. O.).
Sie ist auch begründet.
Das Gericht ist an die Entscheidung, welche in einem von ihm erlassenen
Endurtheil enthalten ist, gebunden (8 289 der C.P.O.). Es darf also seine Ent-
scheidung nicht ändern, sondern nur sein Urtheil in den Grenzen, welche in ß 290
der C.P.O. gezogen sind, berichtigen. Eine Überschreitung dieser Grenzen würde
die Rechtskraft der Urtheile (§ 293 der C.P.O.) in Frage stellen. Sie müssen
also genau ermittelt und streng eingehalten werden. Sie laufen, wie folgt:
1. § 290 der C.P.O. gestaltet nur die Berichtigung von Schreibfehlern,
Rechnungsfehlern und ähnlichen Unrichtigkeiten, nicht von Unrichtigkeiten aller
Art, welche in dem Urtheile Vorkommen. . Schreibfehlern oder Rechnungsfehlern
ähnlich sind aber nur solche Unrichtigkeiten, welche dem Richter bei der Erklärung
seines Willens unterlaufen und somit verhindern, daß dieser seinen richtigen Aus-
druck findet (Windscheid, Pandekten, 5. Aufl. 8 76 Anm. 1 Bd. I S. 203),
sogenannte „unächte" Jrrthümer (Windscheid a. a. O. Anm. 17 S. 204), nicht
dagegen auch Unrichtigkeiten im Willen des Richters selbst, (ächte) Jrrthümer des
Richters über Thatsachen oder Rechtssätze (Windscheid a. a. O. 88 78, 79,
S. 210 flg.). Letztere haben zwar ebenfalls zur Folge, daß das Urtheil unrichtig
ist, ändern aber nichts daran, daß es dem wirklichen Willen des Richters ent-
spricht, sondern dieser Wille trägt das Urtheil sammt seinen Unrichtigkeiten. Wenn
der Richter die unrichtige Erklärung seines Willens im Urtheil und hierdurch
dieses selbst mit seinem Willen in äußere Uebereinstimmung bringt, so berichtigt
Zu § 290 der C.P.O.
575
er fein Urtheil. Wollte er aber seinen Willen ändern und das Urtheil, welches
ihm richtigen Ausdruck gab, mit dem neuen Inhalt seines Willens in Ueberein-
stimmung bringen, so würde er mit seinem Willen auch seine Entscheidung
ändern.
2. § 290 der C.P.O. gestattet ferner nur die Berichtigung offenbarer
Unrichtigkeiten. Offenbar muß sein, sowohl überhaupt daß eine Unrichtigkeit vor-
liegt, als auch insbesondere, daß sie von der Art ist, welche nach den Ausfüh-
mngen unter 1. allein berichtigt werden kann. Beides muß sich aus den Gründen
des Urtheils selbst ergeben. Denn jede Beweisaufnahme oder sonstige Erörterung
hierüber ist ausgeschlossen, weil schon ihre Vornahme ergeben würde, daß die Un-
richtigkeit nicht offenbar ist, sondern Zweifel an ihr möglich sind. Zwar kann
das Gericht vor der Entscheidung über die Berichtigung eine mündliche Verhand-
lung anordnen (§ 290 Abs. 2 der C.P.O.). Aber deren Zweck kann nicht sein,
die Unrichtigkeit erst festzustellen, wenn sie sich nicht schon aus den Gründen er-
giebt, sondern nur der, daß die Parteien Gelegenheit erhalten, eine vermeintliche
Unrichtigkeit aufzuklären.
Vorstehende Grundsätze sind in der Rechtsprechung und Wissenschaft aner-
kannt. Vgl. zu 1.:
Entscheidungen des Reichsger. in Civils. Bd. XXIII S. 402, 403,
410; Bd. XXIX S. 406, Bd. XXX, S. 324 und des K. S. Ober-
landesger. in Wengler's Archiv v. I. 1889 S. 218; v. Wi l-
mowski und Levy, 6. Auflage, Anmerkung 1 zu § 290 der C.P.O.
zu 2.:
Entscheidungen des Reichsger. in Civils. Bd. XXIII S. 411; O.L.G.
Braunschweig in Wengler's Archiv v. I. 1890 S. 772.
Die im angefochtenen Beschluß angeführte Entscheidung des Reichsgerichts Bd.
VIII S. 392 steht mit ihnen nicht im Widerspruch, sondern im Einklang. Denn
sie fährt nach den vom Amtsgericht wiedergegebenen Worten fort: „und ebenso
mit dem vom Richter gewollten Ausdruck seiner Entscheidung." Also ist auch
hiernach eine Berichtigung des Urtheils dann nicht statthaft, wenn sein Ausdruck
den Willen des Richters deckt.
Allerdings treffen die Grundsätze unter 1. und 2. nicht zu aus die Be-
richtigung irriger Bezeichnungen der Parteien im Urtheil (R.G. Bd. XXIII
S. 403; Bd. XXV S. 405), welche sich schon in die Klageschrift eingeschlichen
hatten, also nicht aus einem Schreibfehler des Richters im Urtheile beruhen
und nicht aus dessen Gründen erkennbar sind. Aber mit Recht ist in der Recht-
sprechung und Wissenschaft bereits hervorgehoben worden, daß derartige Berichti-
gungen sich überhaupt nicht durch Berufung auf § 290 der C.P.O. recht-
fertigen lassen.
Schultzenstein in Busch's Zeitschrift, XV S. 74 flg.; Wengler's
576
Zu § 290"der C.P.O.
Archiv v. I. 1890 S. 758; K. S. Oberlandesger. im Sächsischen
Archiv v. I. 1892 S. 320.
Zum mindesten wird durch ihre Zulassung die Giltigkeit der unter 1. und 2. an-
gegebenen Grenzen für Berichtigungen im entscheidenden Theile des Urtheils
nicht berührt.
Die Anwendung der Grundsätze unter 1. und 2. auf den vorliegenden Fall
liefert folgendes Ergebniß:
Wenn die Erklärung des Beklagten, über welche der Kläger den Eid leisten
soll, nicht Gegenstand seiner Wahrnehmung gewesen ist, so verletzt das Urtheil die
Vorschriften in 8s 424 Abs. 3, 439 Abs. 1 der C.P.O. Aber daß sie nicht
Gegenstand seiner Wahrnehmung gewesen sei, ist in den Gründen des Urtheils
nicht festgestellt. Der angefochtene Beschluß will dies zwar aus dem Thatbestand
und seinen Unterlagen, insbesondere aus dem Protokoll vom 1. November 1892
über die Bekanntmachung des letzten Willens entnehmen, dessen Vortrag in der
mündlichen Verhandlung übrigens im Thatbestande nicht erwähnt ist. Aber hiermit
tritt der angefochtene Beschluß in unzulässige Beweisfragen ein, und überdies lieferte
weder der Thatbestand mit seinen Unterlagen, noch das Protokoll vollen Beweis.
Denn nach dem Inhalte des Thatbestandes und seiner Unterlagen ist die Frage,
ob der Kläger anwesend war, als seine Ehefrau und der Beklagte am 1. No-
vember 1892 das K. Amtsgericht zu G. verließen, gar nicht erörtert worden, und
der Umstand, daß am 1. November 1892 nicht auch dem Kläger ein letzter Wille
S.'s, bekannt gemacht worden ist, schließt noch nicht ohne Weiteres aus, daß er
seine Ehefrau erwartet hat, als sie das Amtsgericht verließ. Also steht nicht aus-
reichend fest, daß das Urtheil überhaupt unrichtig ist.
Aber auch wenn die Erklärung des Beklagten, über welche der Kläger den
Eid leisten soll, nicht Gegenstand seiner Wahrnehmung gewesen ist, läge eine der
Berichtigung fähige offenbare Unrichtigkeit des Urtheils nur dann vor,
wenn aus seinen Gründen deutlich hervorginge, daß der Richter dem Kläger einen
Ueberzeugungseid auflegen wollte, also nur in der Wahl des Ausdrucks für diesen
seinen Willen fehlgriff, als er ihm die Fassung eines Wahrheitseides gab. Allein
die Gründe schweigen ganz über die Art des Eides, welchen der Richter wählen
wollte. Also kann er in Folge eines (ächten) Jrrthums über Thatsachen von der
Annahme ausgegangen sein, daß die angebliche Erklärung des Beklagten Gegen-
stand der Wahrnehmung des Klägers gewesen sei, und deshalb den Wahrheitseid
gewählt haben. .Oder er kann das Gegentheil angenommen und gleichwohl in
Folge eines (ächten) Rechtsirrthums dm Wahrheitseid gewählt haben, weil er
nicht an die Vorschriften in 88 424 Abs. 3, 439 Abs. 1 der C.P.O. dachte. In
beiden Fällen würde der Wahrheitseid seinem wirklichen Willen entsprochen haben,
also der Berichtigung unfähig sein. In Wirklichkeit scheinen beide Jrrthümer zu-
sammengewirkt zu haben. Denn wenn der Richter an den gesetzlichen Unter-
schied zwischen Wahrheits- und Ueberzeugungseid gedacht hätte , so würde er nicht
Aufhebung des Versäumnißurtheils durch bedingtes E»duriheil. '577 .
unterlassen haben (laut Thatbestand), in der mündlichen Verhandlung zu erörtern
und (in den Gründen) bei der Urtheilssällung zu erwägen, ob die tatsächlichen
Voraussetzungen für jene oder diese Art des Eides Vorlagen. Zwar ist der erste
Richter selbst am besten in der Lage, den eigenen Entscheidungswillen zu kennen
(Entscheidungen des Reichsger. Bd. 30 S. 324). Aber er selbst begründet
den angefochtenen Beschluß nicht damit, daß er schon bei der Urtheilssällung dem
Kläger einen Ueberzeugungseid auflegen wollte und für diesen Willen nur den
falschen Ausdruck eines Wahrheitseides gewählt habe, sondern in einer Art und
Weise, welche der Annahme Raum giebt, daß er erst nach der Urtheilssällung
seinen Entscheidungswillen änderte, weil er zu der Ueberzeugung gelangte, daß er
unrichtig war, und durch die Berichtigung des Urtheils dieses nicht mit seinem
ursprünglichen, sondern mit seinem neuen Entscheidungswillen in Einklang setzeil
wollte.
Die vielleicht vorliegende Verletzung von §§ 424 Abs. 3, 439 Abs. 1 der
C.P.O. hätte unter diesen Urklständen nur im Wege der Berufung beseitigt wer-
den können.
Wie ist zu erkennen, wenn nach Erlaß eines durch Einspruch angegriffenen
Versäumnißurtheils rin bedingtes Endurtheil ergeht^ 8 308
der C-P.O.
L.G. Leipzig» H. Civ.K. Urtheil v. 5. März 1894. Dg. II. 142/93.
Das Amtsgericht hatte auf Antrag des Klägers wider den in der münd-
lichen Verhandlung nicht erschienenen Beklagten Bersäumnißurtheil erlassen. Nach-
dem vom Beklagten hiergegen Einspruch erhoben worden war, erging ein durch
Eid bedingtes Endurtheil, in welchem ausgesprochen war, daß für den Fall der Eides-
leistung das Versäumnißurtheil aufrecht zu erhalten sei, während im andern
Falle das Versäumnißurtheil aufgehoben und der Kläger mit seinem Ansprüche
abgewiesen werden solle.
Das Berufungsgericht nahm Veranlassung, diese Fassung des erstinstanz-
lichen Urtheils zu mißbilligen: *
„Es ist allerdings eine weit verbreitete Ansicht, daß nach § 308 C.P.O.
die endgültige Aufhebung des durch Einspruch angefochtenen Versäumnißurtheils
nicht durch das auf der kontradiktorischen Verhandlung fußende Eidesurtheil, son-
dern erst durch das diesem folgende Läuterungsurtheil zu erfolgen habe:
Seuffert zu § 308 Nr. 1 (6. Aust.) Wilmowski und Levy zu § 308
I Bd. S. 517 (6. Aufl.) G aupp zu § 308 S. 617 (2. Ausl.) Struck-
mann und Koch zu tz 308 S. 367 Nr. 2 (5. Aust.) Förster
Civilprozeßordnung zu § 308 Bd. I S. 558 Nr. 2 vergl. auch Bark-
hausen in den Beiträgen z. Erläuter. des deutschen Rechts Bd. 28
S. 727.
Archiv für Bürgcrl. R-cht tt. Pr-i-h, V.
37
578
Vorabentscheidung über den Grund eines Anspruchs. Tragweite.
Aber diese Ansicht ist nicht zu billigen. Die bedingte Endentscheidung ist
ein völlig neues Urtheil, welches das alte beseitigt. Die Koexistenz des einen
und deS anderen ist logisch unmöglich. Es kann auch das unbedingte in das
bedingte nicht in der Art hineingezogen werden, daß seine Aufrechterhaltung von
einem Eide der Partei abhängig gemacht wird. Eine solche Komplikation zweier
Urtheile in einem Urtheil ist ein der Civilprozeßordnung unbekanntes Gebilde.
Der Frage ist nahe verwandt die andere: ob über die Berufung bedingt erkannt
und daher die Aufrechterhaltung der erstinstanzlichen Entscheidung von der Lei-
stung oder Nichtleistung eines Eides abhängig gemacht werden könne. Das hat
auch Bark Hausen a. a. O. erkannt. Darüber besteht, von diesem Schriftsteller
abgesehen, einmüthige, auch durch die Praxis des höchsten Gerichthofs
— Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 12 S. 338 —
unterstützte Ueberzeugung, daß das bedingte Berufungsurtheil das unbedingte erst-
instanzliche Urtheil aufhebe. Und dieser Ueberzeugung geben, im Widerspruche
mit sich selbst, alle oben genannten Kommentatoren bei der Besprechung des §
655 der C.P.O. unumwundenen Ausdruck.
Cs war also schon in erster Instanz das Versäumnißurtheil auszuheben.
Davon konnte nur eine Ausnahme gemacht werden hinsichtlich der Verurtheilung
deS Beklagten in die Kosten, soweit dieselben durch seine Versäumniß veranlaßt
worden sind.
Tragweite des Urtheils, durch welches ein streitiger Anspruch seinem
Grunde nach rechtskrästig als begründet erklärt ist.
R.G. V. Civilsen., Urtheil vom 8. Dezember 1894. V. 208/94.
In einem Vorprozesse ist rechtskrästig erkannt worden, daß der Anspruch
des Klägers gegen die verklagte Stadtgemeinde auf Schadensersatz für den seinem
Grundstück aus dem städtischen Bebauungsplan von 1862 erwachsenen Nachtheil
der Unbebaubarkeit dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Jetzt handelt es sich um
die Ermittelung des Schadensbetrages. Im klebrigen aus den Gründen des
Rev.-UrtheilS:
„Die Entscheidung des Ber.-Ger., durch welche der Kläger — trotz der
rechtskräftigen Verurtheilung der Beklagten im Vorprozeß — völlig abgewiesen
wird, beruht auf der Annahme, daß aus der dem Grundstück des Klägers durch
den Bebauungsplan von 1862 auserlegten Servitut der Unbebaubarkeit eine
Werthsverminderung des Grundstücks nicht eingetreten sei, da dieses wegen'Mangels
einer hinreichenden Zufahrt Nach Z 26 der damals geltenden Baupolizeiordnung
für die Stadt Berlin v. 21. April 1853 ohnehin nicht weiter hätte bebaut wer-
den dürfen.'---
Vorabentscheidung Über den Grund eines Anspruchs. Tragweite. 579
Mit der im Vorprozeß festgestellten Verpflichtung der Beklagten, den dem
Kläger, durch Versagung der Bauerlaubniß entstandenen Schaden zu ersetzen, ist
auch über die Existenz dieses Schadens unter den Parteien rechtskräftig entschieden,
und sind alle Einreden ausgeschlossen, die sich gegen die Existenz des Schadens,
also wiederum gegen den Grund des Anspruchs richten, sofern sie schon in dem
Vorprozeß erhoben worden sind oder hätten erhoben, werden können. Letzteres
gilt insbesondere von dem Einwande der Beklagten, daß auch ohne Rücksicht auf
den Bebauungsplan der (für das Fabrikgebäude) nachgesuchte Baukonsens dem
Kläger wegen Mangels einer ausreichenden Zufahrt hätte verweigert werden
müssen.--'
Zwar ist nicht zu bezweifeln, daß die rechtskräftige Verurtheilung einer
Partei in dem auf den Grund des Schadensanspruchs beschränkt gebliebenen
Rechtsstreit nicht unbedingt zu einer Verurtheilung in dem über die Höhe des
Anspruchs angestelltcn Nachprozesse führen muß. Denn jene Verurtheilung befreit
die obsiegende Partei nicht von der Verpflichtung, in dem Nachprozesse die Ele-
mente ihrer Schadens liqui da tion darzuthun. Gelingt es in einem solchen
Fall dem Kläger nicht, die Höhe des erlittenen Schadens schlüssig nachzuweisen,
und bieten die ermittelten Umstände keinen Anhalt zur Schätzung des Schadens
durch den Richter oder zur Auferlegung eines Schätzungseides (8 260 der C.P.O.),
so wird trotz des obsieglichen Urtheils im Vorprozeß die Abweisung des Klägers
die Folge sein. Im vorliegenden Fall aber beruht die Abweisung des Klägers
nicht aus einem Mangel der Schlüssigkeit der Liquidation, sondern ausdrücklich
auf dem erst im gegenwärtigen Rechtsstreit vorgeschützten, mithin durch die Rechts-
kraft der Vorentscheidung ausgeschlossenen Einwande, daß „dem Kläger mangels
der Bebaubarkeit — gemeint ist der ohnehin vorhandene Mangel der Bebaubar-
keit seines Grundstücks — durch die Bauversagungen im Jahr 1885 und 1886
kein Schade entstanden sei".
Dabei ist zunächst schon, soweit ersichtlich, unerwogen geblieben,. ob nicht
die durch die Bauversagung dem Grundstück auferlegte Servitut der Unbebaubar-
keit, auch wenn der Bebauung zur Zeit der Nachsuchung der Bauerlaubniß ein
anderweitiges Hinderniß entgegenstand, mit Rücksicht auf eine in Zukunft etwa
mögliche. Beseitigung desselben, eine Minderung des Kaufwerths (Verkehrswerths)
des Grundstücks zur Folge haben mußte. Aber auch gegenüber der speziellen
Schadensliquidation des Klägers durste der Ber.-Richter angesichts der rechts-
kräftigen Entscheidung im Vorprozeß bei Erörterung des nur noch für die Höhe
des Schadens erheblichen Einwandes nicht zu dem Ergebniß gelangen, daß das
der Bebauung des Grundstücks entgegenstehende Hinderniß, nämlich der Mangel
eines ausreichenden Zufahrtsweges, unüberwindlich sei. Es konnte sich vielmehr
wesentlich nur darum handeln, mit welchem Aufwand der Mangel hätte gehoben
werden können. —-
AuZ: Seuffert's Archiv 33b. 50 Nr. 214 S. 357.
37*
580 Zwangsvollstreckung. Prüfung der Vollmachi des Zustellungsempfängers.
Das Vollstreckullgsgericht hat bei der Prüfung der Zustellung des Ur-
theils (C.P.O. § 671 Abs. 1) den Mangel der Vollmacht des Zustellungs-
empsängers nicht von Amtswcgen zu berücksichtigen, wenn das Urtheil im
Anwaltsprozetz ergangen war (C.P.O. 8 84 Abs. 2).
L.G. Dresden, Civrlk. V, Beschluß vom 2. Januar 1898 zu 6. B. 322/94.
Der Schuldtitel, auf Grund dessen der Gläubiger die Zwangsverwaltung
und Zwangsversteigerung des Grundstücks beantragt, ist ein Urtheil der IV. Civil-
kammer des L.G.'s zu D. vom 30. Oktober 1894, das auf eine Pfandklage
des betreibenden Gläubigers gemäß dem Anerkenntnisse ergangen ist, welches der
Rechtsanwalt P. in D. bei der mündlichen Verhandlung für den beklagten Schuld-
ner und Eigenthümer des Grundstücks, Sch. in D., erklärt hatte. Dieses Ur-
theil hat der Gläubiger dem Rechtsanwalt P. am 12. November 1894 zustellen
lassen. -
Das Vollstreckungsgericht beanstandet im angefochtenen Beschlüsse den Mangel
der Vollmacht des Rechtsanwalts P. und bis zu ihrem Nachweise die Anträge auf
Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung.
Die Beschwerde des betreibenden Gläubigers ist .... begründet.
Das Gericht hat den Mangel der Vollmacht nur insoweit von Amtswegen
zu berücksichtigen, als eine Vertretung durch Anwälte nicht geboten ist (C.P.O.
8 84 Abs. 2). Im Anwaltsprozesse dagegen kann der Mangel der Vollmacht
nur vom Gegner gerügt werden (C.P.O. 8 84 Abs. 1).
Nun erstreckt sich zwar der Anwaltszwang nicht auf das Verfahren vor-
dem Vollstreckungsgericht (C.P.O. §§ 74, 684). Allein hieraus folgt nur soviel,
daß das Vollstreckungsgericht einen Bevollmächtigten, welcher vor ihm ohne Bei-
bringung einer schriftlichen Vollmacht (C.P.O. 8 76) handeln will, hierzu (mit
der Ausnahme in 8 85 Abs. 1 der C.P.O.) nicht lassen darf, aber keineswegs,
daß das Vollstreckungsgericht bei der Berücksichtigung des Mangels der Vollmacht
in ein dem Anwaltszwang unterliegendes Verfahren zurückgreifen darf, welches der
Zwangsvollstreckung voraufgegangen. ist. Die Zustellung des Urtheils aber ge-
hört nicht zur Zwangsvollstreckung, sondern zur Instanz des Prozeßgerichts,
Entscheidungen des Reichsger. in Civils. Bd. IX S. 367, X S. 346,
XIX S. 397,
und bildet eine Voraussetzung der Zwangsvollstreckung (C.P.O. 8- 671).
Diese Voraussetzung ist allerdings eine nothwendige (C.P.O. §.671) und vom
Vollstreckungsgericht von Amtswegen zu prüfen. Aus diesem Grunde hat es
seine Prüfung in der Regel auch aus die Vollmacht des Prozeßbevollmächtigten zu
erstrecken, an welchen die Zustellung erfolgt ist. Aber auch hier findet die Prü-
fung eine Schranke in 8 84 Abs. 2 der C.P.O. Denn der Anwaltszwang er-
streckt sich auch auf die Adressirung von Zustellungen,
Zu § 868 Abs. S C.PD. Vor dem Schiedsgericht nicht substaiitiirte Einwendungen. 581
Entscheidungen des Reichsger. in Civils. Bd. XVII S. 397, 402, XIX
S. 398, 399,
in einem vor den Landgerichten oder höheren Gerichten anhängigen,
Entscheidungen des Reichsger. in Civils. Bd. VIII S. 425,
Rechtsstreit, und soweit er reicht, kann der Mangel der Vollmacht im Verfahren
vor dem Prozeßgerichte, welchen nicht einmal dieses selbst berücksichtigen durfte,
Entscheidungen des Reichsger. in Civils. Bd. IX S. 392,
auch nachträglich nicht von Amtswegen berücksichtigt werden. Eine andere Aus-
legung der Bestimmung in § 84 Abs. 2 der C.P.O. wäre schon mit ihrem Wort-
laut unvereinbar. Sie würde aber auch die Frage ausdrängen, weshalb dann das
Prozeßgericht gehindert worden sei, die Prüfung besser sofort vorzunehmen, und
die Folge haben, daß auch der höhere Richter bei der Prüfung, ob die Berufung
(C.P.O. ß 497) oder die Revision (C.P.O. 8 529) zulässig sei, der Gerichts-
schreiber bei der Ertheilnng von Zeugnissen über die Rechtskraft der Urtheile
(C.P.O. 8 646), und der Gerichtsvollzieher bei der Prüfung, ob die Zwangs-
vollstreckung nach 8 671 der C.PO). beginnen dürfe, nicht nur die Frage, ob das
Urtheil an den Bevollmächtigten der rechten Instanz zugestellt sei, prüfen, sondern
auch nachträglich den Nachweis seiner Bevollmächtigung durch eine schriftliche Voll-
macht fordern müßten. Diese Pflicht hat das Reichsgericht bei der Prüfung der
Zulässigkeit von Rechtsmitteln verneint,
vergl. Juristische Wochenschrift vom Jahre 1891 S> 306.
Andere Entscheidungen des Reichsgerichts, wie die vom K. S. Oberlandesgericht
in seinen Annalen Bd. XIII S. 262 flg. angeführten, stehen mit jener nicht
in Widerspruch, sondern betreffen Fälle, in denen nicht nur keine schriftliche Voll-
macht bei den Gerichtsakten sich befand, sondern feststand, daß der Zustellungs-
empfänger nicht der Prozeßbevollmächtigte war. Letzteres ist gegenwärtig nicht
der Fall.
Ist gegenüber der Klage auf Vollstreckbarkeitserklärung eines Schieds-
spruches der Einwand, das Schiedsgericht sei unzuständig gewesen, auch
dann unbeachtlich, wenn dieser Einwand vor dem Schiedsgericht zwar
schon geltend gemacht, aber dort nicht näher substantiirt worden ist 9
R.G. I. Civilsen., Urtheil vom 20. Oktober 1894. I. 67/94.
Der Beklagte war von der Klägerin aus einem Getreideterminsgeschäfte vor
dem Schiedsgericht der Berliner Produktenbörse in Anspruch genommen worden
und hatte dort in erster Linie geltend gemacht, es sei zwischen den Parteien über-
haupt kein Geschäft zu Stande gekommen, außerdem aber — ohne jedoch diesen
Einwand näher zu substantiiren — vorgeschützt, es liege eventuell ein unklagbares
Differenzgeschäst vor, das Schiedsgericht sei also nicht zuständig. Das Schieds-
gericht verurtheilte, Klägerin klagte beim Landgericht auf Vollstreckbarkeitserklärung,
582 Zu § 868 Abs. 2 CP.O. Vor dem Schiedsgericht nicht substantiirte Einwendungen.
und Beklagter wiederholte hier jenen zweiten Einwand, ihn nunmehr ausführlich
begründend. Das Landgericht erklärte den Einwand, weil er vor dem Schieds-
gericht zwar erhoben, aber nicht substantiirt worden sei, für unzulässig; das Be-
rufungsgericht war entgegengesetzter Ansicht und ihm trat das Reichsgericht bei
mit folgenden
Gründen:
„.. . Dem Berufungsgerichte ist darin beizupflichten, daß es — zu Gunsten
des Geklagten — den hier fraglichen Einwand für zulässig erachtet hat. Das
Berufungsgericht schließt sich in dieser Beziehung einem in der Juristischen Wochen-
schrift, Jahrgang 1892 S. 219 und in Gruchot's Beiträgen Bd. 36 S. 1210
bis 1212 abgedruckten Erkenntnisse des Vierten Civilsenats des Reichsgerichts an
und dieser Entscheidung tritt auch der jetzt erkennende Senat des Reichsgerichts
unbedenklich bei, da es genügt, wenn der Beklagte den Einwand, daß ein unklag-
bares Disferenzgeschäft vorliege, vor dem Schiedsgerichte überhaupt erhoben und
damit die Unzulässigkeit des schiedsgerichtlichen Verfahrens gerügt hat. Wenn
nach § 863 der C.P.O. die Schiedsrichter das Verfahren fortsetzen und den
Schiedsspruch erlassen können, auch wenn die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen
Verfahrens behauptet ist, so hat dies doch für die Rechtswirksamkeit des in
einem solchen Falle erlassenen Schiedsspruches keine entscheidende Bedeutung. Ob
die Voraussetzungen der Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens Vorlagen,
hat vielmehr nach §§ 867 bis 871 der C.P.O. auch in diesem Falle der ordent-
liche Richter zu entscheiden, wenn der vor einem Schiedsgerichte Beklagte bei
seiner Einlassung aus das Verfahren der Zulässigkeit desselben nur überhaupt
widersprochen hatte. Dies ist vom I. Civilsen. des R.G.'s bereits in den
Entsch. Bd. 13 S. 349 flg. ausgeführt. In der späteren Entsch. desselben (ab-
gedruckt in Bd. 27 S. 378 flg.), welcher das Landgericht gefolgt ist, lag der
Fall insofern anders, als damals der Beklagte sich zwar vor dem Schiedsgerichte
eingelassen, die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens aber erst
gegenüber der Klage auf Erlaß des Vollftreckungsurtheils geltend
gemacht hatte. Die dort ausgesprochene Ansicht, daß der Beklagte, welcher sich
auf das schiedsrichterliche Verfahren eingelassen und die ihm vom Schiedsgerichte
gegebene Gelegenheit zum rechtlichen Gehör benutzt hat, vor demselben auch den
Nichtbestand eines rechtsgiltigen Schiedsvertrages unter Vorbringung der That-
sachen, welche den Schluß auf solchen Bestand aus den Unterlagen der dort vor-
gebrachten Klage entkräften sollen, geltend machen müsse, da die Unterlassung als
Verzicht auf dieses Vertheidigungsmittel anzusehen sei, erscheint nun auch im All-
gemeinen als zutreffend. Wenn aber aus den Vorschriften des § 866 in Ver-
bindung mit § 867 Ziff. 1 und § 868 Abs. 2 der C.P.O. ferner die Folgerung
gezogen wird, daß die Prüfung der Zulässigkeit des Verfahrens seitens des Staats-
gerichts nur auf Grund der Unterlagen des Schiedsspruches erfolgen könne und
daß dabei solche Thatsachen, welche der Beklagte vor dem Schiedsgerichte vorzu-
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts. 583
bringen unterlassen habe, nicht berücksichtigt werden könnten, so geht das in
dieser Allgemeinheit zu weit und paßt nur auf den damals vorliegenden
Fall, wo die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens ungeachtet der Ein-
lassung des Beklagten auf dasselbe überhaupt nicht geltend gemacht war. Denn
da, wie auch in der gedachten Entscheidung ausdrücklich hervorgehoben ist, der
8 863 der C.P.O. nur den Sinn hat, daß die in solchen Fällen erlassenen
Schiedssprüche die Staatsgerichte nicht binden, so würde auch durch die
eingehendste thatsächliche Begründung des Einwandes der Unzulässigkeit des
schiedsrichterlichen Verfahrens die wiederholte Bestreitung der Zulässigkeit der-
selben vor dem ordentlichen Richter nicht ausgeschlossen werden können und es
kann daher füglich die Absicht des Gesetzes nur als dahin gehend angesehen wer-
den, daß der Beklagte, wenn er sich auf das schiedsgerichtliche Verfahren einläßt,
zur Entkräftung der durch sein eignes Verhalten begründeten Annahme, daß ein
Schiedsvertrag zu Stande gekommen sei, die Unzulässigkeit des Verfahrens über-
haupt geltend zu machen hat, um sich diesen Behelf auch in dem Verfahren
vor dem Staatsgerichte zu conserviren. Das Berufungsgericht nimmt aus diesem
Grunde auch mit Recht an, daß es unerheblich ist, ob der hier fragliche Einwand
im schiedsgerichtlichen Verfahren an erster Stelle vorgebracht wird oder der Be-
klagte — wie es hier geschehen ist — sich zunächst in anderer Weise gegen die
vor dem Schiedsgerichte erhobenen Ansprüche vertheidigt hat. Die Bestimmungen
des 8 247 der C.P.O. sind auf das schiedsgerichtliche Verfahren nicht an-
wendbar.
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
1. „Die 88 98—100 C.P.O. beziehen sich bloß auf den Anspruch auf
Erstattung der Prozeßkosten, der einer Partei auf Grund der im Rechtsstreite
ergangenen vollstreckbaren Entscheidung oder eines andern zur Zwangsvollstreckung
geeigeten Titels dem Gegner gegenüber zusteht. Sie regeln das Verfahren,
wodurch die endgiltige Festsetzung des einer vollständig oder doch theilweise ob-
siegenden Partei vom Gegner zu erstattenden Betrages herbeigeführt wird, be-
schäftigen sich aber nicht mit den Ersatzansprüchen, welche einem Streitge-
nossen gegenüber dem andern zustehen können. Ueber derartige Ansprüche
hat nach 8 95 C.P.O. das erkennende Gericht nicht im Urtheile zu entscheiden.
Sie können desholb auch nicht den Gegenstand des Kostenfestsetzungsverfahrens
bilden. Hiernach mußte der angesochtene Beschluß ohne Weiteres insoweit aufge-
hoben werden, als darin dem Beschwerdeführer — dem Beklagten A. — eine
Leistung gegenüber dem Mitbeklagten B. auferlegt worden ist..." BK. II. 110/95
vom 12. 7. 1895.
2. „Prozessualisch wird von der Revision gerügt, daß das Oberlandesgericht
584
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
mit. Unrecht dm Klagantrag 2 als einen Feststellungsanspruch angesehen und be-
handelt habe. Es liege ein Anspruch auf Leistung vor. Im Thatbestande sei
zwar dieser Antrag dahin formulirt: „die Beklagte zu verurtheilen, anzuer-
kennen, daß sie verpflichtet, der Klägerin den gesammten Ausfall, welchen dieselbe
an der ihr gegen die Firma U. M. & Co. zu B. zustehenden Forderung von
50711 Mark in dem Konkurse der Firma erleidet, zu erstatten." Aber nach dem
gerichtlichen Protokoll vom 16. Januar 1894 sei der Eventualantrag nach der
Fassung in dem Schriftsätze vom 8. Juni 1892 verlesen worden und diese Fassung
gehe dahin „die Beklagte zu verurtheilen, der Klägerin den gesammten Ausfall u. s. w.
zu erstatten." Nach diesem Anträge sei offenbar die Verurtheilung zur Zah-
lung des Ausfalls begehrt und es erscheine prozessualisch unzulässig, daß das Ge-
richt lediglich eine Feststellung nach § 231 C.P.O. getroffen habe. Diese Rüge ist
unzutreffend. Abgesehen davon, daß die beklagte Revisionsklägerin sich nicht
darüber würde beschweren können, daß das Gericht statt einer von der Klägerin
begehrten Leistung lediglich auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses erkannt hätte,
stimmen auch beide Anträge sachlich darin überein, daß sie ausgesprochen haben
wollen, die Beklagte müsse der Klägerin den Ausfall ersetzen, den sie im Kon-
kurse ihrer Schuldnerin erleiden werde. Weder in dem einen noch in dem andern
Anträge wird die Verurtheilung zu einer bestimmten Summe begehrt, so daß auf
Grund der Entscheidung eine Zwangsvollstreckung erfolgen könnte. Es konnte
das auch nicht geschehen, weil der Konkurs über das Vermögen der Firma U. M.
& Co. noch nicht beendet war und nicht feststand, wie hoch sich der Ausfall der
Klägerin belaufen würde. Sachlich, enthalten daher beide Anträge nur einen Fest-
stellungsanspruch und deshalb ist das erhobene prozessualische Bedenken völlig gegen-
standslos. .." II. 103/95 vom 25. 6. 95.
3. Dem Beklagten, einem Uhrmacher, ist das Patent 73342 v. 13. 5. 92
ab auf durch ein Geldstück bethätigte Auslösevorrichtung an Musikwerken ertheilt.
Der Kläger Th. — ein Chemiker — hat die Vernichtung dieses Patents bean-
tragt, weil die Erfindung angeblich bereits im Jnlande so offenkundig benutzt sei,
daß danach die Benutzung durch andere Sachverständige möglich erscheine. Das
Patentamt wies die Nichtigkeitsklage ab. Kläger wendete Berufung ein, welche
vom R.G. nach Erhebung von Beweisen zurückgewiesen wurde... Es ist durch
den aufgenommenen Beweis nicht dargethan, daß die betreffende Konstruktion von
dem Erfinder vor dem 12. 5. 92 offenkundig benutzt sei. Von den vernommenen
Zeugen hat nur der Musikautomatenhändler B. diese Behauptung der Klage be-
stätigt. B. ist aber ein unfähiger Zeuge, er hätte als solcher gar nicht ver-
nommen werden sollen. Schon in seiner Erklärung Bl.— hatte der Nichtigkeits-
bcklagte behauptet, der Kläger Th. sei eine vorgeschobene Person, und Angestellter
der Firma vr. I. Sch. & Co., welche als Vertreter des Th. in dieser Sache auf-
getreten ist. Dieser Kläger sei vorgeschoben, um den eigentlichen Nichtigkeitskläger,
den B., als Zeugen auftreten lassen zu können. Der Kläger Th. hat dies in
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts. 585
seiner Erwiderung Bl.— nicht eigentlich bestritten; er meint nur, weil zur Nich-
tigkeitsklage im Falle des § 10 Nr. 1 des Patentgesetzes Jedermann befugt sei,
könne von vorgeschobenen Personen keine Rede sein. B. selbst erklärt aber im Ein-
gänge seiner Vernehmung, er sei seitens des Beklagten wegen Patentverletzung
verklagt worden, in Folge dessen habe er die Firma vr. I. Sch. & Co. zur Klag-
erhebung veranlaßt, von dieser sei Th. als Kläger bezeichnet worden. Das Reichs-
gericht trägt kein Bedenken, hienach anzunehmen, daß Th. in diesem Prozesse nicht
im eigenen Interesse oder in Vertretung eines allgemeinen Interesse als Nichtig-
keitskläger aufgetreten ist, vielmehr hat die Firma Dr. I. Sch. & Co., welche
Firma gewerbsmäßig Privatpersonen in Patentsachen vertritt, von B. den Auf-
trag znr Erhebung der Nichtigkeitsklage im Interesse und für Rechnung von B.
erhalten und angenommen. Und das bezeichnete Patentbureau hat, um dies Ber-
hältniß zu verdecken, den Th. als angeblichen Nichtigkeitskläger vorgeschoben. Ist
aber, wie hiernach feststeht, B. der eigentliche Nichtigkeitskläger, so ist er in dieser
Sache als Zeuge in eigener Sache vernommen. Das ist unzulässig; deshalb
scheidet seine Aussage überhaupt aus. I. 104/95 v. 26. 6. 1895.
4. Der im Wechselprozeß belangte Beklagte hatte dort die Einrede er-
hoben, daß der Wechsel unklagbar, weil er zur Tilgung eines Anspruchs aus un-
klagbaren Differenzgeschästen des Klägers mit dem Akzeptanten gegeben sei. Diese
Einrede war verworfen worden, wurde aber im Nachversahren von dem Be-
llagten wieder aufgezogen — jedoch ohne Erfolg. „... Dem Berusungsrichter
ist darin beizutreten, daß die Einrede des reinen Differenzgeschäfts gegen die
Forderung aus dem Klagwechsel nicht mehr zulässig ist. Sie ist bereits im
Wechselprozeß vorgebracht und durch das rechtskräftige Wechselurtheil verworfen,
weil, selbst wenn der Wechselanspruch aus reinen Differenz-
geschäften herrühre, die unklagbar sein würden, die Forderung
aus diesen Geschäften doch wie durch Zahlung getilgt sei, da der
Beklagte behaupte, daß der Klagewechsel zur Tilgung der an-
geblichen Disferenzschuld gegeben sei. Hiernach ist die Einrede aus
Rechtsgründen verworfen, neben welchen es aus die Bedeutung der even-
tuellen Begründung, nach den Angaben des Beklagten lägen reine Differenz-
geschäfte nicht vor, nicht ankommt. Eine aus Rechtsgründen definitiv durch
das rechtskräftige Wechseljudikat verworfene Einrede kann im Nachverfahren nicht
wiederholt werden. Denn der Vorbehalt der Rechte im Wechselurtheil erstreckt sich
nach den Vorschriften in §§ 561—563, 5582 C.P.O. — wie das R.G. bereits
wiederholt ausgesprochen hat, — nur auf Einreden, die nicht vorgebracht, oder,
obwohl vorgebracht, nicht unter den zulässigen Beweis gestellt, oder nur unvoll-
ständig bewiesen sind, nicht aber auf Einreden, die der Richter aus Rechtsgründen,
oder weil sie nicht bewiesen sind, verworfen hat..." I. 115/95. v. 1. 7. 1895.
5. Durch, ein in Deutschland am 26. November 1891 für vollstreckbar er-
klärtes Urteil des Tribunals zu Miröcourt war die Beklagte A. als Bürgin
586 Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
ihres Sohnes mit diesem solidarisch zur Zahlung von ca. 12000 Mk. an den
Kläger rechtskräftig verurtheilt worden. Durch notariellen Akt vom 3. Januar
1890 hatte die Beklagte A. vermittelst anticipirter Erbtheilung ihren Kindern,
bez. Enkeln (den Beklagten B., C., D., E., F.) gegen Zahlung eines jährlichen
Wittthums von 300 Mk. ihr gesammteö Vermögen schenkungsweise übertragen.
Die vom Kläger hierauf erhobene-Anfechtungsklage wurde, - soweit sie gegen die
Beklagte A. gerichtet war, vom R.G. abgewiesen: „die Revision rügt, daß die
zugesprochene Anfechtungsklage nur gegen die übrigen Beklagten als Schenk-
nehmer, nicht auch gegen die Schenkgeberin bez. Schuldnerin zu erheben gewesen
wäre. . Dieser Einwand ist begründet. Das Anfechtungsgesetz vom 21. Juli
1879 überträgt die Grundsätze der Konkursordnung über die Anfechtbarkeit von
Rechtshandlungen des Gemeinschuldners im Konkurse in analoger Weise auf die
Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkurses.
Die Anfechtungsklage und ihre rechtlichen Wirkungen sind im Konkurse nun in-
soweit anders rechtlich bestimmt, als dieses durch die besonderen Verhältnisse des
Konkursverfahrens bedingt ist. Insbesondere richtet sich der Anfechtungsanspruch
außerhalb des Konkurses ebenso wie im Konkurse materiell nicht gegen den Schuld-
ner, sondern gegen dessen Mitkontrahenten bezw. den Bedachten; die rechtliche
Folge der ausgesprochenen Anfechtbarkeit ist auch nur die Unwirksamkeit des an-
gefochtenen Rechtsaktes im Verhältniß zu dem anfechtenden Gläubiger,
und die Rückgewähr erfolgt nur zu dessen Befriedigung. Das Verhältniß zwischen
dem Schuldner und dessen Mitkontrahenten bezw. dem von demselben Bedachten
wird durch die gerichtlich erwirkte Anfechtbarkeit nicht berührt. Hieraus folgt, daß
der anfechtende Gläubiger die von ihm erzielte Rechtswirkung erreichen kann
lediglich durch die Klage gegen den Mitkontrahenten bez. den Be-
dachten. Wenn aber hiernach zur Erreichung dieses Zwecks die Hereinziehung des
Schuldners in den Anfechtungsprozeß jedenfalls nicht erforderlich ist, so muß
daraus die weitere Folgerung abgeleitet werden, daß der dennoch in den Prozeß
gezogene Schuldner berechtigt ist, mit Erfolg seine Passivlegitimation zu
bestreiten und die Abweisung der Klage ihm gegenüber zu beanspruchen. Da von
ihm Nichts verlangt wird und er Nichts zu leisten hat, so ist er an sich nicht
mit zu verklagen. Allerdings mag es Fälle geben, in denen ein besonde-
res Interesse auf Seiten des Anfechtungsgläubigers bestehen kann, die Anfechtbar-
keit auch dem Schuldner gegenüber feststellen zu lassen, und in denen die Zulässig-
keit der Klage auch gegen ihn aus 8 231 C.P.O. herznleiten ist; besondere Um-
stände solcher Art sind aber weder festgestellt noch auch nur behauptet." II. 101/95
vom 12. 7. 95.
6. Auf Grund gedruckter Bestimmungen „über die Vermiethung von ei-
sernen Schrankfächern in der Stahlkammer der Deutschen Bank in Berlin" hat
die letztere, die Klägerin, über die Benutzung eines solchen Schrankfaches mit der
Modistin Br. unter dem 21, 9. 1893 einen Vertrag abgeschlossen. Unter Nr. 4
587
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
jener Bestimmungen heißt es: „die Schrankfächer stehen unter dem eigenen Ver-
schluß des Mietherö und dem Mitverschluß der Bank; nur beide zusammen können
das Fach öffnen, der Miether aber kann allein beide Schlösser verschließen. Dem
Miether werden von der Bank Schlüssel zu seinem Schrankschlosse geliefert."
Durch Arrestbefehl des Landgerichts I Berlin war aus Antrag des Beklagten
wegen einer ihm seiner Behauptung nach gegen die Br. erwachsenen Forderung
von 15000 Mk. s. A. eine „der Schuldnerin gegen die „„Deutsche Bank"" zu
Berlin angeblich zustehende Forderung „auf Herausgabe der der Bank zur Ver-
wahrung anvertrauten Werthpapiere, baaren Geldes sowie einer Kassette mit In-
halt" gepfändet worden. Die Deutsche Bank widersprach der Pfändung und er-
hob gegen den Beklagten Feststellungsllage mit dem Anträge „den Beklagten zu
verurtheilen, anzuerkennen, daß ihm aus der Pfändung Rechte gegen die Klägerin
nicht zustehen". Sie drang damit in allen Instanzen durch. „.. Unter den
Parteien ist nicht streitig, daß zwischen der Klägerin und der Br. kein anderes
Rechtsverhältniß besteht, als dasjenige, welches durch den Vertrag über die Be-
nutzung eines Schrankfaches begründet worden ist. Nach diesem Rechtsverhältniß
ist die Klägerin verpflichtet, der Br. die Benutzung des überlassenen Schrankfaches
zur Aufbewahrung von Gegenständen zu gestatten, sie ist verpflichtet, soweit es
von ihr abhängt, der Br. das Schrankfach zugänglich zu machen und muß es
dulden, daß diese über den etwaigen Inhalt des Faches nach ihrem Belieben ver-
fügt. Hierauf hat die Br. einen Anspruch; sie hat aber keine Forderung auf
Herausgabe anvertrauter Gegenstände. Die Sache liegt aber so, daß der wirklich
bestehende Anspruch nicht gepfändet ist, und der als gepfändet bezeichnet Anspruch
nicht besteht, daß mithin durch jene Pfändung keine Rechte des Beklagten gegen
die Klägerin begründet worden sind. I 201/95 vom 10. 7. 1895.
7. Klägerin hat laut Schlußschein vom 20. 7. 1893 dem Beklagten
200 Centner „rasfinirtes Schmalz Marke Krone" verkauft. Die unter dieser
Bezeichnung verkaufte Maare ist weder rasfinirtes Schmalz noch überhaupt Schmalz,
sondern ein Kunstprodukt, bestehend aus Baumwollensamenöl mit einem Zusatz
von Rindertalg oder Stearin. Beiden Parteien war bei Abschluß des Ver-
trages diese Beschaffenheit der Maare bekannt. Gleichwohl wurde damals von
der Klägerin erklärt, sie übernehme die Garantie dafür, daß Beklagter die fragliche
Marke „Krone" in Berlin als rasfinirtes Schmalz verkaufen dürfe. Beklagter
hat später die Abnahme verweigert, weil das von der Klägerin unter der Marke
Krone verkaufte Produkt kein Schweineschmalz sei. Denselben Einwand hat Be-
klagter auch im Prozeß geltend gemacht und zugleich auf eine Bekanntmachung
des Berliner Polizei-Präsidenten vom 26. 1. 1894 Bezug genommen, in welcher
das handeltreibende Publikum darauf aufmerffam gemacht wird, daß unter Be-
zeichnungen wie „Schmalz", „rasfinirtes Schmalz", „Bratenschmalz" in Berlin
nur reines Schweineschmalz verkauft werden dürfe, und daß Zuwiderhandlungen
auf Grund der' gesetzl. Bestimmungen, insbesondere des Gesetzes v. 14. 5. 1879
588
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
bestraft werden würden. SBie. ersichtlich ist, enthielt diese Bekanntmachung keine
neue Bestimmung, sondern es sind durch sie nur die bereits, bestehenden gesetz-
lichen Vorschriften neu eingeschärft worden. Die Unstatthaftigkeit, ein Produkt,
wie das hier in Frage stehende, unter der Bezeichnung „raffinirtes Schmalz" zu
verkaufen oder seilzuhalten, ergiebt sich in unzweifelhafter Weise aus § 10 Nr. 2
des Ges. v. 14.5. 1879. Selbst wenn man zu Gunsten der Parteien annimmt,
daß dieselben bei Abschluß des Vertrages sich dieser Unstatthaftigkeit bewußt ge-
wesen sind, verstieß doch die von der Klägerin übernommene Garantie ihrem In-
halte nach gegen ein Verbotsgesetz und war mithin selbst unzulässig. Die Folge
hiervon ist aber nicht, wie die Klägerin meint, daß nur die Garantieübernahme
als hinfällig zu betrachten ist, das Geschäft im klebrigen aber bestehen bleibt.
Denn die sog. Garantieübernahme war trotz des gewählten Ausdrucks offenbar
keine bloße Ncbenabrede, sondern es entspricht dem Parteiwillen, sie, wie dies auch
vom Berufungsgericht geschehen ist, als eine Vertragsbedingung auszusassen.
Es wird also durch die Unzulässigkeit der Bedingung der ganze Vertrag hin-
fällig.*) .." I. 138/95 vom 8. 7. 1895.
8. Dem aus der offenen Handelsgesellschaft ausscheidenden Kläger war von
dem Beklagten in dem Auseinandersetzungsvertrage Herauszahlung seines „Ge-
schäftsantheils" nebst einem Zuschläge von 50 °/o davon als Abfindung zu-
gestchert worden. An einer anderen Stelle des Vertrages war von dem „Gut-
haben" des Klägers die Rede. Das Berufungsgericht gelangte zu dem Crgeb-
niß, daß beide Worte als vollkommen gleichbedeutend gebraucht sind, daß die
Parteien unter Guthaben den Betrag verstanden haben, welcher sich als die
Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters bei Einstellung der wahren Werthe
der einzelnen Vermögensstücke der Gesellschaft ergiebt, und daß sie auch unter dem
Geschäftsaytheile des Klägers nur diejenige Summe verstanden haben, welche
der Kläger nach Abzug der von ihm entnommenen Beträge bei der
Auseinandersetzung zu fordern habe. Dem kann nur beigetreten werden. Mit
Recht macht das Berufungsgericht für seine Auslegung auch geltend, daß das
H. G.B. in Art. 106 und 108 ebenfalls unter dem Antheile des Gesellschafters
am Gesellschastsvermögen die Einlage des Gesellschafters zuzüglich der Zinsen und
seines Gewinnantheiles, jedoch abzüglich der entnommenen Gelder bezw.
den Anspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaftskasse versteht, und es ver-
weist dieserhalb zutreffend auf die näheren Ausführungen in den Entsch. des R.G.
Bd. 24, S. 256, sowie aus den Exkurs in Staubs Kommentar zum H.G.B.
unter 8 5 zu Art. 106, dem nur beigetreten werden kann. Vergl. v. Hahn's
Kommentar zum H.G.B. HI. Aust. 8 16 der Vorbemerkungen zu Art. 106 bis
109, Z8 2—4 zu Art. 106 und dem Zusatz zu Art. 127, 128, 130—132.
I. 76/95 v. 1. 6. 1895.
*) Ausgesprochen auf Grund von 8 227 A.L.R. I, 5. . .
Literatur.
589
Kteratur.
Besprechungen.
Deutsches Privatrecht. Erster Band. Allgemeiner Theil und Personenrecht. Von Otto
Gierke. Leipzig, Verlag von Duncker & Humblot. 1695.
Zur richtigen Würdigung des Werkes ist die Aufgabe, welche der Herr Verfasser sich
gesetzt hat, klar zu legen. Zunächst wird (S. 34flg.) eine Abgrenzung des deutschen Privat-
rechts gegen das heutige römische Recht, das den Inhalt der Pandekten bildet, nach folgen-
den Gesichtspunkten versucht: '
1. Dem deutschen Privatrecht gehören alle dem römischen Rechte ganz unbekannten
Rechtsinstitute an, die aus germanischen Rechtskeimen in Deutschland erwachsen sind. Dabei
werden auch diejenigen Rechtsinstitute in das Gebiet des deutschen Privatrechts verwiesen,
beziehungsweise vom Pandektenrechte ausgeschieden, auf deren Ausbildung das verwandte
ausländische Recht von Italien oder Frankreich her einen starken oder überwiegenden Ein-
fluß geübt hat. Darauf beruht die Einfügung des Lehnrechts, Handelsrechts, Seerechts und
Wechselrechts in das deutsche Privatrecht. Gegen den hierfür angeführten Grund, nämlich,
daß, wie hoch auch der Einfluß des Rechts der romanischen Völker auf das deutsche Recht
zu veranschlagen sei, doch die treibenden Gedanken, denen die Ausprägung neuer und eigen-
artiger Gebilde verdankt wird, aus germanischer Wurzel entsprossen seien — gegen diesen
Grund lassen sich erhebliche Bedenken aufwerfen. Insbesondere kann dasjenige, was S. 35
in der Anm. 3 gegen Goldschmidt gesagt wird, nicht als Widerlegung gelten. Die Prokura
und Handlungsvollmacht, die große Haverei z. B. sind nicht germanischen Wurzeln ent-
sprossen. Ein weiteres Eingehen hierauf kann aber deshalb unterbleiben, weil es sich doch
nur um eine äußerliche Frage handelt und immerhin gegen das Ergebniß, die Sonderung
dieser Rechtsmaterien vom Pandektenrechte, nichts einzuwenden ist.
Nicht klar ist die Ausführung, daß auch diejenigen aus germanischen Rechtskeimen in
Deutschland erwachsenen Rechtsinstitute dem deutschen Privatrechte angehören sollen, bei denen
das einheimische Institut durchaus in ein römisches Rechtsgewand gekleidet worden ist.
Jedenfalls trifft dies bezüglich des einen der gewählten Beispiele, der modernen Hypothek,
nicht zu, denn diese ist nicht ein dem römischen Rechte ganz unbekanntes Institut.
2. In das deutsche Privatrecht sollen ferner die grundsätzlichen Abwandlungen römi-
scher Rechtsinstitute durch erhaltene oder wiederbelebte germanische Rechtsgedanken gehören.
Da der Herr Verfasser selbst von den aufgestellten Regeln sagt, daß sie nicht nur keine haar-
scharfe begriffliche Grenzlinie ergeben, sondern bei ihrer Anwendung dem Gutdünken einen
weiten Spielraum überlassen, mögen die gewichtigen Bedenken gegen diese Annahme, insbe-
sondere gegen die gewählten Beispiele auf sich beruhen.
Positiv wird die Aufgabe des deutschen Privatrechts dahin angegeben, daß in das-
selbe fallen:
-1. Gemeines bürgerliches Recht und Sonderrechte: Jenes umfaßt das Reichsprivat-
recht und diejenigen Bestandtheile des gemeinen Rechts im älteren Sinne, die deutscher Her-
kunft sind; ferner gehört zum gemeinen Rechte die Darstellung des deutschen Rechtsgedankens
in den Partikularrechten. Zutreffend wird hinsichtlich der letzteren Aufgabe bemerkt, daß
zwar deren Lösung unmittelbar praktische Bedeutung nicht in Anspruch nehmen könne, daß
sie aber als Darstellung der idealen Einheit der Partikularrechte eine mittelbar praktische
Bedeutung für ganz Deutschland habe. An diese Bemerkung mag sofort Folgendes ange-
knüpft werden:' Wie aus anderen Schriften des Herrn Verfassers bekannt, ist derselbe ent-
schiedener Vertheidiger des germanischen Rechts und bekämpft deshalb den Entwurf eines
bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich. In diesem Handbuche wird diese Be-
590
Literatur.
kämpfung fortgesetzt und insbesondere (S. 25) gesagt, „daß, wenn der erste Entwurf zum
Gesetze erhoben worden wäre, in der schicksalsvollen Geschichte des deutschen Privatrechts der
Tag der endlich errungenen nationalen Einheit eine nationale Niederlage bedeutet hätte, die
schwerer zu überwinden gewesen wäre als selbst die Reception des römischen Rechts."
Es ist dies ungefähr derselbe Gedanke, den Dahn in einer englischen Zeitschrift dahin
ausspricht, daß an dem Tage der Verkündung des Entwurfs als Reichsgesetz die Germania
auf dem Niederwalde ihr Haupt verschleiern müßte. Bei dieser scharfen Betonung des rein
germanistischen Standpunktes erhebt sich die Frage, was denn germanisches Recht sei. Daß
darüber bei Germanisten und Romanisten Unklarheit bestehe, hebt der Herr Verfafler selbst
(S. 25) hervor. Eine bestimmte, verwerthbare Antwort auf jene Frage kann nur gefunden
werden, entweder durch den Nachweis, daß zu irgend einer Zeit ein der germanischen Nation
gemeinsames, einheitliches germanisches Privatrecht Geltung gehabt habe. Das war nun, wie
der Herr Verfasser nachweist, nie der Fall — „in weit überwiegendem Maße blieb das Privat-
recht (S. 6) Stammesrecht."
Oder man legt die aus den deutschen Partikularrechten ermittelten gemeinsamen deut-
schen Rechtsgedanken zu Grunde. Das kann allein das germanische Privatrecht sein, das
dem römischen Rechte gegenüber zu erhalten ist. Damit steht ein drittes Moment im Zu-
sammenhänge, nämlich der prinzipielle Gegensatz zwischen germanischer und römischer Rechts-
auffassung. Diesen faßt der Herr Verfasser an verschiedenen Stellen dahin auf, daß das
römische rein individualistisches, auf der Vorstellung einseitiger und schrankenloser Befugniß be-
ruhendes Privatrecht, wogegen beim germanischen Rechte die Anschauung durchgedrungen sei,
daß zuletzt auch im Privatrechte keine Befugniß ohne Pflicht bestehen könne, jede Befugniß
in ihrer Bestimmung zugleich ihre Schranke habe. Darin entspricht aber auch das Streben
unserer neueren Gesetzgebung, ja auch der Gesetzgebungen anderer Völker der germanischen
Idee, denn wie der Herr Verfafler mit Recht bemerkt, durchweht „ein stetig anschwellender
sozialer Hauch" unser modernes Recht.
Dieses moderne Recht — insbesondere das bereits in reichem Umfange bestehende
Reichsrecht — das noch geltende deutsche Gewohnheitsrecht, sowie endlich die allen Partikular-
rechten gemeinsamen deutschen Rechtsgedanken ergeben ein System des deutschen Privatrechts.
Dieses kann aber (S. 107) nicht auf den ursprünglichen nationalen Grundbegriffen aufgebaut
werden, da seit Aufnahme der fremden Rechte die hierzu geeigneten einheimischen Rechts-
begriffe, wie etwa Munt und Gewere, eine zu starke Umbildung erfahren haben. Deshalb
ist das vorliegende Handbuch nach dem üblichen sogenannten Pandektensysteme ausgearbeitet,
soweit nicht die Natur des Stoffes Abweichungen gebietet. Insbesondere mußte der Um-
fang des Personenrechts durch Aufnahme der sog. Jmmaterialgüterrechte erweitert werden. In
den §§ 83—99 sind daher auf Grund der Reichsgesetze die Namen- und Zeichenrechte, die
Urheberrechte und die Erfinderrechte (Patentrecht) als Persönlichkeitsrechte ausführlich dar-
gestellt. Dabei treten der Werth und die Bedeutung des Werkes als deutsches Privatrecht
insbesondere durch die Anknüpfung an die ältere und an die zum Theil noch — außerhalb
der Reichs gesetze — bestehende Rechtsauffaflung hervor. Das Namenrecht umfaßt den bürger-
lichen Namen und die Firma. Beim bürgerlichen Namen kommen nicht nur Familienname
und Vorname in Betracht, sondern auch die Verbandsnamen und die angenommenen Namen.
Alle wichtigen Fragen über Gebung, Annahme oder Aenderung des Namens, überden
Schutz desselben (auch des angenommenen Namens) sind unter gründlicher Berücksichtigung
der Literatur und Rechtsprechung erörtert. Sehr lehrreich und auch für die Auslegung der
neueren Gesetze verwerthbar sind die Nachweisungen über das alte Markenrecht. Eine Aus-
dehnung in anderer Richtung hat das Personenrecht durch das Kapitel über das „Recht der
Verbandspersönlichkeit" erfahren. Nach einer für das Verständniß notwendigen geschichtlichen
Hebersicht wird (§ 59) die Verbandspersönlichkeit definirt: „die von der Rechtsordnung an-
Literatur.
591
erkannte Fähigkeit eines menschlichen Verbandes, als ein von der Summe der verbundenen
Personen verschiedenes einheitliches Ganze Subjekt von Rechten und Pflichten zu sein." Im
Einzelnen werden sodann abgehandelt: Der Staat (Fiskus) als Verbandsperson, die Körper-
schaften, von diesen insbesondere die Gemeinden und Genoflenschasten, die Anstalten (öffent-
liche Anstalten und Stiftungen) und die personenrechtlichen Gemeinschaften. Zu diesen
gehören die Gemeinschaften zur gesummten Hand und die Gemeinschaften kraft herrschaftlicher
Gewalt. Unter Gemeinschaft zur gesummten Hand wird ein Gemeinschaftsverhältniß ver-
standen, dessen Trägerin eine genossenschaftlich verbundene Personenmehrheit ist. Die einzel-
nen Arten sind: Familienrechtliche Gemeinschaft (eheliche Gütergemeinschaft und fortgesetzte
Hausgemeinschaft), Erbengemeinschaft, Handelsgesellschaften, Rhederei und Gesellschaften des
bürgerlichen Rechts. Unter Gemeinschaft kraft herrschaftlicher Gewalt wird verstanden: ein
Gemeinschaftsverhältniß, das zwischen mehreren Personen in Folge einer personenrechtlichen
Ueber- und Unterordnung besteht, ihr Wesen wird dahin bestimmt, daß zum Träger der ein-
heitlichen Gemeinschaftssphäre allein eine herrschende Person berufen ist, in der nach innen
und außen die im Reiche der Verbundenheit geltende Personeneinheit zur rechtlichen Er-
scheinung kommt. Arten sind: Das Haus,, die geschäftlichen Unternehmungen und die öffent-
lich rechtlichen Herrschaftsverbände. Bezüglich der einzelnen für letztere angeführten Beispiele
mögen manche Bedenken oder doch Unklarheiten entstehen. Es sollen nämlich hierher ge-
hören: Die als Organe des Staates oder einer öffentlichen Körperschaft oder Anstalt ein-
gesetzten Behörden,.insoweit sie nicht nach dem Kollegialsystem, sondern nach dem Bureau-
systeme eingerichtet sind, ferner die als Herrschaftsverbände ausgestalteten Theileinheiten
größerer Verbände (Regimenter, Gerichts-'und Verwaltungssprengel).
Im allgemeinen Theile wird die Lehre von der. Entstehung des. objektiven Rechts, das
Verhältniß der Rechtsquellen zu einander dargestellt. Die Nichtrückwirkung der Rechtsquellen
und die Geltung fremder Rechtsquellen (Kollision der Statuten, internationales Privatrecht)
werden zuerst grundsätzlich und dann in der Einzelanwendung des Prinzips behandelt. Beide
schwierigen Lehren sind so erschöpfend entwickelt, daß man über jede erhebliche Frage Auskunft
und die Nachweisung des gegenwärtigen Standpunktes der Doktrin und Rechtsprechung findet.
Unter dem Abschnitte vom subjektiven Rechte werden dessen Begriff, dessen Subjekte
und Objekte, dessen Werden, Ausübung und Schutz gelehrt. Betreff des Subjekts vertheidigt
der Herr Verfasser den Grundsatz, daß heutzutage nur Menschen als Einzelne oder als Ver-
bände Wesen des Persönlichkeitsbegriffs, Rechtssubjekte sein können, es wird entschieden der
viel verbreiteten Theorie entgegengetreten, welche Vermögensmaffen (z. B. das kaufmännische
Geschäft, die ruhende Erbschaft), Fonds, Kaffen, Werthpapiere zu Trägern von Rechten
stempelt.
Aus dieser Uebersicht ergiebt sich, daß das vorliegende Handbuch eine unentbehrliche
Ergänzung der Pandekten ist. Dasselbe enthält ein System des deutschen Rechts sowie es
nach der heutigen Wissenschaft und Praxis Geltung hat. Weder veraltete noch lediglich par-
tikulare. Rechtsinstitute werden vorgeführt, sondern nur praktisches Recht. Wo auf die Ge-
schichte Bezug genommen wird, ist dies zum Verständniß der Rechtsentwickelung nothwendig
und daher von wissenschaftlichem und praktischem Werthe. Beispielsweise mag hingewiesen
werden auf die Lehre von der Stellvertretung (S. 297, 298), auf den Nachweis des Zu-
sammenhangs der Verschweigung (S. 311) mit dem heutigen Aufgebotsverfahren (S. 333).
Möge der zweite Band in kurzer Frist Nachfolgen, zumal an mehreren Stellen bereits
auf denselben Bezug genommen ist. vr. Dreyer.
Die Lehre vom Einkommen. Vom Standpunkt des gemeinen Civilrechts unter Be-
rücksichtigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich. Von
Leo v. Petrazycki. I.Bd. Grundbegriffe. Berlin 1893. Verlag v. H. W. Müller.
Vom Standpunkte der Einzelwirthschaft aus läßt sich das Einkommen einer Person
592
Literatur.
als die Gesammtheit der von ihr theils durch Arbeit theils durch Ausnutzung eines Kapitales
gewonnenen wiederkehrenden Einkünfte bezeichnen. Die Sicherung der regelmäßigen Wieder-
kehr dieser Einkünfte bildet ein wesentliches Erforderniß jeder geregelten Wirthschastsführung,
und sie verlangt insbesondere bei den Einkünften aus einem Kapital dessen thunlichste Er-
haltung. Man wird danach von dem Begriff des Einkommens denjenigen Erwerb aus-
schließen können, der seiner Natur nach einer regelmäßigen Wiederkehr überhaupt nicht fähig
ist oder einer unpfleglichen Ausnutzung des Stammvermögens sein Dasein verdankt.
Nach der Ansicht des Verfassers sind diese Merkmale des Einkommens dieselben, nach
denen sich auch der so bestrittene Begriff der Frucht bestimmt. Nicht aus einem besonderen
Verhältnisse zweier Sachen zu einander oder aus eigenartigen Erscheinungen des Naturlebens,
überhaupt nicht aus objektiven Beziehungen, sondern aus den subjektiven Verhältnissen von
Personen zu wirthschaftlichen Gütern erwächst nach ihm der Fruchtbegriff und dieser umfaßt
alles, was vom Standpunkte der Einzelwirthschaft aus als Einkommen von einem Kapital
erscheint, insbesondere auch rein nebensächliche und werthlose Nutzungen, ferner den okkupa-
torischen Gewinn (Jagd, Fischerei u. s. w), geeigneten Falls die abgehenden Stücke einer
Heerde, sowie manche Einkünfte immaterieller Art, während er andererseits alles dasjenige
von sich ausschließt, was nach den Regeln geordneter Wirthschastsführung nicht als zum
Einkommen gehörig betrachtet wird. Auch die üblichen Eintheilungen der Früchte, nament-
lich diejenige in natürliche und bürgerliche Früchte, treffen nicht das Wesen des Begriffes,
wohl aber fordert der wirthschöstliche Gegensatz der Brutto- und Nettoeinnahmen eine ent-
sprechende Eintheiluna der Früchte, deren rechtliche Bedeutung besonders darin hervortritt, daß
die trnotas in Brutto das Gebiet des Fruchterwerbes, die krnotus cksänotis impeiwis aber das
Gebiet der Fruchtprästalion, des Einkommensersatzes, bezeichnen und erstere in ihrer natür-
lichen Gestalt, letztere aber nur in einem in Geld abgeschätzten Betrag, als bloße Geld-
summen, in Betracht kommen. Auch der Begriff der Fruchtperception gewinnt eine andere
Bedeutung und umfaßt neben der Einnahme der Frucht zugleich ihre Verwerthung und die
Erlangung des Erlöses. . .
. Das historisch und dogmatisch tief angelegte Werk bedeutet zwar unleugbar einen
Fortschritt in der Erkenntniß des überaus schwierigen Fruchtbegriffes, doch läßt sich be-
zweifeln, ob es gut gethan sei, diesen Begriff von allen Merkmalen objektiver Art loszu-
lösen und auf bloße Verhaltungsregeln des wirthschaftlichen Lebens und damit auf einen
Faktor zurückzuführen, der bei seiner Überaus individuellen Natur sich zu einer irgend
scharfen Begriffsbegrenzung, wie sie namentlich das Sachenrecht verlangt, wenig zu eignen
scheint; und ebenso ist man versucht, gegen die Verflüchtigung des Begriffes der Netto-
einkünste in eine bloße Zahl, sowie gegen die angedeutete Ausdehnung des Perceptions-
begriffes Bedenken zu erheben.
. Indessen wäre eine irgend abschließende Stellungnahme zu diesen Fragen zur Zeit
noch unangebracht.
Landgerichtsdirektor Fuchs, Bautzen.
593
Abhandlungen.
Bemerkungen zu dem zweiten Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs
für das deutsche Reich?)
Von Dr. Bingner, Senatspräsident des Reichsgerichts.
Buch V. Erbrecht.
Aöschmtt I. Erbfolge.
Dieser Abschnitt umfaßt nun außer den allgemeinen Vorschriften des ftühe-
ren Abschnitts I auch die zweckmäßiger Weise vorangestellten Bestimmungen des
früheren Abschnitts IV über gesetzliche Erbfolge nebst weiteren Fundamentalsätzen
aus dem früheren Abschnitt II Titel I über letztwillige Anordnungen.
Der jetzige § 1799 (Universalsuccession) entspricht den früheren
88 1749 Abs. 1 und 1750 Abs. 2, während Abs. 2 von 1749 als entbehrlich
und Abs. 1 von 1750 als zu dem nunmehr angenommenen Systeme der Erb-
genieinschaft (8 1906) nicht passend gestrichen sind.
§ 1800 (Erbfähigkeit) wiederholt in Abs.' 1 den ftüheren § 1752 in
positiver Fassung, während Abs. 2 die früheren 88 1758 Abs. 1, 1964 Abs. 2
und 2026 Abs. I zusammenfaßt.
Abs. 2 des ftüheren § 1758 ist jetzt als 8 1974 eingestellt mit einem Zu-
satze wegen Stiftungen, wogegen der frühere § 1759 über juristische Personen als
entbehrlich wegzulassen ist.
Abs. 1 des 8 1964 ist als blose Uebergangsvorschrift gestrichen; maßgebend
wird das Einführungsgesetz sein.
Die 88 1801—1807 (Jntestaterbfolge der Verwandten) behalten
das Parentelsystem bei, ändern aber die früheren 88 1965—1970 in mehrfacher
Hinsicht ab.
Für die zwei ersten Parentelen (Abkömmlinge und Eltern nebst Geschwistern)
entsprechen die 88 1801 und 1802 lediglich den ftüheren 88 1965 und 1966.
Für die dritte Parentel (Großeltern und deren Descendenz) führt aber 8 1803,
wie sehr zu billigen, abweichend von dem ftüheren 8 1968, ebenfalls noch den
Grundsatz der Repräsentation durch, weshalb dann auch 8 1804 den ftüheren
’) Fortsetzung zu Bd. V S. 77 flg. dieser Zeitschrift.
Archiv für BÜrgerl. Recht u. Prozeß. V.
38
594 Bingncr, Bemerkungen zu dem IL Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
8 1967 ausdehnt. Erst in der vierten Parentel (Urgroßeltern und deren De-
scendenz) soll nach § 1805 wie nach dem früheren § 1969 Gradesnähe ent-
scheiden.
In fünfter Ordnung sind nach § 1806 nur noch berufen — was übrigens
thatsächlich nicht leicht Vorkommen wird — entferntere Voreltern, nicht auch deren
Descendenz, womit die merkwürdig verfehlte unbeschränkte Erbfolge des ersten Ent-
wurfs (Z 1969) beseitigt ist.
Der weitere § 1807 entspricht lediglich dem früheren § 1970.
Hiermit ist allerdings eine wesentliche Verbesserung erzielt; freilich wäre
eine noch weitergehende Einschränkung der Jntestaterbfolge gerechtfertigt und zu
wünschen, nämlich ein Abschluß mit der dritten Parentel und etwa noch vorhan-
denen entfernteren Voreltern ohne deren Descendenz, jedoch scheint ein solcher
Vorschlag wohl aussichtslos.
Die § 1808—1811(Ehe gatten-Er brecht) entsprechen im Wesentlichen
dem früheren § 1971 mit einem in dem neuen § 1810 enthaltenen Zusatze für
den Fall einer Scheidungsklage, welcher sich an die Vorschriften der §§ 1376,
1471 u. 2204 anschließt.
§ 1812 (Anwachsung) wiederholt den früheren § 1973 unter Mitberück-
sichtigung des früheren § 1972, welcher im Uebrigen durch die Fassung der jetzigen
§8 1815, 1830, 2209 und 2211 ersetzt ist.
8 1813 (Fiskalerbrecht) giebt Absatz 1 des früheren 8 1974 mit zur
Beseitigung vyn Zweifeln zweckmäßigen Zusätzen wieder, während dessen Absätze 2
bis 5 anderweitig (in den jetzigen 88 1819, 1842, 1885 und der neuen Fassung
von 8 695 C.P.O.) untergebracht sind.
Die 1814—1818 handeln von letztwilligen Anordnungen.
8 1814 (Erbeinsetzung) entspricht dem früheren Z 1755 Abs. 1 nebst
8 1751 Abs. 1, während Abs. 2 desselben sowie 8 1753 Abs. 1 als entbehrlich
gestrichen sind und Absatz 2 des letztgenannten 8 sowie 8 1754 anderweitig (in
den jetzigen 88 2121 und 2168) eingestellt sind. Nähere Vorschriften über Erb-
einsetzung und Nacherbschast folgen in Abschnitt III Titel II und III 88 I960
bis 2017.
8 1815 (Enterbung) wiederholt Absatz 2 des früheren 8 1755.
8 1816 (Vermächtniß) giebt Absatz I des früheren 8 1756 wieder, wäh-
rend dessm Absatz 2 jetzt in 8 2018 enthalten ist. Nähere Vorschriften folgen
in Abschnitt III Titel IV 88 2018—2061.
8 1817 (Auflage) entspricht in verbesserter Fassung dem früheren 8 1757.
Nähere Vorschriften folgen in Abschnitt III Titel V 88 2062—2066.
8 1818 (Erbvertrag) wiederholt die ftüheren 88 1940 Abs. 1 und 2
und 1962 Abs. 1. Nähere Vorschriften folgen in dem noch zu besprechenden Ab-
schnitt IV 88 2141—2168.
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.V.'s f. d. Deutsche Reich. 595
Abschnitt II. Mechtkiche Stellung des Arven.
Titel I. Annahme und Ausschlagung der Erbschaft.
Fürsorge des Nachlatzgcrichts.
Dieser Titel saßt von dem früheren Abschnitt VI die Titel I, III und IV
zusammen.
Von Annahme und Ausschlagung der Erbschaft handeln die
§8 1819-1834.
8 1819 (Erb an fall) giebt in Absatz 1, sachlich den Grundsatz des Erb-
crwerbs Ixso jure unter der Resolutivbedingung der Ausschlagung beibehaltend,
den früheren § 2025 in abgekürzter Fassung wieder, während Abs. 2 dem früheren
§ 1974 Abs. 2 entspricht.
Der frühere § 2026 ist durch die jetzigen §§ 1800 Abs. 2 und 1981
Abs. 1 ersetzt.
Für den Konkurs soll in Art. 13 des Einf.-Gesetzes unter Aenderung von
8 122, Z. 2 K.O. durch einen Zusatz zu § 5 K.O. bestimmt werden, daß die
Annahme oder Ausschlagung einer vor Eröffnung des Konkurses angefallenen
Erbschaft oder eines solchen Vermächtnisses nur dem Gemeinschuldner (nicht dem
Konkursverwalter) zustehe. Das weicht ab von dem bisher überwiegend gelten-
den Recht.
Durch die Konkursordnung wurde die Frage, ob eine angefallene aber noch
nicht angetretene Erbschaft zur Konkursmasse gehöre, sowie auch ob die Aus-
schlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, als zur Benachtheiligung der
Gläubiger erfolgt, angefochten werden könne, nicht entschieden, weil dieselbe von
dem hinsichtlich der Art des Erberwerbs verschiedenen Civilrecht abhing. Für die
Rechtssysteme mit Erberwerb ispo jure (Preußisches Landrecht und Rheinisches
Recht), bei welchen die Ausschlagung als Aufgeben eines bereits erfolgten Erwerbs
betrachtet wird, war dieselbe zu bejahen, ebenso aber auch vermöge besonderer Vor-
schrift für Sachsen (§ 1511 B.G.B.'s). Nur in Gebieten des römischen Rechts
galt die entgegengesetzte Auffassung und zwar auch für bereäes sui, obwohl diese
ipso jure erben?)
Die Regelung der Frage durch obigen Zusatz zu § 5 K.O. in diesem letzte-
ren Sinn, wonach nun ungeachtet des unmittelbaren Erbanfalls die Ausschlagung
doch nur die Bedeutung eines Verzichts auf einen noch schwebenden Erwerb hat,
schließt sich an die Bestimmungen der §§ 1305 u. 1350 des Entwurfs an und
dürste als praktisch zweckmäßiger allerdings vorzuziehen sein. Gläubigern, welche
auf künftige Erbschaften ihrer Schuldner spekuliren, besonderen Schutz zu gewähren,
scheint nicht geboten. Daß vermöge dieser rechtlichen Bedeutung der Ausschlagung
. 2) Bergt. Motive zur KD. S. 21 u. 116; Entscheidungen des Reichsgerichts in
Civilsachen Bd. 4 S. 173.
38*
596 Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
folgeweise auch eine Anfechtung derselben durch den Konkursverwalter oder Gläu-
biger ausgeschlossen sei, wird eines ausdrücklichen gesetzlichen Ausspruchs (in der
K.O. sowie in dem Anfechtungsgesetze vom 21. Juli 1879) wohl nicht bedürfen.
§ 1820 (Annahme) entspricht dem früheren § 2029.
Die §§ 1821 u. 1822 (Ausschlagung) wiederholen im Wesentlichen die
früheren 88 2030 u. 2032.
§ 1823 ändert den früheren 8 2033, wie zu billigen, dahin ab, daß die
Annahme oder Ausschlagung sofort nach dem Erbfall erfolgen kann.
Von dem früheren 8 2034 ist Absatz 1 in den jetzigen 8 2172 Abs. 1
ausgenommen, Absatz 2 dagegen als entbehrlich gestrichen. Als Ersatz für die
früheren 88 2043 und 2044 (Erbanfälle an Minderjährige) ist nachträglich ein
denselben entsprechender 8 1534» in das Vormundschastsrecht eingestellt worden.
8 1824 faßt die früheren 88 2035 u. 2039 zusammen.
Die 88 1825 u. 1826 geben den Inhalt des früheren 8 2038 mit einer
in dem jetzigen § 1826 enthaltenen Modifikation wieder, welche Anlaß zu Be-
denken bietet. Die (allgemein erklärte) Annahme soll hiernach „als nicht er-
folgt" gelten, wenn der Erbe über den Berufungsgrund im Jrrthum war, und
die Ausschlagung sich im Zweifel auf alle Berusungsgründe erstrecken, welche dem
Erben „bekannt waren". Das paßt nicht zu 8 94, wonach Jrrthum nur Anfecht-
barkeit bewirkt, und scheint praktisch unzweckmäßig, da dadurch noch lange Zeit nach
dem Crbanfall Verwicklungen entstehen könnten. Es dürfte sich daher empfehlen
im Anschluß an die 88 94, 96 sowie 1831—1834 den 8 1826 vielmehr also
zu fassen:
„Die Annahme oder Ausschlagung erstreckt sich im Zweifel auf alle Be-
rufungsgründe.
Eine allgemein erfolgte Annahme oder Ausschlagung ist anfechtbar, wenn
der Erbe über den Berufungsgrund im Jrrthum war."
Die 88 1827 u. 1828 entsprechen im Wesentlichen den früheren 88 2036
und 2037.
8 1829 saßt die früheren 88 2028 u. 2031 zusammen.
8 1830 wiederholt den früheren 8 2042.
Die 88 1831—1834 (Anfechtung) entsprechen im Wesentlichen den frühe-
ren 88 2040 (mit Ausnahme des Absatzes 1, welcher in den jetzigen 8 2174
ausgenommen ist) und 2041 mit einem in dem neuen 8 1833 enthaltenen nicht zu
beanstandenden Zusatze.
Von den Wirkungen des Erbschaftserwerbs handelten die früheren
88 2051-2057.
Von 8 2051 ist Satz 1 durch Absatz 1 des jetzigen 8 1843, Satz 2 durch
die denselben abändernden, noch zu besprechenden jetzigen 88 1906 u. 1932 ersetzt,
während 8 2055 als jetziger 8 1844 eingestellt ist.
An Stelle der 88 2052—2054 ist unter Abänderung derselben in das Be-
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 597
sitzrecht nachträglich ausgenommen ein § 779a, wonach auch der Besitz auf den
Erbm übergeht, und folgeweise von § 858 der Abs. 1 nebst dessen Citat in
Z 870 Abs. 3 gestrichen. Das wird als Consequenz des Erberwerbs ipso jure
nicht zu beanstanden sein. Hiernach finden auch zu Gunsten des Erben die
8Z 780 u. sig. sowie 8 848 direkte Anwendung.
Der jetzige § 1835 entspricht einem Theile des früheren 8 2057, dessen
Rest in die Civilprozeßordnung (88 217 Abs. 2 und 8 692 a) verwiesen ist.
8 1836 wiederholt den früheren 8 2056 mit der nicht zu beanstandenden
Modification, daß Verfügungen über Nachlaßgegenstände nur bei Gefahr im Ver-
züge giltig bleiben.
Die 881837—1839 (Fürsorge des Nachlaßgerichts) entsprechen im
Wesentlichen den früheren 88 2058, 2059 u. 2061 unter zu billigender Aus-
dehnung der gerichtlichen Fürsorge auf schwebende Erbschaften überhaupt. Folge-
weise soll in der Civilprozeßordnung 8 693 Abs. 2 eine neue Fassung erhalten
und 8 694 gestrichen werden.
Als Nachlaßgerichte werden durch das Reichsgesetz über steiwillige Ge-
richtsbarkeit die Amtsgerichte zu bestimmen sein. Landesgesetzen (im Einführungs-
gesetze) die Befugniß einzuräumen, andere Behörden hierfür zu bestellen, ist durch-
aus nicht erforderlich, vielmehr die Beseitigung derartiger unberechtigter Eigen-
thümlichkeiten sehr zu wünschen. •
Ueber Nachlaßpflegschaften zum Zweck der Befriedigung der Nachlaß-
gläubiger folgen weitere besondere Vorschriften in den noch zu besprechenden
88 1855-1863.
Die früheren 88 2060, 2062 u. 2066 sind als entbehrlich gestrichen, wo-
gegen nichts zu erinnern ist, während der Inhalt des 8 2064 theils in die C.P.O.
(8 836gg) theils in die K.O. (8 205) verwiesen werden soll.
Die früheren 88 2063 u. 2065 sind durch den noch zu besprechenden jetzigen
8 1886 ersetzt.
8 1840 (Leibesfrucht) wiederholt im Wesentlichen den früheren 8 2027,
welcher außerdem dem neuen 8 2014 zu Grunde liegt.
Die 88 1841 u. 1842 (Fiskus) entsprechen im Wesentlichen den frühe-
ren ßß 2067 und 1975 Abs. 5.
Titel II. Haftung des Erben für dieNachlatzverbindlichkeiteru
I. AachlaßverbiMichkeilen.
8 1843 giebt Satz 1 des ftüheren 8 2051 nebst Absatz 2 deS früheren
8 2092 wieder.
8 1844 wiederholt den früheren 8 2055.
Hinsichtlich der Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten ist
nun ein wesentlich anderes System angenommen.
Nach dem ersten Entwürfe stand dem Erben grundsätzlich das im Wege der
598 Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
„Abzugseinrede" geltend zu machende „Jnventarrecht" zu, wonach er nur bis zum
Betrage des Nachlasses haftete GZ 2092 Abs. 1 u. 2133). Der Erbe konnte
aber auf das Jnventarrecht verzichten (§ 2094) und wurde dessen verlustig, wenn
er nicht binnen einer auf Antrag eines Nachlaßgläubigers durch das Nachlaßgericht
ihm zu bestimmenden Jnventärfrist ein Inventar errichtete (§ .2095) oder absicht-
lich ein unvollständiges Inventar aufstellte (§ 2106). Diese Vorschriften haben
in der Kritik mit Grund vielseitige Mißbilligung gefunden. (Zusammenstellung
der Gutachten Bd. 5 S. 185 u. slg.).
Nach dem neuen Entwürfe, hastet der Erbe grundsätzlich voll (auch mit
seinem eigenen Vermögen) für die Nachlaßverbindlichkeiten (§ 1843 Abs. 1), aus-
genommen in den Fällen der §§ 1865 (Geringfügigkeit der Erbmasse) und 1867
(Ueberschuldung nur durch Vermächtnisse und Auflagen). Der Erbe wird aber
von der Vollhaftung befreit durch Herbeiführung einer Nachlaßpflegschaft oder
eines Nachlaßkonkurses (§ 1850). Die „Abzugseinrede" ist gänzlich beseitigt; bei-
behalten sind zwar die Vorschriften über Errichtung eines Inventars (§§ 1868
u. slg.) jedoch mit anderer Tragweite. Die Errichtung des Inventars schützt
nämlich für sich allein den Erben nur in den Ausnahmsfällen der §§ 1865 u.
1867, während sie sonst demselben nur die Möglichkeit offen hält, Pflegschaft
oder Konkurs herbeizuführen und dadurch seine Haftung zu beschränken.
Im Allgemeinen wird dieses neue System als eine Verbesserung des Ent-
wurfs anznerkennen sein; im Einzelnen ergeben sich aber, wie in dem Nachfolgen-
den dargelegt werden soll, noch mehrfache Bedenken, namentlich läßt die jetzige
Fassung an leichter Verständlichkeit und Uebersichtlichkeit viel zu wünschen übrig.
II. Aufgebot der Üachlaßgläubiger.
§ 1845 entspricht im Prinzip dem früheren 8 2120, welcher im Uebrigen
nebst den §§ 2121—2124 u. 2126 durch Zusätze zur C.P.O. §§ 836ee— pp
ersetzt werden soll.
In dem neuen C.P.O. § 836 ff (statt Entw. I § 2121) sollte übri-
gens Satz 2 gestrichen werden, da, wie schon zu den §§ 1837—1839 be-
merkt wurde, eine Zulassung solcher Sonderbestimmungen durchaus nicht zu
empfehlen ist.
Die von der Aktivlegitimation für das Aufgebot handelnden neuen C.P.O.
§§ 836 gg (statt Entw. I §§ 2120 u. 2064), oo (statt Entw. I 8 2148 Nr. 4
u. § 2149) und pp (statt Entw. I § 498 Abs. 4 u. § 500 Abs. 1) enthalten
zwar materielle Rechtssätze, welche korrekter Weise eigentlich in dem Civilgesetzbuche
zu belassen wären; jedoch mag die getroffene Stoffvertheilung, welche sich an das
auch bei Todeserklärungen (§ 6) und Entmündigungen (§ 14) befolgte Verfahren
anschließt, im Allgemeinen nicht weiter zu bekämpfen sein.
Dringend zu wünschen ist aber, daß zu besserer Verständlichkeit des Gesetz-
buchs mindestens der in C.P.O. § 836gg Abs. 1 verwiesene Rechtssatz, daß die
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 599
Aufgebotsbefugniß durch Versäumung der Jnventarfrist erlischt, konform mit
§ 1887 Abs. 1 über Verlust des Anspruchs aus eine Nachlaßpflegschaft wieder
hier cingefügt werde als:
. • „§ 1845a. Haftet ein Erbe für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt,
so ist er nicht berechtigt, das Aufgebotsverfahren zu beantragen."
Die Antragsbefugniß des Erben außerdem an eine absolute Frist zu binden,
wie in dem früheren § 2120 Abs. 2 geschehen war, scheint im Hinblick auf den
noch zu besprechenden neuen § 1849 nicht mehr erforderlich.
Nach dem ersten Entwürfe sollte ferner die Aufgebotsbefugniß nur einem
Inventar-Erben (mit beschränkter Haftung) zustehen, also lediglich zum Zweck einer
richtigen Vertheilung der Erbmasse unter die Gläubiger. Diese Bedeutung hat
das Aufgebotsverfahren vermöge § 1850 jetzt im Wesentlichen nur noch für den
Nachlaßpfleger, während es dem Erben in zweckmäßig erweiterter Zulassung dazu
dient, zunächst den Umfang der Nachlaßschuldcn festzustellen, um sodann zu er-
wägen, ob eine Nachlaßpflegschaft oder ein Nachlaßkonkurs zu beantragen sei
(88 1854 u. 1855). Nach 8 1889 verschafft dasselbe auch einstweiligen Zah-
lungs-Aufschub.
Der neue § 1846 gießt eine im Hinblick auf 8 1843 Abs. 2 zur Deut-
lichkeit erforderliche Vorschrift.
8 1847 wiederholt Satz 1 u. 2 des früheren 8 2125.
§ 1848 entspricht int Wesentlichen dem früheren 8 2127 mit einigen nicht
zu beanstandenden Modificationen, insbesondere hinsichtlich der Beweislast.
In Absatz 2 Satz 1 aber dürften die Worte „im Wege der Zwangsvoll-
streckung" zu streichen sein, da dem Erben doch nicht verwehrt sein kann, dem Be-
gehren des Gläubigers freiwillig zu entsprechen und dann von einer „Zwangsvoll-
streckung" nicht die Rede sein wird.
Der frühere 8 2128 ist in die Konkursordnung (als 8 205 b Abs. 1) ver-
wiesen, der frühere 8 2129 als entbehrlich gestrichen, wogegen nichts zu er-
innern ist.
Der neue G 1849, welcher zum Schutze der Erben ein stillschweigendes
Aufgebot der Gläubiger mit Frist von 5 Jahren einführt, wird als praktisch
zweckmäßig anzuerkennen sein.
Zur Ermöglichung einer leichteren Uebersicht der zusammen gehörigen Vor-
schriften sollte übrigens als 8 1849» hier noch angereiht werden Absatz 3 des
noch zu besprechenden 8 1887, welcher an Stelle von Satz 3 des früheren 8 2125
getreten ist.
III. Leschränkung der Haftung des Erben.
Der neue 8 1859 stellt unter Erweiterung des früheren 8 2110 Abs. ,1
den Grundsatz auf, daß sich die Haftung des Erben auf den Bestand des Nach-
lasses beschränkt, nicht nur wenn ein Nachlaßkonkurs eröffnet, sondern, auch
600 Bingner, Bemerkungen zu dem H. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
Wenn eine Nachlaßpflegschaft angeordnet ist. Ohne diese Voraussetzung^soll
eine gleiche Beschränkung ausnahmsweise nur dann eintreten, wenn wegen Ge-
ringfügigkeit der Erbmasse Pflegschaft oder Konkurs unthunlich ist (§ 1865) oder
wenn die Ueberschuldung des Nachlasses lediglich auf Vermächtnissen und Auflagen
beruht (Z 1867). Außer in diesen beiden Ausnahmsfällen befreit auch die Er-
richtung eines Inventars für sich allein den Erben nicht von persönlicher Haftung.
Die „Abzugseinrede" des ersten Entwurfs ist hiernach, wie schon er-
wähnt, beseitigt. Folgeweise sind weggefallen die früheren §8 2092 Abs. 1, 2093,
2094 u. 2133—2141, während in der Civilprvzeßordnung die §§ 695 u. 696
zu dem neuen Systeme passende Fassungen erhalten und nun 88 696a—d ein-
geschaltet werden sollen.
Folgeweise sind auch die Fassungen der 88 107, 1045 u. 1119 des Ent-
wurfs nachträglich berichtigt worden; ferner ist im Anschluß an den bei 8 803
in Aussicht genommenen neuen K.O. § 19 c ein neuer § 804a (über Vor-
merkungen) eingestellt.
Wie sich aus dem noch zu besprechenden 8 1855 Abs. 2 in Verbindung
mit 8 1858 Abs. 2 und dem neuen K.O. 8 205! ergiebt, soll durch Nachlaß-
konkurs oder Nachlaßpflegschaft zugleich auch für die Nachlaßgläubiger das dcuc-
ücium separationis eintreten, und — abgesehen von § 2083 Abs. 4 — nur
aus diese Weise. Es dürfte sich empfehlen dies schon hier deutlicher auszusprechen
durch einen an Stelle von 8 1858 Abs. 2 dem 8 1850 hinzuzufügenden Ab-
satz 2 des Inhalts:
„In solchen Fällen haftet der Nachlaß nur für die Nachlaßverbindlichkeiten,
nicht auch für persönliche Schulden des Erben."
Die §§ 1851—1854 geben Vorschriften hinsichtlich von Vorgängen in der
Schwebezeit bis zur Anordnung einer Nachlaßpflegschaft oder Eröffnung eines
Nachlaßkonkurses.
Die 1851 u. 1852 (Rechtsvermischung und Aufrechnung) entsprechen
im Wesentlichen den früheren 88 2114 u. 2116 unter Ausdehnung derselben auf
Nachlaßpflegschaften, während der frühere 8 2115 in die K.O. (als 8 205h)
verwiesen ist.
Die GZ 1853 u. 1854 handeln von der einstweiligen Verwaltung des
Nachlasses durch den Erben. 8 1853 wendet im Wesentlichen die Sätze 1 u. 2
deS früheren % 2112 auch auf die Nachlaßpflegschaft an, während Satz 3 dieses
§ in die K.O. (8 205k) verwiesen und 8 2111 als entbehrlich gestrichen ist. Der
neue 8 1854 giebt hinsichtlich der Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten durch
den Erben besondere, als zweckmäßig anzuerkennende, Bestimmungen. Zur Er-
gänzung sind außerdem Zusätze zur K.O. (8 205 c) und zu dem Anfechtungs-
gesetze vom 21. Juli 1879 (8 3a) vorgesehen, wonach Erfüllungen von Pflicht-
theilöansprüchen, Vermächtnissen oder Auslagen hinsichtlich der Anfechtbarkeit als
unentgeltliche Verfügungen anzusehen sind. Dazu ist nichts zu erinnern,
Bingner, Bemerkungen zu dem H. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.601
Von'der Nachlaßpflegschaft handeln die neuen KZ 1855—1863, wo-
nach diese sich von der sonstigen Pflegschaft der §§' 1837 u. 1838 mehrfach
unterscheidet. .
Ob von diesem neuen Institut praktisch viel Gebrauch gemacht werden wird,
scheint zwar zweifelhaft, jedoch dürfte dasselbe nicht zu beanstanden sein.
§ 1855 Absatz 1 giebt dem Erben die Besugniß eine Nachlaßpflegschaft
zu beantragen ohne Beschränkung auf eine bestimmte Frist. Das ist nicht unbe-
denklich. Da jedoch der Erbe durch die ihm nach § 1854 drohende Verantwortung
zur Entscheidung gedrängt ist und durch Setzung einer Jnventarfrist auf Antrag
eines Gläubigers nach dem noch zu besprechenden § 1868 dazu gezwungen wer-
den kann, wird man sich dabei beruhigen können. Zu besserer Verständlichkeit
des Gesetzes dürfte sich aber sehr empfehlen, Absatz 1 des noch zu besprechenden
8 1887 hier beizufügen in folgender Fassung:
„Der Antrag ist nicht zulässig, wenn der Erbe unbeschränkt haftet."
Absatz 2 giebt an Stelle von § 2150 Abs. 1 Entw. I und des zu streichen-
den 8 43 K.O. auch den Nachlaßgläubigern, jedoch nur innerhalb zweier Jahre,
das Recht eine Nachlaßpflegschaft zu beantragen und dadurch, wie schon zu 8 1850
hervorgehoben wurde, den Zugriff persönlicher Gläubiger des Erben auf den Nach-
laß zu hindern. Sachlich.ist hiergegen nichts einzuwenden, jedoch sollte aus dieser
Vorschrift ein besonderer § 1855 a gebildet werden. Ferner scheint im Hinblick
auf Z 1848 ein Zusatz dahin erforderlich:
„Ein im Aufgebotsversahren ausgeschlossener Gläubiger ist zur Stellung
des Antrags nicht berechtigt."
Entsprechende Vorschriften sind für die K.O. als §§ 205 b u. c vorgesehen.
Absatz 3 bestimmt, wie zu billigen, daß bei einer solchen, einer Konkurs-
verwaltung ähnlichen, Nachlaßpflegschaft 8 1667 keine Anwendung finde. Auch
diese Vorschrift eignet sich richtiger für einen besonderen § 1855 b und dürfte zu
leichterer Verständlichkeit besser also zu fassen sein:
' „Eine gesetzliche Verpflichtung zur Annahme des Amts eines Nachlaßpflegers
besteht nicht."
Passender Weise könnte sodann als Absatz 2 der damit in Zusammenhang
stehende, sich an K.O. 8 77 anlehnende jetzige § 1862 über Honoraranspruch des
Pflegers angereiht werden.
8 1856 ist dem 8 99 der K.O. nachgebildet.
8 1857 schließt sich an § 103 nebst § 73 Abs. 1 der K.O. an.
Von § 1858 Abs. 1 ist Satz 1 dem 8 5 Abs. 1. der K.O. nachgebildet,
während Satz 2, aus welchem redaktionell wohl richtiger ein Absatz 2 zu bilden
wäre, die §8 6 u. 7 der K.O. für entsprechend anwendbar erklärt. Hierzu ist
nichts zu erinnern. Satz 3 wäre neben § 1850 vielleicht entbehrlich. Absatz 2
eignet sich wie bereits bemerkt, dazu dem § 1850 hinzugefügt zu werden. Daß
602 Bingner, Bemerkungen zu dem H. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutjche Reich.
anhängige Rechtsstreite durch Anordnung einer Nachlaßpflegschast unterbrochen
werden, soll durch einen Zusatz zu § 219 C.P.O. ausgesprochen werden.
Von ß 1859 schließt sich Absatz 1 an § 5 Abs. 2 KO. an, während Ab-
satz 2, wie zu billigen, die §§ 1853 u. 1854, also insbesondere auch die Pflicht
bei Ueberschuldung Konkurs zu beantragen, für anwendbar erklärt. Da jedoch
Absatz 3 des § 1854 auch Rechte des Pflegers begründet, so dürfte die Fassung
Wohl dahin zu berichtigen sein:
„Den Nachlaßgläubigern gegenüber finden die Vorschriften der 88 1853 u.
1854 Anwendung."
Weitere hierher gehörige Bestimmungen enthält der 8 1886, welcher im
Wesentlichen die früheren §8 2063 und 2065 Abs. 2 wiederholt, jedoch als zu
dem schon erörterten neuen System nicht mehr ganz passend, zu beanstanden ist.
Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 desselben scheinen nämlich neben den 88 1850 u.
1859 vollkommen entbehrlich und können füglich gestrichen werden, wenn § 1868,
wie noch vorzuschlagen, richtiger gefaßt wird. Aufrecht zu erhalten ist nur Satz 2
des ersten Absatzes, welcher passender Weise dem § 1859 als Absatz 3 beizufügen
sein dürfte.
8 1860 schließt sich an den jetzigen § 47 an.
8 1861 stimmt sachlich mit K.O. § 74 überein.
8 1862 ist bereits bei Z 1855 besprochen.
8 1863 schließt sich in Absatz 2 an 8 190 der K.O. an. Im übrigen
ist hinsichtlich der Beendigung der Nachlaßpflegschaft § 1796 maßgebend.
Die Vorschriften über Nachlaßkonkurse sind nun zweckmäßiger Weise,
wie zum Theil schon erwähnt, sämmtlich der Konkursordnung als Ergänzung der
dortigen §§ 202—206 überwiesen. Außer neuen Fassungen der 88 204, 205
u. 206 sollen nämlich hinzugefügt werden:
§ 205 a als Ersatz von § 2148 Nr. 4 u. § 2149 Entw. I,
§ 205 b statt § 2128 nebst § 2150 Abs. 4 Entw. I,
§ 205 c neu unter Anschluß an den jetzigen § 1855,
§ 205(1 statt 8 2110 Abs. 1 Entw. I,
ß 205 c neu zur Ergänzung des jetzigen 8 1854,
8 205 f statt 8 2112 Satz 3 Entw. I,
8 205 g statt 8 2113 Entw. I,
8 205 h statt 8 2115 Entw. I,
88 205 i, k, 1 u. m statt 8 2117 Entw. I,
8 206 a neu,
88 206 b, c u. d statt 8 2150 Abs. 4 Entw. I,
8 206 c statt 8 2119 unter Aenderung desselben, wegen des neuen Grund-
satzes der Erbgemeinschaft.
Die 88 2144 u. 2145 Entw. I sind als entbehrlich gestrichen.
In dem Civilgesetzbuch ist nur geblieben der jetzige § 1864, welcher im
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'S f. d. Deutsche Reich. 603
Wesentlichen dem früheren 8 2118 unter Anschluß an den jetzigen § 1848
entspricht.
Nach den neuen ZG 1865—1867 ist die Haftung des Erben auch ohne
Nachlaßpflegschaft oder Nachlaßkonkurs auf den Bestand des Nachlasses beschränkt,
wenn die Erbmasse nur gering ist oder die Ueberschuldung des Nachlasses nur auf
Vermächtnissen beruht. Von der weiteren Voraussetzung der rechtzeitigen Errich-
tung eines Inventars ist diese Beschränkung vermöge des noch zu besprechenden
§ 1868 nur dann abhängig, wenn dem Erben auf Antrag eines Nachlaßgläu-
bigers aufgegeben worden ist, ein solches binnen bestimmter Frist zu errichten.
Ter Hauptsache nach sind diese Vorschriften als zweckmäßig anzuerkennen;
im Einzelnen aber ist dazu noch Folgendes zu bemerken.
Nach Z 1865 soll eine Beschränkung der Haftung des Erben auf die
Nachlaßgegenstände cintreten, wenn die Anordnung einer Pflegschaft oder eines
Konkurses wegen Geringfügigkeit der Masse „nicht thunlich ist". Ablehnung eines
hierauf gerichteten Antrags nach § 1856 bezw. K.O. § 99 wird nicht verlangt.
Um sicher zn gehen wird aber der Erbe, wenn die Sachlage die Möglichkeit eitles
Zweifels darbietet, wohl daran thun eine solche herbeizuführen.
Satz 2 des ersten Absatzes schließt sich an § 1848 Abs. 2 Satz 1 an;
hinsichtlich der Worte „im Wege der Zwangsvollstreckung" gilt daher gleichfalls
das zu jener Vorschrift Bemerkte und ist deren Strich zu wünschen.
Abs. 2 schließt sich an Abs. 1 Halbsatz 2 des früheren 8 2110 an.
Bei Z 1866 ist Abs. 1 soweit er auf 8 1853 Bezug nimmt und Abs. 2f
welcher sich an 8 1851 anschließt, nicht zu beanstanden.
Dagegen muß das Citat des 8 1854 als verfehlt bezeichnet werden; der-
selbe paßt hier nicht, da eine Konkurseröffnung ausgeschlossen ist; vielmehr bedarf
es besonderer Vorschriften darüber, wie sich der Erbe zu verhalten habe, wenn
er weiß, daß der Nachlaß überschuldet ist. Hinsichtlich von Legaten bestimmt nun
Absatz 4, daß dieselben nur konkursmäßig (K.O. 8 205 Ir), also erst nach wirklichen
Nachlaßschulden berichtigt werden dürfen. Im Uebrigen ist aber dem Erben wie
zu billigen, eine konkursmäßige Vertheilung der Masse, insbesondere etwa eine
Bevorzugung der Massegläubiger (K.O. 8 205 g) nicht auferlegt. Gemeint scheint,
wie aus 8 1865 Abs. 1 Satz 1 und 8 1866 Abs. 3 zu schließen, daß die Gläu-
biger nach der Reihenfolge ihrer Anmeldung zu beftiedigen sind und der Erbe
nicht befugt sein soll, einem zuerst fordernden Gläubiger, zu dessen Befriedigung
der Nachlaß ausreicht, einen Abzug zu machen, weil noch weitere Schulden vor-
handen seien. Zur Verständlichkeit des in dieser Hinsicht recht dunkeln Entwurfs
ist jedoch sehr zu wünschen, daß dies deutlicher gesagt werde. Hiernach möchte
sich empfehlen, den 8 1866, unter Strich des Citats des 8 1854 in Absatz 1,
mit Absatz 2 zu schließen, und an Stelle der zu ergänzenden Absätze 3 u. 4 ein-
zustellen folgenden:
„§ 1866 a* Die Verbindlichkeiten aus Pflichltheilöansprüchen, Vermacht-
604 Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s s. d. Deutsche Reich.
nissen und Auflagen hat der Erbe im Falle des § 1865 nur so zu erfüllen, wie
sie im Falle des Konkurses zur Berichtigung kommen würden.
Im Uebrigen hat der Erbe einen Zahlung fordernden Gläubiger ohne Rück-
sicht auf das Vorhandensein weiterer-noch nicht angemeldeter Gläubiger nach Maß-
gabe von § 1865 zu befriedigen. Dieselben müssen den Nachlaß als um den
Betrag der Befriedigung gemindert gelten lassen.
Die rechtskräftige Verurtheilung des Erben zur Befriedigung eines Gläu-
bigers wirkt einem anderen Gläubiger gegenüber wie eine Befriedigung des ersteren.
Werden mehrere Forderungen erhoben, so lange noch keine derselben be-
friedigt ist, so hat der Erbe an die mehreren Gläubiger gemeinsam zu leisten."
Vermöge nachträglicher Aenderungen der §§ 362, 1378 u. 1412 sollen die
Vorschriften der §§ 1865 u. 1866 auch in jenen Fällen zur Anwendung kommen,
wogegen nichts einzuwenden ist. Der vorgcschlagene § 1866a ist dabei nicht mit
in Bezug zu nehmen.
§ 1867 setzt voraus, daß die Ueberschuldung des Nachlasses lediglich auf
Legaten beruht, während die eigentlichen Nachlaßgläubiger volle Beftiedigung er-
halten. In solchen Fällen kann der Erbe zwar Konkurs beantragen, jedoch soll
er dazu nicht verpflichtet sein, sondern die Legate ohne Weiteres kürzen dürfen.
Dagegen ist nichts einzuwenden; nur wird in Folge des zu § 1866 gemachten
Vorschlages hier auch der § 1866 a zu citiren sein. Ferner möchte sich zur Ver-
meidung unnöthiger Konkurse empfehlen, als Absatz 2 beizufügen:
„Die gleiche Befugniß steht auch einem Nachlaßpfleger zu".
Ein weiterer 8 1867a wird an Stelle des noch zu besprechenden 8 1881
vorgeschlagen werden.
IV. Jnvcnlarerrichlung. tlnbrschränkle Haftung des Erben.
Statt „Jnventarerrichtung" dürfte mit Rücksicht auf die jetzige Bedeutung
der nachfolgenden Vorschriften besser zu setzen sein: „Jnventarpflicht".
8 1868, welcher im Wesentlichen dem früheren tz 2095 entspricht, kann bei
dem schon hervorgehobenen neuen System der Beseitigung der „Abzugseinrede"
durchaus nicht als glücklich gefaßt erachtet werden.
Absatz 1 desselben verleitet zu dem, besonders im Hinblick auf das seit-
herige Recht nahe liegenden arxumentum v contrario, daß durch rechtzeitige Jn-
ventarerrichtung ohne^Weiteres eine Beschränkung der Haftung erreicht werde,
während dieselbe, wie schon erwähnt, doch regelmäßig nur die Wirkung hat, das
Recht auf Nachlaßpflegschaft oder Nachlaßkonkurs, welche Maßregeln dann erst die
Beschränkung der Haftung nach 8 1850 herbeiführcn, zu erhalten und nur aus-
nahmsweise in den Fällen der 88 1865 und 1867 diese weiteren Voraussetzungen
wegfallen. Es könnte ftaglich scheinen, ob nicht hiernach von einer Jnventarpflicht
ganz abzusehen und lediglich eine Frist zur Beantragung von Nachlaßpflegschast
oder Konkurs zu setzen sei; jedoch mag die Jnventarpflicht doch beizubehalten sein,
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines V.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 605
weil dadurch die Lage der Erbschaft aufgeklärt wird und auch die Gläubiger folge-
weise erwägen können, welche Schritte sie unternehmen wollen. Sehr zu wünschen
ist aber, daß das nicht gerade einfache System des Entwurfs durch, eine klarere
Fassung des Gesetzbuches wenigstens deutlich erkennbar gemacht werde. Zu diesem
Zwecke dürfte sich empfehlen, an Stelle von Abs. 1 des § 1868 (den dem früheren
§ 2096 entsprechenden)
§ 1869 also zu fassen:
„Auf Antrag eines Nachlaßgläubigers hat das Nachlaßgericht dem Erben
aufzugeben, vor Ablauf einer dabei zu bestimmenden Frist ein Verzeichniß des
Nachlasses (Inventar) bei dem Nachlaßgericht einzureichen.
Der Antragsteller hat seine Forderung glaubhaft zu machen. Die Auflage
ist wirksam auch wenn die Forderung des Antragstellers nicht besteht."
Ferner wäre in einem neuen 8 1878» zu bestimmen:
„Versäumt der Erbe die rechtzeitige Einreichung des Nachlaßverzeichnisses,
so haftet er unbeschränkt." .
Auch Absatz 2 des § 1868 bietet Anlaß zu Bedenken. Daß der Erbe
ausgeschlossenen Gläubigern gegenüber überhaupt nicht persönlich sondern nur be-
schränkt haftet, crgiebt sich schon aus § 1848. Dagegen scheint eine Vorschrift
des Inhalts zu wünschen, daß ausgeschlossene Gläubiger zur Stellung eines Jn-
ventarbegehrens, welches ja nur den nicht ausgeschlossenen Gläubigern nützen
würde, nicht legitimirt seien. Es möchte sich daher empfehlen, an Stelle von
Absatz 2 des Z 1868 dem 8 1869 folgenden Absatz 3 hinzuzufügcn:
„Ein Gläubiger, welcher im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen ist oder nach
Z 1849 einem ausgeschlossenen Gläubiger gleichsteht, ist nicht berechtigt, die Er-
richtung eines Nachlaßverzeichnisses zu verlangen."
Absatz 3 wäre in seiner jetzigen Fassung neben 8 1850 überflüssig. Es
kann sich nur darum handeln zu bestimmen, daß die Nichtbefolgung eines Jnven-
targebots unschädlich ist, wenn statt Jnventarerrichtung binnen der Frist Nach-
laßpflegschaft oder Konkurs herbeigeführt wird. Hiernach wäre dem oben vorge-
schlagenen 8 1878» als Abs. 2 hinzuzufügen:
„Diese Wirkung tritt nicht ein, wenn der Erbe vor Ablauf der Frist eine
Nachlaßpflegschaft oder die Eröffnung eines Nachlaßkonkurses erwirkt."
Die 88 1870—1878, welche im Wesentlichen den früheren 88 2097—
2105 entsprechen, bieten keinen Anlaß zu sachlichen Bedenken; redaktionell dürfte
aber § 1875 richtiger erst nach 8 1877 also als § 1877 a einzustellen sein.
Durch das Einführungsgesetz soll den Landesgesetzen Vorbehalten werden, die Jn-
ventarerrichtung ausschließlich den Notaren zu übertragen, wogegen nichts einzu-
wenden ist.
Als 8 1878» (Versäumung) wurde bereits vorgeschlagen den anders zu
fassenden 8 1868 einzustellen.
Ferner dürste passender Weise zunächst anzureihen sein:
606 Sing ner, Semerfungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
1. als ß 1878V der jetzige § 1882, welcher von dem früheren ß 2148
Ziffer 2 nebst § 2149 wiedergiebt, während die Ziffern 1 und 3 gestrichen sind
und Ziffer 4, wie schon erwähnt, theils in die C.P.O. (§ 836 oo) IheilS in die
K.O. (Z 205 a) verwiesen ist.
2. als § 1878c der neue, als zweckmäßige Ergänzung anzuerkennende
8 1883 (Bedeutung des Inventars) und
3. als 8 1878d der jetzige 8 1884 (Einsichtsnahme), welcher den früheren
§ 2107 wiederholt.
8 1879 (Unwahre Angaben) entspricht im Wesentljchen dem früheren
8 2106 hat aber jetzt eine veränderte Tragweite. In Fällen der 88 1865 und
1867, sowie auch, wenn eine Nachlaßpffegschaft angcordnet oder ein Konkurs er-
öffnet ist, wird die Frage der unbeschränkten Haftung deS Erben den einzelnen
Gläubigern gegenüber im Civilprozeßwege zum Austrag kommen und daher unter
Umständen verschieden beurtheilt werden können. Liegt dagegen keiner der Aus-
nahmsfälle der 88 1865 u. 1867 vor und bedarf der Erbe zur Beschränkung
seiner Haftung erst noch einer Pflegschaft oder eines Konkurses, so kann derselbe
durch Ablehnung seines Antrags auf Pflegschaft (8 1855) durch das Nachlaß-
gericht (88 1879 u. 1887 Abs. 1) im Wege der freiwilligen Gerichtsbarkeit allen
Gläubigem gegenüber unbeschränkt haftbar gemacht werden. Das ist nicht un-
bedenklich, mag jedoch unbeanstandet bleiben, weil dem Erben immerhin noch
offen bleibt, Konkurs zu beantragen.
8 1889 (Offenbarungseid) giebt den früheren 8 2142 mit einigen
durch das neue System veranlaßten Modisieationen wieder. Weitere Vollzugs-
vorschriften wird.das Gesetz über freiwillige Gerichtsbarkeit enthalten.
8 1881 wiederholt den früheren 8 2147 mit einem Zusatze, bietet aber bei
dem neuen System Anlaß zu Bedenken. Abgesehen davon, daß die Vorschrift
nach ihrer jetzigen allgemeinen Fassung redaktionell nicht in diesen Unterabschnitt
passen würde, scheinen dabei die Folgen der Beseitigung der Abzugseiurede nicht
genügend erwogen. Wie soll denn die Haftung des Erben hinsichtlich nur eines
von mehreren ihm anerfallenen Erbtheilen beschränkt werden? Ein Partialkonkurs
über einen einzelnen Erbtheil ist nicht zugelassen (K.O. 8 206 e); ebensowenig
wird aber eine solche Nachlaßpflegschaft als empfehlenswerth erscheinen. Folgeweise
ist auch für die regelmäßigen Fälle nicht ersichtlich, warum die Auferlegung eines
Theil-Jnventars statlfinden sollte. Ausnahmsfälle des 8 1865, bei welchen wegen
Geringfügigkeit der Erbmasse weder Pflegschaft noch Konkurs thunlich ist, bedürfen
keiner besonderen Berücksichtigung. Praktisch in Betracht kommen daher nur Fälle
des 8 1867, bei welchen die Ueberschuldung nur auf Vermächtnissen beruht und
auch diese nur, wenn die einzelnen Erbtheile verschieden beschwert sind. Für solche
Fälle scheint allerdings eine gesonderte Berechnung gerechtfertigt und nur eine
Jnventarisirung des überlasteten Erbtheils erforderlich.
Sin 8 it «r, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Dmtsche Reich. 607
Hiernach dürfte sich empfehlen statt des § 1881 folgende Vorschriften ein-
zustellen:
1. als § 1867»: „Ist ein Erbe zu mehreren Erbtheilen berufen, welche
verschieden beschwert sind, so finden die Vorschriften des § 1867 in der Weise
Anwendung, wie wenn die Erbtheile verschiedenen Erben gehörten."
2. als Absatz 3 zu dem oben bei § 1868 vorgeschlagenen § 1878a:
„In Fällen des § 1867 a genügt zur Wahrung der Befugnisse des Erben
die Errichtung eines Inventars hinsichtlich des überlasteten Erbtheils."
Die 88 1882—1884 sind bereits besprochen mit dem Vorschläge dieselben
alS §§ 1878b, c u. d einzustellen.
§ 1885 (Fiskus), welcher den Absätzen 3 u. 4 des früheren § 1974 ent-
spricht, wäre wohl korrekter nun also zu fassen:
„Von dem Fiskus als gesetzlichen Erben kann die Errichtung eines In-
ventars nicht verlangt werden. Derselbe ist jedoch den Nachlaßgläubigern gegen-
über verpflichtet, über den Bestand des Nachlasses Auskunft zu ertheilen."
Hervorzuheben ist übrigens, daß in Folge der Beseitigung der Abzugsein-
rede auch für den Fiskus eine Beschränkung seiner Haftung auf den Bestand des
Nachlasses nur nach Maßgabe der §8 1850, 1865 u. 1867, eintreten kann. Folglich
ist der neue Absatz 2 zu § 695 C.P.O. zu beanstanden und werden daselbst die
Worte „wenn der Fiskus als gesetzlicher Erbe verurtheilt wird oder" zu streichen sein.
8 1886 ist bereits bei 8 1859 besprochen mit dem Vorschläge Satz 2
desselben dort anzufügen, den Rest dagegen als entbehrlich zu streichen.
Von 8 1887 dürste, wie schon vorgeschlagcn, Absatz 1 (früher Z 2110
Absatz 2), passender dem Absatz 1 des 8 1855 anzureihen und Absatz 3 als
8 l 849a einzustellen sein, während Absatz 2 als entbehrlich gestrichen werden
kann, da selbstverständlich scheint, daß die nur für den Fall einer beschränkten
Haftung des Erben gegebenen Vorschriften, insbesondere 8 1853 Absatz 3 und
ß 1854 Absatz 1 nicht anwendbar sind, wenn der Erbe unbeschränkt haftet.
Zu erwähnen ist hier schließlich noch, daß 8 459 (Erbschaftskauf) nach-
träglich eine andere zu dem neuen System passende Fassung erhalten hat.Z
V. Luffchiebende Linre-en.
Die 88 1888—1891, welche den Inhalt der früheren 88 2130-2132
und 2143 mit einigen Modificationen wiedergcben, bieten keinen Anlaß zu Be-
merkungen. -
Folgeweise sind auch noch Zusätze zur C.P.O. 88 293 b u. 696 a u. b in
Aussicht genommen.
Titel III. Erbschaftsanspruch.
8 1892, Welcher dem früheren 8 2080 entspricht, gewährt die hereditatis
petitio nur gegen einen possessor pro berede. Der neue 8 1904 dehnt die-
608 Bingner, Bemerkungen zu dem H. Entrv. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
selbe jedoch, wie zu billigen, auf einen emtor hereditatis aus. Eine weitere Er-
streckung derselben auch auf einen possessor pro possessore wurde nicht für er-
forderlich erachtet, insbesondere auch mit Rücksicht auf den neuen Absatz 2 des
§ 1901. Dagegen wird nichts zu erinnern sein.
Die M 1893 u. 1894 modifiziren den früheren 8 2081 in mehrfacher
Hinsicht.
Gestrichen sind dessen Ziffern 1 als entbehrlich und 2 als (abweichend von
den Motiven Bd. 5 S. 582) nicht gerechtfertigt. Aehnliche Vorschriften ent-
halten zwar die jetzigen §§ 1269, 1372, 1915 u. 1984, allein dort ist die Rechts-
lage eine andere. Soweit die Schadensersatzforderung noch aussteht, kommt sie
ohne Weiteres dem Erben, nicht dem Erbschaftsbesitzer, zu. Soweit aber Scha-
densersatz geleistet ist, entscheidet § 1895.
Statt Ziffer 3 beschränkt § 1893 das Surrogirungsprinzip konform mit
% 1279, auf Verfügungen über Erbschastssachen, während tz 1894 statt Ziffer 4
bei Nutzungen nur einen Herausgabe-Anspruch, keine dingliche Vindication, giebt.
Dagegen ist nichts einzuwenden.
8 1895 entspricht im Wesentlichen dem früheren § 2083, hat aber nun
in Folge der Aenderung des früheren § 2081 eine größere Tragweite.
8 1896 giebt den früheren § 2084 mit nicht zu beanstandenden Zusätzen
wieder.
Die 88 1897—1899 ersetzen die früheren §§ 2085 u. 2086 unter An-
passung an die jetzigen §§ 901—906.
8 1900 enthält den nachträglich hierher versetzten jetzigen 8 859 (früher
§ 888).
Die 88 1901 u. 1902 wiederholen den früheren Z 2082 mit Zusätzen
über Auskunftspflicht Dritter, insbesondere der Hausgenossen des Erblassers, welche
zwar in den Motiven des ersten Entwurfs (Bd. 5 S. 587) abgelehnt waren,
jedoch als zweckmäßig zu billigen sein dürften.
8 1903 entspricht in besserer Fassung dem früheren § 2088, während der
frühere § 2087 als entbehrlich gestrichen ist.
Der neue 8 1904 wurde bereits bei 8 1892 besprochen.
8 1905 giebt den Inhalt des früheren § 2089 unter Anpassung an den
jetzigen § 7 wieder, während § 2090 jetzt als § 2235 eingestellt ist.
Der ftühere § 2091 wurde nicht wieder ausgenommen, weil ein Bedürfniß
eines soweit gehenden Schutzes gutgläubiger Dritter, besonders im Hinblick auf
die Vorschriften über Erbscheine (88 2230 u. 2231), nicht vorliege. Dabei wird
man sich beruhigen können. >
Titel IV. Mehrheit von Erben.
Während der erste Entwurf sich in 8 2051 Satz 2 nach Abwägung der
verschiedenen Gründe (Motive Bd. 5 S. 526—530 u. 687) für das römisch-
Bingner, Bemerkungen zu dem H. Entw.eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 609
rechtliche System der Quotentheilung der Aktiven und Passiven des Nachlasses
unter den Erben entschieden chatte, ist nun in zweiter Lesung das von der Kritik
(Zusammenstellung der Gutachten Bd. 5 S. 132—147) in überwiegender Weise
befürwortete preußisch-rechtliche System der Erbgemeinschaft zu gcsammter Hand
angenommen worden, welches zwar für die Miterben weniger bequem aber für
die Nachlaßgläubiger vortheilhafter ist. Dasselbe wird nicht zu beanstanden sein.
I. Lechlsverhältniß der Crbeu untrr einander.
. Die neuen §§ 1906—1915 regeln die Erbgemeinschaft bis zur Aus-
einandersetzung.
§ 1906 enthält den neuen Grundsatz.
§ 1907 (Verfügungsrecht) schließt sich in Absatz 1 an § 683 Satz 1
und § 448 an. Die Zwangsvollstreckung in einen Erbantheil (sowie auch einen
Gesellschastsantheil) soll durch einen Zusatz zur E.P.O. (8 754a) normirt werden.
Absatz 2 stimmt überein mit § 658 Satz 1 (wie solcher nachträglich gefaßt
worden ist), dürfte aber redaktionell besser zu § 1914 Absatz 1 passen.
Die neuen §§ 1908—1911 gewähren den Miterben ein als zweckmäßig
anzuerkennendes Vorkaufsrecht.
8 1908 findet seine Ergänzung in den 88 439, 444 u. 446. Nach den
88 1909 u. 1911 findet das Vorkaufsrecht, wie zu billigen, auch gegen dritte
Erwerber statt. Die „Uebertragung" des Erbantheils wird übrigens in der Regel
mit dem Verkaufe unmittelbar verbunden sein (vergl. § 342). Anlaß zu Be-
denken bietet der Schlußsatz des 8 1910; das Eitat des § 1865 ist nämlich nicht
verständlich und von 8 1866 paßt nur. Absatz 2. Der Schlußsatz dürste daher
dahin zu berichtigen sein:
„Die Vorschrift von 8 1866 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.".
8 1012 wendet die Vorschriften der 88 679—682 u. 684 mit geeigneten
Modificationen an.
8 1013 schließt sich an 8 374 Abs. 1 an, dessen Bestimmungen als auch
hier passend erscheinen.
8 1914 Abs. 1 stimmt überein mit 8 683 Satz 2. Damit dürfte, wie
schon bemerkt, Abs. 2 des 8 .1907 redaktionell zu verbinden sein.
Absatz 2, welcher sich an 8 658 Abs. 1 Satz 2 anschließt, ist sachlich nicht
zu beanstanden, paßt aber redaktionell besser zu 8 1913. .
8 1915 lehnt sich an die Vorschriften der 88 1269 u. 1372 an, während
8 1893, wie schon erörtert, abweichend lautet.
Von der, Auseinandersetzung handeln die 88 1916—1931.
8 1916 (Allgemeines) ersetzt den früheren 8 2151 durch Bezugnahme auf
die jetzigen 88 685—694.
; Die 88 1017—1919 normiren Aufschubsfälle.
8 1917 entspricht im Wesentlichen dem früheren 8 2154. Statt 8 72
Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. V, 39
610 Hing ner, Bemerkungen zu dem II. Eniw. eines B.G.B.'S f. d. Deutsche Reich.
Abs. 2 ist, Wie nicht zu beanstanden, nachträglich ein besonderer § 72a eingestellt
worden über die Rückwirkung der Genehmigung von Stiftungen.
§ 1918 gießt in Abs. 1 den Inhalt des früheren § 2 >53 wieder, wäh-
rend der neue Absatz 2 eine Zeitbeschränkung hinzufügt, welche im Prinzip durch-
aus zu billigen ist, jedoch von 30 Jahren wohl auf höchstens 20 Jahre gekürzt
werden könnte. • • -
Der neue 8 1919 gewährt zweckmäßiger Weise Aufschub mit Rücksicht auf
Gläubiger-Aufgebote.
- ... Der neue § 1920 normirt zunächst die Schuldentilgung unter An-
schluß an die §§ 669 u. 1373.
§ 1921 (Ueberschuß-Verthcilung) lehnt sich in Absatz 1 .(in die
§§ 670 u. 1374 an, während Absatz 2 den ftüheren 8 2155 wiederholt.
8 1922 (Erblassers-Anordnungen) giebt den früheren 8 2152 mit
einem sich an 8 270 anlehnenden Zusätze wieder.
■. Die 8§ 1923—1930 über Ausgleichungen entsprechen im Wesentlichen
den früheren §§ 2157—2164 mit der dem System der Erbgemeinschaft ent-
sprechenden Modificatio«, daß nach § 1928 rechnerische Collation stattfinden soll.
Neu hinzugefügt sind die als zweckmäßig anzuerkennenden 88 1925 über
Collationspflicht bei Testamentserbfolge und 1930 über Auskunftspflicht.
: 8 1931 (Nachlaßgericht) wiederholt den früheren § 2156. Nähere
Vollzugsvorschriften hierzu wird das Gesetz über freiwillige Gerichtsbarkeit zu geben
haben.' Daß auch beim Vorhandensein minderjähriger Erben das Nachlaßgericht
nicht von amtswegen einschreiten soll, ist nicht unbedenklich. Weiter gehende Für-
sorge in dieser Hinsicht kann auch durchaus nicht etwa (wie Art. 89 des Einf.-
GesetzeS meint) der Landesgesetzgebung überlassen bleiben. Um so nothwendiger
ist deshalb, wie zu 8 1530 hervorgehoben wurde, wenigens die Auferlegung einer
Jnventarisirungspflicht an den Wittwer als Vermögensverwalter seiner Kinder.
II. tttchlsvrrhältniß zwischen de» Erben und den NachlaßglUllbigcrn.
Die neuen 88 1932—1935 statuiren auf Grund des Systems der Erb-
gemeinschaft auch eine Gesammtschuldnerschaft der Erben im Sinne der
88 364—369, jedoch mit erheblichen Milderungen.
• Dabei ist zu unterscheiden zwischen der Haftung io solidum und der unbe-
schränkten Haftung (ultra vir«8 lioreckitatis); Beides trifft nicht nothwendig zu-
sammen, sondern kann von einander abweichen.
8 1932 spricht den Grundsatz der Gesammtschuldnerschaft der Miterben
aus. Wie--sich aus 8 1934 ergiebt erleidet derselbe jedoch eine durchgreifende
Ausnahme, hinsichtlich der in . 8 1816 bezeichneten Nachlaßverbindlichkeiten aus
Pflichttheilsansprüchen, Vermächtnissen und Auflagen,- für welche der einzelne
Miterbe an sich nur pro rata haftet, sofern er nicht durch Anordnung des Erb-
lassers i höher belastet ist, was einer Erwähnung im-Gesetzestexte bedarf. Hier-
Bing n er . Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 611
nach Wirb sich zu besserer Verständlichkeit empfehlen, dem § 1932 als Absatz 2
hinzuzufügen: -
„Für Nachlaßverbindlichkeiten der in § 1846 bezeichnten Art hastet jeder
Miterbe nur nach Verhältniß seines Erbtheils, sofern nicht der Erblasser durch
letztwillige Verfügung eine anderweite Anordnung getroffen hat."
'■ § 1938 gewährt bei «och' ungetheiltem Nachlaß dem einzelnen Miterben in
der Regel die Befugniß, den Zahlung fordernden Gläubiger auf Befriedigung aus
dem Nachlasse zu verweisen, wobei zur Regelung des Zugriffs auf diesen Zusätze
zur C.P.O. (8 671b u. ß 696 e)' vorgesehen sind. Im Vergleich mit dem
Einzelerben, welcher einen Zugriff auf sein eigenes Vermögen, abgesehen von den
Ausnahmsfällen der ZZ 1865 u. 1867, gemäß Z 1850 nur durch Herbeiführung
einer Nächlaßpslegschaft oder eines Nachlaßkonkurses abwenden kann, erscheint dies
als eine Sondervörschrift zu Gunsten der Miterben, welche jedoch nicht zu be-
anstanden sein wirtn - - :
Eines Inventars bedarf der Miterbe zur Geltendmachung dieser Befugniß
nur-sofern ein solches von ihm verlangt ist. Wird die Frist dazu versäumt, so
verliert-der Miterbe die Verweisungsbefugniß insoweit, als seinem Erbantheil ein
Theil -der Schuld entspricht. - Er hastet darnach zwar unbeschränkt jedoch nur
pro rata. - - - ? - - -
Redaktionell dürfte übrigens das Gesetz an Deutlichkeit gewinnen, wenn
Absatz 2 vorangestellt würde in folgender Fassung: -
,,§-1933. - So lange der Nachlaß nicht getheilt ist, sind die Nachlaßgläu-
biger berechtigt, Befriedigung aus demselben von sämmtlichen Miterben zu ver-
langen, dagegen kann-jeder Miterbe die Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten
-aus dem Vermögen, welches er außer seinem Antheil an dem Nachlasse hat, ver-
weigern. -
• . Haftet ein Miterbe für eine Nachlaßverbindlichkeit unbeschränkt, so steht ihm
dieses Recht in Ansehung des seinem Erbtheil entsprechenden Theiles der Verbind-
lichkeit nicht zu."
§ 1934 bestimmt, daß auch nach Theilung des Nachlasses der Miterbe ge-
wissen Gläubigern gegenüber nur pro rata haftet. -
Dabei ist zu beachten, daß bei ordnungsmäßigem Verfahren gemäß 8 1920
zunächst die Nachlaßschulden zu tilgen sind und nur der Ueberschuß zur Verthei-
lung kommt. Immerhin ist aber möglich, daß sich nachträglich noch Nachlaß-
gläubiger melden. Zum Schutze der Erben ist nun bestimmt- daß der einzelne
Miterbe nur pro rata haftet, abgesehen von den schon bei 8 1832 besprochenen
Ansprüchen aus Pflichtteilen, Legaten und Auflagen: -
- gegenüber von Nachlaßgläubigern, welche in einem Anfgebotsverfahren ausge-
. schlossen worden sind (8 1845) oder sich erst nach 5 Jahren melden (§ 1849),
und zwar- wie aus dem Citat von -8 1887 Abs. 3 zu entnehmen, nicht bloß, wenn
die-Haftung des Miterben sich (nach den 88 1850, 1865 u. 1867) auf den Be-
39*
612 Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
stand des Erbtheils beschränkt, sondern auch wenn sie (nach den §§ 1868 u. 1879)
das eigene Vermögen deS Erben mitergreift. Materiell ist hiergegen nichts ein-
zuwenden, dagegen eine deutlichere Fassung des schwer zu verstehenden Paragraphen
sehr zu wünschen, und zwar unter Berücksichtigung des zu § 1887 Abs. 3 gemachten
Vorschlages denselben als § 1849 a einzustellen, etwa dahin:
; , „§ 1984. Ist der Nachlaß getheilt,-so haftet jeder Miterbe gegenüber von
Nachlaßgläubigern, welche in einem Aufgebotsverfahren (§ 1845) ausgeschlossen
worden sind, oder nach § 1849 ausgeschlossenen Gläubigern gleichstehen, nur für
Len seinem Erbtheil entsprechenden Thcil der Verbindlichkeit.
Die Vorschrift des § 1849a findet in dieser Hinsicht keine Anwendung."
, Warum § 1984 auch noch de» 8 1864 citirt, ist nicht ersichtlich. Wenn
ein Nachlaßkonkurs eröffnet war, beschränkt sich die Haftung der Erben auf den
.Nachlaß, welcher zur theilweisen Befriedigung der Nachlaßgläubiger zu verwenden
ist; zu einer weiteren Inanspruchnahme eines Miterben kann es daher gar nicht
kommen und scheint eine besondere Vorschrift in dieser Hiilsicht nicht erforderlich.
Ebenso wohl auch nicht für den Fall, daß ohne Konkurseröffnung der ge-
lammte Nachlaß im Vollstreckungswege von Gläubigern weggenommen wird und
eine Theilung daher nicht eintritt. Hasten die Miterben dabei unbeschränkt auch
mit eigenem Vermögen, so können sie zwar noch angegriffen werden; jedoch • nach
§ 1933 nur pro rata.
§ 1935 gestattet unter Anschluß an das Preußische Recht (Pr. L.R. 1,17
§ 137) außerdem den Miterben ein Privataufgebot mit gleicher Wirkung hinsicht-
lich der Befreiung von der Solidarhaftung. Dies ist besonders werthvoll für den
Fall, daß ein gerichtliches Aufgebotsverfahren nach C.PQ. § 836gg bezw.
dem vorgeschlagenen § 1845 a unthunlich ist, weil die Miterben wegen Nichter-
füllung einer Jnventarauflage unbeschränkt haften.
Vermöge der Vorschriften der §§ 1933—1935 können sich demnach die
Miterben vor einer Inanspruchnahme in soliäum dadurch schützen, daß sie ein
gerichtliches oder privates Gläubigeraufgebot belvirken und dafür sorgen, daß die
angemeldeten Gläubiger vor Theilung des Nachlasses befriedigt, werden. Von der
Sammtverbindlichkeit bedroht sind sie nur, wenn sie das Aufgebot unterlassen oder
die Masse ohne Berücksichtigung der angemeldeten Forderungen vertheilen.
Der weitere § 1936, dessen Absatz 2 im Wesentlichen dem früheren § 2146
entspricht, giebt nicht zu beanstandende Vorschriften hinsichtlich der Errichtung oder
Versäumung eines Inventars.
- Eine Lücke des Gesetzes bildet aber der Mangel an Vorschriften über Nach-
laßpflegschaft bei Miterben,, welche durchaus nicht zu entbehren sind. Zunächst
scheint nämlich gerechtfertigt und erforderlich zu bestimmen, daß so lange der Nach-
laß noch ungeteilt ist, jeder einzelne Miterbe die Anordnung einer Nachlaßpfleg-
schaft gemäß § 1855 beantragen kann. Andrerseits wird nach erfolgter Theilung
im Hinblick auf § 1920 Absatz 1 eine Nachlaßpflegschaft nicht mehr nöthig und
Bingner, Bemerkungen zu dem H. Entw. eines B.G.B.'s. f. d. Deutsche Reich. 618
nicht zuzulassen sein. Hiernach dürfte sich empfehlen, vor § 1936 einzustellen
folgenden
„8 1935 ». So lange der Nachlaß nicht getheilt ist, kann jeder Miterbe
die Anordnung einer Nachlaßpflegschast beantragen.
" Nach Theilung des Nachlasses ist ein solcher Antrag nicht mehr statthaft."
Vorschriften über Anerbenrecht in das Gesetzbuch auszunehmen hat die
Kdmmission abgelehnt. Der Grundgedanke, durch Erhaltung von Bauernhöfen
dtt nachtheiligen Zersplitterung des Grundeigenthums entgegenzuwirken, wurde zwar
als richtig anerkannt, jedoch bei der großen Verschiedenheit der Verhältnisse in ^den
eikzelnen Landestheilen eine einheitliche Regelung für nicht thunlich erachtet. Es
soll daher dabei bleiben, daß das Einführungsgesetz unter Aufstellung von Normen
die nähere Regelung den Landesgesetzen überläßt. Damit wird man sich allerdings
wohl begnügen müssen.
Abschnitt IH. Testament.
Titel I. Allgemeine Vorschriften.
8 193? (TestamentSsähigkeit) entspricht dem ftüheren 8 1911, wäh-
rend der frühere § 1912 jetzt erst als 8 2097 an ungeeigneter Stelle eingestellt
ist. Derselbe sollte sofort hier als § 1937a angereiht werden. Ebenso als
8 1937 d der sachlich zu billigende neue 8 2098.
8 1938 spricht unter Zusammenfassung der ftüheren Vorschriften der
88 1765, 1770 Satz 1 und 1777 Satz 1 den Grundsatz aus, daß eine Ver-
tretung in dem Willen zu testiren nicht stattfindet.
Modificatione» hiervon enthalten übrigens die noch zu besprechenden 88 2022
bis 2027 u. 2063.
Eine Potestativbedingung soll insoweit zulässig sein, als die Handlung
nicht lediglich als Willenserklärung erscheint. Zur Entscheidung darüber, ob eine
Bedingung erfüllt sei, kann ein arbiter bestellt sein, wobei eine richterliche Nach-
prüfung in der Regel ausgeschlossen sein wird.
Die 88 1939—1945 über Auslegung von letztwilligen Verfügungen ent-
sprechen im Wesentlichen den ftüheren 88 1771—1776.
8 1946 ändert den ftüheren ß 1768 unter Anschluß an das Preußische
Landrecht (I, 12, 8 542) dahin ab, daß bei Ungewißheit mehrerer möglicher Weise
Bedachten nicht Ungiltigkeit sondern Theilung unter denselben eintreten soll. Das
dürste allerdings vorzuziehen sein.
Von dem ftüheren 8 1769 ist Absatz 1, wie zu billigen, als nicht gerecht-
fertigt gestrichen, während Absatz 2 durch.die noch zu besprechenden jetzigen 88 2022
und 2023 ersetzt ist.
Die 88 1947—1949 über Bedingungen entsprechen im Wesentlichen den
ftüheren 88 1761, 1763 u. 1764, während die 88 1760 u. 1762 als entbehr-
lich gestrichen sind, wogegen nichts zu erinnern ist. ^ ^ .
614 Bing ner, Bemerkungen zu dem II. Entw. .eines B.G.B.'S f. d Deutsche Reich.
Der frühere 8 1766 ist jetzt als 8 2051 eingestellt. .
§ 1950 (Bedachte Ehegatten) giebt den früheren § 1783 mit einem sich an
Z 1471 anschließenden Zusatze und der zu billigenden Modification wieder, daß
nicht „Anfechtbarkeit", sondern. „Unwirksamkeit" eintritt.
' Die §§ 1951—1956 handeln von Anfechtbarkeit letztwilliger Ver-
fügungen. . '
§ 1951 Abs. 1 schließt sich, unter Modification des früheren § 1779, on
Absatz 1 des jetzigen § 94 an, während Absatz 2 im Wesentlichen die früheren
1780 u. 1781 zusammenfaßt.
§ 1952 entspricht dem früheren 8 1782.
§ 1953 giebt den früheren 8 1784 mit einem zweckmäßigen Zusatze wieder.
. .Der neue § 1954 über die. Form der Anfechtung, welcher sich an § 114
anlehnt, bietet keinen Anlaß zu Bedenken.
§ 1955 (Frist) entspricht dem früheren 8 1785.
In Absatz 3 wäre -die absolute Frist auf 20 Jahre zu ermäßigen, wenn
dies, wie zu wünschen, auch bei 8 162 geschieht. / ,
Der frühere § 1786 ist als nicht genügend gerechtfertigt gestrichen, wogegen
nichts einzuwenden ist.. . •
Der neue § 1956 über Erhaltung der exceptio trotz Verjährung soll sich
an die §8 145 u. 776 anschließen, ist aber, wie diese selbst, als nicht gerecht-
fertigt zu beanstandm und sollte wieder gestrichen werden, da. aus der Nichter-
hebung einer Anfechtung ein Verzicht auf dieselbe zu entnehmen ist, ;
§ 1957 (Aufrechterhaltung) entspricht dem früheren 8 1778 dürfte aber
redaktionell wohl passender als § 1946a einzustellen sein.
Die §§ 1958 u. 1959, welche den Inhalt der früheren 88 1787 u. 1767
wiedergeben, bieten keinen Anlaß zu Bemerkungen.
Titel II. Erbeinsetzung. ,
Die §§ 1960—1972 entsprechen im Wesentlichen den früheren 88 1788,
1790 u. 1792—1801 u. 1803, während § 1789 als entbehrlich gestrichen und
die 88 1791 u. 1802 nunmehr als 88 2020 u. 1975 eingestellt sind.
Titel III. Einsetzung eines Nacherben.
§ 1973 entspricht im Wesentlichen dem früheren ß 1804 Satz 1. Daß
das Institut der Nacherbschaft ungeachtet der dagegen sprechenden gewichtigen Be-
denken (Zusammenstellung der Gutachten Bd. 5 S. 21—23) unbeschränkt bei-
behalten worden ist, erscheint zwar nicht erwünscht, wird jedoch nicht weiter zu
bekämpfen sein.
§ 1974 giebt, wie bereits bei 8 1800 erwähnt wurde,- den früheren § 1758
Abs. 2 mit einem Zusatz wegen Stiftungen wieder.;
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich, 615-
8 1975 entspricht dem ftüheren 8 1802.
Die FZ 1976—1978 geben den Inhalt der ftüheren 8§ 1805, 1807 u.
1808 mit einem ani Schlüsse des § 1977 beigcfügten nicht zu beanstandenden
Zusatze wieder, während der ftühere § 1806, welcher sogar eine stillschweigende
Nacherbsetzung durch Testamentsverbot zulassen wollte, erfreulicher Weise ge-
strichen ist.
Die 88 1979—1981 entsprechen im Wesentlichen den früheren§§ 1809
bis 1811 nebst 8 2026 Abs. 2 unter Hinzufügung eines sich an 8 1972 an-
schließenden Absatzes 2 bei 8 1979.
8 1982 behält wenigstens die in dem früheren 8 1813 enthaltene Schranke
von 30 Jahren, wenn auch unter Hinzufügung weiter gehender Ausnahmsbe-
stimmungen, bei, während der ftühere 8 1812 (nur einmalige. Nacherbschaft) ge-
strichen ist. Als wünschenswerth kann diese noch über das Maaß des ersten Ent-
wurfs hinausgehende Ermöglichung von Nacherbschaften nicht anerkannt werden;
jedoch scheint ein Änderungsvorschlag wohl aussichtslos. : -:
8 1983 fließt den ftüheren 8 1814 mit der nicht zu beanstandenden Mo-
dification wieder, daß die Nacherbsetzung sich auch auf eine Ersatzerbschaft des
Vorerben erstrecken.soll., . , ,,
8 1984 (Subrogation) entspricht dem ftüheren 8 1825 in einer sich an
8 1915 anschließenden Fassung. Der ftühere 8 1817 ist solgeweise weggefallen.
Bon den Befugnissen des Vorerben handeln die 8§, 1985—20.07.;
Unter Aufhebung des Systems einer Anwendung der Vorschriften über Nießbrauch
sind dieselben, wie allerdings vorzuziehen scheint, im Sinne eines beschränkten
Eigenthums im Einzelnen selbständig normirt.
8 1985 giebt daher unter Abänderung des ftüheren 8 1815 und Strich
des 8 1816 dem Vorerben freie Verfügungsgewalt, soweit nicht die folgenden
Paragraphen Beschränkungen enthalten. ^ ;
8 1986 beschränkt die Versügungsbefugniß des Vorerben bei Grundstücken
oder Rechten an solchen sowie unter Anschluß an den ftüheren 8 1839 bei Schen-
kungen. Sonst kann derselbe bewegliche Sachen frei veräußern. Soweit die Ver-
fügungsgewalt überschritten ist, tritt Unwirksamkeit ein nach Maßgabe des ftüheren
8 1828 Abs. 1. - . . . -
An Stelle des ftüheren 8 1826 soll eine entsprechende Vorschrift der Grund-
buchordnung (8 45) treten. .
8 1987 giebt unter Modificirung der ftüheren 88 1818, 18.19 u. 1821
besondere Vorschriften über Hypothekarforderungen und Grundschulden; die Ver-
zinslichkeit der Forderung ist, wie zu billigen, nicht mehr von Bedeutung: , ;
8 1988 (Vollstreckung) entspricht im Wesentlichen dem ftüheren § 1829,
dessen Abs. 1 Satz 2 außerdem durch einen neuen 8 690b C.P O. sowie einen
neuen 8 5b K.O. ersetzt werden soll.
.:An Stelle des früheren 8 1830 soll ein neuer § 293d C.P.O, treten.
616 Brngner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
Die W 1989—1991 (Werthpapiere) geben den Inhalt des früheren § 1822
unter Berücksichtigung von Buchschulden des Reichs oder eines Bundesstaates,
ähnlich wie § 1700, wieder.
Der neue 8 1992 (Gelderanlegung) erweitert den früheren § 1820 unter
Anschluß an die jetzigen §8 1687 u. 1688.
8 1998 entspricht im Wesentlichen dem früheren § 1823 nebst § 1828
Abs. 3 u. §1831. .
Die 88 1994—1996 (Inventar rc.) schließen sich an die §§ 944,945 u.
948 an, dürften aber redaktionell wohl richtiger als KZ 1984 a, b u. c einzu-
stellen sein.
Die 88 1997—1999 (Lasten und Verwendungen) lehnen sich an die
§§ 951, 957 u. 959 an.
Die 88 2066—2002 (Sicherung des Nacherben) schließen sich unter Hin-
zufügung einer sich an Z 1273 anlehnenden Auskunftspflicht des Vorerben an
8 961 an. Der frühere § 1827 ist durch den jetzigen § 1790 Satz 2 ersetzt.
§ 2003 (Herausgabe) stimmt mit Z 964 überein.
Der neue 8 2004 (Sorgfaltspflicht) verlangt von dem Vorerben nur dili-
gentiam sicut in suis rebus, wogegen nichts einzuwenden ist. Redaktionell wäre
die Vorschrift aber wohl besser als § 1999 a einzustellen.
Die 8 2005—2007 stimmen im Wesentlichen mit den §§ 949, 960, 965
u. 976 überein.
Die 88 2008—2010 (Befreiungen) entsprechen in der Hauptsache den
ftüheren 8Z 1824, 1840 u. 1841.
Die 88 2011—2014 (Nacherbfolge) wiederholen die Bestimmungen der
ftüheren ZZ 1804 Satz 2, 1832, 1833 u. 2027.
Der ftühere Z 1834 ist als in Absatz 1 selbstverständlich, in Absatz 2 be-
denklich, gestrichen, wogegen nichts zu erinnern ist.
8 2015 (Haftung des Nacherben) entspricht dem früheren 8 1836 unter
Hinzufügung eines mit 8 1936 Abs. 2 übereinstimmenden Absatzes 3, während
der ftühere Z 1835 als entbehrlich weggefallen ist.
Der ftühere § 1838 soll durch Absatz 2 des neuen Z 836nn C.P.O. er-
setzt werden.
8 2016 (Haftung des Vorerben) entspricht in Absatz 1 im Wesentlichen
dem Absatz 1 des ftüheren § 1837, dessen Absatz 2 durch die neue Fassung des
8 205 K.O. erledigt ist.
Der neue Absatz 2 ist im Prinzip nicht zu beanstanden, bietet jedoch (wie
Z 1868) in seiner Fassung insofern Bedenken, als zweifelhaft scheint, ob dabei
das neue System des Z 1850 richtig durchgeführt sei. Abgesehen von den Aus-
nahmsfällen der §8 1865 u. 1867 haftet nämlich auch der Nacherbe an sich un-
beschränkt für die Nachlaßverbindlichkeiten, wenn er nicht, sofern dies noch thunlich
ist, eine Nachlaßpflegschast oder einen Nachlaßkonkurs herbeiführt. Hiernach und
Bi ngn er, Bemerkungen zu dem Ü. Entw. eines B.GB.'s f. d. Deutsche Reich. 617
im Hinblick auf das zu § 1866 Ausgeführte dürfte Absatz 2 dahin zu berichtigen
sein, daß statt „nicht unbeschränkt" gesetzt wird: „nur beschränkt", und daß auch
der vorgeschlagene § 1866 a in Bezugnahme kommt.
Der neue § 2017 ordnet, unter Anlehnung an § 460 zweckmäßiger Weise
eine Anzeige an das Nachlaßgericht an.
Titel IV. VermSchtnitz.
Die 88 2018 u. 2019 entsprechen den früheren §§ 1842 u. 1843 nebst
Z 1756 Abs. 2.
§ 2020 giebt den früheren Z 1791 mit einem zu billigenden Zusätze
wieder.
Der frühere 8 1844, welcher ähnlich wie 8 1806 ein stillschweigendes Ver-
mächtniß durch Veräußerungsverbot zulassen wollte, ist erwünschter Weise beseitigt.
Auch der frühere 8 1847 ist als entbehrlich gestrichen.
8 2021 wiederholt im Wesentlichen Absatz 1 u. 2 des früheren § 1845,
während Absatz 3 desselben als entbehrlich gestrichen ist.
Die 88 2022—2027 lassen unter Abweichung von dem Grundsätze des
8 1938 bei Legaten Wahl durch Dritte in subjektiver und objektiver Hinsicht zu.
Die Vorschriften der früheren 88 1769 Abs. 2, 1770 Satz 2, 1862 u. 1863
sind dadurch modifizirt. Der frühere 8 1864 ist gestrichen, weil es lediglich auf
die Auslegung im einzelnen Falle ankomme. Dagegen ist nichts einzuwenden..
Die 88 2028—2030 (Collegat-Anwachsung) entsprechen im Wesentlichen
den früheren §§ 1846 (dessen Abs. 2 als entbehrlich gestrichen ist) und 88 1870
bis 1872.
Die 88 2031 U. 2032 geben den Inhalt der früheren 88 1868 u. 1876
Abs. 1 wieder.
8 2033 (Suspensivbedingung) wiederholt den früheren 8 1869, während
der neue 8 2034 im Anschluß an den jetzigen 8 1982 ausnahmsweise Erweite-
rungen der Frist zuläßt, welche zwar gleichfalls nicht wünschenswerth scheinen, je-
doch nicht weiter zu bekämpfen sein werden.
8 2035 (Zubehör! entspricht im Wesentlichen dem früheren 8 1859.
Der frühere § 1860 (Vermiethung) ist als durch die jetzigen §8 512 u.
900 unnöthig geworden, gestrichen.
8 2036 (Belastung) entspricht mit einem Zusatze dem früheren 8 1861
während die neuen 88 2037—2039 weiter bestimmen, daß bei dinglich be-
lasteten Grundstücken der Legatar nach Verhältniß des Werthes dem Erben gegen-
über auch persönlich zur Tilgung der Schuld verpflichtet sein soll. Dagegen ist
nichts einzuwenden.
Die 88 2040 U. 2041 (Fremde Sachen) fassen den Inhalt der früheren
88 1848—1851 mit einigen verbessernden Modificationen zusammen, während
der frühere 8 1852 als entbehrlich gestrichen ist, weil die Analogie genüge.
618 .Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
Auch die früheren §§ 1857 und 1858 (Erbschafts-Vermächtniß) sind weg-
gelassen, weil, bei der Seltenheit solcher Fälle Spezialvorschriften nicht erforderlich
scheinen.
Die ßZ 2042 U. 2043 (Unmöglichkeit) geben im Wesentlichen die früheren
§§ 1853 u. 1854 mit zweckmäßigen Zusätzen wieder.
8 2044 (Forderung) entspricht im Wesentlichen dem früheren § 1855,
während der frühere § 1856 als zwar richtig aber entbehrlich gestrichen worden ist.
8 2045 wiederholt unter zu billigender Beibehaltung des Grundsatzes, daß
das Legat nur obligatorisch nicht dinglich wirkt, Satz 1 des früheren tz 1865,
während Satz 2 als entbehrlich weggelassen ist.
8 2046 entspricht dem früheren § 1866.
Die 8§ 2047—2049 wiederholen der Hauptsache nach die Vorschriften des
früheren § 1867.
8 2050 entspricht im Wesentlichen dem früheren % 1873 mit Ausnahme
des überflüssigen Absatzes 4.
Der frühere § 1874 ist durch den jetzigen 8 2210 ersetzt, der frühere
§ 1875 als entbehrlich gestrichen.
8 2051 wiederholt den früheren § 1766.
D>e 8§ 2052 u. 2053 geben den Inhalt des früheren 8 1879 mit nicht
zu beanstandenden Zusätzen wieder.
8 2054 (Früchte) entspricht im Wesentlichen dem früheren 8 1878.
; , 8 2055 (Verwendungen) modificirt den früheren ß 1880 durch als zweck-
mäßig anzuerkennende Bezugnahme auf die Vorschriften der 88 908 u. 909.
Die 88 2056—2059 (Beschwerungen) geben im Wesentlichen die Vor-
schriften der früheren 88 1876 Abs. 2, 1877, 1881 u. 1882 nebst 2117. Abs. 2
Nr. 4 wieder.
8 2060 (Ersatzvermächtniß) entspricht dem früheren 8 1883 nebst 1871
Absatz 2 Satz 2.
.8 2061 (Nachvermächtniß) faßt den Inhalt der früheren §8 1884 u. 1885
zusammen. Hinsichtlich der Zulassung dieses Instituts gilt das zu 8 1973 Be-
merkte. Eine Schranke findet dasselbe in den 88 2033 u. 2034.
Titel V. Auflage.
8 2062 entspricht im Wesentlichen dem früheren 8 '1886.
Ein .Antrag auf Ausfüllung der höchst bedenklichen Lücke des Entwurfs,
welcher Auflagen ohne alle Zeitbeschränkung zuläßt und damit auch die Umgehung
der für Stiftungen erforderlichen Staatsgenehmigung ermöglicht, hat leider in der
Kommission keine Stimmenmehrheit erlangt. Es ist aber dringend zu wünschen,
daß in 8 2062 auch die 88 2033 u. 2034 für entsprechend anwendbar erklärt
werden.
.Der neue § 2063 läßt.unter Abweichung von dem Grundsätze des 8 1938
Bingner, Berner^ungyn zu dem II. Sntw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 619
auch hier wie bei Legaten (§§ 2022—2027) Bestimmung durch Dritte zu, was
nicht zu beanstanden ist.
. Die §§ 2064, U 2065 geben den Inhalt der ftüheren §§ 1888 u. 1887
wieder.
Der, Neue § 2066, welcher sich an § 474 anlehnt, bietet keinen Anlaß zu
Bedenken. • .
Titel YI. Testamentsvollstrecker.
Die §§ 2067 u. 2068 (Ernennung) entsprechen int Wesentlichen den
früheren §§ 1889 u. 1890, während die neuen 88 2060 U. 2070 nicht zu be-
anstandende Zusatzbestimmungen enthalten.
■ 8 2071 giebt den früheren § 1891 mit passenden Ergänzungen wieder.
§ 2072 entspricht dem früheren § 1892. .
Von der dem Testamentsvollstrecker zu ertheilenden Legitimationsurkunde
handelt-§ 2233.
• § 2073 . (Amtsgewalt) entspricht dem ,Absatz 1 des früheren § 1897, wäh-
rend dessen Absätze 2—4, wie zu billigen, als nicht gerechtfertigt gestrichen sind.
Prozesse deS Testamentsvollstreckers, welcher, nicht als Vertreter der Erben gelten
soll, gegen die Erben und umgekehrt, insbesondere auch Feststellungsklagen, sollen
nicht ausgeschlossen sein.
■ 8 2074 (Auseinandersetzung) modifizirt den früheren § 1898 in mehrfacher
Hinsicht. Zunächst soll die Berechtigung des Testamentsvollstreckers vermuthet
werden; sodann ist Satz 2 des Absatzes 2 als entbehrlich gestrichen, endlich das
Widerspruchsverfahren beseitigt; die Erben sollen nur befugt sein, die Theilung
mittels Klage anzugreifen. Dagegen wird der Hauptsache nach nichts einzuwenden
sein; jedoch scheint zur Klarstellung ein Zusatz darüber erforderlich, daß ein Pro-
zeß über die Verbindlichkeit der Auseinandersetzung, wobei insbesondere auch § 1922
zur Anwendung kommen kann,,nicht etwa gegen den Testamentsvollstrecker, sondern
zwischen den Erben untereinander zu erledigen ist, also etwa dahin:
„Ein Rechtsstreit über dix Verbindlichkeit der Auseinandersetzung ist zwischen
dem dieselbe bestreitenden Erben und den andern Erben auszutragen." ,
8 2075 (Verwaltung)' giebt, wie zu billigen, unter Modifizirung der ftüheren
§§ 1899 u. 1900 dem Testamentsvollstrecker eine freie Verfügungsgewalt, unter
Ausnahme, von Schenkungen wie bei § 1684.
Weitere hierher gehörige Vorschriften enthalten die 88 2084—2086,
welche an nicht glücklich gewählter Stelle stehen und zu besserer Uebersichtlichkeit
des Gesetzes vielmehr hier als 88 2075», b u., v angereiht werden sollten.
§2084 giebt den ftüheren § 1906 wieder unter Anschluß an, die Fassung
des jetzigen § 1994.
- Der neue 8 2085 ergänzt den § 2075 durch zweckmäßige Zusätze.
; 8 2086 entspricht im Wesentlichen dem ftüheren § 1907.
Die 88 2076 u. 2077 (Verbindlichkeiten) wiederholen der Hauptsache nach
620 Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'S s. -. Deutsche Reich.
den Inhalt des früheren § 1902 unter nicht zu beanstandender Einräumung
weiter gehender Befugnisse an den Erblasser.
8 2078 entspricht in Absatz 1 dem früheren § 1905. In Satz 2 dürften
übrigens bei dem Ätat des § 2075 die Worte „Satz 2" zu streichen sein.
Der neue Abs. 2 fügt eine nicht zu beanstandende Vorschrift hinzu. Hier-
nach kann der Testamentsvollstrecker in die Lage kommen, gegen den Erben zu klagen.
Die neuen 88 2079 U. 2080, welche dem Erblasser gestatten eine bis zu
30 Jahren dauernde Nachlaßverwaltung anzuordnen, bieten keinen Anlaß zu Be-
denken.
8 2081 gießt den früheren § 1901 mit sachlich nicht zu beanstandenden
Zusätzen wieder. Absatz 2 wäre übrigens wohl entbehrlich. Hinsichtlich von
Grundstücken soll noch eine Vorschrift in die Grundbuchordnung (§ 45) ausge-
nommen werden.
Die 88 2082 U. 2083 (Gerichtliche Vertretung) ändern die ftüheren
88 1903 u. 1904 dahin ab, daß Nachlaßverbindlichkeiten, außer in bestimmten
Ausnahmefällen, auch gegen den Testamentsvollstrecker eingeklagt werden können,
was als zweckmäßig anzuerkennen ist.
In Prozessen des Testamentsvollstreckers werden übrigens die Erben als
Nebenintervenienten austreten können, da, wie bereits bemerkt, derselbe nicht als
ihr Vertreter anzusehen ist, sondern eine dem Konkursverwalter ähnliche Stel-
lung hat.
Nach Absatz 4 des 8 2083 soll wie bei einer Nachlaßpflegschaft (8 1858
Abs. 2) zugleich Schuldensonderung eintreten. Zur Ergänzung sind weitere Vor-
schriften in der C.P.O. hinsichtlich der Rechtskraft von Urtheilen (8 293 s) sowie
hinsichtlich von Vollstreckungstiteln (88 671 i, k u. 1) vorgesehen.
Daß der Testamentsvollstrecker auch befugt ist, Konkurseröffnung zu bean-
tragen, soll durch die neue Fassung des 8 205 K.O. bestimmt werden.
Die 88 2084—2086 sind bereits besprochen mit dem Wunsche- dieselben
möchten als 88 2075 s, b u. « eingestellt werden.
Die 88 2087—2089 entsprechen im Wesentlichen dem früheren 8 1908
nebst dem Eingänge von 8 1906. ■
8 2090 wiederholt den früheren 8 1909.
Der neue 8 2091, welcher auch einen Testamentsvollstrecker zur Wahrung
der Rechte eines Nacherben zuläßt, ist nicht zu beanstanden.
8 2092 entspricht dem früheren 8 1910.
8 2093 (Mehrere T.-V.) entspricht dem ftüheren 8 1893 mit einem sich
an 8 680 anschließenden Zusatze. Was zu geschehen habe, wenn die Testaments-
vollstrecker verschiedener Meinung sind, ist aber nicht gesagt. Zur Beseitigung dieser
Lücke, welche schwer zu lösende Schwierigkeiten bereiten könnte, erscheint daher ein
Zusatz erforderlich und zwar unter Anschluß an 8 1677 Abs. 1 u. 8 2085 Abs. 2
etwa dahin: . • .
Bingner, Bemerkungen zu dem H. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 621
„Bei Meinungsverschiedenheit der Testamentsvollstrecker entscheidet das Nach-
laßgericht, sofern nicht der Erblasser etwas Anderes bestimmt hat."
Ferner dürste der § 2093 redaktionell passender vor die §§ 2087 u. 2088,
also, wenn die 88 2084—2086 vorgerückt werden, als § 2083 a. einzustellen sein.
Die §§ 2094—2096 (Ende) entsprechen den früheren §§ 1894—1896.
Titel VH. Errichtung und Aushebung eines Testaments.
Die ßZ 2097 Ü. 2098 (Testamentsfähigkeit) sind bereits besprochen und
dabei bemerkt, daß dieselben richtiger als 88 1937 a u. d einzustellen sein werden.
Von den Testamentsformen handeln die 88 2099—2120.
Die 88 2099—2112 (Ordentliches Testament) entsprechen den ftüheren
88 1914—1923 u. 1932 Abs. 1 u. 2 mit einigen nicht zu beanstandenden Mo-
dificatione». Unerfreulich ist, daß nach dem Einführungsgesetze die Landesgesetze
abweichend von 8 2099, statt der zwei Zeugen eine Urkundsperson oder einen
zweiten Notar sollen zulassen können. Ein Bedürfniß zu solchen Besonderheiten
ist durchaus nicht änzuerkennen. Schlimm genug, daß die Einführung nur einer
Testämentsform, nämlich Notariatsakt, zur Zeit nicht thunlich scheint. Ebenso ist
die in Aussicht genommene Wiederholung des Vorbehalts des früheren'8 1924
in dem Einführungsgesetze (Art. 91) zu beanstanden, vielmehr zu wünschen, daß
die Formen der privatrechtlichen öffentlichen Urkunden in einheitlicher Weise durch
das Reichsgesetz über freiwillige Gerichtsbarkeit normirt werden.
Zu erwähnen ist hier noch, daß nachträglich durch neue 88 106 a und
124a zweckmäßige Vorschriften über öffentliche Beurkundung von Verträgen bei
Trennung von Angebot und Annahme gegeben worden sind.
Die 88 2113—2118 (Privilegirte Testamente) geben im Wesentlichen die
Vorschriften der früheren 88 1925—1931 nebst 1932 Abs. 3 wieder. Durch
das Einführungsgesetz soll Landesgesetzen gestattet werden, die Vorschriften der
88 2117 u. 2118 auch aus Landesgesandte anzuwenden. So lange es noch solche
giebt, wird dies allerdings zuzugestehen sein.
Die neuen 88 2119 U. 2120 lassen unter Anschluß an das Preußische
Recht (Pr. L.R. II, 12 8 161 u. flg.) eigenhändige Testamente mit Vermächtnissen
bis zu 1j20 des Nachlasses und mit samilienrechtlichen Anordnungen zu. Das
ist als eine erwünschte Verbesserung des Entwurfs anzuerkennen. Daß dabei
8 284 nicht mit citirt ist, scheint richtig.
Die 88 2121—2125 (Widerruf) geben im Wesentlichen den Inhalt der
früheren 88 1933—1936 nebst 1753 Abs. 2 wieder; geändert ist Abs. 2 des
8 1933 durch die gegenteilige Vorschrift des jetzigen 8 2124, wogegen.nichts zu
erinnern ist.
Die 88 2126—2131 (Eröffnung) entsprechen im Wesentlichen den früheren
§Z 1937—1939. Die Vorschriften der jetzigen 88 2127—2129 würden sich
622 Vingner, Bemerkungen zu dem II. Etttw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
übrigens vielleicht besser zur Ausnahme in das Gesetz über freiwillige Gerichts-
barkeit eignen.
Titel VIII. Gemeinschaftliches Testament. -
Die neuen §§ 2182—2140 lassen unter Abänderung des früheren § 1913
für Ehegatten gemeinsame Testamente zu. Dies entspricht vielseitigen Wünschen
der Kritik (Zusammenstellung der Gutachten Bd. 5 S. 43—48). Die Nor-
mirung im Einzelnen scheint zweckmäßig. Redaktionell möchte übrigens in Z 2138
Abs. 2 am Schlüsse richtiger zu sagen sein: „nach Maßgabe der 88 2160 u.
2201", da es sich nicht um zusammenhängende Vorschriften handelt. ..
Abschnitt IV. Krbvertrag.
Ungeachtet der gegen die (unbeschränkte) Zulassung von Erbverträgen erhobenen
Bedenken (Zusammenstellung der Gutachten Bd. 5 S. 54—56) hat sich die Kom-
mission für Beibehaltung derselben, und zwar ohne Beschränkung auf Ehegatten, ent-
schieden, insbesondere um Erb-Pfründverträge zu ermöglichen. Das dürste nicht
weiter zu bekämpfen sein. Den Grundsatz enthält der bereits besprochene § 1818.
Die §§ 2141—2144 (Errichtung) entsprechen im Wesentlichen den früheren
§§ 1941—1944 nebst 1945 Satz 1 u. 2 mit zweckmäßigen Zusätzen bei . den
§§ 2142 m. 2143 zu Gunsten von Erbverträgen unter Ehegatten.
Die §§ 2145—2147 (Inhalt) wiederholen die Vorschriften der früheren
8§ 1940, 1946 u. 1962 nebst Abs. 4 des ß 1956 u. Abs. 2 des § 1948
unter Hinzufügung der sich an den jetzigen 8 2136 anschließenden neuen Vor-
schrift des 8 2147. ' : '
Gestrichen sind der frühere 8 1950 sowie Abs. 2 u. Satz 1 des Absatzes 3
des 8 1956, da diese AüSlegungsregel bedenklich scheine. Dagegen ist nichts ein-
zuwenden. 1 -
Die §§ 2148—2151 (Anfechtung) ändern unter Strich des früheren § 1947
als entbehrlich, die früheren 88 1948 u. 1949 korrekter Weise nach Maßgabe
der jetzigen 88 1951—1955 ab. Im klebrigen finden die allgemeinen Vorschriften
der 88 91—99 u. 115 Anwendung. -•
Die §§2152—2155 (Wirkungen) geben den Inhalt der früheren 88 1951
bis 1953 nebst Abs. 3 Satz 2 des 8 1956 mit einigen nicht zu beanstandenden
Modificatione« wieder. Als Voraussetzung für Ansprüche der vertragsmäßig Be-
dachten wird eine Benachtheiligungsabsicht des Erblassers erfordert; auch'sind für
vertragsmäßige Legate in 8 2154 noch besondere Vorschriften hinzugefüA
Der in dem Eins. Gesetze vorgesehene neue Abs. 4 zu 8 621 C.P.O.
(Entmündigungsantrag) ist, wie zu billigen, als nicht gerechtfertigt gestrichen
worden. - -V •’ ;
Der frühere 8 1954 ist als neben Absatz 1 des jetzigen 8 1800 entbehrlich
weggelassen. - - . ^. - ;
Bingner, Bemerkungen zu dem II. E»iw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.623
Die §§ 2156—2164 (Aufhebung) fügen den wiederholten Vorschriften der
früheren 88 1957, 1958 u. 1961 mehrere als zweckmäßig anzuerkennende neue
Bestimmungen hinzu, nämlich über aufhebende Testamente (§§ 2157 u. 2158) und
über Rücktritt wegen Verschuldung des Bedachten (§ 2160) oder Aushebung eines
Pfründvertrags (8 2161). •
§ 2165 (Ncbenverfügungen) entspricht im Wesentlichen den früheren §§ 1955,
1956 Abs. 1 u. 1960.
§ 2166 (Eröffnung) stimmt im Wesentlichen mit Satz 3 des früheren
8 1945 überein.
- ■ §2167 (Schenkung auf Todesfall) entspricht dem früheren, in nicht zu be-
anstandender Weise erweiterten § 1963.
Nach der Fassung von Abs. 2 sind die Ausführungen der Motive Bd. 5
S. 352, welche der Kommission nicht zutreffend schienen, jedenfalls ausgeschlossen.
§ 2168 wiederholt den früheren 8 1754.
Abschnitt V. Michttheit.
§ 2169 faßt die früheren 88 1975, 1976 u. 1978 in passend gekürzter
Fassung zusammen.
Ein in der Kommission gestellter Antrag, unter Anschluß an das deutsch-
rechtliche System des <50(16 civil (Art. 1004) den Pflichtteil zu einem unent-
ziehbaren Jntestaterbrecht an einer Quote des Nachlasses zu gestalten, fand keine
Mehrheit; vielmehr ist der preußisch-rechtliche Grundsatz des Entwurfs , daß der
Pflichttheil nur einen obligatorischen Anspruch bildet (Pr. L.R. II, 2 8 433 u. flg.),
als einfach beibehalten »vordem Dagegen wird nichts weiter einzuwenden sein.
(Vergl. Zusammenstellung der Gutachten Bd. 5 S 89.)
Die §§ 2176—2174 geben die Vorschriften der früheren 88 1977- u.
1979—1982 nebst 2034 Abs. 1 u. 2040 Abs. 1 mit einer die Wünsche der
Kritik (Zusammenstellung Bd. 5 S. 95—97) berücksichtigenden Modifikation
(8 2172) wieder. '
§ 2175 entspricht dem früheren 8 1983, dürfte aber redaktionell richtiger
als 8 2169 a einzustellen sein.
§ 2176 wiederholt den früheren 8 1984 mit der Aenderung, daß durch
Erbverzichte (8 2211) die Testirfreiheit erweitert werden soll. Die Frage scheint
zweifelhaft, jedoch die Regelung des Entwurfs nicht zu beanstanden.
Die tz§ 2177 u. 2178 entsprechen im Wesentlichen den früheren 88 1985
bis 1987.
.§ 2179 gießt Abs. 1 Satz 1 des früheren 8 1988 mit einem als zweck-
mäßig anzuerkennenden Zusatze wieder. Nicht unbedenklich scheint der Strich des
Restes jenes Paragraphen. Daß der Erblasser dem Pflichttheilsberechtigten den
Auskunstsanspruch nicht einseitig entziehen kann, wird allerdings als selbstver-
ständlich zu betrachten sein; auch mag es keiner ausdrücklichen Vorschrift darüber
624 Bingner, Bemerkungen zu dem II, Entrv. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
bedürfen, daß der Erblasser andrerseits den Erben bedingt auf den Pflichttheil
setzen kann. Dagegen wird wohl ein vertragsmäßiger Verzicht des Pflichttheils-
berechtigten als minus eines Erbverzichts, sofern das Gesetz nicht positiv anders
bestimmt, für gültig zu erachten sein. Da jedoch ein Bedürfniß eines besonderen
Verbotes nicht ersichtlich ist, und Fälle solcher Art überdies sehr selten sein werden,
kann wohl von einer Gesetzeövorschrift hierüber Umgang genommen werden..
Die 2180 U. 2181 wiederholen die Vorschriften der früheren 88 1989
u. 1990 mit einigen nicht, zu beanstandenden Modificationen.
§ 2182 giebt von dem früheren § 1992 Abs. 1 u. Satz 1 von Absatz 2
wieder, während Satz 2 durch Zusätze zur C.P.O. (8 749ä) und zur KL).
(§ lb) ersetzt werden soll.
Die ZZ 2183—2189 (Pflichttheilslast). entsprechen im Wesentlichen den
früheren 88 1993—1998 mit zweckmäßigen Ergänzungen (8 2183 Abs. 2 u. 3,
tz 2184). Satz 1 des früheren 8 1994 ist als nach dem jetzigen 8 1932 nicht
mehr passend, gestrichen.
Die 88 2190—2195 (Schenkungen) geben den Inhalt der früheren
88 2009—2016 u. 2018 mit einigen Aenderungen wieder. An Stelle des be-
seitigten Ausdrucks „außerordentlicher Pflichttheil" ist zweckmäßiger. Weise von
„Ergänzung des Pflichttheils" die Rede. Nach 8 2190 sollen ferner, wie zu billigen,
nur Schenkungen aus den Stamm des Vermögens und, außer unter Ehegatten,
nur solche aus den letzten 5 Jahren in Betracht kommen. Nicht gerechtfertigt
scheint dagegen, daß, abweichend von dem früheren 8 2009, auch Abkömmlinge
aus einer erst nach der Schenkung abgeschlossenen Ehe Anspruch auf Einrechnung
derselben in den Nachlaß haben sollen. In dieser Beziehung ist daher eine Wieder-
herstellung des richtigeren Grundsatzes des ersten Entwurfs (Motive Bd. 5 S.458)
sehr zu wünschen durch Einfügung eines
„8 2190a. Einem Abkömmling aus einer erst nach der Zeit der Schen-
kung geschlossenen Ehe des Erblassers steht der in 8 2190 bezeichnet Anspruch
nicht zu."
Der 8 2191 (früher 2011) könnte dagegen wohl als selbstverständlich ge-
strichen werden.
8 2192 wiederholt den früheren 8 2012.
Die Fassung des jetzigen 8 2193 (statt des früheren 8 2013) schließt
sich an 8 2184 an.
8 2194 faßt im Wesentlichen die früheren 88 2014—2016 zusammen
unter Gewährung der facultas den Fehlbetrag zu zahlen.
8 2195 entspricht dem früheren 8 2018.
Eine besondere Bestimmung des Inhalts, daß auch Stiftungen als
Schenkungen im Sinne des 8 2190 anzusehen seien, hielt die Kommission, ob-
wohl in ihrer Mehrheit den Grundsatz als richtig anerkennend, für nicht erfor-
derlich. Da jedoch immerhin Zweifel möglich sind, namentlich hinsichtlich der Frage,
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 625
ob auch die. errichtete Stiftung als Beschenkter im Sinne von ß 2194 zu gelten
habe, ist eine ausdrückliche Regelung im Gesetze sehr zu wünschen; und zwar
könnte wohl elftere Frage bejaht, letztere dagegen zum Schutze der mit Staats-
genehmigung errichteten Stiftungen verneint werden durch folgenden Zusatz zu
8 2195:
„Die Errichtung einer Stiftung gilt als Schenkung im Sinne des § 2190,
jedoch findet § 2194 der errichteten Stiftung gegenüber keine Anwendung."
§ 2196 (Ehegut) entspricht den früheren §§ 1991 u. 2017.
§ 2197 (Verjährung) wiederholt den früheren § 1999 unter zweckmäßiger
Ausdehnung desselben auf Fälle des § 2194.
88 2198—2202 (Enterbung) geben die Vorschriften der fiüheren 88 2000,
2001 u. 2003—2009 mit einigen die Wünsche der Kritik berücksichtigenden Aen-
derungen wieder.
Bei den Enterbungsgründen des Z 2198 ist Ziff. 7 des früheren 8 2001
(Ehe ohne Einwilligung), gestrichen, dagegen als jetzige Ziff. 5 ehrloser Lebens-
wandel hinzugefügt. An Stelle der früheren Ziffern 3—5 ist die jetzige allge-
meiner lautende Ziff. 3 getreten, wobei jedoch, im Hinblick auf die vorhergehenden
Ziff. 1 u. 2 vor „Verbrechens" sowie vor „schweren" einzuschalten sein dürste:
„sonstigen".
§ 2200 modifizirt in Abs. 2 den fiüheren 8 2005 in nicht zu beanstan-
dender Weise. . ^
8 2203 (Fürsorge wegen Verschwendung) behält die exheredatio bona
mente des fiüheren 8 2002, welche sich nach Preußischem Recht (Pr. L.R. 11,2,
8 419) als zweckmäßig bewährt haben soll, bei, mit der Erweiterung, daß die
Verwaltung der Erbschaft einem Testamentsvollstrecker übertragen werden kann.
Zur Ergänzung soll in die C.P.O. eist neuer 8 749 e über Ausschluß von Pfän-
dung eingestellt werden. Hiergegen wird, wenn das, freilich nicht unbedenkliche,
Institut denn doch überhaupt ausgenommen werden soll, weiter nichts zu er-
innern sein.
Abschnitt VI. Krbunwürdigkeit.
8 2204 entspricht im Wesentlichen, dem fiüheren 8 2045. Unter Ziff. 1
ist auch der Versuch ausgenommen, weil cs sich, wie die Kommission, abweichend
von den Motiven des ersten Entwurfs, (Bd. 5 S. 517) zutreffend annimmt,
nicht lediglich um Hinderung der Testirfreiheit handelt, sondern um Ergänzung
der Vorschriften über Testamentsanfechtung und Pslichttheilsentziehung.
Die Fassung von Ziff. 3 schließt sich an 8 98 an unter Miterwähnung einer
Aushebung. Ferner ist ein nicht zu beanstandender Absatz 2 beigefügt.
. Die. 88 2205—2210 geben den Inhalt der fiüheren 88 2046—2050
nebst 1874 wieder mit Ausnahme des als nicht gerechtfertigt gestrichenen Ab-
satzes 2 des früheren 8 2048. Dagegen ist nichts einzuwenden.
Archiv für. Bürgerl. Recht u. Prozeß. Y. 40
626 33 in gn et, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
Ob das Anfechtungsrecht vererblich sei, scheint zweifelhaft und eher zu ver-
neinen. Eine ausdrückliche Entscheidung im Gesetze möchte sich daher empfehlen
durch einen Zusatz zu 8 2206 dahin:
„DaS Anfechtungsrecht ist nicht vererblich und nicht übertragbar."
Abschnitt VH. Kröverzicht.
§ 2211 entspricht dem früheren § 2019 unter Mitberücksichtigung des
8 1972. Die Beibehaltung des Instituts des Erbverzichts erscheint zwar nicht
unbedenklich (Zusammenstellung der Gutachten Bd. 5 S. 115), wird jedoch nicht
weiter zu bekämpfen sein.
Die §§ 2212 u. 2213 modificiren Absatz 1 des früheren § 2020 unter
Berücksichtigung der Wünsche der Kritik (Zusammenstellung der Gutachten Bd. 5
S. 116).
Der frühere 8 2021 ist folgewcise gestrichen, da die 88 2141 u. 2142
anders lauten.
§ 2214 läßt unter Abänderung des früheren 8 2023 auch einen Verzicht
mit Wirkung für Abkömmlinge zu, wofür allerdings ein praktisches Bedürfniß
spricht.
8 2215 giebt den früheren § 2022 mit einem nicht zu beanstandenden
Zusatze wieder.
8 2216 entspricht dem Absätze 2 des früheren 8 2020.
8 2217 läßt unter Aenderung des früheren 8 2024 auch Erbverzichte testa-
mentarisch Bedachter zu, während im Uebrigen bei Erbverträgen die 88 2156 u.
2157 in'Betracht kommen. Dagegen -ist nichts einzuwenden.
Abschnitt VIII. Kröschein.
Die 882218—2221 entsprechen im Wesentlichen den früheren 882068—2070
nebst 2078 unter zu billigender Ausdehnung der Erbscheine auch auf Testaments-
erben.
Der neue 8 2222 läßt auch gemeinschaftliche Erbscheine für Miterben zu,
was als zweckmäßig anzuerkennen ist.
Durch einen nachträglichen 8 1392 a ist ferner ein analoger Schein über
Fortsetzung einer Gütergemeinschaft vorgesehen.
Die 88 2223—2225 entsprechen im Wesentlichen den früheren 88 2071
u. 2072. Der 8 2223 dürfte übrigens wohl besser in das Gesetz über freiwillige
Gerichtsbarkeit passen. '
Die 88 2226—2228 wiederholen die Vorschriften der früheren 88 2073
—2075 mit einem nicht zu beanstandenden Zusatze (in § 2228).
Die 88 2229—2232 entsprechen im Wesentlichen den früheren 88 2076
u. 2077 mit einem sich an 8 812 anschließenden, nicht zu beanstandenden Zusatze
(8 2232).
Bingner, Bemerkungen zu dem ll. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 627,
Außerdem soll durch einen neuen 8 89 a C.P.O. Beklagten Schutz gegen
Kosten gewährt werden.
Der neue § 2238 führt dem Erbschein analoge Zeugnisse für Testaments-
vollstrecker ein, was als zweckmäßig anzuerkennen ist.
§ 2234 (Special-Erbscheine) entspricht im Wesentlichen dem früheren § 2079.
Die Kompetenz der Gerichte soll durch das Gesetz über fteiwillige Gerichtsbarkeit
geregelt werden.
8 2235 wiederholt den früheren § 2090 mit einem nicht zu beanstandenden
Zusatze, wird aber redaktionell richtiger als § 2231s. einzustellen und folgeweise
in ß 2232 mit zu citiren sein.
Schlutzbemerkungen.
Wie aus dem Vorhergehenden zu entnehmen, hat das fünfte Buch in zweiter
Lesung nach Fassung und Inhalt erhebliche Aenderungen erfahren. Abgesehen von
Einzelheiten sind besonders hervorzuheben: die andere Stoffanordnung durch Zurück-
stellung der Vorschriften über Testamente, die Neuregelung und Beschränkung der
Jntestaterbfolge (§§ 1803—1806), die Beseitigung der Abzugseinrede und ander-
weite Normirung der Haftung der Erben (§§ 1850, 1865, 1867), die Einführung
der Erbgemeinschaft (§§ 1906 u. 1932), die freie Stellung des Vorerben (§ 1985)
und die Art der Amtsgewalt des Testamentsvollstreckers (§§ 2073 u. 2075).
Im Allgemeinen sind auch diese Aenderungen des Entwurfs als wesentliche
Verbesierungen desselben anzuerkennen; immerhin bleibt aber, wie im Einzelnen
dargelegt wurde, noch mancherlei zu wünschen übrig.
Ganz besonders bedarf das neue System der Erbenhaftung einer klareren
Darstellung, was durch die Vorschläge zu den §§ 1850,1855, 1866, 1868, 1869,
1881, 1885, 1886, 1887 u. 2016 bezweckt ist.
Weitere wünschenswerth scheinende sachliche Aenderungen von Einzelheiten
sind angeregt zu den §8 1826, 1956 u. 2190.
Auf Ausfüllung von Lücken des Gesetzes sind gerichtet die Vorschläge zu den
88 1845, 1867, 1936, 2062, 2074, 2093, 2195 u. 2206.
Endlich scheinen auch noch einige Fassungsänderungen (bei den 88 1848,
1859, 1865, 1910, 1932—1934, 2078 u. 2198) sowie redaktionelle Umstellungen
(der 88 1875, 1882-1884, 1907, 1914, 1957, 1994-1996, 2004, 2084—
2086, 2093, 2097, 2098, 2175 u. 2235) zu wünschen.
Eine Zusammenstellung sämmtlicher Aenderungsvorschläge giebt die beifolgende
Anlage.
Anlage.
§ 1826 „Die Annahme oder Ausschlagung erstreckt sich im Zweifel auf alle
Berufungsgründe.
Eine allgemein erfolgte Annahme oder Ausschlagung ist anfechtbar, wenn der
Erbe über den Berufungsgrund im Jrrthum war."
8 1845 a „Haftet ein Erbe für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt,
so ist er nicht berechtigt das Aufgebotsverfahren zu beantragen."
§ 1848 Absatz 2 Satz 1 Strich der Worte: „im Wege der Zwangsvoll-
streckung".
§ 1849 a wie Absatz 3 des 8 1887. .
40*
628 Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich.
Zu ß 1850 als Absatz 2 (statt ß 1858 Absatz 2).
„In solchen Fällen haftet der Nachlaß nur für die Nachlaßverbindlichkeiten,
nicht auch für persönliche Schulden des Erben."
8 1855 Absatz 1 unverändert.
Absatz 2 (statt § 1887 Absatz 1) „Der Antrag ist nicht zulässig, wenn der
Erbe unbeschränkt haftet."
8 1855a Absatz 1 wie Absatz 2 des § 1855.
Absatz 2: „Ein im Ausgebotsversahren ausgeschlossener Gläubiger ist zur
Stellung des Antrags nicht berechtigt."
8 18555 Absatz 1 (statt 8 1855 Absatz 3): „Eine gesetzliche Verpflichtung
zur Annahme des Amtes eines Nachlaßpflegers besteht nicht".
Absatz 2 wie 8 1862.
8 1859 Absatz 1 unverändert.
Absatz 2: „Den Nachlaßgläubigern gegenüber finden die Vorschriften der
tz8 1853 u. 1854 Anwendung".
Absatz 3 wie 8 1886 Absatz 1 Satz 2.
8 1865 Absatz 1 Satz 2 Strich der Worte: „im Wege der Zwangsvoll-
streckung".
8 1866 Absatz 1 Strich des Citats „8 1854».
Absatz 2 unverändert.
8 1866» Absatz 1 wie 8 1866 Absatz 4.
Absatz 2: „Im Uebrigen hat der Erbe einen Zahlung fordernden Gläubiger
ohne Rücksicht aus das Vorhandensein weiterer noch nicht angemeldeter Gläubiger
nach Maßgabe von 8 1865 zu befriedigen. Dieselben müssen den Nachlaß als
um den Betrag der Befriedigung gemindert gelten lassen."
Absatz 3 wie 8 1866 Absatz 3.
Absatz 4: „Werden mehrere Forderungen erhoben so lange noch keine der.
selben befriedigt ist, so hat der Erbe an die mehreren Gläubiger gemeinsam zu
leisten".
Zu 8 1867 als Absatz 2: „Die gleiche Befugniß steht auch einem Nach-
laßpfleger zu."
8 1867 a (statt § 1881) „Ist ein Erbe zu mehreren Erbtheilen berufen,
welche verschieden beschwert sind, so finden die Vorschriften des § 1867 in der
Weise Anwendung, wie wenn die Erbtheile verschiedenen Erben gehörten".
8 1868 zu streichen; Absätze 1 u. 3 ersetzt durch 8 1878 a, Absatz 2 durch
tz 1869 Absatz 3.
* 8 1869 „Auf Antrag eines Nachlaßgläubigers hat das Nachlaßgericht dem
Erben auszugeben vor Ablauf einer dabei zu bestimmenden Frist ein Verzeichniß
des Nachlasses (Inventar) bei dem Nachlaßgericht einzureichen.
Der Antragsteller hat seine Forderung glaubhaft zu machen. Die Auflage
ist wirksam, auch wenn die Forderung des Antragstellers nicht besteht.
Ein Gläubiger, welcher im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen ist oder nach
tz 1849 einem ausgeschlossenen Gläubiger gleichsteht, ist nicht berechtigt, die Er-
richtung eines Nachlaßverzeichnisses zu verlangen."
8 1875 als 8 1877 a einzustellen.
8 1878a Absatz 1 (statt § 1868 Absatz 1):
„Versäumt der Erbe die rechtzeitige Einreichung des Nachlaßverzeichnisses,
so haftet er unbeschränkt."
Absatz 2 (statt § 1868 Absatz 3): „Diese Wirkung tritt nicht ein, wenn
Bingner, Bemerkungen zu dem II. Entw. eines B.G.B.'s f. d. Deutsche Reich. 629
der Erbe vor Ablauf der Frist eine Nachlaßpflegschaft oder die Eröffnung eines
Nachlaßkonkurses erwirkt".
Absatz 3 (statt § 1881) „In Fällen des § 1867 a genügt zur Wahrung
der Befugnisse des Erben die Errichtung eines Inventars hinsichtlich des überlasteten
Erbtheils".
8 1881 zu streichen, ersetzt durch 8 1867 a und Absatz 3 des 8 1878 a.
88 1882—1884 als §8 1878 b, c u. d einzustellen.
8 1885: „Von dem Fiskus als gesetzlichen Erben kann die Errichtung eines
Inventars nicht verlangt werden. Derselbe ist jedoch den Nachlaßgläubigern ge-
genüber verpflichtet, über den Bestand des Nachlaffes Auskunft zu ertheilen".
(In 8 695 Abs. 2 C.P.O. Strich der Worte: „wenn der Fiskus als gesetz-
licher Erbe verurtheilt wird oder".)
8 1886 zu streichen; Absatz 1 Satz 2 ersetzt durch 8 1859 Absatz 3.
8 1887 zu streichen; Absatz 1 ersetzt durch 8 1855 Absatz 2, Absatz 3
durch 8 1849 a. , '
8 1907 Absatz 2 mit § 1914 Absatz 1 zu verbinden.
8 1910 Schlußsatz: „Die Vorschrift von 8 1866 Absatz 2 findet ent-
sprechende Anwendung".
Zu 8 1913 als Absatz 2 hinzuzufügen Absatz 2 des 8 1914.
Zu 8 1932 als Absatz 2: „Für Nachlaßverbindlichkeiten der in 8 1846
bezeichneten Art haftet jeder Miterbe nur nach Verhältniß seines Erbtheils, sofern
nicht der Erblaffer durch lctztwillige Verfügung eine anderweite Anordnung ge-
troffen hat".
8 1933 Solange der Nachlaß nicht getheilt ist, sind die Nachlaßgläubiger
berechtigt, Befriedigung aus demselben von sämmtlichen Miterben zu verlangen;
dagegen kann jeder Miterbe die Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten aus dem
Vermögen, welches er außer seinem Antheil an dem Nachlasse hat, verweigern.
Haftet ein Miterbe für eine Nachlaßverbindlichkeit unbeschränkt, so steht ihm
dieses Recht in Ansehung des seinem Erbtheil entsprechenden Theiles der Verbind-
lichkeit nicht zu.
8 1934 Ist der Nachlaß getheilt, fo- haftet jeder Miterbe gegenüber von
Nachlaßgläubigern, welche in einem Aufgebotsverfahren (8 1845) ausgeschlossen
worden sind, oder nach tz 1849 ausgeschlossenen Gläubigern gleichstehen, nur für
den seinem Erbtheil entsprechenden Theil der Verbindlichkeit.
. Die Vorschrift des 8 1849 a findet in dieser Hinsicht keine Anwendung.
8 1935 a Solange der Nachlaß nicht getheilt ist, kann jeder Miterbe die
Anordnung einer Nachlaßpflegschaft beantragen.
Nach Theilung des Nachlasses ist ein solcher Antrag nicht mehr statthast.
8 1956 zu streichen.
8 1957 als 8 1946a,
Die 88 1994—1996 als 88 198% b u c und
8 2004 als § 1999 a einzustellen.
In ß 2016 Absatz 2 statt „nicht unbeschränkt" zu setzen: „nur beschränkt",
femer mit zu citiren „8 1866a".
In 8 2062 weiter zu citiren die 88 2033 u. 2034.
Zu 8 2074 als Absatz 4 hinzuzufügen:
„Ein Rechtsstreit über die Verbindlichkeit der Auseinandersetzung ist zwischen
dem dieselbe bestreitenden Erben und den anderen Erben auszutragen".
In 8 2078 Absatz 1 Satz 2 die Worte „Satz 2" zu streichen.
630 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
Die HK 2084—2086 als §§ 2075 a, b u. c einzustellen.
§ 2093 als § 2083a einzustellen mit folgendem Zusatz:
„Bei Meinungsverschiedenheit der Testamentsvollstrecker entscheidet das Nach-
laßgericht, sofern nicht der Erblasier etwas Anderes bestimmt hat".
Die §8 2097 u. 2098 als §§ 1937 a u. b einzustellen.
§ 2175 als § 2169 a einzustellen.
§ 2190 a Einem Abkömmling aus einer erst nach der Zeit der Schenkung
geschlossenen Ehe des Erblaffers steht der in § 2190 bezeichnete Anspruch nicht zu.
8 2191 zu streichen.
Zu 8 2195 Zusatz:
„Die Errichtung einer Stiftung gilt als Schenkung im Sinne des 8 2190,
jedoch findet 8 2194 der errichteten Stiftung gegenüber keine Anwendung."
In 8 2198 Z. 3 vor „Verbrechens" sowie vor „schweren" einzuschalten
„sonstigen".
Zu 8 2206 Zusatz:
„Das Anfechtungsrecht ist nicht vererblich und nicht übertragbar".
8 2235 als 2231a einzustellen und in 8 2232 mit zu citiren.
WaS ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
Von RegierungSrath a. D. Dr. Schanze in Dresden.
(Fortsetzung.)
III.
1. Das Wort „Gewerbe", ist mehrdeutig, es bezeichnet verschiedene Be-
griffe?«)
Einmal versteht man unter Gewerbe eine ihrer Modalität nach qualifi-
cirte Thätigkeit, nämlich eine Thätigkeit, die berufsmäßig zum Zwecke des. Ver-
mögenserwerbes ausgeübt wird.
Der Begriff Gewerbe in diesem Sinne knüpft an zwei eng zusammen-
hängende volkswirthschaftliche Voraussetzungen an, nämlich an die berufsmäßige
Arbeitstheilung und an die Möglichkeit verkehrsmäßigen Erwerbes?«)
Die berufsmäßigen Erwerbsthätigkeiten im Allgemeinen werden Gewerbe
genannt, ohne daß dem Gegenstände nach ein Unterschied gemacht würde. Nicht der
Inhalt der Thätigkeit giebt das entscheidende Merkmal an. die Hand.
Man spricht so von einem Landwirthschafts-, Handels-, Versicherungs-, Trans-
portgewerbe, von gelehrten Gewerben (des Arztes, Schriftstellers, Rechtsanwalts,
58) Schönberg in seinem Handbuche der politischen Oekonomie 8. Aufl. Bd. II
S.419flg. Bücher im Handwörterbuchs der Staatswissenschaften Bd. III S. 922. Seydel,
das Gewerbepolizeirecht § 1. Haenel, Deutsches Staatsrecht, Bd. I. S. 687 fig. Lehr,
Grundbegriffe und Grundlagen der Volkswirthschaft, S. 85.
*8) Dieser Gesichtspunkt wird von Köhler zutreffend hervorgehobcn.
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 631
Lehrers) von Kunstgewerben, vom Gewerbe des Schmiedes, Barbiers, Schorn-
steinfegers. 60)
Nicht zu den Gewerben rechnet man: die bloße Eigenproduktion, die Be-
rufsthätigkeit der Beamten, den Gesindedicnst. Letztere Beide scheiden aus, weil
sie zwar zugleich um des wirthschaftlichen Erwerbes willen, aber im Dienste an-
derweitiger, nicht auf privatwirthschaftlichen Erwerb gerichteten Organisationen,
des Staates, der Gemeinde, der Kirche, der Familie verrichtet werden.
In einem anderen Sinne bezeichnet Gewerbe eine Thätigkeit, welche sich
durch ihren Gegenstand, durch ihre Richtung kennzeichnet.
Gewerbe in diesem Sinne ist derjenige Zweig der Güterproduktion, welcher
in der (mechanischen oder chemischen) Formveränderung von Rohstoffen besteht.
Das Gewerbe tritt hier in Gegensatz zur Urproduktion, zum Transport und zur
Absatzvermittlung, und zu den persönlichen Dienstleistungen höherer und niederer
Art.")
Die Formveränderung von Rohstoffen ist Gewerbe im zweiten Sinne, ganz
gleichgültig, ob sie berufs- und verkehrsmäßig geschieht oder nicht. Die noch nicht
zur wirthschaftlichen Selbständigkeit gelangte Stoffumwandlung bei kulturarmen
Völkern ist ebenso als Gewerbe zu bezeichnen, wie ihre Pflanzenproduktion für
den bloßen Eigenbedarf Landwirthfchaft genannt wird.")
Unter modernen Verhältnissen wird die Formveränderung von Rohstoffen
vorwiegend berufsmäßig zur Erzeugung von Tauschwerthen vorgenommen. Diese
Kombination von Gewerbe im ersten und im zweiten Sinne wird in einem
dritten Sinne gleichfalls Gewerbe genannt.
Während die an erster und zweiter Stelle dargelegten Begriffe einander ne-
bengeordnet sind, ist der dritte jedem von ihnen untergeordnet, im Verhältniß zu
ihnen der engere Begriff.
' Damit ist der natürliche Sprachgebrauch erschöpft. Die positiven Rechts-
ordnungen haben allerdings vielfach abweichende Definitionen aufgestellt. „Sie
knüpfen entweder an die historische Entwickelung des Zunft- und Koncessionswesens
oder an die technische Nothwendigkeit an, die gewerbliche Ertragssteuer von den
übrigen Steuern abzugrenzen." So haben namentlich die deutschen und öster-
reichischen Gewerbeordnungen des 19. Jahrhunderts bei Feststellung ihres sachlichen
80) Lehr a. a. O. unterscheidet: 1. Gewerbe der gewöhnlichen, künstlerischen oder
wissenschaftlichen Dienstleistung. 2. Gewerbe der räumlichen und zeitlichen Uebertragung,
des Transportes und des Handels, ö. Gewerbe, welche sich mit der Aneignung der von der
Natur gelieferten Stoffe und mit deren Umwandlung befassen: a) die Urproduktion, b) die
Gewerbe der Stoffveredelung.
81) Gewerbe in diesem Sinne hat man im Auge, wenn man von Gewerbeschulen,
Gewerbeausstellungen spricht.
**) Darüber, daß das Kriterium der Gewerbsmäßigkeit für den Begriff des Handels
auch heute noch unwxsentlich ist, vergl. Behrend, Handelsrecht, Bd. 1 S. 4 flg.
632 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
Geltungsgebietes die menschlichen Thätigkeiten häufig anders gruppirt und ihren
besonderen Zwecken entsprechend zusammengefaßt. DaS Patentgesetz nimmt jedoch
keinerlei Rücksicht auf solch positivrechtliche Normirung; für dasselbe kommt des-
halb lediglich der natürliche Sprachgebrauch in Betracht.
Mit letzterem ist es unvereinbar, wenn Manche einen Unterschied zwischen
Beruf und Erwerb aufstellen und darum die geistige Erwerbsthätigkeit aus dem
Begriffe des Gewerbes im erstgedachten Sinne ausscheiden wollen. So z. B.
Köhler88) und Rößler84).
Ein Unterschied ist gewiß vorhanden, er rechtfertigt aber nur die Differen-
zirung innerhalb des Gewerbes. Die geistige Erwerbsthätigkeit, sagt ©eljbel88)
fällt in das Gewerbe, weil sie den Zweck des Erwerbes verfolgt, also eben jenen
Zweck, welcher das Merkmal des Gewerbes bildet. Für den Rechtsbegriff des
Gewerbes88) ist zwischen der Thätigkeit des die vatikanischen Loggien ausmalenden
Rafael und der eines gewöhnlichen Anstreichers, zwischen Ghiberti, der die Bronze-
thüren des Batisterio zu Florenz fertigt, und dem Eisengießer kein Unterschied.
Daß die Arbeit der Einen Kunstwerk, die der Anderen Handwerk ist, ist richtig,
aber Erwerbsarbeit ist die eine wie die andere.
Und bei Behrend8') heißt es: „Der Erwerb soll Zweck der Thätigkeit
sein. Dadurch ist nicht ausgeschlossen, daß diese gleichzeitig noch anderen
Zwecken dient. Ein Gewerbebetrieb ist darum nicht minder ein solcher, weil
dabei zugleich religiöse, politische, gemeinnützige, wissenschaftliche, dilettantische Zwecke
verfolgt werden. Nur darf die Erwerbsabsicht durch derartige Interessen nicht
ganz in den Hintergrund gedrängt werden."
Gleicher Ansicht sind Haenel, Bücher und Lehr88). Ferner Thöl8"),
Laband'8), Ernst Meier"), Rosin"), Filiedberg "), Anschütz und Völ-
derndorff"), Gareis und Fuchsberger'8), Hahn'8), Goldschmidt") und
os) f. oben bei Note 15 und Note 36.
64) Das sociale Verwaltungsrecht, Bd. II S. 4 flg.
°°) a. a. O. S. 4 flg.
66) Eine andere Frage ist es, ob beide Thätigkeiten privatrcchtlich unter den Gesichts-
punkt „Dienstvertrag" zu bringen sind. Vergl. Motive zum l. Entwurf eines B.G.B.'s
Bd. II S. 488; Re atz, die zweite Lesung des Entwurfs rc. S. 288; Lotmar im Archiv
für sociale Gesetzgebung und Statistik. Bd. VIII S. 16, 19.
*'•') Lehrbuch des Handelsrechts Bd. I S. 98.
«°) a. a. O. O.
®9) Handelsrecht § 30 a. E.
- 70) Staatsrecht 3. Aufl. Bd. II S. 49.
71) o. Holtzendorffs Rechtslexikon, 8. Aufl. Bd. II S. 161.
72) Das Recht der Arbeiterversicherung Bd. I S. 238.
") Grün Hut's Zeitschrift, Bd. 18 S. 357.
7<) Kommentar zum H.G.B. Bd. I S. 38.
76) Kommentar zum H.G.B. S. 17 zu Art. 4.
™) Kommentar zum H.G.B. 3. Aufl. S. 28 zu Art. 8 8 4.
7 7) Handbuch des Handelsrechts § 43 Anm. 20 § 44.
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 633
Brie79), letztere Beide allerdings mit der Einschränkung, daß das Gewerbe ein
entschiedenes Prävaliren der Gewinnabsicht verlange7^.)
Also ein Arzt, der sich ohne Erlaubniß des Patentinhabers in seinem gegen
Entgelt ausgeübten Berufe eines patenlirten Instrumentes bedient, macht sich einer
Patentverletzung gerade so schuldig, wie ein Heilgehiilfe, der es thut; ein Rechts-
anwalt, der eine Schreibmaschine auf seinem Bureau benutzt, ebenso wie ein
Lohnschreiber.
Das Wort „gewerblich" hat die gleiche Mehrdeutigkeit wie das Substan-
tivum Gewerbe. Es bezieht sich aus die berufsmäßig zum Zwecke des Vermögens-
erwerbes aüsgeübte Thätigkeit oder auf die Formveränderung von Rohstoffen.
Anders steht es mit dem Worte „gewerbsmäßig"; dasselbe wird nur zur Kenn-
zeichnung einer berufsmäßig zum Zwecke des Vermögenserwerbes ausgeübten.
Thätigkeit gebraucht, mit der Formveränderung von Rohstoffen hat es an sich
nichts zu thun 79).
78) Zeitschrift für Kirchenrecht Bd. XX S. 279.
79) Wer „gewerbliche Leistungen" im' Umherziehen anbietet, bez. feilbiet-t, ist nach
8 55 der Reichs-Gew.O. legitimationspflichtig, nach 8 1 des sächsischen Gesetzes vom 1. Juli
1876 steuerpflichtig. Es war streitig geworden, ob das Viehmäklergeschäft unter die Feil-
bietung gewerblicher Leistungen falle. Das Oberlandesgericht zu Dresden sprach sich in einer
Entscheidung vom 12. Juli 1882 (Annalen Vd. IV S. 408 flg.) dahin aus: „Der in 8 1
des Gesetzes vom 1. Juli 1878 gebrauchte Ausdruck: „gewerbliche Leistungen" läßt es zweifel-
haft erscheinen, ob darunter jede wie immer geartete Thätigkeit, welche gewerbsmäßig betrieben
wird, zu verstehen sei, oder nur solche Leistungen, welche sich als Gewerbsarbeiten, d. h. als
die Bethätigung einer nach bestimmten Regeln erlernten Fertigkeit, welche nach dem gewöhn-'
lichen Sprachgebrauche als „Gewerbe" bezeichnet zu werden pflegt, darstellen. Von letzterer
Beschaffenheit sind die Dienste eines Agenten, eines bloßen Vermittlers zwischen Angebot und
Nachfrage zum Zweck der Abschließung von Rechtsgeschäften offenbar nicht, wie denn auch die
Motive zu Titel III der Reichs-Gew.O. von dem Begriffe des Gewerbebetriebs im Umher-
ziehen „die Vermittelung von Geschäften" ausdrücklich ausscheiden. Die Begriffsbestimmung
von welcher hiernach die Reichs-Gew.O. ausgegangen, ist aber für die Auslegung von 8 I
des sächs. Gesetzes vom 1. Juli 1876 von um so größerer Bedeutung, als die Motive zu
diesem Paragraphen hervorheben, daß der Entwurf im Wesentlichen dem § 55 der Reichs-
Gew.O. entspreche und in der Hauptsache nur denjenigen Gewerbebetrieb der Besteuerung,
unterwerfe, für welchen es nach der ersteren eines Legitimationsscheines bedürfe. Für die
engere Auffassung spricht übrigens auch der Ausdruck: „gewerbliche" Leistungen, welcher da-
rauf hindeutet, daß darunter Leistungen eines bestimmten Gewerbes zu verstehen seien, wäh-
rend, wenn darunter jede, wie immer beschaffene Thätigkeit, welche fortgesetzt zum Erwerbe
des Lebensunterhaltes betrieben wird, begriffen werden sollte- es näher gelegen hätte, die
fraglichen Leistungen als „gewerbsmäßige" zu bezeichnen." — Das Oberlandesgericht ver-
wertet den Gegensatz von gewerblich und gewerbsmäßig als Mittel der Interpretation. Seine
Erörterungen treffen insofern das Richtige, als nach der Reichs-Gew.O. unter „Gewerbe"
und „gewerblich" im Gegensätze zur Gewerbsmäßigkeit auch eine durch den Inhalt, durch
den Gegenstand charakterisirte Thätigkeit zu verstehen ist. Die Merkmale voll „Gewerbe"
und „gewerblich" ergeben sich aber für die Gew.O. nicht 'aus dem allgemeinen Sprachgebrauche,
sondern aus positiven Vorschriften. Und auch vom Standpuilkte des allgemeinen Sprach-
634 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
Die herrschende Ansicht, daß die gewerbsmäßige Benutzung in § 4 des
Patentgesetzes und die gewerbliche Verwerthung in § 1 ebenda dem gleichen Ge-
danken Ausdruck verleihe, würde also nur dann zutreffend sein, wenn „gewerblich"
in Z 1 gleichbedeutend mit „gewerbsmäßig" in § 4 und überdies „Verwerthung"
und „Benutzung" synonyme Bezeichnungen wären. Dies ist aber nicht der Fall.
Wie wir an anderer Stelle80) darzulegen versucht fjabenr bedeutet das Er-
forderniß der gewerblichen Verwerthbarkeit in § I, daß die Ausführung der
Erfindung, d. h. die Herstellung des Erzeugnisses oder die Anwendung des Ver-
fahrens dem Gebiete der Rohstosfbearbeitung angehören muß. Die
gewerbsmäßige Benutzung in § 4 umfaßt dagegen außer dem Herstellen des
Erzeugnisses und dem Anwenden des Verfahrens auch das in Verkehr
Bringen, Feilhalten und Gebrauchen des Erzeugnisses, soweit diese Thätig-
keiten berufsmäßig zum Zwecke des Vermögenserwerbes vorgenommen
werden.
Die Sache liegt so: ES giebt Erfindungen, welche gewerblich verwerthbar
sind, d. h. deren Ausführung in das Gebiet der mechanischen oder chemischen
Rohstoffbearbeitung fällt, und solche, welche nicht gewerblich verwerthbar in diesem
Sinne sind; nur die ersteren sind patentfähig. Die gewerblich verwerthbaren Er-
findungen aber könnest gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig benutzt werden;
nur die gewerbsmäßige Benutzung ist dem Patentinhaber ausschließlich Vorbehalten.
Die gewerbliche Verwerthung in § 1 und die gewerbsmäßige Benutzung in
Z 4 sind also durchaus selbständige Begriffe, die streng auseinander gehalten
werden müssen.81) Das Reichsgericht irrt,82) wenn es zur Klarstellung der in
8 4 geforderten Gewerbsmäßigkeit auf die nach 8 1 dem Inhaber des Patents
ermöglichte gewerbliche Verwerthung Bezug nimmt. Mit der subjektiven Rechts-
sphäre des Patentinhabers hat § 1 nichts zu thun, er normirt rein objektiv die
Voraussetzungen der patentfähigen Erfindung.
2. Aus den bisherigen Darlegungen erhellt soviel, daß eine Handlung eine
gebrauchs aus geht es nicht an, das Gewerbe im Gegensätze zur gewerbsmäßigen Thätigkeit
als „eine nach bestimmten Regeln erlernte Fertigkeit" zu bezeichnen; die Landwirthschaft
wird doch auch nach bestimmten Regeln gelernt und andrerseits giebt es zahlreiche zweifellose
Gewerke, welche eine solche Erlernung nicht voraussetzen.
80) Grünhut's Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht Bd. XXIII S. 31 flg.
81) Die gewerbliche Verwerthung und die gewerbsmäßige Benutzung einer Erfindung
sind ebensowenig synonyme Ausdrücke, wie die Benutzung einer Erfindung und der Gebrauch
eines Erfindungsgegenstandes. Die drei Dinge:
gewerbliche Verwerthung, 1 ^r Erfindung.
gewerbsmäßige Benutzung,j
gewerbsmäßiger Gebrauch des Erfindungsgegenstandes
dürfen nicht mit einander verwechselt werden.
*2) Entscheidungen in Strafsachen Bd. XV, 37 s. oben bei Note 24 und unten bei
Note 91.
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 635
gewerbsmäßige ist, wenn sie in den Rahmen eines Gewerbes, d. h. einer berufs-
mäßig zum Zwecke des Vcrmögenserwcrbes vorgenommenen Thätigkeit fällt.
Goldschmidt jagt:88) Das gewerbsmäßige Geschäft erscheint als Theil
eines gewollten, auf Erzielung eines Einkommens gerichteten Geschäftscomplexes
von an sich unbestimmtem Umfange, als bloßes Glied einer im Voraus in un-
bestimmter und unbestimmbarer Zahl beabsichtigten Reihe von Geschäften, welche
durch das innere Band des einheitlichen Gewerbewillcns zusammengehalten werden."
Damit sind aber nicht alle Zweifel erledigt.
Die Beziehung zu einem Gewerbe, um deren willen eine Handlung als
gewerbsmäßig hingcstellt wird, kann eine verschiedenartige sein.
Eine Handlung gewerbsmäßig vornehmen, heißt einmal sie vornehmen mit
der Absicht steter Wiederholung bei sich darbietender Gelegenheit, um durch die
erste wie die späteren Handlungen ökonomischen Gewinn zu erzielen. Die Ge-
werbsmäßigkeit setzt hier voraus, daß eine Mehrzahl gleicher Handlungen
wenn nicht bereits vorgenommen, so doch wenigstens beabsichtigt ist. Der Han-
delnde muß Vorhaben, die Handlung selbst zum Gegenstände eines Gewerbes
zu machen.8^)
„Gewerbsmäßig" bezeichnet aber noch eine anderweite Beziehung einer
Handlung zu einem Gewerbe. Es giebt Handlungen, die für sich allein nicht den
Gegenstand eines besonderen'Gewerbes ausmachen, sondern lediglich in Ausübung
eines zugleich oder blos auf andere Handlungen gerichteten Gewerbes vorge-
nommen werden. Diese Handlungen werden auch „gewerbsmäßig" genannt, weil
auf sie das Gewerbe mit gerichtet ist, oder weil sie wenigstens im Interesse und
für die Zwecke eines Gewerbebetriebes vorgenommen werden. Die gewerbsmäßigen
Handlungen in diesem Sinne entsprechen den sogen, accessorischen oder abgeleiteten
Handelsgeschäften, welche das H.G.B. (Art. 273) deshalb zu den Handelsgeschäften
rechnet, weil sie von einem Kaufmanne im Betriebe seines Handelsgewerbes ein-
gegangen werden. Gewerbsmäßigkeit liegt hier auch dann vor, wenn nur die ver-
einzelte Vornahme der Handlung beabsichtigt ist8S) und wenn dieselbe keinen Ge-
winn bezweckt.
Für die gewerbsmäßigen Verbrechen, welche das Reichsstrafgesetzbuch kennt,88)
kommt nur die Gewerbsmäßigkeit in dem an erster Stelle dargelegten Sinne in
83) Handbuch des Handelsrechts 1. Bd. 2. Aust. S. 454.
84) Vergl. Allgem. preuß. Landrecht I 13 § 15: „Diejenigen, welche aus Ueberneh-
mung gewisser Arten von Aufträgen, gegen Belohnung ein Gewerbe machen, sind, wenn
sie dergleichen an sie ergehenden Auftrag ablehnen wollen, dem Machtgeber davon sofort
Anzeige zu machen verbunden."
88) In beiden Fällen genügt zur Gewerbsmäßigkeit das Vorhandensein einer ein-
maligen Handlung. Bei der Gewerbsmäßigkeit im ersteren Sinne muß aber die Absicht auf
eine Mehrheit von Handlungen gerichtet sein, bei der im zweiten Sinne ist auch dies nicht
erforderlich.
88) Vergl. Binding, Handbuch des Strafrechts, Bd. I S- 548.
636 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
Betracht. Die einzelne Unzuchts-, Hehlerei-, Wucher- rc. Handlung muß um ge-
werbsmäßig zu sein, in der vorausgefaßten Absicht künftiger Wiederholung und
um des Gewinnes willen verübt werden; die genannten Handlungen selbst müssen
den Gegenstand gewerbsmäßiger Vornahme bilden.
Die gewerbsmäßige Verbreitung in § 25 des Reichsgesetzes vom 11. Juni
1870, betreffend das Urheberrecht87), und die gewerbsmäßige Benutzung in tz 4
des Reichsgesetzes vom 1. Juni 1891, betreffend den Schutz von Gebrauchsmustern8S)
umfaßt dagegen die Gewerbsmäßigkeit in der einen wie in der anderen Be-
deutung?8)
In einer Entscheidung des Reichsgerichts heißt es: „Nicht das wird erfordert,
daß der Verbreitende aus dem Vertriebe von Nachdrucksexemplaren ein besonderes
Gewerbe macht, sondern die Verbreitung eines Nachdruckscxemplares muß inner-
halb der Sphäre eines Gewerbebetriebes, für die Zwecke des Erwerbes und der
Gewinnsucht erfolgen. Auch die einmalige Verbreitung eines Nachdruckscxcmplars
ist eine „gewerbsmäßige" und deshalb strafbare, sobald der Verbreitende hierbei
in Ausübung seines Gewerbes, sei es als Sortimenter, Leihbibliothekar oder in
ähnlicher handelsgeschäftlicher Eigenschaft thätig wird."88)
Und in einer anderen Entscheidung des Reichsgerichts8') wird gesagt: „Die
Revisivnsschrist bestreitet, daß der Angeklagte den Gegenstand der patentirten Er-
findung gewerbsmäßig in Verkehr gebracht hat — jedoch mit Unrecht. Die käuf-
liche Ueberlassung des mit dem patentirten Reflector identischen L.'schen Reflectors
stellt ein Inverkehrbringen dar, und dieses ist nach der maßgebenden thatsächlichen
Annahme des Vorderrichters ein gewerbsmäßiges; denn der Angeklagte hat danach
in seinem Gewerbe als Lampenfabrikant und Händler mit Beleuchtungsgegen-
ständen den L.'schen Reflector an Lth. käuflich überlassen. Der Umstand, daß dies
87) „Wer vorsätzlich Exemplare eines Werkes, welche den Vorschriften des gegenwär-
tigen Gesetzes zuwider angefertigt worden sind, innerhalb oder außerhalb des Norddeutschen
Bundes gewerbemäßig feilhält, verkauft oder in sonstiger Weise verbreitet, ist nach Maßgabe
des von ihm verursachten Schadens den Urheber oder dessen Rechtsnachfolger zu entschädigen
verpflichtet und wird außerdem mit Geldstrafe nach § 18 bestraft."
8S) „Die Eintragung eines Gebrauchsmusters - im Sinne des 8 I hat die Wirkung,
daß dem Eingetragenen ausschließlich das Recht zusteht, gewerbsmäßig das Muster nachzu-
bilden, die durch Nachbildung hervorgebrachten Geräthschaften und Gegenstände in Verkehr
zu bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen." Vergl. 88 9, 10.
89) $)ic§ gilt nicht ohne Weiteres für alle strafrechtlichen Nebengesetze; es ist jeweils
besonders zu prüfen, welche Bedeutung der Begriff gewerbsmäßig hat. Vergl. van Calker
a a. O. S. 123. Seligsohn oben S. 518.
") Entscheidungen in Strafsachen Bd. X S. 401 flg. Vergl. auch Bd. IV S. 36 flg
— Gleicher Ansicht: Kl oft er mann, Urheberrecht, S. 236. Daude, Lehrbuch des deut^
schen Urheberrechts S. 64 flg. Allfeld, literarische und artistische Urhebergesetze S. 177.
van Calker, die Delicte gegen das Urheberrecht S. 122 flg. — Anderer Ansicht: Steng-
lein, die Reichsgesetze zum Schutze des geistigen Eigenthums I. Aufl. S. 26.
9l) Entscheidungen in Strafsachen Bd. XV. S. 37.
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 637
nur zum Selbstkostenpreise geschehen, nöthigte den Vorderrichter nicht zu. der An-
nahme, daß das Kaufgeschäft nicht zu dem Gewerbebetriebe des Angeklagten gehöre.
Ist aber das Kaufgeschäft von dem Angeklagten im Betriebe seines Gewerbes ge-
schlossen, so ist ohne Bedeutung, daß cs sich um ein nur einmaliges Ueberlassen
handelt. Zur GewerbSmäßigkeit des Herstellens oder Inverkehrbringens ist nicht
nothwendig, daß ein wiederholtes Herstellen oder Inverkehrbringen geschehen oder
das Inverkehrbringen sich als Theil der gewerbsmäßigen Thätigkeit darstellt, —
zu deren Zwecke geschieht. Anderenfalls würde jedem gestattet sein, in seinem
Gewerbe den Gegenstand der einem Anderen patentirten Erfindung wenigstens
einmal herzustellen und wenigstens einmal als Handelswaare in Verkehr zu bringen,
was die Rechte des Patentinhabers in hohem Grade beeinträchtigen müßte und
von dem Gesetze nicht beabsichtigt ist. Nach § 1 a. a. O. soll das Patent dem
Inhaber die gewerbliche Verwerthung der Erfindung ermöglichen und sichern, und
in dieses Recht des Patentinhabers greift derjenige ein, welcher seinerseits die Er-
findung gewerblich verwcrthct, sei es durch Herstellen oder durch Inverkehrbringen."
Die Behauptung, daß zur GewerbSmäßigkeit nicht erforderlich sei, daß die
Handlung sich als Theil der gewerbsmäßigen Thätigkeit darstellt, wird sich in solcher
Allgemeinheit schwerlich hallen lassen. Auch das Argument, daß die Zulassung
einmaliger Benutzung einer Erfindung in einem Gewerbe die Rechte des Patent-
inhabers in hohem Grade beeinträchtigen würde, dürfte nicht sonderlich schwer
wiegen; denn der Gesetzgeber hat dem Patentinhaber das Benutzungsrecht doch nicht
schlechthin, sondern nur innerhalb gewisser Grenzen Vorbehalten wollen, und es
fragt sich eben, wo diese Grenzen zu ziehen sind, ob der einmaligen Benutzung
gegenüber dem Patentinhaber bereits ein Verbietungsrecht zusteht. Daß. endlich
der. am Schlüsse der Reichsgerichtsentscheidung befindliche Hinweis auf § 1 des
Patcntgesetzes unzutreffend ist, wurde schon oben (S. 634) hervorgehoben.
Allein in der Hauptsache hat das Reichsgericht Recht: die Benutzung der
Erfindung, braucht, um gewerbsmäßig zu sein, nicht selbst den Gegenstand eines
Gewerbes zu bilden, es genügt, wenn sie in Ausübung eines Gewerbes vereinzelt
und ohne specielle Gewinnabsicht vorgenommcn wird?-)
Was spricht für die Nichtigkeit dieser Annahme?
Es ist gesagt worden, daß die GewerbSmäßigkeit im Sinne der auf Wieder-
holung und Vermögensgewinn gerichteten Absicht unvereinbar sei mit fahrlässiger
Vornahme einer Rechtsverletzung.^) Wäre diese Ansicht richtig, so müßte aller-
dings der GewerbSmäßigkeit in § 4 die andere Bedeutung („in Ausübung eines
Gewerbes") beigelegt werden; denn in § 35 wird die fahrlässige Patentverletzung
ausdrücklich anerkannt. Allein GewerbSmäßigkeit im ersteren Sinne und Fahr-
lässigkeit sind recht wohl mit einander vereinbar. Eine fahrlässige Patentverletzung
"2) Zustimmend die oben bei Note 32 stg. genannten Autoren.
93) Klein feiler, Strafrechtliche Nebengesetze S. 248 Notes, S. 858 Note 4, S.376
Note 4b.
638 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
liegt vor, wenn der Thäter die patentirte Erfindung benutzt hat in pflichtwidriger
Unkenntniß, daß an der Erfindung ein Patentrecht bestehe und daß durch sein
Handeln in dieses Recht eingcgriffen werde. Warum soll eine solche rechtswidrige
Erfindungsbenutzung nfcht geschehen können in der Absicht künftiger Wiederholung
und zum Zwecke des Vermögensgewinncs? Es handelt sich doch nicht um die Ge-
werbsmäßigkeit, welche das Bindeglied verschiedener Delicte zu einem Verbrechen
bildet, sondern um die Gewerbsmäßigkeit, welche die Thätigkeit überhaupt erst zum
Unrecht stempelt?^)
Im Uebrigen ist zu beachten, daß in den oben mitgetheilten Entscheidungen
des R.G.'s „die fortgesetzte auf Gewinn berechnete Thätigkeit" nicht von der Ge-
werbsmäßigkeit ausgeschlossen, sondern daß nur neben ihr „die Thätigkeit bei
Ausübung eines Gewerbes" als gleichwerthig anerkannt wird.
Eine andere Erwägung scheint uns der Beachtung Werth. Der Gebrauch
eines Erfindungszeugnisses in dem Sinne, daß dieser Gebrauch den Gegenstand
eines Gewerbes bildet, ist regelmäßig ausgeschlossen, cs kann vielmehr von einem
gewerbsmäßigen Gebrauche überhaupt nur in dem Sinne die Rede sein, daß der
Gebrauch bei Ausübung eines Gewerbes stattfindet. Es wird wohl gesagt, daß
der Musiker aus dem Spielen des Instrumentes ein Gewerbe macht. Allein in
allen den weitaus zahlreicheren Fällen, wo die gewerbliche Thätigkeit nicht in einer
Handlung, dem Gebrauche eines Mittels aufgeht, wo es sich vielmehr um ver-
schiedene, manigfaltig in einander greifende Maßnahmen handelt, ist ein ähnlicher
Sprachgebrauch völlig ausgeschlossen. Eine Sicherheitslampe, ein Löthapparat,
ein Ventil, die meisten Maschinen und Werkzeuge sind lediglich Hülfsmittel beim
Betriebe von Gewerben verschiedener Art, ihr Gebrauch macht aber nicht selbst
den Gegenstand eines Gewerbes aus. In all' diesen Fällen kann das Wort „ge-
werbsmäßig" nichts anderes bedeuten als „in Ausübung eines Gewerbes". Ist
diese Bedeutung aber beim Gebrauchen von Erfindungsgegenständen in zahlreichen
Fällen die einzig mögliche, so darf ihr auch bei den übrigen Arten der Benutzung
einer Erfindung (Herstellen, Inverkehrbringen, Feilhaltcn eines Erzeugnisses, An-
wenden eines Verfahrens) die Anerkennung nicht versagt werden.
Schließlich sei darauf hingewiesen, daß in der Enqueteverhandlung des Jahres
1886, auf welche der Entwurf des neuen Gesetzes verweist, ausdrücklich von
Anwendung, von Gebrauch „zu gewerblichen Zwecken" gesprochen wird?')
3. Die Fragen, ob überhaupt der Betrieb eines Gewerbes vorhanden ist,
und ob die in Betracht kommende Handlung zu diesem Gewerbebetriebe gehört,
sind thatsächlicher Natur?") Ist erstcre Frage zu bejahen, so gilt es den Umfang
9«) Bergt. Binding, Handbuch des Strafrechts, Bd. I S. 549.
96) Siehe oben bei Note 62.
96) Vehrend a. a. O. S. 129 stg. — lieber die „Gewerbsmäßigkeit" eines Geschäfts-
betriebes ist Eideszuschiebung unstatthaft; wer sich auf die Gewerbsmäßigkeit beruft, hat
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? ßZg
des Gewerbebetriebes in concreto festzustellen; derselbe kann nur individuell be-
stimmt werden. Die gewerbliche Thätigkeit des einzelnen Gewerbtreibenden kann
sich auch auf Geschäfte erstrecken, die gewöhnlich nicht in das Gebiet eines der-
artigen Gewerbes gehören. Bei allen Handlungen eines Gewerbtreibenden aber,
die möglicher Weise in den Bereich seines Gewerbes fallen können, spricht die
Wahrscheinlichkeit dafür, daß sie in Beziehung zum Gewerbe stehen.
Sehr instruktiv ist in dieser Hinsicht folgende Entscheidung des Reichsgerichts
vom 13. Januar 188797):
„Nach den Feststellungen des Ersten Richters ist dem Herdfabrikanten G.
ein Patent für die Erfindung einer einstellbaren Vorrichtung für Aufspeicherung
von Wärme in Kochherden ertheilt. Die Angeklagte, Eisenhändlerswittwe, welche
von der Patentverleihung an G. Kenntniß hatte, wünschte einen Herd, welcher
mit der durch G. erfundenen Neuerung versehen war, für ihren Privatgebrauch
zu erhalten, ließ deshalb einen Schlossergesellen, welcher früher im G.schcn Ge-
schäfte gearbeitet hatte, für sich cngagiren und von demselben zum erwähnten Zwecke
einen Herd nach G.'schem Systeme anfertigen. Angeklagte hatte zwar ihren bis-
her benutzten Kochherd verkauft, derselbe konnte jedoch nicht sofort in der Woh-
nung der Käuferin untergebracht werden und blieb vorläufig noch bei der An-
geklagten stehen. Den vollendeten neuen Herd ließ sie in ihrem Laden stehen,
wo derselbe „mit eisernem Geschirr bedeckt, an der hinteren Wand stehen blieb",
bis er in Folge des von G. gestellten Strafantrages mit Beschlag belegt wurde.
Einigen der ihren Laden besuchenden Personen zeigte sie den Herd, bemerkte jedoch
einem Zeugen gegenüber, daß ihr die Neuerung nicht praktisch scheine, während
sie einer Zeugin erklärte, daß sie den Herd nicht verkaufe, sondern in ihre
Küche stelle.
Der Vorderrichter giebt zu, daß der fragliche Herd hinsichlich der patentirten
Neuerung genau den von G. patentmäßig angefertigten Kochherden entspricht, er-
achtet aber den Thatbestand einer Zuwiderhandlung gegen § 4 des Patentgesetzes
nicht für gegeben.
Er verneint, daß eine „gewerbsmäßige" Herstellung des Herdes stattgefunden
habe, weil die Angeklagte nur einen einzigen Herd habe Herstellen lassen und den
Entschluß bekundet habe, diesen für ihren Privatgebrauch zu benutzen. Es mag
zunächst bemerkt tperden, daß die bloße Bekundung des Entschlusses, den Herd nur
zum Privatgebrauch zu benutzen, nicht entscheidend sein würde, wenn die Angeklagte
nicht auch in Wahrheit den Entschluß gefaßt und beziehungsweise die Absicht ge-
habt haben würde, den Herd nur für sich Herstellen zu lassen und zu gebrauchen;
■ allein der Zusammenhang der Entscheidungsgründe läßt darüber keinen Zweifel,
Thatsachen darzuthun, aus denen der Richter den Schluß auf Gewerbsmäßigkeit ziehen kann.
Urtheil des O.LG.'s München in Seufsert's Archiv 33b. 47 S. 355.
®7) Gareis'sche Sammlung der Entscheidungen in Patentsachen Bd. VI. S. 145 flg.
640 Sch an je, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
daß der Erste Richter als feststehend, annahm, die Absicht der Angeklagten sei le-
diglich auf Benützung des HerdeS zu ihrem Privatgebrauche gerichtet, und beschränkt
gewesen. Unter dieser Boraussetzung konnte der Erste Richter allerdings annehmen,
daß eine „gewerbsmäßige" Herstellung im Sinne des § 4 nicht vorliege.
Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit ist im Patentgesetze kein anderer als in
der Gew.O. und sonstigen neueren Gesetzen. Er erfordert regelmäßig eine auf
Gewinn oder Erwerb gerichtete Thätigkcit, welche fortgesetzt entwickelt wurde oder
nach dem Willen des Handelnden fortgesetzt werden foflte.®8) Dies wird be-
stätigt durch den Bericht der zur Berathung des Entwurfes zusammengesetzten
Kommission, welcher hier von besonderer Bedeutung ist, weil der Zusatz des
im Regierungsentwurfe fehlenden Wortes „gewerbsmäßig" erst von der Kom-
mission beschlossen wurde. Dieser Bericht sagt in § 4, daß „im Allgemeinen"
— und diese Worte stehen im Gegensätze zu den unmittelbar vorher besprochenen
Ausnahmen nach Alinea 2 — „auch nach Ansicht der Kommission die Wirkung
des Patentes ein Exclusivrecht des Patentinhabers nur insofern begründen" solle,
„als es sich um die gewerbsmäßige Allsnutzung der Erfindung handelt". Von einer-
gewerbsmäßigen Ausnutzung kann aber selbstverständlich nur da die Rede sein, wo
es sich um eine fortgesetzte oder fortzusetzende, auf Erwerb gerichtete Thätigkeit,
nicht aber um einen einzelnen Fall privater Benützung hanvelt.
Die Revision macht nun allerdings geltend, daß der Begriff der Gewerbs-
mäßigkeit hier trotz der beabsichtigten privaten Benützung um deßwillen ange-
nommen werden müsse, weil die patentirte Erfindung von der Angeklagten in
ihrem eigenen Gewerbebetriebe durch ihre gewerblichen Arbeiter und somit, weil
in den Rahmen einer gewerbsmäßigen Thätigkeit fallend, auch „gewerbsmäßig" im
Sinne des Gesetzes hergestellt worden sei. Dieser Ansicht kann jedoch nicht bei-
getreten werden. Zuzugeben ist, daß, wenn eine Patentverletzung in einem' ver-
wandten Gewerbe vorgenommen wird, regelmäßig auch eine einmalige Herstellung
des patentirten Gegenstandes genügen wird, um sie als eine gewerbsmäßige er-
scheinen zu lassen, weil beim Gewerbetreibenden, welcher einen in sein Gewerbe
einschlagenden Gegenstand Herstellen läßt, thatsächlich stets die Bermuthung dafür
spricht, daß dieser Gegenstand gleich den sonstigen im Gewerbebetrieb gefertigten
Maaren zum Zwecke des Gelderwerbes und als ein Produkt der fortgesetzten Aus-
übung des gcsammten Gewerbebetriebes hergestellt wurde. Allein eine Rechts-
siction, die selbst durch den Nachweis des Gegentheils nicht ausgeschlossen werden
könnte, vermag hierdurch nicht geschaffen zu werden. Wenn sich der Richter nach
den Umständen des einzelnen Falles zu überzeugen vermag, daß ein Gewerbe-
treibender einen bestimmten Gegenstand ausnahmsweise nicht zum Zwecke des Ver-
kaufs und der Erlangung von Geivinn, sondern lediglich für seinen Privatgebrauch
habe Herstellen lassen, wenn also die allerdings beim Gewerbetreibenden der Regel
s8) Innerhalb dieses allgemeinen Rahmens wird aber derBegriffderGewerbsmäßig-
kest von den Reichsgesetzen, wie oben dargelegt, verschieden differenzirt.
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 641
nach vorauszusetzende auf Erwerb gerichtete Absicht ausdrücklich ausgeschlossen ist,
dann kann auch der Gewerbetreibende nicht anders behandelt werden, als der
Privatmann, welcher einen patentirten Gegenstand zu eigenem Gebrauche für sich
hergestellt hat.
Es ließe sich , allenfalls noch einwenden, daß der Gewerbtreibende, welcher
den patentirten Gegenstand im eigenen Geschäfte fertigen läßt, ihn regelmäßig
billiger erlangen wird, als wenn er ihn in legaler Weise käuflich erwirbt, und
daß er insofern gleichwohl um eines Gewinnes willen die Herstellung bewirkt habe;
allein abgesehen davon, daß es sich hierbei nicht um einen Geschäftsgewinn im ge-
wöhnlichen Sinne handelt, fehlt es da, wo die Beschränkung auf eine einmalige
Herstellung von vornherein feststeht, an der Absicht, mit dem ftaglichen Gegen-
stände fortgesetzt Gewinn zu erzielen,, wie dies der Begriff der Gewerbsmäßigkeit
voraussetzt.
Nicht Alles, was ein Gewerbtreibender in seiner Werkstätte Herstellen läßt,
muß daher als gewerbsmäßig hergestellt angesehen werden, sondern nur dasjenige,
was er in Ausübung seines Gewerbes und zum Zwecke des Erwerbes Her-
stellen läßt."
Diese Ausführungen des Reichsgerichts sind zutreffend. Ein Punkt aber
bedarf der Hervorhebung.
Das Reichsgericht erblickt in dem Fehlen der Gcwinnabsicht ein Indiz,
welches gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit spricht; es sagt, daß der Be-
griff der Gewerbsmäßigkeit die Gewinnabsicht voraussetze. Hierzu möchten wir
Folgendes bemerken.
Bei einer accessorisch gewerbsmäßigen Handlung braucht eine besondere, un-
mittelbare Gewinnabsicht, d. h. abgesehen von der allgemeinen, welche dem ganzen
Gewerbebetrieb zu Grunde liegt, ebensowenig vorhanden zu sein, wie eine Wieder-
holungsabsicht. Seydel"b) sagt: „Es kann einer Einzelleistung innerhalb eines
Gewerbebetriebes die Eigenschaft einer gewerblichen Thätigkeit nicht schon um
dessentwillen abgesprochen werden, weil für diese eine Bezahlung nicht erfolgt. Es
genügt, daß sie zur Förderung des Gewerbebetriebes und damit zur gewerblichen
Gewinnerzielung gehört. Es ist z. B. ganz entschieden eine Handlung des Ge-
werbebetriebes, wenn, wie dies in Paris vielfach geschieht, Modewaarenmagazine
an die Besucher unentgeltlich Erfrischungen abgeben, da hier der Zweck nicht Frei-
gebigkeit, sondern Anlockung von Kundschaft, demnach Gewinnerzielung ist. Wenn
also etwa ein solcher Magazinsinhaber Branntwein oder Liqueure ohne Bezahlung
an Kunden verabreicht, so fällt er nach deutschem Rechte zweifellos unter 33 der
Gew.O. Ebenso macht sich, fügen wir hinzu, einer Patentverletzung schuldig der
•®) a. a. O. S. 2. Vergl. auch die Entscheidungen des Oberlandesgerichts zu Dresden
in den Annalen dieses Gerichtshofes Bd. Hl, S. 466 flg. und Bd. XV S. 199. Desgl.
Reger, Entscheidungen der Gerichte und Verwaltungsbehörden Bd. I S. 350, Bd. Ill
S. 364, Bd. IX. S. 1. Bd. XV S. 3 flg. S. 116 flg.
Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. V, 41
642 Schanze, §8as ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Ersindung zu verstehen?
Magazinsinhaber, der sich zur unentgeltlichen Verabreichung der Getränke, unbefugt
eines patentirten Automaten bedient, der Fabrikant der ohne Erlaubniß des Be-
rechtigten einen patentirten Artikel herstellt, um denselben seinen Kunden als Weihnachts-
gabe zu schenken. Das Reichsgericht selbst hat in der oben bei Note 91 mitgetheilten
Entscheidung zutreffend hervorgehobcn, der Umstand, daß der Angeklagte den Reflector
zum Selbstkostenpreise verkauft habe, nöthige nicht zu der Annahme, daß das
Kaufgeschäft nicht zu dem Gewerbebetriebe des Angeklagten gehöre. Solche Zu-
gehörigkeit ist auch dann nicht schlechthin ausgeschlossen, wenn die Waare io con
creto unter dem Selbstkostenpreise abgegeben wird?-») i»»)
4. Die meisten Schriftsteller stimmen darin überein, daß im Gegensatz zu
der dem Patentinhaber vorbehaltenen gewerbsmäßigen Benutzung, , die Beimtzung
zu Lehr- und Studienzwecken gemein frei sei.
Ist diese Ansicht richtig?
"">) Bergt. Gareis a. a. O. S. 88 Abs. 2, Rosenthal a. a. O. S. 123
Note 14 a. E.
ioi) Der Vollständigkeit wegen sei noch die Entscheidung des Reichsgerichts vom
10. November 1894 mitgetheilt: „Der Angeklagte hat sich zwar nicht dadurch strafbar ge-
macht, daß er eine Nachbildung vornahm, da er das Muster nur ein Mal und nicht gewerbs-
mäßig nachbildete. Es handelt stch indeß im vorliegenden Falle nicht um die Nachbildung,
sondern um den Gebrauch. Das Gericht hat nicht die Nachbildung, sondern den Gebrauch
des durch die Nachbildung hervorgebrachten Geräths für wesentlich erachtet, und hat hierin
eine strafbare Handlung gefunden, weil cs annahm, daß das Geräth gewerbsmäßig gebraucht
worden sei. Diese Annahme beruht auf zutreffenden Erwägungen. Das Wort „gewerbs-
mäßig" in 8 4 des Gesetzes betr. den Schutz von Gebrauchsmustern bezieht stch auf sämmt-
liche Fälle der Verletzung des Schutzrechts, so daß der Gebrauch eines durch Nachbildung
hervorgebrachten Geräths nur dann unter § 4 und folgeweise 8 10 des Gesetzes fällt, wenn
er gewerbsmäßig geschieht, während durch einen anderweitigen Gebrauch, insbesondere eine»
solchen zu häuslichen Zwecken, das Schutzrecht nicht verletzt werden kann.» Unter Gewerbs-
mäßigkeit ist auch bei der Auslegung dieses Gesetzes eine aus fortgesetzten Erwerb gerichtete
Thätigkeit, demnach aber unter gewerbsmäßigem Gebrauche jede Benutzung bei dem Betriebe
eines Gewerbes zu verstehen. Einen derartigen Gebrauch hat der Angeklagte gemacht. Fest-
gestellt ist, daß der Angeklagte in seinem landwirthschaftlichen Betriebe Butter zum Zwecke
des regelmäßige» Verkaufs erzeugt, daß er das nachgebildete Geräth etwa drei Male in seiner
Wirthschaft gebraucht und mittels desselben Butter hergestellt, und daß er einen Theil auch
dieser Butter ebenso wie die anderweitig erzeugte verkauft hat. Hieraus ist gefolgert, daß
der Angeklagte den in Rede stehenden Apparat gewerbsmäßig gebraucht habe. Dies ent-
spricht dem Wortlaut und Zweck des Gesetzes, denn durch die oben erwähnte Vorschrift soll
in gleicher Weise wie durch 8 4 des Patentgesetzes vom 7. April 1891 einerseits zwar nur
der gewerbsmäßige Gebrauch, andererseits aber „die gewerbliche Benutzung im weitesten
Sinne, insbesondere auch diejenige im Bereiche der Land- und Forstwirthschaft, des Bergbaues,
des Verkehrswesens u. s. w.", ebenso wie „die Verwendung als Hülssmittel der gewerblichen
Production" getroffen werden (vergl. Motive zum angezogenen Patentgesetze). Als Hülfs-
mittel der gewerblichen Production aber ist ein Apparat verwendet, falls er im Gewerbe-
betriebe benutzt ist, und die mittels desselben gewonnenen Erzeugniffe ebenso wie die anderen
Erzeugnisse des Gewerbebetriebes verwerthet sind." — Blatt für Patent-Muster u. Zeichen-
wesen Ad. I S. 231 flg. . .
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 643
Es liegt auf der Hand, daß die hervorgehobenen Zwecke nur beim Herstellen
und Gebrauchen eines Erzeugnisses, sowie beiyr Anwenden eines Verfahrens, nicht
aber beim Inverkehrbringen und Fcilhalten eines Erzeugnisses in Betracht komiyen.
Die Benutzung zu Studienzwecken ist häufig eine private, nicht gewerbs-
mäßige und deshalb gemeinfrei. Allein.auch in Fabriken und sonstigen Gewerbe-
betrieben giebt es Laboratorien und Versuchsstationen, um wissenschaftliche Studien
für die praktischen Zwecke des betreffenden Gewerbes anzustellen; wird eine Er-
findung bei solchen Studien benutzt, so dürste der Benutzung, da sie für die
Zwecke des Gewerbes geschieht, die Gewerbsmäßigkeit kaum abzusprechen sein.
Daß die Lehrthätigkeit nicht ohne Weiteres außerhalb der gewerbsmäßigen Thätig-
keit liegt, haben wir bereits oben nachzuweisen versucht. Es kann sich also nicht
schlechthin um einen Gegensatz zwischen Studium und Belehrung einerseits und
gewerbsmäßiger Thätigkeit andererseits handeln, der behauptete Unterschied muß,
wenn überhaupt vorhanden, anderswo liegen.
Nehmen wir an, daß ein Kenner der Naturwissenschaften berufsmäßig gegen
Entgelt über Stoffe aus dem Gebiete seines Wissens unter Vornahme von Expe-
rimenten und Demonstrationen Vorträge hält. Darf er hierbei einen patentirten
Gegenstand Herstellen, sich eines patentirten Instrumentes bedienen, ein patentirtes
Verfahren anwenden?
Ga reismeint, daß einem Professor der Mechanik nicht verboten sei,
seinen Schülern ein patentirtes Werkzeug, das er nicht vom Patentinhaber selber
bezogen, unter demonstrativer Benutzung vorzuzeigen; daß einem Professor der
Chemie nicht verboten sei, Kolbe's patentirte Erfindung seinen Schülern zu zeigen
und Salicylsäure auf dem von Kolbe erfundenen Wege hezustellen.
Gareis hat Recht. Allein wie steht eS dann, wenn, um bei unserem Bei-
spiele zu bleiben, der Vortragende das patentirte Instrument nicht demonstrirt,
sondern als Hülfsmittel bei der auf ein anderes Object gerichteten Demonstration
benutzt, also z. B. sich eines patentirten Fernrohrs bedient, nicht um die Gesetze
der Optik, nach denen es construirt, und die Errungenschaften der Mechanik,
welche es aufweist, darzuthun, sondern um astronomische Erscheinungen vorzuführen?
Oder wenn er sich der nach einem patentirten Verfahren hergestellten Salicyl-
säure bedient, um ein anderweites Verfahren, bei welchem Salicylsäure eine Rolle
spielt, experimentell demonstriren zu können? Wir sind der Ansicht, daß er zu
solcher Benutzung der Erfindung nicht berechtigt ist.
. . Worin liegt der Unterschied, zwischen diesen und den von Gareis erwähnten
Fällen? In dem Zwecke der Benutzung!.
. Gareis108) sagt: „Jeder Gebrauch, welcher von der patentirten Maschine rc.
-«-) a. a. O. S. 90, 92.
10S) o. a. D. S. 92. — Bergt, auch von Calker a. a. O. S. 151: „Als Gebrauchen
eines patentirten Gegenstandes ist jede Verwendung desselben zu dem seiner Bestimmung
entsprechenden Zwecke zu betrachten."
41*
644 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehe»?
zu einem anderen Zwecke als zur Befriedigung gerade deS wirthschaftlichen Be-
dürfnisses, zu dessen Befriedigung die patentirte Sache oder Methode laut Patent-
bescheinigung bestimmt ist, liegt außerhalb der Patentverletzung und im Rechte
des Publikums." Damit ist, wenn auch in nicht ganz zutreffender Formulirung
dem richtigen Gedanken Ausdruck verliehen.
Jede Erfindung will eine Veränderung in der Außenwelt herbeiführen, be-
zweckt die Erreichung eines Effectes. Dieser Effect ist einem weiteren Zwecke dienst-
bar, befriedigt irgend ein menschliches Bedürfniß. Letzteres braucht nicht gerade
wirthschaftlicher Natur zu sein; die Erfindung kann z. B. astronomischen, medi-
cinischen, künstlerischen Zwecken dienen oder den Spieltrieb befriedigen.
Damit nun die Benutzung einer Erfindung im Sinne von 8 4 des Patent-
gesctzes vvrlicge, muß die Ausführung der Erfindung, d. h. die Herstellung
pes Erzeugnisses oder die Anwendung des Verfahrens geschehen in der Absicht,
eine Veränderung in der Außenwelt herbeizusühren, einen thatsächlichen Erfolg zu
erreichen, nicht aber in der Absicht, Natur und Wesen der Erfindung kennen zu
lernen, bez. diese Kcnntniß zu verbreiten. Die Ausführung einer Erfindung ist
„Benutzung" im Sinne von 8 4 wenn sie aus praktischem, nicht, wenn sie aus
theoretischem Interesse geschieht.
Handelt es sich aber um den Gebrauch eines Erfindungserzeugnisses, so
muß derselbe den« Wesen und Zwecke der Erfindung entsprechen, damit die „Be-
nutzung einer Erfindung" vorliegt. Wird ein Dampfkessel als Belastungsmaterial,
ein chirurgisches Instrument als Feuerhaken, ein Ventil als Rohmetall verwendet,
so liegt zwar ein Gebrauch des Erfindungsgegenstandes vor, aber nicht ein
solcher, der sich als Benutzung einer Erfindung darstellt. Das Gleiche gilt
von dem Gebrauche zum Zwecke der Erkenntniß der Erfindung. Eine Erfindung
kann sehr wohl Erkenntnißzwecken dienen, man denke an ein Fernrohr zur Be-
obachtung astronomischer Vorgänge; und der Gebrauch diesem theoretischen Zwecke
entsprechend ist gewiß Benutzung im Sinne von 8 4. Allein der Erkenntnißzweck
muß immer ein externer, außerhalb der Erfindung selbst gelegener sein.. Eine Er-
findung, die ihre eigene Erkenntniß zum Zwecke hat, ist ein Unding. Der Gebrauch
eines Erfindungserzeugnisses, um das Wesen der Erfindung, welche durch das
Erzeugniß verkörpert wird zu erkennen, ist Benutzung zu einem der Erfindung
fremden Zwecke und fällt, deshalb, gleichviel ob er gewerbsmäßig geschieht oder
nicht, niemals in den Bereich des 8 4 cit.104)
Der Satz, daß die Verwendung von Erfindungen zu Studien- und Lehr-
zwecken gemeinfrei sei, ist also nur innerhalb bestimmter Grenzen richtig und.
insoweit auch nicht schlechthin deshalb, weil diese Verwendung keine gewerbsmäßige
Thätigkeit ist, sondern unter Umständen deshalb, weil diese Verwendung keine Be-
nutzung im Sinne von 8 4 des Patentgesetzes ist.
,04) Ueßereinftimmcnb Köhler, Patentrecht, S. 105 unten. Siehe oben bei Note 12.
Sch anze. Was ist unter gewerbsmäßiger Benützung einer Erfindung zu verstehe»? 645
IV.
1. Eine wichtige Frage steht noch offen: Setzt die gewerbsmäßige Benutzung
einer Erfindung im Sinne von 8 4 des Patentgesetzes nothwendig- die Absicht
des Vermögenserwerbes voraus?
Die Absicht, Vermögen zu erwerben, ist nicht zu verwechseln mit der Ab-
sicht, den erlangten Vermögenserwerb eigennützig zu verwenden. Letztere Absicht
ist zweifellos nicht erforderlich. Die Gewerbsmäßigkeit ist mit der Absicht, die
Erträgnisse des Betriebes anderen Personen oder dem Gemeinen Besten zuzu-
wenden, wohl vereinbar. „Ob der pekuniäre Gewinn das eigentliche Motiv ist,
aus welchem ein Gewerbe betrieben wird, ist für den Begriff des letzteren ganz
unerheblich.""")
Die zur Entscheidung gestellte Frage umfaßt insbesondere Fälle folgen-
der Art:
a) Ein privatrechtlicher Verein (Gesellschaft oder juristische Person), der die
Lieferung billiger Maaren an seine Mitglieder zum Zwecke hat, läßt den Gegen-
stand einer Erfindung Herstellen und vertreibt ihn ohne jeden Gewinn an seine
Mitglieder. Man denke an Consumvereine, Beamten- und Lehrervereinigungen.
Oder eine Vereinigung dieser Art nimmt an der Stätte ihres Betriebes für die
Zwecke desselben einen patentirten Gegenstand in Gebrauch.
b) Eine öffentlich-rechtliche Korporation (Staat, Gemeinde rc.) braucht eine
Erfindung — durch Herstellung, Anwendung oder Gebrauch s— ohne Absicht des
Vermögenserwerbes für ihre eigenen Zwecke. Der Staat läßt z. B. in seinen
Gewchrfabriken ein patentirtes Verfahren auwenden, auf seinen Schiffswerften
patentirte Schiffe Herstellen, bedient sich in seinen Münzstätten einer patentirten
Prägevorrichtung. Eine Stadtgemeinde gebraucht zur Erzeugung der zur Be-
leuchtung der öffentlichen Straßen und Gebäude dienenden Electricität eine patentirte
Maschine. Eine Kirchgemeinde bedient sich zur Heizung des Gotteshauses einer
patentirten Heizungsanlage. Eine Behörde gebraucht zur Aufbewahrung ihrer
Aktin rc. patentirte Schränke. .
. In den Fällen unter a ist die auf Vermögenserwerb gerichtete Absicht und
dackit die Gewerbsmäßigkeit gegeben, wenn der Verein planmäßig in Gewinnab-
sicht auch an Nichtmitglieder Maaren abläßt106) oder wenn Herstellung und Ver-
trieb der Maaren nicht von einer Gegenseitigkeitsgesellschaft, sondern von einer Aktien-
gesellschaft ausgeht.
Etwas Aehnliches gilt auch von den Fällen unter d. Geht der Betrieb
"°) Lab and, Das Staatsrecht des Deutschen Reichs, 3. Stuft. Bd. IL S. 49. —
Seydet a. a. O. S. 2 Note 4. — Köhler, Patentrecht S. 98. — Rosenthat, Patent-
gesetz, S. 122.
*“)'SSergl. Gottdammer's Archiv, 58b. XXV, S. 351; Entscheidungen des
Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. XXV111, S. 313 fig.; Entscheidungen des Reichs-
gerichts in Strafsachen, Bd. X, S . 112 fig.
646 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
zugleich auf Vermögenserwerb, indem der Staat nicht nur vereinzelt, sondern plan-
mäßig gegen Entgelt für fremde Besteller Gewehre, Schiffe, Münzen Herstellen
läßt, indem das städtische Electricitätswerk gegen Bezahlung für Privatpersonen
Leuchtkraft liefert, so ist ein Gewerbebetrieb vorhanden. Denn eine Thätigkeit ver-
liert den Charakter der gewerblichen dadurch nicht, daß sie von einem Subjekte
des öffentlichen Rechts und zugleich zur Deckung des eigenen Bedürfnisses vor-
genommen wird."')
Wir beschäftigen uns im Folgenden ausschließlich mit solchen Fällen, in denen
die Erwerbsabsicht fehlt.
2. Wie aus den Darlegungen unter I. und II. erhellt, ist man geneigt,
Fälle, in denen es an einer Erwerbsabsicht fehlt, in weitem Umfange als unter
die Bestimmung in § 4 des Patentgesetzes fallend anzusehen.
Fragt man nach der Begründung dieser Meinung, so bekommt man recht
allgemeine Betrachtungen zu hören. Man beruft sich auf den Zweck des Patent-
schutzes überhaupt. „Geht man davon aus — heißt eg108) — daß das ge-
währte Patent ein Entgelt dafür ist, daß der Erfinder daS ihm zugehörige geistige
Eigenthum nach Verlaus einer verhältnißmäßig sehr kurzen Schutzdauer der All-
gemeinheit preisgiebt, so muß man doch sofort zu dem Schluß gelangen, daß der
Entgelt, der ihm dafür zu gewähren ist, bestehen muß in einem außerordentlich
starken Schutz während der Zeit, in der er sich im Besitz desselben befindet; denn
wenn dieser Schutz nicht ein sehr starker ist, so würde auch der Anreiz, die Er-
findung der Allgemeinheit preiszugeben, doch nur ein sehr schwacher sein und der
Effekt, den das Gesetz überhaupt erzielen soll, das Nationalvermögen zu fördern
durch die Anregung zur Erfinderthätigkeit und zur Veröffentlichung ihrer Er-
gebnisse würde verfehlt sein." -
Mit solchen Erwägungen legislativer Natur läßt sich unseres Erachtens dem
positiven Rechte nicht beikommen. Verdienten sie Beachtung, so müßte man das
Wort „gewerbsmäßig" schließlich ganz wegdisputiren. „Denn es ist absolut nicht
einzusehen, hat man geltend gemacht, weshalb Privatleute, deren eigener Bedarf
in Frage kommt, dem Erfinder nicht auch eine Entschädigung zahlen sollten. Wenn
sich Jemand ein Haus baut, so kann er eine Menge patentirter Gegenstände on-
wenden (Oefen, elektrische Lampen, Thürschlösser und Verschließer, Hebevorrichtungen
rc.) ohne dafür eine Gebühr zu entrichten. Weshalb dieser Hausbesitzer aber frei
ausgehen soll, dafür liegt auch nicht der mindeste Grund vor. Es ist nicht ein-
zusehen, weshalb man dem reichen Privatmann, der sich eine Menge von pa-
107) Behrend a. a. O. S. 95 Note 9 S. 102 flg., Lab and a. a. O. Bd. II
S. 60 fig., Seligsohn in der Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz Bd. HI S. 172.
— Ter Umstand, daß die Reichs-Gew.O. abgesehen von den Vorschriften in §§ 16 flg. nur
auf Privatunternehmungen Anwendung findet, giebt natürlich keinen Anlaß, allen öffentlichen
Betrieben den Charakter des Gewerbes abzusprechen.
*08) Katz, Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz Bd. III S. 169 flg.
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 647
tentirten Gegenständen aus dem Auslande verschaffen und für sich in Ge-
brauch nehmen kann, die Benutzung einer patentirten Erfindung kostenlos gestatten
soll.""»)
Die Sache liegt äe lege Iota doch so: der Patentschutz soll nicht ein „außer-
ordentlich" starker, sondern im Interesse der dem Patentberechtigten gegenüber
stehenden Personen ein begrenzter sein. Der Gesetzgeber ist mit Absicht und Bewußt-
seiit nicht gewillt, dem Patentinhaber jedwede Benutzung der Erfindung ausschließ-
■ lich einzuräumen; es soll demselben nur diejenige Benutzung Vorbehalten sein, die
sich als eine „gewerbsmäßige" qualificirt. Es gilt nicht zu prüfen, ob diese
Grenze der „Gewerbsmäßigkeit" Billigung verdient, sondern lediglich, wo sie zu
ziehen ist.
Um letztere Aufgabe zu lösen, empfiehlt es sich zwei Fragen gesondert von
einanderzuhalten:
1. Setzt der Begriff „Gewerbe" die Absicht des Vermögenserwerbes
voraus?
2. Setzt der Begriff „gewerbsmäßig" die Absicht des Vermögenserwerbes
voraus?
Wir werden sehen, daß die Bejahung der ersten Frage nicht ohne Weiteres
die Bejahung der zweiten im Gefolge hat.
3. Man hat wohl bestritten , daß es in den oben unter 1 a und d auf-
geführten Fällen an der Absicht des Vermögenserwerbes fehle. Man wendet ein:
„der Staat steckt doch den Nutzen, den jeder private Industrielle bei Herstellung
der Gewehre haben würde, in die Tasche dadurch, daß er sie für den Selbst-
kostenpreis acquirirt. Und ebenso ist es bei Schiffsbauten; er würde, wenn er die
Schiffe aus Privatwersten Herstellen ließe, dafür die Selbstkosten und den Unter-
nehmergewinn zu zahlen haben, so aber, wenn er sie selbst baut, steckt er den
Unternehmergewinn in seine Tasche."110)
. Auf diesem Wege dürfte aber schwerlich ein Einklang mit der herrschenden
Meinung zu erzielen sein. Denn dieselbe hält fest daran, daß es sich beim Ge-
werbe um berufsmäßige Arbeitstheilung und verkehrsmäßigen Erwerb, um die
Erzeugung von Tauschwerthen und Erzielung eines Einkommens handelt."*)
Gold sch midt*") sagt: dem Gewerbe ist der Gewinnzweck (Erzielung eines
Einkommens) wesentlich.
S eijbet113) ist gleicher Ansicht und hebt ausdrücklich hervor, daß es nicht
genüge, wenn überhaupt ein Vermögensvortheil, etwa eine Ersparung erzielt werde.
Bei Thöl *") heißl es: Gewerbe ist eine auf die Dauer berechnete Nah-
~ "-^Patentanwalt 1890 S. 2273 flg., S. 2291.
u0) So Henneberg, Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz, Bd. III S. 174.
m) Vergl. Bücher und Lehr a. a. O.
-") Handbuch I. Bd. 2. Aust. S. 409 Nr. 14 u. S. 454.
"->) a. a. O. S. 2.
Handelsrecht I. Bd. 5. Aust. § 30.
648 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
rüngsqüelle; dem Gewerbe ist die Absicht des Gewinnes, die Spemlation wesent-
lich. Die Spekulation erwartet Unterschied der Preise, der Anschaffung und der
Veräußerung der Sache an verschiedenen Orten oder zu verschiedenen Zeiten oder
erwartet Unterschied der Preise der Herstellung und der Vergütung der Leistung.
Ehrenberg"°) sagt zwar, daß der Versicherungsbetrieb der Gegenseitig-
keitsgesellschaften gleich dem der Aktiengesellschaften einen völlig gewerblichen Cha-
rakter trage, wenngleich er nicht Erwerbszwecke verfolge; allein er hält es doch für
mindestens sehr zweifelhaft, ob man bei den Gegenseitigkeitsgesellschaften, die ja.
nicht auf Erwerb ausgehen, von einem gewerbemäßigen Betriebe im Sinne des
H.G.B.'s sprechen kann.
Und wenn Laband"") geltend macht, daß für den Begriff eines Gewerbes
allein maßgebend fei die planmäßige Vornahme von Rechtsgeschäften und thatsäch-
lichen Verrichtungen zur Erreichung eines wirthschaftlichen Erfolges für den
Unternehmer, so stellt er sich nicht in Widerspruch mit der herrschenden Meinung
da er unter „wirthschaftlichen" einen „pekuniären" Erfolg versteht?")
Eine Absicht des Vermögenserwerbes in dem allgemein anerkannten Sinne,
wie er soeben dargelegt wurde, ist in den Fällm 1. a und b offensichtlich nicht
Vorhänden. Die Absicht der Vereine, des Staates, der Gemeinden geht nicht
dahin, für den Verkehr, für den Markt Tauschwerthe zu erzeugen, um durch deren
Umsatz"") Geld zu verdienen, sie wollen lediglich ihre eigenen Bedürfnisse be-
friedigen."") Ihre Thätigkeit, die gewiß eine wirthschaftliche ist, gleicht hierin der
Hauswirthschaft, dem Haushalte der Privatpersonen. Der Haushalt begreift nicht
blos die Verwaltung und Verwendung des durch gewerbliche Thätigkeit Erworbenen
für die persönlichen Zwecke, sondern auch die lediglich dem eigenen Bedürfe die-
nende Produktion."") Die Hauswirthschaft bildet einen geschlossenen Kreis, hat
den Zielpunkt ihrer Bestrebungen im Innem und trägt mehr den Charakter der
Selbständigkeit. DaS Gewerbe, bedingt durch Tausch und Arbeitstheilung, ist da-
"5) Versteh erungsrecht I. Vd. S. 35, 108 flg. Vergl. auch Goldschmidt a. a. O.
8 49 S. 582 flg. Anschü^tz und Völd erndorff, Kommentar zum H.G.B. III S. 24.
"«) Staatsrecht, 3. Aufl. Bd.ll S. 49.
ll7) Vergl. auch die Entscheidung des Reichsgerichts oben bei Note 97 a. E.
i38) „Umsatz greift erst ein, wenn aus dem Haushalte heraus für fremde Haushaltungen
producirt wird, um die Producte der letzteren einzutauschen." Gustav Cohn, Grundlegung
der Nationalökonomie S. 455.
119) Die unter a und b geschilderten Verhältnisse stehen wohl unter dem allgemeinen
Gesichtspunkte von Leistung und Gegenleistung, sie entziehen sich aber den ökonomischen Ka-
tegorien, die aus der Tauschwirthschaft resultiren.
. 12°) Es mutz allerdings zugegeben werden, daß durch die Berufsbildung und Arbeits-
theilung der productive Theil der häuslichen Wirthschaftsaufgaben mehr und mehr ge-
schmälert wird. Zu vergl. Lehr, Production und Consumtion in der Volkswirthschast,
d-S fly. . .
Sch anze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 649
.gegen nach Außen gerichtet, auf die Verhältnisse des Marktes angewiesen und von
ihnen abhängig.'?') Dort Eigenproduction, hier Kundenproduction.
Aus diesen Darlegungen erhellt, daß die' an erster Stelle aufgeworfene Frage,
ob der Begriff „Gewerbe" die Absicht des Vermögenserwerbes voräussetze, bejaht
werden muß, wenn man sich nicht in grund- und aussichtslosen Widerspruch mit
der allgemein anerkannten Auffassung setzen will.
4. Die Unentbehrlichkeit der aus Vermögenserwerb gerichteten Absicht für
den Begriff des Gewerbes läßt aber gleichwohl die Möglichkeit offen, daß die
nämliche Absicht für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des Pa-
tentgesetzes nicht wesentlich ist. -
Um in dieser Hinsicht zu einem sicheren Ergebnisse zu gelangen, ist zweierlei
zu prüfen:
a) ob die Entbehrlichkeit der mehrgedachten Absicht sich im Allgemeinen mit
dem Sprachgebrauche verträgt;
b) ob sachliche Argumente dafür sprechen, daß speciell im Patentgesetze für
den Begriff gewerbsmäßig diese Absicht unerheblich ist.
Ist die erste Frage zu verneinen, so ist nur schwer zur Bejahung der zweiten
zu gelangen. Andrerseits schließt die Bejahung der ersten nicht ohne Weiteres die
Bejahung der zweiten Frage ein.
Was die erste Frage anbelangt, so ist davon auszugehen, daß gewerbs-
mäßig soviel bedeutet wie „nach Art und Maß eines Gewerbes". Damit kann,
wie wir oben S. 635 flg. sahen, gesagt sein: die gewerbsmäßige Thätigkeit ist
selbst ein Gewerbe, oder aber: sie geschieht in Ausübung eines Gewerbes. Diese
beiden Modalitäten erschöpfen aber nicht die Möglichkeiten, welche die Gewerbs-
mäßigkeit umschließt.
„Nach Art und Maß" verlangt nicht nothwendig volle Uebercinstimmung,
sondern begnügt sich mit bloßer Gleichartigkeit oder Aehnlichkeit. Von Ge-
setzmäßigkeit socialer Erscheinungen wird z. B. gesprochen, um kund zu thun, daß
von einem den Erscheinungen zu Grunde liegenden eigentlichen Gesetze nicht die
Rede sein könne, daß die Principien, auf welchen die Erscheinungen beruhen, nur
Gesetzesanalogie aufweisen. „Mäßig" heißt auch soviel wie „gewissermaßen";
„gewerbsmäßig" handeln kann dieselbe Färbung Haben, wie das lateinische quasi
ärtem exercere.
Es ist daher sprachlich gestattet, unter gewerbsmäßiger Benutzung im
Sinne von § 4 des Patentgesetzes auch eine Benutzung zu verstehen, die gewisser-
maßen nach Art eines Gewerbes vor sich geht, die so auösieht, wie eine Benutzung^
die ein Gewerbe ausmacht. . ;
Eine solche Gewerbeähnlichkeit aber ist gegeben, wenn eine Thätigkeit vor-
liegt, welche die Berufsmäßigkeit, die Planmäßigkeit, die Wiederholungsabsicht, die
121) Lehr a. o. O. S. 86, Cohn a. a. O. 6. 465 flg.
650 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
dem Gewerbe eigen ist, aufweist, dagegen der beim Gewerbe wesentlichen Erwerbs-
absicht ermangelt. Nennen wir im Gegensätze zum Gewerbe eine Thätigkeit, die
in Wiederholungsabsicht, nicht aber in Erwerbsabsicht ausgeübt wird, eine gewerbs-
ähnliche Thätigkeit, so würde.also gewerbsmäßig auch diejenige Benutzung einer
Erfindung sein, die eine gewerbsähnliche Thätigkeit ausmacht.
Die Benutzung muß aber, um in diesem Sinne gewerbsmäßig zu sein, den
Gegenstand der gewerbsähnliche» Thätigkeit bilden; es genügt nicht , wenn eine
Benutzung vorliegt, die blos in Ausübung einer gewerbsähnlichm Thätigkeit er-
folgt. Denn es ist Mit dem Sprachgebrauch« unvereinbar, eine Benutzung als
gewerbsmäßige zu bezeichnen, die nicht selbst gewerbsähnlich ist, sondern nur bei
Gelegenheit, nur in Ausübung gewerbsähnlicher Thätigkeit vor sich geht.
Daß das Patentgesetz wirklich die gewerbsähnliche Benutzung unter der
gewerbsmäßigen Benutzung mitbegreift, ergiebt sich unseres Erachtens aus folgenden
Argumenten.
Die Beschränkung des ausschließlichen Benutzungsrechtes des Patentinhabers
auf die gewerbsmäßige Benutzung ist aus Rücksicht auf das Publikum, auf die
dem Patentinhaber gegenüberstehenden Interessenten geschehen, Letzteren soll trotz
der Patentertheilung in gewissem Umfange die Handlungsfreiheit, der otutuo liber-
tatis gewahrt bleiben. Für die Abgrenzung des ihnen verbleibenden Gebietes war
die Erwägung maßgebend, daß das Eindringen in die Haushaltungen vermieden
werden müsse, daß der Privatmann vor Belästigungen, das häusliche Leben vor
Störungen gesichert bleiben solle. Also Erwägungen wie etwa die, welche zur ge-
setzlichen Beschränkung der Haussuchung und der Beschlagnahme von Briefschaften
geführt haben.
Die Bestimmung in § 4 des Patentgesetzes will sonach besagen, daß Nie-
mand befugt ist, ohne Erlaubniß deS Patentinhabers die Erfindung „außerhalb
seines Haushaltes"122) zu benutzen. Für die negative Wendung „außerhalb seines
Haushaltes" ist der positive Ausdruck „gewerbsmäßig" gesetzt worden in der An-
nahme, daß der gesetzgeberische Gedanke dadurch keine wesentliche Aenderung er-
fahre. Diese Annahme lag nahe; denn das Gewerbe bildet, wie wir oben
(Note 118 flg.). dargelegt haben, den Gegensatz zum Haushalte. Allein ganz zutreffend
war die Annahme doch nicht; denn nicht schlechthin jeder Haushalt, sondern
nur der deS Privatmannes soll vor Belästigungen und Störungen bewahrt
bleiben. Die Haushalte von Vereinen und Korporationen, Staat und Gemeinden
bedürfen eines solchen Schutzes nicht, da sie dem öffentlichen Leben angehören;
von Sicherung der individuellen Freiheit, von Heilighaltung des Familienlebens
kann bei ihnen keine Rede sein.
Was folgt hieraus? Unseres Erachtens soviel, daß alle Modalitäten der
»-) Unter Haushalt ist selbstverständlich nicht blos die räumliche Sphäre des Hauses
zu verstehen. ' ,
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 65 L
Benutzung, welche jenseits der Haushaltungssphäre des Privatmannes liegen, in
das Exclusivrecht des Patentinhabers fallen, soweit sie sich unter den Begriff der
Gewerbsmäßigkeit bringen lassen.
Weiter läßt sich aus einer positiven Vorschrift des Patentgcsetzes folgern, daß
die öffentlichen Haushaltungen vvn dem Verbote des § 4 mit betroffen werden,
daß ihnen die Benutzung patentirter Erfindungen nicht freistehen soll.
Nach Z 5 Absatz 2 „tritt die Wirkung des Patentes insoweit nicht ein, als
die Erfindung nach Bestimmung des Reichskanzlers für das Heer oder für die
Flotte oder sonst im Interesse der öffentlichen Wohlfahrt benutzt werden soll ; doch
hat der Patentinhaber in diesem Falle Anspruch auf angemessene Vergütung."
Die Motive erläutern diese Bestimmung dahin: „Es kann im Gesammtinteresse
des Landes, insbesondere durch militärische Rücksichten, durch die Anforderungen
der Gesundheitspflege oder durch andere Bedürfnisse der allgemeinen Wohlfahrt
geboten sein, daß von einer patentirten Erfindung, sei es durch die Verwal-
tung selbst, sei es auf ihre Anordnung durch Privatpersonen unverweilt Ge-
brauch gemacht werde. Für solche Fälle muß Vorsorge getroffen sein, damit
der Patentinhaber die vorhandene Zwangslage nicht in maßloser Weise ausbeute
und den Interessenten nicht eine unverhältnismäßige Vergütung abdringc. Des-
halb soll nach dem Entwürfe in solchen Fällen die freie Benutzung der Erfindung
gestattet sein."
Nach der in ß 5 Abs. 2 vertretenen Auffassung sind also das Reich, ein
Staat, eine Gemeinde, eine Behörde nicht schlechthin, sondern nur unter gewissen
Voraussetzungen und gegen Vergütung befugt, eine patentirte Erfindung für ihre
internen Zwecke (vergl. oben S. 645 unter b) in Benutzung zu nehmen. Dieser
Standpunkt ist unvereinbar mit der Annahme, daß die Benutzung einer Erfindung
seitens öffentlich-rechtlicher Korporationen für interne Zwecke keine gewerbsmäßige
im Sinne von 8 4 und deshalb ohne Weiteres und kostenlos gestattet sei. Letztere
Annahme muß deshalb als unzutreffend angesehen werden. Was aber von den
öffentlich-rechtlichen Korporationen gilt, wird wohl erst recht auf die privatrechtlichen
Vereine (vergl. oben S. 645 unter a) Anwendung finden müssen.
Gewerbsmäßig ist mithin die Benutzung einer Erfindung — das ist das
Ergebniß, zu welchem wir gelangen — immer nur, wenn sie außer dem Bereiche
einer privaten Hauswirthschaft liegt. Ist das aber der Fall, so ist die Benutzung
gewerbsmäßig nicht blos dann, wenn sie
A. ein Gewerbe ausmacht, oder >
B. in Ausübung eines Gewerbes vorgenommen wird, sondern auch dann>
wenn sie
6. den Gegenstand einer gewerbsähnlichen Thätigkeit bildet.
Der Gedayke, welcher die Beschränkung des Exclusivrechtes des Patent-
lss) Gebrauch machen hier — in Benutzung nehmen,
652 Schanze, Was ist nnter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
Inhabers auf die gewerbsmäßige Benutzung zu Grunde liegt, umfaßt viel-
leicht jeden Fall, wo die Benutzung außerhalb der privaten Hauswirthschaft liegt
und deshalb dann auch
D. den Fall, wo die Benutzung nur in Ausübung einer gewerbsähnlichen
Thätigkeit vorgenommen wird.
Allein wir tragen Bedenken, diesen Fall den drei anderen gleichzustellen,
weil der Sprachgebrauch es nicht gestattet, unter gewerbsmäßiger Benutzung
auch eine Handlung zu begreifen, die blos in Ausübung einer gewerbsähnlichen
Thätigkeit vorgenommen wird.
Der Gegensatz zwischen vereinzelter, gelegentlicher und auf Wiederholung
berechneter, planmäßiger Benutzung ist also für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit
nicht schlechthin durchgreifend. Im Bereiche der privaten Hauswirthschaft ist auch
die planmäßige Benutzung frei; in Ausübung eines Gewerbes ist dagegen auch
die vereinzelte Benutzung verboten.
5. Auf den Fall, wo die Benutzung den Gegenstand einer gewerbsähn-
lichen Thätigkeit bildet (4. C.), ist noch etwas näher einzugehen.
Es ist klar, daß die Herstellung von Erzeugnissen, die Anwendung von
Verfahren, das Feilbieten und Inverkehrbringen von Erzeugnissen sich als
gcwerbsähnliche Benutzungen darstellen, wenn sie planmäßig mit der Absicht künf-
tiger Wiederholung vorgenommen werden, daß dagegen die vereinzelte Herstellung,
Anwendung, Verbreitung nicht unter die gewerbsähnliche Benutzung fallen.
Es kann aber in oonoreto recht zweifelhaft sein, ob es sich um eine ver-
einzelt, gelegentlich, oder um eine planmäßig in Wiederholungsabsicht vorge-
nommene Maßnahme handelt. Seligsohn hat bereits auf die Schwierigkeit
dieser Feststellung hingewiesen. Er fagt:124) in eine bestimmte Formel lasse sich
die Antwort nicht zusammenfassen; maßgebend seien Umfang und Art des Be-
triebes, insbesondere auch das Vorhandensein dauernder Anlagen. Zur näheren
Erläuterung fügt er dann hinzu: „Was die Beispiele betrifft, einmal die Berufs-
genossenschaft, im anderen Falle die Schulverwaltung, die für alle Schulen des
deutschen Reiches patentirte Stühle anfertigen läßt, so würde ich im ersten Falle
keine Gewerbsmäßigkeit annehmen, wohl aber im zweiten. Im ersten Falle des-
wegen nicht, weil hier, Art und Umfang des Betriebes unbedeutend sind, weil
insbesondere auch nicht dauernde Anlagen seitens der Berufsgenossenschaft ge-
schaffen werden, um ihr Lokal mit Tischen und Stühlen zu möbliren. Wenn da-
gegen eine Reichsschulverwaltung — falls es eine solche geben sollte — beschließen
würde, Tische, die also für den Erfinder geschützt sind, herzustellen, um sie in
allen Schulen des deutschen Reichs einzuführen, so würde zu diesem Zwecke eine
4") Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz Bd. Ili S. 173. Vergl. auch oben
I a. E. — Rosin spricht auch bei der Betriebsmäßigkeit von verhältnißmäßiger Con-
tinuität und Dauer, s. unten bet Note ISS. : .
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 653
Fabrikanlage von einem derartigen Umfange nöthig sein, daß man hier die Frage
derGewerbsmäßigkeit bejahen müßte.
Wie steht es mit dem Gebrauche von Erfindungserzeugnissen? Kann
derselbe als gewerbsähnliche Benutzung der Erfindung angesehen werden? Wir
glauben, diese Frage ist regelmäßig zu verneinen und zwar nicht nur dann, wenn
es sich um dauernden Gebrauch von im Einzelsalle erworbenen Gegenständen
handelt, sondern auch dann, wenn der wiederholte Verbrauch immer von Neuem
angeschaffter Consumihilien in Frage kommt. Denn so wenig der Gebrauch den
Gegenstand eines Gewerbes ausmacht (s. oben S. 638), so wenig bildet er den
Gegenstand einer gewerbsähnlichen Thätigkeit. Und daß wohl der Gebrauch in
Ausübung eines Gewerbes, nicht aber der Gebrauch in Ausübung einer blos ge-
werbsähnlichen Thätigkeit eine gewerbsmäßige Benutzung darstellt, haben wir oben
darzuthun versucht. '
Das Oberlandesgericht Naumburg hat also in dem oben S. 515 flg. mit-
getheiltcn Streitfälle im Ergebnisse Recht. Die Versicherungsanstalt hat weder
durch die Herstellung noch durch den Gebrauch der Regale die Erfindung gewerbs-
mäßig in Benutzung genommen.
Ein weiteres Beispiel. Der Inhaber eines Beerdigungsinstitutes zu Breslau
hatte. gegen eine evangelische Kirchengemeinde daselbst auf Anerkennung seines
Rechtes zur Vornahme der Beerdigung geklagt. Die Klage wurde in allen drei
Instanzen abgewicsen. Das Reichsgericht"^) macht geltend: Das von der be-
klagten Kirchengemeinde in Anspruch genommene Exclusivrecht würde die Gewerbe-
gesetzgebung (G.O. § 7, tz 8, 8 10) gegenüber nur dann als ausgeschlossen gelteil,
wenn seine Ausübung einen Gewerbebetrieb in sich schließen würde. Dies ist aber
nicht der Fall. Denn die Kirche erfüllt, wenn sie für ihre Mitglieder die Be-
erdigung besorgt und dafür eine Abgabe erhebt, einen rein kirchlichen Zweck, eine
in ihrem Wesen begründete öffentliche Aufgabe, nicht aber Gewinnabsichten. —
Die Richtigkeit dieser Entscheidung wird von Friedberg "^) mit recht beachtens-
wertheN Gründen bestritten; er meint, die Kirchengemeinde übe durch die Aus-
führung der Beerdigungen eine auf Erwerb gerichtete Thätigkeit, also ein Ge-
werbe aus.
Wie dem auch sein mag — nehmen wir an, die betreffende Kirchengemeinde
bedient sich ohne Erlaubniß des Patentinhabers patentirter Leichenwagen. Ist sie
hierzu befugt? Vom Standpunkte Friedbergs aus würde sich die Gemeinde einer
Patentverletzung bereits schuldig machen, wenn sie nur einmal einen solchen Leichen-
wagen herstellte oder auch bloß in Gebrauch nähme; denn darin würde eine Be-
nutzung in Ausübung des Gewerbes zu finden sein. Die Ansicht des Reichs-
gerichts muß dagegen zu der Konsequenz führen, daß der bloße Gebrauch des
m) Entscheidungen in Civilsachen Bd. 23 S. 22 flg.
m) Grünhut's Zeitschrift Bd. XV. S. 334 stg.
654 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
Leichenwagens, auch wenn er wiederholt und dauernd geschieht, keine Patentver-
lctzung enthält, weil das Gebrauchen von Erfindungsgegenständm nicht selbst eine
gewerbsähnliche Thätigkeit ausmacht, sondern nur in Ausübung einer solchen vor-
kommt und letzterer Umstand dem Gebrauche nicht das Merkmal der Gewerbs-
mäßigkeit verleiht. Die Herstellung von Wagen für den eigenen Bedarf seitens
der Kirchengemeinde aber würde, wenn man sich dem Reichsgericht anschließt, nur
dann als gewerbsmäßige Benutzung betrachtet werden können, wenn diese Her-
stellungsthätigkeit keine vereinzelte, vorübergehende, sondern ein verhältnißmäßig
kontinuirliche und dauernde wäre.
Solche Kontinuirlichkeit und Dauer wird der Herstellung in dem angenom-
menen Falle voraussichtlich fehlen. Aber man denke an den andern Fall, daß ein
Thierschutzverein patentirte Maulkörbe oder Schlachtapparate herstellt und unent-'
geltlich oder unter dem Selbstkostenpreise in den Verkehr bringt.
6. Schließlich noch Eins: wie unterscheidet sich die Gewerbsmäßigkeit im
Sinne des Patentgesetzes von ähnlichen Modalitäten?
Zunächst kommt in Betracht die Betriebsmäßigkeit.
Von besonderem Interesse sind in dieser Beziehung die Verhandlungen der
Enquete, welche auf Veranlassung des ungarischen Handels-Ministeriums zur Bc-
rathung des von diesem ausgearbeiteten Entwurfes eines Patentgesetzes im Jahre
1894 stattgefunden hat."?) Deutschs) berichtet hierüber Folgendes:
Es giebt, wurde geltend gemacht, besonders in einem großen Agrikultur-
lande zahlreiche Fälle, wo die Benützung einer Erfindung eintritt, oder wo die-
selbe hergestellt wird, ohne daß für diese Benützung oder Herstellung der Begriff
der Gewerbsmäßigkeit angewendet werden könnte, wo eS in die Augen springend
ist, daß eine Benützung, welche als gewerbsmäßig nicht bezeichnet werden kann,
sich doch von dem rein persönlichen Gebrauche sehr und in-solchem Maße unter-
scheidet, daß er an Jntensivität dem gewerbsmäßigen Gebrauche vollkommen
gleichkommt.
Bei der vom ungarischen Entwürfe vorgeschlagenen Fassung der dem Patent-
besitzer ausschließlich vorbehaltenen Rechte ist es zweifellos, daß der Gesetzgeber
beabsichtigte, den Gebrauch eines privilegirten Gegenstandes, insoferne dieser Ge-
brauch nicht über die Grenzen der persönlichen Bedürfnisse hinausgeht, als ge-
m) Der Entwurf bestimmt in § 8:
Das Patent giebt für die ganze Zeit seines rechtmäßigen Bestandes dem Eigenthümer
des Patentes ein ausschließliches Recht darauf, daß er den Gegenstand seiner Erfindung ge-
werbsmäßig erzeugen, in Verkehr bringen und benützen könne.
Wenn das Patent aus ein Verfahren lautet, erstreckt sich die Wirkung derselben auch
aus die »ach diesem Verfahren hergestellten Erzeugnisse.
m) Vergl. die ungarische Patent-Enquete vom Jahre 1894 von Dr. Isidor Deutsch
Separatabdruck aus dem illustrirten österreich-ungarischen Patentblatt. Wien 1898 R. Spies
& Co. S. 22 flg. — Vergl. auch Oesterreichische Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz 1895
S. 81 flg.
Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen? 655
stattet zu erklären; dieselbe Absicht lag vor bei der Erzeugung, da nur die ge-
werbsmäßige Herstellung des Gegenstandes untersagt wurde.
In Anwendung dieser Absicht des Entwurfes auf die Fälle des täglichen
Lebens muß es daher Jedermann gestattet sein, in seiner eigenen Wohnung einen
Telephonapparat, wenn dieser auch die Nachahmung eines, das.Privilegium eines
Anderen bildenden Telephonapparates ist, entweder selbst herzustellen oder behufs
Benutzung in seinen Wohnräumen aus dem Auslande kommen zu lassen, ohne
daß ihn hierfür irgend eine Strafsanction treffen, bezw. ohne daß dem beschädigten
Patentbesitzer gegen irgend Jemand ein wirksames Klagerecht zustehen würde. Wird
es nun dem Rechtsgefühle entsprechen, daß ein großer Lafifundienbesitzer sämmt-
liche auf seinem Besitze befindlichen Wirthschastsgebäude, Meicrhöfe, Beamten-
wohnungen rc. mittelst einer durch ihn selbst hergestellten oder aus dem AuSlande
importirten, die Nachmachung einer im Jnlande patentirten Erfindung bildenden
telephonischen Einrichtung versehe und mit einander zum Zwecke der Erleichterung
der Wirtschaft und der Verwaltung verbinde? Es wird in dieser Handlung des
Latifundienbesitzers keine Gewerbsmäßigkeit zu finden sein — er betreibt ja kein
Gewerbe — aber diese telephonische Einrichtung wird entschieden zum Betriebe
der Landwirthschaft dienen.
' Wenn Jemand, der auf seinem Besitze eine Mühle nicht züm gewerblichen
Vermahlen von Körnerfrüchten, sondern bloß zur Vermahlung seiner eigenen Er-
zeugnisse aufgestellt hat, hierbei die einem Anderen privilegirte Einrichtung benützt,
wird auf diese Handlung schwer der Begriff der Gewerbsmäßigkeit angewcndet
werden können, wohl aber derjenige der Betriebsmäßigkeit. Die Gewerbs-
mäßigkeit wird Weiler fehlen, nicht aber die BetriebSmäßigksit, wenn Jemand eine
größere Drainage-Anlage errichtet oder errichten läßt. Wenn diese Errichtungen
Nachahmungen im Jnlande patentirter Erfindungen sind, sollen dieselben ohne
weiteres straffrei aus dem Auslande bezogen werden können? Für solche Fälle
müßte der Gesetzgeber, welcher das, einen wichtigen Theil der industrierechtlichen
Institutionen bildende Patentwesen schützen will, providiren und dies geht nur,
wenn er die betriebsmäßige Benützung und Herstellung ebenfalls unter die aus-
schließlichen Rechte des Patentinhabers aufnimmt.
Die hier entwickelten Ausführungen fanden im Schoße der Enquete lebhaften
Anklang.
Der officielle Vertreter des ungarischen Ackerbau-Ministers SectionSrath
Baron Jeröme MalcomeS nahm jedoch in der entschiedensten Weise dagegen
Stellung. Er besorgte hieraus eine Bexation und Schädigung der landwirth-
schaftlichen Kreise und Interessen und bcharrte auch auf diesem Standpunkte als
man Vorschlag eine Fassung zu wählen, nach welcher bloß die Herstellung einer
Betriebs an läge, der betriebsanlagemäßige Gebrauch verboten ist.
Der Verfasser des Gesetzentwurfes und der Vorsitzende der Enquete erklärten
656 Schanze, Was ist unter gewerbsmäßiger, Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
schließlich unter allgemeiner Zustimmung der Enquete-Mitglieder, daß von der
Aufnahme des Begriffes der Betriebsmäßigkeit in das Gesetz nicht abgesehen wer-
den könne.
Der auf Grund der Enqueteverhandlungen umgearbeitete H. Entwurf hat
sich für Einschaltung der Worte „als Betriebsanlage" entschieden; der Patent-
inhaber hat das ausschließliche Recht, „daß er den Gegenstand seiner Erfindung
gewerbsmäßig erzeugen, in Verkehr bringen und gewerbsmäßig oder als
Betriebsanlage benützen könne." In dieser Fassung hat das Gesetz am 7. Juli
1895 die Sanktion erhalten.
Wir können nicht prüfen, ob und in tvieweit die geltend gemachten Bedenken
für die ungarische Originaltextirung des § 8 zutreffend sind. Vom Standpunkte der
deutschen Uebersetzung aus aber liegt der in der Enquete aufgeworfenen Frage, ob
in 8 8 an Stelle der Gewerbsmäßigkeit die Betriebsmäßigkeit zu setzen sei, ein
offenbares Mißverständniß zu Grunde. Beide Theile nehmen an, daß auf dem
Gebiete der Landwirthschaft von gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung keine
Rede sein könne, weil, die Landwirthschaft kein Gewerbe sei. Diese Meinung be-
ruht jedoch auf einer unzulässigen Verwechselung der verschiedenen Begriffe, welche
das Wort Gewerbe bezeichnet. Bei der Gewerbsmäßigkeit handelt es sich nicht,
wie in der Enquete irrig angenommen wurde, um ein Gewerbe qua Rohstoff-
bearbeitung, sondern um ein Gewerbe qm planmäßiger auf Vermögenserwerb ge-
richteter Thätigkeit; letztere aber umfaßt die Landwirthschaft immer mit. Vergl.
oben III, 1. v
Doch sehen, wir ab von dieser mißverständlichen Auffassung. Welcher Unter-
schied besteht zwischen gewerbsmäßig und betriebsmäßig?
Der Begriff des Betriebes ist durch die modeme Arbeiterversicherung in
das Gebiet juristischer, Betrachtung gerückt worden. Rosin,29) versteht unter
Betrieb: den Inbegriff wirtschaftlicher Tätigkeiten von verhältnißmäßiger Kon-
tinuität und Dauer. Und Piloty"°) stellt in sachlicher Uebereinstimmung mit
Rosin folgende Definition auf: ein Umkreis menschlicher Thätigkeit, welche zu
einem einheitlichen wirtschaftlichen Zwecke fortgesetzt entfaltet wird. Beide Schrift-
steller^") heben ausdrücklich hervor, es sei für den Begriff des Betriebes nicht
wesentlich, daß die Thätigkeit gewerbsmäßig, d. h. zum Zwecke des Erwerbes aus-
geübt werde.
Betriebsmäßige Benutzung ist hiernach ein weiterer Begriff als gewerbs-
mäßige Benutzung. Denn die elftere, nicht aber die letztere begreift auch die ein-
malige Benutzung in Ausübung einer nicht aus Bermögenserwerb gerichteten
Thätigkeit.
Was gilt weiter von dem , Ausdrucke „es sich zum Geschäfte machen" im
129) Das Recht der Arbeiterversicherung Bd. I S. 809.
l8°) Das Reichsunfallversicherungsrecht Bd. I S. 195.
Rosin a. a. O. S. 837 flg. Piloty a. a. O. S. 192.
Wechselrecht.
651
Reichsstrafgesetzbuche § 144,13s) und von dem Worte „geschäftsmäßig" in der
Reichscivilprozeßordnung § 143 Abs. 2?133) Es herrscht Einverständniß darüber,
daß diese Geschäftsmäßigkeit mit der Gewerbsmäßigkeit deS Reichsstrafgesetzbuches
den auf öftere Wiederholung gerichteten Entschluß theilt, sich aber von ihr da-
durch unterscheidet, daß die Absicht sich eine Einnahmequelle zu eröffnen, nicht vor-
zuliegen braucht.m)
Daraus folgt: Die geschäftsmäßige Benutzung ist enger als die gewerbs-
mäßige Benutzung, weil die letztere, nicht aber die erstere die einmalige Benutzung
in Ausübung eines Gewerbes bez. einer geschäftlichen Thätigkeit umfaßt.
Damit sind wir am Ende unserer Untersuchung angelangt.
Daß die Ausdrücke „Gewerbe" und „gewerbsmäßig" nicht, nur für die
Wirthschaftslehre, sondern auch für die Rechtswissenschaft bedeutsam sind, ist nie-
mals verkannt worden. Trotzdem ließ die begriffliche Fixirung, welche sie in
Theorie und Praxis bisher gefunden haben, manche Zweifel ungelöst. Hoffent-
lich haben wir nicht nur die Fragwürdigkeit des Begriffes „gewerbsmäßig" dar-
gethan, sondern auch Einiges zur richtigen Fragstellung und Fragbeantwortung
beigetragen.
Entscheidungen.
Gerichtliche Entscheidungen.
Wechselprotest-Ausnahme nach Eröffnung des Konkurses zum Vermögen
des Acceptante«. Civilrechtliche Cesflon einer Wechselforderung. Ge-
staltung des Rechtsverhältnisses gegenüber den Wechselverpflichteten, wenn
ein Dritter, der einem Indossatar gegenüber für die Verbindlichkeiten
des Acceptantcn Bürgschaft geleistet hat, die Wechselsumme s. A. diesem
Indossatar gegen Abtretung der diesem aus dem Wechsel zustehenden
Forderungen und Aushändigung des Wechsels bezahlt.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 9. April 1895. 0. III. 128/94.
(Aus den Entscheidungsgründen:) Die Formrichtigkeit der Protestaufnahme.
ist nicht angezweifelt worden und auch bei der mit Rücksicht auf die Bestimmung
m) „Wer es sich zum Geschäfte macht, Deutsche unter Vorspiegelung falscher Thatsachen
oder wissentlich mit unbegründeten Angaben re. zur Auswanderung zu verleiten, wird rc.
bestraft." — Vergl. auch § 22 des Reichsgesetzes gegen die gemeingefährlichen Bestrebungen
der Socialdemokratie vom 21. Oktober 1876: „Personen, welche sich die Agitation für die im
8 1 Abs. 2 bezeichnten Bestrebungen zum Geschäfte machen."
13S) „Das Gericht kann Bevollmächtigte und Beistände, welche das mündliche Ver-
handeln vor Gericht geschäftsmäßig betreiben, zurückweisen."
184) v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 6. Aust. S. 211. Olshausen,
Kommentar des Reichs-St.G.B.'s zu 8 144. Gar eis in Hirth's Annalen 1879 S. 344. —
Motive und Commentar der Reichs-C.P.O. zu 8 143.
Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. V.
42
658
Wechselrecht.
in Art. 41 Z. 2 der W.O. von Amtswegen vorzunehmenden Prüfung nicht zu
beanstanden. Insbesondere ist es in Ordnung, daß der Protestnotar trotz der
ihm bekannt gewesenen Konkurseröffnung zu dem Vermögen der Acceptantin die
Zahlung noch in ihrem Geschäftslokale gesucht hat. Denn durch die Konkurs-
eröffnung wird zwar die von dem Trassaten durch die Acceptation des Wechsels
eingegangene Verpflichtung zur Bezahlung der Wechselsumme wie jede andere per-
sönliche Verpflichtung des nunmehrigen Gemeinschuldners berührt (§ 2 der K.O.);
unberührt bleibt aber seine Stellung als Trassat im Uebrigen, insofern bei
diesem d. h. in seinem Geschäftslokale beziehentlich in seiner Wohnung, gleichviel
ob er acceptirt hat oder nicht, der legitimirte Inhaber des Wechsels die Zahlung
zu suchen hat, "
vergl. Entscheidungen des R.O.H.G.'s Bd. XXIV S. 22 flg.
Nun kommt freilich in dem vorliegenden Fall noch hinzu, daß der Trassat unbe-
stritten eine offene Handelsgesellschaft gewesen ist und eine solche nach Art. 123
Z. 1 des H.G.B.'s durch die Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen auf-
gelöst wird. Aber diese Auflösung hat eben so wie in den übrigen in demselben
Artikel erwähnten Fällen nicht ohne Weiteres das vollständige Erlöschen der der
Gesellschaft zukommenden vermögensrechtlichen Persönlichkeit, sondern zunächst nur
das Aufhören ihrer produktiven Seite und des Vertretungsbefugnisses der Gesell-
schafter zu Folge,
angez. Entscheidungen des R.G.'S Bd. XVI S. 2 flg.
Auch die im Proteste festgestellte Thatsache endlich, daß die Thüren des Ge-
schäftslokales der Traffatin verschlossen gefunden worden sind, würde der Giltigkeit
des Aktes höchstens dann Abbruch thun können, wenn, was nicht ohne Weiteres
anzunehmen ist, das Verschlossensein erkennbar ein Zeichen der Aufgabe des Ge-
schäftes gewesen wäre,
angez. Entscheidungen Bd. II S. 23 flg.
Ohne Grund bestreitet der Beklagte, welcher die Echtheit seiner Unterschrift
unter dem Klagwechsel anerkannt hat, zunächst die formale Berechtigung des
Klägers zur Geltendmachung eines Anspruches aus diesem Wechsel. Der Kläger
ist allerdings nicht lcgitimirter Inhaber des Wechsels im Sinne des Art. 36
der W.O;' wohl aber ist er als Cessionar der legitimirten Wechselinhaberin d. i.
der Firma Franz H. M.'s Söhne zur Klagerhebung legitimirt. Denn es kann
nach dem Grundsätze des § 964 des B.G.B.'s, von welchem in dieser Beziehung
auch die W.O. leine Ausnahme macht, nicht bezweifelt werden, daß der Indossant,
welcher die Mangels Zahlung protestirte Tratte eingelöst hat, seine Regreß-
forderung gegen die Vormänner einschließlich des Ausstellers (Art. 14, 8, 41 der
W.O.) auch ohne die Form des Nachindossamems (Art. 16a) im Wege ein-
Wechselrecht. 659
facher Cession auf einen außerhalb des Wechselverbandes stehenden Dritten über-
tragen kann. - •' '
vergl. auch Th öl a. a. O. 8 109 S. 413 flg. ' : : •
Nur ist natürlich dieser Dritte wie jeder Cessionar (§§ 969 1. Satz, 972, 975
des B.G.B.'s) bei der Geltendmachung der abgetretenen Forderung denselben Be-
schränkungen unterworfen, wie der abtretende Gläubiger; er kann daher insbe-
sondere die Bezahlung der Regreßsumme nur gegen Aushändigung' des quittirten
Wechsels, des Protestes und einer quittirten Rückrechnung verlangen (Art. 39,
48, 54 der W.O.) und muß sich von dem verklagten Schuldner nicht blos die
in Art. 82 der W.O. erwähnten Einreden, sondern alle Einwendungen aus der
Person des abtretenden Gläubigers nach Maßgabe der §Z 972, 975 des B.G.B.s
gefallen lassen.
Um derartige Einwendungen handelt es sich aber in dem gegenwärtigen
Rechtsstreite nicht; der Beklagte bestreitet vielmehr in zweiter Linie die Existenz
der abgetretenen Regrcßforderung überhaupt. Nun ist es allerdings richtig, daß
wenn eine acceptirte Tratte von einem Dritten für den Acceptanten bei dem
legitimirten Inhaber eingelöst wird, eine Regreßforderung des Letzteren gegen seine
Vormänner ebensowenig entstehen kann, wie wenn der Acceptant selbst den Wechsel
einlöst; denn die Voraussetzung dieser Forderung ist eben gerade das Ausbleiben
der Zahlung durch den oder für den Acceptanten. Es macht auch hierbei keinen
Unterschied, ob jene Einlösung vor oder nach erhobenem Proteste erfolgt,
Entscheidungen des R.O.H.G.'s Bd. V S. 127, Bd. XXV S. 19
unten,
vorausgesetzt nur in dem letzteren Falle, daß die Zahlung — wie seiten des
Klägers wirklich geschehen — sich auch auf die infolge der Protesterhebung hinzu-
getrctenen Nebenforderüngen erstreckt hat. In dem vorliegenden Falle aber ist die
Zahlung der der Firma Franz H. M.'s Söhne zukommenden Regreßsumme von
309 M. 40 Pf. nicht für die Acceptantin (die Firma Gebrüder. O.) erfolgt.
Konnte in dieser Beziehung nach den Feststellungen der ersten Instanz noch ein
Zweifel bestehen, so ist derselbe durch die Ergebnisse des in der Berufungsinstanz
erhobenen Zeugenbcweises vollständig beseitigt.
Daß die Zahlung für die Acceptantin erfolgt sei, würde nur dann an-
genommen werden können, wenn ihr auf Seiten des Zahlenden (des Klägers) die-
selbe Absicht zu Grunde gelegen hätte, von welcher die Acceptantin selbst geleitet
worden sein würde, wenn sie gezahlt hätte, nämlich die Absicht, sie von der
Acceptverbindlichkeit zu befreien und die letztere selbst zur Erlöschung zu bringen.
Eine solche Absicht hat dem. Kläger fern gelegen. Veranlassung zu seiner Zahlung
hat der Umstand gegeben, daß er sich im Oktober 1892 der Firma Franz H.
M.'s Söhne für ihre Ansprüche gegen Gebrüder O. aus dem mit derselben ein-
gegangenen Krcditverhältnissc durch Girirung des von den beiden Zeugen M. und
43*
66Ö
Äechselrecht.
K. erwähnten Sichtwechsels über 15000 M. verbürgt hatte und daß er von der
genannten Gläubigerin beziehentlich von ihrem Bevollmächtigten, dem Rechts-
anwalt K. u. A. auch wegen ihrer unter das Krcditverhältniß fallenden Forderung
aus dem Accepte der Gebrüder O. auf dem Klagwechsel auf Grund der Bürg-
schaft in Anspruch genommen worden war. Dies ist ihm schon vor Verfall dieses
Wechsels angekündigt worden und er hat schon hierbei für den Fall, daß er zur
Einlösung dieses Wechsels (und der übrigen noch fällig werdenden Wechsel) ge-
nöthigt sein würde, sich die Abtretung aller Rechte aus diesem Wechsel (und, den
anderen Wechseln) einschließlich der Rechte gegen die Acceptantin zusichern lassen
und noch einmal am 9. April 1894 einen bezüglichen Vorbehalt gemacht. Schon
hieraus ergiebt sich, daß es sich auf Seiten des Klägers nicht darum gehandelt
haben kann, die Firma Gebrüder O. von ihrer Acceptverbindlichkeit zu befreien;
nach der Aussage K.'s ist auch in der That hiervon nicht die Rede gewesen,
sondern es hat nur die eigene Giroverbindlichkeit des Klägers aus dem Sicht-
wechsel über 15000 M. in Höhe der auf den Klagwechsel zu zahlenden Regreß-
summe getilgt werden sollen.
Hiernach hat in Betreff des Klagwechsels der Fall des Regresses gegen den
Beklagten als den Aussteller Vorgelegen (Art. 8 der W.O.).
Inwiefern der Kläger durch die Geltendmachung der lt. der Cessionsurkunde E
auf ihn übergegangenen Regreßforderung gegen den Beklagten Treu und Glauben
verletzen solle, ist nicht abzusehen. Sein Rechtsvorgänger, die Firma Franz H.
M.'s Söhne, welche nach dem Zeugnisse M.'s und nach dem im erstinstanzliche»
Thatbestande festgestellten eignen Zugeständnisse des Beklagten diesem Letzteren
seiner Zeit den Wechsel diskontirt d. h. den Gegenwcrth desselben unter voraüs-
setzlichem Abzüge der Zwischenzinsen und der Diskontspesen gewährt hat, hat dies
doch nur unter der selbstverständlichen Voraussetzung gethan, daß der Wechsel bei
Verfall von der Acceptantin oder für Dieselbe eingelöst werden würde, und diese
Voraussetzung ist eben, wie gezeigt, nicht eingetreten. Seinen eigenen Anspruch
gegen die Acceptantin Gebrüder O. aus dem Wechsel und beziehentlich aus dem
angeblich unterliegenden Waarenkaufe behält der Beklagte, er kann aber nicht
seiner Zndvssatarin (der Firma Franz H. M.'s Söhne) und deren Cessionar (dem
Kläger) zumuthen, daß diese sich an seine genannte Schuldnerin sollen verweisen
lassen.
Unbestimmte Erklärung des Beklagten über die Echtheit seiner Namens-
zeichnnng auf einem eingeklagten Wechsel. Behauptung des Beklagten,
daß das Papier, auf das er seinen Namen gesetzt, widerrechtlich zn einem
Wechsel gemacht worden sei. Unbeachtlichkeit des Einwandes gegenüber
dcnl dritten gutgläubigen Wechselinhaber. Beweislast bezüglich der Be-
Wechselrechi. ßgj
hauptung des Beklagten, daß er die Namenszeichnmig noch während der
Zeit seiner Unmündigkeit auf den Wechsel gebracht habe.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 7. December 1694. 0. IV. 103/94.
Der Beklagte wurde im Wechselprozeffe als Acceptant eines Wechsels be-
langt, den der Kläger durch Giro des Ausstellers erworben hatte. Seine Rechts-
vertheidigung ging dahin, daß das Accept zwar möglicher Weise von ihm herrühre,
daß es alsdann aber aus der Zeit seiner Minderjährigkeit stamme; er habe auf
Geheiß seines damaligen Lehrherrn, des Ausstellers des Wechsels, wiederholt seinen
Namen aus unausgefüllte Wechselformulare schreiben müssen; eine solche Namens-
iinterschrift habe — im vorausgesetzten Falle — der Aussteller zur Herstellung
des Klagwechscls widerrechtlich benutzt.
Die erste Instanz erkannte, dieses Vorbringen als Einrede behandelnd und
die Erheblichkeit dahinstcllend, wegen Nichterweises desselben vorbehältlich der Aus-
führung der Rechte des Beklagten auf klaggemäßc Vernrtheilnng.
Zur Begründung des Rechtsmittels bemerkte der Beklagte: Nach dem erst-
instanzlichen Thatbestande habe er die Echtheit des Acceptes nicht zugestandcn,
sondern sich dahin erklärt, daß er die auf dem Wechsel ersichtliche Zeichnung seines
Namens entweder überhaupt nicht bewirkt habe oder daß dies während seiner Min-
derjährigkeit geschehen sei. Dem Kläger liege also der Beweis für die Echtheit
des Acceptvermerks ob. Nicht minder treffe ihn die Beweislast für die Wcchsel-
fähigkeit des Beklagten zur Zeit. der Acceptirung, denn auch diese bilde eine Vor-
aussetzung des Klagrechts. Der vom Kläger in erster Instanz nach diesen Rich-
tungen zugeschobene Eid werde angenommen. Der Aussteller des Wechsels sei
wegen „Betrugs durch Wechselausstellung" in Untersuchung und der Wechsel-
fälschung geständig, es sei daher sehr wahrscheinlich, daß er sich auch im vor-
liegenden Falle, dessen Einbeziehung in das Strafverfahren nicht behauptet werde,
der vom Beklagten als möglich angedeuteten Handlungsweise schuldig gemacht habe.
Die Berufung wurde aus den nachstehenden Gründen zurückgewiesen:
Die Angriffe, welche der Beklagte gegen das vorinstanzliche Urtheil erhoben
hat, können keinen Erfolg haben.
Nach dem Gesammtinhalte der im Thatbestande des angefochtenen Urtheils
wiedergegebenen Erklärungen des Beklagten hat dieser zwar kein ausdrückliches
Zugeständniß abgelegt, daß die auf dem Wechsel befindliche Zeichnung seines
Namens von ihm herrühre, andererseits liegt aber auch kein Bestreiten dieser
Thatsache vor. Der Beklagte hat sich vielmehr einer bestimmten Erklärung hier-
über enthalten und die Möglichkeit, daß die Namensschrift echt sei, ausdrücklich
offen gelassen. Eine solche prozessuale Haltung durfte der Beklagte nicht ein-
nehmen, ohne nach dem Grundsätze der §§ 129, 403 der C.P.O., nach welchen
eine Erklärung mit Nichtwissen über die Echtheit von Urkunden, die von dem Er-
klärungspflichtigen selbst herrühren sollen, unzulässig ist, dem Präjudize des Zu-
662
Wechselrecht.
geständnisses zu verfallen. Allerdings steht es dem ausdrücklichen Bestreiten einer
Thatsache nach § 129 Abs. 2 der C.P.O. gleich, wenn die Absicht, sie bestreiten
zu wollen, aus den übrigen Angaben der Partei hervorgeht, und es lassen sich
Fälle denken, in welchen die Partei, obwohl eine eigene Handlung in Frage steht,
ihrer Erklärungspflicht schon durch die Kundgebung ihrer Ueberzeugung von der
Unwahrheit der gegnerischerseits behaupteten Thatsache mit der Wirkung genügt,
daß diese als bestritten zu gelten hat und der Gegner beweispflichtig wird. Es
sind dies Fälle der Art, für welche der Gesetzgeber in 8 424 Abs. 2 dem Richter
die Füglichkeit eröffnet hat, sich statt des regelmäßig entscheidenden Wahrheitseides
über eigene Handlungen oder Wahrnehmungen des Schwurpflichtigeu mit einem
bloßen Ueberzeugungseide zu begnügen, weil der Partei nach den Umständen des
Falles die Leistung des ersteren nicht zugemuthet werden kann. Allein so liegt
der gegenwärtige Fall nicht, da die Art, wie der Beklagte seine Rechtsvertheidigung
eingerichtet hat, ergiebt, daß er sich der Erkenntniß der Nothwendigkeit, mit der
Möglichkeit, eine eigenhändige Namensschrift vor sich zu haben, rechnen zu müssen,
selbst nicht verschließt; von einer stillschweigenden Kundgabe der Absicht, die Echt-
heit derselben bestreiten zu wollen, kann also nicht die Rede sein. An dieser Auf-
fassung ändert es auch nichts, daß vom Beklagten in jetziger Instanz die An-
nahme des über die Echtheit der Namensschrift zugeschobcnen Eides erklärt wor-
den ist. Denn könnte man hieraus an sich den Schluß ziehen wollen, daß der
Beklagte sich nachträglich zur eidlichen Ablehnung der Echtheit, wenn auch nur in
der schon erwähnten Form des Ueberzeugungseidcs, habe bereit erklären wollen, so
verbietet sich doch diese Annahme durch die Erwägung, daß die vom Beklagten
in erster Instanz gegebene, hiermit unvereinbare Sachdarstellung noch jetzt von
ihm aufrecht erhalten wird und augenscheinlich aufrecht erhalten werden muß, weil
ein Hinausgehen über ihren Rahmen den Boden einer gewissenhaften tIeschichts-
erzählung verlassen würde.
Steht aber sonach die Echtheit der Namensschrist des Beklagten in prozeß-
gerechter Weise fest und sieht man zunächst noch von dem Einwande der Wechsel-
unfähigkeit zur Zeit ihrer Abgabe ab, so kann die Haftung des Beklagten aus
dem Klagwechsel dem Kläger gegenüber, falls dieser sich in gutem Glauben be-
findet, nicht durch die Bezugnahme darauf abgelehnt werden, daß der Beklagte
seine Unterschrift auf einem noch leeren Wechselformulare vollzogen habe, ohne zu
wissen, daß daraus eine Wechselverbindlichkeit geschaffen werden solle und ohne den
Willen, eine Wechselverbindlichkeit einzugehen. Ein derartiger Einwand widerspricht
der dem Geben und Nehmen eines Blankoacceptes im Verhältnisse zu dritten
Personen beizulegenden Bedeutung, welche darin besteht, daß der Nehmer des
Blankets berechtigt ist, dasselbe auszufüllen und der Blankoacceptant dem gut-
gläubigen Dritten für den so hergestellten Wechsel aus seinem im Voraus gegebe-
nen Accepte verhaftet ist. Es genügt, zur Begründung dieses Satzes auf die
Wechselrecht.
663
Darlegungen des Reichsgerichts in dem einen ähnlichen Ml widerrechtlicher
Wechselcreirung aus dazu nicht bestimmter Blankounterschrift betreffenden, in
Entscheidungen des Reichsger. in Civils. Bd. XIV S. 22 flg.
veröffentlichten Erkenntnisse Bezug zu nehmen. Wenn daher die vorige Instanz
den bezeichneten Einwand ves Beklagten, der sich auf den bösen Glauben des
Klägers nicht gestützt hat, statt als wechselrechtlich unbegründet nur wegen Mangels
der im Urkundenprozesse zulässigen Beweismittel als in dieser Berfahrensart un-
statthaft zurückgewiesen und die Prüfung seiner rechtlichen Erheblichkeit dem Nach-
verfahren Vorbehalten hat. so gereicht diese Beurtheilung dem Beklagten nicht zur
Beschwerde.
Der Einwand der Wechselunfähigkeit endlich, auf welchen es hiernach allein
noch ankommen kann, ist im angefochtenen Urtheile mit Recht als Einrede be-
handelt worden. Die Wechselfähigkeit des Acceptanten zur Zeit der Acceptation
ist freilich Voraussetzung der Entstehung einer wirksamen Wechselverbindlichkeit.
Aber nicht alle materiellen Voraussetzungen des Klagrechts bilden den Gegenstand
der dem Kläger obliegenden Behauptungs- und Beweispflicht. Wer sich auf ein
Rechtsgeschäft gründet, hat nach ß 175 des B.G.B.'s nur zu beweisen, daß das-
selbe zu Stande gekommen ist, während es Sache des Gegners ist, Umstände dar-
zuthun, welche die Wirksamkeit desselben hindern. Hierzu gehört die Geltend-
machung der Handlungsunfähigkeit und zu dieser wiederum nach der Begriffs-
bestimmung in Art. 1 der Wechselordnung die der mangelnden Wechselfähigkeit.
In dieser Weise ist der Einwand des Acceptanten, daß er zur Zeit der Ab-
gabe des Acceptes wechselunfähig gewesen sei, in ständiger Rechtsprechung beurtheilt
worden.
Zu vergleichen aus der älteren Praxis Annalen des K. O.A.G.'s Dresden
A.F. Bd.5 S. 388, Bd. 3 S.513; Entscheidungen des R.O.H.G.'s
Bd. 19 S. 317;. die Citate bei Rehbein, Wechselordnung III. Ausl.
S. 8 Note 4 zu Art. 1.
Dem Beklagten muß daher überlassen bleiben, die erforderlichen Beweise
für die von ihm angegebene Zeit der Niederschrift seines Acceptvermerkes im
Nachverfahren beizubringen. Die Bezugnahme auf die Akten des gegen den Kläger
eingeleiteten Strafverfahrens als Beweismittel für die Vertrauensunwürdigkeit des
Ausstellers mußte schon deshalb erfolglos bleiben, weil nach § 558 Absatz 3 der
Urkundenbeweis im Urkundenprozesse nur durch Vorlegung der Urkunden ange-
treten werden kann, der Antrag aus Herbeiziehung von Akten also unstatthaft ist.
Es beschwert den Beklagten aber auch nicht, daß die vorige Instanz die Be-
rufung auf den Einwand der Wechselunfähigkeit nicht endgiltig als eine rechtlich
begründete anerkannt, sondern auch insoweit die Entscheidung für das Nachver-
fahren aufgespart hat, da sich noch nicht übersehen läßt, welche Rechtsbehelfe dem
Kläger nach Darlegung der Einzelheiten des Entstehungshergangs im Beweis-
stadium gegen die rechtliche Beachtlichkeit der Einrede aus dem . Umstande er-
664
Wechselrecht.
wachsen können, daß der Beklagte das von ihm vollzogene Wechselblanket nach er-
reichter Volljährigkeit in den Händen des Ausstellers belassen hat.
Einwand des Wechselbeklagten, daß der eingeklagte Wechsel von einem
Dritten, dem der Beklagte ein im Uebrigen unausgefülltes Blankett mit
seiner Namenszeichnung versehen übergeben gehabt, unrechtmäßig ausge-
füllt worden sei. Wechselordnung Art. 82.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 18. März 1SS8. 0. IV. 117/94.
Die Klägerin fordert als Jndossatarin Bezahlung eines Wechsels über
590 Mk., der von dem Fleischer R. in M. an eigene Ordre auf Beklagten
gezogen worden ist. Der Beklagte bestreitet, daß er ans dem auf dem Wechsel
befindlichen Accepte, das er seiner Behauptung nach aus ei» damals noch leeres
Wcchselformular geschrieben hat, haftbar geworden sei.
Soweit sich die Einrede darauf stützt, daß dein Beklagten das Blanlo-
Accept vom Aussteller R. entwendet und von diesem wider seinen Willen zu einem
vollständigen Wechsel ergänzt worden sei, steht sie mit seinem eignen thatsächlichcn
Vorbringen nicht im Einklang. Der Beklagte hatte darnach dem Fleischer R. zur
Begleichung einer Kaufpreisschuld von ungefähr 200 Mk. ein Wechselaccept ge-
geben, das er ihm mehrere Jahre hindurch aller drei Monate erneuerte. Bei
solchen Prolongationen hat es sich wiederholt zugetragen, daß ihn R. aufgefordert
hat, mehrere Wechselformulare in bluneo quer mit seinem Namen zu beschreiben,
damit er, R., sich das am besten gelungene zur Ausfüllung aussuchen könne,
und daß Beklagter diesem Verlangen nachgekommen ist. Die Blanko-Accepte hat
er aber, wie aus seinem Anfuhren ferner hervorgeht, immer sämmtlich R. für
den gedachten Zweck zur Verfügung gestellt, indem er sie in dessen Wohnung hin-
gelegt und daselbst zurückgelassen hat. Da er also in jedem dieser Fälle die Blan-
ketts seinem Gläubiger R. mit der Ermächtigung überließ, eines davon zur Her-
stellung eines Wechsels zu verwenden, so ist auch von dem Blankett des Klag-
wechsels, wenn es sich, wie Beklagter angiebt, unter solchen Formularen be-
funden hat, nicht zu bestreiten, daß es R. gestattet war, dasselbe zum Zwecke der
beabsichtigten Prolongation auszuwählen und demgemäß zu einem fertigen Wechsel
zu vervollständigen. Die jetzige Behauptung des Beklagten, R. habe jedesmal
noch in seinem Beisein ein anderes als das zum Klagwechsel verwendete Blankett
für den Prologationszweck ausgesucht, vermag an dieser Annahme nichts zu ändern,
Denn indem der Beklagte, wie aus seiner neueren Darstellung ebenfalls erhellt,
trotzdem sämmtliche von ihm mit seiner Namenszeichnung versehene Formulare
unzerstückelt und undurchstrichen an Ort und Stelle zurückließ, gab er, zumal
auch das angeblich sogleich ausgewählte Blanko-Accept so lange unausgefüllt blieb,
gegen R. zu erkennen, daß er die von demselben getroffene Entscheidung nicht als
endgültig betrachte, sondern ihm überlasse, das ausgesuchte Papier durch ein anderes
Wechselrecht.
665
der zurückgebliebenen Blanko-Accepte zu ersetzen. Wenn also auch jene Behauptung
in Wahrheit beruhen sollte, so würde gleichwohl nicht angenommen werden könne»,
daß dem Aussteller R. bezüglich aller übrigen, außer dem von ihm augenblicklich
bezeichncten Blanko-Accepte, und insbesondere bezüglich desjenigen, aus welchen: der
Klagwechsel hervorgegangen ist, die Ausfüllungsbefugniß gemangelt habe.
War hiernach auf Grund der eigenen Sachdarstellung des Beklagten davon
auszugchen, daß der Aussteller R. das Blankett, aus welchem der Klagwechsel
cnlstanden ist, mit der Ermächtigung von ihm erhalten habe, es zur Schaffung
eines fertigen Wechsels zu verwenden, so konnte auch dahingestellt bleiben, ob, wie
von Rechtslehrern und in der Rechtsprechung mehrfach,
man vergl. Annalen dcö O.A.G.'s ;u Dresden, Bd. 6 S. 289 flg.,
2. Folge Bd. 4 S. 263; Entscheidungen des R.O.H.G.'s, Bd. 25
S. 16; Entscheidungen des R.G.'s, Bd. 14 S. 22; Borchardt,
Wechselordnung, 8. Ausl. S. 366; v. Canstein, Lehrbuch des Wechsel-
rcchts, § 13 S. 189; Dernburg, Preußisches Privatrecht, 4. Aust.
Bd. 2 Z 280 S. 863,
allerdings nicht ohne Widerspruch — vergl. Lehmann in Goldschmidt's Zeit-
schrift für das gesammte Handelsrecht, N. F. Bd. 18 S. 413 — angenommen
worden ist, derjenige, welcher ein Wechselformular in blanco mit seinem Accepte
versehen hat, dem dritten redlichen Erwerber auch ohne eine seinerseits erfolgte
Begebung wechselmäßig hafte, wenn das Blanko-Accept von einem anderen zur
Herstellung einer Wechselurkunde gemißbraucht worden ist. Vielmehr konnte es
sich nur noch fragen, ob Beklagter eine Einrede daraus herleiten dürfe, daß R.
die Beschränkungen überschritten hat, unter welchen ihm etwa die Befugniß zur
Ausfüllung des dem Klagwechsel angeblich zu Grunde liegenden Blanketts einge-
räumt worden ist.
Diese Befugniß war nach dem Anführen des Beklagten allerdings in dop-
pelter Hinsicht beschränkt: einmal insofern, als R. jedes Mal nur ein Blankett
ausfüllen durfte, so daß seine Ermächtigung, sobald er in einem Prolongationssalle
ein Blankett ausgesüllt hatte, bezüglich der übrigen hinfällig wurde, und sodann
insofern, als auch jenes eine Blanko-Accept nur mit einem bestimmten Inhalte
versehen werden sollte. Allein die Hingabe eines Blanko-Accepts hat im Ver-
hältniß zu dritten Personen die Bedeutung, daß der Nehmer zur Ausfüllung
in unbeschränkter Weise mit der Wirkung berechtigt ist, daß der Blanko-Acceptant
gemäß dem vom Nehmer hergestellten Wechsel aus seinem im Voraus gegebenen
Accept haftet.
Zu vergl. Entscheidungen des R.O.H.G.'s, Bd. 6 S. 47 flg., Bd. 12
S. 245, Bd. 23 S. 212; Entscheidungen des R.G.'s, Bd. 2. S. 100,
Bd. 8 g. 43 , 58, Bd. 14 S. 23; Th öl, Wechselrecht, 4. Aufl.
§ 34 S. 159, 8 182 Nr. 3 b S. 739; Lehmann, Lehrbuch des
666 Zu Art. 7 des H.G.B.'s und 8 81S der C.P.O.
Wechselrechts, S. 406, 407 Note 10 und S. 411; Endemann's
Handbuch des Handelsrechts, Bd. 2 S. 169, .Bd. 4 Abth. 2 S. 147.
Die Thatsache, daß das vom Beklagten gegebene Blanko-Accept vom Nehmer unter
Ucbcrschreitung seiner Befugnisse ausgefüllt worden ist, begründet daher keine
wcchsclrechtliche, gegen Dritte wirkende Einrede im Sinne vou Art. 82 der W.O.
Dagegen würde zwar dem Beklagten unmittelbar gegen die Klägerin nach
Befinden die Einrede der Arglist zur Seite stehen, wenn hinzuträte, daß dieselbe
den Wechsel in unredlichem Glauben erworben hätte oder — man bergt. Ent-
. scheidungen des R.G.'s Bd. 4 S. 100, Bd. 11 S. 9 und Bd. 32 S. 70,
72 — ihr Recht aus dem Wechsel lediglich im Aufträge des Ausstellers R. ver-
folgte. Von diesen Voraussetzungen ist jedoch keine gegeben. In ersterer Hinsicht
hat sich Beklagter ausdrücklich außer Stande erklärt, zu behaupten, daß Klägerin
von dem Gebühren R.'s irgend welche Kenntniß gehabt habe; und daß Klägerin
nur als Geschäftsführerin R.'s ausgetreten sei, hat Beklagter gleichfalls nicht geltend
gemacht, auch, wie nach Lage der Sache anzunehmen ist, nicht geltend machen
können.
Widerruf der Einwilligung des Ehemannes zu denk Handelsbetriebe der
Ehefrau; einstweilige Verfügung aus Ausschließung des Rechts des Ehe-
mannes zum Widerrufe für die Dauer des zwischen den Parteien schwe-
benden Ehescheidungsprozesses. H.G.B. Art. 7. C.P.O. 8 819,
R.G. IV. Civ.-S. Urtheil vom 14. Februar 1895. IV. 169/94.
Thatbestand.
Die Parteien sind seit dem Jahre 1890 mit einander verheirathet gewesen.
Die Klägerin betrieb vor Eingehung der Ehe in B. ein Handelsgeschäft, bestehend
in einem umfangreichen Spezerei- und Cigarrenhandel und in einer Destillation
mit Bierausschank. Sie führte dieses Geschäft nach Schließung der Ehe fort und
ertheilte für dasselbe dem Ehemanne Prokura. Nachdem die Parteien sich entzweit
hatten, nahm die Klägerin am 20. September 1893 die Prokura zurück. Der
Beklagte erklärte darauf der Klägerin am 23. dess. Mts, daß er die ihr ertheilte
Genehmigung zur Führung des Geschäfts widerrufe, und machte am 6. November
1893 von dem Widerrufe dem Amtsgericht Anzeige, das durch Verfügung vom
7. dess. Mts. die Klägerin aufforderte, das Erlöschen der Firma binnen einer ge-
stellten Frist zur Vermeidung von Ordnungsstrafen bei dem Handelsregister anzu-
melden. Inzwischen — im Oktober 1893 — hatte die Klägerin die Scheidungs-
klage erhoben.
Während des Scheidungsprozesses ist von der Klägerin beantragt worden:
im Wege der einstweiligen Verfügung ihr zu gestatten, das von ihr betriebene
Handelsgeschäft auch ohne Genehmigung des Beklagten bis zur rechtskräftigen
Entscheidung des Ehescheidungsprozesses als Handelsfrau weiter führen zu dürfen
667
Zu Art. 7 des H.G.B.'s und § 819 der C.P.O.
und dem Beklagten die Entziehung der Genehmigung aus Art. 7 des H.G.B.'s
zu untersagen. Das Landgericht zu B. hat durch Urtheil vom 6. Februar 1894
unter Belastung des Beklagten mit den Kosten dem Anträge gemäß erkannt. Auf
die Berufung des Beklagten hat das O.L.G. zu B. durch Urtheil vom 9. April
1894 unter Abänderung des ersten Urtheils die durch dasselbe erlassene einstweilige
Verfügung aufgehoben und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
Die Klägerin hat gegen das am 18. April 1894 zugestellte Berufungsurtheil, und
zwar dem ganzen Umfange nach, am 18. Mai 1894 die Revision eingelegt und
in der mündlichen Verhandlung mit der Anzeige, daß die Ehe der Parteien in-
zwischen rechtskräftig geschieden und der Rechtsstreit daher in der Hauptsache er-
ledigt sei, beantragt, das angefvchtene Urtheil zum Kostenpunkte aufzuheben und
den Beklagten in alle Kosten des Rechtsstreits zu verurtheilen. Der Beklagte ist
in dem Termine zur mündlichen Verhandlung trotz gehörig erfolgter Ladung nicht
erschienen. Die Klägerin hat das Versäumnißverfahren beantragt. Sie hat ein
an Eidesstatt als richtig versichertes Gutachten des Bücherrevisors B. S. in B.
vom 10. Dezember 1894 vorgetragen, nach welchem sie, wenn das Verbot des
Beklagten in Wirksamkeit geblieben wäre, einen Verlust von mehr als 1500 Mk.
erlitten hätte. Der Verhandlung ist der Thatbestand des angefochtenen Urtheils
zu Grunde gelegt.
Entscheidungsgründe.
Die Revision war formell für zulässig zu erachten.
Die Ehe der Parteien war zur Zeit der Einlegung der Revision — am
18. Mai 1894 — noch nicht rechtskräftig geschieden. Das die Ehetrennung aus-
sprechende landgerichtliche Urtheil war am 6. März 1894, das die Berufung des
Beklagten zurückweisende Urtheil des O.L.G.'s am 7. Mai 1894 ergangen, so-
daß das letztere Urtheil am 18. Mai 1894 noch nicht die Rechtskraft erlangt
hatte. Es stand daher zur Zeit der Einlegung der Revision der Hauptanspruch
der Klägerin noch im Streit. Für die Beurtheilung der Zulässigkeit des Rechts-
mittels ist aber die Prozeßlage zur Zeit der Einlegung desselben entscheidend (vergl.
u. a. die Entscheidungen des R.G.'s, Bd. 15 S. 407, 425; Bd. 18 S. 420;
Bd. 20 S. 430). Die Klägerin hat auch die Revision gegen das Berufungs-
urtheil im vollen Umfange eingelegt. Demgegenüber ist der demnächst in Verbin-
dung mit der Erklärung, daß der Hauptanspruch inzwischen erledigt sei, gestellte,
allein gegen die Entscheidung über den Kostenpunkt gerichtete Revisionsantrag da-
hin zu verstehen, daß die Aufhebung des ganzen Berufungsurtheils, mit Rücksicht
auf den inzwischen eingetretenen Wegfall des Hauptanspruchs aber eine ander-
weite Entscheidung nur hinsichtlich des Kostenpunktes verlangt werde. Es findet
daher die Vorschrift des § 94 der C.P.O. keine Anwendung. — Durch das Gut-
achten des Bücherrevisors S. ist sodann glaubhaft gemacht, daß der Werth des
Beschwerdegegenstandes, wie dieser zur Zeit der Einlegung der Revision bestanden,
den Betrag von 1500 Mk. überstiegen hat.(§ 508 der C.P.O.).
668 Zu Z V des H.G.B.'s und 8 819 der C.P.O.
Die Revision war auch materiell für begründet zu erachten.
Die Klägerin hat zur Rechtfertigung ihres Antrags geltend gcnmcht: sie ge-
rathc in Vermögensversall, wenn sie der gerichtlichen Aufforderung wegen Löschung
der Firma im Handelsregister Nachkommen müsse; der — völlig mittellose —
Beklagte habe nur aus Chikane, weil sie ihm die Prokura entzogen habe, und in
der Absicht, sie zu schädigen und in der Ehescheidungssache einen Druck auf sic
anszuüben, seine Genehmigung zur Fortführung des Geschäfts widerrufen; nach
der Entziehung der Prokura seien ihr von dem Baker des Beklagten zwei von
diesem als Prokuristen gezeichnete Wechselaccepte über zusammen 13000 Mk. zur
Einlösung präsentirt, obgleich sie niemals Geld vom Vater des Beklagten er-
halten und auch nicht ihre Zustimmung zur Ausstellung der Wechsel gegeben habe.
Der Beklagte hat eingcwendct: der Fall des Erlasses einer einstweiligen Ver-
fügung sei nicht gegeben; materiell-rechtlich stehe dem Anträge der Art. 7 des
H.G.B.'s entgegen; er habe mit dem Widerrufe der Genehmigung znm Betriebe
des Geschäfts nur bezweckt, die Entlassung des von der Klägerin cngagirten, nicht
geeigneten neuen Prokuristen herbeizuführen.
Beide Jnstanzrichter sind davon ausgegangen, daß die Voraussetzungen für
den Erlaß einer einstweiligen Verfügung im Sinne des § 819 der C.P.O. an
sich vorhanden seien, da es sich nach der Klagebegründung um die Regelung eines
einstweiligen Zustandes während des Scheidungsprozesses zum Zwecke der Abwen-
dung wesentlicher, für die Klägerin drohender Nachtheile handle. Diese Auffassung
ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Die beiden Jnstanzrichter haben sodann auch, die Sache selbst anlangend,
übereinstimmend angenommen, daß die Klägerin, wenn sie infolge des Widerrufs
der Genehmigung zum Betriebe des Handelsgeschäfts von seiten des Beklagten zur
Aufgabe des Geschäfts genöthigt wäre, eine erhebliche Einbuße an ihrem Vermögen
erleiden müßte. Der erste Richter hat dies näher ausgeführt und andererseits
konstatirt, daß mit der Fortsetzung des Geschäfts durch die Klägerin, zumal der
neue Prokurist inzwischen entlassen sei, besondere Gefahren vermögensrechtlichcr
Natur für den ganz mittellosen Beklagten nicht verbunden wären. Der erste
Richter hat aus dem gesammten Sachverhalte den Eindruck gewonnen, daß der
Beklagte lediglich aus Chikane, um sich an der Klägerin wegen der Entziehung
der Prokura zu rächen und im Scheidungsprozesse einen Druck auf die Ent-
schließungen der Klägerin ausüben zu können, dieser den Weiterbetrieb des Ge-
schäfts untersagt habe. Der Berufungsrichter ist diesen Annahmen im Wesent-
lichen gefolgt, indem er insbesondere hervorgehoben hat, daß die am 23. September
1893 geschehene Zurückziehung der Einwilligung zu dem Geschäftsbetriebe offen-
bar die Antwort des Beklagten auf die Entziehung der Prokura vom 20. deff.
Mts. gewesen sei, und daß dem Beklagten vornehmlich der Umstand belastend
entgcgenstehe, daß er über das der Ausstellung der Wechsel zu Grunde liegende
Rechtsverhältnis obgleich die Klägerin die Existenz eines Rechtsverhältnisses über-
Zu 8 7 des H.G.B.'s und 8 819 der C.P.O. 669
Haupt in Abrede gestellt, sich nicht ausgelassen habe. Der Berufungsrichter hat
aber den Antrag der Klägerin mit Rücksicht aus die Vorschrift des Art. 7 des
H.G.B.'s für ausgeschlossen erachtet, weil die auf Grund dieser Gesetzesvorschrift
getroffene Entschließung des Ehemannes sich der Anfechtung entziehe. Dieser Ent-
scheidungsgrund ist hier nicht als zutreffend anzuerkcnncu.
Wenn der Art. 7 Abs. 2 des H.G.B.'s bestimmt:
eine Ehefrau könne ohne Einwilligung ihres Ehemannes nicht Handels-
frau sein,
so crgiebt sich daraus, daß die Ehefrau nur mit Einwilligung des Ehemannes
Handelsfrau werden kann, daß sie aber auch aufhört, Handelssrau zu sein, wenn
der Mann die Einwilligung widerruft. Die Ertheilung und der Widerruf der
Einwilligung unterliegen sonach in Ansehung der Rechtswirksamkeit derselben recht-
licher Beurtheilung. Es ist nun dem Berufungsrichter darin beizutreten, daß das
H.G.B. davon ausgeht, daß die Entschließung des Ehemannes nach beiden Rich-
tungen in sein freies Ermessen gelegt und daß deshalb sowohl die Ergänzung der
fehlenden Einwilligung, als auch die Aufhebung des vom Manne erklärten Wider-
rufs der ertheilten Einwilligung durch den Richter ausgeschlossen ist. Es steht
ein rein persönliches, in der ehcherrlichen Gewalt des Mannes wurzelndes Recht
in Frage, und ferner kommt in vermögens-rechtlicher Hinsicht die etwaige Mit-
verhaftung des Mannes für die Schulden der Frau in Betracht (Art. 8 Abs. 2
dcS H.G.B.'s). Ueber diese Auffassung waltet weder in der Theorie noch in der
Praxis Streit ob; dieselbe liegt auch dem von dem Berufungsrichter in Bezug
genommenen Urtheile des Reichsgerichts — Entscheidungen in Zivilsachen
Bd. 27 S. 4 — zu Grunde. — Jene Vorschrift des H.G.B.'s ist aber nicht
unbedingt zwingender Natur und findet keine Anwendung in einem Falle der vor-
liegenden Art, wenn die Eheleute im Scheidungsprozesse stehen und es sich um
die Regelung eines für die Dauer des Prozesses herzustellenden, einstweiligen Zu-
standes handelt, die den Zweck verfolgt, die Ehefrau gegen Nachtheile zu sichern,
die der Ehemann ihr in böslicher Absicht durch den Widerruf der ihr zum Be-
triebe eines Handelsgeschäfts ertheilten Genehmigung zufügen will. Das H.G.B.
hat nur geordnete eheliche Verhältnisse im Auge, und von seinem Standpunkt
aus ist der unredliche Widerruf der der Ehefrau gegebenen Erlaubniß zur Führung
eines Handelsgeschäfts durch den Ehemann bei aufrechter Ehe überhaupt nicht denk-
bar. Der Art. 7 des H.G.B.'s steht daher dem Anträge der Klägerin nicht
entgegen.
Vergl. Wehrend, Lehrbuch des H.G B.'s, Bd. I § 35 Anm. 13;
v. Hahn, Kommentar zum H.G.B., 4. Ausl. Anm. 2 zu Art 7;
Dernbürg, Preuß. Privatrecht, 3. Aufl. Bd. III § 22.
Bei der Entscheidung kann sonach nur in Frage treten, ob sich die ver-
langte Anordnung innerhalb des Rahmens einer einstweiligen Verfügung im
Sinne des § 819 der C.P.O. bewegt, und diese Frage ist bejahend zu beant-
670 Zu § 49 des Genossenschaftsgesetzes vom 1/ Mai 1889.
Worten. Die auf Grund dieser Gesetzesvorschrift zum Zwecke der Regelung eines
einstweiligen Zustandes im Ehescheidungsverfahren zu erlassenden einstweiligen Ver-
fügungen sind in Betreff des Gegenstandes nicht eingeschränkt. Sie können sich
auf sämmtliche den Eheleuten gegeneinander zustehenden Rechte, also auch auf die
dem Ehemanne kraft seiner eheherrlichen Gewalt gegen die Ehefrau zukommendcn
Rechte erstrecken, sodaß das hier streitige Recht gleichfalls Gegenstand einer einst-
weiligen Anordnung sein kann.
Daß in thatsächlicher Hinsicht die Voraussetzungen für den Erlaß der be-
antragten Verfügung vorliegen, hat der Berufungsrichter dargelegt, und die darauf
bezüglichen Annahmen sind auch für die gegenwärtige Beurtheilung maßgebend.
Da sonach das angcfochtene Urtheil auf einer Rechtsnormverletzung beruht,
war dasselbe aufzuheben. In der Sache selbst war die Berufung des Beklagten
gegen das erstinstanzliche Urtheil mit der sich aus der gegenwärtigen Sachlage er-
gebenden Maßgabe zurüc^uweisen.
Genossenschaftsgesctz vom 1. Mai 1889. Die Bestimmung itt § 49
dieses Gesetzes kann gegen ausgeschiedene Genossen nicht geltend gemacht
werden.
O.L.G. Dresden, Urtheil v. 4. März 1695. 0. II. 131/94.
Die Klage wurde in zweiter Instanz mit der nachstehenden Begründung,
aus der sich der weitere Sachverhalt ergiebt, abgewiesen :
I. Die in der Vorinstanz erfolgte Verurteilung des Beklagten beruht
in der Hauptsache auf nachstehenden Erwägungen: Es sei anzunehmen, daß der
Kassirer St. — der nach der Fassung des Protokolles über die Generalversamm-
lung vom 27. Mai 1893 die auf das Jahr 1892 abgelegte Rechnung vorge-
tragen hat — dabei den Vorstand vertreten habe und daß dieser durch die
von der Generalversammlung ausgesprochene Entlastung des „Rechnungsführers"
entlastet worden sei. Falls der Beschluß der Generalversammlung — welche
übrigens nach dem Protokolle auch die Rechnung ausdrücklich einstimmig richtig ge-
sprochen hat — das Gesetz oder die Statuten verletze, so würde er nach 8 49 des
Neichsges. vom 1. Mai 1889 nur binnen der dort bestimmten einmonatlichen Frist
anfechtbar gewesen sein. Das Protokoll vom 27. Mai 1893 enthalte allerdings
darüber nichts, wie die gebilligte Rechnung und insbesondere der in ihr sestge-
stellte Fehlbetrag beschaffen gewesen sei. Das Gericht habe aber nach freier Be-
weiswürdigung die Ueberzeugung, daß die unter dem 29. Mai 1893 im Bezirks-
anzeiger und Tageblatt für Borna und Umgegend vom 30. desselben Monates
veröffentlichte — einen Fehlbetrag von 98981 M. 92 Pf. aufweisende — Bilanz
die am 27. Mai genehmigte sei.
II. Nach der Ansicht des Berufungsgerichtes kann Letzteres dahinge-
stellt bleiben; ebenso, ob die von dem Kläger in der Berufungsinstanz vorge-
671
Zu § 49 deS Genossenschaftsgesetzes vom 1. Mai 1889.
legten beiden Schriftstücke (Inventur und Rechnung) in der gemeinschaftlichen
Sitzung des Vorstandes und des Aufsichtsrathes vom 9. März 1893 geprüft
worden sind und ob das Protokoll über diese Sitzung auf diese beiden
Schriftstücke sich bezieht. Denn, wäre auch in allen diesen Punkten zu einer
dem Kläger günstigen Auffassung zu gelangen, so stellen sich doch dem Klagbegehrcn
folgende Bedenken entgegen:
III. Der § 49 des Reichsges. vom 1. Mai 1889 kann dem Beklagten
gegenüber nicht zur Anwendung gebracht werden. Der § 49 bezieht sich nur auf
Genossen,, die in der Generalversammlung Widerspruch erhoben haben oder zu
derselben nicht geladen worden sind. Der Beklagte war bereits Ende 1891 aus-
geschieden, daher am 27. Mai 1893 nicht mehr aktiver Genosse und zur
Theilnahme an der Generalversammlung gar nicht berechtigt. Als Ausgeschiedener
steht er der Genossenschaft als Dritter gegenüber und ist befugt, die Ungiltig-
keit der gegen ihn geltend gemachten Beschlüsse der Generalversammlung noch jetzt
und zwar auch — entgegen § 49 — im Wege der Einrede zu rügen. Vergl.
die Kommentare zum, Reichsges. vom 1. Mai 1889 von Maurer zu 8 46
S. 204 unter 6, Joel zu 8 49 S. 548 unter III Verb, mit S. 534, Parisius
u. Crüger 2. Aust, zu 8 46 S. 229 unter 11,1 sowie Entscheidungen des
R.G.'s in CivilsachenBd. 32 S. 95 flg.
Allerdings erfolgt nach .§ 71 Abs. 2 des Ges. vom 1. Mai 1889 Verb,
mit § 9 Abs. 2 der Statuten des klagenden Vereins die Auseinandersetzung
zwischen der Genossenschaft und ausgeschiedenen Mitgliedern auf Grund der
Bilanz, für deren Genehmigung nach 8 46 Abs. 1 des Ges. ausschließlich die
Generalversammlung zuständig ist. Allein, wenn auch die Generalversammlung
das höchste Willensorgan der Genossenschaft ist, so dürfen doch auch bei ihren
Beschlüssen Verletzungen des Gesetzes oder der Statuten nicht Vorkommen (Joel
a. a. O. zu 8 41 S. 534 Anm. 1,2, Maurer zu 8 41 S. 187 unter 4,
Parisius u. Crüger zu 8 41 S. 212 unter 11,5). Ob die Verletzung auf
materiellem oder formellem Gebiete liegt, ist gleichgiltig.
Im vorliegenden Falle beruht der die Rechnung für 1892 richtig
sprechende Beschluß der Generalversammlung auf einem staiuten-
widrigen Vorgehen der Gesellschaftsorgane.
Denn es ist nach der eigenen Darstellung des Klägers weder, wie § 33
der Statuten vorschreibt, das Ergebniß der danach vom Vorstande zu bewirken-
den Prüfung der Bilanz am Schlüsse der überreichten Rechnung vom Vorstande
schriftlich bescheinigt, noch hat der Aufsichtsrath gemäß 8 63 eine ander-
weite Prüfung vorgenommen, sondern Vorstand und Aufsichtsrath haben die Rechnung
für 1892 nach dem Protokolle vom 9. März 1893 gemeinsam geprüft. Auch hat
der Aufsichtsrath die Bilanz weder schriftlich genehmigt und unterzeichnet, wie
8 33 weiter, vorschreibt, noch hat er der Generalversammlung Bericht über die
Rechnung erstattet.
672
Zu §§ 116, 161 beS Genossenschaftsgesetzes vom 1. Mai 1889.
Daß diese Bestimmungen des § 33 der Statuten bloß instruktioneller Natur
seien, dergestalt, daß ihre Nichtbeobachtung nicht so wesentlich wäre, um die An-
fechtung des fraglichen Generalversammlungsbeschlusses zu rechtfertigen, ist bei der
Fassung derselben nicht beanzeigt und zwar um so gewisser nicht, als auch das
Gesetz vom 1. Mai 1889 in § 36 Abs. 1 a. E. vorschreibt, der Aufsichtsrath
habe den Jahresbericht, die Bilanzen und die Vorschläge zur Vertheilung von
Gewinn und Verlust zu prüfen und darüber der Generalversammlung vor Ge-
nehmigung der Bilanz Bericht zu erstatten, und als ferner in Abs. 4 a. a. O.
ausdrücklich angeordnet ist, daß die Mitglieder des Aufsichtsrathes die Aus-
übung ihrer Obliegenheiten anderen Personen nicht übertragen
können.
Die Berichterstattung über die Rechnung für 1892 hätte daher in der
Generalversammlung vom 27. Mai 1893 nicht durch den Kassirer St., sondern
durch den Aufsichtsrath bez. dessen Vorsitzenden erfolgen sollen.
Der Beklagte ficht nach Alledem den die Bilanz betreffenden Beschluß
jener Generalversammlung mit Recht als ungiltig an. Damit fällt die Grund-
lage des Klaganspruches.
Anwendung des § 116 des Genossenschaftsgesetzes vom 1. Mai 1889 in
dem Falle, wenn eine nach dem Gesetz vom 4. Juli 1868 begründete Ge-
nossenschaft mit unbeschränkter Haftpflicht vor dem 1. Oktober 1889 in
Konkurs verfallen ist. (Angez. Gesetz § 161.) Zulässigkeit der Geltend-
machung der Haftung eines Genossenschaftsmitgliedes für die Genosfen-
schaftsschulden Seiten desjenigen, welchem eine scstgestelltc Forderung an
die Genossenschaft von dem Gläubiger abgetreten worden ist, obwohl nicht
der Cessionar, sondern der ursprüngliche Gläubiger als Inhaber der be-
treffenden Forderung in dem Schlutzverzcichnitz aufgcfüyrt und bei der
Schlutzverthcilung berücksichtigt worden ist.
R.G. IV. Civ.-Sen. Uriheil vom 4. April 1895. IV. 406/94.
(Aus dm Entscheidungsgründen:) Den Gegenstand der Klage bildet eine
durch Cession auf den Kläger übertragene Forderung eines Mitglieds einer in
Konkurs gerathenen eingetragenen Genossenschaft mit unbeschränkter Haftpflicht.
Die Forderung stand jenem Mitglied als Gläubiger der Genossenschaft zu und
wird nun nach Abzug der im Konkursverfahren auf sie gefallenen Beträge gegen
den Beklagten als ein angebliches Genossenschaftsmitglied auf Grund der Solidar-
hast geltend gemacht.
Da der Konkurs über das Vermögen des fraglichen Vorschußvereins am
13. März 1888 eröffnet ist und die Gesetzgebung in Betreff der eingetragenen
Genossenschaften eine Aenderung in der Art erfahren hat, daß an Stelle des Ge-
setzes vom 4. Juli 1868 mit dem 1. Oktober 1889 das Gesetz vom 1. Mai
Zu §§ 116, 161 des Genossenschaftsgesetzes vom 1. Mai 1689. KM
1889 in Kraft getreten ist, so prüft das Berufungsgericht.zunächst-die Fragen ob
jenes oder das neuere Gesetz zur Anwendung komme. In Ueberejnstimmung mit
dem landgerichtlichen Urtheile, das als unstreitig feststellt, daß am 1. Oktober 1889
weder der Vertheilungsplan zur Erklärung der Vollstreckbarkeit eingereicht, noch
auch das Konkursverfahren ausgehoben war, entscheidet sich das Berufungsgericht
für die Anwendbarkeit des neueren Gesetzes, indem es zutreffend aus den g 161
des Gesetzes vom 1. Mai 1889 hinweist, der folgenden Wortlaut' hat:" „Die
Haftpflicht der Genossen , bestimmt sich nach den Vorschriften in §§ 52 bis.65
des Gesetzes vom 4. Juli 1868 und im § 197 der Konkursordnung, sofern vor
dem Inkrafttreten des gegenwärtigen Gesetzes der Vertheilungsplan zur Erklärung
der Vollstreckbarkeit eingereicht oder ohne Einreichung eines solchen' das Konkurs-
verfahren aufgehoben war."
Bei Anwendung des neueren Gesetzes gelangt das Berufungsgericht zu der
Annahme, das der Kläger zur Sache nicht legitimirt sei. Diese Ansicht wird''ge-
stützt auf den. Abs. 1 des § 116 a. a. O., der, wie das Berufungsurtheil aus-
zuführen sucht, eine Aenderung des früheren Rechtszuständes zur Zeit der Geltung
des § 51 Abs. 5 des Gesetzes vom 4. Juli 1868 und des §197 der Konkurs-
ordnung enthält, und zwar soll die Aenderung darin bestehen, daß derjenige
Gläubiger, der einen Genossen auf Grund deS § 116 «^Anspruch nehme, auch
persönlich in das Schlußverzeichniß ausgenommen und' bei der Schlußvertheilung
berücksichtigt sein müsse, sodaß es nicht "genüge, wenn eine gegen einen Genossen
geltend gemachte Forderung, wie im vorliegenden Fall, bei der Schlußvertheilung'
auf den Namen des ursprünglichen Gläubigers berücksichtigt sei und dann nach'.
Abrechnung der bei der Schlußvertheilung auf' sie gefallenen Beträge von einem
Cessionar des ursprünglichen Gläubigers? gegen einen Genossen verfolgt werde.
Dieser Ausführung kann nicht beigetreten werden. Die Vergleichung der
früheren und der jetzt geltenden einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen ergiebt
Folgendes: ' , -
Der § 51 Abs. 5 des Gesetzes vom 4. Juli 1868 lautet:
„Sobald der Konkurs beendigt ist, sind die Gläubiger berechtigt, wegen des
Ausfalls an ihren Forderungen, jedoch nur wenn solche bei dem Konkursver-
fahren angemeldet und verisicirt sind, einschließlich Zinsen und Kosten, die einzel-
nen ihnen solidarisch haftenden Genossenschafter in Anspruch zu nehmen."
Diese Bestimmung wurde durch das Einführungsgesetz zur Konkursord-
nung vom 10. Februar 1877 § 3 Nr. 1 aufgehoben, und der § 197 der Kon-
kursordnung verordnet: '7 7 r7t
„Nach der Aufhebung des Konkursverfahrens sind die Konkursgläubiger,
deren Forderungen festgestellt worden sind, berechtigt, wegen des in dem Verfahren;
erlittenen Ausfalls, einschließlich der Zinsen und Kosten, die einzelnen ihnen'solida--
risch haftenden Genossenschafter in Anspruch zu nehmen.. Den letzteren stehen Ein- '
Archl« sür BLrgerl. Recht u. Prozeß. V 48
674 © ebrauchsmusterschutz. Neues Material.
Wendungen nur gegen solche Forderungen zu, welche von dem Vorstand oder den
Liquidatoren im Prüfungstermin ausdrücklich bestritten worden sind."
An Stelle dieser Bestimmung ist dann auf Grund des § 153 des Gesetzes
vom 1. Mai 1889 der genannte § 116 Abs. 1 des letztgenannten Gesetzes ge-
treten, der folgende Fassung hat:
„Im Falle des Konkursverfahrens sind neben der Genossenschaft die einzel-
nen Genossen solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen den Konkursgläubigern
für den Ausfall verhaftet, welchen diese an ihren bei der Schlußvertheilung (Kon-
kursordnung 8 149) berücksichtigten Forderungen bei derselben erleiden."
Der von dem Berufungsgericht behauptete Unterschied zwischen dem jetzt
geltenden und dem früher geltend gewesenen Recht läßt sich aus dem Inhalt dieser
gesetzlichen Bestimmungen nicht entnehmen. Sie alle haben vielmehr denselben
Sinn: daß nur diejenige Forderung, die bereits in dem Konkursverfahren als'
richtig festgestellt worden ist, nach Abzug der bei der Vertheilung im Konkurs-
verfahren auf sie gefallenen Beträge nach Beendigung des Konkurses gegen den
einzelnen solidarisch haftenden Genossen verfolgt werden kann. Eine Beschränkung
dahin, daß die Ausübung dieses Rechts nur dem ursprünglichen Gläubiger zustehc,
eine Uebertragung dieses Rechts durch Cession auf einen Dritten aber verboten
sei, spricht der § 116 Abs. 1 so wenig wie die Konkursordnung und das Ge-
nossenschaftsgesetz vom 4. Juli 1868 aus, und da auch im übrigen weder das
materielle, noch auch das Prozeßrecht die Zulässigkeit einer solchen Cession aus-
schließt, läßt sich das Bedenken des Berufungsgerichts gegen die Sachlegitimation
des Klägers nicht aufrecht erhallen. Freilich hat der Cedent des Klägers die der
Klage zum Grunde liegende Cession bereits am 19. März 1889, also vor der
Feststellung im Konkurse, vorgenommen; allein das ändert nichts, da die auf die
cedirte Forderung im Konkurse gefallenen Theilbeträge von dem Kläger in Abzug
gebracht worden sind, mehr aber der Beklagte nicht beanspruchen kann.
Gebrauchsmusterschutz für einen bekannten Gegenstand aus angeblich neuem
Materials
' Urtheil des R.G.'s, I. Civ.-S. vom 8. Juli 1895. I. 133/95.
Für den Beklagten ist auf Anmeldung vom 3. Juni 1892 als Gebrauchs-
muster unter Nr. 5522 „Kunstfischbein aus Celluloid" eingetragen. Die An-
meldung nimmt den Schutz in Anspruch für Kunstfischbein aus Celluloid in ver-
schiedenen Farben, Stärken, Breiten und Längen als Ersatz für Walfischbein,
Horn u. s. w. zur Verwendung bei Herstellung von Korsets, Korsctschließen,
Damentaillen und Mützen. Der Kläger beanspruchte Löschung des Musters, weil
es als Muster nicht eintragungsfähig, auch nicht neu sei, und drang damit bei
Gebrauchsmusterschutz. Neues Material. 675
dem Berufungsgericht durch. Der Widerklageantrag, daß dem Kläger die Her-
stellung u. s. w. von Kunstfischbein aus Celluloid für die Korset- und Mützen-
sabrikation bei Strafe untersagt werden möge, blieb erfolglos. Die Revision
wurde vom Reichsgericht zurückgewiesen aus folgenden
Gründen:
. Der Berufungsrichter verurtheilt auf die Klage und weist dementsprechend
die Widerklage ab, weil das eingetragene Gebrauchsmuster kein eintragsfähiges
Modell im Sinne des § 1 des Ges. vom 1. Juni 1891 sei. Denn Gegenstand
der Eintragung sei nur ein längst bekannter Gegenstand aus angeblich neuem
Material.
Die Angriffe, welche die Revision dagegen erhebt, sind nicht gerechtfertigt,
dem Bcrufungsrichter ist vielmehr im Ergebniß beizustimmen.
Das Gebrauchsmuster ist unter der Bezeichnung „Kunstfischbein aus Cellu-
loid" eingetragen. Nach § 2 Abs. 2 des Gesetzes vom 1. Juni 1891 muß die
Anmeldung außer der Bezeichnung des Modells angeben, welche neue Gestaltung
oder Vorrichtung dem Arbeits-oder Gebrauchszwecke dienen soll. Darüber ent-
hält die vom Kläger beigebrachte, unbestritten mit dem Original übereinstimmende
Anmeldung in Wahrheit nichts. Sie läßt außer der Bezeichnung, unter der das
Muster eingetragen ist, mit dem Zusatz „in verschiedenen Farben, Stärken, Breiten
und Längen" nur ersehen, daß das Kunstfischbein als Ersatz für Walfischbein,
Horn rc. zur Verwendung bei Herstellung von Korsets,, Korsetschließen, Damen-
taillen und Mützen dienen soll. Daraus ist die neue Gestaltung oder Vor-
richtung, durch welche das Modell dem 8 2 des Gesetzes entsprechend charak-
terisirt werden soll, Entsch. des R.G.'s Bd. 33 S. 99, nicht erkennbar. Nach
dem Inhalt der Verhandlungen, wie er sich aus dem Thatbestande beider Urtheile
ergiebt, handelt es sich nicht um eine neue Gestaltung oder Vorrichtung. Die
Parteien sind darüber einig, daß Fischbein in der Form dünner Stäbe von ver-
schiedenen Längen, Breiten, Stärken für die Herstellung von Korsets, Damen-
taillen und Mützen lange vor der Anmeldung des angefochtenen Musters ver-
wendet ist und eine neue Gestaltung oder Vorrichtung dieser Stäbe steht nicht
in Frage. Der Beklagte erblickt eine neue Anordnung in der Verwendung
von Celluloid für diese Stäbe, und etwas Anderes ist auch aus der Anmeldung
nicht zu entnehmen. Damit giebt der Beklagte zu, daß Gegenstand seiner An-
meldung ein bekannter Gebrauchsgegenstand für Korsets rc. aus neuem, oder viel-
mehr bisher dazu nicht verwendeten Material ist. Denn Celluloid ist an sich und
in seiner Verwendung für die Herstellung der verschiedensten Gebrauchsgegenstände
längst bekannt. Das Neue ist danach das Material. Neues Material allein
stellt aber den Begriff eines neuen Modells nicht her und bei Beachtung der
8§ 2, 3 Abs. 1 des Gesetzes vom 1. Juni 1891 hätte die Eintragung eines Mo-
43*
676 Gebrauchsmusterschutz. Neues Material.
dells, das sich schon nach seiner Bezeichnung nicht als Modell, sondem als Fabrikat
darstellt, nicht erfolgen dürfen.
- Die Aufstellung deS Beklagten in den Instanzen, eine neue Anordnung im
Sinne des 8 1 des Gesetzes vom 1. Juni 1891 sei auch die Anwendung neuen
Materials oder richtiger die Neuanwendung bekannten Materials, entspricht in
dieser Ausdehnung dem Gesetze nicht. Das Gesetz, vom 1. Juni 1891 bezweckt
in Fortentwickelung des Gesetzes vom 11. Januar 1876 betreffend das Urheber-
recht von Mustern und Modellen, den Schutz von Arbeitsgeräthschaften. oder Ge-
bräuchsgegenständen oder Theilen derselben, die darin neu sind, daß sie dem Ar-
beits- oder Gebrauchszweck durch eine neue Gestaltung, Anordnung oder Vorrichtung
dienen. Das Gesetz vom 11. Januar 1876 schützt, wie in dem Urtheile des
Reichs-O.H.G.'s v. 3. September 1876 (Entsch. B. 24 S. 109) und in dem
Urtheile des R.G.'s vom 8. Juni 1885 (Entsch. Bd. 14 S. 47), auf welche
Bezug genommen werden kann, näher dargelegt ist, nur solche gewerbliche Erzeug-
nisse, welche durch die Neuheit und Eigenthümlichkeit ihrer Form, das heißt ihrer
äußeren Gestaltung in der Fläche oder ihrer plastischen Gestaltung, denGeschmacks-
und Formensinn befriedigten oder zu befriedigen bestimmt waren. Un-
berücksichtigt läßt das Gesetz gewerbliche Erzeugnisse, welche neu und eigenthümlich und
einen gewerblichen Fortschritt darin zeigen,.daß sie durch neue Form oder Kon-
struktion die gewerbliche Nutzbarkeit erhöhen. Sie blieben auf den Pa-
tentschutz verwiesen oder schutzlos. Diese Lücke hat das Gesetz vom 1. Juni 1891
ausfüllen wollen. Aber darüber hinaus hat es nicht gehen wollen und.dement-
sprechend ist bei seiner Auslegung zu verfahren. Es schützt wie jede Musterschutz-
gesetzgebung, namentlich auch das vielfach vorbildlich und anregend gewesene Eng-
lische Gesetz vom 2b. August 1883 Patente, Designs and Trade Marks Act.
Klostermann, in den Jahrbüchern für Nationalökonomie und Statistik von Joh.
Conrad 1884 Suppl. 4), die gewerbliche Leistung, die sich in der
äußeren Formgebung dokumentirt, wenn diese Formgebung auch nur
dem gewerblichen Gebrauchszweck dient. Darum bezieht es sich nach § 1
auch nur aus Modelle, das heißt auf körperliche Gestaltungen, die in der Ge-
staltung, Anordnung oder Vorrichtung neu und durch diese dem Arbeits- oder
Gebrauchszweck zu dienen bestimmt sind. Bei der Berathung des Gesetzestitels
wurde zwar betont, daß an der Bezeichnung „Gebrauchsmuster" festzuhalten sei,
und die Bezeichnung „Gebrauchsform", „Gebrauchsmodell" abgelehnt, weil das
Gesetz nicht bloS die Neuerung in der Form schützen solle, sondern
auch Neuerungen in der Konstruktion, z. B. bei einem Barackenzelt
die besondere Anordnung oder Vorrichtung, durch welche die ein-
zelnen Theile leicht auf- und abzuschlagen, zusammenzulegen und zu
transportiren.
. Aber auch daraus ergiebt sich, daß das Material einer gegebenen Ge-
staltung allein keine neue Gestaltung, noch weniger eine neue Anordnung oder
Auslegung eines Vertrags, betr, die Fälligkeit von Zinsen. 677
Vorrichtung bildet, worunter im Sinne des Gesetzes nur Konstruktion im Ganzen
oder Einzelnen verstanden werden kann. Die gewerbliche Leistung, für die der
Beklagte Schutz durch das für ihn eingetragene Muster in Anspruch nimmt, be-
steht aber weder in einer Formgebung oder Gestaltung, noch in einer Konstruktion,
sondern lediglich in der Neuanwendung eines bekannten Materials zu einem be-
kannten Zwecke und in bekannter Form.
Das geht weit über die Ziele des Gesetzes vom 1. Juni 1891 hinaus und
würde zu den bedenklichsten Konsequenzen führen. Selbst wenn man in der An-
wendung eines bekannten Stoffes zu bekanntem Zwecke in bekannter Form eine
Anordnung im Sinne des § 1 des Gesetzes (der § 2 iviederholt die „Anord-
nung" nicht) finden will, so fehlt solcher Anordnung doch'die Neuheit, wenn
sie nichts thut, als die bekannten physikalischen Eigenschaften eines
bekannten Stoffes für einen bekannten Zweck in bekannter Form
verwendet. Und das liegt hier vor. Denn die-Elastizität, Biegsamkeit, Leich-
tigkeit des Celluloids find aus der Verwendung für andere Zwecke längst bekannt,
und wie unter den Parteien unstreitig ist, in der Confektionsbranche für Damen-
gürtel rc. nutzbar gemacht.
Die Frage, ob die Anwendung neuen Stoffes für bekannte Gestaltungen
und in bekannten Formen, oder die Neuanwendung eines bekannten Stoffes
unter Benutzung nicht bekannter physikalischer Eigenschaften.des-
selben für bekannte Formen unter das Gesetz vom 1. Juni 1891 fallen
kann, ist nicht zu entscheiden.
Auslegung eines Vertrags, in welchem bedungen ist, daß die Zinsen eines
Kapitals in vierteljährlichen, an die Kalendcrquartale gebundenen Raten
zu zahlen seien. An welchem Tage ist die erste Zinsrate zahlbar, wenn
der Vertrag mitten in einem Kalcnderquartale geschlossen war"!
O.L.G. Dresden. Urtheil vom 1. März 1895. 0. IV. 4/95.
Thatbestand.
Der Beklagte hatte in einem mit dem Ehemanne der Klägerin geführten
Prözesse am 26. April 1894 vergleichsweise anerkannt, diesem 2500 Mk. schuldig
zu sein, und dafür ein Grundstück verpfändet. Das Kapital sollte bis zum
30. September 1895 unkündbar sein. Bezüglich der Zinszahlung war in dem
Vergleiche bestimmt:
„Der Schuldner verpflichtet sich, diese Hypothekenforderung mit 5 °/o
jährlich zu verzinsen, und die Zinsen in vierteljährlichen, an die Kalender-
quartale gebundenen Raten in der Weise pünktlich zu bezahlen, daß so-
fort die ganze Forderung nebst Zinsen fällig sein soll, falls er. auch nur
678
Auslegung eines Vertrags, betr. die Fälligkeit von Zinsen.
mit einer Zinsrate dem ..... Gläubiger gegenüber länger als 14 Tage
im Rückstand bleiben würde."
Die Klägerin, auf die inzwischen die Forderung durch Abtretung übergegangen
war, erklärte dem Beklagten am 18. Juli 1894, daß sie aus Grund der vor-
stehenden Vereinbarung die sofortige Bezahlung des Kapitals fordere, da der Be-
klagte die für die Zeit vom 26. April bis 30. Juni 1894 zu entrichtenden Zinsen
weder am 1. Juli 1894, noch innerhalb der ihm nachgelassenen vierzehntägigen
Nachfrist bezahlt habe.
Der Beklagte sandte am 26. Juli 1894 die Zinsen auf ein volles Viertel-
jahr an die Klägerin ein, die Annahme wurde jedoch verweigert.
Der Beklagte wurde in erster Instanz zur Bezahlung deS von der Klägerin
geforderten Kapitals s. A. verurtheilt, die zweite Instanz aber wies die Klage mit
nachstehender Begründung ab:
Aus dem Wortlaute des im Thatbestande wörtlich wiedergegebenen, die Ver-
zinsung und Rechtsverwirkung betreffenden Passus der Vergleichsurkunde vom
26. April 1894 erhellt zunächst mit hinreichender Klarheit, daß die Vertragschließen-
dm als Fälligkeitstermine für die Kapitalzinsen die Quartalsersten haben sest-
setzen wollen.
Wenn der Beklagte dem entgegen in der angezogenen Vertragsstelle ledig-
lich die Festsetzung von vierteljährlichen Zeiträumen, nicht aber von Zeit-
punkten der Fälligkeit für die Zinsen finden zu sollen meint, so setzt er sich
damit in Widerspruch zu den klaren Worten: „an die Kalenderquartale gebun-
denen Raten," welche — neben der außerdem noch ausdrücklich getroffenen
Vereinbarung „vierteljährlicher" Raten — gerade einzig und allein den
Zweck haben, die Fälligkeitstermine nicht mitten in die Quartale, sondern an deren
Beginn zu verlegen.
Dagegen fehlt im Vergleiche eine Bestimmung darüber, an welchem Kalender-
quartalsersten die erste Zinsrate fällig sein soll, und zu welchem Zeitpunkte so-
mit, unter den im Vergleiche statuirten Voraussetzungen,-die Rechtsverwirkung
zuerst als eingetreten angesehen werden kann. Diese, im Mangel einer ander-
weiten Parteivereinbarung, aus dem Vergleiche selbst zu beantwortende Frage wird
zu einer Zweifelsfrage allein durch den Umstand, daß die Zinsverbindlichkeit
nicht am Beginne eines Kalenderquartals, sondern mitten im Verlaufe eines solchen
— am 26. April 1894 — zur Entstehung gelangt ist. DaS Berufungsgericht
vermag sich der von der ersten Instanz über diese Frage gefällten Entscheidung
nicht anzuschließen. Es ist vielmehr der Ansicht, daß für die Annahme der Fällig-
keit der auf die Zeit vom 26. April bis 30. Juni zu entrichtenden Zinsen am
1. Juli 1894 im Wortlaute des Vergleichs keine ausreichende Grundlage ent-
halten ist.
Auslegung eines Vertrags, betr. die Fälligkeit von Zinsen. 679
In Beachtung des § 135 des B.G.B.'S, und der in dessen Folge bei In-
terpretation von Pönalbestimmungen — denn als eine solche stellt sich die Ver-
abredung der Rechtsverwirkung dar — seither geübten Praxis muß man Bedenken
tragen, den vorliegenden Vertrag über den Wortlaut hinaus extensiv auszulegen.
Dieser Wortlaut ergiebt aber ein mehreres nicht, als daß die Zinsen
1. in vierteljährlichen Raten,
2. jedesmal bei Beginn eines Kalenderquartals gezahlt werden sollen. Für
die Fälligkeit der ersten Zinsrate muß daher nicht nur der Eintritt eines Quartal-
beginns, sondern, der Bestimmung zu 1 entsprechend, auch der Rückstand einer
vollen Vierteljahresrate erfordert werden. Am 1. Juli 1894 war aber das
letztere Erforderniß noch nicht vorhanden. Es kann dahingestellt bleiben, ob der
Rechtsvorgänger der Klägerin bei Abschluß des Vertrags sich darüber klar ge-
wesen ist, daß er nach dem im obigen Sinne auszulegenden Inhalte desselben vor
dem 1. Oktober 1894 keine Zinsen fordern könne. Jedenfalls hätte es ihm, falls
er einen früheren Fälligkeitszeitpunkt festsetzen wollte, obgelegen, seinen dahingehen-
den Willen erkennbar zu äußern und auf eine klare Fassung des Vertrags in
der angebenen Richtung hinzuwirken.
- Wenn der Gesetzgeber in 8 738 des B.G.B.'S seinen Willen dahin zu er-
kennen giebt, daß der Schuldner den Verzugsfolgen nur dann unterliegen soll,
wenn er sich — abgesehen von eignem unentschuldbarem Jrrthume — über die
Zeit der Fälligkeit im Klaren befindet, so wird man eine deutliche, nicht mißzu-
vcrstehende Aufklärung des Schuldners über seine Zahlungspflicht um so eher
fordern können, wenn ihm nicht nur die gesetzlichen Verzugsfolgen, sondern, noch
weitergehende Rechtsnachtheile für den Fall seiner Säumigkeit drohen.
Der vorliegende Wortlaut läßt aber den Willen der Vertragsschließenden
über den erwähnten Punkt zum mindesten im Dunkel, und die Klägerin muß
daher die Anwendung des tz 813 des B.G.B.'S gegen sich geschehen lassen.
Ohne zu entscheiden, ob die in den Gründen der Vorinftanz erfolgte Heran-
ziehung von Bestimmungen über den Mietvertrag zur analogen Anwendung aus
den gegenwärtigen Fall zutreffend ist, will man doch darauf Hinweisen, daß die
in Vorstehendem dargelegtcn Gründe von der Praxis auch der Auslegung der
im ß 1220 des B.G.B.'S an erster Stelle enthaltenen Bestimmung über ein-
seitige Vertragslösung durch den Vermiether wegen Säumigkeit des Miethers zu
Grunde gelegt worden sind.
Vergl. Wengler's Archiv 1876 S. 503, 507.
Weiter lehrt der Schlußsatz von § 1204 des B.G.B.'S, daß der Gesetz-
geber eine Vertragsbestimmung, wie die vorliegende, nicht für so klar und deut-
lich gehalten hat, daß deren Auslegung zu Zweifeln keine Veranlassung geben
könne, vielmehr es für nöthig gefunden hat, die dabei entstehende Zweifelsfrage
wegen der Fälligkeit der ersten Zinsrate, soweit es sich um Zahlung von Mi et h -
-68h Zu §§ 609, 620 ber C.P.O. -
Zinsen handelt, durch eine singulare und eben deshalb nicht über den ihr vom
'Gesetzgeber-angewiesenen Rahmen hinaus anzuwendende Gesetzesbestimmung zu
-entscheiden. ■ - -
>-! Wenn daher nach den vorstehenden Ausführungen die Rechtsverwirkung
mangels Fälligkeit der ersten Zinsrate am 1. Juli 1894 als nicht eingetreten an-
zusehen ist, der Beklagte auch ferner — wie im Parteieinverständnisse beruht — am
4.- Oktober 1894 die bis dahin aufgelaufenen Zinsen der Klägerin voll angeboten,
am 28. December 1894 aber eine den Zinsen auf die Zeit vom 26. April bis
• 31., December 1894 gleichkommende Summe an die Klägerin abgeführt, und dem-
nach auch an diesen zwei Terminen den Eintritt der Rechtsverwirkung durch
- pünktliche Erfüllung seiner Zinsverbindlichkeit abgewendet hat, so war, wie ge-
schehen, zu erkennen.
Der Entmündigte ist, trotz des im Nebrlgcn in Wirksamkeit tretenden
Enlmüudiguügsbcschlusscs, insoweit prozctzfähig, als er die Aushebung
dieses Beschlusses betreibt. Der Anwalt, den er mit der Erhebung der
Klage beauftragt, ist bloser Prozetzbcvollmüchtigter, ebenso aber auch
der Anwalt, der ihm zur Betreibung der Aufhebung nach § 609 der
C.P.O. vom Gerichte bcigeordnet wird. Dem Anträge auf Beiordnung
eines Anwalts mutz ohne weitere Prüfung stattgegeben werden. Dagegen
ist der Anwalt, der dem Entmündigten nach § 62V Abs. 3 der C.P.O.
zur Betreibung der Wiederaufhebung eines Entmündigungsbeschlusses
beigeordnet werden kann, gesetzlicher Vertreter einer prozetzun-
fähigen Partei.
R.G. IV. Civilsen., Urtheil vom 7. März 1895. IV. 341/94.
(Aus den Entscheidüngsgründen:) Der durch Beschluß des Amtsgerichts
C. vom 29. Juni 1891 wegen Geisteskrankheit entmündigte St. hat durch den
von ihm mit Prozeßvollmacht versehenen Rechtsanwalt, Justiz-Rath H. im Juli
1891 die Klage wegen Anfechtung des die Entmündigung aussprechenden Be-
schlusses erhoben. Auf seinen Antrag ist ihm demnächst am 6. Februar 1892
von dem Vorsitzenden des Prozeßgerichts erster Instanz auf Grund des § 609 der
C.P.O. der Rechtsanwalt St. als Vertreter beigeordnet worden; letzterer hat den
Prozeß weitergeführt und dem Rechtsanwalt W. für die Berufungsinstanz Voll-
macht ertheilt, und es ist- sodann auf seinen Antrag dem Kläger gemäß § 33 der
Rechtsanwaltsördnüng der Justiz-Rath P. als Vertreter für die Revisionsinstanz
bestellt worden.
Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens hatte Kläger wiederholt Ab-
lehnungsgesuche gegen verschiedene Richter angebracht. In Betreff dieser Ge-
suche Ist das in den 8Z.44 bis 46 -er C.P.O. angeordnete Verfahren be-
.Zu §§ 609. 620 der C.PQ.
681
obachtet worden, und es sind dieselben sämmtlich, mit Ausnahme des Gesuches
vom 27.. Mai 1893, aus sachlichen Erwägungen als unbegründet zurückgewiesen.
Letzteres Gesuch ist durch den Beschluß des Landgerichts vom 31. März 1893
als unzulässig abgelehnt, weil Kläger als Entmündigter prozeßunfähig und des-
halb zur Stellung des Ablehnungsantrags nicht befugt sei; die von dem Rechts-
anwalt St., als Vertreter des Klägers, gegen diesen Beschluß eingelegte Beschwerde
ist durch den Beschluß des Kammergerichts vom 22. Juni 1893 als unbegründet
zurückgewiesen worden.
In dem vor dem Berufungsgericht am 9. Februar 1894 angestandenen Vcr-
handlungsterniine hat der persönlich anwesende Kläger erklärt, daß er die sämmt-
lichen Richter, welche bei dem Beschlüsse vom 22. Juni 1893 mitgewirkt haben,
namentlich die Herren G. und H., ablehne, während der Vertreter des Klägers,
Rechtsanwalt W., die Erklärung abgab, daß er sich diesem Anträge nicht an-
schließe. Die bei den Akten befindliche Ausfertigung des Beschlusses vom 22. Juni
1893 ist mit den Namensunterschriften G. und H. versehen, erzieht aber nicht,
welche anderen Richter bei demselben mitgewirkt haben;, an der Verhandlung und
Entscheidung vom 9. Februar 1894 haben der Senats-Präsident G. und die
Kammergerichts-Räthe S., W., F. und H. theilgcnommen. Nachdem der Ver-
treter des Ober-Staatsanwalts beantragt hatte, das Gesuch des Klägers abzu-
lehnen, ist, wie das Protokoll vom 9. Februar 1894 ergiebt, vom Prozeßgerichte
beschlossen und verkündet, den Ablehnungsantrag des Klägers zurückzuweisen.
Darauf ist in der Sache selbst weiter verhandelt und in demselben Termine das
auf Zurückweisung der Berufung des Klägers lautende Urtheil ergangen, in dessen
Gründen bemerkt wird, daß das vom Kläger persönlich gestellte Ablehnungsgesuch
zurückzuweisen gewesen sei, weil Kläger, wie schon in dem Beschlüsse vom 22. Juni
1893 ausgesprochen worden, als Entmündigter wegen mangelnder Prozeßfähigkeit
unfähig sei, selbstständig ein Ablehnungsgesuch anzubringen.
Die Revision macht nun geltend, daß die abgelehnten Richter unter keinen
Umständen selbst über die Ablehnung hätten entscheiden dürfen, daß aber auch der
für die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs angegebene Grund nicht als richtig
anzuerkennen sei. Ob diese Angriffe begründet sind, hängt zunächst von der Ent-
scheidung der Frage ab, ob Kläger für den jetzigen Rechtsstreit als prozeßfähig zu
erachten ist, und diese Frage muß, im Gegensätze zu der Annahme des Berufungs-
gerichts,, bejahend beantwortet werden.
Der die Entmündigung aussprechende Beschluß des Amtsgerichts, mit dessen
Mittheilung an die Vormundschaftsbehörde die Entmündigung in Wirksamkeit
tritt (§ 603 der C.P.O.), kann im Wege der Klage angefochten werden; das Recht
zur Erhebung der Klage steht dem Entmündigten selbst, dem Vormunde desselben
und den in 8 595 bezeichneten Personen zu (8 605 der C.P.O.). Will der Ent-
mündigte die Klage erheben, so ist ihm auf seinen Antrag von dem Vorsitzenden
pes Prozeßgerichts, ein Rechtsanwalt als Vertreter beizuordnen (8 609 der E.P.O.).
682
Zu §§ 609, 680 der C.P.O.
Der erkennende Senat hat in einem Falle, in welchem die Entmündigte durch
einen von ihr mit Prozeßvollmacht versehenen Rechtsanwalt die Anfechtungsklage
angestellt hatte, die Bedeutung der erwähnten Vorschriften der C.P.O. in dem
Urtheile vom 25. Oktober 1894 (IV. 100/94) dahin festgestellt, daß dem Ent-
mündigten trotz deö im übrigen in Wirksamkeit tretenden Entmündigungsbeschlusses
ein selbstständiges Klagerecht in so weit zustehe, als er die Anfechtung des Ent-
mündigungsbeschlusses selbst betreiben könne, sowie daß die Vorschrift des § 609
der C.P.O. nicht dahin zu deuten sei, daß das dem Entmündigten eingeräumte
Klagerecht nur durch einen ihm beizuordnenden Vertreter und nicht durch einen
von ihm selbst gewählten Prozeßbevollmächtigten ausgeübt werden könne, daß viel-
mehr durch Z 609 dem Entmündigten unbeschadet seiner Befugniß, einen Prozeß-
bevollmächtigten selbstständig zu ernennen, überdies das unbedingte Recht habe ge-
währt werden sollen, die Beiordnung eines Vertreters zum Zwecke der Anfechtung
des Entmündigungsbeschlusses zu verlangen, so daß einem hierauf gerichteten An-
träge des Entmündigten vom Vorsitzenden des Prozeßgerichts ohne weitere Prüfung
stattgegeben werden müsse. Der Entmündigte hat also das Recht, selbst die An-
fechtungsklage zu erheben, und der Rechtsanwalt, den er zur Erhebung der Klage
bevollmächtigt, ist ein gewöhnlicher Prozeßbevollmächtigter. Wenn nun der Ent-
mündigte nicht selbst einen Anwalt wählt, ihm vielmehr auf seinen Antrag in Ge-
mäßheit des Z 609 ein Anwalt beigeordnet wird — und so liegt die Sache im
Streitfälle, da Kläger zwar die Klage durch den Justiz-Rath H. erhoben, letzterer
aber noch vor der sachlichen Verhandlung das Mandat gekündigt hat, und nun-
mehr dem Kläger auf Grund des § 609 der Rechtsanwalt St. als Vertreter be-
stellt worden ist, welcher diese Vertretung auch weitergeführt hat, — so fragt es sich,
ob der so beigeordnete Vertreter eine andere Stellung einnimmt, als ein Prozeß-
bevollmächtigter, namentlich ob derselbe etwa als der gesetzliche Vertreter des Ent-
mündigten anzusehen ist. Diese in dem Uriheil vom 25. Oktober 1894 offen
gelassene Frage muß aber dahin beantwortet werden, daß das Gesetz einen solchen
Unterschied nicht beabsichtigt hat, und daß der auf Grund des § 609 beigeordnete
Vertreter nicht als der gesetzliche Vertreter zu erachten ist.
Aus den Motiven zum Entwurf der C.P.O. ist für die Enffcheidung
der vorgedachten Frage Maßgebendes nicht zu entnehmen. Nach dem Entwürfe
sollte die Entmündigung nur auf erhobene Klage durch Urtheil des Landgerichts
ausgesprochen werden können; das Prozeßgericht sollte zunächst prüfen, ob die
Klage zuzulassen sei, und die Zulassung davon abhängig machen, ob erhebliche
Thatsachen zur Begründung angeführt und glaubhaft gemacht seien. Erst, nach-
dem die Zulassung der Klage durch Beschluß ausgesprochen worden, sollte Termin
anberaumt und nun dem Beklagten vom Vorsitzenden des Prozeßgerichts ein
Rechtsanwalt als Vertreter bestellt werden; an letzteren sollte die Zustellung der
Klage erfolgen, die Berechtigung des Beklagten zur eigenen Bestellung eines An-
walts aber nicht ausgeschlossen sein. (88 568, 569, 571, 573 des Entwurfs,
Zu §§ 609, 620 der C.P.O.
683
bei Hahn: Materialien Bd. 2 S. 1478, 1480). In den Motiven (Hahn,
Bd. 1 S. 409) wird bemerkt, daß die Verhandlung der Klage mit dem Beklagten
selbst nicht geführt werden könne, da sie gerade dessen Fähigkeit, sich zu ver-
theidigen, in Zweifel stelle und, mit einem Handlungsunfähigen geführt, formell
nichtig sein würde, daß der Beklagte daher einen ihm von Amtswegen zu be-
stellenden Vertreter haben müsse, daß ihm jedoch die eigene Vertheidigung durch
einen Anwalt nicht versagt sei. Der Entwurf gestattete ferner in § 580, (Hahn,
Bd. 2 S. 1482) eine Klage auf Wiedcraufhebung der Entmündigung; hierzu
sollte der bestellte Vormund oder Kurator befugt sein; „will dieser die Klage nicht
erheben, so kann die vormundschaftliche Behörde dem Entmündigten einen be-
sonderen Kurator zur Prozeßführung bestellen, der Entmündigte kann auch selbst
einen Anwalt bestellen." In den Motiven wird hervorgehoben, daß, um dem
Entmündigten gegen den etwaigen Willen seines gesetzlichen Vertreters (Vormundes,
Kurators) zu Hilfe zu kommen, ihm die vormundschaftliche Behörde einen be-
sonderen Vertreter bestellen könne, und es wird dabei auf die norddeutschen Pro-
tokolle Bd. V S. 2223 hingewiesen, woselbst der zu bestellende Vertreter ourator
uä hoc genannt wird. In der Kommission des Reichstags wurde der ganze
Entwurf über das Entmündigungsverfahren lebhaft bekämpft, und es wurde von
einer dazu besonders eingesetzten Subkommission ein ganz neuer, auf das wesent-
lichste abweichender Entwurf ausgearbeitet, welcher letztere alsdann angenommen
und in der vorgeschlagenen Fassung zum Gesetze erhoben worden ist (Hahn,
S. 777, 891 sig. und 1878 sig.). Die Motive des Regierungsentwurfs sind
daher für die Beurtheilung der abweichenden Bestimmungen des Gesetzes nicht
maßgebend. .
Von den Kommentatoren der C.P.O., welche sämmtlich sonst.darin einig
sind, daß der Entmündigte trotz der Entmündigung für den Anfechtungs-
prozeß aus ß 605 der C.P.O. als prozeßfähig gelte, sofern er nicht aus an-
dere« Gründen (z. B. wegen Minderjährigkeit) prozeßunfähig sei, haben unter
Bezugnahme aus den unten zu erörternden Beschluß des VI. Civilsenats deö
Reichsgerichts vom 24. Mai 1888 (Entscheidungen des Reichsgerichts in
Zivilsachen Bd. 21 S. 369) und ohne weitere Begründung Wilmowski
und Levy, sowie Fitting und in der neuesten Ausgabe auch Struckmann
angenommen, daß der nach § 609 der C.P.O. beigeordnete Rechtsanwalt für
diesen Prozeß die Stellung eines gesetzlichen Vertreters im Sinne der §§ 50,
55 a. a. O. erhalte. Dagegen wird von anderen Kommentatoren (vergl. insbe-
sondere Reincke, Gaupp, Seuffert, Förster in den Bemerkungen zu 88 605
und 609 der C.P.O.) unter näherer Darlegung des vom Gesetze beabsichtigten
Zwecks und unter Hinweisung auf dm zwischen 8 609 und § 620 der C.P.O. be-
stehenden wesentlichen Unterschied ausgeführt, daß der nach 8 609 beigeordnete
Anwalt nicht als gesetzlicher Vertreter einer prozeßunfähigen Partei, sondern als
Prozeßvertreter einer prozeßfähigen Partei zu erachten ist. Und diese letztgedachte
<684
Zu §§ 609, 620 der C.P.O.
-Auffassung erscheint als die zutreffende. Denn der Entmündigte ist befugt, selbst
die Anfechtungsklage zu erheben, zunächst durch einen von ihm bevollmächtigten
Rechtsanwalt; er kann aber auch die Beiordnung eines Anwalts behufs Erhebung
der Klage beantragen, und diesem Anträge muß ohne weitere Prüfung desselben
stattgegeben werden. Hätte durch 8 609 bestimmt werden sollen, daß die Er-
hebung der Klage nur durch einen auf Antrag beigeordneten Vertreter erfolgen
könne, so würde die Vorschrift jedenfalls, namentlich mit Rücksicht auf § 605,
eine andere, dieS unzweideutig ausdrückende Fassung erhalten haben. Es kann
aber die Bedeutung des § 609 auch nicht dahin aufgefaßt werden, daß der Ent-
mündigte, welchem, wenn er selbst einen Prozcßvertreter bestellt, zweifellos die
Prozeßfähigkeit zur Erhebung der Klage zusteht, nun dadurch diese Prozeßfähigkeit
verlieren soll, daß er die Beiordnung eines Vertreters nachgcsucht hat, und daß da-
durch nun der beigeordnete Vertreter zum gesetzlichen Vertreter wird. Vielmehr
kann der Zweck des Gesetzes nur der gewesen sein, daß dem Entmündigten, um
ihm in Vertheidigung gegen den Verlust seiner Handlungsfähigkeit den weitgehend-
sten Schutz zu gewähren, in jedem Falle, auch bei vollständiger Aussichtslosigkeit
seiner Sache, und unabhängig von allen Bedingungen, die sonst für die Beiord-
nung eines Anwalts vorhanden sein müssen, sobald er es beantragt, ein Vertreter
beizuordnen ist. Der Entmündigte soll nicht Gefahr laufen, dadurch, daß ihm
selbst die Erlangung eines Vertreters erschwert wird oder unmöglich ist, seines
Rechts zur Erhebung der Klage verlustig zu gehen. Beruht die Gewährung des
Vertreters aber auf solchem Grunde, so kann mit der Gewährung auch nicht die
an sich vorhandene Prozeßfähigkeit des Entmündigten geändert oder aufgehoben
werden: sie bleibt bestehen, und der beigeordnete Vertreter ist nicht ein gesetzlicher
Vertreter, sondern ein gewöhnlicher Prozeßbevollmächtigter.
Anders liegt die Sache im Falle des § 620 der C.P.O., in welchem es
sich um die Klage auf Wiederaufhebnng der Entmündigung handelt. Dort ist die
Entmündigung bereits rechtskräftig ausgesprochen und in vollem Umfang in
Wirksamkeit getreten, und das Recht zur Erhebung dieser Klage wird nur dem
Vormund des Entmündigten und dem Staatsanwalte, nicht aber dem Entmün-
digten selbst ertheilt. Dem Entmündigten fehlt die Prozeßfähigkeit, welche er im
Falle des § 605 und § 609 der C.P.O. besitzt, und der Vertreter, welcher ihm,
sofern der Vormund die Klage nicht erheben will, nach § 620 Absatz 3 beige-
ordnet werden kann, aber nicht muß, ist der gesetzliche Vertreter einer prozeß-
unfähigen Partei.
Nun ist zwar in Z 47 Nr. 9 des Gerichtskostengesetzes unter Verweisung
auf die §§ 609, 620 der C.P.O. angcordnet, daß Gebühren nicht zu erheben
seien für die Verhandlung und Entscheidung „über die Bestellung eines Ver-
treters einer nicht prozeßfähigen Partei". Allein gegenüber den Erwägungen, aus
denen oben der Zweck und die Bedeutung der 88 605, 609, 620 der C.P.O.
festgestellt ist, kann, darauf, daß. im Kostengesetze auch ß 609 mit angeführt
Zu §§ 609, 620 der C.P.O.
685
worden ist, Gewicht nicht gelegt werden, da nicht die Bestimmungen des Kosten-
gesetzes, sondern die der Civilprozeßordnung für die gedachte Begriffsfeststellung
maßgebend sind.
In dem bereits erwähnten Beschluß des Reichsgerichts vom 24. Mai 1888
ist allerdings bemerkt, daß der auf Grund des § 620 der C.P.O. bestellte Ver-
treter ebenso wie der gemäß § 609 beigeordnete Vertreter als der gesetzliche Ver-
treter des Entmündigten anzusehen sei. In dem dort zur Entscheidung vorgelege-
nen Falle handelte es sich aber nicht um die Anfechtungsklage gegen einen Ent-
mündigungsbeschluß aus 8Z 605, 609 der C.P.O., sondern um die Klage gegen
einen die Wiederaufhebung der Entmündigung ablehnenden Beschluß auf Grund
des § 620 der C.P.O.; es war Beschwerde wegen unrichtiger Anwendung des
8 620 eingelegt, und durch den darauf ergehenden Beschluß war nur festzustellen
und ist nur festgestellt worden, welche rechtliche Stellung der in 8 620 gedachte
Vertreter einnimmt. Die Entscheidung dieser Frage ist aus dem Wortlaut und
Sinne des 8 620 sowie aus den Gesetzesmaterialien entnommen, soweit sich die
letzteren auf den Wiederaufhebungsprozeß beziehen; wenn außerdem noch erwähnt
wird, daß dem in § 609 gedachten Vertreter eine gleiche Stellung zukomme, so
ist das nur eine nebensächliche, für die Entscheidung der Sache selbst nicht maß-
gebende und dieselbe nicht begründende Bemerkung, wie die letztere auch nicht eine
selbstständige Beurtheilung der Bedeutung des damals gqrnicht in Frage stehen-
den 8 609 hat treffen wollen. Der Fall eines Konflikts nach 8 137 des Ge-
richtsverfassungsgesetzes ist hiernach nicht vorhanden.
Nach dem Vorangeführten ist Kläger also für den vorliegenden Rechtsstreit
als prozeßfähig zu erachten, und es unterliegt weiter keinem Bedenken, daß er per-
sönlich und ohne Beitritt seines Prozeßbevollmächtjgten (8 44, 8 74 Abs. 2 der
C.P.O.) befugt war, ein Ablehnungsgesuch anzubringen, sowie daß er letzteres
durch mündliche Erklärung im Verhandlungstermin geltend inachen konnte. Bei
dieser Sachlage mußte, nachdem das Ablehnungsgesuch des Klägers angebracht
worden war, in Gemäßheit der in 88 44—47 der C.P.O. getroffenen Be-
stimmungen verfahren werden, und das abgelehnte Gericht bezw. die abgelehnten
Richter (anscheinend ist der Beschluß vom 22. Juni 1893 von denselben Richtern
gefaßt worden, welche bei dem Urtheile vom 9. Februar 1894 mitgewirkt haben;
jedenfalls aber sind zwei der letzteren Richter, der Senats-Präsident G. und der
Kammergerichts-Rath H. ausdrücklich abgelehnt) durften nach 8 47 der C.P.O.
vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vornehmen, welche
keinen Aufschub gestatteten. Wenn statt dessen die abgelehnten Richter selbst die
Entscheidung über das Ablehnungsgesuch getroffen haben, so ist dadurch 8 45 der
C.P.O. verletzt worden. Gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs war
zwar die sofortige Beschwerde zulässig; da jedoch in der Sache selbst sofort weiter
verhandelt und erkannt wurde, konnte die Beschwerde nicht mehr in der erforder-
lichen Form erhoben werden (% 510 der C.P.O.).
686
• Zu §§ 704, 705. 667 und 24 der C.P.O.
Aus diesen Erwägungen und, ohne daß es der materiellen Erörterung des
Sachverhalts bedurfte, mußte daher das Berufungsurtheil sowie das in der Re-
visionsinstanz erlassene Versäumnißurtheil aufgehoben und die Sache zur ander-
weiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen
werden.
Zuständiges Gericht für die Ertheilung der Vollstreckungsklausel zu einem
gerichtlichen Vergleiche. C.P.O. 88 704, 705, 667. Der in 8 24 der
C.P.O. geordnete Gerichtsstand ist nur begründet, wenn sich Vermögen
des Beklagten bereits zur Zeit der Klagzustellung im Bezirke des an-
gcrufenen Gerichts befunden hat.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom.28. Dezember 1894. 0. IV. 94/94.
(AuS den Entscheidungsgründen.) Der jetzige Beklagte*) hatte gegen die
Klägerin vor dem Prozeßgerichte erster Instanz (Kammer II für Handelssachen beim
L.G. Dresden), auf Zahlung von 622 Mk. 41 Pf. nebst Zinsen geklagt. Zur
Beilegung dieses Rechtsstreits ist in der Verhandlung vor dem Prozeßgericht am
5. Oktober 1893 ein Vergleich abgeschlossen worden, welcher bestimmt:
„Die Beklagte (jetzige Klägerin) verpflichtet sich, dem Kläger 625 Akk.
bis 10. Oktober dieses Jahres zu bezahlen. Dagegen verzichtet Kläger auf alle
weitergehenden sonstigen Ansprüche an die Beklagte. Erbringt Kläger bis Jahres-
schluß der Beklagten nicht den Nachweis, daß die drei Waggons von ihm ge-
lieferte Trüber „ab Station Prag" verladen worden sind, so hat er der Beklagten
die Summe von 228 Mk. 8 Pf. zurückzuvergüten."
Klägerin verlangt mit der gegenwärtigen Klage, es möge angeordnet werden, daß
ihr behufs Beitreibung dieser 228 Mk. 8 Pf. vollstreckbare Ausfertigung vom
Vergleiche ertheilt werde. Mit Unrecht hat sich die erste Instanz für zuständig
erachtet, über diesen Antrag zu entscheiden.
Für die Klage auf Ertheilung der Vollstreckungsklausel zu einem derartigen
Vergleiche ist, wenn der Schuldner, wie im vorliegenden Falle der Beklagte, seinen
allgemeinen Gerichtsstand außerhalb des deutschen Reichs hat, das Gericht zu-
ständig, bei welchem in Gemäßheit von § 24 der C.P.O. gegen ihn Klage er-
hoben werden kann. Die Vorschriften in §§ 662—701 der C.P.O., also auch
die in tz 667, wonach die Klage auf Ertheilung der Vollstreckungsklausel zu einem
Uriheile bei dem Prozeßgericht erster Instanz zu erheben ist, finden nach 8 703
der C.P.O. auf die in § 702 aufgeführten Schuldtitel nur insoweit entsprechende
Anwendung, als nicht in den §8 704 und 705 abweichende Bestimmungen ent-
halten sind. Der tz 705 trifft aber bezüglich gerichtlicher Urkunden die Bestim-
mung, daß für die Klage auf Ertheilung der Vollstreckungsklausel das Gericht,
*) Der Beklagte war ein in Prag domicilirender Kaufmann.
Zu 88 704. 705, 667 und, 24 der C.P.O.
687
bei dem der Schuldner im deutschen Reich seinen allgemeinen Gerichtsstand hat,
und in Ermangelung eines solchen das Gericht zuständig sei, bei dem in Gemäß-
heit von § 24 der C.P.O. gegen ihn Klage erhoben werden kann; und unter ge-
richtlichen Urkunden sind im Sinne von § 705 cit. aus den Gründen, welche in
dem Urtheile Bd. 21 der Entscheidungen des Reichsgerichts, S. 345 stg. dar-
gelegt sind, nicht nur gerichtliche Urkunden der in § 702 Nr. 5 bezcichneten Art,
sondern auch die ebendaselbst unter Nr. 1 und 2 genannten Vergleiche zu ver-
stehen.
Da die in § 705 eit. bestimmten Gerichtsstände ausschließlicher Natur sind
(C.P.O. § 707), so konnte das Landgericht Dresden, wenn ihm die gesetzliche
Zuständigkeit mangelte, auch nicht dadurch zuständig werden, daß der Beklagte,
ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt
hat. C.P.O. 88 39, 40. Daß aber der Thatbestand, welcher die Zuständigkeit
des genannten Landgerichts für die gegenwärtige Klage nach § 24 der C.P.O.
begründen würde, erfüllt sei, hat die Klägerin nicht darzuthun vermocht.
Zunächst sind die angeblichen Forderungen, auf welche sich Klägerin zum
Nachweis des, Erfordernisses beruft, daß sich Vermögen des Beklagten im Bezirke
des Landgerichts Dresden befinde, nach ihrer Darstellung erst nach der Klager-
Hebung entstanden, daher aber nicht geeignet, den Gerichtsstand bei diesem Ge-
richt gemäß 8 24 der C.P.O. für die vorliegende Klage zu begründen. Es kann
dahingestellt, bleiben, ob überhaupt ein gesetzlicher Gerichtsstand — im Gegensatz
zum vereinbarten Gerichtsstände — für eine Streitsache durch Umstände hergestellt
werden kann, welche erst nach Beginn der Rechtshängigkeit derselben eingetreten
sind. Man vergl. hierzu Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 5 S. 355
und die Kommentare zur C.P.O. von
Reincke, 2. Aust. Anm. B bei 8 235 S. 254; Gaupp, 2. Aust.
Sinnt. II B bei 8 235 Bd. I S. 466 und Bd. I S. 35 unter IV;
Endemann, Anm. II2 bei 8 235 Bd. II S. 24 und Vorbemerkung
vor 8 12 unter IV I) Bd. I S. 243 , 244; Förster, Anm. 3 bei
8 235 unter b S. 404,
sowie andererseits
Wilmowski und Levy, 6. Aust. Anm. 3 bei 8 235 Bd. I S. 382 und
Vorbemerkung 5 vor 8 12 Bd. 1 S. 37.
Zum mindesten ist zur Begründung des besonderen Gerichtsstandes des 8 24,
gleichwie anderer einzelner Gerichtsstände (zu vergl. 8 30 und Motive zu8 18
der C.P.O.) erforderlich, daß die Umstände, welche nach dem Gesetz die Rechts-
sache einem bestimmten Gerichte unterwerfen sollen, zeitlich mit der Erhebung der
Klage vor diesem Gerichte zusammentreffen. Man vergl.
Bülow, C.P.O., 2. Aust. Anm. 1 bei 8 24; Seuffert, C.P.O. 6. Aust.
Anm. 5 eoä.; Wilmowski und Levy, C.P.O., 6. Aust. Anm. 3
Abs. 2 eoä.; Struckmann und Koch, C.P.O., 5. Aust. Anm. 4 eoä.;
688
Zu tzß 704, 705, 667 und 84 der C.P.O.
Gaupp, C.P.O., 2. Aufl., Anm. lä soä.; Wach, Handbuch des
Civilprozesses, 8 35 unter III6 S. 423, 424, § 31 unter IV S. 378.
Ebenso war nach gemeinem Rechte der Gerichtsstand der gelegenen Sache,
mit welchem der Gerichtsstand des ß 24 der C.P.O. Ähnlichkeit hat, bei dem-
jenigen Gerichte begründet, in dessen Bezirke das Objekt der-Klage zur Zeit ihrer
Anstellung gelegen war. Cfr. Bayer, Vorträge, § 65 S. 191 der 10. Aufl.
Wollte man von diesem Erfordernisse abschcn, so würde nach Befinden durch den
Prozeß selbst die Herstellung des Zuständigkeitsgrundes des § 24 herbeigeführt
werden können; denn der Rechtsstreit kann den Beklagten in die Lage bringen,
seinem Anwälte Vorschüsse leisten und Bestandtheile seines Vermögens zum Zwecke
von Sicherheitsleistungen in den Bezirk des ProzeßgcrichtS einbringen zu müssen.
Der Kompetenzgrund des § 24 könnte aber auch dann nicht für gegeben
erachtet werden, wenn man von jenem Erfordernisse absehen wollte. Klägerin
beruft sich zur Begründung ihrer Behauptung, daß dem Beklagten gegen im Land-
gerichtsbezirke Dresden wohnhafte Personen Forderungen zustünden, ohne Erfolg
darauf, daß der Beklagte aus Grund der vorläufigen Vollstreckbarkeit des vorigen
Urtheils 22 Mk. 5 Pf. Kosten an Rechtsanwalt G. in Dresden bezahlt und
durch Rechtsanwalt Dr. G. daselbst bei der Kasse des Amtsgerichts, um die Ein--
stellung der Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urtheile zu erlangen,
300 Mk. als Sicherheit hinterlegt habe. Die Annahme, der Beklagte sei berechtigt,
Rückerstattung jener Kosten zu verlangen, ist mit der Aufrechterhaltung der Klage
unvereinbar und kann deshalb der Beurtheilung der Zuständigkeit des Prozeßge-
richts nicht zu Grunde gelegt werden. Zu vergl. Entscheidungen des Reichs-
gerichts Bd. 3 S. 381 flg. Aus demselben Grunde darf bei Prüfung der Frage,
ob dem Beklagten aus der Sicherheitsleistung ein Anspruch an die Ge-
richtskasse zustehe, nicht davon ausgegangen werden, daß die Klage hinfällig und
daher die Zwangsvollstreckung aus dem vorigen Urtheile ungerechtfertigt sei.
Andernfalls aber würde dem Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung der Sicher-
heit nur für den zur Zeit nicht berechenbaren Fall zustehen, daß nach Befriedigung
der Klägerin aus der hinterlegren Summe ein Ueberschuß bliebe, oder erst dann
zur Entstehung gelangen, wenn die Klägerin wegen des streitigen Anspruchs ander-'
weit befriedigt würde. Dagegen hatte allerdings der Beklagte gegen den Rechts-
anwalt Dr. G. eine Forderung dadurch erlangt, daß er ihm jene 300 Mk. mit
dem Aufträge übersandte, dieselben nöthigcnfalls in der oben bezeichneten Weise, zu
verwenden (B.G.B. 8 1303). Allein, wenn auch diese Forderung als ein Ver-
mögensbesitz im Sinnne von § 24 der C.P.O. anzusehen sein sollte, so ist sie
doch inzwischen dadurch untcrgegangen, daß der Auftrag des Beklagten von Dr. G.
durch die erwähnte Sicherheitsleistung ausgeführt worden ist. Damit würde aber,
die Zuständigkeit, dafern sie durch die Entstehung jenes Anspruchs begründet wor-
den sein sollte, wieder weggefallen sein. Aus die Vorschrift in § 235 Nr. 2 der
C.P.Oi, wonach die Zuständigkeit des Prozeßgerichts durch die Klagerhebung
Verurteilung des Beklagten auf Grund seiner Sachdarstellung. 689
perpetuirt wird, kann sich die Klägerin hiergegen nicht berufen, da eben die frag-
liche Forderung zur Zeit der Klagerhebung noch nicht bestanden hat.
Aus diesen Gründen war die Klage wegen Unzuständigkeit des Landgerichts
zu Dresden abzuweisen.
Berurtheilung des Beklagten aus Grund seiner eigenen Sachdarstellung,
wenn diese an sich ein Bestreiten der Klagbehauptungen in sich schließt,
aus ihr aber eine mit der geklagten sich sachlich deckende Verpflichtung
des Beklagten folgt, Trödelvertrag.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 4. April 1895. 0. I. 205/94. '
(Aus den Gründen:) Hätte, wie der Kläger behauptet, dieser am 6. Fe-
bruar 1894 unter erklärtem Einverständnisse des Beklagten als Preis des dem'
Letzteren zugeführten Pferdes 600 M., falls der Officier es kaufe/ sonst 575 M.
bezeichnet und hinzugefügt, er nehme es nicht wieder zurück, auch wenn es der
Officier nicht kaufe, so wäre damit ein unbedingter Kaufvertrag über das Pferd
zu Stande gekommen und nunmehr, da unstreitig der Officier — der damalige Ritt-
meister von W. — das Pferd am 7. Februar 1894 gekauft hat, der mit der
Klage verfolgte Anspruch auf Bezahlung von 600 M. nebst Zinsen mindestens '
seit dem Tage der Zustellung eines Zahlungsbefehls auf Antrag des Klägers an '
den Beklagten wegen dieser Forderung (§§ 1095, 733 des B.G.B.'s, §§ 633, 239!
der C.P.O.), begründet, ohne daß insoweit auf das fernere Vertragsverhältniß
zwischen dem Beklagten und von W. etwas ankäme.
Allein auch dann, wenn die Darstellung des Beklagten über die Verein- '
barungen vom 6. Februar 1894 zu Grunde gelegt wird, erscheint der Beklagte
unbedingt verpflichtet, dem Kläger wenigstens 575 M. sammt den davon geforder-
ten Zinsen zu entrichten.
Der Beklagte, der Pferdehändler ist, wollte erklärter Maßen das ihm auf
einen Wunsch vom Kläger, einem Landwirth, zugeführte Pferd zur Ausführung
einer bei ihm seiten von W.'s gemachten Bestellung verwenden und hat mit
diesem, wie aus dessen vollglaubwürdigen Zeugenaussagen ebenso wie aus den ’
eignen Angaben des Beklagten über sein Verhalten hervorgeht, dem Handel in
seinem eigenen Ramm abgeschlossen. Dies entsprach auch der erkennbaren Absicht
der Parteien, da dem Kläger nicht einmal der Name „des Officiers" mitgetheilt
worden war, als er das Pferd dem Beklagten überließ. Nach der Angabe des '
Beklagten hat derselbe noch besonders ausbedungen, daß das Pferd keinen Fehler 1
haben dürfe und daß der Kläger es zurücknehmen müsse, wenn es Fehler habe.
Weiter soll — was die Annahme eines gesellschaftlichen Unternehmens ausschließt — -
festgesetzt worden sein, daß der Preis 575 M. betragender etwaige Mehrerlös
dem Beklagten gehöre.
'■ Bei dieser Sachlage kann auch - der Vereinbarung, der Beklagte solle ver- '
Archiv für Bürger!. Recht u. Prozeß. V. 44
Berurtheikung des Beklagten
m
suchen, das Pferd für den Kläger an den Officier zu verkaufen, nicht die
Bedeutung beigelegt werden, daß auch nur im Verhältnisse der Parteien unter
einander dem Beklagten nicht bloß das Recht zur Zurückgabe des Pferdes, falls
dessen beabsichtigte Verwendung sich nicht verwirklichen lasse, gewahrt, sondern die
Stellung eines lediglich den Willen des Klägers Ausführenden angewiesen werde.
Die Abrede ist daher den Vorschriften nicht über Auftrag, Dienstmiethe, Werk-
verdingung oder Kommissionsgeschäft, sondern über den Trödelvertrag (§§ 1291 slg.
des B.G.B.'s) zu unterstellen und begründete mithin die gemäß § 697 des
B.G.B.'s seiner Wahl anheimgestellte Verpflichtung, entweder das Pferd zurück-
zugeben, oder 575 M. als den Preis zu bezahlen, der zwischen ihm und dem
Klüger, nicht für den Verkauf an den Dritten, festgestellt worden war.
Gelegentlich der Verhandlung, welche unstreitig zwischen den Parteien nach der
Weiterveräußerung des Pferdes, nach der Angabe des Beklagten am 16. Februar
1895, stattfand, würde Letzterer unzweideutig seinen Willen, den Preis des Pferdes
zu bezahlen, zu erkennen gegeben und damit unter Verlust des Rechts zur Rück-
gabe des Pferdes, welche im Mangel einer Fristsetzung zeitlich unbeschränkt und
auch unabhängig von einer inzwischen erfolgten Weiterveräußerung ihm zugestanden
hätte, von seinem Wahlrechte Gebrauch gemacht haben (§ 699 des B.G.B.'s),
indem er, wie er ansührt und der Kläger bestätigt, diesem eine Abschlagszahlung
auf den Preis anbot. Einer Zustimmung des Klägers, wie solche in dem von
ihm behaupteten wiederholten Verlangen der Zahlung des vollen Preises enthalten
gewesen wäre, war nicht erforderlich, um der dem Beklagten einseitig zustehenden
Ausübung der Wahl Wirksamkeit zu verleihen. Auch würde die angebliche Be-
merkung des Klägers bei der Ablehnung des Angebots „es sei nicht so ängstlich,
da wollten sie doch erst sehen, wie es — mit Rücksicht auf die bei der Probe
durch von W. hervorgetretene Lahmheit des Pferdes — werde" weder einen Wider-
spruch gegen die vom Beklagten vollzogene Wahl, noch die Einräumung ander-
weit des Rechtes, auch durch Zurückgabe des Pferdes noch sich von der Verpflich-
tung befreien zu dürfen, zum Ausdrucke gebracht, sondern nur das Einverständniß
mit einer Aufschiebung der Zahlungspflicht — nach Befinden im Hinblicke
auf eine mögliche Erledigung derselben im Ganzen oder zum Theil — ent-
halten haben.
Wenn der Kläger, ohne seine Darstellung fallen zu lassen und diejenige deS
Beklagten als richtig zu bezeichnen, auf Grund der letzteren die Verurtheilung
des Beklagten wenigstens in Höhe von 575 M. verlangt, so steht selbstverständ-
lich eine Klagänderung außer Frage. Es handelt sich vielmehr darum, ob die an
sich ein Bestreiten der Klagbehauptungen in sich schließenden Angaben des Be-
klagten, soweit sie eine mit der geklagten sich deckende Verpflichtung des Letzteren
begründen, zur Unterlage einer entsprechenden Verurtheilung gemacht werden
können, obwohl sie jene Verbindlichkeit nur aus einem anderen, als dem in der
Klage geltend gemachten Rechtsgrunde stützen. DaS Berufungsgericht hält dies
auf Grund ferner von der des Klägers abweichenden Darstellung. 6§i
unter den vorliegenden besonderen Umständen für unbedenklich, nach denen davon
auszugehen ist, daß der Beklagte irgend welche weitere Rechtsvertheidigung auch
gegenüber dem von ihm selbst geltend gemachten BertragSverhältnisse außer dem
im Prozesse bereits Borgebrachten nicht zu Gebote steht. Auch der Trödelver-
trag ist in seiner einen Seite aus eine Veräußerung der Sache um einen Preis
gerichtet,
vergl. Grützmannn, Sachs. Privatr. Bd. II § 164 S. 122,
und hat dann, wenn der Trödler den Preis zahlen zu wollen, mithin um diesen
die Sache behalten zu wollen erklärt hat, zwischen den Betheiligten alle Wirkungen
eines vom Verkäufer durch Uebergabe erfüllten Kaufvertrags,
vergl. Motive bei Siebenhaar, Kommentar, 2. Aufl. zu § 1291 des
B.G.B.'s, fl. Schl.
Aus diesem Grunde genügte auch zur unzweideutigen Bezeichnung der Forderung
und mithin zur Begründung des Verzugs, also auch des Zinsenlaufs von der
Zustellung des Zahlungsbefehls ab die Angabe im letzteren, daß der Kaufpreis
von 600 M. für ein Pferd gefordert werde (§ 630, g der C.P.O.), selbst im
Sinne der gegenwärtig vom Beklagten gegebenen Sachdarstellung. Ueberdies hat der
Kläger nirgends erklärt, daß er ausschließlich auf Grund eines Kaufs seinen An-
spruch verfolge, vielmehr zulässiger und zweckmäßiger Weise unter Vortrag der
thatsächlichen Behauptungen, aus die er sich zu stützen beabsichtigt, deren rechtliche
Beurtheilung dem Gerichte überlassen und unter jenen Behauptungen auch solche
aufgestellt, welche bestimmt sind, seinen Anspruch selbst dann als gerechtfertigt er-
scheinen zu lassen, wenn die von seinem Anführen abweichenden Angaben des Be-
klagten sich bewahrheiten sollten. In dessen Folge ist anzunehmen, daß er schon
in der Streitverhandlung erster Instanz eintretenden Falls sein Klagverlangen
auch auf Grund des vom Beklagten vorgetragenen Sachverhalts habe aufrecht er-
halten wollen. Dann darf aber dieser auch als Unterlage zu einer Verurtheilung des
Beklagten benutzt werden. Endlich handelt es sich bei den abweichenden Dar-
stellungen der Parteien nicht um verschiedene Vorgänge, sondern nur um Ab-
weichungen in der Wiedergabe derselben, also untrennbar in ihrer Gesammtheit
der Entscheidung zu unterziehenden Ereignisse. -
Zwischen den Parteien streitig ist hiernach nur noch die von der rechtlichen '
Beschaffenheit ihres Verttagsverhältnisses nach den beiden angegebenen Richtungen
hin unabhängige Festsetzung des Preises auf 600 oder auf 575 M. Insoweit
hat der vom Kläger ausschließlich zugeschobene, vom Beklagten angenommene Eid
zu entscheiden, rc.
44*
692 Zur Auslegung von § Ö4Ö» der C.P.O.
Zeugnißverweigerung über Fragen, durch welche der Zeuge ein Gewerbs-
geheimniß offeubaren würde; was ist unter einem , solchen Geheimnitz
zu verstehen?
O.L.G. Dresden, Beschluß vom 26. Januar 1695. Ill 0. 16/95.
Das Landgericht hat dm von dem Zeugen H. vorgeschützten Grund, aus
welchem derselbe das von ihm geforderte Zeugniß verweigert hat, als gerechtfertigt
anerkannt, weil der Zeuge die an ihn in Gemäßheit des Beweisbeschlusses vom
29. November 1894 zu richtenden Fragen nicht beantworten könne, ohne ein
Gewerbegeheimnisi im Sinne des § 349 Nr. 3 der C.P.O. zu offenbaren.
Das Beschwerdegericht vermag dieser Auffassung nicht beizutreten. Die angezogene
Vorschrift ergänzt § 348 Nr. 5 a. a. O. durch den' besonderen Schutz, welchen
sie dem Kunst- oder Gewerbegehcimniß in Anbetracht seiner großen wirthschaft-
lichen Bedeutung in der Gegenwart angcdeihen läßt,
vergl. R ei ncke, Kommentar zur C.P.O. 2. Aufl. S. 370,
und erweitert überdies die Bestimmung in § 349 Nr. 1 der C.P.O., '
vergl. Sarwey, Kommentar zur C.P.O. Bd. I S. 512, Anm. 4.
Denn gemäß der letzterwähnten Vorschrift kann das Zeugniß nur verweigert
werden über Fragen, deren Beantwortung dem Zeugen oder den dort gedachten
Personen einen unmittelbaren, also ohne Zutritt weiterer Umstände ein-
tretenden,
vergl. R ei ncke a. a. O. S. 369, ' ■ - ■
vermögensrechtlichen Schaden verursachen würde. Daß hier ein solcher Fall vor-
liegt, ist, wie keiner weiteren Ausführung bedarf, zu verneinen; es ist auch von
dem Zeugen H. dies nicht vorgeschützt worden (wie gegenüber der irrtümlichen
Annahme der Beschwerdeführerin zu bemerken). Hingegen gewährt die Nr. 3 deö
§ 349 der C.P.O. in den dort gedachten Fällen das Zeugnißverweigerungsrecht,
gleichviel, ob dem Zeugen oder einer dritten Person durch seine Aussage ein un-
mittelbarer oder auch nur mittelbarer Schaden erwachsen würde oder nicht, und
ohne zu unterscheiden, ob es sich um ein eigenes oder dem Zeugen anvertrautes
Geheimniß handelt, '
vergl. Reincke a. a; £>. S. 370; v. Wilmowski und Levy, Kom-
mentar zur C.P.O. 6. Aufl. I. S. 561 Anm. 4; Gaupp, Kommentar
zur C.P.O. 2. Aufl. I. S. 679 unter I.
Diese weitgehende Vorschrift ist aber, da sie gegenüber der allgemeinen
Zeugenpflicht, welche die Civilprozeßordnung aufstellt, den Charakter einer Aus- -'
nahmebestimmung hat, streng auszulegen, und es ist ihr deshalb der vor-
liegende Fall nicht zu unterstellen. Denn, wenn auch zuzugeben ist, daß der
Zeuge H. im berechtigten Interesse der Firma A. H. & Co. in H., deren Mit-
inhaber er ist, mannichfache Veranlassung hat, die Bezugsquellen und den Preis
der dem genannten Geschäft gelieferten Maaren geheim zu halten, so würde doch
. Zu § 362 der C.PD. 693
in. seiner Beantwortung der Frage, ob und eventuell zu welchem Preise er die
hier in Frage kommende Schürze vom Beklagten geliefert erhalten habe, auch
dann nicht die'Offenbarung eines Gewerbegeheimnisses im Sinne der mehr-
erwähnten Bestimmung- enthalten sein, wenn er die Behauptung der Klägerin,
Beklagter habe seiner Firma die Schürze zu dem von ihr, der Klägerin, an-
gegebenen Preise käuflich geliefert, zu bestätigen hätte. Denn die Bestimmung in
§ 349 Nr. 3 der C.P.O. ist, wie bei strenger Auslegung aus ihrem Wortlaute
zu entnehmen,, nur zum Schutze der künstlerischen und gewerblichen
Produktion, also zum Schutze derjenigen Geheimnisse, welche an die Her-
stellung von Kunstwerken und. von gewerblichen Erzeugnissen geknüpft sind, gegeben
, vergl. v. Wilmowski und Levy a. a. O., welche der Erläuterung dieser
Bestimmung dieselbe Auffassung zu Grunde legen.
Nur dann würde man der beregten Bestimmung die ihr von der Vor-
instanz beigelegte Ausdehnung geben können, wenn dieselbe die Absicht des Gesetz-
gebers, das Geschästsg^heimniß überhaupt zu schützen, deutlich erkennen
ließe. Da dies nicht der Fall ist, war zu entscheiden, wie geschehen.
Den Prozctzparteien steht das Recht der Beschwerde gegen einen Beschluß,
durch den die Zcugnißverweigcrung eines Zeugen für unrechtmäßig er-
klärt ist, nicht zu.
R.G. I. Civ.-S. Beschluß vom 20. Februar 1695. Ls. I. 11/95.
Das Gesetz giebt zwar der Partei das Recht auf Vernehmung eines
Zeugen und darum steht der Partei.gegen das Zwischenurtheil des § 352 der
E.P.O. die daselbst zugelassene sofortige Beschwerde zu, wenn die Weigerung des
Zeugen ohne gesetzlichen Grund für rechtmäßig erklärt ist. Aber ein Recht darauf,
daß er nicht vernommen werde, wenn die Voraussetzungen der §§ 348, 349
der C.P.O. vorlägen, hat nur der Zeuge. § 348 Abs. 2 der C.P.O. Die
Partei hat kein Recht darauf, daß der Zeuge, der sein Zcugniß nicht verweigert
oder dessen Weigerung für unrechtmäßig erklärt ist, nicht vernommen werde. Da-
raus folgt, daß der Partei gegen den Beschluß, der die Weigerung des Zeugen
für unrechtmäßig erklärt,.die tot § 352 der C.P.O. zugelassene sofortige Be-
schwerde nicht zustehl. Dies hat das Reichsgericht bereits ausgesprochen. Ent-
scheidungen in Civilsachen, Bd. 20 S. 378.
Kann, wenn eine persönliche Forderung eingcllagt wird und der Kläger
während des Prozesses an einem in Preußen gelegenen Grundstücke Ar-
restvormerkung erwirkt, dies aber im Prozesse selbst nicht zum Gegenstände
von Anträgen gemacht bez. überhaupt nicht zur Sprache gebracht wird,
der Kläger dann, wenn das mit der Vormerkung belastete Grundstück
weiterveräußert worden ist, vollstreckbare Ausfertigung des wider den Bk-
694 Arrestvormerkung nach Preuß. Rechte. C.P.O. 8 665.
klagten erstrittenen Urtheils gegen den Erwerber des Grundstücks als
Rechtsnachfolger des Beklagten nach § 665 der C.P.O. erwirkend
Om Dresden. Beschluß vom IS. April 1895 IL C. 38/95.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus einem Bürgschaftsvertrage auf
Bezahlung von 8982 Mk. 30 Pf. nebst Zinsen zu 6 % feit dem 19. Juni 1893
— abzüglich am 9. Oktober 1893 von einem Dritten gezahlter 2385 Mk. 70 Pf.
— geklagt und in zweiter Instanz eine den Beklagten in Gemäßheit des Klag-
antrags verurtheilende, am 10. Oktober 1894 verkündete Entscheidung erlangt,
die in Rechtskraft übergegangen ist. Sie behauptet jetzt, unter Beibringung ur-
kundlicher Belege, sie habe bereits alsbald bei Beginn des Prozesses zur Siche-
rung ihres Anspruchs bei dem König!. Preuß. Amtsgerichte zu Marburg einen
Beschluß erwirkt, durch den der dingliche Arrest in das dem Beklagten damals
gehörig gewesene Grundstück „Gut T. bei B." in Westphalen nach Höhe von
9200 Mk. 10 Pf. angeordnet worden sei. Auf Grund dieses Beschlusses sei am
4. September 1893 aus dem das bezeichnete Gut betreffenden Grundbuchsblatt —
Grundbuch für W. Bd. 4 Nr. 188 — eine Arrestvormerkung in der ange-
gebenen Höhe eingetragen worden. •
Während des Prozesses habe der Beklagte das Grundstück an denPremier-
leutenant a. D. Karl Arnold M. zu A veräußert; dieser sei auf Grund der am
13. März 1894 geschehenen Auflassung seit dem 17. desselben MtS. als Eigen-
thümer eingetragen. Ihr Versuch, die Zwangsversteigerung des Grundstücks zu
erwirken, sei gescheitert, da das König!. Amtsgericht W. verlange, daß zu-
nächst das gegen den Beklagten O. ergangene Urtheil gemäß §§ 236 und 665
der C.P.O. gegenüber dem Rechtsnachfolger M. für vollstreckbar erklärt werde.
Unter Bezugnahme hierauf hat die Klägerin beantragt, die Vollstreckungs-
klausel zu dem am 10. Oktober 1894 verkündeten Urtheil gegen Karl Arnold M,
als Sondernachfolger des ursprünglichen Beklagten insoweit zu ertheilen, als dieser
jetzt eingetragener Eigenthümer des im Grundbuche für W. Bd. 4 Nr. 188 ein-
getragenen Gutes sei.
Der Vorsitzende der fünften Civilkammer des Landgerichts Leipzig, bei welcher
der Prozeß gegen O.' in erster Instanz verhandelt und entschieden wurde, hat die
Ertheilung vollstreckbarer Ausfertigung gegen M. abgelchnt (C.P.O. § 662 Verb,
mit § 666 Abs. 1), weil ein Fall, in dem die Vollstreckungsklausel gegen den
Sondernachsolger des Schuldners ertheilt werden könne, nicht vorliege.
Hiergegen ist die Beschwerde gerichtet.
Die Klägerin meint — ohne übrigens die Bedenken, die ihrer Auffassung
entgegenstehen, zu verkennen — dadurch, daß sie während des Prozesses für die
in diesem geltend gemachte Forderung eine Arrestvormerkung an dem Grundstück
des Schuldners erlangt habe, sei dieses, , vermöge des dinglichen, wenn auch Nur
bedingten Rechts, welches sie hierdurch erworben habe, „selbst mit in den Prozeß
Arrestvormerkung nach Preuß. Rechte. C-P.O. § 665.
695
hineingezogen und in Folge dessen zu der im Streite befangenen Sache im Sinne
von 8 665 der C.P.O. geworden."
Sie hat sich für diese ihre Auffassung auf die Ausführungen bei
Turnau, Preuß. Grundbuchordnung (V. Ausl. Bd. I S. 354 flg., 369)
bezogen, und in der That wird von diesem Schriftsteller und ebenso von
Achilles, die Gesetze über das Grundeigenthum rc. vom 5. Mai 1872,
IV. Aufl. S. 149 unter VI
die Meinung vertreten, daß, wenn während des Prozesses nach der (vermöge vor-
läufig vollstreckbaren Schuldtitels oder Arrestbesehls) geschehenen Eintragung
einer Vormerkung ein Wechsel im Eigenthume des Grundstücks eintrete, voll-
streckbare Ausfertigung des gegen den ursprünglichen Schuldner erstrittenen
Urtheils gegen den neuen Eigenthümer gemäß 8 665 der C.P.O. erwirkt werden
'körtne.
Dem kann jedoch wenigstens für Fälle der hier vorliegenden Art nicht bei-
getreten werden.
Der von der Klägerin gegen O. geführte Prozeß hat die Bezahlung einer
Geldforderung zum Gegenstände gehabt; dabei ist der Umstand, daß zu deren
Sicherung aus dem oben bezeichneten Grundbuchsblatt eine Arrestvormerkung ein-
getragen worden ist, weder in erster noch in zweiter Instanz als Unterlage für
Aitträge, welche aus die künftige Befriedigung der Klägerin aus dem Grundstücke
abgezielt hätten, gemacht, ja er ist überhaupt gar nicht erwähnt worden. Dem-
entsprechend enthält auch die der Klägerin günstige zweitinstanzliche Entscheidung
nicht die geringste Andeutung, daß der Klägerin bezüglich des Grundstücks irgend
ein Recht zustehe. .
In Fällen dieser Art kann unmöglich das Grundstück als „die in Streit
befangene Sache" (C.P.O. § 236) bezeichnet werden. Es hat denn auch die
von den genannten beiden Schriftstellern vertretene Rechtsansicht keineswegs all-
gemein oder auch nur überwiegend Anerkennung gesunden.
Vergl. Förster-Eccius, Preuß. Privatrecht, VI. Aufl. Bd. 3 S. 553
Anm. 40, Krech u. Fischer, die Preuß. Gesetze betreffend die Zwangsvollstreckung
in das unbewegliche Vermögen, III. Aufl. S. 116, 117, Schnitze, die Voll-
streckbarkeit der Schuldtitel für und gegen Rechtsnachfolger S. 90 flg.; Dr. Wolf
in Gruchot's Beiträgen Bd. 31 S. 678 flg., Entscheidung des Landgerichts
Oppeln in der Zeitschrift für deutschen Civilprozeß, Bd. 12 S. 269.
Dabei rpag erwähnt werden, daß das von Achilles a. a. O. in Bezug ge-
nommene Citat, wie schon die ihm angewiesene Stellung andeutet, sich nicht mit
auf die von ihm ausgesprochene Meinung: daß die Bollstreckungsklausel gegen den
neuen Eigenthümer im Wege des '§ 665 der C.P.O. zu erwirken sei, beziehen
soll; das Königl. Kammergericht Berlin hat in der von Achilles angezogenen, in
Johows Jahrbuch rc. Bd. 12 S. 119 veröffentlichten Entscheidung jene, hier ge-
rade ausschlaggebende Frage nicht beantwortet, vielmehr bemerkt: Ob der § 665
696 , Zu § 661 der C.P.O.
der C.P.O. dem Gläubiger den zutteffenden Weg bezeichne, durch Umgestaltung
der Vollstreckungsklausel die Vollstreckbarkeit (gegen den neuen Eigenthümer deS
mit der Vormerkung belasteten Grundstücks) zu erlangen, .... dürfe dahingestellt
bleiben.
'Mit Recht hat endlich schon die vorige Instanz daraus hingewiesen, daß die
Entscheidung des Reichsgerichts in Bd. 27 S. 237 flg. der Entscheidungen
in Civilsachen (auszugsweise in der Juristischen Wochenschrift 1891 S. 126
wiedergegeben) zu Gunsten der Klägerin nicht verwerthet werden kann, da sie einen
wesentlich anders gestalteten Fall zum Gegenstände gehabt hat, insofern damals
eine Klage auf Auflassung gewisser, vom Beklagten verkauften Parzellen an
den Kläger erhoben und der hierauf gerichtete Anspruch im Laufe des Prozesses
durch eine entsprechende Vormerkung gesichert worden war. Vergl. übrigens zu
dieser Entscheidung die Bemerkung in dem Kommentare zur C.P.O. von v. Wil-
mowski und Levy VI. Aust. S. 912 Anm. 5 zu § 665.
Die Frage, in welcher Weise die Klägerin ihre Rechte aus der Vormerkung
gegenüber dem Premierlieutenant a. D. M. werde zur Geltung bringen können
(vergl. Förster-Eccius und andrerseits Krech und Fischer a. a. O.), ist hier
nicht zu erörtern; Schwierigkeiten, die sich in dieser Richtung etwa ergeben könnten,
würden nicht geeignet sein, eine andere Beantwortung der vorstehend besprochenen
Frage zu rechtfertigen.
Zu § 661 der C.P.O. Vollstreckung österreichischer Urtheile im Deutschen
Reiche. Gegenseitigkeit.
Urtheil des R.G.'s I. Civ.-S. vom 6. Februar 1895. I. 36/494.
Durch Urtheil des Kaiserlich Oesterreichischen KreiSgerichts in Stanislau
(Galizien) vom 22. März 1893 ist die Beklagte verürtheilt, dem Kläger 1922 Mk.
10 Pf. zu zahlen u. s. w. Auf Grund einer Ausfertigung dieses UrtheilS, auf
welcher die Rechtskraft desselben vom Kreisgerichte Stanislau durch einen beige-
fügten, mit Unterschrift und Amtssiegel versehenen Vermerk vom 17. September
1893 bestätigt ist, hat Kläger gegen die Beklagte bei dem Königl. Preuß. Land-
gerichte Ostrowo, zu dessen Bezirk Krotoschin (wo die beklagte Firma ihren Sitz
hat) gehört, Klage erhoben mit dem Anträge, das gedachte Urtheil für vollstreckbar
zu erklären. Beklagte hat Abweisung der Klage verlangt, weil die Vollstreckungs-
erklärung nach Z 661 der C.P.O. nicht zulässig sei. Ihre Einwendungen wurden
indessen in allen drei Instanzen zurückgewiesen, vom R.G. mit folgenden ,,
Gründen: , ’
Das Berufungsgericht hat weder gegen die Bestimmung des 8 661 unter 3
der'C.P.O. noch gegen eine andere Bestimmung dieses Paragraphen verstoßen.
, Mach § 661 Abs. 2 der C.PD. ist ein Vollstreckungsuriheil nicht zu er-
Zu § 661 der C.P.O.
697
lassen, wenn eine der daselbst unter Ziffer 1 bis 5 aufgeführten Voraussetzungen
vorliegt Dies hat das nach § 660 der C.P.O. für die Klage auf Erlassung
eines Vollstreckungsurtheils zuständige Gericht daher von Amtswegen zu prüfen.
Das Berufungsgericht hat dies auch gethan, ist aber ohne Rechtsirrthum zu dem
Ergebnisse gelangt, daß im vorliegenden Falle keine dieser Voraussetzungen der
Klage entgegenstehe.
Zu 1) deS § 661 der C.P.O. hat die Beklagte gar nicht behauptet, daß
das Urtheil des Kreisgerichts zu Stanislau nach dem für dieses Gericht geltenden
(Oesterreichischen) Rechte die Rechtskraft noch nicht erlangt habe. Das Berufungs-
gericht hält dies auch mit Recht für widerlegt dadurch, daß die Urtheilsausfertigung
seitens des erkennenden Gerichtes mit der Bescheinigung der Rechtskraft versehen
ist, welche, da ihr das Amtssiegel beigedruckt ist und sie somit nach Art. 1 des
zwischen dem Deutschen Reiche und Oesterreich-Ungarn geschlossenen Vertrages vom
25. Februar 1880 der Legalisation nicht bedarf, zum Nachweise ihres Inhalts
als ausreichend erscheint.
Zu 2) handelt es sich um die Verurtheilung der Beklagten zur Zahlung
deS Restkaufpreises für eine ihr von dem Kläger verkaufte und gelieferte Waare
und um Zurückgabe der Säcke des Klägers, in welchen er dieselbe der Beklagten
nach deren Wohnsitze übersandt hat. Durch die Vollstreckung sollen also Hand-
lungen erzwungen werden, welche unzweifelhaft auch nach Deutschem Rechte er-
zwungen werden dürfen.
Zu 3). Nach dieser Bestimmung ist ein Vollstreckungsurtheil auch dann
nicht zu erlassen, wenn nach dem Rechte des über die Zulässigkeit der Zwangs-
vollstreckung urtheilenden Deutschen Richters die Gerichte desjenigen Staates nicht
zuständig waren, welchem das ausländische Gericht angehört.
Nach dem vorgelegten Akten des K. K. Kreisgerichts Stanislau hatte nun
der Kläger in seiner Klage behauptet, daß der Kaufvertrag über die hier fragliche
Roggenkleie mit der Vereinbarung geschlossen sei, daß die Beklagte sich verpflichtete,
den Preis jeder Sendung sofort nach Empfang derselben in Stanislau zu
zahlen, wie denn auch die Fakturen, die Kläger der Beklagten über jede Liefe-
rung übersendet habe, den Vermerk „zahlbar in Stanislau" enthalten hätten.
Auf die erhobene Klage hat das Kreisgericht Stanislau durch Beschluß vom
3. Juni 1892 das schriftliche Verfahren nach Handelsrecht eingeleitet, der im Aus-
lande wohnhaften Beklagten auf Grund des Oesterreichischen Hofdekrets vom
, 11. Mai 1833 in der Person des Advokaten Dr. R. in Stanislau einen einst-
weiligen Kurator für so lange bestellt, bis die Beklagte selbst einen Sachwalter
bestellt und dem Gerichte namhaft gemacht haben werde, und zugleich das K. Preuß.
Amtsgericht zu Krotoschin (dem Wohnsitze der Beklagten) um Zustellung der Klage
.an die Beklagte selbst ersucht. Dem Ersuchungsschreiben ist ein Formular beige-
fügt welches lautete:
Empfangsbestätigung.
Gefertigter bestätigt hiermit, daß ihm eine Klagdekretation des K. K. Kreisgerichts
zu Stanislau (Galizien) vom 3. Juni 1893 (Z. 8734) im Wege des Königl.
Amtsgerichts in Krotoschin richtig zugestellt wurde.
Krotoschin am
Für die Handelsfirma I. Katzenellenbogen
in Krotoschin.
Das Amtsgericht zu Krotoschin hat darauf mit der Zustellung den dortigen
Gerichtsvollzieher S. beauftragt, welcher das ihm übersandte Formular in der
Weise ausgefüllt zurückreichte, daß hinter „Krotoschin am" das Datum „14. Juni
1892" geschrieben, darunter ein Stempel des Namens „I. Katzenellenbogen" auf-
gedruckt und unter diesem der Name „Epstein" geschrieben war. Diese Urkunde
ist dann vom Amtsgerichte Krotoschin dem KreiSgerichte StaniSlau zurückgesandt.
Die Beklagte hat sich aber auf die Klage nicht eingelassen und ihrerseits keinen
Anwalt bestellt. Sie will vielmehr dem ihr bestellten Kurator auch geschrieben
haben, das vom Kläger angerufene Gericht sei für sie nicht zuständig und sie
wolle sich deshalb auf den Prozeß nicht einlassen.
Der für die Beklagte bestellte Kurator Dr. R. hat in seiner Einredeschrift
zunächst (wegen Mangels einer Information) die Existenz der beklagten Firma
bestreiten zu müssen geglaubt; was jedoch in den Gründen des ergangenen Urtheils
mit Hinweis auf die „im Wege des Königl. Amtsgerichts Krotoschin" laut des
in den Akten liegenden Empfangscheines vom 14. Juni 1892 erfolgte Zustellung
der Klage an dieselbe sowie auf den Umstand, daß der Kurator in seiner Ein-
rede mehrere in der Klage angeführte Umstände stillschweigend ein-
gestanden habe, als unbeachtlich zurückgewiesen wird. Sodann werden in den
Gründen die einzelnen Punkte, in welchen in der Sache selbst der Kurator der
Klage widersprochen habe, näher bezeichnet und zwar dahin, daß Kläger der
Beklagten die fraglichen fünf Waggon-Ladungen ä 10000 kg. Roggenkleie zum
Zwecke der Weiterveräußerung verkauft habe, daß Kläger von der Beklagten in
den Monaten Oktober und November 1891 zur Versendung von nur 2 Waggon-
Ladungen beauftragt worden sei und daß die Sendung der letzten Waggon-La-
dungen am 18., 22. und 28. December 1891 in der in der Klage behaupteten
Menge und Anzahl von Säcken unter Auftrag der beklagten Firma erfolgt sei.
Im Anschlüsse hieran heißt es weiter:
„Dagegen hat der Kurator der belangten Firma alle übrigen die kläge-
rische Forderung von 1922 Mk. 10 Pf. begründenden Umstände
nicht in Abrede gestellt, somit dieselben stillschweigend einge-
standen."
In der That hat denn auch der Kurator in seinen Schriftsätzen den oben-
gedachtett Behauptungen der Klage in Betreff des Erfüllungsortes für die
geltend gemachten beklagtischen Verpflichtungen nicht widersprochen. Das Kreis-
gericht Stanislau hat demgemäß in Betreff der erwähnten streitigen Umstände die
Zu § 661 der C.P.O.
699
Entscheidung von dem hierüber klägerischerseits angebotenen Beweise durch den
rückschiebbaren Haupteid sowie in Betreff des Werthes der Säcke von dem Schätz-
ungseide des Klägers abhängig gemacht. Nachdem der Vertreter der Beklagten
ungeachtet deS ihr angedrohten Präjudizes, daß andererseits der Haupteid als zu-
rückgeschoben angesehen werden würde, eine Erklärung über die Annahme oder Zu-
rückschiebung des Eides unterlassen hatte, sind beide Eide sodann vom Kläger laut
Protokolles vom 22. August 1893 abgeleistet worden.
Die Beklagte hat nun gegenüber der jetzt vom Kläger, bei dem hierfür zu-
ständigen Deutschen Gerichte erhobenen Klage auf Vollstreckungserklärung des
Oesterreichischen Urtheils die Zuständigkeil des Kreisgerichts Stanislau nach Deut-
schem Rechte bestritten, indem sie geltend macht, daß nicht Stanislau sondern
Krotoschin für sie der gesetzliche Erfüllungsort gewesen sei, da das Geschäft durch
Korrespondenz zu Stande gekommen und in der ganzen darüber geführten Korre-
spondenz sich eine Vereinbarung, daß sie in Stanislau zu erfüllen habe, nicht
finde, da das.Verhalten des ihr bestellten, aber nicht von ihr bevollmächtigten
Kurators im Prozesse sie nicht obligire, die Klage ihr — der Beklagten — nicht
zugestellt sei, übrigens auch der angeblich vom Kläger auf die Fakturen gesetzte
Vermerk hinsichtlich des gesetzlichen Erfüllungsortes Nichts zu ändern und daher
auch die Zuständigkeit des Gerichts in Stanislau nicht zu begründen vermöge.
Hiervon ist aber nur richtig, daß allerdings der bloße nachträglich vom
Verkäufer in die Faktura aufgenommene Vermerk in Betreff des Zahlungsortes
und die widerspruchslose Annahme der Faktura seitens des Käufers nicht genügen,
um einen vertragsmäßigen Erfüllungsort und damit einen Gerichtsstand des Er-
füllungsortes zu begründen. Vergl. Entsch. des vormaligen Reichs-O.H.G.'s
Bd. 22 S. 144 sig. Nicht zutreffend dagegen ist es, wenn die Beklagte bestreitet,
daß ihr die Klage zugestellt sei. Denn eines Theils hat sie dies selbst stillschwei-
gend dadurch anerkannt, daß sie — was ja nur infolge der Klagzustellung an
sie geschehen sein kann — dem ihr bestellten Kurator in dem oben angegebenen
Sinne geschriebenen habe, und anderen Theils hat das Berufungsgericht eine in
rechtswirksamer Weise an die Beklagte erfolgte Zustellung der Klage aus dem zu-
treffenden Grunde angenommen, daß hier nicht die den Vorschriften der Deutschen
C.P.O. entsprechende Form der Zustellung erforderlich gewesen sei, sondern eine
dem Oesterreichischen Prozeßrechte entsprechende Form der Zustellung genüge,
das Oesterreichische Gericht aber auf Grund des oben gedachten Empfangsscheines
die Zustellung als rechtswirksam erfolgt anerkannt habe. Der Einwand der Be-
klagten, daß (nach Deutschem Rechte) die Zustellung der Klage an sie nicht nach-
gewiesen sei, erscheint daher als unberechtigt. Hatte aber die Beklagte, hiernach die
Zustellung an sie als rechtswirksam gelten zu lassen, so erledigt sich damit auch
ihr fernerer Einwand, daß ihr Kurator vr. R., aus dessen Erklärungen das teil-
weise Zugeständniß der Klagbehauptungen von dem Oesterreichischen Gerichte her-
geleitet wird, zu ihrer Vertretung nicht von ihr bevollmächtigt und daß die
700 Zu § 661 der C.P.O.
Bestellung desselben zum Kurator der Beklagten nach Deutschem Rechte nicht
zulässig gewesen sei. Denn für die Zulässigkeit der Bestellung eines vorläufigen
Kurators für einen im (Ocsterreichischen) Auslände wohnhaften Beklagten ist selbst-
verständlich nicht das Deutsche, sondern das am Sitze des Prozeßgerichts gellende
Oesterreichische Recht maßgebend. Außerdem war der Kurator der Beklagten
nur für so lange bestellt, bis sie ihrerseits einen Sachwalter bestellt und den-
selben dem Gerichte namhaft geinacht haben werde. Wenn die Beklagte dies nun
unterlassen hat, ist darin ein stillschweigendes, Einverständniß mit ihrer
Vertretung durch den ihr vom Gerichte bestellten Kurator zu finden und kann sie
sich darauf, daß derselbe nicht ihr Bevollmächtigter gewesen sei,-nicht berufen. Sie
hat also die für sie von dem Kurator abgegebenen Erklärungen gegen sich gelten
zu lassen. - - - — •;
Nun hat zwar das Oesterreichische Gericht die Behauptung der Klage, daß
beim Abschlüsse des Vertrages vereinbart sei, die Beklagte habe den Kaufpreis für
die Kleie in Stanislau zu bezahlen, in den Gründen des Urtheils nicht aus-
drücklich erwähnt und sich überhaupt über die Gründe, aus denen es sich für
zuständig erachte, nicht weiter ausgesprochen. Dies kann aber bei der Verhand-
lung der Sache im schriftlichen Verfahren nicht für erforderlich erachtet werden.
Vielmehr genügt die Aufstellung der hier staglichen Behauptung in der Kla g-
schrift in Verbindung mit dem von dem Gerichte festgestellten Zugeständnisse
des Kurators zu der Annahme, daß das Gericht für den Fall des Gelingens des
vom Kläger zu erbringenden Beweises als den vertragsmäßigen Erfüllungs-
ort für die Verpflichtungen der Beklagten aus dem Kaufverträge stillschweigend
Stanislau angesehen, daß es durch die Eidesleistung des Klägers über den be-
strittenen Abschluß des Geschäftes zugleich dessen nicht bestrittenen Inhalt, (in
Betreff des Erfüllungsortes) als erwiesen angenommen und sich demgemäß
als Gericht des Erfüllungsortes für zuständig erachtet hat. Auch nach Deut-
schem Rechte (§ 29 der C.P.O.) ist aber bei Klagen auf Erfüllung eines Ver-
trages das Gericht des Ortes, wo die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist,
zuständig und mit Recht hat daher das Berufungsgericht die Voraussetzung des
8 661 Ziff. 3 der C.P.O. als nicht vorliegend angesehen, indem es zutreffend
ausführt, daß es nicht darauf ankomme, ob die Entscheidung des Oesterreichischen
Gerichtes auch nach dortigem Rechte gesetzmäßig sei (tz 661 Abs. 1 der, C.P.O.),
sondern lediglich darauf ob das Kreisgericht Stanislau nach Deutschem Rechte
zuständig war. Nach dem oben gedachten Inhalte der Klage und des Urtheils
unterliegt das Letztere aber keinem Bedenken und die Ausführung der Revision,
daß es hierfür an einer genügenden thatsächlichen Feststellung mangele, kann nicht
für begründet erachtet werden. Die Berufung der Revision aus die in dem Pro-
tokolle über die Sitzung der Justizkommission deS deutschen Reichstages vom
11. Juni 1875 (vergl. Hahn, Materialien zur C.P.O. S. 907 enthaltene, von
dem Regierungskommissar gebilligte Erklärung über den Sinn des Z 661 Ziff. 3
Nachpfändung.C.P.O. §§ 713, 727. 698. 701
der C.P.O., nach welcher der deutsche Richter nicht allein zu prüfen hat, ob der
auswärtige Richter die richtigen, dem Deutschen Rechte entsprechenden Grundsätze
über Zuständigkeit angenommen habe, sondern auch, ob die Thatsachen, auf
welche diese Grundsätze angewendct sind, die Zuständigkeit des auswärtigen Ge-
richtes zu begründen geeignet und erwiesen seien, erscheint daher im vorliegenden
Falle als gegenstandslos. Es mag jedoch darauf hingewiesen werden, daß eine
solche Protokollerklärung nach den richtigen Grundsätzen den Richter nicht bindet.
Vergl. Entsch. des R.G.'s in Civils. Bd. 27 S. 410 flg.
Zu 4. Der aus dieser Bestimmung zu entnehmende Einwand erledigt sich
schon dadurch, daß die den Prozeß vor dem Oesterreichischen Gerichte einleitende
Verfügung der Bellagten durch Gewährung der Rechtshülse im Deutschen
Reiche, und zwar — wie oben ausgeführt worden — in rechtswirksamer
Weise, zugestellt ist. Einer Zustellung an die Beklagte in Person bedarf es in
solchen Fällen nicht, vielmehr genügt hier auch eine Ersatz-Zustellung, wie sie
hier an den beklagtischen Buchhalter E. erfolgt ist. Ueberdies setzt die hier fragliche
Bestimmung voraus, daß der Schuldner ein Deutscher ist, was zwar in den
Gründen des Berufungsurtheils angenommen ist, von der Beklagten aber, soviel
aus dem Thatbestande ersichtlich, gar nicht behauptet war. Der Umstand allein,
däß die beklagte Firma in Deutschland ihren Sitz hat und daß deren Inhaber
in Deutschland wohnt, genügt aber noch nicht zu der Annahme, daß derselbe
auch , worauf es hier ankommt (vergl. Entsch. des R.G.'s in Civils., Bd. 16
S. 428) — Deutscher Reichsangehöriger ist, respective zur Zeit der Zu-
stellung war.
Zu 5. ist vom Berufungsgerichte auf Grund der Oesterreichischen Hofdekrcte
vom 18. Mai 1792, 18. Juni 1799 und 5. Februar 1805 in Uebereinstimmung
mit den in der Juristischen Wochenschrift, Jahrgang 1883 S. 295 und
Jahrgang 1855 S. 27 flg. abgedruckten Entsch. des R.G.'s sowie unter Bezug-
nahme auf die in Seuffert's Archiv Bd. 41 Nr. 153 abgedruckten Entscheidung
des obersten Gerichtshofes zu Wien auch mit Recht angenommen, daß den Oester-
reichischen Gerichten gegenüber die Gegenseitigkeit als verbürgt zu gelten hat.
Auch eine Pfändung bereits gepfändeter Sachen (C.P.O. 8 727) kann,
wenn diese sich im Gewahrsam eines Dritten befinden, nur dann erfolgen,
wenn der Dritte zu ihrer Herausgabe bereit ist (C.P O. 8 713). — Der
Gerichtsvollzieher ist nicht zur Einwendung von Gewalt gegen Dritte be-
fugt, welche ihm unter Berufung auf ein eigenes Recht Widerstand leisten
(C.P.O. 8 «78 Abs. 3).
, L.G. Dresden, V. Civilkammer, Beschluß vom 22. December 1894 zu 68. 322/94.
'' - Der Gerichtsvollzieher des K. Amtsgerichts zu D. hatte in der Zwangs
Vollstreckungssache des Hofbrauhauses zu D. als Gläubigers gegen den Schuldner
702 Nachpfändung. C.P.O. §§.713, 727, 698.
in dessen Gastwirlhschast auf dem W.berge zu W. ein Orchestrion und ein Billard
gepfändet und im Gewahrsam des Schuldners belassen. Hierauf hatte der
Schuldner den W.berg einem anderen Besitzer, Namens H., geräumt, und die
Pfänder in dessen Gewahrsam zurückgelassen. H. widersprach am 28. November
1894 in einer Zuschrift an den Gerichtsvollzieher der Versteigerung der Pfänder..
Der Gerichtsvollzieher pfändete sie im Auftrag des Beschwerde führenden Gläu-
bigers am 6. December 1894 auf dem in § 727 Abs. 1 der C.P.O. bezeichneten
Wege auch für diesen, weigerte sich aber mit Rücksicht auf den Widerspruch H.'s,
den Auftrag des Gläubigers zur Versteigerung der Pfänder auszuführen. Das
Vollstreckungsgericht hat in dem angefochtenen Beschlüsse die Einwendung deS
Gläubigers gegen diese Weigerung als unbegründet zurückgewiesen und zwar
mit Recht.
Die Pfänder befinden sich seit länger als dem 28. November 1894 im Ge-
wahrsam weder des Gerichtsvollziehers, noch des Schuldners, sondern eines Dritten,
nämlich H.'s, der nicht zu ihrer Herausgabe bereit ist. Hierdurch ist zwar das
ältere Pfandrecht für das Hosbrauhaus nicht erloschen. Denn das Vollstreckungs-
pfandrecht erlischt aus den Gründen des bürgerlichen Rechts (v. Wilmowski
und Levy Anm. 1 Abs. 2 zu § 709 der C.P.O.), und letzteres kennt in
§§ 484—486 des B.G.B.'s den Verlust der Jnhabung nur dann als Grund
zur Erlöschung des Pfandrechts, wenn der Pfandgläubiger dem Verpfänder die
Sache zurückgiebt, und verleiht dem Pfandgläubiger in anderen Fällen zwar nicht
die Pfandklage (§ 479), aber die Besitzklage (§§ 208, 209), um sich den Besitz
(oder richtiger die Jnhabung) des Pfandes wieder zu verschaffen (Schmidt, Vor-
lesungen I. § 81 S. 295; Grützmann, Lehrbuch I. § 111 S. 374). Aber
nachdem die Pfänder in den Gewahrsam eines nicht zur Herausgabe bereiten
Dritten, nämlich H.'s übergegangen waren, konnten sie nicht mehr auf dem in
Z 727 der C.P.O. bezeichneten Wege gepfändet werden, sondern unterlag nur
noch ein etwaiger Anspruch des Schuldners auf ihre Herausgabe der Vollstreckung
auf dem in 88 745 flg. der C.P.O. vorgeschriebenen Wege. Denn die Voraus-
setzungen für die Zwangsvollstreckung in körperliche Sachen sind bei der Nach-
pfändung nach Z 727 der C.P.O. dieselben wie bei der ersten Pfändung nach
§8 712, 713. Aber auch wenn der Beschwerde führende Gläubiger durch die
Nachpfändung ein giltiges Vollstreckungspfandrecht erworben hätte, könnte der Ge-
richtsvollzieher die Pfänder nicht versteigern, weil er sich ihren Gewahrsam nicht
verschaffen kann. Den Weg der Gewalt kann er nicht zu diesem Zwecke beschreiten.
Denn solche darf der Gerichtsvollzieher aus Grund von % 678 Abs. 3 der C.P.O.
nur gegen den Schuldner und Dritte, welche dessen Widerstand unterstützen,
nicht aber zur Beseitigung eines Widerstandes anwenden, welchen Dritte unter
Berufung auf ein eigenes Recht leisten. Der Gerichtsvollzieher könnte höchstens
unter Beziehung auf 8 181 des B.G.B.'s sich der Sache wieder bemächtigen,
wenn ein Dritter ihn seiner Jnhabung entsetzt hat. Aber die Wiederbemächtigung
Berufung gegen ein zweites Versäumnißurtheil. C.P.O. § 474 Abs. L 703
müßte sofort geschehen, und hierzu war es schon zu spät, als der Gerichtsvoll-
zieher den ersten Pfändungsauftrag des Beschwerde führenden Gläubigers (am
30. November 1894) ausführen wollte. Also steht dem Beschwerdeführer, wenn
er überhaupt ein Vollstreckungspfandrecht erlangt hat, höchstens die Besitzklage
gegen H. offen. Ob eine strafbare Pfandentstrickung vorliegt, ist für die civil-
rechtliche und civilprozessuale Lage des Gläubigers ohne Belang.
Aufhebung eines zweiten Versäumnißurtheils durch das Berufungsgericht,
weil die erste Instanz ein telegraphisches Gesuch um Verlegung des be-
treffenden Termins unberechtigter Weise nicht beachtet hat bez. eine Ver-
einbarung der Parteien auf Verlegung des Termins Vorgelegen hat, der
die eine Partei durch den Antrag auf Erlaß des Versäumnißurtheils zu-
widergehandelt hat.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 21. Februar 1895. 0. VII. 188/94.
Thatbestand.
Der Kläger — vertreten durch den Rechtsanwalt T. hatte ein dem Klag-
antrag stattgebendes Versäumnißurtheil erlangt, gegen welches der Beklagte —
vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. B. in X. Einspruch einlegte. Termin zur
mündlichen Verhandlung wurde auf den 30. Oktober 1894 Vormittags 9 Uhr
anberaumt; in diesem erschien zwar der Rechtsanwalt T. für den Kläger, für
den Beklagten aber Niemand. Dagegen war kurz vor Aufruf der Sache bei dem
Prozeßgericht ein Telegramm folgenden Inhalts eingetroffen.
„Bitte S. '/. G. verlegen. T. trägt Schuld am Nichtkommen. B."
Der Prozeßbevollmächtigte des Klägers erhielt im Termin das Telegramm
vorgelegt; er beantragte jedoch, den Einspruch durch Versäumnißurtheil zu ver-
werfen.^
Diesem Antrag wurde gefügt, das den Einspruch verwerfende Versäumniß-
urtheil wurde aber vom O.L.G. aufgehoben aus den nachstehenden Gründen, aus
denen sich der weitere Sachverhalt ergiebt:
Dem Kläger ist allerdings darin beizutreten, daß die von der vorigen
Instanz unentschieden gelassene Frage, ob seinem Antrag auf Erlassung des Ver-
säumnißurtheils die Vorschrift in § 3003 der C.P.O. entgegengestanden habe, zu
verneinen ist. Denn die Anwendung derselben setzt voraus, daß das nicht oder
nicht rechtzeitig mitgetheilte Vorbringen dem beantragten Versäumnißurtheil zu
Grunde gelegt werden soll,
vergl. Wilmowski u. Levy, Komm. z. C.P.O. 6. Aust. 8 300 Note 5,
und zur Erlassung eines Versäumnißurtheils in Gemäßheit von § 310 der C.P.O.
brauchen Thatsachen und Anträge im Sinne von § 3003 der C.P.O. nicht vor-
gebracht, also auch nicht mitgetheilt und geprüft zu werden,
704 Berufung gegen ein zweites Versäumnißurtheil. C.P.O. § 774 Abs. 2.
vergl. Schwalbach in Gruchot's Beiträgen Bd. 26 S. 10; Troll, das
Versäumnißurtheil S. 56, 61; Reincke, Komm. z. C.P.O. 8 301
Note In. ■
Die zuletzt angezogene Vorschrift ist daher weder zu Gunsten des Klagers,
noch des Berufungsklägers, noch endlich desjenigen anwendbar, der Einspruch gegen
ein Versäumnißurtheil eingewendet hat. Der Umstand allein also, daß dem Be-
klagten der Schriftsatz Klägers vom 26. Oktober so spät zugestellt worden sein
sollte, daß er bis zum Terminstag Information nicht hätte einholen können, würde
ihn noch nicht von der Verpflichtung zum Erscheinen im Termin entbunden, son-
dern ihm ngr das Recht gegeben haben, in diesem Termine die Vertagung der
Verhandlung zu verlangen, sobald Kläger jenen Schriftsatz vorgetragen hätte..
Der Beklagte hatte jedoch die Verlegung des Termins noch vor Aufruf'
der Sache beantragt und diesem Antrag hätte das Landgericht stattgeben sollen.
Nach § 205 Abs. 2 in Verb, mit 8 202 Abs. 2 der E.P.O. können Termine
auf Antrag verlegt werden/ wenn erhebliche Gründe glaubhaft gemacht werden.
In dem telegraphischen Verlegungsantrag war dies zwar nicht geschehen. Der-
artige Gründe ergaben sich jedoch ohne Weiteres aus dem Inhalt der Prozeßakten
und sie wurden durch dasjenige, was der Prozeßbevollmächtigte des Klägers dem
Verlegungsantrag gegenüber geltend machte, nur noch verstärkt. Die Klage ist
auf Herausgabe einer großen Anzahl Gegenstände gerichtet, in der Klagschrift ist
zur Begründung des Eigenthums, bez. des rechtmäßigen und redlichen Besitzes
des Klägers — abgesehen von wenigen Gegenständen — lediglich behauptet, daß
er die Gegenstände durch Kauf erworben habe. In der Klagbeantwortung be-
streitet der Beklagte sowohl die Jnhabung, als auch bezüglich der meisten Gegen-
stände ein Recht Klägers an diesen. In dem umfänglichen Repliksatz begründet
Letzterer sowohl die Jnhabung des Beklagten, als auch den Erwerb der einzelnen
Sachen eingehend und bedient sich dabei als Beweismittels wiederholt der Eides-
zuschiebung. Dieser Schriftsatz enthält mithin nicht bloß eine Entgegnung aus die
' Klagbeantwortung, sondern hauptsächlich viele neue Thatsachen, auf die, wie auf
die Eideszuschiebungen, sich der Prozcßbevollmächtigte des Beklagten erst nach vor-
gängiger genauer Rücksprache mit seinem Auftraggeber erklären konnte. . Der
Kläger hatte ihm daher den Schriftsatz nach 8 245 Abs. 1 der C.P.O. so zeitig
zuznstellen, daß er die erforderlichen Erkundigungen einziehen konnte. Der Be- -
klagte hatte aber ein Recht daraus, daß diese Zustellung mindestens ein Woche
vor der mündlichen Verhandlung erfolgte (8 123 Abs. 1 der C.P.O.I. Der für '
die mündliche Verhandlung vom 30. Oktober bestimmte Schriftsatz wurde seinem
Prozeßbevollmächtigten erst am 27. Oktober zugestellt. Dem Rechtsanwalt T.
sind besage seines Begleitbriefs, dessen Inhalt er dem Landgericht mittheilte, selbst
Bedenken darüber beigegangen, ob die nöthige Information bis zum Termin werde
beschafft werden können. Wenn der Rechtsanwalt vr. B. gleichwohl, um einer
Verlegung oder Vertagung des Termins vorzubeugen, es noch ermöglichte, daß
Berusun^gegLn ein zweites Versäumuißurtheil. C.P.O. § 474 Abs. 2. 70ö
sein Auftraggeber am nächsten Werktage nach der Zustellung — am 29. Oktober —
auf seiner Schreibstube erschien, um Information zu ertheilen, so konnte dies einem
Erfolg seines' Verlegungsantrags um so weniger hinderlich sein, als er dem
Rechtsanwalt T., wie dieser dem Landgericht ebenfalls mittheilte, noch an dem-
selben Tage angezeigt hatte, es sei ihm nicht gelungen, rechtzeitig Information zu
erhalten, dies aber und daß es wünschenswerth für ihn sein mußte, das ihm ge-
gebene Material zunächst zu verarbeiten und unter Umständen ebenfalls in einem
Schriftsatz niederzulegen, im Hinblick auf die vielen neuen Behauptungen im
klägerischen Schriftsatz ohne Weiteres angenommen werden muß. Hätte daher der
Beklagte den auf den 30. Oktober anberaumten Termin abgewartet, so würde
sich zweifellos die Vertagung desselben nöthig gemacht haben und der Beklagte
hatte solchenfalls ein Recht, diese zu verlangen. Es ist somit unzutreffend, wenn
die vorige Instanz meint, der Beklagte würde sich in der mündlichen Verhand-
lung darauf haben beschränken können, die neu aufgestellten Behauptungen seines
Gegners einfach zu leugnen, und wenn sie deswegen den Verlegungsantrag nicht
beachtete. Vielmehr hätte sie, da es im Interesse beider Streittheile lag, die
Sache in einem Termin bis zum Erlaß eines Urtheils bez. eines Beweisbe-
schlusses zu verhandeln, jenem Antrag stattgeben sollen und der Beklagte konnte
erwarten, daß dies geschehen werde. Sein Ausbleiben im Termin ist daher als
Versäumniß nicht anzusehen und erweist sich somit die von ihm gegen das Ver-
säumnißurtheil eingelegte Berufung nicht blos als zulässig (C.P.O. § 474 Abs. 2),
sondern auch als begründet.
Daß der Fall des Versäumnisses nicht Vorgelegen hat, ist aber noch aus
einem weiteren Grunde anzunehmen, der der vorigen Instanz wenigstens in der
Verhandlung über den vom Kläger gestellten Antrag auf Erlassung des Versäum-
nißurtheils bekannt wurde. Auf Vorlegen des telegraphischen Verlcgungsgesuchs
theilte der Rechtsanwalt T. dem Landgericht mit, er habe mit seinem Schriftsatz
dem Rechtsanwalt vr. B. einen Brief zugehen lassen, in welchem er ihm für
den Fall, daß er Information einholen müsse und solche nicht bis zum Termin
erhalten könne, eine schriftliche oder im Termin zu beantragende Vertagung vor-
geschlagen habe, ersterenfalls solle vr. B. postwendend Verlegungsschriftsatz zur
Mitunterschrift an ihn einsenden, letzterenfalls ihm aber wenigstens kurze Notiz
geben; ferner zeigte Rechtsanwalt T. dem Landgericht in der mündlichen Ver-
handlung an, er habe am 29. Oktober einen Brief von vr. B. erhalten, wonach
es diesem nicht gelungen sei, rechtzeitig Instruktion zu erhallen, weshalb er bitte,
mit einem anderen Kollegen vorzutreten und den Termin vertagen zu lassen. Das
Berufungsgericht ist — abweichend von der vorigen Instanz — der Ansicht, daß
in diesem Briefwechsel eine Vereinbarung der Parteien dahin enthalten ist, daß
der auf den 30. Oktober anberaumte Termin vertagt werden solle: Es ist zwar
richtig, daß — wie das angefochtene Urthcil ausführt — Rechtsanwalt vr. B.
die von Rechtsanwalt T. gewünschte Form der Vertagung nicht angenommen, so-
Archiv für Bürger!. Recht u Prozeß. V. 45
*706 Berufung gegen ein zweites Versäumnißuriheil. C.P.O. § 474 Abs. £.
wie daß letzterer den ihm in dieser Beziehung gemachten Gegenvorschlag noch am
29. Oktober Abends telegraphisch abgclchnt und dem Rechtsanwalt Or. B. er-
klärt hat, er möge für seine Vertretung selbst sorgen, daß er auch dessen weiteres
am 30. Oktober früh telegraphisch gestelltes Gesuch, er möge die Vertagung irgend-
wie erwirken, sofort telegraphisch abgelehnt hat. Erwägt man indessen, daß es
die verspätete Zustellung des Schriftsatzes Seiten des Rechtsanwalts T. war,
welche die Vertagung des Termins voraussetzlich veranlaßte, und daß der Genannte
in seinem Begleitbrief letztere als wahrscheinlich annahm, so kann als das We-
sentliche in seinem Vorschläge nur die Vertagung selbst erscheinen, während deren
vorgcschlagene Form nur als nebensächlich in Betracht kommt. In der That ist
auch nicht abzusehen, welches Interesse Rechtsanwalt T. zur Zeit der Abfassung
jenes Schreibens daran haben konnte, daß die Vertagung gerade in der von ihm
vorgeschlagenen Form erfolgte; jedenfalls durfte Or. B. seinen Vorschlag dahin
auffassen, daß er mit der Vertagung des Termins überhaupt, wenn solche gewünscht
werde, einverstanden sei und daß er auf die Art und Weise, in welcher diese her-
beigeführt werde, keinen Werth lege. Durch seinen Brief vom 29. Oktober er-
klärte Or. B. dem Rechtsanwalt T., daß er seinen Vorschlag, den Termin zu ver-
tagen, annehme. Damit war die Vereinbarung getroffen und es handelte sich
nur noch darum, wie sie ausgcführt werden sollte. War nun auch Rechtsanwalt
T. nicht verpflichtet, dem Ersuchen des Gegners entsprechend einen anderen Rechts-
anwalt zu veranlassen, mit ihm im Termine vorzutreten und dessen Vertagung
zu beantragen — wiewohl sich dies voraussetzlich ohne jede Schwierigkeit hätte
' bewerkstelligen lassen —, so konnte er doch, wie sich aus § 300 der C P.O. i. A.
ergiebl, auch ohne daß Beklagter vertreten gewesen wäre, also ohne dessen oder
seines Vertreters Mitwirkung den Vertagungsantrag im Termine stellen und daß
dieser Weg der Vertagung habe ausgeschlossen sein sollen, ergiebt der erwähnte
Brief keineswegs. Der Umstand, daß Or. B. durch das am Abend des 29. Ok-
tober an ihn gelangte Telegramm des Rechtsanwalts T. darüber aufgeklärt wurde,
daß dieser ablehne, für einen Vertreter zu sorgen, vielmehr erwarte, daß Beklagter
selbst einen solchen bestelle, konnte selbstverständlich nicht bewirken, daß diesem das
einmal erlangte vertragsmäßige Recht auf Vertagung entzogen wurde. Auch im
Hinblick auf jene Vereinbarung brauchte daher der Beklagte im Termine vom
30. Oktober nicht zu erscheinen; sein Ausbleiben ist mithin auch aus diesem Grunde
nicht als VHsäumniß anzusehen.
Zu § '102 der C.P.O.
tot
Wenn eine offene Handelsgesellschaft, die im Auslande ihre Handelsnieder-
lassung hat, klagt, kommt es für die Frage, ob sie Sicherheit wegen der
Prozeßkosten dem Gegner zu leisten habe (C.P.O. § 1V2), darauf an, ob
die Theilhaber der Gesellschaft Deutsche sind oder nicht.
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 17. Mai 1895. 0. IV. 22/95.
Die angefochtene Entscheidung wird durch die ihr beigefügten Gründe, denen
. durchgängig beizutreten gewesen ist, gerechtfertigt.
Wenn die Beklagten darauf zurückkommen, daß in Betreff der Staatsange-
hörigkeit einer Firma deren Sitz maßgebend sei, so übersehen sie, daß eine Firma
an sich weiter nichts ist als ein Name (Art. 15 des H.G.B.'s) und daß es da-
her bei der Frage nach ihrer Staatsangehörigkeit darauf ankommt, wer die Per-
son oder die Personen sind, welche mit dem betreffenden Namen (der Firma) be-
zeichnet werden.
Handelt es sich um eine juristische Person, bei der von einer Staatsange-
hörigkeit nur in uneigentlichem, übertragenem Sinne die Rede sein kann, so muß
hier allerdings für die Beantwortung der Frage, ob sie als Inländerin oder Aus-
länderin zu behandeln sei, deren Sitz entscheidend sein, da bei ihr die familien-
rechtlichen Beziehungen der Abstammung u. s. w. fehlen, welche bei physischen
Personen in der Regel die Staatsangehörigkeit begründen, und da die juristische
Person ihre Existenz als Rechtssubjekt zunächst nur aus dem an ihrem Sitze gel-
tenden Rechte ableitet,
zu vergl. von Bar, Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts
Bd. 1 S. 300 Anm. 1 der II. Aust.; Zettel, Handbuch des inter-
nationalen Privat- und Strafrechts S. 21 und 28.
Deshalb werden auch in dem Reichsgesetz über die Erwerbung und den
Verlust der Reichs- und Staatsangehörigkeit vom 1. Juni 1870 die juristischen
Personen überhaupt nicht erwähnt.
Die im vorliegenden Falle klagende Firma ist als die einer offenen Handels-
gesellschaft, wie in den Gründen der vorigen Instanz dargelegt worden, weder nach
deutschem, noch nach englischem Rechte als eine juristische Person anzusehen, sie
bildet lediglich den Kollektivnamen, unter welchem die Theilhaber dieser Firma
Henri V. und Gustav H. ihr gemeinsames Handelsgewerbe betreiben. Die Letz-
teren sind die Rechtssubjekte, welche unter dieser Firma klagend auftreten und ihre
persönliche Staatsangehörigkeit ist daher für die Frage, ob die klagende Partei
als Ausländerin anzusehcn sei und deshalb nach § 102 der C.P.O. den Beklagten
für die Prozeßkosten Sicherheit zu leisten habe, ausschlaggebend. Diese Frage mußte
aber verneint werden, da die deutsche Staatsangehörigkeit der genannten beiden
Inhaber der klagenden Firma durch die von ihr beigebrachten Heimathscheine der
Hamburger Polizeibehörde dargethan ist.
Festsetzung von ZwangsvollstreAuiigskosteN.
Die von den Beklagten vorgeschützte prozeßhindernde Einrede der mangelnden
Sicherheit für die Prozeßkosten ist mithin von der vorigen Instanz mi Recht ver-
worfen worden.
Festsetzung der Kosten der Zwangsvollstreckung auf Grund eines UrtheilS.
durch welches der Beklagte in der Hauptsache verurthcilt worden ist, die
Prozetzkosten aber dem Kläger aufcrlegt sind.
Kammergericht Berlin, Beschluß vom 23. Oktober 1894. 1065/94. XI.
Der Beklagte war seinem Anerkenntniß gemäß zur Zahlung verurtheilt, die
Prozeßkosten waren jedoch vem Kläger auferlegt. Der Antrag des Klägers auf
Festsetzung der ihm durch verschiedene fruchtlose Dollstreckungsmaßregeln erwachsenen
Kosten wurde vom Königlichen Landgericht I in Berlin abgelehnt,
„da ausweislich des Urtheils vom 2. December 1893 die Kosten des Rechts-
streits dem Kläger zur Last gelegt worden sind, somit ein zur Zwangsvoll-
streckung geeigneter Titel, auf Grund dessen die Erstattung von Kosten gemäß
§ 98 Civilprozeßordnung geltend gemacht werden könnte, nicht vorliegt."
Auf Beschwerde des Klägers hat der XI. Civilsenat des Kammergerichts
diesen Beschluß aufgehoben aus folgenden Gründen:
„Nach § 697 Abs. 1 Satz 1 Civilprozeßordnung, fallen die Kosten der
Zwangsvollstreckung, soweit sie nothwendig waren, dem Schuldner zu Last, d. h.
demjenigen, gegen den auf Grund eines vollstreckbaren Titels (§ 644 flg. der
C.P.O.) eine Zwangsvollstreckung vorgenvmmen wird. Sie sind mit dem zur
Zwangsvollstreckung stehenden Ansprüche selbst einzuziehen. Zu ihrer Beitreibung
bedarf es also weder einer besonderen beschlußmäßigen Festsetzung ihres Betrages,
noch Überhaupt der Schaffung eines unmittelbar aus sie bezüglichen vollstreckbaren
Titels. Der den Anspruch selbst betreffende Vollstreckungstitel stellt m. a. W.
kraft des Gesetzes nach beiden bezeichneten Richtungen, also in vollem Umfange,
zugleich den vollstreckbaren Titel für die Zwangsvollstreckungskosten dar. Die
Ansicht des Vorderrichters, daß es an eineni derartigen Titel, nämlich an einem
zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titel (§ 98 C.P.O.) fehle, ist daher nicht zu-
treffend.
In Frage kann nur kommen, ob auf Grund eines so vorhandenen voll-
streckbaren Titels die Zwangsvollstreckungskosten trotz § 697 Abs. 1 Satz 2 der
C.P.O. gemäß 8 98 a. a. O. auch selbstständiger Festsetzung zugänglich sind.
Das Beschwerdegericht hat dies in feststehender Rechtsprechung angenommen und hat
der Frage, ob ein selbständiges Festsetzungsverfahren zur zweckentsprechenden Rechts-
verfolgung nothwendig war, in der Regel nur Einfluß auf die Entscheidung über
die Tragung der Kosten jenes Verfahrens zugestanden,
vergl. Willenbücher, KoftenfestsetzungSversahren S. 3.
Im gegebenen Falle werden Kosten verlangt, welche durch fruchtlose Zwangsvoll-
Rückforderung auf Grund vorl. vollstr. Urtheils erstatteter Kosten. 709
streckungen verursacht sein sollen. Sie setzen sich zusammen aus einer ganzen
Reihe von Einzelposten und sind daher für ein mit neuer Zwangsvollstreckung zu
betrauendes Vollstreckungsorgan nicht leicht zu übersehen, bezw. auf ihre Er-
stattungsfähigkeit zu prüfen. Auch dem Schuldner wird die Prüfung erschwert,
wenn diese Kostenbeträge lediglich bei erneuter Zwangsvollstreckung wegen deS
Hauptanspruchs beigetrieben werden. Die gesonderte Festsetzung durch das Prozeß-
gericht liegt also hier im wohlbegründeten Interesse beider Parteien und nicht am
wenigsten in dem des Beklagten. Der Festsetzungsantrag des Klägers erscheint
deshalb an sich ganz sachgemäß. Insoweit er Zwangsvollstreckungskosten betrifft,
welche im Sinne des § 87 der C.P.O. nothwendig waren, ist ihm also stattzu-
geben, und zwar auf Kosten des Beklagten (vergl. § 87 der C.P.O.)."
Aus den Blättern für Rechtspflege im Bezirke des Kammergerichts Bd. 6 S. 16,17.
Wenn eilt vorläufig vollstreckbares Urtheil abgeändert wird, so kann der
Beklagte seinen Anspruch auf Rückerstattung der dem Kläger auf Grund
jenes Urtheils erstaltcten Kosten nur auf dem Wege von § 665 Abs. 2
der C.P.O. oder besonderer Klage, nicht aber tm Kostenfestsetzungsver-
fahren auf Grund des zweiten Urtheils geltend machen. (C.P.O. § 98
Abs. 1.)
L.G. Dresden, Civilkammer V. Beschluß vom 8. Oktober 1894 zu 6. B. 254/94.
Das Amtsgericht hatte in seinem vorläufig vollstreckbaren Urtheile die Kosten
dem Kläger zu 1l2b, dem Beklagten zu 24/SB aufgelegt und sodann die auf Grund
dieses Urtheils vom Beklagten an den Kläger zu erstattenden Kosten auf 79 Mk.
83 Pf. und 90 Pf. festgesetzt. Auf Berufung des Beklagten wurde das erste
Urtheil abgeändert und wurden die Kosten des ersten Rechtsganges dem Kläger
zu 2/13, dem Beklagten zu n/13, des zweiten Rechtsganges dem Kläger zu 9/10,
dem Beklagten zu */io aufgelegt.
Nunmehr hat der Beklagte die anderweite Festsetzung der Kosten auf Grund
des zweiten Urtheils beantragt und dabei in die Berechnung der ihm erwachsenen
Kosten den Betrag von 80 Mk. 73 Pf. ausgenommen, welchen er dem Kläger
auf Grund des ersten Festsetzungsbeschlusscs erstattet habe.
Das Amtsgericht hat im angefochtenen Beschlüsse eine Entscheidung über
den Anspruch auf die Rückerstattung dieses Betrages abgelehnt.
Hierüber beschwert sich der Beklagte ohne Grund.
Der Anspruch auf Erstattung der Prozeßkosten kann nur auf Grund eines
Titels geltend gemacht werden, welcher seinen Grund feststellt. Der Festsetzungs-
beschluß entscheidet nur über den Betrag dieses Anspruchs. Nun stellt daS zweite
Urtheil zu Gunsten des Beklagten nur den Grund seines Anspruches auf Erstat-
tung der ihm erwachsenen Kosten fest, soweit diese n/1s der Kosten des ersten und
d?r Kosten des zweiten Rechtsganges übersteigen. In diesem Anspruch ist sein Anspruch
710
Haftkosten. Vorschießung. C.P.O. ZZ 789, 792.
auf Rückerstattung der Kosten, welche er dem Kläger auf Grund des ersten Urtheils
und des ersten Festsetzungsbeschlusses erstattet hat, nicht enthalten. Denn die dem Kläger
in der ersten Instanz erwachsenen Kosten sind durch ihre Erstattung nicht dem Be-
klagten erwachsene Kosten geworden. Der Rückerstattungsanspruch hängt nicht nur
in seinem Betrage, sondern auch in seinem Grunde von der Frage ab, ob der Beklagte
die im ersten Beschlüsse festgesetzten Kosten wirklich erstattet hat, und bedarf wie in
der Regel jeder andere Anspruch der Prüfung im Rechtsstreit und der Entscheidung
durch ein Urtheil, nicht aber nur der Glaubhaftmachung im KostenfestsetzungSver-
fahren, zu welcher eine Quittung des Klägers genügen würde, auf die sich der
Beklagte bezieht. Diese Prüfung und Entscheidung hätte der Beklagte in der Be-
rufungsinstanz durch einen Antrag nach § 655 Abs. 2 der C.P.O. herbeiführen
können. Aber er hat keinen solchen Antrag gestellt und ist deshalb nunmehr auf
den Weg einer neuen Klage beschränkt, um seinen Rückerstattungsanspruch geltend
zu machen, ... (vergl. Sächsisches Archiv vom Jahre 1893 S. 639).
Zu 88 789. 792 der C.P.O. Rechtliche Natur -er im Haftbefehle ent-
haltenen Anordnung, -atz der Gläubiger die Hastkoslen vorzuschießen
habe. Einwendungen des Gläubigers hiergegen unter Berufung auf das
ihm in -er Prozetzsache erth'ril'te Armenrecht.
L.G. Leipzig Civ.-K. II. Beschluß vom 20. Juni 1894. 6. B. II 149/94.
Das Amtsgericht hatte in dem zur Leistung des Offenbarungseides des
Schuldners bestimmten Termine, in dem der Schuldner nicht erschienen war, auf
Antrag der Gläubigerin Haftbefehl zur Erzwingung der Eidesleistung erlaffen und
darin angeordnet, „daß auf Grund dieses Haftbefehls und eines Antrags der Gläu-
bigerin der Schuldner durch einen Gerichtsvollzieher zu verhaften sei, wenn die
Gläubigerin einen Haftkostenvorschuß von 30 Mk. hinterlegt". Die Gläubigerin,
der im Prozesse das Armenrecht ertheilt worden war, stellte unter Berufung hier-
auf bei dem Amtsgerichte den Antrag, den im Haftbefehle geforderten Kostenvorschuß
in Wegfall zu stellen. Das Amtsgericht lehnte jedoch die Abänderung des Haft-
befehls ab, da es hierzu nicht befugt sei.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde der Gläubigerin wurde
für begründet erklärt:
„Die Civilprozeßordnung unterscheidet zwei getrennte richterliche Verfügungen:
1. Die Anordnung der Haft durch Beschluß gemäß § 782 C.P.O.,
der zuzustellen ist und gegen den von der Zustellung ab eine Nachfrist von
zwei Wochen für die gegen ihn zulässige sofortige Beschwerde nach Z 701 der
C.P.O. läuft;
2. Den „bei der Anordnung der Hast" zu erlassenden Haftbefehl. Dessen
Zustellung ist nicht erforderlich, er muß aber nach $ 790 der C.P.O. dem Schuld-
ner bei der Verhaftung auf Begehren vorgezeigt und abschriftlich mitgetheilt werden.
Sowohl aus dieser letzteren Vorschrift wie der in 8 789 C.P.O. erwähnten geht mit
Deutlichkeit hervor, daß die Anordnung der. Haft durch Beschluß und der Haftbe-
fehl zwei verschiedene, von einander auch äußerlich zu trennende Erlasse
Haftkosten. Borschießung. C.P.O. ZZ 789, 792. 711
sind. Diese Ansicht wird auch vertreten von Gaupp, Kommentar zur C.P.O. § 782
unter II S. 540 (2. Aufl.) und den meisten übrigm Kommentatoren; vergl. auch
Lessing in der Abhandlung im Sächs. Archiv v. I. 1804 S. 176.
Der Erlaß eines Haftbefehls steht nun zu dem die Haft anordnenden Be-
schluffe in dem Verhältniß, daß jener einen Akt der Vollziehung des letzteren
bildet. Er soll die Vollstreckung der Haft, die nur auf Grund eines richterlichen
Haftbefehls durch den Gerichtsvollzieher erfolgen darf, § 790 der C.P.O., ermög-
lichen , bildet also bereits einen Theil der Ausführung der Zwangsvollstreckung.
Vollends zur Ausführung der angeordneten Zwangsvollstreckung gehört aber, daß
dem Gläubiger vor der Ausnahme des Schuldners in das Gefängniß die Kosten
für eine einmonatige Verpflegung abgefordert werden und daß vor deren Hinter-
legung die Aufnahme des Schuldners verweigert wird. § 792 der C.P.O. Die
Normirung des Betrages dieser vom Gläubiger gesetzlich im Voraus zu hin-
terlegenden Kosten, wie sie im Haftbefehle üblich und instruktionell vorgeschrieben,
aber keineswegs für seine Gültigkeit wesentlich ist, enthält daher ebenfalls lediglich
einen Akt der Zwangsvollstreckung, ordnet die Art und Weise der
Zwangsvollstreckung, der Vollziehung des Haftbefehls, an. Denn nicht die
Anordnung der Haft ist von Hinterlegung eines Kostenvorschusses des Gläubigers
abhängig gemacht, ebensowenig der Erlaß eines Haftbefehls selbst, sondern lediglich
die schließliche Vollziehung des Haftbefehls, die Aufnahme des Verhafteten in das
Gefängniß.
Wenn hiernach die Gläubigerin bei dem Amtsgericht beantragt hat, die Voll-
ziehung des Haftbefehls, die Aufnahme des Schuldners in das Gefängniß, nicht
davon abhängig zu machen, daß sie vorher einen Kostenvorschuß nach § 792 der
C.P.O. hinterlegt habe, so betrifft dieser Antrag die Art und Weise der Zwangs-
vollstreckung. lieber einen solchen Antrag hat aber zunächst das Vollstreckungs-
gericht zu befinden, 8 685 der C.P.O., und dies selbst dann, wenn es selbst vor-
her die beanstandete Anordnung oder Entschließung erlaffen hat,
vergl. Entscheidungen des R.G.'s Bd. 16 S. 320, Bd. 18 S. 433 und
die sich anschließende Entscheidung in Annalen O.L.G.'s Dresden Bd. 10
S. 265.
Hieran wird im gegenwärtigen Falle auch dadurch nichts geändert, daß das
Amtsgericht nicht durch besonderen Beschluß gemäß § 782 der C.P.O. die Haft an-
geordnet, sondern sofort Haftbefehl nach § 790 der C.P.O. erlassen und ver-
kündet hat. Denn hierdurch wird die Natur des Haftbefehls und der in ihm
getroffenen Normirung über die Höhe der nach § 792 der C.P.O. von der Gläu-
bigerin vorzuschießenden Kosten nicht geändert und nicht zu einer Entscheidung des
Vollstreckungsgerichts, die nur durch sofortige Beschwerde anzufechten wäre."
Das Amtsgericht wurde dementsprechend angewiesen, sich der Entschließung
auf den von der Gläubigerin gestellten Antrag zunächst selbst zu unterziehen mit
dem gleichzeitigen Bedeuten, daß das Landgericht in einer früheren*) Entscheidung
sich bereits einmal dahin ausgesprochen habe, daß dem im Besitze des Armenrechts
befindlichen Gläubiger der im tz 792 der C.P.O. erwähnte Kostenvorschuß nicht
abverlangt werden dürfe.
*) abgedruckt inzwischen in diesem Archiv Bd. IV S. 749.
712 Kostenfragen.
Sind die Kosten erstaltbar die dadurch entstanden sind, daß eine Partei
einen Schriftsatz mehreren Personen hat zustellen lassen, weil zweifelhaft
gewesen ist» welcher dieser Personen zugestcllt werden müsse?
R.G.VI Civ.-S. Beschluß vom 80. November 1893. VI. B 169/98.
In dieser Kostenfestsetzungssache dreht sich der Streit der Parteien nur darum,
ob der zur Kostenerstattung verurtheilte Beklagte dem Kläger deshalb doppelte Kosten
für Zustellung der gegen jenen als den eine Zwangsvollstreckung gegen den Maurer-
meister M. betreibenden Gläubiger nach Maßgabe des § 690 der C.P.O. erhobenen
Jnterventionsklage und für gewisse damit zusammenhängende weitere Zustellungen
zu ersetzen habe, weil der Kläger wegen Zweifelhaftigkeit der Frage, ob dem Be-
klagten persönlich, oder dem im Zwangsvollstreckungsverfahren gegm M. für ihn
aufgetretenen Prozeßbevollmächtigten zugestellt werden müsse, beiden hat zustellen
lassen. Daß keinenfalls die Zustellungen objektiv an beide hätten zu geschehen
brauchen, steht außer Zweifel ; das Oberlandesgericht hat angenommen, daß sie gültig
an irgend einen von ihnen hätten vorgenommen werden können, daß es aber doch
zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Ksägers in Sachen des § 87 Abs. 1
C.P.O. gehört habe, beiden zustellen zu lasten, weil doch auch die Ansichten, daß
im Fall des 8 690 nur dem Beklagten persönlich, und daß nur dem etwa für ihn
im Hauptprozesse aufgetretenen Prozeßbevollmächtigten gültig zugestellt werden könne,
in der Literatur und der Rechtsprechung genügend vertreten seien. Aus diesem
Grunde hat das Oberlandesgericht den Beschluß aufgehoben, durch welchen das
Landgericht die verlangte Festsetzung der Kosten der zweiten Zustellungen u. w. d. a.
abgeschlagen hatte, und hat die vom Beklagten noch zu erstattendeu Kosten dem-
entsprechend festgesetzt, auch dem Beklagten die Kosten des Beschwerdeverfahrens, mit
Ausnahme der Eerichtskosten, welche niedergeschlagen wurden, auferlegt. Gegenwärtig
braucht jedoch nicht entschieden zu werden, ob die im Z 690 vorgesehene Jnter-
ventionsklage beim Vorhandensein eines Prozeßbevollmächtigten des nunmehr zu
Verklagenden im Hauptprozeste nothwendig diesem Bevollmächtigten, oder vielmehr
nothwendig' dem Beklagten persönlich zugestellt werden müsse, oder ob sie nach Wahl
des Klägers dem Einen oder dem Andern zugestellt werden könne. Ebensowenig
bedarf es einer Entscheidung, ob, wenn überhaupt aus der Zweifelhaftigkeit einer
Rechtsfrage dieser Art für eine Partei ein Recht, event. auf Kosten der andern
doppelte Auslagen aufzuwenden, abzuleiten wäre, dann hier nach dem jetzigen
Stande, der Streitfrage ein Fall so erheblicher Zweifelhaftigkeit als gegeben anzu-
sehen sein würde. Denn es war vielmehr davon auszugehen, daß im Sinne des
§ 87 Abs. 1 C.P.O. in der Zweifelhaftigkeit einer Rechtsfrage nie ein Grund
gefunden werden kann, die Aufwendung doppelter Kosten als zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung oder Rechtsvertheidigung nothwendig gelten zu lassen. Der Be-
griff des „Zweckentsprechenden" ist hier rein objektiv, vom Standpunkt des richtig
erkannten geltenden Rechts aus aufzufasten. Auf den ersten Blick scheint freilich
eine gewiffe Billigkeit dafür zu sprechen, dem Erstattungsberechtigten Ersatz für
Alles, was er infolge des erst durch gerichtliches Verfahren zu überwindenden rechts-
widrigen Verhaltens der Gegenpartei von seinem Standpunkt aus vernünftigerweise
aufgewandt hat, zu gewähren; immerhin würde aber auch darin eine gewiste Un-
billigkeit zu finden sein, den Unterliegenden die Unsicherheit des geltenden Rechts
mitbüßen zu lasten. Bei dieser Sachlage wird die Erwägung sehr bedeutsam, daß
es jedenfalls Fälle geben würde, wo das Prozeßrecht keinerlei Handhabe gewähren
Erstattung der Kosten für Sicherheitsleistung zur Abwendung der Zw.Vollstr. 71Z
Würde, um der vorsichtigen Partei, wenn sie auch im Uebrigen in der Sache den
Sieg davontragen sollte- den Ersatz solcher Kosten zu verschaffen, die sie nur wegen
Zweifelhaftigkeit einer .Rechtsfrage objectiv überflüssigerweise aufgewandt hätte.
Es wird z. B. in manchen Fällen mit Recht als sehr ungewiß erscheinen, ob gegen
ein die Partei sicher unrichtigerweise belastendes Urtheil die Berufung, oder der
Einspruch zur Hand zu nehmen sei. Wenn sich die Partei dann aus Vorsicht
beider Rechtsbehelse, von denen objectiv nur einer am Platze sein kann, bedient,
so wird sie unvermeidlich die Kosten des einen von beiden tragen müssen, da
hierüber überhaupt nicht innerhalb eines Kostenfestsetzungsverfahrens nach Maßgabe
von Z 87 Abs. 1 zu befinden ist, sondern hier $ 92 Abs. 1 und § 309 ent-
scheidend eingreifen. Hieraus ergiebt sich, daß die C.P.O. grundsätzlich keineswegs
auf dem Standpunkt steht, der einen Partei die Aufwendung objectiv unnöthiger
Kosten zu Lasten der andern wegen Zweifelhaftigkeit einer Rechtsfrage zu gestalten,
und es erscheint daher als richtiger, diesen Gesichtspunkt auch bei der Anwendung
des § 87 Abs. 1 walten zu lassen.
Aus Seuffert's Archiv Bd. 49 S. 347 flg.
Ueber die Erstattungsfähigkeit der Kosten für Sicherheitsleistung behufs
Abwendung der Zwangsvollstreckung (C.P.O. 8 652 äl. 2).
L.G. Dresden, Beschluß vom 13. Februar 1895. 6. B. 28/95.
Dem in erster Instanz sachfälligen Beklagten war auf seinen Antrag im
Urtheile nachgelaffen worden, die Vollstreckung durch Hinterlegung von 350 Mark
Sicherheit abzuwenden. Der Beklagte hinterlegte diese Sicherheit und erhielt sie,
nachdem er in zweiter Instanz obgesiegt hatte, zurückgezahlt, jedoch unter Abzug
von 1 Mark 10 Pf. Depositalkosten. Diese Kosten fordert er vom Kläger erstattet.
Das Amtsgericht hat ihre Erstattungsfähigkeit verneint, weil der Beklagte auf
Grund des erstinstanzlichen Urtheils an den durchaus zahlungsfähigen Kläger habe
zahlen und den Betrag in zweiter Instanz habe zurückfordern können.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist begründet. Der auf C.P.O. Z 652
gestützte Antrag des Schuldners, ihm nachzulassen, durch Sicherheitsleistung oder
durch Hinterlegung die Vollstreckung abzuwenden, erscheint unter allen Umständen
als ein Akt zweckentsprechender Rechtsvertheidigung im Sinne von C.P.O. 8 87
und es stellen sich -daher die durch eine solche Sicherheitsleistung oder Hinterlegung
unvermeidlich entstehenden Kosten als nothwendig im Sinne von C.P.O. 8 87,
mithin als erstattungsfähig dar.
Diese Rechtsvertheidigung auch dann als zweckentsprechend anzusehen, wenn
die Folgen der Vollstreckung von vornherein in ihrer Wirkung reparabel erscheinen,
wird schon durch die Erwägung geboten, daß das Gesetz in sorgfältiger Abwägung
der collidirenden Interessen des Gläubigers und des Schuldners,
vergl. hierzu Motive zur C.P.O. S. 398 und Kommissionsprotokolle
S. 340,
für alle Fälle, in denen nach §§ 648 bis 650 der C.P.O. die vorläufige Voll-
streckbarkeit auszusprechen ist, dem Schuldner in 8 652 Absatz 2 ein von dem Er-
messen des Gerichtes unabhängiges Recht auf die Abwendung der Vollstreckung giebt
und die Realisirung dieses Rechtes nur für den Fall ausschließt, daß der Gläubiger^
vor der Vollstreckung Sicherheit leistet (§ 650 am Schluß, 8 652 Absatz 2).
In diesen Bestimmungen tritt klar zu Tage, daß das Gesetz — ohne die Rücksicht-
714
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
nähme auf sonstige, z. B. der Person des Gläubigers, der Art oder dem Gegen-
stände der zu voüstreckenden Leistung, dem speziellen Nechtsgrunde der vorläufigen
Vollstreckbarkeit zu entnehmende Umstände zuzulassen — das Interesse des Schuld-
ners, den Streitgegenstand nicht bloß auf Grund einer nur vorläufig vollstreckbaren
Entscheidung dem Gläubiger überlassen zu müssen, für wichtiger und schutzbedürftiger
angesehen hat, als das Interesse des Gläubigers, auf Grund einer solchen Ent-
scheidung die Disposition über den Streitgegenstand ohne vorgängige Sicherung des
Schuldners zu erlangen.
Schon hiernach kann es nicht als der Absicht des Gesetzes entsprechend an-
gesehen werden, wenn das Amtsgericht die Zweckmäßigkeit der Sicherheitsleistung
im Hinblick auf die Zahlungsfähigkeit des Gläubigers verneint hat. Der vom
Amtsgericht angegebene Grund ist um so weniger stichhaltig, als dem Schuldner
nicht angesonnen werden darf, sich über die Vermögensverhältnisse seines Gläubigers
zu informiren und der Schuldner selbst bei Kenntniß der günstigen Vermögens-
verhältnisse des Gläubigers nicht wissen kann, ob sie auch zur Zeit der Rücker-
stattung des auf Grund des Urtheils Geleisteten noch gleich günstige sein werden.
Ueberdies werden durch die Kaulionsbestellung des Schuldners die ihm bei
der Rückforderung möglicherweise entstehenden Weiterungen und finanziellen wie
persönlichen Nachtheile von vornherein abgeschnitten und es kann dem Schuldner
nicht zugemuthet werden, sich jener Gefährdung seines Vermögens auszusetzen und
(bezw. oder auch nur) dieser Vortheile der Hinterlegung sich zu begeben, blos um
zu Gunsten des Gegners die geringfügigen Depositalkosten zu sparen.
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
1. Nachdem die beiderseitigen Anwälte dem Oberlandesgericht angezeigt
hatten, daß der Rechtsstreit durch Vergleich seine Erledigung gefunden, worin die
Klägerin sämmtliche Kosten übernommen habe, wurde Namens der Klägerin bei
dem O.L.G. der Antrag gestellt, den Streitwerth mit Wirkung für beide In-
stanzen von 50000 Mk. auf 2000 Mk. „herabzusetzen." Diesen Antrag hat das
O.L.G. mit dem angefochtenen Beschlüsse unter Verfüllung der Klägerin in die
dadurch verursachten Kosten abgewiesen, weil der Streitwerth - ohne Betheilignng
des Richteramtcs von beiden Parteien in der Höhe von 50 000 Mk. angenommen
worden, von der Klägerin während des Laufs des Rechtsstreits ein Antrag auf
„Herabsetzung" des Strcitwerths nicht cingekommen, sonach der Beklagte be-
rechtigt sei, nach der Höhe des bis zum Vergleichsabschlusse festgestandcnen Wcr-
thes seine Ersatzansprüche gellend zu machen, auch den für eine spätere Verringe-
rung derselben geltend gemachten Umständen Bedeutung nicht beigelegt werden
könne. Der hiergegen von der Klägerin eingelegten Beschwerde, mit welcher sie
ihren ftüheren Antrag wiederholt, mußte durch Aufhebung des angefochtenen Be-
schlusses Folge gegeben werden. Es handelt sich nicht um eine Herabsetzung,
'sondern um eine erstmalige richterliche Festsetzung des Streitwerths, welche
nach der Beschaffenheit des Klagbegehrens gemäß 8 3 der C.P.O. (8 16 G.K.G.)
zu erfolgen gehabt hätte und auch jetzt noch zulässig und geboten ist. Eine solche
Auszüge aus neueren Entscheidungen deS Reichsgerichts. 715
wird durch die vom Beklagten stillschweigend gebilligte Angabe deS Streitwerths
durch die Klägerin nicht ersetzt, auch ist eine übereinstimmende Angabe des Streit-
Werths für das Gericht nicht bindend. Letzteres war daher durch den Antrag der
Klägerin veranlaßt, nach eigenem freien Ermessen den Werth des Streitgegen-
standes erstmals nach § 3 der C.P.O. sestzusetzen. II. B. E. 114/95 vom
17.9.1895.
2. Wie die C.P.O. überhaupt, so wird auch das Kostensestsetzungsverfahren
(§ 98 flg. C.P.O.) von der sog. Verhandlungs- oder Dispositionsmaxime derart
beherrscht, daß das Gericht nicht befugt ist, einer Partei Kosten zuzu-
billigen, welche sie nicht verlangt hat. Zwar hat das Gericht nach § 279
Abs. 2 C.P.O. über die Verpflichtung, die Prozeßkosten zu tragen, auch ohne An-
trag zu erkennen. Aber dieß gilt, wie keiner näheren Ausführung bedarf, nur
für das Urtheil, nicht für den Kostenfestsetzungsbeschluß. Das Landgericht war
daher nicht befugt, dem Anwalt des Beklagten an Stelle der von ihm mit je
7 Mk. berechneten Beweis- und Schlußverhandlungsgebühren solche von je
19 Mk. zu bewilligen, und demzufolge den Betrag der vom Beklagten ersetzt ver-
langten Kosten von 159 Mk. auf 183 Mk. zu erhöhen. Mit Recht hat daher
das O.L.G. die dagegen vom Kläger eingcwendcte Beschwerde beachtet, und die
gegen diesen Beschluß des O.L-G.'s vom Beklagten eingelegte Beschwerde ist un-
begründet ; auch die erst jetzt von ihm erklärte Erhöhung seiner Rechnung auf den
vom Landgericht angenommenen Betrag kann dem Rechtsmittel nicht zu dem beab-
sichtigten Erfolge verhelfen. Wenn das L-G. gethan hätte, was es thun mußte,
nämlich die Kosten auf den Betrag von 159 Mk. festzusetzen, würde es völlig
pro potito entschieden, also den Kostengläubiger nicht beschwert haben. Rechts-
mittel setzen aber begrifflich voraus, daß die angegriffene Entscheidung einen Be-
schwerdegrund in sich trägt, wogegen Abhülfe nachgesucht wird. Dies ist nicht der
Fall, wenn es sich um Nichtzuerkennung eines .vor der unteren Instanz überhaupt
nicht geltend gemachten Anspruchs handelt. Nur bezüglich aberkannter
Anträge besteht das für die Rechtsmittel speciell für die Beschwerde in § 523
C.P.O. anerkannte umfassende Novenrecht. Hier ist dem Beschwerdeführer von
dem L.G. Nichts aberkannt, sondern unstatthafterweise sogar mehr zugebilligt
worden, als er verlangt hatte.' Ob es, solange der Kostenfestsetzungsbeschluß noch
nicht in Rechtskraft erwachsen, möglich gewesen wäre, durch eine bei dem Land-
gerichte eingereichte Nachliquidation der jetzt begehrten Erhöhung der fraglichen
Gebühren Eingang zu verschaffen, ist hier nicht zu erörtern. II. Br. 127/95
vom 27. 9. 95.
3. Die Klage des Versicherten auf die Versicherungssumme war schlüssig
begründet und durch das Zugeständniß der beklagten Versicherungsgesellschaft, daß
die versicherten Objekte verbrannt seien, liquid gestellt. Dem gegenüber war es'
Sache der Beklagten, ihre Einrede, daß Kläger selbst den Brand angelegt habe,
mit Beweis zu vertreten. Sie mußte für den Fall, daß der Richter die dieser-
716 Auszüge aUS neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
halb vorgelegten Untersuchungsakten (— der Kläger war außer Verfolgung gesetzt
worden —) für ungenügend erachtete, um Brandstiftung des Klägers festzustellen,
aus anderweite Beweise bedacht sein, insbesondere sich die Frage vorlegen, ob nicht
fürsorglich dem Kläger der Eid über die Einredethatsache zuzuschieben sei. Es
liegt auch die Annahme nahe, daß der Anwalt der Beklagten in zweiter Instanz
sich dieser Möglichkeit wohl bewußt gewesen ist, aber absichtlich von der EideS-
delation abgesehen hat, weil er sich gesagt haben wird, Klager werde einen solchen
Eid zweifellos verneinend ausschwören. Bei dieser Sachlage laßt sich eine Pflicht
des Gerichts gemäß § 130 C.P.O. den Anwalt der Beklagten noch be-
sonders zu befragen, ob er zur Eideszuschiebung übergehen wolle,
nicht annehmen. Allerdings hätte der Richter sich auch entschließen können,
dem Kläger gemäß § 437 der C.P.O. von AmtSwegen ergänzend einen
Eid aufzuerlegen. Dafür, daß das O.L.G. sich dieser Befugniß nicht bewußt
gewesen sei, d. h. die betreffende Gesetzesstelle, welche sehr häufig zur Anwendung
kommt und jedem Richter durchaus geläufig ist, übersehen habe, sind aus dem
Urtheile Anhaltspunkte nicht zu entnehmen.*) Eine prozessuale Verpflichtung
deS Gerichts, erkennbar zu machen, daß es an die besagte Gesetzes-
stelle gedacht, und näher zu begründen, weshalb es von der daselbst
gegebenen Befugniß keinen Gebrauch gemacht habe, läßt sich aus
dem Gesetze nicht herleiten. 1l. 169/95 vom 11. 10. 95.
4. DaS Berufungsgericht hat zu Gunsten deS Klägers angenommen, daß ihm
für den Fall des Verkaufes des ganzen in Frage stehenden GrubenfeldeS eine Pro-
vision von 5 % versprochen und die von der Beklagten behauptete zeitliche Be-
schränkung, wenn sie überhaupt bestanden habe,, jedenfalls später stillschweigend in
Wegfall gebracht worden sei. Es hat aber ausgeführt, das Versprechen einer Pro- .
Vision in Höhe von 5 °/0 sei nur auf den Verkauf des ganzen GrubenfeldeS
zu beziehen. Auch hat es den von dem Kläger angebotenen Beweis, die Provision
von 5 °/0 sei auch für den Fall versprochen worden, daß nur ein Theil des Gru-
benfeldes verkauft werde, abgelehnt. Diese Ablehnung der beantragten
Beweiserhebung enthält eine Gesetzesverletzung. Die Ausführung des
O.L.G.'s, aus einem ihm vorgelegten Briefe ergebe sich schon, daß die Behaup-
tung des Klägers unrichtig sei, enthält zwar eine Beweiswürdigung, welche vom
Revisionsgcricht nicht nachzuprüfen ist. Aber der Umstand, daß die Behauptung
des Klägers bereits widerlegt sei, berechtigte das O.L.G. überhaupt nicht, den
angebotenen Beweis abzulehnen, da § 411 C.P.O. sich, wie das R.G. schon
öfters ausgesprochen hat, nur auf die Eideszuschiebung, nicht auch auf einen an-
gebotenen Zeugenbeweis bezieht. Die Ablehnung der Beweiserhebung wird sonach
durch die Begründung deS O.L.G.'s nicht gerechtfertigt. Hiernach mußte das an-
*) Ebenso der V. Sen. 58/SS vom 18, S. SS, Jur, Wochenschr. E. 47V Nr, 8.
AuSzüge itus neueren Entscheidungen dcS Reichsgerichts. 717
gefuchtene Urtheil, soweit der Klager dadurch beschwert wird, aufgehoben und die
Sache in die Vorinstanz zurüüverwiesen werden. II. 141/95 vom 17. 9. 95.
5. Die Erlassung eines VersäumnißurtheilS setzt (§§.504, 295
296 C.P.O.) einen darauf gerichteten Antrag der erschienenen Partei voraus.
Ein solcher ist in der Verhandlung vom 7. Mai nicht gestellt worden, denn der
Anwalt des Berufungsklägers hat nur den Antrag aus der Berufungsschrift ver-
lesen und das Streitverhältniß vorgetragen. Beim Mangel eines hierauf gerich-
teten Antrags hatte also das Gericht keinen Anlaß zur Entscheidung durch Ber-
säumnißurtheil. Mit Unrecht wird in der Bcschwerdeschrift auf die Entscheidung
des Reichsgerichts in Civils. Bd. 28 S. 395 hingewiesen, denn es ist daselbst
nicht ausgesprochen, daß in dem Anträge des Berufungsklägers ohne Weiteres
auch der Antrag einbegriffen sei, daß aus diese Weise durch Versäumnißurtheil
entschieden werde. Es handelte sich vielmehr nur um die Frage, ob einem Ein-
sprüche gegenüber ein Urtheil ungeachtet des Mangels eines Antrags auf Er-
lassung eines VersäumnißurtheilS dennoch als solches gelten müsse, weil ein anderes
der Berufung stattgebendes Urtheil überhaupt nicht ergehen konnte. . . Bs. I.
43/95 vom 1. 7. 95.
6. „ .. Der Anspruch auf die Gebühr nach 8 13, 4 Geb.O. f. R.A. ist
gerechtfertigt, denn es ist durch Beweisbeschluß ein Beweisverfahren
angeordnet und durch Ladung des Zeugen und der Anwälte das
Beweisaufnahmeverfahren eingeleitet worden. Wie das Reichsgericht
wiederholt entschieden hat, ist der Anspruch des Anwalts auf die Gebühr nicht
von dessen Anwesenheit bei der Zeugenvernehmung bedingt (R.G. Entsch. in Civils.
Bd. 12 S. 393, Jurist. Wochenschr. Bd. 13 S. 196 Nr. 13, S. 214 Nr. 15,
Bd. 14 S. 186 Nr. 22, Bd. 16 S. 16 Nr. 15) denn die Gebühr in dem
weiteren durch den Beweisbeschluß eingeleiteten Verfahren ist nicht für die An-
wesenheit bei der Beweisaufnahme, sondern für die Thätigkeit des Anwalts in
diesem Verfahren überhaupt, also u. A. auch dafür bestimmt, daß der Anwalt
seine Partei zum Erscheinen veranlaßt und sachgemäß unterweist.
Daraus folgt aber auch, daß eS nicht erforderlich ist, daß der im Termin erschienene
Zeuge vernommen worden sei, da die soeben erwähnte Thätigkeit, wie aus der
Anwesenheit der Partei' im Termine geschlossen werden muß, bereits ausgeübt sein
kann. (Jurist. Wochenschr. Bd. 16 S. 314 Nr. 11.) Hiernach waren weitere
16 Mk. als vom Kläger zu erstatten in den Festsetzungsbeschluß aufzunehmen.."
Bs. I. 50/1895 v. 18. 9. 95.
7. Der Beklagte, ein Opernsänger, hatte sich dem Kläger, dem Theaterdirektor
zu D. gegenüber unter Konventionalstrafe verpflichtet, in seinem Prozesse mit dem
Direktor des Theaters zu Cöln gegen ein ihn zum Eintritte bei der Cölner Bühne
verurtheilendeS Erkenntniß sich jedes zulässigen Rechtsmittels zu bedienen. Der
Beklagte wurde in dem Prozesse mit dem Cölner Theaterdirektor verurtheilt und
seine Berufung vom O.L.G. Cöln zurückgewiesen; der Beklagte unterließ eS, Re-
718 Auszüge aus neuere» Entscheidungen des Aeichsgerichts.
Vision gegen dieses Urtheil einzuwenden, angeblich weil er von ihrer völligen Er-
folglosigkeit überzeugt gewesen sei, und schützte, als nunmehr im vorliegenden
Prozeß jene Konventionalstrafe gefordert wurde, vor, die Vereinbarung verstoße,
insoweit sie auch die Verpflichtung zur Einlegung einer gänzlich aussichtslosen
Revision Begreife, - gegen die guten Sitten, sowie gegen die öffentliche Ordnung
und sei deshalb unverbindlich. „Dies ist nicht zu billigen. Der Gesetzgeber hat
das Recht jeder Partei, den Instanzenzug zu erschöpfen, nicht an den Nachweis
geknüpft, daß dieselbe von dem Erfolge des Rechtsmittels überzeugt sei und un-
lautere Zwecke, wie die Verzögerung der endgültigen Entscheidung und dergleichen
nicht im Auge habe. Selbst das Zugcständniß eines Rcvisionsklägers, daß er an
einen Erfolg des Rechtsmittels nicht glaube, würde den Revisionsrichter nicht er-
mächtigen, die Revision a limine zurückzuweisen. Eine vertraglich einem Dritten
gegenüber eingegangene Verpflichtung eines Kontrahenten, etwas gesetzlich Erlaubtes
zu thun, kann nicht als ein Verstoß gegen die von der Revision als verletzt be-
zeichnete Regel gelten, also auch nicht die auf die Nichterfüllung der Verbindlichkeit
gesetzte Vertragsstrafe. II. 153/95 vom 20. 9. 95.
8.*) Am 2. 1. 92 hatte der Beklagte, der Fabrikant H. Wilms zu Bawert
in das Gesellschaftsregister des Amtsgerichts zu Solingen die Firma „C. Herder
& Cie." und als deren Inhaber sich und den Schleifer Carl Herder in Solingen
eintragen lassen; nachdem der letztere am 17. 8. 92 aus der Gesellschaft gegen
eine Entschädigung von 200 Mk.- wieder ausgeschieden war, bediente sich der Be-
klagte allein jener unveränderten Firma weiter. Auf Antrag der Klägerin, der
Firma Friedrich Herder Abraham Sohn (Inhaber Gustav Wcyersberg) zu
Solingen wurde Beklagter verurtheilt, des Gebrauchs der Firma „C. Herder & Cie."
sich zu enthalten, und der Klägerin den ihr durch den widerrechtlichen Gebrauch
jener Firma verursachten Schaden zu ersetzen. Die Revision würde zurückge-
wiesen.
„Das O.L.G. hat thatsächlich festgcstellt, daß der der bestrittenen Firma
C. Herder L Cie. zu Grunde liegende Gesellschaftsverlrag zwischen dem Beklagten
und dem Schleifer Herder lediglich zum Scheine und nur zu dem Zwecke abge-
schlossen worden ist. um dem Beklagten die Möglichkeit zu gewähren, nach er-
folgter Eintragung jener Firma unter dem, mit Rücksicht auf die bestehenden
geschäftlichen Verbindungen und das Absatzgebiet der Klägerin für den von dem
Beklagten betriebenen Fabrikationszweig wichtigen Namen Herder Geschäfte be-
treiben zu können. Diese Feststellung rechtfertigt rechtlich gemäß Art. 27 H.G.B.'S
die getroffene Entscheidung. Zunächst ist danach die Firma eine objektiv unbe-
rechtigte, sowohl insoweit, als darin der Name Herder enthalten ist, als auch
insoweit, als der Zusatz „L Cie." ein Gesellschaftsverhältniß andeutet. (Art. 16
H.G.B.) Ob die Klägerin berechtigt ist, von dem Beklagten die Unterlassung
*) S. d. Archiv 1894 S. 293 (Fall Blüthner).
Auszüge aus neueren Kntscheigungen des Reichsgerichts. 719
der weiteren Führung der Firma und Schadenersatz zu-verlangen, hängt daher
gemäß Art. 27 lediglich davon ab, ob dieselbe durch den unbefugten Gebrauch
der Firma seiten des Beklagten in ihren Rechten verletzt ift.- Die Bejahung
dieser Frage ergiebt sich aber für den' vorliegenden Fall ganz zweifellos aus der
Feststellung deö O.L.G.'s, daß der Beklagte unter der unberechtigten Firma in
das Absatzgebiet und den Kundenkreis der klägerischcn Firma insbesondere in
Holland und dessen Cotonien eingegriffen hat. Daß der Inhaber der klägerischcn
Firma nicht auch den Familiennamen Herder trägt, ist ohne Bedeutung, da die
Berechtigung derselben unbestritten feststeht. Auch darauf kommt es nicht an,
daß die mit der Klage angcfochtene Firma sich von der klägerischcn Firma deutlich
unterscheidet, weil durch diesen für den Fall des Art. 26 H.G.B.'s allerdings
bedeutungsvollen Umstand die Möglichkeit einer im Art. 27 daselbst vorgesehenen
Verletzung der berechtigten Firma weder rechtlich noch thatsächlich ausgeschlossen
wird." II. 180/95 vom 22. 10. 95.
9. Jeder der in Abs. 3 des Art. 125 H.G.B. bezeichneten Gründe für
die Auflösung einer offenen Handelsgesellschaft bildet ein besonderes
Klagfundament für sich, und die Nachbringung eines neuen Grundes in der
Berufungsinstanz ist daher als eine unzulässige Klagänderung anzusehen. II.
155/95 vom 4. 10. 95.
10. Klägerin verlangte den Kaufpreis für von ihr der Beklagten nach
Shangai gelieferte Maaren. Beklagte machte geltend, die Maare (Lampen, Schirme,
Cylindcr) sei dort zerbrochen angekommen, weil die Klägerin sie ihrer kontraktlichen
Berpflichtung zuwider, nicht „in seemäßiger Verpackung" abgeschickt habe. Dies
wurde als erwiesen angesehen und der Einwand der Klägerin, daß die Untersuchung
und Mängelanzeige nicht rechtzeitig erfolgt sei, zurückgewiesen: „Mit Recht führt
das Berufungsgericht aus, daß die Untersuchung und Monitur betreffs der Ver-
packung der Maare und des durch, die mangelhafte Verpackung verursachten Bruches
nicht unter die Bestimmung des Art. 347 H G.B.'s falle, da diese sich lediglich
auf die Beschaffenheit und Güte der Maare bezögen und keine Anwendung fänden,
wenn der Käufer nicht rüge, daß der Verkäufer eine nicht Vertrags- oder gesetz-
mäßige Maare geliefert habe, sondern ein sonstiges vertragswidriges Verhalten
des Verkäufers geltend mache; ein Mangel der Vertrags- oder gesetzmäßigen Be-
schaffenheit der Maare könne zwar auch in der Art der Verpackung liegen,
z. B. bei mangelnder Haltbarkeit der Verpackung, in der die Maare weiter ver-
äußert werden solle, oder bei Nichtbeachtung der Vorschriften des Käufers über
Verpackung einer bestimmten Stückzahl in jedem Behältnisse; aber im vorliegenden
Falle treffe dies nicht zu, da dem Landgerichte nicht darin beigestimmt werden
könne, daß eine Abweichung von der bedungenen seemäßigen Verpackung sich als
ein der Maare selbst anhaftender Mangel derselben darstelle, sondern diese Stipu-
lirung, da die Beklagte die Gefahr, von der die Maare auf dem Seetransporte
betroffen wurde, ihrerseits zu tragen hatte, an sich nur die Bedeutung habe, diese
720 Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
Gefahr für die Beklagte zu vermindern, wogegen die seemäßige Verpackung auf
die Brauchbarkeit der Waare und auf deren Verkäuflichkeit keinen Einfluß gehabt
habe, die Art der Verpackung mithin als ein Qualitätsmangel der Waare
selbst nicht erscheinen könne. Wie das B.G.B. ferner zutreffend ausführt, fällt
die Verpackung an sich vielmehr unter die in den Art. 344 und 345 Abs. 1
H.G.B.'s enthaltenen Vorschriften, bei welchen eine Anzeigepflicht des Käufers
nur in dem durch die bona fides gebotenen Umfange begründet ist und die
Unterlassung oder Verspätung der Anzeige den Käufer nur zum Ersätze des dem
Verkäufer hierdurch erwachsenen Nachtheils verpflichtet, ihn aber nicht dem Prä-
judize der Genehmigung nach Art. 347 unterwirft." I. 184/95 vom 16. 10. 95.
11. Beklagter hatte vom Kläger Wolle gekauft, verweigerte aber die An-
nahme. Kläger ließ die Waare durch den Gerichtsvollzieher öffentlich versteigern
und forderte vom Beklagten die Differenz zwischen dem Erlöse und dem Kauf-
preise. Bei der Versteigerung, die ausdrücklich unter Ausschluß der Ge-
währleistung für Güte und Beschaffenheit der Wolle geschehen war, war
der Prokurist des Beklagten anwesend gewesen, und hatte auf die Frage des Ge-
richtsvollziehers, ob er den Bedingungen zustimme oder Aenderungen beantrage,
mit dem Kopfe geschüttelt und mit „Nein" geantwortet. Die Klage wurde auch
vom R.G. abgewiesen. „.. Es ist die Pflicht des zum Selbsthilfeverkauf
verschreitenden Verkäufers, nicht nur die vom Gesetz für diesen Fall vorgeschrie-
benen Formen zu beobachten, sondern auch überhaupt bei der Ausführung des
Selbsthülfeverkaufs die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns walten zu
lassen. Diese Sorgfalt verletzte der Kläger, indem er es geschehen ließ, daß der
versteigernde Beamte unter Benutzung eines für Zwangsvollstreckungen bestimmten
Formulars eine Verkaufsbedingung aufstelltc, welche geeignet war, den Preis
herabzudrücken. Wenn nun im Versteigerungstermine der Beklagte durch seinen
Prokuristen vertreten war, so war es zwar das Recht, nicht aber die Pflicht des
letzteren, etwaige Verstöße des Versieigerungsbeamten gegen die vorerwähnten
Pflichten des Verkäufers zu rügen; so wenig also das Schweigen dieses Vertreters
zu derartigen Verstößen als Zustimmung hätte aufgefaßt werden dürfen, so wenig
gilt dies von der Aeußerung desselben, welche nach der vom O.L.G. getroffenen
Feststellung nur den Sin» hat, daß er die Aufnahme noch anderer oder weiterer
Bedingungen, als der verkündeten nicht verlange. Nur dann würde der Fall
anders zu beurtheilen sein, wenn dem Vertreter des Beklagten ein arglistiges
Verhalten zur Last zu legen wäre; das hat aber der Kläger nicht behauptet....
Ein Selbsthilfeverkauf, bei welchem auch nur durch fahrlässiges Verhalten des
Verkäufers aus den Preis gedrückt worden ist, kann als den Anforderungen
des Gesetzes nicht entsprechend von dem Gegner des Verkäufers zurückgewiesen
werden." II. 187/95 vom 29. 10. 95.
721
Abhandlungen.
Die Behandlung der Kostenhypotheken mit besondrer Berücksichtigung
des Zwangsversteigerungsverfahrens.
Vom Landgerichtspräsident Just in Chemnitz.
Ungefähr seit der Mitte der siebziger Jahre spricht man in der Theorie wie
in der Praxis von Kostenanhangshypotheken und von selbständigen oder be-
sonderen Kostenhypotheken (vergl. Schurig, Kommentar zur Subh.O. Nachtrag,
S. 14 und 20 flg. — Wachter in der Zeitschr. f. R. u. V. Bd. 41 S. 385 flg.
— Annalen des K. O.L.G.'s Bd. IX S. 319, XII S. 362 — Sächs.
Archiv Bd. I S. 679 Anm. u. Bd. IV S. 708). Zu den ersten werden die
wegen der Kosten eingetragenen Hypotheken gerechnet, welche nur die im 8 418
S. 1 des B.G.B.'s aufgezählten Kostengattungen sicher stellen sollen, d. h. nur
die Kosten der Kündigung, die bis zum Anträge auf Zwangsversteigerung er-
wachsenden Einklagungskosten, sowie endlich die durch den Sequestrationsertrag
nicht gedeckten Sequestrationskosten. Hierbei ist es gleichgültig, ob im Einträge eine
Haftsumme angegeben ist oder nicht, ob mithin das Grundstück für Kosten im
Konkurse oder sonst bei Unzulänglichkeit nur bis zum Höchstbetrage von 150 Mk.
oder, falls eine höhere Summe eingetragen ist, schlechthin bis zu dieser haften
solle. — Unter dm selbständigen oder besonderen Kostenhypotheken versteht man
dagegen diejenigen, welche dazu bestimmt sind, eine Haftung des Grundstücks auch
für andre als die im 8 418 S. 1 des B.G.B.'s erwähnten Kosten zu be-
gründen. Aeußerlich unterscheiden sich beide Arten von Hypotheken dadurch, daß
die Anhangshypothek bei gleichzeitiger Bestellung mit der Haupthypothek dieselbe
Nummer in der III. Rubrik, wie die letztere, erhält und sich herkömmlicher Weise
nur durch den Zusatz „und Kosten" kennzeichnet, während die selbständige Kosten-
hypothek, weil sie als sogenannte Kautionshypothek betrachtet wird, im Falle ihrer
gleichzeitigen Eintragung mit der Hauptforderung unter besondrem Buchstaben,
sonst aber unter besondrer Nummer eingetragen zu werden pflegt und auch im
Einträge selbst die Angabe enthalten soll, für welche weitere Kosten das Grund-
stück ^zu haften habe. (Annalen des K. O.L.G.'s Bd. XIII S. 421).
Abgesehen hiervon bestand aber nach der Meinung des vorm. O.App.G.'S
auch ein sachlicher Unterschied , zwischen beiden Arten von Kostenhypotheken. Denn
Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. V. 46
722 Just, Die Behandlung der Kostenhypotheken
in einem später noch näher zu besprechenden Vortrage an das K. Justizministerium
hatte sich dieser Gerichtshof unter Anderem dahin geäußert, daß zwar die Kosten-
anhangshypotheken ohne Rücksicht darauf, ob sie gleichzeitig mit der für die Haupt-
forderung bestellten Hypothek oder erst später entstanden seien, mit der letzteren
nur eine einzige Hypothek bildeten und deshalb nur mit dieser zusammen, dann aber
auch schlechthin abgetreten werden könnten. Anders verhalte es sich dagegen mit den
selbständigen Kostenhypotheken. Dies seien Kautionshypothekcn, die der Gläubiger
deshalb auch ohne die Hauptforderung veräußern könne. Ihre Abtretung sei aber
überhaupt nur dann möglich, wenn der Gläubiger bereits eine darunter fallende
Kostenforderung erworben habe.
Diese Meinung hat nun zwar der VI. Senat des Oberlandesgerichts in
einer Entscheidung vom 17. April 1894 (Annalen Bd. XV S. 436) verlosten
und die Abtretung der selbständigen Kostenhypothek zugleich mit der der Haupt-
forderung selbst dann für zulässig erklärt, wenn der Abtretende zu dieser Zeit noch
keinen Kostenanspruch an den Schuldner habe. Trotzdem bleibt aber nach der
jetzt herrschenden Meinung und zwar auf dem Gebiete des Zwangsversteigerungs-
verfahrens noch ein recht einschneidender, sachlicher Unterschied zwischen beiden
Kostenhypothekenarten übrig.
Ist nämlich die selbständige Kostenhypothek, abweichend von den Kostenan-
hangShypvtheken, als sogenannte Kautio ns Hypothek, mithin als Hauptforderung
anzusehen, so fällt sie nicht unter § 4. 4b/ sondern unter § 4.4 und § 7 der
Subh.O. Eine weitere Folge davon ist die, daß sie
1. nach § 16 Abs. 2 der Subh.O. vom Ersteher in Anrechnung auf den
Kaufpreis zu übernehmen ist, während die übrigen Kostenhypotheken nach
§ 17 der Subh.O. auf den Kaufpreis trotz ihrer Uebernahme nicht in
Anrechnung kommen,
2. daß ihretwegen nach § 16 Abs. 2 und § 140 der Subh.O. im Verthei-
lungsplane bedingte Anweisungen zu erfolgen haben, daß aber
3. der Ersteher, der eine solche Hypothek in Anrechnung auf den Kaufpreis über-
nommen hat, nach § 19 der Subh.O. berechtigt ist, ihren Betrag gerichtlich
zu hinterlegen und nach § 166 Abs. 2 dieses Ges. alsdann entweder die
Löschung oder die Umschreibung der Hypothek auf seinen Namen zu verlangen.
Der Inhaber einer solchen Hypothek verliert sie also im Laufe eines Sub-
hastationsverfahrenS dadurch, daß der Ersteher ihren Betrag bei Gericht einzahlt
und die Hypothek darauf löschen oder umschreiben läßt. Auch braucht der Hypo-
thekengläubiger vorher nicht um sein Einverständniß hiermit gefragt zu werden.
Selbst sein Widerspruch würde weder das Eine noch das Andere hindern. Denn
die Anordnung der Löschung oder Umschreibung beruht in diesem Falle nicht aus
einer Entschließung der Hypothekenbehörde, sondern nach §166 der Subh.O.
auf einer Verfügung des SubhastationSrichterS. Der § 89 der Gerichts-
ordnung vom 9. Januar 1865, wonach die Hypothekenbehörde zwar unter den
723
mit besondrer Berücksichtigung des Zwangsversteigerungsverfahrens.
Betheiligten zur Hebung von Anständen und Widersprüchen gütliche Verhandlungen
einzuleiten, im Falle des Fehlschlagens derselben aber die Betheiligten auf den
Rechtsweg zu verweisen hat, schlägt sonach hier nicht ein.
Nun sollte man meinen, der Gläubiger könne wenigstens verlangen, daß
der für seine bisherige Kostenhypothek eingezahlte Betrag in seinem Interesse ge-
richtlich solange verwahrt bleibe, bis sich entschieden habe, ob ihm durch die Ein-
ziehung seiner Haupt- oder Zinsenforderung Kosten erwachsen. Allein weit gefehlt!
Denn wie schon bei Punkt 2 bemerkt worden ist, ergehen wegen der sogenannten
selbständigen Kostenhypotheken, gleich wie bei den Kreditkautionshypotheken, nach der
herrschenden Meinung im Vertheilungsplane bedingte Anweisungen, d. h. der Er-
steher hat für den Fall, daß dem Inhaber einer solchen Hypothek in dem an-
hängigen Zwangsversteigerungsverfahren keine Kosten erwachsen sind, bis zum Be-
trage der Kostenhypothek eine sonst ganz oder theilweis leer ausgehende Hypothek
zu übernehmen. Wird aber der Betrag der Kostenhypothek bei Gericht eingezahlt
und hat deren Inhaber bisher keinerlei Kosten aufgewendet, sei eS nun, daß er
keinen Anlaß hatte oder daß er sich scheute, gegen seinen Pfandschuldner gerichtliche
Schritte zu thun, so erhält er trotz des Verlustes seiner Kostenhypothek von dem
eingezahlten Gelde nicht einen einzigen Pfennig. Dieses bekommen vielmehr, da
die Voraussetzung der bedingten Anweisung vorhanden ist, der oder die bedingt
Angewiesenen. Bei wirklichen Kreditkautionshypotheken würde dieses Ergebniß voll-
kommen naturgemäß sein. Hat nämlich der Inhaber einer derartigen Hypothek
bis zur Zwangsversteigerung darauf noch nichts gewährt, so ist die Hypothek für
ihn bedeutungslos geworden und ihr weiteres Schicksal interessirt ihn nicht, weil
weder der frühere Besitzer des Pfandgrundstücks noch der Ersteher nunmehr den
Kredit, hinsichtlich dessen die Hypothek bestellt worden ist, in Anspruch nehmen
kann. Wollte insbesondere der Ersteher den seinem Rechtsvorgänger zugesicherten
Kredit für sich ausnutzen wollen, so würde dies auf den unzulässigen Versuch hin-
auslaufen, der Hypothek ein anderes Schuldverhältniß als das, zu dessen Siche-
rung sie dienen sollte, unterzuschieben. Aus demselben Grunde kann die Kautions-
hypothek, solange und soweit sie ein leerer Rahmen geblieben ist, auch nicht abge-
treten werden. Dies alles paßt aber nicht auf die selbständigen Kostenhypotheken.
Sie sollen die Kosten der Forderungseinziehung sicherstellen und dadurch, daß eine
solche Kostenhypothek zugleich mit der Hauptforderung in eine andere Hand über-
geht, wird sie durchaus nicht auf ein fremdartiges Schuldverhältniß übertragen.
Ebensowenig wird die causa äedcuäi der Kostenhypothek durch einen Personen-
wechsel auf der Pfandschuldnerseite berührt, wie sich denn überhaupt die selb-
ständige Kostenhypothek in dieser Beziehung durchaus nicht anders als eine Kosten-
anhangshypothek verhält. Geht daher der Pfandgläubiger im Subhastationsver-
sahren seiner selbständigen Kostenhypothek auf die angegebene Weise verlustig und
zwar ohne in dem dafür eingezahlten Betrage einen Ersatz zu erhalten, so läuft
dies der gesetzlich anerkannten Bestimmung der Hypothek, den Gläubiger für den
46'
724 Just, Die Behandlung der Kostenhypotheken
Fall etwaiger künftiger Einklagung seiner Forderung auch wegen der Kosten sicher
zu stellen, total zuwider. Ohne Weiteres aber leuchtet wohl ein, daß eine selb-
ständige Kostenhypothek, wenn deren Inhaber befürchten muß, sie trotz der Zu-
länglichkeit des Grundstücks bei der ersten besten Subhastation ohne jede Ent-
schädigung einzubüßen, ganz bedeutend an Werth verlieren, und daß dies wiederum
zu einer schweren Schädigung des Grundkredits führen muß.
Hiergegen läßt sich auch nicht einwenden, die Sache sei in der Praxis nicht
so schlimm, wie sie aussehe, weil der Gläubiger durch die Androhung der Kün-
digung und Einklagung seiner Forderung die Bestellung einer neuen Kostenhypothek
erzwingen könne.
Ohne Nachtheil für den Gläubiger ist dies in der Regel nur dann möglich,
wenn die Hypothek auf den Namen des Erste Hers umgeschrieben und noch nicht
weiter abgetreten worden ist. Ist sie aber gelöscht oder abgetreten und das Grund-
stück im elfteren Falle bereits mit weiteren Hypotheken belastet worden, so muß
sich der Gläubiger günstigsten Falles mit der Eintragung einer minderwerthigen
Hypothek begnügen, da sich die Abtretung oder die inzwischen eingetragenen Hy-
potheken wohl nur ganz selten wieder beseitigen lassen werden. Denkbarer Weise
läßt sich der Ersteher aber durch die Androhung der Kündigung und Einklagung
nicht einschüchtern, indem er darauf rechnet, der Gläubiger werde sich bei pünkt-
licher Zinszahlung, anstatt einen Prozeß anzustrengen, dessen Kosten er nunmehr
aus den Erstehungsgeldern nicht wieder erlangen könne, lieber beim Verluste seiner
Hypothek beruhigen. Ist endlich die Hypothek nach dem Vertrage noch auf
längere Zeit unkündbar, so versagt das erwähnte Auskunftsmittel überhaupt ganz.
Allerdings müßte der Hypothekengläubiger, falls man die selbständigen
Kostenhypotheken ebenso wie die Anhangshypotheken gemäß § 17 der Subh.O. be-
handelte, sämmtliche Kosten einschließlich der im ferneren Verlause des Versteigerungs-
Verfahrens voraussetzlich erst noch erwachsenden nach 8 101 Abs. 1 dess. Gesetzes, so-
weit nicht Abs. 2—4 platzgreisen, bis zum Schlüsse des Anmeldetermins liquidiren,
wenn er sie bei der Vertheilung des Kaufpreises berücksichtigt sehen will. Dabei könnte
es natürlich Vorkommen, daß dem Gläubiger wider Erwarten noch andre Kosten als
die angemeldeten entstünden und daß diese dann bei der Käufpreisvertheilung außer
Betracht bleiben müßten. Allein erstens kann diese Gefahr bei vorsichtiger Liquidation
vermieden oder doch aus ein ganz geringes Maß eingeschränkt werben. Zweitens
aber wiegt ein solcher, verhältnißmäßig unbedeutender, Verlust jedenfalls weniger
schwer als der Verlust der ganzen Kostenhypothek. Der Feststellung künftiger
Kosten durch den Subhastationsrichter endlich steht keine gesetzliche Bestimmung
entgegen. Höchstens kann sich, wenn nicht alle vorsorglich angemeldeten Kosten
ausgebraucht worden sind, nachträglich noch ein kurzer Beschluß des Subhastations-
richters darüber nöthig machen, an wen der verbliebene Ueberschuß nunmehr aus-
zuzahlen sei, wenn nicht für diesen Fall schon im Vertheilungsplane wegen des
Ueberschusses bedingte Anweisungen ergangen sind.
mit besondrer Berücksichtigung des Zwangsversteigerungsverfahrens. 725
Nun ist zwar von Schurig im Kommentar zur Subh.O., Nachtrag S. 14
die Erwartung ausgesprochen worden, die Praxis werde im Interesse der Rechts-
einheit allenthalben der von ihm als herrschend bezeichneten Meinung folgen, d. h.
in der angegebenen Weise zwischen den beiden Arten von Kostenhypotheken unter-
scheiden. Allein die Erwartung hat sich nur insoweit erfüllt, als das Oberlandes-
gericht diese Meinung, wennschon mit der oben erwähnten, theilweisen Durchbrechung
deS Princips (Annalen, Sb. XV S. 436) seinen Entscheidungen zu.Grunde
legt. Die Amtsgerichte dagegen verfahren, wovon ich mich durch gelegentliche An-
fragen überzeugt habe, trotzdem in der verschiedenartigsten Weise. Ein Theil
nimmt in die Kaufsbedingungen die Bestimmung auf, daß der Ersteher, soweit
die Haupthypotheken bestehen bleiben, ohne Unterschied auch alle dazu gehören-
den Kostenhypotheken ohne Anrechnung auf den Kaufpreis mit zu übernehmen
habe. Andre Gerichte machen es gerade umgekehrt. Sie lassen sämmtliche Kosten-
hypotheken, auch die sogenannten Anhangshypotheken, im offenbaren Widerspruche
mit tz 17 der Subh.O. in Anrechnung auf den Kaufpreis übernehmen. Einen
Mittelweg schlagen zwei andre Gruppen ein, von denen die eine nur die ohne
Angabe einer bestimmten Haftsumme, die andre aber auch die mit Angabe einer
bestimmten Haftsumme eingetragenen An Hangs Hypotheken gemäß § 17, die üb-
rigen Kostenhypotheken aber nach § 16 Abs. 2 der Subh.O. behandelt. Ein
bunteres Bild kann es nicht geben. Deshalb glaube ich auch nicht, gegen den
schon erwähnten, an sich gerechtfertigten Wunsch des Kommentars zu verstoßen,
wenn ich im Nachfolgenden untersuche, ob denn in der Thal nach dem Stande
der gegenwärtigen Gesetzgebung die sogenannten selbständigen Kostenhypotheken,
namentlich im SubhastationSverfahren, anders als die übrigen Kostenhypotheken
behandelt werden müssen und ob sie nicht vielmehr insgesammt dem § 17 der
Subh.O. zu unterstellen sind. Zu diesem Zwecke muß zunächst auf die ftühere
Gesetzgebung zurückgegangen werden.
Das Hypothekengesetz vom 6. November 1843 bestimmte in 8 68:
„Unter gleicher Voraussetzung der Eintragung eines hierauf bezüglichen
Versprechens in das Grund- und Hypothekenbuch kann sich eine Hypothek auch
auf Kosten als Nebenforderung erstrecken"
und sodann im 8 71:
„Eine Hypothek wegen Kosten als Nebenforderung, ohne daß ein be-
stimmter Betrag derselben in das Grund- und Hypothekenbuch eingetragen ist,
gilt im Konkurse, sowie außerhalb des Konkurses bei Unzulänglichkeit des Grund-
stücks zur Befriedigung aller darauf eingetragenen Gläubiger nur bis zum Be-
trage von 50 Thlrn., wenn die Hauptforderung selbst über 50 Thlr. beträgt, und
nur bis zum Bettage von 10 Thlrn., wenn die Hauptforderung nur 50 Thlr.
oder weniger beträgt."
Die Ausführungsverordnung vom 15. Februar 1844 gab keine bestimmte
Formel , für die Fassung derartiger Kostenhypotheken. Nur die ihr beigefügten
726 Just, Die Behandlung der Kostenhypotheken
Schemata von Einträgen in das Grund- und Hypothekenbuch bedienen sich der
Ausdrücke:
„und Kosten der Rückzahlung"
oder:
„und Kosten der Wiedereinhebung."
Auf Grund dieser Bestimmungen entstand jedoch bald der Zweifel, was
unter „Kosten als Nebenforderung" zu verstehen sei und insbesondere für welche
„Prozeßkosten" das Grundstück hafte, wenn sich die Hypothek mit auf „Kosten"
schlechthin erstrecke. Diesen Zweifel sollte § 418 Satz 1 des B.G.B.'S durch die
Bestimmung beseitigen:
„Ist eine Hypothek wegen der Kosten bestellt, so sind unter diesen die
. Kosten der Kündigung und der Einklagung der Forderung bis zum Anträge
auf Zwangsversteigerung sowie die Sequestrationskosten zu verstehen, welche
nicht durch den Sequestrationsertrag gedeckt werden."
Der zweite Satz des Paragraphen ändert nur die Summe ab, für die das
Grundstück nach § 71 des Hypothekengesetzes im Konkurse oder sonst im Falle
seiner Unzulänglichkeit wegen der Kosten hasten sollte, wenn die Betheiligten keine
andre Haftsumme vereinbart hatten.
Die speciellen Motive beschränken sich bezüglich des Satzes 1 auf die Be-
merkung, es habe die Bedeutung des Wortes „Prozeßkosten" zur Beseitigung der
darüber bestehenden Meinungsverschiedenheit näher festgestellt werden svüm.
Ganz zutreffend scheint mir das nicht zu sein. Denn die Kosten der Kün-
digung wird man schwerlich zu den Prozeßkosten rechnen können, weil sie schon
vor dem Beginne des Prozesses, also außerhalb desselben erwachsen. Erfolgt
die Kündigung aber ausnahmsweise erst durch die Zustellung der Klage, so ver-
ursacht sie überhaupt keine besondren Kosten.
In Bezug auf die Form der Eintragung einer Kostenhypothek aber giebt
Z 137.4 der Gerichtsordnung nur die Anweisung, daß der Eintrag, falls sich die
Hypothek zugleich auf Kosten als Nebenforderung erstrecken solle, eine sich hierauf
beziehende Bemerkung enthalten müsse.
Aber auch diese Bestimmungen vermochten die Entstehung einer neuen
Streitfrage nicht zu verhindern. Während nämlich die Hypothekenbehörden die
Einträge von Kostenhypotheken unter der Herrschaft des Hypothekengesetzes nach An-
leitung der erwähnten Schemata faßten, wurde dafür nunmehr die Form:
„und Kosten"
üblich und diese unverändert auch dann angewendet, wenn das Grundstück nach
den dem Einträge zu Grunde liegenden Urkunden noch für andre als die im
§ 418 aufgeführten Kosten haften sollte. Man glaubte durch die im Einträge
bewirkte Bezugnahme auf diese Urkunden allen Bedenken zu begegnen, da Jeder,
der das Grundstück erwerben oder beleihen wollte, die Unterlagen einsehen könne.
Dieses Verfahren wurde indeß vom vormaligen Appellationsgerichte zu Dresden
mit besondrer Berücksichtigung des Zwangsversteigerungsverfahrens. 727
durch Verordnung vom 19. September 1872 mißbilligt, indem ausgesprochen
wurde:
„daß, wenn eine Kostenhypothek auch für andre als die im 8 418
bezeichneten Kosten wirksam sein solle, nicht nur alle diese Kosten im Ein-
träge selbst zu erwähnen seien, sondern daß für sie auch — neben ihrer Er-
wähnung im DarlehnS- oder Forderungseintrage — eine bezifferte Kautions-
hypothek eingetragen werden müsse" (vergl. das Nähere hierüber bei Wächter
a. a. O.).
Das vormalige Gerichtsamt im Bezirksgericht Dresden, an das die Ver-
ordnung gerichtet war, trug hierauf die Bedenken, die ihm gegen diese Neuerung
aufstiegen, dem K. Justizministerium vor und dieses wiederum erforderte darüber
gutachtlichen Bericht von den übrigen drei Appellationsgerichten und dem Ober-
appellationSgerichte. Hierbei gab das K. Ministerium zu erkennen, daß auch ihm
die Ansicht des Appellationsgerichts zu Dresden nicht unbedenklich erscheine. Denn
„zufolge der Genesis des tz 418 und der demselben beigegebenen Motive
dürfte die Annahme nicht unberechtigt sein, es habe an der bezüglich der An-
gelobung einer Hypothek „wegen Kosten" ganz allgemein gehaltenen Bestimmung
in 8 68 Verb, mit 8 71 des Gesetzes vom 6. November 1843 durch den an-
gezogenen 8 418 — abgesehen von der Aenderung der in § 71 festgesetzten
Normalsumme und der wegen der Kosten der Zwangsversteigerung am Schlüsse
des 8 418 enthaltenen Vorschrift — eine weitere Aenderung nicht getroffen,
wohl aber durch 8 418 eine Anzahl damals entstandener Zweifel zur Erledigung
gebracht, insbesondere die Bedeutung des Wortes „Prozeßkosten" zur Beseitigung
der darüber herrschenden Meinungsverschiedenheit näher festgestellt werden sollen,
so zwar, daß man, wie früher, unter „Kosten" namentlich diejenigen Kosten
auch weiterhin habe begriffen wissen wollen, welche, wie z. B. bei einer Dar-
lehnsaufnahme die Kosten der Rückzahlung, Quittung und Löschung früher oder
später nothwendig entstehen müssen und deren Subsumirung unter den Be-
griff „Kosten" bis dahin zu Zweifeln weder Anlaß gegeben hatte noch hatte
geben können."
' Die drei Appellationsgerichte zu Bautzen, Leipzig und Zwickau sprachen sich
hierauf übereinstimmend dahin aus, daß
1. 8 418 nur eine Auslegungsregel für den Fall gebe, daß die Betheiligten
die Kosten, für welche das Grundstück neben der Hauptforderung hasten solle,
nicht näher bezeichnet hätten und daß es
2. auch wenn eine Haftung des Grundstücks noch für andre als die in 8 418
S. 1 aufgeführten Kosten begründet werden solle, keines Eintrags einer be-
sondren Kostenkautionshypothek, auch keiner Angabe einer bestimmten Haft-
summe, wenn solche nicht vereinbart sei, und keiner speciellen Aufführung
dieser weitrm Kosten im Einträge bedürfe, sondern daß es auch in diesen
Fällen genüge, wenn der Eintrag unter Allegirung der betreffenden Unter-
728 Just, Die Behandlung der Kostenhypotheken
lagen nur: „und Kosten" (nach Verschiedenheit der Falle mit oder ohne An-
gabe einer Haftsumme) laute.
Das Oberappellationsgericht schloß sich dagegen der Ansicht des Dresdner
Appellationsgerichts an. Ich habe mir erlaubt, den ganzen Vortrag unter alleiniger
Weglassung seines KopfeS und Fußes im Anhänge wiederzugeben, damit der Leser
zu controliren vermag, ob die nachfolgende Begründung, die ich des schnelleren
Verständnisses wegen in wenige knappe Sätze zusämmensaffe, den Sinn des Ori-
ginales richtig wiedergiebt. Das Oberappellationsgericht geht so, wie ich seinen
Vortrag auffasse, von nachstehenden Erwägungen aus:
1. Durch die zugleich mit der Hauptforderung erfolgte Eintragung eines
Kostenversprechens entstehe nur eine einzige Hypothek. Würden Kosten später
unter besondrer Nummer eingetragen, so bideten diese zwar formell, nicht aber
sachlich eine besondre Hypothek. In keinem dieser Fälle könne die Kostenhypothek
Gegenstand besondrer Abtretung sein.
2. Da das Hypothekengesetz vom 6. November 1843 nicht bestimme, was
unter „Kosten" zu verstehen sei, könnte man meinen, cs fielen alle Kosten darunter
die der Schuldner nach Gesetz oder Vertrag zu erstatten habe.
3. Dies erscheine jedoch bedenklich, weil ß 68 des Hypothekengesetzes vom
Grundsätze der Specialität eine Ausnahme enthalte, die zwar durch Festsetzung
einer Normalsumme „einigermaßen ausgeglichen" werde, aber nicht weiter ausge-
dehnt werden dürfe.
4. § 68 gedenke nun der Kosten nur als „Nebenforderung" und diese Eigen-
schaft komme nur den Kosten zu, welche durch die Einziehung der Forderung er-
wüchsen, nicht aber den Kosten einer vom Gläubiger lediglich im eignen Interesse
vorgenommenen Verfügung über die Forderung, nicht also z. B. den Abtretungskosten.
5. § 418 des B.G.B.'s aber habe nicht blos zu einer theilweisen, sondern
zu einer allgemeinen Erläuterung deS 8 68 des Hypothekengesetzes, also nicht
nur zur Bestimmung des Begriffs der „Prozeßkosten", über den damals Zweifel
bestanden, dienen sollen. Hierfür spreche sowohl der Wortlaut als auch die
Stellung des 8 418 im Abschnitte über den Umfang der Hypothek in Ansehung
der Forderung.
6. Wäre aber 8 418 nur auf den Fall zu beziehen, daß der Schuldner
ganz im Allgemeinen und ohne nähere Bezeichnung der einzelnen Kostengattungen
Hypothek wegen „der Kosten" bestellt hätte, so würde das Gesetz gerade nur den
im Verkehre seltensten Fall geregelt haben.
7. Allerdings sei der 1. Satz des 8 418 „interpretativ" gefaßt und könne
deshalb nicht aus Fälle angewendet werden, in denen der Schuldner noch andre
Kosten als die im 8 418 erwähnten habe sicher stellen wollen.
8. Jndeß behandle dieser 8 nur die Frage, unter welchen Voraussetzungen
sich die Hypothek wegen der Hauptforderung auf die Kosten als Nebenforderung
erstrecke. Hierfür sei eine besondre EintragSform gegeben.
mit besondrer Berücksichtigung des Zwangsversteigerungsverfahrens. 729
9. Der § 418 entscheide also nur die Frage, wie der Eintrag „und
Kosten" zu verstehen sei und zwar dahin, daß eme solche Hypothek nur aus die
dort erwähnten Kosten zu beziehen, mithin auf einen weiteren Umfang des Kosten-
versprechenS keine Rücksicht zu nehmen sei.
10. Auch durch einen entsprechenden Zusatz im Einträge könne keine weiter
gehende Haftung für Kosten begründet werden, weil
a) für den Kosteneintrag eine besondere, von der Regel, daß Forderungen nur
mit einem bestimmten Betrage, eingetragen werden können, abweichende Form
bestehe,
b) bei Bestellung einer Kostenhypothek im Sinne von § 418 eine nähere Be-
zeichnung der Kosten überflüssig und deshalb nach § 121 und 149 der Ge-
richtsordnung unstatthaft sei, da schon das 'Gesetz über die Art der Kosten
Bestimmung treffe und
v) weder das B.G.B. noch die Gerichtsordnung eine Vorschrift enthalte, die
den Hypothekenrichter ermächtigte, solchenfalls von der Form des § 137,4
der Gerichtsordnung abzuweichen.
11. Mithin bleibe, wenn für andre als die im 8 418 bezeichneten Kosten
eine Hypothek bestellt werde, nur die Form einer Kautions Hypothek übrig.
Der Rest der Gründe interessirt hier nicht weiter, da er im Wesentlichen nur
die Ausführbarkeit der Meinung des Oberappellationsgerichts betrifft und den Nachweis
zu erbringen sucht, daß auf diese Weise den Verkehrsbedürfnissen völlig genügt werde.
Zu erwähnen ist noch, daß Siegmann, das K. Sächs. Hypothekenrecht
(1875) S. 73 flg. dieselbe Ansicht vertritt, weitre Gründe dafür aber nicht anführt.
Obwohl ich mich hier bedeutenden Autoritäten gegenüber befinde, bin ich doch
außer Stande, ihre Meinung zu theilen. Denn der Nachweis, daß das Ergebniß,
zu dem das Oberappellationsgericht gelangt ist, auf einer ganzen Reihe unrichtiger
Vordersätze beruhe, deren Unrichtigkeit wiederum den Schlußsatz hinfällig macht,
dürfte unschwer zu führen sein. Die bei der Argumentation des Oberappellations-
gerichts untergelaufenen Jrrthümer bestehen meines Erachtens in Folgendem:
I. wird angmommen, daß die Ausdehnung einer Ausnahme vom Principe
der Specialität des Grund- und Hypothekenbuchs vorliege, wo dies nicht zutrifft
(bei Punkt 4 und 10 a),
II. wird der Begriff der Nebenforderung zu eng begrenzt (bei Punkt 4
und 8),
III. sind die Eingangsworte des § 418: „Ist eine Hypothek wegen der
Kosten bestellt" mißverstanden (bei Punkt 5—9) und
IV. ist ohne Grund angenommen, daß für den Eintrag der Kostenhypotheken
eine bestimmte Form vorgeschrieben sei (bei Punkt 10).
Zu I (es wird die Ausdehnung einer Ausnahme vom Specialitätsprincipe
angenommen, wo dies nicht zutrifft).
730 Just, Die Behandlung der Kostenhypotheken
Der Grundsatz der Specialitat äußert sich nach Siegmann, das K. Sachs.
Grund- und Hypothekenrecht (1861) S. 7 und 1b? flg. sowie die K. Sachs.
Hypothekenordnung (1872) S. 1b einmal in Bezug auf das zu verpfändende
Grundstück, sofern letzteres speciell bezeichnet sein muß, und zweitens hinsichtlich
der durch Hypothek zu sichernden Forderung. Was insbesondere die Specialitat der
letzteren anlangt, so bestimmte § 48 des Hypothekengesetzes vom 6. November 1843:
„Auch können nUr Forderungen, welche der Summe nach bestimmt sind,
in das Grund- und Hypothekenbuch eingetragen werden.
Daher muß, wenn die Größe eines durch Hypothek sicher zu stellenden
Anspruchs unbestimmt ist, behufs der Eintragung in das Grund- und Hypo-
thekenbuch ein Betrag bestimmt werden, nach dessen Höhe das Grundstück
hasten soll."
Der Grundsatz der Specialitat ist somit gewahrt,
a) wenn eine ziffermäßig bereits feststehende Forderung mit ihrem
ziffermäßigen Betrage und
d) eine ihrem Betrage nach zur Zeit ungewisse Forderung mit einer
Summe, bis zu deren Höhe das Gmndstück haften soll, eingetragen ist.
Noch deutlicher tritt die Gleichstellung beider Fälle in der Fassung von § 389
des B.G.B.'S hervor:
„Die zu sichernde Forderung kann nur mit einer bestimmten Summe
eingetragen werden, für welche oder bis zu welcher die Hypothek wirksam
werden soll." :
Im Grunde genommen sind nun ohne Unterschied alle Kostenhypotheken
Hypotheken wegen ziffermäßig zur Zeit noch unbestimmter Ansprüche, da im Augen-
blicke ihrer Eintragung weder gewiß ist, ob wegen der Hauptforderung überhaupt
Kosten entstehen, noch auch, auf wie hoch sie sich belaufen werden. Ist ihretwegen
eine bestimmte Haftungsgrenze mit eingetragen, so beruht somit außer Zweifel,
daß den Erfordernissen des Specialitätsprincips genügt ist. Für den Fall der
Nichteintragung einer solchen Haftungssumme, d. h. wenn es die Betheiligten bei
der gesetzlichen Normalsumme haben bewenden lassen, spricht sich das Oberappella-
tionSgerichts etwas gewunden aus, indem es diesen Fall als „Ausnahme von der
Regel der Specialitat" bezeichnet, gleichzeitig aber zugiebt, daß die Ausnahme
durch die Festsetzung der Normalsumme im Gesetze „einigermaßen ausge-
glichen" werde.
Was mit dem „einigermaßen ausgeglichen" gemeint sei, habe ich nicht völlig
ergründen können. Möglicherweise ist dabei an den Fall zu denken, daß ein
Grundstück außerhalb des Konkurses zwangsweise zur Versteigerung kommt und
zur Deckung aller darauf haftenden Schulden ausreicht. Denn soweit dies der
Fall ist, sind nach § 418 S. 2 außerhalb des Konkurses vom Erlöse auch die-
jenigen Kosten zu bezahlen, welche die Normalsumme von 150 Mk. übersteigen.
Die genauere Betrachtung des 2. Satzes von § 418 sowie des § 71 des
mit besondrer Berücksichtigung des Zwangsversteigerungsverfahrens. 731
Hypothekengesetzes ergiebt aber meines Erachtens, daß sich das Specialitäts-
princip überhaupt nicht auf Kostenhypotheken erstreckt. Angesichts eines
bewährten Kenners des Hypothekenrechts, wie Siegmann's, welcher in Sieben-
haar's Kommentar zum B.G.B. bei § 389 erklärt,
das Princip der Specialität sei hierbei durch die in den §§ 417, 418 ertheilten
Vorschriften gewahrt.
möchte diese Behauptung gewagt erscheinen. Ich bitte jedoch Folgendes zu berück-
sichtigen und glaube dabei Schmidt (Vorlesungen Bd. 1 S. 271 flg.) und wohl
auch Grützmann (Lehrbuch Bd. 1 S. 300 flg.) für mich zu haben.
Wenn die beiden angezogenen Bestimmungen besagen, eine 'neben der Haupt-
forderung wegen der Kosten ohne eine bestimmte Summe eingetragene Hy-
pothek gelte im Konkurse, sowie bei Unzulänglichkeit des Grundstücks zur
Befriedigung aller darauf eingetragenen Gläubiger außerhalb des Konkurses bis
zum Betrage von 50 (bez. 10) Thlrn, so heißt dies im Grunde nichts Anderes
als: eine solche Hypothek sichere an und für sich und ohne Beschränkung
auf einen bestimmten Betrag alle Kosten, die dem Gläubiger in Betreff der
Hauptforderung erwüchsen und ihm vom Schuldner zu erstatten seien. Eine Be-
schränkung dieser Haftung auf die in den 88 angegebene Normalsumme solle da-
gegen nur dann stattfinden, wenn das Grundstück infolge Konkurses oder zwar
außerhalb eines solchen zur Versteigerung gelange, jedoch nicht zur Befriedigung
aller darauf eingetragenen Gläubiger ausreiche. Nun mag zwar zugegeben werden,
daß diese beiden Fälle in der Praxis die Regel bilden, allein in tdesi lautet daS
Princip: soweit die beiden Ausnahmesälle nicht eintreten, erstreckt sich eine ohne
Angabe einer Summe eingetragene Kostenhypothek auf alle Kosten, die dem Gläu-
biger erwachsen und nach Lage der Sache vom Schuldner zu erstatten sind,
sollten sie auch die gesetzliche Normalsumme übersteigen. Braucht aber
eine Kostenhypothek nicht mit einer Summe, bis zu der das Grundstück für Kosten
haften soll, eingetragen zu werden und haftet dann das Grundstück in inünitnm
für alle nach Beschaffenheit des Falles zu erstattenden Kosten, soweit nicht die
Einschränkungen des 8 418 Platz greifen, so ist damit auch die Anwendbarkeit
des Specialitätsprincips auf Kostenhypotheken überhaupt verneint. Den Betheiligten
ist es vielmehr nur unverwehrt, die Kostenhypothek der Regel der Specialität
dadurch zu unterstellen, daß sie eine bestimmte Haftungsgrenze miteintragen lassen.
Ganz das Nämliche gilt übrigens noch von einer zweiten Nebenforderung,
dem im Grund und Hypothekeubuche eingetragenen Zinsversprechen. Denn durch
die bloße Verlautbarung des Zinsfußes wird dem Specialitätsprincipe nicht ge-
nügt, da der Zinsfuß nur einen der mehreren Faktoren bildet, deren Kenntniß
erforderlich ist, um im concreten Falle den Umfang der Haftung des Grundstücks
für Zinsen zu bemessen. Nun helfen zwar auch hier die 88 21, s des Gesetzes
vom 30. Juni 1868 und 4,s der Subh.O. insofern einigermaßen nach, als im
Falle der Unzulänglichkeit des Grundstücks die Zinsrückstände aus den Erstehung?.
732
Just» Die Behandlung der Kostenhypotheken
geldern nur auf eine bestimmte Reihe von Jahren (früher 3, jetzt 2 Jahre) ge-
deckt werden sollen. Allein dies gilt eben nur für den Unzulänglichkeitsfall. Langt
dagegen der Erlös zu, so kommen ohne Einschränkung alle Rückstände in Ansatz.
Außerdem aber haben beide Arten von Nebenforderungen, die Zinsen wie die
Kosten, auch das noch mit einander gemein, daß die für sie in den Gesetzen
bestimmte Haftungsgrenze nur den nachfolgenden Hypothekengläubigern, nicht aber
auch dem Verpfänder und dessen Nachfolgern im Besitze des Pfandgrundstücks
gegenüber wirksam ist.
Leidet hiernach das Specialitätspriucip auf Kostenhypotheken überhaupt
keine Anwendung', so versteht es sich auch von selbst, daß in seiner Nichtanwendung
aus eine einzelne Art von Kostenhypotheken keine unzulässige Ausdehnung einer
Ausnahmebestimmung, wie dies gleichwohl das Oberappellationsgericht annimmt,
gefunden werden kann.
Allein selbst hiervon abgesehen liegt hier noch aus einem anderen Grunde
keine Ausdehnung einer Ausnahme auf andre, als die vom Gesetze selbst ausge-
nommenen Fälle vor.
Dies träfe nur dann zu, wenn sich der 2. Satz des § 418:
„Sind Kosten neben der Hauptforderung ohne eine bestimmte Summe
eingetragen, so gilt die Hypothek im Konkurse, sowie bei Unzulänglichkeit des
Grundstücks zur Befriedigung aller darauf eingetragenen Gläubiger außerhalb des
Konkurses, bis zum Betrage von 50 Thlrn."
lediglich auf den Fall des ersten Satzes desselben 8 bezöge, d. h. blos auf den
Fall, daß die Hypothek für „Kosten" schlechthin, ohne nähere Bezeichnung
derselben, angelobt worden wäre. Allein gerade das Gegentheil ist richtig:
der 2. Satz trifft sowohl diesen als auch den anderen Fall, daß die Betheiligten
die Kosten, auf die sich die Hypothek erstrecken soll» näher bezeichnet haben. Die
einzige Voraussetzung für die Anwendung der in Satz 2 erlheilten Vorschrift ist
die, daß die Hypothek wegen der Kosten ohne eine bestimmte Summe
eingetragen ist.
Hierfür spricht zunächst der Wortlaut der Bestimmung, der ganz allgemein
gehalten ist und in keiner Weise verräth), daß sich sein Inhalt nur auf die Fälle
deS vorangehenden Satzes beziehe. Beide Sätze laufen vielmehr parallel neben-
einander her und regeln zwei ganz verschiedene Fälle, die zwar zusammentreffen
können, aber nicht müssen. Der erste Satz betrifft den Fall, daß über die Art
der Kosten, der zweite aber den Fall, daß über die Höhe der Haftsumme
eine Vereinbarung fehlt. Keiner von beiden Sätzen greift seinem Wortlaute nach
in das Gebiet des anderen hinüber. Schließen aber Worte und Sinn des 2. Satzes
alle diejenigen Fälle ein, in welchen eine Kostenhypothek ohne bestimmte Haft-
summe eingetragen werden kann und worden ist, so würde in das Gesetz unstatt-
hafter Weise eine nicht darin enthaltene Unterscheidung erst hineingetragen werden,
mit besondrer Berücksichtigung des Zwangsversteigerungsverfahrens. 7ZZ
wollte man den 2. Satz in seiner Anwendung auf die Fälle des 1. Satzes be-
schränken.
Zu demselben Ergebnisse gelangt man auch bei Berücksichtigung der Ent-
stehungsgeschichte des § 418, dessen erster Satz korrespondirt mit § 68 und dessen
zweiter mit § 71 des Hypothekengesetzes. Der Gegenstand der beiden Sätze war
somit früher in zwei, durch andere Bestimmungen von einander getrennten §§
behandelt. Bei dieser Lage der Dinge konnte darüber kein Zweifel aufkommen,
daß sich 8 71 auf alle Fälle einer ohne eine bestimmte Summe eingetragenen
Kostenhypothek beziehe, gleichviel ob die Betheiligten in der Schuld- und Pfand-
verschreibung die betreffenden Kosten einzeln bezeichnet hatten oder nicht. Es
kannten auch die angeführten beiden §§ des Hypothekengesetzes keinen Unterschied
zwischen Kostenanhangshypotheken und selbständigen Kostenhypotheken. Vielmehr
gelangten alle Kostenhypotheken in gleicher Form zum Einträge und zwar mit
der Wirkung, daß sich die Hypothek nach Ausweis der Eintragsschemata auf sämmt-
liche Einziehungskosten mit Einschluß derjenigen der Quittungsleistung durch den
Gläubiger erstreckte. Materiell änderte hieran das Bürgerliche Gesetzbuch zunächst
insofern etwas, als es ein blos allgemein gehaltenes Kostenversprechen des Schuld-
ners auf die Kosten der Kündigung, die Kosten der Einklagung bis zum Anträge
auf Zwangsversteigerung und auf die durch den Sequestrationsertrag nicht ge-
deckten Zwangsverwaltungskosten beschränkte, Was den Grund zur Ausschließung
gerade der nach 8 984 des B.G.B.'s unvermeidlichen und im Zweifel vom Gläu-
biger zu tragenden Kosten der gerichtlichen Quittungsleistung bildete, wird sich kaum
mehr ermitteln lassen. Eine zweite materielle Aenderung fand insofern statt,
als die Normalsumme ohne Rücksicht auf die Höhe der Hauptforderung auf
50 Thlr. festgesetzt wurde. Aeußerlich aber weicht das B.G.B. vom Hypotheken-
gesetze noch darin ab, daß es die von diesem in zwei besonderen 88 behandelten
Bestimmungen in einen %, den 8 418, jedoch in zwei Sätze getrennt, zusammen-
zog. Hieraus folgt aber schon an und für sich nicht, daß der zweite Satz nur
auf die Fälle des ersten bezogen werden dürfe und überdies geben die Motive zu
8 418 zu erkennen, daß man sachlich das frühere Recht nur in den beiden zu-
erst angegebenen Richtungen habe ändern wollen. Demnach erscheint der Schluß
gerechtfertigt, daß die Zusammenziehung der modificirten zwei 88 des Hypotheken-
gesetzes in den einzigen 8 418 nur mit Rücksicht aus die Oekonomie des Gesetz-
buchs erfolgt, mithin nur formeller Natur sei und daß insbesondere der bis-
herigen Selbständigkeit der in den zwei ersten Sätzen des 8 ertheilte» Vorschriften
kein Eintrag habe geschehen sollen.
Zu II. (der Begriff von „Nebenforderung" ist zu eng begrenzt).
Das Oberappellationsgericht beschränkt den in den 88 68, 71 des Hypo-
thekengesetzes und im 8 137 der Gerichtsordnung vorkommenden Ausdruck „Kosten
als Nebensorderung" aus die Kosten der Forderungseinziehung und, soviel den
8 418 des B.G.B.'s anlangt, aus die dort im 1. Satze erwähnten Kosten, ob-
734 Just, Die Behandlung der Kostenhypotheken
wohl sich der 8 jenes Ausdrucks überhaupt gar nicht bedient. Jedenfalls spricht
es den Kosten der Forderungsabtretung die Eigenschaft einer Nebenforderung
schlechterdings ab. Eine Erklärung, wie er zu diesen Einschränkungen gelangt sei,
hat der Gerichtshof nicht gegeben.
Von den mir zugänglichen Lehrbüchern der Pandekten habe ich nur bei Sin-
tenis, das gemeine Civilrecht, Bd. II § 84 Nr. II etwas einer Begriffsbestim-
mung von „Nebenforderung" Aehnliches gefunden. Danach ist letztere ein An-
spruch, der in einem Abhängigkeitsverhältnisse zu einem anderen, dem Hauptan-
spruche, steht, diesen, um existent zu werden, voraussetzt, mit ihm von selbst wieder
hinwegsällt und ihn, solange er besteht, erweitert, ohne jedoch gleichzeitig mit
ihm und auf Grund desselben Rechtsgeschäfts entstanden sein zu müssen.
Aehnlich umschreiben Förster-Eccius, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen
preußischen Privatrechts, V. Ausi. Bd. I S. 83 den Begriff von „Nebenrecht"
dahin: es setze das Bestehen eines anderen Rechts voraus; mit diesem, als seinem
Hauptrechte, verknüpft, könne es von demselben nicht mehr willkürlich getrennt
werden, sondern müsse mit ihm in demselben Subjekte vereinigt bleiben; es könne
nicht länger bestehen, als jenes und übertrage sich mit ihm auf jeden neuen Er-
werber; nur soweit es dem Berechtigteil ein, besondrer Fälligkeit unterliegendes,
Recht auf eine besondre Leistung begründe, könne es abgesondert von seinem Haupt-
rechte gerichtlich erzwingbar gemacht werden, sonst nur mit diesem zugleich oder als
Theil des gesammten Rechtes. Bergl. auch noch Regelsberger, Pandekten, 1. Bd.
S. 206. — DaS Bürgerliche Gesetzbuch kennt meines Wissens nur den Ausdruck
„Nebenanspruch" (vergl. die §§ 146, 473, 1005 u. 1457), ohne dessen Bedeutung
näher zu bestimmen. Auch die Lehrbücher des Sächs. Privatrechts geben hierüber
keine Auskunft.
Indessen sollte ich meinen, daß es in erster Linie dem freien Willen der
Vertragschließenden überlassen bleiben müsse, zu bestimmen, was sie in dem obigen
Sinne als Nebenforderung oder Nebenanspruch angesehen wissen wollen, und daß
die Rechtspflege jede derartige Bestimmung anzuerkcnnen habe, sobald sie nicht
gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, oder etwas Unmögliches festsetzt. Nun wird
sich aber nicht behaupten lassen, daß etwas Derartiges der Zulässigkeit einer Ver-
abredung entgegenstehe, durch die der Eigenthümer eines Grundstücks dieses z. B.
bei Gelegenheit einer DarlehnSaufnahme. für das Darlehn und daneben für sämmt-
liche EinhebungSkosten einschließlich der der Quittungslcistung bei der Rückzahlung
und der einer etwaigen Abtretung der ganzen Hypothek verpfändet. Auch diese
Kosten bilden ganz zweifellos den Gegenstand einer Nebenforderung im Sinne der
obenerwähnten Aussprüche von Sintenis und Förster-Eccius.
Etwas anders aber stellt sich diese Frage, wenn man sie vom Standpunkte
deS Hypothekenrechts aus betrachtet. Hier sind die Kosten nur dann eine Neben-
forderung, wenn sie zu einer gleichfalls eingetragenen Hauptforderung ge-
mit besondrer Berücksichtigung des Zwangsversteigerungsverfahrens, 735
hören, mögen sie sich nun im Rahmen des 1. Satzes von § 418 halten oder
darüber hinausgehen. Zur Hauptforderung dagegen wird eine Kostenhypothek
dann, wenn Kosten ohne die dazu gehörige Hauptforderung eingetragen werden,
wie dies z. B. der Fall ist, wenn bereits erwachsene Kosten allein im Wege der
Zwangsvollstreckung auf einem Grundstücksfolium verlautbart werden. Nur eine
solche Kostenhypothek bildet den Gegensatz zu der in § 137 der Gerichtsordnung
erwähnten Hypothek wegen Kosten als „Nebenforderung". (Vergl. hierzu noch
S churig, Kommentar S. 52 unter Nr. 6 Abs. 5). Dafür aber, daß nur eine
Hypothek wegen der im 8 418 S. 1 bezeichneten Kosten eine Nebenforderung
zum Gegenstände habe, während die übrigen Kosten im Sinne des Hypothekenrechts
als Hauptforderung selbst dann zu betrachten seien, wenn die eigentliche Haupt-
forderung gleichfalls im Grund- und Hypothekenbuche eingetragen ist, bietet das
Gesetz keinen Anhalt. Die Theorie aber steht dem geradezu entgegen.
Das Oberlandesgericht hat daher in seiner Entscheidung vom 17. April
1894 das Richtige getroffen, indem es die Abtretung der sog. selbständigen Kosten-
hypothek, selbst ohne einen bereits existent gewordenen Kostenanspruch, mit der
Hauptforderung zugleich für zulässig erklärt. Nur geht dieser Satz noch nicht weit
genug. Die sog. selbständigen Kostenhypotheken haben überhaupt keine gesonderte
Existenzberechtigung, weil sie ebenso wie die sog. Anhangshypotheken nur Neben-
forderungen betreffen und ein bloßes Accessorium der Hauptforderung sind. Sie
können daher ebensowenig wie die sogenannten Anhangshypotheken Gegenstand be-
sondrer Abtretung sein.
Zu Hl. (die Eingangsworte des 8 418 sind vom Oberappellattonsgerichte
mißverstanden worden).
Den Schwerpunkt der Deduktion des Oberappellationsgerichts bildet der Satz:
der 8 418 interpretire nicht sowohl die dem Hypothekeneintrage zu Grunde
liegende Urkunde als vielmehr den daraufhin erfolgten Eintrag; da für diesen
aber eine bestimmte kurze Form vorgeschrieben und der Hypothekenrichter nicht
ermächtigt sei, einen Zusatz anzubringen, der eine Haftung für andre als die
im 8 418 erwähnten Kosten erkennbar mache, bleibe nichts Andres übrig, als
wegen solcher weitrer Kosten die Form einer selbständigen Kautionshypothek an-
zuwenden.
Hierzu ist das Oberappellationsgericht durch folgende Erwägungen gelangt:
Unter der Herrschaft des Hypothekengesetzes sei streitig gewesen, was unter den in
den 88 68 und 71 erwähnten Kosten als Ncbenforderung und namentlich unter
den Prozeßkosten zu verstehen sei. Diese Zweifel hätten durch 8 418 des B.G.B.'s
beseitigt werden sollen. Sowohl die Verhandlungen der Revisionskommission als
als auch der Wortlaut und die Stellung des 8 418 wiesen indeß darauf hin, daß
man nicht nur eine theilweise, sondern eine völlige, allgemeine Beseitigung der vor-
handenen Meinungsverschiedenheit beabsichtigt habe. Allerdings könne der § 418,
736 Just, Die Behandlung der Kostenhypotheten
weil dessen Worte interpretativ lauteten, nicht auf Fälle bezogen werden, in dmen
die Schuldurkunde die Kosten, für welche das Grundstück hasten solle, speciell an-
gebe. Allein bei dieser Auffassung würde der Gesetzgeber dm Zweck einer all-
gemeinen Regelung der Streitstagen nicht erreicht, sondern gerade nur einen im
Verkehr selten vorkommenden Fall, nämlich nur den Fall entschieden haben, daß
sich der Schuldner, unter Verpfändung seines Grundstücks, blos im Allgemeinen
zur Erstattung von Kosten verpflichtet habe. Um der Absicht des Gesetzgebers ge-
recht zu werden, bleibe daher nur übrig, den 1. Satz des § 418 in dem Sinne
zu nehmen, daß er den Eintrag interpretire. —
Damit dürste aber dem § 418 Gewalt angethan sein. Wie besonders das
Appellationsgericht zu Leipzig in seinem Vortrage des Näheren ausführt, sind die
Ausdrücke:
eine Hypothek bestellen
und
eine Hypothek eintragen
keineswegs ein und dasselbe. Wo das Gesetz die zur Entstehung einer Hypothek
erforderliche Thätigkeit der Hypothekenbehörde oder den Erfolg dieser Thätigkeit
meint, spricht es stets nur von:
eintragen, Eintragung, eingetragen.
Vergl. die 88 387-389, 394. 397, 404-406, 409, 416, 417, 420, 429,
437 , 438, 440 , 443 , 449, 4SI, 454, 459, 460, 462, 463, 465, 502, 515,
612 und 1158 des B.G.B.'s. Soll dagegen die auf Herbeiführung dieses oder
eines ähnlichen Erfolgs gerichtete Willenserklärung einer Partei bezeichnet werden,
so bedient sich das Gesetzbuch ausnahmslos der Ausdrücke:
bestellen, Bestellung.
Vergl. die 88 136, 219, 384, 400—402, 568, 570, 576, 644, 930, 1163,
1441, 1511, 1515, 1530 und 1651. Wenn nun 8 418 im ersten Satze vom
„Bestellen" einer Hypothek und im zweiten von einer „eingetragenen" Hypothek
redet, so wird man bei der Sorgfalt, mit der das Bürgerliche Gesetzbuch abgefaßt
ist, auch hier beide Ausdrücke nicht für gleichbedeutend hallen dürfen, sondern da-
hin verstehen müssen, daß die Worte:
„Ist eiire Hypothek wegen der Kosten bestellt,"
den Rechtsgrund für die Eintragung der Hypothek (Z 387 deS B.G.B.'S), die
Willenserklärung des Pfandschuldners, bezeichnen will. Die Worte „eine Hypothek
bestellen" sind daher lediglich an die Stelle der vom Hypothekengesetz im § 68
gebrauchten Wendung „eine Hypothek versprechen" getreten und der 8 418
S. 1 kann nicht, wie das Oberappellationsgericht annimmt, die Bedeutung des
Eintrags:
„und Kosten"
ein für alle Mal festlegen wollen, sondern er interpretirt die dem Kosten-
mit besondrer Berücksichtigung des ZwangSversteigerungSverfahren». 737
eintrage zu Grunde liegende Urkunde und zwar für den Fall, daß der Schuldner
darin nur ganz im Allgemeinen wegen der Kosten Hypothek bestellt habe.
Zwar behauptet Wachler a. a. O. S. 397, daß das B.G.B., wo es
einen blos dispositiven Rechtssatz ausspreche, dies auch durch einen Zusatz, wie
z. B. in Ermanglung einer anderen Bestimmung, kennzeichne. Allein dies ist
keineswegs streng durchgeführt. Zweifellos sind, um nur eines von vielen Bei-
spielen herauszugreifen, die §§ 728—730 (über die Haftung der an einem Schuld-
verhältnisse Betheiligten für die verschiedenen Grade des Verschuldens) dispositiver
Natur, da diese Haftung durch Vertrag ebensowohl erweitert, als, mit Ausnahme
der Haftung für absichtliches Verschulden, eingeschränkt werden kann. Gleich-
wohl enthält keiner dieser §§ einen Zusatz der obigen Art. Noch deutlicher tritt
aber, worauf wiederum das Appellationsgericht zu Leipzig in seinem Vortrage
hinweist, die interpretative Bedeutung des 1. Satzes des § 418 zu Tage, wenn
man damit folgende §§ des B.G.B.'s vergleicht:.
8 2162. Wenn ein Erblasser zu Gunsten seiner Kinder letztwillig verfügt
hat, so sind unter diesem Ausdrucke auch die bei der gesetzlichen Erbfolge an
deren Stelle tretenden leiblichen entfernteren Abkömmlinge zu verstehen re.
8 2164. Wenn den Armen, ohne nähere Bezeichnung derselben, in einem
letzten Willen etwas zugewendet wird, so sind darunter die Armen des Orts
zu verstehen, an welchem der Erblasser zuletzt seinen Wohnsitz gehabt hat rc. und
8 2165. Hat ein Erblasser zu Gunsten einer Kirche ohne nähere Bezeichnung
derselben, letztwillig verfügt, so ist darunter die Kirche des Orts zu verstehen,
an welchem er zuletzt seinen Wohnsitz gehabt hat rc.
Besonders der erste dieser §§ stimmt in der Fassung mit § 418 S. 1
insofern überein, als in ihm der in den beiden letzten §§ enthaltene Zusatz:
„ohne nähere Bezeichnung derselben" fehlt. Gleichwohl müssen diese Worte hin-
zugedacht werden, weil bei einer genaueren Bezeichnung der „Kinder" die aus-
legende Vorschrift des § 2162 nicht Platz greisen könnte. Gerade so verhält es
sich aber mit § 418. Auch hier ist hinter dem Worte „Kosten" noch „ohne
nähere Bezeichnung derselben" zu ergänzen, sodaß der so vervollständigte Satz
den Sinn ergiebt:
„Hat der Schuldner für Kosten, ohne nähere'Bezeichnung derselben, Hypothek
bestellt, so sind darunter u. s. w."
Läßt sich aber auf diesem vom § 22 des B.G.B.'s vorgeschriebenen Wege
die Bedeutung der Vorschrift aus dem Gesetze selbst ermitteln, so können die
Vorarbeiten zum Gesetze (Revisionsprotokolle) nicht dazu benutzt werden, der Be-
stimmung einen Sinn unterzulegen, dm sie nach den Auslegungsregeln nicht haben
kann, noch ganz abgesehen davon, daß die mit der Ausarbeitung des Entwurfs
beauftragte Kommission nicht einmal mit einem der beiden Gesetzgebungsfaktoren
— der Regierung — identisch ist.
Aber auch wenn den Verhandlungen dieser Kommission im vorliegenden
Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. V, 47
738 Just, Die Behandlung der Kostenhypotheken
Falle ausschlaggebendes Gewicht zukäme, würde dies noch immer nicht zu dem vom
Oberappellationsgerichte gewonnenen Ergebnisse führen. Denn wenn letzteres, da-
mit die vermeintliche Absicht des Gesetzgebers, eine allgemeine Regelung der
bisherigen Meinungsverschiedenheiten herbeizuführen, gerettet werden könne, zu dem
Auskunftsmittel greift, durch den § 418 S. 1 nicht die Schuldurkunde, sondern
den Hypotheken ei ntr a g interpretiren zu lassen: so ist dem einzuhalten, daß der-
selbe Zweck ebenso gut erreicht wird, wenn man annimmt, die Schuldurkunde
habe interpretirt werden sollen. Für den Fall nämlich, daß die Kosten, für die
das Grundstück hasten soll, in der Urkunde speciell angegeben sind, bedarf es,
wie das OberappellationSgericht selbst nicht verkennt, keiner auslegenden Vorschrift.
Zwar können sich auch in eine solche Kostenaufzählung zweifelhafte und unklare
Ausdrücke einschleichen. Allein derartige Dunkelheiten lassen sich nicht im Voraus
auSlegen. Der Gesetzgeber müßte denn, um dies zu unternehmen, in eine Casuistik
verfallen, die ihren Zweck doch nimmermehr erreichen, sondern lückenhaft bleiben
und darum gegen alle Gesetzgebungsregeln verstoßen würde. Zur Beseitigung von
Dunkelheiten dieser Art sind die Auslegungsvorschriften der 88 809—813 des
B.G.B.'s bestimmt und diese genügen dem angegebenen Zwecke vollständig. Kann
sich sonach der 1. Satz des ß 418 nur auf den Fall beziehen, daß die Betheiligten
die betreffenden Kosten nicht speciell bezeichnet haben, so regelt das Gesetz die
damaligen Streitpunkte ebenfalls ganz allgemein und zwar dahin:
1. daß es, wenn die Vertragschließenden die Kosten, welche von der Hypo-
thek ergriffen werden sollen, einzeln aufgeführt haben, bei dieser Verabredung, wie
sich von selbst versteht, bewende, daß sich aber
2. im entgegengesetzten Falle die Hypothek nur auf die im 1. Satze des
§ 418 bezeichneten Kosten beziehe.
Wie sich endlich Wortlaut und Stellung des § 418 zu einer Unterstützung
der gegentheiligen Meinung verwenden lassen könnten, ist vom Oberappellations-
gerichte nicht näher begründet worden und, mir wenigstens, nicht ersichtlich.
Zu IV. (die Annahme, daß für die Eintragung von Kostenhypotheken eine
besondre Form vorgeschrieben sei, ist unhaltbar).
Das Oberappellationsgericht geht offenbar davon aus, es könne gesetzlicher
Bestimmung zufolge eine Hypothek wegen Kosten als Nebenforderung nur in der
Form:
„und (oder „sammt) Kosten"
zum Eintrag gelangen. Allein schon die Schemata, die der Ausführungsverord-
nung zum Hypothekengesetze beigedruckt sind, enthalten mehr, nämlich die Wen-
dung „und Kosten der Wiedereinhebung" oder „und Kosten der Rückzahlung".
Die Gerichtsordnung aber schreibt im tz 137 für die Fassung der Kosteneinträge
überhaupt keinerlei Form vor, sondern bestimmt nur, daß der Eintrag,
wenn sich die Hypothek zugleich auf Kosten als.Nebenforderung erstrecken solle,
eine hierauf bezügliche Bemerkung enthalten müsse. Aus 8 174 der Gerichts-
mit besondrer Berücksichtigung des Zwangsversteigerungsverfahrens. 739
ordnung geht ebenfalls nur soviel hervor, daß die Einträge im Grund- und Hy-
pothekenbuche zwar vollständig, jedoch kurz und bündig zu fassen sind. § 121
desselben Gesetzes endlich bezieht sich meines Erachtens überhaupt nicht auf die
Fassung der Einträge.
Hiernach ist die Wahl der Formel dem pflichtmäßigen Ermessen des Hy-
pothekenrichters überlassen, der sich dabei zur Vermeidung der Ueberfüllung des
Grund- und HypothekenbuchS nur zu vergegenwärtigen hat, daß er zwar von den
Einträgen alles Ueberflüssige fernzuhaltcn und sich dabei auf das unbedingt
Nothwendige zu beschränken habe, dies aber andrerseits auch wiederum nicht auf
Kosten der Vollständigkeit thun dürfe. Wäre es richtig, daß der bloße Ein-
trag „und Kosten" nur auf die im § 418 Satz 1 erwähnten Kosten bezogen
werden dürfte und sollte sich die Hypothek vereinbarungsgemäß auch noch auf andre
Kosten erstrecken, so würde daher die Beifügung eines entsprechenden Zusatzes nach
Z 174 der Gerichtsordnung nicht blos zulässig, sondern geradezu geboten sein,
weil der Eintrag sonst unvollständig wäre und deshalb zu Mißverständnissen
Anlaß gäbe. Schon damit entfällt die Nothwendigkeit, solche Kostenhypotheken in
der Form von Kautionshypotheken einzutragen.
Jndeß halte ich nicht einmal einen Zusatz für nöthig. Ist es nämlich richtig,
daß der § 418 nicht sowohl einen blos allgemein auf Kosten lautenden Ein-
trag, als vielmehr eine Schuldurkunde interpretirt, in der eine Hypothek auch
für Kosten, ohne nähere Bezeichnung derselben, bestellt wird, so genügt auch für
Kostenhypotheken aller Art, dafern sie zu einer anderen, der Haupthypothek, ge-
hören, der bloße Eintrag „und Kosten" (je nach Verschiedenheit der Fälle mit oder
ohne Angabe der Haftsumme).
Denn wie bei den Kreditkautionshypotheken die onusn ävdenäi im Einträge
nicht speciell angegeben zu werden braucht, jedem berechtigten Interesse Dritter
vielmehr durch den am Schlüsse des Eintrags befindlichen Hinweis auf die dem-
selben zu Grunde liegenden Urkunden genügend Rechnung getragen wird: so ver-
hält es sich auch mit den Kostenhypotheken. Die Vertragschließenden selbst bedürfen
der Aufzählung aller einzelnen Kosten im Einträge nicht, weil sie die Sachlage
ohnehin kennen. Von dritten Personen ist der Hauptinteressent der Erwerber des
Grundstücks und Rechtsnachfolger des Verpfänders. Diesem stehen die Special-
akten zur beliebigen Einsichtnahme, da nöthig mit Hülse des Veräußerers, schon
vor der Erwerbung offen. Er wird die Einsichtnahme auch aus anderen Gründen
nicht unterlassen dürfen, da über eine ganze Reihe noch wichtigerer Nebenbestim-
mungen z. B. über die Kündigung oder etwaige Rechtsverwirkung hypothekarischer
Forderungen nur die in den Grundakten befindlichen Schuldurkunden Auskunft
geben. Solche Dritte endlich, welche das Grundstück nur beleihen wollen, brauchen,
um die Sicherheit der ihnen angebotenm Hypothek beurtheilen zu können, hin-
sichtlich der bereits eingetragenen Kostenhypotheken in der Regel nur die aus dem
Grund- und Hypothekenbuche selbst erkennbare Höhe der Haftung zu wissen.
740 Just, Die Behandlung der.Kostenhypotheken
Liegt ihnen ausnahmsweise einmal daran, zu erfahren, für welche einzelnen Kosten
das Grundstück hafte, um danach zu bemessen, ob die Haftsumme eintreteudcn
Falls voraussichtlich werde erreicht werden oder ob nicht, so haben auch sie Spittel
und Wege, den Eigenthümer des Grundstücks zur Gestattung der Einsichtnahme
der Specialakten zu nöthigen.
Genügt hiernach auch in den von § 418 S. 1 nicht betroffenen Fällen der
bloße Eintrag „sammt Kosten" unter Hinweis auf die entsprechende Urkunde, so
ist jeder weitere Zusatz im Sinne von § 174 der Gerichtsordnung unzulässig, am
Allerwenigsten aber der umständliche Eintrag einer besonder» Kautionshypothek
statthast.
DaS Resultat aller bisherigen Erörterungen ist somit folgendes:
1. Die Unterscheidung zwischen Kostenanhangs- und selbständigen Kosten-
Hypotheken ist unberechtigt, weil in den Gesetzen nicht begründet. Alle diese Hy-
potheken betreffen nur Kosten in ihrer Eigenschaft als Nebenforderung.
2. Auch das, was man zur Zeit eine selbständige Kostenhypothek nennt,
bildet mit der Hypothek wegen der Hauptforderung, selbst wenn sie getrennt von
dieser eingetragen ist, sachlich eine einzige Hypothek und kann nicht Gegenstand
abgesonderter Veräußerung und Verpfändung sein, wohl aber, auch noch bevor
ein Kostenanspruch entstanden ist, zugleich mit der Hauptforderung auf ein andres
Rechtssubjekt übergehen.
3. Infolgedessen sind die beiden bisher unterschiedenen Hypothekenarten in
grundbücherlicher Beziehung ganz gleich zu behandeln und zwar dergestalt, daß
für beide, wenn sie gleichzeitig mit der Hauptforderung verlautbart werden, die
Formel „und Kosten" (je nach Lage der Sache mit oder ohne Angabe einer
Haftsumme), verbunden mit dem Hinweise aus die dem Einträge zu Grunde
liegenden Urkunden nicht nur genügt, sondern auch allein den gesetzlichen Vor-
schriften entspricht. —
Des Weiteren fragt sich jedoch, wie sich die Subh.O. vom 15. August
1884 zu diesen Ergebnissen verhält. Für die Beantwortung der Frage kommen
namentlich die §§ 4, 7, 16, 17 und 178 dieses Gesetzes in Betracht.
Zunächst muß hierbei darauf aufmerksam gemacht werden, daß weder der
Wortlaut des Gesetzes selbst, noch die Motive, noch auch die Landtags-Arbeiten
und Verhandlungen eine Andeutung darüber enthalten, daß sich das Gesetz mit
der jetzt behandelten Frage habe beschäftigen wollen. Nicht einmal der eigentliche
Kommentar zur Subh.O. erwähnt sie. Erst der Nachtrag zum Komnientar widmet
ihr an mehreren Stellen längere oder kürzere Betrachtungen. Schon dies sieht
nicht danach aus, als sei der Streitsrage beim Erlasse der Subhastationsordnung
vom Gesetzgeber Beachtung geschenkt worden. Aber auch noch aus einem anderen
Grunde halte ich für wenig wahrscheinlich, daß der Gesetzgeber hier habe eingreifen
wollen. Der Streit war beim Erlasse des Gesetzes noch zu neu und zu wenig
geklärt. Auf der einen Seite stand das Oberappellationsgericht mit dem Appella-
mit besondrer Berücksichtigung des Zwangsversteigerungsverfahrens. 741
tionsgerichte zu Dresden, auf der anderen Seite befanden sich die übrigen drei
Appellationsgerichte und zwar, wie wir gesehen haben, mit sehr beachtenswerthen
Gründen. Bei solcher Sachlage hatte schon damals das Kgl. Justizministerium,
wie Wächter, a. a. O. S. 390 mittheilt, Bedenken getragen, sich in den Streit
einzumischen, sondern sich darauf beschränkt, die von den vier Obergerichten ein-
gegangenen Meinungsäußerungen dem Gerichtsamte im Bezirksgerichte Dresden
einfach mitzutheilen und diesem selbst die Entschließung über sein ferneres Ver-
halten zu überlassen. Alle anderen Untergerichte erfuhren von der Differenz zu-
nächst gar nichts, soweit sie nicht später durch den Wachlerschen Aufsatz davon
Kenntniß erlangten. Es ist auch kaum anzunehmen, daß sich deren Praxis, na-
mentlich aber der zu den Appeüationsgerichtsbezirken Bautzen, Leipzig und Zwickau
gehörigen, alsbald geändert haben werde, zumal nachdem das Appellationsgericht
zu Zwickau durch eine Entscheidung vom 1. Oktober 1875 (Wengler's Archiv
1876 S. 724 sig.) seine Meinung unter ausführlicher Begründung aufrecht er-
halten hatte. — Inzwischen war die Reorganisation des Justizwesens in Kraft
getreten, die Stellung der neuen Kollegialgerichte zu dieser Frage aber auch noch
nicht-annähernd geklärt. Wenn daher der Gesetzgeber, wie ich annehme, absichtlich
dem Streite fern blieb und eine abwartende Stellung einnahm, wird man dies
begreiflich finden. <
Und dennoch, könnte man sagen, habe sich das Gesetz mittelbar in den
§§ 4 und 17 für die Ansicht des Oberappellationsgerichts entschieden. Auf den
ersten Anblick scheint der Einwand begründet, bei näherer Betrachtung hält er
jedoch nicht Stich.
Der § 4, welcher die Reihenfolge ordnet, in der die einzelnen Ansprüche
aus den Erstehungsgeldern bezahlt werden sollen, locirt unter
1. die nothwendigen Verwendungen auf das Grundstück (§§ 77 u. 313 des
B.G.B.'s), welche bei der bis zur Versteigerung stattgehabten Zwangsver-
waltung desselben von dem betreibenden Gläubiger gemacht worden sind
und aus den Erträgnissen der Zwangsverwaltung nicht erstattet werden
können,
ferner unter
4. die hypothekarischen Hauptforderungen nebst
s.) den eingetragenen versprochenen Zinsen, den gesetzlichen und Verzugs-
zinsen, bis zur Höhe von 6 vom Hundert jährlich auf die letzten zwei
Jahre von dem Beschluß auf Zwangsversteigerung zurückgerechnet und auf
die Zeit bis zur Versteigerung;
b) den bis zum Beschluß auf Zwangsversteigerung erwachsenen und durch
Eintrag sicher gestellten Kosten und den gerichtlichen Kosten des Ber-
steigerungsverfahrens, ingleichen rc. (so. Reallastenrückstände)
und endlich unter
5. Rückstände von Leistungen der unter 2 gedachten Art (rückständige Grund-
742 Just, Die Behandlung der Kostenhypotheken
abgaben, Brandcassenbeiträge, Landrentert und Landeskulturrenten) sowie
Reallasten- und Zinsenrückstände, soweit sie nicht an früherer Stelle in Ab-
satz kommen.
Der 8 17 aber bestimmt:
„die wegen der Kosten der Kündigung und der Einklagung einer nach tz 16
zu übernehmenden Schuld eingetragene Hypothek ist mit zu übernehmen, kommt
jedoch auf den Kaufpreis nicht in Anrechnung."
Zugegeben ist, daß in keiner dieser Bestimmungen derjenigen Kostenhypothekcn
ausdrücklich gedacht ist, welche für andre als die im § 418 S. 1 des B.G.B.'s er-
wähnten Kosten bestellt worden sind und gegenwärtig den Gegenstand der sog.
selbständigen Kostenhypotheken bilden. Hieraus ist bisher der Schluß gezogen
worden, das Gesetz habe sich eben der Meinung des OberappellationSgerichts, daß
diese Kosten, sobald sie in Form einer Kaulionshypothek eingetragen seien, wie
hypothekarische Hauptforderungen behandelt werden müßten, angeschlossen und des-
halb die Erwähnung dieser Kosten, die bereits durch die Vorschrift unter Nr. 4
gedeckt seien, unter Nr. 4d unterlassen.
Jndeß erscheint mir diese Annahme aus folgenden Gründen als unzu-
treffend.
Die ßZ 4 und 17 zählen überhaupt nicht sämmtliche Kosten, ja nicht einmal
die unter § 418 S. 1 des B.G.B.'s fallenden vollständig auf. Denn im 8 4
werden erstens die Kündigungskosten nicht erwähnt. Diese werden für das Zwangs-
versteigerungsverfahren formell erst durch die 88 17 und 178 gerettet. Denn
wären weder diese beiden 88 noch der 8 418 des B.G.B.'S vorhanden, so wäre
mir sehr zweifelhaft, ob man die Kosten der Kündigung unter den „bis zum
Beschlüsse auf Zwangsversteigerung erwachsenen" mit begreifen würde.
Zweitens fehlt im 8 4 sowohl, wie auch in den 88 17 und 178 ein guter
Theil der Sequestrationskosten des 8 418 des B.G.B.'s. Unter Nr. 1 des 8 4
sind von diesen Kosten nur die von dem betreibenden Gläubiger gemachten not-
wendigen Verwendungen berücksichtigt. Darunter fallen nach den dort angezogenen
88 77 und 313 des B.G.B.'s der zur Erhaltung der Baulichkeiten und der
sonstigen Grundstücksbestandtheile erforderlich gewesene Aufwand sowie die Aus-
gaben für Feldbestellungsarbeiten, von denen nicht mehr der betreibende Gläubiger,
sondern erst der Ersteher den Nutzen hat. Da jedoch eine Sequestration meist von
kürzerer Dauer und der Vorläufer der Zwangsversteigerung zu sein pflegt, auch
nach 8 198 der Subh.O. mit dem Versteigerungstermine endet: wird der Se-
quester in der Regel keinen Anlaß nehmen, kostspielige Reparaturarbeiten ausführen
zu lassen. Umfaßt aber die Dauer der Zwangsverwaltung nur die Zeit der
Einerntung einzelner Fruchtarten (des Heues, des Roggens, des Grummets, der
Kartoffeln u. s. w.), so kann es — wie dies tatsächlich vor einigen Jahren ge-
schehen ist — weit eher Vorkommen, daß die betreffende Ernte infolge andauernd
schlechten Wetters total verdirbt und nicht einmal die Gewinnungskosten lohnt.
mit besondrer Berücksichtigung des Zwangsversteigerungsverfahrens. 743
Ein derartiger, ungedeckt gebliebener Aufwand würde bei bloßer Berücksichtigung
des Wortlauts der §§ 4, 17 u. 178 aus den Erstehungsgeldern nicht vergütet
werden können. Jndeß würde es zu weit gehen, wenn man hieraus schließen
wollte, daß dieses Ergebniß vom Gesetzgeber wirklich beabsichtigt worden wäre.
Denn nach der Begründung deS Entwurfs hat das frühere Recht durch § 4 nur
in drei Punkten geändert werden sollen. Es ist
a) der Schlußsatz des § 418 des B.G.B.'s („die Kosten der Zwangsver-
steigerung sind vom Erlöse des verpfändeten Grundstücks im Voraus wegzunehmen")
aufgehoben worden. Ferner sind
b) die vom Sequester auf das Grundstück nach §§ 77 und 313 des
B.G.B.'s gemachten nothwendigen Verwendungen nicht mehr im Range der
Kostenhypothek des betreibenden Gläubigers, sondern als ein allen Hypotheken-
gläubigern zu Gute kommender Aufwand vorweg anzusetzen und es hat endlich
o) hinsichtlich der Rcallasten- und Zinsenrückstände eine Verkürzung der im
§ 21 des Gesetzes vom 30. Juni 1868 bestimmten Fristen stattgefunden.
Konform hiermit spricht sich der Deputationsbericht der I. Kammer folgen-
dermaßen aus:
„Zureichenden Grund dafür (daß unter Nr. 4 b nur auf die gericht-
lichen Kosten des Versteigerungsverfahrens Rücksicht genommen werde) fand
man darin, daß die gerichtlichen. Versteigerungskosten durch das Mindestgebot
gedeckt sein müssen, wenn die Versteigerung stattfinden soll, daß sie daher, wie
Z 176 Abs. 1 des Entwurfs (§ 178 Abs. 1 des Gesetzes) verfügt, zu den
Einklagungskosten der Forderung, wegen deren die Zwangsversteigerung betrieben
wird, selbst dann gerechnet werden müssen, wenn die Hypothek des betreibenden
Gläubigers sich nicht auf Kosten erstreckt oder zur Deckung des entstandenen
Kostenaufwandes nicht ausreicht; daß ferner nach § 176 Abs. 2 (§ 178 Abs. 2
des Gesetzes) die Bestimmung in § 418 des B.G.B.'s, wonach unter den
Kosten, wegen deren die Hypothek bestellt ist, die Kosten der Kündigung und
der Einklagung der Forderung bis zum Anträge auf Zwangsversteigerung,
sowie die Sequestrationskosten zu verstehen sind, welche nicht
durch den Sequestrationsertrag gedeckt werden, unberührt bleibt."
Zwar stehen nun im 8 178 des Gesetzes ebensowenig wie in § 176 des
Entwurfs, wie schon bemerkt, die fettgedruckten obigen Worte. Man ersieht aber
doch aus den Motiven, sowie aus dem Deputationsbericht, daß es sich dabei nicht
um eine gewollte theilweise Aufhebung des § 418 des B.G.B.'s, sondern um
eine bloße unbemerkt gebliebene Lücke im Gesetze handelt.
Das Nämliche gilt endlich drittens von den die Normalsumme von 150 Mk.
übersteigenden Kosten bei Hypotheken, die auf die Kosten des § 418 S. 1 des
B-G.B.'s beschränkt sind. Auch sie sind unter Nr. 5 des ß 4, wohin sie an und
i
744 Just, Die Behandlung der Kostenhypotheken
für sich gehört hätten, nicht mit erwähnt. Nach den Motiven aber hat der § 418
in diesemPunkte ebenfalls nicht abgeändert werden sollen.
Wenn sich sonach der Z 4 der Subh.O. als eine Bestimmung erweist, die
aus einer Materie nur einen Theil der darunter gehörigen Fälle herausgreift und
regelt, ohne die übergangenen ausschließen zu wollen, muß der § aus Grund
der Vorschrift in § 25 des B.G.B.'s („Ein Rechtsfall, für den sich keine be-
sondre oder allgemeine Vorschrift in den Gesetzen findet, ist nach den Be-
stimmungen über ähnliche Fälle zu beurtheilen") im Wege der Analogie ergänzt
werden.
Das nämliche Verfahren hat weiter aber auch bei denjenigen Kostenhypo-
theken Platz zu greifen, welche andre als die im § 418 S. 1 erwähnten Kosten
betreffen. Daß diese Kosten keine hypothekarische Hauptforderung im Sinne des
8 4 Nr. 4 sind, glaube ich schon früher nachgewiesen zu haben; ebenso, daß die
SubhastationSordnung nicht die Absicht gehabt haben kann, sie dazu zu rechnen.
Unterstützend kommt für diese Annahme noch in Betracht, daß es nicht in der
Aufgabe der Subh.O. lag, darüber Bestimmung zu treffen, welche Kostenhypo-
theken im Sinne des Hypothekenrechts Kosten als „Nebenforderung" und welche
andre Hypotheken Kosten als „Hauptforderung" zum Gegenstände haben. Dies
festzustelleu, konnte sie in noch weit höherem Grade, als das Bürgerliche Gesetzbuch
und die Gerichtsordnung, der Wissenschaft überlassen. Dazu kommt endlich noch,
daß das, was die Motive zu § 17 bemerken:
„die eingetragenen Kostenkautionen müffen vom Ersteher übernommen
werden, ohne daß ihr Betrag auf den Kaufpreis angerechnet werden kann, weil
diese Kautionen nur für solche Kosten fortbestehen, welche durch die erst in der
Folgezeit eintretende Einklagung der betreffenden Hauptforderung erwachsen können
und, soweit dies geschieht, persönliche Schuld des Erstehers sein würden"
vollständig auch auf die sog. selbständigen Kostenhypotheken paßt. Dmn diese sind
nicht um eines Haares Breite mehr oder weniger als die sog. Kostenanhangs-
hypotheken Kautionen für etwa künftig durch Schuld des Erstehers erst erwachsende
Kosten und ebenso ist nicht abzusehen, weshalb der letztere für solche von ihm ver-
schuldete Kosten nicht mit dem eigenen Vermögen auflommen, sondern dadurch,
daß ihm die Hypothek aus den Kaufpreis angerechnet wird, dieser Verpflichtung
entledigt werden sollte.
Können aber die sog. selbständigen Kostenhypotheken nicht unter die hypo-
thekarischen Hauptforderungen gezählt werden, so fehlt es auch in Ansehung ihrer
an einer Bestimmung in der Subh.O. und es muß die Lücke im Wege der Ana-
logie ausgefüllt werden. Dies aber kann wiederum nicht anders geschehen, als
daß auf sie die Bestimmungen in § 4 Nr. 4 d und eventuell Nr. 5 sowie die
in § 17 angewendet werden.
Hieraus resultirt, daß auch die sog. selbständigen Kostenhypotheken vom Er-
steher ohne Anrechnung auf den Kaufpreis zu übernehmen sind, und daß ihres-
mit besondrer Berücksichtigung des Zwangsversteigerungsverfahrens. 745
Wegen bedingte Anweisungen im Vertheilungsplane höchstens für den Fall zu er-
gehen haben, daß vorsorglich angemeldete Kosten nicht vollständig verbraucht
werden sollten.
Schlußbemerkung.
In erster Linie ist es mir nicht darum zu thun gewesen, in Bezug auf die
Fassung der Kostenhypotheken, die man jetzt mit dem Namen „selbständige Kosten-
hypotheken" belegt, eine Abänderung herbeizuführen. Ich habe diesen Punkt bei
der Begründung des Ganzen nur nicht umgehen können. Was mir vornehmlich
am Herzen lag, ist vielmehr das, zu verhüten, daß dem Inhaber eine solche Hy-
pothek im Subhastationsverfahren mir nichts, dir nichts unter den Händen ent-
schlüpfe. Dafür aber ist die Form ihres Eintrags bedeutungslos. Denn der
Hypothekenrichter hat nicht die Macht, Kosten, die lediglich eine Nebenforderung
bilden, dadurch zur Hauptforderung zu machen, daß er sie in Form einer Kautions-
hypothek einträgt. Auch die in dieser Weise gefaßten Kostenhypotheken sind meiner
Ansicht nach im Zwangsversteigerungsverfahren wie die anderen Kostenhypotheken,
nämlich gemäß § 17 der Subh.O., zu behandeln. Solange das Oberlandes-
gericht seine Meinung in diesem Punkte nicht ändert, würde ich es daher nicht bloö
für überflüssig, sondern sogar für bedenklich Hallen, wenn der Hypothekenrichter
bezüglich der Kostenhypotheken von der bisherigen Eintragsform abweichen oder
etwa gar die Fassung bereits eingetragener Kostenhypolheken nachträglich abändern
wollte.
Vortrag des Oberappellationsgerichts, den Eintrag der Kosten-
forderung in das Hypothekenbuch betreffend.
Von dem Königlichen rc. rc.
Bei der hierüber in voller Versammlung stattgefundenen Berathung hat
sich das Kollegium des Oberappellationsgerichts einstimmig dafür entschieden,
„daß eine Hypothek wegen der Kosten, welche in der § 137, 4 der Gerichts-
ordnung vorgezeichneten Form, durch die bloße Erwähnung der „Kosten", auch
ohne Vereinbarung und Angabe einer Haftsumme, eingetragen werden kann, sich
nur aus die in ß 418 des B.G.B.'s erwähnten Kosten als Nebenforderung
erstrecke, eine weitergehende Haftung des Grundstücks für noch andere Kosten
oder Quittungsstempel aber nur vermittelst einer besonderen, unter Angabe einer
diesfälligen Haftsumme einzutragenden, (Kautions-) Hypothek begründet werden
könne."
Zur Rechtfertigung dieser Ansicht, bei welcher man allerdings die Ent-
stehungsgeschichte des Z 418 und dessen Verhältniß zu den korrespondirenden Vor-
schriften des Gesetzes vom 6. November 1843 zu berücksichtigen hatte, gestattet
man sich Folgendes anzuführen:
DaS Gesetz vom 6. November 1843 enthält §§ 67 flg. die näheren Be-
stimmungen darüber, unter welchen Voraussetzungen die wegen der Hauptforderung
746 Just, Die Behandlung der Kostenhypotheken
bestellte Hypothek sich auch auf Nebenforderungen, und zwar auf Zinsen und Kosten
erstrecke, und schreibt vor in
§ 67: Die Hypothek erstreckt sich neben der Hauptforderung auch auf die
Verzugszinsen, aus versprochene Zinsen aber nur dann, wenn das Versprechen der
Verzinsung und der Zinsfuß in das Grund- und Hypothekenbuch eingetragen ist;
ß 68: Unter gleicher Voraussetzung der Eintragung eines hierauf bezüg-
lichen Versprechens in das Grund- und Hypothekenbuch kann sich eine Hypothek
auch aus Kosten als Nebenforderung erstrecken.
Es ist bekannt, daß die Eintragung dieses Versprechens durch den bloßen
Beisatz „sammt Kosten" und unter Angabe der Haftsumme, wenn eine solche
von den Betheiligten festgestellt worden war, zu erfolgen hatte, daß aber die Ver-
einbarung einer Haftsumme nicht erforderlich war, und in Mangel einer solchen
die gesetzlich normirten Haftsummen eintraten.
Hierbei ist nicht unberücksichtigt zu lassen, daß nach dem Inhalte jener §§
durch die gleichzeitig mit der Hauptforderung bewirkte Eintragung des Zins- und
Kosten-Versprechens kein besonderes, mit dem der Hauptforderung in gleichem
Range stehendes Pfandrecht bestellt worden, sondern daß diese Eintragung nur die
Voraussetzung bilden sollte, unter welcher die eine, wegen der Hauptforderung
bestehende Hypothek sich auch auf diese Nebenforderungen, unter gewissen Be-
schränkungen, erstrecke. Nur in dem Falle, wenn Zinsen und Kosten in der an-
gegebenen Form erst nach Eintragung der Hauptforderung und an einer beson-
deren Rangstelle eingetragen werden, entsteht infolge dieser späteren Eintragung
formell eine neue Hypothek, aber diese hängt immer dergestalt mit der für die
Hauptforderung bestehenden Hypothek zusammen, daß sie nur mit der letzteren
selbst fortbestehen und auf dritte Personen übertragen, nicht aber Gegenstand einer
gesonderten. Abtretung werden kann. Da das Gesetz vom 6, November 1848
keine spezielle Bestimmung darüber, welcher Aufwand zu den Kosten als
Nebenforderung mit gerechnet werden solle, enthält und die Eintragung eines
Versprechens, worunter doch nur ein die Uebertragung oder Erstattung gewisser
Kosten betreffendes Versprechen des Schuldners verstanden werden kann, erfordert,
so ließ sich nach diesem Gesetze die Ansicht aufstellen, daß sich die Hypothek auf
diejenigen Kosten mit erstrecke, auf welches sich dieses Versprechen beziehe, und daß
mithin das Grundstück an sich für alle Kosten hafte, zu deren Zahlung oder Er-
stattung der Pfandschuldner den Gesetzen oder dem Versprechen zufolge aufzu-
kommen habe. Als eine irrige Meinung müßte es aber bezeichnet werden, wenn,
wie in dem Vortrage des Gerichtsamts gesagt wird, in der Praxis angenommen
worden wäre, daß auch solche Kosten, zu deren Berichtigung sich der Schuldner
erst anläßlich späterer Vorgänge, z. B. bei einer Abtretung der Forderung, oder
bei Veräußerung des Pfandgrundstücks freiwillig, unter Angelobung einer
Hypothek verpflichtet habe, durch das früher, gleichzeitig mit der Hauptforderung
selbst eingetragene Versprechen gedeckt würden, und daher die anderweite Eintragung
mit besondrer Berücksichtigung des Zwangsversteigerungsverfahrens. 747
einer Kostenhypothek nicht erst nöthig sei. Denn nach dem Systeme der Jngrossa-
tion, aus welchem bekanntlich schon das Gesetz vom 6. November 1843 beruht,
kann sich eine Hypothek nur auf die Forderung erstrecken, für welche sie bestellt
und eingetragen worden ist, möge nun der Betrag der letzteren schon aus dem
Hypothekenbuche selbst, oder erst aus der dem Einträge zu Grunde liegenden Ur-
kunde vollständig zu übersehen sein. Aber auch ganz abgesehen hiervon, würde es
selbst bedenklich fallen, die wegen der Hauptforderung nebst Zinsen und Kosten
bestellte Hypothek auf alle Kosten, zu deren Berichtigung sich der Schuldner bei
der Hypothekenbestellung verpflichtet hat, auszudehnen. Denn die Bestimmung des
§ 68 enthält, insofern nach derselben das Versprechen wegen der Kostenberichtigung
selbst ohne Angabe einer Haftsumme eingetragen werden kann, eine Ausnahme von
dem Principe der Specialität, welche zwar durch die Festsetzung einer gesetzlichen
Haftsumme einigermaßen ausgeglichen wird, aber doch nicht über den im Gesetze
vorgesehenen Fall ausgedehnt werden darf. Der § 68 gedenkt aber ausdrücklich
der Kosten als Nebensorderung, und diese Eigenschaft ist nur den Kosten
beizulegen, welche der eingetragene Gläubiger bei der Einziehung der Forderung,
beziehentlich verlagsweise zu bestreiten hat, und nicht den Kosten, welche durch
Verfügungen über die eingetragene Forderung entstehen, die der Gläubiger in
seinem eigenen Interesse über diese Forderung getroffen hat.
Geht man hiernächst auf die Entstehung und die Fassung deS § 418 des
B.G.B.'s und die derselben zu Grunde liegenden legislativen Motive über, so
vermag das Oberappellationsgericht in den Verhandlungen der Revisionskommission
kein genügendes Anhalten dafür zu finden, daß der § 418 in seinem ersten
Absätze nur zu einer theilweisen Erläuterung des Gesetzes vom 6. November
1843 habe dienen sollen. Da das Gesetz vom 6. November 1843 § 68 über-
haupt keine specielle Bestimmung darüber enthielt, auf welche Kosten als Neben-
forderung die Hypothek sich im Falle der Eintragung deS bezüglichen Versprechens
erstrecken solle, so konnte eine Erläuterung im Wege der Gesetzgebung, wenn sie
ihren Zweck möglichst vollständig erreichen sollte, nur dadurch erfolgen, daß eine
allgemeine Bestimmung hierüber getroffen wurde, aber nicht in der Weise, daß
man die bisher entstandenen Zweifel bloß rücksichtlich gewisser Gattungen von
Kosten (insbesondere der Prozeßkosten) löste. Nach der Ansicht deS Oberappellations-
gerichts hat eine solche allgemeine Vorschrift in der Tendenz der Gesetzgebung
gelegen. Nach Inhalt des hier vorzugsweise maßgebenden Sitzungsprotokolls
Nr. LXX wurde, indem man im übrigen, mit Ausnahme der Höhe der gesetz-
lichen Haftsumme, die Bestimmungen des Gesetzes vom 6. November 1843 bei-
behielt, eine erläuternde Bestimmung zunächst aus Rücksicht auf die in der
Praxis wegen der Prozeßkosten aufgetauchten Zweifel in Anregung gebracht, sodann
aber auch die Frage, auf welche Kosten die Hypothek sich erstrecken sollte, im
Allgemeinen einer eingehenden Besprechung unterworfen, bei welcher namentlich die
Kosten der Einklagung, der Sequestration, der Zwangsversteigerung und der
748
Just, Die Behandlung der Kostenhypotheken
Kündigung in Erwägung gelangten. Da sich dabei eine Meinungsverschiedenheit
darüber äußerte, ob das Gesetzbuch überhaupt eine nähere Bestimmung hierüber
zu geben habe, so richtete der Vorsitzende zuvörderst eine Frage auf diesen Prä-
judicialpunkt, welche von einer überwiegenden Majorität bejaht wurde. Aus den
weiteren Anträgen und der Beschlußfassung der Majorität über die Frage, welche
Kosten nun als solche zu bezeichnen seien, auf welche sich die Hypothek mit erstrecke,
ist der § in seiner jetzigen Fassung hervorgegangen. Hiernach glaubt das Ober-
appellationSgericht annehmen zu müssen, daß der erste Absatz des § 418 eine er-
schöpfende, nach der Meinung der Kommission dem Bedürfnisse entsprechende
Regel habe aufstellen sollen, wodurch alle weiteren Zweifel abgeschnitten würden.
Damit stimmt nun auch der Wortlaut des § und dessen Einreihung im
Systeme des B.GB.'s an der Stelle überein, welche den „Umfang der Hypothek
in Ansehung der Forderung" und zwar die Erstreckung derselben aus Neben-
forderungen an Zinsen und Kosten behandelt. Die Einschiebung des Wortes
„auch" (so sind unter diesen auch rc.), welche das Gerichtsamt vorschlägt, ist will-
kürlich, weil sie den Sinn des 8 vollständig verändert. Es würde unpassend
gewesen sein, wenn der Gesetzgeber wegen gewisser Kosten eine Bestimmung ge-
troffen, in Bezug auf andere Kosten aber nicht einmal eine Andeutung gegeben
hätte. Ebensowenig läßt sich annehmen, daß die Bestimmung des 8 418 nur in
dem Falle habe angewendet werden sollen, wenn in' der betreffenden Urkunde der
Schuldner sich nur im Allgemeinen zur Erstattung aller Kosten (ohne deren
nähere Bezeichnung) verpflichtet habe. Denn es hätte dem Gesetzgeber kaum ent-
gehen können, daß dieser Fall der im Verkehre seltenere sei, und es wäre nicht
abzusehen, warum er gerade nur diesen entschieden, und jeden anderen Fall unent-
schieden gelassen hätte. Wäre man der Ansicht gewesen, daß die wegen Kosten
bestellte Hypothek für alle Kosten haste, zu deren Berichtigung der Schuldner sich
verpflichtet und wegen deren er die Hypothek mit angelobt habe, so hätte das
Gesetz, wenn es seinen Zweck, ein allgemeines und festes Princip aufzustellen, er-
reichen sollte, eine solche Vorschrift ausdrücklich enthalten müssen, womit sich die
Angabe einzelner Kostm von selbst erledigt hätte.
Allerdings kann man die interpretativen Worte „so sind unter diesen rc. zu
verstehen", nicht auf solche Fälle mit beziehen, in denen der Schuldner die
Kosten, welche er übernehmen will, speciell angegeben hat, weil alsdann nicht
füglich von einer Auslegung die Rede sein und gesagt werden könnte, daß unter
diesen Kosten nur die im ß 418 bezeichneten zu verstehen seien. Allein der
richtige Sinn des 8 ergiebt sich leicht, wenn man berücksichtigt, daß derselbe nur
die Frage behandelt, unter welchen Voraussetzungen sich die Hypothek der Haupt-
forderung auch auf Kosten als Nebenforderungen erstrecke und daß für die Be-
stellung der Hypothek wegen der Kosten als Nebenforderung eine besondere
Form der Eintragung gegeben ist. Der 8 entscheidet also nur die Frage, auf
welche . Kosten sich die Hypothek erstrecke, wenn der Eintrag nur „Kosten" mit
mit besondrer Berücksichtigung deS Zwangsversteigerungsverfahrens. 74g
oder ohne Angabe einer Haftsumme erwähnt, und zwar in der Weise, daß eine
solche Hypothek nur auf die im § 418 angegebenen Kosten zu beziehen, mithin
auf den weiteren Umfang des in der Urkunde abgegebenen Versprechens der
Kostenerstattung keine Rücksicht zu nehmen sei.
Nun ist zwar noch die Frage offen, ob nicht eine weitergehende Haftung
dadurch begründet werden könnte, daß dem betreffenden Einträge noch ein Zusatz
gegeben und die Kosten, zu deren Uebertragung der Schuldner sich verpflichtet,
speciell mit angegeben würde, z. B. in der Fassung „sammt Kosten, einschließlich
der Kosten für Löschung, Quittung und Abtretung." Nach dem Dafür-
halten des OberappellationsgerichtS ist dies aber nicht statthast. Es ist schon be-
merkt worden, daß für die Bestellung der Hypothek für die Kosten eine besondere,
von der Regel und dem Grundsätze, daß Forderungen nur nach einem bestimm-
ten Betrage oder unter Angabe einer bestimmten Haftsumme eingetragen werden
können, abweichende Form besteht, indem schon die Erwähnung der Kosten im
Einträge genügt und die Angabe einer Haftsumme nur dann erforderlich ist, wenn
der Gläubiger sich durch die gesetzliche Haftsumme wegen der in § 418 gedachten
Kosten nicht für gesichert achtet. Bei der Bestellung einer „Kosten"-Hypothek im
Sinne des § 418 ist eine nähere Bezeichnung derjenigen Kosten, für welche das
Grundstück haften soll, nicht erforderlich, weil das Gesetz diese Frage entscheidet,
und es würde daher, nach Maßgabe der Vorschriften in §§ 121 und 149 der
Gerichtsordnung eine Aufzählung dieser Kosten in dem Einträge selbst, weil über-
flüssig, zugleich auch unstatthaft sein. Die Gerichtsordnung enthält nun aber
ebensowenig als das Bürger!. Gesetzbuch eine, die Kosten betreffende, andere
Bestimmung, welche die Grund- und Hypothekenbehörden berechtigen könnte, die
in § 137, 4 der elfteren gegebene Form vermittelst eines willkürlichen Beisatzes
zum Behuse der Bestellung einer Hypothek für noch andere, als die in § 418
des B.G.B.'s bezeichnten Kosten zu benutzen. Es bleibt also, wenn für solche
Kosten Hypothek bestellt werden soll, nur die Eintragung einer sogenannten Kautions-
hypothek übrig.
Für diese Auslegung des § 418 sind aber auch noch folgende Erwägungen
maßgebend gewesen.
Zunächst ist zu bemerken, daß nach derselben die Bestimmung deS § 418
dem praktischen Bedürfnisse und den Anforderungen eines geregelten Geschäftsver-
kehrs vollkommen genügt, und die besonderen, die Kosten betreffenden Verein-
barungen, welche dem Gerichtsamte so vielfache Bedenken erregen, wohl zunächst
auf überflüssige, oder auf Unklarheit der Begriffe beruhende und nicht ausführbare
Kautelen hinauskommen.
Das berechtigte Interesse des Gläubigers ist gewahrt, wenn er durch die
Bestellung einer Hypothek wegen der Kosten in der § 137, 4 des B.G.B.'s
vorgezeichneten kürzesten Form wegen derjenigen, als Nebensorderung sich dar-
stellenden Kosten eine dingliche Sicherheit erlangt, welche ihm durch die Einziehung
75Ö Just, Die Behandlung der Kostenhypotheken
seiner Forderung gegenüber dem Schuldner erwachsen. Fragt es sich, welche
Kosten, au ßer den in § 418 bereits erwähnten, theilS von der Hypothek be-
troffenen, theilS vorweg aus der Masse zu entziehenden,. hierbei in Betracht
kommen könnten, so würden es nur die, in den Schuld- und Pfandverschreibungen
häufig mit erwähnten Kosten der Quittung und Löschung sein, denn der
Quittungsstempel gehört nicht zu den Kosten, sondern zu den indirekten Abgaben,
und eS läßt sich umso gewisser behaupten, daß weder das Gesetz vom 6. November
1843, noch daS Bürgerl. Gesetzbuch unter den Kosten den Quittungsstempel mit
verstanden habe, als noch bei Publikation deS Bürgerl. Gesetzbuchs und bis zum
Eintritt deS Gesetzes vom 10. Januar 1865 der Vertrag, durch welchen sich der
Schuldner zur Bezahlung des Ouittungsstempels verpflichtete, gesetzlich verboten
und deshalb ungültig war.
Von den Kosten der Quittungsleistung und der Löschung, nach Befinden
der Umschreibung der Hypothek auf den Namen des Eigenthümers sind die zuletzt
erwähnten überhaupt nicht dem Gläubiger, welcher lediglich eine löschungsfähigc
Quittung (§ 984 deS B.G.B.'S) auf Kosten des Schuldners auszustellen braucht,
und die Anträge auf Löschung oder Umschreibung dem Schuldner zu überlaffen
hat, sondern, außer dem Falle einer Zwangsversteigerung, diesem letzteren, dem
Schuldner, zuzuliquidiren und abzufordern. Was aber die Kosten der Quittungs-
erklärung betrifft, welche der Gläubiger möglicherweise verlagsweise berichtigt, so
muß man bedenken, daß die Hypothek erst dann in ihre eigentliche Wirksamkeit
tritt, wenn nach eingetretener Zwangsversteigerung oder Sequestration der Gläu-
biger seine Befriedigung aus dem verpfändeten Grundstücke zu erhalten hat.
Im Falle der Zwangsversteigerung erlöschen bekanntlich die Hypotheken,
ohne daß es dazu der Genehmigung des Gläubigers bedarf; die Kosten der amts-
halber zu bewirkenden Löschungseinträge, der Vertheilung, der Auszahlung und
Anweisung der Erstehungsgelder an die empfangsberechtigten Gläubiger aber
gehören zu dem Aufwande, welcher nach § 418 vorweg von der Masse zu be-
streiten ist.
Die Kosten endlich, welche dem Gläubiger etwa erwachsen könnten, wenn
er die ihm als Empfangsrate angewiesenen Erstehungsgelder selbst ein heben
würde,
(vergl. Verordnung deS Justizministeriums vom 12. August 1852,
Wochenblatt für merkw. Rechtsfälle von 1852 S. 322)
sind bei der Vertheilung der Erstehungsgelder überhaupt nicht in Ansatz zu bringen,
weil sie wegen Einhebung einer anderen Forderung und einem andern, als dem
bisherigen Pfandschuldner gegenüber entstehen.
Hat der klagbar gewordene Gläubiger aber zum Behufe seiner Befriedigung
lediglich die Nutzungen des Psandgrundstücks in Anspruch genommen (vergl. § 424
deS B.G.B.'S), so ist es ganz unbedenklich, die Kosten der Auszahlung und
Quittungserklärung zu den in 8 418 gedachten Kosten der Einklagung und Se-
mit besondrer Berücksichtigung des Zwangsversteigerungsverfahrens. 751
qucstration zu rechnen und dieselben aus den zum Depositum gelangten Sequestra-
tionserträgen zu bestreiten; es bedurfte mithin auch für diesen Fall keiner beson-
deren Erwähnung der gedachten Kosten im § 418. Wenn aber der Pfandschuldner
ohne Klaganstellung an den Gläubiger zahlt, so verliert die der Kosten wegen
bestehende Hypothek alle Bedeutung. Denn der Gläubiger braucht, bevor er nicht
wegen seiner Forderung vollständig befriedigt ist, die Löschung der Hypothek nicht
zu bewilligen, und hat er es dennoch gethan, so fällt mit der Löschung der Haupt-
forderung auch die wegen des Zinsversprechens und der Kosten als Nebenforderung
bestehende Hypothek weg, da durch die Erwähnung dieser Nebenforderungen im
Hypothekenbuche keine selbständige Hypothek entsteht, sondern nur der Umfang der
wegen der Hauptforderung bestehenden Hypothek bestimmt oder erweitert werden
soll. UebrigenS wird der Gläubiger, wenn er dem Schuldner die zu erstattenden
Kosten kreditiren und die Hypothek löschen lassen will, stets die Füglichkeit haben,
sich wegen dieser, an sich unbedeutenden Beträge auf andere Weise Sicherheit zu
verschaffen.
Häufig ist es auch dem Oberappellationsgericht vorgekommen, daß der
Schuldner sich zur Erstattung der durch die Hypothekenbestellung entstehen-
den, und der Kosten der Abtretung der Forderung verpflichtet. Die Bezahlung
der erstgedachten Kosten liegt ihm schon an sich ob, die Angelobung der Hypothek
auch wegen dieser könnte also nur auf den Fall berechnet sein, daß der Gläubiger
etwa um den Recognitionsschein in die Hände zu bekommen, diese Kosten verlags-
weise bestritte. Auch hier ist zu wiederholen, daß der Gläubiger kaum in der
Lage sein wird, wegen dieses Verlags eine hypothekarische Sicherheit beanspruchen
zu müssen, insbesondere dann nicht, wenn er dem Schuldner noch eine Zahlung
zu leisten hat. Anders noch gestaltet sich die Sache bei den Kosten der Ab-
tretung. Sollen darunter die Kosten verstanden werden, welche der ursprüng-
liche Gläubiger bei einer Abtretung der Forderung an einen Dritten ausgewendet,
so können diese Kosten überhaupt nicht durch die in tz 137, 4 der Gerichtsord-
nung gedachte Eintragung zu einer hypothekarischen Sicherheit gelangen, weil, be-
merktermaßen, durch diesen Eintrag keine besondere Hypothek bestellt, sondern
nur der Umfang der wegen der Hauptforderung bestehenden Hypothek bestimmt
und erweitert wird, die letztere aber durch die Umschreibung in ihrem vollen Um-
fange auf den neuen Gläubiger übergeht. Dasselbe Verhältniß würde aber auch
dann eintreten, wenn sich etwa der Schuldner verpflichtet hätte, in jedem künf-
tigen Falle einer Abtretung die Kosten der letzteren dem gerade eingetragenen
Gläubiger zu erstatten, nur tritt in diesem Falle noch das Bedenken hinzu, daß
in einer solchen Vereinbarung ein Vertrag zu Gunsten dritter, noch unbekannter,
Personen liegt, dessen Gültigkeit bei der subjectiven und objectiven Unbestimmtheit
der Leistung nach 8 800 des B.G.B.'s sehr in Zweifel zu ziehen ist.
Welche sonstige Vereinbarungen bei dem gegenwärtigen GeschästSverkehre noch
Vorkommen können und vorgekommen sind, vermag das OberappellationSgericht
752
Just, Die Behandlung der Kostenhypotheken
nicht zu übersehen. Jedenfalls aber ist dasselbe der Meinung, daß es sich dabei
nur um Ersatzansprüche handeln würde, welche die Kostenhypothek ihrem Wesen
nach nicht decken kann, und hinsichtlich deren der Gläubiger sich damit zufrieden
stellen muß, daß ihm die Füglichkeit geboten bleibt, sich eine besondere Kautions-
hypothek auszubedingen und eintragen zu lassen.
Die von dem Gerichtsamte aufgestellten Bedenken und Schwierigkeiten können
nicht bei der Auslegung eines bestehenden Gesetzes, sondern nur bei Erwägung
der Frage, ob eine Abänderung des letzteren im Sinne des Gerichtsamtes oder
wie sonst im Wege der Gesetzgebung geboten oder räthlich sei, in Erwägung kommen.
Inwiefern die Unzuträglichkeiten, welche durch Ueberfüllung der Hypothekenbücher,
durch Vermehrung der Arbeitslast, durch die mitunter schwierige Prüfung der
Gültigkeit gewisser Vereinbarungen und durch die Wahl einer passenden Form der
Einträge herbeigeführt werden sollen, in der Thal von so wesentlichem Belange
seien, daß eine Aenderung des Gesetzes sich erforderlich mache, glaubt das
Oberappellationsgericht dem Ermessen deS Ministeriums anheim geben zu dürfen;
das Oberappellationsgericht vermag diese Bedenken nicht für durchschlagend zu er-
achten. Nur Folgendes erlaubt man sich in Bezug auf einige Punkte zu be-
merken:
Das Oberappellationsgericht ist der Meinung, daß die Grund- und Hypo-
thekenbehörde in allen den Fällen, wo sich der Schuldner zu Bezahlung und Er-
stattung von Kosten irgend welcher Art verpflichtet hat, ohne den Eintrag einer
besonders vereinbarten Kautionshypothek zu beanspruchen, ihren Obliegenheiten
genügt, wenn sie den Eintrag nach Vorschrift des § 137, 4 der Gerichtsordnung
bewirkt. Denn auf Unkenntniß des Gesetzes, welches ihn über den Umfang der
Hypothek belehrt, darf sich der Gläubiger nicht berufen, und er hat auch keinen
Anspruch darauf, daß ihn die Behörde darüber noch besonders verständige.
Richtig ist, daß, wenn neben der allgemeinen, auch die Kosten mit betreffenden,
Hypothek, noch eine besondere Kautionshypothek wegen gewisser, in § 418 des
B.G.B.'s nicht mit erwähnter Kosten bestellt werden sollte, mitunter Zweifel ent-
stehen können, inwieweit der Vertrag gültig und die Hypothekenbestellung statt-
haft sei. Allein diese Schwierigkeit kann, zumal bei der gegenwärtigen Gestaltung
des Verkehrs, auch in andern Fällen Vorkommen, und der Grund- und Hypo-
thekenbehörde nicht erspart werden, wenn sich die Gesetzgebung nicht in eine un-
statthafte Kasuistik verlieren solle, welche überdies die Schwierigkeiten nur vermehren,
statt vermindern würde.
Die Fassung der Einträge bei diesen besonderen Kautionsbestellungen ist
nicht mit erheblicher Mühe und Weitläufigkeit verbunden. Es würde z. B. im
Einträge unter a die Forderung „sammt Zinsen (zu— v. H.) und Kosten", und
unter d die Summe, nach welcher das Grundstück für noch andere als die in
8 418 gedachten Kosten hasten soll, unter kürzlich« Bezeichnung der letzteren an-
zugeben sein. Dadurch entsteht wegen des Anspruchs auf Erstattung dieser letzteren
mit besondrer Berücksichtigung des Zwangsversteigerungsverfahrens. 753
Kosten eine besondere Hypothek, über welche der Gläubiger unter denselben Vor-
aussetzungen toeiter; öerfügett kann, unter denen dies bei anderen Kautionshypotheken
gestattet ist. Freilich muß man diesen Gesichtspunkt fest halten und darf nicht
übersehen, daß eine solche besondere Kautionshypothek völlig getrennt von der wegen
der Hauptforderung sammt Zubehör eingetragenen besteht, daß im Einträge der-
selben die Person deS Gläubigers (vergl. § 137, 2 der Gerichts-Ordnung) mit
bezeichnet werden muß und daß sie nicht für jeden dritten Inhaber der Haupt-
forderung und wegen zukünftiger Kostenforderungen eines solchen bestellt werden
kann. Damit beseitigen sich auch alle Bedenken in' Abtretungsfällen. Der ur-
sprüngliche Gläubiger kann die Hauptforderung abtreten ohne die Kautionshypo-
thek, er kann aber auch die letztere, falls er bereits eine unter dieselbe fallende
Forderung erworben hat, mit dieser, gleichzeitig, oder zu. verschiedener Zeit an
dieselbe oder eine andere Person abtreten. Ist die betreffende Forderung getilgt
oder gar nicht zur Entstehung gelangt, (wie z. B. wenn die Kosten einer Abtre-
tung vom Schuldner berichtigt worden sind) so wird die Löschung der Kautions-
hypothek zu erfolgen haben. Auch der Fall, wenn bei Veränderungen in der
Person deS Gläubigers oder Schuldners noch andere Kautionshypotheken wegen
Kosten oder Stempel eingetragen werden, vereinfacht sich, sobald man daran fest-
hält, daß schon die Person des Gläubigers, welche der Eintrag enthalten muß,
die Verschiedenheit der Forderungen, welche aus diese Weise sicher' gestellt werden,
genügend und so kennzeichnet, daß der Zweifel nicht entstehen kann, ob wegen
derselben Forderungen mehrere Pfandrechte bestehen.
Und sollten gleichwohl noch einige Unzuträglichkeiten übrig bleiben, so würde
denselben wohl kaum durch die Gesetzgebung zu steuern sein.
Der vom Gerichtsamte eröffnete Vorschlag wäre zwar für den Geschäfts-
verkehr der Grund- und Hypothekenbehörden sehr bequem, aber kaum aus-
führbar. Denn erstens kann eine Hypothek, wie bemerkt, nur für die Forderung
haften, für welche sie bestellt ist; soll dieselbe über die Grenzen ihres ursprüng-
lichen Umfangs auf neue Forderungen ausgedehnt werden, so liegt darin nach
dem Jngrossationssyfleme eine neue Hypothekenbestellung, welche nur vermittelst
Eintragung in das Hypothekenbuch erfolgen kann (man vergl. z. B. die Bestim-
mungen der in § 51 der Gerichtsordnung citirten Verordnung); es wäre ein
Verstoß'gegen die obersten Grundsätze des sächsischen Hypothekenrechts, wollte man
aussprechen, daß die s. g. Kostenhypothek auf alle Kosten sich erstrecke, zu deren
Bezahlung sich der Cigenthümer des Grundstücks zu irgend einer Zeit und
gegen irgend einen Inhaber der Forderung verpflichtet habe. ES wäre aber
auch bedenklich, diese Hypothek ohne Unterschied und ohne Prüfung der Verhält-
nisse auf alle Kosten zu erstrecken, welche der erste Hypothekenbesteller übernommen
hat, vorbehältlich für die Zukunft die Entscheidung der Frage, ob daS betreffende
Versprechen allenthalben gültig und die Bestellung der Hypothek statthast sei.
Denn abgesehen davon, daß der Realkredit gerade leiden möchte, wenn der Gläu-
Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. V. 48
754 Grützmann. die -weite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s.
biger, ohnerachtet der Eintragung der Hypothek wegen aller Kosten, dennoch die
Erfahrung zu Machen hätte, daß er wegen eines Theils davon keine Befriedigung
aus dem Pfandobjecte erlange, dürften sich auch unter den in der Urkunde be-
zeichneten Kosten in der Regel solche befinden, welche lediglich der ursprüngliche
Gläubiger zu fordern hat und wegen deren dieser, nach Abtretung der Haupt-
forderung an einen Dritten, aus den bereits dargelegten Gründen die wegen der
Kosten mit bestellte Hypothek nicht gellend machen könnte, re. rc.
Die zweite Lesung des Entwurfs eines deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs.
Vom Landgerichtsrath Dr. Grützmann in Dresden.
(Fortsetzung: 88 848-945.)
Der erste Paragraph in dem Titel über Inhalt und Begrenzung des
Eigenthums (§8 848—867) giebt dem Eigentümer, soweit nicht Beschränkungen
begründet sind, das Recht „nach Willkür" mit der Sache zu verfahren. Die Worte
„nach Willkür" haben in der Literatur Anstoß erregt; die Kommission will daher
sagen: beliebig. Wenn ferner im Z 848 der Verfügungsbefugniß des Eigenthümers
gedacht wird, so soll diese gestrichen werden; sie sei dem Eigenthumsrecht nicht
eigentümlich, gehöre also nicht hierher?)
Nach Z 849 erstreckt sich das Grundeigenthum auf den Raum über der
Oberfläche und auf den Erdkörper unter ihr. Diese Grenzenlosigkeit des Grund-
eigentums ist in der Kritik als tollkühn bezeichnet worden. Andre Schriftsteller
haben gemeint, daß sich die Begrenzung ohne ausdrückliche Vorschrift aus dem
Interesse des Grundeigentümers ergebe. Noch andre wollen mit Rücksicht auf
moderne Einrichtungen, namentlich Tunnel, Viadukte, elektrische Leitungen, eine
Begrenzung durch besondere Vorschrift ausgesprochen haben. Nach dem Beschlüsse
der Kommission muß der Eigenthümer Einwirkungen dulden, die in solcher Höhe
oder Tiefe vorgenommen werden, daß er an der Ausschließung kein Interesse hat.
Bei der Berathung ist besonders betont worden, daß jedes Interesse zu berücksich-
tigen sei; z. B. auch das Interesse eines Garteneigenthümers am Anblick des freien
Himmels.
Im ß 850 wird dem Grundeigentümer die Duldung von Immissionen in-
soweit auferlegt, als diese entweder die regelmäßige Benutzung des Grundstücks
nicht erheblich beeinträchtigen oder nicht über das ortsübliche Maß hinausgehen.
Die Vorschrift beruht nach den Motiven (S. 266 Abs. 2) auf der Auffassung, daß
jede Immission, die nicht verboten ist, als erlaubt zu gelten, und daß mithin der
belästigte Grundeigentümer zu beweisen habe, die Immission überschreite das er-
laubte Maß; danach braucht der Immittent nicht zu beweisen, daß sich die Immission
innerhalb der gesetzlichen Grenzen halte. Jndeß hat man diese Auffassung nach
0 Ihre Erwähnung stand wohl auch damit nicht im Einklang, daß in den Motiven
eine rechtliche Verfügung nicht als Ausübung des Rechts, worüber verfügt wird, sondern als
eine kraft der allgemeinen Freiheit vorgenommene und mithin unter $ 705 fallende Hand-
lung angesehen wird (Motive II S. 755 Abs. 2 Zeile 7 v. u.; S. 759 Abs. 1 Zeile 11 slg.
v. o.). Freilich ist die Ansicht der Motive recht bedenklich.
.Grützrnann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. 755
S. 266 Abs. 3 der Motive im Entw. absichtlich nicht ausgesprochen; man wollte
der Wissenschaft und Praxis nicht vorgreifen. Die Kommission nun ist zwar wegen
der Beweislast derselben Ansicht gewesen, wie die Motive. Ihre Grundauffassung
aber ist eine andre: Jede nicht erlaubte Immission ist verboten (S. 3532 flg.).
Da diese Grundauffassung mit der gewollten Beweislastvertheilung logisch nicht im
Einklang steht, so wären Wohl zur Durchführung der Absichten der Kommission
ausdrückliche Vorschriften nöthig gewesen. Solche sind aber nicht beschlossen worden.
Die Grundansicht der Kommission kann man in der von der Redaktionskommission
gewählten Fassung allenfalls finden. Allein die sich hieraus ergebende, von der
Kommission aber als- unangemessen betrachtete Folgerung, daß der Jmmittirende
für die Erlaubtheit der Immission beweispflichtig sei, wird nicht abgeschnitten. —
Geräusche werden im § 850 des Entw. als Immissionen nicht genannt und sollen
auch von den Worten „und dergleichen" nicht betroffen werden. Die Motive meinen,
gegen Geräusche habe die Polizei einzuschreiten. Die Kommission ist andrer An-
sicht; die Polizei habe nicht sowohl für einzelne Grundeigenthümer als vielmehr
für die öffentlichen Interessen zu sorgen. Die Geräusche sollen also ausdrücklich
mit erwähnt werden. Uebrigens wären sie wohl auch unter die Worte des Entw.
gefallen. Sie sind „Erschütterungen"; und wenn man das Wort Erschütterungen
im Entw. nur von Erderschütterungen verstehen* will, so sind doch Geräusche von
diesen sowie von der im Entw. gleichfalls genannten Wärme der Art nach nicht
verschieden; es sind ebenso wenig Stoffe wie diese, sondern mit diesen Zustände von
Stoffen, fallen also unter die Worte „und dergleichen". — Als übermäßige Ein-
wirkung wird im Entw. insbesondere eine solche angesehen, welche die regelmäßige
Benutzung des Grundstücks in erheblichem Maße beeinträchtigt. Die Kommission
hat das, Wort „regelmäßig" gestrichen; der Grundeigenthümer sei zu. jeder Be-
nutzung berechtigt.
Nach 8 852 des Entw. ist im Falle der Grenzverwirrung, wenn die richtige
Grenze sich nicht ermitteln läßt, der Besitzstand maßgebend, und wenn auch dieser
nicht feststeht, so ist die streitige Fläche jedem der beiden Grundstücke zur Hälfte
zuzuweisen. Die Kommission hat erwogen, daß Umstände bekannt sein können, die
ein solches Verfahren als unbillig erscheinen lassen; z. B. der Flächeninhalt beider
Grundstücke. Die Vorschrift ist daher so gefaßt worden, daß auch derartige Tat-
sachen berücksichtigt werden können. Die Fassung des § 852 ist insofern unrichtig,
als sie aus der Vorstellung zu beruhen scheint, daß es nur eine Linie gebe, welche
die streitige Fläche in gleiche Theile zerlege. Dieser Fehler ist beseitigt worden.
Im §854 des Entw. wird für Einrichtungen, die sich auf der Grenze zweier
Grundstücke befinden und zum Vortheile beider Grundstücke dienen, die Rechtsver-
muthung ausgesprochen, daß sie hinsichtlich der Benutzung zu beiden Grundstücken
gehören. Weisen äußere Merkmale auf das Gegentheil hin, so tritt die Vermuthung
nicht ein. Darüber, wie sie, wenn sie eintritt, widerlegt werden kann, wird hier
nichts gesagt. Es ist mithin jedes Mittel der Widerlegung zulässig. Das ist die
Auffassung der Kommission, wie gegenüber der abweichenden Ansicht des Reichsge-
richts über entsprechende Vorschriften des geltenden Rechts ausdrücklich festgestellt
worden ist. Sachlich geändert hat die Kommission den 8 854 nicht.
8 855 des Entw. giebt einem Nachbar gegen den andern Anspruch auf Be-
seitigung des etwaigen Grenzbaums. In der Kritik ist vorgeschlagen worden, eine
Ausnahme bei solchen Grenzbäumen zu machen, die als Grenzzeichen dienen und
als solche den Umständen nach nicht ersetzt werden können; man hat dabei nament-
48*
756 Grützmann» die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'S.
lich an die Verhältnisse solcher Gegenden gedacht, die Ueberschwemmungen ausgesetzt
sind. Der Vorschlag ist angenommen worden.
Den 8 856, der ungefähr das Recht der actio aquae pluviae arcendae
wiedergiebt, hat die Kommission gestrichen, weil das Wasserrecht der Landesgesetz-
gebung überlassen werden soll.
Ist ein Grundeigenthümer mit einem Bau über seine Grenzen gegangen, so
muß der Nachbar das Gebäude nach 8 85? des Entw. dulden, wenn er es unter-
lassen hat, vor oder sofort nach der Grenzüberschreitung Widerspruch zu erheben,
und wenn dem Ueberbauendm weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit zur Last fällt.
Die Kommission sagt statt „Fahrlässigkeit" vielmehr: grobe Fahrlässigkeit. Auch
hat sie klargestellt, daß der Nachbar, wenn er Beseitigung des Ueberbaues fordert,
die rechtzeitige Erhebung des Widerspruchs beweism muß. Nach dem Entw.
(88 857, 859) ist ferner der zur Duldung verpflichtete Nachbar durch eine Geld-
rente zu entschädigen. Er kann aber statt besten auch dm Werth des überbauten
Theiles seines Grundstücks, wmn er das Eigenthum daran auf den Ueberbauenden
überträgt, ersetzt verlangm. Die Kommission hat hinzugefügt, daß solchenfalls die
Rechte und Pflichten beider Theile nach dm Vorschriften über den Kauf zu beur-
theilen sind. v .
Von der Befugniß des Gtundeigmthümers, herüber ragende Zweige und
Wurzeln abzuschneidm (8 861), will die Kommission eine Ausnahme machen: Der
Grundeigenthümer soll die Befugniß dann nicht haben, wenn die Zweige und
Wurzeln die Bmutzung seines Grundstücks nicht beeinträchtigen. Nach dem Entw.
hat ferner der Grundeigmthümer nebm jmer Befugniß einen Anspruch darauf, daß
der Nachbar, zu deffm Bäumen oder Sträuchem die herüber ragenden Zweige und
Wurzeln gehören, diese selbst beseitige. Diesen Anspruch will die Kommission
streichen; er sei unpraktisch, dmn die etwaige Verurtheilung könne nicht unmittelbar,
sondern nur mittelbar vollstreckt werden; und er sei ungerechtfertigt, weil kein be-
wußt widerrechtlicher Eingriff in das Eigenthum vorliege. Es ist freilich nicht
unzweifelhaft, ob der Anspruch mit der Streichung der betreffenden Worte des
§ 861 beseitigt sei; die Motive wenigstens (S. 287 a. E.) fassen diese Worte
lediglich als einen Hinweis auf die schon nach 8 943 begründete Negatorienklage
auf. — Die Befugniß des Grundeigenthümers zur Beseitigung der herüber ragendm
Zweige und Wurzeln ist weiter davon abhängig, daß der Nachbar zur Beseitigung
aufgefordert worden ist, und daß seit der Aufforderung drei Tage verstrichen sind.
Die Kommission will hier zwischen Zweigen und Wurzeln einen Unterschied machen;
bei Wurzeln soll die Aufforderung unnöthig sein. Der Grund der Unterscheidung
ist im Protokoll (S. 3571) nicht angegeben. Bei der Berathung des preußischen
Landesökonomie-Kollegiums aber ist hervorgehobm worden, es sei praktisch nicht
durchführbar, in diesem Falle die Selbsthülfe erst nach Ablauf einer Frist zu ge-
statten. Das wird man zugebm müffen. Wurzeln sind nicht, wie Zweige, jeder
Zeit sichtbar. Der Grundeigenthümer findet sie erst, wenn sie ihn bei Bearbeitung
seines Grundstücks stören. Es wäre zuviel verlangt, wmn er dann die Bearbeitung
unterbrechen und erst dm Nachbar um Beseitigung der störenden Wurzeln ersuchen
sollte. — Hinsichtlich der Zweige soll es bei der Aufforderung bleiben. Jedoch an
Stelle der dreitägigm Frist des Entw. will die Kommission eine angemessene Frist
setzm. Man hat nicht verkannt, daß diese Amderung leicht zu Prozessm führm
kann und für dm Berechtigtm gefährlich ist. Allein das Abschneidm erfordere zu-
weilm viel Arbeit, und diese könne nicht immer binnm drei Tagen geleistet werden,
z. B. nicht währmd der Emte.
Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'S. 757
Nach Art. 67 des Entw. eines Einf.-Ges. kann das Landesrecht die Rechte
des Eigenthümers eines Grundstücks, das einem Waldgrundstücke benachbart ist,
anders bestimmen, als sie in §§ 855 Abs. 1, 861 bestimmt sind. Die Kommission
will nur sagen, daß zu Gunsten des Waldgrundstücks diese Rechte vom Landesrecht
noch mehr beschränkt werden können.
Die Früchte, die von einem Baume auf ein Nachbargrundstück fallen, sind
nach Z 862 des Entw. als getrennte Früchte des Nachbargrundstücks anzusehen.
Die Kommission hat den Fall ausgenommen, wo das Nachbargrundstück eine öffent-
liche Straße oder ein öffentlicher Platz ist. Dann seien Streitigkeiten wegen Be-
tretens des Nachbargrundstücks nicht zu befürchten. Auch widerspreche die Vorschrift
des Entw. in solchen Gebieten, wo die Anlieger eines öffentlichen Weges oder
Platzes an dessen Grenzen Bäume kraft Gesetzes pflanzen müßtm (wie z. B. in
Württemberg), dem Rechtsbewußtsein.
§ 863 des Entw. handelt vom Nothweg. Dazu, daß ein solcher beansprucht
werden kann, wird insbesondere erfordert, daß dem Grundstücke diejenige Verbindung
mit einem öffentlichen Wege fehlt, die nothwendig ist zu seiner bisherigen ord-
nungsmäßigen Benutzung. Das Wort „bisherigen" ist mehrfach beanstandet worden.
Insbesondere hat man darauf hingewiesen, daß ein bisher wüstes Grundstück dann
immer wüst bleiben müßte. Die Kommission will denn auch das Wort „bisherigen"
beseitigen. Der Entw. giebt ferner dann keinen Anspruch auf Duldung des Noth-
wegs, wenn der Eigenthümer des bedürftigen Grundstücks oder sein Rechtsvorgänger
dm Nothstand verschuldet habm. Von der Kommission ist diese Ausnahme in
doppelter Hinsicht abgeschwächt worden: Einmal durch Beschränkung auf gewisse
Fälle von Verschuldung und sodann durch Anerkennung einer Ausnahme von der
Ausnahme. Zunächst nämlich will die Kommission die Ausnahme auf den Fall
beschränken, wo der Nothstand verursacht worden ist durch eine willkürliche An-
ordnung des Grundeigmthümers, insbesondere eine willkürliche Aenderung der
Bmutzung des Grundstücks (S. 3589 Abs. 2, S. 3592). Noch weiter ist die
Redaktionskommission gegangen; sie spricht nur von dem Fall, wo der Eigenthümer
durch eine willkürliche Handlung die bisherige Verbindung des Grundstücks mit dem
öffmtlichm Wege aufgehoben hat. Die Abweichung der Redaktionskommission von
dem Beschluffe der Gesammtkommission ist indeß nur scheinbar eine sachliche. Sie'
erklärt sich aus dem Sinne, den die Gesammtkommission dm in 8 863 zu finden-
dm Wortm „ordnungsmäßige Benutzung" beigelegt haben will. Es soll darunter
nicht zu verstehen sein irgend eine neue nicht ordnungswidrige Benutzung, die der
Eigmthümer der bisherigen vorzuziehen geneigt sei. Vielmehr meint die Kom-
mission eine solche Benutzung, zu der das Grundstück seiner Natur nach bestimmt
ist, oder die doch einem wirthschaftlichen Bedürfnisse entspricht (S. 3591 a. E.).
Freilich läßt sich bezweifeln, ob das in dem Worte „ordnungsmäßig" liege; und
die Gesammtkommission hat auch ihren erwähnten Beschluß gerade mit zur Ver-
deutlichung dieses Wortes gefaßt (S. 3592 a. Ans.). Diese Verdmtlichung fehlt in
der Faffung der Redaktionskommission.
Die Ausnahme femer von der Ausnahme tritt dann ein, wenn der Noth-
stand' herbeigeführt worden ist durch Veräußerung, gleichviel ob eines Grundstücks-
theils oder eines von mehreren demselben Eigenthümer gehörigm Grundstücken.
Dm Nothweg hat dann der Eigmthümer desjenigen Grundstückstheils zu dulden,
über welchen die Verbindung bisher stattgefundm. hatte.
Richtung und Umfang des NothwegS sind nach 8 863 Satz 2 des Entw.
vom Gerichte nach freiem Ermessen zu bestimmen. In der Literatur ist mehrfach
758 Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s.
behauptet worden, daß sich die Verwaltungsbehörden zu derartigen Entscheidungen
besser eigneten. Die Kommission hat erwogen, daß diese Frage nach § 33 des
Ger.-Verf.-Gesetzes von der Landesgesetzgebung entschieden werden könne. Damit
aber nicht der Anschein entsteht, als ob im § 863 eine Ausnahme von § 13 des
Ger.-Verf.-Ges. gemacht werde, soll statt „vom Gericht" gesagt werdm: Durch Ur-
theil. •— Auf die Rente, die als Entschädigung für den Nothweg zu gewähren ist,
sollen nicht nur die im Entw. angeführten §§ 858, 860, sondern auch § 857
Abs. 3 entsprechend angewendet werden.
8 864 des Entw. untersagt die Herstellung oder Haltung solcher Anlagen,
deren Benutzung eine unzulässige Einwirkung auf das Nachbargrundstück zur Folge
hat;, also nicht erst die Einwirkung selbst, sondern schon die Anlage. Von der
Kommission ist eine Ausnahme zu Gunsten solcher Anlagen beschlossen worden, die
unter Anwendung der landesgesetzlichen Schutzmaßregeln errichtet worden sind; die
Beseitigung dieser Anlagen soll erst verlangt werden können, nachdem die unzulässige
Einwirkung stattgefunden hat. Es ist aber zu betonen, daß auch in diesem Falle
nicht nur das Unterbleiben fernerer Einwirkungen, sondern Beseitigung der Anlage
beansprucht werden kann. Weiter soll von der Vorschrift des § 864 eine Aus-
nahme zu Gunsten der Bäume und Sträucher gemacht werden; theils weil sich bei
ihnen die Einwirkung nicht voraussehen läßt, theils um mit § 861 in Einklang
zu kommen. — Nach einer andern Seite hat die Kommission den Gedanken des
§ 864 erweitert; und zwar hat sie ihn auf dm Fall erstreckt, wo eine Anlage
nicht von vorn herein, sondem nur durch ihre Baufälligkeit bedrohlich ist. Dann
kann der Nachbar von demjenigen, der dm eingetretenm Schaden zu ersetzen habm
würde (zu vergl. obm 1894 S. 331), die Ergreifung der erforderlichen Vorsichts-
maßregeln fordern. Jndeß soll dieser Anspruch nicht gegen den früheren Besitzer
der baufälligen Anlage gerichtet werdm könnm, obwohl dieser unter Umständen
für den Schaden haftet; denn Vorbeugungsmaßregeln zu ergreifm werde dieser in
der Regel nicht im Stande sein.
Im 8 866 des Entw. wird dm Landesgesetzen die Befugniß gewahrt, das
Gmndeigenthum zu Gunstm der Nachbam noch anderen oder weitergehendm Be-
schränkungen zu unterwerfen. Die Kommission hat die Vorschrift in das Einf.-
' Gesetz gestellt und die Worte „oder weitergehendm" gestrichen; diese Worte seien
in dm Entw. nur mit Rücksicht auf einige bestimmte Beschränkungen (88 855,
861, 864) aufgmommm und durch deren Umgestaltung überflüssig geworden.
Der Grundeigmthümer, auf dessen Gebiete sich eine fremde bewegliche Sache
befindet, hat nach 8 867 des Entw. deren Eigenthümer oder bisherigem Inhaber
die Aufsuchung und Fortschaffung zu gestatten. Die Motive (S. 298 unter II, 1)
bemerken hierzu, daß dieselbe Duldungspflicht per argumentum a potiori jeden
Inhaber treffe, und daß thatsächlich die Versagung oder Ertheilung der Zutritts-
erlaubniß bei dem Inhaber und nicht bei dem Eigenthümer stehe. Die Kommission
hat es unter. solchen Umständen vorgezogen, die Pflicht überhaupt nicht dem Eigm-
thümer des Grundstücks, sondern dessm Inhaber, nach dem neuen Sprachgebrauchs
also dem Besitzer, aufzuerlegm. Weiter hat sie bestimmt, daß die Duldungspflicht
wegfällt, wenn der Besitzer des Grundstücks die bewegliche Sache in Besitz nimmt;
dmn sie sei überflüssig, weil nun die Eigmthumsklage gegen den Besitzer er-
hoben werden könne. Nun soll freilich die Duldungspflicht nicht nur zu Gunstm
des Eigenthümers der beweglichen Sache, sondern auch zu Gunsten von derm Be-
sitzer bestehen, und dieser kann die Eigmthumsklage nicht erheben. Allein in der
Regel wird sich der Besitzer des Grundstücks, wmn er die bewegliche Sache in Besitz
759
Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s.
nimmt, einer verbotenen Eigenmacht schuldig machen und also mit der Befitzklage
belangt tverden können. — Von der Redaktionskommission ist § 867, soweit er zu
Gunsten des Besitzers der beweglichen Sache verfügt, in den Abschnitt vom Be-
sitzesschutz, soweit er aber deren Eigenthümer schützen will, in die Lehre von den
Ansprüchen aus dem Eigenthum versetzt worden.
An das Ende des vom Inhalt und von der Begrenzung des Eigenthums
handelnden Titels hat die Redaktionskommission eine Vorschrift über Unverjährbar-
keit einiger hierher gehöriger Ansprüche gestellt. Im Entw. war die Unverjähr-
barkeit nur für die Ansprüche auf Abmarkung und auf Feststellung der Grenzen
ausgesprochen (8 853). Von der Kommission ist sie weiter beschlossen worden für
dm Anspruch auf Duldung des Nothwegs und für den im Falle des Ueberbaus
mtstehenden Anspruch. auf Abbauung des überbauten Grundstückstheils (S. 3561,
eine Stelle, die bei § 837 II. L. nicht mit angeführt wird); der zweite dieser
Beschlüsse soll nur eine Erläuterung des Wortes „jederzeit" in § 859 des Entw.
sein. Die Redaktionskommission hat die Unverjährbarkeit noch für andre Ansprüche
ausdrücklich ausgesprochen: Einmal für die Ansprüche auf Beseitigung solcher An-
lagen, deren Benutzung eine unzulässige Einwirkung zur Folge hat. Das erklärt
sich wohl dadurch, daß man solche Anlagen nicht nur nicht Herstellen, sondern auch
nicht halten darf, der Anspruch also aus einem dauernden Zustande immer von
Neuem mtsteht. Aehnlich erklärt es sich, daß die Redaktionskommission ferner
dm Anspruch auf Schutzmaßregeln gegen baufällige Anlagen und dm Anspruch
auf Beseitigung eines Grenzbaums als unverjährbar bezeichnet. Endlich ist von
der Redaktionskommission noch der Rentenanspruch des Dienstbarkeitsberechtigten
oder Erbbauberechtigten, der durch Ueberbau beeinträchtigt wird (§ 860 des
Entw.),' für unverjährbar erklärt worden. Das ist sachlich insofern richtig, als der
Entw. II. Lesung keine Verjährung des Gesammtrechts kennt (vergl. oben 1891
S. 780 Abs. 2). Redaktionell aber ist auffällig, daß nicht dasselbe für dm Ren-
tenanspmch des durch Ueberbau beeinträchtigten Grundeigenthümers gesagt wird.
— Die Gesammtkommission hatte sich die Berathung aller dieser Verjährungs-
fragm Vorbehalten (S. 3544 Abs. 1 a. E.), ist aber dann nicht wieder darauf
zurückgekommen.
Die 88 868—871 des Entw. beschäftigen sich mit der rechtssieschäftlichm
Erwerbung von Grundeigenthum. Dabei wird über die Form des Vertrags (der
Auflassung) gesagt, daß er vor dem Grundbuchamte geschlossen werden müsse. Die
Kommission dagegen will auch dm Abschluß vor Gericht oder vor einem Notar
gestatten. Die Frage, ob diese Amderung eintreten solle, ist in der Literatur und
in der Kommission sehr eingehend erörtert worden. Für die Vorschrift des Entw.
hat man geltmd gemacht, daß sie Erfüllung Zug um Zug ermögliche und dm Er-
werber vor der Gefahr einer Verschlechterung der Rechtslage des Grundstücks in
der Zwischenzeit zwischen Auflassung und Eintrag, insbesondere vor einer ander-
weiten Auflassung an einen Dritten sichere. Das wird sich auch nicht in Abrede
stellm lassm; nur kommen solche Verschlechterungm in der Zwischenzeit auch in
Rechtsgebieten, wo eine dem § 868 entsprechende Vorschrift nicht gilt, wie z. B.
in Sachsen, doch nur selten vor. Nun hat man aber femer zu Gunsten des Entw.
behauptet, daß er leichtsinnigen Grundstücksveräußerungen Vorbeuge, und dabei
namentlich an § 351 Abs. 2 (1. Lesung) gedacht, wonach die Auflassung ohne
vorherigen Abschluß eines obligatorischen Vertrags mdgültig wirksam ist. Diese
Vertheidigung des Entw. hat indeß vielfach Widerspruch hervorgerufen. Selbst
solche Juristen, die glauben, daß eine Auflassung vor Gericht oder vor einem Notar
760 .Grützmanns die zweite Lesung des Entw. e. disch. B.G.B.'s.
wmiger emst gmömmm werde, als die vor dem Grundbuchanüe erfolgende — es
fällt schon schwer, das zu glauben —, haben hervorgehoben, daß bei der Auflassung
durch Bevollmächtigte der vom Entw. beabsichtigte Schutz wegfalle. Es ist sogar
geltend gemacht worden, daß der Entw. leichtsinnige Auflassungen befördere; denn
durch die sonst eintretende Häufung kostspieliger Verhandlungen vor Behörden ver-
leite er die Parteien, von Abschluß eines ordentlichen obligatorischen Vertrags ganz
abzusehen und sich auf § 351 Abs. 2 zu verlassen. Jedenfalls erschwere er den
Verkehr außerordentlich und gefährde das Dasein des segensreichen süddeutschen
Notariats.
Wenn 8 868 sagt, daß der Vertrag vor dem Grundbuchamte geschlossen
werden müsse, so soll damit verlangt werdm, daß die Parteim ihren Willen münd-
lich und gleichzeitig erklären (Motive S. 314 bei Note 3). Ob die Gleichzeitigkeit
wirklich in den Worten liege, ist in der Literatur bezweifelt worden. Es hat denn
auch die Konmnssion ausdrücklich beschlossen, die Worte „mündlich und gleichzeitig"
in das Gesetz aufzunehmen lS. 3624 Antrag 5 a verbdn. mit S. 3626 Z. 10
und 11 v. ü.). Sie hat es ferner abgelehnt, von diesen Erfordernissen eine Aus-
nahme bei gerichtlichen oder notariellen Versteigerungen zu machen (S. 3638).
' Gleichwohl sind von der Redaktionskommission die Worte „mündlich und gleichzeitig"
nicht in den Entw. 2. Lesung ausgenommen worden. Nur ersetzt die Redaktions-
kommission die Worte „der Vertrag muß .. geschlossen werden" durch: die Einigung
muß ... erklärt werden. Es ist aber nachträglich die Fassung der Redaktions-
kommission im Sinne des Beschlusses der Gesammtkommission geändert worden
(Ziffer 47 der dem 5. und 6. Buche beigegebenen Aenderungen und Berich-
tigungen).
Dm Antrag, besonders auszusprechm, daß § 779 der C.P.O. auch im Falle
des § 868 anwendbar sei (vergl. oben 1894 S. 590), hat die Kommission abge-
lehnt; die Anwendbarkeit sei bisher nie bezweifelt worden.
Im Anschluß an § 868 ist zur Erledigung des bei Berathung des Zubehörs
gemachten Vorbehalts (oben 1894 S. 579) ein Beschluß über dm Einfluß der
Auflassung auf das bewegliche Zubehör des Grundstücks gefaßt worden: Soweit
solches Zubehör dem Veräußerer gehört, soll das Eigmthum daran zugleich mit
dem Eigenthum am Grundstück auf dm Erwerber übergehm, also ohne Ueb er-
gäbe; allerdings wird dazu erfordert, daß die Parteim es so wollen, dieser Wille
wird aber vermuthet. Wenn keine Uebergabe verlangt wird — auch nicht in der
Weise, daß die Auflassung als stillschweigmde Ermächtigung zur Ergreifung des
Besitzes der heweglichm Zubehömngm aufgefaßt würde und sich der Eigenthums-
übergang mit dieser Besitzergreifung vollzöge —, so beruht dies auf der Erwägung,
daß dann-zwischen Auflassung und Besitzergreifung Pfändungen stattfinden oder
Verfügungsbeschränkungen verhängt werdm könntm. — Gehört das Zubehör dem
Veräußerer nicht, so soll der Erwerber das Eigmthum daran nach dm Vorschriften
über dm gutgläubigen Erwerb beweglicher Sachm erlangm, vorausgesetzt, daß er
auf Grund der Auflassung und Eintragung Besitz davon ergreift; der gute Glaube
muß' mithin noch zur Zeit dieser Besitzergreifung vorhanden sein.
Z 869 des Entw. verfügt, daß der Erbe des eingetragenen Eigmthümers
auflafsen könne, ohne eingetragen zu sein. Nun hat aber die Kommission schon zu
§ 828 beschlossen,' daß überhaupt die Eintragsbewilligung nicht vom eingetragmm
'Berechtigten, sondern vom Berechtigten schlechthin erklärt werdm könne. Daraufhin
ist § 869 als erledigt gestrichen wordm. Ob etwas Aehnliches in der Grundb.O.
fit -sagen sei,- wird' bei deren endgültiger Festsetzung entschieden werden-. ^ -?"i
761
Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G-B.'S.
§§ 870, 871 des Entw. regeln die Auflassung unter aufschiebender Be-
dingung und Anfangstermin einerseits, unter auflösender Bedingung und Endtermin
andrerseits. In den beiden ersteren Fällen soll die Auflassung unwirksam sein, in
den beiden letzteren dem Willen der Parteien entsprochen werden; es darf aber in
den beiden letzteren Fällen das Grundstück wegen eines gegen den Erwerber er-
langten Rechts nicht zwangsweise versteigert und das Rückfallsrecht des Veräußerers
nicht veräußert oder belastet werden. Die Regelung des Entw. ist jedoch in der
Kritik mehrfach beanstandet worden. Insbesondere hat man gefunden, daß kein
Grund bestehe, zwischen aufschiebender und auflösender Bedingung, zwischen Anfanzs-
und Endtermin zu unterscheiden; daß das unveräußerliche Rückfallsrecht ein Mittel
werden könne, Grundstücke der Zwangsvollstreckung zu entziehen; daß für Zulassung
der auflösenden Bedingung und des Endtermins kein Bedürfniß bestehe. Die Kom-
mission hat den Entwurf demgemäß geändert, insbesondere noch mit Rücksicht darauf,
daß jedes berechtigte Bedürfniß durch die Vormerkung befriedigt werde. Es soll
also die Auflassung durch Beifügung jeder Bedingung und jedes Termins unwirk-
sam werden.
§ 872 des Entw. regelt die Aufgabe von Grundstücken und die Zueignung
aufgegebener Grundstücke. Er fordert für die Aufgabe dm Eintrag in das Grund-
buch. Das hat man mehrfach beanstandet, weil derjenige, der ein Grundstück auf-
gebe, in der Regel nicht so gewissenhaft sein werde, das Buch in Ordnung zu
bringen. Die Kommission will jedoch insoweit beim Entw. bleiben; eine nur that-
sächliche Aufgabe festzustellm sei für das Grundbuchamt zu schwierig. Es sollm
aber für Grundstücke, die schon beim Inkrafttreten des B.G.B.'s herrenlos oder
noch nicht gebucht sind, im Einführungs-Gesetz besondere Bestimmungen vorgesehen
werden. — Darüber, wer befugt ist, sich herrenlose Grundstücke zuzueignen, verweist
der Entw. auf das Landesrecht. Danach würde insbesondere der gemeinrechtliche
Satz bestehen bleibm, daß jederman die Zueignung vollziehen kann, und zwar durch
Besitzergreifung. Hiergegen ist in der Kritik eingewendet worden, daß sich damach
der Eigenthümer durch Aufgabe der Lasten des Grundeigmthums mtschlagen, zu-
gleich aber, indem er den Besitz behielte, die Vortheile sichern und andre von der
Besitzergreifung ausschließm könnte. Die Kommission will, vermuthlich aus diesem
Grunde, den gemeinrechtlichen Erwerb durch Besitzergreifung beseitigm. Reichs-
rechtlich soll dem Fiskus des Bundesstaats, in dessen Gebiet das Gmndstück liegt,
die Zueignungsbefugniß zugesprochen werdm; daneben will man aber diejenigen
landesrechtlichen Vorschriften, wonach an Stelle des Fiskus bestimmte andre
Personen tretm, im Einfühmngsgesetz aufrecht erhalten. — Die Vorschriften des
8 872 Abs. 3 Satz 1 sollm nicht geändert, aber in die C.P.O. versetzt werden
(als 8 5b a, 696 a). In der Literatur ist vorgeschlagen worden, auch für den
Fall eine Vertretung anzuordnen, daß der Eigenthümer stirbt, mit unbekanntem
Aufenthalt abwesend ist u. dergl. m. Die Kommission hat erwogen, daß dergleichen
nicht in den jetzigen Zusammenhang, sondern in das Vormundschaftsrecht gehöre.
—Nach Abs. 3 Satz 2 treffen dmjmigen, der die Bestellung eines Vertreters zur
Wahrnehmung der aus dem Grundeigenthum hervorgehendm Rechte beantragt, die
Kostm der Vertretung. Das hat die Kommission gestrichen; es sei für die in
solchen Fällen ohnehin schwer gefährdeten Grundstücksgläubiger zu hart. Daher
soll die in 8 47 Ziffer 9 des Gerichtskostengesetzes verfügte Kostenfreiheit auf solche
Fälle erstreckt werdm. : . , ■ .-.•••
/ Wen» jemand ein Gmndstück, dessen eingetragmer Eigmthümer verstorbm ist,
seit 30 Jahren nach dessen Tode im Eigmbesitz gehabt hat, so kann er es nach
762 Grützrnann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s.
8 873 im Wege des Ausgebotsverfahrens erwerben. Die Kommission will auch
solche Grundstücke berücksichtigt haben, für die noch kein Grundbuchblatt besteht.
Es soll also im. Allgemeinen nur ZOjähriger Eigenbesitz erforderlich sein; ist aber
ein Eigenthümer eingetragen, so soll es dabei bleiben, daß der Antragsteller auch
dessen Tod zu beweisen hat und die dreißigjährige Frist erst mit dem Tode zu
laufen beginnt. — Die prozessualen Vorschriften des § 873 hat die Kommission
in die C.P.O. versetzt, unter Hinzufügung einer Bestimmung über die örtliche Zu-
ständigkeit des Aufgebotsgerichts (Gericht der gelegenen Sache.)
Im dritten Titel des vierten Abschnitts regelt der Entw. den Erwerb des
Eigenthums an beweglichen Sachen, und zwar zunächst in 88 874—880 die
Uebertragung durch Rechtsgeschäft. 8 874 bezieht sich auf Uebertragung durch
Vertrag des Eigenthümers. Er fordert einen unter Uebergabe der Sache zu schließen-
den Vertrag, und die Motive (S. 336 unter 7) bemerken, ob die Uebergabe als
Form des Vertrags zu gelten habe, sei zwar eine der Wissenschaft zu überlassende
Frage, jedenfalls aber sei die Uebergabe „ein nothwendig präsentes Moment" des
dinglichen Vertrags, nicht eine Bedingung seiner Wirksamkeit, die sich auch nach-
träglich erfüllen könne. Die Kommission hat einen andern Standpunkt eingenommen:
Die Uebergabe müsse zur Vereinbarung hinzukommen, sei aber nicht deren Form ;
sie könne auch bei andrer Gelegenheit stattfinden. Daher soll nicht gesagt werden,
daß ein „unter Uebergabe der Sache zu schließender Vertrag" erforderlich sei;
die Kommission will vielmehr erfordern, „daß der Eigenthümer die Sache dem Er-
werber übergiebt und beide darüber einig sind, daß k." — Weiter hat die Kom-
mission zu 8 874 einen Zusatz über das eovstitutuni possessorium beschlossen.
Auf dessen Abschaffung ist sie nicht eingegangen. Die Abschaffung war mit der
Begründung vorgeschlagen worden, daß das Erforderniß der Uebergabe den Zweck
habe, durch den Besitzstand das Eigenthum erkennbar zu machen. Die Kommission
stellt in Abrede, daß dies der Zweck der Uebergabe sei; dieser Zweck könne ja
schon durch Rückgabe vereitelt werden. Der Zweck des Erfordernisses sei vielmehr
der, die Dinglichkeit des Veräußerungswillens klarzustellen. Das lasse sich auch
durch oonstitnturn possessorium erreichen, und insofern stehe dessen Zulassung mit
dem Erforderniß der Uebergabe nicht im Widerspruch. Nun fragt sich weiter,
welche Anforderungen an das coustituturn possessorium zu stellen seien. Der
Entw. verlangt in 8 805 ein zwischen den Parteien bestehendes besonderes Nechts-
verhältniß, vermöge dessen der bisherige Besitzer befugt oder verpflichtet ist, die
Sache als Inhaber zu behalten. In der Literatur ist hiergegen mancherlei vorge-
bracht worden, namentlich aber dies, daß ein eoustitutum doch niemals ohne Zweck
abgeschlossen werde, also ein solches besonderes Rechtsverhältniß mindestens in der
Vorstellung der Parteien immer vorhanden sei, Das hat die Kommission zwar
als zutreffend anerkannt, nicht aber die Folgerung daraus abgeleitet, daß das „besondre
Rechtsverhältniß" fallen zu lassen sei; vielmehr betrachtet sie es als ihre Aufgabe,
dieses besondre Rechtsverhältniß näher zu bestimmen, und erfordert ein Rechtsver-
hältniß, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt. Die Kom-
mission hat es auch abgelehnt, das eoustitutum possessorium bei solchen Ver-
äußerungen für unzulässig zu erklären, die zur Sicherung einer Forderung statt-
finden. Solche Geschäfte seien zu schützen, da sie das Kreditbedütfniß der kleinen
Leute befriedigten; der Begründung eines Pfandrechts durch bloßen, d. h. ohne
Uebergabe des Pfandes geschlossenen, Vertrag seien sie nicht gleichzustellen; denn
die Verpfändung lasse die Befugniß des Eigenthümers, andre Rechte an der Sache
763
Grützmann. die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. V.G.B.'s.
zu bestellen, unberührt, die Übereignung dagegen nicht. Diese sei mithin weniger
gefährlich.
Im Vorstehenden ist von Uebereignungen die Rede gewesen,, die zur Siche-
rung von Forderungen des Erwerbers erfolgen. Nun kann aber auch der Ver-
äußerer die Sicherung einer ihm zustehenden Forderung im Auge haben, indem er
den Eigenthumsübergang von der aufschiebenden Bedingung abhängig macht, daß
diese Forderung, insbesondere-die Kauspreisforderung, bezahlt werde. Daß solche
Verträge obligatorisch gültig seien, hat die Kommission schon bei Berathung des
zweiten Buches beschlossen (oben 1892 S. 775). Die sachenrechtliche Seite der
Sache war aber damals Vorbehalten geblieben. Die Erledigung des Vorbehalts
ist jetzt in der Weise erfolgt, daß ein Mitglied der Kommission, ohne Widerspruch
zu erfahren, erklärt hat, die Einwendungen, die in den Motiven S. 338 flg. gegen
die aufschiebend bedingte Eigenthumsübertragung erhoben würden, seien nicht stich-
haltig. Man hat sich also auf den Standpunkt gestellt, daß es genüge, solche Ge-
schäfte nicht zu verbieten; darin liegt ihre Zulassung.
Der Entw. forderte zur Uebergabe die Uebertragung des Besitzes, d. i. im Sinne
der Kommission des Eigenbesitzes; daher hatte man für nöthig gehalten, auszu-
sprechen, daß es genüge, wenn der Eigenthümer nur die Jnhabung einräume und
dann der Erwerber den Besitz ergreife (§ 874 Abs. 2). Auf diese an sich richtige,
aber für Praxis und Gesetzgebung zwecklose Unterscheidung hat sich die Kommission
nicht eingelassen, sondern den Abs. 2 des § 874 gestrichen.
Uebergeben werden kann, wie sich aus den Mitteilungen über Besitz und
Jnhabung ergiebt (oben 1894 S. 585), auch dann, wenn der Veräußerer nur
mittelbaren Besitz hat; er übergiebt dann durch Abtretung des Anspruchs, der ihm
aus dem Rechtsverhältnisse zusteht, worauf der mittelbare Besitz beruht. Bei der
Eigenthumsübertragung will die Kommission einen Schritt weiter gehen: Es soll
durch Abtretung übergeben werden können, wenn der veräußernde Eigenthümer selbst
gar nicht besitzt, auch nicht mittelbar; oder genauer, er soll solchenfalls die Ueber-
gabe durch Abtretung des Eigenthumsanspruchs ersetzen können. Darauf beruht
die Fassung des § 844 II. Lesung. Die Kommission will durch diesen Beschluß
das Recht vereinfachen und das Eintreten eines Zustands verhüten, wo Eigenthum
und Eigenthumsanspruch verschiedenen Personen zustehen.
8 876 des Entw. behandelte die von einem Nichteigenthümer vorgenommene
Veräußerung, die vermöge der Einwilligung des Eigenthümers wirksam ist oder
nachträglich durch Genehmigung u. dgl. m. wirksam wird. Er ist mit Rücksicht
auf 8 153 II. Lesung (vergl. oben 1891 S. 776 Abs. 3) gestrichen worden.
Die ßZ 877—880 des Entw. regeln den gutgläubigen Erwerb einer von
einem Nichtberechtigten veräußerten beweglichen Sache. Dabei- wird erfordert, daß
der Erwerber seinen guten Glauben beweist; er kann also nicht, wie beim Erwerbe
kraft des Grundbuchs, abwarten, daß ihm der böse Glaube bewiesen werde. Der
Unterschied wird in den Motiven (S. 346 flg.) damit begründet, daß das Grund-
buch den Zweck habe, dem Erwerber Aufschluß über das Eigenthum an der Sache
zu geben, vom bloßen Besitze einer beweglichen Sache aber etwas Gleichwerthiges
nicht gesagt werden könne; der Besitz begründe nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit
des Eigenthums. Die Kommission hat aber die Beweislast geändert; auch der
Erwerber einer beweglichen Sache soll vom Beweise seines guten Glaubens frei
sein. Denn die Zulassung des Erwerbs kraft guten Glaubens sei dem Bedürfnisse
des Verkehrs entsprungen, und müsse daher auch im Einzelnen so gestaltet werden,
daß sie diesem Bedürfnisse genüge. Nun könne der Erwerber einer beweglichen
764 Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s.
Sache den Beweis seines guten Glaubens nur so führen,.daß er die Umstande
darlege, unter denen er erworben habe; das werde ihm aber, sobald seit dem Er-
werbe einige Zeit verstrichen sei, in der Regel nicht möglich sein. Namentlich aber
werde der Erwerber in der Regel nicht beweisen können, daß er in Bezug auf.be-
schränkte dingliche Rechte, die Dritte an der Sache gehabt hätten, gutgläubig ge-
wesen sei; denn hier nütze ihm nicht einmal der Nachweis der den Erwerb be-
gleitenden Umstände. Es komme hinzu, daß auch Art. 74 der Wechsel-O. und
Art. 305 des H.G.B.'s dem Erwerber die Beweislast abnehmen, sowie, wenigstens
nach der herrschenden Ansicht, auch Art. 306 des H.G.B.'s.
Die Vorschriften des Entwurfs beruhen auf der Annahme, daß der gute
Glaube des Erwerbers durch Besitz des Veräußerers und durch eine von diesem
vorgenommene Uebergabe begründet sein müsse. Von der Kommission ist dieser
Gedanke nach der Richtung hin weiter ausgebildet worden, daß jene beiden Umstände
auch immer ausreichen. Während der Entw. (§ 879 Satz 1, § 874 Abs. 3) den
Eigenthumserwerb nicht zuläßt, wmn die Uebergabe durch brevi manu traditio
ersetzt worden ist, macht hiervon die Kommission für den Fall eine Ausnahme —
und dieser Fall ist der Hauptfall —, wo der Erwerber seiner Zeit den Besitz der
Sache vom Veräußerer erlangt, also z. B. die Sache vor der brevi manu traditio
vom Veräußerer entliehen oder gemiethet hatte. Der Entwurf schließt ferner den
Eigenthumserwerb beim oonstituturn possessorium aus (8 879 Satz 1, § 805).
Dazu bemerken allerdings die Motive (S. 345 a. E.), es sei hiervon selbstver-
ständlich eine Ausnahme dann zu machen, wenn die Sache nach dem eoustitutum
possessorium noch körperlich herausgegeben werde, auch wenn dabei die Parteien den
dinglichen Vertrag nicht wiederholen, sondern sich die Herausgabe als Restitution
darstelle. Die Kommission nimmt nicht an, daß diese Ausnahme selbstverständlich
sei, will sie aber gemacht und daher im Gesetze ausgesprochen haben. Der Entwurf
schreibt endlich für den Fall nichts vor, daß die Sache dem Veräußerer im Zwangs-
vollstreckungsverfahren vom Gerichtsvollzieher weggenommen wird. Die Kommission
will den gutgläubigen Erwerb auch in diesem Falle zulassen.
Weiter will die Kommission dm gutgläubigen Erwerb auch dann zulassen,
wmn übergeben wird durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe. Eine solche
Uebergabe kann einmal dann stattfindm, wmn der Veräußerer mittelbarer Besitzer
ist; dann tritt der gutgläubige Eigenthumserwerb mit der Abtretung ein. Es hat
aber die Kommission, wie schon mitgetheilt wurde, dm § 874 durch die Vorschrift
ergänzt, daß zum Zwecke der Eigenthumsübertragung auch dann durch Anspruchs-
abtretung übergeben werdm könne, wmn der veräußernde Eigmthümer nicht mittel-
barer Besitzer ist, wenn er also nur den Eigmthumsanspruch abtreten kann. Wie
ist das auf den Fall des gutgläubigen Eigmthumserwerbs zu übertragm, wo ein
Nichteigmthümer veräußert, der keinen Eigmthümsanspruch hat, also auch keinm ab-
zutretm vermag? Wo also der Erwerber durch das Geschäft gar nichts bekommt,
weder Eigenthum noch Besitz noch auch nur einen Anspruch? Die Kommission will
den gutgläubigen Eigenthumserwerb auch in solchm Fällen nicht unbedingt aus-
schließen ; er soll stattfindm, wenn nachmals der Besitzer auf Grund des vermeint-
lichen Eigmthumsanspruchs dm Besitz einräumt. Hier wird also zur Rechtfertigung
der Gutgläubigkeit des Erwerbers nicht Besitz des Veräußerers und Uebergabe,
sondern nur die Uebergabe allein erfordert, ja sogar nur eine Herausgabe; das hierin
liegende Anerkenntniß des abgetretmen Anspruchs sei zur Begründung der Gut-
gläubigkeit des Erwerbers ausreichend.
. ..Die Kommission hat an Stelle des im Entwurf (§ 804) vorgesehenen Be
765
Grützmann» die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s.
sitzerwerbs durch Anweisung den Besitzerwerb durch Abtretung vornehmlich deshalb
gesetzt, um dem Dritten die Einwendungen, die ihm gegen den Veräußerer zustehen,
auch dem Erwerber gegenüber zu sichern (vergl. oben 1894 S. 585). Diesem Ge-
danken hat sie auch bei der Beschlußfassung über den § 878 Folge gegeben. Nach
8 878 des Entw. erlöschen beschränkte Rechte, die an der gutgläubig erworbenen
Sache bestehen, unter denselben Voraussetzungen,, wie das bisherige Eigenthum?)
Die Kommission macht hiervon eine Ausnahme für den Fall, daß die Sache durch
Anspruchsabtretung veräußert wird und die Rechte dem dritten Besitzer zustehen.
Wie beim Erwerbe kraft des Grundbuchs, so ist auch beim Erwerb beweg-
licher Sachen am Entwurf mehrfach ausgestellt worden, daß man danach vermöge
seines guten Glaubens von einem Nichtberechtigten, auch dann erwerben kann, wenn
das Geschäft ein unentgeltliches ist. Die Kommission ist bei den beweglichen Sachen
ebenso verfahren, wie beim Grundbuch (oben 1894 S. 592). Sie giebt dem wahren
Eigenthümer gegen denjenigen, der unentgeltlich erworben hat, einen Bereicherungs-
anspruch (Zusatz zu § 880). Den im Entwurf vorgesehenen Eigenthumserwerb
aber läßt sie bestehen.
Die Vorschriften der §§ 877 Satz 2, 878 Satz 2 sind als § 113
Abs. 2 II. L. (als Zusatz zu § 112 I. L.) in den allgemeinen Theil verwiesen
worden. -
Die Ersitzung des Entw. (88 881—889) ist nicht eine ordentliche sondern
eine außerordentliche: Ein Erwerbsgrund (Titel) ist nicht erforderlich. Von der
Kommission sind in dieser Lehre nur Einzelheiten geändert worden. Insbesondere
sollen die im § 885 gewährten Mittel zur Abwendung einer Unterbrechung der Er-
sitzung dem Erben des ursprünglich im Ersitzungsbesitze befindlichen Eigenbesitzers
auch dann gegeben werden, wenn in der Zwischenzeit zwischen dem Erbfall und
der Besitzergreifung des Erben ein Dritter den Eigenbesitz an der Sache erlangt
hatte. Später ist sowohl diese neu beschlossene Vorschrift, als auch der Abs. 2
von § 882 des Entw. dadurch entbehrlich geworden, daß die Kommission im Erbrecht
ausgesprochen hat, der Besitz gehe auf den Erben über. Sie hat daher bei späterer
Berathung diese entbehrlich gewordenen Bestimmungen gestrichen (Ziffer 49 der dem
5. und 6. Buche beigegebenen Aenderungen und Berichtigungen). — Die Schluß-
worte von 8 885 Abs. 3 hat man gestrichen, d. h. es soll, wenn die Mittel zur
Abwendung der Unterbrechung rechtzeitig gebraucht werden, auch die Zeit als Er-
sitzungszeit gelten, während der die Unterbrechung bestanden hat. Weiter will die
Kommission klarstellm (zu 8 887), daß gegenüber dem im mittelbaren Besitze be-
findlichen Eigenbesitzer die Ersitzung nur dann durch Erhebung der Eigenthumsklage
unterbrochen wird, wenn sich diese gegen den unmittelbaren Besitzer richtet. Es
hängt das damit zusammen, daß nach den späteren Beschlüssen der Kommission die
Eigenthumsklage gegen den mittelbaren Besitzer höchstens als Feststellungsklage er-
hobm werden könnte. Sodann ist die Stellung des Erbschaftsbesitzers geändert
worden, und zwar in doppelter Hinsicht. Während diesem der Entw. die Ersitzung
von Erbschaftssachen dem wirklichen Erben gegenüber unter allen Umständen versagt,
macht die Kommission hiervon für den Fall eine Ausnahme, daß der Erschafts-
anspruch verjährt ist. Es soll ferner der Eigenbesitz des Erbschaftsbesitzers der Er-
sitzungszeit des Erbm zugerechnet werden, und es soll über die Gutgläubigkeit
*) DieserjSatz soll nicht nur für den Fall gelten, daß. ein Nichteigenthümer, sondern
auch dann» wenn der wirkliche Eigenthümer veräußert. Auf diesen letzteren Fall ist jeden-
falls § 849 Abs. 1 Satz 2 ll. Lesung berechnet; für den ersteren Fall wäre der Satz 2 im
Hinblick auf Satz 1 und auf 8 847 Abs. 2 entbehrlich.
766 Grützm ann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. V.G.B.'s.
des Erbschaftsbesitzers in diesem Falle ein besondrer Grundsatz gelten: Die Kommission
will diese nur hinsichtlich der Zugehörigkeit der Sache zur Erbschaft, nicht auch
bezüglich des Erbrechts des Erbschastsbesitzers erfordern. Die Redaktionskommission
hat freilich die Beschlüsse der Kommission über die Gutgläubigkeit des Erbschafts-
besitzers nicht nur nicht wiedergegeben, sondern sogar das Gegentheil ausgesprochen;
sie sagt nämlich, es komme dem Erben die Ersitzungszeit zu Statten, die zu
Gunsten eines Erbschaftsbesitzers verstrichen sei (§ 858 Abs. 2 II. Lesung).
Spätere Beschlüsse der Gesammtkommission, die das rechtfertigten, werden bei § 858
II. Lesung nicht angeführt. Vielleicht erklärt sich das Verfahren der Redaktions-
kommission dadurch, daß die Gesammtkommission die beiden Beschlüsse nur vorläufig,
d. h. vorbehaltlich anderweiter, nach Feststellung des Erbrechts vorzunehmender
Prüfung gefaßt und nicht als gesetzliche Vorschriften formulirt hat. Sonst hätte
man Wohl sagen müssen: Die Zeit, während welcher ein Erbschaftsbesitzer die Sache
im Eigenbesitze gehabt hat, kommt dem Erben zu Statten, außer wenn dem Erb-
schaftsbesitzer beim Erwerbe des Eigenbesitzes bekannt oder nur in Folge grober
Fahrlässigkeit unbekannt war, daß die Sache nicht zur Erbschaft gehörte, oder wenn
er das später erfahren hat. Ein bei Berathung des § 889 gestellter Antrag, aus-
drücklich auszusprechen, daß der Eigenthümer der Sache deren Freiheit von be-
schränkten Rechten Dritter ersitzen könne, ist abgelehnt worden; die Kommission hält
das für selbstverständlich.
Z 881 Abs. 2 Satz 2 ist gestrichen worden, da er durch § 113 Abs. 2
II. Lesung gedeckt ist (vergl. oben nach der Berichterstattung über § 880). Die
Schlußworte des 8 886 sind ihrer Selbstverständlichkeit wegen weggefallen.
Bei der Verbindung. Vermischung und Verarbeitung (88 890—897) ist
nur wenig geändert worden. Von der Vorschrift des Entw. (§ 893), wonach der
Verarbeitende oder Umbildende immer das Eigenthum an der neuen Sache erwirbt,
hat die Kommission für den Fall eine Ausnahme gemacht, daß der Werth der neuen
Sache erheblich hinter dem Werthe zwar nicht schlechthin der verwendeten Sache
(der Werth ihrer Form kommt nicht in Betracht), aber doch des verwendeten Stoffes
zurückstehl. In Folge dieser Aenderung entsteht nun weiter die Frage, wie es zu
Hallen sei, wenn Stoffe verschiedener Eigenthümer verwendet worden sind. Die
Kommission hat die Entschließung, ob hierüber etwas zu sagen sei, der Redaktions-
kommission überlassen. Von dieser ist nichts gesagt worden.
Auch der Entwurf kennt Fälle der Verarbeitung und Umbildung, bei denen
es auf das Verhältniß des Werths des Stoffes zu dem Werth der neuen Sache
ankommt, nämlich Drucken, Zeichnen, Malen, Graviren u. dgl. Er läßt es aber
hierbei daran genügen, daß der We^-th des Stoffes zurücktritt. Da die Kommission
in allen Fällen auf jenes Werthverhältniß Gewicht legt, so will sie es bei den
Ausnahmefällen des Entwurfs in derselben Weise thun, wie in den Regelfällen;
d. h. in allen Fällen soll der Arbeitende das Eigenthum erwerben, wenn nicht der
Werth der Arbeit erheblich hinter dem Werth des Stoffes zurücksteht. — Unter
die besonders genannten Fälle von Bearbeitung der Oberfläche ist das Schreiben
ausgenommen worden. — Den § 896 hat die Kommission als selbstverständlich
gestrichen (vergl. oben zu § 889).
In der Lehre vom Erwerb des Eigenthums an Erzeugnissen und
ähnlichen Bestandtheilen einer Sache (88 898—902), insbesondere also
vom Fruchterwerb, treten die von der Kommission beschlossenen Aenderungen dann
am deutlichsten hervor, wenn man sowohl ihre Beschlüsse als auch den Entwurf
mit folgenden einfachen Sätzen vergleicht: Beim Fruchterwerb geht der Besitzer,
767.
Grützm ann, die zweite Lesüng des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s.
Wenn er nicht bösgläubig ist, dem Berechtigten vor; unter mehreren Berechtigten hat
derjenige, dem ein Nutzungsrecht zusteht- den Vorrang vor dem Eigenthümer; unter
mehreren Besitzern, die nicht bösgläubig sind, wird derjenige, welcher Nutzungsbe-
rechtigter zu sein glaubt, demjenigen vorgezogen, welcher sich für den Eigenthümer
hält. Ob man in der ersten oder etwa in der zweiten Lesung bestrebt gewesen sei,
diese Sätze festzustellen, läßt sich nicht sagend; thalsächlich hat man sich beide
Mal sehr viel umständlicher und doch auch unvollständiger ausgedrückt, sei es nun,
daß man die obigen Sätze nicht hat aussprechen wollen, sei es, daß man sich nicht
völlig klar geworden ist. , *
Der Entwurf läßt erkennen, daß der Eigenthümer der Hauptsache unter denen,
die zum Bezüge der Früchte u. dgl. befugt sein sollen, den letzten Rang hat.
Außer dem Eigenthümer nennt er als befugt den Nutzungsberechtigten und den
Besitzer, d. h. den Eigenbesitzer einer fremden Sache, ohne indeß das Rangverhält-
niß zwischen diesen beiden zu bestimmen. Bei beiden macht er aber Ausnahmen:
Beim Nutzungsberechtigten für den Fall, daß der Eigenthümer im guten Glauben
besitzt; doch soll die Regel eintreten, wenn trotz dieses Besitzes der Nutzungsberech-
tigte die Früchte u. s. w. ohne verbotene Eigenmacht getrennt hat. Danach konnte
z. B. der Nießbraucher die Früchte nicht erwerben, wenn er den Eigenthümer im
Besitze vertrat und ihm der Eigenthümer, weil er ihn irrthümlich für einen Miether
hielt, die Trennung der Früchte verboten hatte. Beim Besitzer einer fremden Sache
ferner wurden Ausnahmen gemacht für die Fälle, daß er bösgläubig wäre oder den
Besitz durch eine aus Fahrlässigkeit begangene strafbare Handlung erworben, oder
daß ein Dritter vermöge eines Nutzungsrechts die Früchte ohne verbotene Eigen-
macht getrennt hätte. Von einem Fruchterwerb desjenigen, der die Sache deshalb
inne hat, weil er sich für einen Nutzungsberechtigten hält, war keine Rede.
Die Kommission hat bei Berathung des § 900 zunächst diese letzterwähnte
Lücke ausgefüllt und zwar ohne Gewicht darauf zu legen, von wem der Nutzungs-
besitzer sein vermeintliches Recht ableitet. Da.die zu diesem Zwecke beschlossene Vor-
schrift auch den wirklich Nutzungsberechtigten schützt, wenn er im Besitze der Sache
ist, so hat man dasjenige als erledigt gestrichen, was der Entwurf für den Fall
bestimmt, wo der Nutzungsberechtigte die Früchte ohne verbotene Eigenmacht trennt,
während der Eigenthümer im gutgläubigen Besitze ist (§ 899 Abs. 2 a. E.) Aus
demselben Grunde ist die Ausnahme gestrichen worden, die der Entwurf vom
Fruchterwerb des Eigenthümers für denselben Fall gemacht hatte (§ 900 Ziffer 3).
Weiter hat die Kommission das Rangverhältniß zwischen dem Nutzungsberechtigten
und dem Besitzer geregelt, und zwar sollen sowohl der Eigenbesitzer als auch der-
jenige, der deshalb besitzt, weil er sich für den Nutzungsberechtigten hält, dem nicht
besitzenden Nutzungsberechtigten Vorgehen. Dagegen über das Rangverhältniß zwischen
dem Eigenbesitzer und, um diesen kurzen Ausdruck zu brauchen, dem Nutzungsbesitzer
hat auch die Kommission nichts gesagt. Wohl aber ist von der Kommission die
Fassung noch dadurch vereinfacht worden, daß sie dort, wo der Entw. vom Besitzer
einer fremden Sache sprach (§ 900), vom Eigenbesitzer schlechthin redet. Danach
3) Die Motive S. 402 Ziffer 5 a. E. und S. 427 Abs. 3 (unter 5 a) lassen nur so-
viel erkennen, daß man jemandem, der sich irrthümlich für nutzungsberechtigt hält, dann kein
Recht zum Fruchterwerb hat einräumen wollen, wenn er das irrthümlich angenommene Recht
vom Eigenthümer ableitet.
4) Für die seltenen Fälle, die in den Motiven S. 364 Abs. 3 Satz 2 erwähnt werden,
hat die Kommission eine besondere Vorschrift nicht für erforderlich gehalten.
768 Grützmann- die zweite Lesung des <§ntw. e.dtsch. B.G.B.'s.
Danach gilt die Vorschrift auch für den besitzenden Eigenthümer, und wird also die
erste Hälfte von § 899 Abs. 2 entbehrlich.
Die Kommission hat ferner Einiges an dm Ausnahmen geändert, die der
Entwurf vom Fruchterwerb des Besitzers macht. Die Streichung von 8 900 Ziffer 3
wurde schon erwähnt. Aber auch A 900 Ziffer 2 (Besitzerwerb durch eine aus
Fahrlässigkeit begangene strafbare Handlung) ist gestrichm wordm. Die Vorschrift
sollte nammtlich die Hehlerei treffm. Man hat sie deshalb beseitigt, weil die
Hehlerei nach der Praxis des Reichsgerichts gar kein Fahrlässigkeitsdelikt sei.
Andrerseits ist die. Ausnahme in 8 900 Ziffer 1 erweitert und eine neue Aus-
nahme geschaffen worden. Die Erweiterung der Ausnahme in £} 900 Ziffer 1
besteht darin, daß als böser Glaube auch grobe Fahrlässigkeit gelten soll, wiewohl
nur dann, wenn in Folge davon beim Erwerbe der Hauptsache Unkenntniß der
wahrm Rechtslage bestanden hat; daß der Besitzer nachträglich durch Vermeidung
grober Fahrlässigkeit die wahre Rechtslage hätte erfahren können, hindert seinen
Fruchterwerb nicht. Es ist also wie bei der Ersitzung. Die von der Kommission
neu beschlossene Ausnahme femer betrifft den Fall des unentgeltlichen Erwerbs der
Hauptsache. Zwar soll der Besitzer auch in diesem Falle Eigenthum an den Früchtm
erlangen. Er ist aber verpflichtet, sie demjmigm, der sie ohne sein Dazwischmtreten
erworben hätte, wie eine ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben (zu vergl.
88 902, 974 II. Lesung).
Was die Kommission über Unterbrechung des Besitzes bei der Ersitzung be-
schloffm hat, soll auch beim Fruchterwerb gelten.
88 901, 902 des Entwurfs beschäftigen sich mit dem Falle, wo der un-
mittelbar zum Erwerb der Früchte u. dgl. Befugte den Fruchtbezug einem Andern
eingeräumt hat. Dieses Verhältniß wird von der Auffassung aus geregelt, daß die
Einräumung des Fruchtbezugs ein Angebot zur Eigenthumsübertragung mthalte.
Auf diesem Standpunkt betrachtete man es als selbstverständlich, daß auf dm gut-
gläubigen Erwerb der Früchte, also auf den Erwerb in dem Falle, wo der den
Fruchtbezug Gewährmde selbst gar nicht befugt ist, sondem nur vom Erwerber für
befugt gehalten wird, die allgemeinm Grundsätze über dm gutgläubigen Erwerb
durch Uebergabe (88 877—880) anwmdbar seien (Motive S, 368 Abs. 1 a. E.).
Die Kommission hat statt deffen die Vorschriften über dm Fruchterwerb des Eigm-
besitzers (8 900) für anwmdbar erklärt (S. 3984 flg.). Sie nimmt an, daß sie
auf diesem Wege zu demselben Ergebniß komme, wie wenn die Früchte p. s. f.
einzeln übergebm würden. Allein zu diesem Ergebniß kam vielmehr der Entwurf.
Die Kommission kommt z. B. in dem Falle, wo die fruchttragende Sache mit dm
hängenden Früchten gestohlen ist, zu verschiedenen Ergebnissen, je nachdem vom
Diebe die Früchte einzeln übergeben werden oder der Fruchtbezug eingeräumt wird.
In der Lehre von der Zueignung (88 903—909) hat die Kommission zu-
nächst einm nicht unwichtigen Beschluß zu 8 903 Abs. 2 gefaßt. Die Begründung
dieser Vorschrift (Motive S. 370 Abs. 1) steht nicht im Einklang mit der Begrün-
dung von Art. 43 des Entwurfs eines Einf.-Gesetzes (Motive S. 164 flg.).
Während an dieser letzteren Stelle der Erwerb des Eigmthums an Gegenständen
der Jagd und Fischerei der Landesgesetzgebung vorbehaltm wird, verstehm die Mo-
tive zu 8 903 Abs. 2 des Entwurfs eines B.G.B.'s diese Bestimmung dahin, daß
die Sache, die sich jemand unbefugter Weise zueignen will, zwar Gegmstand des
Besitzes aber nicht Gegenstand des Eigenthums werde. So hat sich auch die
Kommission entschieden. Die Frage dem Landesrechte zu überlaffm sei mißlich.
Einmal schon deshalb, weil sie in manchen Landesrechten tatsächlich überhaupt
GrÜtzmann, bte zweite Lesung des <8ntw. e. dtsch. Ä.Ä.B/s. 769
nicht geregelt sei; dann aber würde eine verschiedene Regelung der privatrechtlichen
Frage auch zu einer verschiedenen strafrechtlichen Beurtheilung führen, also die Ein-
heit des Strafrechts stören. Der Art. 43 des Einf.-Gesetzes soll demgemäß er-
läutert werden, etwa durch den Zusatz: „unbeschadet der Vorschrift in 8 903 Abs. 2
des B.G.B.'s." . -
Die sonstigen Beschlüsse der Kommission über Zueignung gehen nur auf Ver-
deutlichung der Fassung. So sagen die Motive S. 373 unter Ziffer 2, daß 8 906,
soweit er die Fortdauer des Eigenthums an einem ausgeflogenen Bienenschwarm
von unverzüglicher und beharrlicher Verfolgung abhängig mache, auf dem Grund-
satz des § 81b beruhe (sofortige Wiederergreifung weggenommenen Besitzes). Nach
dieser Auffassung muß dasselbe, was der 8 906 von Bienen bestimmt, insoweit,
für alle wilden Thiere gelten, als es auf der Annahme einer Fortdauer des Be-
sitzes beruht. Danach ist die Fassung von 8 905 Abs. 2 geändert worden, nur
unter Weglassung des letzten der im § 906 genannten Fälle; denn dieser Passe nicht
für alle wilden Thiere. Weiter will die Kommission im 8 905 Abs. 2 statt
„natürliche Freiheit" nur sagen: Freiheit; die natürliche Freiheit werde von aus-
ländischen wilden Thieren bei uns überhaupt nicht wieder erlangt. In § 908
sollen die Worte „bei dem Anlegen" gestrichen werden, da sich Bienenschwärme
nach Angabe eines bienenkundigen Schriftstellers auch bei dem Ausziehen vereinigen
könnten. In dem auf die Hungerschwärme bezüglichen § 909 ist der letzte Satz
als selbstverständlich gestrichen worden.
Den Z 908 hat ein Schriftsteller so verstanden, als ob danach eine Thei-
lung vereinigter Bienenschwärme in der Weise möglich sei, daß ein Theil keine
Königin erhalte. In der Kommission des preußischen Landes-Oekonomie-Kollegiums
ist geltend gemacht worden, daß diese Auslegung gegen8 769 verstoße. Diesen
Einwand hat die Kommission als richtig anerkannt. Zu einer Aenderung des Ent-
wurfs ist man in Folge dessen nicht verschritten. Eine solche ist wohl auch offenbar
nicht nöthig.
' Was der Entwurf über gefundene Sachen bestimmt (88 910—928), be-
zieht sich theils auf das zwischen dem Finder und dem Empfangsberechtigten ent-
stehende Schuldverhältniß, theils auf den Eigenthumserwerb des Finders.
Bei Regelung jenes SchuldverhältMes bleibt dahin gestellt, ob ein Fall der
Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegt; es werden dem Finder bestimmte Rechte
verliehen und bestimmte Pflichten auferlegt ohne Rücksicht darauf^ ob sich diese
Rechte und Pflichten aus den Grundsätzen über Geschäftsführung ohne Auftrag
ableiten lassen (Motive S. 376).
Die Pflichten des Finders sind in der Kritik mehrfach als zu schwer be-
zeichnet worden. Namentlich hat man beanstandet, daß der Finder die gefunden-
Sache nicht wieder wegwerfen dürfe, und daß er mit der Sorgfalt eines ordente
lichen Hausvaters zu verfahren habe, insbesondere bei Aufbewahrung der Sache,
bei Vornahme von Verwendungen und bei Prüfung der Legitimation des Em-
pfangsberechtigten. Zum Theil scheinen diese Bedenken von einem Uebersehen der
Vorschrift in 8 912 Abs. 2 beeinflußt zu sein; nach dieser Vorschrift kann sich ja
der Finder durch Ablieferung der Sache an die Polizei von jeder weiteren Ver-
antwortung befreien. Gleichwohl hat die Kommission die Pflichten des Finders
wesentlich erleichtert. Zwar die Befugniß, die Sache wieder wegzuwerfen, soll dem
Finder nicht eingeräumt werden; nur hat die Kommission betont, daß jedes Mal,
wo der Finder die Sache preis gebe, geprüft werden müsse, ob er denn schon den
Besitz ergriffen gehabt habe. Doch ist hierüber nichts in den Entwurf ausgenommen
Archiv für Bürgerl. Recht u Prozeß. V. 49
77Ö Arützmann, die zweite Lesung des Enlw. e. dtsch. V.G.B?s.
Worden. Dagegen hat die Kommission durch Aenderungen des Entwurfs die Haf-
tung des Finders abgeschwächt und ihm die Legilimationsprüfung erleichtert: Er
soll, wie der Geschäftsführer im Falle des § 750, nur wegen Vorsatzes und .grober
Fahrlässigkeit haften; und er soll von allen weiteren Ansprüchen frei werden, wenn
er die Sache dem Verlierer herausgiebt. Zwar sei diese letztere Vorschrift für die
meisten Fälle selbstverständlich, da der Verlierer in der Regel auch Empfangsbe-
rechtigter sein werde, insofern ihm meist die Kondition des Besitzes zustehe. Allein
wenn der Verlierer nur Verwaltungsbesitzer sei, liege die Sache doch anders. —
Es ist nicht unzweifelhaft, ob nicht in Folge der neuen Vorschrift in § 919 Abs. 1
II. L. der Verlierer dem Finder gegenüber in jedem Falle empfangsberechtigt und
.mithin 8.884 unter allen Umständen überflüssig sei. Auch dürfte die beschlossene
Fassung dem Gedanken der Kommission nicht gerecht werden. Dieser Gedanke geht
dahin, daß der Finder durch Herausgabe an den Verlierer frei werde, auch wenn
dieser nicht empfangsberechtigt ist. Die Fassung aber sagt, der Finder werde durch
Herausgabe an den Verlierer auch den sonstigen Empfangsberechtigten gegenüber
frei, setzt also voraus, daß der Verlierer empfangsberechtigt ist. In einem solchen
Falle wird der Finder schon nach 8 371 II. L. frei. —
Eine weitere Erleichterung würde dem Finder zu Theil werden, wenn die
Auslegung in der Praxis durchdränge, die von der Kommission dem § 912 gegeben
wird. Nach dieser Bestimmung hat der Finder das Recht, die. Sache an die Po-
lizei abzuliesern. Die Motive (S. 379 Abs. 1) betrachten es als selbstverständlich,
daß nur die zuständige Polizeibehörde, also die Polizeibehörde des Fundorts, zur
Abnahme der Sache verpflichtet sei. Anders die Kommission; sie ist einstimmig der
Meinung gewesen, daß sich der Finder an jede beliebige Polizeibehörde wenden
könne, und daß die angegangene Behörde die Sache an die zuständige abzu-
liefern habe.
Die Ansprüche des Finders aus dem durch das Finden entstehenden Schuld-
verhältniß gehen auf Ersatz für Verwendungen und auf Finderlohn. Nach dem Ent-
würfe (8 914 Ziff. 1) kann der Finder nur solche Verwendungen ersetzt verlangen,
die er bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters für erforderlich
anzusehen hatte.. Die Kommission sagt „die er nach den Umständen für erforderlich
hallen darf." Da er künftig nur wegen Vorsa^es und grober Fahrlässigkeit haften
soll (zu vergl. der oben mitgetheilte Beschluß), so darf er für erforderlich halten,
was er unter Vermeidung von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit für erforderlich
hält. — Den Finderlohn hat die Kommission im Anschlüsse an Wünsche der Land-
wirthe für den Fall herabgesetzt, daß es sich um verlaufenes Vieh handelt: Es soll
dann nie mehr als ein Prozent zu zahlen sein. Von den Landwirthen war hier-
für geltend .gemacht Worden, daß das Verlaufen von Vieh auf der Weide ziemlich
häufig und die Mühe des Finders nicht erheblich sei. — Nach dem Entwürfe ist
der Finderlohn, vom Werth der Sache zu berechnen, nachdem hiervon der Betrag
der Verwendungsansprüche des Finders abgezogen ist (8 914 Ziffer 2 Satz 2).
Diesen Abzug hat die Kommission beseitigt; denn danach werde der Lohn um so
geringer, je mehr der Finder Mühe gehabt habe.
Die Ansprüche des Finders können nach dem Entwürfe in der Regel nur
durch Zurückhaltung der Sache geltend gemacht werden. In der gewöhnlichen
Weise sind sie lediglich dann verfolgbar, wenn sie bei Herausgabe der Sache Vor-
behalten worden sind (8 915). Die Kommission hatte zunächst beschlossen, das Er-
forderniß des Vorbehalts zu beseitigen und nur zu verlangen, daß der Empfangs-
berechtigte die Sache vom Finder angenommen habe; doch sollte die Geltendmachung
771
Grützmann, die zweite Lesung des Kntw. e. dtsch. B.G.B?s.
der Ansprüche des Finders, wenn sie nicht Vorbehalten worden waren, an eine kurze
Frist (einen Monat) gebunden sein. Auch sollte der Verpflichtete, wenn der Be-
trag der Ansprüche beim Vorbehalte nicht bezeichnet worden war, später die Sache
zurückgeben und sich dadurch von allen Ansprüchen befreien dürfen. Bei diesen Be-
schlüssen ist es aber nicht geblieben. Nachdem sich die Kommission bei den Beschlüssen,
die sie über den Verwendungsanspruch des mit der Eigenthumsklage belangten Besitzers
gefaßt hat, zum Theil an die Beschlüsse über den Verwendungsanspruch des Finders
angelehnt hatte, sind von der Redaktionskommission jene Beschlüsse als auch für das
Verhältniß des Finders maßgebend betrachtet worden und zwar auch dann noch, als
sie später. (S. 6045 flg.) erheblich umgestaltet und dabei ohne Rücksicht auf das für
den Finder Beschlossene formulirt worden waren. Man wird auch bei der Gleichheit
der Sachlage annehmen müssen, daß die Redaktionskommission den Absichten der Ge-
sammtkommission entsprochen hat. — Von der Geltendmachung der Verwendungs-
ansprüche des mit der Eigenthumsklage belangten Besitzers wird später die Rede sein.
Der Eigenthumserwerb des Finders tritt, abgesehen von Sachen, deren Werth
den Betrag von drei Mark nicht übersteigt, nach dem Entwurf in zwei Fällen ein;
einmal dann, wenn ihm die Polizeibehörde ein Zeugniß darüber ausstellt, daß bei
ihr innerhalb eines Jahres seit der Anzeige des Fundes oder, nach Ermessen der
Polizeibehörde, innerhalb einer längeren, jedoch nicht über drei Jahre zu erstrecken-
den Frist, kein Anspruch auf Herausgabe der Sache angemeldet worden sei (8 918
Abs. 3); außerdem aber auch dann, wenn unter gewissen. Voraussetzungen der Em-
pfangsberechtigte sich weigert, dem Finder die Sache unter Befriedigung von dessen
Ansprüchen abzunehmen (§ 919 Abs. 2). Den ersten dieser beiden Fälle hat die
Kommission vereinfacht: Ein polizeiliches Zeugniß wird nicht mehr erfordert, eine
Verlängerung der Frist der Polizeibehörde nicht überlassen, sondern der Finder er-
wirbt das Eigenthum nach Ablauf eines Jahres kraft Gesetzes, wenn sich nicht ein
Enrpfangsberechtigter bei der Polizei gemeldet hat oder dem Finder bekannt geworden
ist. Mit Rücksicht hierauf sind die Schlußworte von § 923 Abs. 1 gestrichen
worden. An ihre Stelle ist eine andere Vorschrift getreten, wonach die Gemeinde
des Fundortes das Eigenihum an der Fundsache oder an deren Erlös, falls der
Erlös oder die Sache an die Polizeibehörde abgeliefert worden war, auch dann
erwirbt, wenn deraFinder, nachdem er das Eigenthum erworben hatte, nicht inner
halb einer von der Polizeibehörde bestimmten Frist die Herausgabe verlangt.
Den zweiten Fall des Eigenthumserwerbs, also den, der nach dem Entwurf
dann eintritt, wenn der Empfangsberechtigte die Sache dem Finder unter dessen Be-
friedigung abzunehmen verweigert (^919 Abs. 2), hat die Kommission erweitert; der
Finder soll auch Eigenthümer der Sache werden, wenn sie ihm, obwohl er zur Abnahme
aufgefordert hat, nicht unter seiner Befriedigung binnen angemessener Frist abge-
nommen wird, sowie in dem Falle, wo der Empfangsberechtigte die Ansprüche des
Finders bestreitet, aber nicht den Finder binnen angemessener Frist auf Herausgabe
der Sache verklagt. Die Redaktionskommission hat das aber anders gemacht. Auch
das erklärt sich aus den Beschlüssen, die von der Gesammtkommission über das
beim Eigenthumsanspruch stattfindende Verhältniß gefaßt worden sind. Allein ob
dieses Verhältniß auch hier demjenigen des Finders gleichartig sei, dürfte kaum
unzweifelhaft sein. Der Besitzer, gegen den der Eigenthumsanspruch begründet ist,
kann sich wegen seiner Verwendungsansprüche aus der Sache nach den Vorschriften
über den Pfandverkauf befriedigen, wenn nicht der Eigenthümer binnen angemessener
Frist entweder die Verwendungen genehmigt oder den Verwendungsanspruch bestreitet;
im letzteren Falle muß ihn der Besitzer verklagen und nach rechtskräftiger Feststellung
49*
772 Ärützmann, die zweite Lesung des Eiittv. e. dtsch. B.G.Ä.'s.
des^ Betrags- der Verwendungen nochmals zur Erklärung binnen angemessener Frist
auffordern. Das überträgt die Redaktionskommission auf den Finder, aber ohne
die Befugniß, sich aus der Sache zu befriedigen. Dadurch kommt er in eine recht
üble Lage. Der Empfangsberechtigte vereitelt ihm den Eigenthumserwerb durch die
einfache Erklärung, daß er bereit sei, die Ansprüche des Finders Zu befriedigen,
befriedigt sie aber nicht; da muß nun der Finder erst klagen und nach Erlangung
eines vollstreckbaren Uriheils die gefundene Sache pfänden lassen. Gerade aber in
sülchen Fällen, wo der Empfangsberechtigte die Auslösung der gefundenen Sache
verzögert, wird deren Werth nicht selten zwar zur Deckung der Finderansprüche,
nicht aber auch zur Deckung der Kosten des Prozesses und des Vollstreckungsver-
fahrens ausreichen.
Nach § 922 des Entwurfs steht demjenigen, der durch den Eigenthums-
erwerb des Finders einen Verlust erlitten hat, drei Jahre lang ein Anspruch auf
Herausgabe der Bereicherung zu; aber nur dann, wenn der Finder das Eigenthum
in. der oben zuerst genannten Weise erworben hat; der Fall, wo der Finder das
Eigenthum deshalb erworben hat, weil vom Empfangsberechtigten seine Befriedigung
verweigert worden ist (§ 919 Abs. 2), wird im § ^22 Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich
ausgenommen. Die Redaktionskommission hat diese Ausnahme gestrichen. Wie
das gemeint ist, läßt sich nicht sicher sagen. Die Gesammtkommission hat den
Satz 2 von § 922 Abs. 1 einstimmig als richtig anerkannt und der Redaktions-
kommission nur die Entschließung darüber anheimgestellt, ob er wegen Selbstver-
ständlichkeit entbehrlich sei. Nun hat aber die Redaktionskommission nicht nur den
Satz 2 weggelassen, sondern ausdrücklich das Gegentheil seines Inhalts ausge-
sprochen. Denn sie sagt im 8 892 II. Lesung, daß der Bereicherungsanspruch auch
im Falle des 8 889 II. L. stattfinde, und im Z 889 ist ausschließlich vom Falle
des § 919 Abs. 2 erster Lesung die Rede. Ein Beschluß der Gesammtkommission,
der diese sachliche Aenderung rechtfertigte, wird von der Redaktionskommission nicht
angeführt. Jndeß sind die Anführungen der Protokollstellen häufig unvollständig,
z. B. fehlt auch, bei 8 887 II. L. und bei 8 889 II. Lesung S. 6045—6047.
§ 921 des Entwurfs, der vom Eigenthumserwerb. des Finders von Sachen
handelt, deren Werth den Betrag von drei Mk. nicht übersteigt, läßt den Eigen-
thumserwerb nicht eintreten, wenn der Finder den Fund auf Nachfrage verheimlicht
hat. Die Kommission macht eine fernere Ausnahme für den Fall, wo dem Finder
der Empfangsberechtigte bekannt geworden ist.
Was die Kommission sonst zu den Vorschriften über gefundene Sachen be-
schlossen hat, betrifft nur die Fassung oder ist von geringerer Bedeutung.. So ist
Z 910 Abs. 3 gestrichen worden, da eine Dienstvorschrift für die Polizeibehörde,
die keine privatrechtlichen Wirkungen habe, nicht in das B.G.B. gehöre.. Im An-
schlüsse hieran hat die Kommission aus 8 921 die Worte „und eine öffentliche
Bekanntmachung" entfernt. Der zweite Abs. von 8 912 ist als selbstverständlich
gestrichen worden^ Den 8 917 des Entw., wonach die Polizeibehörde dieselben Ver-
wendungsansprüche haben sollte, wie der Finder, hat die Kommission deshalb ge-
strichen, weil die Polizei lediglich öffentlich-rechtliche Pflichten erfülle; die ihr etwa
zukommenden Kosten zu bestimmen, sei Sache des Landesrechts.
; Die 88 924—927 des Entwurfs enthalten Vorschriften über Sachen, die
in den Geschäftsräumen oder den Transportmitteln einer Behörde oder einer öffent-
lichen Verkehrsanstalt gefunden werden oder in die Jnhabung einer Behörde gelangt
sind. Solche Sachön können unter gewissen Voraussetzungen öffentlich versteigert
Grützmann, die zweite Lesung deS Entw. e. dtsch. B.G.B.'s.
773
werden. In der Literatur hat man ausgestellt, daß danach auch Geld und Bank-
noten zu versteigern seien. Die Redaktionskommission ist diesem Einwande, dem
Wohl ein ungewöhnlich geringes Vertrauen in die Auslegung zu Grunde liegt, da-
durch begegnet, daß sie gesagt hat, bei gefundenem Gelde beginne die dreijährige
Frist für den Eigenthumserwerb in derselben Weise, wie beim Versteigerungserlös
von Sachen, die wegen zu befürchtenden Verderbs oder wegen Kostspieligkeit der
Aufbewahrung versteigert werden dürfen, ohne daß vorher eine öffentliche Bekannt-
machung erfolgt ist. .
§ 928 des Entw. läßt das Eigenthum am Schatze mit der Besitzergreifung
des Finders erworben werden. Die Kommission will das Recht des Finders an die
Entdeckung knüpfen, jedoch nur für den Fall, daß auf seine Entdeckung hin die Be-
sitzergreifung erfolgt. — Bei Berathung des § 928 hat sich die Kommission da-
rüber geeinigt, daß Art. 42 des Einf.-Ges., wonach die Landesgesetze über Zwangs-
enteignung unberührt bleiben, auch auf Vorschriften zu beziehen sei, nach denen ge-
fundene Gegenstände von künstlerischem oder geschichtlichem Werthe gegen Wei^hs-
ersatz an öffentliche Behörden abzuliefern sind.
Von Bedeutung sind die Beschlüsse der Kommission über den EigenthUMs-
anspruch (88 929-945).
Der eigentliche dingliche Anspruch, also der Anspruch auf Herausgabe der
Sache, kann nach 8 929 des Entwurfs sowohl gegen den Besitzer als auch gegen
den Inhaber erhoben werden, oder, um in der Sprache der zweiten Lesung zu
reden, sowohl gegen den Eigenbesitzer als auch gegen jeden andern Besitzer. 'Die
Kommission will unterscheiden zwischen mittelbarem und unmittelbarem Besitzer'und
den Anspruch nur gegen diesen zulassen. Ein Herausgabeanspruch gegen den mittel-*
baren Besitzer sei unpraktisch, da er nur auf Abtretung des Anspruchs aus dem
die Grundlage des mittelbaren Besitzes bildenden Rechtsverhältnisse gehen könnte.
Jedem wirklichen Bedürfnisse sei durch die Feststellungsklage genügt,, die, der Eigen-
thümer nach Z 231 der C.P.O. gegen den mittelbaren Besitzer erheben könne. —
Im Anschlüsse hieran ist die Fassung von § 73 der C.P.O. geändert worden; es
soll dort statt „im Namen eines Dritten" gesagt werden: „... auf Grund eines
Rechtsverhältnisses der im 8 821 des B.G.B.'s bestimmten Art"; d. h. eines
Rechtsverhältnisses, das mittelbaren Besitz begründet. .
Was die Vertheidigung gegen den Herausgabeanspruch betrifft, so soll dieser
nach § 942 dann ausgeschlossen sein, wenn der Gegner auf Grund eines dinglichen
Rechts oder einer gegen den Eigenthümer gerichteten Forderung zum Behalten der
Sache berechtigt ist. Die Kommission hat den Wegfall des Anspruchs durch eine
echte Einrede ersetzt; sie sagt, der Besitzer könne die Herausgabe der Sache ver-
weigern, wenn u. s. f. Außerdem aber hat sie Zusätze beschlossen, die geeignet sind-
den Sinn des Gesetzes zu erläutern. Zunächst soll ausdrücklich gesagt werden, daß
dem Besitzer die Einrede auch dann zusteht, wenn der von ihm vertretene mittel-
bare Besitzer dem Eigenthümer gegenüber zum Behalten der Sache berechtigt ist.
Sodann ist der Fall besonders geregelt worden, wo der mittelbare Besitzer zwar
zum Behalten der Sache berechtigt aber nicht zu deren Ueberlassung an den un-
mittelbaren Besitzer befugt ist. Die Kommission hat gefunden- es sei zweifelhaft,
ob dann der unmittelbare Besitzer auf Herausgabe zu belangen, oder ob der An-
spruch auf Wiederaufhebung der Beeinträchtigung des Eigenthums (§ 943) zu er-
heben sei. Außerdem genügten diese Ansprüche beide unter solchen Umständen nicht
dem Bedürfnisse. Es soll daher der Eigenthümer die Herausgabe an dey mitt^v
774 Grützrnann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G B.'s.
baren Besitzer oder, falls dieser die Sache nicht wieder übernehmen will oder kann,
an sich selbst verlangen dürfen.
In §§• 930—935 des Enlw. werden die auf Ersatz von Nutzungen und
Schäden gerichteten persönlichen Ansprüche geregelt, die mit dem Herausgabeanspruch
verbunden zu werden pflegen. Auch hier hat die Kommission den Entwurf völlig
umgestaltet, namentlich hinsichtlich der persönlichen Voraussetzungen der Ersatzver-
bindlichkeit. Es ist dabei besonders zu reden vom gutgläubigen Besitzer, vom bös-
gläubigen Besitzer, vom Prozeßbesitzer, vom fehlerhaften Besitzer und vom mittel-
baren Besitzer.
Der redliche Besitzer haftet nach dem Entwurf (§ 934), wenn er mit der
Herausgabe der Hauptsache im Verzüge ist. Die Kommission hat das beseitigt.
Der Entw. gehe, indem er den redlichen Besitzer auf den schwierigen Beweis ver-
weise, daß seine Unkenntniß des fremden Eigenthums nicht einmal auf gewöhnlicher
(geringer) Fahrlässigkeit beruhe (§§ 246, 241 erster Lesung), über das geltende
Recht hinaus; auch stehe seine Vorschrift nicht im Einklänge damit, daß zur Un-
terbrechung der Ersitzung und zur Aufhebung des dem redlichen Besitzer zustehenden
Fruchterwerbs der Verzug nicht ausreiche.
Den Begriff des unredlichen Besitzers (8 931 des Entw.) hat die Kommission
in derselben Weise gestaltet, wie beim Fruchterwerb und bei der Ersitzung, (vergl.
oben). Denn der Eigenthümer verdiene mehr Rücksicht, als wer die Sache in grob
fahrlässiger Unkenntniß des fremden Eigenthums an sich gebracht habe. — Der
Abs. 2 des § 931 ist aus denselben Gründen gestrichen worden, wie 8 900 Ziff. 2
(vergl. oben).
Eigenthümlich steht es mit der Haftung desjenigen nicht gutgläubigen Be-
sitzers, der nicht Eigenbesitzer ist, dabei aber den Eigenthümer selbst im Besitze ver-
tritt. Er ist insofern kein gutgläubiger Besitzer, als er recht wohl weiß, daß er
nicht Eigenthümer ist. Allein nach dem Entwurf hastet er nicht wie ein unredlicher
Besitzer; der Entwurf vermeidet das absichtlich dadurch, daß er überhaupt nur vom
Eigenbesitzer einer fremden. Sache sowie von demjenigen redet, der für einen
solchen Eigenbesitzer den Besitz hat. Wer für den Eigenthümer selbst den Besitz
hat, soll nach dem zwischen ihm und dem Eigenthümer bestehenden Rechtsverhältnisse
und nach allgemeinen Grundsätzen (ungerechtfertigte Bereicherung, unerlaubte Hand-
lung) haften (Motive S. 400 a. E. flg.). Nach den Protokollen muß man an-
nehmen, daß die Kommission hiermit für den Fall nicht einverstanden gewesen ist,
wo der den Eigenthümer vertretende mittelbare Besitzer weiß, daß das Rechtsver-
hältnis worauf der mittelbare Besitz' beruht, nichtig ist (S. 3966 Abs. 1 und 2).
Dieser Standpunkt der Kommission ist mir aus zwei Gründen nicht verständlich
geworden, die beide darauf hinauslaufen, daß ein solches Verhältniß überhaupt nicht
Vorkommen kann. Ist nämlich erstens das Rechtsverhältniß, woraus ein mittel-
barer Besitz abgeleitet werden soll, nichtig, so besteht auch der mittelbare Besitz
nicht; denn dann ist die hierzu nach 8 790 Abs. 1 II. L. erforderliche Berechtigung
oder Verpflichtung zum Besitze nicht vorhanden (vergl. oben 1894 S. 584).
Zweitens aber dürste derjenige scheinbare Pfandgläubiger, Nießbraucher u. s. w.,
der die Nichtigkeit seines Verhältnisses kennt, je nach seiner Willensrichtung ent-
weder als ein solcher gutgläubiger mittelbarer Besitzer anzusehen sein, der kraft
Geschäftsführung ohne Auftrag besitzt, oder als Eigenbesitzer. Aehnliche Bedenken
dürfte die Redaktionskommission gehabt haben; denn sie hat den Beschluß der Ge-
sammtkommission nicht ausgeführt. Wenn sie nämlich in § 905 II. L. denjenigen
bösgläubigen Besitzer, der sein Recht zum Besitze von einem mittelbarm Besitzer
775
Grützrnann. die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. V.G.B.'s.
ableitet, der strengen Haftung für die Nutzungen nur unter der Voraussetzung un-
terwirft, daß auch der mittelbare Besitzer bösgläubig ist, so ändert sie hieran' auch
für den Fall nichts, wo der gutgläubige mittelbare Besitzer der Eigenthümer selbst
ist. Möglicher Weise beruht das freilich auch auf der Annahme, daß sich diese
Einschränkung von selbst verstehe, da offenbar der § 905 nur den Zweck habe, den
gutgläubigen mittelbaren Besitzer vor dem Regreß zu schützen. Wie dem auch sein
möge, ausdrücklich ist der Fall, den sich die Kommission nach dem Protokolle vor-
gestellt hat, im Entwürfe II. L. nicht formulirt, und daher dürfte der Beschluß,
da der Fall nach dem sonstigen Inhalte des Entwurfs II. L. nicht Vorkommen
kann, gegenstandslos bleiben.
Hinsichtlich der Stellung des Prozeßbesitzers hat die Kommission am Ent-
würfe (Z 933) nichts geändert; abgesehen davon, daß der soeben besprochene Be-
schluß auch von dem Prozeßbesitzer gelten soll, der nicht Eigenbesitzer ist.
Als fehlerhafter Besitzer gilt nach dem Entw. (§ 935) derjenige, der sich den
Besitz durch eine strafbare oder durch eine aus Vorsatz begangene sonstige unerlaubte
Handlung verschafft hat. Die Kommission will an die Stelle der vorsätzlichen aber
nicht strafbaren unerlaubten Handlung die verbotene Eigenmacht auch für den Fall
setzen, wo sie nur aus Fahrlässigkeit geübt worden ist. Wer Eigenmacht übe,
müffe sich seine Berechtigung hierzu sorgfältig überlegen.
Don dem mittelbaren Besitzer soll, wenn er auch nicht auf Herausgabe der
Sache belangt werden kann, doch wegen Haftung für Nutzungen und Verwendungen
Entsprechendes gelten, wie vom unmittelbaren Besitzer.
Soviel von den persönlichen Voraussetzungen der Haftung für Schäden und
Nutzungen. lieber den Umfang dieser Haftung hat die Kommission nur zwei Be-
schlüsse gefaßt. Der Entw. (§*931 Abs. 1) spricht nur von Schadenersatz für Ver-
schlechterung oder Untergang und überläßt andre Fälle, insbesondere das Verlieren
oder Veräußern, der Wissenschaft (Motive S. 405 Abs. 1 a. E.); die Kommission
will jede Art der verschuldeten Unmöglichkeit der Herausgabe getroffen haben.
Während es ferner der Entw. als selbstverständlich ansieht, daß auch der gutgläubige
Besitzer, wenn er nicht Eigenbesitzer ist, auf Schadenersatz hafte, da er in keinem
Falle schuldhaft Schaden in Bezug auf eine Sache anrichten dürfe, von der er weiß,
daß sie eine fremde ist (Motive S. 406 unter 11 ä a. E.), will die Kommission
dies ausdrücklich aussprechen.
In den §§ 936—941 des Entw. werden die Gegenansprüche des Beklagten
geregelt, und zwar zuerst der Gegenanspruch wegen Verwendungen, sodann der Aus-
lösungsanspruch. Der Auslösungsanspruch, um diesen vorauszunehmen, ist von der
Kommission gestrichen worden; die §§ 939, 940 sind also weggefallen. Der Aus-
lösungsanspruch sollte nach dem Entw. demjenigen zustehen, der ein von einem Nicht-
eigenthümer übertragenes Eigenthum oder Pfandrecht trotz seiner Gutgläubigkeit des-
halb nicht erworben hatte, weil die Sache gestohlen oder verloren u. s. w. war (§ 879
Satz 2). In der Literatur ist dieser Anspruch mehrfach beanstandet worden. Ein
entschiedenes Bedürfniß danach bestehe nicht, da gestohlene und verlorene Sachen im
modemen Verkehr nicht besonders wichtig seien. Andrerseits könne. derjenige, der
vom Diebe erworben habe, diesen leichter auf Schadensersatz belangen, als der
Eigenthümer. Die Kommission hat erwogen, daß der Auslösungsanspruch nur in
solchen Gesetzgebungen vorkomme, die den Eigenthumserwerb kraft guten Glaubens
(§ 877 flg.) entweder überhaupt nicht zulassen oder doch nicht in dem Umfange,
wie der Entw. Auch fördere die. Gewährung dieses Anspruchs die Hehlerei und
die. Prozeßsucht und . leiste unredlichen Besitzem Vorschub. Sie sei endlich eine Halb-
)
776 Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.V 'S.
heit; in Fällen, wo man das Eigenthum dem redlichen Erwerber nicht geben wolle,
dürfe man es dem Eigenthümer nicht dadurch entwerthen, daß man die Wiederer-
langung der Sache von Erlegung ihres Werthes abhängig mache. — Es soll indeß
klargestellt werden, daß der Art. 47 des Entw. eines Einst-Gesetzes der Landes-
gesetzgebung auch die Befugniß gewährt, gewerbliche Pfandleiher und Pfandleih-
anstalten im Falle gutgläubiger Beleihung gegen die Eigenthumsklage zu schützen.
Den Gegenanspruch wegen Verwendungen (KZ 936—938) hat die Kommission
gänzlich umgestaltet. Die Grundlage, des Entw. ist die, daß der Eigenthümer . in-
soweit Ersatz leisten soll, als er in Folge der Wiedererlangung der Sache
durch die Verwendung bereichert ist (§ 936 Abs. 1). Die Kommission geht von
der Annahme aus, daß der Eigenthümer durch nothwendige Verwendungen immer
bereichert werde, auch wenn er die Sache nicht wieder erlange; denn jedenfalls
würden ihm durch die nothwendigen Verwendungen Ausgaben erspart. Nothwcndige
Verwendungen soll daher auch der bösgläubige Besitzer immer ersetzt verlangen
dürfen. Andrerseits soll ihm ein Anspruch auf Ersatz anderer Verwendungen
niemals zustehen; sonst werde der Eigenthümer der Willkür des bösgläubigen Be-
sitzers preisgegeben. — Nach § 936 Abs. 2 des Entw. kann der Eigenthümer von
dem zu ersetzenden Betrage den Reingewinn des Besitzers aus denjenigen Nutzungen
abziehm, die dieser behalten darf. Hiergegen hat man in der Literatur und in der
Kommission eingewendet, daß das zu schwierigen gegenseitigen Berechnungen führe,
und daß es unbillig sei, wenn sich der gutgläubige Besitzer von einer auf einmal
aufgewendeten größeren Summe den Werth der längst verzehrten Nutzungen abziehen
lassen müsse, die er z. B. während der letzten zwanzig Jahre vor der Aufwendung
jener Summe gezogen habe. Die Kommission will daher sagen, daß dem Besitzer
die gewöhnlichen Erhaltungskosten für diejenige.Zeit nicht zu ersetzen sind, für welche
ihm die Nutzungen verbleiben. Hierzu soll noch bemerkt werden, daß zu den noth-
wcndigen Verwendungen auch die zur Bestreitung der Lasten der Sache gemachten
Aufwendungen gehören, daß aber Aufwendungen für solche außerordentliche Lasten,
die als auf den Stammwerth der Sache gelegt anzusehen sind, nicht als gewöhn-
liche Erhaltungskosten gelten. — Gegenüber dem Recht der Wegnahme (§ 936
Abs. 3) soll der Eigenthümer, nachdem er wieder in den Besitz der Sache gelangt
ist, in derselben Weise ein Recht auf Sicherheitsleistung erhalten, wie dies dem
Vermiether durch den Zusatz gewährt wird, den die Kommission zu 8 514 Abs. 2
beschlossen hat (oben 1893 S. 432 vorletzter Absatz). Nach dem Entw. tritt das
Recht der Wegnahine nicht ein, wenn der Eigenthümer den Werth ersetzt, den die
wegzunehmende Sache nach der Trennüng haben würde. Die Kommission spricht
außerdem nicht nur ausdrücklich aus, daß, wenn nach 8 936 Abs. 2 überhaupt
kein Ersatz für Verwendungen zu leisten ist, auch kein Recht der Wegnahme statt-
finde, sondern sie macht auch eine neue Ausnahme für dm Fall, wo der Besitzer
an der Wegnahme kein Interesse hat. — Weiter hat die Kommission neue Vor-
schriften über Verwendungen beschlossen, die auf Nutzungen gemacht worden sind;
insoweit, als sie einer ordnungsmäßigen Wirthschaft entsprechen und den Werth , der
Nutzungm nicht übersteigen, sollen sie dem Besitzer dann ersetzt werden, wmn dieser
zur Herausgabe der Nutzungen verpflichtet ist, bei landwirthschaftlichen Gütem auch
dann, wenn die Früchte noch gar nicht getrennt und also nicht besonders heraus-
zugeben sind, falls sie nur nach dm Regeln einer ordnungsmäßigen Wirthschaft
noch vor dem Ende des Wirthschastsjahres getrennt werden müssen.
Nach dem Entw. richtet sich der Verwendungsanspruch gegen dm, der Eigm-
thümer zur Zeit der Vornahme der Verwendungm gewesen ist. Die Kommission
macht auch den späteren Eigenthümer haftbar, sofern er nur das Eigenthum nicht
erst nach der Herausgabe der Sache erwirbt, weil sonst der Eigenthümer dem Be-
sitzer die im Besitze liegende Sicherheit durch Veräußerung entziehen könnte. Durch
Hypothekbestellung freilich wird er das auch so noch thun können; denn in das
Gesetz über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen soll, damit die
Pieter die Rechtslage, in die sie eintreten würden, klar zu überseheü vermögen,
die Vorschrift kommen, daß Ansprüche aus früheren Verwendungen gegenüber den
Realgläubigern und dem Ersteher nicht- geltend gemacht werden dürfen.
Nach dem Entw. (§ 938) ist der Verwendungsanspruch dadurch bedingt, daß
der Eigenthümer die Sache wieder erlangt. Die Kommission legt das Gewicht dar-
auf, ob der Eigenthümer die Verwendungen genehmigt hat; nur soll die Genehmi-
gung als ertheilt gelten, wenn er die unter Vorbehalt des Verwendungsanspruchs
angebotene Sache annimmt. Genehmigt der Eigenthümer die Verwendungen nicht,
so wird er durch Wiedererlangung der Sache zwar auch zum Ersätze der Verwen-
dungen verpflichtet. Einerseits aber kann er sich dann durch Zurückgabe der Sache
befreien, damit er nicht durch die Wiedererlangung in Schulden von unvorherge-
sehener Höhe geräth; und andrerseits muß dann der Besitzer, wenn die Sache durch
seine Herausgabe und nicht in anderer Weise wieder an den Eigenthümer gekommen
ist, den Verwendungsanspruch binnen kurzer Frist gerichtlich geltend machen; und zwar
bei beweglichen Sachen binnen Monatsfrist, bei Grundstücken binnen sechs Monaten.
Darnach würde ein Schwebezustand von ungewisser Dauer entstehen
können, indem einerseits der Eigenthümer - die Verwendungen nicht genehmigte,
andrerseits der Besitzer vermöge seines Lurückhaltungsrechts die Sache behielte.
Zur Beseitigung dieses Schwebezustands giebt die Kommission dem Besitzer die
Befugniß, den Eigenthümer unter Angabe der Höhe des Verwendungsanspxuchs
binnen angemessen bestimmter Frist zux Erklärung über die Genehmigung aufzu-
fordern, undwenn dann eine fristgemäße Erklärung nicht erfolgt, sich aus der
Sache zu befriedigen, und zwar bei beweglichen Sachen nach den Vorschriften über
den Pfandverkauf, bei Grundstücken nach den Vorschriften über die Zwangsvoll-
streckung in das unbewegliche Vermögen. Bestreitet der Eigenthümer fristgemäß den
Verwendungsanspruch, so muß zunächst dessen Betrag rechtskräftig fcstgestellt und
hierauf der Eigenthümer in der soeben- bezeichneten Weise anderweit zur Erklärung
aufgefordert werden. . ; ' / . -
Nach § 941 des Entw. kommt der Eigenthümer auch dann in Verzug der
Annahme, wenn er zwar zur Annahme der Sache bereit ist, aber nicht die Be-
friedigung oder Sicherstellung des erhobenen Verwendungsanspruchs anbietet. DieKom-*
Mission hat diese Vorschrift gestrichen. Ihre einzelnen Mitglieder sind dabei von
verschiedenen Gründen geleitet worden. Einige meinen, das Nöthrge ergebe sich schon
aus 8 256 des Entw. Andre bestreiten das, und zwar von diesen wieder Einige
deshalb, weil der Verwendungsanspruch erst mit der Herausgabe der Sache oder
mit der Genehmigung der Verwendungen entstehe. Andre um deswillen, weil die
Folgen der Weigerung, die Verwendungen zu bezahlen, durch die soeben mitgetheilten
Beschlüsse in anderer Weise geregelt worden seien. Allein diese beiden letzteren
Parteien sind darüber einig, daß der Besitzer durch das Recht, sich, wenn die Ver-
wendungen nicht genehmigt werden, aus der Sache zu befriedigen, ausreichend ge-
schützt sei und mithin des 8 941 nicht bedürfe. . :
Wie beim Ansprüche des Eigenthümers auf Ersatz der Schäden und Nutz-
ungen, so soll auch hinsichtlich des Verwendungsanspruchs die Stellung des mittel-
baren, Besitzers derjenigm des unmittelbaren Besitzers entsprechen. ' > '
778 Grtttzmann, die -weile Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'S.
Bei Berathung des 8 943 (Negatorienklage) hat die Kommission beschlossen,
in daS Einf.-Gesetz eine Vorschrift aufzunehmen, wonach durch die Landesgesetze die
Bestimmung in 8 26 der Gew.-Ordnung auf Eisenbahn-, Dampfschiffahrts- und
ähnliche Unternehmungen in der Weise erstreckt werden kann, daß solchen Unter-
nehmungen gegenüber §eine Negatorienklage auf Beseitigung, sondern nur Anspruch
auf Entschädigung erhoben werden darf. — Der § 944 des Entw. soll als §73a
in die C.P.O. kommen.
Den publieianischen Anspruch (8 945) hat die Kommission gestrichen. Nach-
dem zu Gunsten jedes Besitzers eine Eigenthumsvermuthung ausgesprochen wordm
sei (vergl. oben 1894 S. 588 Abs. 2), bestehe für einen derartigen beschränkten
Anspruch des Eigenbesitzers kein Bedürfniß. Denn nach jenem Beschlüsse trete die
Eigenthumsvermuthung zu Gunsten eines Besitzers gestohlener oder verlorener Sachen
nicht ein; der Eigenbesitzer komme also schon dann zum Ziele, wenn er beweise,
daß ihm die Sache ohne seinen Willen abhanden gekommen sei. Allerdings ermög-
liche die Streichung deö publieianischen Anspruchs dem Beklagten dm Einwand, daß
weder er noch der Kläger, sondern ein Dritter Eigenthümer sei. Die Versagung
dieses Einwands aber sei ohnehin nicht gerecht.
An Stelle des publieianischen Anspruchs ist von der Kommission ein An-
spruch jedes früheren Besitzers, auch des Nichteigenbesitzers, gegen jeden unredlichen
öesitzer, bei gestohlenen, verlorenen u. dgl. Sachen sogar auch gegen den redlichen
Besitzer gesetzt worden. Nur soll der redliche Besitzer frei sein, wenn es sich um
Geld oder Jnhaberpapiere handelt, oder wenn er Eigenthümer der Sache, oder wmn
diese auch ihm ohne seinen Willen abhanden gekommen ist. Auch kann der An-
spruch nicht von demjenigen erhoben werden, der die Sache in bösem Glauben
erworben oder den Besitz rechtswirksam aufgegeben hätte. Der Inhalt des An-
spruchs soll derselbe sein, wie der des Eigenthumsanspruchs; insbesondere soll auch
von Schäden, Nutzungen und Verwendungm dasselbe wie bei diesem gelten. Dem
früheren mittelbaren Besitzer soll der Anspruch ganz in derselben Weise zustehen,
wie dem früheren unmittelbaren Besitzer.
Dieser Beschluß dürfte von größter Wichtigkeit sein. Er vereinfacht und er-
leichtert die Rechtsverfolgung ganz außerordentlich.
Die Berathungen über das MiteigenthUM (§8 946—951) haben vor-
nehmlich zu einer Ergänzung des § 947 und zu mehrfachen Aenderungen des tz 949
geführt.
Nach § 947 kann ein Recht, wodurch die gemeinschaftliche Sache belastet
wird, auch für einm Miteigenthümer begründet werden. Darüber, ob umgekehrt
auch zu Gunsten der gemeinschaftlichen Sache eine Sache belastet' werden könne, die
einem der Miteigenthümer allein gehört, wird im Entw. nichts gesagt. Die Kom-
mission will diese Lücke ausfüllen; sie sagt, die Belastung eines Grundstücks zu
Gunsten der jeweiligen Eigenthümer des gemeinschaftlichen Grundstücks werde nicht
dadurch ausgeschlossen, daß jenes andre Grundstück einem der Miteigenthümer ge-
höre. Diese Bestimmung soll der Vorschrift des Entw. als zweiter Absatz hinzu-
gefügt werden. In dem zweiten Absatz wird aber außerdem dasjenige, was im
Entwurf und mithin im nunmehrigen ersten Absatz für Sachen überhaupt steht,
noch einmal für Grundstücke wiederholt. Weshalb das für erforderlich erachtet
worden ist, kann man aus den Protokollen nicht ersehen; es wird hier nur im All-
gemeinen gesagt, daß man den zweiten Absatz zur Abschneidung von Zweifeln be-
schlossen habe. Freilich unterscheidet sich die bezügliche Vorschrift des zweiten Ab-
satzes von der des ersten noch in einem andern Punkte, als darin, daß sie nur
Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. 779
Grundstücke betrifft. Sie redet nicht von Belastung des gemeinschaftlichen Grund-
stücks zu Gunsten eines Miteigentümers schlechthin, sondern zu Gunsten des je-
weiligen Eigenthümers eines andern Grundstücks in dem Falle, wo dessen ge-
genwärtiger Eigenthümer zugleich Miteigenthümer des zu belastenden Grund-
stücks ist. Man könnte daher glauben, die Kommission habe hier die Zulässigkeit
der Bestellung von Rechten zu Gunsten unbestimmter Dritter bejahen wollen. Allein
abgesehen davon, daß die Lehre vom Miteigenthum hierzu kaum der geeignete Ort
wäre, liegt das auch gar nicht in der Fassung; die Zulässigkeit derartiger Geschäfte
wird nicht im Allgemeinen bejaht, sondern es wird nur gesagt, sie werde dadurch
nicht ausgeschlossen, daß der Erwerber Miteigenthümer ist.
In der Literatur ist behauptet worden, es genüge, die Vorschrift des § 947
hinsichtlich untheilbarer Rechte auszusprechen; für theilbare Rechte sei sie entbehrlich,
da solche der Miteigenthümer an den Antheilen der Genossen ohne jeden Zweifel
erwerben könne und an seinem eignen Antheil, über den ihm ohnehin unbeschränkte
Verfügung zustehe, nicht zu erwerben brauche. Die Kommission hat über diese
Frage nicht verhandelt -und mithin die befürwortete Aenderung des Entw. nicht
vorgenommen.
8 949 des Entw. läßt es zu, daß die Ausschließung des Anspruchs auf
Aufhebung der Gemeinschaft, als dingliche Belastung eines Grundstücksantheils be-
gründet wird. In einer Anmerkung hierzu werden für das Einführungsgesetz Be-
fugnisse der Landesgesetzgebung zur Einführung einer weiteren dinglichen Belastung
von Grundstücksantheilen in Aussicht genommen; und zwar der gegenseitigen Be-
lastung einzelner Gebäudeantheile in der Weise, daß den einzelnen Miteigenthümern
die Befugniß zusteht, bestimmte räumliche Theile des Gebäudes ausschließlich zu
benutzen. Für solche Fälle soll die Landesgesetzgebung aucf; die Beschränkungen,
denen die Ausschließung des Anspruchs auf Aufhebung der Gemeinschaft sonst unter-
liegt, außer Kraft setzen und das Gemeinschaftsverhältniß näher bestimmen dürfen.
Hierdurch soll ein Rechtsgebilde ermöglicht werden, das wirtschaftlich das Stock-'
Werkseigenthum ersetzt und doch nicht dessen rechtliche Mängel hat (Motive III
S. 436 Abs. 2). Von der Kommission ist hieran mancherlei geändert worden.
Zunächst hat man die Befugniß der Landesgesetzgebung zur Einführung der be-
zeichneten dinglichen Belastung dadurch ersetzt, daß man diese Belastung durch das
B.G.B. selbst eingeführt und zugleich verallgemeinert hat: Es soll jede Vereinbarung
der Miteigenthümer eines Grundstücks über dessen Verwaltung und Benutzung die
Kraft einer dinglichen Belastung der einzelnen Antheile erhalten können. Während
ferner der Entw. es als selbstverständlich voraussetzte (Motive S. 442 Abs. 1 a. E.),
daß derartige Belastungen von Antheilen an einem Grundstücke, um dinglich wirk-
sam zu werden, in das Grundbuch eingetragen werden müßten, will die Kommission
das ausdrücklich erfordern. Dabei soll es auf den guten oder bösen Glauben des
Sondernachfolgers in den Grundstücksantheil nicht ankommen: Die nicht eingetragem
Belastung soll gegen ihn auch dann unwirksam sein, wenn er sie kennt. —Um
diese Beschlüsse zu verstehen, muß man sich vergegenwärtigen, daß bei der Gemein-
schaft grundsätzlich Verabredungen getroffen werden können, die gegen die Sonder-
nachfolger wirksam sind (oben 1894 S. 339 Abs. 3 a. E., S. 340 Abs. 4). Die
soeben bezeichnten Besonderheiten bei-Grundstücken beruhen auf der Erwägung, daß
es mit der Grundbucheinrichtung unvereinbar sei, gutgläubige Erwerber von Grund-
stücksantheilen an derartige Verabredungen zu binden, und daß jemand, der ein
Mittel hat, um seine Vereinbarungen gegen gutgläubige Dritte wirksam zu machen,
und dieses Mittel nicht benutzt, voraussetzlich Dritte überhaupt nicht binden wolle.
780 Grützmann, die zweite Lesung des Entro. e. dtsch. B.G.B.'S.
Nach den Beschlüssen, die von der Kommission über die Gemeinschaft im
Allgemeinen gefaßt worden sind, wirken gegen die Sondernachfolger auch gewisse
Ansprüche auf bevorzugte Befriedigung aus dem gemeinschaftlichen Gegenstände (oben
1894 S. 340 Abs. 3). Auch das ist, soweit es sich um Grundstücke handelt, von
Eintragung der Ansprüche in das Grundbuch abbängig gemacht Wörden. Die Ge-
sammtkommission hat sich diese Eintragung als Vormerkung gedacht.. Die Redak-
tionskommission dagegen spricht schlechthin von eintragen. Hält man sich an § 803
Abs. 1 zweiter Lesung, so ist allerdings ein eigentlicher Vormerkungsfall nicht ge-
geben. Andrerseits nützt der Anspruch auf bevorzugte Befriedigung den Theil-
habern an Grundstücken schlechterdings nichts, wenn seine Wirksamkeit gegen Dritte
von einer Hypothek, insbesondere etwa einer Zwangshypothek oder Arresthypothek
abhängig ist. Denn mit Hülfe von Hypotheken würden sie bevorzugte Befriedigung
auch dann erlangen, wenn sie im Uebrigen keinen Anspruch darauf hätten. Es
dürfte daher an sich an gezeigt sein, die Eintragung unter leichteren Voraussetzungen
zuzulassen, als für dek Eintrag einer Hypothek bestehen. Dieser richtige Gedanke
hat dem auf Eintragüng einer „Vormerkung" gerichteten Beschlusie der Kommission
jedenfalls zu Grunde gelegen (zu vergl. .§ 804 Abs. 1 Satz 2 II. £.).
Anträge, die darauf gerichtet waren, der vereinbarten Untheilbarkeit bei
Grundstücken auch den Gläubigem gegenüber Wirksamkeit zu verschaffen (vergl. oben
1894 S. 3-lO Abs. 1, wonach bei der Gemeinschaft im Allgemeinen die Gläubiger
an eine solche Vereinbarung nicht gebunden sind), sind abgelehnt worden. Für
Waldgrundstücke genüge die Vorschrift in Art. 70 Ziffer 1 des Entwurfs eines Ein-
führungsgesetzes. Hinsichtlich solcher gemeinschaftlicher Grundstücke, die den Be-
dürfnissen von Sondergrundstückender einzelnen Miteigenthümer zu dienen bestimmt seien
(gemeinschaftliche Brunnen, Einfahrten u. dgl.), sei es ausreichend, daß die Mit-
eigenthümer Gmnddienstbarkeiten am gemeinschaftlichen Grundstück erwerben könnten.
Nach 8 948 gilt von Uebertragung und Belastung des Antheils daffelbe, wie
von Uebertragung Und Belastung der Sache. Von der Kommission ist diese Vor-
schrift gestrichen worden; sie sei selbstverständlich, und ihre ausdrückliche Hervor-
hebung wirke daher irreführend; das Recht der Sache gelte für den Antheil nicht
nur hinsichtlich der Uebertragung und Belastung, sondern allgemein.
Ebenso hat die Kommission den 8 950 gestrichen. Auch nach dieser Be-
stimmung sollten gewisse Grundsätze, die von Sachen geltm, auf Antheile ange-
wendet werden, insbesondere die Vorschriften über die Aufgabe von Sachen (§8 872,
904); es sollte also insbesondere ein aufgegebener Antheil herrenlos werden. In
der Literatur ist mehrfach vorgeschlagen worden, aufgegebene Antheile den übrigen
Miteigenthümern anwachsen zu laffen. Man hat hierfür insbesondere angeführt,
daß, wenn sich Niemand den aufgegebenen Antheil zueigne, die Genoffen Niemand
haben würden, mit dem sietheilen könnten. Für Grundstücke ist das an sich nicht
unrichtig, da hier nur der Fiskus zur Zueignung befugt ist, die andem Miteigen-
thümer also nicht. Die Kommission hat aber hiergegen erwogen, daß die Anwach-
sung auch Lasten aufbürde; wenn auch bei Grundstücken keine persönliche Haftung
entstehe, so lauft man doch Gefahr, sich in Prozeffe einlaffen und Prozeßkosten tragen
zu müffen. Den Miteigenthümern eine bevorzugte Zueignungsbefugniß zu gewähren,
mache die Sache verwickelter, als bei ihrer geringen Bedeutung annehmbar sei.
Die Frage soll daher der Wissenschaft und Praxis überlaffen werden. Die Kom-
mission glaubt, daß diese zu demselben Ergebniß kommen werden, wie § 950
1. Lesung. . ■ ....
Bei § 951 hat nur die Faffung geändert werden sollen. Das ist hervorzu-
Mitbenutzung einer Kirche durch die Garnison. Reglement. 781
heben, weil die neue Fassung nicht unzweideutig ist. Wenn es in der zweiten
Hälfte des Paragraphen heißt, der Miteigenlhümer könne pen Anspruch auf Her-
ausgabe nur in Gemäßheit des'Z 374 geltend machen — d. h. in der Richtung
auf Herausgabe an alle Miteigenlhümer gemeinschaftlich —, so ist hierzu aus der
ersten Hälfte des § zu ergänzen „in Ansehung der ganzen Sache". Der Anspruch
auf Einräumung des Mitbesitzes hat nicht ausgeschlossen werden sollen.
' (Forts, folgt.)
Entscheidungen.
Entscheidungen des Reichsgerichts und Sächsischer Gerichte.
Ist das zwischen einer politischen Gemeinde und der Militärverwaltung
vereinbarte, auf einem Vertrage beruhende Reglement über die Art der
Mitbenutzung einer von der erstereu erbauten katholischen Kirche durch
den katholischen Theil der Garnison eine inncrkirchliche, dem Gebiete des
Privatrcchts entzogene Angelegenheit?
Urtheil des Relchsger. II. Civils. vom 25. Juni 1895 II 10^ 95.
Durch notarielle Urkunde vom 17. Februar 1890 schenkte die Wittwe Ge-
novefa R. in Mülhausen i. E. dieser Stadt ein Kapital von 160 000 Mk. zum
Zwecke des Neubaues einer katholischen Kirche. Unter den Schenkungsauflagen
ist auch die, daß die neue (Genovefa-") Kirche dem römisch-katholischen Theil der
Garnison Mülhausen zur freien Mitbenutzung überlassen werden sollte, so daß der
Militärgottesdienst und die übrigen geistlichen Funktionen zu solchen Stunden ab-
gehalten würden, die dem Militär genehm seien. Die Benutzung solle durch ein
zu vereinbarendes und durch den Bischof zu genehmigendes Reglement geordnet
werden. Nach Annahme der Schenkung durch die Stadt Mülhausen kam zwischen
dieser und der dortigen Garnisonverwaltung am 20. Dezember 1890 ein Vertrag
zu Stande, wonach die Stadt sich zum Neubau der Kirche verpflichtet und der
Militärverwaltung das dauernde Mitbenutzungsrecht der neuen Kirche durch den
römisch-katholischen Theil der Garnison gewährleistet; nach § 3 soll die Benutzung
durch ein zu vereinbarendes Reglement, dessen Genehmigung durch den
Bischof in Straßburg Vorbehalten bleibt, geregelt werden. Als Gegen-
leistung für die eingeräumte Mitbenutzung der Kirche verpflichtet sich die Militär-
verwaltung der Stadt einen einmaligen Beitrag von 15 000 Mk. zu den Kosten
des äußeren Baues und von 12 000 Mk. zur inneren Einrichtung zu zahlen.
Jene 15 000 Mk. und weitere 8000 Mk. sind von der Militärverwaltung bereits
gezahlt worden. Demnächst wurde unter dem Datum vom 28. Februar 1892
zwischen dem Bürgermeisteramt Mülhausen und der Garnisonverwaltung daselbst
782 Mitbenutzung einer Kirche durch die Garnison. Reglement.
unter Genehmigung des Bischofs von Straßburg und des katholischen Divisions-
pfarrers ein Reglement über die Benutzung der Genovefakirche durch die katholische
Militärgemeinde zu Mülhausen vereinbart. Der Bürgermeister hatte in einem
Schreiben vom 29. Februar 1892 an die Garnisonvcrwaltung die eventuelle Ein-
holung der etwa erforderlichen Zustinimung des Gemcinderaths Vorbehalten, dann
aber mit Schreiben vom 2. April 1892 jener Verwaltung erklärt, daß er bis aus
Weiteres diese Zustimmung nicht einholcn werde, da er sie nach eingehender Prüfung
der Sachlage nicht mehr für erforderlich erachte. Die Stadt begann demnächst
zwar mit. dem Bau, stellte denselben aber wieder ein und erklärte der Militär-
behörde, daß der Vertrag vom 20. Dezember 1890 unausführbar erscheine, falls
nicht eine anderweite Regelung der Benutzung der Kirche durch das Militär in
Frage komme. Der Reichsmilitärfiskus erhob hierauf gegen die Stadt Klage
auf Erfüllung des Vertrages vom 20. Dezember 1890, und verlangte u. A. Ein-
räumung des Mitbenutzungsrechts an der Kirche nach Maßgabe des am
28. Februar 1892 vereinbarten, von dem Bischof zu Straßburg ge-
nehmigten Reglements. DaS L.G. veurtheilte die Beklagte nach dem Anträge,
das O.L.G. entfernte aus der Urtheilsformel den soeben durch Sperrdruck hervor-
gehobenen Satz. Auf die Revision des Klägers wurde das Urtheil des O.L.G.
aufgehoben aus folgenden Gründen:
Das Berufungsgericht hat unter Aufrechterhaltung der vom 'Landgericht aus-
gesprochenen Verurtheilung der Beklagten, dem Kläger für den römisch-katholischen
Theil der Garnison das Mitbenutzungsrecht an der neu zu erbauenden Kirche ein-
zuräumen , das weitere Verlangen des Klägers, daß diese Mitbenutzung nach Maß-
gabe des am 28. Februar 1892 vereinbarten und vom Bischof zu Straßburg
genehmigten Reglements" zu geschehen habe, lediglich auf Grund der Erwägung
abgelehnt, daß die Reglementirung des Gottesdienstes eine innerkirchliche Angelegen-
heit sei, nicht Gegenstand eines Privatrechts sein könne und sich der Prüfung und
Beurtheilung durch die bürgerlichen Gerichte entziehe.
Diese Entscheidung beruht auf Verkennung des rechtlichen Wesens des
abgewiesenen Anspruchs, welcher keine andere Natur hat, als die Klage auf Ein-
räumung des Mitbenutzungsrechts überhaupt. Für letztere erachtet das O.L.G.
den Rechtsweg ganz mit Recht deshalb für zulässig, weil es sich lediglich um den
Anspruch auf Erfüllung eines privatrechtlichen Vertrags handelt. Dieser Vertrag
ist geschlossen zwischen der politischen Gemeinde Mülhausen und der Garnison-
verwaltung, also zwischen zwei Rechtssubjekten, welche außerhalb des römisch-katho-
lischen Kirchenyrganismus stehen; durch denselben verpflichtet sich die Gemeinde
gegen Beitragsleistling von der anderen Seite, ein Gebäude zu errichten und aus-
zustatten, welches dereinst für den Gottesdienst zweier kirchlicher Gemeinden, von
denen die eine noch gar nicht besteht, bestimmt sein soll. Durch dieses vertrags-
mäßige Binden ihres Willens haben die Contrahenten in die Rechtssphäre irgend
eines, kirchlichen Rechtssubjekts oder Organes in keiner Weise eingegrisfen, insbe-
Mitbenutzung einer Kirche durch die Garnison. Reglement. 783
sondere wird durch diesen Vertrag keine Kirchengemeinde uns» kein kirchlicher Oberer
verpflichtet, daS zu erbauende Gebäude dereinst als Kirche übernehmen und zu
benutzen. Wie eS aber den VertragStheilen freistand, fidj im Allgemeinen über
Erbauung und Ausstattung der Kirche zu einigen und zu perpflichten, so bleiben
sie auch innerhalb der auf dem Gebiete des Privatrechts obwaltenden Freiheit,
wenn sie sich zugleich darüber einigen, in welcher Weise dse Benutzung des Ge-
bäudes und seines Zubehörs zwischen den beiden Gemeinde^, denen das Gebäude
als Kirche zu dienen bestimmt ist, geregelt sein soll. Auch mit solcher Verein-
barung binden die Vertragstheile nur sich selbst, die Verpflichtung der kirchlichen
Gemeinden, bei Benutzung der Kirche das zwischen den Erbauern Vereinbarte zu
befolgen, entsteht erst daraus, daß die kirchlichen Gcnicindcn beziehungsweise deren
Obere dereinst die Kirche mit Unterwerfung unter jene Vereinbarung für den
Gottesdienst übernehmen. Das Reglement nun, welches die Parteien in § 3 des
Vertrags Vorbehalten haben, soll nichts weiter, als die Benutzung des Gebäudes
und anderer kirchlicher Gegenstände zwischen den künftig betheiligten kirchlichen Ge-
meinden regeln, wenigstens hält sich das unter dem 28. Februar 1892 vereinbarte
Reglement, welches, sofern es in rechtsverbindlicher Weise zustande gekommen ist,
einen Theil der Vertragsverabredungen bildet, innerhalb dieser Grenzen, denn eS
werden in §8 1, 2, 5, 7, 8, 12 die Stunden und Tage bestimmt, an denen
jeder der beiden Gemeinden die Benutzung der Kirche zukommt, in § 3 Vor-
schriften über die Benutzung des Gebäudes und in §§ 4, 6, 7,10 Bestimmungen
getroffen, welche eine gleichzeitige Benutzung ausschließen oder ausnahmsweise zu-
lassen, wogegen 8 9 die Gegenstände bestimmt, welche die Militärgemeindc selbst
zu stellen hat und ß 14 die Aufstellung von Statuen und dergleichen Dingen
betrifft. Von einer Reglementirung des Gottesdienstes selbst d. h. von Vor-
schriften über die Art des Gottesdienstes sowie von Eingriffen in innerkirchliche
Angelegenheiten hält sich das Reglement durchaus fern; es beschäftigt sich, wie
bemerkt, nur mit der Frage, in welcher Weise sich dereinst die beiden Gemeinden,
für welche die Kirche bestimmt ist, in die Benutzung derselben sowie des Zubehörs
zu theilen haben, und stellt als Theil des Vertrags vom 20. Dezember 1890
zunächst nur Rechte und Pflichten der Gemeinde Mülhausen und der Garnison-
verwaltung fest. Der Umstand, daß die Vertragstheile von der Absicht ausgehen,
die vereinbarten Grundsätze dereinst bei Eröffnung der Kirche den. kirchlichen Ge-
meinden gegenüber zur Geltung zu bringen, ändert an dem privatrechtlichen Cha-
rakter des Vereinbarten ebensowenig etwas, wie der Umstand, daß sie vereinbart
haben, nur ein vom Bischof zu Straßburg genehmigtes Reglement unter sich als
verbindlich ansehen zu wollen.
Hiernach war das angefochtene Urtheil, soweit eö das landgerichtliche Urtheil
abändert, aufzuheben; von Entscheidung in der Sache selbst war jedoch abzuschen,
da bei Beurteilung der Frage, ob der Bürgermeister befugt war, das Reglement
ohne Befragung des Gemeinderaths zu vereinbaren, und ob die nachträgliche Zu-
784 ■ ' Nichtigkeit des DeriragK woge» Unbestimmtheit.
rücknahme*) der vom Bischof ertheilten Genehmigung als Nichtzustandekommen
deS Reglements anzusehen ist, auch die Erforschung deS Willens der Vertrags-
parteien, in Betracht kommt, welche nach Lage der Sache dem Berufungsrichter zu
überlassen ist.
Nichtigkeit des Vertrags wegen angeblicher Unbestimmtheit des Vertrags-
gegenstandes (8 90. §80v des B.G.B.'s)?
Urtheil des O.L.G.'s Dresden vom 29. April 1895 0.'VII. 79/94.
Die Kläger und der Beklagte besaßen gemeinschaftlich Bauareal in L., das
sie in eine größere Zahl von Bauplätzen zertheilten. Der Beklagte übernahm am
19, November 1889 eine der Baustellen selbst und sagte den Klägern für ihre
Antheile einen-Kaufpreis von 3912 Mk. 8 Pf. zu, der aus dem Grundstücks-
folium hypothekarisch eingetragen wurde. In dem schriftlichen Kaufverträge unter-
warf sich der Beklagte außerdem der Verpflichtung, sein Grundstück „mit einem
Wohngebäude zu bebauen" und letzteres bis zum 31. Dezember 1890 fertig zu
stellen. Diesem Versprechen ist der Beklagte zunächst nicht nachgekommen und von
den Klägern am 19. Dezember 1893 gemahnt, am 21. Dezember 1893 verklagt
worden. In dem erstinstanzlichen Urtheile ist die Klage abgewiesen worden, weil
das in Frage stehende Abkommen wegen Unbestimmtheit deS Vertragsgegenstandes
nichtig sei.
Diese Ansicht wurde nicht gebilligt: Die erste Instanz hat zutreffend auS-
geführt, daß es sich im gegebenen Faste um eine einen Vermögcnswerth in sich
schließende Leistung im Sinne von § 662 B.G.B. handle; es kann ihr jedoch
nicht beigepflichtet werden, wenn sie davon ausgeht, daß der Vertrag wegen Un-
bestimmtheit seines Gegenstandes nichtig sei (§§ 90, 800g B.G.B.).
Vorauszuschicken, ist die Bemerkung, daß der Beklagte nicht auf dem Grunde
und Boden der Kläger in Folge eines Verdingungsvertrags ein Gebäude zu er-
richten, sondern auf seinem eigenen Besitzthume ein Wohnhaus zu bauen hatte
und daß sich das. vermögensrechtliche Interesse der Kläger in der Hauptsache darin
erschöpfte, daß der Werth und die Verwerthbarkeit ihrer Kaufgelderhypothek ge-
steigert werden sollten. Schon dieser Umstand läßt es zu, an die Bestimmtheit
des Vertragsgegenstandes-nicht allzustrenge Anforderungen zu stellen.' Andererseits
fehlt es in der Thal aber auch nicht an den zur Bestimniung des Vertragsinhaltes
erforderlichen Handhaben.
Zunächst ergiebt sich die Länge des Gebäudes ganz unzweideutig aus Punkt V
des Kaufvertrags. Dem Beklagten ist darin die Verpflichtung auserlegt worden,
den Giebel des nach Ausweis des Vertrages damals bereits sertiggestellten K.'schen
Nachbarhauses zu benutzen und seinen zweiten Giebel zur Hälfte auf. dem Areale
Mr' 3)ie[e war erfolgt, während der Prozeß in'der Berufungsinstanz schwebte, und nach
der Behauptung des Klägers von der Beklagten arglistig herbeigeführt worden.
Nichtigkeit des Vertrags wegen Unbestimmtheit. *78!)
des anderen Nachbars zu errichten. Daraus erhellt deutlich, daß 'die Vertrag-
schließenden nicht die sogenannte offene Bauweise, die Erbauung eines villenartigen
Hauses mit Gartenanlagen, sondern eine geschlossene Häuserreihe im Auge gehabt
haben, so daß sich das vom Beklagten zu errichtende Wohnhaus über die ganze
Länge der Baustelle von der Grenze bis wieder zur Grenze erstrecken sollte. Allein
auch bei der Tief« und Höhe des Gebäudes läßt sich die Absicht der Betheiligten
feststellen. Da der Beklagte in dem Vertrage angewiesen worden war,' den Nächbar-
giebel zu benutzen und seine Herstellungskosten unter allen Umständen zur Hälfte
zu erstatten, würde er vom wirthschastlichen Standpunkte aus unklug gehandelt
haben, wenn er den Giebel nicht nach seiner vollen Höhe und Tiefe ausgenutzt
hätte; er hätte sonst einen Theil der Herstellungskosten-vergüten müssen, ohne den
entsprechenden Bortheil zu ziehen. Dazu kommt, daß er nicht bestritten hat, bei
Gelegenheit des Kaufes sei von einer Tiefe von 12 Metern gesprochen worden;
dieses Maß entspricht aber, wie sich aus den Zeichnungen Blatt 3 und 9 der
Baupolizeiakten ergiebt, genau der vollen Tiefe des bereits fertig gestellten Nach-
bargiebels. Zudem ist zu beachten, daß die Kläger sowohl wie der Beklagte Bau-
spekulanten waren, die sich offensichtlich von dem Bestreben leiten ließen, ihre
Bauplätze thunlichst auszunutzen und sich in Bezug auf die Tiefe und Höhe der
Gebäude alle Vortheile zu sichern, die ihnen nach der Gestaltung der örtlichen und
nachbarlichen Verhältnisse und den einschlagenden baupolizeilichen Bestimmungen
überhaupt zugänglich waren. Schon „deshalb" läßt sich annehmen, daß die Ver-
tragschließenden stillschweigend voraussetzten, der Beklagte werde das von ihm ge-
plante Gebäude nach Tiefe und Höhe thunlichst dem aus vier Geschossen mit
Mansarde bestehenden Nachbargebäude anpassen. In dieser Beziehung ist es nicht
ohne Bedeutung, daß der Beklagte bereits bei seinem ersten, nicht weiter ver-
folgten Bauconcessionsgesuche aus dem Jahre 1892 die Errichtung eines dem K.'schen
Nachbargebäude nach Höhe und Tiefe gleichkommenden Wohnhauses im Auge ge-
habt hat. ■
Auch bezüglich der Art und der Ausstattung des Gebäudes läßt sich die
erforderliche Bestimmtheit gewinnen. Es handelt sich hier um ein Miethhaus, das
nach seiner Umgebung und den sonstigen örtlichen Verhältnissen im Wesentlichen
zu Wohnungen für den Stand der Arbeiter und kleinen Beamten bestimmt war;
sonach war die Einrichtung und Ausstattung zu wählen, die bei dergleichen Grund-
stücken in L. und seinen Vororten üblich ist. Bei dem oben hervorgehobenen
Zwecke der Vertragsbestimmung konnte dem Beklagten in dieser Hinsicht auch eine
gewisse Flucht gelassen werden, ohne daß damit die Bestimmung des Leistungs-
gegenstandes geradezu seiner Willkür anheimgefallen wäre (§§ 664, 802 B.G.B.'s).
Archiv für Bürgert. Recht u. Prozeß. V.
50
*786 Erfüllungsort nach dem B.G.B.
Zur Lehre dom Erfüllungsort nach Sächsischem und Sachsen- Gothaischem
Rechte. (8 707 des B.G.B.'s, Art. 324, 325 des H.G.B.'S.)
Urtheil des O.LG.'s Dresden vom 16. Juni 1893. 0. II. 57/93.
Die Kläger, welche nach übereinstimmenden Angaben der Parteien schon
im Jahre 1891 in Leipzig ihren Wohnsitz gehabt haben, fordern mittels der bei
dem dortigen Landgerichte erhobenen Klage von dem in Friedrichroda, also im Bezirke
des Landgerichts zu Gotha, wohnhaften Beklagten die Zahlung von 6763 Mk. 64Pf.
nebst Zinsen unter dem Anfuhren, sie hätten im Aufträge deS Beklagten in Fried-
richroda eine Villa gebaut, hierfür fei ihnen dieser nach Abzug von Zahlungen
und sonstigen Gutschriften noch bie- eingeklagte Summe schuldig.
Hinsichtlich der Art des Vertragsabschlusses geht die Klagdarstellung dahin:
Der Beklagte habe im Jahre 1891 den Leipziger Architekten St. in Fried-
richroda, der damals dort für sie einen-anderen Bau geleitet habe, beauftragt,
mit den Klägern über den Bauvertrag zu verhandeln. St. habe mit jenen in
Leipzig Rücksprache genommen, sie hätten' den Kostenanschlag gebilligt, den St. für
den Bau des Beklagten aufgestellt habe; St. habe sodann diesen Anschlag mit
den von den Klagern eingesetzten Preisen nach Friedrichroda gebracht und
der Beklagte habe sich dort St. gegenüber damit einverstanden erklärt, daß der
Bau von den Klägern zu den Anschlagspreisen ausgeführt werde. —
Der Beklagte hat, unter Verweigerung der Einlassung zur Hauptsache, die
Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts vorgeschützt. — Die Einrede ist von
der ersten Instanz verworfen worden.
Gegenüber der in der Berufungsinstanz ausgestellten Behauptung des Be-
klagten, daß er den Bauvertrag nicht mit den Klägern, sondern mit der im Leip-
ziger Handelsregister eingetragenen offenen Handelsgesellschaft unter der Firma
„Albrecht & Comp.", welche in Leipzig ihren Sitz habe, abgeschlossen, haben die
Kläger erklärt, sie seien mit den Inhabern dieser Firma identisch. Ob die Firma
„Albrecht L Comp." im Handelsregister zum Eintrag gelangt sei, hat der Ver-
treter des Klägers nicht angcben können.
Von dem Beklagten ist nicht behauptet worden, daß die Inhaber dieser
Firma andere seien, als die Kläger.
Die Berufung des Beklagten wurde zurückgewiesen:
Soweit der Beklagte neuerdings seinen Einwand gegen die Zuständigkeit
des Leipziger Landgerichts durch Bezugnahme auf die Vorschriften des H.G.B.'s
(Art. 324, 325 Abs. 2 Verb, mit Art. 272 r, 273, 274, 277 zu stützen
versucht, ist ihm bereits von den Klägern eingehalten worden, daß diese Bestim-
mungen schon deshalb auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finden könnten,
weil hier ein, zu den Handelsgeschäften nicht gehöriger Vertrag über eine unbe-
wegliche Sache im Sinne von Art. 275 — nämlich ein solcher über Herstellung
einer unbeweglichen Anlage — in Frage stehe. Sonach kann zur Feststellung des
> ünb nach Sachsen-Gothaischem Rechte. 78?
Erfüllungsortes nur das allgemeine bürgerliche Recht herangezogen werden. Hier-
bei darf nach Lage der Sache unerörtert bleiben, ob in dieser Beziehung das
Recht des Entstehungsortes — also hier nach der eigenen Darstellung der Kläger
über den Ort des Vertragsabschlusses, das in Friedrichroda geltende Recht —
oder das B.G.B. für das Königreich Sachsen maßgebend sei. Nach beiden Rechten
ist nämlich die Frage zu Gunsten der Kläger zu beantworten.
Bei Anwendung des Kgl. Sächs. B.G.B.'s kommt die Vorschrift in § 707
in Betracht, inhalts deren die Zahlung einer Geldschuld an dem Orte zu
leisten ist, wo der Berechtigte zur Zeit der Entstehung der Forderung seinen
Wohnsitz gehabt hat. Diese Gesetzesstelle ist ihrer ganz allgemeinen Fassung wegen,
ungeachtet der entgegenstehenden Bemerkung in den Motiven, auf Geldschulden
aller Art, auch auf solche aus zweiseitigen Verträgen zu beziehen. So hat sich
das Oberlandesgericht schon, mehrfach ausgesprochen
— vergl. Wengler's Archiv, N. F. Bd. IV, S. 150 flg., VIII S. 533,
auch Sintenis, Anleitung S. 196, Grützmann, Lehrbuch, Bd. II
S. 37 in' Note 13. —
Wäre das Kgl. Sächs. Recht anwendbar, so würde mithin die Stadt Leipzig, der
Wohnort der Kläger zur Zeit des Vertragsabschlusses, für die den Gegenstand der
Klage bildende Zahlungspflicht als Erfüllungsort zu gelten haben.
Die Vorschrift, daß Geldschulden der Regel nach am Wohnsitze des Be-
rechtigten zu zahlen sind, wird zwar von Auslegern des römischen Rechts als mit
diesem nicht im Einklang stehend bezeichnet — vergl. die S. 559 flg. in
Wengler's Archiv N. F. Bd. VII angeführten RechtSlehrer und Entscheidungen.
— Aeltere angesehene Schriftsteller
(vergl. Leyser Sp. 528 m., 10 u. die übrigen bei Curtius, Handbuch,
3. Ausl. IV. Th.' 2. Abth. S. 81 in Note a angeführten)
waren jedoch anderer Ansicht und nahmen an, daß Geldschulden — von hier nicht
in Frage kommenden Ausnahmcsällen abgesehen — dem Gläubiger in das Haus,
gebracht oder übersendet werden müßten. Im Gebiete des gemeinen Sachsenrechtes
— und dazu gehört das Herzogthum Sachsen-Gotha (vergl. außer dem schon im
vorigen Urtheile angeführten Schriftsteller noch Brückner, Handbuch des Herzog!.
Sachsen-Gothaischen Privatrechts S. VI flg. besonders VIII flg., XXIX bei 8,
Heimbach, Lehrbuch des partikulären Privatrechts S. 14 flg., 110 bei 3) —
wird jener Satz unabhängig von dem römischen Rechte vermöge zweier Stellen
des Sachsenspiegels (Bd. I A. 65 und Buch II A. 5) als geltendes Recht an-
gesehen — vergl. Curtius, a. a. O. und die in dem angefochtenen Urtheile
angeführten Pandekten von Emminghaus Buch 30 Tit. I Nr. 23 u. 5
S. 763 —. Schon aus diesem letzten Grunde ist unbedenklich anzunehmen, daß
auch im Herzogthum Gotha Geldschulden in der Regel am Wohnsitze des Berech-
tigten zu erfüllen sind. Dieser Grundsatz entspricht übrigens nach dem Zeugnisse
der Motive zum Entwürfe des B.G.B.'s für das Deutsche Reich Bd. II S. 36
E>0*
788 Scheinkauf. Licherungskauf. Umgehung des Gesetzes.
der allgemeinen Verkehrssitte — vergl. § 230 Abs. 2 dieses Entwurfes, sodaß
seine Geltung in denjenigen deutschen Ländern, wo es neben dem Gesetze noch das
Gewohnheitsrecht als Quelle neuer Rechtsbildungen giebt, nach Befinden auch auf
Gewohnheitsrecht zurückgeführt werden könnte.
Klage auf Freigabe einer gepfändeten beweglichen Sache. Einrede des
Scheinkaufs. Kauf zum Zwecke der Sicherstellung bez. zu Umgehung der
Vorschriften über Entstehung des Faustpfandes in 88 466, 467 des
O.L.G. Dresden, Urtheil vom 16. Juni 1893. 0. II. 131/92.
Vor dem 20. Februar 1892 hat die Klägerin eine ihr gehörige Buchdruck-
schnellpresse sammt Zubehör an den Buchdruckereibesitzer K. verkauft und aus ihn
das Eigenthum an den Kaussgegenständen übertragen.
Am 20. Februar 1892 hat K. diese Schnellpresse nebst Zubehör sowie ver-
schiedenes Schriftenmaterial für 2630 Mk. an die Klägerin verkauft. In dem
betreffenden schriftlichen Vertrage bekennt Verkäufer, den Kaufpreis gewährt er-
halten zu haben, überträgt Besitz und Eigenthum an den verkauften Gegenständen
auf die Abkäuferin und erklärt, dieselben fortan nur im Namen der Letzteren und
für dieselbe besitzen zu wollen. Die Abkäuferin überläßt die Kaufsgegenstände dem
Verkäufer bis auf Widerruf zur Benutzung, räumt ihm das Recht ein, dieselben
bis zum 31. März 1892 für 2630 Mk. von ihr zurückzukaufen und verpflichtet
sich, gegen Zahlung dieses Kaufpreises, wenn solche spätestens am 31. März 1892
baar und in ungetrennter Summe an sie erfolgt sei, Besitz und Eigenthum an
den verkauften Gegenständen auf den Verkäufer zu übertragen. Falls Verkäufer
vor dem 1. April 1892 von dem Rückkaussrechte keinen Gebrauch gemacht und
die Rückkaufssumme nicht oder nicht vollständig bezahlt haben sollte, soll Abkäuferin
berechtigt sein, die Kaufsgegenstände dem Verkäufer eigenmächtig und ohne An-
rufung richterlicher Hülfe wegzunehmen und darüber frei zu verfügen. Endlich
bestimmt Punkt 7 des Vertrages, die Abkäuferin solle, wenn sie eine ihr vom
Verkäufer vor oder nach dem 31. März 1892 auf den Rückkaufspreis angebotene
Abschlagszahlung annehme, berechtigt sein, nach Ablauf von vier Wochen, von
dem Tage der Zahlungsleistung an gerechnet, die Kaufsgegenstände dem Verkäufer
wegzunehmen, im Uebrigen aber die Wahl haben, entweder dem Verkäufer den
abschläglich gezahlten Betrag zurückzuzahlen und über die Kaufsgegenstände frei zu
verfügen, oder aber dieselben öffentlich versteigern zu lassen und nur, falls der
Versteigerungserlös nach Deckung der Versteigerungskosten diejenige Summe über-
steigen sollte, welche nach Abzug der Abschlagszahlung vom Rückkaufspreise ver-
bleibe, den überschießenden Betrag an den Verkäufer auszuzahlen.
Am 24. März 1892 ist die Presse mit Zubehör bei K. für die Beklagte
gepfändet und im April desselben Jahres für sie nachgepfändet worden.
Scheinkauf. Sicherungskauf. Umgehung des Gesetzes. 789
Die Klägerin klagt auf Freigabe der Schnellpresse sammt Zubehör.
Die Beklagte begehrt Klagabweisung. Mit dem Anführen, daß K. auf die
Presse, als er sie wieder an die Klägerin verkauft, nur 400 Mk. bezahlt gehabt
habe, macht Beklagte geltend: Der Kaufvertrag vom 20. Februar 1892 sei ein
Scheinvertrag, da er ausgesprochener Maßen nur den Zweck gehabt habe, die
Klägerin wegen ihrer Restforderung an K. aus dem Verkaufe der Presse an ihn
sicher zu stellen; auch liege in dem von der Klägerin behaupteten Thatbestande
eine Umgehung des Gesetzes.
Die Klägerin behauptet, der Kaufvertrag vom 20. Februar 1892 sei als
solcher ernstlich gewollt worden, K. habe auf den Kaufpreis für die Presse gar
nichts an sie bezahlt, deshalb habe sie dieselbe von ihm zurückgekauft.
Die erste Instanz hat die Beklagte dem Klagantrage gemäß verurtheilt.
Die Beklagte hat gegen das Urtheil Berufung eingewendet und, mit dem
Verlangen nach Vorlegung der Geschäftsbücher der Klägerin noch behauptet, daß
nach dem 20. Februar 1892 K. in den Büchern der Klägerin mit deren Kauf-
preisrestforderung belastet geblieben und darin ein Rückerwerb der Presse durch
die Klägerin nicht zum Eintrag gekommen sei.
Die Berufung wurde zurückgewiesen, aus folgenden Gründen:
1. Der Vertrag vom 20. Februar 1892 ist ausdrücklich als Kaufvertrag
bezeichnet. Inhalts desselben verkauft K. die streitige Presse sammt Zubehör
nebst verschiedenen anderen Gegenständen an die Klägerin für den festbestimmten
Preis von 2630 Mk. und überträgt auf sie Besitz und Eigenthum an
den verkauften Sachen durch sog. constitutum possessorium gemäß § 201 Satz 1
des B.G.B.'s.
Danach ist den wesentlichen Erfordernissen eines Kaufvertrags genügt, und
die Klägerin, da Beklagter zur Zeit des Vertragsabschlusses unstreitig Eigenthümer
der Presse sammt Zubehör war, deren Eigenthümerin geworden (88 253, 284
des B.G.B.'s).
2. Der Einwand der Beklagten, der Vertrag vom 20. Februar sei ein
Scheinkauf und in Wahrheit ein verschleierter Pfandvertrag, da er zum
Zwecke der Sicherstellung der Klägerin wegen ihrer Forderung an K.
abgeschlossen worden sei, ist unbegründet. In Uebereinstimmung mit den Grund-
sätzen, welche schon das vormalige Kgl. Oberappellationsgericht unter anderen in
den in der Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung, N. F. Bd. 30, S. 281 flg.
und in Wengler's Archiv, Jahrg. 1881 S. 652 flg. abgedruckten Entscheidungen
ausgesprochen hat, ist auch von dem Oberlandesgerichte wiederholt die Ansicht be-
folgt und näher begründet worden, es könne daraus allem, daß der Abschluß eines
Kaufvertrags zum Zwecke der Sicherstellung einer dem Käufer gegen den Ver-
käufer zustehenden Forderung stattgefunden habe, noch nicht mit hinreichender Sicher-
heit die Absicht der Betheiligten, einen bloßen Pfandvertrag zu vereinbaren, ge-
folgert werden, Vielmehr sei auch ein Kaufvertrag ein völlig zulässiges und unter
790 Scheinkauf. Sicherungskauf. Umgehung des Gesetzes.
Umständen sogar besonders geeignetes Mittel der Sicherstellung einer Forderung
und es müsse, solle das von den Vertragschließenden ausdrücklich als Kauf be-
zeichnete und in der Form eines solchen gekleidete Rechtsgeschäft als Scheingeschäst
und, entgegen der Vorschrift in § 809 des B.G.B.'s als bloßer Pfandvertrag be-
handelt werden dürfen, aus den begleitenden Umständen klar hervorgehen, daß die
Betheiligten nicht die rechtlichen Wirkungen eines Kaufs, sondern die einer Ver-
pfändung ins Auge gefaßt haben.
(Vergl. Wengler's Archiv, Jahrg. 1882 S. 305, Jahrg. 1890 S. 235;
Annalen des Oberlandesgerichts Bd. 4 S. 85, 33b. 12 S. 58).
Die gleiche Auffassung hat das Reichsgericht in seinen in den Entscheidungen
desselben in Civilsachen, Bd. 2 S. 168 flg. (bes. S. 170), das. S. 173 flg.
(des. S. 174) und Bd. 26 S. 181 flg. veröffentlichten Urtheilen bekundet.
Im gegebenen Falle liegen keine derartigen Umstände vor, die gegenüber
den deutlichen Worten des Vertrags vom 20. Februar 1892 die Annahme recht-
fertigen würden, er sei nur zum Scheine als Kauf abgeschlossen und es sei in
Wahrheit eine Verpfändung beabsichtigt worden.
Nach den eidlichen Aussagen der Zeugen K. und V. hatte der Elftere auf
die ihm im Juni oder Juli 1891 von der Klägerin verkaufte — und nach K.'s
Angaben am 15. August 1891 gelieferte — Presse sammt Zubehör, obwohl er
1200 Mk. anzuzahlen und — nach V. — den Rest in vier vierteljährlichen Raten
abzuführen hatte, im Januar 1892 noch gar keine Zahlung geleistet. V. ver-
langte deshalb Ende des genannten Monats für die Klägerin, deren Vertreter er
war, von K. Zahlung oder Sicherheit, stellte, falls seinem Verlangen nicht ent-
sprochen würde, Wegnahme der Presse in Aussicht und übertrug, als Beides
unterblieb, die Sache einem Rechtsanwalt. Mit diesem hat dann K. zufolge seiner
berichtigenden Aussage, nachdem er dem V. zuvor noch erklärt hatte, daß er die
Klägerin nur durch die Presse und Schriftenmaterial sicherstellen könne, zunächst
alles Weitere mündlich vereinbart, und sodann den Kaufvertrag vom 20. Februar
vollzogen. K. bezeugt ausdrücklich, seine Absicht bei den Verhandlungen und dem
Abschlüsse des Kaufvertrags sei die gewesen, sich die fernere Benutzung der Presse
zu verschaffen, und, da er dies auf andere Weise nicht habe erreichen können,
habe er das Eigenthum an der Presse auf die Klägerin übertragen.
Das mitverkaufte Schriftenmaterial habe die Klägerin nach dem 1. April 1892
bei ihm abgeholt und vermuthlich verwerthet.
Daß die Klägerin, den ausdrücklichen Erklärungen im Vertrage zuwider,
einen wirklichen Kaufvertrag nicht habe abschließen und das Eigenthum an der
Presse nicht habe erwerben wollen, wird durch nichts beanzeigt. Vielmehr macht
die ganze Sachlage, insbesondere der Umstand, daß K. auch auf die V.'sche Auf-
forderung hin keinerlei Zahlung leistete, es durchaus glaubhaft, daß sie in der
That den ernstlichen Willen gehabt habe, sich durch Kauf das Eigenthum an der
Presse wieder zu verschaffen und dieselbe K. nur unter solchen Bedingungen länger
Schein kauf. Sicherungskauf. Umgehung des Gesetzes. 791
anzuvertrauen, daß sie dabei nicht gefährdet war. Hierzu ist bez. aus Anlaß der
Einwendungen der Beklagten noch Folgendes zu bemerken.
a) Daß die Klägerin die Presse in der Jnhabung und Benutzung K.'s
beließ, ihm auch das Recht einräumte, die verkauften Gegenstände bis zum
31. März 1892. um den nämlichen Preis zurückzukaufen, ist mit der An-
nahme eines Kaufs vereinbar; daß sie unter gewissen Voraussetzungen nicht Eigen-
thümerin der von ihr erkauften Sachen bleiben sollte, beweist noch nicht, daß
sie nach dem Willen der Betheiligten überhaupt nicht deren Eigenthümerin wer-
den sollte.
b) Auch die Abmachungen in Punkt 7 des Vertrags stehen der Klägerin
nicht entgegen. Sie beziehen sich auf das der Klägerin eingeräumte Rückkaufsrecht;
aus den Bestimmungen, welche danach zu Gunsten K.'s für den Fall getroffen
sind, daß er auf den Rückkausspreiö eine Abschlagszahlung leiste, gleichwohl aber
die Klägerin nach Maßgabe der ebendaselbst weiter ersichtlichen Festsetzungen ihm
die an sie verkauften Sachen entziehen würde, folgt noch nicht, daß der Verkauf
an die Klägerin nur zum Scheine geschehen und in Wahrheit nur ein Pfand-
vertrag bezweckt worden sei.
c) Bezüglich der Frage des Scheinkaufs kommt noch das Anführen der Be-
klagten in Betracht, K. sei in den Büchern der Klägerin nach dem Abschlüsse des
Vertrages vom 20. Februar 1892 mit der Kaufpreisforderung der Letzteren be-
lastet geblieben und der Rückerwerb der Presse durch sie sei darin nicht zum Ein-
trag' gekommen, und dementsprechend sei auch in den Büchern K.'s für die Klä-
gerin deren Forderung im Kredit stehen geblieben und der Uebergang des Eigen-
thums der Presse von K. auf die Klägerin ebenfalls nicht vermerkt worden. Die
Letztere hatte hierzu vorgebracht, die beiderseitigen Haufpreisforderungen seien gegen
einander aufgerechnet worden. Wie nun K. zu diesem Streitpunkte ausgesagt hat,
ist in seinem Geschäftsbuche an dem die Kauspreisforderung der Klägerin be-
treffenden Einträge nach Vereinbarung des Vertrags vom 20. Februar 1892 aller-
dings nichts'geändert worden; bezüglich des Gebahrens der Klägerin fehlt ihm
jede Kenntniß; eine Auftechnung der beiderseitigen Forderungen ist nach seiner An-
gabe nicht ausdrücklich verabredet, auch eine Baarzahlung auf den Kaufpreis an
ihn nicht bewirkt worden. Der von der Beklagten zu diesem Punkte noch gestellte,
am Ende des vorstehenden Thatbestandes erwähnte Beweisantrag durfte unerledigt
bleiben. Denn wären auch die betreffenden Angaben der Beklagten wahr, so
würde dies, selbst in Verbindung mit den vorher mitgetheilten Aussagen K.'s
und den oben bei a und b besprochenen Thalsachen, unter den vorliegenden
Umständen noch keinen genügenden Anhalt für die Annahme gewähren, daß der
Kaufvertrag vom 20. Februar 1892 und die inhalts desselben bewirkte Eigen-
thumsübertragung nicht ernstlich gewollt gewesen seien. Die Verlautbarung dieses
Vertrages in den beiderseitigen Büchern kann aus verschiedenen Gründen unter-
hlieben sein, sei es aus bloßer Unachtsamkeit oder weil die endliche Ordnung der
792 Negatorienklage wegen Lärms nach dem B.G.B.
Angelegenheit in Folge des dem Verkäufer K. eingeräumten Rückkaufsrechts zu-
nächst noch in der Schwebe war, oder auch weil die Betheiligten, was gleichfalls
nicht ausgeschlossen war, beabsichtigten, die beiderseitigen Forderungen mit der
Möglichkeit der jederzeitigen Aufrechnung neben einander bestehen zu lassen. In
allen diesen Fällen würde sich kein Bedenken gegen die Annahme eines ernstlich
gewollten Kaufs ergeben.
Ob das im Vertrage (unter 2) enthaltene Bekenntniß K.'s, den Kaufpreis
von der Klägerin gewährt erhalten zu haben, der Wahrheit entspricht oder nicht,
ist für die Frage der Rechtsgültigkeit des Kaufvertrags unerheblich und es ist zu
allem Vorstehenden nur noch darauf hinzuweisen, daß K. von dem Rückkaufsrechte
keinen Gebrauch gemacht und eine anderweite Uebertragung des Eigenthums an
der Presse auf ihn — zu der die Klägerin unter der in Punkt 5 des Vertrags
bezeichnten Voraussetzung sich verbindlich gemacht hatte, ohne daß jedoch K. zum
Rückerwerbe verpflichtet worden wäre — nicht stattgefunden hat.
3. Ungerechtfertigt ist schließlich auch der Einwand der Beklagten, in dem
behaupteten Thatbestande liege eine Umgehung des Gesetzes. Sie meint da-
mit offenbar die Bestimmungen in §§ 466, 467 des B.G.B.'s , welche die Rechts-
wirksamkeit der Verpfändung beweglicher Sachen ausschließen, wenn der Ver-
pfänder die Sache für den Pfandgläubiger innebehalten soll. Allein in diesen
Gesetzesstellen werden lediglich allgemeine Vorschriften über die Entstehung des
Pfandrechts an beweglichen Sachen gegeben und es ist. weder dort noch sonst in
dem in Sachsen geltenden Rechte festgesetzt, daß der Zweck einer realen Sicher-
stellung, wie er bei der Verpfändung besteht, nicht anders als durch eine solche
angestrebt werden dürfe. (Vergl. hierzu die, ähnliche gesetzliche Vorschriften wie die
88 466, 46? des B.G.B.'s, betreffenden, Urtheile in den Entscheidungen des
Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. 13, S. 201 flg. (bes. S. 204) und Bd. 26
S. 181 flg.). ;
4. Auf die Entscheidung in den Annalen des Oberlandesgerichts, Bd. 11
S. 148 flg. vermag sich die Beklagte für ihre Auffassung nicht mit Grund zu
beziehen. Denn grundsätzlich ist auch dort anerkannt, daß ein Kaufvertrag zum
Zwecke der Sicherstellung einer Forderung mit rechtlicher Wirkung abgeschlossen
werden könne. Wenn trotz der Form des Kaufvertrags in jenem Falle die Ver-
einbarung eines — verschleierten — Pfandvertrags angenommen worden ist, so
beruht dies lediglich auf der damaligen, von der gegenwärtigen wesentlich ver-
schiedenen, Gestaltung des Rechtsverhältnisses.
Unzulässigkeit der Negatorienklage wegen übermäßigen Lärms nach Säch-
sischem Rechte.
Urtheil vom 2. April 1895 0. III. 167/94.
Pie Grundstücke der Parteien werden nur durch eine öffentliche Straße von
einayder^getrennt. Der Beklagte betreibt auf seinem Grundstücke seit 1880 die
Negatorienklage wegen Lärms nach dem B.G.B. 793
Kupferschmiederei, Armaturenfabrik und Tiegelgießerei gewerbsmäßig mit einer
großen Anzahl von Arbeitern. Seine gewerbliche Anlage fällt jedoch nicht unter
§ 16 der Gew.Ordn. vom 21. Juni 1869.
Der Kläger, welcher auf seinem Grundstücke die Färberei betreibt, hat unter
dem weiteren Anführen, daß er und die bei ihm zur Miethe wohnenden Leute
durch den übermäßigen Lärm, der bei dem Gewerbebetriebe des Beklagten erregt
werde, in ärgster Weise belästigt würden und er hierdurch ganz wesentlichen peku-
niären Nachtheil erleide, gegen den Beklagten Negatorienklage erhoben.
Die in erster Instanz erfolgte Klagabweisung wurde bestätigt aus folgenden
Gründen: .
Die erste Instanz geht bei der ausgesprochenen Klagabweisung davon aus,
daß nach dem gegenwärtigen Stande ver Gesetzgebung der auf einem Grundstücke
erzeugte Lärm, möge er auch übermäßig sein und die Nachbarn stören oder gar
schädigen, für eine rechtswidrige Eigenthumsbeschränkung im Sinne von § 321
des B.G.B.'S um deswillen nicht erachtet werden könne, weil nach Z 352 des
B.G.B.'s jeder sein Grundstück vollständig benutzen dürfe, selbst wenn infolge-
dessen der Nachbar an den Nutzungen seines Grundstücks Abbruch erleide, und
dieses Nutzungsrecht nur nicht in der Weise, daß dabei eine unmittelbare schädliche
Einwirkung auf die Substanz des Nachbargrundstücks stattfinde, und nicht in einer
gegen die, eine ausdehnende Anwendung nicht zulassenden Ausnahmebestimmungen
in § 358 des B.G.B.'s verstoßenden Art ausgeübt werden dürfe, derjenige aber,
welcher lediglich von seinem Rechte Gebrauch mache, nach § 118 des B.G.B.'s
keine Rechtsverletzung begehe, mithin gegen übermäßigen Lärm eines Gewerbebe-
triebes nur durch Anrufm der zuständigen Polizeibehörde die etwa nöthige Abhülfe
gesucht werden könne.
Dieser Beurtheilung tritt das Berufungsgericht durchgängig bei. Dem Kläger
ist zuzugeben, daß nach ß 820 der II. Lesung des Entwurfs eines bürgerlichen
Gesetzbuchs für das deutsche Reich der Eigenthümer eines Grundstückes denjenigen
von einem seiner Nachbargrundstücke ausgehenden Lärm, welcher die regelmäßige
Benutzung seines Grundstücks in erheblichem Maße beeinträchtigt, sich nicht gefallen
zu lassen braucht und daß ein solcher excessiver Lärm für den dadurch benachthei-
ligten Grundstücksnachbar eine Negatorienklage nach 8 916 desselben Entwurfs be-
gründet (vergl. auch Bingner im Sächs. Arch., Bd. IV, S. 390). Allein nach
dem gegenwärtig geltenden sächsischen Rechte begründet ein Gewerbebetrieb mit un-
gewöhnlichem Lärm und Getöse keinen civilrechtlichen Anspruch der Nachbarn und
können die letzteren solchenfalls nur die Hülse der zuständigen Polizeibehörde in
Anspruch nehmen, welche allein darüber zu entscheiden hat, ob derartige Uebel-
stände durch Verbot oder sonst auf geeignetem Wege abzustellen sind. Es genügt
in dieser Beziehung auf die schon von der ersten Instanz angezogenen Rechtslehrer
und Vorentscheidungen zu verweisen Die in Bd. VI, S. 217 flg. der Entschei-
dungen des R.G.'s in Zivilsachen abgedruckte Entscheidung, welche einen Fall be-
794 Verdrngungsvertrag. Billigung eines Gebäudes durch Ingebrauchnahme.
trifft, in welchem die Negatorienklage auch wegen übermäßigen, durch an sich er-
laubten Gewerbebetrieb verursachten Lärm im Nachbarhause für begründet angesehen
worden ist, steht der von dem Berufungsgerichte in Uebereinstimmung mit der
ersten Instanz vertretenen abweichenden Ansicht, ganz abgesehen von der besonderen
thatsächlichen Gestaltung jenes Falles, schon um deswillen nicht entgegen, weil
es sich in solchem nicht um die Anwendung des im Königreiche Sachsen geltenden
Privatrechts gehandelt hat.
Verdingungsvertrag. Billigung eines Gebäudes durch Ingebrauchnahme;
Bezahlung von „Extraarbeiten". Bedeutung eines Kostenanschlages.
(8 1246 des B.G.B.'s).
Urtheil deS O.L.G.'S Dresden vom 25. Juni 1892. 0. V. 21/91.
Der Kläger verlangt vom Beklagten Bezahlung des Restes der Accordsumme
für Herstellung eines Seitengebäudes sowie Vergütung für angeblich außerhalb
des Accordvertrages liegende Arbeiten. Der Beklagte verweigert Bezahlung der
zuerst erwähnten Forderung, weil der Kläger das Seitengebäude nicht völlig fertig
gestellt habe; gegen den zweiten Anspruch wendet er ein, daß durch die Accord-
summe die in Frage kommenden Arbeiten schon mit vergütet seien.
Aus den Gründen:
I. An sich ist zwar der Unternehmer eines Werkes den Lohn für dessen
Ausführung nur erst dann zu fordern berechtigt, wenn er die ihm übertragene
Leistung vollständig ausgeführt hat, so daß die Bezugnahme auf die zuletzt ge-
dachte Thatsache ein wesentliches Fundament der auf Bezahlung des Lohnes ge-
richteten Klage bildet, (§ 1246 des B.G.B.'s). Andrerseits enthält aber die In-
gebrauchnahme des von dem Unternehmer hergestellten Werkes Seiten des Be-
stellers, selbst wenn dasselbe noch nicht vollendet oder fehlerhaft ist, im Zweifel die
thatsächliche Erklärung des Letzteren, es entspreche die Leistung des Unternehmers
als Ganzes der Bestellung, und wolle er daher das Werk in dieser Hinsicht
als empfangbar gelten lassen. Es enthält also die Benutzung des — wenn gleich
unvollendeten — Werkes durch den Besteller eine stillschweigende Billigung des
Werkes Seiten des Letzteren verbunden mit dem Verzichte auf die sog. universitas
vousuluwatiouis, '
— zu vergl. Annalen des vormal. Kgl. Sächs. OberappellationsgerichtS,
N. F., Bd. IX S. 434 flg. -
Die Rechtsfolgen, welche sich an eine solche thatsächliche Genehmigung knüpfen,
sind die, daß der Anspruch des Unternehmers auf Zahlung des Lohnes, ohne daß
dieser mit dem Nachweise der erfolgten fertigen Herstellung des Werkes noch be-
schwert werden dürfte, an sich als begründet und fällig zu erachten, der Besteller
aber wegen unterbliebener Herstellung gewisser Theile des Werkes oder wegen dessen
fehlerhafter Ausführung nicht Herstellung des Fehlenden und bez. Verbesserung
Verdingungsvertrag. Billigung eines Gebäudes durch Ingebrauchnahme. 795
des Mangelhaften verlangen und bis dahin den Lohn zurückhalten kann, sondern
nur Abminderung der Accordsumme, nach Befinden auch Schadensersatz zu bean-
spruchen berechtigt ist. .
Anlangend nun den gegenwärtigen Fall, so hat der Beklagte einen Theil
der zu dem von dem Kläger errichteten Seitengebäude gehörigen Räume bereits
in Benutzung genommen, nämlich den Pserdestall, den Schweinestall und eine
Gesindekammer im Jahre 1890 sowie den Heuboden spätestens im August 1891.
Hierin ist eine Ingebrauchnahme dcS Werkes in dem obgedachten Sinne zu finden.
Denn hierzu ist nicht erforderlich, daß der Besteller das Werk in allen seinen
einzelnen Theilen in Gebrauch nehme, sondern es genügt, wenn er das Werk in
einer Weise benutzt, welche einer der wesentlichen Bestimmungen desselben entspricht.
— Zu vergl. Annalen des Kgl. Sächs. Oberlandesgerichts, Bd. XII
S. 250. —
Diese Voraussetzung trifft aber offenbar dann zu, wenn ein zu landwirth-
schaftlichen Zwecken bestimmtes Gebäude zur Einstellung des Viehes, Unterbringung
des Gesindes und Aufbewahrung von Erntevorräthe verwendet wird.
Nun hat freilich der Beklagte noch behauptet, daß er je vor der Ingebrauch-
nahme des Pferdestalles, des Schweinestalles und des Heubodens dem Kläger ge-
genüber sich dawider verwahrt habe, daß in derselben eine Billigung enthalten sei,
sowie ferner geltend gemacht, daß er den Pferdestall zu benutzen gezwungen ge-
wesen sei, weil die Viehställe in seinem alten Grundstücke so baufällig und dem
Wasser ausgesetzt gewesen wären, daß er das Vieh habe herausziehen müssen. Beide
Einwendungen waren indeß für unerheblich zu befinden. Der von dem Beklagten
behaupteten Verwahrung vermag in der hier fraglichen Beziehung eine rechtliche
Bedeutung deshalb nicht zugestanden zu werden, weil sie sich unter den Verhält-
nissen des vorliegenden Falles als eine nach § 140 des B.G.B.'s rechtsunwirksame
sog. protestatio facto contraria kennzeichnet.
— Zu vergl. Annalen des vormal. Kgl. Sächs. Oberappellationsgerichts,
N. F. Bd. IX S. 436. —
Weiter würde zwar, hätte der Beklagte den Pferdestall nur aus Noth zur
Einstellung von Vieh verwendet, die Auffassung, es enthalte die Benutzung dieses
Gebäudetheiles eine sog. tacito approbatio des Werkes, nicht zulässig sein, da
eine solche ein Act des freien Willens sein muß. Für die Entscheidung des
gegenwärtigen Rechtsstreits vermag indeß auf diesen Punkt um deswillen Etwas
nicht anzukommen, weil immer noch die Ingebrauchnahme des Schweinestalles, der
Gesindekammer und deö Heubodens, in welcher allein schon an sich eine Geneh-
migung der in Rede stehenden Art gefunden werden muß, übrig bleiben würde
und darauf, daß auch insoweit für ihn ein Nothstand Vorgelegen habe, der Be-
klagte sich nicht berufen hat.
Nach alledem war der Beklagte nur zu dem Verlangen berechtigt, daß von
dem noch rückständigen Accördlohne soviel in Abzug gebracht werde, als von dery-
796 Erstaltungsanspruch des Ortsarmenverbandes
selben auf die Seiten des Klägers nicht mit ausgeführten Arbeiten verhältnißmäßig
zu rechnen ist.
H. Die Errichtung des Seitengebäudes ist gegen ein bestimmtes Accord-
quantum verdungen worden. Daraus folgt, daß, soweit der Kläger gegenwärtig
gewisse Arbeiten, welche er aus Anlaß der Herstellung des Gebäudes mit ausge-
führt haben will, besonders bezahlt verlangt, er nachzuweisen hatte, daß diese Ar-
beiten außerhalb des Accordvertrags liegen. Hierzu genügte jedoch nicht etwa
die Konstatirung des Umstandes, daß die betreffenden Arbeiten in dem Kostenan-
schläge über das Gebäude nicht mit aufgeführt sind. Denn einem solchen Kosten-
anschläge ist nicht die rechtliche Bedeutung zuzugestehen, daß der Unternehmer alle
darin verzeichneten Arbeiten liefern müsse, wenn er seinen Vertragsverbindlichkeiten
Nachkommen wolle, daß er aber auch umgekehrt, für alle in demselben nicht auf-
genommenen Arbeiten, welche er bei Herstellung des ihm übertragenen Werkes,
sei es nun in Folge eines ihm von dem Besteller ertheilten Auftrags, sei es, weil
dieselben sich noch als notwendig erwiesen, geliefert habe, ohne Weiteres besondere
Bezahlung verlangen dürfe. Der Kostenanschlag hat vielmehr, von dem Falle
specieller abweichender Vereinbarung abgesehen, nur den Zweck, die Interessenten
über den nach der Berechnung des Unternehmers voraussichtlichen Kostenaufwand
aufzuklären und so für die Bestimmung der Accordsumme einen Anhalt zu ge-
währen. Die Vertragsleistung des Unternehmers bleibt jedoch trotz alledem die,
daß er das projectirte Gebäude nach Maßgabe der Bauzeichnung und der Bau-
bedingungen fertig zu stellen hat. Alle hierzu nöthigen Arbeiten ist er für die
vereinbarte Accordsumme zu liefern verbunden ohne Rücksicht darauf, ob hierdurch
das veranschlagte Quantum seiner Leistungen überschritten wird. Tritt der
letztere Fall ein, so ist dies nur ein ihn treffender Schaden, welchen er sich selbst
dadurch zugezogen hat, daß er bei Anfertigung des Kostenanschlags nicht mit der
nöthigen Umsicht vorgegangen ist.
— Zu vergl. auch Wengler'S Archiv, Jahrg. 1875 S. 482 flg. —
Der vorerwähnte Nachweis ist aber von dem Kläger nicht erbracht worden.
Erstattungsanspruch des Ortsarmenverbandes, der einem verunglückten
Arbeiter Armenunterpützung gewährt hat. gegenüber der Berufs-
genossenschaft.
Urtheil des O.L.G.'s Dresden, vom 10. Oktober 1895. 0. VII. 58/95.
Am 18. März 1890 verunglückte in der Fabrik L.'scher Musikwerke in L.
der daselbst als Holzschneider beschäftigte M. aus Möckern.
Die beklagte Berufögenosfenschast gewährte ihm von der vierzehnten Woche
nach dem Unfälle ab zunächst die Vollrente (66*/, Prozent des letzten Arbeits-
verdienstes).
• gegen die Berufsgenossenschaft. 797
Vom 1. Oktober 1890 ab setzte sie dieselbe aus 20 Prozent und vom 1. Ja-
nuar 1891 ab auf 10 Prozent der Vollrente herab.
Durch Urtheil des zuständigen Schiedsgerichts wurde jedoch die Fortgewäh-
rung von 20 Prozent auch auf die Zeit nach dem I. Januar 1891 verfügt.
Die Rente wurde in der späteren Zeit von der Beklagten auf 33m/s Prozent
und vom 25. Februar 1893 ab auf 75 Prozent der Bollrente erhöhtem wel-
chem Betrage sie M. noch jetzt fortbezieht.
Eine zeitweilig erfolgte gänzliche Einstellung der Rentenzahlung wurde durch
einen zwischen dem Letzteren und der Beklagten vor dem Schiedsgericht abgeschlossener
Vergleich wieder beseitigt.
Vom 1. Mai 1894 ab war von dieser die Rente von 75 Prozent wieder
auf 33^/z Prozent ermäßigt worden.
Durch Urtheil des Schiedsgerichts vom 16. Juni 1894 wurde jedoch die
fortdauernde Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung dieser 75 Prozent festgesetzt.
Einen sowohl von ihr, wie von M. gegen diese Entscheidung eingewendeten
Rekurs wies das Reichsversicherungsamt durch Urtheil vom 20. Dezember 1894
zurück.
Den ihr durch die Urtheile des Schiedsgerichts auferlegten und von ihr
durch den oben erwähnten Vergleich übernommenen Verpflichtungen auf Zahlung
und Nachzahlung von Renten ist die Beklagte unweigerlich sofort nachgekommen.
Auf Veranlassung M.'s wurde derselbe vom klagenden Armenverbande in
der Zeit vom 1. Juli 1891 bis zum Frühjahr 1894 zeitweilig theils durch Ein-
händigung von Baarmitteln, theils durch Einräumung einer Wohnung im Ge-
meindehause unterstützt.
■ Der Kläger verlangt von der Beklagten Erstattung des Unterstützungsaus-
wandes im Betrage von 418 Mk.
Er behauptet, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, dem Arbeiter M. fort-
dauernd die Vollrente zu gewähren, da er die ganze Zeit hindurch vollständig
erwerbsunfähig gewesen sei. ,
Da sie dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, ja sogar von ihr Renten
zurückgehalten worden seien, deren Nachzahlung auf Verfügung des Schiedsgerichts
habe erfolgen müssen, habe sich die Unterstützung des ganz vermögenslosen M.
durch den Ortsarmenverband nöthig gemacht, der hierbei lediglich die Geschäfte
der Beklagten geführt habe.
Die Letztere bestreitet jede Verpflichtung zur Erstattung der M.'n zuge-
flossenen Unterstützungen.
Die in erster Instanz ausgesprochene Klagabweisung wurde bestätigt.
Aus den Gründen:
1.
Der Ansicht der Vorderrichter, daß der Rechtsweg insoweit unzulässig sei,
als der Kläger den Klaganspruch darauf gründe, daß die Beklagte dem Arbeiter
798 ErstattüngZanspruch des Ortsarmenverbandes
M. zu geringe Rentenbeträge ausgezahlt habe, konnte mindestens in dieser All-
gemeinheit nicht beigepflichtet werden.
Zwar vermag der Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag
unter den hier vorliegenden Umständen die Zuständigkeit der Justizbehörde nichtselb-
ständig zu begründen, da das Einschreiten des Klägers nicht aus freien Stücken,
sondern, in Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeit erfolgt war (vergl.
die bei vr. Nippold, Kompetenzfragen S. 20 flg. angeführten Entscheidungen).
Aber da der Kläger Erstattung seiner Verläge als Rechtsnachfolger M.'s
auf Grund der Bestimmungen in § 8 Abs. 1 des Unfallversicherungsgesetzes vom
6. Juli 1884 verlangt, handelt es sich hier nicht — wie die vorige Instanz an-
nimmt — schlechthin um eine anderweite Festsetzung der Renten, vielmehr beruft
sich Kläger nur zur Begründung seines auf Zahlung einer bestimmten Geld-
summe gerichteten Anspruchs darauf, daß die Renten M.'s zu niedrig bemessen
gewesen seien,
vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts, Bd. 19 S. 73 flg., Amtliche
Nachrichten des Reichsversicherungsamts, Jahrgang 1886 S. 132
Nr. 182.
Jndeß würde dem Kläger ein Erstattungsanspruch wegen der den Arbeiter
M. gegebenen Beträge nur dann zustehen, wenn die Beklagte die letzteren über
die von ihr zur Auszahlung gebrachten Renten hinaus, zu berichtigen verbunden
gewesen wäre.
Das war jedoch nicht der Fall.
In der Höhe, in welcher diese durch die im Unfallversicherungsgesetze hierzu
bestimmten Organe festgesetzt worden waren, sind sie auch, — wie im Partei-
eillverständniß beruht — von der Beklagten an M. abgeführt worden.
Sie ist also, was die Höhe der gezahlten Renten anlangt, ihrer gesetzlichen
Verpflichtung voll nachgekommen und wenn der Kläger selbige nicht für genügend
erachtet hat und von ihm dem Arbeiter M. noch weitere Unterstützungen gewährt
worden sind, so kann er deren Ersatz von der Beklagten nicht mit Grund verlangen.
Daß der klägerische Armenverbanb gegen die Festsetzung der Renten nicht
anzukämpfen vermag, ist von den Vorderrichtern bereits zutreffend ausgeführt
worden.
Insoweit ist auch der Rechtsweg unzulässig und muß der Kläger die Rechts-
kraft' der in dieser Beziehung von den zuständigen Organen getroffenen Entschei-
dungen gegen sich gelten lassen.
Vergl. Entscheidungen des ReichSger. Bd. 19 S. 69, von Woedtke,
Kommentar z. Unfallvers.-Gesetz, 4. Äufl. S. 155 Anm. 6, Amtliche
Nachrichten des Reichsvers.-Amts 1888 S. 196 Nr. 499.
2.
Der zweite Grund, aus dem der Kläger die Erstattung der.Klagsumme
gegen die Berufsgenofferrschaft. 79g
verlangt, geht dahin, daß er dieselbe — in einzelnen Beträgen —dem Arbeiter
M. zu Zeiten gezahlt habe, zu welchen die Beklagte mit Abführung von Renten
ganz oder theilweise im Rückstände gewesen sei.
Er hält sich also hier mit seinem Ansprüche innerhalb des Rahmens der
nach Maßgabe des Unfallversicherungsgesetzes ausgeworfenen Rentenbeträge und
will nur das erstattet haben, was er dem Arbeiter M. in Fällen gezahlt hat, in
denen diesem ein von der Beklagten berichtigter Entschädigungsanspruch gegen die
letztere thatsächlich zustand.
Unstreitig kann der Kläger die Beträge, mit denen er in dieser Weise helfend
eingesprungen ist, an sich von der Beklagten zurückverlangen.
Gilt er doch sogar insoweit nach § 8 Abs. 1 des Unfallversicherungsgesetzes
der Berufsgenossenschaft gegenüber als Rechtsnachfolger des Unterstützungs-
berechtigten, der diesem gegen die Beklagte zugestandene Anspruch mithin als ihm
abgetreten, sodaß mit dem Augenblicke der von ihm an M. geleisteten Zahlung,
dieser in Höhe der gezahlten Summe aufgehört hat, Gläubiger der Beklagten
zu sein.
Allein der Klagforderung steht hier entgegen, daß die Beklagte, worüber
gleichfalls Parteieinverständniß herrscht, die zum Theil im Rückstände gelassenen
Renten M.'n unverkürzt nachgezahlt hat, und daß dies geschehen ist, noch bevor
sic Kenntniß von der durch den Kläger. bewirkten Zahlung erhalten hatte.
Hierdurch hat sich der Beklagte auch gegenüber dem Kläger ihrer Verpflich-
tung entledigt.
Denn da es sich um eine Kraft Gesetzes erfolgte Abtretung eines Schuld-
betrags handelt, müssen auch die tit §3 968 flg. des B.G.B.'s ersichtlichen Be-
stimmungen über die Wirkung der Abtretung auf den vorliegenden Fall Anwen-
dung leiden, mithin auch die Vorschrift in § 972 I. «., wonach der Schuldner,
solange er weder zurch das Gericht, noch durch den abtretenden Gläubiger, noch
durch den neuen Gläubiger von der Abtretung der Forderung benachrichtigt ist,
sich durch Erfüllung an den abtretenden Gläubiger (also hier den Arbeiter M.)
von seiner Schuld befreien -kann.
Vergl. hierzu hinsichtlich der mit § 8 Abs 1 des Unfallversicherungsgesetzes
analogen Bestimmung in § 57 Abs. 2 des Krankenversicherungsgesetzes:
von Woedtke, Kommentar zum Krankenversicherungsgesetz 4. Aufl.
S. 360" und die hier angezogenen Entscheidungen des Preuß. Ober-
verwaltungsgerichts; Landmann, Unfallversicherungsgesetz S. 69, der,
wenn die Entschädigung bereits ausgezahlt ist, bevor die Kasse ihren An-
spruch geltend macht, ihr einen Anspruch gegen die Genossenschaft auf
nochmalige Zahlung nur dann zuspricht, wenn bewiesen wird, daß die
letztere dolos gehandelt habe; von.Schlieben, das Krankenversicherungs-
gesetz S. 286 in Note 14 und das dort angeführte Urtheil des O.L.G.'s
zu Hamburg, -
80Ö Schädenanspr'ich des KonkursglLubigers gegen den Staatsfiskus.
Der Ansicht des Klägers, daß die Beklagte verbunden gewesen sei, sich vor
Nachzahlung der Rentenbeträge an M. zu erkundigen, ob und von wem dieser in
der Zwischenzeit unterstützt worden sei, war nicht zuzustimmen.
Das Unfallversicherungsgesetz schreibt jedenfalls der Berufsgenossenschast eine
solche Erkundigung nicht vor und auch im übrigen ist eine Verpflichtung hierzu
nicht begründet.
Es würde auch zu einer ganz ungerechtfertigten Belastung der Berufsgenossen-
schaften führen — und für sie oft sehr schwierig, wenn nicht gar unmöglich sein,
— wenn sie in dieser Hinsicht erst Erörterungen anstellen müßten.
Sie können davon ausgehen, daß derjenige, welcher einen Anspruch nach
8 8 deS Unfallversicherungsgesetzes erworben hat, mit demselben rechtzeitig hervor-
treten und dadurch die Auszahlung an den Unterstützungsberechtigten verhindern
werde. •
Demnach wäre es Sache des Klägers gewesen, in dem betreffenden Falle,
sofort nach geleisteter Zahlung an M., die Beklagte zum Mindesten hiervon zu
benachrichtigen, und hat sie es sich selbst zuzuschreiben, wenn ihr aus dieser Unter-
lassung Schaden erwachsen sein sollte.
Schädenanspruch des Konkursgläubigers gegen den Slaatsfiskus gestützt
auf grobes Verschulden des Konkursrichters oder Gerichtsschreibers.
Urtheil des O.L.G.'s Dresden vom 89. September 1894. 0. III. 64,94.
Thatbestand.
Die Klägerin, welcher eine Forderung von 2540 Mk. 27 Pf. an den Kauf-
mann N. in W. zustand, beantragte mittelst an das Amtsgericht N. gerichteter
schriftlicher Eingabe vom 11. Dezember 1891 die Eröffnung des Konkursverfahrens
zu dessen Vermögen. Diese Eingabe ging am 12. Dezember 1891 bei dem ge-
nannten Amtsgerichte ein. Das letztere hatte aber bereits am 11. Dezember 1891,
Nachmittags '/A Uhr, auf Antrag der Firma K. L. in 8. das Konkursverfahren
zu N.'s Vermögen eröffnet und den Rechtsanwalt B. in diesem Schuldenwesen zum
Konkursverwalter bestellt. Der Konkursrichter wies deshalb den Gerichtsschreiber
mittelst Beschlusses vom 14. Dezember 1891 an, die Klägerin zu bescheiden, daß
sich ihr Antrag durch die bereits erfolgte Konkurseröffnung erledigt habe. Dieser
Beschluß wurde von dem Gerichtsschreiber dadurch ausgeführt, daß derselbe eine
Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses der Klägerin am 16. Dezember 1891 durch
die Post übersendete. Ferner ist der Klägerin am 18. Dezember 1891 in Ge-
mäßheil der Vorschrift in § 103, Abs. 3 der K.O. eine zweite solche Ausfertigung
durch die Post zugegangen. Hierauf geschah seiten der Klägerin zunächst nichts
weiter, als daß sie sich von dem Konkursgerichte mittelst Briefes vom 24. Dezember
1891 eine Abschrift der von dem Konkursverwalter aufgestellten Bilanz und des
Inventars der Konkursmasse erbat. Diesem Gesuche konnte jedoch nicht entsprochen
Verschulden des Konkursgerichts? Haftung deS StaatSfiSkuS. 801
werden, weil der Konkursverwalter noch keine Abschrift deS Inventars und der
Bilanz dem Konkursgerichte überreicht hatte. Am 5. Januar 1892 erklärte so-
dann der Gemeinschuldner zu Protokoll des Gerichtsschreibers, daß er seinen Gläu-
bigern einen Zwangsvergleich von 33% ihrer Forderungen anbiete. Seinem An-
träge gemäß wurde durch Beschluß des Konkursgerichts vom 7. Januar 1892 der
Vergleichstermin mit dem auf den 23. Januar 1892, Vormittags 9 Uhr anbe-
raumten Prüfungstermine verbunden. Obschon der Konkursrichter gleichzeitig dem
Gerichtsschreiber die Anweisung ertheilt hatte, den Vorschriften in § 166 der K.O.
nachzugehen, wonach nur die nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger, welche For-
derungen angemeldet haben, zu dem Vergleichstermine unter Mittheilung des Ver-
gleichsvorschlags besonders zu laden sind, ließ der Gerichtsschreiber'unter dem
14. Januar 1892 auch der Klägerin, welche bis dahin weder in einer an das
Konkursgericht gerichteten schriftlichen Eingabe, noch auch zum Protokolle des Ge-
richtsschreibers erklärt hatte, daß sie die ihr an den Gemeinschuldner zustehende
Forderung bei dessen Schuldenwesen „anmelde", unter Benutzung des dazu dienen-
den Formulars Nr. 144 mittelst Einschreibebriefes durch die Post eine besondere
Ladung zu diesem Termine zugehen. Hierauf geschah seiten der Klägerin zunächst
nichts weiter, als daß sie in einem ^Schreiben, welches am 23. Januar 1892 bei
dem Konkursgerichte einging, dem letzteren anzeigte, daß sie mit dem vorgeschla-
genen Zwangsvergleiche nicht einverstanden sei. In dem an demselben Tage an-
stehenden Vergleichs- und Prüfungstermine erschien sie dagegen nicht. Eine Prü-
fung ihrer Forderung, die nicht zum Einträge in der Tabelle der angemeldeten
Forderungen gelangt ist, fand in diesem Termine nicht statt. Der angebotene
Zwangsvergleich wurde in dem letzteren abgelehnt. In einem weiteren Briefe vom
18. Februar 1892 bat sodann die Klägerin um Auskunft, ob die Verhandlungen
zu einem Zwangsvergleiche geführt hätten oder, wenn dies nicht der Fall sei, wie
die Sache sonst stehe. Zugleich erneuerte sie in diesem Briese für den Fall, daß
ein Zwangsvergleich nicht zustande gekommen sein sollte, ihr noch unerledigtes Ge-
such um Mittheilung einer Abschrift deS Inventars und der Bilanz. Die Klägerin
erhielt auch hierauf auf Anordnung des Gerichts durch den Gerichtsschreiber die
erbetene Auskunft, welcher zugleich eine Abschrift der inzwischen von dem Konkurs-
verwalter zu den Konkursakten überreichten Inventur und Bilanz beigesügt war.
Einen weiteren Schritt in dieser Angelegenheit that die Klägerin erst am 9. Juni
1892 wieder, indem sie an diesem Tage das Konkursgericht brieflich um Auskunft
über den damaligen Stand der N.'schen Konkursangelegenheit ersuchte. Diese Aus-
kunft wurde ihr auch auf Veranlassung des Konkursgerichts durch den Konkurs-
verwalter in einer Zuschrift vom 14. Juni 1892 dahin ertheilt, daß er mit der
Aufstellung der Schlußrechnung beschäftigt sei und daß nach Abhaltung des Schluß-
termins mit Ausschüttung der Masse werde verfahren werden. Nach der Schluß-
rechnung des Konkursverwalters würde aus die Forderung der Klägerin an N.,
wenn dieselbe bei Vertheilung der Masse mit zur Berücksichtigung gelangt wäre,
Archiv >ür Bürger!» Recht u. Prrzch. V. 61
802 Verschulden des Konknrsgerichis? Haftung des StaaisfiSkuS.
der Bettag7von mindestens 300 Mk. — Pf. entfallen fein. Die Forderung der
Klägerin hat aber in der Schlußrechnung des Konkursverwalters keine Berücksich-
tigung gefunden. Auf wiederholte Eingaben der Klägerin, worin diese sich nament-
lich deshalb über den Konkursverwalter beschwerte, weil dieser sie bei Vertheilung
der Masse nicht berücksichtigt hatte, erhielt die Klägerin Abschrift einer Eingabe
des Konkursverwalters vom 3. März 1893, inhalts welcher ihre Forderung des-
halb habe unberücksichtigt bleiben müssen, weil dieselbe nicht angemeldet und in-
folgedessen auch nicht festgestellt worden sei. Der Klägerin sind sodann noch auf
ihren Antrag am 30. März 1893 die aus zwei Wechseln und einem Circulare
N.'s bestehenden Beilagen ihrer Eingabe vom 11. Dezember 1891, welche'bis
dahin von 'dem Konkursgerichte zurückbehalten worden waren, durch Vermittelung
des Amtsgerichts G. ausgehändigt worden.
Die Klägerin folgert aus diesen unbestrittenen Thatsachen, daß sie durch die
grobe Fahrlässigkeit, sei es des Konkursrichters oder des Gerichtsschreibers oder
beider zusammen, einen Schaden nach Höhe von mindestens 3OO Mk. — Pf. er-
litten habe; sie verlangt deshalb von dem Beklagten, der diese Beamten vertreten
müsse, diesen Betrag ersetzt und macht noch geltend, ihr Antrag vom 1l. De-
zember 1891 sei zugleich als Anmeldung ihrer Forderung zu betrachten, letztere
sei deshalb in der Tabelle einzutragen und im Prüfungstermine festzustellen ge-
wesen und würde, wenn dies geschehen wäre, bei Vertheilung und Ausschüttung
der Masse nicht, wie geschehen, unberücksichtigt geblieben sein, sondern nach Höhe
von mindestens 3OO Mk. Befriedigung gefunden haben; wenn aber diese Annahme
unzutreffend sein sollte, so hätte doch das Konkursgericht erkennen müssen, daß
sie irrthiimlicherweise annehme, jener Antrag enthalte zugleich die Anmeldung ihrer
Forderung, das Konkursgericht hätte sie daher über diesen Jrrthum rechtzeitig be-
lehren und aufklären sollen, damit sie ihre Forderung noch rechtzeitig hätte an-
melden können.
Das Berufungsgericht hat die von der ersten Instanz ausgesprochene Klag-
abweisung bestätigt.
In den Gründen ist zunächst unter Berufung auf die Entscheidungen in
den Annalen des Oberappellationsgerichts 2. F. Bd. 3, S. 26, des Ober-
landesgerichts Bd. 6, S. l63 ausgeführt, daß der Staatsfiskus für Ver-
sehen seiner Beamten insoweit hafte, als gegen letztere selbst ein civilrechtlicher An-
spruch nach ZZ 1506, 1507 des B.G.B.'S begründet sei. Sodann wird verneint,
daß dem Konkursrichter oder dem Gerichtsschreiber der Klägerin gegenüber ei»
grobes Verschulden zur Last falle und hierzu bemerkt:
Die Behauptung der Klägerin, ihr Antrag vom 11. Dezember 1891 sei.
weil er nach der Konkurseröffnung eingegangen sei, an sich als Anmeldung ihrer
Forderung zu betrachten gewesen, ist unbegründet. Richtig ist zwar, daß Forde-
rungsanmeldungen, die nach der Konkurseröffnung, aber vor Beginn der An-
Verschulden deS Konkursgerichts? Haftung deS StaatsfiskuS. 803
Meldefrist gemacht werden, gleich den innerhalb der letzteren bewirkten zu berück-
sichtigen sind.
— Vergl. die Kommentare zur K.O. von v. Wilmowski, 4. Aust, zu
§ 126, Anm. 2, S. 357; Petersen und Kleinseller, 3. Aufl., zu
8 126, unter II, S. 416 flg.; v. Sarwey zu Z 127, S. 665; 3381-
derndorff zu § 126, Lit. c, Abs. 3; Fitting, § 38, Not. 2 a. E.
S. 303; Köhler, Lehrbuch des Konkursrechts, S. 549 flg. und Ende-
mann, daS deutsche Konkursverfahren, § 78, unter I B, S. 517 flg. —
Allein dies setzt voraus, daß der betreffende Gläubiger solchenfalls überhaupt
in nicht mißzuverstehender Weise dem Konkursgerichte gegenüber erklärt hat, daß
er sich wegen seiner Forderung an dem Konkursverfahren beiheiligen wolle.
Vergl. Endemann a. a. O.
Eine solche Erklärung läßt aber jene Eingabe der Klägerin gänzlich vermissen.
Sie charakterisirt sich ihrem Wortlaute, wie ihrer Tendenz nach nur als ein An-
trag auf Eröffnung des Konkursverfahrens zu N.'s Vermögen und erwähnt die
klägerische Forderung lediglich zu dem Zwecke, um den Vorschriften in § 97, Abs. 1,
der K.O. Genüge zu leisten.
Möglich ist, daß die Klägerin nach Empfang der Ausfertigung vom 16. De-
zember 1891 angenommen hat, das Konkursverfahren zu N.'s Vermögen sei auf
ihren Antrag eröffnet worden und aus diesem Grunde werde ihr Antrag zugleich
als Anmeldung ihrer Forderung angesehen. Allein der Jrrthum, in welchem sie
sich solchenfalls befunden hätte, könnte nicht dem Konkursgericht zur Last gelegt
werden, sondern wäre von ihr selbst verschuldet worden. Denn wenn sie jene
Ausfertigung mit der erforderlichen Aufmerksanikeit gelesen hätte, würde sie, wie
schon die erste Instanz des näheren dargelegt hat, nicht darüber haben im Zweifel
sein können, daß ihr Antrag erst nach Eröffnung des Konkursverfahrens zu N.'s
Vermögen bei dem Konkursgcrichte eingegangen sei und daher diese Eröffnung auf
Antrag entweder deS Gemeinschuldners selbst oder eines anderen Gläubigers des-
selben erfolgt sein müsse. Noch weniger hätte sie aber mit irgend welcher Berech-
tigung annehmen können, daß, weil — nach ihrer Meinung — das Konkursver-
fahren auf ihren Antrag eröffnet worden sei, ihr Antrag zugleich als Anmeldung
ihrer Forderung zu gelten habe und angesehen werde. Eine solche Annahme hätte
schon deshalb keine Berechtigung gehabt, weil bekanntlich vor der Eröffnung des
Konkursverfahrens eine Forderungsanmeldung überhaupt nicht gültigerweise be-
wirkt werden kann.
Vergl. die oben angezogenen Kommentare sowie Köhler und Ende-
mann a. a. O.
Sie wäre also ebenfalls eine irrthümliche und dieser Jrrthum wäre lediglich
von der Klägerin selbst verschuldet gewesen.
Nicht verkannt soll werden, daß das weitere Verfahren des Konkursgerichts
der Klägerin gegenüber an sich geeignet gewesen sein würde, dieselbe in ihrem
51*
804 Verschulden des Konkursgerichts? Haftung des Staatsfiskus.
Jrrthume zu bestärken. Namentlich dürfte dies von dem Zurückbehalten ihrer An-
tragsbeilagen sowie von ihrer Ladung zum Vergleichstermine gelten. Auf eine
grobe Fahrlässigkeit der betreffenden Beamten ist aber weder das eine, noch das
andere zurückzuführen. Beides erklärt sich dadurch, daß das Konkursgericht, wor-
aus ihm ein Vorwurf nicht gemacht werden könnte, voraussetzlich angenommen
hat, die Klägerin werde noch zur Anmeldung ihrer Forderung verschreiten. Das
Konkursgericht hätte daher insoweit nur das Interesse der Klägerin wahrge-
nommen.
Unbegründet ist endlich auch der Vorwurf, das Konkursgericht habe nicht
allein erkennen müssen, daß hie Klägerin sich in dem irrigen Glauben befinde, sie
nähme als Konkursgläubigerin an dem Verfahren theil, sondern es sei demselben
hieraus auch die Verpflichtung erwachsen, sie über ihren Jrrthum rechtzeitig auf-
zuklären und sie auf diese Weise zur nachträglichen Anmeldung ihrer Forderung
zu veranlassen, und es charakterisire sich als eine grobe Verletzung der Amts-
pflicht, daß weder das eine, noch das andere geschehen sei. Nach Ansicht des Be-
rufungsgerichts lag für das Konkursgericht kein ausreichender Anlaß zu der An-
nahme vor, daß die Klägerin sich in einem solchen Jrrthume befinde. Das Kon-
kursgericht durfte voraussetzen, daß die Klägerin die einschlagenden gesetzlichen
Vorschriften kenne oder wenigstens, wenn dies nicht der Fall sei, sich des Rathes
eines Rechtsanwaltes bedienen werde. Die Eingaben der Klägerin an das Kon-
kursgericht waren daher um so weniger geeignet, dasselbe aus deren angeblichen
Jrrthum aufmerksam zu machen, als es am nächsten lag, sie damit zu erklären,
daß sich die Klägerin ihre Entschließung wegen Anmeldung ihrer Forderung, welche
zulässigerweise selbst noch nach dem Prüfungstermine hätte erfolgen können (§ 130,
Abs. 3 der K.O.), noch Vorbehalten und von dem Ausfälle der erbetenen Aus-
kunft über den Stand des Konkursverfahrens und über den Betrag der Theilungs-
masse abhängig gemacht habe. Namentlich würde aber das Konkursgericht zu jener
Annahme aus dem Grunde nicht haben gelangen können, weil die Klägerin in
keiner ihrer nach dem Prüfungstermine bewirkten Eingaben sich erkundigt hat, ob
ihre Forderung im Prüfungstermine festgestellt worden sei, während eine solche
Anfrage für sie, wenn sie der Meinung gewesen wäre, ihre Forderung in vor-
schriftsmäßiger Weise angemeldet zu haben, doch sehr nahe gelegen hätte. Sehr
fraglich wäre cS auch, ob das Konkursgericht, wenn eS den angeblichen Jrrthum
der Klägerin rechtzeitig erkannt hätte, verpflichtet gewesen wäre, dieselbe auf ihren
Jrrthum aufmerksam zu machen.
Wenigstens dürfte die Vemeinung dieser Zweifelsfrage seiten deS Konkurs-
gerichts diesem nicht ohne weiteres als grobe Fahrlässigkeit angerechnet werden
können.
Mangelhafte Maare oder aliud. Milchverkauf. 805
Mangelhafte Waare oder Waare anderer Gattung? Leipziger Regulativ,
den Milchverkauf betreffend. Rechtzeitigkeit der Mangelanzeige, (art. 347,
850 des H.G.B.'s).
Urtheil des O.L.G.'s Dresden vom SS. April 1895. (0. II 6/95).
A. Der Beklagte, welcher in Leipzig einen Milchhandel betreibt, hat seit
Anfang März 1894 von dem Kläger, der in G. in der Provinz Sachsen ein
Rittergut bewirthschaftet, käuflich Milch derart bezogen, daß die letztere mittelst
der Eisenbahn von G. nach Leipzig befördert und hier (am Bahnhofe) von dem
Beklagten in Empfang genommen wurde. Auf diese Weise sind zuletzt die in der
vorgetragenen Klaganlage A verzeichneten Mengen, mithin im Ganzen 3200 Liter,
in der Zeit vom 1. bis 19. Juni 1894 geliefert worden. Für den Liter ist
zwischen/den Parteien ein Preis von 11 Pfennigen vereinbart.
— Dies ist unbestritten. —
Die Klage ist auf Bezahlung des Preises für jene Lieferungen, d.i. 352 Mk.
nebst Zinsen zu 5 v. H. jährlich seit dem 20. Juni 1894 gerichtet.
B. Der Beklagte schützt vor:
a. Die Milch habe nicht den durch das städtische Regulativ „den Milch
verkauf in Leipzig betreffend" für die Zulassung der Milch im Handelsverkehr
vorgeschriebenen Mindestfettgehalt von 3 Prozent, sondern durchgängig einen
geringeren Fettgehalt gehabt.
b. Sie habe — wie durch Versuch festgestellt worden sei — weder
Sahne noch Butter gegeben, was daher komme, daß sie von dem Kläger und
dessen Leuten stark mit Wasser verdünnt worden sei.
v. Er. — der Beklagte — habe deshalb die zu allem andem untaugliche
Milch, nachdem er deren mangelhafte Beschaffenheit erkannt gehabt,
zu Quark verarbeiten müssen. Der Erlös aus diesem habe gerade nur die
Herstellungskosten gedeckt.
ä. Daß er dem Kläger gegenüber die Mangelhaftigkeit der Milch gerügt
habe, vermochte der Beklagte in der vorigen Instanz nicht zu behaupten. Er will
nur einmal, und zwar im Mai 1894, bei dem Kläger über das schlechte Aus-
sehen der Milch Beschwerde geführt haben.
6. Der Kläger gesteht zu, daß ein Theil der Milch nicht den durch das
Leipziger Ortsstatut vorgeschriebenen Mindestsettgehalt gehabt habe, bemerkt aber:
a. Die Milch sei von 5 Kühen (drei jungmelkenden- und zwei altmelkenden)
entnommen worden. Die Milch jungmelkender Kühe enthalte in der Regel nicht
ganz 3 Prozent Fett, diejenige der altmelkenden dagegen 4x/2 bis 48/t Prozent.
b. Dies alles habe der Beklagte gewußt. Er hätte, um einen Mindest-
fettgehalt von 3 Prozent zu erzielen, die ihm gelieferten Tagesmengen, wie dies
bei den Milchhändlern üblich sei, durcheinander mischen müssen.
Das sonstige Ansühren des Beklagten verneint der Kläger.
806 Mangelhafte Maare oder aliud. Milchverkauf.
Durch Urtheil der fünften Civilkammer drS Landgerichts Leipzig ist der Be-
klagte nach dem Klagantrage verurtheilt worden.
D. Zur Begründung der Berufung macht Beklagter geltend:
ft. Die hier fraglichen Geschäfte seien keine Distanzkäufe, da die Milch ver-
tragsgemäß in von dem Kläger dazugegebenen plombirten Krügen frachtftei
Bahnhof Leipzig geliefert und von dem Beklagten in Leipzig am Eilenburger
Bahnhofe abgenommen worden sei.
b. Aber auch hiervon abgesehen, habe eS einer Mängelrüge um deswillen
nicht bedurft, weil der Kläger vertragsgemäß Vollmilch mit einem Mindestfettgehalt
von 3 Prozent zu liefern gehabt habe, während die thatsächlich von dem Kläger
gelieferte Milch in Rücksicht auf ihren geringeren Fettgehalt keine Vollmilch in
diesem Sinne gewesen sei. Sie hätte regulativmäßig nicht als Vollmilch, sondern
höchstens als „abgerahmte Milch" in letztere Auffchrist tragenden Gefäßen in den
Handel gebracht werden dürfen. Auf den Krügen des Klägers habe sich diese
Auffchrist nicht befunden.
Hieraus will der Beklagte gefolgert wissen, daß der Kläger eine andere als
die vertragsmäßig zu liefernde Waare geliefert habe.
c. Der Kläger — so fährt der Beklagte fort —, oder dessen Dienstleute
oder Angehörige hätten die Milch mit Wasser verdünnt. Die käufliche Einführung
derartiger Milch sei in dem angezogenen Regulative bei Strafe verboten. Es stelle
sich daher die fragliche Lieferung als eine gesetzlich verbotene und daher nichtige
Handlung dar und es sei der Kläger, da er nicht wirffam erfüllt, allenfalls zur
Geltendmachung eines Bereicherungsanspruchs, nicht aber zur Kauferfüllungsklage
berechtigt.
d. Demnächst habe er — der Beklagte — sich aber auch, da die Milch
äußerlich das Aussehen gehabt, als ob sie mit Wasser verdünnt sei, am 16. Juni
1894 bei dem Kläger über jenes Aussehen der Milch beschwert und dabei erklärt,
er werde dieselbe chemisch untersuchen laffen, der Kläger möge ihm zu diesem
Zwecke eine Stallprobe geben. Das habe der Kläger mit dem Bemerken gethan,
daß die Milch so dünn sei, käme höchstens daher, daß die „Mamsell" früh die
Sahne abtränke.
e. Einige Lieferungen habe aus seine Veranlassung der Chemiker Di-. L.
untersucht. Das Ergebniß erhelle aus dem überreichten, ihm, dem Beklagten am
19. Juni 1894 zugegangenen Gutachten. Sofort nach Empfang deS letzteren
habe er dem Kläger brieflich angezeigt, daß die Milch viel zu sehr mit Wasser
verdünnt und deshalb werthlos sei, daß er deren Annahme, sowie die Abnahme
weiterer Lieferungen verweigern und seinen Schaden geltend machen werde.
Ohne die vorerwähnte Begutachtung will Beklagter sich nicht für befugt ge-
halten haben, die Lieferungen zu beanstanden; zwar habe bereits das Aussehen
per Milch in ihm den Verdacht erregt, daß dieselbe nicht in Ordnung sei. Aber
Mangelhafte Maare oder aliud. Milchverkauf. 807
er habe seine Ansicht nicht für „maaßgebend" gehalten und geglaubt, daß er das
Ergebniß einer chemischen Untersuchung abwarten müsse.
Der Kläger gesteht die Echtheit des Gutachtens von 0r. 8. zu, räumt
auch ein, daß die von ihm gelieferten Krüge die Aufschrift „abgerahmte Milch"
nicht getragen haben. Das sonstige Anführen des Beklagten verneint er zum
Theil, znin anderen Theil erklärt er sich darauf mit Nichtwissen.
Entscheidungsgründe.
A. a. Die hier fraglichen Milchmengen sind von dem Beklagten — einem
Milchhändler — zum Zwecke der Weiterreräußerung gekauft worden. Die be-
treffenden Käufe sind daher auf Seiten des Beklagten schon nach Art. 2711
H.G.B.'s Handelsgeschäfte, welche im Zweifel den Bestimmungen des vierten
Buchs des Handelsgesetzbuchs — Art. 277 —, zu welchen auch der Artikel 347
gehört, unterstehen.
b. Sämmtliche Käufe sind Di stanz gesch äste im Sinne des zuletzt an-
gezvgenen Artikels. Unbestritten handelt es sich um Waaren, die von dem Wohn-
orte des Verkäufers — G. — nach dem Wohnorte des Käufers — Leipzig —
dem letzteren vertragsgemäß übersendet wurden. Daß die Ablieferung nicht in
der Wohnung des Käufers, sondern am Bahnhofe des Bestimmungsortes zu
erfolgen pflegte, ist hierbei ebenso unerheblich, wie die von dem Beklagten ange-
zogene Thalsache, daß zum Versandt dem Kläger gehörige und mit Plombcnver-
schluß versehene Krüge verwendet wurden. Die weiter von dem Beklagten be-
hauptete Vereinbarung, es sei „franko Bahnhof" zu liefern, enthält zwar eine
Ausnahme von der Regel des Artikel 351 H.G.B.'s, wonach der Käufer die
Kosten der Abnahme zu tragen hat. Dagegen ändert eine derartige Abmachung
nichts an der hier allein erheblichen Thatsache, daß die Waare an den Käufer
von einem anderen Orte übersendet wurde.
B. Zuzugeben ist dem Beklagten, daß es der in Art. 347 für Distanz-
käufe vorgeschriebenen Mängelanzeige nicht bedurfte, wenn die gelieferte Milch eine
Waare anderer Gattung gewesen wäre, als der Kläger vertragsmäßig zu
liefern hatte Diese letztere Annahme trifft aber nach des Beklagten eigner Sach-
darstellung nicht zu.
a. Vertragsgemäß war von dem Kläger Vollmilch, d. i. unabgerahmte
Milch zu liefern. Es kann dahingestellt bleiben, ob abgerahmte Milch im Ver-
hältnisse zur Vollmilch als Waare derselben Gattung angesehen werden könne oder
ob nicht vielmehr insoweit eine Gattungsverschiedenheit, in Hinsicht auf die in 8 1
deS vorgelegten Regulativs getroffene Unterscheidung angenommen werden müsse.
Denn, wie die Angaben des Beklagten erkennen lassen, ist diesem nicht etwa
abgerahmte (blaue) Milch, d. i. solche geliefert worden, welche des Rahm-
bestandes gänzlich oder doch im Wesentlichen beraubt war, sondern durchweg Voll-
milch, mithin Milch der bestellten Gattung. Die Ausstellungen des Be-
808 Mangelhafte Waare oder aliud. Milchverkauf.
klagten, es habe die ihm gelieferte Mich des genügenden Fettgehalts entbehrt
und eS fei dieselbe mit Wasser verdünnt gewesen, ergeben keine GattungS-
verschiedenheit, auch nicht, daß keine Vollmilch, sondern abgerahmte Milch geliefert
worden sei. Sie lassen nur die Annahme zu, daß die gelieferte Waare von ge-
ringerer, als der vertragsmäßigen oder gesetzmäßigen Güte gewesen sei. Dies
gilt auch von derjenigen Abendmilch vom 12. Juni, rücksichtlich welcher das vor-
gelegte schriftliche Gutachten eine Entrahmung von ca. 30 Prozent feststellt. Eine
derartige theilweise Entziehung des Rahms begründet zwar einen Qualitäts-
mangel, macht aber die betreffende Waare nicht zu einer Waare anderer Gat-
tung, insbesondere auch nicht zur abgerahmten, d. i. solcher Milch, welcher (zu
vergl. die obige Darlegung) der Rahm ganz oder im Wesentlichen entzogen ist.
b. Zu einer anderen Auffassung ist auch nicht auf Grund der sonstigen
Bestimmungen des angezogenen Regulativs zu gelangen.
Wenn dasselbe in § 2» für die Zulässigkeit der Vollmilch als solcher im
städtischen Handelsverkehr einen Mindestfettgehalt von 3 Prozent vorschreibt und
in 8 3 Abs. 2 unter anderm den Handel mit Milch, die mit einem Wasserzusatze
versehen ist, gänzlich verbietet, so ergiebt sich hieraus mehr nicht, als daß polizei-
wegen bestimmte Anforderungen an die Güte der im städtischen Handelsverkehr
zugelassenen Milch gestellt werden. Dagegen folgt daraus nicht, daß eine Milch,
welche jenen Anforderungen nicht genügt, Waare anderer Gattung sei als die für
jenen Verkehr geeignete Milch.
v. Schon hiernach erledigt sich auch die Darlegung unter D c. des That-
bestandes, in welcher der Beklagte auszuführen versucht, die Lieferung sei in Hin-
blick auf die zuletztangezogene Regulativbestimmung und die Strafandrohung in
§ 6 des Regulativs keine „gültige" Erfüllung. Der Kläger hat vielmehr, wie
die vorstehenden Ausführungen ergeben, durch Lieferung von Maaren der vertrags-
mäßigen Gattung thatsächlich erfüllt und aus den angezogenen Regulativbestim-
mungen in Verbindung mit den Angaben des Beklagten über die Beschaffenheit
der Lieferungen folgt nur, daß mangelhaft erfüllt wurde.
6. Dem Beklagten lag daher die in Art. 347 H.G.B.'s vorgesehene Pflicht
zur unverzüglichen Mängelanzeige ob.
Dieser Pflicht hat der Beklagte nicht genügt.
a. Es bedarf keiner näheren Begründung, daß die erst im Verlaufe des
gegenwärtigen Rechtsstreits von dem Beklagten ausgesprochene Rüge nicht als
eine unverzügliche Mängelanzeige im Sinne des Art. 347 gelten kann.
d. Die angeblich im Monat Mai 1894 von dem Beklagten gelegentlich
über das schlechte Aussehen der Mlch geführte Klage hat die hier streitigen in
den Monat Juni fallenden Lieferungen nicht betroffen. Eine rücksichtlich der
früheren Lieferungen ausgesprochene Bemängelung — dahingestellt ob in jener
Beschwerdeführung überhaupt eine genügende Mangelanzeige erblickt werden könnte —-
Milchverkauf. Regulativ. Mangelanzeige. 809
entbindet den Beklagten nicht von der ihm bezüglich der darauf folgenden Liefe-
rungen obliegenden Anzeigepflicht.
v. Die neuerdings behauptete Beschwerde vom 16. Juni 1894 ist- keine
ausreichende Beanstandung der Beschaffenheit der vorausgegangenen Lieferungen.
Das damalige Verhalten des Beklagten, insbesondere seine Ankündigung, er werde
die Milch chemisch untersuchen lassen, deutet vielmehr darauf hin, daß er sich
damals die endgültige Erklärung darüber, ob er die Waare als vertragsmäßig
genehmige oder als vertragswidrig beanstande, bis zum Ausfälle der angekündigten
Untersuchung vorzubehalten beabsichtigte. Hiermit ist auch die Angabe des Be-
klagten bei seiner persönlichen Vernehmung in Einklang, er habe sich zu einer
endgültigen Willensäußerung über die Beschaffenheit der Milch vor dem Ergebniffe
einer chemischen Untersuchung (welche erst nach dem 16. Juni 1894 stattgefunden)
nicht für Befugt gehalten.
d.
aa. Rücksichtlich der nach Empfang des Gutachtens vom 19. Juni 1894
ausgesprochenen Rüge ist eS zunächst schon fraglich, ob sie überhaupt auf die
vorausgegangenen Lieferungen zu beziehen sei. Die angebliche Erklärung deS
Beklagten, die Milch sei viel zu sehr mit Wasser verdünnt und des-
halb werthlos, er verweigere deren Annahme und werde keine mehr
nehmen, ließe in Verbindung mit der Thatsache, daß der Beklagte — wie er
selbst angiebt — die bis zum 19. Juni gelieferte Milch durchweg verwendet,
sonach angenommen hat, vielleicht auch die Auslegung zu, daß der Beklagte
nicht sowohl die vorhergegangenen Lieferungen als vertragswidrig habe beanstanden,
vielmehr nur etwaige künftige Lieferungen habe ablehnen und diese Ablehnung
durch den schlechten Ausfall der seitherigen Lieferungen habe motiviren wollen.
bb. Wollte man aber auch zu Gunsten des Beklagten annehmen, er habe
nicht allein letzteres sondern daneben auch beabsichtigt, die vertragswidrige Be-
schaffenheit früherer Lieferungen geltend zu machen, und wollte man auch weiter
davon ausgehen, die Verfügung über jene durchweg von dem Beklagten zu Quark
verarbeitete Mengen stehe wenigstens dem Ansprüche aus eine Preisminderung
nicht entgegen, so bezieht-sich-doch jene Rüge annehmbar nur auf die von der
chemischen Untersuchung und dem Gutachten vom 19. Juni betroffenen Mengen
vom 12., 14., 16. und 17. Juni, nicht aber auf die sonstigen Lieferungen; ins-
besondere nicht auf diejenigen vom 18. und 19. Juni 1894. Letzteres ist um so
weniger anzunehmen, als das Gutachten vom 19. Juni, welches nach deS
Beklagten eigner Darstellung bestimmend für die hier fragliche
Rüge gewesen ist, einen Schluß auf die Mangelhaftigkeit auch der Lieferungen
vom 18. und 19. Juni in keiner Weise gestattete. Wie aus dem Gutachten er-
hellt, hatte ein Theil der untersuchten Milch (die Morgenmilch vom 12. und die
Abendmilch vom 16. Juni) einen drei Prozent theilweise ganz erheblich über-
steigenden Fettgehalt. Die betreffenden Sorten werden in dem Gutachten als
810 Milchverkauf. Regulativ. Mängelanzeige.
„normale", „gute" und bez. „mit ungewöhnlich hohem Fettgehalt" versehene
Milch bezeichnet.
Der Beklagte konnte daher, wenn er auf Grund jenes Gutachtens
eine Rüge aussprach, die nicht chemisch untersuchten Lieferungen vom 18. und
19. Juni füglich nicht gemeint haben.
Mindestens ist aber Letzteres zweifelhaft und schon dieser Zweifel gereicht
dem Beklagten zum Nachtheile, da der in Art. 347 H.G.B.'s geordneten Rüge-
pslicht nur durch eine unzweideutige Mangelanzeige genügt werden kann.
e. Rücksichtlich der Lieferungen bis zum 17. Juni ist aber die keinesfalls
vor dem 19. Juni erfolgte Mangelanzeige verspätet.
Nach der eigenen Sachdarstellung des Beklagten hat die ihm gelieferte Milch
schon äußerlich das Aussehen gehabt, als sei sie mit Wasser verdünnt. Er giebt
weiter zu, es habe sich bei den mit der Milch angestellten Versuchen herausgestellt,
daß sie weder Butter noch Sahne gebe. Er räumt ein, daß er die Milch nach
Erkenntniß ihrer Mangelhaftigkeit zu Quark verarbeitet habe. Dies ist
alles geschehen, bevor noch dem Beklagten das Ergebniß der chemischen Unter-
suchung bekannt geworden, und rechtfertigt die Annahme, es habe der Beklagte
die von ihm behauptete Mangelhaftigkeit alsbald nach der Lieferung zur Genüge
erkannt. Unter so bewandten Umständen hatte er, zumal wenn man erwägt, daß
die Parteien in fortgesetztem täglichen Lieferungsverkehr standen und der Kläger
daher auf eine besonders schleunige Anzeige etwaiger Beanstandungen rechnen
durste, die Pflicht, sofort nach Empfang jeder einzelnen Sendung eine Rüge
auszusprechen, und es kann eine erst am zweiten Tage nach der beanstandeten
Lieferung erfolgte Mangelanzeige schon nicht mehr als eine „ohne Verzug nach der
Ablieferung" geschehene Rüge im Sinne von Art. 347',H.G.B.'S angesehen werden.
Unerheblich ist hierbei das Anführen des Beklagten, er habe sich vor der
chemischen^Begutachtung zur Mängelanzeige nicht für befugt gehalten.
Daraus folgt höchstens, daß der Beklagte sich hinsichtlich der Voraussetzungen
seiner Anzeigepflicht in einem Rechtsirrthume befunden hat. Dies kann ihn selbst-
verständlich nicht vor den Folgen der Verabsäumung jener Pflicht schützen.
D. Die Anwendung des Art. 350 H.G.B.'s, ist im gegebenen Falle —
dahingestellt, ob der vorliegende Sachverhalt überhaupt die Annahme eines be-
trüg lichenZVerhaltens desitKlägers selbst, oder von ihm zu vertretender dritten
Personen rechtfertige — schon um deswillen ausgeschlossen, weil der Beklagte nach
seiner eigenen — bereits in Vorstehendem berücksichtigten — Darstellung alsbald
nach^Empfang' der^Lieferungen deren vertragswidrige Beschaffenheit genügend er-
kannte und sich sonach in dieser Beziehung einer Täuschung überhaupt nicht hin-
gegeben hat.
Auszüge auS neueren Entscheidungen deS Reichsgerichts. 811
Weiterveräutzerung einer ln xvnere verkauften Waare durch den Ver-
käufer nach eingetretenem Aunahmeverzuge auf Seite des Käufers.
Urtheil des O.L.G.'s Dresden vom 11. October 1895 0. IV. 114/94.
Der Beklagte, welcher die Annahme einer ihm vom Kläger verkauften Quan-
tität Mehl ohne Grund verweigert hatte, machte gegen die Klage des Verkäufers
auf Zahlung des Kaufpreises geltend, der Kläger habe das ihm früher zugefahrene
Mehl weiter veräußert und sei deshalb seinerseits nicht mehr in der Lage, den
angeblichen Kaufvertrag zu erfüllen.
Der Kläger gab die Weiterveräußerung des seinerzeit dem Beklagten zuge-
fahrenen Mehles mit dem Bemerken zu, er sei bereit, demselben gegen Bezahlung
der Klagforderung anderes Mehl der gleichen Sorte und Güte zu liefern. Der
Einwand, wurde nicht beachtet.
Der nichtstreiüge Umstand, daß der Kläger das am 30. Mai 1894 dem
Beklagten angebotene Mehl weiter veräußert hat, steht de.m Klaganspruche nicht
entgegen. ES handelt sich um einen reinen Genuskaus, auf Grund dessen der
Kläger die von ihm einseitig aus seinen Vorräthen entnommene Waare dem Be-
klagten angeboten hat. Da der Beklagte die Annahme abgelehnt hat, ist nicht
ohne weiteres diese Waare als Spezies Gegenstand des Kaufvertrags geworden,
vielmehr ist die vom Kläger versuchte Ausscheidung der Waare widerruflich.
Entsch. des vorm. R.O.H.G. Bd. 2 @. 410, Bd.7 S. 284.
GareiS in Endemanns Handbuch deS Handelsrechts Bd. II S. 601,
Anm. 5.
Der Beklagte hat mithin kein Recht darauf, daß ihm gerade die von ihm
früher zurückgewiesene Waare geliefert werde, sondern kann nur Lieferung einer
Waare von der bedungenen Beschaffenheit verlangen.*) Hierzu hat sich der Kläger
ausdrücklich bereit erklärt. Es war deshalb nur diesem Erbieten gemäß die Ver-
urtheilung des Beklagten gegen Lieferung einer der Bestellung entsprechenden
Waarenmenge zu verfügen.
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
1. Der Beschwerdeführer ist wegen unentschuldigten Ausbleibens als Zeuge
durch Beschluß deS O.L.G. zu einer Geldstrafe von 20 Mark verurtheilt wor-
den. Auf seine Beschwerde ist dieser Beschluß durch Beschluß des R.G. vom
6. 7. 95. aufgehoben worden, weil nach Lage des Falles dem Beschwerde-
führer hätte Gelegenheit gewährt werden müssen, sein Ausbleiben zu rechtfertigen.
Inzwischen hatte der Beschwerdeführer die ihm auferlegte Strafe sowie 30 Pfennige
*) Derselbe Grundsatz wurde ausgesprochen in der Entscheidung vom 27. September
1895 (0. IV. 88/95),
812
Auszüge aus neueren Entscheidungen des Reichsgerichts.
Schreibgebühren am 27. 6. 95 zur Gerichtskasse bezahlt und beantragte am 24. 7.
95, nachdem der Beschluß des R.G. ihm zugestellt worden war, die Rückzahlung
des gezahlten Betrages. In Folge der demnächst von dem Beschwerdeführer bei-
gebrachten Beweisstücke erachtete das O.L.G. durch Beschluß vom 19. 9. 95 den-
selben für entschuldigt und ordnete auf den Antrag des Beschwerdeführers vom
19.10.95 die Rückzahlung der gezahlten 20 Mk. 30 Pf. an ihn an, wies
jedoch gleichzeitig durch die jetzt angefochtene Verfügung den weiteren Antrag
auf Zahlung von 6% Zinsen von jenem Betrage seit dessen Ein-
zahlung und Erstattung der in dieser Angelegenheit dem Beschwerde-
führer entstandenen Pvrtoauslagen im Betrage von 50 Pf. zurück.
Mit der gegen diese Verfügung gerichteten Beschwerde hält der Beschwerde-
führer seinen Antrag aufrecht und fordert weiter auch die Erstattung von 20 Pf.
Porto für Einsendung der Beschwerdeschrist. Die Beschwerde kann jedoch keinen
Erfolg haben, da es an gesetzlichen Bestimmungen fehlt, welche das
Gericht ermächtigten, die Zahlung der geforderten Zinsen und
Portobeträge aus der Staatskasse auf den einseitigen Antrag des
Beschwerdeführers anzuordnen. Insbesondere ist weder in der CPO., noch
in der Geb.O. für Zeugen und Sachv. dem Gericht eine solche Befugniß ein-
geräumt. Die Beschwerde mußte deshalb zurückgewiesen werden, ohne daß in eine
Prüfung der Frage einzutreten war, ob die Ansprüche des Beschwerdeführers bei
einer Verfolgung derselben im ordentlichen Rechtswege für begründet zu er-
achten wären.". Ls. I. 76/95 vom 13.11. 95.
'2. Der Beklagte war früher als Zuschneider in Diensten der klägerischen
Firma, die in St. I. die Anfertigung von Herrenkleidern nach Maß betreibt.
Nachdem er in Folge der Kündigung seiten der Klägerin entlassen worden war,
errichtete er an demselben Orte ein Konkurrenzgeschäft, worauf die Klägerin auf
Grund eines bei seinem Eintreten in deren Geschäft geschlossenen Vertrages bei
dem Landgerichte beantragte, ihn zur Auflösung seines Geschäfts zu verur-
theilen. Sie drang damit — trotz mehrerer vom Beklagten geltend gemachten
Einwendungen auch beim R.G. durch. „Bei der auf Uebertretung eines sogen.
Konkurrenzverbotes gestützten Klage handelt es sich nicht um eine Leistung
oder einen Entschädigungsanspruch „aus dem Arbeitsverhältniß",
wie ihn § 3 des RGes. v. 29. 7. 90 betr. die Gewerbegerichte in Z 3 Abs. 1
Ziff. 2 voraussetzt. Vielmehr wird die Klage auf einen Nebenvertrag gestützt,
der mit dem aus die Anstellung des Beklagten im klägerischen Geschäft bezüglichen
Vertrage verbunden worden ist und sich auf das Verhalten desselben nach Be-
endigung des Arbeitsverhältnisses bezieht. Daß Ansprüche aus derartigen
Verträgen nicht zur Zuständigkeit der Gewerbegerichte gehören, ergiebt sich zudem
mit voller Bestimmtheit aus Abs. 2. der erwähnten Vorschrift. Aus dieser Vor-
schrift kann, obgleich sie nur von Konventionalstrafen spricht, nicht etwa gefolgert
werden, daß Entschädigungsansprüche aus derartigen Verträgen oder An-
Auszüge aus neueren Entscheidungen deS Reichsgerichts. 813
spräche auf Einstellung des vertragswidrig begründeten Geschäftes
vor das Gewerbegericht gehören sollten. Vielmehr muß angenommen wer-
den, daß daS Gesetz nur deshalb lediglich von Konvenüonalstrafen spricht, weil
diese gewöhnlich bedungen werden, sofern ein Konkurrenzverbot erfolgt. Die ge-
forderte Einstellung des Geschäfts, das vom Beklagten nach seinem Austritt aus
dem klägerischen Geschäft begründet wurde, könnte übrigens auch abgesehen von
der in Abs. 2 des § 3 enthaltenen Vorschrift nicht als eine „Leistung aus dem
AHeitsverhältnisse" angesehen werden. Es war also das angerufene Landgericht
und nicht das Gewerbegericht zuständig. II. 284/95 vom 19. 11. 95.
3. Der in Friedrichroda wohnende Beklagte A ist Aussteller und erster
Blankogirant, der in Breslau wohnende Beklagte B ist zweiter Blankogirant des
durch weitere Blankogiris in die Hände des Klägers gelangten und von ihm gegen
Beide bei dem Landgerichte Breslau im Wechselprozeß eingeklagten Wechsels. Die
Klage wurde dem Beklagten A am 31. Januar, dem Beklagten B (nachdem der
erste Verhandlungstermin vertagt, aber schon in diesem vom Beklagten A die Ein-
rede der Unzuständigkeit erhoben worden war) erst am 13. Februar 1895 zuge-
stellt. Das O.L.G. nahm deshalb an, daß das L.G. Breslau für die Klage
gegen A nicht zuständig gewesen sei. Das R.G. war anderer Ansicht. Nach
Art. 81 der W.O. und den §§ 56, 57 der C.P.O. können mehrere aus dem-
selben-^Wechsel Verpflichtete gemeinschaftlich verklagt werden. Nach Art. 81 können
sie auch successive verklagt werden. Gemeinschaftlich werdm sie verklagt, wenn sie
in derselben Klage verklagt werden, successive, wenn sie in mehrerengetrennten
Klagen nach einander belangt werden. Die gemeinschaftliche Klage hat zur Folge,
daß über die eine Klage gleichzeitig verhandelt und entschieden wird, soweit das
Gesetz nicht Theilurtheil zuläßt. . Die eine gemeinschaftliche Klage wird dadurch
nicht zu einer getrennten, successiven oder mehrfachen, daß sie dem gemeinschaftlich
Beklagten nicht gleichzeitig, sondern successive zugestellt wird. Die subjektive
Klaganhäufung, um die es sich dabei handelt, fordert begrifflich nur Erhebung der-
selben Klage gegen die mehreren Beklagten, nicht gleichzeitige Zustellung derselben
Klage. Dies ist ebenso sicher, wie, daß mehrere Beklagte, die nach den Grund-
sätzen des materiellen Rechts gemeinschaftlich beklagt werden müssen, daraus keinen
Einwand erheben können, daß die Klage nicht allen gleichzeitig zugestellt ist.v
Um die subjektive Klaganhäufung gegen mehrere Wechselverpflichtete zu er-
möglichen, ordnet der § 566 Abs. 2 der C.P.O. einen gemeinschaftlichen be-
sonderen Gerichtsstand für die mehreren Wechselverpflichteten, die gemein-
schaftlich verklagt werden sollen, am Orte des allgemeinen Gerichtsstandes eines
der Beklagten an. Das Gesetz überläßt der Wahl des Klägers was es in 8 36
Nr. 3 der C.P.O. dem im Jnstanzenzug vorgeordneten Gericht überträgt. Der
Kläger dokumentirt seine Wahl dadurch, daß er die gegen die mehreren Wechsel-
verpflichteten gerichtete Klage dem Gericht im allgemeinen Gerichtsstände eines der
Beklagten zur Terminsbestimmung einreicht und sodann die mehreren Beklagten
814 Auszüge aus neueren Entscheidungen deS Reichsgerichts.
ladet. Welche Rechte demjenigen Beklagten, der bei diesem Gericht nicht seinen
allgemeinen Gerichtsstand hat, daraus etwa erwachsen, daß der Kläger demjenigen Be-
klagten die Klage nicht zustellt, durch dessen Gerichtsstand der gemeinschaftliche
besondere Gerichtsstand des § 566 Abs. 2 begründet wird, braucht nicht entschieden
zu werden. Denn dieser Fall liegt nicht vor: die Klage ist allen Beklagten zu-
gestellt, gegen die sie gerichtet ist. Darauf, welchem sie zuerst zugestellt ist,
kommt nach dem Gesetz nichts an. Denn durch die Klagzustellung wird
der Gerichtsstand des 8 566 Abs. 2 nicht begründet. Er besteht nach
dem Gesetz. Der angez. Abs. 2: „Wenn mehrere Wechselverpflichtete gemein-
schaftlich verklagt werden" kann deshalb nicht besagen, daß die gegen die mehreren
Wechselverpflichtcten gerichtete Klage im Sinne der 88 230, 235 der C.P.O. er-
hoben sein muß, um den Gerichtsstand zu begründen. I. 213/95 vom
6. 11. 95.
4. Klägerin, eine Aktiengesellschaft, hatte an Stelle der nur mit 40°/0 ein-
gezahlten, auf Namen lautenden Aktien über je 300 Mk. Jnterimsscheine aus-
gegeben, deren Uebertragung nach 8 35 des Statuts nur mit Genehmigung
des Aufsichtsraths und „gemäß Art. 222 Abs. 3 des H.G.B.'s" erfolgen
kann. Die Klägerin hat 11 solche Jnterimsscheine im Besitz, die aus den Namen
des verstorbenen Kaufmanns W. Sch. lauten und ihr von diesem zur Aufbe-
wahrung übergeben worden sind. Nach dem Tode des Sch. ist über das Ver-
mögen seiner mit den Kindern in fortgesetzter Gütergemeinschaft lebenden Wittwe
in Firma W. Sch. der Konkurs eröffnet und zu dieser Konkursmasse von der Klägerin
eine aus Wechselverkehr zwischen ihr und W. Sch. entstandene Forderung von
ca. 26000 Mk. gellend gemacht worden. Klägerin beantragte, ihr ein Recht auf
abgesonderte Befriedigung aus den 11 Jnterimsscheinen zuzusprechen
und drang damit auch beim R.G. durch. „... Begründet erscheint allerdings
der Angriff der Revisionsklägerin (der Konkursmasse), welcher gegen die Aner-
kennung eines Pfandrechts der Klägerin gerichtet ist; der Giltigkeit dieses Pfand-
rechts steht die Vorschrift in Art. 215 d Abs. 1 des H.G.B.'s entgegen, wonach
die Aktiengesellschaft eigene Jnterimsscheine im geschäftlichen Betriebe
weder erwerben noch zum Pfände nehmen darf, eine Vorschrift, deren
Nichtbefolgung Ungültigkeit des verbotswidrigen Geschäftes nach sich zieht, wie sich
nicht nur aus der Ausdrucksweise des Gesetzes ergibt, das in unverkennbarer, durch
die Begründung und den Kommissionsbericht bezeugter Absicht hier nicht das Wort
„soll" sondern das Wort „darf" gebraucht, sondern auch daraus folgt, daß es sich
hier um -ein im öffentlichen Interesse gegebenes Verbotsgesetz handelt. Die An-
sicht des O.L.G.'s, daß jene Vorschrift auf den vorliegenden Fall deshalb keine
Anwendung finde, weil die klagende Aktiengesellschaft vor der Rechtskraft deS
Gesetzes vom 18. 7. 1884, durch welches der Art. 215ä geschaffen ist, gegründet
worden sei, geht fehl. Der Art. 215 d gehört nicht nur nicht zu dmjenigen
Vorschriften deS neuen Textes des H.G.B., welche durch 8 2 der Uebergangs-
Auszüge aus neueren Entscheidungen deL) Reichsgerichts. 815
bestimmungen ausdrücklich von der Anwendung auf bereits bestehende Gesell-
schaften ausgeschlossen worden sind, sondern beansprucht seiner Natur nach, als im
öffentlichen Interesse gegebenes Verbotsgesetz, welches fortan für das Verhalten
der Aktiengesellschaften maßgebend sein soll, Anwendung auf alle Geschäfte,
welche unter der Herrschaft des neuen Gesetzes geschlossen werden, gleichviel ob die
dabei betheiligte Gesellschaft selbst erst- unter dieser Herrschaft errichtet wurde oder
schon von früher her bestand. . <vgl. Entsch. des R.G. in Cs. Bd. 22, S. 1).
Nicht gerechtfertigt sind dagegen die Angriffe, welche die Revisionsklägerin gegen
die Anerkennung eines Zurückbehaltungsrechts der Klägerin richtet. Dieses
lediglich aus dem Gesetz, nicht aus einer vertragsmäßigen Bewilligung abge-
leitete Recht unterliegt nicht der.Vorschrift des Art. 215ä des H.G.B.'s. Da
das Vorhandensein seiner sonstigen Voraussetzungen hier vom O.L.G. einwands-
frei festgestellt worden ist, so fragt sich also nur, ob die zurückbehaltenen Jnterims-
scheine die Eigenschaft von Werthpapieren im Sinne des Art. 313 haben.
Wenn das O. L. G. diese Frage deshalb bejaht, weil jene Jnterimsscheine indossable
Papiere seien, so ist dies zwar verfehlt, denn nach der ausdrücklichen Vorschrift
des Art. 220 vbd. mit Art. 182 Abs. 2. 3. des H.G.B.'s können nur diejenigen
Aktien und Jnterimsscheine durch Indossament übertragen werden, welche auf Namen
lauten und deren Uebertragbarkeit nicht (wie hier der Fall) von der Einwilligung
der Gesellschaft abhängig gemacht ist. Gleichwohl kann auch diesen f. g. vinkulirten
Jnterimsscheinen der klagenden Aktiengesellschaft die Eigenschaft von Werthpapieren
im Sinne von Art. 313 des H.G.B.'s nicht abgesprochen werden. Es kann
zwar hier, davon abgesehen werden, eine Definition aufzustellen, welche den Begriff
der Werthpapiere, sei. es bloß für den Art. 313, sei es zugleich für alle übrigen
Vorschriffen des H.G.B.'s (Art. 271, 273, 395) und sonstiger Reichs- und Landes-
gesetze unbedingt deckte, jedenfalls läßt der Art. 271 Nr. 1 des H.G.B.'s durch
die Ausdrucksweise „Aktien und andere für den Handelsverkehr bestimmte Werth -
Papiere" darüber keinen Zweifel aufkommen, daß es alle Aktien ohne Ausnahme
als für den Handelsverkehr bestimmte Werthpapiere betrachtet und weiter fehlt es
an jedem Grunde anzunchmen, daß der mit Art. 271 in demselben Titel I „Von
den Handelsgeschäften im Allgemeinen" sich findende Art. 313 das Wort „Werth-
papiere" in einem von Art. 271 verschiedenen Sinne gebrauche. In der That
liegt auch keine zwingende Veranlassung vor, die vinkulirten Aktien von der An-
wendung der gedachten Vorschriften auszuschließen. Entbehrt auch die Weiter-
begebung von Namensaktien und von vinkulirten Aktien insbesondere in Folge von
Art. 220, Art. 182 Abs 2 derjenigen Leichtigkeit, welche im Allgemeinen für den
Handelsverkehr erwünscht erscheint und für den Umsatz an Börsen erforderlich ist,
so nimmt die Aktie dadurch, daß sie auf Namen lautet, der Inhaber also erst in
das Aktienbuch eingetragen werden muß, und ferner dadurch, daß ihre Ueber-
tragung an Einwilligung der Gesellschaft und authentische Form geknüpft ist, nicht
wie der erste Richter annimmt, den Charakter einer bloßen Beweisurkunde
816 Auszüge aus neuere» Entscheidungen deS Reichsgerichts.
an, sondern ist immer noch Trägerin des Aktienrechtes intern Sinne, wie
dieß von Urkunden über Nichtlitteralobligationen überhaupt gesagt werden kann,
und bleibt auch in Folge der eigentümlichen Natur des in ihr beurkundeten
Rechts geeignet, einen Gegenstand des Handelsverkehrs zu bilden". — Dieß wird
vom R.G. näher dargelegt und insbesondere ausgeführt, daß Art. 315 des H.G.B.'s
nicht entgegenstehe, sodann aber noch gesagt: „Derartige Jnterimsscheine und
Aktien stehen ssch rechtlich völlig gleich; beide repräsentiren materiell ein und
dieselbe Obligation, nämlich das Antheilsrecht am Vermögen der Gesellschaft
(Entsch. des R.G.'s in Civils. Bd. 5 S. 193); beide unterliegen den Vorschriften
über den gesetzlichen Mindestbetrag und dem Verbote der Ausgabe vor Eintragung
deS Gesellschaftsvertrags oder der Kapitalerhöhung. (Art. 207» Abs. 4 und 6,
215° Abs. 2—4, 226 Abs. 2 Nr. 4, 241 Abs. 3, 249 b Abs. 1 Nr. 3—4) und
der Jnterimsschein wird wie die Vollaktie in das Aktienbuch eingetragen und
übereignet (Art. 220 mit 182, 183 des H.G.B.'s)..» II. 195/95 vom 5. 11. 95.
5. Der Maler I. hat im Jahre 1862 ein Bild gemalt, die heilige Familie
darstellend, welches von der Prinzeß H. zu B. erworben und in der zu deren
Palais zu B. gehörigen Kapelle aufgestellt ist. Im Jahre 1865 hat I. dieses
Bild „frei wiederholt". Das neue und das alte Bild weichen nur ganz un-
wesentlich von einander ah. Im Jahre 1888 hat die klagende Photographische Ge-
sellschaft zu B. von der Alleinerbin des I. das unbeschränkte Vervielsältigungs-
recht des Bildes von 1865, im Jahre 1892 hat die beklagte Photographische
Union zu M. von der Rechtsnachfolgerin der Prinzeß H. das Vervielfältigungs-
techt des Bildes von 1862 erworben. Die elftere Gesellschaft hat das Bild von
1865, letztere hat das von 1862 photographisch nachgebildet. Der deswegen von
der Klägerin gestellte Antrag, auszusprechen, daß die von der Beklagten hergestellte
Nachbildung ein Nachdruck sei, u. s. w. wurde auch vom O.L.G. zurückgewiesen,
weil Nachdruck nicht vorliege. Das R.G. hob auf und verwies zurück.
„. .Gegenstand deS Urheberrechts an einem Kunstwerk ist die künstlerische Konzeption
in der bestimmten, ihr vom Urheber gegebenen Gestalt. Abgesehen von den im
Gesetz festgestellten Ausnahmen sind nur der Urheber und seine Rechtsnachfolger
zur Nachbildung des Kunstwerks befugt. Das Urheberrecht gewährt aber Schutz
nicht bloß gegen Nachbildungen, die das Original unverändert wiedergeben, son-
dern anch gegen solche, die es mit unbedeutenden Abweichungen reproduzieren.
Ebensowenig wie bei einem Schriftwerke der Thatbestand des Nachdrucks durch
geringfügige Auslassungen oder Aenderungen ausgeschlossen wird, ist dieß bei einem
Kunstwerk der Fall.
Die Bestimmung des § 4 des R.G.'s vom 9. 1. 1876 besagt nichts an-
deres, als was deutlicher bereits in § 23 des preuß. Gesetzes vom 11. 6. 1837
ausgesprochen war. Unter das Nachdrucksverbot soll auch eine Nachbildung fallen,
die Abweichungen vom Original aufweist, „es seien denn die Veränderungen so
überwiegend, daß die Arbeit nicht als eine bloße Nachbildung, sondern als ein
Die Landesgesetzgebung im Jahre 1894.
817
neues eigenthümliches Kunstwerk betrachtet werden könnte." Immer also muß
die Nachbildung, wenn sie gemäß Z 4 a. a. O. als statthaft gelten soll, sich als
ein neues aus einer eigenen schöpferischen Thätigkeit beruhendes Kunstwerk dar-
stellen. . (Es wird nun ausgeführt, daß die Verschiedenheiten zwischen dem Bilde
von 1862 und dem von 1865 nicht ausreichten, um das letztere zu einem neuen
Kunstwerke im obigen Sinne zu machen). „Dieser Folgerung steht auch nicht ent-
gegen, daß nach der Auffassung des Sachverständigen-Vereins beide Bilder
als Originale zu bezeichnen sind. Mag vom künstlerischen Standpunkt aus
jedes der beiden Bilder, weil von der Hand des Meisters herrührend, den Werth
eines Originals haben, für die rechtliche Beurtheilung in Bezug auf das Urheber-
recht wird hierdurch nichts geändert. In dieser Hinsicht ist entscheidend, daß zwar
die beiden Bilder unzweifelhaft nicht identisch sind, daß aber in beiden dieselbe
künstlerische Konzeption und mit unbedeutenden Abänderungen auch in derselben
Gestaltung wiedergegeben ist. Für die Beurtheilung des gegenwärtigen Rechts-
streits ergiebt sich hieraus, daß an den Bildern von 1862 und von 1865 nicht
zwei von einander unabhängige Vervielfältigungsrechte bestehen
können." (Es komme also darauf an, ob das Vervielfältigungsrecht an dem
Bilde von 1862 im Jahre 1888 nicht mehr zum Nachlaß des I. gehört habe,
sondern mit der Veräußerung deS Originals auf die Prinzeß H., die Rechtsvor-
gängerin der Beklagten übergegangen sei. Denn dann hätte ein Bervielfältigungs-
recht an dem Bilde von 1865 weder für den I., noch für dessen Rcchtsnachfolgerin
entstehen, und also auch nicht an die Klägerin übertragen werden können. Das
sei in thaffächlicher Beziehung noch näher festzustellen). 1. 218/95 vom 9.11. 95.
Die wichtigeren privatrechtlichen und civilprozeffualev Bestimmungen in
der Gesetzgebung der deutschen Bundesstaaten vom Jahre 1894.
Zusammengestellt von Landrichter Dr. Anger, Leipzig.
I. Slrchatt.
1. $©., betr. die Ausführung des Ncichsgcf. über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v.
SV. April SS, v. 31. Januar (Gcs.-S. Nr. 908. S. 337).
Ueber Auflösung der Gesellschaft entscheidet im Falle des § 62 des erw. Reichsges.
die Regierung, Abth. des Innern. Gegen die Entscheidung, welche die Gesellschaft auflöst,
Klage beim Landesverwaltungsgerichte.
2. Ges., betr. eine Abänderung des Gef. tlr. 386 v. 4. Uovembrr 75 über die Veräußerung, Irr-
theUnng und Insammenlegung von Grundstücken, v. k. Mär; (Ges.-S. Nr. 909, S. 339).
§ 2 des Ges. wird neu gefaßt: Er betrifft die Voraussetzungen, unter denen Ver-
träge, durch die ein realer Grundstückstheil veräußert wird, bestätigt und im Grundbuche
eingetragen werden. Das Ges. v. 20. April 82 Nr. 614, die VO. v. 1. Juli 78 Nr. 497,
die Gesetze v. 28. Dezember 7b und v. 17. April 63, betr. die zulässigen Abweichungen bei
Ausmessungen und Flächenberechnungen von Grundstücken (Nr. 406 und Nr. 648), werden
aufgehoben.
3. Grs., betr. die Abänderung einzelner Lestimmungrn der Lergges. v. 30. Avril 75, v. 12. März
(Ges.-S. Nr. 912, S. 345).
Archiv für Bürgers Recht u. Prozeß. V.
62
818
Die Landesgesetzgebung im Jahre 1694.
Der neugefaßte Tit. III, Abschnitt 3 des Bergges. handelt im Anschlüsse an das Reichs-
tes. v. 1. Juni 91 unter der Ueberschrift: „Von den Bergleuten und von den Betriebsbeamten"
über Arbeitsordnungen, Arbeitsbücher u. s. w. (siehe auch Bd. 4 dieser Zeitschrift S. 247
unter XIII, 10).
4. Gesetze, bctr. die anderweilc Feststellung des Diensteinkommens der verwallungsbeamtcu und der
Justizbcamten mit Xusschluß der Lichter, und betr. die anderweite Feststellung des Vicnstrin-
kommrns der Lichter, v. 15. Marz (Ges.-S. Nr. 916, S. 411. Nr. 917, S. 419).
Die Gesetze enthalten insbes. neue Normalbesoldungstarife statt derjenigen der Gesetze
v. 16. April 67 und v. 17. Juli 79. Der Landgerichtspräsident und die Landgerichts-
direktoren rücken alle vier Jahre, die Land- und Amtsrichter alle Jahre um eine Gehaltsstufe
bis zum Höchstgehalte auf.
II. Baden.
1. LeKanntm., enttzattcnd die VV. bctr. die Vorbereitung für den höheren öffentlichen Dienst in der
Justiz und der iuneren Verwaltung v. 6. Mai 68 in der nach den höchsten Entschließungen v.
10. Juli 80, 8. August 83, 9. Dezember 86 und 27. November 93 geltenden Fassung, v. 8.
Januar (Ges. u. VBl. S. 3).
Erste Prüfung (Rechtspraktikant) beim Justizministerium. Hierauf dreijähriger Vor-
bereitungsdienst. Zweite Prüfung (Referendar) vor einer vom Justizministerium unter Mit-
wirkung des Ministeriums des Inneren ernannten Kommission.
2. Lekanntm., den Militärdienst der Lcchtspraktikanten betr., v. 12. Februar (Ges. u. VBl. S. 35).
Das Freiwilligenjahr wird auf den Vorbereitungsdienst nicht angerechnet. Wohl aber
geschieht dies mit sonstigen militärischen Uebungen.
3. VV., die Ausübung und den Schutz der Fischerei betr., v. 22. März (Ges. u. VBl. S. 142).
Aenderungen und Ergänzungen der Landesfischerei-O. v. 3. Februar 68. Aufhebung
der DO. v. 19. Januar 90, die Ausübung der Fischerei im Neckar betr. Im Falle von
Überschwemmungen, Bewässerungen und vorübergehender Wasserableitung darf der Sigen-
thümer des überflutheten Grundstücks sich nur diejenigen Fische aneignen, die nach Rücktritt
des Wassers zurück bleiben. Fischbrut gebührt auch in diesem Falle dem Fischereiberechtigten
(8 15).
4. Lekanntm., dir Iurisdiküousverhältnissr mit dem Königreich Sachsen betr., v. 2. Mai (Ges. u.
VBl. S. 229).
Die Vormundschaft Über Minderjährige oder aus andern Gründen zu bevormundende
Personen ist von dem Gerichte des Staats zu bestellen, in welchem der Betreffende seinen
Wohnsitz hat. Ist der Wohnsitz in beiden Staaten, oder in keinem derselben begründet,
so entscheidet der Aufenthaltsort (neuer Art. 31 zu der Uebereinkunft zur Beförderung der
Rechtspflege v. 31. Juli 1655).
5. Ges., die Gebühren für Geschäfte der Lcchtspolizeiverwaltung bctr., v. 7. Mai (Ges. und VBl.
S. 243). Lekaunlm., die Gebühren für Geschäfte der Lrchtspolizrivrrwaltung betr., v. 29. Mai
(Ges. u. VBl. S. 249).
Die Bekanntm. enthält den Text des Ges. v. 20. August 64, die Gebühren für Geschäfte
der Rechtspolizeiverwaltung betr., wie er sich aus sämmtlichen inzwischen ergangenen Nach-
trägen, einschließlich desjenigen v. 7. Mai ergiebt. (Unter Rechtspolizeiverwaltung werden
mannichfache Geschäfte der freiwilligen Gerichtsbarkeit verstanden.)
6. VG., die Gcschästs-V. für die Notare als Lrchtspolizcibeamte betr., v. 31. Mai (Gef. u. VBl.
S. 261).
Einige Nachträge zur Geschäfts-O. v. 2. November 89.
7. Grs., enthaltend einen Nachtrag zur Gehalts-V., v. 9. Juli (Ges. u. VBl. S. 303).
Das Gest bringt einen neuen Tarif zur Gehalts-O. v. 24. Juli 88 nebst Ergänzungs-
gesetzen v. 11. Juni 90 u. v. 28. Mai 92.
8. VV., das Verwaltungsverfahren zur Verfolgung von Lechtsanspruchen des Staats gegen Seamte
betr., v. 14. September (Ges. u. VBl. S. 382).
Wenn ein Beamter aus seiner Amtsführung dem Staate für Schaden und Verlust an
dem im Besitze oder im Gewahrsam des Staats befindlichen Vermögen Ersatz zu leisten hat,
kann seine Ersatzpflicht und deren Umfang durch einen mit Gründen versehenen Beschluß der
Dienstbehörde festgestellt werden. Ist ein solcher Beschluß von der Centraldienstbehörde des
betr. Beamten gefaßt und mit der Vollstreckungsklausel versehen worden, findet aus ihm die
gerichtliche Zwangsvollstreckung statt. Der Beamte kann den Beschluß binnen Jahresfrist
seit dessen Eröffnung durch ordentliche Klage ansechten. Die Vollziehung wird aber dadurch
Die Landesgesetzgebung im Jahre 1894.
819
nicht gehemmt; doch kann das Gericht die Zwangsvollstreckung einstellen, falls genügende
Sicherheit geboten und glaubhaft gemacht wird, daß sonst ein nicht zu ersetzender Nachtheil
entstehen werde. (Beamtenges, v. 24. Juli 88, § 89). Die VO. enthält Vorschriften über
die Zuständigkeit zur Einleitung dieses Verfahrens und zur Erlassung des Festsetzungsbe-
schlusses, über die Zwangsvollstreckung aus solchen Beschlüssen und über die Kosten des
Verfahrens.
9. VO., -ie Dienstweisung -er Steinsetzer betr., v. 30. Oktober (Ges. u. VBl. S. 409).
Neue Fassung der Vorschriften über die dienstliche Thätigkeit der Grenzsteinsetzer, einer
Art von Gemeindebeamten.
III* Bayern.
1. Lekanntm., betr. den gewerbsmäßigen Letricb -es Handels mit ländlichen Grundstücken, v. 1. Januar
(Ges. u. VBl. S. 12}.
Vorschriften über dre Führung von Geschäftsbüchern durch die gewerbsmäßigen Güter-
händler und über die polizeiliche Kontrole ihres Gewerbebetriebes.
2. Lekanntm., die Einführung der Verkehrs-O. für die Eisenbahnen Deutschlands in Dauern betr.,
v. 1. April (Ges. u. VBl. S. 143).
Aenderungen zu Anlage B der Verkehrs-O.
3. Lekanntm., die Veröffentlichung amtlicher Ausschreiben in Amerika betr., v. 9. Mai (J.-M.-Bl.
S. 77).
Die „Nachrichten aus Deutschland" in New-Dork nehmen Notizen über Bekanntmach-
ungen deutscher Behörden nur noch gegen Bezahlung auf.
4. Lekanntm., die Zwangsvollstreckung in Forderungen und andere Vermögensrechte im Lereichc
der Königl. Verkehrs-Anftalten betr?, v. 12. Mai (J.-M.-Bl. S. 93).
Der Generaldirektion der Königl. Staatsbahnen und der Direktion der Königl. Posten
und Telegraphen liegt bei Zwangsvollstreckungen in Forderungen und andere Vermögens-
rechte die Vertretung des Fiskus der Königl. Verkehrsanstalten, als Drittschuldners im Sinne
der § § 730 flg. CPO. ausschließlich ob.
5. VG., die Dienstverhältnisse der nicht pragmatischen Staatsbeamten und Staatsbedienstcten betr., v.
26. Juni (Ges. und VBl. S. 321).
6. Lekanntm., betr. die Führung der gerichtlichen Register und die Verzeichnung der mündlichen Ver-
handlungen v. 1. Juli (J.-M.-Bl. S. 137).
Betrifft die Registerführung, wenn gegen m Urtheil mehrere Berufungen vorliegen.
7. Lekanntm., die Stellung von Fragen an Zeugen wegen erlittener Strafen, und die Feststellung
von Vorstrafen der Angeklagten in der Hauptverhandlnng, betr. v. 4. August (J.-M.-Bl. S. 171).
Die Befragung der Zeugen gemäß CPO. 8 358, Z. 2 soll möglichst schonend geschehen.
8. Lekanntm., die Ladung öffentlicher Leamten oder Lediensteten in Livil-Straf-Verwaltnngs- Ver-
waltungsrechts-Sachcn, und deren Vernehmung als Zeugen und Sachverständige betr., v.
31. August (Ges. u. VBl. S. 547).
Betrifft die Genehmigung der Vorgesetzten Dienstbehörde zur Abhörung öffentlicher
Beamten über.Umstände, auf die sich die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit bezieht.
9. Lckanutmachungen, die Aufstellung jährlicher Nachweise über die Lewegung im Hypotbekenverkehre
in den Landestheilcn rechts des Nhcins betr., v. 6. Oktober, 16. November, 28. November
(J.-M.-Bl. S. 190, 223, 239).
1V. VO., die Abänderung des 8 4 der Gcrichtsvollziehcr-O. v. 6. September 79 betr., v. 16. Septem-
ber (Ges. u. VBl. S. 595).
11. Lekanntm., die Mitthcilung gerichtlicher Nrtheilc in Angelegenheiten des Zeichcnschutzes und des
Schutzes von Geschmacksmustern an das kaiserliche Patentamt betr., v. 19. Oktober (J.M.-Bl.
S. 211).
Urtheile über Angelegenheiten der Reichsgesetze v. 11. Januar 76 und v. 12. Mai 94,
sind dem Patentamte mitzutheilen.
12. Lekanntm., die hypothekenamtliche Lehaudlung der Notariatsurkundcn betr., v. 18. November
(J.-M.-Bl. S. 229,.
Gewisse Notariatsurkunden sind nicht zu den Hypothekenakten zu nehmen, sondern den
Notaren zur Verwahrung zurückzugeben.
IV. Brairrrfchweig.
1. Ges., betr. die Abänderung des Ges. v. 19. März 50 Nr. 19 wegen Abänderung der 88 104,
52*
820
Die Landesgesetzgebung im Jahre 1894.
109. 110, 831 drs^Landesgrundges., sowie des 8 75 der neuen Geschafts-O. für die Landcs-
versammlung .des Herzogthums Sraunschwcig v. 20. Januar 93 Ür. 8, v. 12. April (Ges.-S.
S. 31).
Nach 8 231 des Landesgrundges. v. 12. Oktober 32 entscheidet bei Streitigkeiten der
Negierung und der Stände über die Auslegung von Verfassungsbestimmungen in erster und
letzter Instanz ein Kompromiß-Gericht. Das Ges. bestimmt, daß dieses Gericht aus 7 Mit-
gliedern des Oberlandesgerichtes gebildet wird. Drei davon werden durchs Loos be-
stimmt, je zwei werden von der Regierung und den Ständen ernannt.
2. VO., die Gewerbeaufficht betr., v. 14. April (Ges.-S. S. 39).
3. Ges., betr. die Aufsuchung uud Gewinnung des Steinsalzes, der Kali- und Magncfiasalzc und
der Soolqncllcn, v. 19. Mai (Ges.-S. S. 45).
Neue Fassung von 8 1 des Bergges. v. 15. April 67, wonach die Aufsuchung und Ge-
winnung der erwähnten Salzarten fortan ausschließlich dem Staate zusteht.
V. Elsatz-Lothrirrgerr.
1. Vers., betr. die Gebuhrcnbcrcchnung bei mehrfachem Einträge derselben Forderung im Grund-
buche, oder im Grundbuche und den Hypothekeurcgistcru, v. 21. Mai (Central- u. Bez.-Amts-
Bl. S. 139).
2. Instruktion für die Gerichtsbehörden, betr. das Gerichtskosteuweseu und die Einweisung der Geld-
strafen, v. 6. Oktober (C.- u. B.-A.-Bl. S. 187).
Aufzählung der Vorschriften über das gesummte Kostenwesen, und mannichfache regle-
mentäre Bestimmungen enthaltend. In Geltung seit 1. Januar 95.
VI. Hansastädte.
a) Bremen.
1. Ges., betr. die Rechtsverhältnisse der Leamten, v. 1. Februar (Ges.-Bl. S. 69).
Das Ges. tritt an Stelle desjenigen v. 23. Dezember 74.
2. Verordnungen, betr. die Abänderung der Verordnungen v. 26. Inni 92 in Setreff der Sonntags-
ruhe im Handelsgewerbe für die Stadt Lremen, das Landgebiet, Vegesack und Lremerhaveu,
sammtlich v. 5. Mai (Ges.-Bl. S. 166 flg.).
3. Ges., betr. die Gestnde-O., v. 22. Juni (Ges.-Bl. S. 189).
Das Ges. entspricht in seinen Grundzügen dem K. S. Ges. v. 2. Mai 92 (Bd. 4
dieser Zeitschrift S. 249 unter XVI. 9).
4. Ges., betr. die Zuweisung des durch Vertrag zwischen Preußen und Sremen v. 14. März 92 er-
worbenen Areals zum Amtsbezirke uud zur Stadtgemeinde üremerhavcn, v. 10. Juli (Ges.-Bl.
S. 240).
Für dieses Areal gilt auch das Privatrecht von Bremerhaven.
5. VO., betr. das Trödlcrgewerbc, v. 21. Juli (Ges.-Bl. S. 243).
Die VO. bestimmt u. a. über die den Trödlern obliegende Buchführung und über
die polizeiliche Kontrole ihres Gewerbebetriebes.
6. VV., bctr. die gemäß 8 167 CpO. von Gerichtsvollziehern bei Schörden mcdcrgclegten Schrift-
stücke, v. 14. August (Ges.-Bl. S. 249).
Vorschriften über die Behandlung solcher Schriftstücke nach sechsmonatlicher Auf-
bewahrung.
b) Hamburg.
1. Ges., bctr. die Vereinigung der Vorstadt Zt. Pauli, der Vororte u. w. d. a. mit der Stadt, v.
22. Inui (Ges.-S. Th. I S. 113, Amts-Bl. S. 371).
Das Landrecht, soweit es in den mit der Stadt vereinigten Gebieten noch gegolten
hat, ist seit dem 1. Juli 94 durch das Recht der Stadt Hamburg ersetzt worden. (VO. v.
27. Juni, Ges.-S. Th. 1 S. 145, Amts-Bl. S. 393 verb. 8 12 1. c.).
2. Ces. bctr. die Abänderung des durch Ges. v. 28. Juni 72 abgcändcrten K 28 des Ges. betr.
die Schandluug vou Verlassenschaften v. 21. Dezember 68, v. 9. Juli (Ges.-<S. Th. I S. 150,
Amts-Bl. S. 410).
Betrifft die Vertheilung der Aktuariatsgeschäfte beim Erbschaftsamte, und die Höhe
der von den Aktuaren zu leistenden Dienstkautionen.
3. Lrkauutuu, betr. die Abänderung des Grs. bctr. das GerichtsvoUzieherweseu v. 23. Juni 82, v.
S. Oktober (Ges.-S. Thl. 1 S. 154, Amts-Bl. S. 481).
Die Landesgesetzgebung im Jahre 1894.
821
Betrifft die Fähigkeit zur Bekleidung gewisser Stellen im Gerichtsvollzieherdienste.
4. Sekanntm., betr. die Setriebs- und Gebühren-O. für die Ouaianlagen, v. 21. Dezember (Ges.-S.
Th. I S. 176, Amts-Bl. S. 481).
Zusätze zu 8 17 der Bekanntm. v. 22. Dezember 93 (Bd. 4 dieser Zeitschrift S. 760
unter VL 1, 6).
c) Lübeck.
1. Gef., betr. das Verfahren bei Abnahme von Eiden, v. 16. Juli (S. der Lübeckifchen BO. und
Bekanntm. Nr. 24).
Das Ges. tritt an Stelle desjenigen v. 9. August 82. Es handelt im Anschlüsse an
CPO. 88 442 flg. von dem Verhalten bei der Eidesabnahme, der Eidesform, der Ableistung
des Eides, insbes. durch Stumme, Mitglieder von Religionsgesellschaften, welche die Eides-
leistung verbieten, und Personen, die des Deutschen nicht mächtig find.
2. Ges./ betr. den Forstdicbstahl vnd die Feld- und Forstpolizei, v. 16. Juli (S. der L. V. u. B.
Nr. 25).
Im 3. Abschnitte des Ges. finden sich ausführliche Bestimmungen über den Werth-
ersatz, der gemäß den Vorschriften. der StPO, über die Buße beigetrieben werden kann, über
den daneben im Wege des Civilprozesses geltend zu machenden Ersatz des erweislichen Scha-
dens, Über das gesetzlich fixirte Ersatzgeld, das an Stelle des Schadenersatzes — regelmäßig
durch die Ortspolizeibehörde — beigetrieben wird, und über die Pfändung von Thieren auf
Grundstücken, auf denen sie nicht geweidet werden dürfen. Letztere haften für Schaden-
ersatz oder Ersatzgeld nebst den Kosten des Verfahrens.
3. Ges., betr. die Ncbcrtragung -er freiwilligen Gerichtsbarkeit -cs Stadt- uu- Lan-amtes auf -as
Amtsgericht, v. 17. September (S. der L. V. u. B. Nr. 30).
Die gefammte freiwillige Gerichtsbarkeit, einschließlich der Vormundschaftssachen, ist
seit dem 1. Oktober 94 auf das Amtsgericht übergegangen. Gegen dessen Verfügungen Be-
schwerde an die Civilkammer des Landgerichtes (8 2 des Nachtrags v. 30. April 63 zur
VO. v. 3. Februar 79 die Ausführung des GVG. betr.).
4. Vierter Nachtrag zur VG. v. 3. Februar 79, -ie Ausführung des GVG. betr., v. 17. Dezember
(S. der L. V. u. B. Nr. 36).
Betrifft die dienstliche Vertretung der lübeckifchen Amtsrichter unter sich, und durch
von Lübeck ernannte Landrichter.
VH. Hessen.
1. Sekanntm., die Lerechuuug -er bei -en hesfischen Gerichten rrwachsen-en Nechtshülfckoften in An-
geleyeuheiten -er Unfall-, Invaliden- und Altersversicherung betr., v. 13. Februar (Amts-Bl.
des Min. d. I. uno der Justiz, Sektion für Justizverwaltung Nr. 5).
2. VV., das Verfahren- der Zwangsvollstreckung im Verwaltungswege betr., v. 7. März (Regie-
rungs-Bl. S. 63).
Auf Grund des Ges. v. 30. September 93 (Bd. 4 dieser Zeitschrift S. 762 unter
VII. 11) wird dieses Verfahren im Anschlüsse an CPO. §8 644 flg. geregelt. Ges. und VO.
find mit dem 1. Mai 94 in Kraft getreten.
Hierzu: Dienstvorschriften für das verfahren der Zwangsvollstreckung im Verwaltungswege, v.
10. April (Reg.-Bl. S. 129).
3. VG., die Fabrikaufsicht betr., v. 22. September (Reg.-Bl. S. 497).
4. Sekanntm., betr. die Ausführung -cs Cef. zum Schutze der Warenbezeichnungen, v. 12. Mai 94,
und -cs Gef. über -as Urheberrecht an Mustern und Modellen v. 11. Januar 74, v. 9. Okto-
ber (Amts-Bl. Nr. 16).
Siehe III. 11.
5. VO., die Ansführung des Gef. v. 10. Mai 93 über das Grundeigenthum und das Hypotheken-
wefcn in der Provinz Nhein-Hejfen betr., v. 15. November (Reg.-Bl. S. 507).
Die VO. giebt ein neues Formular für das Mutationsverzeichniß (Art. 1 des erw.
Ges. Bd. 4 dieser Zeitschrift S. 761 unter VII. 6), statt desjenigen, welches der Ausfüh-
rungs-VO. v. I.- Dezember 93 (Bd. 4 dieser Zeitschrift a. a. O.) beigegeben war, und zwei
Formulare für Grundbuchauszüge. Das Mutationsverzeichniß enthält namentlich folgende
Rubriken: Datum des Eintrags, Bezeichnung des Grundstücks, des früheren und des neuen
Besitzers, der Dienstbarkeiten und Vormerkungen, des Gintragstitels.
Hierzu: LcKanntmachnngcn, die Ausführung -cs Gef. v. 10. Mai 93, über -as Grundeigenthnm
u. f. w. betr., v. 13. Januar, 26. Jannar, 28. November, und -en Eintrag von Thcilparzrllen
822
Die Landesgesetzgebung im Jahre 1894.
in das topographische Hypothckenregister und die Löschung solcher Thtilparzellen bctr., v. 16.
Februar (Amts-Bl. Nr. 1, 2, 17, 6).
VIII. Lippe-Detmold.
1. Ges., betr. die Abänderung der 884 und 6 des Ges. o. 3. Februar 69 wegen Anlage der Eisen-
bahnen, v. 17. Januar (Ges.-S. S. 276).
Das Ges. enthält die z. Zt. gültige Fassung der Vorschriften über die Zwangsent-
eignung von Grundstücken zum Zwecke des Eisenbahnbaus.
2. Ges., betr. den Vertragsbruch der ländlichen Arbeiter, v. 28. Februar (Gef.-S. S. 279).
Einige Bestimmungen der Gesinde-O. v. 29. Februar 64 über den grundlosen Rück-
tritt vom Dienstvertrage, und über Streitigkeiten zwischen Herrschaft und Gesinde (88 V, 8
Abs. 1, 3, 91, 96, 38) sind auf das Verhältnis; der land- und forstwirthschaftlichen Unter-
nehmer, oder der von ihnen bestellten Vertreter, zu solchen Arbeitern entsprechend anzuwenden,
die gegen im Voraus bestimmte Leistungen und auf bestimmte, oder nach den Wirthschafts-
zielen sich bestimmende Zeitabschnitte zu Betriebsarbeiten angenommen sind.
3. Feld- und Forst-Polizeiges. v. 6. Marz (Ges.-S. S. 280) und VO., das Inkrafttreten des Feld-
und Forst-Polizeigrf. betr. v. 6. Marz (Ges.-S. S. 901).
Wegen Abschnitt 4 des Ges. vergleiche man das Ges. unter VI. o. 2.
4. Allgem. Vers., betr. die Serechnung der bei den Lippeschen Gerichten erwachsenden Kechtshülfe-
kosten in Angelegenheiten der Anfall-, Jnvaliditäts- nud Alters-Verficherung, v. 29. AprU (Ges-S.
S. 331).
IX. Schaumvrrrg-Lippe. —
X. und XI. Grostyerzogthümer Mecklenburg-Schwerin und Mecklenbnrg-
Stretttz.
a) Beide Großherzogthümer.
1. VG., betr. das Faustpfandrccht für Pfandbriefe und ähnliche Schuldverschreibungen, v. 13. Februar
(Regierungs-Bl. f. d. G. M.-Schwerin S. 43) und v. 3. März (Großh. M.-Strelitzscher
off. Anz. f. Gesetzgebung und Staatsverwaltung S. 49, desgl. f. d. Fürstenthum Ratze-
burg S. 61).
Für Schuldverschreibungen, die von den in § 1 erwähnten jur. Personen mit staatl.
Genehmigung auf Grund hypothekarischer Beleihung von Grundeigenthum ausgegeben werden,
und deren Gesammthohe nach dem Nennwerthe den Gesammtbetrag der hypothekarischen
Forderungen nicht übersteigen darf, kann den Pfandbriefgläubigern ein Faustpfandrecht im
Sinne des 8 40 KO. gewährt werden. Dies geschieht, indem auf Grund Eintrags der zu
verpfändenden Forderungen im Pfandbuche entweder der Gewahrsam oder Mitgewahrsam an
den Hypothekenurkunden einem Pfandbriefhalter eingeräumt, oder die Verpfändung auf den
Hypothekenurkunden vom Pfanddriefhalter und der Verpfänderin vermerkt wird. Die recht-
liche Stellung des Pfandbriefhalters entspricht im Wesentlichen der des Pfandhalters im
Sinne des bad. Ges. v. 12. April 92 (Bd. 4 dieser Zeitschrift S. 240 unter II. 3). Ab-
weichend von diesem Ges. sind aber noch Vorschriften über die Versammlung der Pfandbrief-
gläubiger, den von dieser zu wählenden Ausschuß — welcher den Pfandbriefhalter bei seiner
Geschäftsführung zu unterstützen und zu Überwachen hat — und über die Zwangsliquidation
und das Vertheilungsverfahren im Falle des Konkurses der Pfandbriefanstalt gegeben.
Letzteres Verfahren, das in Anlehnung an Vorschriften der KO. geregelt ist, hat den Zweck,
die verpfändeten Forderungen zu Gunsten der Gesammtheit zu versilbern. Während es im
Gange ist, ruht die Befugniß der einzelnen Pfandbriefgläubiger, ohne Rücksicht auf die Ge-
sammtheit in einzelne der verpfändeten Forderungen die Zwangsvollstreckung vorzunehmen.
2. Gestnde-O. für das platte Land, v. 25. August (Reg.-Vl. f. Schwerin S. 195), v. 25. August
(Anz. f. Strelitz S. 151) und für das Fürstenthum Latzeburg, v. 16. Oktober (Anz. f. Ratze-
burg S. 178).
Die Gesinde-O. gilt für Schwerin und Strelitz nur bezüglich der Gesindedienstver-
träge auf dem platten Lande und in den Fleckengemeinden, für Ratzeburg bezüglich aller
Gesindedienstverträge. Sie beruht auf denselben Grundgedanken, wie das K. S. Ges. v.
2. Mai 92 (Bd. 4 dieser Zeitschrift S. 249 unter XVI. 9), weicht indeß im Einzelnen von
diesem Ges. vielfach ab. Die VO. betr. die Bestrafung der Dienstvergehen, v. 3. August 92
(Bd. 4 dieser Zeitschrift S. 245 unter X. u. XI. a. 3) bleibt daneben in Geltung,
d) Großherzogthum Mecklenburg-Schwerin.
Die Landesgesetzgebung im Jahre 1894.
823
1. PO., betr. den Ersatz von Wildschaden, v. 14. Februar (Reg.-Bl. f. Schwerin S. 27).
DieVO. betrefft nur den Schaden, der durch Schwarz-, Roth-, Dammwild und Kaninchen
angerichtet wird. Beschädigung durch Schwarzwild hat der zu ersetzen, aus dessen Gehege
es ausbricht. In allen anderen Fällen hat der Jagdberechtigte (der Jagdpächter nur kraft
bes. Vertrages) den Schaden zu ersetzen. Forderungsberechtigt ist, wer die Nutzungen des
beschädigten Grundstücks zieht. Für das Verfahren ist regelmäßig der Rechtsweg aus-
geschlossen.
Xli. Oldenburg.
a) Großherzogthum.
1 Ges., betr. das Gehaltsregulativ für den Civildirust, v. 3. April (Ges.-Bl. f. Oldenburg S. 197,
f. Lübeck S. 93, f. Birkenfeld S. 105).
Neuregelung der Gehälter aller Civilstaatsdiener mit Ausnahme der Beamten der
Zoll- und Steuer-Verwaltung im Herzogthum und der Eisenbahnverwaltung. Nach Art. 7
>8 1 hat kein Civilstaatsdiener Anspruch auf regelmäßiges Vorrücken bis zum Höchstbetrage
des für seine Stelle festgesetzten Gehaltes; nach Art. 8 kann aber richterlichen Beamten die
Gehaltszulage nach Ablauf der Zeit nur mit Zustimmung des „obersten Landesgerichtes"
vorenthalten werden.
b) Herzogthum Oldenburg.
1. Ges., betr. Abänderung des Art. 12 A des Ges. v. 19. Marz 83, betr. die Organisation der
Gisenbahnverwaltnng, v. 6. April (Ges.-Bl. f. Oldenburg S. 259), und betr. Abänderung
der nach dem Ges. v. 30. Dezember 90 erlasseneu Scstimmungen zu Art. 12 B des Ges. v.
19. März 83, betr. die Organisation der Cisenbahnvermaltung, sowie der Art. 13 u. 14 des
letztgen. Ges., v. 6. April l Ges.-Bl. f. Oldenburg S. 263).
Gehaltsordnungen für die Eisenbahnbeamten.
e) Fürstenthum Lübeck.
1. Grs., betr. die Gebühren für die Eintragungen im Grundbuche, v. 5. April (Ges.-Bl. f. Lübeck
S. 143).
ä) Fürstenthum Birkenfeld.
1. Ges., betr. die Abänderuug einzelner Sejtimmnngen des Lergges. v. 18. März 91, v. 20. Februar
(Ges.-Bl. f. Birkenfeld S. 69) und Sekanutm., betr. Ausführung des erw. Ges., v. 20. Februar
(Ges.-Bl. f. Birkenfeld S. 87).
Siehe I. 3.
2. LeKanntm., betr. eineu provisorischen Lostentarif für die Eintragungen in die Grundbücher, v.
4. April (Ges.-Bl. f. Birkenfeld S. 99).
3. Ges., betr. Abänderung und Ergänzung der Grundbuchgrsetze, v. 13. April (Ges.-Bl. f. Birken-
feld S. 133).
Das Ges. bringt eine Reihe nicht unwesentlicher Aenderungen von Einzelvorschriften
des Ges. über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, der
Grundbuch-O. und des Ges., betr. die Einführung der Gesetze über das Grundbuchwesen, v.
23. März 91 (Bd. 2 dieser Zeitschrift S. 532 unter XII. ä. 1, 3, 5).
xiri. Preußen.,
1. Verf., betr. die Sehandlung der Postsachen in Staatsdienst- und Partei-Sachen im Lereiche der
Justizverwaltung, sowie den Geschäftsverkehr zwischen den Postanstalten und den Justizbehörden,
vom 4. März (J.-M.-Bl. S. 58).
2. Ges., betr. die Abäuderung des 8 211 des aügem. Lergges. v. 24. Juui 65, v. 8. April (Ges.-S.
5. 41).
Das Ges. betrifft den Bergbau auf Eisenerze in Neuvorpommern, Rügen, Schlesien
und Glatz.
3. Verf., betr. die Lestimmungeu über die internationale Rachlaßbehaudlung, v. 9. Mai (J.-M.-Bl.
S. 129).
Verzeichniß der Verträge des Zollvereins und des Reichs, welche Bestimmungen über
die internationale Nachlaßbehandlung enthalten.
4. Vers., betr. die Führung der Register für Berufungen in Civilsachen bei den Gerichtsschreibereien
der Landgerichte und der Oberlandesgrrichte, v. 23. Mai (J.-M.-Bl. S. 146).
Siehe III. 6.
824
Die Landesgesetzgebung im Jahre 1894.
5. Grs., betr. Aenderungen der Wegegcsetzgebung der Provinz Hannover — d. i. des Ges. über die
Gemeindewege und Landstraßen v. 28. Juli 51 —, v. 24. Mai (Ges.-S. S. 82).
6. Vers., detr. die Errichtung von Gewerbegerichten, v. 4. Juni (J.-M.-Bl. S. 152).
Verzeichniß der im Jahre 1693 in Preußen begründeten Gewerbegerichte mit Angabe
ihrer Zuständigkeit. (Siehe auch die Vers. Bd. 4 dieser Zeitschr. ist S. 765 unter XIII, 20).
7. Ges., brtr. die Rechte des Vermiethers an den in die Miethwohnung cingebrachten Sachen, v.
IS. Juni (Ges.-S. S. 113).
Die Rechte des Vermiethers beziehen sich nicht auf Gegenstände, die der Pfändung
nicht unterworfen sind. Gegentheilige Abmachungen sind nichtig. Für Miethverhältnisse,
die es vorfand, gilt das Ges. seit 1. Oktober 94.
8. Vers., betr. den numitteldaren Geschäftsverkehr zwischen den Preußischen und den Lusfischen Justiz-
behörden, v. 23. Juni (J.-M.-BI. S. 167).
Verzeichnisse der russischen Gerichtsbehörden des Civilressorts, auf die sich der Vertrag
vom 4. Februar, 23. Januar 1879, und auf die sich die Zusatzerklärung vorn 28./16. Januar
1893 (Bd. 4 dieser Zeitschrift S. 763 unter XIII. 4) bezieht.
9. Ges., betr. die Fischerei der Nfereigcuthümrr in den Privatstülsrn der Provinz Westfalen, v. 3V.
Juni (Ges.-S. S. 135).
Das Ges. behandelt die Bildung „selbständiger" und „gemeinschaftlicher" Fischerei-
bezirke, die wegen der Fischzucht eine bestimmte Größe haben müssen.
1V. Vers., betr. die Mittheilung der in Entmündigungssachen über die Vernehmung des zn Entmüu-
. digenden aufgenommenen Protokolle an den Nrgierungsprafidenten, v. 8. August (J.-M.-B!.
S. 241).
Diese Protoeolle sind stets mitzusenden. Ist der zu Entmündigende nicht vernommen
worden, so ist mitzutheilen, aus welchen Gründen dies unterblieben ist.
11. Vers., betr. die Lciorduung von Gerichtsvollziehern im Falle der Bewilligung des Armeurechts,
v. 29. Oktober (J.-M.-BI S. 305).
Aenderungen der Vers., betr. die Aenderung der Geschäftsanweisung für die Gerichts-
vollzieher, v. 23. Februar 85, und der Vers., betr. die Uebersendung der Zustellungsurkunden
in Armensachen v. 7. Oktober 90.
12. Verf., betr. die Mitthellung von gerichtlichen Entscheidungen an das Laiserl. Patentamt, v.
3. November (J.-M.-Bl. S. 308).
Siehe11I.il.
13. Verf., brtr. die von den Amtsgerichten den Steuerbehörden behufs Veranlagung der Einkommen-
und Ergänzungssteuer zn machenden Mittheiluugen, v. 15. November (J.-M.-Bl. S. 914).
Um die Mittheilung von Akten oder von Abschriften aus solchen thunlichst einzuschrän-
ken, sind die Amtsgerichte angewiesen, der Steuerbehörde über Einschreibungen im Grund-
buche, sowie über Verhandlungen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit nach den unter A und B
beigefügten Mustern fortlaufende Mittheilungen zugehen zu lassen.
14. Verf., brtr. die den Verwaltern im Verfahren der Jwaugsverwaltuug zu'gewahreode Vergütung, v.
12. November (J.-M.-Bl. S. 922).
Tarifarische Bestimmungen, die den bisher. § 15 der Verf. betr. die Geschäftsführung
der Verwalter im Verfahren der Zwangsverwaltung und die denselben zu gewährende Ver-
gütung v. 7. März 92 ersetzen. (Siehe Bd. 4 dieser Zeitschrift S. 247 unter XIII. 2).
XIV. Reich ä. 8. - '
XV. Reutz |. 8. —
xvi. Dachse».
1. VG., die Verwendung des Vienerperfonals zur Vermittelung des GeldoerKehrs betr., o. 30. Januar
(J.-M.-Bl. S. 1).
S. V^, die Mittheilung von Akten an die Sachverständigeuvereine betr., v. 21. April (J.-M.-M.
Sachen, in denen Sachverständigenvereine Gutachten abgegeben haben, sind nach Er-
ledigung den betr. Vereinen von Amtswegen mitzutheilen.
3. Lekaunttn., die Aenderung und Aufhebung von Gewerbegerichtrn betr., v. 26. April lJ.-M.-Bl.
S. 21), und die Errichtung eines Gewerbcgerichtes brtr. v. 31. Mai (J.-M.-BI S. 31).
Weitere Nachträge zur Bekanntm. v. 3. Juli 91 (Bd. 2 dieser Zeitschrift S. 535 unter
Die Landesgesetzgebung im Jahre 1894.
825
4. VO. an die Amtsgerichte, die SrtheUung gewisser Nachrichten au das Finanzministerium betr., v.
28. Äuni (J.-M.-Bl. S. 36).
Um für die gemäß 8 39, Abs. 2 des Reichsstempelges. vorzunehmende Prüfung zuver-
lässige Unterlagen zu beschaffen, ist alljährlich über gewisse im Handels- und Genossenschafts-
register eingetragene Thatsachen Bericht zu erstatten.
Z. VO., die Pro^eßregifter und die Iuftizstatistik betr., v. 3. Juli (J.-M.-Bl. S. 41).
6. VO. die Levormundung Geisteskranker betr. v. 28. Oktober (J.-M.-B!. S. 54).
Im Anschlüsse an die VO., die Landesheil- und Pfleganstalten für Geisteskranke betr.,
v. 31. Juli 93 (Bd. 4 dieser Zeitschrift S. 766 unter XVI. 15), und die VO., die Unter-
bringung von Kranken in Privat-Jrrenanstatten betr., v. 30. Mai 94 (Ges.- u. V.-Bl. S.139 flg.)
werden die Grundsätze zusammen gestellt, nach denen ein Vormund, ein vorläufiger Vor-
mund — gemäß 8 2Z. 1 u. 2 des Ges. v. 20. Februar 62, die Entmündigung und die Be-
vormundung Geisteskranker, Gebrechlicher und Verschwender betr. — oder ein einstweiliger
Vormund — gemäß 8 37 Ziffer 4 der Gerichts-O. v. 9. Januar 65 — für Geisteskranke zu
bestellen ist. Die Verordnungen v. 3. Juli 76, v. 8. September 79, v. 11. Juli 61 werden
aufgehoben.
7. VG., die Lintraguug der Staatssorstreviere in das Grundbuch betr., v. 16. Oktober (Ges.- u.
V.-Bl. S. 174).
Neue Fassung von § 3 der VO., die Anlegung von Grundbuchsfolien für die Staats-
forstreviere betr. v. 4. August 66, welcher von Aufführung der einzelnen Bestandtheile des
Revieres in rndr. I. des Fol. handelt.
8. VG., betr. die Lenachrichtigung des Patentamts von richterlichen Entscheidungen, v. 25. Oktober
(J.-M.-Bl. S. 65).
Siehe Hl. 11.
9. VO., die Vertretung des Militarfiskus in gewissen Fällen betr., v. 5. November*) (J.-M.-Bl.
S. 66 flg.) und VO., die Vertretung des Staatsfiskus in gewissen Fallen betr., v. 23. Novem-
ber (Ges.- u. V.-Bl. S. 179, J.-M.-Bl. S. 77) sowie VO., den Erlast gewisser Psandungs-
beschlösse und das Verfahren «ach ihrer Zustellung betr., v. 26. November (J.-M.-Bl. S. 77).
Die VO. v. 5. November betrifft die Vertretung des Militärfiskus als Drittschuldners
im Sinne der §8 730 flg. CPO. Die VO. v. 23. November behandelt Fälle, in denen der
Staatsfiskus als Drittschuldner im Sinne der 88 730 flg. CPO. durch den Vorstand einer
Justizbehörde, und durch das Königl. Justizministerium vertreten wird. Die VO. v. 26. Novem-
ber giebt Vorschriften über das Verfahren in den unter die VO. v. 23. November gehörigen
Fällen.
10. VO., die Negister über Sühnetermine in Lhrsacheu, sowie die Sühnezeugnisse betr., v. 6. Novem-
ber (J.-M.-M. S. 71).
XVII. Sachsen-Altenburg.
1. VO., betr. die Mitthellung der im Bereiche des Waarcnzeichenschutzes und des Schutzes von Ge-
schmacksmustern ergehenden Nrtheile an das Laiserl. Deutsche Patentamt, v. 19. November
(Ges.-S. S. 34).
Siehe III. 11.
XVIU. Sachsen-Kovirrg-Gotha.
a) Beide Herzogtümer.
1. Gerichtskoftruges. v. 28. Mai (Ges.-S. f. Koburg S. 36, f. Gotha S. 37, Gemeinsch. S.
Nr. 566).
Das Ges. ist maßgebend für die Berechnung aller Gebühren und Auslagen der Ge-
richte, soweit nicht reichsrechtliche Vorschriften einschlagen, oder auf ältere landesrechtliche
Vorschriften besonders verwiesen wird.
2. Ges., betr. die Anstellung von Leglaubigungsbeamten v. 28. Mai (Ges.-S. f. K. S. 55, f. G.
S. 63, Gem. S. Nr. 568).
An Orten, die nicht Sitz eines Gerichtes sind, kann das Staatsministerium, falls Be-
dürfniß vorliegt, widerruflich Beglaubigungsbeamte bestellen. Diese können Unterschriften
*) Die entspr. VO. für den Geschäftsbereich der K. Preußischen Militärverwaltung
siehe Centralbl. Jahrgang 1894 S. 368. .......
826
Die Landesgesetzgebung im Jahre 1694.
und Abschriften beglaubigen, auch Wechsel protestirsn. Ihre Beglaubigungen haben volle Be-
weiskraft, und können deshalb als Unterlage für Grundbucheinträge dienen. Der Grundbuch-
richter kann jedoch, wenn er Bedenken hat, zunächst Erörterungen anstellen. Die Beglaubi-
gungsbeamten stehen unter Aufsicht der Amtsgerichte.
d) Herzogthum Gotha.
1. Ges. betr. einen Nachtrag zum Lergges. v. 16. August 68, v. 9. August (Ges.-S. f. Gotha
S. 73).
Siehe IV. 3.
XIX. Sachsen-Meiningen.
1. Ges., betr. die Zuständigkeit bei Veränderungen der Landes- und Lreisgrenzen, v. 1. Marz (S. der
landesherrl. VO. S. 53).
Die Zustimmung der Stände ist nur erforderlich, weiln die Abtrennung oder der Zu-
wachs bewohnte Gebäude oder Flächen von mindestens 25 da. betrifft. Bei Veränderungen
der Landesgrenze werden die in dem angrenzenden Gebietstheile gütigen Gesetze für das hinzu-
geschlagene Gebiet durch VO. in Kraft gesetzt. Bei Veränderungen der Kreisgrenzen gilt in
dem hinzugeschlagenen Theile ohne Weiteres das in dem betr. Kreise gültige Recht.
8. Ges., betr. einen Nachtrag zum Lergges. v. 17. April 68, v. 1. Juli (S. der l. VO. S. 97).
§ 1 zählt diejenigen Mineralien auf, welche der Verfügung des Grundstückseigen-
thümers entzogen sind, — darunter Kohle, — und deren Aufsuchung und Gewinnnng nur
nach den Vorschriften des Bergges. stattfinden darf. Im Uebrigen siehe IV. 3.
3. Ges., betr. -ie Gebühren für behördlich berufene ärztliche Sachverständige in gerichtlichen Ange-
legenheiten, v. 16. Juli (S. der l. VO. S. 101).
XX. Sachsen-Weimar-Eisenach.
1. Ges. wegen definitiver /artdauer des Ges. v. 18. November 93, betr. eine authentische Inter-
pretation des Z 4, Abs. 1 des Ges. über den Lergbau, v. 22. Juli 57, v. 22. Februar
(Reg.-Bl. S. 9).
( Siehe Bd. 4 dieser Zeitschrift S. 767 unter XX. 3.
2. Nachtrag zu dem Ges., die Anlegung vormundschaftlicher und zu öffentlichen Depositen gehöriger
Gelder betr., v. 16. Juni 81,. v. 28. Februar (Reg.-Bl. S. 17).
Der neugefaßte 8 3 giebt an, in welchen Werthen — neben Hypotheken: 8 2 — die
erwähnten Gelder anzulegen sind.
3. Nachtrag zum Ausführungsges. v. 2V. März 1879 zum Deutschen G.V.G. v. 27. Januar 77, v.
7. März (Reg.-Bl. S. 35).
Neue Fassung von 8 14 Abs. 1: der Verschluß der Depositen liegt einem Amtsrichter
und einem Depositenbuchführer gemeinschaftlich ob. Das Staatsministerium kann aber auch
zwei nichtrichterliche Beamte damit beauftragen.
4. Siebenter Nachtrag zum Ges. v. 17. November 69, über die Errichtung einer Landeskreditkaffe,
v. 2. AprU (Reg.-Bl. S. 45).
Die Landeskreditkasse kann ihre in ihrem Geschäftshause befindlichen Behältnisse zur
Aufbewahrung von Werthsachen unter der Bedingung vermiethen, daß sie dabei keinerlei Haf-
tung übernimmt.
5. Neurrdigirtrs Ges. über das Losteuwcscn in Gerichte- und Verwaltnngssachen, v. 11. April
(Reg.-Bl. S. 87) nebst Ausfuhrungs-VG. v. 11. Mai (Reg.-Bl. S. 229).
Siehe XVIII. a. 1.
XXI. Schwarzburg-Rudolstadt.
1. Lergges. v. 20. März (Ges.-S. S. 19) nebst VG. v. 6. April, betr. die Jukrastsetzung der
Lergges. (Ges.-S. S. 91).
Das Bergges. ist eine fast wörtliche Wiedergabe des Kgl. Preuß. Bergges. v. 24. Juni
65 nebst Nachtrag v. 24. Juni 92 (Bd. 4 dieser Zeitschrift S. 247 unter XIII. 10). Es
gilt seit dem 6. April 1894.
2. Ges., die Anlegung von Grundbüchern betr., v. 27. April (Ges.-S. S. 127) nebst Ausfüh-
ruugs-VV. v. 10. Juli (Ges.-S. S. 129).
Für jede Gemeinde, deren Flurgrenze neu vermessen oder revidirt wird, soll ein Grund-
buch angelegt werden, das regelmäßig nach dem Personalsysteme einzurichten ist. Nach dem
der Ausführungs-VO. beigegebenen Schema A. enthält es folgende Rubriken: Hypotheken,
Die Landesgesetzgebung im Jahre 1894.
827
Besitztitel, Veräußerungen und sonstige Veränderungen. Die Besitztitelrubrik enthält die An-
gabe des Eigenthümers, die Beschreibung der Grundstücke und die Angabe des Erwerbs altes
unter Hinweis auf die einschlagende Grundaktenstelle. Wegen des Verfahrens verweist die
Ausführungs-VO. auf dieVO. zur Ausführung der beiden Gesetze v. 6. Juni 56, die gericht-
liche Uebereignung unbeweglicher Sachen betr., und die Verbesserung des Hypothekenwesens
betr., v. 20. Juni 56, §§ 9—37 und auf die VO. v. 6. August 56, betr. die Ausführung
des Hypotheken- und Eigenthumsges. v. 6. Juni 56 bezüglich des fürstl. Justizamts Franken-
hausen ; woselbst statt der im übrigen Fürstenthume bisher üblichen „Hypothekenbücher", „Flur-
und Lagerbücher" im Gebrauche waren.
xxii. Schwarzburg-Sondersharrfen.
1. Lergges. v. 6. Mar; (Ges.-S. S. 23) nebst VG., das Inkrafttreten des Dergges., betr. v. 31. August
(Ges.-S. S. 197) und Ausführungs-VG. zum Scrggef. v. 31. Augnst (Ges.-S. S. 199).
Das Ges. fußt zwar, wie dasjenige unter XXI. 1. aus dem Kgl. Preuß. Bergges. v.
24. Juni 65 nebst Nachtrag; es enthält aber eine selbständige, z. Th. auch inhaltlich abwei-
chende Bearbeitung der Grundgedanken des preußischen Bergrechts.
xxm. Walde«.
1. Gef., betr. Abänderung des Iagdpolizeiges. v. 89. April 54, v. 12. März (Regierungsblätter
S. 15).
Die Jagdnutzung auf Grundstücken, die ganz oder doch größeren Theils von Forsten
umgeben sind, muß auf Verlangen an deren Eigenthümer verpachtet werden. Wildschäden
werden, außer in diesem Falle, nur kraft besonderen Vertrages vergütet.
XXIV. Württemberg.
1. Anweisung für die Amtsgerichte und die denselben untergeordneten Lehördeu in Lrtreff der Se-
förderuug von amtlichen Ausfertigungen in Erbschaftssachen und sonstigen Angelegenheiten der
freiwilligen Gerichtsbarkeit an im Anslande befindliche Lethriligte, nebst einem Anhänge, betr.
die internatiouale Nachlaß- und Vormundschaftsbehandlung, v. 20. Februar (Amts-öl. des
Min. der Justiz S. 11).
Dadurch wird die Instruktion v. 16. Dezember 63 ersetzt. Neben eingehender Be-
handlung der einschlagenden Gesichtspunkte enthält die Verf. die Angabe der in Betracht
kommenden Kgl. Württembergischen Vorschriften und Verträge des Reichs mit außerdeutschen
Staaten.
2. Verf., betr. die Anlegung von Pfiegschaftsgelderu, v. 9. Marz (Regierungs-Bl. S. 41, Amts-Bl.
des Justiz-Min. S. 29).
Es werden Schuldverschreibungen des Reichs und der Bundesstaaten, sowie die Schuld-
bücher des Reichs, Sachsens und Preußens empfohlen. Im Uebrigen gilt die Verf. v. 26. Juni
43 (Reg.-Bl. S. 423).
3. Verf., betr. die Ergänzung des Vaisengcrichts im Falle der Verhinderung einzelner Mitglieder,
v. 4. April (Amts-Bl. des Justiz-Min. S. 47).
4. Verf., betr. die Listenführnng über Lerufungen in bürgerlichen Nechtsstreitigkeiteu, v. 19. Juni
(Amts-Bl. des Justiz-Min. S. 53).
Siehe III. 6.
5. Dekanntm., betr. die Errichtung von Gewerbegerichten in Reutlingen und Heilbronn, v. 11. Juli
und v. 5. November (Reg.-Bl. S. 205 und S. 218).
Siehe auch Bd. 2 dieser Zeitschrift S. 538 unter XXIV. 7 und Bd. 4 S. 253 unter
XXIV. 8 sowie S. 769 unter XXIV. 11.
6. Verf., betr. die Mittheilung gerichtlicher Nrtheile an das Kaiserliche Patentamt, v. 2. November
(Amts-Bl. des Justiz-Min. S. 68).
Siehe III. 11.
7. Lekanntm.. betr. die Vertretung des Militärfiskus bei der Pfändung des Diensteinkommens und
der Pensionen der Offiziere und Militärbeamlcn, sowie der Gebuhrnisse der Hinterbliebenen
von Militärpersonen nnd Militärbeamten v. 12. Dezember (Reg.-Bl. S. 346).
Siehe XVI. 9.
828
Literatur.
Meratur.
Nesprechungen.
Die Lehre vom Einkommen» Vom Standpunkte des gemeinen Civilrechts unter Be-
rücksichtigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich.
Von Leo von Petrazycki. IL Bd. Einkommensersatz. Berlin 1695. Verlag von
H. W. Müller. 12 Mk. 50 Pf. (vergl. dieses Archiv Bd. 5 S. 591 flg.)
Der zweite Band, dessen letzter Theil noch aussteht, behandelt den Einkommensersatz.
Abweichend von der herrschenden Lehre, welche den Fruchtersatz an die Besonderheiten der
einzelnen Rechtsverhältnisse anknüpst, sucht ihn der Verfasser auf allgemein? Regeln zurück-
zuführen. Dazu dient ihm vor Allein eine Gliederung des Stoffes nach den Verschiedenheiten
des Einkommens selbst. Dieses ist vom Standpunkte des Einkommensersatzes entweder ge-
wonnenes oder nicht gewonnenes Einkommen (tructue percepti — percipiendi) und letzteres
wieder zerfällt in versäumtes, entzogenes, fingirtes und geopfertes Einkommen. Das ver-
säumte Einkommen ist die vom Schuldner durch gänzliche Unterlassung oder fehlerhafte Durch-
führung der Einkommensgewinnung verschuldete Mindereinnahme. Entzogen ist dasjenige
Einkommen, welches der Gläubiger bei rechtzeitiger Rückgabe des Kapitales hätte erzielen
können (Verzugs-Jnteressenfrüchte). Das fingirte Einkommen bezeichnet den Miethwerth eines
vermiethbaren, aber vom Schuldner für sich selbst benutzten Kapitales. Verwendet ist das-
jenige Einkommen, welches der sein Kapital in fremdem Interesse Verwendende von diesem
Kapital gewonnen haben würde.
Die Ersatzpflicht nun beruht nach ihrem allgemeinen Grundgedanken auf dem Grund-
satz der herrschenden Gütervertheilung: „dem Eigner des Kapitales gebührt das Einkommen
von seinem Kapital;" sie gestaltet sich ferner zwar im Einzelnen verschieden, je nachdem eine
rechtmäßige Verwaltung oder nur ein grundloses oder rechtsverletzendes Haben fremden Ka-
pitales vorliegt und sie wird durch den Eintritt des Verzugs noch besonders beeinflußt, je-
doch finden diese Verschiedenheiten weniger in der besonderen Natur der betreffenden Rechts-
verhältnisse, als vielmehr in der eigenartigen Stellung und Aufgabe des bürgerlichen Rechts,
in der socialen Ordnung überhaupt und in dem danach sich bestimmenden Wesen des Ein-
kommensersatzes insbesondere ihre Erklärung. Nach der Meinung des Verfassers handelt
es sich nämlich bei der Regelung der privatrechtlichen Beziehungen nicht um die Erfüllung
eines bloßen Gerechtigkeitsbegriffes oder gar eines instinktmäßigen Billigkeitsgefühles, sondern
um die bewußte organisatorische, die Triebfedern des menschlichen Handelns und das ethische
und volkswirthschastliche Ideal erfassende Leitung der Gütererzeugung und Gütervertheilung,
welche durch eine geeignete Motivationspolitik die menschliche Thätigkeit mit den Anforderungen
einer fortschreitenden Entwicklung im Sinne der Veredlung des Menschengeschlechts in Ein-
klang zu bringen weiß, und diese civilpolitische Mission des Privatrechts ist, wie überall, so
auch für die Lehre vom Einkommensersatz entscheidend. Danach ist insbesondere für die
Fälle der rechtmäßigen Verwaltung fremden Vermögens die Erstattung des ganzen lucrum
ex alieno zu dem Zweck zu fordern, damit diese Institute ihre für den Volkswohlstand nütz-
lichen Funktionen richtig erfüllen und die Verwalter nicht verderben, während es sich für die
Fälle des grundlosen oder rechtswidrigen Habens fremden Kapitales um eine möglichste Ver-
hinderung dieser Erscheinungen, für den Ersatz verwendeten Einkommens aber um die För-
derung derartiger Verwendungen im fremden Interesse handelt. Die von den römischen
Juristen vermöge ihres praktischen Instinktes auf diesem Gebiete getroffenen Entscheidungen
. dienen dem Verfaffer zur weiteren Bestätigung dieser zunächst deduktiv entwickelten Ideen
Literatur.
829
Das schon von anderer Seite*) getadelte Bestreben des Verfassers, ethischen Gesichts-
punkten auf dem Gebiete des Rechts eine entscheidende, den Rechtsgedanken selbst mehr oder
weniger verdrängende Stellung zuzuweisen, hat unzweifelhaft dem sachgemäßen Fortgang des
Werkes geschadet. Denn es hat nach des Verfassers eigenem Bekenntniß die unzweckmäßige
Behandlung der Lehre vom Einkommensersatz vor derjenigen vom Einkommenserwerb ver-
schuldet und ist überdieß bei der Umfänglichkeit und Bedeutung der bezüglichen Darlegungen
geeignet, die Aufmerksamkeit des Verfassers und des Lesers mehr und mehr von dem eigent-
lichen Gegenstand der Arbeit abzulenken; zudem bringt es den Verfasser in die Gefahr einer
gewiffen Voreingenommenheit bei der Auswahl und Auslegung der Quellen. Wir erblicken
in jenen Ausführungen aber auch nur den völlig aussichtslosen Versuch, unsere geschichtlich
gewordene und auf dem Markt des Lebens erprobte Rechtsordnung durch einen flachen und
längst überwundenen Rationalismus zu ersetzen und möchten wünschen, daß der Verfasser sich
bei der ferneren Ausführung seines an sich verdienstvollen Werkes von Bestrebungen fern
halte, die den wirklichen Werth desselben nur verdunkeln können.
Landgerichtsdirektor Fuchs, Bautzen.,
Die Grundlagen des Eisenbahnrechts. Von Dr. Schelcher. Dresden, Wilh. Bänsch,
Verlagsbuchhandlung, 1895. (Preis 1 Mk.)
Der mächtige Aufschwung, den das bedeutendste aller Verkehrsmittel seit seinen ersten
Anfängen vor sechzig Jahren genommen hat, ist für die Entwickelung des Rechtes von großem
Einflüsse gewesen.
Die Grundzüge der dadurch geschaffenen, für die Eisenbahnen eigenthümlichen
Rechtsnormen: des Eisenbahnrechtes, legt der Verfasser in drei Abschnitten dar.
Aus dem ersten, das Verhältniß der Eisenbahnen zur Staatsgewalt im Allgemeinen
betreffenden Theile sei nur eine Bemerkung herausgehoben:
Der Verfasser sagt (S. 21), das Bahneigenthum sei in gewissem Sinne dem freien
Privatrechtsverkehre entzogen worden. Nur bei Betonung dieses beschränkenden Zu-
satzes erscheint dieser Ausspruch unbedenklich. (Zu vergl. Dr. Nippold, Kompetenzfragen,
S. 32, Nr. 20 und die dort angezogene Entscheidung des vormaligen Königl. Sächs. Ober-
appellationsgerichtes.)
Der zweite Abschnitt beschäftigt sich mit dem Begriffe der Eisenbahn „im eisenbahn-
rechtlichen Sinne", unter Hervorhebung der weiter gehenden Bedeutung, die das Wort in
anderer Richtung, z. B. für das Haftpflichtgesetz, hat.
Der dritte Theil beleuchtet A die technische, ß die wirtschaftliche Eigenart der Eisen-
bahnen, sowie 6 das Verhältniß der verschiedenen Eisenbahnen zu einander.
Schon diese wenigen Bemerkungen lassen erkennen, daß der Verfasser seine Absicht,
eine allgemeine Uebersicht übsr die Grundlagen des Eisenbahnrechtes und dessen wichtigste
Erscheinungsformen zu geben, vollkommen erreicht hat; die systematische Gliederung des
Ganzen — bei der Vielseitigkeit der einschlagenden Gesichtspunkte eine besonders schwierige
Aufgabe — erhöht den Werth der Schrift. Sie wird, wie der Verfasser zn dem Vorworte
es ausspricht, „auch denen, die sich mit einzelnen Partien des Eisenbahnrechtes eingehender
befassen wollen, das nöthige Material an die Hand geben, um den einschlagenden besonderen
Fragen nach gehen und sich ein Urtheil darüber bilden zu können."
__ Amtsrichter Flemming, Dresden.
*) vergl. Sohm, über den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs in den Beiträgen
zur Erläuterung des deutschen Rechts Bd. 39 S. 760 flg., auch besonders erschienen.
830 Literatur.
Die wesentlichsten Mängel der deutschen Reichs-Civilprozetzordnnng und Vor-
schläge zn ihrer Revision. Von vr. H. v. Lang, Landgerichtspräsidenten in
Rottweil a. N. Tübingen 1894. Verlag der H. Laupp'schen Buchhandlung. (Preis
1 Mk. 20 Pf.)
Der größere Theil des Schriftchens beschäftigt sich mit dem Prozeßbetriebe durch die
Parteien, der Ausdehnung des Anwaltszwanges und damit zusammenhängenden Bestim-
mungen. Der Herr Verfasser führt namentlich an der Hand der Vorschriften Über das Zu-
stellungswesen aus, daß das Gesetz an das rechtsungelehrte Publikum Anforderungen stelle,
denen dieses nicht gewachsen sei, und macht weiter ben Grundsatz des Prozeßbetriebes durch
die Parteien in' erster Linie für die oft beklagten Verschleppungen des Anwaltsprozesses ver-
antwortlich, weil die Parteien sowohl beim Beginne, als auch im Laufe des Prozesses ihren
Anwalt meist zu spät instruiren.
Zur Abhülfe schlägt er vor, den gesammten Prozeßbetrieb nach Einreichung der Klage
und der Rechtsmittelschriften — insbesondere also alle Zustellungen — dem Gerichte zu über-
tragen. - Ueberdies soll auch im Landgerichtsprozefse möglichst bald nach Einreichung der
Klagschrift ein Termin stattfinden, in welchem mindestens der Beklagte ohne Anwalt erscheinen
kann. In diesem Termine sollen bie Sachen, welche nicht streitig werden, durch Versäumniß-
oder Anerkenntnißurtheil oder durch Vergleich ihr Ende finden. Werden Einwendungen er-
hoben, soll dem Beklagten bei Kostenstrafe aufgegeben werden, binnen gewisser Frist einen
Schriftsatz einzureichen. Bedarf dieser der schriftlichen Beantwortung, soll gegen den Kläger
entsprechend verfahren werden. Erst wenn die Verhandlung ausreichend durch Schriftsätze
vorbereitet, und etwa darin erwähnte Urkunden oder Hülfsakten herbeigezogen find, soll die
Tagfahrt zur streitigen Verhandlung bestimmt werden, welche dann in der Regel ohne weitere
Vertagung sich werde zu Ende führen lassen.
Wie man sieht, stimmen diese Vorschläge mit gewissen Grundgedanken der östereichischen
C.P.O. überein?)
Man wird dem Herrn Verfasser darin beipflichten müssen, daß die deutsche C.P.O.
bei den rechtsungelehrten Parteien Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die nur bei we-
nigen, — und leider gerade nicht bei den Besten — vorhanden sind. Ein erschöpfendes und
materiell zutreffendes Amtsgerichtsurtheil kann nur dadurch erzielt werden, daß der Richter
als Anwalt beider Parteien den Prozeß so sorgfältig instruirt, als es seine Zeit und die
Vorschriften über den Prozeßbetrieb der Parteien gestatten. Ebenso wird eine Partei, die nur
ausnahmsweise prozessirt, nicht sich selbst, sondern dem Gerichtsschreiber, dem Gerichtsvoll-
zieher, oder einem sonstigen Helfer zu danken haben, wenn sie die Instanz zurücklegt, ohne
durch Formfehler Verluste an Zeit, Geld, oder gar an ihrem Rechte zu erleiden. Die Prozeß-
ordnung läßt auch im Amtsgerichtsprozesse die Vertretung durch Anwälte schon um der
Formalien willen geboten erscheinen; diese ist aber theuer, und von der Bevölkerung des
platten Landes und der kleinen Städte oft nicht einmal für Geld zu erlangen?) Deshalb
würde eine Uebertragung des Prozehbetriebes auf das Gericht eine wesentliche Verbesserung
der amtsgerichtlichen Rechtspflege herbeiführen. Die große Masse der Bevölkerung hat aber
1) Ges. v. 1. 8. 95, über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (Civil-
prozeßordnung) Reichsges.-Bl. S. 365 flg. * §§ 87 flg. und 226 flg. insbes. 231. 239. 243;
Petersen, die Entwürfe zu einer C.P.O. rc. Bd. 3 dieser Zeitschrift S. 523. 539. 658 flg.;
Wach, die Mündlichkeit im österreichischen Civilprozeßentwurfe S. 9 u. 10.
2) der K. S. Erpeditionskalender für 1896 weist nach oberflächlicher Zählung 492 An-
wälte auf, davon 145 in Leipzig, 132 in Dresden und nur 145 außerhalb der 7 Land-
gerichtsstädte. Bei 29 von 104 Amtsgerichten kein Anwalt.
Literatur.
831
an der Rechtspflege der Amtsgerichte ein weit höheres Interesse, als an derjenigen der
Landgerichte.
Daß die gleichen Erwägungen die Uebernahme des Prozeßbetriebes durch das Gericht
auch für den Anwaltsprozeß erheischen, ist nicht zuzugeben. Die Mängel unseres Zustellungs-
wesens lassen sich auf andere Weise abstellen. Der Anwalt vermag vielleicht sogar besser der
Schwierigkeiten des Prozeßbetriebes Herr zu werden, als das Gericht. Immerhin wäre eine
Verschlechterung des Landgerichtsprozesses durch die von dem Herrn Verfasser gewünschte
Aenderung nicht zu befürchten?)
Die größte Beachtung verdient der Gedanke, daß im Landgerichtsprozesse möglichst
früh ein Termin zur Erledigung der nichtstreitigen Sachen und zur Vorbereitung streitiger
Verhandlungen stattzufinden habe?) Es läßt sich nicht rechtfertigen, daß das Gesetz auch dem-
jenigen Schuldner, der seine Sachfälligkeit gar nicht bestreitet, von Erhebung der Klage ab
mindestens einen Monat Stundung gewährt. Ein Termin nach einwöchiger Einlassungsfrist,
in dem der ausbleibende Beklagte kontumazirt wird, und in dem Anerkenntnisse und Ver-
gleiche entgegen genommen werden, erscheint durchaus nicht verfrüht, denn ob gestritten werden
soll, oder nicht, wird meist schon vor der Klagzustellung feststehen. Einfache Sachen können
darin ohne Weiteres streitig verhandelt werden. Die Verzögerung der minder einfachen
Prozesse hat in der That vielfach darin ihren Grund, daß sich die Parteien zu spät an einen
Anwalt wenden. Es würde also in vielen Fällen zur Beschleunigung und zur Konzentration
des Verfahrens dienen, wenn die Fristen zum Wechseln der Schriftsätze bei Kostenstrafen
schon nach einer, und nicht erst, wie dies jetzt der Fall ist, frühestens nach 5 bis 6 Wochen
seit Erhebung der Klage gesetzt würden?) Immerhin pflegt die Androhung einer Kosten-
strafe gerade auf böswillige Schuldner wenig Eindruck zu machen. Deshalb wird der Ter-
min zur streitigen Verhandlung bereits in dem vorbereitenden Termine anzusetzen sein.
Daß es dem Beklagten freistehen müffe, in dem ersten Verhandlungstermine zur Ab-
gabe eines Anerkenntnisses oder zum Abschlüsse eines Vergleiches auch vor dem Landgerichte
ohne Anwalt zu erscheinen, ist zuzugeben. Ebenso kann der Kläger zur Klagrücknahme.un-
bedenklich ohne Anwalt zugelassen werden. Unmöglich kann aber der Anwaltszwang auch
für die Klagerhebung beseitigt werden, da es gerade bei dieser vorzugsweise darauf ankommt,
die rechtliche Natur des zu verfolgenden Anspruches von vornherein klar zu stellen, und das
tatsächliche Material nach den einschlagenden rechtlichen Gesichtspunkten zu sichten.
Die Schwierigkeit, gemäß C.P.O. 8 292 Thatbestandsberichtigungen zu erzielen, hat
bisher, wenigstens im Kgr. Sachsen, nennenswerthe Klagen nicht veranlaßt^).
Weiter macht der Herr Verfasser folgende Vorschläge: Einführung weiterer Gerichts-
stände in Ehesachen, da die in 8 568 der C.P.O. vorgesehenen für gewisse Fälle nicht aus-
reichen; desgl. eines subsidiären Gerichtsstandes für die Entmündigung des Verschwenders.
**) Grundsätzliche Bedenken bestehen nicht. Petersen a. a. O. S. 640.
4) Er wird bereits von Wach in dessen Enquete S. 41 mit Nachdruck ausgesprochen.
Siehe auch Wach, C.P.O. und Praxis S. 36 flg. und die ebenso drastische als zutreffende
Schilderung in der Jur. Wochenschrift Jahrg. 62 S. 113 flg.
b) Die Größe einzelner Gerichte trägt ebenfalls zur Verschleppung bei. In Leipzig
finden vor 7 Civilkammern, 3 Kammern für Handelssachen und 16 Amtsrichtern wöchentlich
mindestens 61 Verhandlungstage in Civilsachen statt. Kein Anwalt kann verhindern, daß
Termine, an denen er betheiligt ist, zusammen fallen; also Vertagung oder Umgehung.
Weiter das Zusammenströmen der Anwälte bei den großen Landgerichten, die Ueberlastung
einzelner gesuchter Sachwalter daselbst und — und manchenorts — ungenügende Richterzahl.
®) Siehe auch Wach, die Mündlichkeit rc. S. 33, und Petersen, Bd. 4 dieser Zeit-
schrift S. 6.
832
Literatur.
Zustellung des Beschlusses auf Entmündigung wegen Geisteskrankheit auch an den Entmün-
digten, um den Beginn der Frist zur Erhebung der Anfechtungsklage festzulegen. Beseitigung
der Vorschriften, daß der Antrag auf Zahlungsbefehl ganz zurückzuweisen ist, wenn ihm blos
theilweise entsprochen werden könnte, und daß theilweiser Widerspruch den Zahlungsbefehl
ganz außer Kraft setzt. Gleichstellung der Parteien in den Fällen der §8 650, 651, 652 der
C.P.O., Beschränkung der vorläufigen Vollstreckbarkeit gemäß §§ 649 Ziffer 4, 650 C.P.O.
auf den Versäumnißfall. Unpfändbarkeit der Leibgedinge,'Einkünfte aus Realgemeinde-
rechten, Bürger-Stiftungsnutzungen rc., Beseitigung der Vorschrift, daß Sicherheitsleistung
allein den Antrag auf Arrestbefehl rechtfertige (— daneben mindestens Glaubhaftmachung, daß
der Anspruch durch Ablehnung des Arrestantrages werde vereitelt werden —) Zulaffung
des eigentlichen Beweises neben der Glaubhaftmachung in den Fällen der §§ 214, 552 der
C.P.O.; die Mehrzahl dieser Vorschläge wird allgemeine Zustimmung finden.
Ob die Einführung der Revision gegen Berufungsurtheile der Civilkammern durch
den Nachtheil ungleicher Behandlung von Rechtsfragen bei den einzelnen Berufungsgerichten
ausreichend gerechtfertigt würde, erscheint zweifelhaft. Die Bestimmung, daß bei Klagen auf
Zu- und Aberkennung der Eigenschaft eines ehelichen Kindes nicht auf Grund Versäumnisses
oder Anerkenntnisses entschieden werden dürfe, ist mindestens für das Kgr. Sachsen (§ 1857
des B.G.B.'s) nicht so dringendes Bedürfniß, daß sie nicht dem Einführungsgesetze zum
deutschen B.G.B. überlassen werden könnte7). Daß der Wunsch auf Beseitigung des Pfändungs-
pfandrechtes — zu Gunsten des früher in Preußen, Bayern, Württemberg und den Ländern
des Code gültig gewesenen — kein Vorzugsrecht gewährenden — Vorkaufsrechtes — keine
Aussicht auf Erfüllung hat, giebt der Herr Verfaffer selbst zu.
Das Kostenwesen anlangend, erscheint eine Bestimmung, daß die obsiegende Partei
diejenigen Kosten zu tragen hat, welche durch ihr Verschulden erwachsen sind, und daß neben
den Kosten im engeren Sinne auch Zeit- und Erwerbsversäumniß im Festsetzungsverfahren
zugesprochen werden könne, allerdings erwünscht. Berufung im Kostenpunkte, wenn die
Hauptsache erledigt ist, kann als dringendes Bedürfniß nicht anerkannt werden. Mit den
sonstigen Fragen, die der Herr Verfasser aufwirft, — wie ist über die Kosten zu entscheiden,
wenn zur Zeit der Urtheilsfällung die Hauptsache erledigt ist, und wie über die Kosten eines
Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung, wenn weder Widerspruch, noch wegen der Haupt-
sache Klage erhoben wird? — hat sich die Praxis,abgefunden: die Anwendung des § 87 der
C.P.O. auf beide Fälle unterliegt wesentlichen Bedenken nicht.
Der Herr Verfasser strebt die Revision der C.P.O. noch vor Einführung des deutschen
bürgerlichen Gesetzbuches an. Dafür besteht keine Aussicht, und wohl auch kein Bedürfniß.
Keiner der gerügten Uebelstande ist derart, daß sofortige Abhülfe durch die Gesetzgebung er-
fordert werden müßte. Ein großer Theil derselben kann durch Richter und Anwälte, wenn
nicht beseitigt, so doch erheblich gemildert werden. Und es wäre bedauerlich, wenn die Er-
fahrungen, die man auf dem.Gebiete des Civilprozesses in Oesterreich zu machen im Begriffe
steht, für uns verloren wären.
_______ Landrichter Or. Anger-Leipzig.
7) Entwurf des Einführungsges. zum dtsch. B.G.B. 1. Lesung, Art. 11 8 627o.
833
2.
4.
7.
8,
10.
11.
12.
Inhaltsverzeichnis.
I. Abhandlungen.
Zu 8 10 des Ger.-Ver.-Ges. und 8 21 des sächs. Ausf.-Ges. dazu vom 1. März
1879. .Von Oberjustizrath Schmidt in Leipzig..
Die Uebersendungspflicht des Verkäufers und ihre Wirkungen. Eine handels-
rechtliche Studie. Von Justizrath vr. Melly in Leipzig.
lieber den Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des unlautern Wettbe-
werbs. Eine Krttik und ein Gegenentwurf. Von Landrichter Dr. Lobe in
Leipzig. . . .
Bemerkungen zu dem zweiten Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das
deutsche Reich. Von vr. Bingner, Senatspräsident des Reichsgerichts . .
Ueber das zeitliche Verhältniß zwischen dem Bestreiten und Verweigern der
Pflicht zur Leistung des Offenbarungseides, C.P.O. 8 781 Abs. 2 und § 762.
Von Landrichter vr. Lobe in Leipzig. ...
Korrealobligation und Verwandtes nach der zweiten Lesung des Entwurfes
eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich. Von Professor vr. Ernst
Hruza in Czernowitz. .. 193—214. 273—322.
Ueber das Zwangsvollstreckungsverfahren wegen Leistung eines bürgerlich-recht-
lichen Offenbarungseides. Welches Gericht ist zur Abnahme des Eides zu-
ständig? Von Oberlandesgerichtsrath Tränkner in Dresden. . . . 4. .
Die gegenwärtige Bedeutung der §8 138, 1462, 1838 flg. des bürgerlichen
Gesetzbuchs. Von vr. Heinrich Triepel, Privatdozenten in Leipzig, Assessor
a. D.....
9. Verfahren des Vollstreckungsgerichts bei Einwendungen gegen Vollstreckungs-
maßregeln des Gerichtsvollziehers. (8 685 der C.P.O.) Von Landgerichts-
Direktor Frey in Leipzig.. . ..
Der Rechtsbegriff des öffentlichen Wasserlaufs nach Sächsischem Rechte. Von
Regierungsrath vr. Paul Kris che in Dresden . . . . . . .
Was ist unter gewerbsmäßiger Benutzung einer Erfindung zu verstehen?
Von Regierungsrath a. D. vr. Schanze in Dresden. . . . 608—632.
Die Behandlung der Kostenhypotheken mit besondrer Berücksichtigung des
Zwangsversteigerungsverfahrens. Von Landgerichtspräsident I u st in Chemnitz.
13. Die zweite Lesung des Entwurfs eines deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs.
Von Landgerichtsrath Vr. Grützmann in Dresden (Fortsetzung). . . .
Seit«. ‘
1-6
5-13.
59—76.
77—117.
593-630.
117-125.
401-421.
214-230.
322—332.
422 426.
465-508.
630-657.
721. 754.
754-781.
Seite.
«urckar, daS Miethsrecht für das Kömgreich Sachsen (Landgerichtsdirektor Kaden in
Bautzen)... 66.
Ebelin,, Deutsche Staatskunde (Regierungsrath a. D. vr. Schanze in Dresden), . . 272
Ehrlich, die stillschweigende Willenserklärung (Landgerichtsdirektor Fuchs in Bautzen) .
«ierke, Deutsches Privatrecht. 1. Theil. (Reichsgerichtsrath vr. Dreyer in Leipzig) .
Hoffman» nnb Groll,, Deutsche Bürgerkunde (Regierungsrath a. D. vr. Schanze in
Dresden)... . . ... 272.
von Lang, die wesentlichsten Mängel der Deutschen C.P.O. und Vorschläge zu ihrer Re-
vision (Landrichter vr. Anger, in Leipzig) . . . . .... ... ... 830.
Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. V. 53
II.
Verzeichniß der besprochenen Literatur.
(Der Name des Berichterstatters ist in Klammern beigefügt.)
271.
589.
834 Verzeichniß der besprochenen Literatur. Alphabetisches Sachregister.
Leuthold, das K. S. Baupolizeirecht 6. Auflage. (Regierungsrath vr. Häpe in Leipzig). 192.
Loenholm, Bürgerliches Gesetzbuch für das deutsche Reich. Vorschläge zur Abänderung
. nach Sprache und Faflung in Gestalt eines Gegenentwurfs. (Landrichter Vr. Lo b e
in Leipzig). 396.
von Petrazycki, die Lehre vom Einkommen, 1. u. 2. Band (Landgerichtsdirektor Fuchs in
Bautzen) ... .. 592. 830.
Schelcher, Die Grundlagen des Eisenbahnrechts (Amtsrichter Flemming in Dresden). . 831.
Schneider, Das Wohnungsmiethrecht und seine sociale Reform (Landgerichtsdirektor
Fuchs in Bautzen). 271.
Staub, Kommentar zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuche. Dritte und vierte
Auflage. (Oberlandesgerichtsrath Oberjustizrath Hoffmann). 463.
Strempel, Die Blankocesfion nach gemeinem Rechte (Landgerichtsrath vr. Paul in
Leipzig). .. 190.
Malter, Zeitschrift über Vollstreckungsrecht und Zustellungswesen (Oberamtsrichter
Kranichfeld in Leipzig)...56.
Jeitlmann, Ueber den Einfluß der Zwischenuriheile und des bedingten Endurtheils auf
nachfolgende Versäumnißurtheile. (Landgerichtsrath vr. Paul in Leipzig). ... 391.
HI. Alphabetisches Sachregister.
(Die Zahlen verweisen auf die Seiten.)
■ . . ... A. .....
Abtretung s. a. Wechsel 9.
1 — von Kostenhypotheken. 722.
2 — Blankocesfion nach gemeinem Recht (von
Strempel). 190.'
Abwefenheitsvorumndschast s. Hypothek 3.
actio redhibitoria s. Oertliche Geltung des
Rechts.
Agent. Vertretung collidirender Interessen. 13.
Aktiengesellschaft.
1 — Ihr Bestehen vor dem Vorhandensein
von Aktienurkunden. 333.
2 — Nachweis des Stimmrechts in der Ge-
neralversammlung. 332. ' ' ‘ '
3 — Beschlußfähigkeit der Generalversamm-
lung bei Präsens nur eines Aktionärs.
334. .
4 — Vinculirte Jnterimsscheine als Werth-
‘ papier i. S. Art. 313 H.G.B.'s. 814«.
5 — Verbot des Erwerbs eigner Jnterims-
scheine auch für die schon zur Zeit der No-
velle bestehenden Gesellschaften. 614«.
Anfechtung a nach der Konkursordnuna. s. a.
Gerichtsstand 6.
1 — einer Veräußerung gegen Baarzahlung.
168.
2 — von sog. Erfüllungsgeschäften. 175.
3 — Rückgewähr des Heirathsguts auf Grund
eines schon vor der Jllaüon und der Ehe-
schließung liegenden Vertrags. 160.
. 4 — Zeitpunkt der. Rechtshandlung bei Ver-
- Äußerung von Grundstücken (§ 23 Z. 1
; K.O.). 160.
5 — Benachtheiligung durch Verkauf von
Grundstücken.
. 6 — A. gegen den Rechtsnachfolger. Erwerb
eines anfechtbaren Absonderungsrechts nach
. der Konkurseröffnung.. 162.
Anfechtung b, nach dem Ueichsgesetz vom 21. Juli
1879. .
1 — Keine Anfechtung gegen den Schuldner
selbst, abgesehen von den Voraussetzungen
der Feststellungsklage. 585ö.
2 — Benachtheiligungsabficht ohne Benach-
theiligungserfolg. 167. 168.
3 — Benachtheiligungserforderniß auch bei
der A. nach § 3 Ziffer 1 des Ges. 166.
168. 174.
4 — A. einer Einbringenshypothek. Begründet
es einen Unterschied, ob sie auf einseitigen
Antrag der Ehefrau nach 8 390 B.G.B.'s
oder mit Bewilligung des Ehemannes ein-
getragen ist? 170. 171.
5 — Zeitpunkt der Rechtshandlung bei Be-
stellung einer Hypothek. 172.
6 — A. von sog. Erfüllungsgeschäften. Mit-
wirkung des Schuldners zur Erlangung voll-
streckbaren Titels. 175, 177.
7 — eines Kaufvertrags unter Ehegatten mit
Aufrechnung der Einbringenshypothek gegen
den Kaufpreis. 168.
8 — Veräußerung eines überlasteten Grund-
stücks. 166. 168.
Allgemeine Lnappschastspeufionskassen für das
Lönigreich Sachsen s. Knappschaftskaffen.
Anschließung s. Berufung 1.
Anwaltszwang s. Zwangsvollstreckung 1.
Arrest, Gericht der Hauptsache bei angefochtener
Zuständigkeit desselben. 266«.
Arrcstvormerknng nach preußischem Rechte. 693.
Aufgebotsverfahren f. Hypothek 3.
Aufnahme des Rechtsstreits f. Konkurs 7.
Ausland f. Zustellung 1, Sicherheitsleistung 1,2,
Urheberrecht 2.
Auslaudervorschuß s. Kosten 2.
Auslegung s. Kauf 2, 6. Rechtsverwirkung.
Alphabetisches Sachregister. FM
B. ■
Laupothrirccht, Kgl. S. (von vr. Leuthold).
192.
Ledingung, daß die Kaufswaare trotz bestehen-
den Verbots in Verkehr gebracht werden
könne. 587*. .
Leerdigungskosten s. Erbrecht.
LergKnappschaftsKassen f. Knappschastskafsen.
Lcrgwerk s. Nachöarrecht.
Lerichtignng des Urtheils nach § 290 C.P.O.
Ersetzung eines Wahrheits- durch einen
- Ueberzeugungseid? 573.
Lerner Konvention. 533.
Lcrufsgenostcnschaft s. Unfallversicherung.
Lerufung.
1 — Hebt das bedingte Berufungsurtheil das
unbedingte Ersturtheil auf? 576.
2 — Wirkung der Rücknahme der Anschließung.
29. 33.
Leschwerde s. a. Zeuge.
1 — Ein das Verfahren betreffendes Gesuch
i. S. 8 530 C.P.O. 2662.
2 — Beschwerde gegen Ablehnung der Ver-
handlung und Entscheidung, wenn derjenige,
dem als gesetzlichen Vertreter der beklagten
offenen Handelsgesellschaft die Klage zuge-
stellt ist, das Bestehen dieser Handelsgesell-
schaft bestreitet. 2662.
3 — Novenrecht, auf nova bezüglich der früheren
Anträge beschränkt.. 7152.
Lesttzktage s. Spolienklage.
Lestimmtheit des Vertragsgegenstands. Zusage
der Bebauung eines Grundstücks mit einem
„Wohngebäude^. 764.
Letrug.
1 — Haftung für Betrugsversuch? 375.
2 — Einheit des Getäuschten unv des Ge-
schädigten nicht erforderlich. 375.
3 — Unlautere Konkurrenz durch Täuschung
des Publikums. 375.
4 — Schadensersatz bei vom Betrogenen ver-
schuldeter Unmöglichkeit der Anfechtung des
Vertrags. 261.
5 — Schadensersatz wegen falscher Angabe
des Flächengehaltes des nach einem Ein-
heitssätze für den Quadratmeter verkauften
Grundstücks. Einwand, der Kaufpreis sei
trotzdem niedrig. 264.
6 — B. durch Vorspiegelung eines Kaufsauf-
trags. Umfang des Schadensersatzes. 382.
Sewcistast s. Aktiengesellschaft 6. Wechsels.
Ltankoaccept und Ltankogiro s. Wechsel 1. 2.
Staukocesfion s. Abtretung 2.
Lürgschast s. Deutsche Bundesstaaten.
C. s. K. - -
D.
Detict s. Betrug, Unerlaubte Handlung.
Deutsche Lundesstaaten im Sinne des Sächs.
B. G.B.'s. „Belangbarkeit innerhalb der-
selben". 322.
Dienstperson s. Schadensersatz 2.
Disseren-geschast.
1 — Ausschluß effectiver Lieferung. Mißver-
hältniß zwischen Vermögen und Engagement
als Indiz. 335. 343.
2— „Kommisfionsvertrag als Differenzge-
schäft". 343.
E.
Ehegatten s. Anfechtung a 3, d 4. 7. Han-
delsfrau. '
Cid. Bedarf die Nichtauferlegung eines richter-
lichen Eides der Begründung? 715**.
Eigenthum s. a. Sparkaffenbuch. Eigenthums-
vorbehalt nach preuß. Rechte. 16.
Einkommen. Lehre vom Einkommen (von
v. Petrazycki). 830.
Einstweilige Verfügung s. a. Handelsfrau.
1 — in Patentstreitigkeiten. Glaubhaftmachung.
129.
2 —Regelung eines einstweiligen Zustands
für ein Forderungsverhältniß. 376.
GinMaufmann s. Firma 5,
Eisenbahnrecht s. a. Hastpflichtgesetz.
1 — Grundlagen desselben (von Schelcher).
831.
2 — Bedeutung der Verkehrsordnung für die
Eisenbahnen Deutschlands. 353.
3 — Rechtliche Stellung des Fiskus als Eisen-
bahnunternehmer. 354.
4 — Unrichtiger Aufdruck auf Fahrkarten.
Platzkarte für „vzüge" auf preußischen
Bahnen. 352.
Elbuferstaaten. Art. 20 der Uebereinkunft vom
13. April 1844. 362.
Elster s. Flüsse.
Entmündigung. Prozeßsähigkeit und Verhältniß
des Entmündigten zu dem bestellten bez.
beigeordneten Anwalt im Falle der Anfech-
tung des Entmündigungsbeschlusses (§ 609
C. P.O.) und der Wiederaufhebung der E.
(8 620 C.P.O). 680.
Entwurf des L.GL?s für das Deutsche Reich.
1 — Bemerkungen dazu von vr. Bingner.
77. 593.
2. — Mittheilungen von Dr. Grützmann. 754.
3 — Korrealobligationen und Verwandtes
nach der zweiten Lesung (Abh. von vr.Hruza)
193. 273. 401.
Erbrecht. Beerdigungskosten bei insolventem
Nachlaß. 564.
Erbschastsktage.
1 — „Zum Nachlasse gehörige Sachen". 27.
2 — Form der Verurtheilung. 216.
Erfüllungsort s. Gerichtsstand 3, Kauf 7.
1 — für Geldschulden (Sächs. und Sachsen-
Gothaisches Recht) 786.
2 — für den Kommittenten am Erfüllungs-
orte des kommittirten Geschäftes. 567..
Executionsiutervention s. Gerichtsstand. 6.
53*
836 Alphabetisches Sachregister.
—: ■ F. '
Fahrrveftn s. Schadensersatz. 3.
kalsus prvvvrütor s. Stellvertreter. 2.
Faustpfand s.. Scheingeschäst.
Fefljlellungsklage. Formulirung. 683*.
Firma s. a. Handelsgeschäft, Zwangsvollstreck-
ung ,2. . Markenschutz, Wechsel 7, Voll-
' Itrecküngsklausel 2.
1 — Unzulässige Firmenzusätze. 374.
2 — Unbefugter Gebrauch einer Telegramm-
' adresse. Erstreckt sich auf diese der Verkauf
des Geschäfts mit Firma? 366.
3 — Firmenmißbrauch unter Benutzung des
Namens einer vorgeschobenen Person. An-
' spruch des Verletzten auf Unterlassung, ob-
, wohl sich die Firma deutlich von der seini-
' gen unterscheidet. 7188.
4 — Klage gegen Einzelkaufmann unter seiner
Firma. 36.
Fischereirecht.
1 — als Grunddienstbarkeit. 846.
2^— Begriff der landesherrlichen Verleihung.
Verkauf. 842.
3 — Fischereirecht in öffentlichen Flüssen im
^Verhältniß zum Gemeingebrauch. 846.
4 F. in mit staatlicher Genehmigung ab-
^gezweigten Werkgräben als annerum der
Fischerei im Mutterfluß. 841.
Süsse s. Fffchereirecht 3. 4.
4 — Rechtsbegriff des öffentlichen Wasser-
. laufs nach sächsischem Recht. (Abh. v. Dr.
‘ Krische.) 465.
2 — Elster als öffentlicher Fluß. 547.
Frachtvertrag s. a. Eisenbahnrecht. Zurückhal-
tungsrecht.
Fragerecht und -Pflicht des Richters. Grenzen.
715». -
Fruchtbegriss. 592.
Fund im Geschäftslocale eines Anderen? 183.
G.
Gebrauchsmusterschutz für einen bekannten Ge-
- genstand aus neuem Material? 674.
Gebühren des Rechtsanwalts s. a. Kosten 3,
. Kostenerstattung 1.
1 u- Proceßgebühr nach 8 48 der G.O. 47.
2 —' Nichtcontradictorische Verhandlung i. S.
8 16 der G.O. 39.
3 — Volle Verhändlungsgebühr für den nur
^ in der Schlußverhandlung nach der Beweis-
aufnahme thätigen Anwalt. 42.
4 Keine Nachverhandlungsgebühr ohne statt-
- gehabte Beweisaufnahme. 43.
5 — Beweisgebühr. Empfangnahme der La-
dung, Unterweisung der Partei und Veran-
lassung' derselben zum Erscheinen im Be-
. weistermin. 7178.
'6 — Correspondenzmandat und Vertretung
im Bewetsverfahren. Gebührenbezug. 44.
Geld s. Zahlung. ^
Genossenschaften nach dem R.Ges. v. 1. Mai
1889.
1 — 8 49 des Ges. gilt nicht für ausgeschie-
dene Genossen. 670.
2 — Zu den 88 116. 161. Auch der Cessio-
nar des im Schlußverzeichnisse aufgeführ-
ten .Ursprungsgläubigers darf die hier ge-
ordnete Solidarhaftung geltend machen. 672.
Gerichtsstand f. a. Erfüllungsort. .
1 — Berufung auf Kompetenzthalsachen, die
mit der Klage unvereinbar. 686.
2 — Müssen die Voraussetzungen der Zustän-
digkeit zur Zeit der Klagzustellung vorlie-
gen? 686.
3 — G. des Erfüllungsorts. Klage auf Rück-
gabe des Kaufpreises gegen Rücknahme der
Maare. 427.
4 — G. des Vermögens. Entscheidender Zeit-
punkt. 686.
5 — Gemeinschaftlicher besonderer G. für
Wechselklagen, begründet unerwartet der
Zustellung der Klage an denjenigen Beklag-
ten, dessen Gerichtsstand die Klage folgt?
613«.
6 — G. der Executionsintervention für Pfän-
dungsanfechtung im Konkurs nach Hinter-
legung des Versteigerungserlöses. 569.
Gesetzliche Vertretung s. Beschwerde 2, Entmün-
digung.
Gewerbegeheimniß s. Zeuge. 4.
Gcwerbegericht, unzuständig für den Entschä-
digung^ und Unterlassungsanspruch aus
vertragswidriger Konkurrenz nach beendetem
Arbeitsverhältnisse. 812*.
Gewerbsmaßigkeit s. Patent 2.
H.
Hastpflichtgesetz, Unfall beim Schließen der
Coupäthür durch Eisenbahnbedienstete. 189*.
Haftung s. a. Schadensersatz.
H. für Dienstpersonen. 24.
Hau-elsbrauch s. Offenkundigkeit.
Handelsfrau. Widerruf der ehemännlichen Ge-
nehmigung zum Handelsbetrieb. Hemmung
des Widerrufs durch einstweilige Verfügung.
666.
Handelsgeschäft. Unlautere Konkurrenz des
Veräußerers gegen den Erwerber. Bezeich-
nung des von ihm neu eröffneten Geschäf-
tes als des alten. 368. s. a. Firma.
Hypothek s. a. Pfandrecht, Schuldübernahme.
1 — „Bestellen" und „Einträgen". Termino-
logie des B.G.B.'s. 736.
2 — Die Behandlung der Kostenhypotheken,
besonders im Zwangsversteigerungsverfah-
ren. (Abh. v. Just.) 721.
3 — Aufgebotsverfahren nach 8 461
B.G.B.'s bei Unbekanntschaft des Aufent-
haltsorts des Hypothekariers. Bestehen
einer Abwesenheitsvormundschaft für ihn.
555.
Alphabetisches Sachregister.
837'S
I.
Jagd. Begriff. Schnitzelreiten. 436.
Inhaberpapiere, unvollkommne s. Sparkassen-
buch.
Inyabung s. Zwangsvollstreckung, 7.
— des Ladeninhabers an den in seinem Laden
verlorenen Sachen eines Dritten? 183.
Interimsscheine s. Aktiengesellschaft. 4. 5.
Italien s. Kosten. 2.
K.
Lauf s. a. Scheingeschäft, Oertliches Gebiet
des Rechts.
1 — einer fremde Sache. Klage auf Erfüll-
ung (code civil). 50*.
2 — Unzulässige Bedingung s. Bedingung.
3 — Mangelhafte Waare oder aliud? Ab-
gerahmte statt Vollmilch. Rechtzeitigkeit der
Mangelanzeige. 805.
4 — K. mit Wahlbefugniß hinsichtlich der
Muster. Specifikationskauf? Selbsthilfever-
kauf? Art. 343, 354 H.G.B.'s. 269*.
5 — Weiterveräußerung einer in genere ver-
kauften Waare; darf der Verkäufer andre
liefern? 811.
6 — Rücknahme der Dispositionsstellung durch
Weiterveräußerung. 349.
7 Vermerk in der Factur „Zahlbar in N.R."
699.
8 — Schließt die Ordre des Käufers: Spe-
dition direct, kroinxt im Verkehr mit Ru-
mänien die Annahme von Spediteuren aus?
346.
9 — Uebersendungspflicht des Verkäufers und
ihre Wirkungen. (Abh. v. vr. Melly.) 5.
10 — Moniturpflicht in Bezug auf Mängel der
Verpackung? 719™.
11 — Kauf nach Probe. Pflicht zu unver-
änderter Aufbewahrung der Probe. 462*.
12 — Mahnung an Erfüllung, Klagdrohung
noch keine Wahl i. S. Art. 354 H.G.B.'s.
53*.
13 — Selbsthilfeverkauf. Zu kurze Frist zwi-
schen Bekanntmachung und Termin. An-
wesenheit des Käufers im Termin. 189*.
14 — Selbsthilfeverkauf unter unzulässiger
Gewährsablehnung. Zustimmung des Käu-
fers zu den Versteigerungsbedingungen.
720".
15 — Versteigerung beanstandeter Waare durch
die Bahnverwaltung. Rechte des Verkäufers.
350.
Lirche. Privatrechtlicher Vertrag über Mit-
benutzung einer Kirche. 761.
Klagändrrnng durch Substituirung eines ande-
ren Auflösungsgrundes bei der Klage nach
Art. 125 H.G.B.'s. 719».
Llagenhanfung, subjective. Erforderniß gleich-
zeitiger Erhebung, nicht Zustellung der
Klage. 813*.
Llaggrund. Verurtheilung des Beklagten auf
Grund seiner von der Klage abweichenden
Darstellung? 689.
Lnappschaftskassen. Zur Geschichte der sächsi-
schen K. Rechts der Allg. Knappschafts-
Pensionskasse für das Königreich Sachsen
auf den Freikux. 232.
Kommanditgesellschaft.
1 — Stellung des Kommanditisten im Pro-.
zeffe. 49*. i
2 — Keine Aufrechnung des persönlich haf-
tenden socius während der Liquidation mit
seiner Einlage. 52*.
Kommissionsgeschäft s. a. Differenzgeschäft, Er-'-
füllungsort 2, Zurückhaltungsrecht 2,
Lonkurs f. a. Anfechtung, Sicherheit, Streit-
genoffenschaft.
1 — Gläubigerausschuß. Rechtliche Stellung.
389*. - •
2 — Behandlung periodischer Miethverträge,'
z. B. über Meßlocale, Sommerwohnungen
im K. 154. ' ~
3 — Forderungsanmeldung. vor Beginn der:
Anmeldefrist. 803. i
4 — Vorrecht nach § 41* K.O.' Begriff des,
„laufenden Zinses" und des „auf ein Jah^'
rückständigen Zinses". 50*.
5 — Behandlung der den Mitgliedern von'
Berufsgenossenschaften aüferlegten Beiträge-
und Ordnungsstrafen im K. Vorrecht. 182.
6 — Vertrags- und Geldstrafen i. S..88 Ü5,-
56 K.O. Ordnungsstrafen der Berufsge-,
nossenschaften. 143. ' '
7 — Auch der Gläubiger, der einen vollstreck-
baren Titel hat, kann den Rechtsstreit auf-'
nehmen. 148.
Lonventionatstrafe s. Vertragsstrafe.
Lorrealobligation f. Entwurf 3.
Kosten s. a. Gebühren (des Anwalts). Werth
des Streitgegenstandes. Vorläufige Voll-
streckbarkeit. '
1 — 8 92 Abs. 2' C.P.O. unanwendbar auf
die Kosten der ersten Instanz. 34.
2 — Ausländervorschuß, nicht von Russen
und Italienern zu erheben. 186*.
3 — Kostenansatz für die Feststellungsklage
nach 8 686 C.P.O. 384*. ,
Kostenanschlag s. Verdingungsvertrag.
Loftenerstattnng.
1 — Bedeutung von Filialexpeditionen für
die K. 48.
2 — Doppelte Zustellung wegen Rechtszwei-
fels. 712.
Lostenfestsetzung s. a. Vollstreckungsklausel. ^
1 — ultra petita. Neue Ersatzansprüche in
der Beschwerdeinstanz. 715*.
2 — erstreckt sich nicht auf die lediglich zu-
folge besonderen Versprechens zu tragendem
Kosten. 38. Auch nicht auf Ersatzansprüche
unter Streitgenossen. 583*.' - . :
3 — Festsetzung von Zwangsvollstreckungs-
Alphabetisches Sachregister.
838
kosten auf Grund eines in der Hauptsache
verurtheilenden, dem Kläger aber die Kosten
auferlegenden Urtheils. 708.
Lostenhypothek s. Hypothek 2.
L.
Landesgesctzgebung. Die L. im Jahre 1894
(Zusammenstellung von vr. Anger). 817.
Lebensversicherung s. Versicherung. 1, 2.
Leipziger Straßenbauregulativ. 22.
M.
Maklervertrag.
1 — Zuweisung und Vermittelung. 451.
2 — Nachträgliche einseitige Erweiterung des
Auftrags. 450.
8 — Unterbrechung des Zusammenhangs zwi
schen Nachweisung und Abschluß. 452.
4 — Mäklergebühr für Vermittelung einer
Ehe. 453.
Mangelanzeige s. Kauf. 3. 10.
Markenschutz s. a. Firma. 4.
1 — Schutzrecht für die Farbenwirkung des
Zeichens? 463*.
2 — Verletzung des Markenrechts durch In-
länder im Äuslande. 128.
Miethvertrag s. Oertliche Geltung des Rechts.
1 — Das Miethsrecht für das Königr. Sach-
sen (von Vr. Burckas). 66.
2 — Neuer Miethvertrag oder nur Abände-
rung? 559.
3 — Recht des Miethers auf Anbringung einer
Firma. 662.
4 — Periodische Miethverhältnisse (Meßlocale,
Sommerwohnungen rc.). 154.
5 -- Platzmiethe (Verkaufsstände). 157.
Minderjährige s. Stellvertreter.
Müttdliche Verhandlung.
1 Erklärung mit Nichtwissen über eigene
Unterschrift. 661.
2 — Kein Recht auf Wiederöffnung der m.
V. 569.
Musterschutz nach Ges. v. 11. Januar 1876.
1 —- Nur für Geschmacksmuster. 676.
2 —j Unbefugter Gebrauch des Vermerks:
„Gesetzlich geschützt". Klage auf Unter-
lassung. 131.
N.
Nachbärrecht. Aenderungen im Wasserlauf. Be-
griff. Wassereinbruch von Bergwerk zu
Bergwerk infolge Anhauens einer Wasser-
spalte. 551.
Nachdruck s. a. Urheberrecht.
1 — Ersatzanspruch des Urhebers auf Heraus-
gabe des gezogenen Gewinns, unabhängig
von erlittener Vermögensminderung. 532.
2 — „Freie Wiederholung" desselben Gemäl-
. des durch den Urheber. Verhältniß der
' photographischen Nachbildungen der beiden
UGemälde. 816°.
3 — Sind die Notenscheiben von Aristons
und Symphonions dem Schutze der Berner
Konvention entzogen? 533.
Nachrede s. Verletzende Nachrede.
Negatorienklage wegen übermäßigen Lärms?
792. s. a. Nachbarrecht.
Nothwcndige Streitgenossenschast s. Streitgenossen-
schaft.
O.
Oeffcntlichc Flusse s. Flüsse, Fischereirecht. 3.
Oertliche Geltung des Rechts.
1 — für die aotio redhibitoria. 427.
2 — für Beurtheilung eines Mietvertrags
mit eventuellem Eigenthumsübergang. 16.
3 — Stillschweigende Unterwerfung unter
ausländisches Recht. Vertrag in London
zwischen dort Wohnenden in. englischer
Sprache über eine überseeische Angelegenheit.
46U.
4 — 3ft § 8 B.G.B.'s anwendbar, wenn das
inländische Recht dem im Inland contra-
hirenden Ausländer günstiger ist? 377.
Offenbaruugseid.
1 — Bürgerlich-rechtlicher SD. (Abh. v. Tränk-
ner.) 214.
2 — Zeitliches Verhältniß zwischen Bestreiten
und Verweigern der Pflicht zur Leistung
des SD. (Abh. von Dr. Lobe.) 117.
3 — Vorschießung der Haftkosteil. . Behand-
lung der hierauf bezüglichen Einwendungen.
4 — SD. nach Z 75 des K. S. Executionsge-
setzes vom 28. Februar 1838. 215.
Offene Handelsgesellschaft s. Beschwerde 2, Sicher-
heitsleistung 1, Wechsel 8.
1 — Juristische Persönlichkeit? -707.
2 — Haftung für rechtswidrige Handlungen
der socii. 368.
3 — Antheil am Gesellschaftsvermögen i. S.
der Art. 106, 108 H.G.B.'s. 588«.
4 — Wird die Solidarhaftung der soeii im
Konkursfalle auch dann subsidiär, wenn ihr
Privatvermögen konkursfrei bleibt? 267«.
5 — Beschränktes Erlöschen im Konkursfalle.
668.
6 — Ausschluß der fünfjährigen Verjährung
des Art. 146 H.G.B.'s im Falle des Ge-
sellschaftskonkurses. 389«.
Offenkundigkeit des Nichtbestehens eines Han-
delsbrauchs, angenommen ohne Begründung
und ohne Gehör von Sachverständigen. 572.
Ortsarmenverband s. Unfallversicherung 3.
P.
Parteien s. Beschwerde 2, Kommanditgesell-
schaft 1.
parteifähigkeit. Zulassung eines Rechtsanwalts
zum Bestreiten der P. des Beklagten. 266*.
Patent s. a. Einstweilige Verfügung 1.
1 — Frühere Anmeldung als Nichtigkeitsgrund
schon nach Gesetz vom 25. Mai 1877. 54*.
Alphabetisches Sachregister.
839;
2 — „Gewerbsmäßige Benutzung einer Er-
findung". (Abh. v. vr. Schanze.) 508.
630.
Pfandrecht s. Scheingeschäst.
Verpfändung einer Hypothekenforderung
sammt Zinsen. Von.wann an darf der
Drittschuldner die Zinsen nicht mehr an
seinen Gläubiger zahlen? 266.
Photographieen s. Nachdruck 2.
Platzmiethe 157.
Probe s. Kauf 11.
proceßfähigkrit s. Entmündigung.
proceßhindernde Einrede mangelnder Erstattung
der Vorproceßkosten gegen eine arme Par-
tei. 570.
Protest s. Wechsel 6-8.
R.
Rechtskraft s. a. Zwangsvollstreckung 9.
Tragweite des den Anspruch nach seinem
Grunde anerkennenden Urtheils. 578.
Rechtsmittel s. a. Urtheil 2.
Erledigung der Hauptsache nach Einlegung
des R. 667.
Rechtsverwirkung bei unpünktlicher Zinszahlung.
Auslegung eines mitten im Quartal ge-
schlossenen Vertrags hinsichtlich der Fällig-
keit der Zinsen an den „Quartalersten",
insbesondere der ersten Rate. 677.
Rechtsweg s. a. Gewerbegerichte.
1 — hinsichtlich der Ordnungsstrafen der Be-
rufsgenossenschaften , insbesondere ihrer
Theilnahme am Konkurs? 132. 137.
2 — für Klagen aus Verträgen über Mitbe-
nutzung von Kirchen? 761.
3 — „für Festsetzung der Unfallversicherungs-
renten". 798.
Referendar als Richter. (Abh. v. Schmidt.) 1.
Rcichsmnnze s. Zahlung.
Revision. Verletzung des englischen Rechts.
461.
Richterlicher Eid s. Eid.
Ruhen des Verfahrens. Vereinbarte Termins-
aufhebung. 703.
Rußland s. Kosten 2.
S.
Sachverständige s. Offenkundigkeit.
Schadensersatz s. Betrag 4. 5. 6. Versicherung 3.
1 — Schließt das Recht auf Schadensersatz
die Klage auf Unterlassung ein? 368. 460.
2 — Haftung für Dienstpersonen. 24.
3 — Unfall durch Nichtanbringung von Hemm-
vorrichtungen an Fahrzeugen. 22.
Scheingeschäst. Sicherungskauf im Verhältniß
zu $ 467 B.G B.'s. 244. 788.
Schiedsgerichtliches Verfahren.
1 — Vor dem Schiedsgericht nicht substantiirte
Einrede der Unzuständigkeit. 581.
2 — Beschränkung der Einrede der Unzulässig-
keit des sch. V. auf die schon vor dem
Schiedsgerichte vorgebrachten Thatsachen.
388b.
Schristform. Mündliche Abänderungen eines
schriftlichen Vertrags, im Voraus für un-
giltig erklärt. 663.
Schuldübcrnahme nach § 432 B.G.B.'s. Nicht-
eintragung des Käufers. 255.
Selbsthilseverkauf s. Kauf. 13. 14.
Sicherheit für Einstellung der Zwangsvoll-
streckung. Recht des Gläubigers. 145.
Sicherheitsleistung s. a. Deutsche Bundesstaaten..
1 — Pflicht der im Ausland domicilirenden
offenen Handelsgesellschaft, deren Theilhaber
Deutsche sind, zur S. wegen der Proceß-
kosten? 707.
2 — Für juristische Personen hierfür ihr Sitz
entscheidend. 707.
Sichcrungskauf s. Scheingeschäft.
Sparkassenbuch. Bewirkt Umschreibung auf den
Namen eines Anderen Eigenthumswechsel?
553.
Speditionsvertrag f. Verjährung. Zurückhal-
tungsrecht 2.
Spiel s. Differenzgeschäft.
Spolienklage der Ehefrau gegen Ehemann. 216.
Stellvertreter s. a. Betrug.
1 — Indirekte Stellvertretung. 154.
2 — Haftung des minderjährigen falsus pro-
curator. 382.
Stillschweigende Willenserklärung. (Abh. v. Dr.
Ehrlich.) 271.
Streitgenossenschaft s. a. Kostenfestsetzung 2.
Klagenhäufung. Notwendige St. zwischen
Gemeinschuldner und Konkursverwalter im
Feststellungsprozesse? 145.
Syndikatsklage. Haftung des Staatsfiskus
wegen Verschuldung des Konkursgerichts.
T.
Telegrammadresse s. Firma 2.
Telephon. Mittheilungen zwischen Kaufleuten
durch das T. 180.
Termin s. Ruhen des Verfahrens. v
Testament. Giltigkeitserfordernisse der Ver-^
fügung zu Gunsten des Niederschreibenden.
31.
Thatbcstand des Berufungsurtheils. Verweisung,
auf das erste Urtheil und die neuen Schrift-
sätze. 187^.
Theilklagen s. Zuständigkeit.
Trödelvertrag. 689.
u.
Unerlaubte Handlungen. An und für sich rechts-,
widrige Handlungen i. S. 8 773 B.G.B.'s.
67.
Unfallversicherung s. a. Rechtsweg 3. Konkurs
5. 6.
1 — Fälligkeit der Beiträge der Berufsge-
nossen. 141. .
22— § 95 des U.V.G. schließt auch Klagen-
840
Alphabetisches Sachregister.
gegen den Arbeitgeber als Eigenthümer des
Betriebsgebäudes nach Art. 1386 des code
civil aus. 548.
3 — Erstattungsanspruch des Ortsarmenver-
bandes gegen die Berufsgenossenschaft. 796.
Anlauierer Wettbewerb, Entwurf des Gesetzes
zur Bekämpfung desselben. (Abh. v. Lobe.)
s. a. Betrug 3. Handelsgeschäft.
Unmöglichkeit der Erfüllung s. Kauf 1. Zwangs-
vollstreckung 9.
Ilnfittlichkeit s. Bedingung, Vertragsstrafe.
Unterhaltspflicht s. Deutsche Bundesstaaten.
Unterlassung s. a. Musterschutz.
Klage auf U. an sich rechtswidriger oder
vertragswidriger Handlungen. 368. 460.
Urheberrecht s. a. Nachdruck.
1 — eines Vereins an einem von seinen
Mitgliedern gemeinsam bearbeiteten Werke.
(§ 7c des Ges. v. 11. Juni 1870.) 230.
2 — Oeffentliche Aufführungen im Auslande.
(§§ 54. 65 des Ges.) 125.
Urkunde s. Mündliche Verhandlung 1.
Urkundcnproccß. Vorbehalt nach 8 562 C.P.O.
ohne Wirkung für bereits rechtlich verworfene
Einreden. 585*.
Urtyeil s. a. Zwangsvollstreckung 9, Rechts-
kraft, Zustellung 2, Berichtigung, Berufung 1,
Versäumnißurtheil.
1 — Einfluß der Zwischenurtheile und des
bedingten Endurtheils auf nachfolgende Ver-
säumnißurtheile (Abh. von vr. Zeitlmann).
391.
4 — Inkorrekte Verbindung eines bedingten
Endurtheils mit einem Zwischenurtheil.
Rechtsmittel. 188».
B.
Verdingungsnertrag. Billigung durch Inge-
brauchnahme. Bezahlung vor Ingebrauch-
nahme, Bezahlung von Extraarbeiten. Be-
deutung des Kostenanschlags. 794.
Vergleich s. Vollstreckungsklausel 1.
Verjährung der Klage gegen den Spediteur.
. Unterbricht Einklagung eines Theils die
Verjährung hinsichtlich des Ganzen? 538.
Verkehr auf öffentlichen Wegen s. Schadens-
ersatz 2.
Verletzende Nachrede. Ungünstige Urtheile in
einem Reiseyandbuche. Klage gegen Autor
oder Verleger? 458.
Verpackung s. Kauf 10.
Versäumnißurtheil.
1 — Ausdrückliche Beantragung. 717*.
2 — Zweites V. Aufhebung wegen Nichtbe-
achtung eines Verlegungsgesuchs bez. ver-
einbarter Terminsaufhebung. 703.
3 — Wie ist das nach dem V. ergehende be-
dingte Endurtheil zu fassen? 577.
Versicherung s. a. Unfallversicherung.
I — Heberisverficheruntz. „Gewerbetreibender
in leitender Stellung." Vorübergehende
Mitarbeit als Unfallursache. 439.
2 — Strenge Auslegung der Formvorschriften
mit Verwirkungsklauseln. Schnitzelreiten.
430. Wettrennen. 436.
3 — Viehversicherung. Verschuldung des Ver-
sicherers bei Einhebung der Prämien als
Schadensersatzgrund, 444.
4 — Verbot der Stallgemeinschaft des ver-
sicherten mit Nichtversicherten Thieren. 447.
Vertrag s. Schriftform. Stillschweigende Wil-
lenserklärung. Bestimmtheit.
vertragsflrafe für Nichteinlegung eines Rechts-
mittels. Aussichtslosigkeit desselben. 717*.
Verzug s. Kauf 4. 12—14.
vollstrrckungsklausel.
1 — Klage auf Vollstreckungsklausel zu einem
prozeßgerichtlichen Vergleiche. Zuständiges
Gericht. 686.
2 — V. zu dem auf die persönliche Klage er-
lassenen Urtheile gegen den Erwerber des
während des Rechtsstreits mit Arrestvor-
merkung (in Preußen) belegten Grundstücks?
693.
vollflreckungsurtheil.
1 — Zu § 661 Ziffer 3 C.P.O. 701.
2 — „Deutscher" im S. 8 661 Ziffer 4
(Firma mit Sitz in Deutschland) 701.
3 — Gegenseitigkeit mit Oesterreich. 696.
Vorläufige Vollfireckbarkeit. Rückerstattung der
auf Grund des aufgehobenen Urtheils ge-
zahlten Kosten bei veränderter Ouotalver-
theilung. 709.
Vorschuß s. Kosten 2.
W.
Wasserlanf s. Flüsse 1. Nachbarrecht.
Wechsel s. a. Zwangsvollstreckung. 3.
1 — Einwand ermangelnden gültigen Bege-
bungsvertrags gegen die Klage aus dem
Blancogiro. 890*.
2 — Abredewidrige Benutzung des Blanco-
accepts. 665.
3 — Widerrechtliche Wechselcreirung aus dazu
nicht bestimmter Blancounterschrift. 660.664.
4 — Einwand der Wechselunfähigkeit. Be-
weislast. 663.
5 — Zahlung durch oder für den Aceeptanten
vor oder nach Protest als allseitig wirkender
Befreiungsgrund. Einlösung durch den
Bürgen des Aceeptanten. 659.
6 — Ungiltiger Protest im Domicil gegen
den Aceeptanten. 3908.
7 — Protest gegen den als Buchhalter be-
zeichneten Collektivprokuristen. Ungenaue
Bezeichnung des Domiciliaten. „(Herrn
Meyer Kauffmann" statt „Firma M. K.")
270».
6 — Protest gegen die in Konkurs verfallene
offene Handelsgesellschaft, deren Geschäfts-
local verschlossen gefunden wird. 657.
Alphabethisches Sachregister. Quellenregister. A. Reichsrecht. 841
9 — Civilrechtliche Session einer Wechselfor-
derung. 657.
Wechselprotest s. Gerichtsstand 5.
Wertypapiere s. Aktiengesellschaft 4.
Werth des Streitgegenstands. Festsetzung nach
§16 des Gerichtskostenges. (§ 3 C.P.O.),
nicht ersetzt durch übereinstimmende Angabe
der Parteien. 714*.
Willenserklärung s. stillschweigende W., Telephon,
Zwangsvollstreckung. 9.
3.
Zahlung. Vereinbarung der Zahlung in Reichs-
goldmünze. 657.
Zeuge
1 — in eigener Sache. Vorschiebung eines
Anderen als Partei. 584».
2 — Kommanditist als Z. im Processe der
Kommanditgesellschaft? 49*.
3 — Ehemann, in dessen Beistand die Ehe-
frau klagt, als zulässiger Zeuge? 49*.
4 — Gewerbegeheimniß i. S. § 349 Nr. 3
C.P.O. 692.
5 — Anspruch des Z. auf Verzinsung der zu
Unrecht erhobenen Strafe und der verlegten
Portis? 811*.
6 — Keine Beschwerde der Parteien gegen
Zurückweisung der Zeugnißverweigerung.
693.
Zeugenbcweis nicht abzulehnen, weil das Ge-
gentheil schon erwiesen. 716*.
Zuruckhattungsrecht s. d. Aktiengesellschaft. 4.
1— kein Z. wegen erst im Processe fällig
gewordener Leistungen. 381.
2,— hat der Frachtführer an dem für den
Kommissionär des Absenders bestimmten
Gute ein Z. wegen seiner Forderungen an
den Kommittenten? 358.
Zuständigkeit s. a. Vollstreckungsklausel, Rechts-
weg, schiedsgerichtliches Verfahren. 1.
1 — für die Erstattungsansprüche gegen den
außerehelichen Schwängerer (§ 232 G.V.G.)
34.
2 — für mehrere gleichzeitige Theilklagen
wegen desselben Anspruchs. 565.
Zustellung.
1 — Im Ausland. Form. 699.
2 — Urtheilszustellung zur Instanz des Pro-
ceßgerichts gehörig. 580.
Zwangsversteigerung s. Hypothek 2; Zustel-
lung 2.
Zwangsvollstreckung f. a. Offenbarungseid 3;
Vollstreckungsklauset.
1 — Prüfung der Vollmacht des Züstellungs-
empfängers. 580.
2 — der Schüldtitel richtet sich gegen „den
Kaufmann N. N."; es existirt nur eine
Firma dieses Namens. 86.
3 — kann der Gerichtsvollzieher gepfändete
Wechsel versteigern und der Ersteher auf
Grund eines früheren Blancogiros des
Schuldners gegen den Wechselverpflichteten
klagen? 387.
4 — Nachpfändung im Gewahrsam eines Drit-
ten. 701.
5 — Pfandfreigabe vor voller Befriedigung
gegen Erbieten hierzu? 387*.
6 — Forderungspfändung. Renteneinkommen
„auf Grund freigebiger Fürsorge" (§ 749
Z. 3). 4622.
7 — ist gegen Banken, die Schrankfächer unter
gemeinsamem Verschluß vermieden, Pfän-
dung eines Anspruchs auf Herausgabe des
! vom Schuldner darin Verwahrten zulässig?
586».
8 — Ueberweisung einer Forderung zur Ein-
ziehung und Vereinbarung zwischen Gläu-
biger und Schuldner, daß letzterer die Klage
gegen den Drittschuldner im Namen des
Crsteren fortstellen soll. Wirkung gegen
spätere Pfandgläubiger. 455.
9 — § 779 CPO. setzt rechtliche Möglichkeit
der abzugebenden Erklärung voraus. 502.
10 — Verfahren über Einwendungen gegen
,, Vollstreckungsmaßregeln des Gerichtsvoll-
ziehers (Abh. von Frey). 421.
11 — Einstellung der Z. s. Sicherheit.
IV. Quellenregister.
A.
Allgemeine Deutsche Wechselordnung.
Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch.
Art. Sette Art. Seite
15 707. 26 718«.
16, 17 38. 27 366, 374, 718«.
16 .Abs. 1 366. 106, 108 588«.
16 374, 718«. 112 267«.
20 366. 122 267«.
Att. Seite
125 Abs. 3 719«.
129 Abs. 1, 146 389«.
182, 183 332.
182 Abs. 2 u. 3 816*.
190 Abs. 1 332.
209 Abs. 2 Nr. 4 332.
215 ä Abs. 1 814*.
220, 222 332,814*.
238 Abs. 1 332.
271, 271 Nr. 1 814*.
273 814*.
Art. Seite
275 786.
313 382, 814*.
315 814*.
319—21, 323 183.
324 5.
324, 325 428, 786.
336 559.
342 5.
343 269*, 350, 382.
344 346.
344, 345 5.
842
Quellenregister. A. Reichsrecht.
Ari. . Seite Art. Seite
344,345 Abs. 1.719“.- 386 53*
346 10. 395 814V
347 709", 805. 409 359.
350 805. 415 Abs. 1 358.
354 53», 269*. ' 415 359.
357 ' 269*.
Gewerbeordnung.
§ 1 S. 131, 1895. § 35 Abs. 3 S. 453.
Gesetz, die privatrechtliche Stellung der Erwerbs-
und Wirthschaftsgenossenschaften betreffend,
vom 4. Juli 1868.
tz 51 Abs. 5 S. 673.
Gesetz über Las Urheberrecht an Schriftwerken rc.
vom 11. Juni 1870.
§ Seite § Seite
7c 230. 18 532.
54, 55 125.
Kcichsinünzgcsctz vom 9. Juli 1873.
Art. 6, 13, 14 S. 558.
Markenschutzgesetz vom 30. November 1874.
88 2, 8 S. 463*.
Gesetz, betreffend den Schutz der Photographien
gegen unbefugte Nachbildungen von» 9. Ja-
nuar 1876. '8 4 S. 816*.
Gesetz, betreffend den Musterschutz vom 11. Ja-
nuar 1876. 88 V 6 S. 131.
Genchtsvcrfajsungsgesctz vom 27. Januar 1877.
Linführungsgcsetz zur Lonkursordnnng v. 10. Fe-
bruar 1877.
8 3 Nr. 1 S. 673. § 14 Abs. 1 S. 251.
Patentgesetz vom 25. Mai 1877.
88 1,3,10 S. 547.
Gcrichtskostengesetz vom 16. Juni 1676.
8 Seite § Seite
16 714 *. 47 Nr. 9 684.
19 40. 65 186*.
26 Nr. 8 368*.
Kechtsanwaltsordnung vom 1. Juli 1878.
8 18 Abs. 1 S. 49.
Gebührenordnung für Kechtsanwälte vom 7. Juli
1878.
843
B. Gemeinrechtliche Rechtsquellen. C. Landesrecht.
8 ' Seite
88 135 slg.
95 548.
8 Seite
103 137.
110 142.
Gesetz, betreffend die Unfallversicherung -er -ei
Lauten beschäftigten Personen vom 11. Juli
1887.
§8 10 Abs. 1, 88 Abs. 2.
.41 Abs. 2, 80 S. 135, 140. 142.
Genolsenschastrgesetz vom 1. Mai 1889.
ß 49 S. 670. 88 116, 161 S. 672.
Gesetz, betreffend die Grwerbegerichte vom 29. Juli
1890. 8 3 S. 812*.
plttentgesctz vom 7,-April 1891. 8 4. S 608.
8 11 S. 509. 88 35. 36 S. 508.
Gesetz über den Gebrauchsmnsicrschutz vom 1. Juni
1891. 88 1. 3 S. 675.
Vcrkehrsordnnng sur -ic Eisenbahnen Deutsch-
lands vom 15. November 1892. S. 353.
88 12,17,21,54 S. 355,356. 8 70 S. 350.
Han-elsvertrag zwischen Deutschland und Rußland
vom 10. Februar 1894. Art. 2 Abs. 3
S. 1861.
Gesetz zum Schuh der Waarrnbezeichnungen vom
12. Mai 1894. S. 366.
ß. Hememrechtkiche WechtsqueCen.
0. Landesrecht.
1. Die wichtigeren privatrechtlichen und civilproceffualen Bestimmungen in der Gesetz-
gebung der deutschen Bundesstaaten vom Jahre 1894, zusammengestellt von Landrichter
Br. Anger S. 817 flg. . ■
Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten.
Seite
88 787 flg. Th. I Tit. 1 559.
88 257 flg. Th. I Tit. 5 559.
8 I« Th. I Tit. 6 857.
88 128-130 Th. 1 Tit. 11. 8.
2. Außersächsisches Recht.
Allgemeines Landrecht für die preußische» Staaten.
Seite
8Z 264, 266, 268 Th. I Tit. 11 21.
88 ?6 flg. Th. 1 Tit. 16 559.
Code civil« Art. 1382 S. 59.
Art. 1386 S. 548. Art. 1599 S. 508.
decisio 57 von 1661 S. 564.
Erläuterte proccßordnung vom 10. Januar 1724.
aä tit. XLIV Z 2 S. 247.
Mandat, Gdictalcitation außerhalb des Konkur-
ses betr., vom 13. November 1779. S. 555
Crecutionsgesetz vom 28. Februar 1838. $ 75
S. 215.
Hypothekengesetz vom 6. November 1843.
88 67, 68, 71 S. 746, 725.
Aebereinkunft der Elbuferstaaten vom 13. April
1844. Art. 20 S. 362.
Gesetz, den Legalbergbau betr., vom 22. Mai
1651. 88 104, 150, 160, 290 S. 236.
Depofiten- und Sportelregulativ vom 15. Sep-
tember 1659. S. 150.
Sürgerliches Gesetzbuch vom 2. Januar 1863.
8 Sette § . Seite
4 455, 564. 19 16.
7 379. 22 737.
10 16. 25 744.
16 980. 77 742.
3. Sächsisches Recht.
Sürgerliches Gesetzbuch vom 2. Januar 1863.