Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft, Bd. 13 (1852) [electr. ed.]

Inhalt des dreizehnten Bandes

Inhalt des dreizehnten Bandes.

Seite l. Rückblick von Reyscher.l ii. Der Verfaffungsstreit in Knrhessen, von Obergerichtsrath F. Pfeiffer in Hessenkassel ...... 9 Zusatz von Reyscher ..87 Ui. Ueber die rechtliche Natur der Realgemeinden und Realge- meinderechte, mit zwei obergerichtlichen Entscheidungen, von R. Römer, Rechtsconsulent in Stuttgart .... 94 Anmerkung der Redaktion ....... 122 IV. Ueber die Vermögensrechte des überlebenden Ehegatten, im Hinblick auf zwei Präjudizien des Oberappellationsgerichts zu Darmstadt, von Advokat Kraus zu Darmstadt . . .125 V. Das Näherecht im Fürstenthum Waldeck, von Advokat Brum- hard in Rhoden ..156 VI. Ueber die Beschränkungen des Eigenthümers eines der Hute- gerechtigkeit unterworfenen Grundstücks in Beziehung auf die Kultur desselben, von Dr. B. W. Pfeiffer, Oberappella- tionsgerichtsrath a. D. in Cassel ...... 165 VII. Ueber die Regalität des Torfes, von demselben . . . 225 VIII. Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen, von Reyscher 245 IX. Ueber die Unfähigkeit der Geisteskranken zur Vornahme von Rechtsgeschäften, von demselben.305 X. Ueber Regalien überhaupt und das Salzregal in Deutschland insbesondere, von H. A. Zachariä in Göttingen . . 319 XI. Ueber das Verhältniß der Aktionäre zu den Gläubigern der Aktiengesellschaft, von Reyscher . . . . .382 XII. Zur Frage über die Gültigkeit der das Religionsbekenntniß betreffenden Verträge. Ein Rechtsfall ..... 414 XIII. Ein peinliches Verfahren unter Anwendung der Carolina, nach Gerichtsakten vom Jahr 1548 . 451 XIV. Erklärung von Reyscher ..444 XV. BScherschau 1847—1852 .. 446

Rückblick von Reyscher

Rückblick.

Unsre Zeitschrift theilte in der letzten Zeit das Schicksal mancher anderen literarischen Unternehmungen: die Mitarbeiter, abgezogen' durch die politische Bewegung, welche alle Gemüther ergriffen hatte, zum Theil auch unmittelbar in Anspruch' genommen durch parlamen- tarische Thätigkeit in Frankfurt und in den Einzelstaatcn, entbehrten entweder der nöthigen Zeit oder der wünschenswerthen Ruhe zu gelehrter Beschäftigung. Die Beiträge, welche zur Aufnahme ge- eignet gewesen wären, wurden seltener und blieben zuletzt ganz aus. So war es in dem Zeiträume von drei Jahren nicht möglich, mehr als drei Hefte erscheinen zu lassen, welche den zwölften Band bilden und, um keine Lücke in der Reihefolge von Jahrgängen entstehen zu lassen, von der Verlagshandlung unter dem Jahr 1848 ausgege- ben wurden, obgleich das letzte Heft, welches am Schluffe noch das Ende der Nationalversammlung bespricht, erst im August 1849 ge- druckt und auf Michaelis desselben Jahrs versendet werden konnte. Das Jahr 1850, wovon überall wenig Früchte zu schauen sind, ist auch für unsre Zeitschrift leer ausgegangen, und so beginnen wir mit dem Jahr 1851 von Neuem. Daß unter dem schmerzlichen Eindrücke der Zeitereignisse, deren eines in dem nächsten Aufsatze besprochen ist, doch wieder das Bedürf- niß nach einem wissenschaftlichen Vereinigungspunkte sich regt, wo reife Vorschläge zur Verbesserung unsres Rechts neben historischen und praktischen Erörterungen ihre Stelle finden und wo auch das alte Verlangen nach Einheit (nicht Einerleiheit) im Rechte wieder zum Worte kommen muß, glaubten wir aus vielfältigen An- fragen über den Fortbestand der Zeitschrift und einer Anzahl neue- rer Zusendungen schließen, zu dürfen, und wollten daher nicht säumen, mit einem neuen Lebenszeichen hervorzutreten, welches zu- ZettschNst für drutschr» Rrcht ,r. Dd. i. 1

Rückblick.

gleich die Stelle einer Antwort auf die erhaltenen Anfragen und einer Einladung zu weiteren Beiträgen vertreten mag. Hiebei können wir nicht umhin, einen ebenso seltsamen, als — nach Lage der Verhältnisse — böswilligen Angriff auf die Richtung dieser Zeitschrift zurückzuweisen. Herr Gerber in Erlangen, welcher schon früher (das wissenschaftliche Princip des gemeinen deutschen Privatrechts, Jena 1846), obwohl unter Einschlagung desselben (literarhistorischen) Wegs und großentheils unter Wiederholung der- selben Thatsachen, wie in dem Aufsatze Bd. Xl. S. 337 dieser Zeitschrift, manche unreife und widersprechende Bemerkungen über seine Wissenschaft und ihre Vertreter vorgetragen hat, benützte die Vorrede zur zweiten Aussage seines Systems des deutschen Privat- rechte (Juli 1.850), um von der unglückseligen Entdeckung eines Ge- gensatzes zwischen Germanisten und Romanisten bezüglich der Behandlung des Rechts in der Gegenwart zu reden, welcher in der That nicht bestehe, und zugleich die Anklage zu erheben, als ob es nicht an solchen fehle, welche jenen Gegensatz in den Bereich des öffentlichen Lebens hinübertragen, um für die Germanisten alle Popularität vorweg zu erhaschen. Wir wissen nicht, ob und was Herr Gerber bei dieser kin- dischen Anklage gedacht haben mag, nehmen aber den ersten Theil des Bezüchts, den behaupteten Gegensatz zweier Schulen, vollständig auf uns. Allerdings sind wir von dem Dasein zweier Richtungen, einer germanistischen und einer romanistischen, ausgegangen und können nur wünschen, daß dieser Gegensatz so klar und so entschie- den als möglich hervortrete: denn die Aufklärung der Gegensätze ist überall das beste Mittel zu ihrer Versöhnung. Uebrigens wäre es un- bescheiden, einen Professor juris germanici, zumal in dem Augen- blicke, wo er selbst ein Buch über deutsches Recht der Oeffentlichkeit übergibt, an Dinge zu erinnern, wovon sein eigenes Werk Zeugnist geben sollte, wenn nicht eben die Behandlung des Stoffs, wie sie dort hervortritt, den Beweis seiner Unzulänglichkeit und principiellen Richtigkeit selbst übernommen hätte. In der That, wenn man die Armuth an Inhalt in dem Gerber'schen Lehrbuche vergleicht, einer- seits mit dem Reichthum an praktischem Material, welches das heutige Leben darbietet und andererseits mit dem gewählten Stoffe, Welchen die römische Jurisprudenz aus der unmittelbaren Anschauung gegebener Verhältnisse überliefert hat, so kann man unfern Richtern

Rückblick.

A nicht zumuthen, Achtung vor einer „Doctrin" zu haben, welche zwar das deutsche Recht vorzugsweise sich nennt, gleichwohl aber bloß einige schwebende Lehrsätze für Verhältnisse aufstellt, die unsre neueste Gesetzgebung großentheils über Bord geworfen hat. Und doch ist das Bedürsniß der Praris, aus der Natur unsrer eigenen Lebensverhältnisse und aus dem heutigen Nechtsbewußtsein Anhalts- punkte zu gewinnen, nicht zu verkennen; ja dieses Bedürfniß wird sich in steigender Zunahme geltend machen, je mehr das Recht wieder unter die Augen des Volks tritt; denn die Erfahrung hat wenig- stens der Unterzeichnete bei öffentlichen Rechtsverhandlungen, welche er hin und wieder in handelsrechtlichen Streitigkeiten zu leiten hatte, gemacht, daß die Berufung auf römische Gesetze und Schriftsteller noch jetzt so ungerne vernommen wird, wie zur Zeit der ersten Bekanntschaft mit römischem Recht in den deutschen Gerichtsstuben. Aber die Zweiheit im Rechte, welche nicht bloß auf den Rechts- stoff selbst, sondern auch auf die Behandlung und die ganze Rich- tung der Wissenschaft sich erstreckt, ist uns durch den Gang un- serer Rechtsbildung und unserer ganzen öffentlichen Entwicklung, sie ist uns durch die Geschichte unsrer Gesetzgebung aufgedrungen und wird nur durch vereinte Bemühungen der Rechtsgelehrten und mit Hülfe einer volkschümlicheu Gerichtsverfassung und Gesetzgebung all- mälig überwunden werden. Herr Gerber weiß wohl, daß bei diesen Bestrebungen, welche die Zeitschrift sich zu eigen gemacht hat, es sich nicht davon handelt, dem altgermanischen Rechte den Sieg über das römische zu verschaffen, vielmehr das gegenwärtige Recht in seinem lebendigen Zusammenhänge zu begreifen und auf nationalen Grundlagen weiter zu fördern. Sollte diese Richtung die öffentliche Stimme .für sich haben, so wäre es nicht zu verwun- dern; doch ist der Streit von uns bloß auf wissenschaftlichem Boden geführt worden, und gerne treten wir Herrn Gerber und jedem Andern unfern etwaigen Antheil an einer zu gewinnenden ama por pularis ab, unter der Bedingung, daß er für die Sache thätig ist. Einstweilen mag sich Herr Gerber beruhigen: die Streitige keilen der Schule'dringen nicht unter das Volk, und es wird seinen und unfern Ruf ganz unverändert lassen, mag er sich mehr oder weniger der „Alleinherrschaft des abstrakten römischen Rechts" zuwenden, Uebrigens ist bemerkenswerth, daß die Gerber'sche Verläug- nung des Germanismus mit einer Abhandlung von Merkel (Ge-

Rückblick.

4 schichte des Langobardenrechts, Berlin 1850) zusammentraf, worin vorerst nur andeutungsweise gezeigt wird, wie germanisches Recht, das bekanntlich auch in Italien lange Zeit als gemeines Recht galt, schon im lOten und Ilten Jahrhundert zu Pavia wissenschaftlich behandelt worden und erst später in Folge des Zerfalls der Pa- pienser Schule dem römischen Rechte gewichen ist. Es geht daraus wenigstens hervor, daß der Germanismus seine Ebenbürtigkeit mit dem Romanismus nicht erst in Deutschland zu beweisen haben sollte. Ja auch das Schauspiel zweier Schulen, einer germanischen oder lombardischen und einer römischen, ist schon in Italien da ge- wesen; sogar in Pavia selbst, indem die Einen vorzugsweise römi- sches Recht zu Grund legten, während die Andern,. Walcausa an der Spitze, der Herrschaft des römischen Rechts konsequent entge- gentraten (Merkel S. 28 f.). In Deutschland trat der Widerstreit zweier Volksrechte, des deutschen und des römischen, allerdings später auf; aber er war unvermeidlich von dem Augenblicke an, wo für das fremde Recht die Herrschaft in Anspruch genommen wurde. Wenn der Sieg des Romanismus hier Anfangs leichter wurde, weil ihm keine eigentliche Wissenschaft des deutschen Rechts gegen- überstand, so mußte doch der Germanismus von dem Augenblicke an in den Kampf mit dem römischen Recht verwickelt werden, wo er seine Vertreter zum Theil unter den Lehrern des römischen Rechts selbst gefunden; er mußte es noch mehr, nachdem das deutsche Recht auf den Universitäten sich eingebürgert hatte: denn von nun an handelte es sich nicht mehr bloß um einzelne Lehrsätze, sondern um die Begründung einer ganzen Wissenschaft. Herr Gerber weiß, daß eben hierüber und über die Grenze zwischen beiden Wissen- schaften lebhafter Streit geführt wird. Wie mag er nun sich er- dreisten, zu behaupten, daß man über die Behandlung des Rechts in der Gegenwart beiderseits einig, oder daß der Gegensatz zwischen Romanisten und Germanisten eine neue Entdeckung sei! Vielleicht hat Herr Gerber, wie einzelne Romanisten, an der besonderen Berufung der Germanisten zu einer Zusammenkunft in Frankfurt (1846), nachher in Lübeck (1847) Anstoß genommen und an dem Gedanken, der dieser Gelehrten-Versammlung zu Grunde lag, daß die Schätze der vaterländischen Sprache, der Reichthum deutscher Geschichte und deutschen Rechts wohl einer gemeinsamen und je wieder besonderen Pflege, sowie einer persönlichen Be-

Rückblick.

S rührung der sie vertretenden Gelehrten Werth sein möchten. Sollte aber dieser Gedanke nicht einer natürlichen Auffassung fähig sein? Und hat nicht Herr Gerber, als Theilnehmer an jener ersten Ver- sammlung und als Sekretär der juristischen Sektion, sich überzeugen können, daß eine Feindseligkeit gegen die Romanisten nicht beab- sichtigt worden? Wenigstens hat Verfasser dieses, welcher bei der Einladung thätig gewesen, sich darüber am Schluffe der Verhandlungen in der juristischen Sektion in einer Weise ausge- sprochen*), daß er befremdet war, wie bei der folgenden Versamm- lung in Lübeck, welche er zu seinem Bedauern nicht besuchen konnte, einige empfindliche Stimmen laut werden mochten. Wenn aber ein- zelne Fragen des öffentlichen Rechts und des nationalen Lebens unter Männern, deren Competenz nicht bezweifelt werden konnte, mit Wärme besprochen wurden, wenn überhaupt in den zahlreichen Kreisen zu Frankfurt und Lübeck eine gehobene Stimmung sich offenbarte, ja ein

*) Er sagte unter Anderem: „Wir sind uns näher gekommen in der Annahme eines gemeinen deutschen Privatrechts und eines deutschen Rechts überhaupt, welches von manchen Seiten noch neuerdings angefochten worden. Wir haben ferner angenommen, daß das römische Recht, soweit es in das deutsche Recht übergegangen, auch in der Wis- senschaft diesem näher gebracht, gleichsam asflmilirt werden müsse. Es ist uns zwar vorgeworfen worden, daß wir die wissenschaftliche Durchblidung des deutschen Rechts noch nicht vollbracht haben; allein die jetzigen Germanisten sind von dieser Schuld freizuspre- chen. Wenn wir nur allmälig das Ziel erreichen, und, um es desto sicherer zu erreichen, die Wissenschaftlichkeit nicht aufgeben wollen, so haben wir gewiß Recht. Gerade um der Wissenschaft willen ist es nothwendig, daß wir den Vorträgen über römisches Recht ihre theoretische und vielfach auch noch ihre praktische Be- deutung zugestehen. Nach meiner Ansicht wird das römische Recht gegenüber dem deutschen künftig die Stellung einnehmen, wie die klassische Philologie zur deutschen Philologie. Wir sind aber für jetzt noch in einer Durchgangsstufe begriffen und können nicht die ganze Masse des geltenden Rechts auf einmal verarbeiten. Das Ende wird sich finden, aber erst wenn das deutsche Recht auf gleiche Weise wie das römische ausgebildet ist." Verhandl. der Germa- nisten zu Frankfurt am Main 1846. S. 188.

Rückblick.

Vorblick in eine bessere Zukunft des Vaterlandes sich aufthun wollte— was hat der deutsche Doktrinarismus dagegen einzuwenden? Jeden- falls wenn Herr Gerber Einwendungen zu machen hatte, so wäre es schicklicher gewesen, sie zu rechter Zeit und am rechten Orte vor- zubringen, statt fetzt durch eine nachträgliche Denunciation! Herr Gerber fährt fort: „Sonderbare Fügung der Verhält- nisse! Während man die Germanisten als Vorkämpfer der Natio- nalität erhob und in demselben Maße die Romanisten verurtheilte, war die allgemeine Richtung der Zeit, das deutsche Recht aller und jeder nationalen Eigenthümlichleit zu berauben und die aus dem innersten Geiste des deutschen Volks erwachsenen Rechtsideen mit leidenschaftlicher Begier zu entwurzeln. Die Wenigsten waren sich dabei wohl bewußt, daß gerade dadurch die in der Individualität des deutschen Lebens liegende Schranke für die Alleinherrschaft des abstrakten römischen Weltrechts beseitigt werden würde." Abermals ein Tendeuzproceß — und zwar gegen die Germanisten und den Zeit- geist zugleich! Aber, Herr Gerber, haben Sie denn auch fundatam intentionem für sich? Und verkleinern Sie nicht durch diese An- klage sich und Ihre Wissenschaft? Glauben Sie im Ernste, daß das gemeine deutsche Recht nothgelitten hätte, wäre eine deutsche Ge- sammtverfassung mit gemeinsamer Gesetzgebung u. s. w. zu Stande gekommen? Und wenn Sie etwa die Aufhebung der Adelsprivi- legien, des Lehenwesens, der bäuerlichen Lasten u. s. w. beklagen; was bewegt Sie denn, in diesen Resten des Mittelalters den Kern des deutschen Rechts zu sehen?*) Sie selbst erkannten ja in Ihrem „wissenschaftlichen Princip" S. 292 „die principale Ten- denz der Dogmatik des gemeinen deutschen Privatrechts" in der „gerechten Forderung eines Volks, seine „geistige Errungen- schaft, sowie überhaupt (?), so hier insbesondere auf dem Gebiete des Rechtes, durch wissenschaftliche Bearbeitung zum Bewußtsein der Vplksgliedergebracht zu sehen**)." — Die geistigen Errungenschaften

*) Eher könnte man sagen: es liege darin eine Restauration der ger- manischen Freiheit, eine Wiederherstellung des Grundsatzes: frei Mann, frei Gut! **) Um den Gedanken des Herrn Gerber vollständig zu geben, fügen wir den Schluß bei: „Es (das deutsche Privatrecht?) ist somit das lebendige (?) Organ (?) zur Erkenntniß der allgemeinen Rich-

Rückblick.

überhaupt, so insbesondere der letzten Jahre haben wir in dem Buche des Herrn Gerber vergeblich gesucht; ebenso wenig entdeck- ten wir eine Andeutung jenes gefährlichen Risses, welchen die Germa- nisten und ihre Freunde verschuldet haben sollen. Die wesentlichen Veränderungen, welche das deutsche Recht in den letzten Jahren erfahren, sind an dem deutschen Bewußtsein des Herrn Gerber spur- los vorübergegangen. Nur erwähnt er der Bewegung in der Vor- rede, indem er sie mit der neuen germanistischen Richtung in Ver- bindung bringt. Wer mögen auch wohl diese radikalen Germanisten sein, welche Herr Gerber im Auge hat? Doch wohl nicht Herr Professor Kapp in Heidelberg, welcher im Vorparlament donnerte: Wir sind keine Germanisten, wir sind Männer der That!?* *) Aber Herr Gerber muß doch Gründe haben, den Geist der Zeit und seine germanistischen Kollegen, so wie geschehen, anzuklagen. Haben sie ihm etwa die Grundrechte octroirt oder in Zeiten merzlichen Sturmes muthwillige Zagdliebhaber zugeschickt, welche sein Gartenrecht mißachteten? Da haben wir's! Herr Beseler, welcher in Frankfurt die ganze Linke auf dem Nacken hatte, weil er als Berichterstatter über die Grundrechte nicht immer mit ihr über- einstimmte, ist der Verräther am deutschen Privatrechte geworden, weil er mit leidenschaftlicher Begier (!) die aus dem innersten Geiste des deutschen Volkes erwachsenen Standesvorrechte und Lehenrechte entwurzelte und damit die deutscheigenthümltche Schranke für die Allmacht des römischen Rechts umwarf. Und das Alles haben die „Meisten" in der Nationalversammlung vollbracht, unwissend, wie sehr sie dadurch dem römischen Rechte Thür und Thor öffnen, bloß um sich den Romanisten gegenüber hervorzuthun! Wir fühlen, es ist schwer, über solche alberne Dinge, wenn sie uns auch nicht persönlich berühren, keine Satyre zu schreiben. Und doch mahnt der Ernst der Zeit so gewaltig an ganz andere Fragen, die

tungen des gegenwärtigen deutschen Rechtsbewußtseins, und ver- mittelt durch die receptive Thätigkeit seiner Bearbeiter im engen Anschluß an die fortschreitende Entwicklung der allgemeinen deut- schen Rechtsüberzeugung die Kenntniß aller der Rechtserzengniffe, welche noch nicht aus dem Volksgeiste geschieden sind, um als ab- gestorbene Thatsachen der Rechtsgeschichte überantwortet zu werden." *) Verhandl. des Vorparlaments S. 105.

Rückblick.

jetzt zu lösen sind! Es sind Fehler, schwere Fehler begangen wor- den — von allen Seiten; aber diese Fehler werden nicht gut ge- macht durch moralische Verdächtigung und Herabsetzung solcher, deren Vaterlandsliebe wenigstens nicht bezweifelt werden kann. Deutschland bedarf zu den großen moralischen Verlusten, welche es durch das Mißlingen einer anfänglich gesunden und einmüthigen Erhebung erfahren hat, nicht auch noch des widerlichen Schauspiels eines Zanks unter seinen Gelehrten über vermeintliches Verdienst oder gar, wie Herr Gerber berechnet, über das Mehr oder Weni- ger von Volksgunst, welche sie davon getragen. Unserer Meinung nach würde die Abrechnung in letzterer Beziehung bei allen Theilen sehr kurz ausfallen, und wir möchten selbst Herrn Gerber, wenn er in diesem Punkt empfindlich ist, lieber rachen, seine jungen Kräfte der Wissenschaft, als dem ungewissen Erfolg auf der politischen sreos anzuvertrauen. Möge Gott unser armes zerrissenes Vaterland schirmen und der Rechtssinn im Volke unter den neuen ihm auferlegten harten Prüfungen nicht zu Grunde gehen! Am 8. Merz 1851.

R e y s ch e r.

Der Verfassungsstreit in Kurhessen von Obergerichtsrath F. Pfeiffer in Hessenkassel

II. Der Verfaffrmgsstreit in Kurheffen *). Von £. Pfeiffer, Öbrrgrrlchtsrath «. 2). in Kassel.

Kurhessen hat vier Monate lang die Augen von Europa auf sich gezogen. An die Geschicke dieses kleinen Landes schienen sich große Ereignisse zu knüpfen. Die innere Entwicklung des um die Landesverfassung geführten Kampfes nicht minder, als die Ein- mischung der deutschen Großmächte und der hieran sich entspinnende Streit derselben machten Kurhessen zum Brennpunkte der allgemeinen Aufmerksamkeit und Theilnahme. Man fühlte, daß es sich um die

*) Dieser Aufsatz ist uns auf unfern Wunsch von dem geehrten Ver- fasser mitgetheilt worden, welcher persönlich an dem Verfassungs- streite theilgenommen und seiner Pflicht gegen den Staat Amt und Einkommen geopfert hat. Eine streng wissenschaftliche Be- leuchtung der einzelnen staatsrechtlichen Fragen, welche ans kur- hessischem Boden — freilich nur erst militärisch - entschieden wor- den sind, würde vielleicht dem Charakter dieser Zeitschrift mehr ent- sprochen haben. Indessen ist das ganze Verfahren gegen ein um seine Verfassung kämpfendes Volk, seine Staatsdienerschaft und sein Militär, von allen Regeln des bisherigen Staats- und Bundes- rechts, der Staatsobserpanz und der Staatsräson so sehr entkleidet, daß.es den Freunden der publicistischen Wissenschaft wohl ange- nehmer sein wird, statt einer wenige Zweifel darbietenden Rechts- ausführung eine zusammenhängende Erzählung des ganzen Vor- gangs zu erhalten, mit welchem wir, wie es scheint, in einen neuen flüchtigen Abschnitt unserer öffentlichen Rechtsentwicklung eingetreten sind. Einige Bemerkungen, wozu die neuesten Maß- regeln in jenem unglücklichen Lande Anlaß geben, behalten wir uns vor, am Schluffe beizufügen. R.

Pfeiffer: Lebensfragen der staatlichen Zukunft Deutschlands handle. Man be- wunderte das feste Rechtsgefühl, die Besonnenheit und Einigkeit des Volkes. Man suchte vergebens in der Weltgeschichte das Beispiel eines solchen Kampfes, dessen Gegenstand nur das Recht, dessen Waffen nur das Gesetz, dessen Streiter gerade d i e Männer waren, denen die Aufrechthaltung von Ruhe und Ordnung am meisten am Herzen lag. Vis weit in die konservativsten Schichten hin erkannte man das verfassungsmäßige Recht des hessischen Volks und die Ge- setzlichkeit seines Verfahrens an. Einen Augenblick schien in der Regierung des mächtigen Staates, dessen weltgeschichtliche Aufgabe die Schirmherrschaft von Recht und Civilisation in Deutschland ist, das stolze Gefühl ihres hohen Berufs erwacht zu sein. Doch es war nur ein flüchtiger Schein. Das kampfgerüstete Heer mußte ohne Schwerdtschlag weichen. Der Streit' der Großmächte war friedlich beigelegt. Deutschland soll in Dresden vor den Commis- sären seiner Negierungen Recht nehmen. Inzwischen ist Kurhessen von den Erekutionstruppen des Bundes überschwemmt. „Die Auktorität des Landesherrn ist hergestellt", verkünden laut die ministeriellen Organe. Allerdings, wer eine Verletzung der landesherrlichen Auktorität in dem unbeugsamen Festhalten an Recht und Verfassung auf dem gesetzlichen Wege erblickt, dem mag es als eine Wiederherstellung dieser Auktorität erscheinen, wenn die unbe- dingte Befolgung der Befehle der Staatsregierung durch die Gewalt fremder Waffen erzwungen worden ist. Allerdings der gesetz- liche Widerstand, welchen ein durch seine Verfassung eng ver- bundenes Volk in fester, ruhiger Haltung geleistet hatte, ist, so weit überhaupt äußerer Zwang reicht, gebrochen. Noch bluten die Wunden; aber das Geräusch des Kampfes schweigt. Das Geschehene kann schon jetzt vom Standpunkt des ruhigen, wenn auch nicht theil- nahmlosen Beobachters in einem zusammenhängenden Bilde über- sehen werden. Nur Wenige haben aus der Ferne einen vollständi- gen und klaren Ueberblick über die schwebenden Rechtsfragen zu ge- winnen vermocht. Eine übersichtliche Darstellung der Hergänge und politischen Verhältnisse in ihrem inneren Zusammenhänge, eine kurz gefaßte Beleuchtung der staatsrechtlichen Fragen wird schon jetzt nicht ohne allgemeines Interesse und für den künftigen Ge- schichtschreiber nicht ohne Werth sein. Noch sind die Ereignisse frisch im Gedächtniß Aller, welche diesem denkwürdigen Kampfe

Der Verfaffungsstreit in Kurheffen. 11 nahe gestanden; noch kann jede Thatsache, jedes Wort geprüft, jede Unwahrheit, jeder Scheingrund leicht aufgcdeckt werden. Die Wahr- heit sucht ohne Verzug das Licht des Tages. Der Geschichte bleibt es in einer späteren Zeit Vorbehalten, mit unparteiischem Griffel das Urtheil niederzuschreiben, auf welcher Seite das Recht war. I. Vorgeschichte'). Die altlandständische Verfassung bis zur westphälischen Regierung. - Die Zwischenherrschaft. — Restauration und Landtag von 1815 und 1816.— Die autokratische Regierung in Kurheffen. — Die Verfassung von 185». - Die Ministerien bis 1848. — Die Jahre 1848 und 1849. Die neuesten Vorgänge in Kurhessen wurzeln in den Ereignissen der Vorzeit. Das landständische Institut war schon früher in Hessen zu einem höheren Ansehen gelangt, als in anderen deutschen Landen. Wie bereits im dreizehnten Jahrhundert der Beginn der hessischen Geschichte durch einen wichtigen Akt der landständischen Thätigkeit bezeichnet wird, indem es vorzugsweise der Ausspruch und der wirk- same Beistand der Stände war, welcher dem Stammvater des hessischen Fürstenhauses unter vier Erbprätendenten den Vorzug verschaffte, und den Besitz des Landes sicherte, so bieten die folgen- den Jahrhunderte zahlreiche Beispiele einer Wirksamkeit der hessischen Landtage dar, welche über das Maß der gewöhnlich den Landstän- den in Deutschland eingeräumten Befugnisse hinausgehen. Ueberall traten dieselben als berechtigtes Organ zur Vertretung der Inter- essen, Rechte und- Freiheiten des gesammten Landes auf. Umfassend war ihr Einfluß auf die Verwaltung des Landes, auf die Gesetzge- bung und auf die Finanzverhältnisse. Die Geschichte Hessens lehrt, wie die landständische Wirksamkeit in alle öffentlichen Verhältnisse, Krieg und Frieden, Bündnisse, Staatsverträge, Religionoangelegrn- heitcn u. f. w. eingriff, und sogar eine thätige Theilnahme der Stände an der Negierung des Landes, vorab während der Minder- jährigkeit des Regenten, ftattfand. In den beiden letzten Jahrhun- derten wurde zwar, wie überall in Deutschland, so auch in Hesse« 1) Wippermann, die Staats- und Rechtsverfassung Kurhessens (Germania Bd. I. Heft i.) — B. W. Pfeiffer, Geschichte der landständischen Verfassung in Kurheffen. — Wippermann, Kur- heffen seit dem Freiheitskriege.

Pfeiffer: dio Bedeutung der Landtage beschränkt. Ihre alten Rechte und Zu- ständigkeiten wurden jedoch nirgends aufgehoben. Es finden fich im Gegentheil in der späteren Zeit mehr grundgesetzliche Bestätigungen der landständischen Verfassung, als früher. Zu besonderer politischer Bedeutung gelangten die Landstände noch im Jahre 1754, als der zur katholischen Religion übergetretene Erbprinz Friedrich durch die sogenannte R e l i g i o n s - A s s e k u r a t i o n die unverrückte Beibehal- tung des bisherigen Religionszustandes in allen hessischen Fürsten- thümern und Landen, sowie die Erziehung seiner Kinder in der re- formirten Religion, feierlich zusicherte. Die Ueberwachung dieser Affe- kuration wurde, neben Bestätigung der landständischen Verfassung im Allgemeinen, den Landständen mit den ausgedehnten Befugnissen und dem Rechte, sich aus eigenem Antrieb zu versammeln, übertra- gen, so daß die katholischen Reichsstände bittere, jedoch fruchtlose Beschwerde über die Beschränkung des Landesherrn in der Regierungs- gewalt führten. Als vorzüglicher Gegenstand der landständischen Thätig- keit tritt die Steuerverwilligung hervor. Es war von jeher in Hessen anerkanntes Recht, daß eine Erhebung von Steuern nicht ohne landständische Verwilligung geschehen könne. Diese Verwilligungberuhte, mit Ausnahme der Reichs- und Kreissteuern, sowie der herkömmlichen Fräuleinsteuer hei Verheirathung der Prinzessinnen, lediglich auf dem f r e i e n W il l e n der Stände. Die Bedürfnisse des Landes wurden regel- mäßig von dem Landesherrn aus den Kammerintraden bestritten; die land- ständischen Steuerverwilligungen erschienen nur als fr e i w i l l i g e „h ü l f- liche" Be i st euern. An die Bewilligung von Steuern pflegten die Land- stände ihre D e s i d e r i e n zu knüpfen. Die Steuererhebung geschah zum größeren Theil durch landständische Obereinnehmer. Diese Steuerverfassung erhielt sich bis zur Bildung des Königreichs West- phalen. Doch hatten sich schon früher wesentliche Differenzen über die Verwendung der von England geleisteten Kriegssubsidien zwischen dem Fürsten und den Landständen erhoben. Als im amerikanischen Kriege der Betrag der Entschädigung für die in englischen Sold gegebenen hessischen Hülfstruppen zu einer bedeutenden Höhe stieg, wurde derselbe nicht mehr zur Erleichterung des Landes verwendet, sondern zu einem bei der Kriegskasse verwahrten Kapitale angelegt, dessen Vermehrung fortan die Hauptsorge der Finanzverwaltung bildete. Zu allen Zeiten war es aber eine vorzügliche Sorge der Landstände, für die Aufrechterhaltung einer reinen und unpar-

Der Verfaffungsstreit in Kurheffen. 13 teLischen Justiz Sorge zu tragen. Schon im Jahre 1509, wäh- rend der Minderjährigkeit des Landgrafen Philipp des Großmüthi- gen, thaten Prälaten, Ritter und Städte von Hessen, durch die in dem Rechtszustande eingeriffenen Mißbräuche veranlaßt, sich zu einer, dessen Wiederherstellung bezweckenden „rechtmäßigen Vereinigung und Freundschaft" zusammen. Diese Einung wurde im Jahre 1514 erneuert und von der regierenden Landgräfin bestätigt. Der solcher- gestalt feflgestellten ersten urkundlichen Garantie des Rechtszustandes in Hessen entspricht denn auch die Handhabung der Justiz und die hohe Achtung vor derselben in den folgenden Jahrhunderten. Ein glänzendes Zeugniß hiervon enthält unter Anderm die hessische Ge- setzsammlung in dem Edikte vom 26. November 1743, welches Landgraf Friedrich I. (König von Schweden) bei der Erlangung des Privilegiums ä6 non appellando zum Schutze einer völlig un- parteiischen und unabhängigen Rechtspflege erließ. In den kernigen Worten dieses Edikts spricht der Landesfürst aus: er wolle die Mit- glieder des Oberapellationsgerichts in Sachen, welche das landes- herrliche Interesse betreffen, „der auf Respicirung unseres Besten geleisteten Pflicht und Verbindung erlassen und sie wie überall also auch in solchen uns oder die Unserigen angehenden Sachen bei Ver- waltung ihres Amtes auf nichts als Gott den Allmächtigen und eine ganz unparteiische reine Justiz, worauf sie ihren Eid abgelegt und geschworen, ein für allemal gebunden und verwiesen haben, inmaßen dann-der Justiz ihr stracker Lauf gelassen und eine dawider ausgewirkte Verordnung nicht anders als erschlichen oder aus Irr- thum und Mißverstand ertheilt angesehen, und deren ungehindert im geraden Wege weiter procediret, mithin keine Sache, welche in die Justiz einschlägt und ihrer Eigenschaft nach durch einen Spruch Rechtens zu erörtern ist, anderswohin, als vor die ordentlich hierzu bestellten Iustizkollegia gezogen, und alles Andere, was dagegen ge- schieht, als ungültig, null und nichtig betrachtet und jetzt und zu ewigen Zeiten davor erkannt und erklärt sein soll." ( Im Jahre 1806 vernichtete die Besetzung Kurhessens durch die Franzosen die althergebrachte Landesverfassung. Kurfürst Wilhelm I. verließ sein Land, indem er den gesammelten Schatz mit sich führte. Die von der Fremdherrschaft mitgebrachten Institutionen eines freieren Staatslebens : Gleichheit vor dem Gesetze, neue Gesetzbücher, münd- liche und öffentliche Rechtspflege, Trennung derselben von der

Pfeiffer: Verwaltung, Aufhebung der Privilegien und der Leibeigenschaft, Ablösbarkeit der Feudallasten, freie Religionsübung re. vermochten den Widerwillen gegen die auswärtigen Gebieter nicht zu beseitigen. Die Auflösung des Königreichs Westphalen und die Rückkehr des Kurfürsten im Jahr 1815 wurde mit Freuden begrüßt. Die Wiederherstellung des Zustandes vor 1807 war die Auf- gabe der restaurirten Regierung; die Verfassung, die Gesetzgebung, die öffentlichen Einrichtungen des Königreichs Westphalen fielen mit Einem Schlage. Die inzwischen geschehene Veräusserung von Do- mänen, die Ablösung von Domanialgefällen, die Allodifikation von Lehen re. wurden für nichtig erklärt. Die Rentkammer erhielt den Auftrag, Domänen, ja sogar Mobilien, ohne Weiteres von den Besitzern einzuziehen. Die westphälische Staatsschuld wurde nicht anerkannt. Die noch von den althessischen Landständeu kontrahirte Schuld blieb zwar anerkannt, jedoch vorerst nur in dem von der westphälische« Negierung auf Vs ihres Nennwerthes reducirten Be- trage. Die alte Steuerverfassung wurde hergeftellt, daneben aber die westphälische Personalsteuer und die Grundsteuer der früheren Cremten beibehalten. Der Kurfürst hatte sich verpflichtet, die land- ständische Verfassung wieder herzustellen. Auf dem Wiener Congresse war er unter den Fürsten, welche auf Gewährleistung laudständischeo Verfassungen und staatsbürgerlicher Freiheit drangen. Die Hoff- nung der Gewährung einer freien zeitgemäßen Constitution war daher allgemein, als der Kurfürst im Jahre 1815 die alten Land- stände, unter Hinzutritt des Bauernstandes, einberief und persönlich in der Eröffnungsrede in Aussicht stellte, „das Glück und Wohl seiner getreuen Unterthanen nicht nur für jetzt, sondern für immer durch feste unumstößliche Bestimmungen dauerhaft zu gründen und zu sichern." Statt der erwarteten Verfassungsvorlage wurde aber den Ständen als einzige Proposition der Ersatz von 4'/r Mil- lionen Thaler, welche aus der Kriegskasse theils vor der französischen Okkupation vorgeschossen, theils für die Armaturkosten des Feldzugs von 1814 verwendet sein sollten, angemuthet, und dieser Gegenstand als Hauptzweck des Landtags bezeichnes. Die umfassenden Ver- handlungen über diesen Punkt drehten sich vorzüglich um die von Seiten der Stände geforderte Vorlage einer vollständigen Ueber- sicht über den Aktivbestand der öffentlichen Kassen, so wie den Er- trag, die Bestimmung und Verwendung aller Arten von Steuern,

Der Verfaffungsstreit in Kurheffen.

um hiernach beurtheilen zu können, ob ein Deficit wirklich vorhan- den und durch, den Unterthanen aufzulegende Abgaben zu decken sei. Es wurde hierbei auf das schon oben erwähnte, zum größten Theile aus den englischen Subfidieu gebildete Kapitalvermögen (etwa 22 Millionen Thaler) Rücksicht genommen. Der geforderte Aufschluß wurde anfänglich ganz verweigert und später nicht voll- ständig ertheilt. Von der Landtags-Commission wurde hierbei den Ständen das Recht „einer vorgängigen Erforschung der in Rede stehenden Kapitalien, um kontrolirend zu berechnen, was nach ihrem einseitigen Dafürhalten nöthig sei, oder nicht," abgesprochen, viel- mehr als ausschließliche Sphäre des ständischen Mitwirkungsrechtes die Berathung bezeichnet, „wie die der Kriegskaffe obliegenden Lasten, sowie andere Staatsausgaben, auf eine den Nahrungszustand der Unterthanen am meisten schonende Art durch auszuschreibende Steuern bestritten werden mögen." Dieser Streitpunkt wurde durch einen Verzicht des Landesherrn auf den Ersatz der geltend gemach- ten Forderung von 4'/2 Millionen erledigt. Hieran reihte sich jedoch ein weiterer wichtiger Gegenstand der Verhandlungen: das von ständischer Seite gestellte Verlangen einer S 0 n d e r u n g des Staatsvermögens vom Hausvermögen. Es wurde hierbei darauf hingewiesen, daß „unstreitig diejenigen Summen, welche durch die von der Krone England bezahlten und durch das Blut der braven Hessen erworbenen Subsidien, sowohl im Stammkapital, als im Zinsengenuß entstanden seien, als unverkennbares Staatsvermögen betrachtet werden müßten", und zugleich erwähnt, wie Manche „in dem Wahne ständen, daß die öffentlichen Gelder den Staatskassen entzogen und in die Kabinets- kaffe abgeliefert worden wären." Verschiedene Vorschläge der Stände zu einer gütlichen Vermittlung rücksichtlich der Feststellung, Absonderung und Verwaltung des Staatsvermögens blieben ohne allen Erfolg. Eben so wenig führten weitere Reklamationen der Stände über vielfache Eingriffe in das, nach der für hergestellt erklärten älteren ständischen Verfassung zweifellose, Steuerv erwil- l i g u n g s r e ch t zu einem Resultate. Ohne ständische Bewilligung wur« den aus der westphälischen Zeit herrührende Steuern, gleichwie die durch ältere ständische Zustimmung begründeten Abgaben, nach der Verwilligungszeit forterhoben, neue Steuern eingeführt und die uw direkten Abgaben erhöht. Gewisse Steuern wurden ihrer Bestim-

Pfeiffer: niung zuwider verwendet, ständische Obereinnehmer aber nicht wieder hergestellt. Auf die wiederholten dringenden Beschwerden der Stände wurde zwar das ständische Mitwirkungsrecht an sich nicht bestritten, eine Abhülfe aber nicht gewährt. Die vielfachen Desiderien der Stände hatten die vertrauliche Mittheiluug eines Constitutionsent- wurfs zur Folge gehabt, welcher jedoch, nach erfolgter Berathung im Landtage, ohne bekannten Grund zurückgezogen wurde. Am 10. Mai 1816 erfolgte die Entlassung der Stände ohne den üblichen Landtagsabschied. Mit dem Schluffe dieses Landtags schien die landständische Ver- fassung in Kurhessen zu Grabe getragen zu sein. - Von jetzt an wurden die Landstände nicht mehr zusammenberufen. Die Negie- rungsform wurde eine autokratische. Dieß bewährte sich vorzugs- weise im Gebiete des Steuerwesens. Neue Steuern unter ver- schiedenen Namen wurden eingeführt, ohne irgend eine ständische Mitwirkung. Den Käufern westfälischer Domänen wurden die- selben ohne Ersatz des Kaufgelds entrissen. Zahlreiche Reklamationen bei dem Bundestage und dessen anmahnende Beschlüsse blieben frucht- los. Die Hülfe der Gerichte wurde durch Entscheidung der Rechts- frage im Wege der Gesetzgebung abgeschnitten. Dessenungeachtet blieb dem Kurfürsten Wilhelm I. persönlich der Ruf der Gerechtig- keitsliebe. Schlimmer gestalteten sich die öffentlichen Verhältnisse unter seinem Nachfolger Wilhelm II. Auf Kurhessen lasteten „ein ungeregelter Hofhalt, eine unkluge Finanzwirthschaft, herrische Will- kür bei der Anstellung der Beamten," wie selbst die Kasseler Zeitung, das Organ des jetzigen Ministeriums, diese „drückenden Zustände" schildert. Ze mehr die Mißbräuche in der Verwaltung und die Rechtsverletzungen sich häuften, desto mehr erkannten die Gerichte ihre Pflicht einer reinen und kräftigen Handhabung der Justiz. Jede Verletzung wohlbegründeter Rechte, sei es in öffentlichen oder Privatverhältnissen, von Seiten des Landesherrn oder seiner Beam- ten, fand in dem unabhängigen Spruche der Gerichte den sicheren Schutz. In diese Sphäre drang die Willkür nicht ein. Einmal wurde zwar das Obergericht zu Kassel wegen einer unbeliebigen Entscheidung suspendirt; eine Maßregel, welche jedoch nach 24 Stun- den zurückgenommeu wurde. In dieser Periode vornämlich hat sich das hohe Ansehen und die Kraft der hessischen Justiz befestigt. Das auf dem Lande schwer lastende Regierungssystem konnte

Der Verfafflingsstreit in Kurheffen. 17 die Erschütterungen des Jahres 1830 nicht überdauern. Mit den wieder einberufenen Landständen ward eine Verfassung vereinbart, welche am 8. Januar 1831 von dem Landesherrn mit dem Wunsche verkündigt wurde, „daß dieselbe als festes Denkmal der Eintracht zwischen Fürst und Unterthanen noch in später» Jahrhunderten be- stehen und deren Inhalt sowohl die Staatsregierung in ihren wohl- tätigen Wirkungen unterstützen, als dem Volke die Bewahrung seiner bürgerlichen Freiheiten versichern, und dem gesammten Vater- lande eine lange segensreiche Zukunft verbürgen möge." Gleichzeitig wurde der alte Streit über den Schatz durch Theilung desselben in zwei gleiche Hälften als Staats- und Hausvermögen geschlichtet. Die vorhergegangenen Ereignisse machen es erklärlich, daß in der vereinbarten Verfassung zwei Punkte mit besonderer Sorgfalt be- handelt sind: die Sicherung des Rechtes und der Unabhän- gigkeit der Rechtspflege, sowie die Vorkehrungen gegen eine willkürliche Belastung der Unterthanen mit Steuern. Die klaren und umfassenden Bestimmungen über diese Punkte sind es vornämlich, welche den Ruf der kurhessischen Verfassung im Auslande begrün- deten, welche die Gestaltung des Rechtsstaates in Kurhessen voll- endeten und das Volk in seiner Verfassung den sicheren und unan- tastbaren Hort seiner Rechte, seiner Freiheit und Wohlfahrt schätzen lehrten. Doch die hochgespannten Hoffnungen, welche sich auf diese Ver- fassung gründeten, giengen nicht in Erfüllung. Roch im Jahre 1831 übernahm der jetztregierende Kurfürst Friedrich Wilhelm, als Kurprinz und Mitregent die Regierung. An die Spitze des Mini- steriums trat Hassen pflüg. Mit ihm gelangte eine streng-kirch- liche zur unumschränkten Monarchie hinneigende Partei, welche bis- her im Verborgenen gewirkt hatte, zum höchsten Einflüsse. Es be- gann ein System, welches den Boden der jungen Verfassung, noch ehe diese tiefere Wurzeln geschlagen und innere Lebenskraft erlangt hatte, erschütterte, und, gestützt auf die oft nicht ganz bestimmte Aus- drucksweise der Verfassung, deren Vorschriften im streng monarchi- schen Sinne auszulegen, die darin der fürstlichen Gewalt gezogenen Schranken durch gewandte Interpretationen möglichst zu beseitigen strebte. An die Stelle einer segenbringenden Entwicklung der Ver- fassung von innen heraus trat von Seiten der Regierung ein uner- müdlicher Kampf über die Geltung und Anwendung ihrer Pestim- ZrUschrist f. deutsch»- Rrcht ,2. Vd. >. 2

iS Pfeiffer: inungen, welcher die Verfassungsurkunde in ein ziemlich bedeutungs- loses „Stück Papier" zu verwandeln vollkommen geeignet war. So lehrreich die Einzelheiten dieses Kampfes für das Verständniß der neuesten Vorgänge sind, so gestattet doch der Raum dieser Blätter nur eine allgemeine Andeutung. Die Wirksamkeit der Volksvertre- tung wurde auf's Aeusserste beschränkt, die Stimme der öffentlichen Meinung, die Presse, darniedergehalten, die Stellung der Staats- diener möglichst abhängig gemacht, die Verfassung trug nur kärgliche Früchte, das Vertrauen zur Staatsregierung war bei Vielen tief erschüttert. Am schärfsten griff aber in das öffentliche RechtSbe- wußtftin die bei der Besetzung des höchsten Gerichts, zugleich des für Untersuchung und Aburtheilung der Ministeranklagen bestimmten Staatsgerichtshofs, hervortretende Rücksicht auf politische Gesinnung ein. Zum ersten Mal begann das Zutrauen auf die Unabhängig- keit des obersten^Tribunals und die Sicherheit des Rechts zu wanken. Hassenpflug, welcher für die Versehung von zwei Ministerialdepar- tements einen doppelten Ministergehalt sich hatte auszahlen lassen, trat im Jahre 1837 in Folge persönlicher Zerwürfnisse mit dem Landesherrn zurück. Sein System wurde jedoch von seinen Nach- folgern in steigender Progression fortgesetzt, bis dasselbe im Jahre 1847 unter dem Ministerium Scheffer-Bickell den Gipfel erreicht hatte. Die Mißachtung, welche Scheffer als Landtagskommissär gegen die Vertreter des Landes an den Tag legte, die Art, wie er die Doktrin vom sogenannten monarchischen Princip ausbeutete, die ungeachtet der in der Verfassung zugesicherten „vollkommenen Frei- heit der Religionsübung" gegen die Deutschkatholiken getroffenen Maßregeln haben dem kurhessischen Namen zw jener Zeit in Deutsch- land eine traurige Berühmtheit gegeben. Als praktischer Beleg, bis zu welchen Mitteln man damals zur Durchsetzung der ministe- riellen Plane gelangt war, dient das Verfahren gegen drei hervor- ragende Mitglieder der Ständeversammlung, von welchen der Eine (Henkel) wegen einer beleidigenden Aeusserung über Scheffer in einem Privatbriefe, der zweite (Wippermann) wegen eines Artikels in der deutschen Zeitung — das System in Kurhessen war eine „Schreckensherrschaft" genannt, — der dritte (Sunkel) wegen tadeln- der Äußerungen über das Ministerium in einer brieflichen Mitthei- lung, in Criminaluntersuchung verwickelt wurden. Dte Freisprechung war vorauszusehen; der Zweck einer wenigstens zeitweisen Ausschließung

Der Verfaffungsstreit in Kurheffen. von der Ständeversammlung wurde jedoch erreicht, indem man die erwähnten angeblichen Vergehungen „für entehrende" erklärte, welche nach der Verfassung das Recht zur Landstandschaft aufheben. Wie weit man aber in den Theorien der Verfassungs-Auslegung vorgeschritten war, davon gab eine neue Auffassung des ständischen Steuerbewilligungsrechtes Zeugniß. Nach dieser Auffassung, welche an die, auf dem Landtage von 1815 von der Landtags-Commission rücksichtlich des früheren Rechts ausgesprochenen Grundsätze erin- nerte, sollte von dem Rechte der Steuerbewilligung das Recht der Bewilligung der Ausgaben verschieden sein, und letzteres den Ständen nicht zustehen, so daß die Staatsregierung nur ein Ver- zeichniß der von ihr für nöthig erklärten Ausgaben vorzulegen habe, und die Thätigkeit der Stände darauf beschränkt sei, für die Auf- bringung und Vertheilung der hiernach für den Staatsbedarf er- forderlichen Abgabenbeträge zu sorgen. Dieß wurde' in einer mi- nisteriellen Eröffnung als der ganze Inhalt des Steuerverwilligungs- rechts der Landstände nach den Bestimmungen der Verfassungs-Ur- kunde von 1831 *) ernstlich behauptet. Nach dem, am Schluffe des Jahres 1847 erfolgten Tode des Kurfürsten Wilhelm II. tauchte ein Gerücht auf über eine vorbe- reitete Auslegung des von dem jetzigen Kurfürsten in Hinsicht auf die Constitution ausgestellten eidlichen Reverses, welchen derselbe nur in seiner Eigenschaft als Mitregent, nicht als Regierungsnach- folger abgegeben haben sollte. Die Befürchtung eines beabsichtig- ten Umsturzes der Verfassung war allgemein. Das Militär sah sich bei Gelegenheit des neuen Huldigungseides zu einer Wahrung seiner Verpflichtung auf die Verfassung veranlaßt. Die Verfassung blieb hierauf in Wirksamkeit. Die Bewegung des Jahres 1848 berührte auch Hessen. Doch wurde die öffentliche Ordnung nirgends ernstlich gestört. Selbst in der Provinz Hanau, welche von den revolutionären Elementen der Umgegend eine Zeitlang überfluthet war, gelang es der Mehr- zahl der besonnenen Einwohner, die Ordnung zu erhalten. Die Erfahrungen der letzten Jahre, welche Kurheffen vor allen deutschen Ländern gemacht, drängten jedoch von allen Seiten zu Wünschen,

*) Dieselben sind unten S. H abgedruckt, z *

Pfeiffer: welche eine Wiederholung der eingeriffenen Mißbräuche unmöglich machen und die Lücken des Nechtszustandes ausfüllen sollten. Un- ter den auf die Bitten mehrerer Deputationen von dem Kurfürsten ertheilten Zugeständnissen stand oben an das Versprechen, sich mit Rathgebern zu umgeben, welche das Vertrauen des Volks genießen. Diese Zusage.ging alsbald in Erfüllung. Das neue Ministerium machte sich zur Aufgabe, die Verfassung des Landes aufrecht zu erhalten und den stürmisch andrängenden Wünschen gegenüber die, nach den Erfahrungen der jüngsten Vergangenheit und den For- derungen der Gegenwart unabweisliche Fortentwickelung der Ver- fassung nur auf dem, in dieser vorgezeichneten Wege zu gestatten. Durch weise Vermittelung, durch Ernst und durch Nachgiebigkeit zur rechten Zeit gelang es den Ministern, den Staat und den Thron ungefährdet iHer die Stürme der Jahre 1848 und 1849 hinaus zu führen. Während die Staatsregierung allen billigen Wünschen des Volks durch Erlaß freisinniger Gesetze genügte, wußte sie auf der andern Seite durch Verhindern, Handeln und Unterlassen die für eine geordnete Negierung nothwendigen conservatorifchen Elemente zu schützen. In der letzteren Richtung verdient besonders erwähnt zu werden, daß das Ministerium den Landtag, welcher im Jahre 1847 unter sehr ungünstigen Einwirkungen gewählt war und in der öf- fentlichen Meinung den Vorwurf des Servilismus auf sich geladen hatte, beibehielt und unter dessen Mitwirkung die neuen Gesetze fest- stellte. Noch mehr verdient es Beachtung, daß es dem Ministerium gelungen ist, in dem neuen Wahlgesetz von 1849 eine so conserva- tive Grundlage durchzusetzen, wie sie kein anderes, in jener Zeit entstandenes, Wahlgesetz aufzuweisen hat. Ein Drittel sämmtlicher Abgeordneten wird von der Classe der Höchstbesteuerten (ein Wähler auf 1000 Einwohner) gewählt; die allgemeine Wahl ist durch die Bestimmung des Census, beziehungsweise der Ansässigkeit und des 30jährigen Lebensalters als Bedingung der qctiven und passiven Wahlfähigkeit gegen den überwiegenden Einfluß der Be- wegungspartei gesichert. Der nach dem neuen Wahlgesetze im Juli 1849 zusammentretende Landtag war zu etwa zwei Drittheilen conservatio, zu einem Drittheile entschieden demokratisch gesinnt. Die Thätigkeit dieses Landtags war im Ganzen nicht bedeutend. Die allgemeinen politischen Verhältnisse, die tief gehenden Zerwürf- nisse der demokratischen und konstitutionellen Partei, die Nachwehen

Der Verfaffungsstreit in Kurhessen. 21 der revolutionären Bewegung vermochten auf die Geschäftsbehand- lung nicht fördernd einzuwirken. Die constitutionelle Mehrheit ver- folgte mit Eifer und Energie den Anschluß an das preußische Mai- bündniß. Nicht Vertrauen auf das preußische Ministerium, sondern die unabweisbare Erkenntniß, daß in der Union die letzte Möglich- lichkeit einer parlamentarisch geordneten Gesammtverfassung für Deutschland dargeboten sei, und die wohlbegründete Ueberzeugung von der politischen Nothwendigkeit der Union für Preußen, so wie von dem natürlich und geschichtlich vorhandenen Bedürfniß der An- lehnung Kurhessens an diesen Staat bestimmten die Mehrheit der Kammer, nach heftigem Kampfe mit der demokratischen Minderheit, zum raschen Anschluß an das Bündniß vom 26. Mai zu rathen und mit treuer Beharrlichkeit daran festzubalten. Das Jahr 1850 wurde voll Hoffnung begrüßt. Die guten Früchte der beiden letzten Jahre sah man reifen; die schlechten Auswüchse derselben, welchen in dem neu geordneten Staatsleben der Boden fehlte, begannen hinzuwelken; Eintracht und Vertrauen befestigten sich überall. Die Wahlen zum Volkshause in Erfurt waren im Januar und Februar vollendet; die Ernennungen der Mitglieder des Staatenhauses wa- ren unmittelbar in Aussicht gestellt. Die conservativen Parteien Kurhessens erwarteten von dem bevorstehenden Reichstage Schutz der bestehenden Freiheiten, Kräftigung der gesetzlichen Ordnung, die Anbahnung der Einheit Deutschlands, den Abschluß der Revo- lution. , II. Das Ministerium Hassenpflug und die Steuer- frage *). Das Ministerium Hassenpffug. — Die Kurhessische Finanz-Verfassung. — Die Finanzfrage auf dem Landtage im Frühjahr 4850. — Die Zwischen- zeit bis zum neuen Landtage. — Der Landtag im August 1850., — Die sogenannte Steuerverweigerung. — Unter den eben beschriebenen Aussichten und Erwartungen des Landes, in einem Augenblicke, wo nicht der mindeste Zweifel in die

*) Raum und Zweck verbieten eine vollstän di ge Angabe der Hülfs- mittel und Quellen. Im Allgemeinen wird auf die offieielle Aus- gäbe der kurhessischen Landtags-Berhandlun-en, die

S2 Pfeiffer: öffentliche Ruhe und Sicherheit gesetzt werden konnte, — erschien Hassen pflüg von Greifswald wieder auf dem Schauplatze. Die verhängnißvolle Bedeutung seiner Erscheinung konnte Niemanden verborgen bleiben. Die konstitutionelle Kammermehrheit erkannte, daß es jetzt galt, den Kampf zum Schutze der bestehenden Staats- ordnung nach einer andern Seite hin fortzuführen. Hassenpflug versicherte zwar überall, er werde die Verfassung nicht verlassen, die Vergangenheit sei für ihn nicht ungenützt vorüber gegangen, er sei nicht mit seinen Nachahmern (Scheffer rc.) zu verwechseln. Seine Versicherungen fanden keinen Glauben; die Vergangenheit und der bekannte Character Hassenpflugs waren in Aller Ge- dächtniß. Das doppelsinnige Programm des neuen Ministeriums wurde von der Ständeversammlung einer scharfen Kritik unterwor- fen und das Mißtrauen derselben in entschiedenen Ausdrücken aus- gesprochen. Es ist diese ungünstige Auslegung des Programms und der Ausspruch des Mißtrauens damals vielfach als grundlos getadett worden; der Erfolg hat gelehrt, daß die Ständeversamm- lung vielmehr zu großes Vertrauen an den Tag gelegt hat. Die widerwärtigen Verhandlungen über zwei persönliche Angelegenheiten Hassenpflugs konnten nicht vermieden werden. Die eine ist der bekannte, bis jetzt noch nicht erledigte, Fälschungsprozeß zu Greifs- wald. Nicht sowohl der Gegenstand der Anklage, welcher ja nur nach einer rechtskräftigen Verurtheilung wirksam werden konnte, er- regte den allgemeinen Unwillen; man fand eine Beschimpfung des Landes darin, daß ein im Auslande mit peinlicher Anklage verfolg- ter Mann an die Spitze der Staatsregierung treten und darin be- harren konnte; diese Verletzung der öffentlichen Sitte ist durch die in zweiter Instanz erfolgte, ohnehin nur vorläufige, Freisprechung nicht getilgt worden. Der zweite Punkt betraf die oben erwähnten, im Jahre 1837 von Hassenpflug erhobenen doppelten Gehalts- zahlungen. Die Ständeversammlung erklärte dieselben für rechts- widrig und forderte das Ministerium auf, deren Rückzahlung zu betreiben. Einen wesentlichen Anhaltspunkt für das Mißtrauen der Majorität bildeten die Verhandlungen über die deutsche Frage.

Denkschrift der kurfürstlichen Staatsregierung vom 19. Sep- tember und deren Anlagen, so wie auf eine Schrift: Zur Wür- digung der Denkschrift re. verwiesen.

Der Verfassungsstreit in Kurhessen. A3 Die unmittelbare Veranlassung des Rücktritts des letzten Ministeriums lag in den beabsichtigten Ernennungen und Vorschlägen der Mit- glieder des Staatenhauses; als Grund derselben wurde vom Kur- fürsten selbst die von den frühern Ministern befolgte auswärtige Politik angegeben; die erste Handlung der neuen Minister war die schleunige Abberufung des bisherigen Vertreters der Staatsre- gierung im Verwaltungsrathe zu Berlin. Das Hassenpflug'sche Programm sprach zwar die, auch später zur Ausführung gekom- mene, Betheiligung an dem Erfurter Parlamente aus. Die Stände- versammlung fand aber Ln den zweideutigen Ausdrücken desselben Grund zu der Annahme, daß die Absicht einer Zerstörung der Union und einer Wiederherstellung der Bundesverfassung sich dahinten ver- stecke. Hassenpflug gab jedoch auf näheres Befragen Ln einer Sitzung des Verfassungs-Ausschusses vom 7. März die feierliche Erklärung ab: daß keine berechtigte Bundesgewalt mehr bestehe und daß der Bundestag ohne Zustimmung der Stände nicht wieder hergestellt werden könne. Das hierüber aufgenom- mene Protokoll wurde vom Ministerium genehmigt und seiner vor- züglichen Wichtigkeit wegen, doppelt ausgefertigt, im Archiv des Ministeriums und der Ständeversammlung niedergelegt. Der Ab- fall von der Union wurde auch den bisher Vertrauenden durch die Erklärungen Hassenpflugs im Verwaltungsrathe zu Erfurt vom 27. März, die ministerielle Note vom 13. April und das Verhalten Hassenpflugs auf dem Fürstencongresse zu Berlin stufenweise klar; sowie endlich durch eine landesherrliche Verkündigung vom 28. Juni unumwunden ausgesprochen. Schon vorher hatte sich die Staats- regierung an den zu Frankfurt wieder eröffneten Verhandlungen einer „Bundes-Plenarversammlung" betheiligt. Dieselbe trat auch mit in den engeren Rath des Bundestags über. Die bei dem Eintritt des Ministeriums der Landesvertretung gegenüber gegebene Verheißung ward nicht geachtet. Hassenpflug motivirte dies in der Bundessitzung vom 7. August ganz einfach durch die Erklärung: die früher von Kurhessen „öffentlich geäußerte rechtliche Ansicht" sei kein „Staatsact"; „durch die ebenso gründliche als überzeugende Darstellung" des Ausschußberichtes seien „die Zweifel an dem recht- lichen Fortbestände der Bundesversammlung" beseitigt. Den folgenreichsten Gegenstand der Landtagsverhandlungen, welcher endlich die Katastrophe herbeiführte, bildete aber die

Pfeiffer: Finanzfrage. Nach der kurhessischen Steuer-Verfassung *) ist der Staatsbedarf zunächst durch die Einkünfte aus dem Staatsver- mögen zu decken. Diese aus den Domänen, Waldungen u. s. w.

*) Die Verfassungs-Urkunde enthält wörtlich folgende Bestimmungen: 3m siebenten Abschnitt: „Von den Landständen". $. 98. Den Ständen steht das Recht der Steuerbewilligung in der dafür festgesetzten Weise (s. §. 143. ff.) zu. Ferner im elften Abschnitt: „Von dem Staatshaushalte?' §. 143. Die Stände haben für Aufbringung des ordent- lichen und außerordentlichen Staatsbedarfs, soweit die übrigen Hülfsmittel zu dessen Deckung nicht hinreichen, durch Berwilliguug von Abgaben zu sorgen. Ohne landständische Be- willigung kann vom Jahr 1831 an, weder in Kriegs-, noch in Friedenszeiten eine directe oder indirecte Steuer, so wenig, als irgend eine sonstige Landesabgabe, sie habe Namen, welchen sie wolle, ausgeschrieben oder erhoben werden, vorbehältlich der Ein- ziehung aller Steuern und anderer Landeseinkünfte von den Vor» fahren, auch unbeschadet der im h. 160. enthaltenen vorläufigen Bestimmung. §. 144. Die Verwilligung des ordentlichen Staatsbedarfes er- folgt in der Regel für die nächsten drei Jahre. Es ist zu die- sem Zwecke der Ständeversammlung der Voranschlag, welcher die Einnahmen und Ausgaben für diese Jahre mit thunlichster Vollständigkeit und Genauigkeit enthalten muß, zeitig vorzulegen. Zugleich muß die Nothwendigkeit oder Nützlichkeit der zu machen- den Ausgaben nachgewiesen, das Bedürfniß der vorgefchlagenen Abgaben, unter welcher Benennung solche irgend Vorkommen mö- gen, gezeigt, auch von den betreffenden Behörden diejenige Aus- kunft und Nachweisung aus den Belegen, Acten, Büchern und Literalien gegeben werden, welche die Stände in dieser Beziehung zu begehren, sich veranlaßt sehen könnten. — — §. 145. Ueber die möglich beste Art der Aufbringung und Vertheilung der für den ermittelten Staatsbedarf neben den übrigen Einnahmequellen noch erforderlichen, Abgabenbeträge haben die Landstände nach vorgängiger Prüfung der deßhalb von der Staatsregierung geschehenen oder nach Befinden weiter zu be- gehrenden Vorschläge, die geeigneten Beschlüsse zu nehmen. §. 146. In den Ausschreiben und Verordnungen, welche Steuern und andere Abgaben betreffen, sott die landständische Ver- willigang besonders erwähnt sein, ohne welche weder die Er-

Der Verfaffungsstreit in Kurheffen. W fließenden Einnahmen bilden fast zwei Drittel der regelmäßigen Gesammteinnahmen des Staats. So weit dieselben zur Deckung der Staatsausgaben nicht hinreichen, haben die Stände für Auf- bringung des ordentlichen und außerordentlichen Staatsbedarfs durch Verwilligung von Abgaben zu sorgen. Zu dem Ende bestehen drei- jährige Verwilligungsperioden, und es wird vorausgesetzt, daß die Stände, welche in der Regel alle drei Jahre im November zusam- men kommen, das Finanzgesetz vor Ablauf der mit dem Jahres- schluß endigenden Finanzperiode festgestellt haben. Im Fall einer Verzögerung dürfen jedoch die Abgaben noch sechs Monate nach Ablauf der Verwilligungszeit forterhoben werden. Den Ständen ist behufs der Steuerverwilligung ein vollständiger und ge- nauer Voranschlag der Einnahmen und Ausgaben zeitig vorzulegen. Der Staatsbedarf wird durch die Stände ermittelt, denen von Seiten der Staatsregierung die Nothwendigkeit oder Nützlichkeit der Ausgaben nachgewiesen und das Bedürfniß der vor- geschlagenen Abgaben gezeigt wird, sowie jede begehrte Auskunft und Nachweisung zu ertheilen ist. Die Stände beschließen über die Aufbringung und Vertheilung der erforderlichen Abgabenbeträge. Ohne ihre Einwilligung kann keine Art von Steuern ausgeschrieben oder erhoben werden. In den betreffenden Ausschreiden und Ver- heber zur Einforderung berechtigt, noch die Pflichtigen zur Ent- richtung schuldig sind. § 147. Die Auflagen für den ordentlichen Staatsbedarf, in so fern sie nicht ausdrücklich blos für einen vorübergehenden und be- reits erreichten Zweck bestimmt waren, dürfen nach Ablauf der Verwilligungszeit noch sechs Monate forterhoben werden, wenn etwa die Zusammenkunft der Landstände durch außerordent- liche Ereignisse gehindert, oder die Ständeversammlung aufgelöst ist, ehe ein neues Finanzgesetz zu Stande kommt, oder wenn die in dieser Hinsicht nöthige Beschlußnahme der Landstände Ach verzögert. Diese sechs Monate werden jedoch in die neue Finanz-Periode eingerechnet. §. 152. Bei der im tz. 144. erwähnten Vorlegung des Vor- anschlags für die nächsten drei Jahre muß zugleich dieVerwe ndnng des Staats-Einkommens zu den bestimmten Zwecken für die seit Anfang des Jahres 1831 verflossenen einzelnen Rechnungsjahre, so weit Ae noch nicht ihre volle Erledigung bei dem Landtage er- halten haben, nachgewiesen werden.

L6 Pfeiffer: ordnungen ist die landständische Verwilligung besonders zu erwähnen, ohne welche weder die Erheber zur Einforderung berechtigt, noch die Pflichtigen zur Entrichtung schuldig sind. Die Verwendung zu den bestimmten Zwecken ist am Schluffe der Finanzperiode nachzuweisen. Dieß sind die Bestimmungen, welche Ln die Verfassungs-Ur- kunde ausgenommen sind, um die Rückkehr der bis zum Jahre 1831 Ln Kurhessen herrschenden Finanzmarime unmöglich zu machen. In denselben ist das landständische Steuerbewilligungsrecht in dem voll- sten Umfange, in welchem es in Deutschland vorzukommen pflegt, enthalten. Das Finanzsystem der altlandständischen Verfassung hat eine wesentliche Umgestaltung erlitten. Während nach dieser die Bedürfnisse des Staats von dem Landesherrn in der Regel aus den Revenüen des unter seiner ausschließlichen Verwaltung stehen- den Kammerguts bestritten und von den Ständen nur zu dessen Unterstützung bittweise freiwillige Steuern zugestanden wurden, ist gegenwärtig den Ständen eine Mitwirkung bei dem Staatshaus- halte im Allgemeinen eingeräumt; sie haben für die Deckung des ge- sammten Staatsbedarfs zu sorgen, und, so weit diese nicht aus dem Theile des früheren Kammerguts, welcher jetzt als eigentliches Staatsvermögen unter landständischer Controle verwaltet wird, er- folgen kann, die erforderlichen Steuern zu bewilligen. Es muß hiernach anerkannt werden, daß die Freiwilligkeit der Steuer- verwilligung im älteren Sinn weggefallen ist. Ob nun jetzt den Landständen nach den Grundsätzen des constitutionellen Systems die rechtliche Pflicht zur Steuerverwilligung obliegt, oder das Recht der Steuerverweigerung zusteht, ist eine überhaupt werthlose und für die hessische Sache unpraktische Frage. Beides ist bei Licht be- sehen nicht der Fall *). Das Recht der Steuerbewilligung ist ein freies; die Stände können rechtlich nicht genöthigt werden, irgend eine Steuer zu bewilligen. Sie sind aber durch Eid und Gewissen verpflichtet (nach der kurhessischen Verfassung §. 143: „die Stände haben rc."), so wie überhaupt für die Wohlfahrt des Landes zu sorgen, so insbesondere die zu des Landes Bestem unentbehrlichen

*) Mit gleichem Rechte könnte man streiten, ob den Landständen die Pflicht zur G e fe tz bewilligung oder das Recht der Ge setz Verwei- gerung beiwohne.

Der Verfassungsstreit in Kurhessen. 27 Steuern zuzugestehen. Die politische Moral, nicht das Recht ent- scheidet in jedem Falle über die Bewilligung oder Versagung der geforderten Abgaben; eine gänzliche Steuerverweigerung darf in einem geordneten Staatsleben niemals verkommen. In der kur- hessischen Ständeversammlung ist im Sommer 1850 wohl hier und da die Idee einer Steuerverweigerung *), um das Ministerium zum Rücktritt zu bewegen, vereinzelt aufgetaucht. Die hierbei in Betracht kommende Rechtsfrage ist jedoch niemals zur ernstlichen Erörterung gelangt, weil diese Idee bei der Mehrheit keinen An- klang fand. — Die Ständeversammlung hatte sich vielmehr zum Ziele gesetzt, die Bestimmungen der Verfassungs-Urkunde über die Besteuerung mit besonderem Ernste aufrecht zu erhalten und an den zur Sicherung des landständischen Mitwirkungsrechts bestimmten Formen mit größerer Strenge, als es vielleicht einem das Ver- trauen genießenden Ministerium gegenüber geschehen wäre, zu hal- ten. Diese Absicht, aber auch nur diese Absicht, lauft wie ein ro- ther Faden durch sämmtliche Verhandlungen des Landtags über die Finanzfrage. Eine Steuerverweigerung ist niemals beabsichtigt und beschlossen worden. Die letzte Finanzperiode war mit dem Jahr 1848 zu Ende ge- gangen. Das neue Budget hätte mithin die Jahre 1849, 1850 und 1851 umfassen sollen. Die ungewöhnlichen Verhältnisse ließen jedoch die Vorausbestimmung der Einnahmen für drei Jahre nicht zu. Deßhalb wurde vorerst nur das Budget für 1849 auf- gestellt, welches in Folge der außerordentlichen Zeitverhältnisse eine Mehrausgabe von 1,488,180 Thaler im Verhältniß zu dem unmit- telbar vorhergegangenen Budget ergab. Im December 1849 wurde sodann der Voranschlag der Einnahmen und Ausgaben für die bei- den letzten Jahre der Finanzperiode, 1850 und 1851 vorgelegt, welcher dem Finanzausschüsse der Ständeversammlung noch zur Be- rathung vorlag, als der Ministerwechsel Ende Februar eintrat. Der sechsmonatliche Zeitraum (vom 1. Januar bis 1. Juli 1850), während dessen die für 1849 verwilligten Abgaben auf den Grund

*) Nicht zu verwechseln mit der von der preußischen Nationalver- sammlung int November 1848 beschlossenen Steuerverweigerung, welche eine Sistirung gesetzlich bestehender Steuern bezweckte.

Pfeiffer: des §. 147 der Verf.-U. (s. Seite 25) forterhoben werden konn- ten, war damals noch im Laufe. Die erste Finanzvorlage des neuen Ministeriums forderte ei- nen außerordentlichen Credit von 644,000 Thaler, von wel- chen 344,000 Thaler zur Deckung unvorhergesehener Ausgaben vom Jahre 1849 und 300,000 Thaler zur Deckung eines angeblichen Defieits im laufenden ersten Semester 1850 dienen sollten. Zur Begründung wurde ausgeführt, daß in dem der Stände-Versamm- lung vorliegenden Entwürfe des Budgets für 1850 und 1851 die Einnahmen zu hoch, die Ausgaben zu niedrig angeschlagen seien. Als Deckungsmittel wurde darauf angetragen, die angegebenen Be- träge aus dem Capitalbestande des Staatsvermögens, vorbehaltlich des Ersatzes, zu entnehmen. War es schon ein auffallendes Ver- langen an sich, einer Stände-Versammlung, welche so eben ihr ent- schiedenes Mißtrauen ausgesprochen hatte, einen außerordentlichen Vorschuß, welchen nur ein ganz besonderes Vertrauen hätte mög- lich machen können, zuzumuthen, so mußte es wahrhaft sonderbar erscheinen, daß zu einer Zeit, wo ausnahmsweise die Staatsein- nahmen vermöge einer vorjährigen Verwilligung ohne Budget fort- erhoben wurden, ein weiterer Credit auf den Grund der Behauptung, daß der Entwurf des neuen, noch nicht geprüften und noch nicht wirksamen Budgets unrichtig sei, gefordert wurde. Ohnehin stand die vorgeschlagene Verwendung von Staatscapitalien mit Be- stimmungen der Verfassungs-Urkunde und anderer Gesetze im Wi- derspruche. Von den Landtags-Abgeordneten wurde die Absicht unterstellt, „unter beliebigem Vorwand Geld in die Hand zu be- kommen, ohne sich in dessen Verwendung an ein geregeltes Budget binden zu müssen." Der Ausschuß nannte die Proposition den „naivsten Vorschlag", welcher wohl je gemacht worden sei, und zeigte gründlich in finanzieller, gesetzlicher und politischer Beziehung dessen Verwerflichkeit. Die Ständeversammlung lehnte die Creditbewil- ligung am 15. März einstimmig ab und wurde an demselben Tage vertagt. Als der Landtag, nach dem Schluffe des Erfurter Parlaments, am 16. Mai wieder zusammentrat, erwartete man allgemein die Vorlage eines neuen Budgets. Statt dessen kam eine zweite Pro- position, welche jetzt ohne Nachweisungen behauptete, daß durch Ausfall in den Einnahmen und Steigerung der Ausgaben im Bud-

Der Verfaffungsstreit in Kurheffen. get für 1843 ein Deficit von 760,000 Thaler entstanden sei, und zu dessen Deckung nunmehr die Ermächtigung zu einem Anlehen, oder, wenn dieß binnen 4 Wochen nicht gelingen sollte, zur Emis- sion von Cassenscheinen verlangte. Bei den Landtags-Abgeordneten wuchs die Ueberzeugung, daß es nur auf die Erlangung von Geld- mitteln, mit Umgehung der verfassungsmäßigen Regelung des Staats- haushaltes, abgesehen sei. Hierüber sprach sich der Bericht des Fi- nanz-Ausschusses ausführlich aus. Er konnte nicht dazu rathen, „den Staatshaushalt stück- und flickweise zu besorgen"; er verwies auf die unmittelbar bevorstehende Berathung des Budgets, deren Vorbereitung im Ausschüsse fast beendigt war, und aufdieNothwendig- keit, erst hierbei die jetzt auftauchenden verschiedenartigen Deficits im Zusammenhänge durch eine umfassende Finanzoperation zu er- ledigen. „Die Ständeversammlung" — sagt der Bericht — „deren Vertrauen zum dermaligen Ministerium nicht etwa gewachsen, son- dern wo möglich noch gesunken ist, sie wird nur in den gemes- sensten Formen so große Summen einer Verwaltung zur Ver- fügung stellen, in welcher sie das Unglück des Landes, das Ver- derben der Regierung erblickt. Es giebt nur eine Form, das ist das Finanzgesetz, welche die Interessen des Landes zu wah- ren geeignet ist". Die Stände - Versammlung lehnte hierauf auch diese Proposition ab, beauftragte aber zugleich den Finanzausschuß, den Bericht über das Budget zu beschleunigen. Nun wurde eine dritte Proposition überreicht, nach welcher die Erhebung der für 1849 bewilligten Steuern, welche verfassungs- mäßig nur bis zum 1. Juli geschehen durste, auf weitere 6 Monate verlängert werden sollte. Als Grund wurde angegeben, daß die Auflösung der Ständeversammlung beabsichtigt werde. Ein hierüber vom Finanzausschuß am 12. Juni erstatteter Bericht sprach sich da- hin aus, daß die Berathung und Feststellung des Budgets vor dem 1. Juli beendigt sein könne, daß demnach eine außerordentliche Steuerverlängerung ohne Budget nicht nötyig, daß eine solche Maß- regel auch der Verfassungs-Urkunde fremd sei und die Versammlung ein großes Interesse dabei habe, die Bestimmungen der Verfassung streng aufrecht zu erhalten; derselbe beantragte die Ablehnung der Proposition. Zur Berathung war, unter Abkürzung der in der Geschäftsordnung festgesetzten Frist, die Sitzung vom 13. Juni be- stimmt. Am Nachmittage des 12. jedoch, noch ehe der Ausschuß«

Pfeiffer: Bericht förmlich erstattet und, der bestehenden Einrichtung gemäß, gedruckt war, verlangte der Landtags-Commissär sofortige Berathung und Beschlußnahme und löste, als diese nicht erfolgte, die Stände- versammlung ohne Weiteres sofort auf. Durch diesen überraschenden Schritt hatte die Staatsregierung selbst den gesetzlichen Lauf der Steuern abgeschnitten. Es blieb ihr nun nichts übrig, als die Hülfe des permanenten Ausschusses zur Vermeidung der dem Staate drohenden Nachtheile in Anspruch zu nehmen. Derselbe zeigte sich auch bereit, den drohenden Nachthei- len, so weit als möglich, zu begegnen. Mit seiner Zustimmung ordnete das Ministerium durch Ausschreiben vom 27. Juni und 24. Juli „bei der ohne Vorsorge für den Ablauf der Steuererhebungs- zeit erfolgten Auflösung der Ständeversammlung und zur Abwendung der in Folge dessen dem Staate drohenden Gefahren" die Forter- hebung der indirekten Abgaben während der Monate Juli und August, so wie die Deposition der erhobenen Beträge bei der Haupt- Staatscasse, unter Ausschluß der Verwendung derselben zu Staats- ausgaben, an. Die direkten Steuern wurden vom 1. Juli an nicht erhoben. In einer am 28. Juni erlassenen „landesherrlichen Verkündigung" ergoß sich der volle Zorn der Staatsregierung in bitteren Vorwürfen über die Mitglieder der aufgelösten Stände- versammlung. Zugleich wurde das sichere Vertrauen zu der Ein- sicht und Gesinnung der großen Mehrzahl des hessischen Volks aus- gesprochen, „daß es besonnene, von dem Geiste leidenschaftli- cher Parteisucht entfernte und die bestehende Verfassung ehrende Männer als Abgeordnete zu dem neuen Landtage wählen werde." Die neuen Wahlen entsprachen diesem „Vertrauen" im Sinne des Ministeriums nicht. Dasselbe hatte die einzige Stimme, welche ihm auf dem letzten Landtage angehörte, verloren. Jedoch noch in anderer Weise zeigte sich die durch die Schritte der Negierung steigende Unzufriedenheit und der im Volke zunehmende Drang, sich denselben entgegen zu stellen. Die demokratische Partei trat in ver- stärkter Zahl in die Kammer; sie hatte anfänglich sogar mit Einer Stimme die Mehrheit und wählte den Präsidenten der Versamm- lung (Bayrhoffer) aus ihrer Mitte. — Der Landtag wurde am 26. August von dem Fiyanzminister Lometsch mit einer Rede eröffnet. In der Antwort der Stände- Bersammlung wurde der Ausdruck des Mißtrauens einstimmig wie-

Der Verfaffungsstreit Ln Kurheffen. 31 derholt. Der aufgelöste Landtag hatte mehrfach auf das Entschie- denste die Absicht zu erkennen gegeben, sich auf keine Steuervorlage ohne einen Voranschlag der Staatseinnahmen und Ausgaben ein- zulassen. Die neue Stände-Versammlung bestand zum bei Weitem größeren Theile aus denselben Mitgliedern, und es war daher mit Gewißheit vorauszusehen, daß dieselbe ohne einen solchen Voran- schlag auf keine Steuerverwilligung sich einlassen werde. Das Mi- nisterium hatte seit seinem Eintritte sechs, seit der Auflösung des letzten Landtags mehr als zwei Monate Zeit gehabt, um das, ledig- lich einer Abänderung bedürfende Budget zur Vorlage vorzuberei- ten. Die Erwartung war daher vollkommen berechtigt, daß die Staatsregierung den Ständen sofort mit einem fertigen Budget entgegentreten werde. Das Ministerium legte aber ein Budget nicht vor. Oeffentliche Blätter haben aus angeblich guter Quelle mitge- theilt — und es ist nirgends Widerspruch erhoben — daß das Bud- get wirklich zur Zeit der Eröffnung der Stände-Versammlung zur Vorlage vorbereitet gewesen, auf Anordnung des Ministers Hassen- Pflug aber zurückgehalten worden sei. Die Regierung ließ am 26. August lediglich einen Gesetzentwurf übergeben, nach welchem die in Gemäßheit des Finanzgesetzes vom 5. April 1849 (für das Jahr 1849) bewilligten Steuern auch für die Monate Juli, Au- gust und September 1850 erhoben werden sollten, und dabei bemerken, man habe „die ernste Absicht, die Vorlage und das Zu- standekommen des Finanzgesetzes thunlichst zu beschleunigen, in dem Falle aber, daß dieß vor Ablauf des nächsten Monats nicht thun- lich wäre, könne leicht eine Verlängerung proponirt werden." In der Eröffnungsrede war erwähnt: die Regierung werde nach Er- ledigung der Steuerverlängerung eine Vertagung eintreten las- sen, um bis zur Mitte des künftigen Monats ein neues Budget, dessen Vollendung noch von der Erwägung und Feststellung der in den Ausgaben der Rechtspflege und der Kriegsverwaltung mögl^ chen Ersparungen abhänge,-zur Vorlage bringen zu können." Der Bericht des Finanz-Ausschusses wies nach, daß die Verfassung als Bedingung einer jeden Steuerverwilligung die Prüfung des Voranschlags der Einnahmen und Ausgaben voraussetze, daß m den damaligen Verhältnissen kein Grund zu finden sei, von dem Staatsgrundgesetze abzuweichen, daß es vielmehr im Interesse des Landes liege, „durch festes Auftreten eine Vorlage <des

32 Pfeiffer: neuen Budgets) zu beschleunigen, von welcher so viel er- wartet werden solle." Der Antrag des Ausschuffes ging dahin, die indirecten Steuern zur Vermeidung der, aus einer Sistirung derselben entspringenden unwiederbringlichen Verluste und Nachtheile im September in derselben Weise erheben und deponiren zu lassen, wie dieß vom Ministerium bereits sür Juli und August angeordnet war, dagegen „die direkten Steuern von den Monaten Juli, August und September vorerst nicht zu erheben, über deren Er- hebung und Verwendung aber nach vorgängiger Ue- berblickung des Staatshaushaltes Beschluß zu fassen." Der Referent des Ausschuffes (Theobald) bemerkte hierzu noch besonders, daß von einer Steuerverweigerung nicht dieRede sei, namentlich nicht von einer solchen, die in der Absicht geschehe, um damit den oder den politischen Zweck zu erreichen." Es finde vielmehr lediglich eine Suspension der Steuern zur Wahrung der verfassungsmäßigen Rechte für so lange statt, bis die Staatsregierung ihrer Pflicht zur Nachweisung des Staatsbedarfs Nachkomme. — Am 31. August fand die Berathung in der Stände- Versammlung statt. In der sehr ausführlichen Discussion wurde zwar von einigen Abgeordneten der Gedanke der Steuerverwei- gerung zum Zweck der Herbeiführung eines Ministerwechsels aus- gesprochen, jedoch, weil dieser Zweck unerreichbar sei, nicht verfolgt. Die Mehrzahl bezeichnte als das vorgesteckte Ziel die Erhaltung des ständischen Verwilligungsrechts in seiner vollen Kraft. Das Resultat der Abstimmung läßt sich im Wesentlichen als Ausfluß des von der Rechten consequent durchgeführten Grundsatzes ansehen: daß dem gegenwärtigen Staatsministerium Geldmittel nur zur Bestreitung eines verfassungsmäßig festgestellten Staats- bedarfs zu überweisen, die Nacht heile einer Steuersistirung aber möglichst abzu wenden seien. Deßhalb wollte die Rechte die sämmt- lichen Steuern erheben, bis zur Ermittellung des Staatsbedarfs im Wege des verfassungsmäßigen Budgets aber deponiren lassen. Hierauf war ein Antrag von Wippermann gerichtet. Die Linke war in drei Theile gespalten. Der größere Theil (Antrag von Baprh offer) war gegen eine Deposition und wollte die Erhebung und Verausgabung iudirecter Abgaben, so wie der direkten Steuern für September genehmigen. Einige dagegen sprachen sich unbedingt für Ablehnung der Vorlage aus. Die

Der Verfaffungsstreit in Kurhessen. Ansicht eines dritten Theils der Linken war im Auöschußantrage vertreten und wurde durch die Combination der verschiedenen An- sichten zum Beschlüsse erhoben, indem die Nichterhebung der direk- ten Steuern mit 25 gegen 22 Stimmen (gegen die Rechte) durch- gesetzt, die Deposition der indirekten Abgaben aber, deren Erhebung einstimmig bewilligt war, mit 30 gegen 17 Stimmen von der Rech- ten und einem Theile der Linken beschlossen wurde. Das hierauf nach dem Anträge des Ausschusses entworfene Gesetz wurde in ge- heimer Abstimmung im Ganzen mit 42 gegen 5 Stimmen ange- nommen. Die Folge dieses Beschlusses war, nachdem Hassen- pflug, welcher damals als Bundestags-Gesandter zu Frankfurt verweilte, schleunigst nach Cassel berufen worden war, die am 2. September ausgesprochene Auflösung des Landtags. Es ist an sich klaren Rechtens, daß jede Steuerbewilligung ei- nen entsprechenden Staatsbedarf voraussetzt. Nach der bestimmten Vorschrift der §§. 144. und 145. der Verfassungs-Urkunde (s. oben S. 24) ist zur Abgabenbewilligung erst dann zu schreiten, wenn der Staatsbedarf ermittelt ist. Diese vorgängige Ermittelung ge- schieht durch Prüfung des Voranschlags der Einnahmen und Aus- gaben, welchen die Staatsregierung nebst allen erforderlichen Nachweisungen zeitig vorzulegen hat, und erstreckt sich auf Prüfung des Betrags, sowohl der Ausgaben, als der aus dem Staatsvermögen unmittelbar fließendenEinkünfte. Einen anderen Weg der Steuerbewittigung kennt die hessische Verfassung nicht. Die Staatsregierung hat, statt denselben zu betreten, das nackte Verlangen einer Verwilligung von Steuern gestellt, ohne die mit denselben zu bestreitenden Ausgaben zu bezeichnen, ohne deren Noth- wendigkeit und Nützlichkeit nachzuweisen, ohne darzulegen, daß die Einkünfte des Staatsvermögens zur Deckung derselben nicht hin- reichend seien. Es wurde hierdurch den Ständen zugemuthet, sich ihres verfassungsmäßigen Rechtes der Prüfung des gefammten Staatshaushaltes und der Genehmigung der Staats- ausgaben zu begeben. Die unten zu erwähnende Denkschrift der kurfürstlichen Staatsregierung vom 19. September behauptet zwar: die Letztere habe das alte Budget (für 1849) durch die Bezugnahme auf das letzte Finanzgesetz vom 5. April 1849 als ihre Vorlage behufs der verlangten Steuerbewittigung bezeichnet; dieß Finanz- gesetz sei also der Voranschlag der Regierung. Das ist aber nicht Eilschrift f. fcutföt» Nicht iS. M. H. $

Pfeiffet: richtig. Die Regierung hatte vielmehr das für 1851 und 1852 bereits vorgelegte Budget außer Wirksamkeit gesetzt und bestimmt auf ein neues, mit bedeutenden Abänderungen zu versehendes Bud- get verwiesen, in dem am 26. August vorgelegten Entwürfe aber lediglich die Ermächtigung zur Forterhebung der in Gemäßheit des gedachten Finanzgesetzes erhobenen Steuern und Abgaben verlangt. Es war auch an sich unmöglich, den auf die besonder» und außer- gewöhnlichen Verhältnisse des Jahres 1849 berechneten (und deß- halb gerade auf ein Jahr der Finanzperiode beschränkten) Aus- gaben-Etat ohne Weiteres auf das Jahr 1850 anzuwenden. Die Stände sollten lediglich einen Geld vor schuß, dessen Bestimmung im Näheren ihnen vorenthalten wurde, bewilligen. Es war nicht zu bezweifeln, daß irgend ein (seinem Betrage nach jedoch unge- wisses) Geldbedürfniß vorliege und daß die geforderten Steuern zu Staatsausgaben bestimmt waren. Die Stände haben aber Steuern und Abgaben nicht zu beliebigen Staatsausgaben, sondern nur für einen verfassungsmäßig ermittelten und festgestellten Staats- bedarf zu bewilligen. Daß eine Verpflichtung der Stände, dem Ansinnen der Regierung zu entsprechen, durch Recht und Verfassung nicht begründet sei, konnte Niemanden entgehen. Selbst der Land- tags-Commissär konnte bei der Vertheidigung der Regierungspropo- sition in der Stände-Versammlung die Aeußerung nicht zurückhalten: „Es hat allerdings der Grund etwas für sich, der hier geltend ge- , macht worden, daß nemlich ohne die Vorlage des Budgets man den Staatsbedarf nicht ermessen könne." Die Verfassungs-Urkunde trifft im §. 147 für den Fall, daß die zeitige Feststellung des Budgets nicht möglich ist, genügende Vor- sorge, indem sie ausnahmsweise die Forterhebung der für die ab- gelaufene Finanzperiode bewilligten Steuern ohne Nachweisung der Ausgaben, so wie ohne landständische Bewilligung während wei- terer sechs Monate gestattet. Sie setzt voraus, daß jedenfalls in- nerhalb dieses Zeitraums das neue Budget fertig werde und ge- stattet deßhalb eine weitere Steuererhebung ohne einen derselben zu Grunde liegenden Staatsgrundetat nicht. Diese verfassungsmäßige Frist ist zwar früher häufig mit Zustimmung der Landfiände Ver- längert worden, wenn sich die Budgetberathung verzögerte. Es ist dieß aber niemals geschehen, wenn die Negierung noch kein Budget vorgelegt hatte; in einem solchen Falle ist vielmehr im Jahre

Der VerfaffungSstreit in Kurheffen. TS 1838 von der Stände-Versammlung die Steuer-Verlängerung ver- weigert worden. Den Ständen, welche dieBerathung des Bud- gets nicht zur rechten Zeit beendigt haben, also gewissermaßen säu- mig sind, liegt allerdings die moralische Pflicht ob, für die Zwi- schenzeit eine geeignete Vorsorge zu treffen. Ganz anders gestaltet sich aber die Sache, wenn die Regierung säumig ist, indem sie die zeitige Vorlage des Budgets unterläßt. Eine durch die Schuld oder den Willen der Staatsregierung herbeigeführte außerordent- liche Sachlage kann für die Stände an sich kein Grund zu einer außerordentlichen Nachgiebigkeit sein. Man hat der Stände-Versammlung wohl zum Vorwurf ge- macht, daß sie nicht zur Vermeidung der, aus einem Conflicte mit der Staatsregierung hervorgehenden Gefahren für das Vaterland von ihren verfassungsmäßigen Rechten abgesehen habe. Es konnte hierfür angeführt werden, daß ohne Zweifel der Staatsbedarf aus den Staatseinnahmen ohne hinzukommende Steuern nicht gedeckt werden konnte und daß nach der allgemeinen Kenntniß der Stände von der Finanzlage die Vermuthung nahe lag, die verlangten Steu- ern würden nicht einmal zur Deckung aller regelmäßigen Staats- ausgaben hinreichen. Dessen ungeachtet ist nicht zu verkennen, daß der Nachgiebigkeit gegen das formwidrige Ansinnen des Ministe- riums sehr gewichtige Bedenken entgegen standen. Wenn auch nicht der Mangel an Vertrauen im Allgemeinen von einer, durch beson- deres Vertrauen bedingten außerordentlichen Creditbewil- ligung abgehalten hätte, so mußte doch jedenfalls das herrschende Mißtrauen mindestens zu besonderer Vorsicht mahnen. Zn den oben erwähnten Vorgängen lag aber genügender Grund zu der An- nahme, daß die Regierung geflissentlich die Budgetvorlage zu- rückhalte. Man erinnerte sich hierbei an die auf dem Landtage von 1845 und wiederholt im Jahre 1847 von der Staatsregierung ver- theidigte Theorie, nach welcher den Ständen eine Mitwirkung bei der Feststellung der Staatsausgaben nicht zustehen, ihre Tätig- keit vielmehr auf die Bewilligung der von der Regierung für noch- wendig erklärten Steuern beschränkt sein sollte; eine Theorie, welche das ständische Steuerbewilligungsrecht im Wesentlichen zu vernichten trachtete. Wenn auch diese Theorie noch nicht wieder angeregt wurde, so schien dieselbe doch in noch viel gefährlicherer Gestalt durch Borenthaltung deö AuSgabenetatS thatsächlich wieder auf- 3*

36 Pfeiffer: zutauchen. Die Budgetvorlage im nächsten Monat schien nach den eigenen Erklärungen der Regierung sehr unwahrscheinlich. Das einzige Mittel, das landständische Recht der Steuerbewilligung zu wahren und die Regierung zur baldigen Vorlage eines Budgets zu nöthigen, wurde in dem strengen Einhalten der verfassungsmä- ßigen Formen erblickt. Es schien, daß es der Regierung nur darum zu thun sei, rasch und ohne die Fessel eines Budgets Geld Ln die Hand zu bekommen. Die Befürchtung ward rege, daß dasselbe nicht allein zu den, für 4.849 genehmigten, zum Theil nicht mehr nöthigen Ausgaben, sondern auch zu anderen, dem Interesse des Landes zuwider laufenden Verwendungen gebraucht werden solle. Die Staatsregierung hat durch ihr Verhalten diese vielleicht grund- losen Vermuthungen und Befürchtungen selbst heraufbeschworen. Die Stände-Versammlung kann unter solchen Umständen der Vor- wurf eines zu schroffen Festhaltens an gesetzlichen Formen nicht tref- fen. Es ist in der Politik, wie in der Moral verwerflich, wegen der in einer ungewissen Zukunft möglichen und im Voraus nicht zu berechnenden Folgen den geraden und einfachen Weg der Pflicht zu verlassen. Davon abgesehen, hätte aber auch, im Fall der Be- eilung, in der Mitte Oktobers doch ein neuer Landtag einberufen und diesem das Budget vorgelegt werden können. Auch in der Zwi- schenzeit bis dahin konnte eine ernstliche Störung im Staatshaus- halte vermieden werden. Der Erfolg hat dieß gelehrt, da bis De- zember wenige oder gar keine Steuern eingegangen, dagegen durch Verlegung des Regierungssitzes, Truppenmärsche re. vermehrte Aus- gaben entstanden sind, und dennoch die Staatsmaschine im Gange geblieben ist. Die Staatsregierung — und später der Bundestag — hat je- doch eine Verletzung der, der Stände-Versammlung obliegenden Pflicht zur Aufbringung des Staatsbedarfs, eine eigenlliche Steu- erverweigerung angenommen und hierauf alle weiteren gegen Kurhessen verhängten Ausnahmemaßregeln gegründet. Die schon erwähnte Denkschrift sucht dl'eß durch eine wunderbare künstliche Wendung zu vertheidigen, deren wesentlicher Inhalt folgender ist: Nach Verfassung (!) und Praxis bestehen zwei ganz unabhängige Dinge «ebene in ander: die regelmäßige Steuerbewilligung für die ganze Finanzperiode und die vorläufige Bewilligung einer außer- -prdentlichen Steuererhebung^ Nur für jene ist die Vorlage eines

Der Verfaffutigsstreii in Kurheffen. 9E Budgets vorgeschrieben; für die letztere dagegen ist kein Budget, oder nur die Bezugnahme auf das Budget der abgelaufenen Fi- nanzperiode nöthig. Die Stände haben dieß Ln der Gesetzsammlung befindliche Budget zu prüfen und sind verpflichtet, hierauf pro- visorisch die Steuern zu bewilligen. — So das Ministerium. Die Widerlegung liegt im Obigen. Leichter hat es sich der Referent des Bundestags (v. Linde) gemacht; indem er beweißt, was Nie- mand bezweifelt, daß die Stände-Versammlung die geforderten Steuern unmittelbar, beziehungsweise mittelbar verweigert habe; völlig unberührt läßt er dagegen das, worauf es allein änkommt: ob die den Ständen vorgelegte Steuerforderung nach Form und Inhalt durch Recht und Verfassung begründet war. Hl. Die ersten Regierungsmaßregeln. Die Verordnung vom 4. September. — Die Verordnung vom 7. Sep- tember. Aus dem Beschlüsse des Landtags würden — wie eben bemerkt worden ist — nachtheilige Folgen nicht entstanden sein, wenn das Ministerium, möglichst schleunig dem Verlangen der Stände nach- gebend, ein Budget vorgelegt hätte. Die Auflösung des Landtags war es, welche die rasche Erledigung der Steuersrage freilich ver- zögerte. Das Ministerium zog es jedoch vor, ein Ausnahme- gesetz zu erlassen, nachdem zuvor der Finanzminister Lometsch aus dem Ministerium getreten und Hassen Pflug das Finanz-Departe- tement übernommen hatte. Das Ministerium stützte sich hierbei auf 8. 95 der Verfassungs-Urkunde *). Um der Vorschrift desselben

4) Siebenter Abschnitt: „Von den Landständen" §. 95. „Ohne ihre (der Stände) Beistimmung kann kein Gesetz gegeben, aufgehoben, abgeändert oder authentisch erläutert werden. Zm Eingänge eines jeden Gesetzes ist der landständischen Zustimmung ausdrücklich zu erwähnen. Verordnungen, welche die Handhabung oder Vollziehung be- stehender Gesetze bezwecke»,' werden von der Staatsregierung allein erlassen. Auch kann, wenn die Landstände nicht versammelt sind, zu solchen ausnahmsweise erforderlichen Maaßregeln, welche bei außerordentlichen Begebenheiten, wofür die vorhandenen Gesetze

AK Pfeiffer: vückfichtlich der Zuziehung des landständischen Ausschusses zu ge- nügen, wurde derselbe vom Ministerium unter Erwähnung der Steuerfrage und „zum Zwecke der Anwendung des gedachten 8. 95" zu einer Sitzung des Gesammt-Staatsministeriums eingeladen und die Zuziehung des Ausschusses „ausgesprochen." Dieser bat vorerst behufs Prüfung seiner Zuständigkeit und weiteren Erklärung um specielle Mittheilung der zu erlassenden Maßregeln und Anordnun- gen und erklärte, nachdem diese vom Ministerium wegen der Dring- lichkeit der Sache verweigert worden war, daß er die verfassungs- mäßige Bedingung für seine Mitwirkung als vorhanden nicht be- trachten könne. Hierauf wurde am 4. September eine landes- herrliche Verordnung erlassen, welche die Erhebung der durch das Finanzgesetz vom 5. April 1849 überwiesenen Steuern dis zu anderweiter Vereinbarung mit den, sobald als thunlich ein- zuberufenden Landständen, so wie die Verwendung der im Juli und August erhobenen und deponirten indirekten Abgaben attordnet. Im Eingänge wird der Beschluß der aufgelösten Stände-Versammlung als Steuerverweigerung, Verfassungsbruch, als erster Schritt zur Rebellion und der ganze Bestand der Verfassung

unzulänglich sind, von dem Staatsministerium unter Zuziehung des landständischen Ausschusses (s. §. 102) auf den Antrag der betref- fenden Ministerial-Vorstände für wesentlich und nnaufschieblich zur Sicherheit des Staates oder zur Erhaltung der ernstlich bedrohe« ten öffentlichen Ordnung erklärt werden sollten, ungesäumt ge- schritten werden. Hierauf aber wird nach dem Anträge jenes Aus- schusses sobald, als möglich, die Einberufung der Landstände statt finden, um deren Beistimmung zu den, in gedachten Fällen erlas- senen, Anordnungen zu erwirken." 1) Rach 8. 102 der Derf.Urk. habe« die Stände vor der Verabschie- dung, Vertagung oder Auflösung einen Ausschuß aus ihrer Mitte zu wählen, „welcher bis zum «ächsten Landtage über die Vollzie- hung der Landtags-Abschiede zu wachen und dabei in der verfas- sungsmäßigen Weise thätig zu sein, auch sonst das landständifche Interesse wahrznnehmen, sowie die ihm, nack der jedesmal beson- ders zu ertheilenden Instruction/ weiter obliegenden Geschäfte im Ramen der Landstäude zu verrichten hat." — Dieser bleibende Ansschnß hat nach 8. iOi das. besondere Recht, Staatsbeamte wegen Verfassungsverletzung und anderer Vergehen anzukkagen.

Der Verfaffungsstreit in Kurheffen. 89 als in Frage gestellt bezeichnet, auch bemerkt, daß die Zuziehung des bleibenden landständischen Ausschusses durch dessen wiederholt geschehene Einladung, welcher Folge zu geben von ihm verweigert worden sei, stattgehabt habe. Alsbald nach der Verkündigung dieser Verordnung erklärte je- doch der Ausschuß in einer energischen Protestation die Verord- nung für verfassungswidrig, indem er zugleich die Staatsdiener, unter Bezugnahme auf das ihm zustehende Anklagerecht, vor den Folgen einer Vollziehung der Verordnung warnte; nicht allein die Steuerbeamten, sondern auch die übrigen Behörden und die Gerichte hätten bei der Vollziehung der Verordnung durch die ihnen oblie- gende Erhebung der Stempelsteuer Mitwirken müssen. Fast alle Behörden verweigerten dieß jedoch und zwar gleichzeitig an den verschiedenen Orten des Landes ohne eine vorgängige Verständi- gung, indem sie ihre Ueberzeugung von der Verfassungswidrigkeit der Verordnung aussprachen und sich auf den auf Beobachtung und Aufrechthaltung der Verfassung geleisteten Eid bezogen. Die Staatsregierung hatte bereits am 4. September eine neue Einladung an den ständischen Ausschuß, um die durch den „Verfas- sungsbruch" der Ständeversammlung nöthig gewordenen Maßregeln vorzubereiten, ergehen lassen. Der Ausschuß lehnte jede Betheili- gung bei den auf solche Annahme hin etwa ergriffen werdenden Maßregeln auf's Entschiedendste ab. Nunmehr schritt die Staats- regierung einseitig zur Verhängung des Kriegszustandes. Durch eine landesherrliche Verordnung vom 7. September wurden -- unter Bezugnahme auf den Bundesbeschluß vom 28. Juni 1832, nach welchem die Steuerverweigerung der Landstände sich als Auf- ruhr darstelle — sämmtliche kurhessischen Lande in den Kriegszu- stand erklärt, das stehende Heer, die Bürgergarden und sämmtliche Civilbehörden mit Ausnahme der Gerichte in ihren gesetzlichen Funktionen unter die Befehle eines militärischen Oberbefehlshabers gestellt, Vereinsrecht und Preßfreiheit aufgehoben, so wie verordnet, daß die Anwendung der Waffengewalt nach Kriegsgebrauch lediglich von dem Urtheile und der Entschließung des militärischen Befehls- habers, welcher in dieser Beziehung nur dem Landesfürsten verant- wortlich sein solle, abhänge, sowie daß die Vergehen des bewaffneten Widerstandes gegen die Obrigkeit, des Aufruhrs und Hochverraths nach den Kriegsgesetzen zu untersuchen und zu bestrafen seien. Tief

Pfeiffer: war der Eindruck, den diese Versetzung des friedlichen Landes in den Kriegszustand hervorrief; Niemand aber glaubte an die Möglichkeit einer Vollziehung dieser Maßregel, welche die recht- liche Ordnung des Staats umzukehren drohte. In vielfachen Pro- testen der Presse, der Gemeindebehörden, der Bürgergarde sprach sich das öffentliche Rechtsbewußtsein kräftig aus. Der bestellte Oberbe- fehlshaber, General Bauer, versuchte zwar die Ausführung, indem er die Pressen durch Militär versiegeln ließ und der von allen Seiten, selbst von dem Polizeivorstande, erhobene Widerspruch blieb unbeachtet. Da gewährte die Justiz den Schuh des Rechtes. Die bei dem Obergerichte zu Kassel ausgewirkten Erkenntnisse sprachen die Freigebung der Pressen aus; ein Polizeikommissär, welcher dessen- ungeachtet die militärischen Maßregeln unterstützt hatte, wurde auf ge- richtlichen Befehl verhaftet.. Es zeigte sich, daß der bestehende Rechts- zustand in Kurhessen im Geiste seiner Bevölkernng, in der Festigkeit seiner Institutionen zu fest gewurzelt war, um ihn aus Gründen, welche von Allen für nichtig gehalten wurden, zu erschüttern. Das Ministerium versuchte in einem an sämmtliche Stadträthe gerichteten Erlasse vom 10. September seine Maßregeln, als Ausfluß der Bun- despflicht zu rechtfertigen, indem es zugleich aussprach, daß „die Erklärung des Kriegszustandes nicht durch thatsächliche Störung der öffentlichen Ordnung hervorgerufen sei," und „mit Genugthuung" anerkannte, daß „die gesetzliche Ordnung so wenig in Kassel, als an einem anderen Orte durch die Bewohner beeinträchtigt worden sei." In gleicher Weise ergieng am 11. September mit Rücksicht darauf, daß die Verordnung vom 4. und 7. desselben Monats „eine so wenig eindringende Aufnahme" finde, eine Belehrung über die rechtlichen Grundlagen derselben an alle Behörden. Die schwachen Gründe dieser Belehrungen überzeugten nicht und blieben erfolglos. Die Ausführung des Kriegszustandes war unmöglich. — Bereits am 7. hatte der landständische Ausschuß eine Anklage gegen die Minister wegen Amtsmißbrauchs und Hochverraths mit dem An- träge auf Verhaftung derselben anhängig gemacht. Am 12. ver- lautete, daß das Oberappellationsgericht einen wichtigen Beschluß gefaßt habe, welcher, wie sich später ergab, die Nichterhebung der Steuern bei demselben betraf. Am 13. verließ der Kurfürst mit den Mimstern vor Tagesanbruch in geheimnißvotter Eile sein Land, in welchem der tiefste Frieden und die Auktorität der Staatsgewalt,

Der Verfassungsstreit in Kurheffen. 41 fo weit deren Anordnungen mit den Bestimmungen der Verfassung irgend vereinigt werden konnten, in keiner Weife gestört war. IV. Die rechtliche Grundlage der Regierungsmaß- regeln und des denselben entgegengesetzten Wider- standes. Der §. 95 der Verfassungs-Urkunde. — Der Bundesbeschluß vom 28. Juni 1832. — Die Nichtvollziehbarkeit der Verordnungen. — Charakter des Widerstandes. Der erste Akt des Verfassungsstreites war hiermit geschloffen. Es wird angemessen sein, schon jetzt die an die vorangegangeuen Ereignisse sich knüpfenden Rechtsfragen zu beleuchten und zwar 1) die Rechtmäßigkeit der landesherrlichen Verordnungen sowohl nach kurhessischem Rechte, als nach den Bundesgesetzen; 2) die Verpflichtung der Behörden und Staatsangehörigen zur Vollzie- hung und Befolgung derselben zu prüfen und 3) einen Blick auf die Natur des entgegengesetzten Widerstandes zu werfen. Die kurhessische Verfassungsurkunde stellt — wie alle neueren Constitutionen, — die Zustimmung der Landstände zu gesetz- lichen Normen jeder Art, im Gegensatz zu den Vollziehungsver- ordnungen als Regel auf. Bon dieser grundgesetzlichen Regel gestattet der §. 95 der Verfaffungsurkunde (s. oben S. 37) nur eine Ausnahme: wenn im Falle außerordentlicher Begebenheiten die sofortige Einholung der landständischen Zustimmung zu den un- aufschieblich nothwendigen Maßregeln nicht möglich ist. Eine solche, der Natur der Sache nach unentbehrliche Ermächtigung der Staatsregierung zu einseitigen Anordnungen in Eilfällen gewähren die meisten deutschen Verfassungen. Diese Ausnahmebefugniß der Staatsregierung ist in der kurhessischen Verfassung besonders genau begrenzt durch die— übrigens auch in anderen deutschen Constitu- tionen vorkommende — Beschränkung auf das Gebiet der Ge- setzgebung und durch die Mitwirkung des bleibenden land- ständischen Ausschusses. Auf das Gebiet der Gesetzgebung ist die fragliche Ausnahme- befugnist der Staatsregierung beschränkt, weil sie nur im §. 95, welcher ausschließlich von dem Rechte der Gesetzgebung handelt, nicht aber in den übrigen, eine landständische Mitwirkung vorschrei-

Pfeiffer: henden Verfassungs-Bestimmungen sich erwähnt findet. So können z. B. Veräußerungen und Belastungen des Staatsgebiets oder deS Staatsvermögens, Vorkehrungen zur Regelung der Thron- folge oder behufs Beschränkung der dem Landesherrn zustehenden Kirchengewalt im Falle eines Religionswechsels desselben, wobei Nach §. 1. 4. 94. 154 und 142 der Versassungöurkunde die Mit- wirkung der Landstände nöthig ist, sicher nicht auf den Grund des §. 95 von der Staatsregierung allein, unter Zuziehung des Aus- schusses, angeordnet werden. Ausdrücklich ist vielmehr im §. 95 nur die Ausfüllung von Lücken in der Gesetzgebung auf dem daselbst vorge- schriebenen Wege gestattet, indem derselbe auf Fälle, „wofür die vorhan- denen Gesetze unzulänglich sind", beschränkt ist. Die fragliche Befugniß der Staatsregierung greift aber insbesondere nicht Platz a) rücksichtlich der S t e u erv e rw i ll i g un g. Dieß Recht der Landstände unterscheidet sich, seiner Natur und geschichtlichen Entstehung nach, von dem ständischen Mitwirkungsrecht bei der Gesetzgebung. Während das Steuerrecht als das wesentliche und ursprüngliche Gebiet der altlandständischen Thätigkeit sich darstellt, neben welcher erst in neuerer Zeit der Begriff einer landesherrlichen Steuerhoheit sich gebildet hat, findet sich umgekehrt schon in früherer Zeit, als Attribut der fürstlichen Gewalt, die Befugniß zur Gesetzgebung, an welcher die Landstände erst nach und nach, vermöge ihres Steuer- rechts, einen Antheil erlangt haben. Dieser geschichtlichen Verschie- denheit entspricht auch die Behandlung beider landständifchen Rechte in der Verfassung. Im siebenten Abschnitte derselben wird unter den Rechten der Landstände das Recht derselben zur Mitwirkung bei der Gesetzgebung im 8. 95 vollständig abgehandelt, sodann aber, ohne Zusammenhang hiermit, im §. 98 das denselben zustehende Recht der Steuerbewilligung besonders erwähnt. Erst im eilften Abschnitte „vom Staatshaushalt" folgen die näheren Be- stimmungen über das letztere Recht. Die Gesetzgebung wird in der Verfassung als ein Recht der Staatsgewalt, welches nur an eine landständische Beistimmung gebunden ist, dargestellt; bei der Be- steuerung aber nach den Grundsätzen des älteren Rechts die land- ständische Verwilligung noch als eigentliche Grundlage behan- delt (zu vergl. §. 144—146 der Verf.-Urk.). Es ist hiernach klar, daß eine in Beziehung auf das Beistimmungsrecht der Landstände bei der Gesetzgebung zugelaffene Ausnahme nicht ohne Weiteres

Der Verfaffungsstreit in Kurheffen. 43 auf das Steuerbewilligungsrecht derselben bezogen werden kann. Ebenso wenig darf die im §. 95 zugelassene Ausnahmebefug- niß b) zu einer Aenderung, Erläuterung, oder gar Au fhe- bung der Verfassung benutzt werden. Es kann nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein, in dem auf einer Vereinbarung mit den Landständen beruhenden Staatsgrundgesetze selbst der Staats- regierung das Mittel zur einseitigen Abänderung oder Aufhebung desselben zu geben. Dieß ist auch nicht der Fall. Denn zur Aufhe- bung, Abänderung und Erläuterung von Gesetzen ist nach §. 95 regelmäßig nur die einfache Zustimmung der Landstände nöthig; hiervon abweichend kann aber nach §. 155 die Abänderung, oder Erläuterung der Verfassungs-Urkunde nur durch Stimmen- einheit oder die auf zwei Landtagen wiederholte Mehrheit von zwei Drittheilen der Stimmen, genehmigt werden. Ein Eingriff in die Verfassung kann mithin niemals durch Bezugnahme auf die im h. 95 der Staatsregierung eingeräumte Ausuahmebefugniß gerechtfertigt werden. Die Ausübung des fraglichen Rechts der Staatsregierung auf dem Felde der eigentlichen Gesetzgebung ist aber ferner von den Voraussetzungen abhängig, daß 1) „die Landstände nicht versammelt sind", 2) „außerordentliche Begebenheiten, wofür die vorhandenen Gesetze unzulänglich sind", eintreten, 3) die ausnahmsweise erforderlichen Maßregeln „wesentlich und unauf- schieblich zur Sicherheit des Staats, oder zur Erhaltung der ernstlich bedrohten öffentlichen Ordnung" sind, und 4) die letztere Voraussetzung von dem Staats ministerium „unter Zu- ziehung des landständischen Ausschusses," für vorhanden erklärt wird. —- Von den eben genannten Voraussetzungen bedarf nur die letztere einer näheren Erläuterung. Die Thätigkcit des Ausschusses bei Anordnungen der fraglichen Art ist, abweichend von der bei der Gesetzgebung vorgeschrieberren „Beistimmung" der Landstände, als eine „Zuziehung des Ausschusses" bezeichnet. Die Verschiedenheit des Ausdrucks ist ohne Zweifel aus dem Gedanken an eine verschiedene Art der Geschäftsbehandlung hervorgegange». Bei Gesetzen wird vorausgesetzt, daß die Stande zu einem von der Staatsregierung fertig Vorgelegten Entwurf, nach vorgängiger Berathung in ihrer Mitte, die erforderliche Beistimmung erklären. Der Ausschuß soll'dagegen in Gemeinschaft mitdemMstrlsterium

Pfeiffer: handeln, indem er nur an der Erklärung der Nochwendigkeit der beabsichtigten Maßregeln Theil nimmt; der Staatsregierung steht sodann die Befugniß zum selbstständigen Erlaß der Anordnung zu. Diese Thätigkeit des Ausschusses, welche zwar ihrer Wirkung nach einer Zustimmung zu der Anordnung selbst ganz gleich kommt *)/ eine solche aber in der Form nicht enthält, wird daher vollkommen genau eine „Zuziehung" desselben genannt. Eine solche Zuziehung soll aber nicht, — wie das Ministerium behauptet — nur Ln einer Th eil nähme an den Berathungen des Staatsministeriums über die abzugebende Erklärung, sondern nach den deutlichen Worten des §. 95, in einer Theilnahme an dieser Erklärung selbst bestehen. Es wird eine gemeinschaftliche Thätigkeit des Mini- steriums und des Ausschusses vorausgesetzt. Die Natur der Sache bringt es mit sich, daß mit dieser Zuziehung ein reeller Einfluß deS landständischen Elements verbunden sein muß, da die Mitwir- kung des Ausschusses offenbar die, außerdem bei legislatorischen Akten erforderliche Beistimmung der Landstände vertritt. Hier- mit würde die Annahme, daß die Staatsregierung sogar gegen den Willen des Ausschusses mit Ausnahmemaßregeln vorschreiten könne, in direktem Widerspruche stehen. Auch ist in allen bisher vorgekommenen Anwendungsfällen des §. 95 (zuletzt noch bei den Staats-Ministerialausschreiben vom 27. Juni und 21. Juli 1850) geradezu die „Zustimmung" des landständischen Ausschusses ge- fordert worden, wie dieselbe gleichfalls in ähnlichen Vorschriften ftemder Verfassungen (von Braunschweig v. 1832. §. 120. Baiern VII. §. 15. Baden §. 57)verlangt wird. Der Verordnung vom 4. September fehlen fast alle Voraus- setzungen, welche Ausnahmemaßregeln nach §. 95 der Verfas- sungsurkunde zulässig machen. Sie enthält 1) nicht einen Akt der Gesetzgebung, sondern ein Steuerausschreiben, auf welches lediglich die Bestimmungen im §. 143 und 146 der Verf.-Urk., („Ohne landftändische Bewilligung kann weder in Kriegs- noch Friedenszeiten eine direkte oder indirekte Steuer ausgeschrieben,

1) H. A. Zachariä, deutsches Staats- und Bunbesrecht Th. II. S. in findet, daß im §. 95 der kurhess. Verf.Urk. „die Zulässigkeit der provisorischen Anordnung ganz konsequent an die Zustim- mung des Ausschusses gebunden" ist.

Der Verfassungsstreit in Kurheffen. oder erhoben werden," so wie „In den Ausschreiben und Verord- nungen, welche Steuern und andere Abgaben betreffen, soll die landständische Verwilligung besonders erwähnt sein"), anwendbar sind. Eine Ausnahme hievon läßt die Verfassung nir- gends zu, ausdrücklich nicht einmal für den außerordent- lichen Fall eines Kriegs. Wie in Ansehung der eigentlichen Gesetzgebung für den Fall außerordentlicher Ereignisse durch Z. 95 Vorsorge getroffen ist, so findet sich in Ansehung der Steuer- bewilligung eine entsprechende Ausnahmebestimmung im §. 147 der Verfassungsurkunde, nach welchem die Steuern 6 Monate nach Ablauf der Bewilligungszeit ohne Verwilligung forterhoben werden dürfen. Es ist ferner 2) die angeordnete Maßregel nicht durch eine außerordentliche Begebenheit herbeigesührt worden, welche zu einer Zeit eingetreten wäre, wo die Zustimmung der nicht ver- sammelten Landstände nicht hätte eingeholt werden können, son- dern die versammelten Landstände hatten bereits ihre Zustim- mung zu dieser, ihnen proponirten, Maßregel verweigert, und die angebliche außerordentliche Begebenheit sollte gerade in diesem Beschlüsse liegen. Sie war also zur Zeit der Anwesenheit des Landtags eingetreten. 3) Die „Sicherheit des Staats" und die „öffentliche Ordnung," deren ungestörte Erhaltung das Ministerium selbst mehrfach anerkannte, war in keiner Weise „ernst- lich bedroht." Durch den ständischen Beschluß wurde im schlimmsten Falle die Ordnung des Staatshaushaltes gefährdet. 4) Der ständische Ausschuß hat bei dem Erlaß der Verordnung überall nicht mit gewirkt, die Theilnahme vielmehr verweigert. Selbst wenn nur eine Zuziehung zur Berathung für erforderlich gehalten werden könnte, so würde auch diese fehlen. Denn die erfolglose Einladung steht der Zuziehung nicht gleich, da bei der Ausübung öffentlicher Rechte ein Contumacialverfahren un- statthaft ist, und die Verweigerung einer gesetzlich erforderlichen Mitwirkung die Staatsregierung nicht zum einseitigen Han- deln berechtigen kann. Ueberdieß war die Weigerung des Aus- schusses rechtlich vollkommen begründet, da eine Vertretung der Land- stände bei Besteuerungen außer den Grenzen seiner Zuständigkeit liegt. Endlich ist 5) zu bemerken, daß die Verordnung vom 4. Sep- tember auch die Verwendung der im Juli und August erhobenen indirekten Steuern zu den Staatsausgaben verfügt. Dieß war abev

-6 Pfeiffer: durch die, auf Vereinbarung mit dem landständischen Ausschüsse beruhenden Ministerialausschreiben vom 27. Juni und 24. Juli ausdrücklich untersagt, vielmehr die Aufbewahrung der frag- lichen Abgaben als Depositum bei der Hauptstaatskasse angeordnet, und deren Direktion für genaue Befolgung dieser Vorschrift beson- ders verantwortlich erklärt. Es war daher eine einseitige Lösung dieser den Ständen gegenüber begründeten Verbindlichkeit völlig unzulässig. Die Verordnung vom 7. September, welche sich gleichfalls auf den §. 95 der Verfassungsurkunde stützt , leidet ebenwohl an den eben unter 2. 3. und 4. hervorgehobenen Mängeln. Bei derselben kommt aber hinzu, daß sie eine Reihe von Bestimmungen der Ver- fassung, wie das Ministerium anerkannt hat, außer Kraft setzt, indem die gesetzliche Gewalt aller Staatsbehörden in die Hand eines mili- tärischen Oberbefehlshabers gelegt, derselbe rücksichtlich der Anwen- dung der bewaffneten Macht für unverantwortlich erklär», die Preß- freiheit aufgehoben, so wie die Cognition über gewisse Vergehen den Civilgerichten entzogen und dem - Kriegsrechte unterworfen wird. Durch die Erklärung des „Kriegszustandes" an sich ist' dieß nicht gerechtfertigt. Außer dem Falle des wirklichen Kriegs ist. jener nichts, als ein inhaltsloses Wort*), welches nur durch positive Bestimmungen eine rechtliche Bedeutung erlangen kann. Das kurhessische Recht enthält derartige Bestimmungen, welche die Voraussetzungen, Folgen und Grenzen einer Kriegszustandserklärung genau angeben. Die Verordnung vom 22. Oktober 1830, 8. 20 und 31 bestimmt, daß wenn, einem in Aufruhr begriffenen Volks- haufen gegenüber, die Ruhe nur durch Waffengewalt wiederherzu- stellen sei, der Kriegszustand „für den Ort oder Stadttheil, und für die Zeit der offenbaren Widersetzlichkeit" in einer genau vorgeschrie- -enen Form zu verkündigen, hiernächst mit Gewalt der Waffen nach Kriegsgebrauch einzuschreiten sei. Ein jeder, welcher sodann, bewaff- net oder mit gefährlichen Werkzeugen versehen, im Aufruhr er- griffen wird, soll nach den bestehenden Kriegsgesetzen abgeurtheilt werden. In dieser Beschränkung gestattet denn auch die Verfassungs-

1) Denn eben, wo Begriffe fehlen, Da stellt ein Wort zur rechten Zeit fich ein. (Mephistopheles im Fanst.)

Der Verfassungsstreit in Kurheffen. ^7 urkunde einen Ausnahmezustand, indem sie im 8. 114 vorschreibt: „Gegen Civilpersonen findet die Militärgerichtsbarkeit nur in dem Falle, wenn der Kriegszustand erklärt ist, und zwar inner- halb der gesetzlich bestimmten Grenzen, statt. „JmUebrigen kennen die Verfassung und Gesetze Kurhessens keine Ausnahmszu- stände, weder unter dem Namen eines Kriegszustandes, noch unter irgend einem anderen Titel. Die Benutzung des §. 95 der Verfas- sungsurkunde zu diesem Zwecke ist, wie oben schon gezeigt, eine miß- bräuchliche Anwendung desselben. Das Staatsgrundgesetz soll viel- mehr nach seiner Schlußklausel „stets aufrecht erhalten," „zu allen Zeiten treu und unverbrüchlich beobachtet, und überhaupt wider Ein- griffe und Verletzungen jeder Art geschützt werden." Die Bestim- mungen der Verordnung vom 7. Septbr. überschreiten nach allen Seiten hin die Grenzen des nach hessischem Rechte allein zulässigen Kriegszustandes. Die Staatsregierung hat die Proklamation des Kriegszustandes ferner durch die Bezugnahme auf den Bundesbeschluß vom 28. Juni 1832 unter II. *) zu stützen versucht, indem sich hiernach die angeb- liche Steuerverweigerung der Landstände als Aufruhr darstel- len soll. Die Frage über die fortdauernde Gültigkeit des Bundes- rechts im Allgemeinen möge hier unberührt bleiben. Vom Stand- punkte des Bundcsrechts selbst aber sind gegen die dem gedachten Bundesbeschlusse gegebene Anwendung folgende Entwendungen zu erheben: 1) Der Bundesbeschluß von 1832 setzt voraus, daß die Land- stände „die zur Führung einer den Bundespflichten und der Lan-

ii „Da nach dem Geiste -es Art. 57 der Schlußakte und der hieraus hervorgehenden Folgerung, welche der Art. 38 ausspricht, keinem deutschen Souverän durch die Landstände die zur Führung einer den Bundespflichten und der Landesverfassung entsprechenden Regierung erforderlichen Steuern versagt werden dürfen, so werden Fälle, in welchen ständische Versammlungen die Bewilligung der zur Führung der Regierung erforderlichen Steuern auf eine mittelbare oder unmittelbare Weise durch die Durchsetzung anderweiter Wünsche und Anträge bedingen wollten, unter die Fälle zu zählen sein, auf welche die Artikel 25 und 26 -er Schlußakte in Anwendung ge» bracht werden müßten."

Pfeiffer:

desverfassung entsprechenden Regierung erforderlichen Mittel versagt" haben. In dem daselbst angezogenen Art. 26 der Wiener Schlußakte ist ferner das bundesgesetzliche Verfahren erst „nachEr- schöpfung der verfassungsmäßigen und gesetzlichen Mittel", ingleichen nach Art. 18 der Wiener Conferenz-Beschlüsse vom 12. Juni 1834') ein solches Einschreiten (namentlich auch die Auflösung der Ständeversammlung) erst „nach fruchtloser Anwen- dung aller gesetzlichen und verfassungsmäßigen Mittel," für anwend- bar erklärt. Es ist weiter nach dem Bundes-Plenarbeschluß vom 30. Oktober 4834 die Betretung des im Bundesrechte vorgeschrie- benen Wegs erst dann offen, wenn „alle verfassungsmäßigen und mit den Gesetzen vereinbarlichen Wege zu deren genü- gender Beseitigung ohne Erfolg eingeschlagen worden sind, und im Art. 21 der Conferenz-Beschlüsse vom 12. Juni 1834 ist als einer dieser Wege vorgeschrieben, daß die Regierungen den zeitig einzu- berufenden Ständen „das Budget in der Regel bei dem Beginne der Sitzungen vorlegen." Welche verfassungsmäßi- gen und mit den Gesetzen vereinbarlichen Wege hat die Staatsregierung, ehe sie den Bundeöbeschluß vom 28. Juni 1832 Ln mehr als vollster Ausdehnung zur Anwendung brachte, einge- schlagen? Hat die Negierung, beim Beginne der Sitzungen, ein Budget vorgelegt, oder diesen, gewiß mit den Gesetzen ver- einbarlichen Weg, mindestens nachzuholen versucht, ehe sie zur Auflösung des Landtages schritt? — Es ist im Gegentheil oben (S. 31) dargelegt worden, wie die Ständeversammlung fortwährend zur Bewilligung der Steuern auf dem Wege des Budgets nachdrücklich sich bereit erklärt, die Staatsregierung aber, im Wi- derspruche mit der Bundesverfassung und dem oben erwähnten Conferenzbeschlusse, durch beharrliche Vorenthaltung eines Budgets, dieß verhindert hat, und daher eine Steuerver- weigerung im wahren Sinne überall nicht vorhanden ist. 2) Der Bundesbeschluß von 1832 setzt weiter voraus, daß die Steuerbewilligung „durch die' Durchsetzung anderweiter 4) Diese Beschlüsse haben zwar, soweit sie nicht vom Bundestage pnblicirt sind, keine allgemeine verbindliche Kraft. Die Regierun- gen, aus deren Vereinbarung sie hervorgegangen sind, müssen sie jedoch gegen sich gelten lassen.

Der VerfaffungSstreit in Kurhessen. 49 Wünsche und Anträge" bedingt worden sei (z. vgl. W. Conf.- Beschl. Art. 19). — Die einzige Voraussetzung und Bedin- gung, von welcher die Ständeversammlung die Steuerverwilligung abhängig gemacht hat, war aber die Vorlage eines verfas- sungsmäßigen Budgets. In dieser Forderung der nothwen- digen Grundlage einer beabsichtigten Verwilligung des erforderlichen Staatsbedarfs sind sicher nicht „anderweite Wünsche und An- träge" im Sinne des Bundesbeschlusses zu erblicken. 3) Es ist eine zwar verbreitete, aber irrige Annahme, daß der Bundesbeschlnß die ständische Steuerverweigerung als einen Fall des „Aufruhrs" erklärt habe. Es wurde dieß ein juristisches Unding sein, da Aufruhr nach dem feststehenden Begriffe desselben, von einem zusammengerotteten Haufen von Unterthanen, durch offene Gewalt gegen die Obrigkeit begangen wird. Die verfassungsmäßige Ständeversammlung Kurhessenö hat aber in gesetzlicher Form nur einen Beschluß gefaßt, welcher ledig- lich die Anerkennung und Legalisirung einer Rechtsverbindlich- keit aus Rechtsgründen verweigert. Selbst wenn sie hierbei im Unrecht gewesen sein sollte, so bleibt doch die Subsumtion ihrer Handlung unter dem Begriff des Aufruhrs geradezu unmöglich. Einer solchen widersinnigen Vorschrift hat sich auch das Bundesrecht nicht schuldig gemacht. Die Artikel 25 und 26 der Wiener Schluß- akte bestimmen die Fälle (Widersetzlichkeit, Aufruhr, ge- fährliche Bewegungen), in welchen „die Mitwirkung derGe- sammtheit zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Ruhe stattfin- den," und der Bundesversammlung obliegen soll, „die schleunige Hülfe zur Wiederherstellung der Ordnung zu veranlassen." Indem der Bundesbeschluß von 1832 eine Steuerverweigerung „unter die- jenigen Fälle zählt, auf welche die Artikel 25 und 26 der Schluß- akte in Anwendung gebracht werden müssen," schreibt derselbe weiter nichts vor, als daß auch in diesem Falle ebenso, wie bei einer Wi- dersetzlichkeit, einem Aufruhr u. s. w. „die Mitwirkung der Gesammt- Mt," „die Hülfe des Bundes" eintreten solle. Daß eine Steuer- verweigerung überhaupt als Widersetzlichkeit oder gar als Aufruhr behandelt werde solle, steht nicht in dem Bundesbeschlusse. Dieß bestätigt sich noch besonders durch die Wiener Conferenz- Beschlüsse Art. 18, wonach den Negierungen im Fall einer Steuer- verweigerung „die Hülfe des Bundes nach Maßgabe der Art. 25 Zeitschrift für drutschtö Rrch, ,r. «d. >. H. 4

Pfeiffer: bis 27 der Wiener Schlußakte zugesichert sein soll," so wie durch die in den Artikeln 5 und 21 daselbst über die Art der Mitwirkung und Hülfe des Bundes gegebenen Bestimmungen. 4) Nach den eben erwähnten Artikeln 3 und 21, von welchen der erstere in den Bundesbeschluß vom 30. Oktober 1834 ausgenom- men ist, soll nämlich die Regierung, wenn „durch V erweigerung der zur Führung einer den Bundespflichten und der Landesverfassung entsprechenden Regierung erforderlichen Mittel, Irrungen ent- stehen," verpflichtet sein, „die Entscheidung solcher Streitigkeiten durch Schiedsrichter (in näher bestimmter Weise) zu veranlassen." Nur wenn sich die Stände zu einer einstweiligen, den Fortgang des Staatshaushaltes „bis zur Entscheidung" sichernden Steuerbewilligung nicht verstanden haben, oder sich einem schieds- richterlichen Ausspruche gar nicht unterwerfen wollen, „während die Regierung den oben erwähnten Bestimmungen (wegen der zeitigen Budgetvorlage) nachgekommen ist," soll die Negierung befugt sein, die erforderlichen Steuern fortzuerheben, wozu nöthigenfalls „die Bundeshülfe" nach Art. 25 und 26 der Schlußakte und Art. 2 des Bundesbeschlusses vom 28. Juni 1832 zugesichert wird. Wie ver- einigt sich mit diesen klaren, für die Regierung bindenden Bestim- mungen das Verfahren des Ministeriums, wenn dasselbe, vom eignen Rechte absehend, auf das Gebiet des Bundesrechts Übertritt? 5) Endlich ist aber der Bundesbeschluß von 1832 auch zu den, durch den Bundesbeschluß vom 2. Aprrl 1848 aufgehobenen soge- nannten Ausnahms-Gesetzen und Beschlüssen des deutschen Bundes zu rechnen^). Es ist zwar der Begriff der Ausnahme- Gesetze und Beschlüsse nicht näher bezeichnet. Es läßt sich jedoch nicht bezweifeln, daß alle diejenigen Bestimmungen des Bundesrechts darunter verstanden werden sollten, welche durch eine im Wider- spruche mit dem ursprünglichen Charakter des deutschen Bundes stehende Ausbildung der Bundesgesetzgebung die deutschen Staats- verfassungen, die freie Bewegung der Stände und die rechtlich be- stehenden Freiheiten zu beschränken suchten. Es wird keines Beweises bedürfen, daß der gedachte Beschluß in diesem Sinne ein Ausnahme-

1) H. A. Zachariä in der Sonst. Zeit. 1850 Nr. 575. — D. W. Pfeiffer, zur Würdigung des BundesbefchluffeS vom 21. Sep- tember 1850.

Der Verfaffungöstreit in Kurhessen. 51 beschluß ist, indem er das älteste und wesentlichste Recht der Land- stände, die Steuerbewilligung in einer, jede freie Entwickelung hin- dernden Weise einengt. Hierzu kommt, daß die Veranlassung und der Zweck des Bundesbeschlusses von 1832 nach dem ihm voraus- gegangenen Präsidialvortrage der durch die damaligen Verhält- nisse, die Ereignisse der Zeit, herbeigeführte Zustand der Dinge war. Daß der gedachte Bundeebeschluß, als eine Interpretation früherer bundesgesetzlicher Bestimmungen (welche sich gleichfalls als interpre- tative Normen ankündigen) auftritt, vermag hierin nichts zu ändern. Denn es bedarf keines tiefen Eindringens in das Wesen der Gesetze, um zu wissen, daß jede authentische Interpretation im Grunde nichts weiter ist, als eine neue gesetzliche Bestimmung. Es bedarf keiner tiefen Forschung in der Geschichte der Gesetzgebung, um zu lernen, daß gerade die erorbitantesten Ausnahmebestimmungen fast immer in dem Gewände einer authentischen Interpretation in's Leben getreten sind, und hierin ihre Rechtfertigung gesucht haben. Ihr wahrer Charakter kann dadurch nicht verändert werden. So ergibt sich denn auch aus der Entstehung des Bundeobeschlusses von 1832, daß die Folgerung aus dem „Geiste" des bestehenden Rechts nicht viel mehr als die Form war, unter welcher der Bundestag statt eines Plenarbeschlusses, welcher zu den die Bundesgesetze betreffen- den Bestimmungen erforderlich ist, die Verhandlung im engeren Rache anwandte. Ohnehin kann es nicht entscheidend sein, ob der fragliche Beschluß zur Zeit des Erlasses als eine Ausnahmemaß- regel angesehen worden ist, sondern nur, ob er bei der Aufhebung der sogenannten Ausnahmebeschlüsse unter diese gezählt worden ist. Es ist aber gewiß, daß der Beschluß vom 2. April 1848 auch Bun- desbeschlüffe, welche eine interpretative Natur haben, mit unter die aufgehobenen Ausnahmenormen zählte; denn die unmittelbare Ver- anlassung zu dem eben genannten Beschluß von 1848 bildete ein Antrag der Stadt Frankfurt auf Aufhebung des Bundesbeschluffes vom 5. November 1835 wegen Beschränkung der Aktenversendung; der letztere Beschluß verfügt aber lediglich die Vollziehung eines früheren Bundesbeschluffes vom 13. November 1834, welcher sich geradezu als eine Auslegung des Dundesrechts ankündigt. End- lich haben auch mehrere Negierungen, welche an dem Beschlüsse vom 2. April 1848 Theil genommen hatten, unmittelbar daraus ein direktes Zeugniß darüber abgelegt, daß der Bundeöbeschluß vom 4*

52 Pfeiffer: 28. Ium' 1832 zu den aufgehobenen Ausnahmenormen gehöre, in- dem sie den genannten Beschluß in den von ihnen erlassenen Ver- ordnungen ausdrücklich als aufgehoben bezeichneten. Es ist dieß z. B. in einer Sachsen-Meiningsschen Verordnung vom 13. April 1848, und in einer königl. sächsischen Verordnung vom 15. April 1848 (unter dem Ministerium v. d. Pfordten) geschehen. Bei keinem der seit 1819 erlassenen Bundcobeschlüsse möchte wohl dessen Aus- hebung als Ausnahmegesetz weniger zweifelhaft sein, als bei dem vom 28. Juni 1832. Das Staatsministerium gedenkt jedoch alle, gegen die erlassenen Anordnungen gerichteten Einwürfe durch die Behauptung zu ent- kräften: es stehe weder den Unterthanen, noch den Staatsbeamten, die Befugniß einer Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der- selben zu, da sie unter Bezugnahme auf §. 95 der Verf.-Urk. er- lassen, mit der Contrasignatur der verantwortlichen Minister ver- sehen, Ln gesetzlicher Weise publicirt, und daher ohne Weiteres zu vollziehen seien; die Prüfung ihres Inhalts stehe nur demnächst den Landständen, und im Fall einer Anklage dem Staatsgerichts- hofe zu. Ueber die Pflicht zur Vollziehung der von der Staats- regierung in konstitutionellen Staaten ohne Beistimmung der Land- stände erlassenen Verordnungen ist vielfach gestritten worden '). Es ist hier nicht der Ort, diese Controverse im Einzelnen zu verfolgen. Als Resultat, welchem nur vereinzelte Stimmen noch widersprechen, kann bezeichnet werden, daß sämmtliche zur Entstehung eines Gesetzes verfassungsmäßig erforderlichen äußeren Voraussetzun- gen der Prüfung unterliegen, da nur hiernach erkannt werden kann, ob in Wahrheit ein Gesetz vorhanden ist oder nicht. Der In- halt des Gesetzes, dessen Zweckmäßigkeit und Gesetzlichkeit darf an sich von Gerichten und Unterthanen nicht zum Maßstabe der Folge-

1) Statt Vieler hebt man hier nur hervor: Rechtsgutachten der Zu- risten-Fakultät zu Tübingen, in der Hannov. Verfassungsfrage, • herausgegeb. von Dahlmann, S. 297 ff. — G. F. Puchta, Vor- lesungen über röm. Recht. Bd. I. §. 15. — B. W. Pfeiffer, prakt. Ausf. Bd. V. S. 542 ff. (mit Rücksicht auf das kurhesflsche Recht.) — Vangerow, Leitfaden rc. I. S. 26. — Bracken- hoeft, Erött. S. 114. Not. 29.

Der Verfass«ngsstreit in Kurhessen. 53 leiftung gemacht werden, so weit derselbe nicht auf die äußeren Voraussetzungen bestimmend einwirkt. Viele haben zwar auch die offenbare Rechts- oder Verfassungswidrigkeit des Inhalts einer gesetzlichen Bestimmung für einen Grund der Nichtbefolgung erklärt; von dem streng rechtlichen Gesichtspunkte aus kann dieß aber bei verfassungsmäßig zu Stande gekommenen Normen nicht gebilligt werden. Es handelt sich gegenwärtig nicht von dem, sonst gewöhnlich zum Gegenstand der Besprechung gemachten Unterschied zwischen Gesetzen und Vollziehungsverordnungen. Denn die Ver- ordnungen vom 4. und 7. September sind, wie besonders das Mi- nisterium mehrfach mit Nachdruck hervorgehoben hat, ihrer inneren Natur nach Gesetze im eigentlichen Sinne. Nach der im §. 95 der Verfassung enthaltenen Regel ist aber zur Entstehung eines jeden Gesetzes die Beistimmung der Landstände nicht nur wesentlich erforderlich, sondern auch behufs allgemeiner Erkennbarkeit derselben im Eingänge besonders zu erwähnen. Wenn eine allgemeine ge- setzliche Norm ohne landständische Zustimmung erlassen ist, so stellt sich dieselbe daher zunächst nach der Regel des Staatsgrundgesetzes als nicht vollziehbar dar. Es muß mithin untersucht werden, ob die Voraussetzungen der grundgesetzlich nach §. 95 zulässigen Aus- nahme vorhanden sind, ob mithin 1) ein Fall vorliegt, welcher innerhalb der Zuständigkeit der Staatsregierung zum Erlaß gesetzlicher Bestimmungen ohne Mitwirkung der Landstände liegt, und ob 2) die hiefür vorgeschriebenen Formen gewahrt sind. Nach diesen Grundsätzen kann die Befolgung der Verordnungen vom 4. und 7. September zwar nicht von der Frage abhängig ge- macht werden, ob deren Erlaß an sich wesentlich erforderlich und unaufschieblich nothwendig, oder zweckmäßig war, sowie, ob die Be- stimmungen selbst die Erfordernisse der Sachlage nicht überschreiten. Hierüber steht allerdings nur den bei der Gesetzgebung mitwirkenden Organen eine Entscheidung zu. Die rechtliche Unmöglichkeit der Vollziehung der Verordnungen ergibt sich aber aus Rechts- gründen, welche der äußeren Beurtheilung unterliegen. Die Staatsregierung hat bei dem einseitigen Erlasse der Verordnungen, da ihr Gegenstand nicht im Bereiche der eigentlichen Gesetzge- bung liegt, und die angegebene außerordentliche Veranlassung nicht während der Abwesenheit der Landstände eingetreten ist, außer-

Pfeiffer: halb der Grenzen ihrer verfassungsmäßigen Zustän- digkeit gehandelt, und ferner die verfassungsmäßige Form, die Zuziehung des Ausschusses, nicht gewahrt. Jeder, von welchem die Befolgung der Verordnungen verlangt wird, hat in den angegebenen Richtungen zu prüfen, ob eine gesetzliche Norm vorliegt. Die Pflicht hierzu liegt insbesondere den Gerichten ob. Der Mangel der gedachten Voraussetzungen ergibt sich aber schon aus dem Inhalt der Verordnungen selbst. Uebrigens würde in dieser Hinsicht auch eine zweifellose Notorietät genügen. Das Ministerium legt hiergegen auf den H. 108 der Verf.-Urk. ein besonderes Gewicht1). In demselben soll vorgeschrieben sein, daß jede landesherrliche Verordnung, welche von einem Minister kontrasignirt sei, ohne weitere Prüfung vollzogen werden müsse. Auf diese Weise würde der Inhalt eines Paragraphen, welcher in Wahrheit einen der Grundpfeiler des konstitutionellen Staatsorganismus bildet, zum direkten Gegentheil sich umkehren. Die Bedeutung und der Zweck des §. 108 besteht nur darin, eine grundgesetzliche Garantie gegen die Vornahme und Wirksamkeit von Regierungshandlungen ohne Zuziehung verantwortlicher Minister zu geben. Derselbe hat zunächst die „Anordnungen und Verfügungen" der aussüh- renden Staatsgewalt im Allgemeinen, nicht speciell Akte der Gesetzgebung, im Auge. Im §. 108 ist nur als eine nothwen- dige Form aller Anordnungen und Verfügungen des Regenten die ministerielle Kontrasignatur vorgeschrieben, in keiner Weise aber eine erschöpfende Bestimmung über alle nothwendigen Formen der Regierungshandlungen enthalten. Insbesondere ist die eigenthüm- liche Form gesetzlicher Bestimmungen, zu welchen unbezweifelt

l) Im achten Abschnitt der Verf.-Urk.: „Von den obersten Staats- behörden" §. 108: Der Vorstand eines jeden Ministerialdeparte- ments hat die, vom Regenten in Bezug ans die Regierung und Verwaltung des Staates ausgehenden, Anordnungen und Verfü- gungen, welche in sein Departement einschlagen, zum Zeichen, daß die betreffende Angelegenheit auf verfassungsmäßige Weise behan- delt worden sei, zu kontra signiren, und ist für die Verfassungs- und Gesetzmäßigkeit ihres Inhaltes persönlich verantwortlich. — Durch die gedachte Kontrasignatur erhalten solche Anordnungen und Verfügungen allgemeine Glaubwürdigkeit und Vollziehbarkeit."

Der Verfaffungsstreit in Kurhessen. öö auch die Publikation, resx». landständische Mitwirkung gehör!, gar nicht erwähnt. So wenig ein kontrasignirtes Gesetz ohne Publikation auf den Grund des §. 108 vollzogen werden darf, ebenso wenig kann ein, ohne Beistimmung der Landstände, regx. ohne die, statt derselben nöthigen, Voraussetzungen erlassenes Gesetz, zur Ausfüh- rung gebracht werden. Lediglich die schon erwähnte Beschränkung der Machtvollkommenheit des Regenten durch das konstitutionelle Grundprincip der Ministerverantwortlichkeit hat dahin geführt, die Glaubwürdigkeit und Vollziehbarkeit der Anordnungen und Verfügungen des Regenten von einer ministeriellen Kontrasignatur abhängig zu erklären. Die Kontrasignatur ist die Vorbedingung für die Vollziehbarkeit, d. h. für die Möglichkeit der Vollziehung; der Vollzug einer nicht kontrasignirten Verfügung ist verboten, der Vollzug einer jeden kontrasignirten Verfügung nicht ohne Wei- teres geboten'). Weiter steht nichts im §. 108. Eine Pflicht zur Vollziehung aller Anordnungen und Verfügungen, welche lediglich das Merkmal der Kontrasignatur ansichtragen, ist daselbst nicht ausgesprochen, und konnte nicht ausgesprochen werden, am wenigsten in Beziehung auf Handlungen der Legislation. Für die Gerichte enthält die Verfassung noch besondere Be- stimmungen, welche denselben die Prüfung der verfassungsmäßigen Entstehung der Gesetze zur Pflicht machen. So im §. 113: „die Beurtheilung, ob eine Sache sich zum Gerichtsverfahren eigne, ge- bührt dem Richter nach Maßgabe der allgemeinen Rrchtsgrundsätze und solcher Gesetze, welche mit Beistimmung derLandstände werden erlassen werden," im §. 123: „Dieselben (die Gerichte) entscheiden, ohne irgend eine fremde Einwirkung, nach den bestehen- den Rechten und den verfassungsmäßigen Gesetzen." Zweifelhafter sind die Grenzen der Verpflichtung zur Befolgung von Befehlen der Vorgesetzten Behörde bei den eigentlichen Ver- waltungsbeamten. Der Staatsorganismus verlangt die Un- terordnung der eigenen Ueberzeugung der niederen Beamten unter die Anordnungen ihrer Vorgesetzten bis zu einem gewissen Grade;

1) Daß diese Bestimmung den Charakter des Verbots'hat, erhellt auch aus §. 61 der Verf.-Urk^, wo die Vollziehung einer nicht kontrasignirten Verfügung (abgesehen von ihrem Inhalte) für ein besonderes Amtsvergehen erklärt wird.

Pfeiffer: ganz gewiß, so weit die Meinungsverschiedenheit nur die Zweck- mäßigkeit jener Anordnungen und zweifelhafte Rechtsfragen betrifft. Die meisten Schriftsteller') fordern jedoch nur einen ver- fassungsmäßigen Gehorsam, mit Ausschluß der Befolgung von offenbar rechtswidrigen Befehlen. Die Grenzlinie wird sich je- doch im Allgemeinen nie genau bestimmen lassen. Für Kurhessen erhellt wenigstens so viel, daß die Staatsdiener diejenigen Verfü- gungen, welche offenbar in Form und Inhalt mit der Ver- fassung im Widerspruch stehen, nicht vollziehen dürfen; denn die- selben haben nach §. 60 der Verf.-Urk. nicht allein die Beobachtung, sondern auch die Aufrechterhaltung der Landesverfassung eidlich anzugeloben, und nach §. 61 bleibt „ein jeder Staats- diener hinsichtlich seiner Amtsverrichtungen verantwortlich." Unter den Fällen, welche diese Verantwortlichkeit begründen, ist zu- nächst der einer „Verletzung der Landesverfassung" her- vorgehoben, ohne Unterscheidung, ob die Verletzung in Folge höherer Befehle geschehen ist, oder nicht*)♦ Wenn sodann die Verfassungs- Verletzung „namentlich auch durch Vollziehung einer, nicht in der verfassungsmäßigen Form ergangenen Verfügung einer höch- sten Staatsbehörde" besonders bezeichnet wird, so ist damit nicht das Gebiet der Verfassungsverletzungen der unteren Staatsbeamten erschöpft, sondern nur ein im konstitutionellen Staatsleben besonders wichtiges und bei materiell verfassungsmäßigen Verfügungen leicht ausser Acht zu lassendes Beispiel hervorgehoben 1 2 3).

1) Gutachten der Iuristen-Fakultät zu Tübingen l. c. S. 326 rc. B. W. Pfeiffer 1. c. Hl. S. 576. und die daselbst Angeführten, H. A. Zachariä, deutsches Staats- und Bundesrechtll.S. 38rc. Auch zu vrgl. Stahl, Rechtsphilosophie, Ausg. von 1846. Bd.II. Abth. 2. S. 225. 248. 2) Auch das baier. Strafgesetzbuch Th. l. Art. 45 erklärt ausdrücklich, daß keine Berufung auf höhere Befehle einen Beamten von der Ver- antwortlichkeit für strafbare Verletzung der Versa ssung oder verfassungsmäßiger Rechte entbinden könne. 3) Maurenbrecher, Staatsrecht §. 162. Not. b. führt an die kurhess. Verf.-Urk. §. 61. „welche jeden einzelnen Beamten wegen seiner Amtsverrichtungen auch wegen der auf höheren Befehl vorgenommenen persönlich verantwortlich macht." Dagegen findet Zachariä 1. c. S. 43 im §. 61 die selbstständige Verant-

Der Verfaffungsstreit in Kurhessen. 57 Ganz entscheidend ist denn aber endlich rücksichtlich der Steuer- verordnung vom 4. Septbr. der schon mehrfach erwähnte 8.146 der Verf.-Urk.: „In den Ausschreiben und Verordnungen, welche Steuern und andere Abgaben betreffen, soll die landständische Ver- willigung besonders erwähnt sein, ohne welche weder die Erheber zur Einforderung berechtigt, noch die Pflichtigen zur Entrichtung schuldig sind." Die Prüfung der verfassungsmäßigen Ent- stehung der Verordnung ist hierdurch unmittelbar zur Pflicht gemacht, und die Vollziehung derselben, da die landständische Ver- willigung weder vorhanden, noch im Eingänge erwähnt ist, als eine Pflichtwidrigkeit dargestellt. Hiergegen hat das Ministe- rium nur einen, die Stellung desselben deutlich bezeichnenden Grund aufznstellen vermocht, indem dasselbe behauptet, die Stände- versammlung habe durch Verweigerung der Steuern den §. 143 der Verf.Urck. unerfüllt gelassen und dadurch „es unmöglich ge- macht, dem §. 146 Folge zu geben." Zum Schluß dieser Beleuchtung der rechtlichen Fundamente der Negierungsmaßregeln sei es gestattet, einen Blick auf die recht- liche und sittliche Natur des denselben entgegengesetzten Widerstandes zu werfen, welche man von einer gewissen Seite mehr und mehr zu entstellen sucht. Mit immer größerer Sicherheit erheben sich von dieserSeite die Stimmen, um die Rebellion der Stände, die Revolution der Staatsbeamten, den Aufruhr des Volks in Kurhessen zu verkündigen. Und worin bestand dieser Aufruhr? Die ungestörte Erhaltung der öffentlichen Ordnung Ln Kurhessen ist von allen Seiten aner- kannt. Der Staatsorganismus ist während des ganzen Zeitraums der Wirren, ungeachtet der zeitweisen Abwesenheit und Auflösung der Staatsgewalt, keinen Augenblick aus dem ruhigen Geleise ge- kommen. In dem gewöhnlichen Gange der Staatsverwaltung sind nur die Stockungen eingetreten, welche durch die, bei der höchsten Staatsbehörde entstandene Geschäftsstörung veranlasst wurden. Jede Anordnung des Ministeriums, welche nach der Ueberzeugung der betreffenden Staatsdiener nicht im Widerspruche mit der Verfassung stand, mochte sie auch außerdem den Ansichten und Wünschen der-

wortlichkeit der unteren Beamten nur für den Fall offenbarer Verfaffnngs- oder Rechtsverletzungen ausgesprochen.

Pfeiffer: selben noch so sehr zuwiderlaufen, wurde unweigerlich befolgt. Jede Ruhestörung, jede Auflehnung gegen die Obrigkeit würde die Staats- beamten , das Militär, die Gerichte zur energischen Unterdrückung bereit gefunden haben. Die ganze Auflehnung bestand nur in der Nichtbefolgung solcher Anordnungen, deren Verfassungswidrigkeit und Unverbindlichkeit von den berechtigten Organen des Staates ausgesprochen wurde und nach der ungetheilten Ueberzeugung der gesammten Bevölkerung offen zu Tage lag. Wohl niemals ist der gesetzliche passive Widerstand in einer reineren Form zur Erscheinung gekommen. - Die Doctrin vom unbedingten Gehorsam oder vom Nichtwiderstande, welche während der englischen Revolution zur höchsten Ausbildung gelangte, und die wahre Ursache der Vertrei- bung der Stuarts aus England wurde, findet gegenwärtig kaum noch einen Anhängers. Selbst der geistreiche Vorkämpfer der extremsten Richtung, Stahl (Rechtsphil. Ausg. v. 1837. II. Abth.2. S. 264) vertheidigt unter gewissen Voraussetzungen den passiven Widerstand und die kurhesfische Staatsregierung selbst hält denselben nicht für ausgeschlossen, da sie die Vollziehung der Verordnungen von .bestimmten Formen abhängig macht, also z. B. den Ungehorsam gegen eine nicht kontrasignirte Verfügung des Landesherrn billigen würde. Die Frage kann hiernach nur sein, ob der Widerstand ein gesetzlicher war, oder nicht. Ein zweifelloses Recht oder einen bestimmten Inhalt desselben in sbgtrsew gibt es aber an sich nicht. Für die Anwendung desselben in concreto bestehen im Staate gewisse Organe, deren Ausspruche selbst die Staatsgewalt unterworfen ist?). Die richterlichen Entscheidungen sind die ein-

1) Stimmen über die Schranken des staatsbürgerlichen und staats- dienerlichen Gehorsams. Minerva 1851. Januar l. 2) Die llnMasflgkeit der Administrativjustiz, gegen welche sich die Wissenschaft mit überwiegender Kraft erhoben hat, unterliegt in Kurhessen keinem Zweifel. Eine auf Gesetze gestützte langjäh- rige Gerichtspraxis hat schon vor der Derf.-Urk. die Kompetenz der Gerichte in allen Justizsachen ohne Ausnahme anerkannt. (Vgl. die bei Pfeiffer, prakt. Ausf. III. S.535ff. angeführten Erkennt«, des Oberapp.-Gerichts.) Die Verf.Urk. und andere Ge- setze (z.B. Gesetz vom 11. Juli 1832 über den Geschäftskreis der

Der Verfaffungsstreil in Kurhessen. 59 zjge und letzte Quelle des Rechts für den einzelnen Fall; ohne dieselben gibt es nur verschiedene Meinungen und An- sichten. Die Staatsregierung, welche ihre individuelle Ansicht über das Urtheil der Gerichte setzt, der Staatsbürger, welcher seine recht- liche Ueberzeugung dem Richterspruch vorzieht, legt Nichtachtung gegen das Recht selbst an den Tag. Die Kurhessen haben nicht ihre eigene Ueberzeugung zum entscheidenden Maßstabe ihrer Hand- lungen machen wollen. Alles, was sie suchten, war eine rechtliche Entscheidung der einzig und allein im Staate zur Rechtsfindung be- fugten Organe. Jeder Widerstand würde bei der ersten Entschei- dung des höchsten Gerichtshofs zu Gunsten der Verfassungsmäßig- keit oder auch nur der Vollziehbarkeit der landesherrlichen Verord- nungen geschwunden sein. Und wenn auch die in Kurhessen in Allen lebende Ueberzeugung von ihrem guten Rechte, eine irrthüm- liche wäre, so würde dennoch ihr Widerstand ein gerechter sein, eben weil sie die Entscheidung der streitigen Frage auf dem allein gesetzlichen Wege durch die Gerichte des Landes gesucht haben. Und einen solchen Widerstand des Rechts auf dem Wege des Rechts möchte man jetzt zum Aufruhr, zur Revolution stempeln, so sehr es auch auf der Hand liegt, daß ein Aufruhr ohne aktive Gewalt, eine passive Revolution, einen offenen Wider- spruch in sich trägt. Noch versuchte man, die ganze Schuld auf die Staatsdiener und deren aufrührerische Gesinnung zu wälzen; auf dieselben Staatsdiener, welche ein halbes Jahr vorher wegen ihrer monarchi- schen Tendenzen und ihrer Loyalität von einer andern Seite her mit Schmähungen überhäuft worden waren. Und doch war in beiden Fällen die einzige Triebfeder ihrer Handlungen dieselbe: unerschütterliche Pflichttreue und feste Anhänglichkeit an die beschworene Landesverfassung. Wer nach äuße- ren Einwirkungen auf die politische Gesinnung der Staatsdiener suchen wollte, konnte nur den Einfluß der höchsten Staatsbehörde, von welcher die bürgerliche und dienstliche Stellung abhängt, die

Staatsanwälte, welche „alle Hoheits-, Domanial- und andere Rechte des Staats in streitigen Fällen vor Gericht zu vertre- ten haben) bestätigen diese Praxis auf das Unzweideutigste.

Pfeiffer: Abneigung gegen jede Störung der bestehenden Staatsordnung, auf welche das Berufsleben hinweist, und das Interesse an der Erhal- tung eines geordneten Staatshaushaltes, welcher die Quelle des Diensteinkommens bildet, in Anschlag bringen. Alle diese Beweg« gründe aber würden die Staatsbeamten zu einem Benehmen haben bestimmen müssen, welches demjenigen entgegen gewesen wäre, das sie aus Pflicht und Verfassungstreue wirklich beobachtet haben. Jedenfalls lehrt die bisherige Erfahrung, daß sich unter den kur- hessischen Staatsdienern Anhänger einer revolutionären Richtung überhaupt nicht finden, fast Alle vielmehr entweder von Politik sich ganz fern halten, oder gemäßigten, oft allzuängstlichen Ansichten folgen. So ist es denn auch erklärlich, daß der Beschluß der Ständeversammlung vom 31. August, welcher die verlangte Steuer- verlängerung ablehnte, von der großen Mehrzahl der Staatsdiener nicht gebilligt wurde. Allgemein war man zwar davon überzeugt, daß das, der Verfassung nicht entsprechende Verfahren der Regie- rung eine, den Bestimmungen der Verfassung genügende Steuerbe- willigung nicht möglich mache; die Gefahren einer längeren Sisti- rung der Steuerhebung wurden aber so sehr gefürchtet, daß selbst eine, über die Grenzen der Verfassung hinausgehende Nachgiebigkeit von fast allen Staatsdienern für rathsam gehalten wurde. Als aber der ständische Beschluß einmal gefaßt, als der Landtag auf- gelöst und eine einseitige Steuerverordnung erlassen war, da han- delte es sich nicht mehr um Wünsche und Rücksichten der Zweck- mäßigkeit. Von diesem Augenblicke an entschied allein das Recht und die eidlich angelobte Pflicht zur Beobachtung der Verfassung. Nur absichtliche Entstellung der Wahrheit oder Un- kenntniß der Verhältnisse und Persönlichkeiten könnte den Staatsbe- hörden andere Motive unterlegen, als die unerschütterliche Ueber- zeugung von einem unzweideutigen Rechte. Dessenungeachtet hat man das Verfahren der Staatsdiener in Kurhessen mit dem Namen einer „Beamten-Revolution" belegt, und damit die weiteren Schritte zu rechtfertigen gesucht. Ja der Mini- sterpräsident eines großen Nachbarstaates hat es nicht gescheut, diese gehässige Beschuldigung von der Tribüne herab auszusprechen — der Minister desselben Staates, welcher wenige Monate vorher in officiellen Aktenstücken fpreussische Noten .vom 12. 21. und 26. Sep- tember) die kurhessische Regierung auf eine rechtliche Entscheidung

Der Verfassungöstreit in Kurhessen. 61 der kontrovers gewordenen Fragen, „auf die Gefahr, durch eigenes Unrecht die Gegner zum Unrecht aufzurufen," auf ihre „unermeß- liche Verantwortlichkeit," und auf den noch zu betretenden "fried- lichen Weg des Rechts" verwiesen, welcher die Bundesbeschlüsse in der hessischen Frage als zu Recht bestehende Akte nicht anerkannte, und die Vorgänge in Hessen deßhalb beklagte, „weil sie das Gefühl der Unsicherheit des Rechtszustandes gesteigert, und Verwirrung selbst in die Gewissen treuer Unterthanen gebracht haben." — Und wenn derselbe Minister sich dazu Hinreißen ließ, diese Revolution „im Schlafrock und Pantoffeln" mit den muthvollen Thaten der Barrikadenhelden zu vergleichen, so mag er hierbei keine Vorstellung von den Kämpfen, der Schwere des Opfers und der Kraft des Entschlusses derjenigen gehabt haben, welche Heimath, bürgerliche Existenz und liebgewonnenen Beruf für nichts achteten, um keines anderen Ruhms und Gewinns willen, als zur Rettung von Eid und Gewissen. Wie aber — sagt Moser,') — wenn ein Landesherr einem Kollegio, Rath, Beamten, Officier etwas befiehlt, davon man weiß, daß es gegen die Landesverfassung sei? Wer Gott mehr fürchtet, als Menschen, oder auch sonst nur ein recht ehrlicher Mann ist, der lehnt es mit Bescheidenheit ab, und thut es nicht, sondern leidet lieber darüber, was er nicht ändern kann. Weil aber Wenige so denken, so geht es halt, wie es geht; so wird es aber auch an dem großen Weltgerichte dem, der es befohlen, und dem, der es befolgt hat, gehen, wie es gehen wird." V. Die weiteren Negierungsmaßregeln unter Mitwir- kung des reaktivirten Bundestages. Die weiteren Regierungsmaßregeln unter Mitwirkung des reaktivirten Bundestages. — Die Berufung an den Bundestag. — Der Bundesbe- schluß vom 21. Septbr. 1850. — Die Verordnung vom 28. Septbr. — Die Ausführung der Verordnung vom 28. Septbr. — Das Verhalte» des Officierkorps. Nachdem die von dem Ministerium versuchte Rechtfertigung seiner ersten Maßregeln durch Bezugnahme auf das kurhessischo Recht und das ältere Bundes recht eine überzeugende Kraft nicht

1) Von der deutschen Reichsstände Landen S. 1157.

Pfeiffer: bewährt hatte, stellte dasselbe sich und seine weiteren Maßregeln unter den Schutz der zu Frankfurt unter dem Namen einer reakti- virten Bundesversammlung tagenden Regierungen. Schon von dem ersten Auftreten Hassenpflugs in Kurhessen an war die Vermuthung allgemein, daß derselbe durch Wiederherstel- lung des Bundestages einen Anhaltspunkt für die Zurückführung der älteren Zustände, wenn nicht gar ein Mittel zur Beseitigung der kur'hessischen Verfassung zu gewinnen bestrebt sein werde. Diese Befürchtungen bildeten einen der wesentlichsten Gründe des herr- schenden Mißtrauens, und führten den ständischen Verfassuugsaus- schuß dazu, sofort eine Erklärung über die Stellung des neuen Ministers zu dem Bundesrechte zu provociren. Die oben (s. S.25) erwähnte bestimmte Erklärung Hassenpflugs, daß der Bundestag nicht wieder hergestellt werden könne, mußte zwar vorerst die offe- nen Zweifel abschneiden, vermochte aber die, durch vielfache. Um- stände vermehrten, schlimmen Vermuthultgen nicht zu heben. Das zögernde Verfahren Hassenpflugs gegenüber der, erst im Juni auf- gelösten Ständeversammlung und während der Zwischenzeit bis zur Einberufung des neuen Landtags wurde allgemein dem Umstande zugeschrieben, daß es damals noch nicht hatte gelingen wollen, den Bundestag wieder aufzuerwecken. Am 7. August hatte er sich end- lich der bundestäglichen Partei, unter Zurücknahme seiner früheren Erklärung, offen in die Arme geworfen. Am 2. September wurde die Bundesversammlung wieder eingesetzt, und an demselben Tage erfolgte die Auflösung der Ständeversammlung in Kassel. Am 4ten desselben wurde ein Steuergesetz oktroyirt, am 7. der Kriegszustand erklärt, und die kurhessische Verfassung in den wichtigsten Punkten suspendirt. Die Befürchtungen des weitesten Mißtrauens waren bestätigt. Nach wenigen Tagen war der erste Versuch in Kurhesscn an der festen Gesinnung der Bevölkerung, an der Pflichttreue der Staatsdiener, an der unbeugsamen Gerechtigkeit der Richter geschei- tert. Es fehlten eben sowohl die Mittel zur Durchführung der Verordnungen, als irgend eine Störung der öffentlichen Ruhe, irgend eine Auflehnung gegen die Obrigkeit, irgend ein ungesetzliches Verhalten des Volks Veranlassung zur weiteren Anwendung der Gewalt gegeben, oder den Schein einer revolutionären Bewegung hervorzurufen vermocht hatte. Die schon erwähnte nächtliche Ent-

Der Verfaffungsstreit in Kurhessen.

fernung des Landesfürsten aus seiner Residenz führte denselben über die nächst gelegene Grenze seines Landes auf weiten Umwegen in die Nähe von Frankfurt. Der Sitz der Regierung wurde nach Wilhelmsbad verlegt. Als Grund ward osficiell angegeben: es lasse sich mit der Würde der Regierung nicht vereinbaren, daß dieselbe mit widerstrebenden untergeordneten Behörden an einem und dem* selben Orte verweile. Von Wilhelmsbad aus wurde die schon mehrfach angezogene Denkschrift des kurfürstlichen Ministeriums vom 19. September an sämmtliche deutsche Regierungen erlassen. Dieselbe sucht das Ver- fahren der Ständeversammlung, Staatsdiener und Gerichte im schlimmsten Lichte eines Kampfes des revolutionären Grundsatzes der Volkssouveränität gegen das monarchische Princip darzustellen, und die Maßregeln der Staatsregierung vom politischen und recht- lichen Gesichtspunkte aus zu rechtfertigen. Die geschickte Darstel- lung dieser Parteischrist, welche von häufigen Abweichungen re., ja sogar offenen Aktenwidrigkeiten sich nicht frei gehalten hat, mag dazu beigetragen haben, die Sache Kurhessens auch in den Augen man- cher wohlgesinnten Regierungen und Staatsmänner zu verdächtigen. Dieselbe gelangte erst längere Zeit nach ihrem Erlaß in die Oef- fentlichkeit. Am 17. September rief der kurhessische Minister und Bun- destagsgesandte, Hassenpflug, die Hülfe des Bundes an. Sein Vortrag beginnt mit den Worten: „In den offenkundigen Zuständen Kurhessens legt sich der Kampf der Principien der Revolution gegen die Monarchie zu Tage" 1 * * 4). Diesem Eingänge entspricht die weitere Darstellung des Sachverhaltes. Der Antrag geht dahin, eine Steuerverweigerung in Kurhessen anzunehmen, den Bundesbeschluß vom 28. Juni 1832 für fortbestehend und anwendbar zu erklären, sowie zu beschließen: „daß den Verordnungen und Vorschriften,

1) Es ist bekannt, daß die konstitutionelle Parthei in Kurheffen vor- zugsweise bei den neuesten Vorgängen thätig gewesen ist. Diese Parthei, welche zwei Jahre lang alle Angriffe der Demokratie er- duldet, und im Kampfe für die Monarchie den Gefahren einer Zeit getrotzt hat, welche die sogen. Monarchisten unsichtbar gemacht hatte, wird jetzt ohne Scheu des Kampfes gegen die Monarchie beschuldigt.

64 Pfeiffer: welche in Anwendung des Bundesbeschlusses vom 28. Juni 1832, von den Bundesregierungen ergehen, die Kraft von Gesetzen ein- wohnend sei, deren Befolgung sich weder die Gerichte und anderen Behörden, noch die Unterthanen ohne schwere Pflichtverletzung un- ter irgend einem Vorwände entziehen könnten." Ein solcher Be- schluß würde allerdings die Ermächtigung enthalten haben, jede Maßregel, ohne Rücksicht ans die Verfassung, ja mit völliger Be- seitigung derselben als Gesetz für wirksam zu erklären. Die Bun- desversammlung gieng auf eine so weit gehende Ermächtigung nicht ein. Der Referent derselben (von Linde) erachtete zwar eine tiefere Erwägung der staatsrechtlichen Fragen, eine Erwähnung der Be- stimmungen der kurhessi'schen Verfassung oder irgend eine Berück- sichtigung der Landtagsverhandlungen nicht für nöthig, um zu dem Schluffe zu gelangen, daß alles verfassungsmäßige und bnndesgesetz- liche Recht einzig und allein auf Seiten der kurhessischen Negierung sei; sein Antrag gieng jedoch nicht weiter, als auf eine Billigung des Verfahrens dor Regierung mit Vermeidung einer unmittel- baren Einmischung de.s Bundes. Der hierauf-am 21. September gefaßte Beschluß nimmt eine Stenerverweigerung in Kurhcssen, so- wie die Anwendbarkeit der Artikel 25 und 26 der Schlußakte und des Bundesbeschlusses vom 28. Zuni 1832 an, mit) bestimmt: 1) die kurfürstlich hessische Regierung wird aufgefordert, alle, einer Bun- desregierung zustehenden Mittel anzuwenden, um die ernstlich be- drohte landesherrliche Auktorität im Kurfürstenthum herzustcllen, 2) die kurhessische Regierung wird zugleich ersucht, ungesäumt der Bundesversammlung die in dieser Beziehung von ihr zu ergreifen- den Maßregeln, sowie deren Erfolg anzuzeigen; 3) die Bundesver- sammlung behält sich vor, alle zur Sicherung oder Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes erforderlich werdenden Anordnungen zu treffen. Der eben erwähnte Bundesbeschluß hat eine Veränderung des nach der Verfassung und den Gesetzen des Landes, sowie dem Dundesrechte für Kurhessen geltenden Rechtszustandes nicht zur Folge gehabt, weil 1) der reaktivirten Bundesversammlung selbst die rechtliche Eristenz fehlte, 2) auch der vorhinige Bundestag nicht die Befugniß hatte, in den verfassungsmäßigen Rechtszustand eines Bundesstaates abändernd einzugreifen, und 3) der fragliche Beschluß

Der Verfassungsstreit in Kurhessen. 65 vom 21. Septbr. eine solche Abänderung des in Kurhessen bestehen- den Rechts auch nicht enthält. Es würde hier zu weit führen die bekannte Streitfrage über den rechtlichen Fortbestand der Bundesversammlung und Bundes- verfassung, nach deren Aufhebung durch das Reichsgesetz vom 28. Juni 1848, durch dieEinsetzung der Centralgewalt und den Bundes- beschluß vorn 12. Juli 1848 zu erörtern. Diese Frage ist so vielfach in Staatöschriften, öffentlichen Blättern und wissenschaftlichen Abhand- lungen^) beleuchtet worden, daß es genügen wird, die Behauptung der definitiven Auflösung und Aufhebung des bisheri- gen Bundesorgans auf die bekannten, hiefür angeführten Gründe zu stützen. Für Kurhessen kann dieß am wenigsten einem begründeten Zweifel unterliegen, weil die Aushebung des Bundes- tags in zahlreichen Erklärungen der Staatsregierung und Volks- vertretung anerkannt, und namentlich vom gegenwärtigen Ministe- rium der Mangel einer Bundesgewalt und die Unzulässigkeit einer Wiederherstellung des Bundestags ausdrücklich den Ständen des Landes gegenüber als bestehender Rechtsgrundsatz eingeräumt wor- den isN). Aus der Auflösung des Bundestags folgt nicht allein

1) Vorzugsweise H. A. Zachariä, die Rechtswidrigkeit der versuch- ten Reaktiviruug des Bundestages. 2) Die schon mehrfach erwähnte protokollarische Erklärung der Staats- degierung vom 7. März 1830 lautet wörtlich: „die Regierung spricht ihre Ueberzeugung aus, daß gegenwärtig eine Bundesge- walt nicht mehr besteht, welche irgend eine Einwirkung auf die inneren Ve rhä ltnisse der d rutschen Sta aten ge- stattet, welcher insbesondere die Befugniß zu einer Einwirkung auf die Verfassung, sowie zur Aufhebung derselben, oder ver- fassungsmäßig erlassener Gesetze beigelrgt werden könnte; sie spricht ihren Entschluß aus, jede Einwirkung der Art mit Festigkeit zu- rückzuweiscn." Ferner: „Eine Mitwirkung der Stände würde verfassungsmäßig nicht ausgeschlossen sein kön- nen , wenn es sich um Begründ u u g eines neuen Bundes- verhältnisfes (ohne -Zustimmung einer Gesammtvertretung des Volkes) handeln soll, welches einen Einfluß auf die Verfas- sung und Gesetzgebung des Einzelstaates auszuüben vermag. Ohne die obigenVoraussetzungen kann der Byn- destag nicht wieder hergestellt werden." Zeitschrift f. r»i,tsch»S Recht i Z. Dd. H. 5

Pfr iffer: unmittelbar die Aufhebung der Bundesverfassung, sondern auch des deutschen Bundes selbst, soweit derselbe als ein organi- sches Staatsganze eine Staatsgewalt auszuüben vermochte, und namentlich die Befugniß in Anspruch nahm, allgemeine, für sämmtliche Bundesstaaten verbindliche Gesetze zu erlassen. Denn nach Art. VIII und X der Schlußakte stellte „die Bundesversamm- lung den Bund in seiner Gesammtheit dar, und war das be- ständige Verfassungsmäßige Organ seines Willens und Handelns," und „der Gesammtwillen des Bundes konnte nur durch verfassungsmäßige Beschlüsse der Bundesver- sammlung ausgesprochen werden." Mithin hatte der Bund mit der Auflösung des Bundstags die Möglichkeit verloren, Beschlüsse zu fassen und thätig zu werden. Derselbe hatte als Staatsorganismus sein formell rechtliches Dasein einge- büßt, da ein solches ohne Organ und Verfassung nicht gedacht werden kann. Eine Fortdauer des Bundes konnte nur in so weit angenommen werden, als die in dem Bundesverhältnisse be- gründeten Rechte und Pflichten*) der Bundesglieder auf völker- rechtlicher Basis fortbestanden: Eine neue Errichtung einer Verfassung, eines Organs und einer Gewalt des Bundes war aber nur durch vertragsmäßige Zustimmung der einzelnen Staaten auf dem in denStaatsversassungen derselben vorge- schriebenen Wege möglich. Der neuen Bundesgewalt konnte daher — dieß ist von dem Ministerium selbst mit großer Präcision aus- gesprochen worden — eine Befugniß zur Einwirkung Ln die inne- ren Verhältnisse der Bundesstaaten ohne Zustimmung der Stände nur so weit beigelegt werden, als die betreffende Staats-

i) 3n der preusflschen Erklärung vom 17. October 1849 wurde eine „unorganisirte undverfaffungSlose Einigung" der deutschen Regierun- gen „wie bei einer bloßen Allianz" angenommen und anerkannt, daß „nach der strengsten Auffassung" von der fortdauernden Gültigkeit der Bnndesrechts — nach Auflösung der Bundesversammlnng gar nicht mehr die Rede fein könne." In der Sitzung des Berwal- tungsraths vom 17. Octbr. bekannte sich der großh. Hess. Bevoll- mächtigte sogar zu der „strengeren Rechtsanflcht, wonach die recht- liche Eristenz des Bunde- von 1815 durch die Borgänge des Jahres 1848 gebrochen sei."

Der Verfassungöstreit in Kurhessen. 67 regierung selbst in den inneren Verhältnissen verfassungsmäßig ohne ständische Mitwirkung handeln kann. Der Reaktivirung einer Bun- desversammlung, welcher Befugnisse des alten Bundestags zu einer Einmischung in innere Verfassungsverhältnisse beiwohnen sollen, fehlt somit schon deßhalb jede rechtliche Wirksamkeit, weil ihr die ständische Einwilligung fehlt. Diese Wirksamkeit würde selbst dann nicht eingetreten sein, wenn sämmtliche deutsche Regierungen, was bekanntlich nicht der Fall ist, die Wiedereinsetzung des neuen Bun- desorgans genehmigt hätten. Aber selbst dein rechtsgültig hergestellten Bundestage würde die Befugniß abgehen, in die inneren Verhältnisse eines Bun- desstaates entscheidend einzugreifen, insbesondere verfassungs- mäßige Bestimmungen aufzuheben, abzüändern oder zu suspendiren, oder, was rechtlich dasselbe ist, denselben eine bindende Auslegung zu geben. Die in rechtlicher Wirksamkeit bestehenden Verfassungen sind vielmehr durch die Grundgesetze des Bundes (Schlußakte Art. 56) besonders garantirt. Der Bundesversammlung ist zwar, nicht im Einklänge mit der Bundesakte und dem völkerrechtlichen Charakter des Bundes, nach und nach eine niemals in feste Grenzen gebrachte Gesetzgebungsbefugniß für ganz Deutschland, welche über der par- tikulären Gesetzgebung stehen sollte, beigelegt worden und es soll hier die rechtliche Grundlage, so wie die Ausdehnung dieser Befug- niß an sich nicht in Frage gestellt werden. Noch immer gehört es aber zu den obersten Grundsätzen des Bundes, daß „jede Einwir- kung des Bundes in die innere Einrichtung und Staatsverwaltung" der einzelnen Bundesstaaten ausgeschlossen ist, so wie daß der Bun- desversammlung „eine unmittelbare Einwirkung auf die inneren Verhältnisse der Bundesstaaten nicht zustehl" (Schlußakte Art. 53 und 32). Der Bundestag hat auch niemals das Recht in Anspruch genommen oder ausgeübt, in das bestehende Recht einzelner Staaten durch neue^ specielle Bestimmungen, im Gegensatz zu allge- meinen Gesetzen für ganz Deutschland, einzugreifen. Ausnahms- weise ist dem Bunde nach Bundesrecht eine Einmischung in die inneren Verhältnisse der einzelnen Staaten zwar zugestanden, in dem unten zu betrachtenden Falle derB und es erekution behufs Wie- derherstellung der durch Widersetzlichkeit oder Aufruhr gestörtenOrdnung, so wie in dem oben (S. 50) bereits erwähnten Falle der Einsetzung eines Bundesschiedsgerichts behufs Regelung von Irrungen zwischen 5*

Pfeiffer: Regierung und Ständen, namentlich in Betreff der Verweigerung des Staatsbedarss; beide Fälle gehören aber in das Gebiet der vollziehenden, beziehungsweise richterlichen Gewalt, während rück- sichtlich der Gesetzgebung eine Ausnahme nicht vorkommt. Der Bundestag ist unter allen Umständen nicht befugt, ein neues par- tikuläres Recht für einen einzelnen Bundesstaat zu be- gründen. Der Bundesbeschluß vom 21. Septbr. führt aber endlich auch keine Veränderung in den Rechtsverhältnissen Kurhes- sens ein. Die Motive desselben gehen zwar von einer, der obigen Betrachtung entgegenstehenden Rechtsanschauung, sowohl rücksicht- lich des kurhessischen Rechts, als der Anwendbarkeit des Bundes- beschlusses vom 28. Juni 1832 aus. Dem bestehenden Rechte wird aber nirgends ein neuer Inhalt gegeben^ sondern die Regierung nur aufgefordert, „alle, einer Bundesregierung zu stehenden Mittel anzuwenden," also auf dem durch die Landesverfassung und Bundesgesetze vorgeschriebenen Wege fortzuschreiten. Ins- besondere ist dem Ministerium die verlangte Ermächtigung, bindende Gesetze zur Vollziehung des Buudesbeschluffeö vom 28. Juni 1832 zu erlassen, nicht ertheilt worden. Die Schritte der Regierung sind daher nach wie vor an dem Prüfstein der Verfassung und des Rechts nach den Auslegungsregeln der Gesetze und der Wissenschaft zu prüfen. Die weiteren Ereignisse sind folgende: Der bleibende landständische Ausschuß prorestirte gegen die Wirksamkeit des am 21. September zu Frankfurt gefaßten Be- schlusses. Am 26. dess. Monats legte derselbe dem Landesherrn in einer unmittelbaren Adresse die Gefahren an das Herz, welche aus einer auswärtigen Einmischung für das Land, den Thron und das Ansehen der Regierung entstehen würden, indem es die Be- schlüsse des Landtags gegen den demselben gegebenen Schein einer Steuerverweigerung kräftig wahrte. Diese Schritte blieben aber ohne Erfolg. Am 28. Septbr. wurde zur Vollziehung des Bun- desbeschlusses eine neue Verordnung emanirt, welche eine Verschär- fung des Kriegszustandes enthält. Sie schließt jede Cognition der Gerichte über die rechtliche Gültigkeit oder Wirksamkeit dieser und der früheren Verordnungen aus, hebt alle hiermit in Widerspruch stehenden gerichtlichen Erkenntnisse auf und verpflichtet den militäri- schen Oberbefehlshaber, die bereits eingetretenen Folgen solcher

Der Verfaffungsstreit in Kurheffen. 69 Erkenntnisse mit allen Mitteln zu beseitigen. Vor die Kriegsgerichte verweist sie eine Reihe von Vergehen, namentlich jeden Ungehorsam und jede Widersetzlichkeit gegen die gedachten Verordnungen u. s. w., welche jedoch vorläufig nicht nach den kriegsrechtlichen Strafbestim- mungen, sondern nach den Civilstrasgesetzen, bezugsweise dem allge- meinen Rechte, „und zwar an öffentlichen Dienern wie Aufruhr" bestraft werden sollen. Die Bürgergarden sind den Anweisungen des Oberbefehlshabers unbedingt unterworfen. Den militärischen Kommandanten wird auch die Bestimmung überlassen, ob und in welcher Weise der Requisition eines Gerichts wegen bewaffneter Hülfeleistung zur Vollziehung eines Erkenntnisses zu entsprechen sei. Diese Verordnung verfolgt fast ausschließlich den Zweck, die Wirksamkeit der Gerichte, so weit dieselben den Widerspruch der ministeriellen Maßregeln mit dem Rechte ausgesprochen hatten, zu lähmen. Zn allen Mißgeschicken, welche Kurhessen in älterer und neuerer Zeit betroffen hatten, war ihr Vertrauen auf die Heiligkeit des Rechts und die Unabhängigkeit der Gerichte verschont geblieben. Der besondere Schutz, mit welchem in allen civilisirten Ländern und vorzugsweise in Deutschland durch die Gesetze des vorhinnigen Reichs, des deutschen Bundes und der einzelnen Staaten die Selbst- ständigkeit des Richteramtes umgeben worden ist, hat sich nirgends so kräftig entfaltet, als in Hessen. Fürsten und Volk fanden von jeher den höchsten Ruhm des Landes, die Gewähr der gegenseitigen Rechte in einer unabhängigen Rechtsübung. Die Gesetzgebung hat seit langer Zeit die Befreiung der Justiz von jeder fremden Ein- wirkung sich zur höchsten Aufgabe gemacht. Die Verfassung vor Allem befestigte den Rechtsschutz durch feste unzweideutige Normen. Im §. 123 ist die Selbstständigkeit der Rechtspflege unter ausdrück- licher Einschärfung des im Eingang erwähnten Edikts vom 26. No- vember 1743 nach allen Richtungen hin zu einem Fundamental- Grundsatze erhoben. Den Schlußstein bildet aber der §. 113, indem er die Möglichkeit irgend einer Einmischung in die Rechtspflege unter fremdartigem Vorwände durch die Vorschrift abschneidet: „die Beurtheilung, ob eine Sache zum Gerichtsverfahren sich eigne, gebührt dem Richter nach Maßgabe der allge- meinen Rechtsgrundsätze und solcher Gesetze, welche mit Beistim- mung der Landstände werden erlassen werden."

Pfeiffer: Diesen Bestimmungen gegenüber schnitt die neue Verordnung tief in das öffentliche Rechtsbewußtsein ein, indem sie rechtskräftige gerichtliche Erkenntnisse durch einen einseitigen Akt der Staatsregie- rung für nichtig erklärte, und die Gerichte anwies, das Recht in den vorliegenden staatsrechtlichen Verhältniffen nicht nach freier Ueberzeugung, sondern nach der gegebenen Vorschrift zu handhaben. Es war vorauszusehen, daß die Gerichte, eingedenk des geleisteten Richtereides, sich hierzu von freien Stücken nicht verstehen würden. Die Vorschrift für ihr Verhalten lag klar in dem landesherrlichen Edikte von 1743, welches die Gerichte „auf nichts als Gott den Allmächtigen und eine ganz unparteiische reine Justiz, worauf sie ihren Eid abgelegt und geschworen haben," verweist und ihnen aufgibt, jede gegen den straken Lauf der Justiz ausge- wirkte Verordnung als erschlichen oder aus Irrthum und Mißverstand ertheilt, als ungültig, null und nich- tig anzusehen und daran ungehindert im geraden Wege weiter zu procediren. (s. oben S. 13.) Die Verordnung vom 28. Septbr. bedrohte aber ferner jeden Ungehorsam gegen sämmtliche Verordnungen mit der Stellung vor ein Kriegsgericht, sowie mit der Bestrafung „und zwar an öffentlichen Dienern wie Aufruhr." Die Anwendbarkeit dieser Strafbestimmung ') auf Richter, welche innerhalb der Gren- zen des Richteramts die Verordnungen nicht anerkannten, schien in der Verordnung zu liegen. Die Richter und Staatsdiener wurden jedoch hierdurch um so weniger beunruhigt, als sie überzeugt waren, daß ein mit Rücksicht auf ihren Rang nach den Bestimmungen der Militärstrafgesetze zusammengesetztes Kriegsgericht höherer Officiere eine Schuld nicht aussprechen werde. Diese Zuversicht nahm ab, als am 30. Septbr. eine neue Verordnung emanirt ward, welche für Civilpersonen jedes Standes und Ranges ein aus zehn Officie- ren und zwölf Unterofficieren und Gemeinen zusammengesetztes per- manentes Kriegsgericht (wie es sonst nur über gemeine Soldaten

1) Ohnehin würde die Anwendung der genau determinirten Strqf- fähe wegen Aufruhrs, welche sich nur auf die eigenthümlichen Merkmale dieses Verbrechens beziehen lassen, auf die Nichtbefol- gung dienstlicher Anordnungen widersinnig sein.

Der Verfassungsftreit in Kurheffen. 71 zu urtheilen hat) anordnet, und die Zusammensetzung desselben dem Oberbefehlshaber überträgt. Die Ausführung dieser Maßregeln wurde in die Hände deS Generals von Haynaugelegt, eines Mannes, welcher der äuffersten religiös-politischen Richtung angehört und wegen Altersschwäche bereits seit längerer Zeit in Ruhestand versetzt war. Mit Eifer ging er an das Werk. Eine in jener Richtung erlassene Proklamation leitete die weiteren Verfügungen ein. Das permanente Kriegsge- richt wurde gebildet, das Castell zum Empfange von Civilpersonen vorbereitet. Der Kommandeur der Bürgergarde wurde abgesetzt, die Bürgergarde aufgelöst, die Waffenablieferung angeordnet. Sämmt- liche Zeitungspressen wurden von Militärkommandos mit Gewalt geschlossen. Ein Officier mit Gendarmen versuchte, in das Stände- haus einzudringen, um den daselbst sich aufhaltenden vorhinnigen Abgeordneten und Mitglied des landständischen Ausschusses, Henkel, wegen eines angeblichen Preßvergehens zu verhaften. Oetker, gleichfalls Abgeordneter und Redakteur der neuen hessischen Zeitung, wurde verhaftet und in das Castell abgeführt, weil er der Schließung der Pressen Widerspruch entgegengesetzt hatte. Die Bestimmungen der Verfassung, welche die Verhaftung von Abgeordneten 6 Wochen lang nach Schluß des Landtags ohne ständische Einwilligung unter- sagen und die ungesäumte Ablieferung Verhafteter an die Gerichts- behörde, sowie gerichtliches Verhör vorschreiben, wurden nicht ge- achtet, obgleich sie selbst von den landesherrlichen Verordnungen nicht berührt waren. Alle zuständigen Behörden reklamirten den Gefangenen. Umsonst, der Verhaftete blieb im militärischen Ge- wahrsam, ohne auch nur einem militärischen Gerichte überwiesen zu werden. Das Obergericht zu Kassel sprach auf erhobene Klage durch rechtskräftiges Erkenntniß die Freilassung Oetkers aus; das höchste Militärgericht, das General-Auditorat, verfügte ebensowohl dieselbe. Der Oberbefehlshaber leistete keine Folge. Die Auktorität der Obrigkeit wurde nicht anerkannt. Alle Macht im Staate schien in Einer Hand zu ruhen und der Inhaber derselben entschlossen, die ihm zugetheilten Befugnisse seinem Aufträge gemäß bis zur äussersten Grenze durch- zuführen. Und doch war Niemand über den Ausgang zweifelhaft oder entmuthigt. So stark war das Gefühl des Rechts und das verjährte Vertrauen auf die Unüberwindlichkeit der Justiz. Doch das erkannte Jedermann, daß der offene Widerstreit der

Pfeiffer: Gewalten des Staates nicht länger dauern könne, wenn nicht der Staat selbst Schaden nehmen und in seinen Grundfesten erschüttert werden solle. Am 4. Oktbr. hatte das General-Auditorat in einem mit Klarheit und überzeugender Schärfe motivirten Beschluß die Einleitung des Strafverfahrens gegen den Oberbefehlshaber wegen unbefugter Auflösung der Bürgergarve und Absetzung des Kom- mandeurs derselben angeordnet. Selbst General von Haynau vermochte sich nicht mehr der Erkenntniß der Gefahren, welche ein rücksichtsloses Fortschreiten über Fürst und Vaterland heraufbeschwöre, zu verschließen. Auf Andringcn vieler Ofsicire entschloß er sich, den Oberstlieutenant Hi l l ebr a n d an den Kurfürsten abzusenden und bis zur Rückkehr desselben den Vollzug seiner Maßregeln zu sistiren. Gleichzeitig gingen die Oberappellationsräthe Schotten, Schellen- berg und Elvers im Aufträge des Oberappellationsgerichts nach Wilhelmsbad ab. Die ernsten Vorstellungen der Deputationen über die Lage des Landes und die Gefährdung der rechtlichen Staats- ordnung wurden von dem Kurfürsten willig angehört; sie blieben aber ohne Einfluß auf das Regierungsspstem. Bereits am 3. Oktbr. hatte der Oberbefehlshaber das versam- melte Officierkorps in feierlicher Rede zum unbedingten Gehorsam ermahnt und die Unfolgsamen aufgefordert, sich der „aufrührerischen Rotte" sofort anzuschließen und den militärischen Ehrenrock mit der Blouse zu vertauschen. Der unangenehme Eindruck, welchen diese rücksichtslose Sprache hervorgebracht hatte, steigerte sich, als nach der erfolglosen Mission Hillebrands die Aufforderung zur Erklä- rung des unbedingten Gehorsams, binnen 24Stunden, mit dem Zusatze wiederholt wurde: widrigenfalls sei der Einmarsch fremder Truppen und der Umsturz der kurhessischen Verfassung durch dieselben zu gewärtigen, während zugleich eine landesherrliche Vollmacht bekannt gemacht wurde: welche den Oberbefehlshaber er- mächtigte, „Officieren aller Grade den verlangten Abschied zu ver- wiegen, sowie diejenigen, welche, ohne den Abschied zu begehren, den dienstlichen Gehorsam verweigern sollten, unter Entsetzung von ihrem Amte der sofortigen Bestrafung zu überweisen." Die Lage der Officiere war hierdurch eine überaus schwierige geworden. Auf der einen Seite war das Korps an strenge Dis- ciplin und unwandelbaren militärischen Gehorsam, welche es noch im Jahr 1848 und 1849 in Baden und Frankfurt bewährt hatte,

Der Verfaffungöstreit in Kurheffen. 73 gewöhnt, durch kriegerischen Geist ausgezeichnet, dem höchsten Kriegs- herrn treu ergeben, durch Gewohnheit, Lebensansichten und die Er- fahrungen der letzten Jahre allen politischen Bewegungen und Partcibestrebungen feind. Auf der andern Seite stand ein unzwei- deutiges Recht und die im Fahneneide beschworene Pflicht zur Beobachtung und Aufrechthaltung der Verfassung. Die Officiere hatten sich im Streite der Meinungen des eigenen Urtheils enthal- ten; sie hielten aber auch jeden Zweifel über das, was Recht und Verfassung gebiete, für abgeschnitten, als die höchste Instanz für Rechtsangelegenheiten des Militärs sich klar und bestimmt darüber ausgesprochen hatte. Dagegen wurde blinde Unterwerfung unter die Besehe eines Greises verlangt, dessen Wege nicht voraus berech- net werden konnten. Er forderte von den Ofsicieren nicht etwa Dienste, welche dem eigentlichen Berufe des Kriegers angehören; diesen würden sie sich nicht entzogen haben, und es ist nicht zu be- zweifeln, daß das Militär noch bis zum letzten Augenblicke einem Aufstande oder einer offenen Auflehnung mit der Schärfe der Waffen ohne Zögern entgegengetreten sein würde. Aber was von ihnen verlangt wurde, waren Polizeidienste, zu welchen sich die dazu berufenen Staatsbeamten nicht hergeben wollten. An der Stelle der ordentlichen Gerichte und gegen deren Entscheidungen sollten sie nach Vorgeschriebenen Normen Recht sprechen; sie sollten die Werk- zeuge sein, um Richter und Staatsdiener, welche ihrer pflichtmäßi- gen Ueberzeugung gefolgt waren, als Verbrecher zu behandeln und zu verurtheilen. Das waren Dienste, die ebenso mit dem allge- meinen Rechtsgefühle, welches auch der Kriegerstand nicht verläug- nen kann, als mit der militärischen Ehre unvereinbar schienen. Dazu kam die schonungslose Form, in welcher die Wahl zwischen bedin- gungsloser Unterwerfung, zwischen dem mit bereitwilliger Hast an- gebotenen Abschiede und zwischen der sofortigen Dienstentsetzung und Bestrafung gefordert wurde, während gleichzeitig durch die Auflö- sung des GeNeralauditorats die letzte formelle Rechtsgarantie dem Militär genommen war. Die Ueberzeugung gewann überhand, daß die Grenze des zu- lässigen Gehorsams erreicht sei. Es handelte sich um die Verhaf- tung des Generals von Haynau wegen fortgesetzter Verfassungs- Verletzung durch das von dem Generalauditorat mit der Untersu- chung gegen denselben beauftragte Garnisonsgericht. Viele waren

74 Pfeiffer: der Ansicht, daß die im Rechtswege ergehenden Entscheidungen der zuständigen Militärgerichte von den Grundsätzen des militärischen Gehorsams unabhängig und ohne Weiteres zu vollziehen seien. Bei der Mehrzahl überwog jedoch der Begriff der militärischen Subor- dination, mit welcher die Verhaftung des vom Landesherrn einge- setzten Oberbefehlshabers für unverträglich gehalten wurde. Die Ansicht gewann Raum, daß eine ehrenvolle Lösung des herbeige- führten Conflikts nur durch freiwilligen Austritt aus dem Dienste möglich sei. Die Ofsiciere vereinigten sich mit wenigen Ausnahmen zu diesem Entschlüsse. Der Schritt der Ofsiciere hat vielfachen Tadel gefunden. Die ministeriellen Organe wendeten zwar anfänglich „gegen die ehren- werthe Gesinnung der Ofsiciere, welche ihren Abschied fordern," nichts ein; sie erklärten dieß für „viel ehrenhafter und anerkennens- werther," als im Dienste zu bleiben und nicht zu gehorchen. Bald versuchte man jedoch das Verfahren der Ofsiciere als Treubruch, als Auflehnung gegen den militärischen Gehorsam, ja sogar mit Rücksicht auf den verkündigten Kriegszustand, so sehr dieser nur ein Scheinzustand war, als Fahnenflüchtigkeit im Kriege darzustellen. Man erkannte nicht das dem militärischen Gehorsam gebrachte Opfer. Mit mehr Grund wurde von der andern Seite behauptet: die Ofsiciere seien verpflichtet gewesen, ihre verfassungsmäßige Stel- lung zu behaupten und sich ungesetzlichen Forderungen zu entziehen. Mag dieß nach Rechtsgrundsätzen richtig sein, so darf man doch die Männer nicht tadeln, welche diesen Weg mit den besonderen An- sichten und Gewohnheiten des militärischen Geistes nicht vereinigen wollten. Unter jedem Gesichtspunkte ist aber die Ehrenhaftigkeit und moralische Reinheit eines Entschlusses anzuerkennen, welcher, um auch den Schein eines unerlaubten Ungehorsams oder eines Verstoßes gegen die Subordination zu vermeiden, die persönliche Stellung, den ehrenvollen Lauf und den Unterhalt der Familie zum Opfer brachte. Der Oberbefehlshaber von H aynau beharrte zwar noch einige Wochen in seiner Stellung, ohne weitere Schritte zu thun; nur den verhafteten Oetker ließ er noch form- und rechtlos, imWider- spruche gegen alle Verfügungen der Civil- und Militärgerichte, im Castell festhalten, bis derselbe am 28. Oktbr. ebenso form- und rechtlos entlassen wurde. Mit dem Entschlüsse der Ofsiciere

Der Verfaffungsstreit in Kurheffen. 7D endigt aber die Geschichte des kurhessischen Verfas- sungs ft reite s. Mit diesem Schritte war die ungetheikte Ueber- zeugung von dem verfassungsmäßigen Rechte deS Landes, die feste Einigkeit aller Stände und Klassen des Volks klar ausgesprochen. Das Ministerium mit wenigen Parteigenossen stand allein, streng geschieden von allen Wünschen und Überzeugungen des gesummten Volks. In ruhiger, besonnener Haltung wartete das Volk der Dinge, die da kommen würden, gehorsam bis zum letzten Augenblick allen, mit der Verfassung verträglichen Anordnungen der Staatsre- gierung, welche aus dem fernsten Theile des Landes, fast vom Auslande her, den Staat regierte. Die Beseitigung der ausge- zeichnetesten und geachtetsten Staatsdiener, die Besetzung ihrer Stellen mit Leuten untergeordneter Befähigung und entschiedener Partei- richtung, die Umgestaltung der ganzen Finanzverwaltung, welche diese unter den unmittelbaren Einfluß des Ministeriums stellten, s. w., wurden ohne irgend ein Widerstreben ausgeführt. Es war niemals etwas weiter, als die Erhaltung eines verfassungsmäßigen Zustandes gewollt worden. Der Sieg der Verfassung und des durch sie befestigten Rechtsstaates war vollendet. Es gab in den Grenzen des Staates kein Mittel mehr, den in der allgemeinen Ueberzcugung begründeten Rechtszustand mit Erfolg anzugreifen. Wohl aber erkannte man, daß nicht zu hindern sein werde, was von außen fremde Waffen dem Vaterlande bringen würden. Das Unabwendbare mit Ruhe zu ertragen, schickte man sich an, muthvoll im Bewußtsein einer gerechten Sache. VI. Die Bundeserekution. Ueberslcht. — Das Recht der Bundesexekution. — Die Zuständigkeit der Civilkvmmiffäre des Bundes. — Folgen der Bundesexekution für das Land. - Zwangsmaßregeln gegen die Beamten. — Die sogenannte Be- quartirung. — Die Kriegsgerichte. Im Laufe des Oktober wurden noch verschiedene Vermittelunge- versuche gemacht, bei welchen der Oberappellationsrath Elv ers vor- zugsweise thätig war. Ein weit verbreitetes Gerücht, nach welchem der Kurfürst zu einer milderen Behandlung der Landessache und zu Hassenpflugs Entlassung bereit, Elvers aber mit der Bildung eines neuen Ministeriums beauftragt sein sollte, fand allgemeinen

Pfeiffer: Glauben. So weit waren die Dinge in Wilhelmsbad wohl noch nicht vorgeschritten. Das nur scheint aus den widersprechenden Mittheilungen hervorzugehen, daß preussische Einflüsse auf einen Ministerwechsel hinwirkten, die österreichische Partei aber denselben zu hintertreiben wußte. Am 27. und 28. Oktbr. wurden die kur- hessischen Truppen aus dem ganzen Lande in den Bezirk Hanau zurückgezogen, und dort, nach der Reduktion auf die geringste Dienststärke, in entlegenen Kantonnements vertheilt. Am 1. Novbr. rückte die Erekutionsarmee des Bundes, an ihrer Spitze der Civil- kommiffär, Graf Rechberg und der Territorialkommissär, Staatsrath Scheffer (Ministerialvorstand bis zum März 18'»8), in Kurhessen ein. Die Ereignisse, welche nun folgen, bedürfen keiner ausführlichen Darstellung. Es ist eine Geschichte der dem Volke auferlegten Leiden, der successiven Unterdrückung des im Glauben an sein gutes Recht unternommenen Widerstandes durch eine fremde Armee. Die innere Entwickelung dieser Ereignisse bietet für die Verfassungsge- schichte Kurhessens nur ein untergeordnetes Interesse. Zunächst trat der Streit der Großmächte, welcher der hessischen Sache eine entscheidende Wendung zu geben schien, in den Vorder- grund. Die Besetzung von Kassel und Fulda durch die Preußen am 2. Novbr., der feindliche Zusammenstoß bei Bronnzell am 8., der Rückzug der Preußen auf die Etappenstraße bei Hersfeld am 9ten, sodann der Vertrag von Olmütz vom 29. Novbr., in Folge dessen die Räumung der Etappenstraße, das Vorrücken der Erekutions- truppen nach Rotenburg und Marburg, ferner die Besetzung Kassels durch dieselben am 22. und die Rückkehr des Kurfürsten in seine Residenz am 27. Dezbr. bilden die äusseren Merkmale, an welche sich die fortschreitende Vollziehung der Bundeserekution knüpft. Diese Erekution ist durch folgenden Bundestagsbeschluß vom 25. Oktbr. eingeleitet worden: „Zur Wiederherstellung der gesetzmäßigen Ordnung im Kurfür- stenthum Hessen sind, nachdem die kurfürstliche Regierung durch ihren Bundesgesandten am 15. d. M. die Hülfe des Bundes in Anspruch genommen hat, nach Anleitung des Art. 26, 31 fg. der Schlußakte die erforderlichen Erekutionsmaßregeln von Seiten des Bundes, in Uebereinstimmung mit den Vorschriften der Erekutions- ordnung, insbesondere des Art. 6 derselben in Anwendung zu bringen." Bei Würdigung dieses Beschlusses sollen die oben bestrit-

Der Verfassungsstreit in Kurheffen. 77 tenen Grundlagen der Bundeserekution nicht weiter in Zweifel gezogen werden. Es wird vielmehr von uns als vorhanden unter- stellt: eine gesetzwidrige Steuerverweigerung, die Verfas- sungsmäßigkeit sämmtlicher September-Verordnungen, die Rechtswidrigkeit der Nichibefolgung derselben und der Charakter eines Aufruhrs, die hierin liegende Rechtfertigung des Kriegszustandes, die Uebereinstimmung des Verfahrens der Staatsregierung mit dem Bund es rechte, die Erschöpfung al- ler verfassungsmäßigen Mittel und die Unzuläßigkeit einer Entscheidung durch das Bundes-Schiedsgericht, sowie endlich die rechtsgültige Re aktiv irung des Bundestags. Unter die- sen Voraussetzungen würde die Bundesversammlung nach §. 25. 26. und 52. der Schlußakte verpflichtet und berechtigt gewesen sein, der Staatsregierung, in Ermangelung eigener zureichender Mittel, die Hülfe des Bundes zu leisten. Diese Bundeshülfe hatte sich auf die Vollziehung der von der hessischen Staatsregierung erlas- senen Verordnungen zu erstrecken. Eine landesherrliche Ver- kündigung vom 28. Oktober erklärte ausdrücklich, daß die Bundes- truppen in das Land cinrücken, um die „Verordnungen zur Voll- ziehung zu bringen und den verkündeten Kriegszustand aufrecht zu erhalten." Eine über den gedachten Zweck des ErekutionsverfahrenS hin- aus gehende Befugniß des Bundestags, von dessen Thätigkeit (siehe oben S. 67) jede Einwirkung auf die innere Staatseinrichtung und Staatsverwaltung der Bundesstaaten im Allgemeinen ausgeschlossen erscheint, ist aber im Bundesrechte nicht begründet. Insbesondere kann die Bundesversammlung selbst während eines eingeleiteten Ere- kutionsverfahrens Befugnisse der gesetzgebenden Gewalt in dem be- treffenden Bundesstaate um so weniger ausübcn, als nach Art. 32 der Schl.Akte (gleichlautend mit Art. VI. der Erek.Ordnung vom 5. August 1820) in dem hier vorliegenden Falle einer von der Bun- desregierung angerufenen Hülfe des Bundes „immer in Ueber- einstimmung mit den Anträgen der Regierung — — verfahren" werden muß. Die verfassungsmäßige Gewalt der Regierung des Bundesstaats dauert daher während des Erekutions- verfahrens fort; die Bundeserekution dient nur zur Unterstützung und Durchführung der Anordnungen der Staatsregierung; sie. ist nur ein Werkzeug derselben, mithin ebenso, wie diese, an die Lan*

Pfeiffer: desverfassung gebunden. Die in dem Bundes-Erekutionsver- fahren begründeten Befugniffe lassen sich vergleichen mit den be- schränkten Competenzen des Erekutionökommissärs im gerichtlichen . Verfahren gegenüber der Gewalt des Richters, dessen Erkenntniß vollzogen werden soll. Hiermit übereinstimmend ordnet denn auch der obige Bundesbeschluß lediglich die Anwendung von Ereku- tionsmaßregeln an. Nach Art. 34 der Schl.Akte (Erekutions-Ordnung Art. VIII.) wird ein Civilcommissär bestellt, welcher nach den Bestimmun- gen deS Bundestags und --einer besonderen Instruktion, das Erekutionsverfahren leitet. Diese Instruktion kann auf den Civilcommissär keine größeren Befugnisse übertragen, als der Bun- destag selbst hat. Ihm steht nichts zu, als die Leitung.der Ere- kution; seine Zuständigkeit beschränkt sich also auf Vollzie- hungshandlungen. Hiernach ist anzunehmen, daß die dem Civilcommissär des Bun- des, Grafen von Rechberg, und dem später an dessen Stelle getre- tenen F.M.L. Grafen von Leiningen ertheilte Instruktion, welche nicht öffentlich bekannt geworden ist, nicht über das Erekutionsver- fahren hinausgeht. Die gedachten Commissäre sind nach dem Bun- desrechte und Bundesbeschlusse im Allgemeinen für befugt zu erach- ten, den Widerstand gegen die vom Bundestag als rechtsgültig an- erkannten Verordnungen zu beseitigen, die Staatsdicner zu deren Befolgung aufzufordern, den Ungehorsamen Erekutionsmannschaft einzulegen, die Pressen mit Gewalt zu schließen, die Waffenablie- ferung zu erzwingen u. s. w. Die gedachten Commissäre scheinen aber eine viel weiter gehende Zuständigkeit in Anspruch zu nehmen, indem sie eine Reihe von Anordnungen getroffen haben, welche theils in das Gebiet der Gesetzgebung, theils der ausschließlich landes- herrlichen Competenz fallen. So wurde durch Verfügungen der Civilcommissäre des Bundes das den Direktoren der höheren Collegien nach dem Staatsdienstgesetze zustehende Recht zur Erthei- lung eines Urlaubs suspendirt, die persönliche Haftbarkeit der Ge- richtSmitglieder für den durch ihre Weigerung entstehenden Schaden ausgesprochen, der Ungehorsam gegen die Befehle des Commissärs für einen strafbaren Widerstand gegen den Bund erklärt. Die ge- setzlichen Bestimmungen über die Einquartirungslast wurden durch außerordentliche „Bequartirungen" außer Wirksamkeit gesetzt, mehrere

Der Verfaffungsstreit in Kurheffen. 79 auswärtige Zeitungen, auf welche die kurfürstlichen Verord- nungen sich nicht beziehen, verboten. Die Bundes-Civilcommifsion hat ferner dem landständischen Ausschuß, dem verfassungsmäßig bleibenden Organe des landständischen Instituts, jede Thätigkeit, bei Meidung kriegsrechtlicher Behandlung untersagt, verschiedene Kriegs- gerichte, abweichend von den Vorschriften der hessischen Gesetze und der kurfürstlichen Verordnungen, organisirt und vor dieselben eine Reihe von Fällen, welche in den obengedachten Verordnungen nicht erwähnt sind, verwiesen '). Diese Vorschriften, welche zum Theil in den gesetzlichen und verfassungsmäßigen Zustand deS Landes tief einschneiden, würden wohl, den Grundsätzen des Bundestags und Ministeriums gemäß, von der kurhessischen Staatsregierung auf Grund des §. 95 der Verf.Urk. haben erlassen werden können. Der Rechtsgrund, welcher die Zuständigkeit der Bundescommis- sion auf solche Anordnungen ausdehnt, ist dagegen in den oben er- wähnten Bundesgesetzen nicht enthalten. Die Erklärung des Kriegs- zustandes an sich bildet keine rechtliche Grundlage für alle weitxrn Maßregeln, welche etwa zur Durchführung desselben für angemessen gehalten werden; denn derselbe ist nach den Verord- nungen, welche ihn hervorgerufen haben, nicht ein weites Gefäß, welches für alle noch ferner hinein zu legenden Ausnahmsmaß- regeln den Rechtsboden abgibt, sondern ein in bestimmte Gren- zen gefaßter Ausnahmezustand. Noch weniger kann ohne Weiteres angenommen werden, daß der Civilcommiffär des Bun- des an die Gesetze des Bundes und des Kurstaates nicht ge- bunden, vielmehr zu Aenderungen des bestehenden Rechtszustandes befugt sei, soweit dieser und die Gesetze der unbeschränkten Ver- wirklichung der gestellten Bundesaufgabe etwa hinderlich ge- funden würden. Die Wirksamkeit und die Folgen der Bundeserekution lassen sich in verschiedenen Richtungen übersehen: Für das ganze Land hat das Erekutionsverfahren die in die

1) Bei der letzteren Maßregel ist die buudesgesetzlich erforderliche Uebereinstimmung mit den Anträgen der Staatsre- gierung anzunehmen, da dieselbe, soviel bekannt, durch da- Justizministerium den Gerichten eröffnet worden ist. Eine gesetzliche Publikation hat nicht stattgefunden.

Pfeiffer: Augen springende Folge einer kaum zu ertragenden Kriegslast ge- habt. Schon drei Monate lang hat das unglückliche Land die Ere- kutionsarmee zu ernähren, wozu noch anfänglich das zahlreiche preu- ßische Heer (welches freilich durch Zahlungen theilweise Ersatz ge- leistet hat) und in der letzten Zeit die Durchmärsche von 25,000 Mann Oesterreicher nach Schleswig-Holstein kamen. Vor Allem ist der kleine Bezirk Fulda, der ärmste Distrikt des armen Landes, durch die Besetzung der sich gegenüber liegenden Armeen, welche 40 bis 50,000 Mann stark waren, völlig ausgesogen. Jahrzehnte wer- den kaum hinreichen, um den Schaden auszugleichen; der Wohlstand von Tausenden ist für immer vernichtet; die Vermögenslosen haben die letzten Mittel zur Fristung des Lebens verloren. Dieser allge- meine Erfolg kann nicht der eigentliche Zweck des Erekutionever- fahrens gewesen sein. Denn in einer Proklamation des Grafen Rechberg, welche er beim Einzug in Kurhessen erließ, ist besonders ausgesprochen: „das kurhesstsche Volk hat sich von jeher durch Ord- nungsliebe, Treue und Anhänglichkeit an sein angestammtes Fürsten- haus ausgezeichnet; diese Tugenden hat es noch jetzt wieder be- währt, indem es bei den von einigen der größeren Städte ausge- henden Umtriebe — — im Ganzen sich nicht bethciligte"; und gleichzeitig erkannte eine landesherrliche Proklamation mit fester Zu- versicht die Treue des Volks an, „das nie es an Beweisen dersel- ben habe fehlen lassen." Als der wesentliche Zweck der Erekution ist vielmehr der Zwang gegen die Staatsbehörden zur Befolgung der Sep- temberverordnungen anzusehen. „Die Renitenz der Behörden" wird in der mehrgedachten landesherrlichen Proklamation als Veranlas- sung der Bundeshülfe bezeichnet. Das Ministerium hatte früher die Mitglieder des Oberappellationsgerichts und anderer Behörden durch Androhung namhafter Geldstrafen im Disciplinarwege zur Folgeleistung fruchtlos zu nöthigen versucht, die Strafen jedoch nicht vollzogen. Ein wirksameres, wenn gleich ungewöhnliches Mittel, um die Beamten zum dienstlichen Gehorsam zurückzuführen, war das Aufgebot des Erekutionsheeres. Die Thätigkeit der Bundeserekution hat sich denn auch vorzugsweise in dieser Richtung geltend gemacht. Die gegen die Staatsbeamten, großentheils wegen Nichterhebung der Stempelsteuer, angewandten Zwangsmittel bestanden überall in der Einlegung von Erekutionsmannschaft, deren successive Verdop.

Der Verfaffungsstreit in Kurhessen. 81 pelung und weitere Vermehrung in Aussicht gestellt und theilweise ausgeführt, für den Fall des beharrlichen Ungehorsams aber die Verhaftung und Stellung vor ein Kriegsgericht angedroht wurde. Diese Maßregeln sind in sehr verschiedener Weise angewendet wor- den. Dem Obergerichte zu Hanau wurde von dem Bundes -Com- missär zunächst nur die Auflage zur Stempelerhebung unter An- drohung von Zwangsmaßregeln gemacht, welche erst am 18. No- vember durch Einlegung von 15 Mann für jedes Mitglied und 20 Mann für den Direktor vollzogen wurden. In Fulda dagegen wurden sofort beim Einrücken der Bundestruppen am 9. November nur zwei Obergerichtsmitgliedern Einquartirung eingelegt, jedoch jedem 50 Mann nebst einem Offizier; indessen gelangte die Auflage des Bundes-Commiffärs zur Stempelerhebung erst am 11. an das Obergericht. Zu Notenburg wurden dem Direktor des Odergerichts 10 Mann, jedem Rathe 8, jedem Assessor 6 Mann zugetheilt, nach einigen Tagen aber verdoppelt. Andere Beamten erhielten eine Erecutionsmannschaft von 20, 25, 30 Mann, ohne daß ein Grund für diese Verschiedenheiten aus den Verhältnissen zu erkennen ist. Die Art, wie diese Zwangsmaßregeln vollzogen wurden, worüber die öffentlichen Blätter seiner Zeit ausführlich berichtet haben, ließ keinen Zweifel darüber, daß denselben für die Dauer kein wirksamer Widerstand entgegengesetzt werden könne. Einige Gerichtsmitglieder hatten mit ihrer Familie den Wohnort verlassen; man wußte sie durch die Einlegung der Exekution in ihre Wohnungen, beziehungs- weise die Wohnungen ihrer Verwandten zur Rückkehr zu nöthigen. Der bedeutende Kostenaufwand und der mit der Exekution ver- bundene Ruin des Hauswesens machte es den Meisten schon nach wenigen Tagen unmöglich, jene länger zu ertragen. Ein Theil der Richter und sonstigen Staatsbeamten hielt sich durch Eid und Ge- wissen gebunden, unter allen Umständen von ihrer rechtlichen Ueberzeugung nicht abzugehen; sie erkannten daher in der Gewalt der Umstände lediglich die unausweichlicheNöthigung, ihre Dienst- entlassung zu nehmen. Der größere Theil der Staatsdiener hielt dagegen die Pflicht eines öffentlichen Beamten für erschöpft, wenn er die ihm zugemuthete Vollziehung gesetzwidriger Anordnungen mit allen Kräften standhaft verweigere, so lange eine Weigerung mög- lich sei, der als unwiderstehlich erkannten Gewalt jedoch weiche. Zum Opfer des Amtes und Unterhaltes glaubten dieselben sich we- LeUschrif» fü, deutsche» Recht >3. Dd. i. H. 6

82 Pfeiffer: der verpflichtet noch berechtigt, theils aus persönlichen und Familien- Rücksichten, theils mü Rücksicht auf das öffentliche Beste, welches durch Verlassen der amtlichen Stellung und Eröffnung derselben für Andersdenkende gefährdet erscheine. Eine eigenthümliche Wendung nahm diese Angelegenheit Ln Cassel. Dort trafen am 17. Dezember der Civil-Erekutions-Com- missär Graf v. Lein in gen und der in Gemäßheit der Olmützer Con- vention bestellte preußische Commiffär, General v. Peucker, gleich- zeitig ein. Der letztere, bekanntlich ein wohldenkender und humaner Mann, ließ sofort eine größere Anzahl von Mitgliedern der Gerichte und übrigen Staatsbehörden zu sich entbieten, indem er unter Be- zugnahme auf die Convention von Olmütz und das mit dem Gra- fen Leiningen obwaltende Einverständniß die dringende Aufforderung an dieselben richtete, nunmehr den ohnehin nutzlosen Widerstand ge- gen die Vollziehung der Steuerverordnung vom 4. September einst- weilen faktisch und vorbehältlich einer rechtlichen Ent- scheidung durch die Gesammtheit der deutschen Regierungen, aufzugeben, wogegen die Sistirung des Erekutionsverfahrens und die Befreiung Cassels von einer Besetzung durch die Erekutionstrup- pen in Aussicht gestellt wurde. Ueber diese Vorschläge wurden un- gesäumt bei den sämmtlichen Behörden, insbesondere bei demOber- appellationsgerichte, Berathungen eröffnet, während General v. Peucker auf eine rasche Entscheidung drängte. Das Oberappel- lationsgericht stellte am 19. Dezember folgende Fragen auf, welche es sofort einstimmig bejahte: 1. „Ist anzunehmen, daß, wenn die beiden hier anwesenden Commissäre officiell erklären, auf den Grund der Olmützer Conferenzbeschlüffe in Beziehung auf die dermalige kurhessische Angelegenheit, in Vertretung der sämmtlichen Regierun- gen Deutschlands zu handeln, sie in dieser Hinsicht als Organ des Gefammtwillens Deutschlands zu betrachten sind? 2. Sind die von oben gedachten Commiffären ausgehenden Erlasse hinsichtlich der vorläufigen Regulirung der kurhessischen Angelegenheiten als rechts- verbindliche provisorische Normen zu betrachten?" Die nach einer weiteren Erklärung de6 Generals v. Peucker ferner aufgestellte Frage: 3. Sind die oben gedachten Commissäre als Vertreter sämmt- licher Regierungen wirklich anzusehen? wurde ebensowohl bejaht und hierauf beschlossen, „die Verordnung vom 4. September bis zur demnächstigeu definitiven Regulirung der kurhessische« Angelegen-

Der Verfaffungsstreit in Kurheffen. 8K heit zu befolgen." Dieser Beschluß des höchsten Gerichtshofs wurde für die übrigen Staatsbeamten maßgeberw. Nur Wenige hielte» hiernach eine fortgesetzte Weigerung für gerechtfertigt und geboten. Diese nahmen den Abschied. Die näheren Motive des Beschlusses des Oberappellationsgerichts sind nicht zur öffentlichen Kenntniß ge- langt. Es ist nicht zu verkennen, daß in der politischen Lage Deutschlands durch die Einigung Preußens mit Oesterreich und die Eröffnung der Conferenzen zu Dresden, sowie insbesondere in der Lage Kurheffens durch die Zulassung der Bundeserekution und die Unterstützung des Verlangens, die kurfürstlichen Verordnungen zu vollziehen, von Seiten Preußens, eine bedeutende Veränderung ein- getreten war. Es konnte hiermit eine faktische Aenderung deö Rechtszustands in Kurhessen angenommen werden. Die Fortsetzung des Widerstands, deren Erfolglosigkeit gewiß war, konnte recht wohl im Interesse des Landes für unstatthaft gehalten werden. Es blieb hiernach allerdings nur für den Einzelnen die Gewiffensfrage übrig: ob er seine rechtliche Ansicht der faktischen Herrschaft unterordne», oder dieselbe durch Dienstaustritt wahren wollte? Gewiß sprachen auch manche nicht zu verwerfende patriotische Rücksichten für den ersteren Weg. Nur dagegen erhob sich die allgemeine Stimme mit Entschiedenheit, daß die faktische Anerkennung der landes- herrlichen Verordnung, als Folge einer rechtsverbindlichen Norm, und daher, wie es schien, mit dem Ansprüche einer allge- mein wirkenden rechtlichen Nothwendigkeit auftrat. Denn Rechts- gelehrte wie Laien vermochten aus den zur öffentllchen Kenntniß gelangten Thatsachen nicht die Ueberzeugung zu gewinnen, daß durch den Vertrag von Olmütz, sowie die Erklärungen und Aufforderun- gen des preußischen Commissärs eine wirkliche Aenderung in dem knrhesfischen Staatsrechte, sei es auch nur provisorisch, herbeigeführt sei. — Der Bnndes-Commissar, Graf Lei singen, erkannte die mit dem preußischen Commiffär gepflogenen Verhandlungen nicht an. Cr verlangte am 2t. Dezember nicht allein Befolgung der Ver- ordnung vom 4. September, sondern Anerkennung der Verordnung vom 28. September von Seiten aller Behörden. Hierzu verstanden sich httse nicht. Die Gerichte behielten sich die rechtliche Ent- scheidusg über die Gültigkeit dieser Verordnung in den einzelnen Rechtsfäüen vor ; die übrigen Behörden bezogen sich darauf, dass dieselbe nicht in ihren Geschäftskreis einschlage. Graf Leinin- 6*.

84 Pfeiffer: gen erkannte diese Erklärungen als genügend an. Nur von dem Stadtrathe der Residenz forderte er eine specielle Anerkennung der letzten Verordnung. Die Weigerung desselben hatte die Einlegung von Erekutionsmannschaft bei sämmtlichen Stadtrathsmitgliedern zur Folge, welche endlich den Magistrat zu einer bedingten Unterwerfung nöthigte. Der Stadtrath zu Cassel war die letzte öffentliche Be- hörde, welche die geforderte Fügsamkeit verweigert hatte. Eine weitere Wirksamkeit der Bundeserekution entfaltete sich in der Maßregel der sogenannten „Bequartirungen." Es besteht dieselbe in der Einlegung einer, von den gewöhnlichen Grundsätzen über die Vertheilung der Einquartirungölast abweichenden außer- ordentlichen Einquartirung. Sie hat bisher betroffen verschie- dene Mitglieder der letzten Ständeversammlung, Staatsbeamte, welche die Verordnungen früher nicht vollzogen, ohne Unterschied, ob sie sich gegenwärtig gefügt oder den Abschied genommen haben, Officiere der Bürgergarde, Mitglieder der Comites zur Unterstützung der verabschiedeten Civil- und Militärstaatsdiener und sonstige we- gen einer politischen Thätigkeit bekannte Personen. Die Beobachtung einer Regel ist jedoch hierbei noch nicht bekannt geworden. Diese Bequartierungen werden dargeftellt als ein Ausfluß der Ge- rechtigkeit, weil diejenigen Personen, deren Verhalten zur Her- beiführung der Erekution besonders beigetragen habe, auch vorzugs- weise verbunden seien, die Lasten derselben zu tragen. Die Ein- legung von Erekutionsmannschaft, als Zwangsmittel gegen Unfolg- same, ist eine von den „Bequartierungen", welche den Charakter einer Strafe haben, verschiedene Maßregel. Endlich ist eine Folge der Bundeserekution die Thätigkeit der Kriegsgerichte. Nach einer schon oben erwähnten am 7.Jan. 1851 auf Veranlassung des Justizministeriums erlassenen Bekanntmachung des Bezirksdirektors ist ein oberes und unteres Kriegsgericht, jedes aus fünf baierischen beziehungsweise österreichischen Offizieren zusam- mengesetzt, so wie eine Untersuchungs-Commission aus einem baierischen und einem österreichischen Offiziere gebildet. Bei diesen Gerichten fungiren baierische Auditoren, welchen einige kurhessische Rechts- practikanten „als Correferenten" beigegeben sind. Die Competenz dieser Kriegsgerichte soll sich erstrecken nicht allein auf die durch die Verordnung vom 28. September vor Kriegsgerichte verwiesenen Vergehen und Verbrechen, sondern auch auf alle Widerstandsfälle

Der Verfassungsstreit in Kurhessen. 85 gegen die kurfürstlichen Verordnungen vom 4. 7. und 26. September, so wie gegen die, die letzteren schützenden Beschlüsse des hohen deut- schen Bundes und die Anordnungen der Bundes-Civilcom- mission, endlich alle Unternehmungen und Handlungen, welche die Ehre und Sicherheit des Bundeserecutionscorps, einzelner Abtheil- ungen und einzelner Mitglieder desselben als solcher bedrohen oder verletzen und schließlich alle diejenigen Fälle, welche diese Commission zur Erreichung der ihr gestellten Bundes- aufgabe dahin besond ers zu verweisen für erforder- lich erachten wird. Man braucht nicht darauf aufmerksam zu machen, daß im Allgemeinen, und insbesondere durch die Schluß- Bestimmung, der Zuständigkeit der Kriegsgerichte eine Ausdehnung gegeben ist, wie sie wohl kaum im Falle eines wirklichen Kriegs oder eines aktiven Aufruhrs vorzukommen pflegt. Es ist nicht be- kannt, nach welchen prozessualischen Grundsätzen die Kriegsgerichte verfahren und ob dieselben, wie es die Verordnung vom 28. Sep- tember vorschreibt, nach den kurhessischen Civilgesetzen ur- theilen. Außer einer Reihe von Fällen geringerer Bedeutung we- gen Widersetzlichkeit, Beleidigung, Drohungen und dergleichen sind bis jetzt zwei wichtigere Fälle vor dieselben gezogen. Am 16. und 17. Januar sind der Polizei-Commiffär Hornstein, sowie der zweite Bürgermeister und Polizeivorstand Henkel zu Cassel, vermuthlich we- gen der von ihnen im September und Oktober vorgenommenen Amtshandlungen, insbesondere weil sie die Verhaftung des Polizei- Commissärs Müller wegen Verfassungsverletzung auf den Grund eines gerichtlichen Haftbefehls bewirkt haben, vor das Kriegs- gericht gezogen und verhaftet worden. Man erwartet allgemein, daß die Fälle der kriegsrechtlichen Behandlung sich häufen werden. Fast alle Staatsbeamten und sonstige Einwohner, welche in irgend einer Weise an den öffentlichen Ereignissen Theil genommen haben, machen sich mit entschlossener Resignation auf die Eröffnung eines Strafverfahrens oder gar eine Verhaftung gefaßt; denn Wenige wissen sich von Handlungen frei, welche jetzt als Verbrechen ange- sehen und bestraft werden sollen.

Die Ursachen der Kämpfe der vier letzten Monate sind gegen- wärtig vollständig beseitigt. Das Ministerium hat überall seinen Willen durchgesetzt; die Steuern werden erhoben und bezahlt, die

86 Pfeiffer: Der Verfassungsstreit in Kmheffen. Verordnungen befolgt, der Kriegszustand wird gehandhabt. Nach- dem so auf der einen Seite der geordnete Zustand im Sinne des Ministeriums hergestellt ist, fragt es sich, ob von der anderen Seite gleichfalls die baldige Herstellung eines regelmäßigen Zustandes in Gemäßheit der fortwährend hierüber ertheilten Verheißungen beab- sichtigt wird. Nach §. 95 der Verf.Urk., welchen das Ministerium sämmtlichen Maßregeln zum Grunde legt, soll im Falle des einsei- tigen Erlasses einer Verordnung „sobald, als möglich, die Einbe- rufung der Landstände Statt finden, um deren Beistimmung zu den, in den gedachten Fällen erlassenen, Anordnungen zu erwirken." Demgemäß ist in den Verordnungen vom 4. und 7. September ausdrücklich zugesichert worden, daß die Verordnungen so lange in Kraft bleiben sollen, „bis mit den sobald als thunlich einzuberufen- den Landständen anderweite Vereinbarung getroffen ist", beziehungs- weise „bis wegen deren Genehmigung an die baldthunlichst zu ver- sammelnden Landstände Vorlage gemacht werden kann." In ähn- licher Weise hat das Ministerium in der Ansprache an den Stadt- rath vom 10., der Belehrung an die Behörden vom 11., der Denk- schrift an die deutschen Regierungen vom 19. und der Verordnung vom 26. September, so wie in der landesherrlichen Verkündigung vom 28. Oktober wiederholt und nachdrücklich darauf hingewiesen , daß die Verordnungen nur eine vorübergehende Geltung bis zum Zu- sammentritt der Landstände haben könnten, daß sie vor diesen, dem allein hierzu verfassungsmäßig berechtigten Organe, gerechtfertigt und verantwortet werden sollten, daß der Zweck aller Regierungs- Maßregeln nur die Aufrechterhaltung der Landesverfas- sung sei. Fünf Monate sind verflossen, ohne daß die in Aussicht gestellte Zusammenberufung der Landstände erfolgt ist. Den 2. März 1851 lauft die äußerste Frist ab, innerhalb deren nach 8.83 der Vrrf.- Urk. die Stände nach Auflösung derselben einberufen werden müs- sen. Es würde ein Frevel sein anzunehmen, daß das Ministerium diese Bestimmung der Verfassung umgehen, seine Verheißungen un- erfüllt lassen und die Verantwortung seiner Maßregeln, welche für Fürst und Vaterland gleich verhängnißvoll geworden sirch, vereiteln werde. Ueber der Zukunft Kurheffens liegt ein dichter Schleier. Wie sich aber auch die nächsten Tage und Jahre gestalten werden, die Ereig- nisse der jüngste« Vergangenheit in Kurheffen, die Haltung des Volks,

Der Verfassungsstreit in Kurheffen. 87 die Opfer, welche gebracht sind, und die Leiden, welche da- Land er- duldet, — für die Weltgeschichte können sie nicht verloren sein. Geschrieben in der zweiten Hälfte des Januar 1851.

Zusatz.

Seit vorstehender Aussatz uns zugekommen, ist das Register von Berfassnngsvrrletzungen, welches derselbe enthält, durch neue Sün- den gegen die bestehende Rechtsordnung verstärkt worden, welche wir nicht unterlassen können, hier gleichfalls vorzumerken: 1) Unterlassene Einberufung des Landtags. Nach 8. 83 der kurhessischen Verfassungsurkunde soll im Falle der Auflösung des Landtags zugleich die Wahl neuer Stände ver- ordnet werden, auch deren Einberufung innerhalb der nächsten sechs Monate erfolgen. Am 2. September 1850 wurde die Stände- versammlung aufgelöst und zugleich die Wahl neuer Stände angeordnet. In einigen Bezirken fanden auch sofort die Wahlen statt; in anderen hielt man noch eine besondere Aufforderung des Ministeriums des Innern für nöthig, woran dieses, zu jener Zeit wenigstens, nicht gehindert war. Spätestens auf den 2. März 1851 mußten aber die neuen Stände berufen werden, und es war um so mehr Ehrensache des Ministeriums, hierauf zu halten, als dasselbe erklärt hatte, die Ausnahmemaßregeln, welche unter Beziehung auf 8. 95 der Verfassung erlassen worden waren, gemäß diesem 8. auf dem so bald als thunlich einzuberufenden Landtage rechtfertigen zu wollen. Statt dessen erschien folgendes Ausschreiben, die Wahl neuer Landtagsabgeordneten betreffend '). Nachdem in Beziehung auf die, in Gemäßheit des §. 2 der Verordnung vom 1. September v. I., die Auflösung der gegen- wärtigen Ständeversammlung betreffend, nach §. 13 des Wahlge- setzes vom 5. April 1849 spätestens jetzt — wenn auf den 2ten k. M. eine neue Ständeversammlung einberufen zu können möglich

l) Sammlung von Gesetzen rc. für Kuchessen, Jahr 1851ttt» 1.

88 Der Verfaffungsstreit in Kurhessen. bleiben soll — zu erlassende Aufforderung zur Vornahme neuer Wahlen, Seitens des Bundes-Civil-Commissars, Herrn Feldmar- schall - Lieutenants Grafen v. Leiningen-Westerburg Erlaucht, durch Schreiben vom isten l. M. die bestimmte Aufforderung an die Negierung ergangen ist, bei der dermaligen Lage des Kurstaa- tes der Anordnung jenes Wahlverfahrens noch Anstand zu geben; so wird solches zur Nachachtung für Jeden, den es angehet, hier- durch bekannt gemacht. Cassel am 3. Februar 1851. Kurfürst!. Ministerium des Innern. Hassenpflug. Es ist dieses Ausschreiben wieder einer jener unregelmäßigen Akte des Ministeriums Hassenpflug, womit dieser Minister be- weist, wie ihm selbst der oberflächlichste Sinn für staatsrechtliche Formen abgeht: sonst würde er nicht jener kurfürstlichen Verord- nung, wodurch die Wahlen' bereits angeordnet waren, eine bloß ministerielle Bekanntmachung entgegengesetzt, noch würde er sich darauf beschränkt haben, die erhaltene „bestimmte Aufforderung" des Bundescivilcommissärs in einer rein inneren Angelegen- heit einfach zur „Nachachtung" mitzutheilen, ohne Erwähnung der eigenen Ansicht und Entschließung der Staatsregierung. Bringt man freilich mit dieser Bekanntmachung und dem Geständniß, wel- ches sie enthält, daß die Regierung nicht Herr sei im eigenen Lande, in Verbindung die frühere offizielle Drohung, daß der Einmarsch fremder Truppen von dem Umsturz der Verfassung durch diesel- ben begleitet sein werde (oben S. 72) , sowie den Umstand, daß der Landesfürst im Gefolge dieser von ihm herbeigerufenen Trup- pen in die Hauptstadt zurückkehrte (welche er nie hätte verlassen sollen!), so gewinnt es den Anschein, daß nicht blos ein zeitlicher Aufschub des Landtags, sondern eine Suspension der Verfas- sung selbst beabsichtigt und hiefür eine Rechtfertigung in der Ein- mischung des reaktivirten Bundestags gesucht werde. Der Minister Hassenpflug hat nichts gethan, um diesen für die Ehre der Staats- regierung beleidigenden Verdacht zu beseitigen: denn seine ganze ministerielle Thätigkeit ist ausgezeichnet durch Handlungen der Feind- seligkeit gegen jene Verfassung, und er allein muß als Urheber je- ner Verwicklungen betrachtet werden, welche den ökonomischen, wo nicht moralsschen Ruin eines gutmüthigen Volksstammes herbeige-

Der Verfaffungsstreit in Kurhessen. 89 führt haben. Ja man kann sagen: dieser Eine Mann hat der Achtung vor dem Gesetz und dem moralischen Ansehen der deutschen Regierungen mehr geschadet, als alle Putsche und Krawalle seit 1848 ihr schaden konnten. Dabei aber hat jener Minister nicht den Muth, offen mit der Ver- fassung zu brechen, sondern er bemüht sich, durch heimliche Ränke sie aus dem Wege zu räumen. So gibt er sich jetzt die Miene, als ob es nicht an der Regierung liege, wenn der §. 83 nicht ein- gehalten werde! — Es war zu erwarten, daß der Bundescivil- kommissär, Graf v. Leiningen, auf dessen Schultern einfach ab- geladen wird, einer Auffassung vielleicht nur vertraulicher Aeußerun- gen entgegentreten werde, welche mit dem officiellenAufträge- „die landesherrliche Auktorität herzustellen" in einem fastiro- nischen Widerspruche sich befindet. Oder sollte derselbe in dem Haffenpflug'schen Erlasse in der That ein Mittel zu diesem Zwecke erkannt und die Verantwortlichkeit für eine Maßregel auf sich ge- nommen haben, welche, gesetzt auch, sie wäre materiell begründet gewesen, doch staats- und bundesrechtlich nur von dem „souveränen Oberhaupte des Staats", dem Subjekte der „gesammten Staatsge- walt" (Wiener Schlußakte Art. 55—57.) ausgehen konnte? Eine Berichtigung von Seite des Bundes-Civil-Commissärs ist, so viel uns bekannt, nicht erfolgt. Gleichwohl kann rechtlich kein Zweifel darüber obwalten, daß dem Lande gegenüber jedenfalls das Mini- sterium verantwortlich bleibt für eine Verfügung, welche unter sei- nem Namen ausgegangen, gleichwie für alle andern Folgen der Erekution, welche mittelbar oder unmittelbar von ihm herbeigeführt worden. Der Einwand einer unüberwindlichen höheren Gewalt (vis major) wird wenigstens hier nicht Platz greifen können. 2) Verhaftung der Mitglieder des ständischen Aus- schusses und ihre Stellung unter das Kriegsgericht. Nachdem schon am 26. Dezember 1850 der Bundescivilkom- missär dem bleibenden Ausschüsse bis auf Weiteres jede amtliche Thätigkeit unter Androhung kriegsgerichtlichen Einschreitens unter- sagt hatte, ist nun auch die Verhaftung der Ausschuß-Mitglieder er- folgt, wie es scheint, aus dem Grunde, weil der Ausschuß sich ver- anlaßt sah, den Minister des Innern wegen unterlassener rechtzeiti- ger Berufung des Landtags bei dem Oberappellationsgericht anzu- klagen. Der §. 81 der kurhessischen Verfassung schreibt die Anklage

90 Der Verfaffungsstreit in Kurheffen. skr einen solchen Fall ausdrücklich vor. Es kann also, die Richtig- keit der Thatsache vorausgesetzt, nur die Frage sein, ob der Aus- schuß durch Hintansetzung des commissariatlichen Verbots die Haft- nahme und kriegsgerichtliche Behandlung verschuldet hat? Wir bezweifeln, daß der Ausschuß verpflichtet und berechtigt war, die Pflichten seines AmtS im Augenblicke der Gefahr unerfüllt zu lassen, weil der Commiffär der reactivirten Bundesversammlung, welche kaum noch von der kurhesstschen Regierung selbst ') und jetzt noch von der Mehrzahl der deutschen Staaten nicht anerkannt worden, ihm seine Thätigkeit niederlegte. Die Grundgesetze des Bundes enthal- ten überdieß Bestimmungen, wodurch die Bundeserekution «»tre- tenden Falls begrenzt ist: es wird nämlich ausgegangen von dem Grundsätze, daß eine unmittelbare Einwirkung auf die innere Ver- wertung der Bundesstaaten der Bundesversammlung nicht zustehe und daß daher in der Regel nur gegen die Regierung selbst ein Crekutionsverfahren stattfinde. Ausnahmen von dieser Regel treten ein, wenn eine Bundesregierung in Ermanglung eigener zu- reichender Mittel, und nach Erschöpfung der verfas- sungsmäßigen und g esetzlichen Mittel, selbst die Hülfe des Bundes in Anspruch nimmt, oder wenn die Bundesversammlung wegen notorischer Unfähigkeit einer Regierung, den Aufruhr im Lande durch eigene Kräfte zu unterdrücken und die Hülfe des Bun- des in Anspruch zu nehmen, zur Wiederherstellung der allgemeinen Ordnung und Sicherheit unaufgerufen einzuschreiten verpflichtet ist; im ersten Fall muß jedoch immer in Uebereinstimmung mit den An- trägen der Regierung verfahren werden; nicht minder aber auch im zweiten Fall von dem Augenblick an, wo die Regierung wieder in Thätigkeit gesetzt ist. (Schlußakte Art. 32 in Verbindung mit Art. 26). Abgesehen davon, daß weder die Bedingungen des ersten noch des zweiten Verfahrens im Streite zwischen der kurhessischen Regierung und den dortigen Ständen vorliegen, so girng jedenfalls die Ein- schreitung gegen den ständischen Ausschuß weit über den Zweck des Erekutivverfahrens, die landesherrliche Auktorität (d. h. doch wohl

1) Dgl. außer- dem obigen Aufsatze B. W. Pfeiffer, zur Würdigung des Bundestags-Beschlusses vom 21. September 1850, den bet* maligen Conflict der kurbeffischen Regierung mit den Ständen über die Steuerfrage betreffend. Cassel 1850.

Der Vetfaffungsstreit in Kurheffen. BL die verfassungsmäßige Auktorität des Landesherrn) herzustellen, hin- aus; auch lag weder ein Antrag der Regierung auf jene Entschreit- ung noch eine Vollmacht des Bundes zu einem so außerordentlichen Schritte vor. Der Ausschuß konnte unter diesen Umständen feine Vollmacht nur an die Ständeversammlung zurückgeben und, da deren Einberufung nicht stattgegeden wurde, so blieb ihm nichts übrig, als der gerichtlichen Behörde, welche die Verfassung §, 100 und §. 81 auch für diesen Fall ausdrücklich bezeichnet, die Beur- theilung der Sache zu überlassen. Wir sind also wieder bei jenem circulus vitiosus angelangt, der das Verfahren gegen die kur- hessischen Stände überhaupt bezeichnet, welchen auf der einen S«te verfassungswidrige Renitenz vyrgeworfen wird, während, wenn ffe ihre verfassungsmäßigen Rechte (der Steuerverwilligung auf Grund- lage des Etats, Anklage des Ministeriums bei dem Staatsgericht) geltend machen wollen, sie sofort in die Unmöglichkeit versetzt wer- den, dieselben auszuüben, ja nicht einmal gehört werden vor der Erekution. Lebten wir nicht in einer Zeit, wo das Bewußtsein eingegan- gener Verpflichtungen und das Gefühl für Recht und Sittlichkeit in öffentlichen Dingen ziemlich abgestumpft sind, so könnte die Frage gar nicht aufgeworfen werden, ob der bleibende Ausschuß ‘in Vollziehung des §. 81 etwa pflichtwidrig gehandelt? Denn der- selbe ist eben dazu eingesetzt, um unerschrocken und unbekümmert um persönliche Nachtheile, die seine Mitglieder etwa treffen könnten, die Verfassung zu wahren, wenn die Stände nicht zugegen firck, und es liegt im Begriffe der Permanenz, daß seine Thätigkeit nicht ausgesetzt werden darf, zumal wenn die Verfassung in Gefahr ist. Setzt man diesen Ausschuß in die Lage, nicht mehr handeln zu kön- nen, weil er für die Verfassung thätig sein könnte, erlaubt man ihm nicht einmal, den Schutz der Gerichte anzurufen, nun so thue man lieber, was die wü rt t em b er g isch e Regierung gethan hat, d. h. man erkenne den gewählten Ausschuß gar nicht als zu Recht bestehnd an, lasse als- auch die Handlungen, welche von ihm ausgehen, nicht als solche gelten. Man ist dann wenigstens nicht genöthigt, auf die Personen der Mitglieder Beschlag zu legen, um sich ihrer Unthätig- keit zu versichern! Uebrigens muß eine Sache schlecht beschaffen feüt, welche so wenig Widerspruch ertragen kan», daß, um chn zn

92 Der Verfaffungsstreit in Kurheffen. vermeiden, alle schützenden Einrichtungen, wie ständische Vertretung, geordnete Rechtspflege, darüber preisgegeben werden. Und welche Erinnerungen weckt dieser neueste Vorgang? In dem Hannoverischen Verfassungsstreit wurde früher (1839) von dem Bunde das, in anerkannter Uebung befindliche Staatsgrund- gesetz nicht geschützt, weil die Regierung zugleich mit dem Grund- gesetz auch die Ständeversammlung aufgelöst hatte und so dasjenige Gesammtorgan fehlte, welches in den Augen des Bundestags allein berechtigt gewesen wäre, die Verfassung zu reklamiren. In der kurhessischen Sache hält sich der reactivirteBundestag zwar nicht für incompetent; aber der Bundescommissär übernimmt es, das permanente ständische Organ unschädlich zu machen, weil die einheimische Regierung es nicht gewagt hatte, dasselbe zu beseitigen. In Hannover wurden einzelne Staatsdiener, welche ihrem Verfas- sungseide treu geblieben waren, über die Grenze geschickt. In Kur- heffen ist ein Bundeskriegsgericht niedergesetzt, welches gleich- zeitig mit einem kurhessischen Kriegsgericht beschäftigt ist, Beamte, Offiziere und Bürger einzukerkern und zu verurtheilen — weil sie ihrer geschwornen Pflicht nicht untreu werden wollten! Daß unter diesen Umständen die Mitglieder des Ausschusses auch ihre verfassungsmäßige Unverantwortlichkeit in amtlichen Handlungen (vgl. Berf.-Urk. §. 87) nicht schützt, kann kaum mehr auffallen; denn was geht nicht alles in den Krieg! Ein Fehler hat gar leicht einen zweiten zur Folge! Daß man früher nicht eingesehen: ein Ministerium, welches nicht blos vom Volke, sondern auch von allen ehrenhaften und tüchtigen Männern im Staatsdienste und von der Mehrzahl der Offiziere verlassen ist, müsse auch von Gott verlassen sein, rächt sich jetzt: denn man fin- det keine Richter, welche die verfassungstreuen Diener und Unter- thanen verurtheilen würden; man sieht sich also genöthigt, mitten im Frieden Krieg zu führen gegen das eigene Land, und Kriegs- gerichte einzusetzen mit Hülfe auswärtiger Militärpersonen, welche weder dem Lande, noch seiner Regierung verpflichtet sind, also — fetzt man voraus — geneigter sein werden, dem Willen des Kriegs- herrn unbedingte Achtung zu verschaffen. So wird der natürliche Grundsatz verletzt, den selbst die byzantinischen Herrscher anerkann- ten, daß Niemand Richter sei in eigener Sache (C. III, 5 ne quis in sua causa judicet vel jus sibi dicat.) So wird aber

Der Verfaffungsstreit in Kurheffen. 93 auch der Staat untergraben: denn eine Rechtsordnung, die nicht auf den gesetzlichen Sinn der Bürger und die Pflichttreue der Beamten, sondern auf Selbstsucht und auf fremde Waffen gestützt ist, zerfällt nothwendig in sich selber. Wohl kann es Fälle geben, wo auch ein geordneter Staat zu seiner Rettung ausserordentlicher Schutzmittel bedarf; aber diese Fälle dürfen nicht hervorgerufen, und wenn sie unverschuldet kommen, muß doch der geringst mögliche Gebrauch davon gemacht werden. Die Unabhängigkeit des Richteramts ist ein so heiliges, bei allen gebildeten Völkern anerkanntes Gut, daß es nicht erst der Beruf- ung auf die hierin besonders reiche kurhessische Verfassung (Verf.- Urkunde 8. 1.12. f., besonders 8. 114. 123.) bedürfen sollte, um eine Willkür, wie sie setzt in senem Lande herrscht, von dem deutschen Boden entfernt zu halten. Man kann nicht oft genug wiederholen: Discite justitiam, moniti! — (Virg. Aen.). Reyscher.

Ueber die rechtliche Natur der Realgemeinden und Realgemeinderechte : mit zwei obergerichtlichen Entscheidungen von R. Römer, Rechtsconsulent in Stuttgart

III. Ueber die rechtliche Natur der ÄkeaLgemeiirden uud Nealgemeinderechte, mit zwei vbergerichtlichen Entscheidungen. Don Robert Römer, Rechtskonsulent in Stuttgart.

Durch die Abhandlung Renaud's in dieser Zeitschrift Bd. IX. S. 1 f. über die geschichtliche Entwicklung der Gemeinde-Nutzun- gen, insbesondere der Nealgemeinderechte, ist erst eine richtige eivilistische Behandlung der hierauf bezüglichen Rechtsfragen möglich geworden. Doch halten wir eine Erörterung dieser Fragen vom praktischen Standpunkte aus nicht für überflüssig, und Veranlassung dazu geben uns zwei Entscheidungen württembergischer Gerichte zweiter und dritter Instanz, woraus wir das Wesentliche am Schlüsse mittheilen werden. Was das Thatsächliche betrifft, so bemerken wir, daß gleiche oder ähnliche Verhältnisse, wie sie Renaud vor- zugsweise aus schweizerischen Rechtsquellen nachgewiesen hat, auch in Württemberg, namentlich in Oberschwaben, noch jetzt Vorkommen. Die württembergische Gesetzgebung hat die „sogenann- ten Realgemeinderechte" als „Nutzungen, die aus besondern, einer Anzahl von Grundeigenthümern in unzertrennter Gemeinschaft zu- stehenden Gemeinheitsgütern bezogen werden," anerkannt und es soll in Ansehung der Theilnahme derjenigen Gemeindegenossen, welche kein Realgemeinderecht besitzen, bei der auf dem Herkommen, auf Verträgen oder andern gültigen Rechtstiteln beruhenden Lokal- verfassung sein Verbleiben haben, bei entstehendem Streit aber dar- auf hingewirkt werden, daß von jenen Gemeinheitsgütern ein be- stimmter Theil als wirkliches Eigenthum der (politischen) Gemeinde

Realgemeinden.

N ausgeschieden und der Ertrag desselben als persönliche Gemeinde- Nutzung unter sämmtliche Gemeindegenoffen vertheilt werdet. Einstweilen sind viele Streitigkeiten sowohl über das Dasein als über die rechtliche Natur solcher Nealgemeinderechte entstanden *), und es ist natürlich, daß man zu Gewinnung eines Standpunkts der Beurtheilung auf die ältere Gemeindeverfaffung zurückgeht, da mit Analogien des römischen Rechts bei dergleichen deutschen Ver- hältnissen in der Regel fehlgegriffen wird. Besonders belehrend ist in dieser Beziehung ein unlängst veröffentlichtes Gutachten des herzoglich württembergischen Negierungskollegium vom 23. Merz 1797 ^), welches zwar dazu bestimmt war, Vorschläge für die künftige Behandlung der Gemeinde-Nutzungen zu machen, aber zugleich sehr gründlich auf die verschiedenartige bisherige Behand- lung der Allmand-Verhältnisse, sowie der bürgerlichen Nutzungen an Wald und Weide eingeht. Das Ergebniß der hierin mitgetheil- ten amtlichen Aufschlüsse und Nachweisungen über die großentheilS in uraltem Herkommen beruhenden Lokalverfassungen der Gemeinden Alt-Württembergs trifft mit dem, was in den neuen Landen und anderwärts in Deutschland und in der Schweiz wahrgenommen wird, zusammen und geht dahin, daß vielfach auf dem Lande die Verhältnisse der Gemeindeglieder auf einer Realverbindung beruhen,

1) Bürgerrechtsgesetz vom 4. Dezbr. 1833. Art. 51. Vgl. königlich württembergisches Reseript vom 6. Juli 1812. Reg.-Blatt S. 335, Nr. VIII: „Ebenso verbleibt es in Ansehung der an einige» Orten vorhandenen besonderen Gemeinheitsgüter, deren Besitz und Genuß gewissen Personen oder Grundeigenthumsbesitzern in un- zertrennter Gemeinschaft zusteht, und von denselben wie anderes Privateigenthum vererbt, verliehen und veräußert werden kann, bei dem auf giltiges Herkommen, Verträgen, richterlichen Urtheilssprüchen und andern rechtlichen Erwerbungstiteln sich grün- denden Bestimmungen." Erlaß des K. Württemberg. Mini- steriums des Innern vom 26.Jan. 1838und vom 8.Novbr.i842 bef. Nr. 2. Erlaß des K. Gerichtshofs für den Neckarkreis vom 18. Okt. 1838 bei Reyscher, Gesi-Smlg. Bd. VH. 2. S. 2297. 2) Vrgl. Seeger, über die Gemeindegerechtigkeiten als Zubehören von Lehengütern in dieser Zeitschrift. Bd. VM. S. 164. 3) Württembergische Jahrbücher, Jahrg. 1844. (Stuttg. n. Tübingen 1847) S. 316.

Römer:

96 indem die bürgerlichen Rechte und Beschwerden von dem Güterbe- sitz abhängig sind, mit demselben entstehen und aufhören, und nach dem Maße desselben sich richten. „Aber auch bei der letzten Ver- fassung stößt man auf mancherlei Verschiedenheiten, indem die soge- nannten Gemeinderechte hier auf dem Besitz eines Bauernhofs, dort auf gewissen altberechtigten Häusern oder sogenannten .Sölden beruhen, an einigen Orten der Bauer ausschließlich im Besitze der Gemeinde-Nutzungen ist, an andern auch der Söldner, wiewohl in min- derem Verhältniß, ein Mitgenoß des Bauern ist, an andern unter den Söldnern selbst, je nachdem sie alte oder neue Hofstätten be- sitzen, ein Unterschied gemacht wird." Was allen diesen verschieden- artigen Erscheinungen zu Grunde liegt, ist eben der Begriff der Realgemeinde oder das Princip: nur derjenige gilt als Ge- meindegenosse, welcher mit Grundeigenthum in der Markung ange- sessen ist. Dieses Princip entspricht nicht bloß dem Begriff einer Markgenossenschaft, woraus die Realgemeinden ursprünglich hervor- gegangen sind, sondern auch andern Analogien des deutschen Rechts B. ritterschaftliche Korporationen). Wir schließen uns, was die Entstehung der Realgemeinden betrifft, an dasjenige an, was E i cssh o r n, I. G r i m m, von Löw, Renaud und Andere darüber mitgetheilt haben, und be- schränken uns, zum Verständniß der späteren Erörterung einzelner Rechtsfragen, Folgendes vorauszuschicken. Die Nutzungen an der gemeinen Mark oder Allmand waren ursprünglich hinsichtlich ihres Umfangs und der Zahl der Theilhaber an der Allmand ganz unbeschränkt. Später wurde aber, weil die Allmand auf eine sehr bedenkliche Weise zu verarmen anfieng, der Umfang der dem einzelnen Gemeindegenossen zukommenden Nutzun- gen festgesetzt, z. B. ihm nur ein gewisses Maß von Bau- oder Brennholz verabreicht, die Zahl des von Jedem auf die gemeine Weide zu treibenden Viehs begrenzt. Weitere Beschränkungen fan- den statt durch das Verbot, neue Häuser zu bauen, weil nur der- jenige, der „eigenen Rauch" in der Gemeinde hatte, nutzungsberech- tigt war, ferner durch die sogen. Einzugsgelder, d. h. die Verpflich- tung zur Entrichtung einer gewissen Summe für die Aufnahme in die Gemeinde, weiter dadurch, daß man die Zahl der Höfe, deren Inhaber bisher Genossen und deßhalb Nutzungsberechtigte gewesen waren, für abgeschlossen erklärte, endlich dadurch, daß der ganze

Realgemeinden. 97 jährlich den Genossen zufließende Ertrag der Allmand in eine be- stimmte unabänderliche Anzahl von ihrer Qualität und ihrer Quantität nach strikten Nutzungstheilen eingetheilt wurde. Mit dieser letzten Beschränkung trat zugleich eine völlige Aende. rung des Princips über die Nutzungen an der gemeinen Mark ein. Bisher war die Größe des Antheils an denselben nur indirekt in einer Beziehung zur Größe des Grundbesitzes gestanden. Es galt nur derjenige, der mindestens mit einem gewissen Maß von Grund und Boden in der Gemeinde angesessen war, als Genosse. Streng genommen war daher ein solcher allein nutzungsberechtigt an der Allmand.. Weil aber die Allmanden in alter Zeit Ueberfluß ge- währten, ließ man auch diejenigen Besitzer, deren Grundeigenthum durch Zersplitterung aller Art unter jenes Minimum herabgesunken war, an den Nutzungen der gemeinen Mark Theil nehmen. Als nun eine Beschränkung nöthig geworden war, mochte man jenes Princip nicht in aller Strenge zur Anwendung bringen und die kleineren Grundeigenthümer ganz ausschließen; man griff vielmehr auf dasselbe zur Beschränkung der Nutzungen nur in so weit zurück, daß man den kleineren Eigenthümern die Hälfte der Nutzung ge- währte, welche den Eigenthümern des normalen Maßes von Gütern gewährt wurde. Dadurch entstand die Eintheilung in ganze und halbe Güter. Später aber brachte man die Größe des Nutzens in eine direkte Beziehung zur Größe des Grundeigenthums. Eben diese Aenderung führte aber zu einem ganz neuen Princip. Man nahm nun eine unmittelbare Beziehung zwischen der Befähigung zur Theil- nahme an den Lasten der Gemeinde und dem Umfang des Grund- eigenthums und wieder zwischen diesem und der Größe des gemei- nen Nutzens an und kam so dazu, Einem Grundbesitzer mehrere ganze Nutzungstheile zu geben. Umgekehrt ließ man aber auch die Bil- dung von Bruchtheilen aus Einer oder einer halben Nutzung je nach der Größe des Grundeigenthums und des Betrags zu den öffentlichen Lasten zu, ohne daß dadurch die Allmand beeinträchtigt worden wäre, weil ja eine für immer genau firirte Anzahl ihrem Gehalte nach fest bestimmter Nutzungstheile geschaffen war. Mit der Einführung einer direkten Beziehung zwischen der Größe des Grundeigenthums und des Antheils an den Allmand- nutzungen wurde die Möglichkeit der Trennung der Allmandnutzun- gen von dem Besitz des Grundeigenthums gegeben, und es wurden Zritschrist f. deutscher Recht ,r. Dd. H. 7

Römer:

diese Nutzungen selbstständig veräußert, so daß man jetzt nutzungs- berechtigt sein konnte, ohne daß man in der Markung irgend mit Grundeigenthum angesessen war. Die Nutzungsberechtigten blieben aber mit den Gemeinden und öffentlichen Lasten beschwert und wurden deßhalb als die alleinigen Vertreter der Gemeinde betrachtet; sie allein hatten das Recht, an den Gemeindeversammlungen Theil zu nehmen. Durch diese Aende- rung waren die Realgemeinden zu Nutzungs- sogen. Rechtsame- Gemeinden geworden. Immerhin war aber .die Gemeinde ihrem Wesen nach eine privatrechtliche Genossenschaft geblieben. Auch in dieser Richtung trat ein entschiedener Wendepunkt ein, vorbereitet durch folgende Hauptmomente: Schon in den ältesten Zeiten finden wir einzelne Personen in der Gemeinde angesessen, ohne daß sie Genossen derselben und damit nutzungsberechtigt an der gemeinen Mark waren. Um den zu großen Andrang solcher „Beisassen" zu verhindern, wurde zur Bedingung ihrer Aufnahme die Entrichtung einer gewissen Summe gemacht, und, weil sie doch aus den Gemeindeanstalten z. V. Wegen, Brunnen u. s. w. auch Vortheil zogen, legte man ihnen eine jährliche Steuer auf. Häufig wurden ihnen dafür auch geringere Nutzungen an der Allmand gestattet. Ganz besonders wichtig war aber die mit der steigenden Noch und Verarmung eintretende gesetzliche Pflicht der Gemeinden, ihre Armen zu unterhalten, unter welchen man durchaus nicht bloß die verarmten Gemeindegenossen, sondern auch Fremde verstand, die sich in der Gemeinde angesiedelt hatten. Durch diese Ereignisse war eine doppelte Gemeinde entstanden: die alte Real-, beziehungsweise Nutzungsgemeinde und die neue persönliche oder Ortsbürgergemeinde. Zugleich hatte sich aber auch ein doppeltes Gemeindevermögen gebildet. Von frühester Zeit an waren den Ausgenossen precäre Nutzungen an der Allmand gestattet worden, und diese hatten im Laufe der Zeit häufig sich zu einem Rechte gestaltet; das Armenwesen suchten die Gemeinden durch Firirung und Erweiterung dieser Nutzungen zu reguliren und die Landesregierungen überließe» den Gemeinden, oft um sie in der Fürsorge für die Armen zu unterstützen, bedeutende Flächen von unbebautem Boden, und zwar ausdrücklich zur Bestreitung der öffentlichen Bedürfnisse. Endlich wurdet! die „Gemeinde!" vielfach

Realgemeinden. 99 genöthigt, von ihrer Allmand und sonstigem Vermögen der Bei- sitzergemeinde zu überlassen. Dadurch war ein besonderes Vermögen dieser Gemeinde und zwar mit wesentlich öffentlich-rechtlichem Charakter entstanden, während das wesentlich privatrechtliche Vermögen der Nntzungsgemeinde daneben bestehen blieb. Die Negierung der ganzen Gemeinde und damit auch die Verwaltung des ersteren Vermögens war noch immer in den Händen der Realgemeinde. Diese ganze dualistische Erscheinung steht nicht vereinzelt da, sie findet sich nach dem Abschluß der mittelalterlichen Entwicklung in der „neueren Zeit" durchgängig in allen Nechtsverhältniffen. Neben dem Feudalstaat mit seinem wesentlich privatrechtlichen Cha- rakter, seiner unendlichen Mannigfaltigkeit bis in die kleinsten Kreise des Lebens, seiner Unzahl von oft ganz unbedeutenden, dennoch aber in sich staatlich abgeschlossenen und selbstständigen Partikulari- täten und seinem egoistischen Haschen nach Privilegien und Frei- heiten — wenn auch auf Kosten des Wohls und der Freiheit An- derer — hatte sich der moderne Staat, der Staat im wahren und vollen Sinne, der die Einheit darstellende, ein wahres Gemeinwesen, eine res publica in der ächten Bedeutung bildende, Recht und Frei- heit in einem höheren Sinne, Recht und Freiheit Aller ermög- lichende Staat vorbereitet. Mit der Realisirung dieses Staats — allerdings durch den Absolutismus als sein nothwendiges Medium — löste sich allenthalben das öffentliche von dem Privatrecht und so auch die alte Real-beziehungsweise Nntzungsgemeinde von der poli- tischen Gemeinde, welche die Persönlichkeit' des Gemeindebürger- rechts und die gleiche Berechtigung ihrer Glieder in Beziehung auf Gemeindeverwaltung, wie Gemeindenutzungen und Lasten unab- hängig vom Besitz, namentlich vom Grundbesitz-zum Princip hat und sowohl aus den alten Nutzungsberechtigten, als aus den frü- heren Beisitzern besteht, auch einen wesentlich öffentlich rechtlichen Charakter und Zweck hat, nämlich „die Grundlage des Staats" in seiner Erscheinung zu bilden. Durch diese Veränderung hat von selbst die alte Nutzungsgemeinde ihren öffentlich rechtlichen Charakter verloren und von ihren bisherigen doppelten Funktionen nur die rein privatrechtliche der Markgenossenschaft behalten. Die Aufgabe, deren Lösung nun in Folgendem versucht 7#

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Römer:

werden soll, besteht in der Erörterung des rechtlichen Verhältnisses der Gemeinschaft der sogen. Nealgemeinderechtsbesitzer: I) zu der politischen Gemeinde, II) zu einander selbst, III) zu dem ungetheilten Objekte, aus dem sie ihre Nutzungen ziehen. Was l) das Verhältniß der „Gemeinder" zu der politischen Gemeinde anbelangt, so Haben zwar noch jetzt die Gemeinderechtsbesitzer in den Orten, wo die Gemeindelasten einzig auf dem Besitze der Ge- meinderechte ruhen, diese Lasten allein zu tragen und die übrigen Ortsangehörigen sind nur insoweit dazu beizutragen verbunden, als ihnen neuerdings die Theilnahme an den Nutzungen der gemeinen Mark eingeräumt worden ist*). Dennoch ist sowohl in der Theorie als in der Ge- setzgebung für entschieden zu betrachten, daß die Nealgemeinderechte Pri- vatrechte sind, über welche die politische Gemeinde nicht verfügen kann 4 5). Der Grund ist einfach der, weil die Gemeinschaft der Nealgemeinde- rechtsbesitzer von jeher eine wesentlich prioairechtliche war und ihre Rechte an der gemeinen Mark stets als Privatrechte angesehen wurden; sie sind daher so lange als Privatrechte anzuerkennen, bis das Gegentheil bewiesen ist. Wenn sich also die Nealgemeinde in ihren Rechten durch einen Akt der politischen Gemeinde oder irgend eines Dritten beein- 4) Württemb. Rescript vom 6. Zuli 1812. Nr. IX. Vrgl. württemb. Bürgerrechtsgesetz Art. 57. „Da, wo gewisse Abgaben oder Dienste für die Gemeinde einzelnen Gemeindegliedern oder Güterbesttzern aus privatrechtlichen Gründen obliegen, tritt jene allgemeine Ver- pflichtung der Gemeindeglieder (Art. 55 und 56) nur für diejenigen Abgaben und Dienste ein, welche die Gemeinde neben jenen beson« der» Leistungen noch zu fordern genöthigt ist. Hiernach ist sich namentlich in denjenigen Gemeinden, wo bisher Realgemeinderechte bestanden, bei der Vertheilung der öffentlichen Lasten zu achten." 5) M ittermaier, deutsches Privatrecht §. 130 a.E. — Reyscher, gem. und württemb. Privatrecht §.764. Das angef. Gutachten Nr. II bes. S. 368 und Nr. VI S. 433 fgg. — R e n a u d a. a. O. E. 68ff. — Gerber, System des deutschenPrivatrechts. 2.Aufl. §. 51 a. S.

Realgemeinden. _ 101 trächtigt glaubt, so haben unzweifelhaft die Gerichte und nicht die Administrativbehörden den hiedurch entstehenden Streit zu entscheiden. Zweifelhafter ist die Frage: Ob nicht das Eigenthum an der gemeinen Mark der politischen Gemeinde zusteht und die Real- gemeinderechte nur als dingliche Nutzungsrechte an fremdem Eigen- thum zu betrachten sind? Ihre Bejahung vermöchten wir aber geschichtlich nicht zu rechtfertigen. Man könnte zwar sagen: das Eigenthum der Allmand sei im Laufe der Zeit auf die erweiterte Gemeindegenossenschaft übergegangen, und zwar sei dieß zu der Zeit geschehen, als den Beisitzern gleichfalls Nutzungsrechte verliehen und damit die jetzige Gemeindeverfassung vorbereitet worden; oder es sei dieß wenigstens in dem Zeitpunkte geschehen, als das heutige System vollkommen gesiegt und die nunmehrige politische Gemeinde die Nutzungsgemeinde aus allen ihren öffentlich-rechtlichen Funktio- nen verdrängt hatte. Allein es wäre weder das Eine noch das Andere richtig. Der ersten Annahme widerstreiten die historischen Thatsachen: daß den Beisitzern nur einzelne, bestimmte Rechte eingeräumt wurden, daß sie nur ausnahmsweise und zu geringeren Theilen Nutzungen an der Allmand erhielten, daß sie ferner fort- während als Ausgcnossen galten und die Gemeinderegierung ledig- lich in den Händen der Gemeinden blieb. Dazu kommt die ganze Anschauungsweise der früheren Zeit bis in das vorige Jahrhundert, welche eine strenge Abgeschlossenheit und Selbstständigkeit der Ge- nossenschaft gegen alles außerhalb Stehende und ein zäher Wider- stand gegen das Eindringen fremder Elemente charakterisirt. Der zweiten Ansicht steht entgegen, daß die Nutzungsgemeinde, wie die Gemeinde des Mittelalters überhaupt, im Wesentlichen nur einen privatrechtlichen Charakter hatte, daß namentlich ihr Eigen- thum und speciell das an der gemeinen Mark stets als Privatcigen» thum galt, daß die heutige politische Gemeinde dagegen wesentlich öffentlich-rechtlich ist, daß sie nur in die öffentlich-rechtlichen Funktio- nen der Nutzungsgemeinde succedirte und deßhalb auch nur das schon früher wesentlich zu öffentlich-rechtlichen Zwecken bestimmte Eigenthum der Realgemeinde (die rea publicae) in Anspruch nehmen konnte. Wollte man hierin weiter gehen und ohne Weiteres auch die Substanz der gemeinen Mark (Allmand) als in das Eigen- thum der politischen Gemeinde übergegangen betrachten, so wäre damit zu viel bewiesen. Mit demselben Rechte könnte man nämlich

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Römer:

auch die Realgemeinderechte selbst als Privatrechte negiren und be- haupten, sie seien öffentlich-rechtliche Gerechtsame geworden und so- mit den bürgerlichen Nutzungen gleichzustellen; was doch in keinem Falle zu behaupten ist. Die heutige persönliche Gemeinde ist vielmehr ein ganz neues Subjekt; die alte Gemeinde ist, soweit sie nicht eine rein privat- rechtliche Genossenschaft war, durchaus untergegangen; was von ihr übrig, ist nur privatrechtlich und somit das Recht derjenigen, denen es von jeher zustand. Die persönliche Gemeinde des heuti- gen Rechts ist aber nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ von der früheren Real-, beziehungsweise Nutzungsgemeinde verschie- den und schon deßhalb ist das Eigeuthum der letzteren nicht von selbst auf die erstere übergegangen; vielmehr ist dieß nur da ge- schehen und konnte nur da geschehen, wo ein besonderer privatrecht- licher Erwerbgrund den Uebergang vermittelt hat^). Die Auffassung, wovon die Berwaltung in einzelnen Fällen ausgegangen, ist freilich von diesem Standpunkt verschieden; und unter dem Einfluß der neueren Regierungsprincipien hat sich auch an vielen Orten durch Gewohnheit oder ausdrückliches Abkommen die politische Gemeinde von der Realgemeinde befreit. Allein die Ansicht der württembergischen Gesetzgebung geht entschieden da- hin, daß der Gemeinschaft der Nutzungsberechtigten oder — wenn wir so sagen dürfen — der alten Gemeinde (der Realgemeinde) und nicht der neuen Gemeinde das Eigeuthum an dem nu,baren Grunde znkomme. Wir fügen den schon oben Notel angeführten (im Wesentlichen auch von Renaud a.a.O. S. 72 benützten)Quellen bei die württembergische Verordnung vom 5. Septbr. 1817, Ver- fügungen in Ansehung des Schreiberciwesens betreffend (Reg.-Bl. S. 441 Nr. HI.) wo es heißt: „In denjenigen Gemeinden, in welchen das Recht, an der Be- nutzung des Gemeindeeigenthums Theil zu nehmen, nicht aus einem persönlichen Bürgerrechts-Verhältniß fließt, sondern auf einem unter privatrechtlichem Titel erworbenen Realrecht beruht, in welchem also sowohl der Ertrag des Gemeindevermögens als die Gemeindeaus-

6) And.Meinung Reyscher a.a.O. §. 764 bei Note 10 und Gerber a. a. O. Dagegen mit obigem Resultat übereinstimmend Renaud a. a. O. S. 86.

Realgemeinden. 103 gaben unter den einzelnen Einwohnern lediglich nach der Zahl der von ihnen erworbenen sogen. Gemeindegerechtigkeiten vertheilt wer- den, ist es lediglich dem eigenen Gutbefinden der Besitzer der Ge- meindegerechtigkeiten zu überlassen, wie sie ihr ungetheiltes Eigenthum verwalten und in welcher Art sie von dem Verwalter desselben Rechnung fordern wollen." Die Entscheioung der bisher behandelten Frage ist, abgese- hen von ihrem theoretischen Interesse, sehr wichtig und präju- diziell für die Normirung der Beweislast bei entstehenden Prozessen. Folgt man nämlich der Ansicht, daß immer der politischen Gemeinde das Eigenthum der Allmand zustehe und die Gerneinderechtö-Besitzer (die Gemeinder) nur ein dingliches Recht an fremdem Eigenthum haben, so müssen sie, falls die Gemeinde auf ihre Klage (actio con- fessoria) dieses Recht bestreitet, beweisen, daß es ihnen wirklich zu- stehe, weil nach der jetzt allgemein angenommenen und gewiß richti- gen Ansicht die bloße Thatsache der Ausübung oder Duldung eines Rechts in allen Fällen, wo deßhalb auf Anerkennung deS Rechts (konfessorisch) oder der Freiheit von demselben (negatorisch) geklagt wird, nicht von der Bewcislast entbindet — eine Ansicht, die, bei- läufig gesagt, durch das württembergische Gesetz vom 24. August 1849, betreffend die Beseitigung der Ueberreste älterer Abgaben, Art. 13 zum Gesetze erhoben ist. Theilt man dagegen die diesseitige Meinung, jo sind die Gemeinderechtsgenossen schon durch ihr Eigen- thum zu den Nutzungen legitimirt, und sie können daher um so eher die Klage der politischen Gemeinde abwarten, welche in diesem Fall, mag sie das Eigenthum der Gemeinden (mit der rei vindi- catio) oder auch ihr Nutzungsrecht bestreiten (mit der actio nega- toria), jedenfalls zuerst beweisen muß, daß ihr das Eigenthum an der Allmand zustehe. Sodann ist die Beantwortung der aufgestell- ten Frage auch materiell von Wichtigkeit, weil, wenn der politischen Gemeinde das Eigenthum zusteht, sie jede Disposition über die Sache treffen darf, durch welche die sogen. Real^emeinderechte nicht beein- trächtigt werden, während umgekehrt, wenn die Nutzungsgemeinde Eigenthümerin ist, dieser auch die Verwaltung des nutzbaren Landes gebührte. H) Das Verhält» iß der einzelnenRealgemeinde- r e ch ts b e sitz er zu einander kann nur entweder das der. communio des römischen Rechts sein, in

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Römer:

welchem Falle den Nealgemeknderechtsbesitzern selbst das Eigenthum der Allmand nach ideellen Theilen zustehen würde, oder das Eigen- thum steht nicht den einzelnen Gemeindern, sondern einem fingirten Rechtssubjekt zu, in welchem Falle eine juristische Person vorhanden ist und die einzelnen Gemeinder nur deren sichtbare Erscheinung, deren sichtbares Substrat sind?). Ein Drittes ist nicht denkbar. Wenn wir also nachzuweisen vermögen, daß das Verhältniß der Gemeinder nicht Miteigenthum ist, so muß die Realgemeinde als juristische Person, als Corporation betrachtet werden *). Dieß scheint an sich durchaus klar zu sein und w.ir könnten daher sogleich zu dem Beweise übergehen, daß hier wirklich keine communio, kein Mit- eigenthum vorliege, wenn nicht von manchen, und zwar mit Recht hochgeachteten Germanisten behauptet würde, es gebe überhaupt ein Drittes außer der communio und der universitas, und dieses Dritte finde gerade auf das vorliegende Institut Anwendung. Vor Allem muß daher diese Ansicht geprüft werden. Das Institut der juristischen Personen — sagt man — sei ein künstliches Produkt des römischen Rechts und den einheimischen Rechtsverhältnissen nur äußerlich und zwangsweise aufgepfropft, in der communio und universitas des römischen Rechts liegen zwei Ertreme, das deutsche Recht kenne Institute, die in der Mitte stehen, die „Genossenschaften" ^). Als eine solche Genossenschaft wird dann namentlich die Gesammtheit der Gemeinderechtebesitzer ausgeführt *°), Allein diese ganze Lehre von den sogen. Genossenschaften ist durchaus unhaltbar und ein solches Institut hat überall keine Reali-

7) Hebet das Wesen der Corporation vgl. von Savigny, System des heut. röm. Rechts Bd.II S. 243. Puchta in Weiske's Rechts- Lexikon Bd. III S. 65 fgg. Derselbe, Vorlesungen über Pandekten Bd. I S. 57 fgg. 8) Miteigenthum nimmt an: von Savigny a. a.O. S.289 Note«. Puchta, im Rechtslexikon S. 79. Pfeifer, die Lehre von den juristischen Personen nach gemeinem und württembergischen Recht, TÜb. 1847. S. 49 not. 4. 9) Be seler, Volksrecht und IuristenrechtS. 158 fgg.— Wolfs, Lehr- buch des deutschen Privatrechts S. 138 fgg. - W ei ske, praktische Untersuchungen, Heft 3, S. 53 fgg. 10) Renaud, a. a. O. S. 79 fgg.

Realgemeinden. 105 tat als besondere Rechtsform. Es gibt allerdings viele Genossen- schaften, und namentlich das germanische Mittelalter ist reich an solchen Erscheinungen, sie sind aber nur Etwas Faktisches stets ge- wesen und geblieben, kein besonderer Rechtsbegriff. Sollen sie juristisch in Betracht kommen, so müssen sie sich unter einen der Nechtobegriffe bequemen, die unser Recht kennt und der ihrem Zwecke angemessen ist: Korporation, oder Societät "). Freilich hat man geglaubt, die genannten Rechtsbegriffe reichen nicht aus für die Erscheinungen des deutschen Rechtslebens; man meinte, solche Erscheinungen gefunden zu haben, welche sich durch- aus nicht unter die bekannten, gangbaren Rechtsbegriffe subsumiren lassen, z. B. die Zulässigkeit der vertragsmäßigen Ausschließung der Theilungöklage der einzelnen socii bei der societas und des Aus- tritts eines einzelnen Mitglieds ohne Auflösung der ganzen Gesell- schaft, sowie die bei den Aktiengesellschaften vorkommende Eigen- thümlichkeit, daß nicht die einzelnen Aktionäre, sondern nur der Vor- stand, und zwar nur bis zum Belauf des Gesellschafts-Vermögens, belangt werden kann, und man fand darin das Bedürfniß, jenes neue Rechtöinstitut zu construiren, oder vielmehr man fand eben in jenen Erscheinungen das besondere Institut der Genossenschaften selbst. Dieses Bedürfniß ist jedoch blos ein vermeintliches, und es lassen sich alle jene Abweichungen von dem römischen Recht vollkommen mit diesem in Uebereinstimmung bringen, ohne daß man irgend nö- thig hätte, ein neues Rechtsinstitut zu creiren. Es ist nämlich nicht nur durch die Erscheinungen des deutschen Rechtslebens die Annahme eines neuen Rechtsinstituts nicht geboten, sondern es sind auch die gegen das Wesen der juristischen Personen des römischen Rechts als etwas Unnatürliches, künstlich Geschaffe- nes gerichteten Angriffe an sich völlig unbegründet. Das Institut der juristischen Personen beruht vielmehr auf der tiefsten inneren Nothwendigkeit und muß sich absolut nothwendig in dem Rechte jedes Volks erzeugen, weil bei jeder nur einigermaßen fortgeschrit- tenen Stufe des Verkehrs das unabweisbare Bedürfniß eintritt, die

11) Vgl. Reyscher a. a. O. §. 742., Sintenis das praktische gemeine Civilrecht Bd. I. §. 18. Note 20. Gerber, deutsches Privatrecht §. 49. §. 222. Note 1. §. 195. Note 1. und §. 198.

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Römer:

Rechtsfähigkeit nicht nur dem Menschen, sondern auch fingirten Sub- jekten beizulegen. Es ist schon deßhalb nichts Künstliches, willkür- lich Gemachtes, im Gegentheil das Einfachste und Natürlichste, weil es eben Nichts ist, als ein Correlat des dem Menschen zu- nächst Liegenden, — des Menschen selbst. Daß dem wirklich so ist, zeigt denn auch zum Ueberfluß speciell die Geschichte der Entstehung des Begriffes der juristischen Person im römischen Recht "). Allerdings ist ein vollständig klares Bewußtsein über das in- nerste Wesen dieses Instituts nur denkbar bei einer sehr fortgeschrit- tenen Bildung einer Nation, und deßhalb finden sich in dem ger- manischen Recht nur die minder bewußten Anfänge desselben; allein dieß ist gar nichts Besonderes, vielmehr mit allen übrigen Nechts- instituten Gemeinsames; es ist dieselbe Erscheinung, die sich bei jedem Volke in Beziehung auf das Bewußtsein über seine Zustände im Allgemeinen und so auch über sein Recht insbesondere zeigt und ganz in der Natur der Sache liegt. Damit soll durchaus kein Ta- del ausgesprochen, sondern nur eine Erklärung gegeben werden; geht es doch dem römischen Rechte selbst in seiner späteren klassi- schen Gestalt nicht besser, sind doch unsere Quellen sehr mager, ge- rade in der Materie von den juristischen Personen, und fehlt doch in ihnen diejenige Klarheit und Ausbildung des Instituts, die wir bei andern Instituten des römischen Rechts so hoch bewundern; hat doch erst die Wissenschaft des heutigen römischen Rechts das Princip der ganzen Lehre und dessen Consequenzen nach allen Rich- tungen hin zum Bewußtsein gebracht und ausgebildet! Ueberdieß ist ein Mittelding zwischen commumo und universitas innerlich, logisch ganz undenkbar, und es ist noch keinem Ver- theidiger des Instituts der Genossenschafteu gelungen, dasselbe scharf und juristisch zu charakterisiren; man hört nur vage, juristisch ganz gleichgiltige Prädikate. Das deutlichste Beispiel hievon findet sich gerade bei Renaud aus Gelegenheit der Anwendung jenes Be- griffes auf die Corporation der Gemeinderechtsbesitzer. Er sagt wörtlich: „die Genossenschaft unterscheidet sich ebenso- sehr von der moralischen Person als von der Gesellschaft. Anders als bei der juristischen Person nämlich, werden durch die Genoffen-

12) von Savigny a. a. O. S. 246. folg. Puchta Cursus der In- stitutionen Bd. il. S. 287. folg.

Realgemeinden. 107 schaft bereit einzelne Glieder nicht absorbirt; die Genossen leben als solche fort und bleiben namentlich in einer unmittelbaren Beziehung zum genossenschaftlichen Eigenthum. Wie sich in der Familien-Ge- noffenschaft z. D. diese Beziehung in dem Rechte der einzelnen Fa- miliengenossen zur Einwilligung in die Veräußerung der Familien-, güter, später in deren Befugniß zur Erblosung kund gibt, so äußert sie sich in der Mark- oder Dorfgenossenschaft in der Nutzungsbe- rechtigung der einzelnen Genossen an der Allmande. Ebensosehr unterscheidet sich aber auch die Genossenschaft von der Gesellschaft. Wie nämlich bei der letztem die voll hervortretende Persönlichkeit der Gesellschaftsglieder den Gedanken einer durch sie gebildeten ju- ristischen Einheit unmöglich macht, das gesellschaftliche Eigenthum also ideell unter die einzelnen Gesellschafter getheilt bleibt, so bildet dagegen die Gesammtheit der Genoffen Ein juristisches Subjekt, bei welchem sich das genossenschaftliche Eigenthum befindet." Sollte diese Deduktion wirklich eine ernstliche Widerlegung nö- thig machen? Beweist sie nicht gerade selbst am Besten ihre Nich- tigkeit ? Was Renaud als Unterscheidungsmerkmal der Genossenschaft von der juristischen Person angibt, macht die Genossenschaft — wenn es überhaupt einen Sinn haben soll — zur societas, communio, und was er als Unterscheidungsmoment der Genoffenschaft von der Gesellschaft darstellt, macht sie zur juristischen Person. Denn „wer- den durch die Genossenschaft deren einzelne Mitglieder nicht absor- birt, leben sie als solche fort und bleiben namentlich in einer un- mittelbaren Beziehung zum genossenschaftlichen Eigenthum", so ist dieß kein anderes Verhältniß, als das römischrechtliche Miteigemhum zu ideellen Theilen. Bildet dagegen die Gesammtheit der Genossen Ein juristisches Subjekt, bei welchem sich das „genossenschaftliche Eigenthum" befindet, so kann dieß nur eine von den Personen der Genossen getrennte, ideelle Persönlichkeit sein, weil es ein Unsinn ist, jedem Einzelnen von Mehreren ein Eigenthum an dem Ganzen zuzuschreiben; also nur eine juristische Person. So ist auch die Ver- gleichung mit dem Rechte der Familiengenossen ganz nichts sagend, denn hier hat der jeweilige Besitzer einfaches, wahres Eigenthum, die übrigen Familienglieder haben ein eventuelles Suceessionsrecht. Diese ganze Lehre ist überhaupt nur möglich, wenn man das Un- ding des sogenannten deutschen Gesammteigenthums (conävminium

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Römer: plurium in solidum) adoptirt, und hängt mit diesem großen germa- nistischen Irrthum aufs engste zusammen Wenn wir nun zu dem Beweise übergehen, daß wirklich die Gemeinder nicht Miteigenthümer sind, nicht Ln dem Verhältnisse der <5ommunio stehen, wie die Note 8 oben angeführten Schriftsteller (freilich ohne nähere Begründung) annehmen, so wird es uns wohl erlaubt sein, etwas näher einzugehen. Jeder Miteigenthümer hat das Recht, jeden Augenblick die (reelle) Theilung der gemeinschaft- lichen Sache zu verlangen, und es ist der Natur der Sache nach als gewiß anzunehmen, daß, wenn die Gemeinder dieses Recht ge- habt hätten, die Allmanden viel häufiger getheilt worden wären, als dieß, und zwar auch lange nach der Aufnahme des römischen Rechts, wirklich geschehen ist. Vielmehr kommen verhältnißmäßig sehr wenige Theilungen vor, und die meisten Realgemeinden haben Jahrhunderte lang mit unvertheilten Marken bestanden. Daraus läßt sich mit Sicherheit zurückfchließen, daß die einzelnen Glieder ein Recht, Theilung zu verlangen, nicht gehabt, und eben deßhalb auch nicht als Miteigenthümer gegolten haben. Gegen die An- nahme des Miteigenthums fehlt es aber auch nicht an einem mehr positiven Beweise. Die eornrnunio fordert für alle Beschlüsse der Communions- Jnteressenten bekanntlich Einstimmigkeit, indem die conditio prohi- bentis für melior erklärt und durch die Verweigerung der Zustim- mung eines Einzigen jede Verfügung hinsichtlich des gemeinschaftli- chen Objekts rechtlich unmöglich gemacht wird. Bei den Realge- nossenschaften dagegen finden wir von Anfang an, schon bei den alten Markgenossenschaften, daß die Markangelegenheiten durch Stim- menmehrheit geregelt wurden. Den Beweis hiefür liefern die. bei Renaud a. a. O. S. 88 abgedruckten Urkunden. Uebrigens be- darf es eines speciellen Nachweises dafür gar nicht, wenn man sich erinnert, daß die Markgenossenschaften ursprünglich mit der Gau- verfassung, also mit den politischen Corporationen der Gauen, Cen- ten und Dekanien, und später mit den (Real-) Gemeinden zusam- menfielen, wo die Majorität entschied. Entschied aber die Mehrheit, so kann das Verhältniß nicht Miteigenthum sein.

13) Gegen dieses Gesammteigenihum Reyscher a. a. O. § 281. Note 1. Gerber a. a. O. §. 77.

Realgemeinden. 109 Für die Mehrheitsentscheidung kann insbesondere das Gutach- ten der herzoglich Würtembergischen Regierung a. a. O. S. 434 fgg. angeführt werden. Dasselbe sieht den Antheil an den Ge- meindenutzungen, der auf dem Besitz gewisser Güter ruht, als Mit- eigenthum an, und schließt daraus, „es könne, wenn die Sache nach gemeinem Recht bcurtheilt werden solle, nicht einmal die Stim- menmehrheit den Ausschlag geben, da ein Miteigenthümer der Regel nach nicht überstimmt werden könne, und bei dem Widerspruch eines Einzigen jede demselben nachtheilige Aenderung der hergebrachten Verfassung unzulässig sei." „Doch", fährt er fort, „scheint an meh- reren Orten das Herkommen für die Zulässigkeit der Stimmen- mehrheit zu entscheiden, und wie schon das römische Recht bei einem Schuldvergleich unter den einzelnen Gläubigern eine Majorität nach Verhältniß ihrer Forderungen stattfinden läßt, so wie eben dieses Recht unter mehreren Erben diejenigen den Ausschlag geben läßt, welche den größten Theil der Erbschaft besitzen, ebenso werden z. B. zu Oberkochen, Königsbronner Oberamts, die Stimmen nach dem Besitz der Gemeindegerechtigkeiten gezählt, so daß ein Bürger zwei und drei, ein anderer nur eine einzige oder eine halbe Stimme haben kann; und auf gleiche Weise machen zu Iustingen die meisten Stimmen derjenigen, welche den größten Antheil an den Gemein- denutzungen haben, Major« zur Entscheidung eines Anstands aus." Ist nun hiernach unzweifelhaft dargethan, daß das Verhältniß der Gemeinder nicht Miteigenthum ist, so ist eben damit dem oben AuS- geführten zu Folge bewiesen, daß das Eigenthum einer juristischen Person zusteht, daß die Realgcmeinde eine Corporation bildet. So logisch nothwendig dieser Schluß ist, so mangelt doch auch nicht ein positiver Beweis für diese Ansicht. Er liegt in der Verfassung und Einrichtung der Markgenossenschaften von ältester Zeit her, in ihrem Zusammenfallen mit den Gauen, Hunderten und Zehenten, in welchen die Keime des Begriffs der juristischen Person für das deutsche Recht zu finden sind, namentlich was ihr Verhält- niß zu der gemeinen Mark betrifft; ganz besonders aber in dem späteren Zusammenfallen der Markgenossenschaften mit den (Real-) Gemeinden. Denn nicht nur finden sich auch in diesen überhaupt, und zwar noch deutlicher als in der alten Gauverfaffung, die we- sentlichen Momente, welche gerade die juristische Person ausmachen,

R ö m e r:

von jeher ähnlich wie bei den römischen Gemeinden * *4), sondern es wurde bald nach der Reception des römischen Rechts speciell der jetzt mehr oder weniger zum Bewußtsein gekommene Begriff der vmvei'Sltss des römischen Rechts auf die deutschen Gemeinden an- gewendet 15), und von diesen selbstverständlich auf die mit ihnen (formell) identisch gewordenen Markgenossenschaften übertragen. Hiemit könnten wir die Beweisführung dafür, daß die Real- genossenschaften juristische Personen sind, schließen, wenn nicht da- gegen schon eine andere Einwendung gemacht worden wäre, die man übrigens kaum erwarten sollte, die Einwendung nämlich: durch die Ausbildung der politischen Gemeinden unserer Tage haben die Realgemeinheiten einen prioatrechtlichen Charakter angenommen, auf welchen die bei Corporationen geltenden Grundsätze nicht mehr anzuwenden seien, denn als Corporation könne heut zu Tage blos die Gemeinschaft gelten, welche der Staat entweder ausdrücklich oder doch stillschweigend sanctionirt habe, was in jedem einzelnen Falle nachzuweisen sei '6). Diese Einwendung ist jedoch so durch und durch unjuristisch und unhistorisch, daß man wahrhaft in Ver- legenheit ist, wo man mit der Widerlegung anfangen soll. „Nur öffentlichrechtliche Gemeinheiten seien Corporationen." Dieß bedarf keiner Widerlegung *). „Der Staat müßte jede einzelne

14) Eichhorn, Staats- und Rechtsgeschichte §. 259. Maurenbre- cher, deutsches Privatrecht (1. Ausg.) §. 139. und 161. Sin- te nis, das praktische gemeine Civilrecht Bd. l. tz. 15. Note 18. 15) Vgl. Eichhorn a. a. O. tz. 545. b. Mittermaier (7. Ausg.) §. 121. bei Note 5. folg. Kommt doch schon in Urkunden von 1259 und 1220 für Gemeinde die Bezeichnung uuiversitas vor. Mittermaier a. a. O. §. 122. Note 1. 16) Hiervon geht das am Schluffe des Aufsatzes erwähnte Erkenntniß zweiter Instanz aus. *) 3ch würde mir erlauben, zum Schutze jenes Satzes doch ein Wort bei dem Herrn Verfasser einzulegen, wenn es sich um mehr als ein Wort hierbei handelte. Nach unserem Sprachgebrauch sind näm- lich Privatvereine, wenn ihnen auch juristische Persönlichkeit ver- liehen ist, noch keine Korporationen. Sollte also Korporation mit universitas gleichbedeutend genommen werden, so würde ich un- maßgeblich dieß nicht für richtig halten. Was nun die Anwen-

Realgemeinden. 111 Realgenossenschaft zur juristischen Person erheben"; dieß ist ganz irrig: denn einmal ist es eine schon an sich, prinzipiell falsche Auffassung, wenn man glaubt, jede einzelne juristische Person be- dürfe zu ihrer Entstehung allemal einer speziellen Concession der Staatsgewalt, während doch ebenso gut durch einen Rechtssatz (und diese Entstehung ist sogar als Regel anzunehmen) ein für allemal gewissen Dingen unter gewissen Voraussetzungen, und einer gewissen Classe von Gesellschaften die juristische Persönlichkeit ertheilt fein kann (wie dieß im römischen Recht bei den Gemeinden, der Kirche und den Kirchengemeinden, dem Staat, der Erbschaft und der pia causa wirklich der Fall ist) 17). Dann aber ist es noch speziell un- richtig, eine solche Concession des Staats für die Realgemeinden zu verlangen, da sie doch, und zwar nicht nur als Rechtsbegriff, als Rechtsinstitut betrachtet, sondern auch wohl großenthcils als einzelne, concrete Realgemeinden, viel älter sind als der Staat selbst in sei- ner dermaligen Gestalt und als bei allen juristischen Personen von diesem Alter eine positive Regel über die Bedingungen ihrer Ent- stehung nicht nöthig, ja das Aufstellen einer solchen absolut wider- sinnig ist 18). Wollte mit obiger Argumentation etwa noch weiter behauptet werden: die Realgemeinden haben zwar die juristische Persönlichkeit gehabt, aber durch das Entstehen der heutigen Gemeinden, durch ihr Herabsinken zu Privatgemeinschaften, wieder verloren, so wäre hiergegen einzuwenden, daß der Begriff einer vermögensrechtlichen Gemeinschaft den Charakter einer juristischen Person nicht ausschließt,

düng auf den vorliegenden Fall betrifft, so wird man jedenfalls darin dem Verfasser vollständig beitreten müssen, wenn er der Ge- meinschaft der Realberechtigten juristische Persönlichkeit beilegt. Ob aber dieselbe als Korporation oder wie sonst aufzufaffen sei, darüber läßt sich streiten; und ich möchte in dieser Beziehung (ob- wohl im Resultate mit dem Verfasser einverstanden) den Streit nicht für geschlossen halten. R. 17) Dieß ist namentlich treffend hervorgehoben und -usgeführt von Duchta, Pandekten 8. 28. Vorlesungen Bd. I. S. 63. folg., und bei Weiske a.a.O. S. 67. und 68. s. auch Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechts Bd. >. S. 131. 132. Gerber a. a. O. §. 49. 18) von Savigny a. a. O. S. 275. und 242^

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wie denn solchen Gemeinschaften, sofern sie eine sichere Basis haben, die juristische Persönlichkeit durch die Regierung (in Württemberg durch das Justizministerium) heute noch häufig verliehen wird. Auch die Markgenossenschaften, wo sie noch Vorkommen, werden als ju- ristische Personen anerkannt 19), obgleich sie eine solche Verleihung nicht Nachweisen können. Von dieser Ansicht scheint auch die würtembergische Gesetzge- bung auszugehen, wenn das Rescript vom 6. Juli 1812 Nro. VIII. sich folgender Ausdrücke bedient: „in Ansehung der an einigen Orten vorhandenen besonder« Gemeinheits-Güter, deren Besitz und Genuß (nur vom Besitz und Genuß, nicht vom Eigenthum, spricht das Ne- script) gewissen Personen oder Grundeigenthumsbesitzern in unzertrcnnter Gemeinschaft zufteht;" ferner (Nro. IX): „Wenn aber bisher mit dem Besitze und Genüsse solcher sogenannten Gemeinheitsgüter oder Gemein- derechte, auch die ausschließende Uebernahme der Gemeinde- Lasten verbunden war" u. s. w. (Nro. X.) „Um die über die Ansprüche der Einzelnen an die Gemeinheitsgüter und deren Genuß, oder über die Ver- theilung derselben entstehenden Irrungen und Streitigkeiten womöglich außergerichtlich zu beseitigen, wird eine eigene Behörde niedergesetzt." Dasselbe drückt das Bürgerrechtsgesetz in der Definition der Realgemeindcrechte dahin aus: „Nutzungen, die aus besondern, einer Anzahl von Grundeigen- thümern in unzertrennter Gemeinschaft zustehenden Gemcin- heitsgütern bezogen werden", und es ist gewiß nicht richtig, wenn Pfeifer 2Ü) in dieser Stelle „deutlich gesagt" findet, „daß das Vermögen der Nealgemeinde nicht einer juristischen Person, sondern den die Gemeinde bildenden

19) Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht tz. 168. und 372. Mauren brecher a. a. O. §. 140. 161. 665. Die Autori- tät des letzteren ist darum wichtig, weil er speciell die rheinischen und westphälischen Verhältnisse kennt, und daselbst gerade noch am meisten sich von den Markgenossenschaften erhalten hat. Sv) Lehre von den juristischen Personen §. 19. Note 4.

Realgemeinden. 113 Grundeigenthümern gehöre"; denn die Stelle spricht ausdrücklich von Gemeinheitsgütern, Gemeinheit ist aber gleich universitär; es ist gerade der deutsche Ausdruck für Corporation, und Pfeifer spricht selbst von den die Gemeinde bildenden Grundeigenthümern; er widerspricht sich also selbst, denn wo von einer Gemeinde die Rede ist, ist eben dadurch von selbst ein Miteigenthum der Gemein- deglieder absolut ausgeschlossen. Es ist übrigens ganz bezeichnend, daß Pfeifer selbst, indem er die juristische Person negirt, die Ge- nossenschaft eine Gemeinde nennt; er beweißt dadurch am Besten, wie die Anschauungsweise, es sei die Realgemeinde eine juristische Person, in Fleisch und Blut übergegange^n ist. Es sollen nun kurz die praktischen Consequenzen aus dem Ln der bisherigen Ausführung gewonnenen Resultate kurz dar- gestellt werden: Vor Allem muß man sich hier daran erinnern, daß das We- sen der Corporation darin besteht, daß das Subjekt der Rechte nicht Ln den einzelnen Mitgliedern, selbst nicht in allen zusammengenom- men, besteht sondern in dem idealen Ganzen. Die einzelnen Mit- glieder sind die äußerlichen Repräsentanten der juristischen Person; diese selbst ist aber etwas von ihnen ganz Verschiedenes und Unab- hängiges. Ihre Unterlage sind nicht die natürlichen Personen, sondern die Idee ihrer Vereinigung, etwas Unsichtbares; die Corporation ist für sich ein Subjekt, das eine von den einzelnen Subjekten, in denen sie äußerlich erscheint, ganz unabhängige Eristenz hat. Dar- aus folgt: *1) 1) Die Realgemeinde ist dem Schutze und der Aufsicht des Staats, wie der Unmündige, unterworfen. Diese Aufsicht beschränkt sich aber, da die Realgemeinde eine wesentlich privatrechtliche Corpora- tion ist, lediglich auf diejenige Vorsorge, welche der Staat den natür- lichen Personen angedeihen läßt, die ihr Vermögen nicht selbststän- dig zu verwalten im Stande sind, also auf die Fürsorge für Er- haltung und dem eigentlichen Zwecke der Corporation angemessene Verwendung des Corporationsvermögens. In Uebereinstimmung hiemit bestimmt auch die schon angeführte

ri) Vgl. über diese Consequenzen aus dem Begriff der juristischen Per- son die classische Ausführung von Savigny's a. a.O.§.96. folg. Zrttschrtsr f. deutscher Recht ,r. Bd- >• -p. 8

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K. Verordnung, das Schreibereiwesen betr. vom 5. Sept. 1817. (Reg.blatt S. 441 und 442.) „In denjenigen Gemeinden, in welchen das Recht, an der Be- nutzung des Gemeinde.Eigenthums Theil zu nehmen, nicht aus ei- nem persönlichen Bürgerrechts-Verhältniß fließt, sondern auf einem unter privatrechtlichem Titel erworbenen Realrecht beruht, in wel- chen also sowohl der Ertrag des Gemeindevermögens, als die Ge- meindeausgaben unter den einzelnen Einwohnern lediglich nach der Zahl der von ihnen erworbenen sogenannten Gemeindegerechtigkei- ten vertheilt werden, ist es lediglich dem eigenen Gutbefinden der Besitzer der Gemeindegerechtigkeiten zu überlassen, wie sie ihr un- getheiltes Eigenthum verwalten, und in welcher Art sie von dem Verwalter desselben Rechnung fordern wollen. Von Stellung die- ser Rechnung sind demnach die Stadt- und Amts-Schreibereien, wenn sie nicht aus besonderem Vertrauen hiezu requirirt werden, ganz ausgeschlossen; von dem Oberamte aber ist mit Strenge dar- auf zu halten, daß von dem Rechner jährlich auf einen bestimmten Termin eine mit den erforderlichen Bcweisurknnden versehene Rech- nung schriftlich abgelegt, diese sämmtlichen Gemeinderechtsbesitzern zur Einsicht und Prüfung vorgelegt, wenn sie nichts dagegen zu erinnern finden, durch ihre Unterschrift anerkannt, im entgegenge- setzten Fall aber die Rechnung mit ihren Beilagen und den dagegen eingekommenen Erinnerungen dem Oberamte übergeben werde. Die- ses hat die Anstände zu untersuchen, um entweder von Amtswegen zu entscheiden, oder solche der geeigneten Stelle zur Entscheidung vorzulegen. Dagegen findet, solange nicht von Gemeinderechtsbesitzern förmliche Klage erhoben worden, keine Revision und Abhör dieser Rech- nungen statt, die übrigens sammt ihren Beilagen sorgfältig aufzu- bewahren sind, um in späteren Fällen darauf zurückgehen zu können." Diese Bestimmung ist nach einer doppelten Richtung wich- tig, einmal sofern daraus die Grenzen, die sich die würtember- gische Gesetzgebung (und zwar ganz dem Wesen der Sache an- gemessen) für die Aufsicht über die Realgemeinden gestellt hat, klar hervorgehen. Dann aber, sofern diese ganze Verfügung nur unter der Voraussetzung erlassen werden konnte, daß die Realge- meinden für sich bestehende Corporatione» sind und daß das Eigen- thum an der Allmand nicht der politischen Gemeinde zusteht. Die restitutio in integrum der Minderjährigen steht den Realgemein-

Realgemeinden. 115 den nicht zu, weil es eine ganz unrichtige Behauptung ist, daß diese Wohlthat allen Corporatione« gestattet sei M). 2) Subjekt des Vermögens der Realgemeinde sind nicht die einzelnen Gemeinderechtsbesitzer, sondern die unsichtbare juristische Person; nur sie ist Eigenthümer des Corporationsguts (der All- mand); nur sie ist Gläubiger und Schuldner in Beziehung auf die von der Corporation als solcher erworbenen Forderungen und ge- machten Schulden, nicht jeder einzelne Genosse. Daher erscheint auch eine Theilung der Allmand als eine reine Veräußerung und, wenn die Realgcmeinde aufgehoben wird, fallen ihre Güter nicht an die einzelnen Genossen, sondern als herrenloses Gut an den Fiscus. 3) Die Auflösung der Realgemeinde kann nicht durch die Will- kühr der gegenwärtigen Mitglieder allein, auch wenn sie darüber einstimmig sind, erfolgen, weil ja die Realgemeinde als juristische Person ein Subjekt für sich ist, und eine von dem Dasein der ein- zelnen Genossen unabhängige Eristenz hat; es ist dazu die Geneh- migung der Staatsgewalt nöthig. Auch eine Theilung der Allmand kann nur mit dieser Genehmigung erfolgen, weil durch die Theilung eben die Realgemeinde aufgelöst wird. Dasselbe gilt von einer theilweisen Veräußerung, also auch von der Vertheilung nur eines Theils der Allmand, ferner von der Contrahirung eines Anlehens, wie^ überhaupt von jeder anderen wichtigen Veränderung, insbe- sondere aber von der Veränderung der Statuten der Realgemeinde. 4) Die Realgemeinde hat die Fähigkeit, Vermögen zu erwer- ben und zu besitzen, namentlich Eigenthum, jura in re, Obligatio- nen, Erbschaften. Dieß führt uns auf einen weiteren wichtigen Punkt, welcher in den am Schlüsse von uns mitgetheilten Erkenntnissen bespro- chen ist, die Frage: wie äußert die Realgemeinde ihren Willen, wie wird sie thätig, durch den.Willen der Einzelnen oder einen künstlich gefaßten Collektivwillen? Soll der Realgemeinde die Ver- mögensverwaltung möglich werden, so muß sie, wie jede juristi- sche Person, eine regelmäßige Vertretung haben, wodurch die ihr, als einem blos fingirten Subjekt, fehlende Handlungsfähigkeit künst- lich ersetzt.wird. Diese Vertretung wird bestimmt durch ihre Ver- fassung. Die Verfassung der Realgemeinde läßt sich zwar nicht

22) Vgl. von Savigny, System, Bd. 7. S. J60. und 161. 8*

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schon aus ihrer Eigenschaft als Corporation construiren, weil es keine positivrechtlichen Grundsätze der Verfassung, weder für sämmt- liche juristische Personen noch auch nur für sämmtliche Corporatione» gibt. Folgende Erscheinungen möchten jedoch die Regel bilden: Die Realgemeinden haben Vorsteher und Beamte, welchen die Ver- waltung der Markangelegenheiten anvertraut ist. Diesen steht je- doch in den meisten Fällen keine selbstständige Entscheidung über die Angelegenheiten und Interessen der Realgemeinde zu; vielmehr ist die gesetzgebende und anordnende Gewalt in Gemeindeangelegen- heiten bei der Gemeindeversammlung. Diese beschließt in der Re- gel durch einfache Stimmenmehrheit. Die Stimmen werden aber nicht gezählt nach der Zahl der Genossen, sondern nach der Zahl der einzelnen Gemeinderechte, so daß Ein Gemeinder mehrere Stim- men oder auch nur Bruchtheile von Stimmen haben kann. Es ge- nügt, wenn nur Alle gehörig geladen sind, die Mehrheit der er- schienenen oder doch gehörig vertretenen Stimmen, und zwar in der Regel die relative Majorität derselben. Die Beweise hiefür finden sich bei Renaud und in dem Gutachten der herzoglichen Lan- desregierung *3), Auch spricht entschieden für die einfache Stim- menmehrheit der Umstand, daß die Entscheidung nach einfacher Ma- jorität überhaupt das Prinzip des deutschen Rechts bei Corporatio- nen ist **). So beschließt die Gemeinde die Verordnungen über die Verwaltung und die Art und Weise der Benutzung der Allmand, über Bestrafung der Markfrevel, und über Führung von Prozessen; so wählt sie ihre Vorsteher und Beamten. Ganz anders bei Beschlüssen, durch welche die Rechte der Ein- zelnen an der Allmand, die „Gemeinderechte" der Einzelnen beein- ' trächtigt werden: zu deren Giltigkeit ist, eben weil die Gemeinde für sich ein Subjekt und durchaus nicht mit den ihr Substrat bil-

23) Renaud a.a.O. S.89. folg., und die bereits obenS. 109 wört- lich ausgehobene Stelle des Gutachtens. 24) Sachsenspiegel ll. 55: „Svat so die burmester fchept des dor- pes vromen mit wilkore der merren menie der bure, dat ne mach die minre -eil nicht wederreden." Vgl. Schwäb. Landr. §. 214. (Laßb.) Eichhorn, deutsches Privatrecht §. 373. Mauren« brecher a. a. O. §. 144. Reyscher a. a. O. tz. 756. Sinte« nis a. a. O. Note 18.

Realgemeinden. 117 denden Subjekten identisch, das Vermögen der Gemeinde nicht das Vermögen der Genossen und deren Vermögen nicht das der Ge- meinde ist, beide Theile vielmehr einander gegenüber als Dritte er- scheinen, durchaus Einstimmigkeit nöthig; ein solcher Beschluß ist nichts als der Verzicht jedes Einzelnen auf ein ihm zustehendes Recht25). Die Rechte der Einzelnen bestehen nun zunächst gerade in Be- nutzung der Allmand; diese Benutzung wird aber beeinträchtigt durch ganze oder theilweise Veräußerung im weitesten Sinne, also auch durch Verpfändung, als eventuelle Veräußerung, und durch Ver- theilung; ebenso möglicher Weise durch Veränderung der Statuten. Zu solchen Beschlüssen gehört daher immer Einstimmigkeit * *). Diese muß auch gefordert werden für die Auflösung der Gemeinde, weil, abgesehen davon, daß damit in der Regel eine Veräußerung insbe- sondere Vertheilung der Allmand verbunden ist, auch die Minder- heit die Corporation fortsetzen kann; ferner für die Contrahirung von Anlehen, weil für die Gemeindeschulden das Gemeindevermö- gen haftet, also zur Bezahlung derselben angegriffen werden kann, und dadurch die Rechte der einzelnen Genossen gefährdet würden; endlich für Besteuerung der einzelnen Genossen zu Gemeindezwe- cken, wiederum weil ihr Vermögen nicht das der Gemeinde ist. Was

25) von Savigny a. a. O. S. 350. und 351. Eichhorn a. a. O. §. 372. 373. Re y sch er a. a. O. §. 756. Gerber a. a. O. 8. 51. a. E. *) Der Herr Verfasser trifft hier mit R en a « d a. a. O. S. 92. überein; ja er geht sogar in dem Folgenden noch weiter, indem er selbst für die Aufnahme von Schulden, für Umlagen Stimmeneinhellig- keit fordert. Indessen ist nicht zu übersehen, daß Ren and von einem andern, freilich eigenthümlich construirten Princip, dem der Genossenschaft ausgeht, während oben der Begriff der Cor- poration zu Grund gelegt ist. Auch Ren and nimmt übrigens die Mehrheits-Entscheidung als Regel an, und das einzige Statut, welches er anführt (S. 95), das Statut von Baar, anerkennt gleich- falls das Recht der Majorität als Regel; nur in einigen Fällen (welche nicht angegeben sind) wird Stimmeneinhelligkeit und bei Errichtung und Abänderung der Statuten absolute Mehrheit ge- fordert. Ueber die Ansicht v. Savigny's s. die Anmerkung am Schluffe. R.

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HI) das Verhältniß der Genossen zu dem Ob- jekte (der Allmand) betrifft, so ist ihr Recht unbezweifelt ein dingliches Recht an einer fremden Sache, — an dem Eigenchum der Corporation, der Allmand. Sie sind jedoch weder Servituten noch Realrechte. Personalservituten sind sie nicht, weil diese mit dem Tode der Berechtigten erlöschen und nicht veräußert werden können, während die Gemeinderechte vererblich und veräußerlich sind. Realservituten sind sie nicht, weil sie nicht nothwendig aktiv mit einem Grundstück verbunden sind. Aus demselben Grunde können sie nicht als Real- rechte betrachtet werden. Dieß sind die unmittelbar praktischen Gründe. Es wäre jedoch nicht minder unrichtig, die Gemeinderechte für die Zeit als Realservituten oder Realrechte zu betrachten, in welcher die Bedingung ihres Erwerbs und Besitzes-der Besitz von Grund- eigenthum in der Mark war, denn dieß war nur mittelbar, d. h. nur insofern der Fall, als der Genosse Theil an der gemeinen Mark hatte, oder der Grundbesitz überhaupt Bedingung der Aufnahme in die Genossenschaft war; die Gemeindenutzungen standen, nie in einem unmittelbaren Verhältnisse zu bestimmten Grundstücken, als deren Annerum, wie dieß bei den Realservituten und Realrechten der Fall ist. — Dasselbe gilt für die Zeit, da die Gemeinderechte insofern mit dem Grundbesitz der Einzelnen in Verbindung kamen, als die Zahl der firirten Nutzungsrechte nach dem Umfang des Grund- besitzes vertheilt wurde; denn dieß geschah, weil man die Ansicht hatte, es sei jeder in dem Maße Genosse, in dem er zu den ge- meinschaftlichen Lasten beizutragen vermöge, und weil man den Maß- stab für die Fähigkeit hiezu lediglich in der Größe des Grundbe- sitzes fand. Immer erscheint daher der wahre, unmittelbare Grund der Theilnahme an den Nutzungen der Allmand die Eigenschaft als Genosse, und nur mittelbar, so fern diese Eigenschaft auf dem Grundbesitz beruhte, das Grundeigenthum. — Demnach bleibt nichts übrig, als die sogenannten Realgemeinde-Rechte als dingliche Rechte an einer fremden Sache von besonderer Art zu betrachten. Sie haben zwar den allgemeinen Charakter der jurs in ro slieng, aber nicht die Momente einer der speciellen in unserem Civilrecht allge- mein ansgebildeten, zu einem bestimmten, allgemeinen Rechtsprinzip erhobenen Unterarten der jurg in re slien». Sie sind ein rechtlich anerkanntes, individuelles Verhältniß, das Resultat bestimmter hi-

Realgemeinden. 119 storischer Zustände 26). Ihr Wesen kann daher auch, und zwar nicht blos mittelbar, was überhaupt von jedem Nechtsinstitut gilt, son- dern auch unmittelbar nur verstanden werden, wenn man ihre Geschichte kennt. Als besonderes Merkmal verdient hier noch hervorgehoben zu werden, daß die Gemeinderechte durchaus veräußerlich sind. Be- weise dafür finden sich bei Nenaud a. a.O. S. 47. Auch bemerkt das oft erwähnte Gutachten der herzoglichen Negierung, daß diese Nutzungen „durch Verjährung, Verträge u. s. w. erworben, auf- gehoben, gemindert, erweitert und auf die mannigfaltigste Weise mo- dificirt werden", und das mehr württembergische Nescript vom 6. Juli 1812 sagt von denselben: sie können, „wie anderes Privat- eigenthum vererbt, verliehen und veräußert werden." 27) Zum Schluffe mögen noch die Entscheidungen wür- tembergkscher Gerichte dreier Instanzen in derselben Sache angeführt werden. Die Maierschaft zu i\ hat in ungetheiltem Besitz.und Ge- nuß ein unbebautes Stück Land, die „Allmand" daselbst. Einer der Maier M. B. beabsichtigte, auf seinem an diese Allmand grenzen- den Grundstück eine Sägemühle zu erbauen, und wünschte deßhalb einen die Allmand durchschneidenden Weg an die Grenze seines Grundstücks zu verlegen, und als Fahrweg von und zu seiner Säge- mühle zu benützen. Sämmtliche Maier, mit Ausnahme eines Ein- zigen I. L. erklärten, daß sie gegen die beantragte Verlegung und Benützung des Wegs nichts einzuwenden haben. Jener Eine be- harrte aber auf seinem Widerspruch. Daher klagte M. B., und es kam zur gerichtlichen Entscheidung. Das Bezirksgericht wies den Beklagten I. L. mit den ge- gen des Klägers M. B. Verlangen erhobenen Einwendungen ab, weil die Mehrheit der Maier dem Kläger die von ihm gewünschte Verlegung des Wegs gestattet habe, die Minorität durch diesen Be- schluß gebunden und mit ihrem Widerspruch rechtlich ausgeschlossen sei, indem hier die römisch rechtlichen Grundsätze von dem condo- minium pro indiviso, nach welchen der Widerspruch eines Einzel- nen jede Veränderung hindert, nicht Platz greifen. Gegen diese Entscheidung ergriff der Beklagte die Appellation

26) Gerber a. a. O. §. 51. Note 4. 27) Vgl. Reyscher a. a. O. §. 764. Note 7.

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an den Civilsenat des Gerichtshofs des betreffenden Kreises, und dieser änderte, obwohl der Kläger in seiner Appellationseinredeschrift das Wesen der heutigen Realgemeinden historisch entwickelt und da- durch den Beweis versucht hatte, daß sie eine juristische Person bil- den, und im vorliegenden Falle die Mehrheit entscheiden müsse, am 17. Juni 1847, das Erkenntniß erster Instanz ab und wies die Klage zurück. Die betreffende Stelle der Entscheidungsgründe lau- tet wörtlich so: „Was die materiellen Beziehungen des Rechtsstreits betrifft, so ist die erstentscheidende Frage die, ob die Maierschaft , deren Mit- glieder Kläger und Beklagter sind, eine Corporation mit Autonomie bildet, das heißt: der Möglichkeit durch Majorität über das gemein- same Gut zu verfügen, und somit einzelne Mitglieder gegen ihren Willen zu verpflichten, oder eine Gemeinschaft, ein eoaäominium pro indiviso, wo der Widerspruch eines Einzelnen jede Veränderung hindert, sofern nicht nachgewiesen ist, daß derselbe bloße Chikane iff. Wäre die Maierschaft eine universitas personsrum, so hätte der Kläger die setio confessoris angestellt, da in diesem Falle der Kläger nicht Miteigenthümer des prseäium serviens wäre, sondern das Eigenthum der juristischen Person zustände, so könnte man nicht sagen, der Satz: nemini res propris servire potest, stehe dem Klä- ger im Wege." „Allein diese Ansicht, die Maierschaft sei eine Corporation, wird sich nicht halten lassen. Zwar hat die Vernehmlassung des Apel- laten den historischen Ursprung dieser Verhältnisse richtig angegeben; solche Gemeinschaften entstanden aus Markgenossenschaften und aus diesen bildeten sich die Realgemeinden ; allein gerade, weil sich die politischen Gemeinden unserer Tage ausbildeten, so nahmen jene durch gemeinschaftlichen Besitz und Genuß vermittelten Gemeinheiten einen privatrechtlichen Character an, auf welchen die bei Corpora- tionen geltenden Grundsätze nicht mehr anzuwenden sind, denn als Corporation kann heut zu Tage blos die Gemeinschaft gelten, die der Staat entweder ausdrücklich oder stillschweigend sanctionirt hat, was derjenige nachzuweisen hat, der daraus Rechte für sich geltend ma- chen will, also im vorliegenden Falle der Kläger; alleinan dem Nach- weis, daß dieses geschehen, fehlt es im vorliegenden Falle gänzlich **)." 28) Hiebei wird sich berufen auf revidirtes Bürgerrechtsgesetz von 1833 Art. 50. 51. Sarwey, Monatsschrift Band II. S. 115. Weis-

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Realgemeinden. „Wenn nun so nicht die Theorie der universitss anzuwenden ist, so ist es die vom gemeinschaftlichen Eigenthum, condominium pro indiviso, jedem Berechtigten müssen ideelle Theile an dem ge- meinschaftlichen Land zugeschrieben werden. Daraus folgt, daß Jeder frei über seinen Theil disponiren kann, ohne vom Willen der Ge- sammtheit abzuhängen, eine Veränderung in der Substanz wird daher durch den Widerspruch jedes Einzelnen gehindert, da durch die Veränderung zugleich über den Antheil des Widersprechenden disponirt würde. Es gilt hier der Satz: melior est conditio pro- hibentis. Indem also der Beklagte im vorliegenden Falle sich ge- weigert hat, zu der Einräumung des angesprochenen Wegs seine Zustimmung zu geben, so konnte der Kläger durch diese Einräumung von Seite der andern Miteigenthümer keine Weggerechtigkeit er- werben und somit auch seine Klage nicht hierauf stützen." Gegen diese Entscheidung ergriff nun der Kläger die Apella- tion an den Civilsenat des K. Ob er tribunal s. In seiner Apellationsschrift suchte er die mitgetheilte Entschei- dung geschichtlich und civilistisch nach allen Richtungen hin zu wi- derlegen und machte namentlich die Anwendbarkeit der Grundsätze des deutschen Gesammteigenthums (im Sinn Eichhorns und unter Berufung auf dessen deutsches Privatrecht §. 168) in dem Sinne geltend, daß das Eigenthum einer in ungetheiltem Besitz und Genuß befindlichen Sache nicht den einzelnen Genossen, sondern wie bei der universitss des römischen Rechts einem ideellen Rechtssubjekt zustehe, ein Institut, das nur insofern nicht direct unter den Begriff der römischrechtlichen universitss gebracht werden dürfe, als es sich, übrigens materiell diesem römischrechtlichen Begriff gleich, selbst- ständig und zwar speciell bei den Markgenossenschaften entwickelt habe. Das K. Obertribunal bestätigte jedoch am 20. Juni 1849 das Erkenntniß des Gerichtshofs. Die Entscheidungsgründe lauten, so- weit sie hierher gehören, wortgetreu dahin: „Der Kläger behauptet, daß das Rechtsverhältniß der Maier- schaft nicht das des ungetheilten Miteigenthums (condominium pro indiviso), sondern das des deutschrechtlichen Gesammteigenthums (dominium plurium in solidum) sei, daß bei diesem Rechtsver-

haar, Würtembergisches Privatrecht l. §. 308. Richters civi- listische Aufsätze S. 188.

122 Römer: Realgemeinden. hältniß, wie bei Corporationen, das Eigenthum der gemeinschaftli- chen Sache nicht den einzelnen Mitgliedern der Genossenschaft, son- dern der Gesammtheit als solcher zustehe, daß daher in den Ange- legenheiten der Genossenschaft der Wille der Mehrheit entscheide, und die Klage wird darauf gestützt, daß die Mehrheit dem Kläger die von ihm gewünschte Abänderung und Benützung des Wegs ge- stattet habe." „Ob es überhaupt ein deutsches Gesammteigenthum gebe, ist sehr zweifelhaft. Unsere Gesetze wenigstens kennen dieses Rechts- verhaltniß nicht, und in keinem Falle kann eine Vermuthung für dasselbe aus der Geschichte der Entstehung und Entwicklung der so- genannten Realgemeinderechte abgeleitet werden. Da nun der Klä- ger selbst nicht behauptet, daß der Maierschaft Ln L. die Rechte einer Corporation verliehen seien, so kann das Rechtsverhältniß der Maierschaft nur als das Verhältniß einer Gesellschaft von Mitei- genthümern aufgefaßt werden. Bei diesem Rechtsverhältniß gilt der Grundsatz, daß eine Verfügung über die gemeinschaftliche Sache von der Mehrheit der Berechtigten nicht gegen den Willen eines Einzelnen durchgesetzt werden kann, und hiernach war der Beklagte zum Widerspruch gegen die beabsichtigte Veränderung, bei welcher er unzweifelhaft interessirt ist, berechtigt." Was unsere Meinung über die mitgetheilten Entscheidungs- gründe zweiter und dritter Instanz betrifft, so versteht es sich nach unserer ganzen Ausführung von selbst, daß sie von der der beiden Gerichtshöfe durchaus abweicht. Einer besonderen Moti- virung unserer abweichenden Ansicht bedarf es nicht; sie liegt in dem ganzen Aufsatze. _ Anmerkung der Redaktion. Auch wir können unsere großen Bedenken nicht unterdrücken über die Gründe, womit sowohl das Erkenntniß zweiter als dritter In- stanz motivirt ist. Schon das Urtheil des Gerichtshofs geht davon aus, daß blos die Korporationen als juristische Personen zu betrach- ten seien, und schließt sodann: weil die Realgemeinden keine politi- schen Gemeinden seien, finde bei ihnen ein gesellschaftliches eonäo- mimum, also nothwendig Stimmeneinhelligkeit statt. Daß jener Vordersatz falsch und noch mehr der Schluß verfehlt ist, bedarf für den Kenner des deutschen Rechts keines Beweises. Es ist ganz

Realgemeinden. 123 richtig — und ich habe diese Ansicht in meinem Privatrechte §. 755 selbst aufgestellt: —die Körperschaften sind nach unserem Sprach- gebranche Reibende Vereine zu- öffentlichen Zwecken, welche durch die Gesetze des Staats anerkannt und gewährleistet sind. Aber 1) fragt es sich: sind die Realgemeinden bloße privatrechtliche Asso- ciationen; findet nicht bei ihnen nebenbei noch eine öffentliche Be- stimmung statt? 2) Selbst wenn letzteres nicht wäre, so würde daraus doch nicht folgen, daß den Realgemeinden keine juristische, von der Individualität ihrer Mitglieder getrennte, Persönlichkeit zu- komme; denn auch Privatvereine mit moralischer Persönlichkeit kom- men in unsere)» Rechte vor, ohne deßhalb zu den Körperschaften gezählt zu werden. Aber auch 3) jede Privatgesellschaft bildet in- nerhalb ihres Kreises ein Ganzes, eine juristische Persönlichkeit; na- mentlich ist die Mehrheits-Entscheidung häufig eingeführt. (Ich darf wohl auch in Beziehung hierauf der Kürze halb verweisen auf mein württ. Privatrecht §. 745). Nicht minder auffallend ist die Begründung des Obertribunals: Es gebe kein deutsches Gesammteigenthum, sondern nur das rö- mische conäominium pro indiviso; also entscheide nicht die Mehr- heit der Miteigenthümer, sondern jeder habe ein liberum veto. Auch hier ist übersehen, daß es außer der allerdings mystischen Vorstel- lung vvU einem eondominium plurium in solidum und dem wah- ren eondominium doch noch etwas Drittes gibt, nämlich das ein- fache Eigenthum der juristischen Person der Genossenschaft, und daß hierauf sich gerade diejenigen stützen, welche die Idee eines Ge- sammteigenthums in Anwendung auf unsere Allmanden und Ge- meindenutzungen verwerfen. (M a u r e n b r e ch e r, deutsches Privatrecht §. 187. Mein Privatrecht H. 281, wo auch noch weitere Literatur.) Hat aber die Realgemeinde selbst das Eigenthum, so können es nicht auch wieder die Einzelnen haben. Bei dieser mangelhaften Auffassung des Begriffs ist eS nicht zu verwundern, daß auch die Entscheidung der beiden höheren Ge- richte unrichtig ausgefallen. Doch sollte man es kaum für möglich halten, daß die einfache Streitfrage: ob zur Verlegung eines Wegs von einer Stelle der Allmand zur andern Stimmeneinhelligkeit der Allmandgenossen gehöre? im Widerspruch nicht blos mit dem Aus- sprüche erster Instanz, sondern auch mit der Natur der Verhält- nisse und dem praktischen Bedürfnisse bejahend entschieden worden.

124

Realgemeinden. Zwar scheint die Abhandlung von Ren and, worin die Mehr- heits-Entscheidung als Regel aufgestellt wird, (vgl. die Anm. der Red. S. 117) den entscheidenden Gerichten nicht Vorgelegen zu sein; allein gerade der vorliegende Fall hätte die beiden Obergerichte auf die Unhaltbarkeit ihrer abweichenden Ansicht aufmerksam machen sollen. Eine Verwaltung der Gemeinheits-Angelegenheiten ist bei dem Grundsätze, welchen nunmehr das höchste Landesgericht aufge- stellt hat, nicht möglich. Die letztere Bemerkung geht auch gegen die Ansicht v. Sa- tz igny's, welcher (System Bd. H. §. 97—99) den Grundsatz, daß in den Korporations-Angelegenheiten der Mehrheit der Mitglieder die Entscheidung zukomme (D. L, 17. fr. 160 §. 1.) in den wichtig- sten Fällen verläßt, namentlich bei Veränderung in der Substanz des Korporations-Vermögens, wo nicht blos Stimmeneinhellig- keit, sondern auch, weil die Korporationen Unmündigen zu ver- gleichen, Staatsgenehmigung nothwendig sei. Das Letztere hängt doch wohl von der Staatsgesetzgebung ab: denn wenn der Staat eine solche Beschränkung nicht eintreten läßt, bleibt es bei dem Rechte der Selbstverwaltung. Was aber die geforderte Stim- meneinhelligkeit betrifft, so hat Savigny dafür keinen einzigen posi- tiven Grund: denn wenn er die Totalität der Mitglieder als von der Corporation verschieden darstellt, so kann man ihm in soweit Recht geben, als die Verwaltung häufig nicht von der Versamm- lung der Mitglieder, sondern von Vorstehern und engeren Kollegien ausgeht; aber auch diese Einrichtung beruht auf dem Gesammtwil- len, wenn sie nicht von den Staatsgesetzen vorgeschrieben ist. Je- denfalls würde jener Einwand ebensosehr gegen den Grundsatz der Stimmeneinhelligkeit als gegen die Mehrheits-Entscheitung sprechen, und wenn Savigny §. 99 a. E. die letztere darum verwerflich fin- det, weil überhaupt keine Gemeinde als solche über die Nutzungsrechte der Einzelnen etwas zu beschließen habe, so scheint hier eine un- richtige Auffassung des Begriffs von Rechten der Einzelnen (welche 'freilich auch sonst häufig, z. B. oben S. 116 sich findet) zu Grund zu liegen: denn bürgerliche Benefizien oder Nutzungen, welche den Gemeinheitsgliedern als solchen zukommen, sind keine jura singu- lorum, fte müßten denn Einzelnen vor Anderen zustehen, in welchem Fall eben dieses Vorrecht den Charakter des Einzelrechts bildet. _ Reyscher.

Ueber die Vermögensrechte des überlebenden Ehegatten : im Hinblick auf zwei Präjudizien des Oberappellationsgerichts zu Darmstadt von Advokat Kraus zu Darmstadt

III.

Heber die Vermögensrechte -es überlebenden Ehegatten, im Hinblick auf zwei Präjudizien des Oberappellationsgerichts zu Darmstadt. Von Advokat Kraus ru Darmstadt.

Einleitung. Dem Vorschlag Thibauts im Jahre 1814, ein der Willkür der einzelnen Regierungen entzogenes, für ganz Deutschland zu er- lassendes Gesetzbuch abzufassen *), ist der jetzige Jubilar und Träger der sogenannten historischen Schule entgegengetreten. Er hat der Zeit den Beruf zur Gesetzgebung abgesprochen. Das Jahr 1848 hatte eine neue Flamme angeweht. Für die Männer der Rechts- pflege strahlte schon die Hoffnung, die Periode des Uebergangs mit zu durchleben, die Verbindung des alten mit dem neuen, die Ver- schmelzung des besonderen, die Umwandlung des fremden und ge- künstelten zu einem deutschen volksthümlichen Recht. Die Hoffnung ist in ferne Zukunft gerückt. Der „nicht wenig verwickelte Zustand der Rechtsquellen in Deutschland" bleibt der vorige, und über die Schwierigkeiten der Theorie „hilft in der Rechtspflege das erste Compendium oder Handbuch hinweg, welches zur Hand ist: schlecht vielleicht aber doch so schnell als' das beste Gesetzbuch" 1 2). Wenn hiernach v. Savigny läugnet, daß durch die große Ver- schiedenheit der Landesrechte die Rechtspflege selbst leide3); so bietet 1) Civilistische Abhandlungen S. 412. 2) v. Savigny, vom Berus unserer Zeit S. 40. 3) a. a. O. S. 41.

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Kraus: ^ der vorliegende Gegenstand in so fern ein allgemeineres Interesse dar, als die beiden Präjudizien, welche zu diesem Aufsatz Veranlas- sung gegeben haben, theils an sich, theils vermöge ihres innern Widerspruchs einen Beitrag zu der Ueberzeugung liefern, daß un- sere Zeit vielmehr zur Rechtsprechung nicht berufen erscheint — weil eben der Zustand der Gesetzgebung keine genügende Garantie bietet für die Findung des materiellen Rechts 4). Die Präjudizien handeln von den Vermögensrechten des überlebenden Ehegatten, ins- besondere von der Frage, ob und in wie weit die bei dem Tod des einen Ehegatten eintretenden Rechte des überlebenden an dem ehe- lichen Vermögen durch einseitige Willenserklärung abgcändert wer- den können; sei es nun, daß diese Rechte sich gründen a) auf eine darüber getroffene Eheberedung oder b) wenn keine vorhanden, auf das Landrecht. Die Präjudizien beziehen sich auf das Landrecht der oberen Grafschaft Katzenelnbogen, sind zu verschiedenen Zeiten beschlossen worden und sprechen sich also aus: Zu a. „Nach dem genannten Landrechte können Ehepacten, auch wenn sie über künftige gänzliche oder theilweise Erbfolge der Eheleute disponiren, durch eine einseitige letzte Wr'llens- ordnung nicht ausgehoben oder abgeändert werden, indem wenn gleich Th. 2. Tit. 1. §. 4 des gedachten Landrechtes die Widerruflichkeit der Ehepacten auöspricht, — Th. 2. Tit. 5.

4) Eine ähnliche, den damaligen Verhältnissen angepaßte Klage hat Zustinian: „bornines enim, qui antea lites agebant, licet inultae leges fuerant positae, tamen ex paucis lites perferebant, vel prop- ter inopiam librorum, quos comparare eos impossibile erat, vel propter ipsam inscientiam; et voluntate judicum magis quam le- gitima auctoritate lites dirimebantur.“ c. Tanta §. 17.— ThibaUt a. a. O. S. 424 sagt: „der gewöhnliche Jurist, dem doch das Glück der Bürger überlassen bleibt, kann diese Massen (er spricht von der Einführung des römischen Rechts) nur nothdürstig mit dem Gedächtniß festhalten, aber nie geistvoll verarbeiten. Daraus ent- steht denn eine tzölzernheit und Aengstlichkeit, welche Erbarmen erregt, und am Ende liegt immer ein alter Tröster im Hinter- grund, woraus mechanisch der nöthige Rath geschöpft wird." Siehe auch v. Savigny a. a. O. S. 40.

Vermögensrechte des überlebenden Gatten. 127 §. 18 daselbst dem geradezu widerspricht, und somit bei der Unmöglichkeit der Vereinigung beider Stellen auf die Grund- sätze des allgemeinen deutschen Privatrechts über pacta do- talia recurrirt werden muß" 5 6). Zu b. „Das dem überlebenden Ehegatten für den kinderlosen Sterbfall (die Entscheidung handelt nämlich nur von diesem Fall) durch das genannte Landrecht Th. 2. Tit. 3. §. 1. zugestcherte Erbrecht in das Mobiliarvermögen °) des früher verstorbenen Ehegatten läßt sich nach einer richtigen Ausle- gung der hierauf sich beziehenden Bestimmungen a. a. O. Th. 2. Tit. 5. §. 18 in Verbindung mit Th. 2. Tit. 1. §. 4. Th. 2. Tit. 5. §. 17. für kein nothwendiges halten; viel- mehr erscheint eine Aufhebung oder Beschränkung desselben durch eine von dem zuerst verstorbenen Ehegatten errichtete einseitige letztwillige Verfügung als rechtlich möglich und zu- lässig. Die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes fällt jedoch bei denjenigen Vermögensvortheilen 7) hinweg, welche für den überlebenden Ehegatten nicht als Erbrecht durch das ge-

5) Beschlossen in der Plenarsitzung vom 50. Okt. 1845 in der Sache W. gegen B. Erfüllung eines Ehevertrags. Vgl. gedruckte Samm- lung Nro 151. 6) In dem gegebenen Fall bestand bei dem Tod des erstverstorbenen Ehegatten das eheliche Vermögen nur in fahrender Habe. Die Vermögensrechte des überlebenden Ehegatten sind nach dem Land- recht noch auf weitere Gegenstände gerichtet — §. 1. a. a. O. der ususfructus und Gebrauch an des Abgestorbenen liegende Güter soll dem Letztlebenden durchaus bleiben." Siehe außerdem die folgende Note. 7) Th. 2. Tit. 3. tz. 2..„Was aber die liegenden Güter betrifft, so beyde Eheleute in währendem ihrem Ehestand durch ihren Fleiß und Arbeit mit einander erzeugt, erkauft und an sich bracht ha- ben, bei demselben soll das Letztlebend gleicher Gestalt den nießli- chen Besitz sä vitam und fein Leben lang haben, gleichwohl ihm die Hälfte daran erblich angefallen seyn, und sollen dieselbige Gü- ter alle, nach dessen tödtlichem Abgang in zwey gleiche Theil ge- setzt, und unter der beiden abgestorbene Eheleute nächste Verwandten abgetheilt werden."

128

Kraus:

nannte Gesetz, namentlich Th. 2. Tit. 3. tz. 2. festgesetzt worden sind" 8 9). Die Untersuchung über den materiellen Gehalt dieser Präju- dizien bietet bei vollständiger Anerkennung derselben in folgendem Fall ein unmittelbar praktisches Interesse. Es ist nicht ungewöhn- lich, daß zwei Brautleute eine förmliche Eheberedung dahin ein- gehen, daß sie ihre gegenseitigen Vermögens- und Erbverhältnisse nach dem Landrecht regeln und hiernach beurtheilt wissen wollen. Ob in diesem Fall die Rechte des Ueberlebenden nach dem einen oder andern Präjudiz beurtheilt werden müssen, läßt sich nicht er- mitteln. Für das gemeine deutsche Privatrecht ist die Sache in so fern von Interesse, als bei dem eine» Präjudiz — zu s — selbst der Begriff hiervon verrückt und im Einzelnen fehlerhafte Anwen- dungen gemacht worden sind. §. l. Die Begründung der Vermögensrechte des überle- benden Ehegatten. Der Tod eines Ehegatten begreift nothwendig zwei in sich verschiedene rechtliche Momente, wovon das eine aus dem Wesen der Persönlichkeit, das andere aus dem Wesen der Ehe aufgefaßt werden muß: 1) Die Person, der natürliche Träger ihrer Rechts- verhältnisse, wird vernichtet, so daß sie in Folge des Tods nur noch vermöge des Gesetzes besteht, wenn dieses den gesammten, auch nach dem Tod fortlebenden Rechtsverhältnissen das Recht der Persönlichkeit beilegt. Der Beruf einer andern Person, an die Stelle des Verstorbenen einzutreten, sowie der erfolgte Eintritt der berufenen Person bildet einen Theil des öffentlichen Rechts, welcher mit der im römischen Recht bekannten Art einer successio per uni- versitatem, der hereditas und bonorum possessio, bezeichnet ist. 2) Die Ehe begreift die Gemeinschaft des Lebens zwischen Mann und Frau. Ihre Verbindung schließt das Recht der Persönlichkeit in sich ein, woraus gerade die Rechtsgemeinschaft mit Rothwendig-

8) Hiernach erfolgte am 21. Mai 1838 Erkenntniß in Sachen R. gegen S. xct. äeb. Vergl. gedruckte Sammlung Nro 117. 9) Noäestmus in kr. 1 Dig. 23, 2 (de ritu nupt.) Nuptiae sunt con- junctio maris et feminae, et consortium omnis vitae: divini et hu- mani juris communicatio.

Vermögensrechte des überlebenden Gatten. 129 keit hervorgeht. Das gegenseitige Verhältniß dieser beiden Rechts- sub/ekte hat deßhalb eine positive Norm nöthig, wie sie sich im rö- mischen Recht z. B. in der manus des Mannes, im deutschen in dem Mundium ausgebildet hat. Eichhorn'") behauptet zwar, daß das gemeine Recht als den Gegenstand der Einwilligung in die Ehe „lediglich die Entstehung eines persönlichen Verhältnisses" betrachte, wonach die Ehe lediglich als ein persönliches Verhältniß zwischen den Ehegatten sich darstellen würde. Allein es würde sich daun fragen, auf welches persönliche Verhältniß soll sich hiernach die Ehe beschränken? Die Erfahrung ") spricht gegen /ede.Beschränkung. Auch würde eine Scheidung vom Tisch nur zufällig dann möglich sein, wenn sich diese Gemeinschaft grade in einer bestimmten Ehe vorfände. Die eheliche Verbindung nimmt ihrem Wesen nach das Schicksal beider Eheleute auf Erden in sich auf. Das Recht der Persönlichkeit selbst befindet sich also in der Gemeinschaft: „divini et humani juris communicatio.“ Der Tod eines Ehegatten hebt dieses Rechtsverhältniß auf, und die Persönlichkeit des Verstorbenen wird von der Gesammtheit seiner fortlebenden Rechtsverhält- nisse repräsentirt. Wesentlich ist hierbei der Unterschied, daß dort ein begründetes Rechtsverhältniß gestört, hier aber ein neues be- gründet wird. Nur dann, wenn die an die Stelle des Verstorbe- nen berufenen Kinder eintreten, liegen die Voraussetzungen vor, um die seitherige Gemeinschaft so fortzusetzen, gleichsam als ob der Tod nicht eingetreten wäre — communio prorogata. Sehen wir hiervon ab, so liegt der Fall einer Theilung und zugleich der Fall einer Erbfolge vor. Die Theilung kann nur auf dem Rechtsgrund voll- zogen werden, auf welchem die Gemeinschaft ruht. Dieser Grund ist der in der Eingehung der Ehe liegende Vertrag, gleichviel ob und was über einzelne Rechtsverhältnisse dabei ausdrücklich verab- redet wurde. Im Fall einer „unbedingten Ehe" führt zwar Eich- horn") den Rechtsgrund auf das Gesetz zurück, und er erkennt da- bei ausdrücklich die Möglichkeit einer Ehe an, in welcher die zu

10) Einleitung 35. not. g. 11) Vergl.Pfeifer, praktische Rechtsansführungen Bd. 2. S. 263 fgg. Hagemann, praktische Erörterungen Th. 6. Nr. rr. 12) A. a. O. §. 307. * SeUschrift f. deutsch«- Recht ,L. Dd. ,. H.

130

Kraus:

ihrem Wesen gehörige Nechtsgemeinschaft fehlt"). Allein es liegt die Beantwortung dieser Frage in der obigen Erörterung, weßhalb die dort geltend gemachten Gründe für den Vertrag") entscheiden. Die verschiedenen positiven Institute, welche sich in Folge hiervon im deutschen Recht finden, sind ebenso zufällig, als das auf römischer Sitte und Gesetzgebung beruhende Resultat, nach welchem während der Ehe die Vermögensrechte eines jeden der beiden Ehegatten ge- trennt sich darstellen. Es liegt in dem Wesen der Ehe, in den zu- fälligen und verschiedenen Bedürfnissen des Gebens und des Schick- sals, daß daran sich zufällige Sitten knüpfen, in denen die verschie- denen Institute sich gebildet haben. Dieselben einzeln zu verfolgen, liegt nicht in der Aufgabe des gegenwärtigen Aufsatzes. Dagegen ist nicht zu übersehen, daß die praktische Seite des Rechts nicht in die Zeit der Begründung, sondern in die der Theilung fällt, und daß, wenn der überlebende Ehegatte zugleich zur Erbfolge berufen ist, sehr häufig kein Interesse vorliegt, näher zu untersuchen, ob sein Vermögensrecht auf die vertragsmäßig hervorgerufene Gemeinschaft oder auf die Erbfolge gegründet ist. In den Statuten, welche die Sitten ihres Territoriums ausgeschrieben haben und vorbehält- lich der bei Eingehung der Ehe oder nachher getroffenen Verabre- dungen die Vermögensrechte des überlebenden Ehegatten enthalten, können deßhalb beide Gründe mehr oder weniger verwischt sein. Die Unterscheidung selbst muß hier in jedem einzelnen Statut ge- funden und vor Allem auf eine gründliche Kenntniß der Geschichte") gebaut werden. Wenn hiernach die Frage gestellt wird, ob die Vermögensrechte des überlebenden Ehegatten durch einseitige letzt- willige Verfügung des Verstorbenen aufgehoben oder beschränkt werden können, so muß unterschieden werden 1) das durch den Ehevertrag begründete, durch den Tod nur gestörte Recht, 2) das

13) „Daher tritt sie (die Gütergemeinschaft) auch ein, wenn die Ehe- leute erst späterhin an einen Ort ziehen, wo sie gilt" a. a.O. §. 307. 14) Vergl. Pfeifer a. a. O. und Hagemann a. a. O. 15) Vergl. Euler in dieser Zeitschrift X. S. 1 fgg. S.32. 37. Gegen das jus communionis muß jedoch bemerkt werden, daß dieses nur dann eintreten würde, wenn die Gemeinschaft eine zufällige wäre, und daß es nicht so theilen würde, wie es geschieht.

Vermögensrechte des überlebenden Gatten. 131 durch den Tod zu erwerbende Recht. Bei jenem ist die Frage vermöge seiner Begründung stets, bei diesem nur dann zu vernei-. neu, wenn das den überlebenden Ehegatten berufende Recht als ein solches sich darstellt, welches nach Art der römischen legitima durch einseitige letztwillige Verfügung nicht abgeändert werden darf. Zum Schluß soll die Anwendung dieser Grundsätze Ln dem Katzenelnboger Laudrecht nachgewiesen werden, weil hierauf die mit- getheilteu Präjudizien sich beziehen. „Den künftigen Eheleuten soll es frei und bevor stehen, ob sie zu mehrer Nichtigkeit eine sonder- bare Ehebereduug aufrichten, oder ob sie auf das hierin begriffene Landrecht ehelich Zusammenkommen wollen"'). Was dem Ueberle- benden nach der Ehebercdung, oder wenn keine vorhanden, nach dem Landrccht gebührt, das darf keins dem andern einseitig ent- ziehen. Thäte er oder sie das, so soll solches von Unkräften sein"). Hierdurch soll den Eheleuten die ihnen in den gemeinen Rechten nachgelassene Succession ex capite unde vir et uxor nicht abge« schnitten sein, vielmehr soll das Ucbcrlcbeud dem 6sco vorgezogen werden" "). §. 2. Von den Ehestiftungen insbesondere. Insoweit die Ehestiftung die Gemeinschaft des Vermögens be- rührt, in welcher Beziehung sie Bestimmungen über die dos und propter nuptias donatio auch auf den Todesfall zu enthalten pflegt, steht sie unter dem Princip des Vertrags (§. 1). Sie macht aber eine besondere Betrachtung nöthig, insoweit auf ihren Inhalt eine Berufung zur Erbfolge begründet werden soll. Hier gelangen wir zu der Eintheilung der pacta dotaHa in simplicia et mixta; eine Ein- teilung, deren Bedeutung erst aufgesucht werden muß. Der Ur- heber dieser Eintheilung wird sich nicht leicht ermitteln lassen ,9). Ue&e* die Eintheilung selbst darf folgende Vermuthung begründet werden: Hieronymus Treutl er, dessen Buch fast auf allen deutschen

16) Th. 2. Tit 1. §. 3 und 4. 17) Th. 2. Tit. 5. §. 18. 18) Th. 2. Tit. 6. §. 4. 19) Beseler, die Lehre von den Erbverträgen Th. 2. S. 346 sagt, daß er den Urheber nicht angeben könne. g *

Universitäten gebraucht wurde ?"), schreibt^): „8uc retero notabilem doctrinam ex l^ovel. LIect. August. p. 2. cap. 23. ubi in pactis dotalibus et dotalitiorum quaedam valere possunt jure contractus, adeoque non nisi mutuo consensu sunt revocabilia: quaedam jure ultimae voluntatis, ut proinde non minus ac mutua conjugura testamenta revocari possint.“ Es ist hiernach nicht unwahrschein- lich', daß ein Ehepactum, welches keine Bestimmung über die Erb- folge enthielt, als simplex, dasjenige aber, welches eine solche Be- stimmung in sich ausgenommen hatte, als mixtum bezeichnet wor- den ist. Die gewöhnliche Auffassung, nach welcher ein pactum über die Erbfolge vorausgesetzt und das widerrufliche — mixtum, im Gegensatz des unwiderruflichen (simplex) genannt wird, sucht das Wesen der Mischung in dem Verhältniß des römischen und deut- schen Rechts. Diese beiden Rechte sollen gemischt sein. Dieß bietet folgende Schwierigkeit. Die Berufung zur Erbfolge in einer Ehe- stiftung ist als reines römisches Recht aufgefaßt worden. Sowie von zwei Soldaten, welche sich vertragsmäßig gegenseitig zu Erben eingesetzt hatten, der überlebende zur Erbfolge berufen wurde, indem dieUebereinkunft als zwei letzte Willensordnungen betrachtet wurdet); ebenso sollte die Berufung zur Erbfolge in der Ehestiftung aufgefaßt werden^). Unmöglich läßt sich in dieser Auffassung eine Vermischung des römischen mit dem deutschen Recht finden. Dazu kommt noch weiter, daß die Berufung zur Erbfolge überhaupt ausschließlich auf römischem Recht beruht, weßhalb die durch Vertrag begründete un- widerrufliche Erbeseinsetzung aus der gedachten Vermischung hervor- gegangen ist. Wenn also in dieser das Prineip der Eintheilung läge, so müßte das mixtum —simplex, umgekehrt das simplex — mixtum genannt werden. Zu demselben Resultat gelangt man, wenn man das Prineip der Eintheilung in einer Vermischung letztwilliger Ver- fügungen und Verträge sucht. Das pactum dotale mixtum erscheint hier als reine letztwillige Verfügung, das simplex als ein aus Vertrag und letztwilliger Verfügung zusammengesetztes Geschäft.

20) Hugo, Lehrbuch eines civ. Kurs. VI. §. 288. 21) Select. disp. Vol. II, 10. 5. not. b. 22) C. 19. Cod. 2, 3. (de, pact.) 25) Beseler a. a. O. Th. 2. S. 344. Bergt die angezogene Stelle Ui Joh« Sicharv und Bartolus.

' Vermögensrechte des überlebenden Gatten. 133 Diese Einteilung kann weder der Wissenschaft noch der Praxis zum Heil gereichen^), und es geschieht ihr kein Unrecht, wenn sie wieder verbannt wird, sollte sie ihre Entstehung auch nicht bloß einer äußeren Zufälligkeit verdanken. Die Einteilung bezieht sich auf die in einer Ehestiftung angeordnete Erbfolge, und das Praktische davon liegt in dem Unterschied, je nachdem dieselbe einseitig widerrufen werden kann oder nicht. Das Princip der Eintheilung findet sich aber nur in der Unterscheidung, ob die Erbfolge in rin, contractus oder in vim ultimae voluntatis25) angeordnet ist. Hier muß die Rechtsquelle untersucht werden, aus welcher hervorgeht, warum ein mit gegenseitiger Einwilligung eingegangenes Geschäft nur die Kraft eines einseitigen Geschäfts erhält. Es lassen sich zwei Gründe denken: 1) der Wille der Interessenten, 2) das öffentliche Gesetz. Der erste Grund kann nicht ausreichen. Die in der Ehestiftung enthaltene gegenseitige Einwilligung ist es grade, welche die von dem Willen des einen Theils unabhängige Kraft des Vertrags er- zeugt. Hätten auch zufällig beide Theile den Willen, das Geschäft einseitig widerruflich zu machen, so wäre dieser nur dann erheblich, wenn sie auch hierüber üb er ein ge kommen wären. Das Ge- schäft würde aber dadurch die Kraft eines Vertrags grade beibe- halten, und würde nur insofern einer einseitigen letztwilligen Ver- fügung äußerlich ähnlich werden, als beide, freilich aus gänzlich ver- schiedenen Gründen, einseitig widerrufen werden können^). Es kann

24) Mühlenbruch in der Fortsetzung des Gkück'schen Kommentars 38. S. 416. — Die Abneigung gegen diese Eintheilung bildet einen wesentlichen Bestandtheil in der Begründung -es einen Präjudizes (zu a). Siehe darüber unten § 3. 25) Beseler a. a O. Th. 2. S 346. 26) Die Ansichten hierüber sind sehr verschieden. Hombergk zu Bach diss. de origine atque indole distinctionis pact. dot. in simpl. et mixt. §. 16. Allein man f. cap. II de recta pactorum dotalium interpretatione und Maurenbrecher, Lehrbuch des heutigen gemeinen deutschen Rechts tz. 568 not. i. Allerdings muß die Form entscheiden, und zwar je nachdem die Form eines einseitigen oder eines zweiseitigen Geschäfts beobachtet worden ist. Der Un- terschied eines letztwilligen und eines Geschäfts unter Lebenden ist bei der Frage nicht erheblich, ob Disponenten ihren Willen ver- tragsmäßig gebunden haben.

Kraus:

nicht in Frage kommen, daß es gesetzlich möglich ist, dem einge- gangenen Vertrag nur die Kraft einer einseitigen letztwilligen Ver- fügung beizulegen, ihm die Kraft eines Vertrags abzusprcchen. Um diese in verschiedenen Statuten aufgenommene Bestimmung bezüglich der in einer Ehestiftung enthaltenen Erbfolge richtig zu beurtheilen, muß zunächst eine Betrachtung über die vertragsmäßig begründete Erbfolge überhaupt, ohne Rücksicht insbesondere^) auf die Verbindung, wie sich solche zwischen Eheleuten findet, vorausgeschickt werden, weil eben die Erbfolge in der Ehestiftung nur als eine besondere Anwendung der vertragsmäßigen Erbfolge überhaupt angesehen wird. Diese letztere läßt sich als ein Widerspruch in sich selbst Nachweisen. Die Person, das Rechtssubjckt, ist der Gegenstand des Geschäfts. Auf dieser Eigenschaft, der Persönlichkeit, beruht jede einzelne ihrer Handlungen. Diese Eigenschaft kann beim Leben des Menschen unmöglich verhandelt werden, gleichviel ob die Ueber- gabe sogleich oder erst mit dem Tod eintreten soll, in welch'letzterem Fall ohnehin schon eine Erbfolge vorausgesetzt werden müßte, damit der zur Uebergabe Verpflichtete repräsentier wäre. Es kann sich also bloß davon handeln, ob eine vertragsmäßige Verpflichtung dahin möglich ist, daß beim Tode des einen Kontrahenten dem andern die offene Stelle angcboten wird. Diese Verpflichtung tritt in einem Moment ein, wo Niemand eristirt, der sie zu erfüllen berufen wäre. Sobald aber der Berufene eingctreten ist, fehlt es an dem Gegen- stand der Verpflichtung. Das Gesetz kann freilich den aus dem Vertrag Berechtigten für berufen erklären. Allein daraus folgt nicht, daß ihm der Vertrag erfüllt werden müßte, sondern nur, daß ihn das Gesetz zur Erbfolge beruft. Hier entsteht die Frage, ob es der Rechtsidee entspricht, einen solchen Vertrag als Grund der Erb- folge gesetzlich anzuerkennen. Als Gegenstand des öffentlichen Rechts ist die Erbfolge zunächst von dem Gesetz abhängig, das den Willen des Individuums insoweit achtet, als die Person des Nachfolgers von ihm bezeichnet wird. Dieser Wille ist nothwendig der letzte Wille, weil es vorher an dem Gegenstand des öffentlichen Rechts gebricht. Grade weil der Wille, der Mittelpunkt des ganzen Rechts- gebiets, aufhört, deßhalb muß das öffentliche Gesetz eintreten, damit

27) Die Erbverbrüderung und die Einkindschaft bleiben also ebenfalls aus- geschlossen.

Vermögensrechte des überlebenden Gatten. 135 sich ein anderer Wille unmittelbar anschließt. Ein von dem letzten Willen verschiedener bringt das Recht mit sich selbst in Widerspruch. Die Richtigkeit dieses Gedankens läßt sich aus der konsequenten Durchführung im römischen Recht Nachweisen. Nicht nur die alte Testamentsform bestätigt ihn, sondern auch folgende Sätze: es wird beim Leben des Menschen keine Erbfolge eröffnet; die durch das Gesetz nicht Berufenen können nur durch einen letzten Willen (Testament) berufen werden; wer einmal Erbe geworden ist, bleibt Erbe; Niemand kann zum Theil mit, zum Theil ohne Testament beerbt werden -- lassen sich alle als konsequente Anwen- dungen aus dem Wesen der Erbfolge Nachweisen. Dagegen läßt sich aus der Lehre über die durch Vertrag begründete Erbfolge Nachweisen, daß diese auf kein Princip zurückgeführt werden kann und daß die daraus hervorgegangenen Streitfragen keine rechtliche Erledigung finden können. Den Mittelpunkt dieses Streits bildet wohl die Frage, wann der zur Erbfolge vertragsmäßig Berufene ein Recht erlangt, und worin dieses Recht besteht? Hier befindet man sich in der Alternative, Demjenigen, welcher einem Andern die Erbfolge vertragsmäßig zusagt, die Persönlichkeit in Folge des Vertrags entweder abzusprechen, dieselbe wenigstens zu suspen- diren oder sie ihm zuzugestehen. Dort würde sich ein der rö- mischen Sklaverei ähnlicher Zustand vorfinden, weßhalb auch in dieser Beziehung eine res in commercio28) nicht anerkannt wird; hier aber würde jede Beschränkung fehlen, um die Person an irgend welchem rechtlichen Geschäft zu hindern. Grade weil sie sich im vollständigen Besitz ihrer Persönlichkeit befindet, weil also der Grund ihrer Rechtsfähigkeit nicht beschränkt ist, läßt sich unmöglich ein rechtliches Geschäft finden, das sie vorzunehmcn nicht befähigt wäre. Wenn aber die Befähigung vorhanden ist, wie sollte denn sonst die Beschränkung des Rechts begründet werden? Die entgegengesetzte Ansicht, wie sie auch ausgeführt werde, trägt die Willkür in sich. In der Doktrin wird zunächst das Recht, ein Testament zu machen, angegriffen, wonach — weil damit dem Ziel nicht genügend gedient

28) Die hereditas eines Lebenden ist ähnlich der Kereäitss eines nie- mals Gxistirenden. Von jener sagt der Zurist: „in rerum natura non est“. fr. 1. Dig. 18, 4- cf. fr. 7. ibid.

136

Kraus:

ist — jede Verfügung von Todes wegen sich anschließt^). Diese Lehre setzt schon voraus, daß eine Erbfolge durch Vertrag begrün- det werden könne, und daß bei einer Kollision des vertrags- mäßigen und des letzten Willens jener vorgehe. Es ist nicht wohl möglich, dieß aus dem Wesen der Erbfolge nachzuweisen. Hat der Verstorbene, der einem Andern seine Erbfolge vertragsmäßig zugesagt hat, kein Testament gemacht, so liegt es für den Willen des Gesetzes nicht fern, in jenem Vertrags) den letzten Willen zu finden. Hat aber der Verstorbene trotz des Vertrags ein Testa- ment gemacht, so läßt sich diese Voraussetzung nicht begründen. Wie sollte nun die Repräsentation des Verstorbenen auf einen von seinem letzten Willen verschiedenen Willen möglich gemacht werden ? Wie kann nur Jemand berufen sein, an die Stelle des Verstorbenen in dessen Rechtsgebiet einzutreten, der grade durch den letzten Willen des Verstorbenen von dieser Stelle ausgeschlossen wird? Der eigent- liche Fehler dieser Ansicht liegt darin, daß ein bloßes Interesse oder eine bloße Hoffnung rechtlich geschützt werden soll, und daß man, weil der Grund — die Aufhebung der Persönlichkeit — zu weit geht und deßhalb rechtlich nicht anerkannt werden kann, nun einzelne Handlungen, deren Rechtsbestand auf der anerkannten Persönlichkeit beruht, deßhalb angreift, weil sie das Interesse und die Hoffnung am meisten zu gefährden scheinen. So knüpft sich an den Ver- lust des Rechts, ein Testament zu machen, der Verlust des Rechts zu jeder Verfügung von Todeswegen. Von da ist der Uebergang zu den Geschäften unter Lebenden, wenigstens wenn sie in der Absicht eingegangen werden, „das eingeräumte Recht^) zu beeinträchtigen. B e se l e r, welcher die Einrichtung der vertragsmäßi- gen Erbfolge als eine unvollkommene und gefährliche dargestellt,

29) Vergl. die von Beseler a a. O. Th. 2. S 263 citirtenHom- mel, Eichhorn, Mittermaier. Beseler selbst ist anderer Meinung. Er gestattet im Grundsatz Verfügungen, insbesondere Schenkungen sowohl unter Lebenden als von Todes wegen S. 262. 30) Ueber die Form zur nothwendigen Sicherheit seiner Existenz wird hier nichts gesagt. Das ist -»8 eivile. 31) Beseler a. a O. Th. 2. S. 260. Uebereinstimmend ist Eich- horn, Einleitung 344: „wenn sie in der Absicht, sein Recht zu vereiteln, unternommen werden "

* '

Vermögensrechte des überlebenden Gatten. 137 auch gewiß mit Recht hervorgehoben hat, wie dieses Institut ohne, alles praktische Bedürfniß eingeführt worden ist, konnte sich auS einer vielleicht allzugroßen Vorliebe zu einem allgemein angenom- menen Iuristenrecht nicht ganz von dem Institut lossagen, und ge- steht ihm als den einzig übrig gebliebenen Rechtsgrund „die gemeine Meinung der Juristen"3?) zu. Auf diese Weise ist es gekommen, daß er gleichsam gegen seine eigene Meinung33) ein Recht des vertragsmäßig zur Erbfolge Berufenen zu begründen gesucht hat. Er beruft sich auf die im Vertrag liegende bona fides und leitet deßhalb aus dem Geschäft, das also nicht stricti juris, son- dern bonae fidei fei34), die schon angegebene Folge ab, daß der ver- tragsmäßig zur Erbfolge Berufene keine Verfügung ^) anzuerkennen brauche, welche darauf ausgehe, ihn in dem eingeräumten Recht zu beein- trächtigen; denn das wäre dolus"36). Dieser dolus soll „im einzelnen Fall aus den Umständen" entnommen werden37), und die Last des Beweises trifft den zur Erbfolge vertragsmäßig Berufenen, weil er „ein an sich gültiges Geschäft anzufechten hat"3^). Irre ich nicht, so ist diese Begründung gänzlich verfehlt. Vor Allem muß ein Geschäft einen rechtlich wirksamen Inhalt haben, um sich auf die bona fides beru- fen zu können. Hätte es diesen, "dann käme es nicht auf den dolus an, auf den doch am wenigsten, als einzigen Grund der Verantwor- tung von der bona fides geschlossen werden kann. Warum sollte denn, wenn ein zu beeinträchtigendes Recht begründet wäre, nur der dolus verantwortet werden? Eine völlige Verwirrung läßt

32) Er erkennt selbst an, daß nach seiner historischen Entwicklung eine Erklärung gegen die gemeinrechtliche Geltung zu erwarten gewesen sei. a. a. O. S. 203. 53) S. 267- „Es ist freilich nicht zu laugnen, daß der Vertragserbe » trotz dieser Sichernngsmaßregeln doch mehr oder weniger von dem Wohlwollen und dem guten Glauben des Erblassers abhängig bleibt" u. s. w. u. s. w. S. 267. 34) Vergl. den citirten T hib a ut, System des Pandektenrechts §.455. h (8 Auf.). . 35) Er handelt insbesondere von Schenkungen. S. 259. 36) A. a. O S. 260. 37) A. a. O. S. 260. 38) A a. O. S. 261.

138

Kraus:

sich anerkennen, wenn man auf die Frage eingeht, wann denn das so benannte Recht, gleichviel worin es besteht, Ln Wirksamkeit ein- tritt: mit dem Vertrag oder mit dem Tod? wann die Rechtsmittel geltend zu machen und.gegen wen sie zu richten sind? Eichhorn sagt: „das alte deutsche Recht wußte nichts von den Schwierig- keiten, welche die Anwendung dieser Grundsätze über die Erbfolge, als successio universalis f>at39)." Es ist aber wohl zu beachten, daß zur Beseitigung dieser Schwierigkeiten ein rechtliches Princip, und zwar deßhalb nicht ausgestellt werden kann, weil die vertragsmäßig be- gründete Erbfolge auf einer Vermischung des deutschen Instituts der Vergabungen von Todes wegen und des römischen Instituts der hereditas und bonorum possessio beruht, die im Princip so verschieden sind, daß an eine Vermischung nicht gedacht werden kann. — Ich gründe die ganze vorstehende Ausführung über den Erbvertrag auf das Werk von Beseler, ohne welches ich nicht würde gewagt haben, die, wenn auch mißtrauisch, doch gläubig auf- genommene alte deutsche, auf Treu und Glauben gegründete Ge- wohnheit anzugreifen. Allein wenn nichts übrig bleibt als die com- munis opinio *0), dann müßte doch das Institut, um dessen Rechts- bestand anzuerkennen, vor Allem von der Jurisprudenz 4l) getragen werden. Wenn z. B. einfache Sitten, wie die der alten Deutschen, die aus dem römischen Recht bekannte Erbfolge durch Nichtgebrauch außer Usbung setzten, so würde das Institut als ein Bedürfniß des

39) A. a. O. S. 344. not. h. Eichhorn findet dieselben Schwierig- keiten bei der donatio inofficiosa. Um aber nur eine, allerdings die erheblichste, Verschiedenheit anzuführen, so ist hier das Recht des Pflichttheils begründet 40) Vergl. insbesondere Beseler a a. O Th l und 2. 41) Sollte es wohl einem System entsprechen, die Befugniß, ans Pro- digalitätserklärung anzutragen, unter die Rechtsmittel des znr Erbfolge vertragsmäßig Berufenen zu sehen? Es läßt stch kaum davon unterscheiden, daß er auch befugt ist, seinen Wohlthäter in ein Irrenhaus zu verbringen In der That ist es ein Ausfluß der väterlichen Gewalt, den Sohu im Testament für einen Verschwen- der zu erklären, fr. 16 D. 27, io Allein damit hat das Ber- hältniß beider Personen keine Aehnlichkeit.

Vermögensrechte des überlebenden Gatten. 139 Rechts gleichwohl von der Theorie bewahrt werden, es würde nicht untergehen können. Aber die vertragsmäßig begründete Erbfolge ist nur aus einem theoretischen Kampf deutscher und römischer Juris- prudenz hervorgegangen. Dieser Kampf ist noch nicht beendigt. Die vertragsmäßig begründete Erbfolge selbst scheint dazu ein Beleg zu sein, wenn man nicht annehmen will, daß hier ein Waf- fenstillstand vorliege. Da aber die Erbfolge gerade nur die we- sentliche Bestimmung hat, den erloschenen Willen wieder lebendig zu machen, und da also das öffentliche Gesetz nothwendig an den letzten Willen anknüpfen muß, so kann es nicht wohl zweifelhaft sein, daß bei Fortsetzung des Streits hier die römische Jurisprudenz den Sieg über die deutsche erringt. Die verschiedene rechtliche Auffas- sung eines Vertrags über die Erbfolge beruht auch nicht wohl auf einer Verschiedenheit römischer und deutscher Sitten. Mit dem Le- ben des Menschen zu handeln, ist in der Regel nicht anständig; bei seinem Leben in seine Persönlichkeit einzugreifen, ist an sich wider- rechtlich; eine Veräußerung an der Persönlichkeit ist unmöglich. Eine Erbfolge auf Vertrag rechtlich zu begründen, ist also contra bonos moros. Enthält der Vertrag zugleich den letzten Willen des Ver- storbenen, dann ist aller Anstoß erledigt "). Das Interesse für die Frage von der rechtlichen Begründung einer vertragsmäßigen Erbfolge ist in dem oft angezogenen Werk von Beseler allseitig angeregt. Der verstärkte Angriff, wie er hier versucht ist, hat seine Veranlas- sung in der Bestimmung mehrerer Statuten, welche der in der Ehe-

42) c. 19. Cod. 2, 3. Von selbst versteht sich die gesetzliche Beglaubigung des letzten Willens. Außerdem wird er rechtlich vermuthet. Sollte auch wohl ein Testament, das mit Zuziehung von 7 Zeugen und dem Erben ordnungsmäßig vollzogen, und von diesem dankbar angenommen worden ist, nach römischem Recht angefvchten werden können? Für dieForm von Veräußerungen ist hier erheblich, daß diese insbesondere nach dem Gegenstand der Veräußerung verschieden ist. Bei Eichhorn a. «. O. findet sich der Fehler, daß er den Nachlaß eines Lebenden als einen „Gegenstand" be- zeichnet, ohne einen Begriff von diesem Gegenstand aufzustellen. Die Fragt, ob eine „Hereditas“ ju den unbeweglichen Gegenständen gehört, ist bei der alten usucapio Heredität« bekanntlich verneint worden. Gaj. Inst, II. 54.

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Kraus:

stiftung enthaltenen Erbfolge der Eheleute die Kraft eines letz- ten Willens beilegen. Um diese Bestimmung zu beurtheilen, zie- hen wir für die entgegengesetzte Bestimmung, wonach dieselbe An- ordnung in der Ehestiftung die Kraft eines Vertrags hat, das negative Resultat, daß hier eine Erbfolge gar nicht vorliegt. Denn wenn es überhaupt keine vertragsmäßige Erbfolge gibt, so kann sie auch in der Ehestiftung keine Anwendung finden. Damit soll jedoch nicht gesagt sein, daß dieser Inhalt der Ehestiftung keine rechtliche Wirksamkeit habe. Dieselbe wohnt ihm vielmehr bei, vermöge des persönlichen Verhältnisses 4S) der Ehegatten. Die Gemein- schaft, welche in der Ehe geschlossen wird, läßt sich so auffassen, daß sie durch den Tod eines Ehegatten nicht weiter gestört wird, als der Mangel in der Person von selbst mit sich führt. Dieser Gedanke wird , dadurch ausgedrückt, daß in der Ehestiftung der eine den andern zum Erben ernennt. Die Uebereinkunft selbst findet hier insbesondere in der ohnehin bestehenden persönlichen Verbindung ihre rechtliche Begründung. Gegenseitig ist die Ernennung zum Erben nicht nothwendig, denn die Fortsetzung der Verbindung nach dem Tod eines Ehegatten ist eine Sache der Willkühr. Es können also, wenn die Contrahenten wollen, ungleiche Verabredungen hier- über getroffen werden. Bei der zufälligen Auffassung über die Fort- setzung der Gemeinschaft nach dem Tod eines Ehegatten und bei den zufälligen Sitten und Gewohnheiten, die sich daran geknüpft

4Z) Die Aehnlichkekt des Gegenstands in diesem Verhältniß und in der Erbfolge drückt sich im römischen Recht deutlich aus: Nuptiae sunt — divini et humani juris communicatio fr. 1. D. 23, 2. Heres in omne jus mortui — succedit, fr. 37. Dig. 29, 2. Am meisten Aehnlichkeit hat das Verhältniß selbst mit dem zwischen dem pater und filiusfamilias: In suis heredibus evidentius apparet, continuationem dominii eo rem perducere, ut nulla vide- atur hereditas fuisse. — Itaque post mortem patris non he- reditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum admini- •trationem consequuntur — “ fr. 11. Dig. 28, 2. Daß die römi- sche Gesetzgebung diese juris communicatio der Ehegatten Mit dem Tod des einen Ehegatten gleichsam rückwärts aufheben oder in der Rechtsidee nicht eintreten läßt, ist eine der vielen Zufälligkeiten, mit welchen dieses Verhältniß überhaupt und zwar seiner Natur nach behandelt wird. Siehe oben §. l*

Vermögensrechte des überlebenden Gatten. 141 haben, hat sich der Gedanke der Erbfolge des überlebenden Ehegat- ten ausgebildet, der auch da, wo die Gemeinschaft mit dem Tod des einen Ehegatten aufhört, eine reelle Bedeutung hat. Hieraus erklärt sich, daß diejenigen Statuten, welche der in einer Ehestiftung angeordneten Erbfolge nur vim testamenti beilegen, zunächst als nothwendig vorschreiben, daß die Gemeinschaft mit dem Tod eines Ehegatten aufhört "), wobei sie aber den Begriff der Erbfolge rich- tig festhalten. Vom gesetzgebenden Standpunkt löst sich also die Beurtheilung dieser Bestimmung in Beantwortung der Frage auf: ist es durch die Verhältnisse- gerechtfertigt, daß die Verabredung, die Gemeinschaft über den Tod des einen Theils fortzusetzen, untersagt wird? Erwägt man, daß in dieser Verabredung gerade die Ver- äußerung eines letzten Willens liegt, die in der auf das Leben ge- schlossenen Gemeinschaft nicht gefunden werden kann; so wird man bei der Schwierigkeit, die Idee der Ehe zu verwirklichen, Gründe45) finden, welche eine solche Vorschrift zu rechtfertigen wohl geeignet sind 46). — Will man die Gesetzgebung nicht kritisiren, sondern an- wenden, und entsteht die Frage, ob ein auf die Ehestiftung ge- gründetes Vermögensrecht durch einseitigen letzten Willen eines Ehegat- ten aufgehoben oder beschränkt werden kann; so muß auch hier unter- schieden werden, ob das Recht ein Ausfluß der ehelichen Gemein- schaft ist, oder ob es durch die Erbfolge erst begründet werden soll. Dabei darf hier nicht übersehen werden, daß diese Unterscheidung nur 47) da möglich ist, wo die Erbfolge in die Gemeinschaft aufzu- nehmen untersagt ist. Fehlt es an einem solchen Verbot, dann ist jedes in der Ehestiftung begründete Vermögensrecht ein Ausfluß der 44) Vgl. Katzenelnboger Landrecht Th. 2. Tit. t. tz. 3. 4. Frankfur- ter Reformation Th. 3. Tit. 2. §. 1-7. Solmser Landrecht Th. 2. Tit. 18. §. 4-7. 45) So erklärt sich auch die von Beck und Lautern angezogene Ent- scheidung des obersten Gerichtshofs über die Gültigkeit eines Te- staments nach Erbacher Landrecht. Siehe deren Ausgabe dieses Landrechts S. 192—194. 46) Das Katzenelnboger Landrecht sagt, daß die Erbfolge auf den Fall erst bündig sein soll, wenn der eine Theil „diese seine Verschaf- fung durch den Tod bekräftigen wird." 47) Es ist schon vorgekommen, daß dieß nicht überall anerkannt wird. Allein es liegt auch darin die Quelle mancher Verwirrung.

142

Kraus:

Gemeinschaft und deßhalb einseitig nicht widerruflich. Besteht aber ein solches Verbot, dann fragt es sich, ob die Form eines letzten Willens beobachtet ist, wenn nicht etwa die für die Ehestistung vor- geschriebene Form zugleich als die eines letzten Willens gesetzlich anerkannt ist; und in diesem Fall hat die Anordnung der Erbfolge die Kraft eines letzten Willens, kann also einseitig widerrufen werden. Die Theorie des Katzenelnboger Landrechts ist folgende 48): Wenn die Eheleute eine Ehestiftung machen wollen, so sollen sie namhaftig machen, was eins dem andern zur Brautgift und Wi- derlegung zubringe, auch wie es auf die Todesfälle damit soll gehalten werden. Dabei soll kein Theil das andere betrüglicher Weise hintergehcn; auch keins dem andern etwas versprechen oder vermachen, das es nicht hat. Die Beredung in der Ehestiftung aber, wonach die Eheleute einander alle oder den mehren Theil ih- rer Güter nach ihrem Tod erblich verschaffen, obwohl sie in Rech- ten unkräftig sind, sollen auf den Fall bündig sein, wenn sie mit dem Tod bekräftigt werden. Deßhalb passiren die Ehestiftungen in Kraft 49) eines letzten Willens, welchen in gehöriger Form ein- seitig aufzuheben, oder abzuändern den Eheleuten freisteht50). Doch das, was dem Ueberlebenden nach Inhalt der'Ehestiftung an der Brautgabe oder Widerlegung 5‘) gebührt, kann er ihm durch solch einseitigen letzten Willen nicht entziehen.

§. 3. Ueber das auf die Ehestiftung sich beziehende Prä^ judiz (oben §. 1. zu s). Der Vortrag des Referenten, welcher die Entscheidungsgründe zu diesem Präjudiz enthält, sagt im Wesentlichen Folgendes:

48) Th. 2. Tit. 1. §. 4. 49) Th. 2. Tit. 5. §.17. 50) Th. 2. Tit. 5. §. 18. Es heißt „darneben nichts desto we- niger einem oder dem andern der Eheleute frei stehen sott, fer- ner feinen letzten Willen auf Vorgesetzte Form (davon handelt der ganze Titel) zu erklären." 51) Die Worte „Brantgabe oder Widerlegung" sind in die Fassung des Landrechts nicht ausgenommen.

Vermögensrechte des überlebenden Gatten. 143 Die Bestimmung des Landrechts Th. 2. Tit. L. §. 4. 52) sei a n und für sich klar. Die Eheberedungen seien einseitig widerruflich. Durch eine Unterscheidung zwischen Verfügungen über einzelne Ver- mögensstücke und über alle oder den mehreren Theil der Güter werde das Gesetz nur chicam'rt, es werde alsbald wieder gesagt: „ihre Gü- ter alle oder zum Theil." Diese Stelle des Landrechts gründe sich auf die frühere von den Juristen des sechszehnten Jahrhunderts in Gang gebrachte Unterscheidung von pactis dotalibus simplicibus et mixtis, wonach letztere, d. h. diejenigen, welche gleichzeitige Be- stimmungen über die Succession enthielten, widerruflich seien. Diese von der neueren Doctrin reprobirte Ansicht beruhe auf einem Jrr- thum, der ebenso in die Frankfurter Reformation, in das Solmser wie in unser Landrecht übergegangen sei. Das durchgehends auf wichtigeren Rechtsansichten beruhende Mainzer Landrccht verordne geradezu das Gegentheil. Damit seien auch die neueren Rechts- lehrer einverstanden: Runde, deutsches Privatrecht §.570. Danz, deutsches Privatrecht Th. 6. §. 571. Hofmann, deutsches Ehe- recht §. 12. Milt ermaic r, deutsches Privatrecht'§. 359. Mau- renbrecher, deutsches Privatrecht Seite 660. Das allgemeine Anerkenntniß des Jrrthums, auf welchem die Stelle des Landrechts beruhe, gebe keinen genügenden-Grund, von der klaren Bestimmung abzugehen. Allein es müsse mit dieser Stelle in Verbindung ge- bracht werden Th. 2. Tit. 5. §. 17 und 18. Der§.18 sage ganz klar, daß es dem einen oder andern Ehegatten nicht frei stehen solle, den Erbvertrag einseitig zu beeinträchtigen, „solches soll von Unkräften sein." Auch der §, 17 setze voraus, daß zur Aenderung der Ehepacten in stehender Ehe die Einwilligung beider Ehegatten erforderlich sei. Nach einer besonderen Widerlegung einer Abhand-

52) „Und obwohl die Eheberedungen, dann die Eheleute einander alle oder den mehreren Theil ihrer Güter nach ihrem Tod erblich ver- schaffen, im Rechten unkräftig sind: so wollen Wir doch, da nichts- destoweniger eins dem andern, oder sie beide einander ihre Güter alle oder zum Theil dergestalt verordnet hätten, daß solches auf den Fall erst bündig sein soll , wenn eins von dem andern ohne Kinder oder Eltern; item ohne Testament, oder einen andern recht- mäßigen letzten Willen Todes verfahren, und also diese ftine Ber» fchaffung mit dem Tod bekräftigen wird."

Kraus:

lung von H.C. Hofmann 53), welcher die Vereinigung der beiden Stellen 2. 1. §. 4. und 2. 5. §. 18. versucht hat, wird resumirt: Jede der beiden Stellen verordne das Gegentheil von dem, was die andere verfüge. Beide Bestimmungen reibten sich gegenseitig auf, und es trete, als wäre nichts verordnet, das gemeine Recht ein. Schweppe, römisches Privatrecht I- §. 18. Dieses gehe, wie be- reits angeführt und durch die obigen Allegate beurkundet, dahin daß Erbverträge einseitig nicht widerrufen werden könnten. So weit der Vortrag 64), auf dessen Erstattung das Urtheil in einer Senats- sitzung einstimmig erlassen und in einer späteren zu diesem besonderen Zweck abgehaltenen Sitzung des vollen Raths das Präjudiz einstim- mig gefaßt worden ist. Die entscheidenden Gründe haben die Grenzen des richterlichen Standpunkts nicht überschritten. Zwar will es einmal scheinen, als ob der Widerspruch, wie ihn der Vortrag zu begründen sucht, nur dazu benutzt werden solle, den vermeintlichen Zrrthum des Ge- setzgebers als einen genügenden Grund zu qualificiren, um den Irr- thum nicht weiter anzuwenden. Zn der That ist jedoch die Be- gründung so versucht worden, daß der Jrrthum in Folge des Wi- derspruchs aufgerieben und nach diesem Resultat eine neue Rechts- quelle geltend gemacht wurde. Ist nun auch einmal nebenbei be- merkt, daß dem Verfasser des Landrechts gar mancher falsche oder zum Ganzen nicht passende Satz unbewußt mit eingeflossen sei; so dürfen wir das Präjudiz doch nur vom Standpunkt des Richters beurtheilen, in welcher Eigenschaft das die streitige Sache entschei- dende Gericht auch allein berufen war. Die Lehre vom Widerspruch in demselben Gesetz geht in den Lehrbüchern des gemeinen Rechts vorzugsweise von der Com- pilation der Pandekten Iustinians aus. Eine hervorstechende Schwierigkeit bestand hierbei darin, jeden der vielen Widersprüche

53) Bopp, Mittheilungen aus den Materialien der Gesetzgebung und Rechtspflege III, Seite 46 fgg. — Mein College Hofmann ist inzwischen verstorben. 54) Derselbe berührt noch ein Bedenken aus dem andern Präjudiz — S. 1. zu b. — Siehe darüber $. 5. 55) Die Compilation des Codex wird hiervon nicht immer geschieden. Allein die Verhältnisse sind sicher nicht die nehmlichen.

Vermögensrechte des überlebenden Gatten. 145 unter den Juristen zu vermeiden. Justinian hat sich veranlaßt ge- sehen, die Erfüllung dieser Aufgabe gesetzlich anzuerkennen, weil nach der ganzen Anlage der Pandekten, insbesondere nach Beseitigung des Citirgesetzes 56) dem Richter jeder Anhaltspunkt, einen Widerspruch zweier Juristen zu erledigen, würde gefehlt haben. In diesem Ge- danken sind die Pandekten als ein Gesetz, aus dem Munde Justi- nians hervorgegangen, promulgirt worden. Wenn nun dennoch bei der Compilation etwas Menschliches unterlaufen wäre, so möchte selbst Justinian nicht unzugänglich gewesen sein 57). Die Literatur des römischen Rechts zählt aber —wie überall anerkannt ist—mehr Widersprüche auf, als in der That begründet sind. Die Voraus- setzung eines Widerspruchs hilft auch gewöhnlich über manche Schwie- rigkeiten, warum sollte also die menschliche Schwäche nicht hier und dort in den Fehler verfallen, einen Widerspruch da zu suchen, wo sich so leicht einer eiuschleichen konnte? Bei der Fassung des Land- rechts fehlt es an allen Voraussetzungen eines solchen Verhältnisses. Wie ist nun der Widerspruch zu begründen versucht worden? Der §. 18 58) sagt ganz deutlich, daß es jedem Ehegatten frei steht, ne- ben der Eheberedung und trotz der Eheberedung seinen letzten Willen auch ferner zu erklären, und dieser §. 18 ist gerade benutzt worden, um die Bestimmung, daß die in der Ehestiftung angeord- nete Erbfolge die Kraft eines letzten Willens habe, auszureiben. Der §. 17 59) ist ganz mißverstanden worden, und wird benutzt, die Aus- legung des H. 18 zu bestätigen. Derselbe erkennt die Form der Ehestiftung als die gesetzliche Form eines letzten Willens an, dessen Kraft er dieser Form zuschreibt. Aus diesem Grund wird hervor- gehoben, daß der Vertrag, wenn er mit gegenseitiger Uebereinkunft aufgehoben würde, dadurch zugleich die Kraft eines letzten Willens verliere. Als überflüssig läßt sich dieß nicht betrachten, und die

56) ■ Ubi autem diversae sententiae proferuntur, potior numerus vincat auctorum, vel, si numerus aequalis sit, ejus partis praece- dat auctoritas in qua excellentis ingenii vir Papinianus emineat, qui ut singulos vincit ita cedit duobus“ etc. cf. c. 3. Cod. Theod. I, 4. (426) c. Deo auctore §. 6 UNd 8. (530) c. Tanta 15. (533) 57) cf. §. 18. c. Tanta. 58) Th. 2. Tit. 5. 59) Th. 2. Tit. 5. Zritschrift f. deutsche- Recht >3. Bd. i. H. IO

146

Kraus:

Worte „so mit Bewilligung beider Eheleute in stehender Ehe nicht geändert" haben hiernach eine positive Bedeutung. Für unsere Frage können sie nach ihrem Zusammenhang keinen Werth haben. Der §. 17 nimmt aber ausdrücklich Bezug auf die Stelle des Landrechts, wonach die in der Ehestiftung angeordnete Erbfolge erst bündig sein soll, wenn sie durch den Tod bekräftigt wird, worauf er gerade seine eigentliche Verfügung gründet, daß die Form der Ehestiftung in Kraft eines letzten Willens passiren soll. Es würde deßhalb noch eher möglich sein, in die beiden Sätze des §. 18 den Schein eines ge- genseitigen Widerspruchs hinein zu interpretiren, als die beiden, in dem Vortrag in gegenseitige Beziehung gebrachten Stellen ®°) mit einander in Conflict zu setzen. Die Rechtslchrer, welche von den Entscheidungsgründen angezogen werden, sagen auch von dem Ka- tzenelnboger Landrecht gerade umgekehrt, daß das Landrecht diesem Theil der Ehestiftung nur die Kraft eines letzten Willens bei- lege 6l). Es fehlt also an jeder Auktorität. Auch die angestellte Vergleichung mit der Frankfurter Reformation, welche den einseiti- gen Widerrruf anerkanntermaßen zuläßt, geräth mit diesem Wider- spruch in Conflict. Sie hat folgenden Titel 6?): „Wenn ein Ehege- noß dem andern sein Gebühr durch Testament entziehen wollte;" worauf fast wörtlich dieselbe Verfügung folgt, wie die des mehr erwähnten §. 18. a. a. O. Niemand weiß hier von einem Wider- spruch 63). Wenn der Verfasser des Landrechts, der Kanzler Jo- hannes Kleinschmidt, die Begründung des Widerspruchs gelesen

60) Th. 2. Tit. 5. §. 18. und Th. 2. Tit. 1. Z. 4. 61) Runde a. a. O. §. 571. Note s. Danz a. a. O. §. 571. Note b. Mittermaier, Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts 7. Aust. §. 409. Note 13.— Hofmann, Handbuch des Eherechts 8. 12. und Maurenbrecher, gemeines deutsches Recht §. 511. Note 1. sprechen sich nur gegen die Unterscheidung in einfache und gemischte Eheverträge überhaupt aus, ohne Beziehung auf das Katzenelnboger Landrecht, welches in der hier in Frage stehenden Bestimmung zum Erstenmal von dem Präjudiz in Streit gezogen worden ist. Homberg 1t diss. §. XIII. 62) Th. 5. Tit. 7. §. 1. 63) Mittermaier a. a. O. Eichhorn, Einleitung §. 341. (e) 8. 347. (k)

Vermögensrechte des überlebenden Gatten. 147 hätte, so würde er eher einen Staatsanwalt für nothwendig ge- halten, als diesen Widerspruch anerkannt haben. Das Landrecht sagt: die in der Ehestiftung angeordnete Erbfolge hat nur die Kraft eines letzten Willens und kann also einseitig widerrufen werden; was die Eheleute von der dos und propter nuptias donatio einö dem andern vermachen, das gebührt dem Ueberlebenden in Kraft des Vertrags und kann ihm einseitig nicht entzogen werden. Wäre indessen der Schein eines Widerspruchs in die beiden Stellen des Landrechts hineinzulegen, so hat doch die unter Schweppe's Auk- torität angewendete Theorie der gegenseitigen Aufreibung ihre Be- denken. v. Löhr^) sagt, daß die wirklich vorhandenen Bestimmun- gen benutzt, nach dem natürlichen und historischen Zusammenhang erläutert und danach das Resultat gesucht werden müsse. Den Aus- weg anzuerkennen, daß wir kein Gesetz hätten, hält er nicht für den besseren. Er schließt, daß für den gegebenen Fall keine allgemeine Regel ausgestellt werden könne. Der historische und innere Zusam- menhang der betreffenden Lehre, die Analogie, die Gründe, worauf die Stellen beruhen, sind Dinge, die bei der Vereinigung beachtet werden müssen: „allein was im einzelnen Fall entscheidet, kann nur der richtige Blick eines wissenschaftlich gebildeten verständigen In- terpreten^) bestimmen." Der wesentliche Unterschied dieser von der Schweppe'schen Theorie scheint darin zu liegen, daß v. Löhr ei- nen inneren Widerspruch i m G e i st Z u st i n i a n s nichts anerkennt. Das ist auch unzweifelhaft die allein richtige Theorie. Der Wille des Gesetzgebers ist niemals auf einen Widerspruch gerichtet. Jede Auslegung, welche einen inneren Widerspruch vermeidet, ist besser als das Resultat des Widerspruchs. Sie kann richtig sein, was bei diesem Resultat nicht möglich ist. Die Schwierigkeiten, welche insbesondere bei der Compilation Justinians entstehen, können nicht geeignet sein, die Wahrheit an sich zu verdunkeln, noch weniger ein verzweiflungsvolles Auskunftsmittel zu begründen, in welchem der

64) Magazin für Rechtswissenschaft Hl. S. 208. 65) Kann sich die Praxis diese Eigenschaft beilege», um im kritischen Moment auf die Richtigkeit ihres wissenschaftlichen Blicks sich verlassen zu dürfen? oder fehlt es an den nothwendigea Garan- tieen -ur Findung des materiellen Rechts? 66) Vgl. ». Löhr a. a. O. $. 9. im Anfang.

10*

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Kraus:

Wille des Gesetzgebers zuerst von außen hineingelegt 67) wird, zu dem Zweck, einzelne Bestandtheile des Ganzen zu vernichten und so das Gesetz in einer neuen angeblichen Integrität darzustellen. Die Aufstellung dieser unbegründeten Theorie findet in den Verhältnissen der Compilation ihre genügende Erklärung; sie kann deßhalb um so viel weniger auf ein anderes diesen Verhältnissen fremdes Ge- setz angewendet werden. Wollte man gleichwohl zugeben, daß die beiden Stellen des Landrechts in einem sich gegenseitig aufreibenden Verhältniß stünden, so würde daraus doch dasjenige nicht folgen, was der Vortrag daraus gefolgert hat. Aus der gegenseitigen Aufzehrung würde zunächst hervorgehen, daß die in der Ehestiftung angeordnete Erbfolge weder die Kraft eines Vertrags noch die Kraft eines letzten Willens habe. Da nun das Landrecht auch sonst 68) der Ehe- stiftung die Kraft eines letzten Willens beilegt, so würde sich für die Erbfolge wohl diese, aber niemals die Kraft eines Vertrags be- gründen lassen. Die Urkunden der Schriftsteller sind dem Landrecht als gemeines Recht unterschoben worden, allein wenn wir auf das gemeine Recht des Landrechts ü9) verwiesen wären, dann würde der in der Ehestiftung angeordneten Erbfolge wieder jede rechtliche Kraft, sowohl die des Vertrags, als die des letzten Willens, abgehen.

§. 4. Ueber das auf die statutarischen Vermögensrechte sich beziehende Präjudiz (zu b §, i oben). Hier müssen zunächst die der Entscheidung zu Grund liegenden Thatsachen, so weit sie hierher gehören, mitgetheilt werden^). Die Ehefrau war zuerst kinderlos gestorben. „Ihre Hinterlassenschaft" bestand nur „in fahrender Habe", und der überlebende Ehegatte war bis zu seinem vier Jahre später erfolgten Tod im Besitz des

67) Dieses Verfahren erinnert an die Dichtung über die beiden Löwen, welche sich gegenseitig aufgezehrt haben: „Letztlich sah man nur noch die Schwänze Die verzehrten sich Haar um Haare Es ist fürchterlich aber wahre." 68) Th. 2. Tit. 5. §. 17. Th. 2. Tit. 6. §. 4. 69) Siehe z. B. Th. 2. Tit. 3. tz. 1. Th. 2. Tit. 6. 8. 4. 70) Hie sind der übergebenen Apellationsschrift entnommen.

Vermögensrechte des überlebenden Gatten. 149 „Nachlasses" geblieben, als dessen alleinigen „Erben" er sich „be- trachtete und geriete." Nach seinem Ableben fand sich ein ihm un- bekannt gebliebenes Testament seiner Ehefrau vor, in welchem er zum Universalerben eingesetzt, jedoch durch Vermächtnisse zum Be- sten der jetzt beklagten Schuldner seiner Ehefrau übermäßig be- schränkt war. Der Erbe des Ehemanns tritt jetzt auf den Grund mehrerer, von der Ehefrau den Beklagten gegebenen Darlehn als Kläger auf, verlangt deren Rückzahlung, wogegen die Beklagten die Legitimation des Klägers bestreiten, weil der Ehemann vermöge des vorliegenden Testaments zur gesetzlichen Erbfolge nach dem Land- recht nicht berufen gewesen sei, und weil er die Erbschaft aus dem Testament, da ihm der Delationsgrund unbekannt gewesen sei, nicht habe antreten können. Dagegen machte der Kläger geltend, daß die dem überlebenden Ehegatten im Landrecht zugesicherten Vor- theile einseitig durch letzten Willen nicht entzogen werden könnten. Von Beantwortung dieser Frage war die Entscheidung im Gericht abhängig gemacht 7I): ob auf Beweis dahin, „daß der Ehemann die Erbschaft seiner Frau angetreten habe" erkannt, oder ob die Klage abgewiesen werden solle. Die beiden Referenten votirten auf Erkennung des Beweises. In der Sitzung wurde per msjors die Ansicht angenommen, „daß das dem überlebenden Ehegatten durch das Landrecht für den kinderlosen Sterbfall an dem Vermö- gen des Verstorbenen zugesicherte Erbrecht als kein nothwendiges zu betrachten, vielmehr dessen Entziehung durch ein Testament als statthaft zu betrachten sei." Demzufolge wurde die Klage abgewie- sen. Die Begründung der Entscheidung findet sich nach dieser Lage der Sache in den von den Beklagten geltend gemachten Grün- den, wie sie der Referent in seinem Vortrag zusammengestellt und zu widerlegen gesucht hat. Sie gehen dahin: I) die Fahrniß und der Nießbrauch an des Verstorbenen liegenden Gütern falle dem Ueberlebenden nach dem Landrecht nur zu, wenn der Tod des Ehe- gatten ohne Testament oder einen andern rechtmäßigen letzten Wil- len n) erfolgt sei. 2) Das Landrecht setze außerdem fest, daß die

71) Hier liegen mir die erstatteten Vorträge vor. 72) Th. 2. Tit. 3. §. 1. — „setzen und ordnen Wir, da zwey Ehe- leute zusammen kommen wären, ohn einig Geding oder Heuraths- verschreibnng, und in währender Ehe keine Kinder gezeugt hätten,

150

Kraus:

errungenen liegenden Güter 73) jedem der Ehegatten zur Hälfte zu- fallen sollen. 3) Der §. 1. befinde sich hiernach im Widerspruch mit Th. 2. Tit. 8. §. 18. Diesen Widerspruch zu vermeiden, müsse man Dasjenige, was dem Ueberlebenden gebühre, auf den §. 2. be- schränken. 4) Hierzu komme noch, daß selbst den Eheberedungen, welche Dispositionen auf den Todesfall enthielten, durch ein Testa- ment derogirt werden könneu). Das Präjudiz ist nicht begründet, wie sich aus dem Landrecht Nachweisen läßt. Die Unterscheidung, je nachdem der Uederlebende sein Recht auf die Gemeinschaft oder auf ein Erbrecht gründet, ist un- richtig angewendet. Das Landrecht selbst gibt an der betreffendenStelle 75) keine Veranlassung zu dieser Unterscheidung. Unter dem Titel „Von Erbschaften der Eheleute, was eins von dem andern zu erben oder zu gewarten haben", werden die Rechte des Ueberlebenden an dem ehelichen Vermögen in §. 1. und 2. aufgestellt, während in dem Titel „Von Erbschaften, so ohne Testament hinterlassen werden", die Succession ex ospite unäo vir et uxor erwähnt wird. Die Natur der Vermögensrechte nach dem §. 1. und 8. 2. a. a. O. zu unterscheiden, dazu fehlt es an jeder Begründung. Folgende Punkte stehen geradezu entgegen: 1) Der Ueberlebende erhält die ganze Fahrniß, ohne Rücksicht, wer sie eingebracht hat, ohne Rück- sicht, ob sie errungen ist oder nicht. Er erhält ausserdem den Ge- brauch an den Gütern des Verstorbenen (§. l). Die errungenen liegenden Güter werden zwischen ihm und den Erben des Verstor- benen getheilt, und auch an dem Antheil, welcher den Erben zufällt, behält er den Gebrauch sein Lebenlang. (§. 2.) „Dagegen — sagt

oder ob sie schon Kinder mit einander gehabt, diesetbige doch vor ihnen, den Eltern, verstorben wären, und darauf der Eheleute eins Todes verführe, sonder Testament oder einen andern rechtmäßigen letzten Willen, daß alsdann dem Ueberlebenden die beweglichen Güter" rc. 73) In dem Vortrag heißt es „die Errungenschaft." Das beruht wohl auf einem Versehen des Beklagten. Siehe oben Note 72 die - Stelle des Landrechts. 74) Die pos. 4. des Vortrags wird übergangen, da sie sich weder auf eine Rechtsquelle gründet noch ersichtlich ist, daß das Gericht einen Werth gerade hierauf gelegt habe. Daher oben als pos. 4. die pos. 5. 75) Th. 2. Tit. r. §. i und 2.

Vermögensrechte des überlebenden Gatten. 151 das Landrecht 76) — soll auch das Letztlebende die vorhandenen Schulden auf Maaß 77) — ohneZuthun der Erben bezahlen." — „Doch 78) da die Schuldenlast dermaßen aus der Fahrniß alle zu tragen beschwerlich: so mag er auf die fahrende Haab auf den Bey- sitz der Güter und was sonsten von dem Verstorbenen vermöge die- ses unseres Landrechts oder der Heurathsrotul herrührte, innerhalb Monatsfrist verzeihen und gänzlich davon abtreten." 2) In einer andern Bestimmung des Landrechts ist ausgesprochen, daß der Bei- sitz, welchen der Ueberlebende an den Gütern des Verstorbenen zu gewarten hat (§. 1.), diesem vermöge des Landrechts ebenso ge- bührt, wie der Beisitz an der Hälfte der errungenen Güter 79) (§. 2). Würde also auch alle Geschichte verläugnet80), so kann doch die Un- terscheidung zwischen dem, was der Ueberlebende nach §. i. und dem, was er nach §. 2. zu gewarten hat, unmöglich begründet sein. Das Präjudiz würde auf die Gründe der Beklagten vielleicht nicht erlassen worden sein, wenn nicht der schon vom Kläger veranlaßte Gedanke in die gutächtlichen Vorträge übergegangen wäre, wonach „die Fahrniß" als eine Lereältss jacens aufgefaßt wurde, woran sich die weitere Folge knüpfte, daß dieselbe zunächst ex testamento und also im vorliegenden Fall nicht ab intestaw — nicht nach dem Landrecht — angeboren war. Die Worte in §. 1. a. a. O. „son- der Testament oder einen andern rechtmäßigen letzten Willen", las- sen sich von dem §. 2. a. a. O. gar nicht trennen. Sie können aber recht gut so erklärt werden, daß der Verfasser des Landrechts an dasjenige dachte, was ein Ehegatte dem andern noch ausserdem letztwillig zuwenden wollte, wenn ihm nicht vielleicht ein gemein- schaftlich errichtetes Testament8') vorschwebte. Einseitig kann die Gebühr nicht verringert werden*"). §. 5. Ueber das gegenseitige Verhältniß beider Präjudizien. Der Vortrag zu dem Präjudiz a. (§. 3.) spricht sich darüber 76) Th. 2. Tit. 3. §. 4. 77) Ausgenommen sind Th. 2. Tit 4. §$. 1—7. 78) Th. 2. Tit. 4. §. 7. 79) Th. 2. Tit. 3. §. 16. 80) Vgl. Euler a. a. O. 81) Vgl. Pfälzer Landrecht IV. 12. und IV. 14. §. 1. 82) Th. 2. Tit. 5. §. 18.

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Kraus:

also aus: Es könnte scheinen, daß wenn durch einseitige letztwillige Verfügung eine Beeinträchtigung der porlio statutaria zulässig sei, solches auch hinsichtlich der Eheberedungen Statt finden müsse. Allein es sei ein großer Unterschied zwischen dem durch Eheberedung Zu- gewendeten und der portio statutaria. Jenem wohne ein vertrags- mäßiger Charakter bei, diese könne als auf Jntestaterbrecht beruhend betrachtet werden, was durch Testament angegriffen werden könne. Da nun das frühere Präjudiz (8.1. zu d.) zwischen dem, was der Ueberlebende erbe und dem, was ihm als Eigenthum gebühre, un- terscheide; so gehe daraus hervor, daß auch nach der damaligen An- sicht des Gerichts, was wegen der portio statutaria beschlossen wor- den, darum nicht auch auf Eheberedungen Anwendung finden müßte, wiewohl der Entscheidungsgrund selbst erheblichen Bedenken unter- liege. Der innere Widerspruch, in welchem-die beiden Präjudizien sich befinden, ist hierdurch nicht beseitigt worden. Wenn auch, mit den Worten des Vortrags zu reden, die portio statutaria als auf Jntestaterbrecht beruhend betrachtet werden kann; so kann doch auch diesem ein vertragsmäßiger Charakter beigelegt werden. Diese oben (§. 1.) begründete Ansicht stimmt auch mit einem andern Prä- judiz des Oberappellationsgerichts 83) überein. Es ist also in Frage,

83) Gedruckte Sammlung Nr. 23. „Vermögensverhältnisse der Ehegatten sind nach den Gesehen des Wohnorts des Ehemanns, zur Zeit der Eingehung der Ehe, zu beurtheilen." „Wenn die Eheleute, ohne Errichtung von Ehepakten, verhei- rathen, so muß angenommen werden, daß, da es von ihrer freien Willkühr abhängt, wie sie ihre wechselseitigen Vermögensverhält- nisse ordnen wollen, sie stillschweigend die Gesetze des Orts, wo die Ehe in Wirksamkeit treten sollte, nämlich des Domicils des Ehemanns zur Zeit der Eingehung der Ehe, als diejenige Norm angenommen haben, nach welchen ihre wechselseitigen Ver- mögensrechte beurtheilt werden sollen. Wenn also die Gesetze je- nes Orts allgemeine oder partikulare Gemeinschaft unter Ehegat- ten verordnen, so muß unterstellt werden, daß die Ehegatten still- schweigend dahin ubereingekommen sind, daß diese Gü- tergemeinschaft in ihrer Ehe statt finden solle; hieraus folgt, daß wenn die Ehegatten, in der Folge ihren Wohnsitz an einen andern Ort verlegen, an welchem, in Bezug auf die Vermögensrechte der

Vermögensrechte des überlebenden Gatten. 153 ob den beiden Präjudizien der vertragsmäßige Charakter des Rechts zu Grund liegt und welche Wirkung demselben in dem einen wie in dem andern Fall beigelegt worden ist. Bei dem Präjudiz b. hatte sich der Beklagte darauf berufen, daß auch den Eheberedun- gen die Kraft eines letzten Willens beigelegt werde, daß also die Befugniß, auch nach Eingehung der Ehe einen letzten Willen mit rechtlicher Wirksamkeit zu errichten, wenigstens mittelbar anerkannt werde, wobei sich derselbe auf Th. 2. Tit. 5. §♦ 17. berief und weiter geltend machte, daß nach Th. 2. Tit. 1. §. 4. die in den Ehestiftungen angeordnete Erbfolge einseitig aufgehoben und beschränkt werden könne. Da man nun ohnehin voraussetzen muß, daß der Ueberlebende dasjenige, was er nach der Ansicht des Oberappella- tionsgerichts nach Landrecht Th. 2. Tit. 3. §» l. erbt, auch ver- tragsmäßig erbt, weil man sonst wieder mit dem Präjudiz Nr. 23. in Conflikt geräth, so ist es um so unzweifelhafter begründet, daß das Oberappellationsgericht bei dem Präjudiz b. die vertrags- mäßige Erbfolge für einseitig widerruflich erklärt hat, weil das Präjudiz unter andern gerade auf diese Bestimmung des Landrechts „Th. 2. Tit. 1. §. 4.", wie solche der Beklagte geltend gemacht hatte, gegründet ist. Das Referat, daß es bei dem Präjudiz b. die Ansicht des Gerichts gewesen sei, man könne von dem, was der Ueberlebende nach dem Landrecht erbt, auf dasjenige nicht schlie- ßen, was er nach der Ehestiftung erbt, ist also nur gerade umge-

Ehegatten, andere gesetzliche Bestimmungen bestehen, nicht darauf geschloffen werden kann, daß sie ihre, vertragsmäßig begründeten ehelichen Verhältnisse und Rechte zu ändern und resp. aufzulösen, und dieselben nach den Bestimmungen der Gesetze des neuen Wohn« orts zu reguliren, beabsichtigen; sondern daß ihre Vermögensver- hältnisse, — in sofern sie die Absicht, in denselben eine Aeudernng eintreten zu lassen, nicht durch ein völlig concludentes Fak- tum an den Tag gelegt haben, — fortwährend nach den, ver- tragsmäßig, zur Norm erwählten Gesetzen unter deren Herrschaft die Ehe eingegangen wurde, zu beurtheilen sind. Namentlich tritt dieses ein, wenn unter den Ehegatten allge«' meine oder partikuläre Gütergemeinschaft, in Folge der Gesetze ihres ersten Domieils, bestand, wenn aber an ihrem neuen Wochu« orte das gemeine Recht, welches keine solche Gütergemeinschaft ver- ordnet, gilt."

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Kraus:

kehrt richtig. Bei dem Präjudiz s. fehlt es an jeder Begründung dieser Ansicht. Ja man würde dieselbe nicht finden können, wenn der Vortrag nicht behauptete, daß es „auch" früher bei b. so angesehen worden sei. Dieser innere Widerspruch führt nothwendig zu der Frage des materiellen Werths eines Präjudizes. Für unser Oberappellationsgericht besteht darüber folgende Bestimmung **): „Damit auch aller Ungleichheit in Entscheidung der Rechtssachen vorgebogen und so viel nur immer möglich ein jus certum einge- führt werden möge: so sollen diejenigen Meinungen, welche bei den Rechtslehrern ganz streitig, und ob und in wie weit solche in unfern Landen approbiret und angenommen sein, mit Fleiß colligirt und angemerkt, auch so lange und viel bis wir selbst ein anderes ver- ordnen zum Grund genommen" u. s. w. Eine erschöpfende Erör- terung der Frage darf hier indessen deßhalb umgangen werden, weil es unmöglich ist, die beiden Präjudizien neben einander aufrecht zu erhalten. Wenn zwei Brautleute in einer förmlichen Ehestiftung ihre Vermögensverhältnisse nach dem Landrecht regeln, von denen alsdann der eine, welcher zuerst stirbt, die Mobilien oder den Bei- sitz in seine Güter anderweit einseitig letztwillig vermacht, dann muß ein Präjudiz von den beiden fallen, oder es müßte ein ganz neues Institut geschaffen werden: ein jus incertum der Präjudizien und deßhalb wieder ein Präjudiz. Woher aber die Quelle, aus wel- cher dieses Recht geschöpft wurde? Das eine Präjudiz b. hat eine Unterscheidung gemacht, die dem Gesetz fremd ist; die Unterschei- dung zwischen dem, was dem Ueberlebenden vermöge Erbrechts — §. 1. a. a. O. — und dem, was ihm nicht vermöge Erbrechts — §. 2. a. a. O. — zugewendet werde. Das andere Präjudiz hat eine Unterscheidung, des Gesetzes nicht erkannt, die Unterscheidung, ob über die dos und propter nuptias donatio letztwillig verfügt ist, was die Kraft eines Vertrags hat; oder ob eine Erbfolge ange- ordnet ist, was nur die Kraft eines letzten Willens hat. Es ist nicht zu verkennen, daß in diesem Gegensatz das Rechtsgebiet un- erschöpft bleibt, und daß im einzelnen Fall die Anwendung Schwie- rigkeiten darbietet. Diese Schwierigkeiten können aber nur auf dem Boden des Gesetzes besiegt werden. Zuerst muß der Geist des Gesetzes erfaßt sein, wenn die Jurisprudenz den einzelnen Fall 84) Oberappellationsgerichtsordnung von 1777 Tit. 5. §. 13.

Vermögensrechte des überlebenden Gatten. 155 nach seiner concreten Beschaffenheit behandeln und das Recht aus der Thatsache unmittelbar hervorgehen soll. Hier zeigt sich die schönste Seite in dem Beruf des Richters, wenn er das Recht nicht macht, sondern findet. Der Ueberfluß an gelehrter Literatur und der Mangel an concreter Auffassung, wie sie nur durch angestreng- tes Nachdenken erworben wird, zeigen sich in der Regel als die Ursachen des unrichtig erfüllten Berufs. Nichts ist aber gefährli- cher als die so häufige Erscheinung, in welcher der Richter, unzu- frieden mit seinem eigenen Resultat, das Gesetz zu meistern sich be- rufen glaubt.' Die Gesetzgebung selbst würde bei Entscheidung einer streitigen Sache am wenigsten gut berathen sein. Nur eine reiche Sammlung an Erfahrungen, wenn sie dazu benutzt wird, zu beob- achten, wie die Grundsätze in ihnen zur Anwendung kommen, kann ein nützliches Element in die Gesetzgebung bringen.

Das Näherecht im Fürstenthum Waldeck von Advokat Brumhard in Rhoden

Das Näherecht im Fürstenthum Waldeck. Von Advokat Vrumhard tn Rhoden.

Von den Arten des Näherechts, die das gemeine deutsche Pri- vatrecht kennt, ist im Fürstenthum Waldeck nur Eine gesetzlich aner- kannt. — Es ist zwar häufig in Rechtsstreitigkeiten auf die eine oder andere der partikulargesetzlich nicht anerkannten Arten Beruf genommen und deren Existenz auf den Grund des Gewohnheits- rechks behauptet; jedoch ist dann der darauf Beruf nehmenden Par- tei der Beweis des wirklichen Bestehens der behaupteten Art an dem Orte des streitigen Objekts auferlegt worden. — Dagegen sind einige Arten des Retrakts partikulargesetzlich geschaffen, die das ge- meine deutsche Recht nicht kennt; es ist nämlich den christlichen Orts- einwohnern gegen Häuser kaufende Juden , und dem Eigenthümer - eines halben Hauses in der Stadt Arolsen gegen den Käufer der anderen Hälfte ein solches zugestanden. — Endlich finden sich in unserem Partikularrechte einige Bestimmungen, die dasselbe als nä- herechtliche selber zwar bezeichnet, die aber nicht als solche bezeichnet werden dürfen; das Gesetz redet von einem Näherecht der Zehnt- Pflichtigen gegen einen Dritten, der das Beziehen des Zehnten vom Zehntherrn gepachtet hat; und des Pächters bei Verpachtungen der Güter des Landes-, des Kammer-Fiskus, der Gemeinheiten, Corpo- rationen und milden Stiftungen. 1) D i e E r b l o s e. Die Landordnung von 1525 enthält im zweiten Theil folgende hier einschlagende Bestimmungen:

Brumhard: Näherecht in Waldeck. 157 Art. 1. Wer Güter verkaufen oder versetzen will, muß dies 3mal von der Kanzel bekannt machen lassen. Art. 2. Binnen welcher Zeit die nächsten Gesipten den Käu- fer abtreiben. „Es sollen darnach die nächsten Erben und gesipten Freunde des Verkäufers, Versetzers oder Veräußerers binnen Jahresfrist nach Abschluß des Kaufs und Aufrufs, wie vorsteht, solch Gut oder Erbe, von ihren Eltern herkommend, um dieselbe Summe Geldes auch auf Zeit und Ziel, ob die bestimmt und abgeredet war, an sich kau- fen und lösen, doch zu ihrer selber Nothdurft, Gebrauch und Behuf und anderes Niemand mit Wiederkehrung alles ausgegebenen Gel- des nach laut dieser Ordnung aufgegangen; und ob die Verkäufer oder Versetzer eines Neversbriefs des Wiederkaufs begehren, soll ihnen vom Käufer zugelassen werden." Die Begriffsbestimmung der Erblose stimmt demnach mit der des gemeinen Rechts ganz überein. Das veräußerte Immobile muß auf den Verkäufer durch Erbgang von dem gemeinsamen Stamm- vater des Veräußerers und des Rctrahenten Herkommen. Dieß ist deutlich in den Worten: solch Gut oder Erbe, welche von den Vor- fahren Herkommen, enthalten. — Ferner ist durch die Worte: nächste Erben und gesippte Freunde ausgesprochen, daß die Ausübung des Retracts allemal den nächsten Blutsverwandten zustehe, und die Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte zu behaupten. Dagegen ist der Zeitraum, innerhalb welches die Erblose geltend gemacht werden muß, abweichend vom gemeinen Rechte bestimmt. Die Landordnung setzt ihn auf ein Jahr fest. Es ist kein Grund vorhanden, den Ausdruck „Jahr" der gemeinrechtlichen Bezeichnung von Jahr und Tag gleich zu achten; vielmehr ist darunter ein Ka- lenderjahr zu verstehen. Das Beginnen dieser Jahresfrist ist aber nicht vom Tage des abgeschlossenen Kaufs oder der Uebergabe de- Immobile, sondern vom Tage der wirklich erhaltenen oder durch öffentliche Bekanntmachung möglich gemachten Kenntnißnahme von Seiten des Rctrahenten an zu datiren. Wenn diese Ansicht im ge- meinen Rechte mit vielem Grunde verfochten wird, so müssen wir ihr um so unbedenklicher beitreten, weil die Landördnung die Frist vom Tage des Abschlusses des Kaufs, und der Verkündigung die- ses von der Kanzel, die sie im Art. 1 bei jeder Veräußerung von Immobilien angeordnet hat, an datirt. — Die Verkündigung v-n

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Brumhardr der Kanzel ist nun außer Gebrauch gekommen; der Wille des Ge- setzgebers war aber kein anderer, indem er diese Verkündigung vor- schrieb, als die, zu bewirken, daß Jeder, der bei Veräußerungen von Immobilien interessirt sei, Kenntniß davon erhalte, um sein In- teresse zu wahren. — Indem er Anordnung getroffen, daß jeder, dem es zu wissen von Nöthen, Kenntniß erhalte, hat er die gemein- rechtliche Frist verengt. — Gerade dieses ist ein wichtiger Grund gegen die Argumentation, daß, da die Verkündigung von der Kan- zel außer Gebrauch gekommen, nun die Frist vom Abschluß des Verkaufs an laufe. — Schon die copulative Verbindung der Worte: „nach Beschluß des Kaufs und Aufrufs" zeigen, daß der Abschluß des Kaufs nicht der alleinige Zeitpunkt sein soll, von dem an die Frist laufe. — Daraus, daß der Ausruf von der Kanzel unterbleibt und jetzt nicht mehr ein wesentliches Requisit eines Kaufvertrags über Immobilien ist, läßt sich der Schluß ziehen, daß jetzt von dem Ereigniß der Lauf der Frist datirt werden muß, welches die Stelle des Aufrufs zu vertreten im Stande ist. — Dieß aber ist, da ge- setzlich eine andere Art der Kenntm'ßgebung nicht angeordnet ist, jeder Umstand, welcher dem Retrahenten Kenntniß von dem ge- schehene Abschluß des Kaufs gibt, oder geben muß. — Die em- pfangene Kenntniß ist also der Zeitpunkt, von dem die Frist lauft. — Ihr Beginnen muß aber auch für den Fall behauptet werden, wenn der Verkauf in einer Art und Weise bekannt gemacht ist, wo- durch der Retrahent Kenntniß erhalten konnte und mußte; z. B.: wenn der Verkauf auf die bei öffentlichen Verkäufen von Immobi- lien vorgeschriebene oder doch übliche Weise, wenn auch nur in dem Wohnorte des Retrahenten bekannt gemacht ist; denn alsdann ist ihm dieselbe Möglichkeit der Kenntnißnahme gegeben, die ihm durch ei- nen Aufruf von der Kanzel gegeben werden sollte. Nach gemeinem Rechte wird der Erblosung nur bei dem Kaufe und bei einer die Natur eines Kaufs habenden Uebergabe an Zahl- ungsstatt statt gegeben; dagegen dehnt die Landorduung dieselbe auf die Pfandschaft und auf den Wiederkauf, durch welche nur auf Zeit und Ziel das Immobile aus der Hand des Veräußerers geht, aus. — Dieß ist eine höchst wichtige Erweiterung, wobei je- doch auch streng stehen zu bleiben ist. Das Wort des Gesetzes „Veräußerer" kan« nämlich zu einer Erweiterung auf jede andere Veräußerung nicht berechtigen; die Wortstellung zeigt, dass darunter

Näherecht in Waldeck. 189 nur Kauf, Pfandschaft und Wiederkauf verstanden werden darf. —» Das Gesetz führt den Verkäufer und Versetzer namentlich auf; es bestimmt, daß der Retrahent um dieselbe Summe Geldes und auf dieselbe Zeit, wie zwischen dem Verkäufer rerx. Versetzer und dem Retracten vertragen, das Immobile an sich kaufen könne, und daß er einen Reversbrief auszustellen gehalten sei. Hier heißt es nun zwar: über den Wiederkauf; die Pfandschaft, bei der auch nur auf Zeit und Ziel das Immobile aus der Hand des Veräußerers, ganz wie beim Wiederkauf, geht, ist jedoch in dieser Bezeichnung mit einbe- griffen. Bei dem Kaufe aber wäre ein solcher Reversbrief ohne allen Nutzen, weil das Immobile durch diesen auf immer aus der Hand des Veräußerers kommt. — Hieraus folgt, daß nachdem das Ge- setz die speciellen Fälle, in denen die Erblosung stattfinden soll, aufgeführt, diese unter die generelle Bezeichnung: Veräußerer, zu- sammengefaßt; diesen generellen Ausdruck aber wieder so speciali- sirt hat, daß er nur auf Kauf, Pfandschaft und Wiederkauf paßt. Die Landordnung verordnet ferner: daß der Retrahent die Erblosung seiner eigenen Nothdurft, Gebrauch und Behufe und nicht zu eines Anderen Gunsten ausüben dürfe. — Es ist hiermit jedoch weiter nichts ausgedrückt, als daß der Retrahent weder aus Spe- kulation, noch um das retrahirte Immobile einem andern zuzuwen- den, den Retract ausüben dürfe; dagegen kann darin eine Ver- stattung der Einrede, daß der Retrahent das Immobile nicht nöthig habe, nicht gefunden werden. — Die Zusammenstellung der Worte, die Bedeutung des Worts „Nothdurft" zu der Zeit der Abfassung der Landordnung reden deutlich gegen eine solche Auslegung; noch mehr aber der Umstand, daß die Frage: ob der Retrahent das Im^ mobile nöthig habe, oder nicht? sich gar nicht beantworten läßt; denn das.Bedürfniß wird z. B. bei jedem Landwirthe verschieden fein unter ganz gleichen Verhältnissen ; es ist etwas zu Subjektives, als daß es irgendwie zur Unterlage einer rechtlichen Beurtheilnng gemacht werden kann. — Bei der absoluten Vorschrift des Gesetzes muß aber behauptet werden, daß die Erblosung als nichtig vvrge- nommen zu betrachten is^wenn es sich zeigt, daß auf Spekulation oder zum Vortheil eines Dritten der Retrahent sie ausgeübt. — Es entsteht dann zwischen diesem und dem Retracten das Verhält- niß, welches durch Leistungen aus ursprünglich nichtigen Verträge«

160 Brumh a r d: hervorgerufen wird und wonach dem Retracten die condictio sine causa zugestanden werden muß. Die Bestimmungen der Landordnung haben für die Stadt Corbach durch den Art. 52 der Stadtordnung von 1587 bezüglich der Frist innerhalb der von der Erblose Gebrauch gemacht werden muß, eine Modifikation erfahren; diese Frist ist daselbst auf drei Wochen bestimmt. ! 2. Das Näherecht der christlichen Ortseinwohner gegen Juden. Das Gesetz vom 21. Juli 1806 verordnet: daß den christlichen Ortseinwohnern bei Privatveräußerungen von Häusern, jedoch nicht bei deren-nothwendigen gerichtlichen Subhastatione» das Nähe- recht mit Gestattung der zu dessen Ausübung nach gemeinem Rechte erforderlichen Zeit nämlich Zahr's und Tag's vom Tage der erhal- tenen Kenntniß Vorbehalten sein solle. Nachdem aber durch das Staatsgrundgesetz vom 23. Mai 1849, nach Anleitung der Grund- rechte der Satz aufgestellt ist, daß durch das religiöse Bekenntniß der Genuß der bürgerlichen Rechte weder bedingt, noch beschränkt werde, ist das oben angezogene Gesetz von 1806 als aufgehoben zu betrachten und das durch dasselbe geschaffene Näherecht unpraktisch geworden. 3. Das Näherecht derer, die mit einander zu Arolsen unter ein Dach gebaut haben. Durch Gesetz vom 30. Mai 1752 ist bestimmt, daß bei Ver- käufen eines derjenigen Häuser auf der Neustadt Arolsen, wo zwei unter ein Dach gebaut haben, der, der die Halbscheid des Hauses besitzt, wenn er die Conditiones erfüllt, die ein Anderer anbieten möchte, vor jedem Dritten den Vorzug und das Näherecht um so mehr haben soll, da dergleichen Häuser nur eins ausmachen. 4. Das Näherecht der Zehntpflichtigen bei Zehntver- malterungen und der Pächter von öffentlichen Gütern. Durch ein Gesetz vom 31. Oktbr. 1810 wurde zur Verhütung der Nachtheile, welche eine zu späte Ausübung des Näherechts bei Zehntverpachtungen herbeiführt, verordnet, daß in Zukunft die Zehnt- pflichtigen oder sonstigen Prätendenten, wenn sie ein solches Nähe-

Näherecht in Waldeck. 161 recht auszuüben gedenken, dieses , wenn der Zehnte öffentlich ver- pachtet wird, im Verpachtungstermin selbst oder längstens 8 Tage später, sonst aber bei Privatverpachtungen binnen 8 Tagen von der Zeit, wo ihnen solche Notiz gekommen, bei dem Zehntverpachter sowohl, als auch bei dem Zehntpachter gehörig anzeigen, und wenn sie solche Anzeige unterlassen, nach Ablauf der vorgeschriebenen Zeit mit ihren Näherechtsansprüchen nicht weiter gehört, sondern deren verlustig sein sollen. Am 20. Oktober 1811 wurde ferner verordnet, daß in Er- wägung,, daß das bei Zehntverpachtungen, sowie bei sonstigen Gutsverpachtungcn des Landes- und Kammer-Fiskus, der Ge- meinheiten, Korporationen und milden Stiftungen den Zehnt- pstichtigen und vorhinnigen Pächtern gestattete Näherecht nicht nur überhaupt mancherlei Jnkonvenienzen nach sich zieht, son- dern auch den Zehnt- und Pachtherrn höchst nachtheilig ist, sobald Zehnten, sie seien in welchen Händen sie wollen, sowie sonstige Güter des Landes und Kammerfiskus, der Gemeinheiten, Korpora- tionen und milden Stiftungen öffentlich verpachtet werden, den Zehntpflichtigen und vorhinnigen Pächtern ein gesetzliches Recht in den Kontrakt desjenigen, welchem der Zuschlag ertheilt ist, einzu- treten nicht zustehe, das Gesetz vom 31. Oktbr. 1810 daher nur bei Privatverpachtungen der Zehnten Anwendung finde, jedoch alle hier- mit im Widerspruch stehenden, vertragsmäßigen Bestimmungen bei Kraft und die Ausübung dieses vertragsmäßigen Näherechts an die Vorschriften des Gesetzes vom 31. Oktbr. 1810 gebunden bleibe. Es ist unverkennbar, daß die vorstehenden Anordnungen durch ein administratives Bedürfniß hervorgerufen sind; der Umstand, daß es sich hier um ein Eintreten in einen bereits abgeschlossenen Kontrakt handelt, hat es veranlaßt, daß der Ausdruck Näherecht gebraucht ist. Der Charakter dieses ist hier wesentlich alterirt. Vom Gesichtspunkt des praktischen Juristen aus ist jedoch hier die Frage zu beantworten: welche Rechtsmittel sind dem retrahirenden Zehnt- pflichtigen und Pächter gegeben? Hat der Zehntpflichtige, wenn der Zehnten privatim verpachtet, acht Tage, nachdem er Kenntniß von der Verpachtung erhalten, er- klärt, in den abgeschlossenen Kontrakt eintreten zu wollen, und zur Erfüllung der Bedingungen sich reell bereit erklärt; es wird die An- nahme aber geweigert, so steht ihm ein legaler Grund zur Seüe, Zeitschrift für deutsches Rech» i3. «d. H. 11

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Brumhard: die Abgabe des Zehnten zu verweigern. Dieß ist eine exceptio doli. Durch sie wird dem praktischen Bedürfniß vollständig Genüge geleistet. Dem Zehntpflichtigen eine selbstständige Klage zu geben, scheint bedenklich. Sie müßte darauf gerichtet sein, den Retrakten schuldig zu erkennen, den Retrahenten in den abgeschlossenen Ver- trag eintreten zu lassem Dieß Petitum bietet eine Aehnlichkeit mit dem der Retraktklage nicht dar, welches auf Abtretung der Sache gerichtet werden muß. Es liegt in der Weigerung der Annahme der Erklärung, in den Kontrakt eintreten zu wollen, und der reellen Bereiterklärung die Bedingungen zu erfüllen, eine die Klaganstellung begründende Rechtsverletzung nicht, sondern diese wird erst dadurch hervorgerufen, wenn der Retractus demungeachtet den Zehnten zu ziehen verlangt, also durch einen Angriff von seiner Seite. Zur Vertheidigung gegen diesen Angriff ist aber die exceptio doli in der oben beschriebenen Art ausreichend. Auch dem vorhinnigen Pächter der Güter des Landesfiskus u. s. w. kann nichts weiter zugestanden werden, als eine exceptio doli; wenn von ihm die Herausgabe des gepachteten Guts verlangt wird, er aber sich reell bereit erklärt hat, die Bedingungen zu erfüllen, unter denen ein Anderer den Zuschlag bei einer Privatverpachtung erhalten hat, so steht ihm das Retentionsrecht zu. Gegen das Ge- statten einer selbstständigen Klage sprechen die oben vorgetragenen Gründe. Besonders aber ist hier in's Auge zu fassen, daß er sich in dem Besitz befindet. Gibt er den Besitz freiwillig auf — der Fall des unfreiwilligen Aufgebens durch Erpulsion gehört nicht hierher, denn hier ist dem Besitzer eine andere zur Erlangung des Besitzes gegebene Klage zuständig — so gibt er sein Recht auf; denn hierin liegt offenbar die nicht anders zu deutende thatsächliche Manifestation, nicht ferner den Pachtbesitz und das Pachtverhältniß svrtsetzen zu wollen. Das Näherecht des vorhinnigen Pächters hat zu seiner Voraussetzung, daß eine durch Uebergabe noch nicht voll- zogene Verpachtung vorliege; diese kann ohne seine freiwillige that- sächliche Mitwirkung gar nicht bewirkt werden; wirkt er mit,-so er- klärt er, seine Berechtigung zur Fortsetzung der Pacht aufgeben zu wollen. Hierzu kommt noch, daß eine besondere Frist, binnen welcher der vorhinnige Pächter retrahiren zu wollen, erklären müsse, nicht bestimmt ist; es ist daher anzunehmen, daß ihm das Recht hierzu

Näherecht in Waldeck. 163 nur so lange zustehe, als er eben im Besitz sich befinde, dessen Fest- halten lediglich seine Sache ist. Durch Gesetz vom 3. Juli 1832 wurde verordnet, daß, da die Ausübung des Retraktrechts bei dem öffentlichen gerichtlichen Ver- kaufe von Immobilien in mehrfacher Hinsicht für nachtheilig er- kannt, in Zukunft das Retraktrecht, womit jedoch das bestehen blei- bende Verkaufsrecht, Einstandsrecht (jus xrokimiseos) nicht zu ver- wechseln ist, bei allen unter gerichtlicher Leitung öffentlich vor- genommen werdenden Verkäufen von Immobilien, es mag nun ein solcher Verkauf ein nothwendiger oder freiwilliger sein, ohne Unter- schied gänzlich wegfallen, und nicht mehr zur Anwendung kommen; bei Privatverkäufen aber, d. h. solchen, welche nicht unter gericht- licher Leitung geschehen, das Retraktrecht, wenn dasselbe in sonstiger Hinsicht zuläßig ist, nach wie vor und auch dann, wenn sie öffentlich vorgenommen worden, seine Anwendung finden solle. Nach diesen Bestimmungen wird eine Vorladung der Näherechtsprätendenten, wenn eine Vorladung der Realprätendenten nöchig wird, nicht er- forderlich, weil, wenn ein Verkauf unter gerichtlicher Leitung vor- genommen ist, von jenen keine Rede sein kann; es können solche gar nicht eristiren; der Verkauf enthält durch die Mitwirkung des ihn leitenden Gerichts eine Qualifikation, die den Retrakt aufhebt. Demungeachtet ist in der Untergerichtsordnung vom 4. Juli 1836 im §. 172 vorgeschrieben, daß die Näherechtsprätendenten vorgela- den werden sollen, wenn ein Immobile zur Subhastation komme. Die Vorschriften aber, die über Subhastation gegeben sind, werden auch angewendet, wenn- ein freiwilliger Verkauf unter der Leitung des Gerichts vorgenommen und vom Verkäufer die Ladung der Real- prätendenten erbeten wird. Obgleich nun im §. 173 verordnet ist, daß die Näherechtsprätendenten ihr Recht durch Gebotserklärung in dem Verkaufstermine geltend machen sollen, so ist doch noch ein nicht zu lösender Widerspruch zwischen beiden Gesetzen. Das erstere hebt das Näherecht ganz auf, das letztere läßt es zu und bestimmt nur die Art seiner Geltendmachung. Dieß hat wichtige juristische Folgen: z. B. nach ersterem ist die Jmpetration der Restitution undenkbar; nach letzterem kann von ihr die Rede sein. Das erstere Gesetz verdient den Vorzug vor der Bestimmung der Untergerichtsordnung, weil es etwas Ganzes darbietet; in letzterer ist nur eine halbe

164 Brumhard: Näherecht in Waldeck. . Maßregel enthalten; man gibt daher höchst ungern das erstere Gesetz auf; auch läßt sich behaupten., daß der Wille des Gesetzge- bers es nicht gewesen, jenes aufzuheben. Die Erwähnung des Näherechts in der Untergerichtsordnung ist ein Redaktionsfehlcr. Die Untergerichtsordnung ist ein Abdruck der im Jahre 1827 im Königreich Hannover emanirten Prozeßordnung für Untergerichte mit einigen Weglassungen, manchen Abänderungen und wenigen Zusätzen. Die betreffenden Stellen sind wörtlich aus ihr abge- druckt; man hat an das Gesetz vom 3. Juli 1832 nicht gedacht. Um ein bestehendes Gesetz aufzuheben, dafür sind die Bestimmungen der Untergerichtsordnung zu mager; außerdem ist im Patente zu ihr erklärt, daß alle die Gesetze, die das Verfahren in bürgerlichen Nechtsstreitigkeiten betreffen, und in so weit sie für die Untergerichte gegeben, durch sie aufgehoben seien; hier aber' handelt es sich um ein Gesetz, welches das Verfahren nicht betrifft, sondern materielles Recht berührt. Wenn nun auch auf den Willen des Gesetzgebers zu sehen und er als bindende Norm zu betrachten ist, so liegt ein anderer Grund vor, der für das Fallenlassen des Gesetzes vom 3. Juli 1832 spricht. Dicß Gesetz ist von der Staatsregicrung mit Genehmigung Serenisgimi erlassen, ohne der Zustimmung oder des Beiraths der Landstände zu gedenken. Die Frage: ob denselben hierbei eine entscheidende oder nur berathende Stimme zuzugestehen, kann hier unerörtert bleiben, da keine von beiden mitgcwirkt, letztere aber unzweifelhaft nach §. 25 6. der Verfassungsurkunde vom 19. April 1816 Mitwirken mußte. Das Gesetz ist daher auf nicht verfassungsmäßigem Wege erschienen, und, da dieß aus ihm selber sich ergibt, in juäiesnäo nicht zur Anwendung zu bringen.

Ueber die Beschränkungen des Eigenthümers eines der Hutegerechtigkeit unterworfenen Grundstücks in Beziehung auf die Kultur desselben von Dr. B. W. Pfeiffer, Oberappellationsgerichtsrath a. D. in Cassel

VI.

Heber die Beschränkungen des Cigenthümers eines der Hutegerechtigkeit unterworfenen Grundstücks in Beziehung auf die Kultur desselben. Von Dr. N. W. Pfeiffer, Oberappellationsrath a. D. in Cassel.

Die Hutegerechtigkeit kommt unter dem Namen des Jus pascendi schon im römischen Rechte vor, und wird von den Schriftstellern über diesen Rechtötheil unter den in den römischen Rechtsquellen ausdrücklich genannten Prädial- Servituten mit aufgeführt. Allein diese namentliche Erwähnung, wodurch im Allgemeinen der Charakter der Hutegerechtigkeit als einer Servitut der vorgedachten Art seine Bestimmung erhält, ist auch das Einzige, was eine, noch setzt fort- dauernde, Verwandtschaft derselben mit dem römischen Rechte begrün- det, indem dieses irgend eine nähere Angabe über deren Inhalt, Umfang und Ausübungsweise entbehrt In dieser Hinsicht er- hielt die Hutegerechtigkeit eine genauere Ausbildung erst durch die Anwendung des römisch-rechtlichen Jus pascendi auf die landwirth- schaftlichen Verhältnisse der neueren Zeit 1 2), und trat solchergestalt

1) „Das Recht der Weide' (Jus pascendi, jus pascui) hat bei den Rö- mern keine genauere Theorie:" Schweppe, röm. Privatrecht. IV. Ausg. B. I. § 290. 2) „Die Hut- und Weidegerechtigkeit, über die das römische Recht keine specietten Grundsätze enthält, hat im deutschen eine sehr in's Einzelne ausgebildete Theorie:" Puchta, Pandekten. III. Auff. § 185. Note I. Vergl. Göschen, Vorlesungen über das Civil- recht. 23. II. § 305. S. 254. Weiske, Handbuch des Landwirth- schaftsrechts § 140. Zeitschrift für deutsches Recht >r. Bd. H.

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B. W. Pfeiffer: in die Reihe der eigenthümlich deutsch-rechtlichen Institute, daher auch die nähere Erörterung derselben vorzugsweise in die Lehrbü- cher der Germanisten ausgenommen wurde, und in denen des römi- schen Rechtes mehrentheils auf jene nur verwiesen wird. Diesen, durch den praktischen Gebrauch vermittelten, Uebergang bezeichnet sehr richtig Sintenis^), indem er hiermit zugleich auf die verän- - derte Stellung, welche die betreffende Lehre in dem Rechtssysteme eingenommen hat, hinweist: „Diese Servitut (das römisch-rechtliche Jus pascendi) ist in Deutschland sehr mannichfaltig und bestimmt ausgebildet; sie ist eine der wichtigsten und gewöhnlichsten gewor- den, und von ungleich größerer Bedeutung, als sie bei den Römern gewesen sein kann. Darüber gehört das Weitere in das deutsche Recht." Auf diese Weise erklärt sich auch Maurenbrechers 3 4) Bezeichnung der Hutegerechtigkeit als „neugebildeter landwirthschaft- licher Servitut." Der Begriff der Hutegerechtigkeit bestimmt sich ganz einfach dahin: sie ist das dingliche Recht, Bieh auf das Grundstück eines Anderen zur Weide zu treiben. Das, von den Schriftstellern ge- wöhnlich nicht in den Begriff mit aufgenommene, Merkmal der Ding- lichkeit ist erforderlich, um die Eigenschaft der hier in Frage stehen- den Hutegerechtigkeit als Prädialservitut zu bezeichnen. Dagegen erscheint als überflüssig die von Mehreren 5 6) darin aufgenommene Beschränkung auf dasjenige Vieh, welches zum Gebrauche des herr- schenden Grundstücks gehört und zu dem landwirthschaftlichen Be- trieb auf demselben nöthig ist; denn diese Bestimmung enthält kein der Hutegerechtigkeit eigenthümlicheö Merkmal, sondern ist in dem ihr zukommenden Charakter einer Prädialservitut überhaupt schon begründet, indem nämlich eine solche nothwendig mit dem herrschen- den Grundstücke in einer reellen Verbindung steht, und der Besitzer dieses Grundstücks nur als solcher, nicht aber für seine Person, als berechtigtes Subjekt erscheint daher auch dieselbe nur im Inter-

3) Praktisches Civilrecht. B. l. § 65. Note 26. 4) Lehrb. des deutschen Privatrechts, ll. Ausg. § 263. f. 5) v. Weniug-Ingenheim, Lehrbuch des Civilrechts. H. Auög. B I. § 150. Puchta a. a. O. S. 269. 6) Das herrschende Grundstück ist hier „das Subjekt des Rechts:" Hugo, civilistisches Magazin. B. H. S. 352.

Hutegerechtigkeit. 167 esse des herrschenden Grundstücks 7), nicht zu sonstigen, hiervon un- abhängigen, Zwecken auszuüben befugt ist. Die Hutegerechtigkeit unterscheidet sich von der Trift ge rech- tigleit darin, daß diese nur das, der römischen Lervitus aetus ana- loge 8), Recht des Viehtreibens über fremde Grundstücke, ohne ir- gend eine Behütung derselben, enthält; dieses Recht ist jedoch in der Hutegerechtigkeit, als nothwendige Bedingung ihrer Ausübung, alsdann mitbegriffen, wenn der Huteberechtigte nicht ohne solches Uebertreiben zu den jener Gerechtigkeit unterworfenen Grundstücken gelangen kann 9). Dieselbe unterscheidet sich weiter von dem rein deutsch-rechtlichen Institut der Schäfereigercchtigkeit, oder dem ausschließenden Recht, eine Schafheerde zu halten, und dieselbe auf fremden, wie den eigenen, Grundstücken weiden zu lassen. Damit nur objektiv verwandt, aber nach Begriff und Zuständlichkeit davon verschieden, ist das Pfirchrecht, oder das dem Schäfereiberechtig- ten gegenüber den Besitzern gewisser Grundstücke, welche in solcher Beziehung in die Kategorie von herrschenden Grundstücken treten l0), zustehende Recht, den Hordenschlag auf denselben zur Gewinnung des Schafdüngers für diese zu verlangen * ll>. Als eigenthümlich deutsch-rechtlich aber erscheint das Pfirchrecht schon um dcßwillen, weil die in tueienäo bestehende Leistung des Eigcnthümers der Schaafheerde unverträglich mit dem Begriffe einer römisch-rechtli- chen Servitut ist "). 7) „non ultra, quam quatenus ad eum ipsum fundum opus sit“: 1. 5. § 1. in f. D. de 8. P. R.; wohin jedoch auch gehört, quod praedio meliorem eausam facit: 1. 6. D. eod. ThibaUt, Versuche. H. Aus- gabe. S. 7. 8) Phillips Grundsätze des deutschen Privatrechts. II. Aufl. B. I. § 105. Rote 5. 9) Mackeldey, Lehrbuch des römischen Rechts. Xll. Ausg. B. H. § 290. Göschen a. a. O. § 305. Es gilt dieses jedoch selbst- verständlich nur von dem zum dienenden Grundstücke gehörenden Flächenraum. 10) Eichhorn, Eint, in das deutsche Privatrecht. V. Ausg. § 182. S. 484. 11) Mittermaier, Grunds, des deutschen Privatrechts. VH. Ausg. B. I. § 170. Maurenbrecher a. a. O. § 342. 12) „8ervituturn non ea natura est, ut aliquid faciat quis“: 1. 15. § 1. D. de servit. Mauren b recher a. a. O. S. 755. 12*

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B. W. Pfeiffer: Der ursprüngliche, auch nach der Umbildung des im römischen Rechte begründeten Jus pascendi zu einem deutsch-rechtlichen Insti- tut fortwährend einwirkende, Charakter der Hutegerechtigkeit als einer Prädialservitut hat nun mehrere, bei der Ausübung derselben wesentlich in Betracht kommende, Modificationen zur Folge, die man bei Schweppe "), nach Anleitung der von den Praktikern aufge- stellten Grundsätze, im Einzelnen aufgezählt findet, wovon aber nur diejenigen» welche von rechtlichem Einflüsse auf den unmittelbaren Gegenstand dieser Abhandlung — die Culturberechtigung des Eigen- thümers eines der Huteservitut unterworfenen Grundstückes — sind, hier zur Erörterung kommen. Diesen an die Seite treten aber noch andere, in dem eigenthümlichen Wesen der Hutegerechtigkeit gar nicht gegründete, sondern von außen hinzugekommene Beschränkungen in der Ausübung des Huterechtes, in Folge deren-diese Ausübung we- gen der darauf mit einwirkenden landespolizeilichen Rücksichten nicht in dem vollen Umfange geschehen kann und darf, wie es die recht- liche Natur jener Gerechtigkeit an und für sich mit sich bringen und gestatten würde. Hiernach ist bei der Beurtheilung des rechtlichen Verhältnisses zwischen dem Eigenthümer des der Hute unterworfe- nen Grundstücks und dem Huteberechtigten im Allgemeinen, wie ins- besondere rücksichtlich der für ersteren aus der uneingeschränkten Aus- übung des Huterechts hervorgehenden Behinderung an der verbes- serten Cultur des dienenden Grundstücks, ein zwiefacher, wesentlich verschiedener, Gesichtspunkt — der rein privatrechtliche und der staatswirthschaftliche — nicht außer Augen zu lassen. Diese beiden Gesichtspunkte sind jedoch, obgleich in ihrer Wechselwirkung bei der Anwendung nicht selten zusammentreffend, zum Zwecke einer klaren Auffassung der in dem vorliegenden Aufsatze näher zu erörternden Rechtsfrage völlig gesondert zu betrachten. Von dem reinprivatrechtlichen Gesichtspunkte aus entschei- den bei der Regelung des Verhältnisses des Eigenthümers des der Hutegerechtigkeit unterworfenen Grundstücks zu dem Huteberechtig- ten, vorzüglich auch in der letzterwähnten Beziehung, lediglich die allgemeinen Rechtsgrundsätze von dem Eigenthume und dessen Aus- flüssen auf der einen, und von den Servituten und der Art ihrer Ausübung, insonderheit ersterem gegenüber, auf der anderen Seite.

15) A. a. O. B. H. S. 179.

Hutegerechtigkeit. 169 Dabei scheinen jedoch zwei solche allgemeine Grundsätze einigerma- ßen in Collision mit einander zu kommen, welche anscheinende Col- lision gar viel zu der in den Schriften über die vorliegende Rechts- materie ersichtlichen Unklarheit beigetragen hat, die jedoch mittelst gehöriger Abgrenzung der Wirksamkeit der einen und der anderen jener dinglichen Gerechtsame leicht gelöst werden kann. Diese bei- den Grundsätze sind: einerseits daß dem Eigenthümer des dienenden Grundstücks die in dem ihm verbliebenen vollen Proprietätsrechte gegründete freie Verfügung über den Gegenstand seines Eigenthums und dessen Benutzung nach wie vor zustehe "), und andererseits, daß derselbe nichts in Beziehung auf diesen Gegenstand zur Benach- theiligung des dem Inhaber des herrschenden Grundstücks ihm ge- genüber erworbenen Servitutrechtes vornehmen dürfe t5). Das Rechtsgebiet, auf welchem der Huteberechtigte sich dem Eigenthümer des der Hute unterworfenen Grundstücks gegenüber zu behaupten, welches er aber auch nicht zu überschreiten hat, ist demselben durch den der Hutegerechtigkeit eigenthümlich beiwohnen- den Charakter einer römisch-rechtlichen Prädialservitut genau vor- gezeichnet; aus dessen fester Bestimmung aber ergibt sich folgerungs- weise zugleich die dem Eigenthümer des dienenden Grundstücks übrig bleibende Rechtssphäre in ihrer scharfen Begrenzung gegen die dein Huteberechtigten durch seine Servitut erworbenen Ansprüche. Der Huteberechtigte hat keinen Anth eil an der Proprietät des die- nenden Grundstücks, und darf daher der Substanz dieses Grund- stücks, als dem eigentlichen Gegenstände der Proprietät, bei der Ausübung der Hute keinerlei Eintrag thun, er darf auch nicht, zum

14) Seuffert, in der Erörterung einzelner Lehren des römischen Pri- vatrechts, Abth. I. S. 46., gehet sogar soweit, anzunehmen, daß in der Bestellung einer Servitut an und für sich kein Verzicht auf das eigne, aus dem Eigenthume hervorgehende Gebrauchs- und Verfügungsrecht liege, der Eigenthümer vielmehr nur soviel habe aufgeben wollen, als er entbehren könne, und sich nur eine solche Beschränkung, die ihm weder lästig noch schädlich sei, gefal- len lassen wolle. Auf die Anwendung hievon werde ich später zurückkvmmen. 15) „Est iuris certi, libertatem domini, cuius fundus servit, ita esse re- strictam, ut nihil, quod usum servitutis vel impediat vel tollat, suscipere possit“: Kind quaestiones forenses. Ed. II. T.II. Gap. 36

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B. W. Pfeiffer: Zwecke dieser Ausübung, den Eigenthümer an solchen Verfügungen in Beziehung auf das dienende Grundstück hindern, welche zur Er- haltung der Substanz desselben erforderlich sind. Dagegen stehet ihm vermöge seiner Servitut eine solche Theilnahme an dem Nutzungsrechte des Eigenthümers des dienenden Grundstücks zu, wie sie der Gebrauch der Servitut in ihrem vollen Umfange er- heischt und mit.sich bringt, und dabei ist er keiner anderen Be- schränkung unterworfen, als welche ihm das die Ausübung einer jeden Prädialservitut regelnde Bedürfniß des herrschenden Gutes, als des eigentlichen Subjekts seiner Berechtigung, auflegt, und welche sich hauptsächlich darin äußert, daß die Ausübung der Hutegerech- tigkeit mit der geringst-möglichen Belästigung des Eigenthümers des dienenden Grundstückes geschehen muß, so lange dieses, ohne der vollständigen Befriedigung jenes Bedürfnisses 'Eintrag zu thun, be- wirkt werden kann. Diese beiden Grundnormen der Ausübung einer jeden Servitut, und aller Prädialservituten insbesondere — das salva substantia uti und das civiliter uti — bedürfen nun noch einer genaueren Erörterung, um so mehr, als gerade bei deren Anwendung auf das Verhältniß des Eigenthümers des dem Hute- rechte unterworfenen Grundstücks, welcher diesem durch eine ver- besserte Cultur einen höheren Werth und Ertrag Ln seinem Nu- tzen beizulegen beabsichtigt, und dem Huteberechtigten, welcher in der Vornahme einer solchen Cultur eine Beeinträchtigung in der vollen Ausübung seiner Huteservitut zu erblicken, und sich daher zu einem Widerspruche gegen dieselbe berechtigt glaubt, eine durch- greifende Consequenz und klare Auffassung jenes Verhältnisses bei den Schriftstellern, welche sich über die eigentliche Aufgabe der ge- genwärtigen Abhandlung speciell geäußert haben, nur allzusehr ver- mißt wird. Mehrere Belege zu dieser Voraussetzung aus den Schrif- ten namhafter Rechtsgelehrten werden sich bei der nun folgenden näheren Erörterung darbieten. Bei der Feststellung und genaueren Bestimmung der Verbind- lichkeit des Huteberechtigten zum Gebrauche seiner Servitut ohne Nachtheil für die Substanz des derselben unterworfenen Grundstücks des salva substantia uti — hat man sich lediglich an den, schon angeführten, ganz einfachen Grund zu halten, daß diese Substanz keinen Gegenstand der Servitut ausmacht, vielmehr derselben nur zur objektiven Unterlage und Bedingung ihrer Aus-

Hutegerechtigkeit. 171 Übung dient. Der Huteberechtigte muß daher, sobald durch die fortgesetzte Ausübung der ihm zuständigen Hute in ihrem ausge- dehntesten Umfange die Erhaltung des dienenden Grundstücks in der demselben eigenthümlichen Beschaffenheit gefährdet werden würde, sich eine solche Beschränkung jener Ausübung auflegen, daß damit die unversehrte Beibehaltung und Fortdauer dieser Beschaffenheit bestehen könne. Daher stellt es Phillips"') als obersten Grund- satz bei allen diesen Verhältnissen auf: „daß von dem Rechte nur ein solcher Gebrauch gemacht werden dürfe, der dem Grundstücke selbst nicht nachtheilig werde." So darf z. B. der zur Behütung einer Wiese ohne nähere Bestimmung Berechtigte nicht solche Vieh- arten auf dieselbe treiben, welche durch die ihnen eigenthümliche Gebrauchsweise der Weide den Bestand der Wiese als solcher an- greifen würden Dabei verstehet es sich jedoch von selbst, daß nur diejenige substantielle Beschaffenheit des dienenden Grundstücks, welche dasselbe zur Zeit der rechtlichen Entstehung der Huteservitut hatte, maßgebend für die dadurch bedingte Ausübung dieser Servitut sein könne. Am Anschaulichsten läßt sich die Anwendung dieser Re- gel bei der Waldhute zeigen, welcher jedoch unten eine specielle Betrachtung nach den verschiedenen dabei in Betracht kommenden Gesichtspunkten gewidmet werden wird. — Der aus den obigen Voraussetzungen entspringenden Berechtigung des Eigenthümers des der Hute unterworfenen Grundstücks dem Huteberechtigten ge- genüber stehet nun aber mit gleicher Stärke die Verbindlichkeit des- selben zur Seite, die ihm vermöge der vollen Proprietät an diesem Grundstücke zustehende freie Verfügung über die Substanz desselben soweit zu beschränken, daß dabei der vollständige Gebrauch der dem Servitutberechtigten als solchem zukommenden Theilnahme an den aus dem Eigenthume fließenden Nutzungen des dienenden Grund- stücks ungefährdet bleibe. Derselbe darf daher keinerlei Verän- derung an der substantiellen Beschaffenheit dieses Grundstücks, wie solche zur Zeit der' Entstehung des Huterechts sich befunden hat, vornehmen, sofern dadurch die Ausübung dieser Servitut verhindert oder geschmälert werden würde, wenn gleich eine solche Verände-

16) A. a. O. S. 583. 17) Glück, Erläut. der Pandekten. Th. X. § 679. S. 172. Hage- mann, Landwirthschaftsrecht. § 294.

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B. W. Pfeiffer: rung, wie namentlich die verbesserte Cultur des der Hutegerechtig- keit unterworfenen Grundstücks, zum ganz augenscheinlichen Nutzen des Eigenthümers dieses Grundstücks und zur Vervollkommnung der wirthschaftlichen Behandlung desselben, ja vielleicht seiner ganzen ökonomischen Einrichtungen, gereichen würde. Allerdings mag es wohl gegründet sein, daß, wie Seufert ,8) bemerkt, unter den Hindernissen einer zum Besseren aufstrebenden Landwirthschaft, welche aus dem belobten Mittelalter wie eine ewige Krankheit auf die Ge- genwart sorterbten, dem Landmanue aller Orten die dem Gutsherrn zustehende Weide- und Schäfereigerechtigkeit als ganz besonders drü- ckend, ja als wahrhaft empörend, erschienen sei; doch hat diese Be- trachtung nichts.gemein mit der eigentlichen Rechtsfrage, — der Frage nach dem strengen Rechte, worauf allein es bei der gericht- lichen Erörterung und Entscheidung über dergleichen streitig ge- wordene Verhältnisse ankommt, indem alle übrigen hier einschlagen- den Rücksichten lediglich dem Gebiete der mit der Sorge für die Hebung und Verbesserung der landwirthschaftlichen Zustände über- haupt betrauten Legislation anheinr fallen, durch deren Einwirkung vorzugsweise der zweite, unten noch besonders zu erörternde, lan- despolizeiliche Gesichtspunkt seine Bestimmung erhält. Sehr richtig bemerkt daher Mittermaier „Die Begünstigung des Feld- baues berechtigt den gemeinrechtlichen Richter nie, wenn nicht ein Landesgesetz vorhanden ist, die erworbenen Weiderechte einzuschrän- ken", obwohl er dem Grundeigenthümer die Besugniß zugesteht, selbst die Bauart des dienenden Grundstücks zu verändern, wenn dadurch nur nicht die Weide auf eine dem Weideberechtigten er- weislich schädliche Weise beschränkt werde. Und ebenso Mauren- brecher „Dem Eigenthümer sind überhaupt diejenigen Cul- turarten des Bodens nicht zu gestatten, welche die Servitut beein- trächtigen ; selbst landwirthschaftliche Einrichtungen des Eigenthümers dürfen so weit nicht ausgedehnt werden, daß sie das Gerechtsame schmälern." Ob und in wie fern aber eine solche Schmälerung der Hutegerechtsame aus einer veränderten Culturart des Bodens her- vorgehe, ist lediglich nach dem Umfange zu beurtheilen, in welchem

18) Beitrag zur Lehre vom Weiderechte. § 2. 19) A. a. O. § 168. S. 480. und 483. 20) A. a. O. S. 577.

Hutegerechtigkeit. 173 die Hute bisher ausgeübt wurde, und nach der früheren Genu- tzungsweise des dienenden Grundstücks ausgeübt werden konnte, in- dem sich hiernach die jene Art der Ausübung bedingende, daher einer Veränderung gegen den Willen des Huteberechtigten nicht un- terworfene , Eigenschaft dieses Grundstücks bestimmt. Demzufolge erkannte das kurhessische Oberappellationsgericht sowohl im Allgemei- ne«, daß der Eigenthümer des dienenden Grundstücks, wenn er gleich durch die Hute nicht an der Cultur dieses Grundstücks verhindert werde, doch mit demselben und dessen Benutzungsweise keine solche Veränderung vornehmen dürfe, welche die Ausübung der Servitut, ganz oder auch nur theilweise, verhindere oder wesentlich ein- schränke: Rechtsf. 5. 9. 10. 15. 19, als insbesondere, daß der Be- sitz des Huterechts in einem solchen Umfange, welcher nur bei einer bestimmten Beuuhungsweise des dienenden Grundstücks statt finden könne, den Eigenthümer an der Ausübung der Befugniß, dasselbe einer veränderten Cultur zu unterwerfen, verhindere: Rechtsf. 11, namentlich wenn durch eine solche Veränderung dem Grundstücke seine die Ausübung des Huterechtes in jenem Umfange bedingende Eigenschaft entzogen werde: Rechtsf. 8 und 12. Rücksichtlich der von dem Eigenthümer des dienenden Grundstücks vorzunehmenden Vorbereitungen zu dessen Cultur kann zwar der Huteberechtigte den- selben davon, wenn sie gleich in die zur Hute bestimmte Zeit fallen und einige Beschränkung in deren Ausübung mit sich bringen, nicht abhalten, sofern die jenem gestattete Culturweise dieselben erfor- dert *1), wogegen dergleichen Vorbereitungen, sofern sie auf eine mit der vollen Ausübung des Huterechts nicht verträgliche Cultur- weise abzwecken, allein schon den Widerspruch des Huteberechtigten dagegen begründen: Rechtsf. 15. Eine ihm nachtheilige Verände- rung der Culturweise des dienenden Grundstücks braucht aber der Huteberechtigte sich selbst dann nicht gefallen zu lassen, wenn in Folge derselben die ihm zuständige Hute an Ergiebigkeit gewinnen, und ihn für den Nachtheil der zeitweise» Beschränkung ihrer Aus- übung entschädigen wurde: Rechtsf. 19. — Die hauptsächlichsten Beispiele einer, dem Grundeigenthümer nicht gestatteten, Verände- ' rung in der Culturweise des mit dem Huterecht belasteten Grund- stücks sind: 1) Die Verwandlung eines Hutetriesches in eine Wiese**), 21) Seuffert, Blätter für Rechtsanwendung, Jahrg. I. S. 123. 22) v. Bülow und Hagemann, prakt. Erörterungen. B. II. N. 24.

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B. W. Pfeiffer: indem auf jenem die Hute das ganze Jahr, auf dieser nur wäh- rend einer bestimmten Zeit, ausgeübt werden kann. 2) Die Ver- wandlung einer einschürigen Wiese in eine zweischürige; wovon unten das Nähere. 3) Die Verwandlung der der Hute unterwor- fenen Triescher, Wiesen, Brachfelder oder Waldstücke in Ackerland (Bauäcker) 23), welches erst nach der Aberndtung behütet werden darf. 4) Die Verwandlung eines der Hute unterworfenen Grund- stücks in eine, deren Ausübung während der Schonnngszeit ver- hindernde oder beschränkende Waldung 24); wovon ebenfalls unten das Nähere. 5) Die Anlegung eines Fischteiches auf dem Hute- bezirk 25). 6) Die Umzäunung einzelner Theile eines solchen Be- zirks 2°), insonderheit zum Zwecke der Anlegung eines Gartens 21). 7) Die Errichtung von Gebäuden auf dem mit dem Huterechte be- lasteten Grundstücke28). Uebrigens muß der Grundeigenthümer auch in den Fällen, wo demselben eine mit Beschränkungen der Aus- übung des Huterechts verbundene Veränderung der Culturart aus- nahmsweise gestattet ist, sich hierbei des für den Huteberechtigten wenigst nachtheiligen Verfahrens, sowohl in Ansehung der Wahl der Culturmittel als der dazu bestimmten Oertlichkeit, befleißigen; insonderheit also anstatt einer die Hute gänzlich verhindernden Cul- turweise die nur deren Ausübung erschwerende oder zeitweise unter-

5. 226. Grundier, Polemik des german. Rechts. Th. II. §422. — Rechtsf. 8. 23) Wiesand, opuscula. Sp. 9. p. 116. Biener, opuscula. Vol. II. qu. 19. p. 122. Maurenbrecher a. a. O. S. 577.— Rechtsf. 6. und 19. 24) Töpfer, diss. servitutem rusticam agrorum incultorum culturam prohibente. Lips. 1732 § 12. p. 10. v. BÜlow und Hage- ntfliin a. a. O. Grundier a. a. O. 25) Töpfer 1. e. Wiesand 1. e. p. 115. Hagemann, Landwirth- schaftsrecht. § 294. S. 558. 26) Töpfer 1 e. Hagemann a. a. O. Estor, deutsche Rechtsge- lahrtheit. Th. III. § 2068. 27) Wie fand 1. e. p. 115. v. Selchow, Rechtsfälle. B. II. Note 59. S. 253. H agema nn a. a. O. Speciell ausgeführt mit Rücksicht auf das civiliter uti in Scholz Zeitschr. f. Landwirth- schaftsrecht. B. I. H. 1. § 15. 28) arg. 1. 9. pr. I). si serv. vind. Töpfer 1. c. GrÜNdler rt. ü. O.

Hutegerechtigkeit. 175 brechende wählen, und ebenso bei der successiven Verwendung eines größeren Hutebezirks zu der beabsichtigten Cultur eine die Ausübung des Huterechts mindest beschränkende Einrichtung treffen. Geeig- nete Beispiele hierzu wird die unten folgende speckelle Betrachtung der Hute in Waldungen darbieten. Bei weitem schwieriger, als die biohcr erörterte Grundregel der Ausübung von Servituten, ist oder scheint vielmehr nach der dar- über bisher zu Tage gekommenen Verschiedenheit in den Ansichten unter mehreren der bewährtesten Schriftsteller, die Anwendung der zweiten der obigen Grundregeln, die der pfleglichen Ausübung einer Servitut (nach dem neueren Sprachgebrauch), oder des civi- liter uti, auf die Hutegerechtigkeit im Conflict mit dem landwirth- schaftlichen Interesse des Eigenthümers des der Hute unterworfenen Grundstücks. Um dafür ein festes und durchgreifendes Prinzip zu gewinnen, bedarf es vor Allem einer genauen Begriffsbestimmung, deren Mangel eine große Unklarheit in die Ausführungen gerade desjenigen Schriftstellers gebracht hat, welcher von den meisten der übrigen als eine vorzügliche Autorität in dieser Nechtsmaterie citirt wird. Es ist dieses Kind, der oben bereits erwähnte Verfasser der schätzbaren tzuaestiones forenses 59), Derselbe stellt nämlich zwar als allgemeine Regel für den Gebrauch der Servituten, und in- sonderheit der Hutegerechtigkeit, die sich von selbst verstehende Be- dingung auf, daß der Berechtigte sich derselben civiliter, d. h. mit dem geringsten Nachtheil für das dienende Grundstück zu be- dienen habe, und führt diese Regel auf den höheren Grundsatz zu- rück, daß nicht durch die Servitut dem Eigenthümer dieses Grund- stücks die Benutzung der eigenen Sache (Oommoditas et nsus rei propriae) entzogen werde, demselben vielmehr das Recht, alle in der Servitut nicht begriffenen Nutzungen, welche dasselbe abwirft, zu beziehen, Vorbehalten bleibe (x. 137). Viel zu weit gehen aber jedenfalls die hieraus für die Anwendung gezogenen Folgesätze: daß der Huteberechtigte den Eigenthümer des dienenden Grund- stücks nicht verhindern könne, dasselbe als guter Hausvater zu be- nutzen, dummodo fundi natura ae facies in fraudem servitutis haud mutetur (welcher Vorbehalt hieher gar nicht gehört); daher Jener, bei eintretenden legitimen Gründen (wie z. B. angelegten Scho-

29) T. II. Chj». 53-57.

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B. W. Pfeiffer: nungen) sich der Ausübung der Hut eine Zeit lang enthalten müsse (p. 138). Diese Folgesätze werden ausführlicher in nachstehender Weise begründet: „Etsi dominus praedii "servientis usum constitutae ser- vitutis per facta ei contraria impedire prohibeatur, tamen haec facta ita comparata esse debent, ut per ea servitus plane tollatur ac inutilis reddatur; quod vero attinet ad ea culturae facta, per quae servitus tantummodo ad aliquod temporis spatium restringitur ac im- peditur, haec haud negata esse censentur domino praedii servientis (p. 118); worauf aber wieder eine etwas andere Wendung genom- men wird: Est iuris certi, libertatem domini, cuius fundus servit, ita esse restrictam, ut nihil, quod usum servitutis vel impediat vel tollat, suscipere possit; sic in fraudem iuris pascendi loca antea inculta ad culturam redigi nequfeunt, nisi dominanti alia adsignen- tur pascua, quae ad pecudes pascendas sufficiant (p. 124), Mlt Bezugnahme auf ein Erkenntniß des Oberappellationsgerichts zu Dresden, welches, von dem „aus der Natur des Eigenthums flie- ßenden und auf der natürlichen Billigkeit beruhenden" Satze aus- gehend, daß, wenn gleich die Servitus iuris pascendi hergebracht oder verstattet sei, dennoch dieserwegen der Grundherr an der ge- wöhnlichen Cultur der Triftplätze nicht verhindert werden könne, insofern dadurch das Triftrecht (Huterecht) weder eingezogen noch geschmälert werde, die Entscheidung zunächst von einem landwirth- schaftlichen Gutachten darüber abhängig macht: ob das in Frage stehende Huterecht durch die Anpflanzung der Triftplätze mit Bäu- men dergestalt geschmälert werde, daß der Berechtigte auf seinen und anderen dem Huterecht unterworfenen Grundstücken nicht ge- nug Weide für das Vieh behalte, welches er auf jenen Triften zu weiden berechtigt sei. (p. 125 seq.) Ein klarer Leitfaden für die consequente Auffassung dieser verschiedenen Sätze als Folgerungen der obigen allgemeinen Regel dürfte wohl schwer aufzufinden sein, und jedenfalls kann man die ganze Ausführung nicht von einer Ver- mischung der Bedingungen und Folgen der beiden, neben einan- der bestehenden, Grundregeln für die Ausübung der Servituten — des salva substantia uti und des civiliter uti — frei sprechen, in welcher Hinsicht ich im Allgemeinen noch bemerke, daß selbst da, wo dem wechselseitigen Rechtsverhältnisse des Huteberechtigten und des GrundeigenthümerS in Beziehung auf die erstgedachte Grund- regel ein vollständiges Genüge geschehen ist, und Jener sich streng

Hmegerechligkeit.

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innerhalb der hierdurch festgestellten Grenzen der Ausübung feines Rechtes hält, ihm auch dabei noch die Beobachtung der durch die v weiter hinzukommende Anwendung der letztgedachten Regel bestimm- ten Einschränkungen dieser Rechtsausübung obliegt 29b). Bei der Begriffsbestimmung für das gesetzliche Erforderniß des civiliter uti oder des pfleglichen Gebrauches der Servituten muß man vor Allem daran festhalten, daß dasselbe eine Beschränkung des Servitutberechtigten nur in Ansehung der, nach dem Inhalte der bestehenden Servitut seiner freien Willkür unterworfenen, Art und Weise der Ausübung, man könnte sagen: der Form der Aus- übung, mit sich führt, keinesweges aber eine Schmälerung der Servitut selbst und ihrer vollständigen Benutzung, also des Ma- teriellen der Servitut. Auch jene gesetzlich zulässige Beschrän- kung in der Ausübungsweise findet daher ihre nothwendige Grenze da, wo durch ihre Anwendung der Servitut- insonderheit Hute- Berechtigte etwas von dem materiellen Gebrauche feines Rechtes in der vollen Ausdehnung, wie ihm solches erweislich zustehet, auf- zugeben genöthigt sein würde; und es Tann demnach die Verbind- lichkeit des Huteberechtigten zur pfleglichen Ausübung seines Rechtes nur insoweit gegen ihn geltend gemacht werden, als nicht der volle Gebrauch dieses seines Rechtes in materieller Hinsicht für bedingt durch eine uneingeschränkte Ausübung dieses Rechtes zu halten ist *0; so daß als Gegenstand jener Verbindlichkeit in der That nichts Anderes, als die Beschränkung des Huteberechtigten auf eine dem Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks entsprechende Ausübung erscheint, derselbe mithin nur einer solchen Ausübungsweise des Hu- terechts sich zu euthalten habe, welche das ökonomische Bedürfniß dieses Grundstücks überschreitet, sofern diese Ueberschreitung, mit anderen Worten die Ausübung der Hutegerechtigkeit in einem sol- chen Umfange, wie erzwar in seiner Rechtszuständigkeit an und für sich begründet, aber zur vollständigen Befriedigung dieses Be- ' dürfnisses nicht erforderlich ist, zu einer größeren Belästigung des

29b) „Der Inhaber der Servitut muß innerhalb den Grenzen seines Rechts mit möglichster Schonung zu Werke gehen": Schweppe a. a. O. § 285. 30) Vergl. Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandektenrechts. Th. U. 8 279. S. 139.

178 B. W. Pfeiffer: . Eigentümers des dienenden Grundstücks gereichen würde. Diese Begriffsbestimmung beziehungsweise Unterscheidung erhält aber auch eine ganz unzweideutige positive Bestimmung durch die beiden hier ein- schlagenden Pandektenstellen — 1. 9. D. de servit, unb 1. 13. § 1- D. de S. P. R. Indem nämlich die erstere die durch das eiviliter uti gebotene Beschränkung der freien Wahl der Ausübnngsweise einer Servitut durch die Voraussetzung bedingt, daß der Servituts- berechtigte sich ohne eigenen Nachtheil (aegue eommode) der dem dienenden Grundstück minder lästigen Art der Ausübung bedienen könne, stellt die, damit im Prinzip übereinstimmende 1. 13. eit., aus- drücklich den leitenden Grundsatz voran, daß der Eigentümer des dienenden Grundstücks auf demselben nichts vornehmen (also auch von dem Eigentümer des herrschenden Grundstücks nichts begehren) dürfe, wodurch die Servitut selbst gehindert werde. Die Anwen- dung der in diesen beiden Gesetzstellen für den pfleglichen Gebrauch der Fußpfadgerechtigkeit aufgestellten Regel auf die Hutegerechtigkeit ergiebt sich aber dahin, daß, sowie derjenige, welchem eine sich über die ganze Oberfläche des dienenden Grundstücks erstreckende Fuß- pfadgerechtigkeit zustehet, sich doch die durch einen Sachverständigen (Arbiter) zu ermittelnde Anweisung einer bestimmten Richtung, welche er bei der Ausübung seiner Gerechtigkeit zu beobachten hat, gefallen lassen muß, auch der Huteberechtigte, welchem die Wcideservitut auf einem das Bedürfniß der Unterhaltung eines der ökonomischen Einrichtung des herrschenden Gutes überschreitenden Flächenraume zustehet, von dem Eigentümer des der Hute unterworfenen Grund- stücks genöthigt werden könne, diese auf einen zur vollständigen Be- friedigung jenes Bedürfnisses nachhaltig genügenden Theil, nach dem Unheil von Sachverständigen, zu beschränken, den übrigen Theil aber Letzterem zu einer vortheilhasteren Beziehung der ihm verblie- benen Eigenthumsnutzungen, namentlich durch eine veränderte oder verbesserte Cultur, wie Acker- und Wiesenbau, Anlegung einer Wal- dung rc., wenigstens zeitweise zu überlassen. Nach dieser genaueren Auseinandersetzung der Regel: servitute eiviliter utendum esse, in der Anwendung auf die Hutegerechtigkeit, sehen wir nun, waH die Rechtsgelehrten, welche sich hiermit beschäf- tigt haben, darüber äußern, und wie das hiesige Oberappellationö- gericht sich 'darüber ausgesprochen hat. Dieser Ausspruch mag, als die Regel selbst und ihre folgerichtige Beschränkung kurz angebend,

Hutegerechtigkeit. 179 hier voranstehen; nämlich daß „die einem jeden Servitutberechtigten obliegende Verbindlichkeit, sein Recht mit möglichster Schonung auszuüben, sich nur mit Rücksicht auf die bei Errichtung der Ser- vitut vorhandene Beschaffenheit des Grundstückes verstehe, dem Grundeigenthümer aber nicht das Recht verleihe, wesentliche Ver- änderungen auf dem Grundstücke vorzunehmen, wodurch die Aus- übung der Servitut eingeschränkt werde": Rechtes. 5. Den Haupt- grundsatz spricht Hagemann 3') dahin aus: Auch bei der unbe- stritten und ausschließlich zustehenden Hutegerechtigkeit „leidet das, aus der Natur aller Servituten sehr richtig abgeleitete, Prinzip des römischen Rechts, vermöge deffen jede Dienstbarkeit nur pfleglich genutzt werden darf, volle Anwendung". Das innere Wesen des civiliter uti desinirt Sitttenis 32) dahin, daß die Servitut auf eine so wenig wie möglich lästige Weise für den Eigenthümer der dienst- baren Sache ausgeübt werden müsse, und noch bestimmter, -in der besonderen Anwendung auf den Hutungöberechtigten, Haubold33): daß derselbe sein Recht dergestalt ausüben müsse, daß dadurch den belasteten Grundstücken kein Nachtheil hinsichtlich ihrer übrigen (son- stigen) Nutzungen zugefügt werde; wobei man jedoch die in dem Charakter der Servituten als selbständiger Rechte gegründete Mo- difikation, daß dem Grundeigenthümer vermöge des im Eigenthume liegenden Gebrauchsrechtes doch nur den „mit dem Servitutrechte irgend vereinbarlichen" Nutzen von dem belasteten Grundstücke zu ziehen, gestattet sei 31), nicht außer Acht lassen darf; so daß bei dem concurrirenden Gebrauche des Grundeigenthümers und des Servitutberechtigten diesem der Vorzug vermöge stärkeren Rechtes gebührt, und derselbe daher zunächst befriedigt werden muß33), welche Regel der unten genannte Schriftsteller insonderheit auf die Hute- gerechtigkeit in der Weise anwendet, daß bei deren Ausübung neben der Pflicht des Berechtigten, schonend zu Werke zu gehen, zugleich dessen Recht, den Vorzug vor dem Dienenden zu verlangen, in Be-

Zi) Landwirthschaftsrecht. § 293. 32) A. a. O. S. 546. 33) Lehrb. des K. Sächsischen Privatrechts. n. Ausgabe. $ 193. 54) Puchta, über die gerichtlichen Klagen der Landeigent-iliner. H. Attfl. § 101. 35) A. a. O. S. 167. und 180.

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B. W. Pfeiffer: tracht komme. Viel zu weit gehet jedenfalls Weiske^), wenn er das civiliter in der Anwendung auf die Hutung als gleichbedeutend mit „ohne Schaden der Produktion" bezeichnet, und hiernach an- nimmt: das Jus pascendi hindere die Willkür und Freiheit der Ackerbestellung nicht, und auch das allgemeine und umfassende Hute- recht sei allemal nur salva cultura zu verstehen. Mehrere Schrift- steller suchen in dem Grundsätze von der pfleglichen Benutzung der Servituten auch die Entscheidung über die höchst bestrittene37j Frage: ob, wenn der Hutebezirk nicht zur genügenden Weide für das Vieh des Huteberechtigten und des Grundeigenthümers zureiche, Jener sich zu Gunsten des Letzteren eine verhältnißmäßige Beschränkung der Ausübung seines Huterechts unterwerfen müsse? und ich nehme diese Streitfrage, obgleich ihrem Gegenstände nach mit der nächsten Aufgabe der vorliegenden Abhandlung, die Culturverhältnisse in Be- ziehung auf ein der Huteservitut unterworfenes Grundstück betreffend, in keiner unmittelbaren Verwandtschaft stehend, hier mit auf, weil die darüber entscheidenden Gesichtspunkte zugleich manche Andeutung für die praktische Behandlung jenes Gegenstandes enthalten. In Uebereinstimmung mit mehreren älteren Schriftstellern erklär sich Kind 3®) gegen die Meinung, daß bei der Unzulänglichkeit der Weide der Eigenthümer des dienenden Grundstücks nachstehen müsse, indem nicht anzunehmen sei, daß, wer einem anderen die Huteser- vitut auf seinem Grund und Boden ausdrücklich oder stillschweigend bestelle, der Befugniß, auch das eigne Vieh daselbst zu weiden, ent- sagt habe. Nur wenn vertragsmäßig die Anzahl des, von Seiten des Huteberechtlgten zu weidenden Viehes bestimmt worden, könne, wenn die Huteplätze zu dessen Ernährung nicht hinreichten, die Heerde des Grundeigenthümers davon ausgeschlossen werden; wogegen bei einer durch Verjährung erworbenen Servitut die obige Regel zur Anwendung komme. Auch Seuffert hält es für eine ausge- machte Sache, daß der Weideberechtigte dem Eigenthümer die Mit- hut ex iure dominii nicht verwehren könne, und giebt demnach der Meinung den Vorzug, nach welcher auch, wenn neben der Heerde,

36) A. a. O. S. 138. 140. 37) Man vergl. Glück, a. a. O. $ 680. 38) l. c. cap. 33. 39) Weiderecht. S. 11. Erörterungen. Abth. II. S. 46.

181

Hutegerechtigkeit. welche der Servitutberechtigte auf den Huteplatz treibe, die Heerde des Eigenthümers keinen Platz und kein Futter mehr finde, Letzterem eine nach dem Arbitrium boni viri, und zwar unter Voraussetzung der Rechtsgleichheit, zu bestimmende Concurrenz zuzugestehen sei. Dieser Ansicht schließt sich im Allgemeinen auch Mittermaier 4Ü) an, indem er den Eigenthümer des dienenden Grundstücks von dem aus dem Eigenthume fließenden Rechte, die Weide, neben dem Hute- berechtigten, gleichfalls zu benutzen, nur dann für ausgeschlossen hält, wenn der Eigenthümer darauf verzichtete, oder die Art der Dienstbarkeit im Widerspruche mit der Mithutung stehen würde, oder der Berechtigte das VerbietungSrecht besonders erworben hat. Was hiernach nur als Ausnahmsfall eintreten würde, stellt dagegen E i ch- horn4') durch die der Berechtigung des Grundeigenchümers zur Mithute im Allgemeinen beigefügte Limitation: „sofern sie die Ser- vitut nicht beeinträchtigt", als Regel auf. Ohne diese Limitation würde die Zulassung des Grundeigenthümers zur Theilnahme an der Ausübung der einem Anderen zustehenden Hutegerechtigkeit auch dann, wenn damit diese in ihrer vollen Ausdehnung nicht bestehen könnte, schon gegen die obige Begriffsbestimmung des civiliter uti verstoßen, zufolge deren die hierdurch begründete Verbindlichkeit des Huteberechtigten nur eine Beschränkung in der Art und Weise der Ausübung seines Rechts, nicht auch in dem materiellen Umfang der Benutzung dieses Rechtes selbst, mit sich führt. Wenn aber Eich- horn (S. 482. Note e) weiter hinzufügt: der Grundsatz: servitute ei viliter utenäum esse, bringe mit sich, daß, wo der Mangel an Weide für die beiderseitigen Viehheerden durch zufällige Verschlech- terung des dienenden (Grundstücks entstanden sei, der Huteberechtigte und der Eigenthümer ihren Viehstand verhältnißmäßig herabsetzen müßten, so stehet dieser Fall unter der Einwirkung eines ganz an- deren Prinzips, nämlich dem: servitute salva substantia utendum esse (oben S. 170.), welches dann auch zu einer ganz anderen Fol- gerung hinführt, nämlich, daß wenn der Bestand des dienenden Grundstücks durch Zufall (dessen Folgen an und für sich der Ei- genthümer zu tragen hat) eine Verschlechterung gegen seine frühere Beschaffenheit erlitten haben sollte, der Servitutberechtigte sich eine

40) A. a. O. 8 168. S. 481. . 41) A. a. O. § 179. S. 479. Gutschrift f. deutscher Recht u. BL.

182 B. W. Pfeiffer: solche, wenigstens zeitweise, Beschränkung in der Ausübung seiner Servitut gefallen lassen müsse, wodurch der Eigenthümer in den Stand gesetzt wird, die frühere Beschaffenheit des Grundstücks mit- telst der dazu erforderlichen Cultur wiederherzustellen. Uebrigens läßt es sich wohl nicht verkennen, daß die Meinung, welche dem Huteberechtigten einen Vorzug vor dem Grundeigenthümer bei der Benutzung des dienenden Grundstücks durch die beiderseitigen Vieh- heerden der Regel nach ab spricht, nur einer irrigen Auffassung des schon durch die Natur der Hutegerechtigkeit begründeten Ver- hältnisses des Eigenthümers des derselben unterworfenen zu dem Eigenthümer des damit versehenen Grundstücks seine Entstehung verdanke. Mag die Hutegerechtigkeit durch ausdrückliche Verleihung, allgemeine oder bestimmte (nur den ausdrücklichen Vorbehalt der Mithute des Grundeigenthümers nicht enthaltende) Verleihung, oder mag sie durch Verjährung erworben sein, so bestehet sie, einmal erworben, als eine dem herrschenden Grundstücke constituirte Prä- dialservitut, und in solcher Eigenschaft als eine dem landwirthschaft- lichen Bedürfnisse desselben entsprechende, mithin das dienende Grund- stück so weit, als es die volle Befriedigung dieses Bedürfnisses er- fordert, belästigende, Gerechtigkeit. Der Eigenthümer des letzteren hat solchemnach, in Folge der constituirten Servitut, das ihm als Ausfluß seines Eigenthumes zustehende Nutzungsrecht so weit aufge- geben oder verloren, als damit die volle Ausübung dieser Servitut nicht bestehen, und dasselbe nicht, ohne dem durch die Natur der Prädialservitut bestimmten Rechtsgebiete Eintrag zu thun, daneben ausgeübt werden kann. Es hat demzufolge, wenn die Hute nicht zur Ernährung der, beiden Grundstücken, dem herrschenden und dem dienenden, angehörigen Viehheerden hinreicht, der Grundeigenthümer sich der in seinem Eigenthume begründeten Mitbenutzung der Hute so weit zu enthalten, daß daneben für den Huteberechtigten der volle Gebrauch derselben zur Unterhaltung eines dem landwirthschaftlichen Bedürfnisse des herrschenden Grundstückes angemessenen Viehstandes ungeschmälert bleibe, und Jener hat, wie Seuffert^) vollkommen richtig, obwohl nicht ganz im Einklänge mit seinen oben angeführten Aeußerungen, bemerkt, sich mit dem „Rest der Weidebefugniß, welche nach Abzug dessen, was der Dominans in Anspruch nehmen kann,

42) Weiderecht. S. 31.

Hutegerechtigkeit. 188 übrig bleibt", zu begnügen, womit auch Hagemann 43) insofern übereinstimmt, als er dem Huteberechtigten nur einen Anspruch auf den Ueb er schuß der Weide, und die Befugniß, dem Eigenthümer des dienenden Grundstücks die Benutzung der überflüssigen Weide zu verwehren, abspricht. Hält man an dieser, das Verhältniß des Huteberechtigten zu dem Grundeigenthümer rücksichtlich der von Letzterem begehrten Thcilnahme an der Ausübung des Jenem zu- ständigen Huterechts auf dem dienenden Grundstücke ebenso einfach als durchgreifend regelnden, Norm fest, so verlieren daneben alle jene Nebenrücksichten: auf ein Arbitrium boni viri, auf zu beobach- tende Rechtsgleichheit (da durch jene Norm eine genaue Abgrenzung der beiderseitigen Rechtesphären gegeben ist), auf die Voraussetzung eines Verzichts von der einen, eines Verbietungsrechts von der an- deren Seite, jede rechtliche Erheblichkeit, und deren Einwirkung fällt daher lediglich dem Gebiete der thatsächlichen Verschiedenheit bei der Anwendung der allgemeinen Grundsätze auf concrete Fälle an- heim. — Die mit den Resultaten der obigen Beurtheilung der vor- liegenden Streitfrage im Wesentlichen übereinstimmenden Aeußerun- gen Münter's44) verdienen noch eine specielle Mittheilung: Der Eigenthümer des dienenden Grundes sei diejenige Anzahl des Vie- hes, welche auf dem herrschenden Grundstücke mit dessen eigner Fütterung durchwintert werden könne, zuzulassen verpflichtet; treibe er sein Vieh in die Weiden mit ein, so störe er den vollkommenen Genuß der Servitut nicht, solange die Weide für beide Heerden hinlängliche Nahrung liefere; er störe ihn aber, wenn für beide Heerden Mangel eintrete, und diese Befugniß stehe ihm nicht zu; wogegen allerdings, wenn der Weideberechtigte die auf dem herr- schenden Gute mit eigner Gräsung zu überwinternde Kopfzahl über- schreite, das zuviel Eingetriebene Zurückbleiben müsse. Als mit dem eigentlichen Entscheidungsgrunde einverstanden kann auchMauren- b rech er43) gelten; denn, wenn er gleich die beiden Fälle der nach Gattung und Anzahl des Viehes bestimmten und der unbestimmten Weidegerechtigkeit in der Weise gegensätzlich behandelt, daß im letz- teren die Mithute des Grundeigenthümers sich von selbst verstehen

43) Landwirthschaftsrecht. Z 301. S. 570. 44) Das Welderecht. II. Au fl. § 64. 45) A. a. O. Z 267.

184 B. W. Pfeiffer: solle, im ersteren nur dann, wenn dem Berechtigten dadurch kein Eintrag geschehe, so hatte er doch kurz vorher als maßgebend auch für die unbestimmte Weidegerechtigkeit das Bedürfniß des herrschen- den Gutes genannt, so daß mithin als Gegenstand der im ersteren Falle der bestimmten Weidegerechtigkeit zu wahrenden Berechtigung die besonderen, durch eine solche Bestimmung positiv sestgestellten, Rechtszuständigkeiten erscheinen. Die analoge Anwendbarkeit des über die betreffende Streitfrage hier Vorgetragenen auf die Cultur- besugniß des Eigenthümers des der Hute unterworfenen Grundstücks leuchtet von selbst ein. Nach solcher Erledigung des privatrechtlichen Gesichtspunktes, aus welchem zunächst die Aufgabe der gegenwärtigen Abhandlung zu prüfen war, gehen wir zu einer Beurtheilung des dabei sehr we- sentlich mit in Betracht kommenden lande spoliz.ei lichen, durch die Forderungen einer zweckmäßigen Staatswirthschaft im öffentlichen Interesse motivirten, Gesichtspunktes über. Dabei nun handelt es sich um Begünstigung solcher, mit einer wesentlichen Beschränkung der Ausübung bestehender, Hutegerechtigkeiten, wo nicht deren gänz- lichen Beseitigung, verbundenen, Culturverbesserungen des der Hute unterworfenen Grundes und Bodens, durch welche dem Rahrungs- ftande der Landbewohner im Allgemeinen aufgeholsen, Ackerbau und Viehzucht mehr befördert, als die letztere durch Beschränkung der Hute benachtheiligt wird, und bei deren Anordnung so erhebliche Rücksichten des Gemeinwohls obwalten, daß dadurch eine Hintan- setzung damit unverträglicher Gerechtsame der Privaten als gerecht- fertigt erscheint. Da es sich jedoch hierbei nicht um Maßregeln der nicht selten ein unverzügliches Einschreiten nach dem momentanen Bedürfnisse erfordernden Sicherheitspolizei handelt, sondern nur von solchen, welche die Beförderung der materiellen Wohlfahrt der Lan- deseinwohner durch Erleichterung und Vermehrung ihrer Erwerbs- mittel zum Zwecke haben, so können dergleichen, die Unterordnung von Privatrechten Einzelner unter die Zwecke des öffentlichen Wohls erheischende, Maßregeln nur auf den.Grund deßsallsiger gesetzlicher Bestimmungen, und nur mit dem Vorbehalt einer angemessenen Ent- schädigung wegen der von den dadurch betroffenen Privatpersonen aufzuopfernden Rechte *6), zur Geltung gebracht werden. Das all- 46) Nach dem Grundsätze, daß kein Staatsbürger der Erreichung hes

Hutegerechtigkeit. 185 gemeine Princip spricht W. H. P u ch taa7) dahin aus: daß die Ausübung der Weidegerechtigkeit „den Eigenthümer des Weideplatzes nicht an der durch Culturgesetze sanctionirten Benutzung des Grundes und Bodens beeinträchtigen dürfe". Vorzüglich bemerkenswerth ist aber die Unterscheidung, welche hiebei die Iuristellfakultät zu Göttingen in einem von v. Selchow mitgetheilten Rechtsgutachten auf- stellte zwischen solchen Beschränkungen, welche den Unterthanen zu einem dem Staate nöthigen Zwecke auferlegt würden, und solchen, wobei nur von der Verbesserung der herrschaftlichen Kammereinkünfte die Rede wäre, zu deren Vergrößerung der Landesherr mittelst Schmälerung der seinen Unterthanen zustehenden Rechte nicht befugt sei; wovon sich die praktische Anwendung in der nachfolgenden be- sonderen Erörterung der Waldhute zeigen wird. Die im Falle ei- ner durch das öffentliche Interesse gerechtfertigten Beschränkung des Huterechts einzelner Privaten diesen gebührende Entschädigung wird regelmäßig durch eine dem pecuniären Werth der Hute entsprechende Kapitalsumme oder jährliche Abgabe zu entrichten sein, kann aber auch mittelst Ueberweisung anderer, zu der beabsichtigten Cultur nicht geeigneten Hutebezirke, geschehen, letzteres insonderheit, wenn die neue Cultur nur eine vorübergehende Unterbrechung der Hute mit sich führt, wie bei Waldungen, theilweise auch bei Wiesen; oder sie kann auch, wie vorzüglich bei der Vertheikung von Gemeinheiten, durch Abtretung eines verhältnißmäßigen Theils des Hutebezirke zum vollen Eigenthume bewirkt werden 49j. Heber die Art der Aus- mittelung der auf die eine oder andere Art zu leistenden Entschä- digung sind besonders die am Schluffe beigefügten Rechtsfälle 1 und 7 zu vergleichen. Der Grundsatz, daß die Einhegung eines Hutebezirks zum Zwecke einer verbesserten Cultur einen Anspruch auf Entschädigung durch Ueberweisung anderer Orte begründe, wurde in dem Rechtes. 3 von dem Staatsanwälte selbst anerkannt. — Die einzelnen Gegenstände, wobei vorzugsweise die Anordnung einer im staatswirthschaftlichen In- teresse ergiebigeren Culturweise der Hute unterworfener Grundstücke Staatszweckes ein größeres Opfer, als verhältnißmäßig alle übri- gen, zu bringen verbunden sei: m. prakt. Ausführungen. B. I- S. 259. B. HI. S. 570. 47) Klagen der Landeigenthümer. S. 277. 48) Neue Rechtsfälle. Bd. II. S. 253. 49) H agemann, Landwirthschaftsrecht. § 104. S. 182.

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B. W. Pfeiffer: zum Nachtheile der Huteberechtigten stattzufinden pflegt, sind die Verwandlung der Hutetriescher in Ackerland und deren Vertheilung zum Zwecke des Umrottens unter die einzelnen Gemeindeglieder oder sonstigen Betheiligten, die Benutzung der, mit der Hutegerechtigkeit belasteten, Brachfelder zu nutzbaren landwirthschaftlichen Erzeugnis- sen, die Gestattung einer durch verbesserte Cultur zu bewirkenden Verwandlung bisher einschüriger Wiesen in zweischürige, wodurch die Huteberechtigten den Anfang ihrer Hute auf eine soviel spätere Zeit, bis nämlich auch das Nachheu geerndtet worden, auszusetzen genöthigt werden, endlich die Beförderung der Waldkultur auf den dem Huterecht unterworfenen Plätzen. Eine specielle Erörterung dieses letzteren Gegenstandes bleibt der hiernächst folgenden, der Waldhute eigens gewidmeten, Betrachtung Vorbehalten. Die Voll- ziehung der von Landespolizei wegen verordneten oder verstatteten Um- rottung der Hutetriescher giebt von der hier zunächst in Betracht kommenden Seite zur Lösung besonderer Schwierigkeiten keinen An- laß; für die praktische Anwendung liefern die Rechtsf. 1 und 7 manche brauchbare Andeutung. Einer genaueren Auseinandersetzung aber bedürfen noch die beiden anderen Gegenstände der landespo- lizeilichen Vorsorge. Besonders schwierig wird die Beantwortung der Frage: in wiefern Brachfelder durch Culturverbesserung der auf denselben bisher ausgeübten Hute entzogen werden können, dadurch, daß hier- bei, neben dem staatswirthschaftlichen Gesichtspunkte, auch der pri- vatrechtliche eine nicht unerhebliche Einwirkung äußert, und der Mangel einer gehörigen Sonderung dieser beiden Gesichtspunkte eine nicht zu verkennende Unsicherheit in die Ansichten der hiervon handelnden Schriftsteller gebracht hat. Unter den älteren Rechts- gelehrten waren zwei, einander geradezu entgegengesetzte, Meinun- gen vorherrschend; nach der einen sollte die Brache gegen den Wil- len des Weideberechtigten gar nicht besömmert werden dürfen, und, wenn es doch geschähe, Jener dennoch zur Abhütung berechtigt sein, nach der anderen sollte hingegen die Besömmerung dem Ackereigen- thümer unbedingt gestattet sein, so lange er sich nicht des auf freier Willkür beruhenden Rechts begeben oder dasselbe durch Verjährung verloren habe 50). Die richtige Mitte zwischen diesen beiden Er- 50) Kind l. c. Cap. 37. p. 144. v. Bülow nnd Hagemann, prakt. Erörterungen. B. V. N. 8. S. 58.

Hutegerechtigkeit. 187 tremen glaubt Kind darin gefunden zu haben, daß, wenn der Grund- eigenthümer nicht das ganze Brachfeld, sondern nur einen Theil desselben nach seinem wirthschaftlichen Bedürfnisse mit den zur Be- sömmerung geeigneten Früchten oder Kräutern bestellt habe, der Huteberechtigte denselben daran nicht, sondern nur an einer un- mäßigen Sömmerung verhindern könne. Dieser Ansicht schließt sich auch v. Berg 5'), gestützt auf die allgemeine Regel, daß Niemand, ohne Gesetz, Vertrag oder rechtliches Herkommen, schuldig sei, zum Vortheil der Weideberechtigten Brachfelder zu halten, an, indem er, die Grenze zwischen den Anmaßungen der Eigenthümer und den Forderungen der Weideberechtigten zu ziehen, dem Ermessen sach- kundiger Landwirthe überläßt, welche hierbei hauptsächlich darauf Rücksicht nehmen sollen, daß wenn jeder der Interessenten sich seines Rechts verhältnißmäßig bedienen wollte, dennoch eine in gewöhn- lichen Jahren zur Hütung nach wirthschaftlichen Grundsätzen hin- reichende Oberfläche übrig bleibe. Er bevorwortet jedoch zugleich, in wörtlicher Uebereinstimmung mit Hagenmann 52) ausdrücklich, daß wo die Wechselwirthschaft statt habe, und die Brachfelder eine Zeit lang dem Viehe zur Weide dienen, diese Felder weder unzeitig umgeackert und bestellt, noch mit Sommerfrüchten, Wicken, Futter- kräutern, Kartoffeln, Gartengewächsen re. zum Nachtheil der Weide- berechtigten besetzt werden dürfen, wenn es nicht besonders einge- führt und erlaubt sei. Wollte man nun jener erstgedachten Mei- nung, daß der Huteberechtigte sich der Besömmerung der seinem Huterecht unterworfenen Brachfelder unbedingt widersetzen dürfe, beistimmen, so würde dieses gegen den allgemeinen von der Cultur- befügniß des Grundeigenthümers geltenden Grundsatz, daß derselbe hierin nur insoweit beschränkt ist, als dadurch die Ausübung des Huterechts innerhalb der demselben durch dessen Natur einer Prä- dialservitut vorgezeichneten Grenzen behindert werden würde, ver- stoßen; wollte man hingegen die jener entgegengesetzte Meinung, daß dem Grundeigenthümer das Recht der Besömmerung des Brach- feldes unbedingt zustehe, als richtig anerkennen, so wäre dieses unverträglich mit dem allgemeinen Grundsätze, daß die Ausübung des Jenem vermöge seines Eigenthums zustehenden Nutzungsrechtes

51) Rechtsfälle. Th. IV. N. 13. 52) Landwirthschaftsrecht. § 126. S. 214.

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B. W. Pfeiffer: der dem Huteberechtigten als Servitut erworbenen Theilnahme an diesem Nutzungsrechte stets untergeordnet sein und bleiben müsse. Der zwischen beiden Meinungen hindurch führende Ausweg aber, daß dem Grundeigenthümer zwar nicht die Besömmerung des gan- zen, der Huteservitut unterworfenen, Brachfeldes, wohl aber eine mäßige Bestellung desselben nach dem Urtheil Sachverständiger, ge- stattet sei, entbehrt jeder Begründung im privatrechtlichen Gebiete, und kann lediglich auf die, außerhalb dieses Gebietes liegenden, staatswirthschaftlichen Interessen zurückgeführt werden, von welchem, also dem landespolizeilichen, Gesichtspunkte aus wir allerdings po- sitive Bestimmungen hierüber in mehreren Partikulargesetzgebungen antreffen, wodurch zugleich ein Maßstab für den Umfang des dem Grundeigenthümer zugestandenen Besömmeruugsrechtes gegeben ist^). Der Vorbehalt, von welchem Hagemann 54> die Befugniß des Huteberechtigten, die Weide auf den Brachfeldern ohne Zeitbestim- mung auszuüben, abhängig macht, wo die Besömmerung nicht erlaubt sei, weist ebenfalls mehr auf den landespolizeilichen Ge- sichtspunkt hin. Unter den neueren Schriftstellern bemerkt Eich- horn M) nur im Allgemeinen: das Behüten der Brache schließe wenigstens deren l a n d ü b l i ch e Benutzung nicht aus; M i t t e r - maier 58) hält sogar, bei dem Mangel einer durch Ortsgesetz oder Gewohnheit bestimmten Vorschrift, die Weide immer dann für un- zeitig, wenn dadurch der Eigenthümer des belasteten Grundstücks in seiner wirtschaftlichen Benutzung, zu welcher dasselbe bestimmt sei, beeinträchtigt werde; und im gleichen Sinne bezeichnet Mau- renbrecher M) das Besömmern der Drache als eineAusnahme von der Regel, daß selbst landwirthschaftliche Einrichtungen des Ei- genthümers nicht so weit ausgedehnt werden dürfen, daß sie die Hutegerechtigkeit schmälern. Am ausführlichsten findet man diese Materie von Biener^) behandelt. Derselbe gestehet dem Grund-

53) v. Selchow, neue Rechtsfälle. Th. IV. 91.102. v. Berg a. a. O. Haubold a. a. O. § 195. 54) A. a. O. S. 559. 55) A. a. O. S. 482. 56) A. a. O. S. 482. 57) A. a. O. S. 577. 58) Opusc. Vol. II. quaest. 15. cap. 2 — 6 p. 103 —108.

Hutegerechtigkeit. 189 eigenthümer, als Accessio dominii, bag Recht zu, die Brachfelder mit dazu geeigneten Früchten zu bestellen, obgleich dadurch die Aus- übung des auf denselben ruhenden Huterechts verhindert oder ge- schmälert werde, selbst dann wenn der Eigenthümer sich jener Cul- turbefugniß, als Res merae facultatis, während langer, ja der läng- sten Zeit, nicht bedient hätte. Er begründet diesen Ausspruch durch die nachstehende Schlußfolge: Dominus praedii plenissima utendi fruendi facultate gaudet; qui ius pastionis habet, in communionem utilitatis ex certis anni partibus aestimandam non venit, ergo pro- hibere nequit, quo minus ager per totum annum consitus ideoquc clausus habeatur, und beruft sich auf ein seine Ansicht unterstützen- des Erkenntniß des königlichen Gerichtshofes zu Leipzig. Er will jene Befuguiß dem Eigenthümer selbst dann zugestehen, wenn die Hutegerechtigkeit unter der Formel: „in der Brache", oder „in alle Feldarten auch in den Brachschlag", verliehen worden sei, und eine Ausnahme hiervon nur in dem Falle zulassen, wenn die Brachfelder allein als Gegenstand der Hute bezeichnet worden seien, jedoch auch dann nur, insoweit nicht dem Huteberechtigten, ohne die zu bestellenden Brachfelder, hinreichende Weide für sein Vieh übrig bleibe, welchen Vorbehalt er mit einer königlich sächsischen Consti- tution belegt, und zugleich ein Erkenntniß der Leipziger Iuristen- facultät darüber anführt, daß das Besömmerungsrecht des Grund- eigenthümers nur durch eine, auf Widerspruch gegründete, Verjäh- rung ausgeschlossen werde. — Hält man nun streng an dem pri- vatrechtlichen Gesichtspunkte fest, so können über den hier vor- liegenden Streitpunkt lediglich die beiden oben näher begründeten Rechtsregeln zur Entscheidung dienen: einerseits, zur Bestimmung des Umfangs der Ausübung der Hnteberechtigung, die Befriedigung des darauf bezüglichen Bedürfnisses des herrschenden Grundstücks, andererseits, zur Begrenzung dieser Ausübung gegen die dem Grund- eigenthümer daneben verbliebene Befugniß zu Culturverbesserungen auf dem dienenden Grundstücke, die Verträglichkeit solcher Verbes- serungen mit dem vollen Gebrauche der Huteservitut, soweit dieser nicht jenes Bedürfniß überschreitet. Alles, was außerhalb des Be- reiches der Anwendung dieser beiden, ganz einfachen, Rechtsregeln von Gründen für oder wider die Ansprüche des einen oder des anderen der beiden Betheiligten bei der Collisiyn ihres beiderseiti- gen Interesses angeführt werden mag, kann als rechtst heblich für

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B. W. Pfeiffer: die Entscheidung der obigen Streitfrage, von dem privatrechtlichen Gesichtspunkte aus, nicht gelten, also namentlich nicht der allgemeine Grundsatz, daß Niemand schuldig sei, zum Vortheil der Weidebe- rechtigten Brachfelder zu halten, und ebensowenig die Rücksicht auf das Bedürfniß des Grundeigenthümers zum Zwecke einer verbes- serten landwirthschaftlichen Einrichtung auf dem dienenden Grund- stücke. Diese Entscheidung selbst aber läßt sich unter Anwendung jener beiden Regeln folgerichtig ganz einfach dahin fassen: Wo 1) keine bestimmte, herkömmliche oder gesetzliche Regel für die Art der Verwendung der dem Ackerbau gewidmeten Grundstücke (Bauäcker) zur Fruchterzeugung bestehet, also diese Art der Benutzung lediglich dem Ermessen der Eigenthümer nach dem wirthschaftlichen Bedürf- nisse ihrer Besitzungen überlassen ist, da kann die einem Dritten auf solchen Feldern zustehende Hutegercchtigkeit, in Ermangelung einer näheren Bestimmung über deren Umfang und Ausübungsweise, den Eigenthümer eines solchen Feldes an der jenem Bedürfnisse entsprechenden, wenn gleich die Ausübung des Huterechts in seiner vollen Ausdehnung beschränkenden, Veränderung der bisher factisch statt gehabten Benutzungsweise, also namentlich an der Ausstellung (Besömmerung) solcher Aecker, welche bisher brach gelegen haben, nicht hindern, so lange nicht der Huteberechtigte ein Verbietungs- recht gegen denselben besonders erworben hat, da, ohne dieses, die allgemein anerkannte, in der Natur des Huterechts auf Bauäcker selbst gegründete, Regel: daß die Hute auf solchen Aeckern nur zu offenen Zeiten, d. h. wenn dieselben nicht mit Früchten bestellt sind, statt finde *9), zur Anwendung kommt. Eine besondere Ausnahme von jenem Grundsätze wird zwar für den Fall, welchen Bien er") als den einzigen, wo überhaupt eine Beschränkung des Grund- eigenthümers in der Besömmerung des Brachfeldes statt finde, be- zeichnet, zugeben müssen, nämlich wo die Hute auf dem Brachfelde den alleinigen Gegenstand der Servitut ausmacht; doch wird sich für diesen Fall, in welchem also der Huteberechtigte, während ihm die gewöhnliche Art der Ausübung des Huterechts auf Bau- äckern — die Behütung der regelmäßig ausgestellten Aecker, nach-

59) Kind l. c. Cap. 37. Glück a. a. O. S. 174. Eichhorn a. a.O. S. 482. Mittermaier a. a. O. S. 482. 60) l. o. p. 107.

Hutegerechtigkeit. 191 dem die Aberndtung der Früchte vollständig beendigt worden (Stop- pelhute) — nicht gestattet sei, nach dem Inhalt der constituirten Servitut lediglich auf die Behütung der gar nicht ausgestellten Fel- der angewiesen wäre, nur äußerst selten ein Beispiel in der Wirk- lichkeit finden. Wo hingegen 2) eine bestimmte Regel für die Art der landwirthschaftlichen Benutzung der zur Fruchterzeugung geeig- neten Felder durch Gesetz oder Herkommen eiugeführt ist, also lan- desüblich besteht, wie in vielen Gegenden die Dreifelderwirthschaft, zufolge deren in jedem Jahre ein Drittheil des Ackerlandes unan- gebaut liegen bleibt, da wird durch eine wahrend des Bestehens dieser landesüblichen Benutzungsweise erworbene Hutegerechtigkeit auf solchem Lande der Eigenthümer desselben an einer solchen Be- stellung desselben, welche die Ausübung des Huterechts auf demsel- ben beeinträchtigt oder zeitweise sogar völlig ausschließt, allerdings gehindert, es sei dann, daß dem Huteberechtigten außerdem noch ein zur Ernährung der dem Bedürfnisse des herrschenden Gutes entspre- chenden Viehzahl genügender Flächenraum zur Weide übrig bleibt, oder Jener sich auf die Besömmerung nur eines Theils des Brach- feldes, dessen Entziehung der Ausübung des Huterechts innerhalb der Grenzen des erwähnten Bedürfnisses keinen Eintrag thut, be- schränken will. — Wie sich nun aber an den bisher erörterten pri- vatrechtlichen Gesichtspunkt der staatswirthschaftliche in mehr- facher Wechselwirkung anreihet, haben wir oben (S. 184) bereits gesehen; auch wurde dabei auf mehrere positiv bestehende landes- polizeiliche Verordnungen über den vorliegenden Gegenstand hinge- wiesen. Daß, wo dergleichen vorhanden sind, ihrer Vollziehung die privatrechtlich begründeten Ansprüche der Huteberechtigten (vorbe- haltlich einer angemessenen Entschädigung) weichen, beziehungsweise eine dadurch gebotene Beschränkung erleiden müssen, verstehet sich von selbst. Eine nähere Bestimmung über das Verhältniß beider Betheiligten zu einander, vermag nur aus dem Inhalte solcher Ver- ordnungen bei der Anwendung auf den concreten Fall entnommen zu werden. — Aus der Oberappellationsgerichts-Praris kann ich nur eine, die Zeit der Wiederausstellung der Brachfelder betreffende, Entscheidung in dem Rechtsf. 6 mittheileu, zufolge deren diese Zeit, wenn sie nicht durch eine specielle Norm festgesetzt worden, dem Ermessen des Grundeigentümers überlassen bleibt. Auch bei der Beurtheilung der Frage von den Beschränkungen,

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B. W. Pfeiffer: welche ein zur Wiese-nhute Berechtigter durch die von dem Grund- eigenchümer beabsichtigte verbesserte Cultur der Wiese, namentlich durch Verwandlung einer einschürigen Wiese in eine zweijährige, zu erleiden hat, kann im Wesentlichen, dasselbe, was so eben von der Besömmerung der Brachfelder gesagt worden, zur allgemeinen Grund- lage dienen, und namentlich gilt dieses auch von der dabei nöthigen Sonderung des mit dem staatswirthschaftlichen zusammentreffenden privatrechtlichen Gesichtspunktes. Ganz unzweifelhaft ist die Be- rechtigung zu einer solchen Verbesserung der Wiesencultur ohne Wi- derspruch des Huteberechtigten unter der von Strüben 6l) hierbei angeführten Voraussetzung, daß der Eigenthümer im Stande sei, binnen der für die Wiesenhute bestimmten geschlossenen Zeit zwei- mal zu mähen. Ohne diese Voraussetzung gilt es als privat- rechtliche Regel bei einschürigen Wiesen, daß. der Huteberechtigte gleich nach geerndteter Heuerndte sein Huterecht ausüben dürfe, ohne daß es dem Eigenthümer derselben erlaubt sei, sie noch einmal zu mähen, und Nachgras oder Grummet darauf zu erndten^); und damit stimmt auch überein, was Hagemann 63) im Allgemeinen bemerkt, daß nämlich der Eigenthümer einer mit dem Huterechte be- lasteten Wiese das Recht nicht habe, dieselbe früher, als es herge- bracht und bestimmt sei, für geschlossen, oder später für offen zu erklären, woneben er die Beförderung nützlicher Wiesenverbesserung der Vorsorge der Landwirthschaftspolizei überweist. Dagegen räumt Kind ") dem Grundeigenthümer unbedingt die Befugniß ein, eine in Folge der schlechten Beschaffenheit des Bodens bisher einschürige Wiese durch Düngung so zu verbessern, daß sie inskünftige zweimal abgemähet werden könne; und Diener^) führt diese Ansicht noch weiter dahin aus, daß selbst wenn der örtliche Gebrauch es mit sich bringe, daß die Wiesen nur einmal abgemähet würden und alsdann zur Vkehhute offen ständen, es dem Eigenthümer einer sol- chen frei stehe, dieselbe auf längere Zeit dergestalt zu schließen, daß

61) Rechtl. Bedenken. Th. IV. N. 153. Ausg. von Spangenberg. B. l. S. 366. 62) Glück a. a. O. S. 176. 83) Hagemann a. a. O. § 294. und 134. 64) I. e. p. 140- 65) 1. c. Cap. 11. p. 122.

Hutegerechtigkeit. 193 sie erst nach dem zweiten Abmähen geöffnet werde, sofern nicht der Huteberechtigte ein Verbietungsrecht erworben habe; er belegt diese Ansicht mit Erkenntnissen des Schöppenstuhls und der Juristenfa- cultät zu Leipzig, so wie des Wittenberger Provinzialgerichts; gleich- wohl führt Haubold °0) ein königlich sächsisches Mandat von 1828 an, zufolge dessen die triftleidende Wiese nicht eigenmächtig aus einer einschürigen in eine zweischürige verwandelt werden darf. Was hierüber das kurhessische Particularrecht bestimme, werden wir sogleich sehen. Ueberhaupt nämlich kann als anschauliches Beispiel einer in mehrfacher Richtung der landwirthschaftlichen Eulturverbesserung im Zusammentreffen mit Huteberechtigungen gewidmeten landespo- lizeilichen Vorsorge die kurhessische Gesetzgebung dienen. Nach einer Verordnung vom 4. Juni 1773 sollen die mit Futterkräutern be- säeten Ländereien in den ersten zwei Jahren gar nicht, und vom dritten an nur zu der Zeit, wo die Wiesen offen sind, mit Vieh betrieben werden, ohne Rücksicht auf dagegen bereits vorhandene Erkenntnisse; und jene Vorschrift wird auch wiederholt in einer Ver- ordnung vom 27. Februar 1798, mit der näheren Bestimmung, daß wenn solche Futterkräuter während des Brachjahres im Felde stehen gelassen würden, dieses durchgängig mit der Hute verschont werden soll. Nach einem landesherrlichen Beschluß vom 20. Juni 1777 sott dem Eigenthümer vorhin stellbar gewesener Triescher die Wiederarthaftmachung derselben ohne Ausnahme gestattet sein, wenn gleich die Sommerhute von einem Anderen seit langer, ja unvor- denklicher, Zeit darauf hergebracht worden wäre, inmaßen die letz- tere des allgemeinen Bestens halber jener billig nachzusetzen sei. Nach einer Verordnung vom 8. März 1798 soll das Behüten zwei- schüriger Wiesen alsbald nach der Heuerndte, und ehe noch das Grummet eingebracht worden, denen, welche dasselbe als Servitut her- gebracht haben, gänzlich untersagt sein; und dieses Verbot wurde durch ein Regierungsrescript vom 19. September 1805 für an- wendbar auch auf diejenigen Wiesen, welche durch vermehrte Cultur zweischürig gemacht worden, erklärt, dieses Rescript jedoch don dem Oberappellationsgerichte, insofern demselben nicht eine mit dem In- halte der Verordnung im Einklänge stehende Deutung zu geben sei, 66) A. fl. O. § 103. Note a.

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B. W. Pfeiffer: die Eigenschaft einer die Gerichte bindenden Norm abgesprochen 67). Zugleich wird in jener Verordnung die Zeit, während welcher über- haupt nur die Wiesenbehütung statt finden soll, bestimmt, und zwar ohne Rücksicht auf davon abweichende Observanzen, Erkenntnisse oder Vergleiche. Nach einem Gesetz vom 28. August 1834, welches Vor- schriften für die Zusammenlegung oder Verkoppelung der in einer Feldmark zerstreut liegenden Grundstücke enthält, sollen die zu sol- chem Behuf eingetauschten Grundstücke mit den darauf ruhenden Lasten in das nämliche Verhältniß treten, in welchem die dagegen vertauschten Grundstücke sich befanden, was, unter den geeigneten Voraussetzungen, auch auf die solche Grundstücke belastende Vieh- hute anwendbar sein wird. Nach einem Gesetz vom 25. Okt. 1834 sollen die zur Viehhute dienenden Gemeindegrundstücke, zum Zweck einer besseren Benutzung des Grundeigenthums, vertheilt, zuvor jedoch die, ohne eigene Theilnahme.an den Gcmeinderechten oder dem Eigenthume an solchen Grundstücken zur Hute auf denselben Berechtigten, sofern sie nach der Theilung an der Ausübung ihres Huterechts gehindert sein würden, deßhalb abgefunden werden, und zwar entweder durch die Abtretung eines dem Werthe jenes Hute- rechts entsprechenden Grundstücks, oder Entrichtung eines auszumit- telnden Geldbetrags, auf den Grund eines Gutachtens Sachver- ständiger. Nach einem Gesetze vom 28. Oktober 1854 soll die Um- wandlung des Ackerlandes in Wiesen, so wie der Wiesen in Acker- feld, dem Grundbesitzer jederzeit frei stehen, jedoch vorbehaltlich der Entschädigung aller hierdurch in ihren Rechten benachtheiligt wer- denden Personen. Es bleibt nun noch der bisher ausgesetzte, für das praktische Interesse ohne Zweifel wichtigste, und in gleichem Grade schwierige, Punkt der Statthaftigkeit einer verbesserten Cultur des dem Hute- recht unterworfenen Grundstücks zum Zwecke der Erziehung oder Unterhaltung eines Waldes sowohl aus dem privatrechtlichen als dem fiaatswirthschaftlichen (forstpolizeilichen) Gesichtspunkte, speciell zu erörtern. Was die Schriftsteller über diesen Gegenstand äußern, ist im letzten Ergebnisse wohl als richtig anzuerkennen, obwohl die- selben sich nicht deutlich bewußt gewesen zu sein scheinen , auf wel- chen jener beiden Hauptgesichtspunkte, die einzelnen von ihnen auf-

67) Meine prakt. Ausführungen. B. III. G. 605. B. VI. S. 101,

Hutegerechtigkeit.

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gestellten Sätze zurückzuführen seien. Ohne eine genaue Unterschei- dung dieser beiden Gesichtspunkte, geräth man, wenn Mauren- brecher 08) die Schonung der Wälder als eine Ausnahme von der Regel, daß selbst landwirthschaftliche Einrichtungen des Eigen- thümers nicht so weit ausgedehnt werden dürften, daß sie das Hute- recht schmälerten, oder Munter 69) von einer Prärogative des Forstherrn vor den Eigenthümern anderer Grundstücke in Bezie- hung auf die Weideservitut redet, leicht auf den Gedanken, als ob das privatrechtliche Verhältniß eines Waldeigenthüwers zu dem Huteberechtigten ein wesentlich verschiedenes von demjenigen sei, worin letzterer sich gegen den Eigenthümer eines sonstigen, der Hute unterworfenen, Grundstücks befindet, und Jener dabei sich einer ganz besonderen Begünstigung zu erfreuen habe, da vielmehr die Eigenthümlichkeiten, welche jenem Verhältnisse allerdings bei- wohnen, lediglich der bei Waldungen in vorzüglich hohem Grade wirksamen landespolizeilichcn Vorsorge zuzuschreiben sind, deren Anwendung jedoch ebensowohl, wie den Huteberechtigten in der Ausübung seiner Servitut, auch den Waldeigenthümer mehrfach in dem vollen Genüsse des in seinem Eigenthume gegründeten Nu- tzungsrechtes, beschränkt. Die Rücksicht auf diese landespolizeiliche "Einwirkung läßt übrigens auch Munter bei seiner Ausführung allenthalben durchblicken. — Die Anwendung der obigen allgemeinen Grundsätze von den dem Huteberechtigten zum Zweck einer ver- besserten Cultur des dienenden Grundstücks aufzulegenden Beschrän- kungen auf Waldungen läßt sich am übersichtlichsten auffassen, wenn man die verschiedenen Fälle und Voraussetzungen dieser Anwendung in nachstehender Weise gruppirt. I. Wenn ein schon vorhandener Wald das mit der Hute- gerechtigkeit belastete Grundstück bildet — welchem Falle auch der, wo dieses Grundstück zur Zeit der Erwerbung der Huteservitut als Waldung bestand, aber nach und nach diese Eigenschaft verloren und nur die ursprünglichen Forstgrundes beibehalten hat, an die Seite zu stellen ist ~ soll die beabsichtigte, mit einer Beschränkung der Hute verbundene, Cultur desselben entweder a) zur Erhaltung der Waldung als solcher gereichen; da entscheidet 1) von dem pri-

68) A. a. O. S. 577. 69) A. a. O. 8 72.

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B. W. Pfeiffer: vatrechtlichen Gesichtspunkte aus zunächst lediglich die allgemeine Regel der Ausübung der Servituten überhaupt, das salva substan- tia uti, über die Befugniß des Waldeigenthümers zu einer solchen Cultur und der dazu erforderlichen Ausschließung der Hute mittelst zeitweiser Einhegung der betreffenden Waldstücke, wogegen an und für sich dem Huteberechtigten kein Widerspruchsrecht zusteht, weil, wie Gönner 70) mit Bezugnahme auf zwei Rrichskammergerichts- Erkenntnisse aus dem Jahre 1804 bemerkt, der Wald sich bald in eine Einöde verwandle, wenn nicht durch die nach Forstprincipien nothwendige Hege junger Schläge für den Holznachwuchs gesorgt würde, was von Schenk7') ausdrücklich auf die allgemeine Regel, daß durch die Hutedienstbarkeit die Substanz des Waldes nicht ver- ändert werden dürfe, zurückgeführt wird. Darauf scheint auch Eich- horn 72) hinzuweisen, indem er dem Huteberechtigten, nach allgemei- nen Regeln von Ausübung der Servituten, die Befugniß, den EL- genthümer des Waldes zu verhindern, einzelne Theile desselben in Zuschlag zu legen, ohne weiteren Vorbehalt abspricht. Andere Schriftsteller, außer den vorgenannten, halten sich mehr im Allge- meinen. Von dem Oberappellationsgerichte wurde nicht nur im Rechtsf. 20. der allgemeine Grundsatz aufgestellt, daß die in dem Eigenthume an einem Walde gegründete Befugniß, denselben als solchen durch Cultur zu erhalten, und zu diesem Behufe einen Theil desselben in Schonung zu legen, durch ein ihn belastendes Huterecht nicht gänzlich ausgeschlossen werde, sondern auch in einem anderen Falle der Ausspruch des Gerichtes voriger Instanz, daß die Noth- wendigkeit des Wiederanbauens verödeter Waldreviere in Deutsch- land als unbezweiselt und notorisch anzunehmen sei, dahin näher bestimmt, daß dadurch dem Huteberechtigten an seiner Hutegerech- tigkeit nur dann und in so weit etwas entzogen werden könne, als solches zur nothdürftigsten Erhaltung des Waldes unumgänglich nothwendig sei, indem jene Servitut nur salva substantia ausgeübt werden dürfe: Rechtsf. 4. Auf die Erhaltung des Waldbestandes wurde auch in dem Rechtsf. 13. die von der Forstbehörde angeord- nete, mit einer Beschränkung der Hute verbundene Einhegung zu-

70) Im krit. Archiv der jurid. Literatur rc. B. V. S. 502. 71) Handbuch des Forstrechts. § 189. S. 379. 72) A. a. O. 8 280.

Hutegerechtigkeit. 197 rückgeführt. Zn welcher Weise aber durch fortgesetzte Ausübung des Huterechts während der forstmäßig angeordneten Schonungs- zeit wirklich die Substanz des Waldes gefährdet werde, ergibt die Jedem zugängliche Wahrnehmung, daß durch das Abfressen der Holzaussaat oder Abnagen der jungen Pflänzlinge der damit be- zweckte Ersatz des nach und nach zur Verödung des Waldes füh- renden Abgangs gänzlich verhindert werden würde. Neben dem zunächst hier entscheidenden privatrechtlichen Grundsätze, daß die Ausübung einer jeden Servitut nur so geschehen dürfe, daß dadurch der Substanz des dienenden Grundstücks kein Eintrag geschehe, wirkt jedoch in Ansehung der Mittel zur Erhaltung des Waldes und ihrer Anwendung 2) der l and espoliz eil ich e Gesichtspunkt sehr wesentlich mit ein, indem auch der Staat mit Rücksicht auf die Nach- theile eines zu besorgenden Holzmangels ein unmittelbares Interesse bei der Erhaltung der Waldungen hat, und die Sorge dafür wegen der Eigenthümlichkeit der einen sehr langen Zeitraum erfordernden Holzerzeugung nicht dem, vorzugsweise durch Privatinteressen gelei- teten, Gutfinden des jedesmaligen Eigenthümers überlassen kann, daher es als eine Hauptaufgabe der im staatswirthschaftlichen In- teresse zu erlassenden Forstordnungcn erscheint, sowohl die zweck- mäßigsten Mittel der Erhaltung der Waldungen vorzuschreiben und deren Anwendung zu überwachen, als auch, wo diese unterbleiben sollte, den Waldeigenthümer dazu anzuhalten. Wie nun aber diese gesetzlich vorgeschriebene forstwirthschaftliche Behandlung eines der Huteservitut unterworfenen Waldes von der einen Seite eine we- sentliche Erleichterung der von dem Waldeigenthümer beabsichtigten Culturverbesserung, und in so weit eine Begünstigung desselben vor den Eigenthümern sonstiger Huteplätze mit sich führt, so gewährt dieselbe dagegen auch von der anderen Seite für den Huteberech- tigten eine auf die einfachste Weise geltend zu machende Sicherstel- lung gegen Uebergriffe des Waldeigenthümers in der Anwendung von Culturmitteln, welche die Ausübung der Hute auf eine die Con- servation des Waldes nicht wesentlich bedingende Weise beschränken. Wie nun aber hier zwei gleichmäßig begründete Rechte: das des Waldeigenthümers zu einer die Erhaltung der Substanz des Waldes bezweckenden Cultur , und das des Huteberechtigten zu der die un- gestörte Ausübung seiner Huteservitut bedingenden Theilnahme an der Benutzung des dienenden Grundstücks, einander gegenüberste- Zettschrift f. deutscher Recht >r. Bd. H. 14

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B. W. Pfeiffer: hen, so folgt hieraus die Nothwendigkeit der Anwendung jener Mittel in solcher Weise, daß die Holzcultur und die Befriedigung des Hute- berechtigten neben einander bestehen können 73). So verlangt Hagemann 74), daß die forstmäßig nothwendigen Schonungen doch mit der gehörigen Billigkeit und Mäßigkeit angelegt werden, Münter 75) läßt den Huteberechtigten sogar gegen die Anlegung von Schonungen, welche den nach der gewöhnlichen Regel dazu be- stimmten Theil nicht überschreiten, den Beweis nach, daß dessen Ausfallen ihrem Viehe die nöthige Fütterung entziehe, und ein Er- kenntniß des Oberappellationsgerichts zu Celle aus der neueren Zeit76) gestattet den Weideberechtigten einen Widerspruch gegen die mit der Einhegung eines Hutebezirks zum Zwecke besserer Forst- cultur nothwendig verbundene temporale Weideentziehung alsdann, wenn ihnen dadurch erweislich die Weide (zeitweise) gänzlich entzogen oder auf eine mit ihren unentbehrlichen Haushaltsbedürfnissen unver- trägliche Weife zu sehr beschränkt werden würde. Nach dem Erkennt- nisse desOberappellationegerichts zu Cassel in dem Nechtsf. 1.6. wurde die Befugniß des Eigenthümers unbestrittenen Forstgrundes, densel- ben mittelst der zum Holzanbau erforderlichen Anpflanzung und da- mit verbundenen Einhegung forftwirthschaftlich zu benutzen, doch dahin limitirt: soweit solches neben der Hute bestehen könne, und derselbe Vorbehalt in die Entscheidung des Nechtsf. 20. mit aus- genommen; etu, besonderes Interesse für die Anwendung im Ein- zelnen gewährt der Nechtsf. 14. Der Waldeigenthümer muß dem- nach bei der Wahl unter mehreren zur Erreichltng des Zweckes der Erhaltung des Waldes geeigneten Mitteln sich vorzugsweise derje- nigen bedienen, welche die mindeste Beschränkung der Ausübung des auf demselben lastenden Huterechts mit sich führen, und hat daher, wenn dieser Zweck nach den vorliegenden factischen Verhältnissen ohne die Einhegung der betreffenden Waldstücke erreicht werden kann, wie namentlich durch Pflanzung größerer, der Beschädigung durch das

73) Schenk a. a. O. S. 378. 74) Landwirthschaftsrecht. § 296. 75) A. a. O. S. 108. 76) Hannoversche jurist. Zeitung. Iahrg. Xlll. H. z. S. 160; womit auch v. Bülow und Hagemann, prakt. Erörterungen. B. II. N. 24. S. 224. zu vergleichen ist.

Huregerechtigkeit. I#ö Weidevieh nicht mehr ausgesetzten, Stämme an die Stelle der ab- gegangenen, dieses Mittel einzuschlagen (Rechtsf. 14.), und glei- chergestalt sich, wenn nach jenen Verhältnissen die Erhaltung des Waldes nicht anders, als mittelst successiver Einhegung der betref- fenden Waldstücke, geschehen kann, dieselbe auf möglichst kleine Par- cellen, namentlich auf kleinere, als es die Regeln der Forstökonomie zum Zwecke der schleunigeren Wiederherstellung eines in Ab- gang gerathenen Waldes, oder der nachhaltigen Gewinnung eines der Größe des Waldes angemesseneren Ertrages desselben mit sich bringen würden, zu beschränken (Rechtsf. 9.), indem der Staat nur dabei betheiligt ist, daß nicht die Anwendung der zur Erhaltung der Substanz des Waldes durchaus nothwendigen Culturmittel unter- bleibe, dem Huteberechtigten aber nicht zugemuthet werden kann, sich zugleich den aus Gründen der Zweckmäßigkeit im Interesse des Waldeigenthümers räthlich scheinenden, und vorzugsweise zu dessen Sicherstellung im Vollgenuß seines aus dem Waldeigenthume ent- springenden Nutzungsrechtes gereichenden, Beschränkungen in der für ihn durch die Huteservitut begründeten Theilnahme an diesem Nutzungsrechte zu unterwerfen. In Kurhessen ist durch eine Ver- ordnung vom 17. Februar 1794 bestimmt vorgeschrieben, in welcher Weise auf Hüten, zu Vermeidung fernerer Beschwerden über deren Beengung, das Bepflanzen schicklicher Orte geschehen solle. Auch würde, wenn durch das seitherige Unterbleiben einer geregelten forst- wirthschaftlichen Behandlung des mit der Hutegerechtigkeit belasteten Waldes oder sogar eine forstordnungswidrige Behandlung derselbe in einen solchen Zustand versetzt worden wäre, daß nunmehr zur Erhaltung oder Wiedererlangung seines ursprünglichen Bestandes drückendere Maßregeln für den Huteberechtigten, als sonst erforder- lich gewesen wären, angewendet werden müßten ”), der Waldeigen - thümer für verpflichtet zu halten sein, Letzterem für die Dauer der Schonungszeit andere in seinem Besitz befindliche hutefreie Wald- stücke zu überweisen, deren Behütung demselben genügenden Ersatz für den durch eine ausgedehntere Schonung der zur Cultur bestimm- ten Parcellen des Hutebezirks entstehenden Abgang an seiner Hnte- nutzung gewähre» könnte. Auch Schenk 78) hält eine Verbindlich - 77) Bergt. Schenk a. a. O. § 195. Note b. 78) A. a. O. S. 378. 38o; womit Hagemann, Lavdrvirthschaftirecht. S. 563. zu vergleichen ist.

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200 B. W. Pfeiffer: keit dazu, unter den daselbst angeführten Voraussetzungen, für be- gründet. Bemerkenswerthe Andeutungen für die concrete Anwen- dung enthält der Rechtsf. ä.4. In dem Rechtsf. 3. begehrte der Staatsanwalt selbst die Schonung der zur Wiederanziehung des Holzes angelegten Hegen nur gegen Entschädigung an anderen Or- ten. Jedenfalls darf der Waldeigenthümer, gegen den Willen des Huteberechtigten, keine solche Erhaltungsmaßregeln anwenden, welche eine Veränderung des seitherigen Bestandes des Waldes, wo- mit eine größere Behinderung in der Ausübung des Huterechts, als es die Erhaltung eben dieses Bestandes erfordert, verbunden sein würde, wie z. B. die Erziehung und Anpflanzung von Nadel- holz an die Stelle des abgängig gewordenen Laubholzes, mit sich führen. Sehr richtig bemerkt hierüber Schenk 79): der Eigenthü- mer darf seinem Walde, welcher mit Laubholz bestanden ist, keinen anderen, die Weide ausschließenden oder verdingenden Bestand ge- ben, mithin kein Nadelholz darin anpflanzen, was derselbe sogar auf die Unterscheidung zwischen den Graswuchs mehr oder weniger verdämmenden Laubholzarten ausdehnt. Zu Belegen aus der Ober- appe.llationsgerichts-Praris dienen die Rechtsfälle 4 und 9. Das entscheidende Princip findet man bei v. Bülow und Hagemann 80) dahin ausgesprochen, daß die hier in Frage stehende Befugniß des Waldeigenthümers den Ersatz des Abgangs des Holzes durch neuen Anbau zum Gegenstände habe. Nahe verwandt mit dem hier zu- letzt behandelten Rechtspunkt ist b) der zweite Hauptfall, wo nämlich die von dem Waldeigen- thümer beabsichtigte forstwirthschaftliche Cultur des mit der Hute- gerechtigkeit belasteten Waldstücks nur auf eine Verbesserung des Waldbestands gegen dessen bisherige Beschaffenheit abzweckt. Ge- gen eine solche Cultur muß 1) von dem rein privatrechtlichen Gesichtspunkte ausgegangen, dem Huteberechtigten, sofern damit eine Beschränkung in der Ausübung seiner Huteservitut verbunden wäre, ein unbedingtes Widerspruchsrecht zugestanden werden, da hierbei dem Waldeigenthümer nicht das den obigen ersten Fall (I. a.) re- gelnde Princip des salva substantia uti zur Seite stehet, und daher die Anwendung eines jeden, durch den Zweck der Erhaltung des

79) A. «. O. S. 380. 80) A. a. O. S. 221,

Hutegerechtigkeit. 201 mit der Huteservitut belasteten Waldes in einem diese Eigenschaft bedingenden Zustande nicht gebotenen, die Ausübung der Hute be- schränkenden, Culturmittels als widerrechtliche Schmälerung des dem Huteberechtigten durch die Constituirung der Servitut erworbenen Antheils an dem Nutzungsrechte des Eigenthümers in Beziehung auf das dienende Grundstück betrachtet werden müßte. Demnach erklärt auch Hagemann 8*) solche Beschränkungen des Hutebe- rechtigten durch angelegte Schonungen für unzuläßig, welche nicht -zur Conservation des Waldes gereichen, sondern eine auf Kosten des Weideberechtigten bewirkte Melioration sein würden, und daß hierbei, also blos zum Zwecke einer besseren Waldbewirth- schaftung, selbst ein polizeiliches Einschreiten zu Gunsten des Wald- eigenthümers mittelst Ausdehnung der Forstordnungen auf die Pri- vatwaldungen nicht statt finden könne, sofern nicht die Landesgesetze ausdrücklich eine solche Ausdehnung erheischen, wird von Mitter- maier 82) ganz besonders bevorwortet. Nur die, neben jenem Princip, auf die Ausübung der Servituten und deren Beschränkung ebensowohl einwirkende Regel des civiliter uti (oben S. 175) kann, unter den geeigneten Voraussetzungen, dem Huteberechtigten die Verpflichtung auflegen, sich des Einspruchs gegen dergleichen, von dem Waldeigenthümer beabsichtigte, zur Erhaltung der Substanz des Waldes nicht erforderliche, Verbesserungen zu enthalten, wenn nämlich die Größe und Ergiebigkeit des ganzen, seinem Huterecht unterworfenen, Bezirks eine vollständige Ernährung der dem Be- dürfnisse des herrschenden Grundstücks entsprechenden Viehzahl, mit Abzug der zum Zwecke einer Culturverbesserung eingehegten Par- ketten, gestattet. Nicht selten wird jedoch 2) von dem land es po- lizeilichen Gesichtspunkt aus durch positive Vorschriften eine Aus- nahme von der blos privatrechtlichen Regel begründet, indem näm- lich zum Zwecke einer nachhaltigen Abhülfe des Holzbedürfnisses auch blos zur Verbesserung des Waldbestandes und zur Erhöhung des Ertrags der Waldungen dienende Anordnungen getroffen werden, wovon namentlich die kurhessische Gesetzgebung ein Beispiel liefert, indem nach einer Verordnung vom 27. Juli 1777 an schicklichen Orten Zuschläge anzulegen, in den Hüten, wo es nöthig, Pflan- zungen vorzunehmen, auch sonst nöthige und nützliche Verbesserun-

81) A. a. O. § 296. S. 563. 82) A. a. O. 8 210. S. 587.

202 B. W. Pfeiffer: gen anzubringen sind. Bei der Vollziehung solcher Anordnungen sind indessen, wie sich von selbst verstehet, die unter I. a. am Schlüsse erwähnten Rücksichten nicht unbeachtet zu lassen; und so ist auch in Kurhessen durch eine Verordnung vom 1. September 4.786 be- stimmt vorgeschrieben, in welcher Weise an denjenigen Orten, wo es an Holz fehlt, und von der Hute nichts in ein ordentliches Ge- hege gelegt werden darf, die Anpflanzung durch Stämme geschehen solle. In dem Rechtes. 20. wurde die Zulässigkeit einer Beschrän- kung der Ausübung des Huterechts durch Einhegung des betreffen- den Waldstücks von dem Beweise, daß die beabsichtigte Verjüngung desselben nach forstwirthschaftlichen Gründen erforderlich sei (also nicht blos im Interesse des Waldeigenthümers geschehen solle) ab- hängig gemacht. II. Wenn es sich nicht um eine die Erhaltung eines schon vor- handenen Waldes oder dessen Verbesserung bezweckende Culturmaß- regel, sondern von der Anlegung eines Waldes auf einem Hutebezirk, auf welchem bisher kein solcher eristirte, handelt, so wäre dieses eine Neuerung auf dem dienenden Grundstücke, welche sich der Huteberechtigte, als mit der vollen Ausübung der auf diesem Grundstücke erworbenen Servitut unverträglich, und demnach die dem Grundeigenthümer durch die Servitut auferlegte Beschränkung in dem Gebrauche des aus seinem Eigenthume entspringenden Nu- tzungsrechtes überschreitend, als eine den Servitutberechtigten be- nachtheiligende Veränderung der jene volle Ausübung bedingenden sub- stantiellen Beschaffenheit des dienenden Grundstücks, durchaus nicht gefallen zu lassen braucht. Dieser Fall unterliegt 4) von dem hier- bei fast ausschließend einwirkenden privatrechtlichen Gesichts- punkte aus, lediglich der Beurtheilung nach den allgemeinen Grund- sätzen von dem Verhältnisse des Huteberechtigten zu dem Eigenthü- mer des mit dem Huterecht belasteten Grundstückes, ohne alle Rück- sicht auf die Eigenthümlichkeiten der Waldcultur und ihrer vorzugs- weise» Begünstigung; denn diese Eigenthümlichkeiten, und die dar- aus abzuleitenden Beschränkungen der Ausübung des Huterechts mittelst Einhegung einzelner Theile des diesem Rechte unterworfenen Grundstücks setzen wesentlich und nothwendig die Eigenschaft des Huteplatzes als erweislichen Forstgrundes voraus. So be- merkt Münter 83): die Befugniß zur Anlegung solcher Schonun-

85) A. a. O. S. 106. in.

Huregerechtigkeit. 203 gen entquelle allein dem erwiesenen Umstande, daß der von Neuem zu besamende Platz ehedem mit Holzung überdeckt, daß derselbe ehe- mals Forst gewesen, wofür alte Stämme und Wurzeln, die sich von alter Zeit her tief in der Erde fänden, keine ganz sichernde Bürgen seien; ebenso betrachten v. Bülow und Hagemann 84) als nothwendige Voraussetzung der Anlegung neuer Zuschläge, daß das betreffende Revier geständlich oder erweislich wirklichen Forst- grund enthalte; und Gründler 8Ö) dehnt den allgemeinen Satz, daß wenn der Platz, wo der Zuschlag angelegt werden solle, von Alters her ein freier unbewachsener Hütungsplatz gewesen, wider dessen alte Form oder Gestalt nichts vorgenommen werden dürfe, sogar auf einen ganz dienstbar gewordenen, von jeher nicht zur Forstcultur benutzten, Boden aus; wobei jedoch die Einwirkung einer hierauf anwendbaren Verjährung, wovon unten das Nähere, haupt- sächlich in Betracht kommen wird. In dem Nechtsf. 16, womit auch der Nechtsf. 13. zu vergleichen ist, wurde von dem Oberap- pellationsgerichte die unbestrittene Eigenschaft des Bodens als Forst- grundes als Bedingung der Befugniß des Grundeigenthümers, sei- nen Forstgrund, soweit solches neben der Hute bestehen könne, forst- wirthschaftlich zu benutzen, angenommen; doch wurde in dem Recht- fall 3, selbst unter Voraussetzung der Eigenschaft des Hutebezirks als ursprünglichen Forstgrundes, die Befugniß des Grundeigenthü- mers, denselben zum Zweck der Waldcultur in Schonung zu legen, für ausgeschlossen durch die seitherige Behandlung des dem Hute- recht unterworfenen Grundstücks als offener ständiger Hute, mithin als eines zur Hute hauptsächlich bestimmten Platzes, gehalten 8R). Dagegen fehlt es 2) von dem landespolizeilichen Gesichts- punkte aus nicht an positiven, eine Abweichung von der Regel, daß es dem Eigenthümer eines mit dem Huterecht belasteten Grundstücks nicht gestattet sei, auf demselben gegen dessen ursprüngliche Beschaf- fenheit einen Wald anzulegen, begründenden, durch das staatswirth- schaftliche Bedürfniß einer vermehrten Holzanzucht motivirten, Ver- ordnungen, welche die Anpflanzung von nutzbarem Gehölze auf leeren Hutetrieschern oder in den mit dem Huterecht belasteten Waldungen

84) A. a. O. S. 221. 85) A. a. O. tz 422. S. 359. 86) Vergl. auch die Rechtsf. 16. 18. und 20.

204

B. W. Pfeiffer: befindlichen lichten Plätzen, ohne Rücksicht auf die damit verbundene Hutebeschränkung, vorschreiben; gerade für diesen letzterwähnten Fall findet man jedoch schon in einer königlich sächsischen Constitution von 1726 BT), damit hierdurch den Huteberechtigten kein Nachtheil zuge- zogen werde, ausdrücklich vorgeschrieben, daß denselben in den übri- gen, mit starkem Holz bestandenen, Waldungen, oder an anderen Orten tüchtige Hutungsplätze für das Vieh so lange, bis der junge Anflug nicht mehr geschont werden dürfe, anzuweisen seien. Ein, der bisherigen Ausführung über die Culturbefugniß des Waldeigenthümers, gegenüber dem Ansprüche des Hutebe- rechtigten auf ungestörte Ausübung seines Huterechts, gemeinsa- mer Rechtspunkt — das Zusammentreffen des staatswirthschaftlichen und privatrechtlichen Gesichtspunktes bei der Anwendung auf Staats- waldungen — verdient noch eine besondere Aufmerksamkeit. Bei Privatwaldungen wird schon die Mitwirkung oder das Einschreiten der landesherrlichen Forstbehörde für ein genügendes Kennzeichen der staatswirthschaftlichen Behandlung einer vorzunehmenden Cül- turmaßregel gehalten, und darnach die Verpflichtung des Hutebe- rechtigten, sich den damit verbundenen Beschränkungen in der Aus- übung seines Huterechts zu unterwerfen, bemessen: Rechtvs. 13 und 18, obwohl auch unter jener Voraussetzung in dem Rechtsf. 20 noch der Beweis des Bedürfnisses der Einhegung nach forstwirthschaft- lichen Gründen erfordert wurde. Bei Staatswaldungen hingegen, wo neben der Vollziehung der forsthoheitlichen Anordnungen auch die forstökonomische Bewirthschaftung des Waldes einer und dersel- ben Forstbehörde übertragen zu sein pflegt, bedarf es in jedem con- creten Falle einer genauen Sonderung dieser beiden, in demselben Subjecte vereinten, Funktionen. Bei den von einer solchen Behörde ausgehenden Verfügungen, die eine Beschränkung des Huteberech- tigten im Interesse einer verbesserten Waldcultur mit sich führen, hat man demnach auf das Sorgfältigste den eigentlichen Grund und Zweck der von jener Behörde getroffenen Anordnungen, insofern sie den Huteberechtigten in der freien und vollen Ausübung seines Huterechts benachtheiligen, zu erforschen, insonderheit ob in der That eine zur Conservation der Waldung im öffentlichen Interesse erforderliche Maßregel, oder nur eine Vermehrung des Ertrages

87) Lieoev l. c. quacst. 21. cap; 14.

Hmegerechtigkeit. 208 der Waldung im pecuniaren Interesse des Eigenthümers der- selben, beabsichtigt wird, indem nur unter der erst er en Voraus- setzung die betreffende Verfügung als von der Forstbehörde in ihrer Eigenschaft eines Organs des Inhabers der forsthoheitlichen Ober- aufsicht ausgegangen zu betrachten ist, und daher, unter den geeig- neten Umständen, der damit verbundenen Beschränkung des Hute- berechtigten zur Rechtfertigung dient; unter der anderen Voraus- setzung hingegen auch die landesherrliche Forstbehörde keine größere Befugniß, dem Huteberechtigten gegenüber, geltend zu machen* ver- mag, als einem jeden anderen Waldeigenthümer nach privatrecht- lichen Grundsätzen zukommt. Zum praktischen Beleg für diese Aus- führung dienen die Rechtsf. 2. 14 und 17. Schließlich ist nun noch der bei dem Gegenstände der vorlie- genden Abhandlung in mehrfacher Beziehung einwirkenden Ver- jährung kurz zu gedenken. Auch hierbei kommt es zunächst an auf eine Unterscheidung des landespolizeilichen und des privatrecht- lichen Gesichtspunktes, und bei dem erfteren weiter auf die Ver- schiedenheit zwischen solchen landespolizeilichen Anordnungen, welche blos die Einführung einer dem staatswirthschaftlichen Bedürfnisse im Allgemeinen angemessenere Culturweise der dem Huterecht unter- worfenen ländlichen Besitzungen bezwecken und die dabei zu beob- achtenden Regeln vorschreiben, und solchen, die mittelst einer prä- ceptwen, beziehungsweise prohibitiven Norm eine solche Culturweise förmlich gebieten. Wo der privatrechtliche Gesichtspunkt vor- waltet, dient lediglich die allgemeine Rechtstheorie von der Verjäh- rung zur Quelle der Entscheidung, und so kann auf diesem Wege der Begründung neuer Rechtsverhältnisse sowohl auf der einen Seite die dem Eigenthümer des dem Huterecht unterworfenen Grundstücks vermöge der ihm verbliebenen Eigenthumsnutzung zustehende Cul- turbefugniß, als auf der andern das dem Huteberechtigten durch die ihm constituirte Servitut erworbene Widerspruchsrecht gegen eine die Huteausübung beschränkende Cultur, eine wesentliche Umgestal- tung erleiden, insonderheit die bestehende Huteservitut über die ihr gegenüber dem Nutzungsrechte des Grundeigenthümers regelmäßig gesteckten Grenzen hinaus erweitert oder innerhalb dieser Grenzen beengt werden. Dabei ist im Allgemeinen nur zu bemerken» daß einerseits dem Grundeigenthümer die ihm neben der Huteservitut zustehende Culturbefugniß- als Gegenstand der freien Willkür, durch

SOS

B. W. Pfeiffer: bloßen Nichtgebrauch nicht verloren gehe, sondern hierzu nach be- kannten Grundsäyen eine durch Widerspruch und Beruhigung qua- lisicirte Verjährung erforderlich sei 88), so wie daß andererseits der Huteberechtigte zur Geltendmachung seines durch die rechtliche Natur der ihm constituirten Servitut begründeten Widerspruches gegen die deren volle Ausübung behindernden Culturmaßregeln keines durch Verjährung besonders erworbenen Vekbietungsrechtes bedürfe, wie einige Schriftsteller89) dafür halten. Auch gegen die Verwirklichung landespolizeilicher Anordnung und deren Geltendmachung von Seiten des Waldeigenthümers gegenüber dem Huteberechtigten fin- det, sofern denselben nicht ein Prohibitivgesetz zur Seite stehet, eine Verjährung zu Gunsten des Letzteren statt, wie sogar in Beziehung auf Waldungen von dem Oberappellationsgerichte in dem Nechts- fall 17 unter der Voraussetzung erkannt worden, daß derselbe das Recht der offenen und ständigen Hute, als wodurch die forstmäßige Behandlung der Fläche, welche der Waldeigenthümer in Hege zu legen beabfichtigte, ausgeschlossen werde, durch eine auf Widerspruch und Beruhigung gegründete Verjährung erworben habe; wogegen im RechtSf. 18 schon der unvordenkliche Besitz für geeignet zu sol- chem Erwerbe gehalten wurde, wenn nicht constire, daß die Ein- hegung zum Zwecke einer vorzunehmenden Forstcultur geschehen solle. Gegen ein die Beschränkung der Huteausübung im Interesse des öffentlichen Wohls, namentlich zum Zwecke der Waldcultur, verord- nendes Prohibitivgesetz findet jedoch keine Verjährung statt, sogar nicht mittelst unvordenklichen Besitzes, nach einem Erkenntnisse des Oberappellationsgerichts zu Celle aus dem Jahre 1837 90). — Die Praxis des hiesigen Oberappellationsgerichts hat sich über die An- wendung der Verjähnmg auf das Verhältniß des Huteberechtigten zu dem Grundeigenthümer in Beziehung auf die von Letzterem Vor- zunehmenden Culturverbesserungen auf dem dienenden Grundstück in mehrfacher Richtung ausgesprochen. Auf die Rechtsf. 3. 17.18. und 20. wurde in dieser Hinsicht schon Bezug genommen; sodann

88) Weiske a. a. O. 8 46. 89) Glück a. a. O. § 678. S. 171; und für den analogen Fall der Mithute des Eigenthümers Mittermaier a. a. O. S. 479. f. Puchta, Klagen rc. S. 277. 90) Hannöv. jurist. Zeitung. B. XIII. H. 1. S. 144.

Hntegerechtigkeit. erkannte dasselbe in dem Rechtsfall 8, daß die Befugniß zur Um- gestaltung eines Hutetriesches in eine Wiese durch Verjährung wäh- rend der zur Befreiung von einer Servitut erforderlichen Zeit er- worben, ferner in dem Rechtsfall 6, daß ein Widerspruchsrecht ge- gen die Ausstellung des Brachfeldes nur durch die nach erfolgtem Einspruch und Beruhigung abgelaufene Verjährungszeit begründet werde, welche Verjährungsart auch in einem Erkenntnisse aus dem Zahre 1842 9*) über den analogen Fall der Mithute des Eigen- thümerö erfordert wurde, ohne jedoch hierbei des in der Natur des Huterechts als Prädialservitut liegenden Vorbehalts der Zulänglich- keit der Weide für einen dem Bedürfnisse des herrschenden Grund- stücks entsprechenden Viehstand speciell zu gedenken.

Belegende Rechtsfälle. 1) Durch einen landesherrlichen Beschluß wird die V e r t h e i l u n g eines im Gemeindeigenthume befindlichen Hutebezirks (zum Zwecke der Arthaftmachung) unter die Gemeindeglieder verordnet, den zu Letzteren nicht gehörigen Huteberechtigten jedoch die Ausführung ih- res Entschädigungsanspruches im Wege Rechtens Vorbehalten. Nachdem dieser betreten worden, wird durch ein Erkenntniß er- ster Instanz jedem der Kläger ein gleicher Antheil an den zu ver- theilenden Gemeinheiten, wie den Gemeindegliedern, zugesprochen. Als im weiteren Fortgange der Sache dieselbe zur endlichen Entscheidung an die höchste Instanz gelangt, wird daselbst ange- nommen, daß wenn nicht jenes Erkenntniß, welches an die Stelle einer gehörigen Ermittelung der den Klägern gebührenden Entschä- digung eine, auf keinem hinlänglichen Grunde beruhende, willkürliche Bestimmung setze, die Rechtskraft beschritten hätte, denselben die Be- fugniß zuzusprechen sein würde, die ihnen als Surrogat des bishe- rigen Servitutrechtes und Ersatz für die daraus entspringenden Nu- tzungen gebührende Entschädigung mittelst einer unter Zuziehung von Sachverständigen Vorzunehmenden Untersuchung über die Größe und

91) Meine prakt. Ausführungen. B. VII. «. roy.

L08

B. W. Pfeiffer: Beschaffenheit des dienenden Grundstücks, aus welchen Vorausse- tzungen erst jenes Surrogat zu bestimmen sei, feststellen zu lassen92). , 2) In einem, über das Berhältniß eines zur Waldhute Be- rechtigten zu dem Eigenthümer der Waldung rückstchtlich der zum Zwecke der besseren Cultur derselben Jenem aufzuerlegenden Be- schränkungen analog entscheidenden, wiewohl unmittelbar dr'e'Durch- fahrtgerechtigkeit durch eine herrschaftliche Waldung betreffenden, Falle war von dem Staatsanwalte die Behauptung aufgestellt wor- den, daß der Forstpolizei die Befugniß zustehe, die Wege durch Wal- dungen so zu bestimmen, wie solches der Holzzucht am zuträglichsten sei. Die hierauf gegründete Einrede ward, nachdem die Sache bis zum Oberappellationsgericht gelangt war, daselbst für ungegründet in der Anwendung auf den vorliegenden Fall erklärt, weil von dem Staatsanwalte „nicht erbracht sei, daß das von der Forstbehörde vorgenommene Besüamen und Verbot der Fahrt auf dem in Frage stehenden Wege sich zu einer Forstpolizeiverfügung eigne". Bei der weiteren Ausführung dieses Entscheidungsgrundes war man nämlich davon ausgegangen, daß, da hier von einer herrschaftlichen Wal- dung die Rede sei, deren Administration dem Forstamte neben der Ausübung der forstlichen Hoheit obliege, nicht behauptet werden möge, daß jede Einrichtung, welche das Forstamt darin vornehme, von demselben als Behörde der Forsthoheit geschehe, indem da- bei auch, ohne Beziehung auf Forstgesetze, bloß der höhere Ertrag der Waldung bezweckt sein könne, in dieser Beziehung aber der Lan- desherr nur Jura privatorum genieße 93). 3) Eine mit dem Huterecht in einer herrschaftlichen Waldung versehene Gemeinde klagt poffessorisch gegen den Staatsanwalt, weil von Seiten der Forstbehörde der größte Theil des Hutebezirks in Hege gelegt, und dadurch die Ausübung ihres Huterechts beschränkt worden sei; worauf der Verklagte erwiedert: die zur Wiederanzie- hung des Holzes angelegten Hegen müßten jederzeit, gegen Ent- schädigung an anderen Orten, geschont werden, da schon nach all- gemeinen Grundsätzen die zur Huteservitut Berechtigten die Sub- stanz des Waldes nicht absorbiren dürften. Hierauf wird der Klägerin der Beweis auferlegt, daß sie das

92) Scheffer g. Köther zu Böddiger. 1809. 93) Staatsanwalt -. Gemeinde Oberissigheim. 1817.

Hutegerechtigkeit. 209 fragliche Waldrevier während mehrerer Jahr vor der stattgehabten Störung als offene ständige Waldhute benutzt habe. Und diese Be- weisauflage wird auch von dem Oberappellationsgerichte bestätigt, unter Beziehung auf die Entscheidungsgründe des Gerichts voriger Instanz, welche im Wesentlichen dahin gingen: „daß das mehrjäh- rige Behüten eines Waldreviers, sofern dieß dabei als zur Holzzucht eingerichtet behandelt wurde, den Besitz einer Hutegerechtigkeit nicht in der Masse begründen kann, daß damit ein Widerspruchsrecht gegen die eintretende forstmäßig erforderliche Einhegung verbunden wäre, daß vielmehr hierzu die Ausübung jenes Rechts, sowie sol- ches in Anspruch genommen werde, nämlich auf dem fraglichen Be- zirke als einem zur Hute hauptsächlich bestimmten Platze, erfolgt sein müßte, und daher hierüber den Klägern der Beweis aufliege" 94). 4) Als der Eigenthümer eines mit einzelnen Bäumen und Süm- pfen bestandenen Waldbezirks, in welchem der Gemeine N. die Hutegerechtigkeit zusteht, dieselbe abtreiben und mit Nadelholz besä amen zu lassen beabsichtigt, klagt Letztere wider ihn; wogegen derselbe die forstökonomische Notwendigkeit der Einhegung, ohne welche die Waldung veröden und Mängel an Holz eintreten würde, geltend macht. Dem Verklagten wird hierauf der Beweis, daß die klagende Gemeinde hinlängliche Weideplätze für ihre Heerden bei der vorzu- nehmenden Besaamung des gedachten Waldbezirks mit Nadelholz in seinen, des Verklagten, Waldungen übrig behalte, auferlegt, und dieß Erkenntniß von dem Oberappellationsgerichte nur in Ansehung der Beweislast, welche vielmehr der Klägerin obliege, abgeändert. Die jene Entscheidung im Allgemeinen motivirenden, und insoweit auch in letzter Instanz gebilligten, Entscheidungsgründe waren: „daß dem Huteberechtigten, sich der forstökonomisch nothwendigen Einhegung der Waldhuteplätze im Allgemeinen zu widersetzen, die Befugniß nicht zustehe; daß es eines Beweises dieser Nothwendig- keit nach den Grundsätzen der Forstökonomie deßhalb nicht bedürfe, weil die des Wiederanbauens verödeter Waldreviere in Deutsch- land als unbezweifelt und notorisch anzunehmxn sei; daß jedoch die Einhegung im Allgemeinen, die Besaamung mit Na-

94) Gemeinde Heimboldshausen g. Staatsanwalt. 1820. Ausführlicher mitgetheilt in meinen prakt. Ausführungen. B. Ul. S. 487.

SIO B. W. Pfeiffer: delholz aber besonders, indem dadurch dieser Theil des Waldes der Hute völlig entzogen werde, dem Waldeigenthümer nur dann zu gestatten sei, wenn in den offen bleibenden Waldrevieren den Huteberechtigten hinreichende Weideplätze übrig gelassen würden". Bei dem Oberappellationsgerichte wurden diese Entschei- dungsgründe noch durch die Bemerkung unterstützt, daß dem Hute- berechtigten an seiner Hutegerechtigkeit, sie möge sich auf das be- nöthigte oder auf eine gewiffe Anzahl Vieh erstrecken, nur in dem Falle, und in so weit etwas entzogen werden könne, als solches zur notdürftigsten Erhaltung des Waldes unumgänglich nothwendig sei, indem jene Servitut nur salva substantia ausgeübt werden dürfet). 5) Als der Eigenthümer eines ursprünglichen Waldstücks, auf welchem der Gemeinde H. die Hutegerechtigkeit zusteht, dasselbe in eine Wiese umzuwandeln beginnt, und der Gemeinde die Aus- übung der Hute auf derselben erst nach deren Aberndtung gestatten will, und Letztere deßhalb Klage wider ihn erhebt, wird der Klä- gerin der Beweis zucrkannt, daß sie sich seit Menschen-Gedenken in dem Besitze der Hutegerechtigkeit auf dem fraglichen, jetzt zu einer Wiese umgewandelten, Platze befunden habe; von dem Oberappellations- gerichte jedoch diesem Beweise die nähere Bestimmung hinzugefügt, daß die Klägerin den ihr auferlegten Beweis von einer das ganze Jahr hindurch ausgeübten Hutegerechtigkeit zu führen habe: „in Erwägung, daß wenn die klagende Gemeinde die Zuständigkeit ei- nes solchen, das ganze Jahr hindurch auszuübenden, Huterechts zu beweisen im Stande ist, demselben kein Theil des der Hute unter- worfenen Triesches durch Umrottung in eine Wiese entzogen wer- den kann, indem die, einem jeden Servitutberechtigten obliegende, Verbindlichkeit, sein Recht mit möglichster Schonung auszuüben, sich nur mit Rücksicht auf die bei Errichtung der Servitut vorhan- dene Beschaffenheit des Grundstücks versteht, dem Grundeigenthümer aber nicht das Recht verleiht, wesentliche Veränderungen auf dem Grundstücke vorzunehmen, wodurch die Ausübung der Servitut eingeschränkt wird; daher insonderheit auch dem Eigenthümer eines der Hnteservitut unterworfenen Grundstücks rechtlich nicht gestattet ist, zum Nachtheil des Huteberechtigten eine bisher nicht Statt ge-

95) v. Riedesel -. Gemeinde Richerthalhaufen. 4886.

Hmegerechtigkeit. Sit fundene Benutzungsweise desselben, wodurch ganz oder auch nur theilweise dessen Gestalt verändert wird, einzuführen" 96). 6) Als die zur Behütung der Brachfelder in einer gewisses Feldmark Berechtigten den Eigenthümer einiger in dieser Feldmark gelegenen Aecker verhindern wollen, das Umackern derselben vor dem Monat Juni vorzunehmen, kommt es deßfalls zu einem Rechts- streite, in welchem Erfteren, als Klägern, der Beweis auferlegt wird, daß sie seit 30 Jahren vor erhobener Klage in einem, auf erho- benen Widerspruch begonnenen, und unter nachheriger Beruhigung der Eigenthümer fortgesetzten, Besitze sich befunden hätten, wonach vor dem Monat Juni die Brache in der dasigen Gemarkung nicht umgerissen werden dürfte; und das Oberappellationsgericht bestätigt diese Beweisauflage, nur mit einer näheren Bestimmung, dahin: daß die Kläger seit 10 Jahren vor erhobener Klage in einem auf er- folgten Widerspruch angefangenen, und unter nachheriger Beruhigung der Verklagten fortgesetzten Besitze sich befunden haben. Die, in höchster Instanz genehmigten, Entscheidungsgründe waren: „daß jede Servitut den ganz freien Gebrauch des dienenden Grundstücks zwar hindere, jedoch stets einschränkend erklärt werden müsse; daß die fragliche Hutegerechtigkeit auf die Brachfelder, mithin auf die Zeit, wo die Felder unausgestellt liegen, (was als Handlung der freien Willkür betrachtet wurde), beschränkt, über die Dauer dieser Zeit aber an und für sich ihrem Begriffe nach nichts bestimmt sei; daß jedoch eine Ausdehnung der den Klägern zustehenden Ser- vitut hinsichtlich der Zeit der Ausübung rechtlich möglich sei, welche durch einen mit Widerspruch und nachheriger Beruhigung von Sei- ten der Pflichtigen begonnenen, und gehörige Zeit hindurch fortge- setzten, Besitz erworben sein müßte" 97). 7) Durch einen landesherrlichen Beschluß war die von einer Gemeinde beantragte Verth eil u ng ihrer Gemeindehuten und Trie- scher zum Zwecke ihrer Urbarmachung genehmigt, und diese Ver- theilung auch wirklich vorgenommen, und den zur Hute auf jenen Grundstücken berechtigten Schafhaltern die Behütung der abgepfiöck- ten Bezirke vor Eröffnung der Felder untersagt worden. Dieses veranlaßte die Letzteren zu einer Klage bei dem ReichS-

96) Beermann g. Gemeinde Heckershausen. 1822, 97) v. Buttlar 4. Busch. 1SS2.

212

B. W. Pfeiffer: kammergericht, von welchem es zwar bei der Vertheilung der Hute- bezirke belassen, in Ansehung der den Schafhaltern deßhalb zu lei- stenden Entschädigung aber bestimmt wird, daß „insofern und solange eine Einschränkung der Schäfereigerechtigkeit auf eine Anzahl Schafe nicht constire und rechtlich ausgemacht worden, von den Landwirth- schaftsverständigen das Gutachten nicht darüber, ob noch hinläng- liche Weide für die gegenwärtige Zahl bleibe, sondern statt dessen über die Frage, was der Weidgang nach der vorhabenden Verän- derung weniger werth als setzt und ohne dieselbe sei, abzubegeh- ren, sothaner Werth jedoch nicht blos nach der geometrischen Größe der abgepflöckten Stücke, sondern mit Rücksicht, daß zu offenen Zei- ten die Weide darauf unverwehrt, abzumessen sei". Nachdem diese Vorschrift befolgt, und hiernach der Entschä- digungebetrag bestimmt worden, ward, nach inmittelst erfolgter Auf- lösung der Reichsgerichte, die Sache vor den kurhessischen Gerichten fortgesetzt, und daselbst erkannt, daß die Gemeinde den Schafhaltern, wegen der denselben entzogenen resp. geschmälerten.Huteweidenu- tzungen, eine verhältnißmäßige Entschädigung in dem durch die Schätzung ausgemittelten jährlichen Betrage zu leisten, dieselben auch in den abgepflöckten Hutedistrikten zur offnen Zeit, welche nach der dasigen Observanz zu bestimmen sei, in der unbeschränkten und un- gestörten Ausübung der Hute zu belassen hätten. Und dieses Erkennt- niß wurde auch von dem Oberappellationsgerichte bestätigt^). 6) Als der Eigenthümer eines Triesches, auf welchem der Gemeinde F. die Hutegerechtigkeit zustehet, einzelne Theile derselben der Wiesencultur unterzieht, und demzufolge von Letzterer begehrt, sich der Ausübung der Hute auf solchen bis zu der für die Wiesen- behütung gesetzlich bestimmten Zeit (Michaelistag) zu enthalten, kommt es hierüber zum Rechtsstreite, in welchem das Oberappella- tionsgericht Ersterem, als Kläger, den Beweis auferlegt, daß die betreffenden Theile des Triesches zehn nach einander folgende Jahre hindurch als Wiese von ihm benutzt worden seien; indem durch diese Benutzungsart, in Folge deren das Grundstück ein Triesch zu sein aufgehört habe, die Ausschließung der Verklagten von der Hute vor Michaelis nur dann begründet werden könne, wenn die- selbe während der zum Erwerbe der Befreiung von einem Servitut-

98) Gemeinde Neustatt g. Schafhalter zu Uerzett. isrr.

Huregerechtigkeit. 213 rechte erforderlichen Zeit ununterbrochen Statt gefunden haben würde. Da dieser Beweis nicht erbracht worden, erkannte das Ober- appellationsgericht, daß der Kläger nicht befugt sei, der Verklagten auf dem gedachten Triesche die Hute bis Michaelistag zu ver- weigern 99). 9) Mittelst Vertrags hatten die zur Waldhute in einem gewis- sen Bezirke Berechtigten sich verbindlich gemacht, bei der Ausübung ihrer Hute sich der Waldordnung dergestalt zu fügen, daß dasjenige, was in die Hege bereits gelegt sei, oder künftighin noch gelegt werde, verschont bleibe; woneben jedoch die Hegezeit auf 6 Jahre bestimmt wurde. Als nun der Eigenthümer der dieser Hutegerechtigkeit unter- worfenen Waldung dieselbe mit Tannen zu besäen beabsichtigt, klagen deßfalls die Berechtigten wider ihn, weil bei Tannenbesiand die Hute gar nicht mehr statt finden könne, und verlangen auf die- sem Wege ein Erkenntniß dahin, daß der Verklagte schuldig sei, sich des Pflanzens der Tannen, als einer Beschränkung der den Klägern zustehenden Servitut, zu enthalten. Dieses Erkenntniß wird auch von dem Oberappellationsgerichte, nur mit der Erläuterung, bestätigt, dass dessen Dispositive von dem Ansäen der Kiefern oder Tannen zu verstehen sei. Die ENtscheidungsgründe waren: „daß bei einmal bestehender Servitut der Eigenthümer des dienenden' Grundstücks mit diesem keine solche Veränderung vornehmen, und keine solche Benutzung desselben einführen darf, wodurch die Ausübung der Servitut aufgehoben oder gegen ihren vertrags- mäßigen oder herkömmlichen Bestand beschränkt wird; daß daher, da in dem gedachten Vertrag bestimmt ist, daß der Wald in 16 Hiebe oder Schläge getheilt, und jeder Distrikt nach sechsjähriger Hegezeit wieder zur Hute eingeräumt werden soll, nach des Ver- klagten eigener Erklärung aber durch die auf einen Theil der frag- lichen Waldungen unternommene Kieferansaat die Weide und Streu- zeugsbenutzung erst nach einem längeren Zeitraum wieder möglich wird, die Klage als völlig begründet erscheint; derselben auch die im Vertrage vorbehaltene Unterwerfung unter die Waldordnung und die dem Waldeigenthümer zustehende Befugniß zur Waldcultur

99) Gemeinde Friedigerode g. Ztzenhanser. 1824. Zeitschrift für deutsches Recht >». Dd. H.

214

B. W. Pfeiffer: nicht entgegensteht, da jene Unterwerfung sich auf die Hegezeit be- zieht, welche durch den Vertrag selbst bestimmt ist, die Befugniß zur Cultur aber eben hierdurch beschränkt wird 10°). 10. Als der Eigenthümer eines bisher unangebaut gelegenen Grundstücks dasselbe urbar zu machen beginnt, klagt der Besitzer eines mit der Hutcgcrechti'gkeit auf diesem Grundstück angeblich ver- sehenen Gutes dahin, ihm entweder die entzogene Hute wieder ein- zuräumen, oder eine jährliche, durch Abschätzung zu bestimmende, Entschädigungssumme zu entrichten; worauf dem Kläger bei dem Ableugnen des Verklagten, der Beweis aufgelegt wird, daß seinem Gute das behauptete Recht der Hute vermöge des unvordenklichen Besitzstandes zustehe; welche Beweisauflage jedoch das Oberappel- lationsgericht dahin näher bestimmt, daß die Ausübung der Hute seit unvordenklicher Zeit auf den befragten Grundstücken als Trie- schern geschehen sei: „in Erwägung, daß die Klage, wie sie an- gebracht worden ist, als an sich rechtlich begründet erscheint, indem der Kläger behauptet, daß von Seiten des herrschaftlichen Vorwerks R. die Hute auf den bezeichneten Grundstücken als Trieschern (nicht cultivirten Ländereien) stets (seit unvordenklicher Zeit) aus- geübt worden sei, und wenn solchergestalt das Huterecht als in der erwähnten Art, welche dessen in Ansehung der Zeit unbe- schränkte Ausübung mit sich bringt, constituirt betrachtet werden muß, dasselbe durch Urbarmachung der Hutetriescher allerdings beeinträchtigt wird, da die Hute auf cultivirten Ländereien, während dieselben mit Früchten bestellt sind, nicht ausgeübt werden kann, oder auf gewisse Jahrszeiten beschränkt ist, der Eigenthümer des dienenden Grundstücks aber mit diesem und dessen Benutzungsweise keine Veränderung vornehmen darf, welche die Ausübung der Servitut verhindert oder wesentlich einschränkt" 11. Als von einer Gemeinde versucht wird, die in ihrem Ei- genthume befindlichen, der Hutegerechtigkeit eines Anderen unterwor- fenen, Grundstücke gegen die bisherige Benutzungsweise, in Wie- sen umzuwandeln, und mittelst deren Einhegung von der Ausübung der Hute den Huteberechtigten auf denselben abzuhalten, kommt es zu einem possessorischen Rechtsstreite, welcher in letzter Instanz

100) Staatsanwalt g. Klitsch. 1826. 101) v. d. Malsburg g. Staatsanwalt. 1829.

Hutegerechtigkeit. 215 von dem Oberappellationsgerichte dahin entschieden wird, daß die Gemeinde mit der von ihr erhobenen Klage abzuweifen sei: „in Er- wägung, daß, so wie im Allgemeinen der Besitz des Huterechts auf einem fremden Grundstücke die Ausübung der vollen Benutzung desselben von Seiten des Eigenthümers ausschließt, insbesondere auch der Besitz jenes Rechtes in einem solchen Umfange, welcher nur bei einer bestimmten Benutzungsweise des dienenden Grundstücks statt« finden kann, den Eigeuthümer an der Ausübung der B.efugniß, das- selbe einer veränderten Culturzu unterwerfen, verhindert; daß mithin der Besitz der Hute auf solchen Grundstücken, welche bisher von dem Eigeuthümer nicht als Wiesen benutzt worden, gegen deren neuerlich vorgenommene Bestimmung zu Wiesen allerdings geltend gemacht werden kann, ohne daß - es des Hinzukommens einer coutradictorischen Handlung bedarf; daß aber die Klägerin selbst ausdrücklich zugegeben hat, daß die befragten Grundstücke bisher nicht als Wiesen benutzt worden, und die jetzt versuchte Einhegung derselben zu Wiesen vielmehr die Folge einer von ihr beschlossenen veränderten Form der Benutzung sei" ’02). 12. Als mehrere Therlnehmer an einem Bezirk, auf welchem das Huterecht von einer herrschaftlichen Domäne in Anspruch ge- nommen wird, denselben umzuackern beginnen, erhebt der Staats- anwalt gegen sie Klage wegen der in jener Urbarmachung ent- haltenen Störung seines Hutebesitzcs und Vereitelung der Hute; wogegen die Verklagten die ihnen schon nach gemeinem Rechte zu- stehende Befugniß zur Urbarmachung wüster Plätze geltend machen, und zugleich anführen, daß von dem Kläger ein unbeschränktes Hu- terecht nicht einmal behauptet worden sei. Nach weiteren Verhandlungen in beiden ersten Instanzen, und daselbst erfolgten verschiedenartigen Erkenntnissen gelangt die Sache an das Oberappellationsgericht, welches dem Kläger den Beweis auflegt: daß von Seiten der herrschaftlichen Schäferei auf dem in Frage stehenden Distrikt die Hnte das ganze Jahr hindurch, mit- hin ohne Beschränkung auf gewisse Zeiten im Jahre, aus- geübt worden sei: in Erwägung, daß es bei der auf den Besitz der von dem Kläger behaupteten Servitut gegründeten Klage „lediglich auf den Umfang, in welchem bisher das Huterecht ausgeübt

102) Staatsanwalt g. Gemeinde Seckbach. 1830.

216

B. W. Pfeiffer: worden, ankommt, so daß ein auf der unbeschränkten Behütung eines bisher wüsten Platzes beruhender Besitz durch dessen Umrottung, als eine Veränderung, wodurch das dienende Grundstück seine bis- herige, das unbeschränkte Huterecht bedingende, Eigenschaft verlie- ren würde, als gestört anzunehmen 103). 13. Als ein, der Hutegerechtigkeit unterworfener, Wald be- zirk von dem Eigenthümer desselben mit Tannen und Buchen besaamt, und den Huteberechtigten gegenüber eingehegt, von diesen aber dennoch die Ausübung der Hute fortgesetzt, und deßhalb gegen sie eine Strafe von der Forstbehörde erkannt worden, klagen sie dcßfalls gegen den Staatsanwalt; doch wird die Klage, nachdem die Sache bis zur höchsten Instanz gelangt war, von dem Ober- avpellationsgericht zurückgewiesen: „in Erwägung, daß, unter Vor- aussetzung der Eigenschaft des befragten Landes'als eines Wald- distrikts, dem Seitens der Forstbehörde geschehenen Einhegen der fraglichen Anpflanzung und dem dadurch ausgesprochenen Verbote des Behütens der Charakter einer Besitzstörung nicht beigelegt wer- den kann, solches vielmehr nur alö Ausfluß der forstpolizeili- chen Oberaufsicht zu betrachten ist, welche in dem Bestände der Anpflanzung selbst ihre Begründung findet" 14. Als der Eigenthümer eines mit Bäumen bepflanzten, der Hutegerechtigkeit eines Dritten unterworfenen, Grundstücks dasselbe gänzlich abtreibt, und einige Zeit nachher umzubrechen beginnt, kommt es hierüber zu einem Rechtsstreit, in welchem Jener die je- dem Eigenthümer einer Waldung zustehende Befugniß zur Holz- cultur, und daß er durch das Umbrechen des Bodens die Holzer- ziehung beabsichtige, zu diesem Zwecke aber denselben in Zuschlag zu legen berechtigt sei, geltend macht, wogegen der Huteberechtigte die Eigenschaft des Hutebezirks als Waldung, indem darauf nur wenige, zur Forstwirthschaft gar nicht geeignete, Bäume gestanden hätten, in Abrede stellt, auch die Befugniß des Eigenthümers, ihm durch das Umbrechen die nöthige Hute zu entziehen, bestreitet. Nachdem die Sache bis zum Oberappellationsgerichte gelangt war, erkannte dasselbe auf eine von dem Obergerichte einzuleitende weitere Verhandlung, namentlich über die eigentliche Beschaffenheit

103) . Staatsanwalt g. Schäfer. 1831. 104) Wassermann g. v. Trott. 1835.

Hutegerechtigkeit. 217 der angeblichen Waldung zur Zeit des Abtreibens derselben, sowie über die, von dem Eigenthümer genau anzugebende, Art und Weise der. von ihm beabsichtigten Wiederherstellung des vorigen Zustandes des abgetriebenen Bezirks. Bei dieser prä- paratorischen Entscheidung wurde im Wesentlichen *os) davon aus- gegangen: daß hier nicht von einer Anordnung der vermöge der sorstpolizeilichen Oberaufsicht einschreitenden Staatsforstbe- hörde zum Zwecke der Erhaltung des Waldbestandes die Rede sei, sondern von einer von dem Privatwaldeigenrhümer in seinem In- teresse vorgenommenen Handlung, wodurch derselbe die Wieder- herstellung eines Waldes beabsichtige, der als solcher durch gänz- liche Abtreibung zum Zwecke einer veränderten Benutzungsweise zu eristiren aufgehört habe; mithin vor allen Dingen zu erwägen sei, ob es nicht dem eigenen Verschulden des Eigenthümers zuzuschrei- ben sei, den Zustand des angeblichen Waldes, woneben das Hute- recht in vollständiger Ausübung bestehen konnte, willkürlich vernichtet zu haben, und denselben nunmehr nicht anders, als mit wesentlicher Beeinträchtigung des Huterechts wiederherstellen zu können, sowie endlich ob nicht, selbst wenn, nach dem Ergebniß der weiteren Ver- handlung, die Wiederherstellung des Waldstücks in seiner vorigen Beschaffenheit dem Eigenthümer nicht verwehrt werden könne, der- selbe auf das Pflanzen einzelner Bäume ohne Einhegung zu beschränken sei ,06). 15. Als die Eigenthümer eines Triesch es, auf welchem von einem benachbarten Gutseigenthümer die Viehhute ausgeübt wor- den, dasselbe urbar zu machen beabsichtigen, und zu diesem Zwecke die darauf befindlichen Bäume hinwegnehmen, klagt Letzterer wider sie wegen Störung im Besitze seines Huterechts. In Folge der hierüber gepflogenen Verhandlungen kommt es zu einer Entscheidung über die Erheblichkeit des Beweissatzes: daß die Verklagten die auf dem fraglichen Hutetriesch gestandenen ein- zelnen Hainbuchenstämme zum Zwecke der Umwandlung desselben in Ackerland oder Arthaftmachung ausgerottet haben. Diese Er- heblichkeit wird von dem Oberappellationsgerichte angenommen: „in

105) Zugleich mittelst Gegeneknanderstellung des gegenwärtigen Falles und des unter Nro 15 mitgetheilten. 106) Gemeinde Antendorf g. Wilkening. 1835.

m B. W. Pfeiffer: Erwägung, daß, wenn auch das Ausrotten von Bäumen auf einem Huterevier nicht schon an sich eine Beeinträchtigung des Huterechts enthält, und der Eigenthümer des der Hute unterworfenen Grund- stücks durch diese an der Cultur des letzteren nicht verhindert wird, derselbe doch zum Nachtheile der Hute die bisherige Benutzungs- weise des Grundstücks nicht verändern, und namentlich einen bisher trieschgelegenen Platz nicht Ln Ackerland umwandeln darf, und eine zu diesem Zweck geschehene Hinwegnahme der Bäume den Cha- rakter einer Besitzstörung an sich tragen würde, da die Urbarma- chung, wenn auch noch nicht vollendet, doch als durch das Ausrot- ten der Bäume bereits begonnen sich darstellt" ,07)* 16. Als von der Forstverwaltung ein Theil eines zum Staats- forstgrunde gehörigen Hutebezirks zu Eichelgärten eingerichtet und mit Hegegräben umgeben wird, um darauf die zum Holzanbau er- forderlichen Pflänzlinge zu erziehen, klagt die huteberechtigte Ge- meinde deßhalb wider den Staatsanwalt, weil dadurch ihrer seit Menschengedenken ausgeübten Hute beträchtlicher Abbruch zugefügt werde; wogegen der Verklagte hauptsächlich den Grundsatz, daß jede Servitut nur unbeschadet der Substanz der dienenden Sache (hier eines zur Holzerziehung dienenden Forstortes) mit möglichster Vorsicht und Schonung ausgeübt werden müsse, geltend macht. Hierauf wird die Klage als in faktischer Hinsicht nicht gehörig begründet zurückgewiesen, und dieses, ipsonderheit von dem Ober- appellationsgerichte dadurch motivirt, daß aus der, von der Klägerin nachgegebenen, Eigenschaft des Bodens als Forstgrundes „als Regel die Befugniß des Grundeigenthümers folge, seinen Forstgrund, soweit solches neben der Hute bestehen kann, forstwirthschaftlich benutzen, und die dazu gehörenden Mittel in Anwendung zu brin- gen, eine Ausnahme hiervon aber nicht durch das angeblich seit Menschengedenken ohne Weiteres Statt gefundene Unterbleiben einer Forstcultur rechtlich begründet, dazu vielmehr der Erwerb eines die letztere ausschließenden Rechts erfordert werde; daß ins- besondere , wenn ein solcher Erwerb auf Verjährung gegründet werden solle, der Besitz einer offenen, ständigen, d. h. die forstmaßige Behandlung des Waldes ausschließenden, Hute nur durch einen (hier nicht behaupteten) der versuchten Forstcultur ent-

107) v. Buttlar g. Icke. 1838.

Hutegerechtigkeit. 219 gegengesetzten Widerspruch und darauf erfolgte Beruhigung erwor- ben werden könne" ,os). 17. Als die zur Schafhute auf einem, näher bezeichneten, Staatswaldgrunde angeblich berechtigten Gutsbesitzer, ungeachtet der von der Staatsforstbehörde geschehenen Einhegung des betreffenden Waldbezirks, die Ausübung ihrer Hute in demselben fortsetzen, klagt der Staatsanwalt wider sie, indem er ein ihnen daselbst zuständiges Huterecht in Abrede stellt, eventuell jedoch, daß durch ein solches das Einhegungsrecht des Staates nicht ausgeschlossen werde, be- hauptet. Nach weiterer Verhandlung wird den Verklagten der Beweis auferlegt: daß von ihnen und ihren Vorfahren als Eigenthümern des befragten Gutes der bezeichnete Staatswaldgrund unvordenkliche Zeit hindurch mit den Schafen behütet worden sei; und dieser Be- weissatz wird auch von dem Oberappellationsgericht gebilligt: „in Er- wägung, daß der angeführte unvordenkliche Besitzstand, da aus dem- selben eine geschehene Verleihung zu folgern sein würde, einen ge- nügenden Erwerbsgrund bildet, dem hierauf gestützten Anspruch der Verklagten auf das Huterecht auch die Behauptung, daß der frag- liche Distrikt Ln Hege gelegt worden sei, nicht entgegenstehet, indem nicht angeführt ist, daß die Einhegung zum Zwecke einer vor- zunehmenden Forstcultur erfolgt sei, und eine zu diesem Zwecke geschehene Einhegung um so weniger angenommen werden kann, da Kläger in der Klage das Huterecht der Verklagten überhaupt, nicht blos dessen Ausübung für den Fall einer Forstcultur, bestritten hat" 18. Als die Gemeinde M. ein ihr zugehöriges Grundstück, welches von den dasigen Gutsherrschaften bisher zur Hute mit ihren Vieh- und Schafheerden benutzt worden, mit Holzsaamen zu besäen und förmlich einzuhegen unternimmt, klagen Letztere gegen dieselbe auf Schutz im Besitze ihrer Hutegerechtigkeit; wogegen die Ver- klagte behauptet, das fragliche Grundstück sei seit undenklichen Zeiten Gemeindewaldung gewesen, und, um diese gegen die Hutefrevel der Kläger zu schützen, von ihr eingehegt worden.

108) Gemeinde Niederzweren g. Staatsanwalt. 1839. Ausführlicher mitgetheilt in Henkel's Rechtsfällen. S. 354. 109) Brunet g. Staatsanwalt. 1840.

220

B. W. Pfeiffer: Als in Folge der weiteren Verhandlungen die Sache an das Oberappellationsgericht gelangt, wird daselbst die Klage, wie an- gebracht, zurückgewiesen: „in Erwägung, daß durch ein bestehendes Huterecht, und so auch durch den Besitz, eines solchen Rechts, der Eigenthümer eines Waldgrundes (welche Eigenschaft jener Fläche von den Klägern nachgegeben worden) nicht gehindert wird, denselben forstmäßig anzupflanzen und in Schonung zu legen, und daher in der vorliegend, nachgegebenermaßen unter Mitwirkung der Forstdehörde geschehenen Besaamung und Einhegung der fraglichen Fläche an und für sich eine Störung der Kläger in ihrem Besitze des Huterechts nicht gefunden werden kann; daß vielmehr unter den obigen Voraussetzungen eine solche Besttzstörung nur durch die Behauptung würde begründet werden können, daß die Kläger sich in dem Besitze einer offenen, ständigen d. h. die forstmäßige Behandlung der in Hege gelegten Fläche ausschließenden Hute be- finden, wozu ein Widerspruch der Kläger wider eine gegenseits ver- suchte Einhegung und hierauf erfolgte gegentheilige Beruhigung er- forderlich gewesen wäre, und daß daher bei dem Mangel einer solchen Behauptung die Klage hinsichtlich des Besitzes des Huterechts, wie solche angebracht worden, unbegründet erscheint" uo). 19. Die zur Hute auf einer als Waldung bezeichneten Landfläche Berechtigten klagen gegen die Eigenthümer dieses Grund- stücks wegen Störung im Besitze ihrer Gerechtigkeit durch Umrot- tung eines Theils desselben und dessen Verwandlung inBauäcker; wogegen die Verklagten das Recht des Eigenthümers, das Grund- stück nach seinem Gutfinden zu bestellen (mit Bäumen zu besaamen oder mit anderen Fruchtarten zu bepflanzen), wodurch nur eine zeit- weise Unterbrechung der Ausübung der Hute bewirkt, diese aber demnächst um so ergiebiger werde, geltend machen. Von dem Gerichte erster Znstanz wird hierauf die Klage, wie angebracht, zurückgewiesen, indem dasselbe sich der Ansicht der Ver- klagten anschließt und dieselbe noch weiter ausführt und begründet. In der zweiten Instanz wird jedoch, mit Widerlegung dieser Aus- führung, reformatorisch erkannt, und den Verklagten aufgegeben,

110) Gemeinde Mansbach g. v. Mansbach. 1840. Ausführlicher mit- getheilt in Strippelmanns Sammlung bemerkenswerther Ent- scheidungen des OberappellationsgerichtS zu Cassel. Bd. I. S. 169.

Hutegerechtigkeit. 221 die Kläger in der Ausübung ihres Huterechts auf der umgerotteten Waldfläche nicht zu hindern. Und auch das Oberappellationsgericht bestätigt dieses Erkenntniß: „in Erwägung, daß der Eigentümer eines der Hute eines Anderen unterworfenen Bezirkes nicht berech- tigt ist, durch eine der bisherigen Beschaffenheit dieses Be- zirkes nicht entsprechende Cultur desselben die Ausübung jenes Huterechts zu beschränken; auch die Behauptung eines aus der unternommenen Cultur für die Huteberechtigten in Beziehung auf die Ergiebigkeit oder Güte der Hute erwachsenden Vortheils diese nicht verpflichten kann, sich in Folge derselben einer so wesentlich veränderten Huteausübung, wie die auf Bauäckern, in Vergleichung mit der auf Trieschen oder Waldstücken ist, zu unterwerfen" m). 20. Als die Besitzerin einer aus uralten und abständigen Bäu- men bestehenden Waldung einen Theil derselben zum Behufe ihrer Verjüngung, in Gemäßheit einer von dem Oberforftcol- legium getroffenen Anordnung in Hege zu legen beginnt, eine benachbarte Gemeinde aber, welcher das alleinige Recht zur Rindviehhute in dieser Waldung zusteht, gegen die Einhegung pro- testirt, und das Hüten auch in dem eingehegten Bezirke fortsetzt, klagt Erstere gegen Letztere auf Unterlassung der Ausübung jener Gerechtsame bis zur Erzielung eines neuen gehörigen Holzbestandes in diesem Bezirke; wogegen die Verklagte unter anderm geltend macht, daß, wenn die Klägerin durch Pflanzen, und nicht durch Säen, die Verjüngung vornehme, die Ausübung des Huterechts gar wohl mit der Ausübung des Eigenthumsrechtes bestehen könne. Von dem Gericht erster Instanz wird hierauf der Klägerin der Beweis aufgelegt, daß die Einhegung des in Frage stehenden Bezirks zur Verjüngung des Waldes mittelst Besaamung und Un- terlassung der Ausübung der fraglichen Gerechtsame nach forst- wirthschaftlichen Gründen erforderlich sei, und nachdem dieser Beweis erbracht worden, den Verklagten die Befugniß abge- sprochen, die fragliche Servitut während der Einhegung auszuübeu; dieses Erkenntniß auch in den beiden höheren Instanzen bestätigt; von dem Oberappellationsgerichte insbesondere „in Erwägung, daß die in dem Eigenthume an einem Walde gegründete Befugniß, den- selben als solchen durch Cultur zu erhalten, und zu diesem

11t) Sinning g. Stadt Hersfeld. 1843.

222 B. W. Pfeiffer: Hutegerechtigkeit. Behufe einen Theil desselben Ln Schonung zu legen, nicht durch ein ihn belastendes Huterecht, falls dasselbe nicht in dem besonderen Rechte auf offene und ständige Hute besteht, gänzlich ausge- schlossen wird, rücksichtlich dieser Servitut aber der Beschränkung unterliegt, daß die Einhegung nur in solchemUmfange ge- schehen darf, daß die Ausübung der Hute dadurch nicht gänzlich verhindert wird, sondern daneben bestehen kann; in dieser Rücksicht indessen die Verklagte gegen die von der Klägerin vorgenommene Einhegung eines Theils des belasteten Waldes keine Einrede vor- gebracht und begründet hat; daß sie vielmehr die Befugniß der Klägerin zu der vorgenommenen Einhegung im Ganzen bestreitet, indem sie zunächst von der Ansicht ausgehet, daß vermöge ihres Huterechts Letztere dergestalt in der Cultur des belasteten Waldes beschränkt sei, daß sie solche nur mittelst Bepflanzung vornehmen dürfe, welcher Einwand aber, nach Obigem, ohne das Bestehen eines besonderen Rechtserwerbes in dieser Hinsicht als unbegründet er- scheint;— daß nach Obigem der Eigenthümer des belasteten Waldes die Befugniß hat, Behufs der Cultur durch Besaamung einen Theil desselben in Schonung zu legen, und es regelmäßig von sei- nem Gutbkfinden abhängt, ob er dieses Mittels, oder der Bepflan- zung zur Cultur sich bedienen will" ,u).

112) Gemeinde Rodemann g. Stadt Homberg. 1846.

Ueber die Regalität des Torfes von Dr. B. W. Pfeiffer, Oberappellationsgerichtsrath a.D. in Cassel

VII.

Heber die Regalität des Torfes. Von

Öberappellattonsralh a. D. in Cassel.

Die alten Schriftsteller „vor mehr als hundert Jahren" be- trachten den Torf als rein mineralische Substanz und begreifen ihn daher mit unter der allgemeinen Kategorie der Mineralien, in welcher Eigenschaft sie denselben unter die Gegenstände des Berg- regals mit aufnehmen. Allein einerseits war zu jener Zeit die Berg- wergskunde noch nicht soweit vorgeschritten, wie späterhin, andrer- seits diente der in manchen Partikularrechtsnormen, wie selbst in der damaligen Kunstsprache, übliche Gebrauch des Ausdrucks: „Minera- lien" als gleichbedeutend mit dem allgemeineren: „unterirdische Ma- terialien" zur Veranlassung, alle diese auch bei der rechtlichen Be- urtheilung den nur von jenen in ihrer engeren und eigentlichen Bedeutung geltenden Grundsätzen zu unterwerfen. Als Beispiel ei- nes solchen gemischten Sprachgebrauchs können zwei, unten näher anzugebende, Hessische Verordnungen von 1616 und 4735 dienen, in deren ersterer Metalle und Mineralien als Gegenstand der bergrechtlichen Belehnung genannt, und in der letzteren, mit aus- drücklicher Bezugnahme auf jene, alle unterirdischen Materia- lien als Gegenstand einer solchen Belehnung bezeichnet werden. Doch hält sogar Blumenbach 1 2), obwohl er den Torf als eine aus vermoderten oder auch nur dicht zusammengefilzten, mit Erdharz

1) Wiegmann, über die Entstehung, Bildung und das Wesen des Torfes. Braunschw. 1837. S. 3. 2) Handbuch der Naturgeschichte. S. 631. vii^ Auflage.

224

B. W. Pfeiffer: mehr oder weniger durchzogenen, Pflanzen bestehende Substanz de- fim'rt, doch die Stellung desselben in der Naturgeschichte unter die Mineralien für die passendste. Wie aber selbst unter den noch jetzt lebenden Bergwerkskundigen über die Entstehung und Fortbildung des Torfes, sowie über die materielle Beschaffenheit des Stoffes, woraus derselbe besteht, wovon gleichwohl dessen Regalität vorzugs- weise für abhängig gehalten wird, noch keine unbedingte Ueberein- stimmung herrsche, ergibt eines von den in dem Rechtsfalle N. 1. (unten) eingeforderten und erstatteten Gutachten mehrerer der be- währtesten Sachkundigen Ln diesem Fache (N. 5.), in Vergleichung mit allen übrigen. Und daß auch durch die Gerichtspraris bis in das letztverfloffene Iahrzehend sich noch kein allgemein anerkanntes Princip über die Regalität des Torfes ausgebildet habe, beweisen die beiden dieser Abhandlung beigefügten Rechtfälle, in welchen von dem kurhessischen Staatöanwalte die positive Behauptung dieser Regalität bis zur höchsten Instanz hin verfolgt, in dieser jedoch auf den Grund einer umständlichen Beweisführung sowohl in Be- ziehung auf das bergrechtliche Princip im Allgemeinen, als über ein partikularrechtlich darüber entscheidendes Herkommen für ungegrün- det erklärt wurde 3). Schon diese Lage der Sache dürfte eine noch- malige Erörterung der Aufgabe des vorliegenden Aufsatzes wohl rechtfertigen. Die in den älteren, der Lehre von dem Bergbau gewidmeten, Schriften vorkommenden sehr schwankenden Begriffe über das ei- gentliche Wesen des Torfes und die daraus auf die Regalität des- selben gezogenen Folgerungen sind vorzugsweise durch v. Cancrin*) 5) Diese beiden Rechtsfälle sind zwar bereits in Strippelmann's Sammlung bemerkenswerther Entscheidungen des Oberappellations- gerichts zu Cassel. Th. IV. S. 126 ff. vollständiger, als solches dem gegenwärtigen Zwecke entsprechen würde, mit voransgeschickter wis- senschaftlicher Einleitung, ausgenommen worden; allein sowie letz- tere eine vollständige Benutzung der, zumal neueren, Literatur ent- behrt, vermißt man auch bei der Mittheilung der gerichtlichen Ver- handlungen die nähere Angabe des Inhalts der vorerwähnten Gutachten, denen gleichwohl ein ganz vorzügliches praktisches In- teresse für die gemein rechtliche Auffassung der betreffenden Streit- frage zugestanden werden muß. 4) Kleine technologische Werke. Bd. I. S. 71 ff.

Ueber die Regalität des Torfes. 22h — eine anerkannte Auktorität im Gebiete der Bergrechtswiffenschast — zu einiger Klarheit und Bestimmtheit gelangt, hauptsächlich mit- telst der Unterscheidung zwischen mehreren ganz verschiedenen Torf- arten, unter denen er insbesondere den Pflanzentorf, als ein mit bergölig- oder pechiger Erde mineralisirtes Gewürzel von Gräsern und Sumpfgewächsen, dem Bergtorfe, dessen hauptsächlichster Stoff in Bergpecherde bestehe, gegenüberstellt, und ersteren weiter in Heide-, Rasen- oder Wurzeltorf, welcher mit unvermoderter Heide, Laub, Gras, zarten Wurzeln und Blättern durchwebt sei, und Sumpf- oder Moortorf, welcher aus einer klebrigen, mit verfaulten Kräutern vermischten, Masse bestehe, unterscheidet 5 6). Der Heide- oder Ra- sentorf ist es, welcher am gewöhnlichsten in den von dem Meere entfernter liegenden Gegenden von Deutschland auf ebenen Flächen vorkommt. Die Frage, ob der Torf nachwachse, beantwortet der genannte Schriftsteller bejahend aus Gründen der Vernunft und Erfahrung (S. 89); verneint dagegen die Frage: ob derselbe zu den Regalien gehöre, mit Rücksicht auf dessen Ursprung aus dem Pflanzenreiche, und weil er meist aus Erdgewächsen bestehe; wiewohl es sichE aus Gründen des gemeinen Nutzens allenfalls rechtfertigen lasse, wenn der Torf in manchem Staaten den Regalien an die Seite gesetzt werde, indem die im Eigenthume der Grundherrn ver- bleibenden Torfbrüche entweder ganz vernachläßigt oder nicht regel- mäßig behandelt würden (S. 466 f.). Noch bestimmter hat sich jedoch derselbe Schriftsteller späterhin in seinem größeren Werke über die Berg- und Salzwerkskunde«) dahin ausgesprochen, daß die Torfbrüche nicht zu den Bergwerken gezählt werden könnten, weil sie nicht kunstmäßig in die Erde gegraben würden, und der Torf in dem Gewächsreiche entstehe; daher sie auch in den wenigsten Reichslanden zum Bergregal gezogen würden. Unter den zahlreichen neueren Schriftstellern, welche sich mit der Entstehungsart und Be- schaffenheit des Torfes beschäftigt haben, verdient die oben (S. 223) schon envähate Abhandlung von Wieg mann, welche von derBer-

5) Im Wesentlichen findetmay dieselben Unterscheidungen in Suckow'S Anfangsgründen der Mineralogie. Th. n. S. 589. 6) Th. XL Abth. I, das deutsch« BergstaatSrecht enthaltend. S. 5. und 45.

226

B. W. Pfeiffer: liner Akademie der Wissenschaften als Preisschrift gekrönt worden, eine ganz vorzügliche Beachtung. Derselbe nennt neun Gchriftstcl- ler, meist aus der ersten Hälfte dieses Jahrhunderts, welche nebst mehreren anderen", in der Meinung übereinstimmen, daß der Torf vegetabilischen Ursprungs sei, und führt dieses selbst noch weiter aus (S. 12). Namentlich hat er durch mehrere gelungene Versuche der künstlichen Erzeugung des Torfes (S. 68) auf das Ueberzeu- gendste nachgewiesen, daß ein Nachwachsen oder eine Fortbildung desselben in bereits angebrochenen Torfmooren statt finde. Die Ver- neinung der Frage von der Regalität des Torfes, als eines Mi- nerals, ergibt sich hieraus folgerungsweise ganz von selbst. Ueber diese Frage insbesondere bemerkt Karsten im Grundrisse der deutschen Bergwerkölehre 7), von welchem in einem der unten mit- zutheilenden Gutachten der Sachverständigen (N. 4) bezeugt wurde, daß er sowohl im preußischen Staate, als wie auch in verschiedenen anderen Ländern Deutschlands, zur bergrechtlichen Grundlage diene: — die mehrstcu deutschen Bergordnungcn überließen demEigcmhü- mer der Oberfläche die Benutzung des Torfes; die speciellen Berg- werksgesetze des Landes müßten darüber jedesmal besonders entschei- den; indem er sogar in Beziehung auf wirkliche Mineralien den all- gemeinen Grundsatz aufstellt: es sind nicht alle Mineralien ein Ge- genstand der Bergregalität; welche Mineralien in einem bestimmten Staate der Regalität Vorbehalten seien, werde durch positive Gesetze in Deutschland durch die Bergordnungen bestimmt. Hiernach wäre esalsgemeinrechtlicheRegel anzunehmen, daß der Torf unter den Gegenständen des Bergregals nicht be- griffen sei. Aber eine hiervon abweichende positive Bestimmung, wie sie der letztgenannte Schriftsteller zur Begründung der Regali- tät des Torfes unterstellt, läßt sich auch nicht aus der deutschen Partikulargesetzgebung, wenigstens nicht als eine über die Grenzen eines oder des anderen Einzelstaates hinausreichende Rechte- regel entnehmen. Eine solche Bestimmung findet sich in keiner der in dem 6orxus iuris metalliei 8) zusammengetragcnen Bergordnun- gen aus 29 verschiedenen deutschen Ländern oder Landestheilen; auch wird in keiner derselben der Torf als unter den daselbst erwähnten 7) Berlin 1828. S. 62 und 68. 8) von Wagnern. Leipz. 1791.

Ueber die Regalität des Torfes.

227

Mineralien oder Fossilien mitbegriffen genannt, selbst da nicht, wo die Steinkohlen jenen an die Seite gestellt werden; die meisten be- zeichnen nur die Metalle oder Erze als Gegenstand der bergmäßigen Verleihung, und selbst dem hin und wieder vorkommenden Ausdruck: Fossilien wird gewöhnlich die beschränkende Umschreibung: Bergwerks- Fossilien bcigelegt. Die einzige dieser Bergordnungen, in welcher des Torseö namentlich gedacht wird, die für das Hrrzogthum Magde- burg im Jahr 1772 erlassene 9), stellt denselben, als ein den Domi- nii« verbleibendes ^oeessoi-ium fundi, den Mineralien und Fossilien, welche nach den Bergordnungen und der Observanz zu dem Berg-- werksregal gezogen würden, gegenüber. Gleichergestalt führt das preußische Gesetzbuch l0) den Torf ausdrücklich unter den Fossilien mit auf, welche dem Eigenthümer des Grundes und Bodens ge- hören, und zu den Regalien nicht gerechnet werden. Auch die neuere königlich-sächsische Gesetzgebung hat sich ausdrücklich gegen die Re- galität des Torfes erklärt n), und ebenso die des Herzogthums Nassau '-): Nach dieser, die rechtliche Beurtheilung der Frage von der Re- galität des Torfes nothwendig vorbedingenden, allgemeinen Einlei- tung hören wir nun die Ansichten der Juristen vom Fache über diese Frage. Voran zu stellen ist hier, schon um der durch den Namen des Verfassers verbürgten Gediegenheit willen, ein Rechtsgutachten Pütter's eigens über die Frage: ob der Torf ein Regal sei ,3)? veranlaßt durch eine deßfallsige Anfrage der Wied-Runkel'schen Regierung, dessen Resultat dahin gehet: „daß der Torf weder überhaupt, noch nach der Wied-Runkel'schen Landesverfassung, zu den Regalien gezählt werden könne. V. R. W." In demselben wird zugleich die von Kapf in einer eigenen Abhandlung ") aus- 9) Daselbst. S. 1178, vergl. mit S. 1225. Not« 1. 10) Th. II. Tit. 16. § 73. 11) Haubold, Lehrb. des sächs. Privatrechts. $ 244. N. e. H. Ausg. 12) Mittermaier, Grunds, des deutschen Privatrechts. VII. Ausg. § 244. Note 13. 13) Abgedruckt in dessen Erörterungen und Beispielen des deutschen Staats- und Fürstenrechts. Bd. IU. S. 5i; auch in Beckmann, Beiträge zur Oekonomie rc. Th. XI. S. 1. 14) Rechtliche Untersuchung der Frage: ob der Torf zu den Regalien gehöre? u. Aust. Tüb. 1769.

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B. W. Pfeiffer: geführte gegentheilige Meinung in kurzen Worten widerlegt. Da- neben bevorwortet Pütter ganz ausdrücklich , daß wenn gleich ver- möge des auch auf den Torf, insofern derselbe theils zur Feuerung und Holzersparung dienlich, theils einem dem Grund und Boden nachtheiligen Mißbrauch unterworfen sein könne, sich erstreckenden Rechts der. höchsten Aufsicht landespolizeiliche Verfügungen in Betreff desselben gemacht werden könnten, deßwegen doch nicht der Gegen- stand solcher Verfügungen selbst nothwendig ein Regal ausmachen müsse. Alle übrigen, mir bekannten, juristischen Schriftsteller stimmen darin überein, es als Regel des gemeinen Rechts anzuerkennen, daß der Torf kein Gegenstand des Bergregals sei, und fügen nur hin und wieder nähere Bestimmungen und Vorbehalte hinzu, welche theils als, speciell zu erweisende, Ausnahmen von jener Regel erscheinen, wie Partikulargesetze und Herkommen, theils neben derselben beste- hen können und mit der Regalqualität des Torfes an und für sich nichts gemein haben, wie die durch das staatswirthschaftliche Be- dürfniß motivirten Beschränkungen des Eigenthümers der den Torf enthaltenden Grundfläche in der freien Verfügung über dieselbe; in welcher letzteren Hinsicht ebensowohl auch bei den als Regalien anerkannten Gegenständen das staatsrechtliche und das privatrecht- liche Element genau unterschieden werden können. Schon der alte Moser ^6) spricht es als Ergebniß seiner historisch-publicistischen Forschungen aus, daß zwar, wo Gesetze, Verträge oder das Her- kommen Entscheidungsgründe an die Hand geben: ob der Torf zu den Regalien gehöre oder nicht, es billig dabei bleibe, außerdem aber derselbe nicht dazu gehöre, mithin Jeder, auf dessen eigenthüm- lichem Grund.und Boden Torf gefunden werde, sich dessen ebenso- wohl anmaßen könne, als wenn er Holz oder andere zum Brennen taugliche Materialien daselbst angetroffen hätte. H äberlin^) zählt unter den Gegenständen, deren Benutzung in Folge der Erweiterung des Regalitätssystems durch Hofpublicisten hin und wieder den Guts- besitzern streitig gemacht worden, an denen aber nur ausnahms- weise dem Regenten, wo ein erweisliches Herkommen ihn begün- stige, ein Recht zugestanden werden könne, namentlich das Recht, Torf zu stechen, auf, woneben er jedoch die Oberaufsicht von Seiten

15) Bon der Landeshoheit in Ansehung Erde und Wassers. S. 183. 16) Handbuch des deutschen Privatrechts. IV. Aufl. tz 163.

229

Ueber die Regalität des Torfes. der Landesregierung im Allgemeinen vorbehält. Runde ") macht es, von dem allgemeinen Grundsatz ausgehend, daß unter dem Berg- regal seinem Wesen nach nur diejenigen Fossilien oder unterirdischen Naturprodukte begriffen seien, welche durch einen wirklichen kunstmä- ßigen Bergbau hervorgebracht werden, von dieser Voraussetzung in- sonderheit auch die Frage abhängig: ob der Torf dazu gehöre; ob- wohl ein solcher bergmännischer Betrieb desselben wohl bei keiner anderen Gattung, als etwa dem eigentlichen Bergpechtorf (oben S. 225) Vorkommen wird. Bestimmter äußert sich Rundes Com- mentator Danz '*); dahin nämlich, daß für die Regalität der Torfbrüche sich ebensowenig ein befriedigender Grund angeben lasse, als bei den, zu den Bergwerken gar nicht zu zählenden, Kalk-, Kreide-, Sand-re. Gruben. Ja der Torf, er möge nun Pech- oder Sumpftorf sein, gehöre sogar eigentlich gar nicht einmal hie- her, sondern in das Pflanzenreich. Gönner ,9) begreift den Torf im Allgemeinen mit unter denjenigen Produkten, insonderheit Fossi- lien, die, sobald sie nicht durch regulären Bergbau gewonnen wer- den, zu den Regalien keinesweges zu rechnen seien. Auch Leist 20) nennt den Torf mit unter den Fossilien, welche keineswegs all- gemein zum Bergregal gezählt würden; doch könne bei mehreren dieser Gegenstände, die der Regel nach als Zugehör des Grund- eigenthums angesehen werden mußten, die landesherrliche Polizei- gewalt in gewisser Hinsicht thätig und wirksam sich beweisen. Kurz und treffend spricht sich Goede ,l) über den zwiefachen hierbei in Betracht kommenden Gesichtspunkt aus: Turfae fodiendae ius a quo- libet fundi, in qua turfa reperitur, domino libere potest exer- ceri. Quatenus vero reipublicae interest, ne inculta et neglecta iaceat turfa, eatenus de eruenda ea publicis legibus constitui potest. Fürer n) bemerkt, daß zwar darüber, ob die Fossilien zweiter Classe, wozu auch der Torf gehöre, vermöge eines landesherrlichen

17) Grundsätze des deutschen Privatrechts. IV. Aust. § 163. 18) Handbuch des deutschen Privatrechts. Bd. H. § 163. S. 90. 19) Deutsches Staatsrecht. § 452. 20) Lehrbuch des deutschen Staatsrechts. H. Aust. § 241. 21) Ius germanicum privatum. § 73. 22) Darstellung der maierrechtlichen Verfassung in der Grafschaft Lippe. S. 211. Zeitschrift f. deutsche- Recht >5. Bd. H.

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B. W. Pfeiffer: Hoheitsrechts in Anspruch genommen werden könnten, die Meinun- gen noch verschieden seien, indessen alle Resultate dahin führten, daß die individuelle Verfassung eines jeden einzelnen Landes die sicherste Norm der Entscheidung hierüber allein abgeben könne und müsse, v. Berg 23), welcher hauptsächlich den staatswirth- schaftlichen Gesichtspunkt hervorhebt, gehet dabei von dem allgemei- nen Grundsätze aus, daß über Steinbrüche und dergleichen, welche zu dem Bergregal mit Recht nicht gezählt werden könnten, doch eine landesherrliche Polizeiaufsicht statt finde, theils damit kein gemein- schädlicher Gebrauch davon gemacht, theils damit die Vernachläßigung eines gemeinnützigen Gebrauches verhindert werde, und wendet die- ses namentlich auf den Torf in der Weise an, daß von der Landes- polizei der Gebrauch dieses Feuerungsmittels zum Zwecke der Holz- ersparung befördert, in Rücksicht auf die Grundstücke beschränkt, oder gewissen Vorschriften unterworfen werde, um gemeinschädliche Miß- bräuche zu verhüten; ohne daß der Gegenstand derselben um deß- willen selbst als ein Regal betrachtet werden müßte. Nur im Allgemeinen, und ohne des Torfes namentlich zu gedenken, be- merkt Hake M): es könne als Regel angenommen werden, daß alle Fossilien, welche Metalle enthalten, wie auch Salz und Edel- steine, zu den Regalien gehörten; Ausnahmen hiervon mußten er- wiesen werden. Diese Vermuthung für die Regalität lasse sich aber rücksichtlich der übrigen Fossilien nicht aufstellen, weil es an ei- nem allgemeinen Gesetze oder Herkommen ermangele; die Gesetze eines jeden Landes müßten darüber Auskunft geben; es lasse sich aber nicht einmal von einer Provinz auf die andere ein sicherer Schluß ziehen. Dergleichen, nicht zum Bergregal zu rechnende, Fossilien seien das Eigenthum des Grundbesitzers, und könnten von solchem zum ökonomischen oder anderen Gebrauche benutzt werden. Ausführlicher als alle seine Vorgänger äußert sich Hagemann 25) über das hier obwaltende Verhältniß: Ehedem rechnete man den Torf zu den Mineralien, und zählte ihn daher unter die landesherr- lichen Regalien; da indeß der Bergbau seiner Natur nach auf Me- talle, welche durch einen ordentlichen Grubenbau gewonnen wür-

23) Handbuch des deutschen Polizeirechts. II. Ausl. Theil Hl. S. 406 f. 24) Commentar über das Bergrecht, 8 65 ff. 25) Handbuch des Landwirthschaftsrechts. 8 139 f.

Ueber die Regalität des Torfes. 231 den, einzuschränken und auf andere Fossilien nicht auszudehnen sei, der Torf aber, er möge Pech- oder Sumpftorf sein, nach den Untersuchungen der Sachverständigen eigentlich in das Pflanzen« und Gewächs-, und nicht in das Mineralreich, gehöre, so laffe sich die Regalität der Torfstiche und Torfmoore nicht behaupten; die meisten neueren Staatslehrer sähen daher die Torfläger der Regel nach als Zubehörungen des Grundeigenthums an, wenn nicht ver- möge partikulärer Grundgesetze oder Observanzen die Regalität der- selben erwiesen werden könne. Zeder Grundherr, auf dessen Eigen- thume sich Torfläger fänden, habe also die unstreitige Befugniß, sie entweder selbst zu nutzen oder sie einem Unternehmer kauf- oder pachtweise zu überlassen. Dahingegen könne sich die landesherrliche Polizeigewalt hierbei in mancher Hinsicht wirksam zeigen. So könne der Landesherr verlangen, daß die Torflager von den Eigenthümern nicht gänzlich unbenutzt gelassen würden re.; er könne ferner Torf- ordnungen erlassen, und bestimmen, daß dieses Feuerungsmittel pfleg- lich behandelt und genutzt werde. Es wird jedoch auch hieher der Vorbehalt zu ziehen sein, welcher im nächstfolgenden 8 in Beziehung auf Steinbrüche und dergleichen gemacht worden: Alle solche An- lagen bleiben, besonders wenn sie nicht zum eignen Bedarf, sondern hauptsächlich für das Publikum, zum Gewerbe und Handel, bestimmt sind, der landesherrlichen Oberaufsicht und den Verfügungen der Landespolizei in so fern unterworfen, daß dadurch das gemeine We- sen, nicht aber der bloße Kameralgewinn, keinen Nachtheil und Schaden erleide; welcher letztere Vorbehalt die wesentliche Ver- schiedenheit der auf die Landespolizeigewalt, und der auf die Ne- galieneigenschaft, gegründeten landesherrlichen Einwirkung auf die Torfläger recht deutlich erkennen läßt. Nur kurz berührt dagegen Weiske 26) den Gegenstand der vorliegenden Aufgabe: Durch die successive Ausdehnung des Bergregals habe sich der Grundsatz im deutschen Rechte ausgebildet, daß Metalle rc., welche bergmännisch gewonnen würden, zum Bergregal gehörten; mithin streite im All- gemeiven die Vermmhung dafür, daß Torf rc. Eigenthum des Grundbesitzers sei. Noch bestimmter spricht derselbe Rechtsge- lehrte sich in einer ausführlichen Abhandlung über das Bergrecht”) 26) Handbuch des deutschen Landwirthschaftsrechts. 8 )lv. 27) Rechtslexicon. Bd. I. S. 945. *

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B. W. Pfeiffer: dahin aus: Obschon es noch im vorigen Jahrhundert nicht an Bei- spielen fehlte, daß die Regalität des Torfes behauptet wurde, so ge- hört doch Torf jetzt keineswegs zu den regalen Fossilien. Haubold nennt unter den Fossilien, welche nicht zu den Re- galien gehören, insbesondere auch den Torf, mit Bezugnahme auf ein Gutachten des Freibergischen Bergschöppenstuhls von 1778 und ein anderes des Leipziger Schöffenstuhls von 1801. Klüber^) beschränkt sich auf die allgemeine Bemerkung: wieweit die Regalität des Bergbaues sich erstrecke und welche Fossilien als dem Privat- eigenthume angehörig zu betrachten seien, sei in den einzelnen Staa- ten auf verschiedene Weise bestimmt, und führt sodann namentlich den Torf unter denjenigen auf, welche man hie und da, doch nicht immer ohne Widerspruch, zu dem Bergregale rechne. Vorzüglich bemerkenswerth sind die Aeußerungen eines der gründlichsten Kenner des deutschen Privatrechts: Eichhornes 30), welcher von den, nicht bloß durch bergmännische Kunst aufzubringenden Fossilien, insonder- heit Jnflammabilien, unter denen er ausdrücklich auch den Torf nennt, sagt: als die Regel müffe betrachtet werden, daß dieselben in kei- ner Hinsicht zum Bergregal gehören, obgleich bei manchen dieser Gegenstände, wenn sie durch künstlichen Bergbau gewonnen werden sollen (was jedoch, wie oben schon bemerkt worden, in Ansehung des Torfes allenfalls nur bei derjenigen Gattung desselben, welche als Bergpechtorf bezeichnet wurde, statt finden kann), das Herkom- men oder die Gesetzgebung das Gegentheil eingeführt hätten; ein solches Herkommen aber könne daraus allein noch nicht hergeleitet werden, daß über gewisse Arten von Fossilien in den für den Berg- bau vorzüglich geeigneten Gegenden Verleihungen ertheilt worden seien. Aus der Landespolizeigewalt lasse sich nur folgern, daß durch . die Gesetzgebung eine Verpflichtung des Eigenthümers eingeführt werden könne, die Benutzung für das gemeine Beste wichtiger Fossi- lien gegen Entschädigung zu gestatten, wenn er sich derselben nicht selbst kraft Eigenthumsrecht unterziehen wolle. Mittermaier 3l) sagt kurz und bestimmt: der Umstand, daß einige mineralische Be-

28) Lehrbuch des königlich «sächsischen Privatrechts. II. Ausg. § 244. 29) Oeffentliches Recht des deutschen Bundes. III. Auflage. Z 447 f. 30) Einleitung in das deutsche Privatrecht. V. Ausg. $ 274. 31) Grundsätze des deutschen Privatrecht-. VII. Auflage. $ 244.

Ueber die Regalität des Torfes. 239 standtheile im Torfe Vorkommen, könne kein Regal des Torfes begründen, obwohl häufig wegendes Torfgrabens polizeiliche Be- schränkungen vorkämen. Sodann mehr im Allgemeinen sich haltend, Phillips 3*); Nur in Betreff der Metalle und des Steinsalzes könne die Regalität behauptet werden, so daß die Präsumtion in anderen Fällen für diese nicht spreche. Maurenbrecher 33) will nicht einmal den allgemeinen Grundsatz, daß alle Fosfilien zum Regale gehören, die durch künstlichen Bergbau gewonnen würden, für gerechtfertigt halten, und fügt hinzu: außer Metallen, Edel- steinen und Steinsalz, erkenne das gemeine Recht alle übrigen Fossilien, wohin er namentlich den Torf rechnet, nicht für regale an, obgleich dieselben nach Partikularrechten nicht selten unter das Regale gebracht worden seien. Aus der übereinstimmenden Ansicht einer ganzen Reihe von Schriftstellern (meist der oben angeführten) ziehet Gründler 34) das Resultat: Der Torf gehört, er mag Pech- oder Sumpftorf sein, zum Pflanzen- und Gewächs-, nicht Mineralreich, kann also nicht als Regal in Anspruch genommen werden; er ist als eine Zubehör des Eigenthums anzusehen, und sonach stehet dem Grundherrn das Recht der Benutzung und der Bearbeitung zu, sowie er auch solchen pachtweise Anderen überlassen kann. Nach Steinacker 35) ist das Torfstechen so wenig nach gemeinem Rechte, als nach dem braunschweigischen Partikular- rechte ein Regal; eine specielle Bestimmung des letzteren in Be- treff des Torfstechens gehet dahin, daß die Interessenten, auf deren Grundstücken zum gemeinen Besten Torf gestochen wird, völlig in- demnisirt werden sollen, und daß wegen der Einwilligung derselben zum Torfstiche, was Rechtens ist, beobachtet werden soll. Grefe33) bemerkt, ohne auf den gemeinrechtlichen Gesichtspunkt besonders ein- zugehen, nur im Allgemeinen und sehr unbestimmt: über die Rega- lität des Bergbaues scheine für die hannöverschen Lande kein Gesetz zu bestehen; die hannöversche Regierung solle, soviel bekannt sei,

32) Grundsätze des deutschen Privatrechts. II. Ausi. Bd. II. § loo. 33) Lehrbuch des deutschen Privatrechts. II. Ausgabe. Bd. I. § 283. 34) Polemik des germanischen Rechts. Th. II. § 463. 35) Braunschweig'sches Privatrecht. § 168. Note 13. und S. 370. 36) Leitfaden zum Studium des hannöver'schen Privatrechts. H. Aust. Bd. II. § 109. S. 370.

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B. W. Pfeiffer: dieselbe, wenigstens in den älteren Provinzen, nur bei eigentlichen Metallen und Steinsalz in Anspruch genommen haben. Aus dieser ganzen Ausführung ergeben sich nun die nachstehen- den Folgesätze, die man in ihrer Hauptgrundlage sowohl, als nach ihrer mehr zufälligen Wechselwirkung, als die Regel des gemei- nen Rechts für Deutschland in Beziehung auf die Regalität des Torfes, unter gleichzeitiger Berücksichtigung der diesem un- terirdischen Naturprodukte in seiner privatrechtlichen Eigenschaft ge- genüber der hoheitlichen Gewalt zukommenden Stellung, bildend an- zusehen hat: 1) Der Torf ist an und für sich kein Gegenstand des Bergregals; die freie Verfügung darüber stehet vielmehr dem Eigenthümer der Grundfläche, unter welcher sich derselbe befindet, vermöge dieses seines Eigenthumsrechtes, zu. ' 2) Nur wo besondere Partie ul arge setze, oder ein erweis- liches, gehörig qualificirtes, Herkommen eine Ausnahme von dieser Regel begründen, kann eine solche behauptet, und nach Maß- gabe der betreffenden Particularnormen geltend gemacht werden. 3) Wo es an dergleichen, die Regalität des Torfes ausnahms- weise begründenden, particularrechtlichen Bestimmungen fehlt, findet eine Beschränkung des Eigenthümers des Torflagers in der freien Verfügung darüber nur unter denselben Voraussetzun- gen statt, unter welchen überhaupt eine Unterordnung der Ausübung von Privatrechten unter das Bedürfniß des öffentlichen Inter- esses rechtlich gestattet ist. 4) Aber wenn auch ein solches Bedürfniß, wobei jedoch nur eine wesentliche Beförderung des öffentlichen Wohls (namentlich zur Verhütung eines Mangels an Brennmaterial in einer gewissen Ge- gend), nicht aber die bloße Vermehrung der Kammereinkünfte, in Betracht gezogen werden kann, wirklich vorhanden ist, so muß dem Eigenthümer des Torflagers wegen der dadurch motivirten Be- schränkung seiner Privatrechte eine angemessene Enischädigung geleistet werden; auch verstehet es sich von selbst, daß, sobald Letz- terer sich zur eigenen, jenem Bedürfnisse genügend entsprechenden, Benutzung seines Torflagers erbietet, demselben hierbei der Vor- zug vor jedem Anderen zuzugestehen sei. 5) In allen diesen Fällen ist jedoch die Benutzung der Torf- läger — mag sie von dem Eigenthümer selbst, oder von einem

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Ueber die Regalität des Torfes. Anderen, der damit, unter den geeigneten Voraussetzungen, von Seiten der Staatsbehörden beliehen worden, geschehen — der Ein- wirkung des hoheitlichen Oberaufsichtsrechts innerhalb der dafür gesetzlich bestimmten Schranken unterworfen.

Das Wesentliche dieser, auf eine allgemeine doctrinelle Aus- führung gegründeten und durch die übereinstimmende Ansicht beinahe sämmtlicher, als bergwissenschaftlicher Autoritäten anerkannter, Schrift- steller und der bewährteste,) Rechtsgelehrten unterstützten, Grund- sätze des gemeinen deutschen Bergrechts in Beziehung auf die Re- galität des Torfes haben auch noch im letztverflossenen Jahrzehend eine praktische Bestätigung durch zwei von dem Oberappellations- gerichte zu Cassel entschiedene Rechtsfälle erhalten, welche ich hier kurz mittheilen will. Ein mehr untergeordnetes Interesse gewäh- ren diese Fälle zugleich darin, daß aus denselben die speciellen Er- fordernisse ersichtlich sind, von welchen das Oberappellations-Gericht den Beweis eines zur Begründung staatsrechtlicher Verhältnisse ge- eigneten Herkommens 37) abhängig gehalten hat. I. Zur Betreibung eines unter der im Privateigemhume eines Gutsbesitzers befindlichen Grundfläche vorhandenen Torflagers hatte, ohne dessen Vorwissen und Genehmigung, ein Dritter von dem Oberbergcollegium die erbliche Belehnung erhalten. Als er diese, gegen den Willen des Eigenthümers, mittelst des Erpropriations- - Verfahrens geltend machen will, klagt Letzterer wider den Staats- anwalt, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen dieses Verfah- rens mangele, da dem Staate das sich angemaßte Verleihungörecht gar nicht zustehe, indem der Torf weder gemeinrechtlich, noch nach Hessischem Rechte, zu den Bergregalien gehöre. Nachdem diese Klage von dem Obergerichte, unter Bezugnahme auf mehrere Verordnungen, namentlich ein Regierungs-Ausschreiben vom 12. Dezember 1735, zufolge dessen das zu den verleihbaren Regalien gehörende Dergwerksregal auf alle unterirdische Naturpro- dukte, somit auch den Torf, sich erstrecke, zurückgewiesen, von dem Oberappellationsgerichte aber, weil in den von dem Obergericht seiner Entscheidung zum Grunde gelegten Gesetzen keine Bestimmung darüber, daß das Torfstechen unter dem Bergwerksregal mit be-

37) Vgl. m. prakt. Ausführungen. Bd. VIII. S. 483. 494.

B. W. Pfeiffer: griffen sei, enthalten sei, und über eine analoge Anwendung, da dieselbe durch technische Kenntnisse bedingt werde, sowie über ein etwaiges Herkommen, nur nach vorgängiger Verhandlung zwischen beiden Theilen zu erkennen stehe, die Mittheilung der Klage an den Verklagten verordnet worden, legt das Obergericht, nach weiterer Verhandlung, Letzterem den Beweis auf, daß der Torf im Sinne der Bergwissenschaft zu den unterirdischen Materialien gehöre; welche Bestimmung des Beweissatzes sich auf den Inhalt des obengedach- ten Regierungs-Ausschreibens gründet, in welchem verordnet ist: daß, sowie bereits durch die früheren Bergordnungen versehen sei, die Muthungen und Belehnungen über alle „unterirdische Materia- lien" bei dem Bergcollegium gesucht werden sollten, auch in Zukunft dieses Collegium über alle „in der Erde zu suchenden, hierin be- nannten, Fossilien und dergleichen" Belehnungen zu ertheilen habe. Die in diesem Ausschreiben benannten Fossilien sind: Kupfer, Mes- sing, Eisen, wie auch andere Metalle und Mineralien. Auf das von dem Verklagten behauptete Herkommen wird, als der factischen Begründung ermangelnd, keine Rücksicht genommen. Zur Führung jenes Beweises werden von dem Verklagten drei Sachverständige und ebensoviele von dem Kläger vorgeschlagen, denen sodann gerichtsseitig ein siebenter hinzugefügt wird. Diese Sachverständigen waren: der Oberbergrath Fulda und Oberberg- rath und Professor Nöggerath zu Bonn, die Professoren der Mine- ralogie Hofrath Hausmann zu Göttingen, Geheimerath v. Leonhard zu Heidelberg, v. Klipstein zu Gießen, Breithaupt zu Freiberg, und der Geh. Oberbergrath Emmerling zu Darmstadt. Zwei einhei- mische Bergbeamten, welche von dem Verklagten mit vorgeschlagen worden, hatte das Obergericht, unter Beistimmung des Oberappel- lationsgerichts, wegen Mangels völliger Glaubwürdigkeit nicht zu- gelassen. Die den Sachverständigen ertheilte Instruction beschränkte sich auf die zunächst entscheidende Frage: ob unter der allgemeinen Bezeichnung „alle in der Erde zu suchenden Fossilien und derglei- chen", resp. der correspondirenden „alle unterirdische Materialien" auch der Torf als begriffen zu erachten sei? woneben ihnen die betreffende Stelle der Verordnung vom 17. Mai 1755 38) mitge- 38) Identisch mit dem oben gedachten Regierungs-Ausschreiben vom 12. Dezember 1735, in welches diese Verordnung wörtlich ausge- nommen ist.

Ueber die Regalität des Torfes. 237 theilt wurde. Die von denselben erstatteten Gutachten waren im Wesentlichen folgenden Inhalte: 1) Die Oberbergräthe Fulda und Nöggerath äufferten sich in einem gemeinschaftlich erstatteten» ausführlich motivirten, nicht allein auf die kurhessische Gesetzgebung über den Bergbau in ihrem vollen Umfange, sondern auch die königlich sächsische w), indem das säch- sische Bergrecht im Kurfürstenthume Hessen noch als Subsidiarrecht gelte, berücksichtigenden, Gutachten im Allgemeinen dahin: daß selbst nach dem ausgedehntesten Begriffe von Bergwerken doch nirgend die Gewinnung des Torfes zu den Bergwerken gerech- net werde, weil selbst die Stellung des Torfes als Mineral an sich nicht deutlich ausgesprochen erscheine, da er eine in der heutigen Zeit der Erde noch fortgehend absterbende Vegetation sei, nicht un- terirdisch im eigentlichen Sinne vorkomme, sondern sich nur auf der Oberfläche der Erde ablagere,und abgelagert habe, und die Ge- winnung der Regel nach nicht durch eigene künstliche Vorrichtungen, wie z. B. Schachten, Stollen u. s. w. geschehe, sondern nur durch ein einfaches Ausstechen auf der Oberfläche der Erde bewirkt werde. Sprachgebräuchlich sei daher der Ausdruck Torfbergwerk nicht, son- dern man nenne die Gewinnung des Torfs Torfstecherei, höchstens Torfgräberei, und die Regeln, welche dabei zu beobachten, seien kein Gegenstand der Bergbaukunst. Torf sei folglich im Sinne der Bergwissenschaft (Bergwerkswissenschaft) nicht mehr ein unter- irdisches Material, als die Damm- oder Ackererde, welche man in keiner Beziehung würde mit diesem Namen belegen können." Aus diesen Vordersätzen wurde sodann die Folgerung ge- zogen: „da nun Torf nach dem gemeindn deutschen Bergrecht nicht zu den Bergwerksregalien gehört, so kann er auch nach solchem nicht gemuthet, und Belehnung darauf genommen werden." Ein gleiches „negatives Resultat" wird insbesondere auch durch eine specielle Prüfung sowohl der hessischen als sächsischen Gesetzgebung begründet, und hiernach schließlich die gutachtliche Meinung beider Sachverständigen, mit Rücksicht auf die ihnen ertheilte Instruction, dahin ausgesprochen: „daß der Torf unter dem Ausdrucke „alle unterirdische Materialien" nicht als begriffen zu erachten sei." 39) Mit Bezugnahme auf K ö h l e r, Anleitung zu den Rechten und der Verfassung bei dem Bergbaue im Königreich Sachsen. Frei- berg 1834.

LS9 B. W. Pfeiffer: 2) Professor Hausmann hat sein Gutachten im Wesentlichen dahin abgegeben: daß „der mehrste Torf, nämlich derjenige, wel- cher nur von Vegetation, nicht aber von einer andern unorgani- sirten Masse, z. B. von einer Erd- oder Steinlage bedeckt sei, nicht zu den unterirdischen Materialien, oder in der Erde zu su- chenden Fossilien, zu zählen sei. Man könne eine auf solche Weise abgelagerte Torfmasse ebensowenig zu den unterirdischen Dingen rechnen, als man die Ackerkrume dazu zähle, und als man einen in solcher Torfmasse gezogenen offenen Graben, oder einen auf ge- wöhnliche Weise betriebenen Torfstich, unterirdische Arbeiten nenne." Sodann äußert derselbe sich, nach weiterer Prüfung der kurhessischen Berggesetzgebung insbesondere, dahin: „es scheine ihm im höchsten Grade unwahrscheinlich zu sein, daß bei dem Erlaß der Verordnung vom 17. Mai 1735 oder bei den früheren hessischen Bergordnun- gen die Meinung gewesen sei, den Torf, möge derselbe am Tage oder unterirdisch sich finden, zu den Fossilien zu zählen, über welche bei dem Bergcollegio Muthungen oder Belehnungen nach- gesucht werden müßten, oder überhaupt den Torf für einen zum Bergregal gehörigen und demgemäß zu behandelnden Ge- genstand zu erklären, und zwar weil, so viel er wisse, in keinem deutschen Lande der Torf zum Bergregal gezählt werde, und weil das ältere Patent vom 21. März 1616 eine Reihe von Dingen als zum Bergregal gehörig namhaft mache, und die Stein- kohlen sogar von der Bergfreiheit auSnehme, den Torf aber gar nicht erwähne." 3) Geheimer Rath v. Leonhard sprach sich in seinem Gutachten dahin aus: „Torfgräbereien, obwohl nach besonderen Staatsvor- schriften einer gewissen Oberaufsicht unterworfen, könnten nur von den Grundbesitzern oder mit deren Genehmigung betrieben werden; sie ließen sich ebensowenig als Steinbrüche oder Sand- gruben den Bergwerken beizählen. Die Regalität des Berg- baues umfasse nur solche nutzbare Fossilien, welche unter der Erd- oberfläche sich fänden, und durch ordentlichen Grubenbau gewonnen würden. Beim Torfe trete nicht der Fall ein, wie bei Erzen, bei Stein- oder Braunkohlen, oder beim Steinsalze, wo sich das Vor- kommen keineswegs nach der Bodenoberfläche richte." 4) Professor Klipstein beschränkte sich auf den, die kurhessische Gesetzgebung nicht besonders berücksichtigenden, Ausspruch: „Nach

§39

Ueber die Regalität des Torfes. allgemein gültigen bergrechtlichen Grundsätzen sowohl, als wie auch nach dem geognostischen Vorkommen des Torfs, könne derselbe nicht als Regal angesehen werden. Sämmtliche nutzbare Minerallagerstätten, welche bei ihrer bergmännischen Gewinnung einer kunstgerechten Behandlung unterlägen, gehörten allgemein an- genommen zu den Bergregalien, während die gewöhnlich an der Oberfläche der Fels- oder Gebirgsmaffen vorkommenden nutzbaren Objecte einer freien Gewinnung preisgegeben seien, da dieselben ohne Anwendung bergmännischer Kunst leichtweg gewonnen würden. Es sei dieß sowohl bei allen zu Baumaterial und andern Zwecken verwendet werdenden Steinen, sowie auch beim Tors, der Fall." Zur Begründung dieser Ansicht wird sich in dem Gutachten auf das oben (S. 226) bereits angeführte Bergrecht von Karsten be- zogen. 5) Der G. O.B.Rath Emmerling hielt dafür, daß der Torf, welcher aus denselben Bestandtheilen, wie die Braunkohle bestehe, auch wie diese, welche unverkennbar ebenfalls vegetabilischen Ur- sprungs, aber noch nie als zum Pflanzenreiche gehörig betrachtet worden sei, als ein „dem Erdkörper angehöriges unterirdisches Material (Brennmaterial) anz»nehmen sei", welche Behaup- tung von keinem Geognosten unserer Zeit werde in Zweifel gezo- gen werden. 6) Prof. Breithaupt endlich, dessen Gutachten gleich dem Nr. 1, jedoch ohne Berücksichtigung der kurhessischen Gesetzgebung, ausführ- lich begründet ist 40), theilt das Resultat desselben in ein bergmän- nisches und ein bergrechtliches Gutachten, und spricht jenes dahin aus: „da der Torf an der Oberfläche liege, so werde er auch nicht bergmännisch gewonnen, und während die Bergbaukunst den Abbau und die Gewinnung der eigentlichen Schwarzkohlen oder Steinkohlen, so auch der Braunkohlen, lehre, schweige sie von der Gewinnung des Torfes gänzlich, und ebenso führe auch der Berg- mann diesen Körper nicht unter den nutzbaren Mineralien auf; man könne also nach bergmännischen Begriffen den Torf nicht zu den unterirdischen Materialien zählen, wie es auch noch nir- gends geschehen, Bergbau darauf, zu führen." Das bergrecht-

40) Hauptsächlich mit Bezugnahme auf Wiegmann in seinem „vor- trefflichen Werke" über den Torf, dem oben Note 1 angeführten.

24Ö

B. W. Pfeiffer: lfche Gutachten aber gehet im Wesentlichen dahin: daß der Torf nach dem in Deutschland allgemein gültigen Bergrechte dem Re- gal nicht beigezählt werde, obwohl es einzelne Gegenden gebe, wo derselbe durch besondere Gesetze zum Bergregal genommen werde; da der Torf an der Oberfläche durch Wachsen der Pflanzen ent- stehe, so müsse er auch rechtlich zur Benutzung der Oberfläche der Erde gezählt werden." Das Obergericht spricht nunmehr, auf den Grund des solcher- gestalt durch die Mehrzahl der Sachverständigen geführten Bewei- ses des Gegentheils des Beweissatzes, den Kläger von der Ver- bindlichkeit frei, die erwähnten Grundstücke zum Zwecke der Torf- gewinnung abzutreten, und weist den Verklagten an, jeder deßhal- bigen Anmaßung, bei Meldung richterlicher Hülfe, sich zu enthalten; und das Oberappellationsgericht erkennt die dagegen erhobene Be- schwerde in ihrer Hauptrichtung für ungegründet, indem es jedoch dem Verklagten noch den Beweis, daß nach einem in Kurhessen be- stehenden Herkommen der Torfstich zu dem Bergregale gehöre, nach- läßt. Jene Beschwerde war nicht blos gegen das von dem Ober- gerichte angenommene Ergebniß der Beweisführung, sondern zu- nächst auch gegen die Beweisauflage selbst gerichtet, und ward in dieser Beziehung von dem Oberappellationsgerichte durch nachste- hende Entscheidungsgründe widerlegt: „daß, nach den Grundsä- tzen des gemeinen Rechts, der Torf nicht zu den unter dem Bergregale begriffenen Gegenständen gehöre, es mithin darauf ankomme, ob in den Landesgesetzen eine gegentheilige Bestimmung sich finde; daß in dem (außer einigen für nicht erheb- lich erklärten Particularnormen) weiter, in Bezug genommenen Re- gierungs - Ausschreiben vom 12. Dezember 1735 die Erdproducte, über deren Gewinnung bei dem Bergcollegium Muthungen und Be- lehnungen gesucht werden sollen, als unterirdische Materialien, sowie als in der Erde zu suchende, hierin (in den Bergordnungen) be- nannten, Fossilien rc. bezeichnet würden, und, da sich der Torf in den Bergordnungen nicht benannt finde, die Anwendung dieser Vor- schrift davon abhänge, ob derselbe unter die vorgedachten Bezeich- nungen subsumirt werden könne, hierzu aber, da diese Bezeichnun- gen technische Gegenstände beträfen, eine Beurtheilung durch Sach- verständige erforderlich gewesen sei." - Nunmehr tritt der Verklagte den ihm noch nachgelassenen Be-

S41

Ueber die Regalität des Torfes. weis des Herkommens an: 1) durch mehrere indirecte Erklärungen der gesetzgebenden Gewalt über die Regalität des Torfes, durch welche letztere als bereits begründet unterstellt werde; 2) durch Ausübung des Regals von Seiten des Staats mittelst Selbstbe- triebs; 3) durch Ausübung desselben mittelst einer Reihe bergübli- cher Belehnungen zum Torfstich und Schürfscheine von den Jahren - 1815 bis 1836; welche Beweismittel jedoch das Oberappellations- gericht sämmtlich für ungenügend erkärt; zu 1. weil durch die von dem Verklagten vorgelegten Aktenstücke nur dargethan werden könne, daß nach der Ansicht der damaligen Behörden der Torf als zu den Regalien gehörig betrachtet worden sei, zum Beweis eines deßfall- sigen Herkommens aber die Nachweisung einer hinreichenden An- zahl von Anwendungsfällen erforderlich sei, um daran die im Volke herrschende Rechtsansicht mit Zuverlässigkeit zu erkennen; zu 2. weil diejenigen Fälle nicht in Betracht kommen könnten, wo auf dem eigenen Grund und Boden des Staats Concessioncn zum Torfstich ertheilt worden seien; zu 3. weil die Ertheilung von Schürfscheinen für beweistüchtig nicht zu halten sei, sofern nicht constire, daß in Folge des davon gemachten Gebrauchs Torflager entdeckt und vom Staate in Betrieb genommen oder in sonstiger Weise darüber ver- fügt worden; selbst die sonst für geeignet zu haltenden Fälle aber in die neuere Zeit fielen, mithin, bei dem Mangel einer rechtlichen Gewißheit darüber, daß die Betheiligten nicht, gleich den Klägern, den Rechtsweg noch einschlagen würden, deren Ueberzeugung von dem in Frage liegenden Rechte des Staates dadurch nicht als dar- gethan betrachtet werden könne 41). II. Jnmittelst hatte sich ein gleichartiger Rechtsstreit im Ha- nauischen entsponnen. Ein dasiger Domänenpächter war von dem Oberbergcollegium mit dem in benannten Gemarkungen vorkommen- den Torflager beliehen, und zur gütlichen Uebereinkunft mit den Ei- genthümern der betreffenden Grundstücke wegen deren Benutzung angewiesen, eine solche Vereinbarung aber von Letzteren unter Be- streitung der Regalität des Torfes, abgelehnt worden, worauf das gedachte Collegium dieselben für rechtlich verpflichtet, die fraglichen Grundstücke gegen Entschädigung an den mit dem Torflager belie- henen Pächter abzutreten erklärte. Hierauf gestützt betrat nun Letz-

41) Staatsanwalt g. v. Scheinck. 1843.

$42 B. W. Pfeiffer: Ueber die Regalität des Torfes. tercr, unter dem Beitritt des Staatsanwaltes als Litisdenunciaten, den Rechtsweg gegen die Besitzer der torfhaltigen Wiesen in jenen Gemarkungen. Nach vorgängiger Verhandlung der Sache wurde dem Staats- anwalte der Beweis auferlegt, daß in den benannten Gebietötheilen der Torf herkömmlich als Regal betrachtet worden sei; diesen Be- weis trat derselbe durch mehrere Urkunden von 1808, 1822 und 1824 an, nach deren Inhalt einige Belehnungen zum Torfstechen in jenen Gemarkungen von den landesherrlichen Behörden ertheilt, diese Belehnungen auch als ausschließliches Privilegium in einem Erlaß an sämmtliche dasige Beamten bezeichnet, und weiter den sämmtlichen dasigen Einwohnern das eigenmächtige Torfstechen bei Strafe untersagt worden war. Es wurde hierauf in erster Instanz ein Abschätzungsverfahren eingeleitet, und in Folge dessen der ver- klagte Theil schuldig erkannt, die betreffenden Grundflächen abzu- treten; dieß Erkenntniß auch von dem Obergerichte bestätigt; von dem Oberappellationsgerichte jedoch, an welches die Wiesenbesitzer wegen dieser Verurtheilung, und zugleich der Staatsanwalt wegen des ihm auferlegten Beweises, die Berufung ergriffen hatten, re- formatorisch auf Abweisung des Klägers mit seinem Anträge er* kannt. Die Entscheidungsgründe des Oberappellationsgerichts gin- gen im Wesentlichen dahin: „daß nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts der Torf nicht zu den unter dem Berg- regal begriffenen Gegenständen gehöre, und in den Lan- desgesetzen eine gegentheilige Bestimmung sich nicht finde", der dem klagenden Theil auferlegte Beweis des Herkommens aber für miß- lungen zu halten sei, da die in Bezug genommenen Handlungen sich weder die erforderliche Zeit hindurch gleichförmig wiederholt hätten, noch überhaupt den Charakter einer gemeinsamen Ueberzeu- gung von der Richtigkeit der zu beweisenden Norm an sich trügen, „da sie zwar Zeugniß darüber geben, daß die genannten Staats- behörden den Torf als unter dem Bergregal begriffe»» angesehen hätten, nicht aber erkennen ließen, worarif diese ihre Ansicht sich gründe, und noch weniger darlegten, daß die nämliche Rechtsansicht auch bei Anderen herrschend gewesen sei"; — und daß daher, nach dein Ergebnisse der Beweisführung ein durch die Gesetze bestimmter Fall, in welchem die Abtretung erz»vungen werden dürfe, nicht vorliege 4r) Bauer g. Koch. 1840.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen von Reyscher

VIII.

Die Rechte des Staats an den Gisenbahnen von N e y s ch e r.

Die Eisenbahnen, obgleich sie eine eigene umfassende (das Technische und die Verwaltung betreffende) Litteratur haben, sind bis jetzt hauptsächlich nur in soferne Gegenstand juristischer Untersu- chung und Casuistik geworden, als in der unbeschränkten Beförde- rung von Personen und Gütern auf denselben ein Eingriff in daS gesetzlich anerkannte Postmonopol gefunden wurde und als hinwieder die Poftverwaltung auf jenes neue Transportmittel Anspruch für ihre postalischen Versendungen machte. Bei den hierdurch entstandenen Streitfragen, welche meines Wissens überall durch Vergleich ihre Lösung erhielten, ward die Eisenbahn nicht um ihrer selbst willen, sondern lediglich im Ver- hältnisse zu der altberechtigten Anstalt der Posten in Betracht ge- zogen Welcher rechtliche Charakter der neuen Verkehrs-Anstalt

1) Fr. Schar ff, die Ansprüche und Rechte der fürstlich Thurn« und Taris'schen Post gegenüber den Eisenbahn»Unternehmungen, mit besonderer Berückflchtigung der Taunus-Eisenbahn. Frankfurt a/M. 1840. K. Stängel, das deutsche Postwesen, in geschichtlicher und rechtlicher Beziehung, nebst Erörterungen über das Postrecht Württembergs und das rechtliche Berhältniß der Post zu Eisen- bahnen. Stuttgart 1844. Von Taxis'scher Seite erschieu: Ueber das Berhältniß der Thuru- und Taxisschen Postverwaltung zu den Eisenbahnen (als Manuftript gedruckt) Frankfurt a/M. 1845. Wogegen wieder: Die Post und die Eiseubahnen im Königreich Württemberg. Stuttgart 1845.

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Reysch er: zukomme, ob dieselbe dem öffentlichen oder Privatrecht angehöre, wie weit sie Gegenstand der Staatsaufsicht und Staats-Gesetzge- bung sei, ob und welcher Einfluß namentlich der Regierung und andererseits den Ständen auf Bestimmung der Transportpreise zu- komme, dieß sind Fragen, welche überall eine Entscheidung fordern, worüber man aber in juristischen Lehr- und Handbüchern vergeblich nach einer Belehrung sich umsieht *). Bei der steigenden Wichtig- keit der Eisenbahnen hat man um so mehr Grund, diese Vernach- läßigung von Seite der Rechtswissenschaft zu beklagen, als zum Theil ebendaraus eine ganz verschiedene Behandlung in den einzel- nen Staaten hervorgegaugen ist, während kein Institut mehr als die Eisenbahnen — die Telegraphen ausgenommen2 3) — eine über- einstimmende Regelung erfordert. Mag auch der eine Staat es seinen Finanzen zuträglicher fin- den, die Eisenbahnen der Privatindustrie zu überlassen, wie man vor drei Jahrhunderten (zum Theil noch 1819) ihr die Posten über- lassen hat, der andere Staat aus überwiegenden volkswirthschaft- lichcn und polizeilichen Gründen es vorziehen, die Eisenbahnen selbst zu bauen und in Staatsregie zu nehmen; so sollte wenigstens eine Uebereinstimmung in den Grundsätzen darüber herrschen, wie weit

2) Dem Titel nach gehört allerdings hierher: Dav. Hansemann, die Eisenbahnen und deren Actionäre in ihrem Verhältnisse zum Staat, Leipzig und Halle 1837. Doch hat diese Schrift keinen juristischen Werth, sondern bezweckt ebenso, wie die spätere Schrift desselben Verfassers: Kritik des preussischen Eisenbahngesetzes vom 3. November 1838. Aachen und Leipzig 1841, eine Bevorwortung der Privatindustrie im Verhältnisse zur preussischen Regierung, wobei der Verfasser, als merkantile Autorität „das kaufmännisch Thunliche mit dem staatlich Thunlichen zu vereinigen strebte". Eine Zusammenstellung mehrerer rechtlicher Gesichtspunkte nach den bis dahin bekannten Gesetzen gibt Pöhls, das Recht der Aktienge- sellschaften, mit besonderer Rücksicht auf Eisenbahngcsellschasten, Hamburg 1842. S. 78. 3) Die Telegraphen'Gefetzgebung hat jetzt eine gemeinsame Grundlage i« den Beschlüssen der Wiener Telegraphen - Conferenz über die Behandlung der internationalen Correspondeuzen im deutsch-östrei« chischen Telegraphen-Vereine, welche am l. März 1852 in'S Leben getreten sind. Siehe EifenbahN'Zeitung vom 7. März 1852 ff.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 245 im ersteren Falle das Recht der Staatsgewalt geht und welche Fak- toren Ln beiden Fällen bei der Tarifbestimmung mitzuwirken haben. Wenn man erwägt, wie sehr bei Regulirung des Personen- und Gütertarifs der Verkehr betheiligt ist, welcher nun einmal da, wo Schienenwege sind, vorzugsweise diesen neuen Commerzstraßen sich zuwendet, so begreift sich die Mißstimmung und Unruhe in der Han- delswelt, welche in England längere Zeit daraus hervorgegangen, daß man die Tariffrage im Parlament und von Seite der Negie- rung außer Acht gelassen, oder doch zu wenig gewürdigt hatte. Gleichwohj haben auch noch nach dieser Erfahrung des größten Industriestaates sich die verschiedensten Grundsätze und Ansichten über die Stellung des Staates zu den Eisenbahnen geltend gemacht und zwar nicht etwa blos Ln Folge der verschiedenen Staatsform und der darauf gegründeten allgemeinen Gesetzgebung, sondern ganz un- abhängig von diesen beiden. Es kann nicht meine Absicht sein, die Eisenbahn-Gesetzgebung nach allen Richtungen zu besprechen, oder auch nur die einschlägigen Rechtsverhältnisse sämmtlich darzustellen. Wohl aber wünsche ich zu einer weiteren Besprechung von anderer Seite Anlaß zu geben, durch den Versuch einer Feststellung der Rechte des Staats an den Eisenbahnen. Diese Rechte können nicht bestimmt werden, ohne mit dem Entwicklungsgänge des neuen Instituts einigermaßen be- kannt zu sein. Daher muß ich mir erlauben, einige geschichtliche Bemerkungen vorauszuschicken, welche dazu dienen sollen, sowohl den Stand der Sache zu bezeichnen, als auch Anhaltspunkte für die nachfolgende dogmatische Erörterung zu gewinnen. I. Gesetzgebung verschiedener Staaten inEisenbahn- s a ch e n. 8 1. So lange die Eisenbahnen bloße Schienenwege oder Rad- geleise (tramö-roaäs) waren für Wagen, die von Pferden gezo- gen wurden (das erste Mal wird ihrer in England erwähnt 1738, sicher jedoch erst 1767), dienten sie in der Regel nicht zum öffentli- chen Verkehre, sondern hauptsächlich nur zur Verladung von Kohlen bei den Kohlenbergwerken. Auch die Anwendung des Dampfes zur Fortschaffung der Lasten aus Schienenwegen (1801 in Nordamerika, 1802 in England) bewirkte Anfangs bei der Unvollkommenheit der Zeitschrift f. irutscheS Recht >r. Bd. *. £• 17

M6 Reysch e r: Maschinen noch zu wenig Vortheil, als daß von den Eisenbahnen für den Personen-Transport ein gewerbsmäßiger Gebrauch gemacht worden wäre. Im Uebrigen schien die Ausbeute dieser Bahnen durch dieConcurrenz, welche jedes gewerbliche Unternehmen in Eng- land zu bestehen hat, hinreichend in Schranken gehalten zu sein, als daß ein Vorbehalt in dieser Beziehung bei den seit 1802 öfter vom Parlamente bewilligten Coneessionen nöthig geschienen hätte. Eine Ausnahme war es, daß einer Privatbill über Concefsionirung der Eisenbahn von Kilmarnok im Jahre 1808 die Bedingung bei- gefügt wurde, daß, wenn die Iahresdividende 20 °/o der aufge- wendeten Summe drei Jahre hindurch überschreite, die Gebühren durch den Ausspruch von zwei Friedensrichtern beschränkt, wenn aber die Dividende die zwei folgenden Jahre nicht bis zu dem Betrage von 20 o/o ansteige, dieselben wieder erhöht werden können. Die erste Concessionsbill für eine Eisenbahn im neueren Sinne (railway), mit gußeisernen Schienen (rails) und verbesserter Lokomo- tive, von Liverpool nach Manchester vom Jahre 1826, enthielt eine Bestimmung, welche denselben Zweck hatte; es ist jedoch nicht be- kannt, daß jemals eine solche Einschränkung ausgeführt worden wäre. Man glaubte in England, wie anderwärts, als die verbes- serte Lokomotive aufkam, die Anwendung der neuen folgereichen Er- findung erleichtern und nicht durch lästige Bedingungen erschweren zu sollen. Das Parlament, welches die Petitionen um Privatbills in Specialkommittees sorgfältig prüfen läßt, und über deren Inhalt, vorbehältlich der königlichen Bestätigung, beschließt, gestattete also Anfangs hinsichtlich des Tarifs sehr weite Schranken und erst zu spät wurde wahrgenommen, daß man durch Ueberlassung der Bah- nen an Compagnien den Verkehr fast ganz in die Hände der Ei- senbahn-Unternehmer gegeben hatte. Selbst eine Concession für eine solche Unternehmung war nur nöthig, wofern entweder das Recht auf Zwangsabtretung gegen die Besitzer des benöthigten Grundes und Bodens erworben oder die Gesellschaft als eine juristische Per- son mit der Befugniß zur Majoritäts-Entscheidung anerkannt wer- den wollte. Gesellschaften ohne eine Jncorporationsakte haben auch dieses Recht nicht, und es war eine allgemeine Bill nöthig, um den nicht mittelst einer Specialbill autorisirten Eisenbahn-Compagnien die Auflösung durch einen Beschluß der Mehrheit zu ermöglichen. Wie aber in jenem Lande der gesetzlichen Freiheit für alle

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 247 Wunden des Verkehrs sofort wieder eine Heilung bereit ist, so wurden auch die Beschwerden über die Eisenbahn-Industrie theilweise wieder gehoben, ohne das Princip der Privatindustrie, das von jenem Lande untrennbar, aufzugeben. Schon die Concurrenz der Kanalschiffahrt drückte die Preise der kostspieligeren Landfahrt herab. Als aber die rivalistrenden Compagnien, um die Concurrenz auszuschließen, dar- auf ausgiengen, sich zu verschmelzen, entgieng das Land der hierin drohenden, noch größeren Gefahr durch das indirecte Eingreifen des Parlaments, indem nun auch für solche Vereinigungen zu Einer Korporation jedesmal eine Privatbill erfordert wurde, welche das Parlament entweder nicht, oder doch nur unter, den Verkehr sichern- den Bedingungen ertheilte, wohin namentlich gehörte, daß die Preise dem Bedürfnisse entsprechend herabgesetzt wurden. Auch schon die Besorgniß vor einer Einmischung des Parlaments in ihre inneren Angelegenheiten, welche mehrmals drohte, vermochte einzelne Ge- sellschaften, freiwillig ihre Tarife herabzusetzen. Die Folge von all' dem aber war zwar immer noch keine Gleichförmigkeit, doch im- merhin eine vergleichungsweise Billigkeit der Ansätze auf sehr vielen Bahnen, so daß man schon im Jahre 1848 von London nach Bir- mingham mit dem Eilzuge in der ersten Claffe um dasselbe Geld fahren konnte, was drei Jahre zuvor die zweite Classe auf den ge- wöhnlichen, halb so schnell gehenden Zügen bezahlte. Ein Platz erster Classe in den gewöhnlichen Zügen kostete jetzt nicht mehr, als früher ein solcher der dritten Classe. Ebenso wie mit der Per- sonentare verhält es sich mit den Frachtgebühren, so daß eine Tonne Guts, welche im Jahre 1838 von Manchester nach London 4 Pfund 10 Schilling kostete, 10 Jahre später um 3 Pfund 5 Schilling über London nach China befördert werden konnte *). Indessen drängte sich dem Parlamente und der Regierung doch mehr und mehr die Nothwendigkeit auf, eine Ordnung des Eisen- bahnwesens durch eine allgemeine Gesetzgebung herbeizuführen. Da verschiedene Male dieser Gegenstand angeregt worden war, so wurde den einzelnen Concessione» eine eigene Clausel beigefügt, welche dem Parlamente vorbehielt, während eines Jahrs, oder in der näch-

4) Otto Wild, die neuesten Betriebs-Einrichtungen auf den eng- lischen Eisenbahnen, nach Chevaliers Denkschrift bearbeitet. Stutt- .gart 1848. S. 52.

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Reysch er: sten Parlamentssitzung, ungeachtet des ertheilten Privilegiums alle und jede allgemeine Verfügung in Beziehung auf Eisenbahnen zu treffen, welche das allgemeine Beste fördern möchte. Eine Akte vom 9. August 1844 betitelt: An Act to attach certain Conditions to the Construction of future Railways authorized or to be autho- rized by any Act of the present or succeeding Sessions of Par- liament, et for other purposes in relation to Railways 6) bestimmt: 1) die Lords der Schatzkammer werden ermächtigt, wenn nach Ver- fluß von 21 Jahren vom Durchgehen irgend einer künftigen Con- cessionsbill für eine Eisenbahn der Reinertrag derselben 1.0 Prozent per annum nach einem Durchschnitte der letzten drei Jahre über- steigen sollte, den Gebührentarif (the scale of tolls) dieser Eisenbahn zu revidiren und einen neuen Tarif von so ermäßigtem Betrage feft- zusetzen, um dadurch die Dividende (the divisible profit) auf 10 Prozent Herabzusetzen. (8 1.) 2) Wird den Lords der Schatzkam- mer gestattet, nach vorausgegangener Ermächtigung durch eine Par- lamentsakte jede künftige Eisenbahn nach Verfluß von 21 Jahren gegen Bezahlung des 25fachen der Dividende, wenn sie nach dem Durchschnitts-Erträge der letzten Jahre geschätzt wird, anzukaufen, wenn jedoch die Eigenthümer einen höher» Ertrag in der nächsten Zeit im Prospecte haben, so solle der Betrag durch einen schieds- richterlichen Spruch ermittelt werden. Bereits bestehende Eisenbah- nen sollen dieser Bestimmung des 8 2. der Akte nicht unterliegen; auch sollen Zweig- oder Fortsetzungs-Linien unter 5 Meilen Länge nicht als neue Eisenbahnen angesehen werden. (8 2—4.) 3) Wird allen Eisenbahngesellschaften, welche Reisende befördern, und welche durch eine Akte in der laufenden oder einer künftigen Session des Parlaments concessionirt worden, oder werden würden, oder welche eine Ausdehnung oder Verbesserung früherer Concessionsakte erlangt haben, oder erlangen würden, vorgeschrieben, von gewissen in der Akte bestimmten Tagen an jeden Wochentag wenigstens Einen Train für Passagiere dritter Classe über jeden Theil ihrer Eisenbahn, wel- chen sie an diesem Tage überhaupt mit Passagieren befahren, zu und von deren Endpunkten und allen Zwischenstationen hin und her, unter den Verbindlichkeiten, welche ihnen die verschiedenen Parla- mentsakten auflegen, und mit allen gesetzlichen Rechten und Frei-

5) Me oompanion of the Almanae or Year-Booh 1845. p. 156.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 249 heilen (immunitiesj der Eisenbahnpassagiere gehen zu lassen. Zum Schutze dieser Klasse von Passagieren ist noch eine Anzahl besonderer Bedingungen in Betreff der Abfahrtzeit, der Stationen, Bedeckung der Wagen u. s. w. beigefügt, welche darauf Hinweisen, wie sehr geneigt die Privatgesellschaften sind, ihr thatsächliches Monopol auf die drü- ckendste Weise auszubeuten, und wie schwer es ist, diesen Mißbräu- chen zu begegnen. Indessen ist ein Stück von Tarif dadurch in die englische Gesetzgebung gekommen, nämlich die Bestimmung, daß das Fahrgeld auf einem solchen Train l Penny für die Meile nicht übersteigen darf. Diese Bestimmung gilt auch für Wagen dritter Klasse, welche den Sonntagsfahrten, wo solche stattfinden (was in Schottland nicht der Fall), anzuhängen sind. 3) Daneben folgen einige Bestimmungen für alle Eisenbahnen: Eisenbahntrains, welche zu einem Fahrpreise von nicht mehr als 1 Penny xr. Meile fahren, werden von der Besteurung frei erklärt. Weitere Erleichterungen und Bequemlichkeiten für den Transport der Postfelleisen sollen ein- treten, das Militär und die Polizeimannschaften zu gewissen Preisen transportirt, überhaupt aber die Privat-Eisenbahnen (private par- ties) dem Gebrauche des Publikums und vor Allem Ihrer Majestät und der Compagnie geöffnet werden. Die merkwürdige Erscheinung von 815 neuen Eisenbahn-Pro- jekten, wofür Jncorporationsakte bei dem Parlament nachgesucht, und die Plane bei dem Handelsministerium niedergelegt waren, ver- anlaßte die Parlamentsakte vom 28. August 1846, wodurch die Re- gierung ermächtigt wurde, eine Eisenbahn-Commission von 5 Per- sonen anzustellen, welche die seitherigen Geschäfte des im Jahre 1844 niedergesetzten Railway Departement (eines besonderen Colle- giums unter dem Handelsministerium) besorgen, und namentlich die Concessions-Gesuche für das Parlament vorbereiten sollten. Im Jahre 1847 wurde von dem Präsidenten dieser Commission Ed. Strutt als Parlaments-Mitglied eine Bill eingebracht, welche die Befugnisse dieser Commission, theils hinsichtlich der Revision und Controle der Eisenbahn-Entwürfe vor ihrer Vorlage an das Par- lament, theils hinsichtlich der Aufsicht (snpervision) über die geneh- migten und im Betriebe befindlichen Eisenbahnen bestimmen sollte. Allein die Bill — von den Gegnern Railways Confiscation Bill ge- nannt — scheiterte an dem vereinten Widerstande der Compagnien, welche schon damals viele Anhänger im Parlamente zählten, und

250 Reysch er: wurde zurückgezogen. Seither wurde der Vorschlag nicht wieder- holt. Kein Unbefangener zweifelt jedoch an dem Rechte des Par- laments, wie gegen Mißbräuche anderer Korporationen, so auch ge- gen die der Eisenbahn-Aktiengesellschaften einzuschreiten und namentlich — ein Gedanke, den schon das Special-Committee des Unterhauses vom Jahre 1846 anregte — auf gleichmäßige Tarife hinzuwirken. 8 2. Auch in Frankreich 6), wo die Staatsgewalt weniger skru- pulös den Bewegungen des Verkehrs und den Rechten der Ein- zelnen gegenübersteht, hatte man bei den vor 1835 concessionirten Bahnen unterlassen, eine Regel über die Taren in die Bedingniß- hefte aufzunehmen; selbst über den Tarif für den Personen-Trans- port ward theilweise nicht cognoscirt. Spätere Autorisationen zum Bau von Eisenbahnen wurden aber nur ertheilt, nachdem in dem cahier des charges die Gebühren für Personen- und Waaren-Be- sörderung festgesetzt waren. Da jedoch die Bedingnißhefte der Na- tur der Sache nach nur die äußersten Preise zum Voraus bestim- men, da auch nicht alle Gegenstände des Transports in denselben vorgesehen werden können, so gab das Gesetz vom 9. August 1839 der Administration, d. h. dem jeweiligen Ministerium, die Ermäch- tigung, Modifikationen im Tarife provisorisch zu genehmigen. Um- fassendere Bestimmungen enthält die Ordonnance vom 15. Novem- ber 1846 über die Polizei und die Benützung der Eisenbahnen. Hiernach hat jede Gesellschaft ein Verzeichniß der, innerhalb des gesetzten Marimalbetrags von ihr bestimmten Preise für den Trans- port von Reisenden, Thieren, Waaren und verschiedenen Gegen- ständen dem Minister der öffentlichen Arbeiten und den Präfekten derjenigen Departements, welche die Bahn berührt, vorzulegen (Art. 45). Ebenso hat jede Gesellschaft in der kürzesten Zeit vor- zulegen ihre Vorschläge hinsichtlich der Preise, welche im Beding- nißheft nicht bestimmt sind, und hinsichtlich welcher dem Minister die Bestimmung zukommt (Art. 46). Endlich soll auch das Reglement der Nebenkosten bei Eisenbahnfrachten, wie z. B. für Aufladen, Ab- laden, Entrepot in den Magazinen und aller Taren, welche jährlich regulirt werden, im zehnten Monat jeden Jahrs zur Genehmigung des Ministers vorgelegt werden, bis zu dessen Entscheidung einst- 6) Quellen: Bulletin fies lois. Später Annales des ponts ct tliaussees.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 251 weilen die alten Tarife fortdauern (Art. 47). Allgemein wurde nun aber der Grundsatz ausgestellt (Art. 44.) Aucune taxe de quelque nature, qu’elle soit, ne pourra &tre . per<jue par la compagnie qu’en vertu d’une homologation du ministre des travaux publics. Eine Ausnahme wurde zwar gemacht bei den vor 1835 con- cesstonirten Bahnen, deren Lastenhefte in Beziehung auf die Taren noch nicht completirt waren. Um aber auch die Taren dieser Bah- nen nachträglich zu regeln, wurde den Compagnien eine Frist bis 1. April 1847 zur Vorlegung derselben beraumt, und diese Frist später bis 31. Juli 1847 erstreckt. Besondere Erwähnung verdient noch Art. 50. der Verordnung, welcher Vorschriften ertheilt, um die Gleichheit in der Tarif-Anwendung zu sichern, welche Gleichheit als eine der Hauptbedingungen der Concession aufgestellt wurde. Mit Recht hob der Minister in seinem Vortrage an den König bei Unterbreitung der Verordnung 7) hervor: Les chemins de fer sont des voies de Monopole; avec eux tonte concurrence est g^neralement impossible, et des lors l’^galild dans l’application des tarifs est la plus indispen- sable des obligations des compagnies qui les exploitent. Sans cette ^galitd plus de süretd pour le commerce et pour Tindustrie. Während in England jämmtliche Bahnen dem Spekulations- geist überlassen sind, wurde in Frankreich, wo der Grundsatz des self-government nicht im Wege stand, mehrmals versucht, von Staats wegen ein bestimmtes Eisenbahn-System durchzuführen. Zwar wa- ren schon 1823 und 1828 mehrere Concessionen für Eisenwege an Aktiengesellschaften ertheilt worden, welche die Ausbeutung der Stein- kohlenlager zu St. Etienne und Rive-de-Gier zum Zwecke hatten; allein nur eine dieser Routen, die Lyon- st. Etienne Bahn, diente zugleich zur Güterversendung und erhielt deßhalb einen bestimmten Tarif. Erst nachdem durch die verbesserte Lokomotive, wovon im Jahre 1829 zwei Eremplare nach Frankreich gekommen waren, eine erhöhte Geschwindigkeit der Bewegung erreicht war, konnte daran gedacht werden, die Eisenbahnen für den großen Verkehr zu be- nützen. Auch jetzt überließ man Anfangs noch alles den Gesell-

7) Annales des ponts ct ehaussees, tome VI. p. 602.

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Reysch er: schäften, welchen mit der Concession zur Eisenbahn-Anlage zugleich alle Rechte des Staats hinsichtlich der Expropriation ertheilt wurden. (Gesetz vom 7. Juli 1833). Doch entschloß sich im April 1835 die Regierung, den Kammern einen Gesetzes-Entwurf vorzulegen, wonach die wichtigsten Eisenbahnlinien unmittelbar durch den Staat gebaut und nur kleinere Strecken (wie die von Paris nach St. Ger- main, wofür bald darauf, 9. Juli 1835, eine Concession ertheilt wurde), der Privat-Jndustrie überlassen werden sollten, nöthigen Falls unter Staatsunterstützung durch Darlehen oder Zinsen-Ga- rantie. Dieses System ward aber von den Kammern nicht gutge- heißen. Erst nachdem die Versuche von Privat-Unternehmungen bei mehreren Bahnen mißlungen waren, wurde in dem Gesetze vom 15. Juli 1840, betreffend die Eisenbahn von Paris nach Orleans, von Straßburg nach Basel u. s. f. die Regierung ermächtigt, sich mit bestimmten größeren Summen an dem Baukapitale einzelner im Gesetze genannter Gesellschaften zu betheiligen; worunter auch die bereits früher mit Zinsen-Garantie unterstützte Paris-Orleans- Bahn, deren Concession von 70 auf 99 Jahre verlängert wurde, während zugleich einer Erhöhung des Tarifes auf 10 Cts. für die Tonne Waaren x. Kilometer stattgegeben ward. In einer neuen Weise faßte das Gesetz vom 11. Juni 1842 das Eisenbahn-System Frankreichs auf, dessen Mittelpunkt Paris bildet. Bei der Einbringung dieses Gesetzes erklärte der Minister: daß die Privat-Jndustrie in Frankreich außer Stande sei, die gro- ßen Eisenbahnen ohne Hilfe zu bauen, daß politische und strate- gische Rücksichten den Vorbehalt des Eigenthums von Seite des Staats yöthig machen, daß man sehr niedrige Preise annehmen müsse, wenn die Bahnen große und allgemein nützliche Erfolge ge- währen sollen, endlich daß man auf vollständige Verzinsung des Anlagekapitals nicht rechnen dürfe. Daher wurde beantragt und von den Kammern sofort genehmigt, für die Hauptlinien nunmehr ein gemischtes System — durch die Zusammenwirkung des Staats, der durchschnittenen Departements und betheiligten Gemeinden und der Privat-Jndustrie — eintreten zu lassen, ohne damit auszuschließen, daß diese Linien auch ganz oder theilweise durch specielle Gesetze der Privat-Jndustrie überlassen würden. Das erforderliche Grund- eigenthum sollte nach dem neuen System von dem Staate erwor- ben, zu zwei Drittheilen aber der gemachte Aufwand durch die De-

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 253 partements und Gemeinden zurückvergütet werden. Die letztere Be- stimmung ist Ln Folge des Gesetzes vom 19. Juli 1845 weggefak- len; und es ist nunmehr Sache jedesmaliger administrativer Be- stimmung, welche Gemeinden und in welchem Verhältnisse dieselben bei einzelnen Unternehmungen sich betheiligen sollen. Auch die Erd- arbeiten, die Kunstbauten und Stationen werden nach dem Gesetze von 1842 vom Staate bezahlt. Der Oberbau dagegen, d.h. die Schienenbahn nebst Zugehörde und das Betriebs-Material, sowie die Unterhaltung der Bahn sollten von den Gesellschaften bestritten werden, welchen der Betrieb der Bahn (nach der Auffassung des Gesetzes) verpachtet wird. Der Pachtvertrag, worin die Dauer und die Bedingungen des Betriebs, sowie der Tarif der Abgaben zu reguliren sind, sollte vorläufig von dem Minister der öffentlichen Arbeiten entworfen und definitiv durch ein Gesetz gebilligt werden. Nach Ablauf des Vertrags ist der Gesellschaft von ihrem Nachfol- ger oder dem Staat der durch Sachverständige zu bestimmende Werth der Schienenbahn und des Materials zu vergüten. Die erforder- lichen Maßregeln, um den Betrieb der Bahn mit den Gesetzen und Vorschriften hinsichtlich der Douane in Uebereinstimmung zu bringen, wurden königlichen Ordonnanzen Vorbehaltes. Allgemeine Verwal- tungs-Reglements sollten die Maßregeln und Anordnungen bestim- men, welche für die Beaufsichtigung, Sicherheit, den Gebrauch und die Erhaltung der Bahn nothwendig sind. Jedes Jahr ist den Kammern durch den Minister der öffentlichen Arbeiten specielle Rech- nung über die ausgeführten Arbeiten vorzulegen. An dieses Gesetz knüpften sich zunächst organische Einrichtungen, welche im Wege der königlichen Verordnung getroffen wurden: Erweiterung der Abtheilung für Eisenbahnen im Ministerium für öffentliche Arbeiten, Niedersetzung einer obersten technischen Com- mission und einer Anzahl von Hauptinspectionen. Das Gesetz hatte auch die wohlthätige Folge, daß nun ein reellerer Eifer in Grün- dung von Gesellschaften sich zeigte, wobei theils das System des Gesetzes von 1842 mit Eigenthumsvorbehalt für den Staat, theils das System gänzlicher Concessionirung, wobei das Eigenthum an die Gesellschaft übergieng, zur Grundlage genommen wurde. Zm Wesentlichen übereinstimmend mit ersterem ward bei einzelnen Bah- nen, z. B. Avignon, Marseille, festgesetzt, daß der Staat sich zwar mit einer Summe am Baukapitale betheilige, welche den Kosten der

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Reysch er: Grunderwerbung und des Unterhaus gleichkomme, aber der Gesell- schaft die Herstellung der ganzen Bahn überlaste. Die Dauer der Verträge, welche den Kammern zur Genehmigung vorgelegt wur- den, ward verschieden bestimmt, für Avignon-Marseille auf 33 Jahre, Nordbahn 41 Jahre, Paris - Lyon 45 Jahre, Straßburg ebenso, Lyon-Avignon 50 Jahre. Wo der Staat nur mit einem Anlehen oder Zinsengarantie sich betheiligte, wurde der Rückfall auf längere Zeit hinausgesetzt, so bei der Eisenbahn von Rouen auf 99 Jahre, Rouen-Havre 97 Jahre. Nach dieser Zeit tritt dann Freigenuß von Seite dks Staats ein, während bei Ablauf der sogenannten Pacht- verträge den Gesellschaften ihr Anlagekapital ganz oder theilweise zu ersetzen ist. Doch ward nach beiden Systemen auch ein früherer Rückkauf nach einer bestimmten Gebrauchszeit unter erschwerten Be- dingungen Vorbehalten. Wenn hiernach in Frankreich so wenig das System reiner Staats- als reiner Privatbahnen zur Herrschaft gelangen konnte, so bezwei- felt doch Niemand dort, daß die Errichtung einer Eisenbahn von einer öffentlichen Concessionirung abhängig sei, welche nach der be- stimmtesten Praxis unter dem constitutionellen Regimente, wie in der nachmaligen Republik an die Zustimmung der Volksvertretung gebunden war. Nicht minder unterliegt in Frankreich der Betrieb der Bahnen, namentlich der Eisenbahn-Tarif, die Eisenbahn-Ord- nung und die Eisenbahn-Polizei der Aufsicht der Regierung, und auch bei dem Tarif war bis zu der neuesten Regierungs-Verände- rung der Volksvertretung ihr Einfluß gesichert, indem das Wesent- liche in die Bedingnißhefte ausgenommen wurde, und eine Abwei- chung hiervon nur mit provisorischer Wirkung erfolgen konnte. Für Bahnen, welche auf Staatskosten gebaut wurden, hatte das anti- quirte Gesetz vom 15. Juli 1840 Art. 26. die Bestimmung: Dos ordonnauees royales regieren! egalement le mode d’ex- ploitation et les tarifs qui seront provisoirement appliqu4s aux chemins exdcut^s sur les fonds de l’^tat. Also auch für den Fall der Ausführung von Staatsbahnen war der Regierung nur das Recht provisorischer Bestimmung der Tarife eingeräumt, mit dem Unterschiede, daß hierzu ein Akt des pouvoir royal, nicht blos der ministeriellen Administration gehörte.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 255' 8 3. Der junge belgische Staat 8) hat zuerst mit Muth und Geschick den einfachsten und unfehlbaren Weg zur Gründung der neuen Verkehrstraßen eingeschlagen. Mittelst eines großen Anlehens ward die Staatskasse in den Stand gesetzt, ein vollständiges Eisen- bahnnetz in verhältnißmäßig kurzer Zeit auszuführen, und nur zu einzelnen Zweigbahnen wurden Concessionen ertheilt. Ueber das staatsrechtliche Verhältniß, in welches die Eisenbahnen eingetreten sind, kann kein Zweifel sein. Zugleich mit Genehmigung des An- lehens von Seite der Repräsentation ward im Gesetze vom 1. Mai 1834 Art. 5. die jährliche Regelung des Tarifs durch die Gesetz- gebung Vorbehalten: 1,68 produits de la route (chemin de fer) provenants des p^ages qui devront etre annuellement r^gles par la löi, serviront ä couvrir les interets et l’amortisation de l’emprmit ainsi que les depenses annueliement d’entretien et l’admi- nistration de la nouvelle loi. Gleichfalls wird zu Folge jenes Gesetzes (Art. 6.) von der Regierung auf den jährlichen Landtagen ein gedruckter Rechenschafts- bericht über die Thät.igkeit der Eisenbahnen abgelegt. Provisorisch und bis die Erfahrung erlaubt, definitive Bestimmungen zu treffen, ward die Regierung durch das Gesetz vom 12. April 1835 ermäch- tigt, die Abgaben (p4ages, Zölle) von den Staatseisenbahnen fest- zustellen, Reglements für die Benützung und die Polizei der neuen Straßen zu erlassen, und in Uebereinstimmung mit den bestehenden Gesetzen Strafen wider die Vergehen an Eisenbahnen anzuordnen. Diese Ermächtigung ward zuerst nur auf 1 Jahr ertheilt, aber fort und fort durch neue Gesetze erstreckt. — Ein besonderes Gesetz vom 31. Mai 1838 autorisirte die Regierung, einzelne Agenten der Ei- senbahn-Verwaltung zu benennen, durch welche ganz oder theilweise die Verrichtungen der gerichtlichen Polizei ausgeübt würden. Na- mentlich sollen solchen Agenten übertragen werden können die Funk- tionen von Hülfsvolizeibeamten des General-Prokurators und das Recht, durch öffentliche Protokolle bis zum Beweise des GegentheM alle Uebertretungen der Gesetze und Reglements in Betreff der Wege und Eisenbahnen zu constatiren. 8) Bulletin officiel des lois et arretes royaux de la Belgiquc. 1839 Recueil des lois et arretes de la Belgique.

256 Reyscher: Die Errichtung von Privatbahnen war nicht ausgeschlossen. Schon ein provisorisches Gesetz vom 19. Juni 1832 hatte die Re- gierung berechtigt, Concessione» zur Anlage öffentlicher Verkehrswege, deren Benützung von Entrichtung bestimmter Abgaben bedingt ist, zu ertheilen 9). Die Concession darf zwar bis zu dem Zeitraum von 90 Jahren erstreckt, auch soll der Tarif für die ganze Dauer derselben bestimmt werden. Dagegen hat sich hie Legislatur ihren Einfluß dadurch gesichert, daß keine Bestimmung zu Gunsten der Concessionäre getroffen werden darf, wodurch andere Verbindungs- linien in dem bestimmten rayon ausgeschlossen würden. Concessionen für Kanalisation von Flüssen und Bächen wurden gleich Anfangs der Gesetzgebung Vorbehalten. Ebenso wurde im Jahre 1836, bei Prorogation jenes Gesetzes, speciell die Eisenbahn - Concession für die Verbindungslinie mit Frankreich Vorbehalten. Das Gesetz vom 26. Mai 1845 endlich, indem es die provisorische Dauer des Ge- setzes vom 19. Juni 1832 bis l. April 1847 erweiterte, setzte Ka- näle und Eisenbahnen in Eine Linie durch die beigefügte Beschrän- kung: Ein Kanal von mehr als lO Kilometres und eine Eisenbahn- linie desselben Umfangs, bestimmt zum Transport von Reisenden und Waaren, kann nur durch ein Gesetz concessionirt werden. Die Vor- bereitungen für die Concession, namentlich die vorgängigen Untersu- chungen, sind aber auch bei solchen Unternehmungen Sache der Re- gierung. Ferner hat sich der Staat durch das Gesetz vom 22. März 1837 das Recht jederzeitigen Rückkaufs der Privatbahnen Vorbehalten, und von selbst, ohne Entschädigung, erfolgt der Heimfall nach Ablauf der Zeit, worauf die Concession ertheilt ist. Die Privatbahnen müssen ebenso wie die Staatebahnen angelegt sein. Auch anerkennt das Gesetz kein Monopol der Unternehmer im rechtlichen Sinne des Worts: denn ausdrücklich reservirt es dem Staate das Recht zur Anlegung weiterer Straßen und Eisenbahnen in der Nähe und Ferne. Dennoch fanden sich Compagnien für einzelne Privatbahnen, die jedoch, ungeachtet der ihnen theilweise durch die Gesetzgebung nach- träglich zugestandenen Staatsunterstützung I0), nicht zu den glücklich- sten Unternehmungen jenes industriereichen Landes gehören. 9) Die belgische Gesetzsprache hat dafür den einfachen Ausdruck: ä conceder des peagcs. io) Durch Gesetz vom 4. Juni 1850 wurde die Regierung ermächtigt,

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 257 § 4. In Deutschland ") war es der bekannte Natioaal- Oekonom und nordamerikanische Consul in Leipzig, Fr. List, wel- cher nach einer unfreiwilligen Entfernung aus seinem Heimachlande Württemberg und einem längeren Aufenthalte in Nordamerika zu- erst die Eisenbahnfrage lebhaft in Anregung brachte, und in dem Committee für eine Bahn von Leipzig nach Dresden thätig för- derte. Der Ausführung dieses Vorschlags kamen die Nürnberger mit der kleinen Bahn nach Fürth zuvor, welche den 7. Dezem- ber 1835 eröffnet wurde und durch ihr rasches Gelingen nicht ohne Einfluß auf das System der Privatbahnen war, das nunmehr auf verschiedenen Seiten ergriffen wurde. Am 4. März 1836 erlheilte die kaiserliche Regierung Oestreichs das erste Privilegium zur An- lage einer Bahn zwischen Wien und Bochnia (Nordbahn), und am 2. Januar 1838 folgte ein ähnliches Privilegium für die Wien- Raab-Bahn. Die Statuten dieser Gesellschaften wurden genehmigt den 25. Oktober 1836 und 6. Mai 1839. Einstweilen waren mit- telst allerhöchster Entschließung vom 18. Juni 1838 allgemeine Be- stimmungen über das bei den Eisenbahnen geltende Concessions- System erfolgt, woraus wir Mehreres hervorheben: § 1. „Eisenbahnen, welche nur für den eigenen Gebrauch des Unternehmers und nicht für jenen des Publikums bestimmt sind, und welche zugleich nur auf eigenem Grunde erbaut werden, bedürfen, außer dem durch die allgemeinen Gesetze vorgeschriebenen Bauconsense, keiner besonderen, eigens hier- auf gerichteten Bewilligung der Behörde. Eisenbahnen dagegen, welche für den allgemeinen Gebrauch des Publikums bestimmt sind, können nur in Folge einer der Compagnie von Lüttich nach Namur und von Manage nach Mons ein auf die erstere Bahn zu verwendendes Anlehen von 1,300,000 Francs zu machen. Ein anderes Gesetz von demselben Tag autorisirt die Regierung, von einzelnen Bestimmungen des Bedingnißheftes hinsichtlich der Errichtung bestimmter Gpecialsta« tionen zu difpenflren. 11) Die Gesetze und Regierungsblätter und die ständischen Verhand- lungen der einzelnen Staaten. Für die früheren Jahre auch v. Reden, die Eisenbahnen Deutschlands. 4 Bände mit r Suppte« ment-Bänden.

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Reyscher: besonderen Bewilligung der Staatsverwaltung angelegt wer- den, welche Letztere sich zugleich die besondere Beaufsichti- gung dieses Zweigs der Betriebsamkeit vorbehält." Hiermit war eine principielle Distinction gegeben, welche für die Doctrin unmittelbar brauchbar ist. Bezeichnend für die dama- lige Auffassung der Sache ist aber folgender allgemeiner Satz des § 2. „Die Wahl der Richtung und Reihenfolge der zu er- bauenden Eisenbahnen wird den Privaten und ihrer Berech- nung des Vortheils und des Ertrags, welchen sie hievon mit Wahrscheinlichkeit erwarten können, überlassen, und denselben hiebei keine andere Beschränkung auferlegt, als welche wich- tigere öffentliche Interessen erheischen." Der Umfang der Rechte, welche durch die Concession mehr oder weniger ausgedehnt zugestanden werden können, ist § 8. an- gegeben, darunter namentlich das Erpropriationsrecht, ferner das ausschließliche Recht der Unternehmer, auf ihrer Bahn Personen und Sachen aller Art mit Zugvieh oder anderer Kraft zu traneportiren, wobei nur Bekanntmachung des Tarifs Vorgeschrie- ben und der Staatsverwaltung eingeräumt ist, im Falle die reinen Erträgnisse der Bahn 15 Procent der Einlage überschreiten wür- den, auf eine billige Herabsetzung der Preise einzuwirken. Da- gegen sicherte sich der Staat, ohne etwas zu diesen Unternehmun- .gen materiell beizutragen, große finanzielle Vortheile durch die Ver- bindlichkeit der Gesellschaften, auf Begehren der Postgefälls-Ver- waltung alle Briefe, Schriften und Amtspakete ohne Vergütung zur Transportirung zu übernehmen, sowie durch die Bedingung des uu- entgeldlichen Heimfalls der Eisenbahnen nach Erlöschung der regel- mäßig auf 50 Jahre ertheilten Concession an den Staat. Eisenbahnen auf Rechnung des Staats sollten nach einem Ka- binetsschreiben vom 25. November 1837, obgleich der Staatsver- waltung das Recht hierzu Vorbehalten wurde, zunächst nicht gebaut werden. Doch zeigte sich bald, daß ohne den Staat kein rechter Fortgang, noch weniger eine Einheit in die Unternehmungen zu brin- gen war. Schon die Wahl der Richtungen stieß auf manche Hin- dernisse und konnte, da zugleich manche strategische und andere Staats- .rücksichten zu nehmen waren, nicht wohl dem Ermessen der Einzel- nen ganz «nheimgegeben werden. Noch größere Schwierigkeiten zeigten sich bei der Ausführung, Schwierigkeiten, deren Beseitigung

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 259 einer mit der ganzen materiellen Kraft des Staats ausgerüsteten Regierung weniger schwer fiel, als Privatgesellschaften, die mit be- grenzten Mitteln und unter eben nicht glänzenden Bedingungen sich an die Unternehmungen gewagt hatten. Nachdem die Spekulations« wuth, welche sich Anfangs auf die Eisenbahnaktien geworfen, nicht unmittelbar Befriedigung gefunden hatte, kam ebenso schnell Miß- kredit und Stockung in die Unternehmungen. Hauptsächlich aber war es die Rücksicht auf die allgemeinen Interessen des Verkehrs und die Zwecke des Staats, welche im Jahre 1841 die kaiserlich königliche Regierung zu dem Entschlüsse bewog, auf die Ausführung der wichtigsten Bahnen direkten Einfluß zu üben, ohne die Pri- vat-Betriebsamkeit, da wo sie sich nützlich erweisen kann, d. i. bei kleineren Bahnen, auszuschließen. Eine indirekte Unterstützung durch Gewährung von Darlehen, Staatsbeiträge, Uebernahme von Aktien, Zinsengarantie schien damals theils dem Zwecke nicht vollständig und sicher zu entsprechen, theils wurde besorgt, daß daraus Verwicklun- gen der Interessen hervorgehen möchten, und daß am Ende doch der Staat, ohne unmittelbar die Verwaltung von sich abhängig machen zu können, mit seinen Mitteln eintreten müsse. Von nun an wurde in Oestreich zwischen Staats- und Privat- bahnen unterschieden. Die Hauptlinie von Wien über Prag bis an die sächsische Grenze, von Wien nach Triest, ferner die Bahn durch das lomdardisch-venetianische Königreich und die Bahn in der Rich- tung nach Bayern wurden sogleich als Staatsbahnen erklärt, un- beschadet der Privilegien, welche Privatgesellschaften bereits theil- weise oder ganz in den bezeichneten Richtungen erworben hatten. Jedenfalls sollte die Staatsverwaltung die Trace dieser Staatsbah- nen in ihrer ganzen Länge zu bestimmen haben; der Fährbetrieb aber mittelst zeitlicher Verträge an Privat-Unternehmer pachtweise überlassen werden. Die oberste Leitung der Angelegenheiten der Staatöbahnen wurde dem Präsidium der allgemeinen Hofkammer, später dem Ministerium für Handel, Gewerbe und öffentliche Bau- ten übertragen, welchem die für die unmittelbare Geschäftsbesorgung eingesetzte technisch-administrative General-Direktion sich unterord- nete n). Mit dem 1. Mai 1850 gieng der bis dahin verpachtete ir) Eine Zusammenstellung der bis 1843 in Oestreich erschienenen Be- stimmungen in Eifeubahn.sach«n bei v. Reden a. a. O. S. Abfchn. i. Lies. S. i f. Ein Gesetzblatt existirt für Oestreich erst seit 1848.

SSO

Reysch er: Betrieb der nördlichen Staatseisenbahn in die eigene Verwaltung des Staats über, indem eine eigene Betriebs-Direction für diese Bahn mit Unterordnung unter die k. k. General - Direction der Communikationen provisorisch niedergesetzt wurde 1S). Eine gleiche. Lokal-Direction erhielt die ungarische Central-Eisenbahn, welche nunmehr gleichfalls zu den Staats-Eisenbahnen gehört Noch erlaube ich mir aufmerksam zu machen auf die östreichi- sche Eisenbahn-Betriebsordnung, welche durch kaiserliche Verordnung vom 16. November 1851 für alle Kronländer publicirt wurde. Die- selbe gibt sowohl für die Privat- als für die Staatsbahnen umfas- sende Bestimmungen, worauf ich theilweise bei der dogmatischen Darstellung Bezug nehmen werde. Zur Durchführung dieser Be- , triebsordnung ist eine General-Jnspection für die Communikations- Anstalten provisorisch aufgestellt worden w). § 5. In P r e u s s e n ward das Concessions - System gleichzeitig mit dem östreichischen Kaiserstaate ergriffen und lange Zeit nicht ohne Erfolg ausschließlich angewendet. Nachdem schon im Juli 1836 reglementäre Bestimmungen in Betreff der Concessionirung von Eisenbahnen ertheilt, und auf deren Grund namentlich die rheinische und die Magdeburg-Leipziger Bahn genehmigt worden waren, er- folgte am 3. November 1838 das Gesetz über die Eisenbahn-Unter- nehmungen, insbesondere über die Verhältnisse der Eisenbahn-Ge- sellschaften zum Staate und zum Publikum. Die Anlage von Eisen- bahnen kann hiernach nur mit königlicher Genehmigung erfolgen, welcher auch die Bestätigung des Statuts, nachdem zuvor der Bau- plan im Wesentlichen festgestellt worden, unterliegt. Die Genehmi- gung der Bahnlinien in ihrer vollständigen Durchführung und die Construction der Bahn, sowie der Wagen ist dem Handelsministe- rium Vorbehalten. Die Unternehmungen werden als auf Aktien gegründet vorausgesetzt , und es haben deßhalb manche Bestimmun- gen in dem Gesetze Platz gefunden, welche die Aktien-Gesellschaft 13) Allg. Reichs-, Gesetz- und Regierungsblatt 1850. S. 823. 14) Daselbst S. 1231. 15) Da mir das östreichifche Gesetzblatt vom Jahre 1851 nicht zugäng- lich war, so entnehme ich diese Bestimmungen aus dem vollständig abgedruckten Text der Betriebsordnung in der Eisenbahn-Zei- tung vom 4. Januar 1852 und den folgenden Nummern.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 261 insbesondere betreffen, und im Jahre 1843 durch ein eigenes Gesetz über die Aktien-Gesellschaften erweitert wurden. Auch Bestimmun- gen über Expropriation und Gewährleistung für erlittene Beschä- digung enthält das Gesetz. ELgenthümlich ist demselben ferner die Unterscheidung zwischen Bahngeld (von dritten Transport-Unter- nehmern) und Transportgebühren. Nach Ablauf von drei Jahren können nämlich zum Transportbetriebe außer der Gesellschaft auch Andere gegen Entrichtung eines Dahngeldes von dem Handelsmi- nisterium concessionirt werden. Ebenso ist schon innerhalb der drei Jahre die Gesellschaft verpflichtet, den Unternehmungen anderer Ei- senbahnen, die sich ihrer Bahn in einer Fortsetzung, oder in einer Zweigverbindung anschließen, den eigenen Transportbetrieb auf je- ner Bahn zu gestatten, und es sollen für diese Fälle die Kosten der Unterhaltung und Verwaltung der Bahn von den auf das Fahr- und Transportwesen sich beziehenden Ausgaben gesondert werden. Bei Bestimmung beider Tarife sind die wirklichen Erträge der letzt- verflossenen Jahre zu Grund zu legen und es darf, eine Nutzung des Kapitals von 10 Procent nicht überschritten werden. Die Ge- sellschaft hat jedoch für die drei ersten Jahre das Recht, die Preise sowohl für den Personen- als Waarentransport nach ihrem Ermes- sen zu bestimmen und nur der Regierung davon Anzeige zu machen. Später darf eine Erhöhung ohne Genehmigung des Ministeriums nicht stattfinden. Noch bemerken wir, daß dem Staate Vorbehalten ist, die Bahnen mit Zugehör nach 30jährigem Gebrauche gegen volle Entschädigung anzukaufen; während dagegen fürKriegs- beschadigungen, sie mögen vom Feinde, oder im Interesse der Lan- desvertheidigung ausgehen, vom Staate kein Ersatz gewährt wird. Die Anlage einer zweiten Bahn durch andere Unternehmer neben der ersten kann die ersten 30 Jahre hindurch nicht erfolgen; ander- weite Verbesserungen der Communikation zwischen denselben Orten bleiben Vorbehalten. — Strenge Strafen gegen Privatbeschädigungen an Eisenbahnanlagen brachte das Gesetz vom 30. November 1840. Ueberhaupt nahm das Eisenbahnwesen, seitdem mehrere Bahnen im Gange und andere (nach Stettin, Frankfurt a/O., Oberschlesien u. s. w.) neu unternommen worden waren, die öffentliche Aufmerk- samkeit mehr und mehr in Anspruch. Bon dem Ausschuß sämmt- licher Provinzialstände (den sogenannten vereinigten ständischen Aus- schüssen) w^rde die Förderung der Eisenbahn-Verbindungen als ein Zritschrift-f. krutschr- Recht »r. Bd. ». -ß. 18

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Reysch er: dringendes Bedürfniß erkannt. Nicht ohne zahlreiche Vertreter blieb namentlich die Meinung, daß es am vortheilhaftesten und sichersten wäre, wenn der Staat das Eisenbahnwesen ganz in die Hand nähme und die Bahnen auf eigene Rechnung bauen würde; worauf jedoch der Finanzminister wiederholt erklärte, daß das Gouvernement ent- schlossen sei, für jetzt und für die nächste Zukunft Eisenbahnen für Rechnung der Staatskasse nicht zu bauen '6). Indessen konnte die Regierung nicht umhin, zugleich mit einer Ermäßigung der Staats- auSgaben im Betrage von zwei Millionen auszusprechen, daß die Ausführung der empfohlenen Eisenbahn-Verbindungen durch die dem Staate gebotenen Mittel, insbesondere Uebernahme einer Zinsenga- rantie, mit Nachdruck unterstützt werden solle (Kabinetsordre vom 22. November 1842). In Folge hiervon wurde zuerst für die ober- schlesische Bahn (1843), sodann für die niedersächsische, märkische, sowie für die Köln-Mindner Bahn die Zinsengarantie bis zu sVr Procent des Anlagekapitals übernommen; auch trat der Staat mit Vrtel des Kapitals den Unternehmungen als Aktionär bei. An diese Leistungen knüpfte sich zugleich ein Vorbehalt, welcher möglicherweise den Staat in noch nähere Beziehungen zu diesen garantirten Bah- nen bringen könnte. Es ward nämlich für den Fall, daß fünf auf einander folgende Jahre hindurch ein Zuschuß des Staats nöthig wäre, oder daß der Zuschuß mehr als iVr Procent in Einem Jahre betragen würde, der Regierung das Recht eingeräumt, die Admi- nistration der betreffenden Bahn unabhängig von der Gesellschaft zu übernehmen. Der Tarif der garantirten Bahnen ward durchaus, also auch in den drei ersten Jahren, der Genehmigung des Mini- steriums unterstellt. Das Finanzministerium, in dessen Hände die Eisenbahnen über- gegangen waren, scheint nicht blos finanzielle Bedenken bei den Vor- schlägen der Ausschüsse gehabt zu haben. In einer Bekanntmachung vom 11. April 1844 beklagte dasselbe überhaupt die wachsende Zahl von Eisenbahnprojekten, namentlich aus dem Grunde, weil dadurch dem Handel und den Gewerben das nöthige Betriebskapital entzo- gen und zu verderblichem Aktienspiel Anlaß gegeben werde; es solle daher für andere, als die in Folge der Berathungen der ständischen

16) S. über diese Verhandlungen v. Reden, a. a. O. 2. Abschnitt. 2. Lief. S. 303-315.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 263 Ausschüsse zur Ausführung und Beförderung bestimmten, oder be- reits durch ertheilte Zusagen in Aussicht gestellte Eisenbahnen für's Erste und in den nächsten Jahren die Genehmigung nicht mehr er- theilt werden. Zur Zahl der letzteren gehörte die Potsdam- Magdeburger Bahn, deren Statut jedoch erst im folgenden Jahre genehmigt wurde. In diesem Statut unterwirft sich die Ge- sellschaft dem allgemeinen gesetzlichen Aufsichtsrechte der Regierung und der Benützung ihrer Bahn für militärische Zwecke unter den im Jahre 1843 dißfalls veröffentlichten Bedingungen; insbesondere wird der Regierung eingeräumt, den Fahr- und Fracht-Tarif, den Bahngeld-Tarif, sowie jede Neuerung in diesen Tarifen zu geneh- migen, und nöthigenfalls selbst solche abzuändern; ferner die Bedin- gungen zu reguliren, unter welchen die Gesellschaft den Betrieb auf den anschließenden Bahnen übernehmen könne, auch durch einen be- ständigen Commissarius die Verhandlungen des Direktoriums leiten, dessen Beschlüsse im Anstandsfalle suspendiren und der Regierung zur Entscheidung vorlegen zu lassen. Das staatsrechtliche Verhältniß der in neuerer Zeit errichteten oder im Bau begriffenen Staats bahnen (z. B. nach Königsberg) ist bis jetzt noch nicht festgestellt. Doch ist kaum zu zweifeln, daß die Eisenbahn-Gesetzgebung und namentlich die Anordnung der Tarif- sätze, welche bis jetzt der Verwaltung überlassen worden, künftig ebenso behandelt werden wird, wie die Postgesetzgebung, worüber gegenwärtig ein umfassender Entwurf den Kammern vorliegt, nachdem schon früher ihre Zustimmung zum neuen Posttarife eingeholt worden. 8 6. Auch in Baiern, dessen erste Bahn (Nürnberg-Fürth) bereits erwähnt worden, war man Anfangs geneigt, Privatunter- nehmungen den Vorzug zu geben. Daher erfolgte am 27. Juni 1836 eine ministerielle Einladung an alle genehmigten Eisenbahn- gesellschaften zur Absendung von Bevollmächtigten nach München, um unter Mitwirkung der einschlägigen Referenten der Ministerien des königlichen Hauses und des Aeußern, des Innern und der Fi- nanzen die gemeinsamen Grundlagen aller Statuten zu entwerfen. Nach erfolgter königlicher Genehmigung der Fundamente bliebe so- dann dem Ministerialschreiben zu Folge den einzelnen Gesellschaften überlassen, ihre Specialstatuten zu entwerfen und der königlichen Genehmigung zu unterstellen. Das Ergebniß dieser Berathung wa- /1» *

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Reyscher: ren die Fundamental-Bestimmungen für sämmtliche Eisenbahnstatute in Baiern vom 28. September 1836, welche an der Spitze folgende Sätze tragen: 1) „Die allerhöchst genehmigten Eisenbahnen in Baiern sollen als gemeinnützige Anstalten sich des besondern Schutzes des Staa- tes erfreuen," 2) „die bairischen Eisenbahn-Gesellschaften erhalten die Rechte konstituirter Korporationen und können hiernach, von dem Augenblicke ihrer wirklichen Constituirung an, alle den Korporationen gesetzlich zustehende Privatrechte ausüben und erwerhen". Die Tarife der Privatbahnen, welche in den ersten drei Jah- ren jährlich, später alle drei Jahre regulirt werden sollten, wurden der Genehmigung der Regierung Vorbehalten. Ein anderes Gesetz, welches durch die Eisenbahnplane hervor- gerufen wurde, war das Gesetz über die Zwangsabtretung von Grundeigenthum für öffentliche Zwecke vom 17. November 1837. Dieses Gesetz, welches lebhaften Widerspruch der Großbegüterten namentlich in der ersten Kammer hervorrief, erwähnt unter andern Anlässen der Expropriation auch die Errichtung von „Eisenbahnen zur Beförderung des inner» oder äußern Handels und Verkehrs". Weiter ist von Eisenbahnen darin nicht speciell die Rede; doch hat hieher besonderen Bezug das einigermaßen dem englischen Rechte nachgeahmte Erpropriationsverfahren: Der Antrag aufZwangsab- tretung ist mit sammtlichen auf das Unternehmen bezüglichen Ur- kunden, Rissen und Kostenvoranschlägen von den antragstellenden Behörden, Gemeinden, Gesellschaften oder Privaten der be- treffenden Kreisregierung vorzulegen, und es tritt sodann ein Ver- fahren ein, welches auf genaue Erhebung aller Betheiligten und aller Anstände, welche der Expropriation entgegenstehen könnten, berechnet ist. Die erste Bahn, welche auf Grund dieser Bestimmungen von einer Gesellschaft gebaut wurde, die München-Augsburger Eisenbahn, ist in neuerer Zeit aus ökonomischen Gründen kaufweise an den Staat übergegangen, welcher dieselbe zunächst zur Ergänzung der großen Route nach Nördlingen-Nürnberg bedurfte. Für die Haupt- eisendahnen, die „großen Pulsadern des Länderverkehrs", wie Mi- nister von Abel am Schluffe der landständischen Verhandlungen vom 7* Juli 1843 sich ausdrückte, nahm nämlich jetzt die Regierung

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 265 das System des Baues auf Staatskosten in Anspruch, weil die Er- fahrung gelehrt habe, daß durch Ueberlassung solcher Bauten an die Privatindustrie der Zweck nicht zu erreichen sei. Einige Privatbah- nen sind in der bairischen Pfalz auch seither noch entstanden; doch hat sich auch hier eine Staatsunterstützung als nothwendig gezeigt"); und es soll geeigneten Falls auf Pachtung des Betriebs von Pri- vateisenbahnen für Rechnung des Staats Bedacht genommen wer- den I8). Seine Hauptrouten, namentlich die Verbindung mit dem Norden über Nürnberg hat Baiern bereits auf Staatskosten herge- stellt, und es steht im Begriffe, die andern Hauptlim'en gleichfalls mit Staatsbauten zu decken. Zu diesen Zwecken sind die nöthigen Mittel durch besondere Gesetze von den Ständen verwilligt worden, worin zugleich vorgesehen ist, daß die Tarife für Personen-, Waaren- und jeden andern Transport auf jenen Bahnen in ihren Marimal- beträgen von Budget- zu Budgetperiode mit Beirath und Zustim- mung der Stände festgesetzt werden sollen ,9). § 7. Das Königreich Sachsen hatte den 3. Juli 1835 ein Er- propriationsgesetz eigens für die Anlegung der Leipzig-Dresdner Bahn erhalten. Den 10. August 1837 gab die Ständeversammlung ihre Zustimmung zur Ausdehnung dieses Gesetzes auf andern Haupt- linien. Auch ermächtigte sie die Regierung, ohne weitere Anfrage Fonds zur Unterstützung solcher Eisenbahn-Unternehmungen zu ge- währen, welche zu Folge eines Anschlusses an die Eisenbahnen be- nachbarter Staaten erbaut werden müßten. Auch Sachsen hatte schon um diese Zeit seine Erfahrungen mit den Eisenbahnaktien ge- macht. Nachdem diese die Gunst des Publikums verloren hatten, schien es unmöglich, auch nur die nöthigsten Richtungen durch Pri- vat-Unternehmungen ohne Staatsunterstützung auszuführen. Eine im Februar 1843 den Ständen gemachte Mittheilung über deü Stand der inländischen Eisenbahn-Angelegenheiten enthält zugleich eine aus- führliche Erörterung der Frage: ob der Bau der Eisenbahnen auf 17) Gesetz vom 26. Dez. 1851 (Gesetzblatt Nr. 10), betr. die Bewil- ligung eines Darlehens von 500,000 fl. aus der Eisenbahndota- tions-Kasse an die Pfälzische Ludwigs-Eisenbahn-Gesellschaft. 18) Landtags-Abschied vom 25. Juli 1850. Abschnitt l. § 21. 19) Vgl. Pözl, bairisches Staatsverfaffungsrecht, Würzburg 1847. § 129.

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Reysch er:

Staatskosten oder durch Aktiengesellschaften, unter pecuniärer Mitwirkung des Staats, zu betreiben sei? Obgleich die Negierung anerkannte, daß das System der Staatsbahnen immer mehr Ver- breitung gewinne, daß die Eisenbahnen immer mehr ihren lokalen Charakter verlieren und internationale Beziehungen herbeiführen, welche um so freier und selbstständiger gewürdigt werden können, wenn jene Eigenthum des Staats und die Betriebseinrichtungen und Betriebsgrundsätze dem unmittelbaren Einflüsse der Regierung untergeben seien, daß es ferner nicht ganz unbedenklich scheine, eine so wichtige Verkehrsanstalt, ein so mächtiges Beförderungsmittel mittelbarer und unmittelbarer Staatszwecke in den Händen von Un- terthanen zu wissen, denen ihr Privatinteresse der Natur der Sache nach obenanstehe, so glaubte doch das Ministerium auch andere Gründe specieller Natur würdigen zu müssen, welche aus den finan- ziellen Verhältnissen des Landes hervorgingen, und die Uebernahme der Eisenbahnen auf die Staatskasse widerriethen. Nur eine indi- rekte Unterstützung durch Betheiligung des Staats bei den sich bil- denden Privatunternehmungen mit einer verhältnißmäßigen Quote des Anlagekapitals sollte eintreten, wobei zugleich der spätere Heim- fall der Bahn an den Staat in Aussicht zu nehmen wäre. Die Stände traten den vorgeschlagenen Maßregeln im Wesent- lichen bei, und so wurde nicht blos das Erpropriationsrecht auf die noch auszuführenden Hauptlinien erstreckt, sondern auch die Mit- wirkung des Staats bei deren Ausführung in folgender Weise nä- her bestimmt: Betheiligung des Staats bis zum dritten Theile des Anlagekapitals, Verzinsung der eingezahlten Aktien während der Bau- zeit, Verzicht auf Dividendengenuß bis eine Rente von vier Procent gesichert ist; ferner Zinsengarantie während fünfIahren nach Eröffnung der ganzen Bahn; wogegen sich der Staat vorbehielt, die Aktien nach 15 Jahren gegen Bezahlung des Nennwerths an sich zu kaufen. Aus dem Statut der sächsisch-bairischen Gesellschaft von 1842 ist anzuführen, daß die Regierung des Königreichs und des Herzogthums Sachsen-Altenburg sich vorbehielten, je einen Commissär zu ernennen, wit der Bcfugniß, die Negierungen gegenüber der Com- pagnie zu vertreten, den Versammlungen des Ausschusses und nach Befinden auch des Direktoriums anzuwohnen, die Ausführung der Beschlüsse des letzten erforderlichen Falls zu verhindern und in den Generalversammlungen sowohl hinsichtlich der Form der Beschlüsse,

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 267 als auch im Interesse der Sache das Erforderliche wahrzunehmen. Außerdem wurden der königlichen Regierung 40, der herzoglichen 10 Stimmen in der Generalversammlung eingeräumt, während ein Aktieninhaber äußersten Falls bei dem Besitze von mehr als 200 Aktien 10 Stimmen ausüben darf. Bei der sächsisch-schlesischen Bahn wurde unter die Con- cessionsbedingungen vom 22. August 1844 ausgenommen: „der Bahn- tarif und der Fahrplan, sowie jede Abänderung derselben unterliegen der Genehmigung der Staatsregierung". Indessen war die Ne- gierung schon am 31. Januar 1851 im Falle, diese Bahn durch Vertrag mit der Aktiengesellschaft an sich zu ziehen, gleichwie sie, ebenfalls durch freie Uebereignung vom 31. Dezember 1850, die Chemnitz-Rieser Bahn, als Theil der böhmischen Bahn, für den Staatsfiskus erworben, und damit den Anschluß an die östreichische Staatsbahn (der Vertrag mit Oestreich ward an demselben Tage unterzeichnet) erleichtert hatte. Ueber die Verwaltung der Staats- eisenbahnen wird bei dem Budget den Kammern Rechenschaft ge- geben; auch haben diese über die Tarife zu cognosciren, bei welcher Gelegenheit auf dem vorjährigen Landtage gegen die Regierung von der zweiten Kammer die Erwartung ausgesprochen wurde: sie werde bei (provisorischer) Bestimmung der Frachtsätze der Beförderung und Erleichterung des Verkehrs alle nur mögliche Rücksicht widmen, na- mentlich aber der Verführung roher Erzeugnisse des Inlandes und darunter insbesondere der Zwikauer Steinkohlen. Unter dieser Vor- aussetzung wurden die vorgelegten Tarife der sächsisch-bairischen Bahn bis auf Weiteres genehmigt. — Die Genehmigung der Bahn- tarife und Fahrpläne der Privateisenbahnen kommt den Departe- ments des Innern und der Finanzen gemeinsam zu 20). 8 8. In Hannover wurde, nachdem die Anlage von Eisenbah- nen, namentlich zur Verbindung mit Braunschweig und Hannover, seit 1832 vielfach in Blättern und Vereinen besprochen worden, auf dem Landtage von 1836 der Entwurf eines Gesetzes über die Veräußerungsverpflichtung Behufs Eisenbahnanlagen vorgelegt. Als die beiden Kammern sich über einen Beschluß nicht einigen konnten, erfolgte 1838 eine neue umfassende Vorlage, welche lebhaften Wi-

20) Verordnung vom 26. Juni 1851 im k. sächsischen Regierungsblatt.

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Reysch er: derspruch wegen der darin ausgeschlossenen ständischen Conkurrenz bei Anwendung des Gesetzes auf die einzelnen Bahnen fand. Einstweilen hatte die Regierung dem braunschweigischen Staate gestattet (13. November 1837), eine von Braunschweig über Wol- fenbüttel nach Harzburg anzulegende Bahn durch das hannoversche Gebiet zu führen, wobei der jenseitigen Regierung die Bestimmung des Bahn- und Transportgelds überlassen wurde, jedoch so, daß dasselbe zum Besten des öffentlichen Verkehrs so nieder als möglich zu stellen sei; in keinem Falle solle das Bahn- und Transportgeld für Sachen höher angesetzt werden, als der Frachtlohn der gewöhn- lichen Fuhrleute. Nach Aufhebung des Staatsgrundgesetzes kam auf der ersten Diät das Gesetz vom 5. September 1840 zu Stande, dessen erster § dahin geht: „Von Unserem Ermessen hängt es ab, mit Rücksicht auf das Wohl des Landes über die Anlage von Eisenbahnen inner- halb des Königreichs zu bestimmen". Diesem Grundsätze steht jedoch zur Seite Art. 4. „Geldverwendungen zur Ausführung einer Eisenbahnanlage aus den Mitteln der Landeskasse bedürfen der Zustimmung der allgemeinen Ständeversammlung". Würde mit königlicher Bewilligung die Anlegung von Eisen- bahnen an Privatunternehmer überlassen, so treten diese sowohl in Beziehung auf die zu verlangende Abtretung oder Benützung und Belastung des Grundeigenthums, als auch hinsichtlich der Ausmittlung und Leistung der Entschädigung in die Befugnisse und Verbindlich- keiten der Staatsverwaltung (Art. 64). Als man sich zwei Jahre später entschloß, die nicht mehr ab- zuweisenden Verbindungslinien ohne Unterschied auf Staatskosten zu bauen und dazu ein Anlehen von 10 Millionen Thaler aufzu- nehmen, wurde von den Ständen die Garantie für dieses Anlage- kapital davon abhängig gemacht, daß unter Charakterisirung des Un- ternehmens als eines Landesunternehmenö, für die Verwen- dung der Mittel und das gesammte Kaffenweseu eine angemessene, mit den verfassungsmäßigen Verhältnissen im Einklänge stehende, durch das Schatzkollegium auszuübende fortlaufende ständische Ein- wirkung und Controle stattfinde. Insbesondere hat das ständische Schatzkollegium (nach einem Beschlüsse von 1844) zu prüfen, ob bei

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 269 den Erhebungen die vorschristmäßigen Tarifsätze zur Anwendung ge- kommen seien, und eS sollte dasselbe zu diesem Zwecke von jeder Ver- änderung der Fahrpreise und Tarife in Kenntniß gesetzt werden. Das Gesetz vom 4. Mai 1843 verordyete überdieß die vorgängige Zuziehung und Anhörung zweier ständischer Commissarien (je einer nebst einem Stellvertreter von beiden Kammern gewählt) Ln folgen- den Fällen: a) bei Feststellung und Regelung der Abfahrtzeiten der Eisenbahnzüge, sowie der Verbindungen einzelner Bahnzüge unter einander und mit denen des Auslandes; d) bei der dem Minister des Innern zustehenden Anordnung vorübergehender Abweichungen von den, mit Zustimmung der Stände festzustellenden Personen- Fahrpreisen und Frachtgeld-Ansätzen. Sollten derartige Ab- weichungen dauernd beibehalten werden, so bedürfen sie der ständischen Zustimmung auf dem nächsten Land- tage. c) Bei neuen Anlagen und außerordentlichen Anschaffungen; ä) bei Berathung der jährlichen Nachweisung über den Stand und Erfolg des Eisenbahn-Unternehmens. Diese ängstliche Ueberwachung erklärt sich zunächst aus der Stellung, welche die hannoverschen Stände bei der Verwaltung der Staatseinkünfte einnehmen. Die Regierung erkannte aber auch die Bedeutung der Sache vollkommen an. „Einer der wesentlichsten Zwecke der Eisenbahnen — erklärte dieselbe — besteht darin, den öffentlichen Verkehr zu befördern und somit die Quellen des Volks- wohlstandes zu beleben und zu. vermehren. Die Bestimmungen über den Fahr- und Frachttarif und über die Fahrzeiten bedingen wesent- lich den öffentlichen Nutzen der Eisenbahnen, von ihnen hängt die Begünstigung oder Vernachläßigung allgemeiner Verkehrsverhältniffe sowie die Möglichkeit einer besonders wohlfeilen und schnellen Fort- schaffung einzelner Rohstoffe und Maaren ab." — Indessen hat sich das Unternehmen auch finanziell vortheilhaft gezeigt. Da man sich verhältnißmäßig erst spät zur Anlage von Eisenbahnen entschloß, so benützte man jetzt die Erfahrungen anderer Staaten und suchte zugleich die Bauten so rasch als möglich zu beendigen. Bis Ende 1847 waren bereits ausgeführt die Braunschweiger, Hildesheimer, Harburger, Mindner und Bremer Bahn, ferner die Südbahn und die Westbahn. Nach der Nachweisung vom 1. Juli 1850 bis 1851 war. der Reinertrag für den Staat Hannover aus 54 Meilen Bah- nen 694,169 Thaler. Somit stellte sich für das genannte Jahr bei

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Reysch er: einem Bau- und Betriebskapital von 12,915,000 Thaler ein Ertrag von 5'/s Procent und mit Hinzurechnung der Bahn-Leistungen für dic Post von 6*/u> Procent heraus. Auf dem Landtage von.1848 wurde dem 1844 und 1846 nur vorläufig gebilligten allgemeinen Tarif nebst den besonderen Tarif- bestimmungen die ständische Zustimmung ertheilt. Die Stände er- klärten sich einverstanden, daß die Verwaltung, unter Einhal- tung der bei den Güterfrachtpreisen gezogenen Gren- zen, nach ihrem Ermessen bestimme, was von den Verkehrsgegen- ständen als gewöhnliches Frachtgut und was als Produkt zu betrach- ten, sowie welche Frachtsätze dafür zu erheben *'). Doch sollten dißfallsige Anordnungen und neue Bestimmungen auch künftig nur nach Anhörung der ständischen Commissarien getroffen werden. Ebenso ertheilten die Stände den Grundsätzen über die Gewähr- leistung für Verluste und Beschädigungen am Reisegepäck und Fracht- gut, welche die Regierung mit einer großen Anzahl benachbarter Eisenbahn-Verwaltungen bis auf Weiteres anzuwenden beabsichtigte, ihre Billigung, indem sie sich zugleich damit einverstanden erklärten, daß eine etwa nöthige oder angemessen erscheinende Aenderung von der Regierung nach Anhörung der ständischen Commiffarien und un- ter Vorbehalt der in nächster Diät zu erwirkenden Zustimmung der Stände verfügt werden könne. § 9. In Würtemberg hatte sich zwar gleichzeitig mit der Anregung des Eisenbahnwesens im übrigen Deutschland (1836) eine Eisenbahngesellschaft gebildet, welcher von der Regierung nicht nur im Allgemeinen ihr Schutz zugesichert, sondern auch zur Bestreitung der ersten Auslagen ein unverzinslicher Vorschuß geleistet wurde. Da jedoch die gezeichneten Aktien in keinem Verhältniß zu den vor- aussichtlichen Kosten der theilweise mit großen Schwierigkeiten ver- bundenen Eisenbahnanlagen standen und da überdieß die Meinungen wie die Lokalinteressen hinsichtlich der zu führenden Linien sehr ge- spalten waren, so löste sich diese Gesellschaft 1838 wieder auf, und es blieb somit der Regierung überlassen, die Sache in die Hand zu nehmen. Auch diese trug lange Bedenken, den großen Aufwand auf den sparsamen Staatshaushalt zu übernehmen, bis endlich der 21) Aktenstücke der 9. allg. Ständeversammlung des Königreichs Han- nover 1818. S. 808. 1104.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. glückliche Vorgang Badens, das bereits durch seine große Bas- lerbahn dem württembergischen Verkehr Eintrag gethan hatte, und die Abneigung gegen ein vom Auslande angebotenes Privatunter- nehmen, wobei der Staat durch Zinsengarantie zu einem nahehin gleichen Opfer veranlaßt gewesen wäre, zu Gunsten von Staats- bahnen den Ausschlag gab. So wurde im März 1842 ein Gesetzes- entwurf an die Stände gebracht, wonach für die Staats-Eisen- bahnen in der nächsten dreijährigen Finanzperiode von 1842—184j> ein bescheidenes Anlehen von 3,200,000 fl. ausgenommen werden sollte. Die Stände erklärten' sich nach heißem Kampfe für den Grundsatz, daß die Hauptbahnen, deren Mittelpunkt Stuttgart und Cannstadt sein sollten, auf Staatskosten ausgeführt werden. Der Entwurf erfuhr jedoch manche Aenderungen und trat erst am 18. April 1843 als Gesetz in Wirksamkeit. Namentlich wurden einzelne Bestimmungen in Betreff der Privatbahnen ausgenommen: Die Erbauung von Zweigbahnen durch Privatunternehmer sollte nach dem Vorschläge der ständischen Commission von ständischer Ver- abschiedung abhängen; es ward jedoch dieser Vorschlag in der Ver- handlung fallen gelassen, mit der Bemerkung, daß nur im Falle einer Zinsengarantie die Verabschiedung nothwendig sei; was zuge- standen wurde. Dagegen bestimmt der Art. 6: „die Erbauung von Zweigbahnen unterliegt der Concession der Regierung. Die Ertheilung einer solchen Concession wird an diejenigen Bedingungen geknüpft, welche erforderlich sind, um das Aufsichtsrecht des Staates über den Bau, den Be- trieb und die Verwaltung der Bahn genügend sicher zu stellen." Der Erwerb der Privatbahnen nach 25jährigem Betriebe unter Ersatz des Anlagekapitals, oder eine frühere Erwerbung mit Auf- schlag von 15 Procent (diese frühere Erwerbung jedoch nur bei Zinsengarantie) sollte der Staatsverwaltung unter ständischer Zu- stimmung Vorbehalten bleiben. Dagegen wurde Gewährleistung des Ertrags bis zu 3'/r Procent des Anlagekapitals, vorbehältlich stän- discher Zustimmung, in Aussicht gestellt, und der § 30 der Verfas- sungsurkunde über gezwungene Abtretung des Eigenthums für öf- fentliche Zwecke auch auf solche Privatbahnen für anwendbar erklärt. — Der Aufwand für die auf Kosten des Staats zu erbauenden Bahnen sollte nach dem Gesetze, mit Ausnahme der Kaufschillinge

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Reysch er: für die Bauplätze der nöthigen Gebäude und für die Grundflächen zu den Bahnhöfen, wozu der Staatsgrundstock die Mittel abzugeben hat, durch Staatsanlehen aufgebracht werden. Auch die neue Bahn nach Bruchsal (zur Verbindung mit Baden) wird mit einem Staats- anlehen bestritten, zu dessen Tilgung jedoch nach dem Gesetze vom 28. Dezember 1851 der Grundstock später die Mittel zu beschaffen hat, indem gleichzeitig ausgesprochen wurde, daß auch die ganze bereits ausgebaute Staatseisenbahn mit ihrem (3 Procent des An- lagekapitals von etwa 25 Millionen übersteigenden) Reinerträge ei- nen Bestandtheil des Staatsgrundstocks oder Staats-Kammerguts bilde. Die Tariffrage ward auffallender Weise im Gesetze von 1843 nicht vorgesehen; doch Hatte der Minister des Innern erklärt: das Aufsichtsrecht der Regierung in Betreff der.Privatbahnen er- strecke sich über den ganzen Betrieb der Bahnen, also auch über die Bestimmung des Tarifs; von keiner Privatgesellschaft könne ein Tarif angewendet werden, der nicht von der Regierung genehmigt sei, und auch jede Abänderung des Tarifs unterliege dieser Geneh- migung. Die für Württemberg (das bis jetzt wie Hannover keine einzige Privatbahn hat) ungleich wichtigere Frage: ob dte Stände bei dem Tarif der Staatsbahnen ein Wort mitzusprechen haben, wie dieß nach dem Ausgeführten in den andern konstitutionellen Staaten der Fall ist, kam erst auf dem Landtage von 1847 beiläufig zur Sprache, wo sodann der damalige Finanzminister v. Gärttner seine individuelle Ansicht dahin äußerte: das Interesse des Landes motivire es, daß die Regierung sich mit den Ständen über den Tarif verständige. Einstweilen ward jedoch den Ständen keine Mittheilung gemacht, noch auch haben diese ihre Controle bis jetzt auf den Tarif ausgedehnt, wenn gleich durch den Eisenbahnbau die Staatsschuld über das Doppelte gesteigert worden ist. Vielmehr wurde ein auf dem letzten Landtage zu dem Gesetze in Betreff der Verwendung von Grundstocksmitteln für den Eisenbahn-Anschluß an Baden von dem Abgeordneten M. Mohl gestellter Antrag des Inhalts: „die Tarife für den Verkehr jeder Art auf den Eisenbahnen bilden einen Gegenstand der Gesetzgebung und der ständischen Verwilligung auf jede Etatsperiode," von der Kammer der Abgeordneten mit 44 Stim- men gegen 41 abgelehnt (28. November 1851). Ebenso ward ein anderer Antrag desselben Abgeordneten auf eine Petition an die

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 273 Staatsregierung um Vorlegung der Eifenbahntarife zur ständischen Verabschiedung und gleichzeitige Einbringung eines Gesetzesentwurfs, wodurch die Regierung zu Ermäßigungen in den Tarifsätzen in der Zwischenzeit zwischen zwei Verabschiedungen ermächtigt würde — in Uebereinstimmung mit dem nunmehrigen Finanzminister, welcher das Recht der jederzeitigen Bestimmung der Eisenbahntarife für die Verwaltung in Anspruch nahm, verworfen (29. Dezember 1851).

Es wird mir erlassen werden, in gleicher Weise die reglemen- täre und gesetzgeberische Thätigkeit auch der vielen andern deut- schen Staaten zu berücksichtigen. Schon die Beischaffung der offiziellen Quellen für die bisherige Ausführung war mit Schwierig- keiten verbunden. Ich hoffe jedoch, daß die gegebenen Andeutungen für die nun folgende dogmatische Erörterung nicht ohne Nutzen sein werden. II. Von dem Rechte der Staatsgewalt an den Eisen- bahnen überhaupt. §. 10. Begrenzung der Aufgabe. Es fragt sich zunächst: worauf beruhen die Rechte des Staats an den Eisenbahnen? Oder welches ist der Begriff und Grund der Rechte der Staatsgewalt in Bezug auf den Bau und Betrieb der Eisenbahnen? Diese Frage ist hier schon aufzuwerfen: denn je nach ihrer Beantwortung wird sich auch der Inhalt jener Rechte verschieden bestimmen. Wir werden am sichersten gehen, wenn wir uns zunächst an die gewohnte Terminologie des Staats- und Privatrechts halten: denn ein Irrthum wäre es, anzunehmen, daß die bestehenden Rechts- begriffe, z. B. der Begriff von Hoheitsrechten oder Regalien auf ein neues Objekt unanwendbar, oder daß sie durchgängig einer mo- dernen Anschauung vom Staate gewichen seien. Die erste Frage wird aber sein, ist die Eisenbahn ein öffentliches, ist sie ein staatsrechtli- ches Institut? Mit andern Worten: ist das Recht der Staatsge- walt an den Eisenbahnen auf eines der bestehenden allgemeinen oder besonderen Hoheitsrechte zurückzuführen? Oder bedarf es erst der Begründung, wo nicht Schöpfung eines neuen hoheitlichen Rechts, um dem Staate Einfluß auf die neue Verkehrsanstalt zu verschaffen?

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Reysch er: Auch durch Bejahung der letztem Frage wäre natürlich nicht aus- geschlossen, daß der zu suchende Begriff nach Analogien deS alten Rechts mehr oder weniger sich zu bestimmen hätte. Ist auf diese Weise die Aufgabe gegenwärtigen Aufsatzes im Allgemeinen festgestellt, so scheint dieselbe in zwei Fällen ihre ein- fache Lösung zu finden: ,1) wenn ein Privatmann auf eigenem Grund und Boden und blos für seine besonderen Zwecke eine Eisenbahn (Privatbahn im engeren Sinne) errichtet, z. B. zu Verbindung ei- nes Bergwerks oder einer Fabrik mit einer andern gewerblichen Anstalt. Hier unterliegt die Bahn keinen andern Beschränkungen, als jedes andere Eigenthum, oder jede andere bauliche Einrichtung. Die Sorge für die öffentliche Sicherheit wird allerdings auch hier unter Umständen polizeiliche Vorsichtsmaßregeln, z.B. Einfriedigung der Bahn nöthig machen; auch ist der nach den bestehenden Ge- setzen allgemein erforderliche Bauconsens bei Ausführung von Ge- bäuden natürlich auch hier nicht zu umgehen. Aber einer besonderen Verleihung des Rechts zur Errichtung, oder zur Benützung einer solchen Bahn für eigene Zwecke bedarf es, wie auch das östreichische Direktiv von 1838 anerkennt (oben § 4) natürlich nicht. 2) Wenn der Staat selbst die Bahn für den öffentlichen Verkehr erbaut. Auch hier, könnte es scheinen, reiche der Begriff des Eigenthums vollkommen hin, um alle Rechte des Staats an seiner Bahn zu er- klären. Allein schon daß die Staatsbahn nicht mit Privat-, sondern mit Staatsmitteln hergestellt ist, begründet ein von dem vorigen Verschiedenes Rechtsverhältniß. Noch mehr gibt die Bestimmung der Staatsbahn für den Gebrauch des Publikums derselben eine öffentliche Bedeutung; der Eisenbahndienst ist hier ein Theil des öffentlichen Dienstes. Die Eisenbahnbeamten und Diener sind Staats- dieuer und werden also von der Regierung als solcher angestellt und entlassen. So einfach, wie mit dem Begriffe des Privateigenthumö, erklären sich alle diese Beziehungen nicht. Wie verhält es sich nun aber, wenn durch eine Privat- gesellschaft oder, was ja auch möglich ist, durch einen ein- zelnen Unternehmer eine öffentliche Eisenbahn gebaut wird? Diese ist ohne Zweifel Privateigenthum, sofern das Subjekt des Ei- genthums Privatpersonen sind. Bedarf es jedoch der Genehmi- gung des Staats nach Partikularrechten schon, um eine Ak- tiengesellschaft mit der ihr ekgenthümlichen Verfassung zu grün-

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 275 den **), so ist dieselbe noch mehr nothwendig, um besondere öffent- liche Befugnisse, wie das Erpropriationsrecht, auf die Unternehmer zu übertragen. Man könnte sagen: dieses sind aeeessor!», wodurch der Eigenthumsbegriff nicht aufgehoben wird; allein auch die inneren Befugnisse des Eigenthums und selbst das Kriterium desselben, das ausschließliche Verfüguugsrecht, erleiden eigenthümliche Beschränkun- gen, mit deren bloßer Aufzählung es nicht gethan ist; sie müssen auch positiv begründet werden. Sofern der Gegenstand einer blos äußerlichen Betrachtung un- terworfen wird, scheint man mit allgemeinen Begriffen, wie Gesetz- gebung, Oberaufsicht, ziemlich weit zu kommen; allein die größte Schwierigkeit liegt in der Bestimmung des inneren Charakters der Eisenbahnen und in dessen richtiger Würdigung, wie erfahrungsge- mäß z. B. daraus hervorgeht, daß bald das Ministerium des In- nern, bald das der Finanzen, bald das des Handels, oder das der öffentlichen Arbeiten mit der Aufsicht über die Eisenbahnen bekleidet wurde. Auch wo man sich entschloß, durch Staatsbauten dem öf- fentlichen Bedürfnisse Rechnung zu tragen, waren damit nicht alle streitigen Fragen abgeschnitten, sondern es drängten sich neue Fra- gen auf, namentlich wer hat den Tarif zu bestimmen, die Verwal- tung oder die Gesetzgebung? Sind Privatunternehmungen durch die Staatsanstalt ausgeschlossen? Woher nimmt der Staat das ausschließliche Recht zur Anlegung oder zur Concessionirung von Ei- senbahnen? Ferner wie verhält sich die Post zu der Eisenbahn, wofern jene noch in Privathänden ist? Die Lösung dieser und anderer Fragen wird vorbereitet dadurch, daß zuförderst der Standpunkt der Beurtheilung richtig gewählt wird, und es ist nicht zu zweifeln, daß wenn auch nicht eine unmit- telbare, so doch eine analoge Entscheidung in dem vorhandenen ge- meinen Rechte sich darbietet. Aber man darf sich die Mühe nicht verdrießen lassen, sie aufzusuchen. §.11. B erschiedene Standpunkte. Es ist hier zunächst zu unterscheiden der privatrechtliche und der staatsrechtliche Standpunkt, je nachdem die Rechte des Staats 22) So nach Code de commerce Art. 37. und nach dem preußischen Gesetz über die Aktiengesellschaften von 1843 (Ges. Glg. v. 9. No- vember 1843. S. 143). Vgl. P ö h ls, die Aktiengesellschaften G. 25 f.

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Reysch er: an den Eisenbahnen blos auf eine privatrechtliche Grundlage z. B. Eigenchum, Vertrag, oder auf ein staatsrechtliches Fundament, namentlich eine Staats - Concessio» zurückgeführt werden. Aus dem PrivateLgenthum allein können diese Rechte nicht fol- gen: denn der Staat übt besondere Rechte über die Eisenbahnen aus, namentlich das Recht der Concessionirung, auch wo er nicht Eigenthümer des Grundes und Bodens ist. Ebenso wenig aus einem Vertrag, der etwa in Verbindung mit der Concession abge- schlossen würde: denn die Bedingnißheste erschöpfen jene Rechte nicht, und woher — möchte man einwenden — nimmt der Staat über- haupt die Befugm'ß, Bedingungen vorzuschreiben, wie ein Privat- unternehmen ausgeführt und benützt werden soll? Auch mit dem Gesetz, als Grundlage aller Rechte im Staat, reicht man nicht aus: denn es ist Bedürfniß, bei Mangelhaftigkeit der Gesetze — wie wir sie im Eisenbahnwesen zumal finden — die Lücke auszufüllen mittelst der leitenden Idee, welche der Gesetzgebung zu Grunde liegt. Mehr oder weniger unbestimmt schwebt ein solcher Grundgedanke oder Grundbegriff den Gesetzen aller Staaten über Eisenbahnen vor, und ich will versuchen, denselben zu firiren: 1) Von einem Obereigenthum (äomüüum äireotum) des Staats an den Eisenbahnen scheint zum Theil auszügehen die französische Gesetzgebung, indem bei den Concessionen der unentgeldliche Heim- fall der Bahn nach einer bestimmten längeren Zeit (meist 99 Jahre) festgesetzt wird 23). Verwandt damit ist der in Deutschland übliche Vorbehalt des Rückkaufs der Bahn gegen Ersatz des Anlageka- pitals nach bestimmter Betriebszeit. Das Wort Heimfall, Rückkauf erinnert allerdings an ein dem Staat zukommendes ursprüngliches Recht, und es ist nicht blos die Concession, welche zurückfällt, oder vielmehr erlischt, gleich wie ein anderes auf Zeit ertheiltes Privi- legium von selbst erlischt mit Ablauf der Zeit, wofür es gegeben ist; sondern es soll das Eigenthum der Eisenbahn nach Ablauf der Zeit für-den Staat erworben werden, sei es mit, sei es ohne Ent- schädigung. Allein weder der eine noch der andere Vorbehalt wird durch den für Frankreich jetzt unanwendbaren Lehensbegriff ge- rechtfertigt; wenigstens müßte der Lehensverband erst begründet sein,

95) Für diesen Fall behauptet auch getheiltes Eigenthum Pohls, Aktiengesellschaften S. 100.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 277 sei es durch Lehens-Auftrag (loudo oblatio) von Seite der Unter- nehmer, oder durch Verleihung (datio) des nutzbaren Eigenthums der Bahn von Seiten des Staats. Weder jener noch diese wird sich aber beweisen lassen. Dagegen kommt es in Frankreich nach dem Gesetze von 1842 allerdings vor, daß die Grundfläche der Bahn nebst dem Unterbau des Bahnkörpers vom Staate bestritten und nur der Oberbau nebst der Anschaffung des Betriebsmaterials von den Betriebsunternehmern besorgt wird. Hier behält der Staat das Obereigenthum und nur ein dingliches Nutzungsrecht, nach Art der superficies, kommt der Gesellschaft zu. Ebenso werde ich unten zu Nr. 4. andeuten, in wie fern sich von einem Obereigenthum — freilich nicht in Lchensform — allerdings auch in andern Fällen reden läßt. 2) Eher als von einem Lehens-Obereigenthum läßt sich von einem Staatsobereigenthum (dominium eminens) im publicistischen Sinne mit Bezug auf Eisenbahnen reden, sofern hierunter verstan- den wird das Recht der Staatsgewalt, Grundeigenthum und andere dingliche Rechte gegen Entschädigung für öffentliche Zwecke in An- spruch zu nehmen. Diese Idee ist es, welche in England und auch in Deutschland zuerst den Eisenbahn-Conccssionen zu Grunde lag, und in manchen Staaten eigene Erpropriations-Gesetze zu Gunsten der Eisenbahnen hervorrief. Das Erpropriationsrecht ist allerdings zur Anlegulrg größerer Bahnen unentbehrlich und daher in die Con- cession gewöhnlich eingeschlossen. Allein erstens ist es unpassend von einem Eigenthum in jenem eminenten Sinne zu reden, und dar- auf das specielle Recht der Zwangsabtretung zurückzuführen; zwei- tens kann nicht aus einem Recht, was der Staat unter gewissen Bedingungen an allem Grundcigenthum im Staatsgebiete hat, auf die besonderen Rechte des Staats au Eisenbahnen, ge- schlossen werden; endlich drittens würden aus jenem Rechte, wel- ches der Staat an die Unternehmer einer bestimmten Bahn abge- treten hat, jedenfalls nicht die anderen Rechte, welche der Staat diesen Unternehmern gegenüber sich vorbehält, ihre Erklärung er- halten, z. B. das Recht der Oberaufsicht. 3) Die meisten deutschen Gesetze, welche überhaupt ein Prinzip für die Einwirkung des Staats auf die Eisenbahnen angeben, spre- chen von einer Oberaufsicht, welche dem Staat, namentlich den ZeUschrtst f. deutsches Recht ■). Do. ». •£». 19

R eysche r: Privatbahnen gegenüber, zukomme **). Dieses Aufsichtsrecht läßt sich nicht bestreiten; aber es ist nicht blos das gemeine jus üwxl- oienäi 6t eaveväi, oder die Befugniß, von den Vorgängen im Staat überhaupt Kenntniß zu nehmen, Schaden von den Einzelnen und von dem Ganzen abzuwenden, was dem Staate an den Eisenbah- nen zukommt, sondern es übt der Staat zugleich eine Einmischung in die Verwaltung der Eisenbahnen aus, welche bei anderen Untere nehmungen nicht statthaft ist. Ferner bedingt sich der Staat in der Regel gewisse finanzielle Vortheile, wie die unentgeldliche Beförde- rung der Posteffekte», oder den spätem Rückfall der Bahn, was wieder bei gewöhnlichen Transportanstalten und anderem Privat- eigenthum nicht zutrifft. 4) Eine privatrechtliche Auffassung liegt wieder zu Grund einem Bericht der staatsrechtlichen Commission der württembergischen Kam- mer der Abgeordneten aus Anlaß der oben § 9. erwähnten Tarif- frage. Die Mehrheit dieser Commission (Berichterstatter Freiherr v. Varnbüler) gieng davon aus: „die Eisenbahn, ein Verkehrsmittel, welches ebensowohl aus Privat- als aus Staatsmitteln geschaffen werden kann und geschaffen worden ist, dessen Nichtbenützung Jedem sreisteht, welches nach seiner Natur seine Kosten aus den Zahlungen zu bestreiten hat, welche für die Benützung von den Einzelnen ge- leistet werden, ist offenbar wie in den Händen der Privaten, so in den Händen des Staats ein gewerbliches Unternehmen, wie jedes andere, und es kann daher mit Recht nicht bezweifelt werden, daß sie ein Staatsgut bilde, dessen Verwaltung der Regierung zusteht. Zu den Rechten der Verwaltung aber gehört selbstverständlich das Recht, für die Leistungen aus dem Staatsgute denjenigen Preis festzusetzen, welcher den Umständen entspricht." 24) So behält das öst reicht sch e Directiv vom 18. Juni 1858 § 1. (oben 8 4.) der Regierung die „besondere Beaufsichtigung dieses Zweigs der Betriebsamkeit" vor. Das preussische Gesetz vom 5. November 1858 § 46. spricht vom Anfsichtsrechte des Staats über das Unternehmen, welches durch einen beständigen Commis- sarius ausgeubt werden soll. Das württembergische Gesetz von 1842 (oben § 9.) von dem Aufstchtsrecht des Staats über den Bau, Betrieb und die Verwaltung der Privatbahuen; woraus na- mentlich die Genehmigung des Tarifs durch die Regierung ab- geleitet wurde.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 279 Die Commission nahm also an: „die Eisenbahnen sind an und für sich ein Privat-Unternehmen, und da auch andere gewerbliche Anstalten mit Realgerechtigkeit einer Regierungs-Concession bedür- fen, so liegt — kann man sagen — hierin so wenig ein Wider- spruch, als in der Staatsaufsicht, welcher alle gewerbliche Thätig- keit im Staate unterworfen ist. Auch wo der Staat die Eisenbah- nen besitzt, ändern sie damit ihren privatrechtlichen Charakter nicht; sondern die Eisenbahn-Anlagen werden nur Theil des Staats-Do- minium und daher verwaltet, wie andere Bestandtheile der Domä- nen. Ein Zweifel könnte nach dem Bericht der Commission nur dann erhoben werden, wenn die Zahlungen für die Benützung der Eisenbahn die Natur einer Steuer annehmen würden. „Eine solche aber fände nur statt, wenn für die Leistungen der Eisenbahnen eine den Werth übersteigende Gegenleistung gefordert und diese Forde- rung aus dem Rechte des Staats abgeleitet werden könnte, das Privatvermögcn der Contribucnten für seine Zwecke in Anspruch zu nehmen, Kriterien, welche offenbar dermalen auf die (württembcr- gischen) Tarifsätze in keiner Weise zukreffen." Die Tariffrage wird später (ß 18.) besonders zur Sprache kommen. Ich bemerke nur, daß dieser Ansicht dieselbe Verwechslung zu Grunde liegt, welcher früher die Anhänger des Privatbaus sich häufig. schuldig gemacht haben, die Verwechslling eines Privatunternehmens mit einem Pri- vatgewerbe. Daraus, daß der Eisenbahnbau vielfach Privaten über- lassen wurde, folgt noch nicht, daß der Eisenbahnbetrieb ein Ge- werbe sei, wie ein anderes, so wenig als eine Eisenbahn deßhalb ein eigentlicher Privatweg ist, weil sie von Privaten erbaut worden. Während es im Wesen des Privatgewerbes liegt, daß dasselbe im ausschließlichen Interesse des Unternehmers.betrieben wird, während ferner das Privalgewerbe in der Regel Concurrenz zuläßt, findet bei den Eisenbahnen von Beidem das Gegenthei! statt: Unterordnung unter das allgemeine Interesse des Verkehrs, aber keine Mitbewer- bung, sondern chatsächliches Monopol des Verkehrs auf d»r betref- fenden Linie. Es ist also von Anfang an die Festsetzung möglichst niederer Preise geboten, weil diese nicht durch die Concurrenz von selbst ermäßigt werben. Uebrigens beweist schon der eigene Gedanke der Commission an eine bei Staatöbahnen mitunterlaufende Steuer, daß wir es hier nicht mit einem gewöhnlichen Gewerbe zu thun haben, noch auch mit einem blos producirenden Regal, das aber 19*

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Reyscher: freien Absatz gestattet, gleich dem Regal der Hüttenwerke, weil sonst kein Grund zu einer solchen Besorgniß vorhanden wäre. Der eben erwähnten Ansicht, welcher auffallender Weise auch einige andere Juristen der Kammer, z. B. Vicekanzler Gerber, beitraten, ist 5) von einem Kammer -Mitgliede (dem Verfasser dieses, als Vertreter der Commissions-Minderheit) in der Debatte eine andere gegenüber gestellt worden. „Es handelt sich hier nicht von einem bloßen gewerblichen Unternehmen, welches ebenso und mit derselben Machtvollkommenheit auch ein Einzelner betreiben könnte, sondern es handelt sich hier von einem regalen Gewerbe, von einem solchen, das Ausfluß der Staatsgewalt ist. Auch ohne daß durch das Gesetz von 1843 (oben § 9.) der Staatsgewalt monopolistische Rechte in Betreff der Eisenbahnen eingeräumt worden wären, würde es schon in der Natur der Sache liegen, daß nicht ein Einzelner für sich eine Eisen- bahn bauen könne, sondern die Staatsgewalt müßte den Privatbau ab- hängig machen von einer Concession der Regierung. Es liegt dieß ganz in der Natur der Staatsgewalt, welcher die größeren Ber- kehrsstraßen unterthan sind, und zwar nicht blos in polizeilicher, sondern auch in finanzieller Hinsicht; denn das ist eben die Eigen- schaft der nutzbaren Hoheitsrechte, daß sie in beiden Beziehungen ausschließlich der Verfügung der Staatsgewalt unterliegen. Es kann allerdings geschehen, daß nutzbare Hoheitsrechte in die Hände Ein- zelner kommen; aber das Obereigenthum bleibt dann immer dem Staate, wie dieß auch bei dem Postrechte der Fall war" a5). Die letztere Ansicht stellt sich zu dem oben Nro 1. angeführten Prinzip in der Weise, daß nicht ein Obereigenthum an der Eisen- bahn selbst, d. h. an dem Bahnkörper nebst Gebäuden und Zuge- hör, sondern nur ein dem Obereigenthum analoges Herrschaftsrecht an dem nutzbaren (und unkörperlichen) Rechte der Anlegung und des Betriebs der verliehenen Eisenbahnen behauptet wird, also ein Obereigenthum im weiteren Sinne, mit dem Charakter eines öffent- lichen Rechts. Da die zuvor Nro 1-4 erwähnten Vorstellungen sich als unzureichend gezeigt haben, so ist es wohl dem Verfasser erlaubt, seine eben berührte Ansicht im Folgenden näher zu be- gründen.

25) Verhandlungen der württembergischen Kammer der Abgeordneten vom 19. Dezember 1851. S. 1742.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 281

§ 12. Von der Regalität der Eisenbahnen (Eisenbahnregal). Das deutsche Recht kennt einzelne Befugnisse der Staatsgewalt, welche zwischen dem Staats- und Privatrecht mitten inne zu stehen scheinen und daher bald zu dem einen, bald zu dem andern gerech- net werden. Der Grund, warum sie von Manchen in das Gebiet des Privatrechts gezogen sind, liegt darin, weil sie Gegenstände be- treffen, woran auch Privatpersonen Eigenthum erwerben können, wenn schon nur durch Verleihung des Staats und unter Beschrän- kungen in ihrer Ausübung, welche aus den Rechten des Staats hervorgehen. Zugegeben wird aber auch von diesem Standpunkt, daß das Verhältnis sich nicht allgemein aus dem Gesichtspunkte eines dem Staate zukommenden Obereigenthums, noch als Wir- kung eines ursprünglichen Privateigenthums des Staats betrachten lasse 26). Wenn nun dennoch jene Beschränkungen und die ihnen entsprechenden Rechte des Staats vermöge eines allgemeinen Her- kommens in Deutschland, zum Theil allerdings unter nachgefolgter Sanction durch Reichs- und Landesgesetze, bestehen, so kann der Grund hiervon wesentlich nur in dem öffentlichen Rechte liegen. Neben einer gewissen Naturnothwendigkeit haben schon ftühzeitig polizeiliche und finanzielle Rücksichten auf Entstehung jener Beschrän- kungen und jener Rechte eingewirkt. Daher namentlich die Vor- schriften der Rechtsbücher des 13. Jahrhunderts über das Stra- ßenrecht27), und über die damit in Verbindung stehenden Zölle und deren Tarif 28). Es war der von dem König ausgehende beson- dere Friede oder Schutz über die Land- und Wasserstraßen, und die billige Rücksicht auf den besonderen Aufwand, der mit Handhabung dieses Schutzes verbunden war, welche die Einführung der Zölle ursprünglich rechtfertigten, die später eine so große Ausdehnung und so verschiedenartige Bedeutung (als indirecte Steuern) angenommen haben, daß man nicht mehr an die Nutzbarkeit des Straßenregals erinnert würde, wenn nicht neben den heutigen Ein- und Ausfuhr-

26) Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht § 265. 27) Sachsenspiegel, Landrecht II. 59. § 3. Schwabenspiegel, Landrecht (Laßberg) § 221. 28) Sachsenspiegel, Landrecht II. 27. § 1. und 3. Schwabenspiegel, Landrecht § 193.

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Reyscher: und Durchgangszöllen noch jetzt Ln manchen Staaten ein besonderes Chausseegeld bestünde, das für den Gebrauch der seit dem vorigen Jahrhundert gebauten Kunststraßen erhoben wird ^). Auch bei dem Bergregal und dem MünzreLal, die gleich- falls auf königlichen Ursprung zurückgeführt wurden und davon Re- galien hießen, hat das öffentliche Interesse, und nicht etwa blos die Habsucht der Reichsstände, für die Beschränkungen des Eigenthums und der natürlichen Freiheit entschieden, und die landesherrlichen Räthe waren nicht verlegen, für das von ihnen behauptete Iagd- reg'al, sowie für die Bannrechte an Fischwassern gleichfalls Rück- sichten der öffentlichen Sicherheit und des Gemeinwohls geltend zu machen. Einen sprechenden Beleg, wie auch ohne „eine gesetzliche auf verfassungsmäßige Weise eingeführte Bestimmung". (Eichhorn) das allgemeine Bedürfniß von selbst zu einer naturgemäßen Entwicklung staatshoheitlicher Rechte Hintreiben kann, liefern eben die Rechte des Staats über die Eisenbahn, zu deren Erkenntniß man erst allmälig gekommen ist. Nicht sowohl, daß solche Rechte dem Staate zukom- men, als in wie weit und aus welchem Grund sie ihm eignen, ist die Frage, welche ihre Lösung erwartet. Diese Lösung dürfte je- doch nach Analogie der bereits dem Staate zukommenden nutzbaren Hoheitsrechte unschwer zu finden sein; ja es scheint, daß das Eisen- bahnrecht des Staats in dem anerkannten Straßenrega! geradezu schon enthalten sei 30). 29) Nach dem alten Rechte sollte ohne Brücke kein Wegzoll erhoben werden und überhaupt Niemand Zoll nehmen, außer mit kaiserli- cher Bewilligung. S. noch Schwabenspiegel, Landrecht § 364. und die Anmerkung v. Laßbergs zu dieser Stelle. 30) Daß das Straßenregal da, wo das Chausseegeld aufgehoben ist, keinen Ertrag abwirft, spricht nicht gegen obige Auffassung. Das- selbe ist in der Regel der Fall bei der Münze, und doch zweifelt Niemand daran, daß das Münzrecht ein Regal sei. Zn Würt- temberg laufen nur noch die Einnahmen ans der Münze, wo sie Vorkommen, unter der Rubrik: Regalien. Zn dem bayrischen Bud- get stehen die Einnahmen aus den Eisenbahnen unter Kap. HI. „Staatsregalien und Anstalten", und zwar in folgender Ordnung: 1) Salinen und Bergwerke, 2) Eisenbahnen, 5) Post, 4) Gesetz- und Regierungsblatt, 5) Donan - Dampfschifffahrt, 6)

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. I-K Gegenstand jenes Rechts ist ein neues Straßen-System, welches -Le Hauptlimen des Verkehrs im Inneren und nach außen bildet Und in dieser Beziehung die Leistungen der bisherigen Chaus- seen in demselben Grade überbietet, in welchem feiner Zeit von die- sen die alten gemeinen Landstraßen übertroffen wurden. Sind aber die Eisenbahnen in die Reihe der bisherigen Verbindungswege ein* getreten, so unterliegen sie auch den Grundsätzen der bisherigen Weggesetzgebung, soweit diese auf ihre eigenthümliche Beschaffenheit Anwendung leidet. Sie unterliegen namentlich den Befugniffen der Staatsgewalt aus dem bisherigen Straßenregal. Wie die Staats- gewalt vermöge dieses Rechts befugt ist, die für den allgemeinen Verkehr dienlichen Land- und Wafferflraßen zu öffnen und zu schlie- ßen und ihren Gebrauch zu regeln, so kommt daffelbe Recht nun auch dem Staate zu in Beziehung auf die Eisenbahnwege, welche bestimmt sind, die alten Commerz-, Post- und Heerstraßen allmählig zu ersetzen. Die eigenthümliche Construktion der Schienenwege oder Eisen- bahnen, welche die gleichzeitige Errichtung einer damit verbun- denen Transport - Anstatt nothwendig macht, sowie die besondere Ueberwachung und Direktion der Eisenbahnen, alles dieß schließt die Unterordnung unter das allgemeine Straßenregal nicht aus. Zwar wird auf den großen Bauaufwand und die bedeutenden Be- triebskosten bei Bestimmung der Gebrauchs-Abgaben Rücksicht ge- nommen, und es ist nicht blos das Bahn- oder Weggeld, was, wie einst bei den Chausseen, in Anrechnung gebracht wird, sondern auch die etzentliche Fahr- und Transportgebühr. Allein auch dafür ha- ben wir einen Vorgang in dem Postregal (jus postarum), wel- ches nunmehr in der Regel vom Staate unmittelbar verwaltet wird, nachdem es früher vom Reiche zu Lehen gegeben, und, was die übrig« Staatsregalien. Man sollte hiernach nicht zweifeln, daß die Eisenbahnen de« Regalien beigezählt seien. Allein der Land* tagsabschied vom 25. Juli 1850 (Gesetzblatt G. rrs) Abschnitt r. Z. SS. rechnet sie zu den „stnanstellen Gtaattanstattrn" im Gegen- satz zu den Staatsregalien. Was mit dieser Unterscheidung in Beziehung auf die Eisenbahnen gewonnen fein stell, ist nicht ein- zusehen. Eine Gvidenthaltung der Betviebsergebniffe ist unter dem einen «ie unter dem andern Titel gleich möglich. Prinzipiell aber wird «an doch di« Eisenbahnen eher der Post als de» Regie- rnNgsblatt greichstellen müGn.

m Reyscher: Landesposten betrifft, zum Theile auch verpachtet worden, war. Mit demselben Charakter der Ausschließlichkeit, Wie das regale Gewerbe der Post tritt der Eisenbahnbetrieb auf, und wie die Hauptbestim- mung der Posten die Unterstützung deS öffentlichen Verkehrs war und ist, so bat auch die Eisenbahn, sogar in noch erhöhtem Maaße, dieselbe Bestimmung. Allerdings erstreckt sich die Crclusivität der Eisenbahnen mcht auf die Beförderung überhaupt; denn es ist Niemand genöthigt, gewisse Gegenstände nur der Eisenbahn aufzugeben. Es gibt überhaupt kein allgGneines Transportregal. Wohl aber erstreckt sich das Mo- nopol der Eisenbahn auf die besondere Form des Transports, in- dem nur der Staat, oder derjenige, welchem vom Staate dieses Recht verliehen wird, befugt ist, eine Eisenbahn anzulegen und zu betreiben. Ebenso verhält es sich auch gemeinrechtlich mit dent Post- gewerbe, welches nach seiner reichsgesetzlichen Institution anderweite Beförderungen, die nicht mit postmäßig d. b. stationsweise abwech- selnden Pferden ausgeführt werden, nicht ausschließt3I). Erst spä- ter wurde in einzelnen Staaten den Landboten, welche den Verkehr zwischen bestimmten nahegelegenen Orten unterhielten, die Aufnahme von Briefen und solchen Packeten, die zur Aufnahme auf die Post geeignet waren, untersagt32). Auch die reichsgesetzlichen Vorschriften: daß die Posten in gu- tem Stande zu erhalten seien, der Gebrauch derselben nicht durch unmäßige, dem Commerz nachtheilige Taren erschwert und der ge- druckte Tarif in den Postgebäuden öffentlich angeschlagen werde33), sind unmittelbar übertragbar auf die Eisenbahnen. 51) Kaiser!. Resolution vom 7. Mai 1616. Kais. Patent von 1620. Wahlkapitulation von 1792. Art. 29. §. 3. bei Emminghaus, cor- pus juris gern,. 2. Aufl. S. 611. 32) Go in Württemberg durch ein Rescript vom 4. April 1705 (Ge- setzsamml. Bd. 13. G. 816). Nach der Verordnung vom 16. Fe- bruar 1821 (Regierungsblatt G. 69) ll, 2. darf dagegen der Land- bote, wenn gleich zwischen dem Orte, wo er abgeht und seinem Bestimmungsorte eine Postverbindung ist, Briefe von beiden Orten --hin und her befördere S3) Wchlkapitulation von 1792. Art. 29. §. 2. Dgl. Westphal. Frie- den von 1648 Art. IX. Z. 1: immoderata Postarum onera et im- pedimenta, quibus commerciorum et navigationis usus deterior red- ditus est, tollantur.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 285 § 13. Begriff und Umfang des Eifen-ahnregals und der Eifenbahnhoheil. Das Eisenbahnregal des Staats ist die ausschließliche Befug- niß zur Anlage und zum Betriebe von öffentlichen Eisenbahnen. Dasselbe ist ein Ausfluß des alten Straßenregals, modificirt und erweitert durch das hinzutretende Recht der Beförderung von Personen und Sachen auf der Eisenbahn. Auch dieses ist ein Re- gal und in dem Eisenbahnregal inbegriffen. Verschieden von dem nutzbaren Rechte der Eisenbahn oder dem Eisenbahnregal sind die dem Staate zukommenden allgemeinen und wesentlichen Hoheitsrechte, wie namentlich das Recht der Gesetzge- bung, Oberaufsicht, Vollziehung. Diese Rechte kommen dem Staate überall und nothwendig zu, also auch in Beziehung auf die Eisen- bahnen; sie kommen dem Staate selbst zu an Privatbahnen im, en- geren Sinn, obgleich diese nicht zum öffentlichen Gebrauche bestimmt sind. Ein anderer Unterschied zwischen diesen allgemeinen Rechten und jenem besonderen Rechte ist dieser: der Staat kann auf die Aus- übung des Regals auf einzelnen Straßenlinien verzichten durch Ver- leihung an Staatsbürger oder Auswärtige. Es liegt nicht absolut im Wesen des Staats, daß er alle Straßen selbst baue und ver- walte; die Staatsgewalt kann also den Bau und Betrieb, oder auch blos den letzter« Einzelnen oder ganzen Gesellschaften und Kor- porationen überlasten. Die Rechte der Gesetzgebung u. s. w. kann aber der Staat nicht aufgeben; diese sind unveräußerlich. Das Eisenbahnregal und die ebengenannten allgemeinen Ho- heitsrechte , angewendet auf die Eisenbahnen, lassen sich unter dem Titel: Eisenbahnrecht des Staats zusammenfaffen, worunter als- dann das gesammte Recht des Staats über die Eisenbahnen be- griffen ist. Eisenbahnrecht im objectiven Sinne ist dagegen die Gesammt- heit der geltenden Gesetze und rechtlichen Grundsätze über Eisen- bahnen. Dahin gehören insbesondere die Bestimmungen 1) über die Eisenbahnanlage und deren Bedingungen (Concessionirung, Bahn- bau und dessen Controle), 2) über die Erhaltung der Bahnen und die Betriebsmittel (Magazine, Betriebs-Kapital re.), 3) Fahrord- nung, Tarife und Aufnahmebedingungen. 4) Direction der Bah« und Bahnpolizei. 5) General-Inspektion und Disciplinargewalt.

R eysche r: 6) Strafbestimmungen gegen Bahngefährdung. 7) Grundsätze über Haftung für Privatschäden. Uebrigens sind die Rechte des Staats sehr verschieden, je nach- dem es sich von sogenannten Privatbahnen oder eigentlichen Staats- bahnen handelt, und es werden daher die einzelnen Rechte nach diesen zwei Richtungen getrennt behandelt werden. III. Einzelne Rechte des Staats an den Eisenbahnen. h) An den Staatsbahnen. K 14. Staatöbahnen sind solche Eisenbahnen, welche auf Rechnung des Staats gebaut, oder durch translativen Titel von ihm er- worben worden. Der Grundsatz, die Eisenbahnen, wie andere grö- ßere Verkehrswege auf Kosten des Staats zu bauen, kann in Deutsch- land jetzt als der herrschende betrachtet werden. Einige Staa- ten, wie Hannover und Württemberg, haben nur Staatsbahnen, ohne jedoch die künftige Concessionirung von Prioatbahnen für Nebenrou- ten auszuschließen. Andere wie Oestreich, Baiern, Königreich Sach- sen haben zwar ausnahmsweise noch Privatbahnen; es sind jedoch bereits die meisten Bahnen im Besitze des Staats, so daß dort das System der Staatsbahnen als Regel zu betrachten ist. Dritte ha- ben zwar vorherrschend Privatbahnen, sich jedoch in neuerer Zeit gleichfalls zu Staatsbahnen entschlossen. Hierher gehört Preuffen. Wieder Andere, z. B. Holstein, die freien Städte, haben nur Pri- vatbahnen. Ich werde zuerst von den Rechten an den Staatsbahnen re- den. Auch hier ist das Berhältniß wieder verschieden, je nachdem der Staat (Fiskus) die Bahn selbst adminiftrirt. oder den Betrieb einem Andern überläßt. Auch im letzten Falle behält zwar die Bahn den Charakter einer Staatsbahn; aber die Staatsregie, mit dem zuge- hörigen Verwaltungs-Personal, fällt weg; die Angestellten der Bahn find Privatdiener und die Erträgnisse der Bahn sind Eigenthum der Betriebs-Unternehmer. Klarer wird der Unterschied durch Aufzäh- lung der einzelnen Bahnrechte werden. Dahin gehört: 1) Das Eigenthum an dem Bahnkörper und an der darauf errichteten Schienenbahn, sowie an dem Bahnhof und den zugehö- rigen Gebäuden, Warthäusern und andern Lokalitäten.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 2&t Verschieden davon ist das Eigenthum an dem Inventar be- weglicher, ans den Transport und die Verwaltung bezüglicher Sa- chen: Lokomotive, Bahnwägen, Schienenvorräthe u. s. w. Dieses Inventar kann möglicherweise einem Andern, als dem Staate, zu- kommen, namentlich dem Eisenbahnpächter, wenn nicht der Staat ein eisernes (ständiges) Inventar mit verpachtet hat, wo jedoch die Verfügung über das einzelne Stück wieder dem Pächter zukommt, und nur der Gesammtbestand zu erhalten ist. 2) Das Recht auf die Bahnnutzungen. Darunter ist begrif- fen sowohl der Ertrag für die Weganlage (Bahngeld) als für den Transportaufwand (Fahrtare und Fracht). Aeußerlich wird jedoch in der Regel nicht zwischen dem Bahn- geld und den Beförderungspreisen unterschieden; beide werden viel- mehr nach demselben Tarife zusammen entrichtet. Eine Ausnahme findet statt, wenn einem fremden Transport-Unternehmer oder einem andern Bahnherrn gestattet wird, die Bahn mit eigenen Wagen und Lokomotiven zu befahren. So in Belgien und Preuffen wo diese Verwilligung auf dem Gesetze beruht und daher vom Staate jederzeit widerrufen werden kann. Eine Frage, welche auf dem letzten württembergischen Landtage aufgeworfen wurde: ob die Eisenbahn zum Staatsgut oder zum Kammergut gehöre, war nach § 103. der Verfassung unpraktisch, da hier das landesherrliche Kammergut zu einem von dem Kö- nigreich unzertrennlichen Staatsgut ausdrücklich erklärt ist 3ä). Wo jedoch das Kammergut getrennt von den Steuern und an- dern Staatseinkünften im neueren Sinne fortbesteht, wird eS dar- auf ankommen, ans welchen Mitteln der Bau bestritten worden. Haben die Stände wie bei andern Landesausgaben zu dem Be- schlüsse mitgewirkt, und sind die Kosten durch ein Staatsanlehen oder aus den Mitteln der Landeskaffe, wenn schon unter Participation des Kammerguts, beigeschafft worden, so ist die Eisenbahn als ein Landesunternehmen, als ein Staatsgut zu betrachten (Hannover). Sind dagegen die Kosten hauptsächlich von der landesherrlichen 54) Vgl. Pöhls, Aktiengesellschaften S. 96. 55) Eine weitere Ausführung findet sich in dem Berichte der staats- rechtlichen Commission, betrrffend die Verwendung von Gruud- stocksmitteln zu den Eisenbahnen. Verhandlungen der Abgeordneten 18m/>,2. Beil. Bd. 1, S. 269.

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Reysch er: Kammer aufgebracht, und haben die Stände nicht, oder doch nur als Garanten des Kammerguts, das ja zu Haus- und Landesaus- gaben gleichmäßig bestimmt ist, mitgewirkt, so erscheint die Eisenbahn im Zweifel als Zuwachs zum Kammergut und zu den gewöhnlich in Verbindung damit verwalteten Regalien.

d) an den sogenannten Privatbahnen. § 15. Die eigentlichen Privat - Bahnen, für Privat-Zwecke erbaut, als wahre Privatwege, habe ich hier nicht im Auge, sondern die für den öffentlichen Verkehr bestimmten, jedoch einzelnen Unterneh- mern oder größeren Gesellschaften (gewöhnlich Aktiengesellschaften) eigenthümlich zustehenden Eisenbahnen. Auch diese sind öffentliche, weil zum allgemeinen Gebrauche dienende Wege, gleichwie die Post eine öffentliche Anstalt ist, wenn sie auch einem Einzelnen erblich verliehen worden. Indessen läßt sich die Bezeichnung: Privatbahn in soferne rechtfertigen, als die Bahn selbst nebst Zugehörde Privat- eigenthum ist, während allerdings nicht blos die Bestimmung eine öffentliche ist, sondern auch eine öffentliche Verleihung (Concession) bei Gründung derselben vorausgesetzt wird. Die Rechte, welche dem Staate gegenüber einem Privat-Un- ternehmen zukommen, sind der Regel nach folgende: 1) Das Recht der Concessionirung. Wenn die Anlage einer Eisenbahn für den gewerblichen Be- trieb Gegenstand der Regalität ist, gleichwie die Errichtung von Postrouten und die Beförderung zur Post dieß anerkanntermaßen sind, so ergibt sich von selbst, daß nur durch eine Staatsverleihung (Privilegium, Oktroi) dieselbe auf einzelne Personen oder Gesell- schaften übergehen kann. Der Grundsatz der Gewerbefreiheit schließt die Nothwendigkeit einer Concession bei einzelnen Arten von Ge- werben nicht aus; noch weniger erstreckt sich derselbe auf den Be- trieb regaler d. h. der Staatsgewalt vorbehaltener Gewerbe. Die Bewilligung einer als gemeinnützig erkannten Eisenbahn ist daher nicht einer gemeinen Gewerbe-Concession gleich zu achten, sondern sie ist ein Privilegium, ein Privatgesetz (Privatdill). Auch außer- ordentliche Befugniffe, insbesondere das Erpropriations- oder Ent-

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. WA eignungsrecht 36), das Recht der vorübergehenden Benützung frem- der Grundstücke zur Errichtung von Interimswegen Behufs der Materialien-Beifuhr u. s. w. 37J werden dem Unternehmer in glei- cher Weise, wie bei der Anlegung und Unterhaltung von Staats- straßen, gegen Entschädigung der Betheiligten eingeräumt. Auf der andern Seite sind die Unternehmer nicht blos zu solider Herstellung der Bahn, sondern such zur Errichtung und Unterhaltung aller der- jenigen Vorkehrungen verpflichtet, welche nothwendig sind, um die Besitzer benachbarter Grundstücke und überhaupt den nachbarlichen Verkehr vor Benachtheiligung durch die Eisenbahn zu sichern 38). Wegen der Ausdehnung verfaffungömäßiger Rechte der Regierung auf Staatsgenossen und Fremde ist, wenn nicht die Gesetze der Re- gierung allgemeine Ermächtigung hierzu ertheilt haben 39), ständische Zustimmung erforderlich. Hierbei ist jedoch zu unterscheiden die vorläufige (provisorische) und die bleibende (definitive) Bewilligung. Jene wird ertheilt zum Zweck von Vorbereitungen, und hat den Charakter einer Zusiche- rung (xrowissum), wodurch für den Fall, daß die Bedingungen in der bestimmten Zeit erfüllt werden, ein Anrecht auf wirkliche Con- cessionirung begründet wird 40). Auch der definitiven Bewilligung ist in der Regel eine bestimmte Zeit angehängt, in welcher die Aus- führung nach dem genehmigten Plan zu erfolgen hat. Das Privi- legium ist also verwirkt, wenn diese Zeit, welche hier die Bedeutung einer Bedingung hat, nicht eingehalten worden 4l). 36) Ausdrücklich bestimmt dieß das östreichische Coucesflonsgesetz von 1838 tz 8. Preusflsches Gesetz von 1838 § 8. Vgl. Badisches E.r- propriationsgesetz vom 28. August 1855 §. 2. 92. „Alles, was das Gesetz rückstchtlich der eine Abtretung fordernden Verwaltungs- Behörde anordnet, gilt auch von denjenigen Privatpersonen oder Gesellschaften, welche für öffentliche, ihnen zur Ausführung oder Betreibung überlassene Unternehmungen Abtretungen begehren, vor- ausgesetzt, daß die Bedingungen der Zwangsabtretung vorhanden sind." 37) Oestreichisches Gesetz § 8. Preusflsches Gesetz 8 9. 38) Preusflsches Gesetz 8 14. 39) So in Hannover oben 8 8. Württemberg oben 8 9. Anders in England und Frankreich § 1 und 2. 40) Oestreichisches Gesetz 8 3. 41) Preusflsches Gesetz von 1838 8 47.

Reysch er: ES fragt sich: ist die Staatsgewalt gehindert, weitere Conces- sione« zu ertheilen? Im Begriff einer Gewerbe - Concessior» liegt dieß nicht, wofern nicht ein privilegium exclusivum ertheilt worden, und selbst hier ist die Staatsbehörde berechtigt, im Falle eines an- erkannten Bedürfnisses ein neues Privilegium zu verleihen M). Der Umstand, daß nicht leicht eine Eisenbahn-Unternehmung gewagt würde, wenn nicht ein gewisser Schutz gegen Concurrenz bestünde, beweist nur, daß die Unternehmer wohl daran thun werden, sich erst in dieser Beziehung sicher zu stellen, nicht aber,,daß ein solcher Schutz sich von selbst verstehe. Und doch scheint man darüber einig, daß nach einmal ertheilter Concession nicht eine neue Bahn auf der- selben Linie zu concessioniren sei. Der Grund hievon ist einfach folgender: Es handelt sich, wie mehr bemerkt, hier nicht von einem gewöhnlichen Gewerbe, das sich die Concurrenz gefallen lassen muß, sondern von einem Rcgalrechte, das seiner Natur nach schon er- clusiv ist. Wenn nun gleich die Staatsgewalt durch Concessioni- rung einer bestimmten Bahn nicht auf ihr Regal im Ganzen ver- zichtet, indem sie immer noch in anderer Richtung Bahnen selbst bauen oder verwittigen kann, so überträgt sie doch die Ausübung ihres Regals auf einer bestimmten Linie an die Unternehmer die- ser Linie. Folglich sind die Unternehmer, einmal im Besitze dieser Linie, gegen dritte Concurrenten ebenso geschützt, wie die Staatsge- walt selbst es wäre, wenn sic gebaut hätte. Aber auch die Staats- gewalt würde dem Sinne ihres Privilegium entgegen handeln, wenn sie für eine Route, die sie einmal weggegeben hat, nachgeheuds, ehe das erste Privilegium erloschen ist, einen zweiten Freibrief ercheilen. oder jene Route, ohne das Privilegium zurückzukaufen, sich selbst aneignen wollte Auf Anlegung von Zweigbahnen oder Fort- setzungslinien, sowie auf Bahnen in irgend einer andern Richtung gibt dagegen die auf eine bestimmte Strecke ertheilte Bewilligung kein Recht; hierauf kann daher immer noch eine neue Concession er- folgen, ohne daß der erste Unternehmer zu einer Einsprache ober Ersatzforderung berechtigt wäre 44). Ebenso ist der Staat ohne 42) G. diese Zeitschrift Bd. V. S. 66. 43) Nach D. XLIIl, 8. fr. 2. § 10. und C. I, 19. c. 7. VIII, 49. o. 4. ist sogar ein neues Privilegium, wodurch wohlerworbene Rechte verletzt werden, für kraftlos zu halten. 44) Oe st r e i ch i s ch es Gesetz von 1858 8 8. li». e. Die Eisenbahn-

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 291 Zweifel befugt, für eine wesentlich neue Erfindung, welche den Zweck der Eisenbahnen noch vollständiger erfüllen würde, ein Privilegium, auch auf derselben Straßenlinie, zu ertheilen.

8 16. 2) Das Recht der Oberaufsicht. Auch nachdem die Bewilligung erlheilt ist, bleiben dem Staate immer noch gewisse Rechte, welche aus dem Obereigenthum des Staats an dem nutzbaren Rechte und aus den allgemeinen Regie- rungs-Befugnissen fließen. Insbesondere hat die Regierung dafür zu sorgen, daß von dem genehmigten Plane nicht abgewichen und daß der Zweck der ertheilten Bewilligung gefordert werde. Zu- nächst darf die Bahn nicht früher dem Verkehre eröffnet werden, als bis nach vorgängiger Revision der Anlage und der Betriebs- mittel die Regierung ihre Genehmigung ertheilt hat 45). Auch ha- ben die Unternehmer die Bahn nebst den Transportanstalten fort- während in solchem Stande zu erhalten, daß die Beförderung mit Sicherheit und auf die der Bestimmung des Unternehmens entspre- chende Weise erfolgen kann 4Ö). Ferner kann die Negierung verlan- gen, daß von Seite der Unternehmer wesentliche mechanische Verbes- serungen auf die Bahn- und Transport-Anstalten, so weit dieß ohne

Unternehmung erhält das ausschließende Recht, auf ihrer Bahn Personen und Sachen aller Art mit Zugvieh oder anderer Kraft zu transportiren n. s. w. Das Preussische Gesetz von J838 8 44. bestimmt: „Die Anlage einer zweiten Eisenbahn durch andere Un- ternehmer, welche neben, der ersten in gleicher Richtung auf dieselben Orte mit Berührung derselben Haupt- punkte fortlaufen würde, soll binnen eiuem Zeitraum von 50 Jahren nach Eröffnung der Bahn nicht zugelaffen werden; ander- weite Verbesserungen der Communikation zwischen diesen Orten und in derselben Richtung sind jedoch hierdurch nicht beschränkt." Die Beschränkung auf 30 Jahre nimmt sich hier freilich eigen aus, da die Coneession mit 50 Jahren nicht erlischt; nnr der Rückkauf nach dieser Zeit ist Vorbehalten (das. 8 42.), der Rückkauf setzt aber gerade das Privilegium als fortwirkend voraus. 45) Preufst'sches Gesetz von 1838 8 22. Oestrrichische Betriebsordnung vom 16. November 1851 8 2. 46) Preussisches Gesetz § 24. Oestreichische Betriebsordnung 8 5.

293 Reysch er: wesentliche Umgestaltung und unverhältnißmäßige Kosten möglich, über- tragen werden. In Beziehung auf ihre innere Verwaltung würden nach ge- meinem Gesellschaftsrecht die Eisenbahngesellschaften als unabhängig zu betrachten sein; allein auch hier hat die Natur des Gegenstandes den Gesellschaften manche Beschränkungen im öffentlichen Interesse auferlegt, welche nur durch die Regalität des Rechts gerechtfertigt sind. Namentlich ist der Staatsaufsichtsbehörde die Inspektion sämmt- licher Beamten und Diener und eine Diöciplinargewalt über die- selben aufgetragen 47)♦ Noch weiter gehen neuere Gesetze, welche den Gesellschaften ausführliche Reglements für den Eisenbahndienst vorschreiben 48) und nebstdem die Verwaltung durch Beiordnung eigener Regierungs- Commissäre unmittelbar controliren, wogegen den Gesellschaften hin- wieder die Ausübung der Bahnpolizei unter Aufsicht der Staats- behörden übertragen ist 49). — Von dem Tarife wird nachher (§ 18.) besonders die Rede sein. 3) Die Gerichtsbarkeit in Eisenbahnsachen ist lediglich dem Staate Vorbehalten und dieselbe wird durch die ordentlichen Ge- richte geübt, wofern nicht bei Civilstreitigkeiten ein schiedsgerichtliches Verfahren vorgezogen wird. Für Beschädigungen an Personen und Sachen haben die Betriebs-Unternehmer nach allgemeinen Grund- sätzen nur Ersatz zu leisten, wofern dieselben durch Verschuldung der Unternehmer B. aus Mängeln der Dahnlage) oder durch Dienstversehen ihrer Beamten und Diener, welche die Gesellschaft in diesem Falle zu vertreten hat, herbeigeführt wurden *°), Die besondere Gefährlichkeit der Beschädigungeu an Eisenbah- nen hat eigene Strafbestimmungen zum Schutze der Eisenbahnen hervorgerufen, welche jedoch wie alle Singular-Bestimmungen nicht auszudehnen sind. Andererseits haben einzelne Gesellschaften gegen

47) Oestreichische Betriebsordnung von 1851 8 78 f. 48) Sehr ausführlich ist hierin wieder die mehrerwähnte östreichische Eisenbahn-Betriebsordnung von 1851. 49) So in Preussen und Sachsen oben 8 5. 7. Zn Preuffen wurden für die einzelnen Bahnen besondere Polizei-Reglements erlassen, v. Rheden, Eisenbahnen Bd l. S. 70. 50) Oestreichische Betriebsordnung 8 19.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 293 Beschädigungen durch Brandunglück nicht blos den Werth ihrer Ge- bäude, Lokomotiven und Wagen, sondern auch der Frachtgüter und des Gepäcks der Reisenden bei bestehenden Assekuranz-Compagnien versichert **). Noch weiter geht eine eigens für Eisenbahnunfälle gestiftete Assekuranz-Gesellschaft in England (Railways Passenger Assurance), welche sich die Aufgabe gestellt hat, gegen eine mäßige Prämie, die neben dem Fahrgelde entrichtet wird, die Reisenden und, im Falle ihres Todes, deren Erben für jede Art von Unfall auf Eisenbahnen, Selbstmord ausgenommen, zu entschädigen 5*). 4) Das Recht auf vorbehaltene Nutzungen. Diese richten sich zunächst nach den Concessions-Bedingungen, subsidiär aber nach den darüber erlassenen allgemeinen Bestimmun- gen. Namentlich ist häufig Vorbehalten das Recht auf unentgeldliche oder zu ermäßigten Preisen stattfindende Benützung der Eisenbahnen zur Beförderung der Post und des Militärs. Von selbst verstehen sich aber diese und andere Vorbehalte nicht. Dagegen unterliegen die Eisenbahnen den allgemeinen Grundsätzen über Besteurung. Insbesondere können sich die Unternehmer der Grund- und Gebäude- steuer aus dem Areal und den Gebäuden der Anstalt nicht entzie- hen. Eine andere Frage: ist das Eisenbahngewerbe der Gewerbe- steuer unterworfen? Diese Frage wird aus dem Grunde zu ver- neinen sein, weil es sich nicht von einem Privatgewerbe, sondern von einem Regal handelt, das durch Verleihung an Privatpersonen seinen Charakter nicht ändert 53). Anders verhält es sich da, wo

51) v. Reden, Eisenbahnen Bd. I. S. 157. 52) Ein Passagier erster Claffe zahlt 5 Pence über den Fahrpreis, die Reise mag so weit gehen als sie will, ein Passagier zweiter Classe 2 Pence, dritter Classe 1 Penny. Dagegen zahlt die Gesellschaft im Falle einer Beschädigung resp. 1000, 500 und 200 Pfund. 53) Daher daS preusstfche Gesetz von 1838 § 38 s. „Bon der Entrich- tung einer Gewerbesteuer bleiben die Eisenbahn-Gesellschaften be- freit." Vgl. württembergisches Gesetz vom 18. Juni 1849 über Ausdehnung des Amts- und Gemeinde-Verbands Art. 9: „Die auf Rechnung des Staats betriebenen Salinen und Hüttenwerke, sowie der Eisenbahn-Betrieb werden zwar nicht zu der Ge- werbesteuer in den Gemeinden, in welchen der Betrieb statt- findet, beigezogen; dagegen haben die betreffenden Gemeinden und Amtskörperschaften das Recht, sowohl die bei solchen Anstalten be- Zeitschrift f. deutsch«- Recht ,5. Bd. a- £. 20

294 Reyscher: das Einkommen als solches besteuert, oder die Dividende aus Aktien gleich den Zinsen einer Kapitalsteuer unterworfen ist: hier haben die Aktionäre auch ihre Dividende aus Eisenbahn-Unternehmungen in die Fassion aufzunehmen, wenn nicht das Unternehmen im Gan- zen der Erwerbsteuer unterworfen wird "). § 17. Das Eisenbahn-Privilegium geht verloren: 1) Zur Strafe wegen Mißbrauchs oder zweckwidriger An- wendung, wofern die Bedingungen desselben nicht erfüllt werden, oder den Staats-Gesetzen hartnäckig keine Folge geleistet wird 55). 2) Durch Verzicht. Eine stillschweigende Begebung ist an- zunehmen im Falle des Nichtgebrauchs, d. h. wenn entweder das Unternehmen nicht in der bestimmten Frist den technischen Forderun- gen und dem Bedingnißhefte entsprechend ausgeführt, oder längere Zeit der Betrieb der Bahn ohne zureichenden Grund nicht ausgeübt worden. Die Frist von 10 Zähren, welche im römischen Rechte für die Erlöschung von Jahrmarkts-Privilegien durch non usus an- genommen wird 56>, ist natürlich auf ein täglich und stündlich aus- zuübendes Recht, an dessen richtige Ausübung sich fast der ganze Verkehr knüpft, nicht anwendbar. Ueberhaupt kann die ertheilte Be- rechtigung, ihrer Ausübung nach, nicht in die Willkür der Unternehmer gestellt werden. Es ist daher bei verschuldeter fortdauernder Unter-

stndlichen Gebäude, als auch die dazu gehörende Grundfläche, mag letztere angebaut sein oder nicht, verhältnismäßig mit Grnnd- und Gebäudesteuer zu belegen." 54) Wie nach den östreichischen Steuervorschriften bei v. Reden, Eisenbahnen Bd. 2. S. io. 55) Ueber das gemeine Recht s. Glück, Pandekten Bd. U. § 169. Klein, Rechtssprüche der Halle'schen Juristenfakultät Bd IV. S. 166. Damit stimmt überein das preusflsche Gesetz von 1838 § 47: „Die ertheilte Concesflon wird verwirkt, und die Bahn mit den Transportmitteln und allem Zubehör für Rechnung der Ge- sellschaft öffentlich versteigert, wenn diese eine der allgemeinen oder besonderen Bedingungen nicht erfüllt und eine Aufforderung zur Erfüllung binnen einer endlichen Frist von mindestens drei Mo- naten ohne Erfolg bleibt." 56) D. L, 11. fr. l.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 295 brechung-entweder sofort ein stillschweigender Verzicht anzunehmen, oder eine Entsetzung nach dem zu 1) bemerkten Grundsätze einzu- leiten. 3) Ein Widerruf ist nur zulässig bei dem Vorhandensein einer ^U8ta causa publica, d. h. wenn überwiegende Gründe des Ge- meinwohls , namentlich wenn die Rücksichten auf den öffentlichen Verkehr die Verwandlung der Privatbahn in eine Staatsbahn drin- gend erheischen, und auch hier nur gegen volle Entschädigung, über deren Betrag im Streitfälle der Richter zu erkennen hat S7). 4) Mit Ablauf der Zeit, auf welche die Concession ertheilt worden. Zn England werden die Concessionen auf ewige Dauer ertheilt, und überhaupt begibt sich dort der Staat aller Ansprüche auf das Unternehmen. In Frankreich und Deutschland dagegen wird entweder die Concession auf eine bestimmte Anzahl von Jahren be- schränkt, worauf dann die Bahn selbst, ohne Entgeld, dem Staate zufällt *8); oder es ist blos dem Staate Vorbehalten, nach Ablauf einer bestimmten Betriebszeit das Eigenthum der Bahn gegen Ersatz der Anlagekosten, hin und wieder mit einem bestimmten Zuschlag, an sich zu ziehen 59). IV. Bon dem Bahntarife. a) Bei den Staatsbahnen. 8 18. Von besonderer Wichtigkeit, nicht blos vom finanziellen und volkswirthschaftlichen, sondern auch vom staatsrechtlichen Standpunkt ist der Eisenbahntarif oder die Bestimmung der für Benützung der Bahn bestimmten Fahrpreise und Frachtgelder. Je nach der Höhe des Tarifs wird die Bahn entweder ihren öffentlichen Zweck erfül- len, oder unerreicht lassen; ja es können aus einer unnatürlichen Steigerung der Preise Nachtheile für den Staat und den Verkehr hervorgehen, welche die Vortheile der Bahn überbieten. Anderer- seits aber kann man dem Staate nicht zmmrthen, und noch weniger

57) Vgl. Glück, Pandekten. Bd. II. § 107 und 108. 58) Rach dem östreichifchen Gesetz von 1838 § 9. soll die Concesflon in der Regel höchsten- auf so Jahre ertheilt «erden. 59) In Preuffen nach 30 Jahren. 20*

290 Reysch er: den Privat-Unternehmern, ausschließlich das volkswirthschastliche Inter- esse zu berücksichtigen und auf eine den gebrachten Opfern entspre- chende Einnahme zu verzichten. — Die erste Forderung an die Eisen- bahn-Anstalt, als eine öffentliche Verkehrs-Anstalt, ist aber das Ge- setz der Gleichheit, d. h. es dürfen nicht durch Begünstigung ein- zelner Personen oder Unternehmungen bei dem Transport neue Privilegien geschaffen werden 6(0. Im Uebrigen ist wieder zu unterscheiden zwischen Staate- und Privatbahnen: Bei Staatsbahnen hat es der Staat in der Hand, wie hoch oder wie nieder er den Tarif bestimmen will. Abgesehen von den Rücksichten, welche auf die Tarife benachbarter Bahnen und besondere Conventionen mit andern Staaten zu nehmen sind, ent- steht jedoch die Frage: kommt den Ständen eine Concurrenz bei Festsetzung der Tarife von Staatsbahnen zu? Von selbst ergibt sich ein gewisser Einfluß derselben bei Bestimmung der Einnahme- sätze des Budget; denn je nachdem die Voranschläge bei der Ver- abschiedung hoch oder nieder gegriffen worden, wird die Staäts- verwaltung sich mehr oder minder beengt fühlen. Dieser Einfluß ist jedoch nur ein indirekter und mehr negativer, als positiver Natur. Es fragt sich also näher: ist der Tarif nicht wenigstens in Mari- malsätzeu zu verabschieden? Für die Bejahung dieser Frage spre- chen die Vorgänge in Belgien, Bayern, Königreich Sachsen, Han- nover b'). Verneint wurde sie in Württemberg von der Kammer der Abgeordneten und dem gegenwärtigen Vorstand der Finanzen, während ein früherer Finanzminister sich bejahend aussprach. (§ 9.) Der principielle Grund, welcher von Seite der Mehrheit für die Verneinung geltend gemacht wurde: daß die Eisenbahn nur ein

60) S. die franzöflsche Verordnung vom 15. November 1846 Art. 50. und die Bemerkung des ministeriellen Rapport oben § 2. 61) S. oben § 3. 6. 7. In Bayern wird dasselbe bei dem Tarife der Donau-Dampfschifffahrt und bei den Kanalgebühren des Donau- Mainkanals beobachtet. Das Gesetz vom 4. März 1852 wegen Uebernahme des Kanals, Art. 2. sagt hierüber: Die Tarife der Kanalgebühren sollen in ihren Marimalbeträgen von Budget- zu Budget-Periode mit Beirath und Zustimmung der Kammern fest- gesetzt werden.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 297 „gewerbliches Unternehmen sei, wie jedes andere", ist bereits oben besprochen worden (s. H 11. Nro 4 und Ü). Und wenn der Commissionsbericht noch weiter behauptet: daß die Festsetzung des Tarifs nur dann Sache der Gesetzgebung sein könne, wenn dasje- nige, was für die Benützung der Eisenbahnen bezahlt wird, als die Leistung einer Steuer, einer Staatsabgabe, zu betrachten wäre, und nicht als eine Zahlung für einen geleisteten Dienst im civik- rechtlichen Sinne, so ist hierauf schon in der Debatte erwidert wor- den, daß es manche Abgaben für geleistete Dienste im Staate gebe, die Gegenstand der Verabschiedung seien, wie die Gerichts- und Notariats-Sporteln, welche bezahlt werden, nachdem im Interesse der Parteien von den Staatsbehörden gehandelt worden. Ebenso ist der Salzpreis, obgleich. formell nur Entgeltung für eine vom Staate verkaufte Waare, in Württemberg seit Jahren verabschiedet worden, und zwar nicht blos weil derselbe den Werth des Salzes gegenwärtig überschreitet, sondern weil es sich von der Ausübung eines Monopols handelt, dessen Grenzen an und für sich schon von der Gesetzgebung zu bestimmen sind. Wer sollte auch entscheiden, wann die Leistung die Natur eines Aequivalents überschreitet, im Falle dann erst die Gesetzgebung einträte? Was aber die Haupt- sache ist: es handelt sich hier von Preisen für Leistungen, bei wel- chen ebenso, wie bei dem Salzverschluß, wo diese in Regie ist, und ebenso wie bei den gemeinen Straßenabgaben, wo diese noch erho- ben werden, keine Concurrenz stattfindet, kurz es handelt sich von einem Regal, also von einem öffentlichen Rechte, das seinem Inhalte und der Art seiner Ausübung nach von selbst in das Gebiet der Gesetzgebung fällt. Ich habe diesem nur noch beizufügen, daß die Mehrheit der- selben Kammer kurze Zeit hernach den Posttarif für die Gesetz- gebung in Anspruch nahm, der auch in einigen andern Staaten z. B. in Preussen, Hannover 62), gesetzlich festgestellt ist; daß ferner die Straßenban-Abgabe, so lange sie noch in Württemberg be- stand, gesetzlich bestimmt war (Gesetz von 1821 und 1824), und daß für den Staatsbau der Eisenbahnen bei Einbringung des Eisen- bahngesetzes von der Regierung dieselben Gründe geltend gemacht wurden, aus welchen seiner Zeit die bedeutenderen Chausseen in un-

6r) Gesetz vom 9. August 1850.

8S8 Reyscher: mittelbare Staatsverwaltung genommen worden M). Sonach war auch für Württemberg aller positive Grund vorhanden, dem Bei- spiele anderer konstitutionellen Staaten zu folgen und den Ständen ein Cognitions- und Mitentscheidungsrecht auch bei dem wichtigeren Eisenbahntarif einzuräumen, unbeschadet der discretionären Gewalt der Regierung zu provisorischen AenderuNgen in der Zwischenzeit, soweit sie nicht die gesetzten Marimalbeträge übersteigen. b) Bei den Privatbahnen. 8 19. Zm Allgemeinen kommt die Bestimmung deS Tarifs demjeni- gen zu, welchem die Bahn angehört , also dem Bahnherrn. Auch bei Privatbahnen ist es daher zunächst Sache der Unternehmer, die Tarife für die Fahr- und Frachtgelder, sowie die Nebengebühren für die Aufbewahrung von Frachtstücken in den Bahngebäuden, de- ren Beförderung von der Bahn an ihren besonderen Bestimmungsort u. s. w. zu bestimmen. Jedoch finden mehrfache Beschränkungen statt: 1) Durch Bestimmung eines gewissen Marimums des Gewinns, der aus dem Verhältnisse des Reinertrags der Bahn zum aufge- wendeten Anlage- und Betriebs-Kapital ermittelt wird. Es war dieß der erste Versuch einer Beschränkung der Eisenbahn-Spekula- tion in England, welcher nachher auf Frankreich übergieng. (8 1. 2.) Auch in Deutschland wurde eine Dividende (mit Zinsen) von bald 15, bald 10 Procent der Einlage als Grenze gesetzt, welche von den reinen Erträgnissen der Privatbahnen nicht überschritten werden sollte <*). 2) Durch die Prüfung und Genehmigung der Tarife von Seite der Regierung. Während die älteren Gesetze und Statuten den Un- ternehmern überlassen, innerhalb der offen gelassenen Rahme die Preise nach ihrem Ermessen festzusetzen 65), und nur Bekanntmachung 63) Berhandlunge» der Abgeordneten I8%s. 4. Beilage-Heft G. m. 64) Oestreichisches Gesetz von 1838 § 8. lit. e. hat 15 %, das preus- fische Gesetz von 1838 § 29 und 32. 33. hat 10 % als höchsten Betrag festgesetzt. 65) Oestreichisches Gesetz von 1838 § 8. lit e. Preusflsches Gesetz von 1838 Z 26. 32.

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. 399 und etwa eine Anzeige bei der Regierung fordem, ist in den neue- ren Gesetzen vorgeschrieben, daß jeder Tarif und jede Aenderung erst der Staatsregierung zur Einsicht und Bestätigung vorgelegt wer- den solle. Insbesondere wurde der Staatsverwaltung Vorbehalten, aus öffentlichen Rücksichten übertriebene Forderungen in den Tarif- sätzen zu mäßigen 66). Ist der Sinn dieses Vorbehalts, daß die Staatsverwaltung blos im Berhältniß zu den öffentlichen Wünschen und Bedürfnissen die Tarife der Privatbahnen beliebig ermäßigen könne, so hat neben demselben allerdings der zu 1) erwähnte Maß- stab, welcher zugleich den Gesellschaften eine Schutzwehr gibt, keine Bedeutung; dann hat aber auch Hansemann 67) Recht, wenn er sagt, daß die Gesellschaften den richtigen oder unrichtigen Ansichten der Regierung ganz anheimgegeben seien. Kann die Staatsge- walt auch bei solchen Bahnen, wo sie früher bestimmte Ma- rimalsätze eingeräumt hat, diese einseitig ermäßigen? Hat sich eine Gesellschaft unter gewissen Bedingungen auf den Bau einer Dahn eingelassen, so müssen diese Bedingungen auch von der andern Seite eingehalten werden, und es steht der Staatsgewalt nicht zu, nach- träglich den Ertrag des Gesellschafts-Kapitals willkürlich zu schmä- lern. Auf der andern Seite ist nicht ausser Augen zu lassen, daß die Bahn, auch wenn sie von Privaten gebaut worden, doch ihrer Bestimmung nach eine öffentliche Anstalt bildet und ihre Benü- tzung der Ausfluß eines Regals ist, dessen Ausübung der Staats- aufsicht nicht entzogen werden kann. Sollte sich daher aus der Er- fahrung zeigen, daß der Zweck der Bahn durch die aufgestellten Tarifsätze vereitelt würde; so wäre die Staatsgewalt, falls nicht die Unternehmer sich bereit erklären, selbst eine entsprechende Mode- ration eintreten zu lassen, befugt, das Privilegium gegen Entschä- digung an sich zu ziehen (§ 17. Nro 3). Andererseits können die Unternehmer keine Erhöhung der bedungenen Tarifsätze ansprechen, und nur die Rücksicht auf den Fortbestand des Unternehmens war hin und wieder Veranlassung, daß der Tarif ausnahmsweise in ein- zelnen Fällen gegen die Bedingnißhefte erhöht worden ist, als sich herausstellte, daß die Gesellschaft dabei nicht bestehen kann. 66) Vgl. oben $ l. 2. 7. 9. Oestreichifche Betriebsordnung von 1851 § 66. Dieß gilt auch von den Assekuranz- und Nebengebühren, das. § 67. 67) Kritik des preusflschen Eisenbahn-Gesetzes S. 72.

300

Reysch er: Dabei fragt sich: kann die Regierung für sich die Genehmigung erlheilen, oder ist dieß Sache der Gesetzgebung? Diese Frage wird wohl davon abhängen, wer staatsrechtlich befugt ist, die Concession zu ertheilen? (§ 150 Wird diese durch ein Gesetz oder eine Par- lamentsakte ertheilt, wie in England, so ist auch das Bedingnißheft und darin der Tarif aus demselben Wege zu genehmigen. Hat aber die Regierung für sich die Befugniß der Concessionirung von Pri- vatbahnen, wie dieß in einzelnen deutschen Staaten ihr ausdrücklich zugestanden ist, so haben die Stände nur alsdann ausnahmsweise zu consentiren, wenn zugleich eine Staatsunterstützung oder Zinsen- garantie angesonnen wird. Zu einer interimistischen Genehmigung ist jedoch auch hier die Negierung vermöge ihres Aufsichtsrechts um so mehr für befugt zu achten, als ihre Controle einer Privatbahn gegenüber nicht durch das Interesse eigener Verwaltung befangen ist. V. Verhältniß des Eisenbahnregals zu anderen Regalien. 8 20. Es bleibt noch übrig, das Verhältniß des Eisenbahnregals zu andern verwandten Regalien festzustellen, insbesondere 1) zum Regal der Land- und Wasserstraßen. Obgleich das Eisenbahnregal als aus dem Staatsregal im All- gemeinen hervorgehend nachgewiesen worden, so ist doch nicht zu ver- kennen, daß die Eisenbahn vermöge ihrer gemischten Zusammense- tzung aus Straßen- und Transport-Anstalt eine Absonderung von den andern öffentlichen Wegen behauptet, welche sich namentlich gel- tend macht in der eigenen Organisation ihres Dienstes und ihrer Verwaltung. Mag die Eisenbahn in Staats- oder Privathänden sein, so ist dadurch jedenfalls die Benützung der bereits bestehenden Verkehrswege, als Staats- und Gemeindestraßen, Flüsse und Ka- näle, nicht ausgeschlossen, vielmehr dafür zu sorgen, daß die Durch- gänge und Ueberfahrten, abgesehen von ihrer zeitlichen Schließung, während der Zug in der Nähe ist, nicht gehindert werden. Es ist eine Aufgabe der Bedingnißhefte, diese Verhältnisse im Einzelnen zu regeln und allen Eingriffen der Eisenbahnen in ältere Rechte durch angemessene Beschränkungen vorzubcugen. Dagegen treten die Unter- nehmer in alle diejenigen Rechte ein, welche nach den bestehenden

Die Rechte des Staats an den Eisenbahnen. WÖt Gesetzen bei öffentlichen Bauten der Administration zukommen; na- mentlich steht ihnen zu, sich auf demselben Wege das Material für die Bildung der Dämme, für die Beschotterung, für den Bau und die Unterhaltung der Eisenbahn zu verschaffen (§ 15. Note). Uebertretungen der Wegeordnungen und der Gesetze über den Straßenbau von Seite der Concessionäre unterliegen den gesetzlichen Strafen **). 2) Zum Po st regal. Das Eigenthümliche der Post besteht in der regelmäßigen Em- pfangnahme und raschen Beförderung von Briefen und Packeten von Station zu Station. Die neueren Einwendungen gegen das kaiftr- liche Recht der Posten 69) und somit auch gegen das abgeleitete Recht der fürstlichen Familie v. Thurn und Taris vermögen gegen die bestimmten Aussprüche der Reichs- und Bundesgesetze 70) nicht aufzukommen. Es ist aber zu bemerken, daß wenn nicht durch be- sondere Verträge die Ansprüche des Hauses Taris seither geordnet oder abgefunden worden, dieselben nicht weiter gehen, als auf den Besitzstand, wie er in den einzelnen Ländern zur Zeit des Reiches hergebracht war. Die Reichsgesetze selbst geben nur einen An- spruch auf ein billiges Briefgeld, nicht auch auf Packet- und Per- sonen-Beförderung, wogegen allerdings die Landesgesetze und Ver- träge das Postregal weiter erstreckten. Die Postanstalt wird durch die Eisenbahnen nicht entbehrlich, wie schon daraus hervorgeht, daß auch da, wo Posten und Eisen- bahnen dem Staate gehören, beide Anstalten mit getrennter Ver- waltung fortbestehen, indem nur die Aenderung getroffen ist, daß die Posteffecten auf den Hauptrouten mittelst der Eisenbahn beför- dert werden. An sich aber ist zu behaupten, daß die Post, auch wo sie in anderen Händen, als die Eisenbahn sich befindet, doch den gewerbsmäßigen Transport von Personen und Gütern mittelst der neuen Erfindung der Eisenbahn nicht hindern kann, da diese ein wesentlich anderes Beförderungsmittel ist, als die Post nach ihrer gesetzlichen Begründung war und blieb bis in die neuere Zeit. 68) In Frankreich sind Strafen von 300-3000 Francs darauf gesetzt. 69) Literatur f. im Eingang Note 1. 70) Kaiser!. Wahlkapitulation seit 1658 Art. 29. Reichs-Dep.-Schluß von 1803 $ 13. Bundesakte Art. 17.

802 Reyschrrr Di- Rechte des Staats an den Eistnb. Auf der andernSeite ist zu berücksichtigen, daß die Verpackung und Bestellung von Briefen und kleineren Packeten, welche regelmäßig den Postverschluß bilden, nicht zum Betrieb der Eisenbahnen sich eignen, und daher die Spedition dieser Effecten nicht als in die Eisenbahn-Concessio» eingeschloffen betrachtet werden kann. Zum Transport ihres Gepäcks kann sich die Post, wie jede andere An- stalt oder Gesellschaft, der Eisenbahn bedienen; ja sie wird sogar verpflichtet sein, sich derselben zum Zweck der Beschleunigung zu be- dienen. Der Transport auf Nebenstationeu bleibt wieder ausschließ- lich der Post Vorbehalten. Besondere Begünstigungen der Post bei der Eisenbahn durch Einreihung eigener Postwagen in die Züge, durch unentgeltlichen Transport der dem Postzwang unterworfenen Güter, durch beson- dere Abgaben zur Entschädigung der Post für die Concurrenz der Eisenbahn, sind theils durch Uebereinkunft, theils durch Staatsge- setze geschaffen worden.

71) v. Reden, Eisenbahnen Bd. l. S. 88 ff. 3» Oestreich ist das BerhLltniß geregelt durch das Postgesetz vom 5. Nov. 1857. § 19.

Ueber die Unfähigkeit der Geisteskranken zur Vornahme von Rechtsgeschäften von Reyscher

IX.

Uebet die Unfähigkeit der Geisteskranke« zur Vornahme von Rechtsgeschäften von N e y scher.

Ein vormaliger Regierungsrath N. N. hinterließ ein Testament, worin er das Hospital in N. N. zum alleinigen Erben seines Ver- mögens eingesetzt hatte. Das Testament war von dem Erblasser selbst geschrieben und entsprach somit, auch ohne Zeugen, der erleich- terten Form des testamentum ad pias causas, wie sie im württem- bergischen Landrecht, übereinstimmend mit dem kanonischen Rechte be- stimmt ist. Die Inteftaterben waren zwar nicht ausdrücklich ausgeschlos- sen; aber es bedurfte dessen auch nicht gegenüber von Geschwistern, welchen eine fromme Stiftung vorgezogen war. Auch sonst zeigte das Testament keinen Mangel; namentlich ließ sich daraus nicht auf eine Geistesabwesenheit des Erblassers schließen, welcher, um sicher zu gehen, dasselbe in drei Exemplaren an verschiedenen Orten hin- terlegt hatte. Gleichwohl wurde das Testament von den Verwand- ten angefochten, weil der Erblasser an partiellem Wahnsinne litt. Namentlich wurden Zeugnisse der Aerzte und der Familie, bei wel- cher der Verstorbene lange Zeit und bis zu seinem Tode in länd- licher Zurückgezogenheit gelebt hatte, beigebracht, wonach derselbe durch die fire Idee beherrscht war, von seinen Geschwistern, die es an Aufmerksamkeit für ihn nicht fehlen ließen, tödtlich gehaßt und verfolgt zu sein, eine Idee, welche mit irren Vorstellungen von ge- spensterhaftem Eintreten dieser Verwandten durch das Schlüsselloch oder die Ritzen der Wand sich verband, und bei einzelnen Anlässen, z. B. einem Besuche seines Bruders in Tobsucht überging. Diese

804

Reysch e r: Krankheits - Erscheinungen als rechtlich erwiesen vorausgesetzt, lag die Vermuthung sehr nahe, daß das Testament unter dem Einflüsse jener krankhaften Idee entstanden und das Spital als Erbe nur ge- wählt sei, um in formloser Weise testiren und so dem krankhaften Hasse wider die armen Verwandten desto sicherer Folge geben zu können. Die Beweisfrage interessirt uns hier nicht, wohl aber die Rechts- frage über den Einfluß periodischer und partieller Seelenstörungen auf die Handlungsfähigkeit. Ein 'Gutachten, welches die' Iuristen- fakultät zu Tübingen in dieser Sache zu erstatten hatte, gab mir Veranlassung, näher auf die Zustände, welche hier in Betracht kommen, einzugehen, und da die Fakultät meiner Ansicht beitrat, so ist es vielleicht nicht allzu gewagt, wenn ich den einschlägigen Theil des Gutachtens, wie er im Jahr 1838 entstanden ist, mit wenigen, das Materielle nicht betreffenden, Zusätzen veröffentliche. Dabei bemerke ich, daß der Streit ohne gerichtliche Dazwischen- kunft durch einen Vergleich seine Erledigung fand, wonach die Erb- schaft zwischen den Jntestat-Erben einer- und dem Testaments-Erben andererseits zu zwei gleichen Portionen getheilt wurde. 8 1. Das römische Recht spricht sich bestimmt dahin aus, daß volle Geistesfähigkeit (integritas mentis) zum Testiren erfordert werde und daß daher nicht blos vernunftlose Personen (qui mente carent), sondern Geisteskranke überhaupt (qui non sanae mentis sunt) davon ausgeschlossen seien *). Insbesondere werden erwähnt mente caxti und furiosi, welche beide jedoch in lichten Zwischenräumen (äiluciäis intervallis) testiren dürfen 1 2). Die deutschen Rechtsbücher unterscheiden in einer andern Be- ziehung und unabhängig von dem römischen Recht den rechten Thoren und den sinnlosen Mann: über beide soll man nicht richten, d. h. sie nicht strafen; der von ihnen gestiftete Scha- den aber soll von ihren Vormündern ersetzt werden 2). Der soge-

1) J. II, 12 § 1. D. V, 2 fr. 2. XXVIII, 1 fr. 2. 2) D. XXVIIf, 1. fr. 17. C. VI, 22. const. 9. H Sachsenspiegel, Landrecht B. III. Art. z. Schwabensp. Landrecht (nach Laßberg) § 257.

Ueber die Handlungsunfähigkeit der Geisteskranken. MH nannte Schwabenspiegel fügt hinzu: ist ein Mensch also unsinnig, daß er tobet, so sollen ihn seine Freunde (Verwandte) binden oder der Richter, und hat er nicht eigene Mittel, so liegt dem nächsten Verwandten der Unterhalt ob, subsidiär wieder dem Nich- 1er. Hier haben wir genau schon die Eintheilung in Blödsin- nige, Wahnsinnige und Rasende, welche sich in den neueren Gesetzbüchern findet, und es ist wohl gleichfalls nicht ohne Bedeutung, daß eben diese Gesetzbücher auch das richtigere Princip deS deut- schen Rechts über den Schadensersatz dieser Personen gegen die ab- weichende römische Ansicht wieder zur Anerkennung gebracht haben *). Aber wir dürfen auch nicht vergessen, was in der Mitte liegt zwischen den Rechtsbüchern des dreizehnten und der Gesetzgebung des vorigen und jetzigen Jahrhunderts. So schwankend auch die römischen Begriffe von deinen« und furiosus, von furiosus und mente captus sind4 5), so wurde doch gesucht, die bestimmtere deutsche Unterscheidung zwischen thörichten, unsinnigen und tobsüchtigen Per- sonen den römischen Grundsätzen anzupassen, und es läßt sich dieß Nachweisen an dem Beispiele eines Landrechts, welches für die Geschichte der Reception des römischen Rechts von großer Bedeutung ist. Das württembergische Landrecht von 1555 nennt als testirun- sähig: unbesinnte, tobsüchtige und thorechte Leut, so ihrer Vernunft und gemeines Verstands beraubt, so lang sie nit widerumb zu ihnen selbs und gutem Verstand oder Vernunft kommen 6). Das dritte Landrecht v. 1610 Th. III. Tit. 2 § 5 wiederholt diese Unfähig- keitsqualitäten mit einer kleinen Abweichung in der Fassung: „weil sie ihrer Vernunft und gemeines Verstands beraubt." Zur Begrün- dung der Bestimmung wird in dem (im Staatsarchiv aufbewahrten) Berichte des Referenten vom dritten und vierten Theile des Land- rechts, D. Eisengrein, hingewiesen auf mehrere der oben angeführ- ten Stellen des römischen Rechts, und es sind die Ausdrücke: ohn- besinnte und tobsüchtige Leute wohl parallel genommen den von

4) Preussisches Landrecht Th. I. Tit. 4. § 23. 26. Tit. 6. $ 41 f. Oestreichisches Gesetzbuch § 21. 1308 f. Unbestritten war übrigens die Geltung des römischen Rechts nicht. Hepp^ die Zurechuung auf dem Gebiet des Civilrechts. Tübingen 1838. S. 175 f. 5) v. Gavigny, System des römischen,Rechts Bd. III. § iir, 6) Württemb. Gesetzsammlung Bd. IV. S. 354. ~

808 Reysch er: Eisengrein hervorgehobenen Bezeichnungen: mente cäpti unb furiosi. Daher sind unter Unbesinnten nicht mit Griesinger 7) Tobsüch- tige oder furiosi, sondern Wahnsinnige oder Geisteskranke überhaupt (mente capti) unb andererseits unter thörichten Leuten nicht, wie Einige 8) annehmen, solche zu verstehen, welche an einem stillen Wahnsinne leiden, sondern laut des Protokolls der Redaktions-Com- Mission „fatui oder Simpel, qui NON habent sensum communem et sunt instar pecudis, nec distinguere possunt inter album et nigrum.“ Daß ein solches gänzliches geistiges Unvermögen von der Fä- higkeit zu Verträgen und Testamenten ausschließt, kann natürlich, nicht bezweifelt werden. Schon eine sich ihm annähernde Geistes- schwäche, welche die Ueberlegung und den freien Willensgebrauch hindert, kann zur Anordnung einer Vormundschaft und zur Anfech- tung eines Testaments berechtigen. Der Wahnsinn dagegen, sei es daß er als mania occulta auftritt oder in wirklichen furor über- geht, schließt geistige Thätigkeit und zeitweises oder partiell rich- tiges Denken und Handeln nicht aus; dennoch findet die integritas mentis auch hier Nicht statt, und es ist sowohl der mit einem stillen Wahnsinn Behaftete als auch der rasende oder tolle Narr, der mente captus wie der furiosus, welche schon in den römischen Quellen zu- weilen einander entgegengesetzt werden 9), so lange sie sich in dem verrückten Zustande befinden, für unfähig zur Errichtung eines letzten Willens, wie überhaupt zur Vollbringung eines Rechtsgeschäfts zu halten.

§ 2. Nun entsteht aber die Frage: was ist Geisteskrank- heit? Oder unter welchen Voraussetzungen kann man von einer Person aussagen: sie ist nicht im Besitze ihrer Vernunft? Diese Frage ist zwar in jedem einzelnen Falle auf dem Boden der That- sirchen für sich zu beantworten, und wie in Strafsachen, so kann

7) Commentar des württembergischen Landrechts Th. V. S. 20. 8) Griesinger a. a. O. Reinhardt, Commentar des Landrechts Kd. II. $. 14. Auch Weishaar, Handbuch des wilrtt. Privat- rechts $ 702. scheint dieser Ansicht zu sein; wenigsten- erwähnt er VeS Blödsinns nicht als eines UnftihigkeitSgrunds. S) 3. B. C. V, 4. c. 25.

Ue6er die Handlungsunfähigkeit der Geisteskranken. AM auch in bürgerlichen Streitigkeiten das Gutachten von Sachverstän- digen zur Lösung derselben benützt werden. Allein allgemeine An- haltspunkte für sein eigenes Urtheil sind dem prüfenden Richter, na- mentlich für den Fall des Vorhandenseins widerstreitender Ansichten der Sachverständigen, unentbehrlich, und zum mindesten bedarf es derselben für die Auslegung der bestehenden Gesetze und für die Berichtigung traditioneller Meinungen der Rechtsgelehrten; es be- darf ihrer aber namentlich schon, um die Fragen an die Sachver- ständigen richtig zu stellen. Auch die Psychologie, welche die Frage zunächst angeht, ist in- dessen bis jetzt zu keinem übereinstimmenden Resultate gelangt. Während die Einen in die Unfreiheit des Willens das Unter- scheidungsmerkmal des Geisteskranken setzen, finden Andere, nament- lich englische und nun auch einige deutsche Schriftsteller, dasselbe in der Irrthümlichkeit der Vorstellungen und in dem festen Glauben an die Wahrheit dieser Vorstellungen; und wenn man sich zunächst an die Etymologie des Worts: Irre, Irr- sein hält, so möchte allerdings die letztere Ansicht, was den Irr- oder Wahnsinn betrifft, der Wahrheit am nächsten kommen. Mit Recht bemerkt jedoch Fr« Nasse l0), daß eine irre Vor- stellung nicht bloS den Glauben an ihre Wahrheit vorgussetze, son- dern es müsse auch dieser Glaube mit der entschiedenen Unfähig- keit verbunden sein, den zu Grund liegenden Irrthum ein- Zusehen. Wollte man nämlich schon das irrthümliche Glauben für den Begriff des Irrseins genügend finden, so würde der Kreis der Geisteskranken eine gar zu weite Ausdehnung erhalten, indem nie- mand von dem ganzen Bereiche seiner Vorstellungen sagen kann:' „ich irre mich nie." Aber auch das von Nasse beigefügte Merkmal möchte nicht hinreichen, um das psychologische Wesen eines psychisch kranken Zu- standes zu bestimmen; denn der Glaube an die Wahrheit einer irrigen Vorstellung, verbunden mit der Unfähigkeit, das Irrige der- selben eiuzusehen, überhaupt das Widersinnige im Denken und Han-- deln, welches von dem Wahnsinne wohl zu unterscheiden ist, findet sich bei jungen, geistig unentwickelten wie bei älteren aber albernen 10) In Henke's Zeitschrift für die StaatS-Arzneikunde Bd. XX«. «, 32 f* 83b* XXX, S. 22 f*

808 R e y s ch e r : Individuen, welche gleichwohl nicht an einer Geisteskrankheit leiden, sondern nur durch ihre geistige Insuffizienz an objektiv richtigeren Vorstellungen und Entschlüssen gehindert sind. Will man daher nicht auch die natürliche Geistesunreife des Kindes und andererseits die psychischen Naturfehler der Erwachsenen, welche unabhängig von einem pathologischen Processe sich äußern, den Geisteskrankheiten beizählen, so ist das Jrrseyn genauer zu charakterisiren, d. h. es ist als weiteres Merkmal hinzuzufügen: daß der Jrrthum oder Wahn, wovon der Irre ausgeht, auf einer Störung im freien Ge- brauche der Geisteskräfte beruhe. Ueberhaupt aber möchte auch die Auffassung Nasse's, indem er das Wesen der Geisteskrankheit in der Unfähigkeit des Kranken zur Einsicht des Irrthums, also in mangelnder Erkenntniß, sucht, die neuere Ansicht nicht vor dem Vorwurfe der Einseitigkeit schützen, da, abgesehen von dem, was über das Vorkommen einer mania sine delirio, wenn auch im Widerspruche mit Henke und Nasse, noch immer behauptet wird (z. B. von H offbauer, He inrot h, Friedreich), jedenfalls die Thaisache nicht zu läugnen ist, daß es eigenthümliche Willens-Krankheiten gibt» wo wenn auch neben einzelnen irren Vorstellungen, doch jedenfalls als vorherrschendes Leiden eine gestörte Selbstbestimmungsfähigkeit, sei es in dem Symp- tome mangelnder Entschlußfähigkeit oder geistiger Thatkraft, wie bei dem Trübsinn, oder in krankhaftem Ueberreiz auftritt, wie bei der Tollheit oder Raserei, welche ebensowohl auf einer Störung der Willens- als der Verstandeskräfte beruhen kann. Hiernach ist das Wesen der Geisteskrankheit so wenig blos zu suchen in gestörter Erkenntniß- als andererseits in gestörter Wil- lensfähigkeit, sondern in dem gestörten Vernunftvermögen über- haupt, das sich ebensowohl äußert im Handeln als im Denken, wie denn auch unsere Quellen nicht blos das Dasein dieses oder jenes Seelenvermögens, sondern das Dasein der Vernunft in ihrer Totalität (integritas mentis, sana mens) zur rechtlichen Selbststän- digkeit , insbesondere zur Testirfähigkeit fordern. §3. Zwar könnte es scheinen, als ob unsere Quellen, indem sie von Mmllosen (dementes), ihrer Vernunft und ihres Verstandes, oder des Gebrauches derselben Beraubten sprechen, eine gänzliche Alie-

Ueber die Handlungsunfähigkeit der Geisteskranken. AM Nation der Vernunft voraussetzen "). Gleichwohl kann der Begriff der Geisteskrankheit nach allen psychologischen Wahrnehmungen nicht auf diese Weise beschränkt werden; denn es gibt nicht leicht eine Seelenstörung, welche alle Verstandes- und Willenskräfte gleichzeitig absorbirte. Namentlich ist mit dem Wahnsinn, welcher aus über- spannter Einbildungskraft entsteht, wie Hoffbauer ,2) bemerkt, nicht allein ein guter Verstand verträglich, sondern man findet auch, daß viele Kranke dieser Akt in Allem, was mit ihrem Wahnsinne nicht in Verbindung steht, sehr richtig, treffend und zum Bewundern scharfsinnig urtheilen, und daß sie selbst den Irrthum ihres Wahn- sinns oft mit einer seltenen Beharrlichkeit und Besonnenheit verfol- gen. Auch dieser sogenannte partielle oder besondere Wahnsinn ist Geisteskrankheitl3), und hebt nothwendig die Zurechenbarkeit und rechtliche Selbstständigkeit in Hinsicht auf alle damit in Beziehung stehenden Handlungen auf. Und doch kann hier nicht von einer Aufhebung des Bernunftgebrauchs die Rede fein. Es ist auch keines- wegs anzunehmen, daß die Gesetze blos den höchsten Grad von Geistes- oder Willensstörung oder blos die elftere, nicht auch die letztere haben beachten wollen. Namentlich auf dem Standpunkt des römischen Rechts, obgleich es die Testamento mehr begünstigt als das deutsche, ist die Berücksichtigung des partiellen Wahnsinns nicht ausgeschlossen; denn, wenn schon mente captus zuweilen mit demens synonym genommen wirb14), so ist doch im Allgemeinen die integritas mentis so bestimmt als Erforderniß des Testirens vorausgesetzt, daß man annebmen

11) Württembergisches Landrecht Th. ltl. Tit. 2 tz 3. Preußisches Land- recht Th. I Tit. 1. § 27. „Rasende und Wahnsinnige heißen dieje- nigen, welche deS Gebrauchs ihrer Vernunft gänzlich beraubt sind." Thibaut, Pandekten § 948 spricht einfach von verstandeslosen Personen. Savigny, System des heutigen römischen Rechts § 112 von Bern unftlosigk eit oder Wahnsinn, im Gegensatz zu bloßer Geistesschwäche, welche keineswegs unfähig zu freien Handlungen mache, wohl aber eine außerordentliche obrigkeitliche Vorsorge durch Anordnung einer Kuratel veranlassen könne. 12) Die Psychologie in ihren Hauptanwendungen ans die Rechtspflege § 86. 13) Mittermaier, de principio imputationis alienationum mentis, Hei- delberg. 1837. p. 18. 14) 3. B. 6. V, 4 const. 5. Zeitschrift f. deutsches Recht ,r. Bd.

310 Reysch er: muß: schon jede erweisliche Störung Weser Integrität, wofern sie einen solchen Grad erreicht hat, daß ein klares Bewußtsein und die Frei- heit der Handlung in Beziehung auf das betreffende Rechtsgeschäft dadurch ausgeschlossen ist, sei der dementia gleichzuachten und be- nehme daher die Testirfähigkeit. In den neueren Gesetzen ist zwar einige Einwirkung der Fortschritte in der Seelenlehre und Seelen- heilkunst nicht zu verkennen 15), Allein das neueste Strafgesetzbuch des Königreichs Preußen vom Jahr 1851 § 40 stellt einfach den Wahnsinn und Blödsinn als Strafbefreiungsgründe hin; und zwar geschah dieß, nachdem von ärztlicher Seite die Definition des Land- rechts als unzureichend nachgewiesen war *6). § 4. So wenig zum Begriffe der Geisteskrankheit' gefordert wird, daß sie intensiv jede geordnete Geistesthätigkeit aufhebe, so wenig wird dieselbe äußerlich als ein permanenter Zustand vorausge- setzt. Auch Helle Zwischenräume (dilucida intervalla) sind daher weder bei dem Wahnsinn, noch bei dem Trübsinn ausgeschlossen, d. h. Zeitabschnitte, wo der volle Gebrauch der Vernunft wiedergekehrt ist. Zwar ist unter den Psychologen Streit,' ob wirklich die Geistes-

15) Das östreichische Gesetzbuch § 21 stellt auf eine Linie: „Rasende, Wahnsinnige und Blödsinnige, welche des Gebrauchs ihrer Ver- nunft entweder gänzlich beraubt oder wenigstens unvermö- gend sind, die Folgen ihrer Handlungen einzusehen." Das württembergische Strafgesetzbuch Art. 97. nennt als Falle des aufgehobenen Vernunftgebrauchs und darum eintretender Straflosigkeit: Raserei, allgemeinen und besonderen Wahnsinn, völligen Blödsinn und vorübergehende gänzliche Verwirrung der Sinne oder des Verstandes. 16) Beseler, Commentar über das prrussische Strafgesetzbuch S. 180. Daß der partielle Wahnsinn in dem allgemeinen Begriffe „Wahn- sinn" eingeschlossen sei, unterlag natürlich keinem Zweifel; und wir werden dieß auch , in civilrechtlicher Beziehung um so unbe- denklicher annehmen können, als die frühere Ansicht von den Gei- steskrankheiten, wie noch die heutige Volksansicht, weit mehr ge- neigt war, den theilweise Verrückten für einen ganzen „Narren" zu nehme», als ihn ungehindert wie einen gesunden Menschen über das Seinige schalten und walten zu lassen.

Ucbcr die Handlungsunfähigkeit der Geisteskranken. 311 krankheit ganz freie Augenblicke zulaffe, und so lange die Krankheit, als ein die Harmonie der Kräfte störendes Leiden, nicht gänzlich ge- hoben, die Herstellung nicht erfolgt, also die Gesundheit nicht zurück- gekehrt ist, kann allerdings wohl von einer Remission desKrankheits- processes, nicht aber von einer Jntermission der Krankheit im eigent- lichen Sinne die Rede sein *7). Wenn indessen die Gesetze und mit ihnen die Juristen von lich- ten Augenblicken der Geisteskranken reden, so hat dieß blos Bezug auf die sogenannten periodischen oder intermittirendcn Geistes- krankheiten, die sich in verschiedenen Anfällen äußern und, obgleich eine Disposition zu wiederkehrenden Parorysmen bleibt, doch zeiten- weise aufhören, was bei dem beständigen Wahnsinn, wie anderer- seits bei dem Blödsinn '^) nicht der Fall ist. Die sogenannten lich- ten Zwischenräume sind also die in der Mitte zwischen mehreren Anfällen liegenden ruhigen, von dem vollen Bewußtsein erhellten Perioden, in welchen nicht von einer eigentlichen Krankheit die Rede sein kann, wie Mittermaier (Note 13 eit. Schrift) immer noch annimmt, sondern blos von einer besonderen Krankheitsanlage Auch die Zurechenbarkeit und Testirfähigkeit in solchen Intervallen wird zwar vom psychologischen Standpunkte ans bestritten, weil die Uebergänge von einem Anfall zum andern nicht leicht zu beobachten seien TO). Allein schon Justinian sagt ausdrücklich 6. V. 70. eonst. 6: „per intervalla, quae perfectissima sunt, nihil curatorem agere, sed ipsum posse furiosum, dum sapit, et hereditatem, adire, et omnia alia facere, quae sanis hominibus competunt.“ Dabei muß man sich wohl hüten, eigentliche Unterbrechungen der Krankheit schon da anzunehmen, wo blos die Symptome der Krankheit zeitweise zurückgetreten sind. Namentlich aber darf man nicht darum, weit der Kranke in einem Falle nicht wahnsinnig ur- theilt oder handelt, hell? Zwischenzeiten (perfectissima intervalla) 17) Vgl. Th omasi us, de praes, furoris et dementiae (Diss. acad. tom. IV. p. 550) § 50. Friedreich, Handbuch der ger. Psy» chologie E. 602. 18) v. Berg, juristische Beobachtungen und Rechtsfälle Bd.MG.252. der jedoch ungeschickter Weise mente captus mit blödsinnig identisch nimmt. 19) Hoffdauer a. a. O. § 93. 20) Friedreich a. a. O. S. 601—614. 813. *

31L Reyscher: annehmen, zumal bei dem sogenannten partiellen Wahnsinn, welcher nur dann als gehoben betrachtet werden kann, wenn der Kranke das Zrrthümliche der ihn zuvor beherrschenden fixen Vorstellung einsieht, nicht aber schon, wenn er, ohne auf diese Vorstellung ge- leitet zu sein, ein vernünftiges Betragen zeigt 2I). § 5. Nach gemeinem Recht und der Natur der Sache sind lichte Augenblicke bei Geisteskranken nicht zu vermuthen. Wenn daher einmal dargethan ist, daß jemand an Wahnsinn gelitten , so ist die wieder erlangte Genesung oder der lichte Augenblick von demjeni- gen zu beweisen, der sich darauf beruft, nach dem Grundsätze: semel demens semper talis praesumitur22). Mehrere Gesetzgebungen haben indessen möglichen Streitigkeiten, welche über das Dasein dieser ungewissen Zustände entstehen können, auf zweckmäßige Weise vorgebeugt. So das preussische Land- recht Th. I. Tit. 4. 8 23—25., wonach von dem Bestände oder Nicht- bestande einer Vormundschaft der Mangel, beziehungsweise das Vor- handensein der rechtlichen Willensfähigkeit gegenüber von Dritten "ab- hängig gemacht ist. So lange also die Vormundschaft dauert, wird auf das Vorgeben, daß eine Handlung im gesunden Zustande vor- genommen worden, bei Beurtheilung der Rechtsgeschäfte des Ent- mündigten keine Rücksicht genommen. Die Vormundschaft ist aber, sobald Spuren einer Geisteskrankheit vorhanden, von Obrigkeits- wegen anzuordnen, und hinwieder aufzuheben, sobald die Herstellung keinem Zweifel unterliegt. Ebenso in der chursächsischen Vormundschaftsordnung vom 10. Oktober 1782 Kap. XXIV. § 5., wonach Wahn- und Blöd- sinnige, wenn sie gleich abwechselnd bei gutem Verstand zu sein schei- nen, gleichwohl auch in solchen Augenblicken weder Verträge ein- gehen, noch einen letzten Willen errichten dürfen, ausgenommen, wenn die Vormundschaftsbehörde zuvor ihren Zustand untersucht und bezeugt hat, daß sich dieselben zu der betreffenden Zeit bei gutem Verstände befunden.

21) Hoffbauer a. a. O. § 93. Note 2. 22) Thomasius 1. c. $ 12 et 13. Berg, von lichten Augenblicken der Geisteskranken a. a. O. $ ir.

Ueber die Handlungsunfähigkeit der Geisteskranken. 313 Das württembergische Landrecht dagegen Th. IN. Tit. 2. § dergleichen rc. bestimmt: „doch im Fall solche ohnbesinnte vnnd tobsichtige ettwa beweiß- liche intern alla hetten, vnd ihr ohnbesinnte'weiß, so lang vnnd so vil nachließ, daß sie von wegen widererlangten gnugsamen Verstands, zum Testiren nicht ohntaugenlich sein, vnd in einer solchen Zeit habender guter Ver- nunfft, testamenten und lezte Willen rechtmäßiglich aufrich- ten würden, oder zuvor vnd ehe sie in solche ohnbesinnte weiß gerathen, ordentlicherweiß testirt hätten: Sollen selbige (da sie nicht sonsten anderer vrsachen halb ohnkräfftig weren) bestand haben: wann gleich anderst nicht dargethan werden möchte, daß ein solche testirende Person, zu Zeit des auffgerichten Testaments bei voll- komnem richtigen Verstand gewesen: Jnmassen dann auch andere, bey der Testirenden Person, vor oder nach sol- chen Testamentlichen Verordnungen fürgeloffne Gebrächlich- keiten, den Testamenten keinen Mangel bringen." Daß derjenige, welcher ein von einem Geisteskranken errich- tetes Testament aus dem Grunde, weil solches in einer lichten Zwi- schenzeit errichtet, aufrecht erhalten will, den Grund seiner Einrede, das stattgefundene intervallum, zu beweisen hat, wird auch in dieser Stelle vorausgesetzt. Dagegen werden die Worte im Nachsatze: „wann gleich anderst" rc. von den Commentatoren des Landrechts dahin gedeutet: wenn ein Unbesinnter oder Tobsüchtiger zuweilen erweisliche Helle Zwischenräume hatte, und man findet nach seinem Tode ein Testament bei ihm, welches das Gepräge der Geistes- krankheit nicht hat, so streitet die Vermuthung dafür, daß das- selbe in einem Hellen Zwischenräume errichtet worden, und derjenige, welcher das Gegentheil behauptet, muß dieses beweisen 23). Aus den angeführten Worten des Gesetzes scheint diese Aus- legung nicht nothwendig zu folgen; vielmehr lassen dieselben auch die Deutung zu: hinterließ jemand, der an einer Geisteskrank- heit gelitten, ein Testament, so hat derjenige, welcher daraus

23) Besold, Disputat, ad P. III. Jur. Wirt. § 8. Annotat. ad jus prov. Wurt. p. 229. Griesinger, Comment. Theil V. S. 21. Weishaar, Handbuch § 702.

314

Reysch er: Ansprüche herleitet, zu beweisen: i) der Testirer sei wirklich zei- lenweise von der Krankheit befreit gewesen; 2) die lichten Zwi- schenperioden seien von der Beschaffenheit gewesen, daß die Krank- heit so lang und so sehr in denselben nachgelassen, um dem Testi- ren nicht hinderlich zu sein; endlich 3) daß in einer solchen Periode („Zeit habender guten Vernunft") das Testament errichtet worden. Würden diese Voraussetzungen alle eintreten, so solle das Testament Bestand haben, wenn auch nicht dargethan werden könnte, daß der Testator speciell zur Zeit der Testamentserrichtung bei vollkomme- nem Verstand gewesen. Hienach würde die Vermuthung nicht da- für sprechen, daß das Testament überhaupt in einem lueiäum iuter- vallum errichtet worden, sondern es würde blos, wenn das Testa- ment erweislich in eine Intermissionsperiode fiel, anzunehmen sein, daß solche nicht während der Testamentserrichtung durch einen neuen Anfall unterbrochen gewesen. Für diese Auslegung spricht auch, daß das Gesetz jener Vermuthung, wovon die Schriftsteller aus- gehen, m'cht erwähnt, und daß selbst der faktische Grund, woraus die Präsumtion abgeleitet wird: daß das Testament keine Spur der Geisteskrankheit an sich trage, nicht hervorgehoben ist. Allerdings würde, wenn die Geisteskrankheit sich im Testament selbst ausspräche, auch ohne gesetzliche Bestimmung anzunehmen sein, daß das beweis- liche intervallum im Verlauf der Testamentshandlung aufgehört habe; allein andererseits folgt daraus, daß das Testament selbst das Gepräge der Geisteskrankheit nicht an sich trägt, noch keineswegs, daß diese überhaupt nicht vorhanden gewesen sei. Demungeachtet glauben wir der Meinung der oben erwähnten Schriftsteller beitreten zu müssen, nicht als ob eine wörtliche Aus- legung schon dazu nöthigte, wohl aber im Hinblick auf die Absicht des Gesetzgebers, wie sie aus der Geschichte-des Gesetzes sich her- ausstellt "). Zur Zeit der Redaction des Landrechts war es bestritten: ob, wenn ein Geisteskranker ein Testament hinterlasse, welches keine Spur von Geisteskrankheit an sich trage, dieses Testament eben darum als im gesunden Zustande errichtet anzunehmen sei? Wäh-

r») Ich glaubte diesen Theil der Ausführung nicht zurückhalten zu dürfen, weil er nicht blos einen Beitrag zur württembergischen, sondern zugleich zur gemeinrechtlichen Dogmengeschichte gibt.

Ueber die Handlungsunfähigkeit der Geisteskranken. 81- rend einige Schriftsteller, z. B. Baldus, Jason, an deren Ansichten sich das Landrecht sonst häufig anschließt, richtig unterscheiden, ob der furiosus dilucida intervalla gehabt habe oder nicht, und im letztem Falle das Testament, etiamsi rite testatus fuerit, verwerfen, im er- stem Fall aber dem Testamentserben den Beweis Vorbehalten, daß der Erblasser zur Zeit, da das Testament errichtet worden, sanae mentis gewesen sei, glaubten dagegen Andere, z. B. Corsetus (sin- gularia juris ad voc. testamentum), daß dem Testamentserben über- haupt nur zu beweisen obliege, der Erblasser habe lichte Zwischen- räume gehabt, indem alsdann zu vermuthen sei, daß das Testament in einem solchen intervallum errichtet worden. Ungeachtet die erstere Meinung die Natur der Sache und auch angesehene Praktiker für sich hatte, ward doch bei Redaction der dritten Ausgabe des Landrechts von dem Berichterstatter Dr. Ei- sengrein der letzteren Ansicht beigestimmt, indem er die Aufnahme der oben angeführten Stelle als Zusatz zu § 3. Th. III. Tit. 2. des Landrechts mit den Worten motivirte: „Weil nach gemainem Schluß der Rechtslehrer die furios! et mente capti, so zue Zeitten dilucida interualla haben, in solchen interuallis, vermög der gemainen Recht, wol testie- ren köndten, per text. in d. 1. furiosum, et in d. § praeterea, et ea quae ibi notat Aug. et Joseph Ludoui. decis. perusin. 1. parte No 13. Ihre Testamenta auch, da sie rite vnnd all so disponiert, daß darauß kein vnuernunfft zuuermerkhen, Chrafft haben, obgleich nicht an- derst bewisen würdt quod testator tempore con- diti testamenti dilucidum habuerit interuallum So möchte zuuerhiettung künfftigen Zweiffels dieser § mit solchem Zusatz zuergäntzen vnd zuerleittern sein" 25). Zwar sprechen die eitirten Gesetzesstellen, nämlich 6. VI. 22. const. 9. J. II. 12. § l. nicht für den so eben angeführten zweiten Grund, sondern nur für den ersten, denn das Testament der furiosi wird darin ausdrücklich nur dann als gültig angenommen: „si per id tempus fecerint testamentum, quo furor eorum intermissus est.“ Indessen scheint dje Autorität Joseph Ludovieis w) entschieden

25) Relation zum 3 Theil des Landrechts Mscr. Bl. 12. 26) Decisionum Moeno-Francof. 1607. tom. I. decis. 1. Nro 13.

Ntz Reysch e r: zu haben, von welchem als verlor 6t magis communis opinio ange- führt wird: „quod contractus siue testamentum rite gestum a demente, vel ab eo, qui habet dilucida intervalla, valeat et teneat, ac si a sapiente conditum extitisset, licet non fuerit pro- batum, eum tempore confecti actus habuisse di- lucida intervalla; quia praesumptio illa tollitur ex qua- litate actus postea gesti, adeo quod si actus gestus congruat viro sanae mentis, praesumatur sanae mentis tempore testa- menti vel contractus.“ Obgleich wir mit dieser Begründung nicht übereinstimmen (welche auch in der von Ludovici mitgetheilten Entscheidung nicht relevirte, da von der als furiosus bezeichneten Person nicht bewiesen war, daß sie jemals geisteskrank gewesen), so können wir'doch nicht zwei- feln, daß die eben angeführte Ansicht , welche übrigens noch zwei neuere Entscheidungen französischer Gerichte,7) für sich hat, auch die des Gesetzgebers war, und daß hiernach das Landrecht, übereinstim- mend mit der bereits angeführten Lehrmeinung der württembergi- schen Schriftsteller, zu erklären ist. 8 6. Dennoch glaubte die Fakultät in dem vorliegenden Falle die Teftirunfähigkeit des Erblassers annehmen zu müssen, weil weder ein Beweis dafür, daß derselbe von seiner fixen Idee geheilt ge- wesen, vorlag, noch auch die so eben (H 5.) erwähnte Bermuthung für die Unterbrechung der Geisteskrankheit bei periodischem Wahn- sinn hier eine Anwendung litt. Nicht das Vorhandensein perio- discher Manie, sondern partiellen Wahnsinns (§ 3.) war näm- lich zunächst die Frage. Der letztere kann fortdauern, wenn er schon nicht jeden Augenblick zum Vorschein kommt, ja er kann fort- dauern, während der Kranke das Ansehen eines vollständig klugen und vernünftigen Menschen hat. Eine Unterbrechung der Krankheit wäre nur dann vorhanden, wenn trotz der Anlässe zur Aeusserung derselben die krankhafte Idee nicht mehr, wie früher, hervortreten würde. Daß der Erblasser von einem krankhaften Wahne im Verhält-

27) Friedreich a. a. O. S. 863 unten und S. 864 oben.

Ueber die Handlungsunfähigkeit der Geisteskranken. 917 niß zu seinen Geschwistern beherrscht war, daß mit dieser Wahn- idee nicht blos irre Vorspieglungen über feindliche Einwirkung jener Geschwister auf seine Person zusammenhiengen, sondern dieselbe fixe Idee ihn auch zu tollen Handlungen z. B. zu einem Mord- anfalle auf seinen Bruder antrieb, dafür konnte ein Beweis durch Sachverständige und Zeugen geführt werden. Intervallen dieses partiellen Wahnsinnes ohne Weiteres anzunehmen, weil die Krank- heits-Erscheinungen nicht jederzeit hervortraten, dazu war kein Grund vorhanden: denn es liegt wie gesagt, in der Natur der Verrückt- heit, daß diese nicht auf das ganze Gebiet der Vorstellungen sich erstreckt, sondern eben nur Ln gewiffen schiefen Vorstellungen und Sinnestäuschungen hervortritt, wo es dem Kranken zu Folge seiner Seelenstörung unmöglich ist, eine reine Anschauung zu gewinnen und das Irrthümliche seines Wahnes einzusehen. Auch aus der richtigen Abfassung des Testaments und der Vor- sicht, welche von dem Testirer dabei angewendet wurde, folgt nicht, daß sein Geist zur Zeit des Testirens von der firen Idee in Betreff seiner Geschwister nicht verdunkelt gewesen: denn es ist bereits be- merkt worden ($ 3.), daß die partielle Verrücktheit eine consequente und selbst scharfsinnige und boshafte Verfolgung der verrückten Ideen nicht ausschließe. Dagegen paßte die Uebergehung der Geschwister in dem Testamente ganz in den tollen Kram des Testirers: denn sie entsprach als ein ausgesonnener Akt der Rache jenem Hirnge- spinste einer feindseligen Gesinnung, mit welcher die Geschwister des Erblassers ihn fort und fort auf geisterhafte Weise geneckt und ge- peinigt haben sollen.

Anmerkung. Während ich mit der Correctur dieses Aufsatzes beschäftigt war, kam mir ein Bericht über die Wirksamkeit der Irrenheilanstalt Win- nenthal von 1837—1840 (medizinisches Correspondenzblatt des Würt- tembergischen ärztlichen Vereins Bd. X. Nr. 14) zu Gesicht, worin der einsichtsvolle Vorstand dieser Anstalt, I)r. Zeller, vier Grund- formen von Seelenstörungen unterscheidet: 1) Schwermuth (Trüb- sinn, Tiefsinn, Melancholie); 2) Tollheit (Tobsucht, Raserei); 3) Ver- rücktheit (partieller Wahnsinn, Wahnwiz); 4) Blödsinn. —Von der dritten Form wird gesagt:

-19 Anmerkung. „Die Verrücktheit tritt fast nie als primäre Form auf, wenig- stens nach unserer Beobachtung, wenn nicht etwa auf dem Wege der Eifersucht, Proceßsucht und der für Wahrheit ge- haltenen Sinnestäuschungen. Sie kommt im Gefolge der Schwermuth, noch häufiger aber der Tollheit vor, welche Überhaupt ein tieferes Ergriffensein des Gehirnlebens aus- drückt, als die reine Melancholie. Die Genesung ist einge- treten und bis zu einer gewissen Stufe vorgeschritten, aber auf dieser stehen geblieben; der getrübte Horizont hat sich bis auf einen gewissen Grad wieder gelichtet, das körperliche Wohlsein ist in der Regel auf einen früher nie gekannten Grad wiedergekehrt; allein die Reaktion des leiblichen und geistigen Lebens gegen den Rest der Krankheit ist auch er- loschen, Verstand und Unverstand haben sich friedlich vermählt, aus dem Nervenfieber ist gleichsam eine Neuralgie geworden, und auf das eifrigste pflegt und wahrt und systemathisirt der Kranke mit allen Waffen der Sophistik eines angebornen oder durch die Krankheit vermehrten Scharfsinns diese fire Ideen, welche mit Recht unter diesen Umständen ihren Namen füh- ren; der Kranke ist als eine andere Persönlichkeit aus dem Sturm der Seelenstörung hervorgegangen, zuweilen bis zu einem völligen Austausch seines ganzen bisherigen Lebens, das er nur noch als die Geschichte eines Andern kennt. — Uebrigens bietet die Form der Verrücktheit nicht allein nach der Qualität der kranken Ideen, sondern auch in Beziehung auf psychischen Umfang eine große Verschiedenheit dar, und auch für sie gilt das Gesetz alles Organischen und Lebendi- gen: sie hat ihre, wenn gleich in der Regel höchst langsame Weiterbildung, so daß zuletzt immer größere Parthien des früher gesunden Seelenlebens am Ende bis auf die Kindheit zurück in diesen Zauberkreis gezogen und der Spielraum der Reflexion und der Kreis der gesunden gemüthlichen Thätig- keit immer kleiner und kleiner werden. Wenn bei irgend einer Form des Irreseins die Seele in selbstthätigen oder selbst- leidenden Konflikt gezogen ist, so ist es bei dieser, und je mehr sie den bloßen Charakter eines gewöhnlichen Irrthums an sich trägt, um so idiopathischer ist das Leiden des Gehirns, um so ungünstiger die Prognose" u. s. w.

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Ueber Regalien überhaupt und das Salzregal in Deutschland insbesondere von H. A. Zachariä in Göttingen

Heber Regalien überhaupt und das Salzregal Ln Deutschland insbesondere. Von H. A. Jachariä tn Gottingen.

Erster Abschnitt. Was.sind überhaupt Regalien in dem hier in Betracht kommenden Begriffe? 8 1. Es ist bekannt, daß man mit dem Ausdruck Regalien (jura regalia) bald einen weitern, bald einen engcrn Sinn verknüpft hat. Der Wortbedeutung nach können darunter alle dem König oder Fürsten als solchen zustehendeu Rechte verstanden werden, ei- nerlei ob sie ihm als s. g. natürliche oder ursprüngliche Rechte der Staatsgewalt zustehen, d. h. durch den Begriff und das We- sen des Staats überhaupt begründet werden und demgemäß jedem Repräsentanten einer wahren Staatsgewalt als sich von selbst verstehende Rechte zugesprochen werden müssen, oder ob sie nach dem^ auf besonder» historischen Gründen beruhenden, positiven Rechte als s. g. erworbene Rechte des Inhabers Ler Staatsge- walt zu betrachten sind lj. Es beruht hierauf die theoretische Un- terscheidung zwischen wesentlichen oder natürlichen und nicht 1) Daß der Begriff'und die Unterscheidung der Regalien auch auf - Republiken angewendet werden kann un^ wirklich angewendet ist, unterliegt keinem Zweifel, obwohl der Name streng genommen nicht paßt. Zeitschrift f. deutsche» Recht ,L. Bd. 3. H.

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H. A. Zach ari ä: wesentlichen oder zufälligen Regalien, welche die deutsche Staatsrechtsdoctrin bis auf die neuere Zeit aufzustellen Pflegte 2 *). Wenn sich Manche gegen die Beibehaltung derselben erklärt Habens, so konnte man insofern nicht beistimmen, als sie dabei von dem unrichtigen Grunde geleitet wurden, daß der Staat ohnedieß die Quelle aller Rechte sei; allein wahr ist so viel, daß die schola- stische Distinction oft mehr geschadet als genützt und zu manchen unrichtigen Auffassungen geführt hat. Deßhalb hat die neuere Theo- rie die Regalien von vorn herein von den eigentlichen Hoheits- rech ten 4) gesondert und den Ausdruck Regalien in seiner für Deutsch- land besonders practischen Bedeutung nur auf diejenigen (nutzba- ren) in einer Ausschließung oder Beschränkung gewisser natürlicher Eigenthums- und Freiheitsrechte der Unterthanen bestehenden Rechte bezogen, welche der Regent (in Deutschland früher der König, dann auch der Landesherr) als Inhaber der öffentlichen Gewalt in Verbindung mit den rein staatsrechtlichen Bestandtheilen derselben für sich ausschließlich in Anspruch zu nehmen berechtigt ist, dergestalt, daß Private nur kraft einer nachweisbaren oder präsum- tiven Verleihung (Privilegiums) sich im rechtlichen Besitz der Aus- übung befinden können 5). Insofern diese Rechte sich nicht mit Noth- wendigkeit aus dem Wesen des Staats ableiten lassen, sind sie, vom Standpunkt des s. ff. allgemeinen oder natürlichen Staatsrechts betrachtet, allerdings nicht staats-, sondern privat rechtlich er Natur; in sofern sie aber das positiveStaatsr-cht doch dem Staate oder Regenten als solchem zuspricht, in sofern die öffentliche 2) He»861*, de distinet, regalium inter essentialia et accidentalia. Gott. 1755. Pütter, instit. jur. publ. §. 261. KlÜber, öffent- liches Recht. §.99. Hab erlin, Repertorium des Staats- und Lehnrechts. Th. IV. von Regalien. 8) C. S. Zachariä, vierzig Bücher Bd. i. S. 122. S. dagegen H. A. Zachariä, deutsch. Staats- und Bundesrecht Th.I. S.48. 4) L. Himmelstoß, Versuch einer Entwickelung des Begriffs der Regalität in Deutschland. Landshut 1804. §. 19. Vrgl. Mitter« maier, Grundsätze des deutschen Privatrechts 7. Aust. §. 202. C. F. Gerber, System des deutschen Privatrechts 2. Aufl. 1850. . $• 67. S. 141.Note 4. S. auch von Aretin's constit. Staats- recht Th. H. S. 378 f. 5) S. besonders Gerber, System des deutschen Privatrechts a.a. O.

Regalien, insbesondere Salzregal. 321 Gewalt (die Staats- oder Landeshoheit) selbst — wenn auch nicht immer im wahrhaft öffentlichen Interesse — der Grund gewesen ist, kraft dessen sich die Inhaber derselben zur Beschränkung der s. g. natürlichen Freiheit oder des Eigenthums der Unterthanen für be- rechtigt hielten, haben diese Regalien allerdings eine stark pronon- cirte staatsrechtliche Bedeutung. Es scheint daher nicht richtig zu sein, wenn z. B. Gerber a. a. O. ihnen „einen rein pri- va trechtlichen Charakter" beilegt, was selbst da nicht zutrifft, wo ihre Ausübung auf Private übergegangen ist, indem sich die Regenten gerade deßhalb, weil sie dieselben als ursprünglich ihnen zustehende oder durch die Landeshoheit begründete Rechte betrachten konnten, hinsichtlich dieser Ausübung, deren Beaufsichtigung, Re- gelung und etwaiger Revocation wegen Mißbrauchs, mehr Befug- nisse beilegen durften, als dieß in Betreff reiner Privatrechte nach allgemeinen Rechtsregeln der Fall sein könnte. 8 2. Jedenfalls unterscheiden sich die Regalien von reinen Privat- insbesondere Eigenthumsrechteu des Staats oder Landesherrn, z.B.- Eigenthum an Domänen, Forsten, Grundstücken und beweglichen Sachen und Allem., was als natürliche Folge oder Bestandtheil dieses Eigenthumsrechts betrachtet werden muß 6). Hier ist auch der Grund der Zuständigkeit ein rein privatrechtlicher und, daß gerade Staat oder Landesherr die Eigenthümer oder Be- sitzer sind, ein zufälliger'Umstand im juristischen Sinne; wäh- rend die Regalien dem Staate oder Landesherrn als sol- chem zustehen und sich daher in einer rechtlich nothwen- digen Verbindung mit der Staatsgewalt oder Landes- hoheit befinden 7). Dieß festzuhalten, ist von großer Wichtigkeit für jeden Be- weis der Regalität gewisser Objekte. Denn hiernach kann der- selbe überhaupt nur durch die Nachweisung dieser in Gesetz oder

6) Posse über das Staatseigenthum in den deutschen Reichslanden. Rostock. 1794. S. 92 f. 7) Vergl. die Anführungen aus Hertiu8, de super-, territ. §.43. und D. G. Struben, Vindic. jur. venandi Nob. germ. Cap. I. 1. bei Jung] de jur. Sal. p. 108. 22 *

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H. A. Zachariä: Gewohnheitsrecht sich aussprechenden rechtlich nothwen- digen Verbindung erbracht werden. Weiter folgt daraus von selbst, daß 1) Urkunden und Zeugnisse, wonach Gegenstände oder Gerecht- same, welche Objekt eines Regales sein können, dieses in größerm oder geringerm Umfang hier oder da geworden sind, für die Regalität nichts beweisen, wenn aus dem Zusammenhänge sich er- gibt, daß sie vom Verleiher als natürliche Beftandtheile sei- nes Eigenthums besessen und mit demselben übertragen worden sind; es müßte denn zugleich sich Nachweisen lassen, daß die aus- drückliche Erwähnung durch die rechtliche Voraussetzung bestimmt worden sei, daß ohne dieselbe der Uebergang dieser accessorischen Rechte auf den Privat-Erwerber außerdem nicht stattfinden würde. Dieß läßt sich aber besonders dann nicht annehmen, wenn die möglichen Regalitäts - Objecte mit andern Eigenthums - Gegen- ständen, welche entschieden nicht zu den Regalien gehören, ver- mischt aufgeführt werden 8). Auch kann

8) Auf die Unrichtigkeit des Argumentes, welches man aus der in den Eigenthumsüberlassungs-Urkunden gewöhnlichen Formel: „cum omnibus adtinentiis, pratis, pascuis, aquis, aquarum decursibus, piscationibus, molendinis, agris, cultis et incultis, quesitis et in- quirendis“ für die Regalität aller dieser Dinge hat ableiten wol- len, ist schon öfters aufmerksam gemacht. Strnben, rechtl. Bedenken Th. II. Nro. 73. Putter, Beiträge zum deutschen Staats- und Fürstenrecht. Th. I. S. 206. „Doch ist große Be- - hutsamkeit dabei nöthig, um nicht aus Allem, was in kaiserlichen Verleihungen vorkömmt, gleich Regalien zu machen. Denn wie oft haben Kaiser nnd Könige von ihren Kammergütern, die sie als Privatgüter besaßen, Schenkungen an Kirchen und Klöster gemacht und bei solchen Gelegenheiten allerley Zugehöre solcher Güter, als gesucht und ungesucht, Sümpfe, wüste Plätze u. d. g. mit verschenkt? Wer deßwegen alle Sümpfe, wüste Plätze u. dgl. zu königlichen Regalien machen wollte, würde sehr irren. Der Beweis muß so geführt werden, daß der König als König, und ohne seine Verleihung sonst Niemand, das in Frage stehende Recht in ganz Deutschland gehabt habe." — Seidensticker, de funda- mento juris suprem. potestatis circa adespota. Gott. 1789. §. 51. welcher dabei die nahe liegende Frage aufwirft: »Quodsi omnis

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Regalien, insbesondere Salzregal. 2) aus dem Umstande, daß gewisse Rechte, welche später hier oder da zu den Regalien gerechnet worden sind, bereits früher nur von Landesherrn und nicht von andern Grundbesitzern aus- geübt worden sind, die Regalität noch nicht gefolgert werden, wenn sich diese ausschließliche Ausübung an sich nur als etwas Fac- tisches darstellt und für das Recht der Ausschließlichkeit oder die rechtlich nothwendige Verbindung mit der Landeshoheit kein Beweis beibringen läßt. Häufig mag aber allerdings die ur- sprünglich blos factische Erclustvität der Rechtsübung später zum Recht geworden sein, und, nachdem die Regalität gewisser Rechte mehr und mehr als geltendes Recht hingestellt worden war, der herkömmlich ausschließliche Besitz mit einem ju« prohibendi gegen Andere verbunden worden sein. Für die geschichtliche Entwickelung der Regalität in Deutschland ist dieß zweifellos von sehr bedeuten- dem Einfluß gewesen; die gelehrten Juristen waren der Regalität und ihrer weiteren Ausdehnung günstig; einzelne positivrechtliche Bestimmungen wurden durch das Mittel der Analogie, so bedenk- lich oder vielmehr unzulässig dasselbe nach der Regel Quod contra rationem juris receptum est, non est produ- cendum ad consequentias 9) hier erscheinen mußte, weiter und weiter ausgedehnt und auch die falsche Lehre vom s. g. Obereigenthum des Landesherrn 10) zur

res in literis investiturae, tali modo enumeratae instar regalis potestati camerali subessent, quis tunc adhuc habuerit quod suum adpellare audeat.“ — Posse, über das Staatseigenthum S. 68 f. Diese Formel sollte weiter nichts als den vollständigsten Inbegriff aller Zubehörnngen eines Grundstücks bezeichnen: man gebrauchte sie bei Belehnungen mit großen Territorien so gut als bei Schen- kungen einiger Mansen und wendete fle sogar noch im westphäli- schen Frieden bei Ueberweisung von Pommern und Rügen an Schweden an. (Instr. Pac. Osnabr. Art. X. §. Z.) — Die Könige, Grafen und Dynasten gebrauchten sie, wenn fle das Ihrige an Andere überließen; dasselbe thaten auch andere Freie, weil es in älterer Zeit Niemandem einfiel, dem königlichen Privateigenthum vor dem Eigenthum anderer Besitzer Vorrechte beizulegen." 9) L. 14. D. de leg. (1. 3.) 10) Biener, de natura et indole dominii in territor, germ. ejusque effectibus. Hai. 1780. Lib. II. Cap. II. „De dominio regalium fonte.“

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H. A. Zachariä: Begründung der Regalität oder des ausschließlichen Rechts der Lan- desherrn auf Erwerbung gewisser Eigenthumsobjecte z. B. aller s. g. Adespota benützt "). Aus diesem Grunde muß daher nicht selten anerkannt werden, daß, obwohl sich positive Beweise für die Re- galität aus der älteren Zeit nicht beibringen lassen, der sactisch ohne Concurrenz Anderer stattgefundenen Ausübung eines Rechts, z. B. des Bergbaues, nach der Auffassung der herrschenden Rechtstheorie die Bedeutung eines Regals beizulegen sei. Ueberhaupt werden zweifelhafte Ausdrücke hauptsächlich mit Rücksicht auf die in der Zeit der Entstehung der Urkunde herrschende Rechtsanschauung zu inter- pretiren und z. B. in der Zeit vor entwickelter Regalitätstheorie anders als später aufzufassen sein.

8. 3. Als ein wesentliches Moment in dem Begriff des Regals ho- ben wir bereits, zur Unterscheidung desselben von eigentlichen oder natürlichen Hoheitsrechten, hervor, daß es auf Ausschließung der Privatpersonen von der Erwerbung oder Gewinnung gewisser Objekte, welche nach allgemeinen Rechtsregeln entweder dem Eigen- thümer von Grund und Boden gehören oder Gegenstand der Okku- pation für Jeden seyn würden, oder auf eine Beschränkung der sog. natürlichen Freiheit anderer Art z. B. der Betreibung ei- nes Gewerbes, Handels mit gewissen Gegenständen, gerichtet ist "). Auch dieß erschöpft aber den Begriff der Sache noch nicht. Es muß noch dazu kommen, daß der Staat oder Landesherr sich selbst

Fischer, Lehrbegriff der sämmtlichen Cameral- und Polizeirechte Th. II. S. 588 f. S. dagegen Posse, über das Staatseigen- thum in den deutschen Reichslanden. Rostock 1794. S. 34 f. „Eine andere Folge, die auch wirklich schon gemacht worden ist, wäre diese, daß der Landesherr Alles, was ihm Nutzen brächte, als Regal in Anspruch nehmen könnte, da ja, nach dieser Mei- nung, das Ganze ein Regal ist und die Unterthanen als Regal- zubehörige sich mit Nachdruck dagegen nicht würden schützen können." 11) Bergl. bes. Mittermaier, Grundsätze des deutschen Privatrechts §. 201. ir) Dieß hebt z. B. auch Eichhorn bei der Geschichte der Regalien in der deutschen Staats- und Rechtsgeschichte (5te Aust.) §. 362. (Thl. 11. S. 655) besonders hervor.

Regalien, insbesondere Salzregal. 325 die ausschließliche Berechtigung auf dasjenige beilegt, was den Uuterthanen durch jene Ausschließung oder Beschränkung genommen ist. Erst durch gehörige Beachtung beider Merkmale des Begriffs läßt sich das Regal im eigentlichen Sinne von an- dern Berechtigungen, welche in anderer Beziehung mit dem Regal Aehnlichkeit haben, unterscheiden. Demgemäß wird sich 1) Alles, was sich als natürlicher Ausfluß oder Anwendung eines wesentlichen oder wahren Hoheitsrechts darstellt, z. B. des hoheitlichen Schutz - und Oberaufsichtsrechts, oder des Rechts Dienste und Abgaben von den Unterthanen zu fordern, Zölle zu errichten, Steuern zu erheben u. s. w. nicht als Regal betrachten und die Ausübung solcher Hoheitsrechte in Betreff zweifelhafter Regalitäts- objekte nicht als Beweisgrund für die Regalität dieser Objekte selbst ansehen lassen, einerlei ob die Abgaben in Geld oder Natural-Prä- stationen bestanden Aus demselben Grunde würde es unzuläs- sig sein, alle fiskalische Nutzungen zu den Regalien im engern Sinne zu zählen, oder den Umstand, daß Ln Betreff gewisser Ge- genstände von königlichen oder fiskalischen Nutzungen die Rede ist, als einen für die Regalität genügenden Beweis zu betrachten, ob- wohl sich nicht verkennen läßt, daß der Ausdruck r6ga1ia im Mit- telalter eines Theils auf alle fiskalischen Nutzungen oder Fi-

13) Hiernach wird man z. B. nicht von einem Forstregal im en- gern Sinne reden können, vergl. Sachsenspiegel Buch I. Art. 61. Schwabenspiegel Art. 356. Denn niemals hat sich eine, den pri- vaten Eigenthumserwerb an Waldungen ausschließende Regalität entwickelt, obwohl es den Landesherrn auf verschiedenen Wegen gelungen ist, einen großen Theil der Wälder ihrer Territorien zu erwerben. Vergl. Gerber, System des deutschen Privatr. §. 85. . Wenn Eichhorn, (Staats - und Rechtsgesch. tz. 362. Thl. II. S. 654) den Forst- und Wildbann als Regal anfführt, so geschieht dieß nur insofern, als die (Kaiser und) Landesherrn yi ihren Ho- heitsrechten ein, Privatpersonen nicht zukommendes, Mittel zum Schutz ihrer Forsten und Bestrafung der Forstfrevel hatten. Die Beschränkungen der Privateigenthümer von Forsten durch landes- herrliche Verordnungen haben ihren Grund lediglich in dem öf- fentlichen Interesse an der Erhaltung der Forsten; sind also rein polizeihoheitlicher Natur.

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H. A. Zachariä: nanzgerechtsame des Königs bezogen worden ist, welche dann Gegenstand der Verleihung zunächst an geistliche dann auch an welt- liche Stände wurden14), und daß anderer Seits später darunter auch wirkliche Regierungsrechte verstanden worden sind, wie sie in der Grafschaft und andern Reichsämtern, als ihrer Quelle nach königlichen Rechten, enthalten waren Dagegen finden wir seit der vollständigern Entwickelung der Territorial-Verfassungen mit Landftänden die Benennung Regalien gewöhnlich wieder auf die fiskalischen Nutzungen beschränkt^), welche als ursprünglich königliche Rechte betrachtet wurden, sei es daß sie als sich von selbst verstehende Beftandtheile der Landeshoheit be- trachtet wurden, und dadurch praktisch die Bedeutung königlicher oder kaiserlicher legale ganz verloren hatten, wie z. B. das Berg- regal, das Mühlen- und Fischregal an öffentlichen Flüssen, Iagdre- gal und was sich sonst nach Partikularrecht als Regal feftgestellt hatte; — oder daß sie noch als kaiserliche Reservatrechte angese- hen wurden, obwohl sie vielleicht der Kaiser selbst gar nicht mehr ausübte, wie z. B. das Münzrecht, das Zollrecht u. s. w., in de- ren Besitz sich ein Jeder nur kraft ausdrücklicher kaiserlicher Ver-

14) Vgl. insbesondere K. D. Hullmann, Geschichte des Ursprungs der Regalien in Deutschland. Franks, a. d. O. 1806 S. 6 f. So klagen die Sächsischen Großen in einem Schreiben an Gregor VH. über die Verschleuderung der Regalien oder königlichen Nutzungen. „Tanta profligatio regalium, ut reges nostrarum partium rapinis potius, quam regalibus sustentandi sint.“ 15) Hüllmann a. a. O. S. 9f. Das. S. 16 f. auch Beweise aus Urkunden aus dem I2ten Jahrhundert. Auch II. F. 56. Quae sint regalia nimmt den Ausdruck offenbar in diesem weitern Sinne. 16) Hüllmann a. a. O. S.is f. Daher führt z. B. schon die Wahl- kapitulation Karls V. von 1519 Art. I. 8.4. und die der folgen- den Kaiser (Kapitul. Franz II. von 1792 Art. I. §. 9.) „die Re- galien" neben oder nach den „Hoheitsrechten, Obrigkeiten, Frei- heiten und Privilegien", der Fürsten und Stände des Reichs auf; vgl. F. M. Oertel, die Stzmtsgrundgesetze des deutschen Reichs Leipzig 1841 S. 145^457. Ebenso der westphälische Friede. (In- str. P. Osn,'Art. VIII. i) Oertel a. a. O. S. 338. Doch wurde der Ausdruck, besonders in der Theorie, auch noch im weitern Ginne gebraucht. Das bekannte Buch des Hess. Kaffelschen Ge-

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Regalien, insbesondere Salzregal. leihung oder unvordenklichen Herkommens behaupten konnte abgesehen von den Fällen, wo die Eristenz eines kaiserlichen Reser-« vatrechts, wie z. B. hinsichtlich der Posten zwischen den Kaisern und Landesherrn kontrovers war 2) Auch die Begründung einer ausschließlichen Gerechtsame, eines Monopols in Betreff gewisser Gegenstände des gemeinen Ver- kehrs, z. B. des ausschließlichen Handels mit Salz, womit auch das Verbot der Ein- und Durchführung fremder Salze verbunden sein kann, zum Vortheil eines bestimmten Privatberechtigten (Pri- vilegirten), fällt an sich nicht unter den Begriff des Regals. Dieß ist nur dann der Fall, wenn der Staat oder Landesherr sich selbst die ausschließliche Berechtigung beigelegt hat, einerlei, ob er sie dann selbst ausübt, oder die Ausübung einem oder mchrern von ihm koncessionirten Berechtigten übertragen hat. Die Aus- schließlichkeit des Rechts bezieht sich aber im Begriff des wirk- lichen Regals nur auf die Staatsgewalt oder den Landesherrn als Regalitätsinhaber. Die Verleihung des Regals oder seiner Ausübung begründet für den Beliehenen an sich keine ausschließ- liche Gerechtsame, oder die Ausschließlichkeit folgt in keiner Weise

heimenraths 8 ixt io u 8, de regalibus Marb. 1617 behandelt z. B. unter diesem Namen fast das ganze Staatsrecht und dasselbe gilt von Ehr. G. Jargow's Einleitung zu der Lehre von den Rega- lien, Rostock und Wismar 1757 Xs. bes. Kap. I. das.) und den zahl- reichen, aber größtentheils völlig werthlosen, Dissertationen de re- galibus, wie ihrer von Putter allein (Litteratur des Staatsrechts Thl. III. §. 1079) einige siebenzig aufgezählt werden. 17) S. L. Himmelstoß, Versuch einer Entwickel. der Regalität in Deutschl. S. 78 f., welcher für die Zeit des Reichs deßhalb noch scheidet 1) zwischen Regalien, welche aus dem Gegensätze der lan- desherrlichen Rechte gegen kaiserliche Reservatrechte fließen, 2) Re- galien im Gegensatz zu den Privateigenthumsrechten der Untertha- nen. Letztere beruhen entweder auf der Reichsgesetzgebung, z. B. der goldnen Bulle, oder auf kaiserlicher Koncession, deren Gültig- keit nach dem Umfang der kaiserlichen Gewalt zur Zeit derErthei- lung zu beurtheilen ist, oder auf landesrechtlichem Herkommen und Grundgesetzen. 18) Vgl. bes. Ptttter, Beiträge zum deutschen Staats- und Fürsten- recht, Bd. I. S. 201 f.

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H. A. Zachartä: aus der Natur des Regals. Der ältere Regalitäts-Beliehene ist mithin gegen Verleihung des gleichen Rechts an Andere so wenig als gegen eine Mitausübung des Regalitäts-Inhabers vollkommen geschützt, insofern dabei nicht in die ihm überwiesene Sphäre der Berechtigung eingegriffen wird. Dieser Schutz oder sein aus- schließliches Recht kann sich nur auf ein besonderes Privilegium oder das, mit der Verleihung verbundene, resp. durch Verjährung begründete, Recht der Ausschließlichkeit stützen 19). Ohne dasselbe hat er zwar ein Recht des Widerspruchs gegen jeden Privatus, welcher, ohne mit dein Regal beliehen zu sein, oder den unvordenk- lichen Besitzstand für sich zu haben, dasjenige, was den Inhalt des Regals ausmacht, auszuüben unternimmt. Gegen den Staat aber steht ihm ein solches Widerspruchsrecht, solange es nicht sxeeiali titulo erworben ist, nicht zu. Ob dieß aber schon durch die ur- sprüngliche oder später renovirte Verleihung geschehen sei, muß aus den darüber vorhandenen Urkunden resp. den, einen in dieser Art qualificirten Besitzstand betreffenden, Thatsachen beurtheilt werden. Die Bezugnahme auf die durch die Konkurrenz entstehende Beschrän- kung oder Beeinträchtigung des aus der Ausübung des Regals bis- her gezogenen Nutzens kann aber niemals eine genügende Präsum- tion für das Recht der Ausschließlichkeit begründen; ebenso wenig der Umstand, daß der Ausübung bei der Verleihung lokale Gren- zen gesetzt sind. Denn daraus folgt nur, daß dem Beliehenen das fragliche Recht ausserhalb dieser Grenzen nicht zustehe; nicht aber, daß keinem Andern ein gleiches Recht innerhalb desselben Distrikts verliehen werden könne, es müßte denn das fragliche Recht seiner Natur nach ein ausschließliches Recht sein, was aber nur bei ei- gentlichen Hoheitsrechten z. B. der Gerichtsbarkeit der Fall sein dürfte, nicht aber bei Rechten, die in gewissen aus Grund und Bo- den zu ziehenden Nutzungen, oder in Okkupationsbefugnissen beste- hen. oder zu den sog. Gewerbsregalen gehören.

ly) Vgl. Leist,'Lehrbuch des deutschen Staatsrechts §. 99. — Glück, vollständige Erläuterung der Pandekten, Thl. II. S. isf. und H. A. Zachariä, deutsches Staats- und Bundesrecht, Thl. II. S. 186 f.

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Regalien, insbesondere Salzregal. 8. 4. Diese Bestimmung des Begriffs und der Natur des von den Hoheitsrechten zu unterscheidenden Regals und die sich daran fitü# pfenden Interpretationsregeln mußten vorausgeschickt werden, be- vor wir uns zur Betrachtung der Frage, wie es mit dem sog. Salz regal in Deutschland stehe? wenden können. Sie sind für die Erklärung der sich in dieser Hinsicht darbietenden Quellen von der höchsten Bedeutung und wenn überhaupt alle Erklärung des positiven Rechts nur insofern von Werth ist, als dabei von richti- gen Begriffen und der Natur des Gegenstandes entsprechenden Prin- cipien ausgegangen wird, so muß dieß natürlich auch in Betreff der hier zu erörternden Rechtsfrage der Fall sein. Dabei werden wir aber theils die sog. gemeinen beschriebenen Rechte, theils das zum jus non scriptum gehörige Herkommen, die allgemeine Praxis und Doktrin zu berücksichtigen und dasjenige, was im Verlauf der Zeit zur allgemeinen Rechtsüberzeugung in Deutschland geworden ist, festzustellen haben, und dabei uns mehrentheils, was die Entwickelung des allgemeinen Rechts in Deutschland betrifft, nicht auf das sog. Salzregal beschränken können, sondern we- gen der Verbindung, in welcher seine Enlftehung mit dem sog. Bergwerksregal überhaupt steht, auch diesem unsere Aufmerk- , samkeit zuwenden müssen.

Zweiter Abschnitt. Ursprung und weitere Entwickelung der Regalien, insbesondere des Salzregals in Deutschland. Erstes Kapitel. Einleitende Betrachtung des römischen Rechts. 8. 5. Obwohl es keinem Zweifel unterliegt, daß das römische Recht im Staatsrecht überhaupt und so auch in Betreff der dem staats- rechtlichen Gebiete wenigstens zum Theil angehörigen Regalitäts- frage nicht unmittelbar maßgebend sein kann, und zwar weher ne- gativ (weßhalb die Nichtanerkennung einer dem öffentlichen Rechte anheimfallenden Gerechtsame im römisch justinianischen Recht

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H. A. Zachariä: kein Grund gegen ihre Eristenz in Deutschland sein-kann), noch auch positiv, indem es durchaus unzulässig ist, römische Staats- verhältnisse, z. B. Aussprüche über Rechte des Kaisers u. s. w. auf Deutschland zu übertragen 20), so ist doch zu bekannt, wie viel- fach letzteres besonders in der mittelalterlichen Jurisprudenz und bis in das 18te Jahrhundert hinein geschehen ist, und welchen Ein- fluß das römische Recht auch dadurch auf die Gestaltung des in Deutschland geltenden Rechts gewonnen-hat, daß man, wenn auch vermöge eines Jrrthums oder Mißverständnisses, gewisse Sätze des öffentlichen oder Privatrechts auf Stellen des römischen Rechts grün- den oder analogisch daraus ableiten zu können glaubte, die aber, insofern sie wirklich zu allgemein anerkannten Rechtssätzen wurden, oder zu Gesetzen und Einrichtungen in den deutschen Territorien führten, in ihrer rechtlichen Geltung so wenig bestritten werden kön- nen, als im kanonischen Recht die mittelbar in das veoretum Gra- tiani übergegangenen Dekretalen des falschen Isidor. 8. 6. Was nun das römische Recht selbst hinsichtlich der uns beschäf- tigenden Frage betrifft 2l3, so ist es ganz ausgemacht, daß im rö-

20) Vgl. Putter, Erörterungen und Beispiele Bd. I. S. 186 f. Des- selben Litteratur des deutschen Staatsrechts, Thl. I. §. 16. S. 36 f. Jargow'ö Einleit, zur Lehre von den Regalien. Vorrede, tz. 5. Gegen die falsche Anwendung des römischen Rechts auf das deut- sche öffentliche Recht, wie sie fast zur communis doctorum opinio geworden war, traten zuerst besonders Conring, dann Pufen- dorf (Severinus de Mozambano de statu imp. Germ.) u. A. auf. 21) Vgl. des. Jung, de jure Salinarum Cap. II. De Salinarum jure apud Romanos (p. 58 — 87); eine sehr ausführliche und gelehrte historische Erörterung von den Salzwerken bei den Römern. Kür- zere Betrachtungen finden sich auch in andern vor und nach Jung erschienenen, unfern Gegenstand betreffenden, Schriften. Engel- brecht, de jure Salinarum, Heimst. 1667. Ahasv. Fritsch, de regali salinarum jure, Jen. 1670. I. W. Langsdorf, ausführli- che Abhandlung von Anlegung u. s. w. derer Salzwerke, H. Thl. Gießen 1781. Anhang (S. 703 f.) von denen Rechten und Befug- nissen eines Landesherrn auf Salzquellen und den Alleinhandel des Salzes (Kap. i. tz. i. S. 7H f.).

Regalien, insbesondere Salzregal. 331 mischen Reich, auch zur Zeit der Kaiser, überhaupt keine Re- galität im heutigen deutschrechtlichen Sinne bestand, so ausge- dehnt und vollständig anerkannt die Rechte der Staats- oder kai- serlichen Gewalt in jeder andern wesentlichen Beziehung waren, z. B. was das Münzrecht und andere Attribute der kaiserlichen Gewalt betrifft, durch deren Anmaßung oder Verletzung das ma- jestatis crimen begangen werden konnte. So wenig insbesondere dem römischen Recht eine Regalität der Bergwerke, auch nur in Betreff der edlern Metalle, bekannt ist^), obwohl zweifellos viele Erzgruben öffentliche, dem Staate gehörige, Bergwerke waren, wie sich schon aus der in der Kaiser- zeit so sehr häufigen Strafe des Bergbaues (damnatio ad metalla, opus und servitium metallicorum) schließen läßt, — eben so wenig und noch viel weniger weiß das römische Recht etwas von einer Regalität der auf Grundstücken eröffneten Salzquellen, oder einem ausschließlichen, nur durch Verleihung auf Private zu übertragenden, Rechte des Fiskus auf dieselben. Vielmehr ergiebt sich das Gegentheil aus mehrern Stellen des klassischen Pandekten- rechts,, welche Salzquellen als Gegenstände des reinen Privatbe- sitzes, als Pertinenzicn der Grundstücke, erwähnen, zugleich aber freilich auch als Objekt des Census, insofern die salinae bei der Steuerkraft des Grundstücks mit in Anschlag kamen 23). Feftsteht, 22) C. I. B. Karsten, über den Ursprung des Bergregals in Deutsch- land, Berlin 1844. S. 4.5. — Was Suetoni U8 vom Kaiser Ti- berius in dessen Leben cap. 49. berichtet, „plurimis etiam civitatibus et privatis veteres immunitates et jus •metallorum ac vectigalium adempta“ beweist vielmehr das jus metallorum von Privaten, aber keine damit eingetretene Rrchtsändernng. Ist es doch nur ein Beispiel für den Saß zu Anfang des Kapitels: „Procedente mox tempore etiam ad rapinas convertit animum.“ Das klassische römische Recht und die spätere Gesetzgebung (Tit. Cod. de metallariis et metallis. XI. 7. Theod. Cod. X. 19) beweist zur Genüge, daß man keine Regalität des Bergbaues kannte. Vgl. übrigens v. Florencourt, über die Bergwerke der Alten, Gött. 1785. — Reitemeier, Gesch. des Bergbaues bei den alten Völkern, Göttingen 1785. — Flade, röm. Bergrecht in allen Perioden des Bergbaues diefe- Volks, Freib. 1805. 23) Bergt, über den Salinarum census ordinarius und extraordinarius

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H. A. Zachariä: daß es zu allen Zeiten bei den Römern sowohl Privat- als dem Staate gehörige Salinen gegeben hat"). Die dem Staat gehö- rigen Salinen waren, wie andere Staatsgüter, an Pächter (publi- cani), besonders die Ritter, pachtweise ausgethan und auf diese öf- fentlichen oder Staatssalinen bezieht sich ohne Zweifel die noch im Justinianischen Rechte als Verurtheilung aä opu8 publicum vorkom- mende damnatio in Salinas25). Daß nach einer Stelle26) alle Be- sitzer von Salinen, Kreidegruben und Bergwerken den Publica- nis gleichgestellt wurden, beweist, selbst in Verbindung mit dem Begriff des Publicanus 27), welcher zweifellos auch auf Pächter sis- Jung, de Jure Salinarum Cap. II. §. VI. VII. (p. 59 s.) Als Zeug- nisse dafür, daß Salinen im Privatbefltz und Verkehr sich befan- den, kann man vorzüglich betrachten: I«. 3. §• 6. bis L. 5. §• 1. D. de rebus eorum, qui sub tutela (XXVII. 9.). L. 32. §. 2. 3. D. de usu et usufruclu — per leg. dat (XXXIII. 2.). Die erste Stelle zählt zu den möglichen Pupillengütern überhaupt metalla, insbesondere argentifodinae und dann auch Salinae. Die zw eite Stelle erwähnt Salinen als Objekt des ususfructus lega- tus. — Cfr. Jung 1. c. §. III. V. — Als Gegenstand der Be- steuerung oder des fiskalischen Zvllrechts erwähnt die Salinen: L. 4. §. 7. D. de censib. (L. 15.) „Salinae, si quae sunt in prae- diis et ipsae in censum deferendae sunt.“ Die Stelle beweist aber zugleich die Pertinenzqualität der Salinen bei Privatgrundstücken. Ferner vorzüglich L. 17. §• 1. D. de V. 8. „Publica vectigalia in- telligere debemus, ex quibus vectigal fiscus capit, quale est vecti- gal — — salinarum et metallorum et piscariarum.“ Als Gegen- stand der Besteuerung in den Städten gedenkt der Salinen: L. 5. Theod. Cod. XI. 20. de collat. donat. 24) Jung, de jure Salin. p. 39s. Ancus Martius soll, wie Livius (I. 53.) berichtet, die ersten öffentlichen Salinen bei Ostia angelegt haben. Daneben hatten gewiß auch einzelne Bürger Salinen und zwar in Rom selbst. — Der Salzhandel scheint zu Zeiten zum Monopol gemacht oder den Privaten ganz verboten gewesen zu sein. 25) L. 8. §. 8. D. de poenis (XLVIII. 19.) L. 6. D. de captivis. Jung I. c. p. 81« 26) L. 13. pr. De publican. (XXXIX. 4.) „Sed et bi, qui salinas et cretifodinas et metalla babent, publicanorum loco sunt.“ 27) L. l. §. 1. Dig. eod. „Qui quid a fisco conducunt, recte appel- lantur publicani.“

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Regalien, insbesondere Salzregal. kalischer Salzwerke Anwendung fand, nicht, daß alle Salinen dem Fiskus gehörten. Denn die Stelle sagt eben nur „publicanorum loco sunt“ d. h. das, privatrechtliche Klagen betreffende, Edikt des Prätors wider die publicani soll auch gegen Privatbesitzer von Salz- werken, Thongruben und Bergwerken Anwendung finden.

8. ' 7. So wie nicht selten und zwar schon sehr früh ein Schluß vom Rechte der Regalität der Bergwerke auf die Salinen gemacht wor- den istl8), so und noch viel mehr wird man gewiß auch den um- gekehrten oder negativen Schluß gelten lassen müssen, daß, inso- fern nicht einmal in Betreff der edleren Steinarten und Metalle ein ausschließliches Recht des kaiserlichen Fiskus anerkannt war, dieß um so weniger hinsichtlich der Salinen der Fall sein konnte. Nun ist es aber von dem klassischen römischen Recht ganz ausge- macht, daß nicht blos die Anlegung und die Nutzung von Stein- brüchen, namentlich auch Marmorgruben, sondern auch die Aus- beute des Grundstücks an Gold und Silber als ein natürliches sich von selbst verstehendes Recht des Eigenthümers betrachtet wurde 29),

28) Vgl. Eichhorn, deutsche Staats- und Rechtsgesch. tz. 297. (Thl. II. S. 413.) So sagt z. B. auch Jacob. Gothofredus, Com- ment. ad Theod. Cod. zu L. Z. de metallis (X. 19 ), worin dem Fiskus in Betreff des Ertrags der Goldgruben das Verkaufsrecht zugesprochen wird (cf. L. l. Just. Cod. de metall.) „Interpretes hic extendunt ad Salinas, ut videlicet omnes facientes sal in sa- linis ipsum sal fisco vendere cogantur.“ 29) Argentifodinae werden in Verbindung mit den Salinen erwähnt, in der schon cit. L. 5. §. 6. seq. Dig. de reb. eorum (XXVII. 9.) und wenn dabei nach den Worten „argentifodinas, vel quid aliud huic simile“ in bei*'L. 4. die Worte eingeschaltet werben: „quod tamen privatis licet possidere“, so wirb gerade damit ein der Re- galität entschieden entgegentretender Gedanke ausgebrnckt. Ebenso spricht gegen die Regalität hinsichtlich der Marmorbrüche und der edlen Metalle, des Goldes und Silbers, die L. 7. §. 13. 14. Dig. Soluto matrfm. (XXIV. 3.) insofern sie hier als Ausbeute des fun- dus dotalis dem Ehentanne zugesprochen werben. „8i vir in fundo mulieris dotali lapidicinas marmoreas invenerit — marmor est ma- riti — —. Sed si cretifodinae, argentifodinae, vel auri, vel

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H. A. Zach ari ä: und wenn auch G o l d gruben in der,Regel dem Fiskus gehörten 30), so bildeten sie doch deßhalb keineswegs ein Regal in unserm Sinne. Nur die Bergwerke, Marmorbrüche, Salinen auf fiskalischem Grund und Boden gehörten dem Fiskus; von den Privatbergwer- ken erhob er aber kraft seines Besteuerungsrechts einen in gewis- sen Proeenten des Metallgewinns bestehenden Zoll oder Zehnten (vectigal, decima, canon metalli L. 4- Tlieod. Cod. de metall. X. 19.). Zm Uebrigen hatte jeder Eigenthümer die unbeschränkte Be- nutzung seines Eigenthums und „während der ganzen langen Dauer des römischen Reichs ist kein Beispiel zu finden, daß dem Besitzer der Oberfläche das unterirdische Eigenthum durch den Staat strei- tig gemacht worden wäre" 3l). Nur wurde durch die spätere kai- serliche Gesetzgebung im öffentlichen Interesse zur Verhütung zu ho- her Preise, in Betreff des Marmors für Jeden das Recht da- nach zu graben und zu brechen, also auch auf fremdem Eigen- thum, anerkannt unter der Verpflichtung hier auch dem Eigenthü- mer den Zehntem zu entrichten^). Eine Regalität wurde jedoch hierdurch nicht begründet und es läßt sich daher auch auf diesem Wege für eine Regalität der Salinen bei den Römern nichts ge- winnen.

Zweites Kapitel. Bergwerke und Salinen als kaiserliche Regalien. §. 8. Hinsichtlich des ältern deutschen Rechts darf man als unzwei- felhaft feststehend betrachten, daß selbst bei den Volksstämmen, die eine schon mehr entwickelte königliche Gewalt kannten 33J und daß

cujus alterius materiae sint, vel arenae, utique in fructu habebun- tur.“ Der Unterschied, der hier gemacht wird, in Betreff der Rechte des Mannes, ob etwas zu den Früchten gehört oder nicht, kömmt für unfern Zweck nicht in Betracht. 30) S. die Stelle aus 8trabo bei Jung 1. c. p. 20. Des Vorkaufs- rechtes des Fiskus wurde schon vorhin (Note 28) gedacht. Das- selbe zeugt zugleich gegen die Regalität. 31) Karsten a. a. O. S. 5. 52) Ij. 1. 2- 8. 10 11. Thcod. Cod. de metallis (X. 19 ). 35) Tacitus de mor. Germ. c. 25. bezeichnet sie als Gentes, quae

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Regalien, insbesondere Salzregal. namentlich auch nach der weitern Ausbildung dieser Gewalt bei den Franken unter den Karolingern, die Idee'von Regalien in dem oben festgeftellten Sinne etwas durchaus Unbekanntes war34). Na- mentlich fehlt es an jedem Zeugniß, daß man Salzquellen als etwas dem Staat oder der Volksgemeinde ausschließlich Zuständi- ges betrachtet, oder das Recht darauf allein den Königen beigelegt hätte. Die unbeschränkte Freiheit des Eigenthums lag so sehr im Geist und der Sitte des Volkes, daß eine solche tief eingreifende Be- schränkung des Grundbesitzes, — die nberdieß in einer Zeit, wo ein willkührliches Disponiren der gesetzgebenden Gewalt etwas ganz Unbekanntes war, nur aus dem Volke selbst hätte hervorgehen kön- nen, — in der That nicht zu erklären sein würde35). Daraus, daß zwischen den Chatten und Hermunduren wegen eines salz reichen Flusses eine große für die erstere unglückliche Schlacht geliefert worden ist 36), und daß ein anderer Krieg zwi- schen Burgundern und Alemannen ebenfalls über gewisse auf der

regnantur; wie z. B. bei den Marcomannen „vis et potentia regibus ex auctoritate Romana“ stattfand und von den Gothen gesagt wird, „regnantur paulo jam adductius, quam ceterae Ger- manorum gentes, non tarnen supra libertatem.“ 34) Vgl. Jung, de jure Salin. p. 105 s. Posse, über das Staats- eigeuthum 1794 S. 44 f. sagt sehr richtig: „Borbehaltene könig- liche Rechte an dem eroberten Landeigenthum sind nach der da- maligen Selbstständigkeit der Nation nicht denkbar; auch findet man von ihnen nicht die geringste Spur. — Alle Rechte, welche die Könige als Eigenthümer über das Ihrige übten, besaß jeder Franke auf dem Seinigen." 35) Karsten, über den Ursprung des Bergregals S. 5. — Z. H. Eß- ler, staatsrechtliche Abhandlung über die Bergwerke in Deutsch- land, Herborn 1803 S. 7 f. 36) Dieß berichtet Ta citus, Ann. XIII. 57. Vgl. die Geschichtschrei- ber der deutschen Vorzeit, herausgegeben von Grimm u. A. Bd l. S. 736. 762. Ausführliche gelehrte Untersuchungen und Nach- weisungen über die Stelle des Tacitus, namentlich darüber, wel- cher Fluß gemeint sei, ob die Saale, Werra u. s. w. s. bei Jung, de jure 8ali'nar. Cap. III. §. 1 seq. (p. 87 f.) Uttd Sagittarius, de Salina Luneb. §. 3. Das. Cap. IV. p. 484 seq. Zeitschrift für deutsches Recht. 13. Bd. 3. H. 23

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H. A. Zachariä: Gränze liegende Salzwerke entbrannt sein soll 37) — ist natürlich gar' kein Beweis dafür zu entnehmen, daß diese Volks stamme sich als Eigenthümer aller auch auf privatem Grund und Boden befindlichen Salinen betrachtet hätten. Die gewichtigste Autorität, die wir in dergleichen, die altern deutschen Nechtszustände betreffenden Dingen haben, K. Fr. Eichhorn spricht sich für die ganze ältere Zeit bis in das Ute Jahrhundert eben so richtig als entschieden dahin aus38): „Salzquellen, Steinbrüche und Bergwerke waren Gegen- stände des Privat-Eigenthums; edle Metalle hatte man in diesen Zeiten im eigentlichen Deutschland noch nicht entdeckt und in den ehemaligen römischen Provinzen beurtheilte man sie nach römischem Rechte." Ferner in der Note: „Erst seit dem eilftem Jahrhundert werden diese Nutzungen als Regal behandelt, von welchem der Deutsche bis jetzt noch gar keinen Begriff hatte. Dieser bildete sich zu- erst aus den fiskalischen Rechten, welche die Könige in den ehemaligen römischen Provinzen ausübten und ent- sprang also aus dem römischen Rechte. Nach die- sem waren aber weder Salinen noch Bergwerke ausschlie- ßendes Eigenthum des Staats." Eine bekannte Sache ist es, daß die von den Franken erober- ten oder der fränkischen Herrschaft unterworfenen Provinzen nicht auf einerlei Art behandelt wurden. In Gallien, als einer römi- schen Provinz, hatten sich schon die westgothischen und andere Kö- nige diejenigen Rechte beigelegt, welche« gegen die römischen Unter- thanen geübt worden waren; jedoch nur den besiegten gegenüber. Die Franken nahmen in Besitz, was die Gothen besessen hatten und ließen die römischen Unterthanen in ihrem Besitz («fr. Lex Salica Tit. 43. c. 15. Si quis Romanus tiomo (antiquus Provincialis) pos- sessor i. 6. qui res in pago ubi remanet, proprias possidet, occisus fuerit etc.) Was aber Deutschland anbetrifft, so blieben Aleman- nen und Baiern, auch nach der Unterwerfung unter die fränki- sche Herrschaft, durchaus in ihrem Besitz und behielten im Ganzen

37) Ammianus Marcellinus Rer. gest. lib. XXVIII. 5. vgl. Jung J. c. p. 99 seq. 38) Deutsche Staats- und Rechtsgeschichte Theil I. §. 58. (5te Aus- gabe I. S. 540.)

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Regalien, insbesondere Salzregal. ihre Verfassung, nur untergeordnet der königlichen Gewalt. Sach- sen verlor bekanntlich am wenigsten von seiner alten Verfassung und nur mit der größten Mühe konnte es dahin gebracht werden, daß die Sachsen sich zur Entrichtung des geistlichen Zehnten ver- standen. Um wie viel weniger konnte es mithin Karl dem Großen in den Sinn kommen, in den Landen zwischen Elbe und Weser sich ein Staatseigenthum oder ausschließliches Recht an gewissen zum Grundbesitz gehörigen Gegenständen, z. B. an den Salzquellen zu Lüneburg, wenn sie damals schon benutzt wurden, beizulegen, mochte auch das ganze Eigenthum von den Sachsen für ihre Treue als Unterpfand eingesetzt fein39)?! Aus der großen Ausdehnung aber, welche das königliche Grundeigenthum hatte, über dessen Ver- hältnisse, Art der Benutzung desselben u. s. w. wir die am reich- lichsten fließenden Quellen haben 40), ferner daraus, daß sich gewiß auf den in Besitz genommenen Staatsdomänen von der römischen Zeit her dergleichen Anlagen finden mochten, wie sie für Salz- und Bergwerke erforderlich sind, und daß auch nur der große, reiche Grundbesitzer die Mittel zur Anlage und Unterhaltung solcher Werke hatte, — erklärt sich zur Genüge, daß öfters gerade bei königli- chen Schenkungen und Verleihungen in den Urkunden von Salz- und andern Werken die Rede ist. Es ist daher auch ein völlig eitles Bemühen, aus den Kapitularien (besonders Karls des Großen) einen Beweis der Regalität der Bergwerke u. s. w. füh- ren zu wollen, wie es von altern Schriftstellern wohl versucht wor- den ist 4I). Daß auch Salzwerfe unter Karl dem Großen'Gegen-

59) Posse, über Staatseigenthum S. 50. 51. und daselbst die Stelle über die erwähnte Verpfändung ans den Annales Francorum Fulden- 868 a. a. 777. bei Frclier Scriplor. rer. Germ. Tom. 1. p. 12. — S. auch über die Könige der Franken nnd deren Rechte Jung, de jure Salin. p. 109 seq. 40) Wie z. B. das bekannte Capitulare Caroli M. de Villis et eurtie regalibus bei Georgisch Corp. jur. Germ, ant. p. 607. 41) Vgl. z. B. Jargon», von den Regalien Lib. ii. Cap. 3. (p. 497 s.) und dagegen schon Jung, de jure Salin. p. 114. Die Kapitu- larien Karls des Großen (de villis impcrialib. ad a. 812. Gap.28.62. bei Perl* Monum. Germ. hist. Tom.III. p. 183.185.) enthalten lediglich eine Instruktion für die Kameralbeamten über 23 *

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H. A. Zachariä: stand der Besteuerung sein konnten, mag nicht bezweifelt werden"). Dieß beweist aber gar nichts für die Regalität in dem stier in Be- tracht kommenden Sinne und wäre weiter nichts als der auch bei den Römern vorkommende Canon, Decima, oder vectigal Salinarum.

8. 9. Eine Reiste von urkundlichen Zeugnissen dafür, daß bis ge- gen Ablauf des eilften Jastrstunderts Salinen und Berg- werke als Pertinenzien des Grundeigentstums betrachtet wurden, auf welche auch von Eichhorn^) verwiesen wird, stat Hüll- mann, Geschichte des Ursprungs der Regalien in Deutschland S. '62 f., zusammengestellt. Die meisten derselben finden wir, ne- ben andern Belegen, schon bei Pfeffinger, Vitriarius illustr. er- wähnt ") und zwar, was die Salzquellen insbesondere betrifft, Tom. III. p. 1446 seq. (Ausg. von 1754.)

die anzufertigenden Verzeichnisse der königlichen Einkünfte. Noch viel weniger kann man sich auf die Urkunde über die nicht einmal von Bestand gewesene Ländertheilung Ludwigs des Frommen zwi- schen seinen Söhnen v. 3- 817 berufen, indem die Worte „De tri- butis vero ct censibus vei metallis, quidquid in eorum potestate exigi vel haberi poterit ipsi habeant“ durchaus nicht auf ein Berg- regal im heutigen Sinne Hinweisen, sondern nur die Einkünfte von den Bergwerken bezielen. Karsten, über den Ursprung des Bergregals in Deutschland S. 38 f. 42) Jung, de jure Saliu. p. 111. 115. Note a. 43) Deutsche Staats- und Rechtsgesch. Thl.il. §. 297. S.412 Note i.) 44) Pfeffin ger selbst spricht sich a. a. O. S. 1445 im Allgemeinen dahin aus: Salinas olim, in fundis privatorum repertas, ad fun- di Dominos pertinuisse, nec ad Regalia — salvo duntaxat canone inde praestando — manifestum est ex L. 4. h. 7. D. de cens. (Es folgen noch einige andere Stetten des römischen Rechts.) Dine, adhuc hodie idem obtinere nec Salinas (aeque ac Metallifodinas in genere) aliter ad Regalia posse referri, quam si in locis publi- cis, Principis, Fiscive, inveniantur, aut respectu canonis Territo- riali Domino inde solvendi, tradunt:-(es folgen eine Reihe von Schriftstellern.) Weiter wird richtig bemerkt, daß seit dem 12. Iahrh. die Kaiser die Regalität der Salinen behauptet hätten, worauf dann später dieß Regal auch von Reichsständen ihren Ba-

Regalien, insbesondere Salzregal. 939 1) Bemerkenswertst sind zunächst einige von Privaten der Ab- tei Fulda gemachte Schenkungen, welche Äntheile an Salzwerken betreffen oder ganze Salzwerke zum Gegenstand haben. Die Ur- kunden sind aus der Regierungszeit Ludwigs des Frommen datirt und die gebrauchten Ausdrücke zeigen deutlich, daß die Schenkge- ber dabei ganz wie über reines Privat gut disponirten. „Meam partem in illo superiore salso fonte“ — „talem partem in illo fonte ubi nascitur sal, qualis mihi contingit in eodem fonte.“ — Trado res proprietatis meae — duarum Salinarum partem, quae ad me juste et legaliter pertinet“ 45). 2) Von König Ludwig dem Frommen wird berichtet, er habe der Abtei Corvey das Recht Salz zu kochen verliehen. Kurz erzählen dieß die Annales antiqui Corbeiae Saxon, ad a. 833. „Mercatio publica cum jure monetandi datur ab eodem Lothe wico: item facultas coquendi salem in Ducatu Buthinveldio“ 46). Die Zusammenstellung mit dem Münzrecht könnte hier auf die Ver- muthung führen, es sei hier ein kaiserlich es Recht verliehen. Es geht aber voraus auch die mercatio publica und ein ausführ- licherer Bericht 47) zeigt, daß der Kaiser den Mönchen zur Ge- winnung des Salzes für ihren Bedarf eine Anweisung auf ein Salzwerk an der Weser ertheilte. Sie sollten da dasselbe Recht haben, welches ihm bisher zugestanden 48).

fallen und Unterthanen gegenüber in Anspruch genommen worden sei. — Ans einzelnen landesrechtlichen Bestimmungen des 16. und 17. Jahrhunderts wird dann der allgemeine Schluß gezogen, „Sa- linas, tanquam Regale, ne quidem a Vasallis, in quorum feu- di«, etiamsi cum omnibus utilitatibus ea possideant, deteguntur, vindicari posse, nisi simul de iis investiti innotescant, aut Territo- rii Dominus, ex speciali gratia, id indulgeat.“ 45) Schannat. Tradit. Fuldens. ad a. 723. (p. 137) (Jolian. Pisto- rius, rer. Germ. Script. Tom. I.) — Jung, de jure Salin. p. 121. 46) Leibnitz, Script, rer. brunsv. Tom. II. p. 296. 47) Scbaten, Annal. Paderborn, ad a. 833. (p. 92) abgedruckt bei Pfeffinger 1. c. p. 1446. 48) — decernimus, ut sub jure istius monasterii, quantumcunque in eodem sale habere visi sumus, perpetuo consistat, sicut diximus, ad necessitates servorum Dei, in memorato monasterio degentium, fulciendas.“

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H. A. Zckchariä: 3) König Ludwig der Deutsche schenkte der Abtei Cor- vey ein Patrimonialgut (mansum dorninicaturn) mit allen Zu- behörungen, worunter auch Salinen aufgezählt werden. „8unt enirn praedictae res in Pago Guottinga, in Villa, quae dicitur Amplidi,-. Has itaque res, cum domibus, aedificiis, man* cipiis utriusque sexus, Salinariis, terris cultis et incultis- praedicto Monasterio concessimus.“ Die Zusammenstellung ist hier- bei sehr bezeichnend 49). 4) Dem Stifte Frey sin gen, welches Salzquellen auf seinen Allodial - Grundstücken benutzte, wurde vom König Arnulf Zoll- freiheit (sine muta) für das daselbst gewonnene Salz beim Trans- port zu Land und zu Wasser zugesichert. Auch hier tritt die Per- tinenzqualität deutlich hervor 50). Anderer Seits ergibt sich aus dieser und andern Urkunden zur Genüge, daß -forthin Salzwerke Gegenstand des königlichen Census waren, ebenso wie auch Berg- werke. Auch diese Salzzölle werden aber häufig, wie andere Zölle und Einkünfte von den Kaisern verschenkt, so z. B. von Ludwig dem Kinde im Jahre 908 an das Bisthum Salzburg 51), von Kai- ser Otto d. Gr. im I. 956 der bisher von der Saline zu Lüne- burg erhobene Zoll an das Kloster St. Michaelis zu Lüneburg M).

49) S. die Urk. bei Schaten, Annal. Paderborn, (a.845) p. 133 und bei Pfeffsnger, Vitr. ill. Tom. 111. p. 1058. — HÜllM4NN S. 62. 50) Arnulfi regis diplom. a. 898. »p. Meichelbeck, hist. Frising. T. I. p. 147- „8 a 1, quod ab hoc die a sartaginibus vel de areis — dictae Ecclesiae redimatur — sine Muta — afferre. Jm Ausj. auch abgedr. bei Pfeffinger 1. c. p. 510. 51) Die Schenkung von eigenem Grnndgebiet, — curtem nostram Salz- burghof vocatam — mit allen Zubehörungen, umfaßt auch „om- nes census, — in Salina et extra Salinam, circa fluvios Sala et Saltzaha vocatos, in auro et sale et pecoribus, cum Teloneis duobus, qui (?) vulgo Muta vocantur“ etc. Abgedruckt bei Pfef- finger 1. c. p. 488. — Eichhorn, deutsche Staats- und Rechts» gesch. Thl. II. §. 362. (S. 656 Noteg) bezieht diese Stelle auf den privat- oder grundherrlichen Zins. 52) S. die Urk. bei Pfeffinger 1. c. Tom. I. p. 981. Deff. Historie des Braunschweig. Lüneburg. Hauses 1. S. 308. düng, de jure Salinar. p. 195.

Regalien, insbesondere Salzregal. 341 5) „Die Abtei Fulda besaß eine Salzsiederei zu Bra- ch au, die sie mit den umliegenden Ländereien an einen Grafen Rudolf gegen gewisse andere Güter vertauschte" 63). 6) „Das Erzstkft Magdeburg hatte von Otto I. einige von dessen Patrimonial - Gütern in Thüringen mit Salzwerken er- halten, die es gegen andere Güter an die Abtei Fulda vertausch- te" «)* 7) Conrad der Salier bestätigt im Jahre 996 dem Stifte Frey- singen den Besitz aller Güter mit den dazu gehörigen Gerechtig- keiten, darunter auch Salzwerke 33). 8) „Einer Mainzischen Kirche schenkte Heinrich IV. ein Erb- gut. in der Wetterau mit Salzquellen" 56). Endlich sind auch 9) für die Frage von der Regalitat der Salzwerke im Allge^ meinen die das Rechtsverhältniß der Saline zu Lüneburg in den ältesten Zeiten betreffenden Urkunden von Bedeutung 57). Sie eig-

53) Hüllmann a. a. O. S. 63. Ottonis I. dipl. a. 958. ap.Schött- gen etKreysig, dipl. et script. hist. Germ. med. aevi T. I. p. 18. 54) Hüllmann a. a. O. S. 64. S. das Dipl. Otto II. v. I. 973. bei Schannat Tradit. Fuld. p. 241. 55) S. die Urk. bei Pfcffinger, Vitriar. illustr. Tom. II. p. 172. „Roboramus, quicquid ad praefatam ecclesiam hactenus pertinebat — in quacunque provincia nostri Imperii — cum curtibus et ca- sallis — Forestis, Mercatis, Venationibus, Teloniis et percussura proprii numismatis, Salinis et sartaginibus ac locis Sarta- ginum, aquis, aquarumque decursibus, piscationibus etc. 56) HÜllmann a. a. O. Henrici IV. Dipl. a. 1064 bei Guden Cod. dipl. T. I. p. 24. 57) S. diese Urkunden größtentheils zusammengestellt bei düng, de jure Salinarum in Sylloge documentorum) einige zvM Theil noch ungedruckte Nachträge bei Grefe, der ausschließliche Salz-Debit der Lüneburger Saline im Fürstenth. Lüneburg Gott. 1849 (bes. Beil. A. B.). Was Hüllm a n n a. a. O. S. 64 unter Berufung auf Helmolds Chron. sagt: „Die Grafen von Holstein benutz- ten die Saline zu Oldeslohe und die Welf'sche Familie die zu Lü- neburg in der Eigenschaft als Grundherrn"; ist insofern vollkommen richtig, als fle gegen die Eristenz xines kaiserlichen Regals gerichtet erscheint. Emen Zoll erhob aber der König wie

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H. A. Zachariä: neu sich vorzüglich zu einer besonder«, ausführlichem Darstel- lung, welche wir uns für einen andern Ort Vorbehalten. Nur als Resultat einer genauer« sie betreffenden Untersuchung des Vers, dieser Abhandlung mag die Versicherung hier Platz finden, daß alle die Lüneburger Saline betreffenden urkundlichen Zeugnisse sich in voller Harmonie mit der hier vertretenen Ansicht befinden.

8. 10. Ganz in ähnlicher Weise lassen sich hinsichtlich des Berg- baues eine Reihe von Zeugnissen beibringen, welche in entschei- dender Weise gegen die Regalität sprechen, und in welchen selbst Silber- und Goldgruben als Bestandtheile des Eigenthumsrechts des Grundherrn aufgeführt werden 58j. Auch spricht die allgemei- nere Verbreitung der Schemnitzer und Jglauer Gewohnheits- rechte, welche zu Anfang des 13. Jahrhunderts stattgefunden hat, insofern gegen eine schon früher festgestandene Regalität, als ihnen die- selbe fremd ist 59J. Allein ebenso gewiß ist, daß später sich die Sache

es scheint von Alters her. Derselbe ist jedoch schon im 10. Jahrh. Gegenstand einer Schenkung Kaisers Otto I.. an das Kloster St. Michael im Jahre 956. Dieß ist die älteste Urkunde. Spä- ter haben die Herzoge von Lüneburg nach und nach alle Rechte an der Saline verloren, welche seit dem 13. Jahrhundert lediglich der Genossenschaft der daran Begüterten gehörte. Schon zu Anfang des 1Z. Jahrhunderts heißt sie die „gemeine Sülze" (communis Luits) und es verfügen darüber in geregelter Verfas- sung selbstständig Und unabhängig „Omnes qui in Luits proprieta- tem habere dinoscuntur.“ Dazu gehörte damals (nach einerUrk. von 1205) auch noch Herzog Wilhelm, der Sohn Heinrichs des Löwen, während der Enkel des Letzter«, Otto das Kind, nach einer Urk. von 1228 schon keinen Antheil mehr daran gehabt zu haben scheint. — 58) Gmelin's Beiträge zur Gesch. des Bergb. S. 186. Wagner, über Regal des Bergbau's im Bergm. Journal 1788 1J. S. 737. Hüllmann a. a. O. E. 64. 65. Vgl. auch Weiske, in des- sen Rechtslexikon 8. v. Bergrecht Thl. i. S. 934 f. Köhler, An- leitung zu den Rechten und der Verfass, bei dem Bergbau im Kö- nigreich Sachsen S. 29 f. 59) Karsten, über den Ursprung des Bergregals S. 45.

Regalien, insbesondere Salzregal. 343 änderte, daß die Kaiser die Regalität des Bergbaues behaupteten, daß hieß auch auf Salinen ausgedehnt wurde, und daß daraus allmählig eine communis opinio geworden ist 00), obwohl die Aus- dehnung, die die Kaiser ihrem Rechte gaben, gleich anfangs und auch später nicht unbestritten blieb und, was besonders die Salz- quellen betrifft, die Entstehung der berühmtesten Salzwerke und die fortdauernde Nutzung derselben durch die von Altersher bestan- denen und berechtigten Genossenschaften der allgemeinen Durch- führung des behaupteten Regals im Wege stand 61 )♦

8. 11. Unter den urkundlichen, für die später bestimmter behauptete Regalität der Salzwerke in Betracht kommenden, Zeugnissen tritt uns zunächst eines entgegen, welches dafür spricht, daß bereits unter Heinrich IV., also in der zweiten Hälfte des 11. Jahrhun- derts, der Kaiser, wo es angieng und, was besonders hervorzuhe- ben ist, wo es sich der andere Theil wegen sonst verliehener Vor- theile willig gefallen ließ, die Salzcocktur als ein von der kaiserlichen Verwilligung abhängiges Recht hinstellte. 60) Meiste a. a. O. S. 935. Eichhorn, deutsche Staats- und Rechtsgesch. §. 297. (Thl. II. S. 412.) „5) Ebenfalls in diesen Zeitraum gehört die Entstehung des Bergregals, ohne daß man jedoch anzugeben weiß, zu welcher Zeit und durch welche Ver- anlassung die Idee entstanden ist, daß alle Metallgruben, we- nigstens Gold- und Silbergruben dem König gehörten." Eich- horn ist der Meinung, daß die Eröffnung der Silbergruben des Harzes auf königlichem Grund und Boden dazu wohl die Veran- lassung gegeben habe; er beschäftigt sich dann in der Note mit der Interpretation des Sachsenspiegels Bd. I. Art. 35, worauf wir nachher zurückkommen und bemerkt dabei (S. 413): „Es war aber freilich sehr natürlich, daß die Kaiser, als man es erst für ausge- macht ansah, daß edle Metalle unter ihre Gewalt gehörten, das Regal allmählig auch auf andere Metalle auszudehnen suchten, ja sogar Steinsalz als Mineral, das durch künstliche» Bergbau gewonnen werden mußte, und vermöge einer leichten Schluß- folge von diesem, Salzquellen dahin rechneten." 61) Eichhorn a. a.O. Thl. II. S. 658, welcher dabei namentlich auf die Colberger Salzwerke Dreier, Cod. dipl. Pommeraniae p. 504) und die Salzquellen zu Schwa bi sch-Hall hinweist.

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H. A. Zachariä: In einer (Decbr. 1064) zu Goslar ausgestellten Urkunde ver- wiegt nämlich Kaiser Heinrich IV. dem Pfalzgrafen Friedrich „in loco haereditatis suae Sulza dieto, in Pago Thuringiae“ also in einem zu den Familiengütern des Pfalzgrafen gehö- rigen Orte, das Recht der Salzsiederei (cocturam Sali« ibi conces- simus) und verfügt zugleich zu Gunsten eines Klosters über den dritten Theil des daselbst gewonnenen Salzes **). Nun läßt man sich allerdings gewöhnlich nichts verleihen, was ohne dieß schon zu den eignen Rechten gehört; und anderer Seits wird der Verleiher von der Ansicht ausgehen, dast das, was er gibt, von ihm depen- dire. Pfalzgraf Friedrich ließ es sich aber vielleicht gefallen wegen der sonstigen Rechte, die ihm dabei durch kaiserliche Munificenz zu Theil wurden, und es kömmt gerade in älterer Zeit unendlich häu- fig vor, daß man bei dem unsichern Rechtszustand und mangelnden gerichtlichen Schutz sich von dem Mächtiger» Rechte bestätigen ließ, die zweifellos zu den eigenen Rechten gehörten, oder daß man sie Ln der Form des aufgetragenen Lehns von ihm zurückerhielt. Anderer Seits beweist eine solche kaiserliche Verwilligung des Bergbaues oder Saline-Betriebs noch nicht vollständig die Regali- tät. Denn es können gewisse Gewerbe nur durch Koncession er- laubter Weise auszuüben sein, ohne daß deßhalb, wie oben aus- geführt wurde, damit eine Regalität des Gewerbes selbst vom Staate in Anspruch genommen wird. Deßhalb dürften auch ei- nige andere Urkunden des 12. Jahrhunderts, welche für die Rega- lität der Bergwerke oder auch der Salinen angeführt werden, noch nicht entscheidend sein. Denn wenn z. B. Heinrich V. in ei- ner einem Benediktiner Kloster in der Diöcese Köln gemachten Ver- leihung des Bergwerksrechts von 1122 von einem jus Regium6S) spricht, so ist nicht ganz klar, was darunter verstanden wurde. Das Privilegium aber, welches Kaiser Konrad III. der Abtei Cor- vey im Jahre 1150 ertheilte, auf dem Eresberg „qui Corbe-

62) S. die Urk. bei Lünig, Reichs-Archiv P. spec. Contin. II. Abthl. IV. Abs. II. in Supplem. h. 180. p. 761 und daraus bei Pfeffin- ger, Vitriar. illustr. Tom. III. p. 176. — HÜllMaNN a. a. O. G. 66. 68) Schiller, Instit. jur. publ. Tom. I. Lib. II. Tit. I. $.9. — Pfef- finger 1. c. Tom. III. p. 1447.

Regalien, insbesondere Salzregal. jensi Ecclesiae jure proprietario pertinere noscitur, absque ul- lius personae contradictione in eodem monte fodere omne metal- lum“ beweist wieder nicht, daß der Kaiser für sich selbst dasBergi werksrecht als ausschließliches Recht (Regal) in Anspruch nahm, und das Auffallende des Umstandes, daß dieser Berg, wie die Urkunde selbst besagt, ein Allodialgrundftück der Kirche zu Cor- vey war, muß sich nach der schon vorhin gegebenen Erklärung we- nigstens mindern. Auch muß man beachten, daß im 12. Jahrhun- dert der Beispiele, daß Bergwerke und Salinen auch in kaiserlichen Urkunden noch als Pertinenzen von Allodialgrundstücken aufgeführt werden, zu viele sind, als daß sich aus den Ln einem gewissen Wi- derspruch hiemit stehenden Zeugnissen bereits eine für die Regalität sprechende Regel entnehmen ließe. Eher würde aus der, aber erst viel später vorkommenden, sog. Bergfreiheit, d. h. der Freier- klärung des Bergbaubetriebs, ein Beweis für die Regalität des Bergbaues im heutigen Sinne zu entnehmen sein, indem man fol- gern könnte, daß eine solche Freierklärung nur auf einem voraus- gesetzten Dispofftionsrecht des Landesherrn an den Mineralien be- ruhen könne64).

8. 12. Viel bestimmter und entschiedener tritt schon die Behauptung einer Regalität unter den hohenstaufischen Kaisern seit der zweiten Hälfte des 12. Jahrhunderts hervor. In diese Zeit fällt die höch- ste Blüthe der kaiserlichen Machtvollkommenheit, welche vermöge der wiederauflebenden Kultur des römischen Rechts in Italien durch die Gloffatoren der Rechtsschule zu Bologna auch eine theoreti- sche oder doktrinäre Stütze erhielt. Dem römischen Rechte wurde die Bedeutung eines, vermöge der Fortsetzung des römischen Kaiserthums von selbst geltenden, kaiserlichen Rechts beigelegt und von den gelehrten kaiserlichen Publiciften trefflich dazu benutzt, um dem Kaiser neue, oder bisher doch nicht als sich von selbst verstehende Bestandtheile der kaiserlichen Gewalt, betrachtete, son- dern nur kraft besonderer Erwerbung, oder nach dem Her- kommen geübte Rechte beizulegen 65). Kam nun dazu, daß dem

64) Vgl. Karsten, über den Ursprung des Bergregals S. 14. 65) Vgl. die Bemerkung Sichhorn's in der deutschen Staats« und

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H. A. Zachariä: Kaiser eine plenitudo potestatis und ein dominium mundi beigelegt und von den gelehrten Juristen nach allen Seiten hin vertheidigt wurdet), so ist es um so erklärlicher, daß gerade seit dieser Zeit die Kaiser neue Rechte als ausschließlich ihnen gebührende und nur von ihnen abz ul eilende Befugnisse, mithin als kö- nigliche Rechte oder Regalien in Anspruch nehmen, welche die früher» Kaiser in dieser Art und in diesem Umfang nicht be- hauptet hatten. Besonders merkwürdig ist in dieser Beziehung die Konstitu- tion Kaisers Friedrich I. über die Regalien von 1158, welche nach der Besiegung Mailands vom Kaiser den lombardischen Städten aufgedrungen wurde. Wir erfahren, daß, wie bei Aus- übung des Richteramtes, so auch hierbei dem Kaiser Rechtsgelehrte, namentlich die vier berühmtesten Professoren zu Bologna Bulg arus, Marti NU s, Jakobus und Hugo („viros disertos, religiosos et in lege doctissimos, legumque in civitate Bononiensi Doctores et multorum auditorum praeceptores“) als Räthe benutzte^). Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß hier unter dem Ausdruck Rega- lien in einem weitern Sinne auch wirkliche Regierungsrechte, Theile der nachherigen Landeshoheit der geistlichen und weltlichen Fürsten verstanden werden "*); es ist aber ebenso augenscheinlich, daß bei dem Verzeichniß dieser Regalien die rechtsgelehrten Rath- geber des Kaisers das römische Recht vor Augen hatten und aus diesem theilweise selbst die Ausdrücke für kaiserliche oder fiskalische Ansprüche entlehnt haben; Ausdrücke, die im römischen Recht nur die Bedeutung von aus der Staatshoheit fließenden Regierungs- rechten hatten, nun aber in der Anwendung zu Regalien im engern Sinne wurden b»), insofern man dainit die dem römischen Recht fremde Idee eines ausschließlichen Eigenthumsrecht des Kaisers an

Rechtsgesch. Thl. II. S. 660 über die Konstitution Friedrichs I. im II. F. 56. 66) S. bef. Pütter, de instauratione imp. Rom. sub Carolo M. et Ot- tone M. facta, ejusque effectibus. Gott. 1784. — Zachariä, d. Staats - und Bundes« tz. 7. 22. 67) Radevicus, de Gest. Frider. I. Imp. Lib. II. c. 5. 68) Hüllmann, Gesch. des Urspr. der Regalien S. 15 f. 69) Eichhorn, Staats- und Rechtsgesch. Thl. H. S. 660.

Regalien, insbesondere Salzregal. 347 den Gegenständen der staatsrechtlichen Befugnisse verband. — Ins- besondere haben bei der Aufführung der „portus, ripatica, vectiga- lia, argentariae, piscationum reditus et salinarum70) die Verfasser jener Konstitution offenbar die L. 17. §. 1. D. de Verb. Signif. vor Augen gehabt, wo es heißt: „Publica vectigalia intelligere debemus, ex quibus vec- tigal fiscus capit, quale est vectigal portus, vel venalium rerum, item salinarum et metallorum et piscaria- rum.“ Mit einer leichten Wendung wurde daraus „salinarum reditus" gemacht und damit der Auffassung eine Stütze gegeben, daß der ganze Ertrag oder die S a l z w e r k e selbst zu den kaiserlichen Regalien gehörten. Mag man nun auch zugeben, daß dieß wahrscheinlich nicht die Absicht gewesen sei, daß man dadurch nur den Salz zehnten oder die alten fiskalischen Einkünfte von den Salinen, die sich die lombardischen Städte vielleicht ebenfalls zugeeignet hatten, habe bezeichnen wollen 7l); dennoch läßt sich nicht läugnen, daß die Aus- drücke sehr dazu gemacht waren, um daraus ein Eigenthumsrecht

70) Man hat es auffallend gefunden, daß die Hauptquelle über die Ge- schichte dieser berühmten Konstitution (Radevicus, de Gest. Frid. l. 1. c. abgedr. bei Eichhorn a. a. O. Thl. ll. S. 163) der argentariae und Salinarum reditus nicht besonders gedenkt. Kar- sten, über den Ursprung des Bergregals S. 40. Indessen kann eine solche Ungenauigkeit in der Relation des Inhalts gegen die Konstitution selbst, wie sie in n. F. 56. steht, (cf. Pertz, monura. Germ. Tom. IV. p. ho) nichts beweisen. Ließe sich annehmen, daß Radevicus jene Objekte unter den von ihm genannten Vectiga- liis mit begreifen wollte, so würde dieß beweisen, daß auch er die Konstitution nicht über den Inhalt des römischen Rechts sich er- streckend betrachtete. Eine andere Aufzählung der Regalien, die die .Argentaria erwähnt, aber der Salinae nicht gedenkt, s. in einer Urk. Frideriei I. d. a. 1459. abgedr. bei Pfeffinger, Vitr. ill. Tom. III. p. 2. 71) Dieß nimmt natürlich auch Jung, de jure Saiinar. p. 124 an. Ebenso unter den Neuern, Eichhorn, d. Staats« und Rechtsg. Thl. II. S. 660 und Karsten, über den Urspr. des Bergregals S. 40.

348 H. A. Zachariä: der Kaiser und später der Fürsten an Bergwerken und Salinen ab- zuleiten 72). §. 13. Wollte man die Konstitution Kaisers Friedrich I. von 1158 als eine, unmittelbar in Betreff der Regalitätsfrage entscheidende, Quelle betrachten, wie es von altern Schriftstellern geschieht, so würde dem allerdings dasjenige entgegen gehalten werden müssen, was schon von Jung, Pütter u. A. dagegen geltend gemacht worden ift^). Denn es ist richtig, daß jene Konstitution nur ein der Lombardei aufgedrungenes Gesetz war, welches für Deutschland keine Gül- tigkeit hatte, und dessen Geltung auch in Oberitalien über den Cost- nitzer Frieden von 1183 hinaus, worin der Kaiser die hergebrach- ten Rechte der Städte wieder anerkennen mußte, mindestens höchst problematisch ist n). Allein die gar nicht wegzuläugnende doktri- nelle Bedeutung jener Konstitution wird dadurch auch für Deutsch- land, auf welches sie als ein Bestandtheil des longobardischen Lehn- rechts übertragen wurde, durchaus nicht vermindert und sie erklärt mindestens mit die Ansprüche, welche von den Kaisern auch hier nach urkundlichen Zeugnissen seit dem 12. Jahrhundert gemacht worden sind. So wird von Friedrich I. schon in einer Urk. von 1156 75) der

72) Karsten a. a. O. S. 41. Man darf nicht unbemerkt lassen, daß allerdings die Ausdrucksweise „argentariae" und „Salinarum iedi- tus“ einen Gegensatz zwischen beiden Objekten bezeichnet, indem bei den Silbergruben nicht blos von den reditus derselben gespro- chen wird. Die spatern Ausleger haben aber meistens diesen Un- terschied nicht beachtet. 73) Jung, de jure Salinar. p. 123. Pütter, Beiträge z. d. Staats- nnd Fürstenrecht Thl. i. S. 207. 74) Denn die Regalitätsfrage wurde darin, zum Zweck einer Entschei- dung darüber,.was nach dem Herkommen den Städten zu belassen und was des Kaisers sei, ausdrücklich der Untersuchung durch eine neue Kommisflvn unterworfen. S. den Hauptinhalt des Costnitzer Friedens abgedr. aus Perl«, Monum. Germ, Tom. IV. p. 175 bei Eichhorn a. a. O. Thl. II. S. 163 — 165. 75) Pfeffinger, Vitriar. ill. Tom. III. p. 1447. Hüllmann, Gesch. des Urspr. der Regal. S. 66.

Regalien, insbesondere Salzregal. 349 Abtei zu Berchtolsgaden „Imperiali auctoritate« ein Salz- und Bergwerks-Privilegium in Ansehung dessen, was auf Grund und Boden der Abtei gefunden würde, verliehen 7°). — Derselbe Kai- ser bewilligt dem Stifte Trident im Jahre 1189 das Bergwerks- Privilegium, wobei der Ausspruch von Bedeutung ist, daß altes Recht und Herkommen die Silbergruben sowohl im Bisthum Trident „quam in aliis Imperii nostri finibus repertus« dem Kaiser zuspreche 77). Ganz gleichzeitig, aber noch deutlicher und entschiedener spricht sich Friedrichs I. Sohn und Nachfolger, König Heinrich VI., in Betreff der im Stifte Minden 1189 ent- deckten Silbergruben in einer Urk. von demselben Jahre 78) da- hin aus: „Cum omnis argentifodina adjura pertineat impe- rii et inter Regalia Nostra sit computata, nulli venit in dubium, quin ea, quae nuper in episcopatu Mindensi dicitur inventa ad Nostram totaliter spectet distributio- nem; unde in ea nulli hominum quicquam juris re- cognoscimus, nisi hoc a Nostra liberalitate va- leat specialiter impetrare.« Deutlicher konnte in der That die Regalität der Silbergruben nicht ausgesprochen werden. Es handelt sich um keine auf kai- serlichen Grund und Boden gemachte, Entdeckung; die ausschließ- liche Eigenthums- und Dispositionsbefugniß wird der königli- chen Gewalt vindicirt; Niemand kann besitzen kraft kö- niglicher Verleihung! In Folge davon verfügt König Hein- rich „regali auctoritate« darüber und verleiht dem Stifte zwei Theile, während er sich selbst den dritten Theil vorbehält. Dabei bezieht sich die Urk. auf ein im Herzen von Norddeutschland liegendes Bis- thum, so daß der Einwand, die Kaiser hätten nur in den Ländern

76) »— ut, si qui ejusdem loci fratres in Salis vel cujuslibet me- talli subterraneis venis inter terminos ipsius foresti vel in quo- libet ecclesiae suae fundo invenire aut elaborare potuerit, fir- ma eis eorumque successoribus et illibata omni tempore permaneant«. 77) Pfeffinger 1. c. p. 1448. Hüllmann a. a. O. S. 66. 78) Pistorius, Chron. Mindens, cura Struvii Tom. III. p.,813. Pfef- finger 1. c. Hüllmann a. a. O. S. 67.

&5Ö H. A. Zachariä: fränkischen Rechts dergleichen Ansprüche gemacht, nicht erhoben wer- den kann. Nach dieser klar ausgesprochenen Regalitäts-Behauptung muß dann auch einer andern Verleihungs- und Bestätigungs-Urkunde desselben Kaisers von 1193, welche sich auf das Kloster Ebers- berg bezieht und demselben Alles zuspricht, was auf seinem Grund und Boden erzeugt wird, „vel, quae latent sub terra, sive sint ve- nae Salis, vel ferri, argenti vel auri, vel cujuslibet metalli“ die Bedeutung zugesprochen werden, daß der Kaiser von der Re- galität dieser Objekte ausgieng 79).

§. 14. Dasselbe ist in verschiedenen uns erhaltenen kaiserlichen Urkun- den aus dem 13. Jahrhundert der Fall, und zwar nicht blos geist- lichen Herrn, Stiftern und Klöstern gegenüber, sondern auch in Lehnbriefen, welche für weltliche Herrn, Fürsten und Grafen, ausgestellt werden. Im Jahre 1216 ertheilt Kaiser Friedrich II. der bischöfflichenKirche zu Magdeburg das Privilegium^), „ut, si alicubi in bonis ejus, in quavis specie, contigerit rep eriri M e- tallum, in usus ipsius ecclesiae perpetuo deputetur.“ — Ferner Wird in einem, in dieser Beziehung besonders zu beachtenden, Lehn- brief Friedrichs II. von 1216 die Regalität der Bergwerke und Salinen als etwas Unbestrittenes hingestellt, indem sie dem Grafen Poppo von Henneberg, insoweit sie sich auf seinem Gebiete finden möchten, zu Lehn gereicht werden81)*

79) €>. die Urk. aus Hundii, Metropol. abgedr. bei Pfeffinger 1- c. p. 1449. Dasselbe gilt von der das. abgedr. Konfirmativus- Urk. Königs Philipp von 1204, welche sich auf das vorhin er- wähnte, der Abtei Berchtolsgaden von Friedrich I. ertheilte Privi- legium bezieht und der Abtei alle Salz- und Metalladern unter der Erde znspricht, sowie auch »Salinam in loco, qui dicitur Goldenlache et Salinam, quae est inter Joval et locum qui dici- tur Rive«. 80) Tolnerus, Cod. Diplom. Palat. §. 78. Pfeffinger 1. c. p. 1449. 81) Friderici II. dipll. aa. 1216 et 1226. ap. Schöttgen et Kreysig, Dipl, et Script. Rer. Germ. Tom. II. p. 588. Hüllmann a. a. O. S. 67. Eichhorn, deutsche Staats- und Rechtsg. Thl. II. S. 413.

Regalien, insbesondere Salzregal. 351 „— in rectum et perpetuum feudum ei concessimus omnes argentifodinas et tam alia quaecunque metalla seu Sa- linae fuerint in terra sua a modo repertae, ut eas ad usum suum convertat; et tam ipse quam sui heredes, sicut ad imperium et nos spectaret, cum universis proven- tibus suis jure feudali teneant et possideant.“ Denn die Worte „sicut ad imperium et nos spectaret“ lagen nicht daran zweifeln, wie der Kaiser die Regalitätstheon'e der Mi- neralien in der weitesten Ausdehnung adoptirte und wenn auch Eichhorn a. a. O. dabei richtig bemerkt : „man ist aber noch nicht berechtigt, anzunehmen, daß diese Ausdehnungen, — (nämlich auf alia quaecunque metalla, indem er selbst die Regalität der ed- len Metalle als etwas damals schon Entschiedenes betrachtet) — auch schon unbestritten waren, weit sie die Kaiser als unbestrit- ten hinstellten", — so wird doch damit die Bedeutung der That- sache selbst gar nicht alterirt82). Ein anderes Privilegium desselben Kaisers vom Jahre 1218 betrifft das Stift Briren 83). Dem Bischof und seinen Nachfol- gern, sagt der Kaiser: „concedimus et donamus in perpetuum omnes argentifodi- nas, omnesquc venas metallorum et salis, quae in suo sunt episcopatu et.de caetero possunt reperiri, cum om- nibus justitiis et pertinentiis suis, possidendas et tenendas.“ Wenn aber hier der Ausspruch, daß diese Gegenstände zu den kaiserlichen Regalien gehörten, nicht ausdrücklich gemacht wird, so

82) Auch Httllmann a. a. O. S. 75 betrachtet es als ausgemacht, daß die Könige seit Heinrich IV. die neueutdeckten Salinen und Bergwerke für ihren Fiskus in Anspruch nahmen. „In den ge- setzlosen und finstern Zeiten, wo der Mächtigere Alles wagte und das Staatsrecht nicht bearbeitet war, vermochten wohl nicht Viele, sich auseinander zu sehen, daß die Regalität der Berg - und Salz- werke eine Anmaßung war. An eine Widerlegung des Grund- satzes war nicht zu denken; man konnte ihm aber mit Leich- tigkeit ausweichen, indem man sich die kaiserliche Erlaubniß zur Benutzung der Salzquellen und Metalle erwarb." 83) Hundii JVletropol. Addit. Tom. I. p. 320. Pfeffinger l. c. p. 1449. Hüll mann a. «. O. S. 67. Zeitschrift f. deutsches Recht »r. Bd. r. •£*•

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H. A. Zachariä: ist er doch stillschweigend darin enthalten, und es wird in einer andern Urkunde von 1219 der Grundsatz selbst einem der grö- ßer« weltlichen Reichsstände, nämlich dem Herzog Ludwig von Baiern und Pfalzgrafen beim Rhein gegenüber, ebenso wie in der vorhin den Grafen von Henneberg betreffenden Urkunde von Kaiser Friedrich II., als etwas Feststehendes und Unbestrit- tenes hingestellt84), nämlich in den Worten: „donavimus et in rectum feudum concessimus omne genus metalli tam in auro et argento, quam in aliis, quod in terris patrimonii et feudi sui fuerit repertum, cum omni jure et utilitate exinde proveniente et quam Nos et (al. ad) Imperium percipere deberemus.“ Mit ähnlichen Worten vindicirt auch der Sohn und Mitregent Friedrichs II., König Heinrich VII., bei Gelegenheit- eines dem Gra- fen von Orten bürg ertheilten Bergwerks-Privilegiums dem Kai- ser und Reich die Bergschätze als Regalien „quae ad Nos et im- perium ex antiquo jure approbato pertinere dignoscun- tur“ 85).

§. 15. „Von selbiger Zeit an", sagt Olenschlager a. a. O., sind auch sämmtliche Bergwerke und Salzquellen mit allen da- von abzureichenden Nutzungen, sowie die meisten andern Regalien, nicht nur den Ständen zu Lehen gereichet, sondern auch in die kaiserlichen Lehenbriefe zu setzen nie vergessen wor- den"^). Nur war und blieb es mehr ein theoretischer Satz,

84) S. diese Ilrk. von 1219 bei Freher, Origg. Pal. II. p. 82, bei Goldast, Reichskonstitut. T. I. p. 298. u. A. Pfeffinger, Vitr. ill. Tom. III. p. 1450. 85) S. die Urk. in Hund, Bayer.Stammbuch P.il. p. 29. Vgl. I. D. Olenschlager, N. Erlänt. der gold. Bulle, Franks, und Leipz. 1766 S. 189. Hüll mann a. a. O. S. 68. 86) Wenn Jung, de jure Salin. p. 117 dagegen bemerkt: Non ms mo- vet quod sexcentae chartae producantur, quarum virtute Impera- tores Ducibus, Comitibus, aliisque, etiam privatis, Salinas tum donaverint, tum in feudum concesserint“ fo muß man bedenken, daß derselbe als Partheischriftsteller den Mund etwas voll zu neh-

Regalien, insbesondere Salzregal. 333 als daß die Kaiser unmittelbaren Nutzen davon gezogen hät- ten; allein dennoch ist dieser Sah, daß Bergwerke und Salinen zu den kaisersichen Regalien gehörten, noch für das spätere Recht von Wichtigkeit geblieben, insofern er auf die Entstehung der landesherrlichen Regalien von wesentlichem Einfluß gewe- sen ist, wie wir später noch näher werden ausführen muffen. Daß die Kaiser in Folge jenes theoretischen Satzes wirklich Berg- oder Salzwerke — auch nur neuaufgefundene, im Gegensatz zu den alten, schon früher und längst vor der Aufstellung der-Rega- litätstheorie betriebenen Werken, — in Besitz und eigene Admini- stration genommen hatten, dafür dürfte sich kein Beispiel aufweisen lassen. Verschenkten und verkauften sie doch nach und nach das ganz zweifellose Reichsdomanium^), so daß nichts davon übrig blieb; um wieviel leichter konnten sie mit Verschenkung eines Anspruchs freigebig sein, und sich damit Freunde zu erwerben suchen, der bei strenger Geltendmachung den Widerstand aller Reichsstände hervor- gerufen hätte. Auch fehlt es nicht an einzelnen Beispielen, daß Landesherrn von jenem kaiserlichen Regalitäts-Grundsatz keine No- tiz nahmen^), sowie es eine nicht zu bestreitende Thatsache ist, daß jener Grundsatz auf einzelne Theile von Deutschland, namentlich

meu pflegt, daß aber seine Behauptung, die Schenkungen hätten alle nur Reichs guter betroffen, geradezu falsch ist; der weitere Einwand aber, die häufige Erwähnung der Salinen in Lehenbrie- fen beweise gar nichts, weil darin gar Vieles anfgezählt werde, was entschieden nicht Regal sei (Aecker, Wiesen, z. B.), darin seine Widerlegung findet, daß gerade die Salinen in den meisten urkundlichen Zeugnissen ausdrücklich alsRegal bezeichnet werden. 87) Insbesondere auch solches, auf welchem Bergwerke waren, resp. den sog. Bergzehnten, wenn die Berg- oder Salzwerke auf kaiser- lichem Grund und Boden sich befanden und zu Erbenzins an Pri- vatpersonen verliehen waren. So trat Kaiser Friedrich II. bei der Errichtung des Herzogthums Braunschweig-Lüneburg, als eines Reichslehns, den Goslarischen Bergzehnten »veeimss Loslsrise, Imperio pertinentes« dem Herzog Otto ab. Origg. 6uelkese, Tom. IV. p. 52. 88) Wie z. B. Markgraf Dieterich von Meißen, in Betreff der Freiberger Bergwerke. Bgl. Hullmann, Geschichte des Urspr. der Reg. S. 75.

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H. A. Zachartä: die wendischen Länder, keine Anwendung gefunden hat, entwe- der weil die wendischen Territorien, bei der freiwilligen Vereini- gung mit dem deutschen Reiche, ihre Stammfürsten behalten hatten, oder die deutschen Fürsten in den eroberten wendischen Ländern sich in einem unabhängigern Verhältniß vom Reiche befanden 89). Es würde nun in der That überflüssig sein, wenn wir zur wei- tern Bestätigung der von den Kaisern aufgestellten Regalität der Berg- und Salzwerke noch eine Menge von urkundlichen Zeugnis- sen aufhäufen wollten. Nur einige sollen noch besonders hervor- gehoben werden, welche zum Theil der Regalität der Salzwerke besonders gedenken90), bevor wir schließlich die Bedeutung der Aus- sprüche einiger allgemeineren Rechtsquellen in's Auge fas- sen. In dieser Hinsicht heben wir hervor: 1. den von Kaiser Karl IV. den Grafen von Salm ertheil- ten Lehnbrief von 1357 9'), worin es heißt: „Auch wollen wir gönnen und erlauben, daß sie in derselben ihrer Grafschaft von Salmen und auf ihren und ihrer Leute Güter^), wo sie ein Salz Wasser finden mögen oder werden in künftigen Zeiten, einen Salzbrunnen und 89) Hüllm an n, Gesch. des Urspr. der Regalien S. 74. Ohne irgend einen Widersprnch verknüpften z. B. die Herzoge Barmin und Bogislav von Pommern 1276 die Stadt und Gegend von Col- berg mit Zöllen, Salzwerken, Gold-, Silber- und Eisen- gruben an den Bischof vonCamin. Rango, Pomerian. diplom. p. 166. Olenschlager, Erläuter. der goldnen Bulle S. 190. Hüllmann a. a. O. S. 75. 90) Daß die Kaiser auch in Italien die Regalität zu behaupten such- ten, könnte die Urk. Ludwigs des Baiern von 1328 über die Er- richtung des Herzogthnms Luc ca beweisen, worin die Salinen besonders mit verliehen werden. S. Pkekkinger, Vitriar. ill. T. lll. p. 1080. Allein die Zusammenstellung mit andern unzweifel- haften Pertinenzen von Grund und Boden entzieht der Urk. in dieser Beziehung ihren Werth. 91) Lünig, Reichsarchio, Spie. sec. P. U. in Supplem. die Wild - und Rheingrafen betr. p.1922. Pfcffinger, Vitr.ill. Tom. III. p.1452. -92) Diese Bestimmung ist bemerkenswert, indem hier auch den Un- terthanen des Landesherrn gegenüber die Regalität des Salzwerks ausgesprochen, und vom Kaiser dem Letztem übertra- gen wird.

Regalien, insbesondere Salzregal. 355 ein Salzwerk aufrichten und machen sollen und mögen. ... Es sollen auch die obgenannten Grafen zu Sal- men alle die obgenannten Zolle, Münzen und Salzwerke von Uns — und dem heil. Reiche zu rechten Lehen ha- ben, halten und erkennen". 2. Bei der Erhebung Friedrichs des Burggrafen von Nürn- berg, in den Fürstenstand im Jahre 1362 werden ihm vom Kaiser Karl IV. verliehen^) als rechtes Lehen: „omnes auri, argenti, cu- pri, ferri, plumbi, stanni, ae omnium minerarum montana et fodinas, quae in ipsorum terris et dominiis inventae sunt hactenus, seu repertae fuerint in futurum — sicut ad No- stram Majestatem et sacrum Imperium pertinuisse noscuntur etc.“; und auf ganz ähnliche Weise erhalten die Gra- fen von Helfen stein von demselben Kaiser 1362 und die Grafen von Le i n i n g e n - Da ch s burg vom Kaiser Sigismund 1423 ein Bergwerks-Privilegium in ihren Territorien mit der Be- stimmung, daß sie es stets von Kaiser und R e i ch. zu Lehn tra- gen und'empfangen sollen 9i). Ebenso sind Reichsstädten derglei- chen Privilegien verliehen worden 95), und auf solche Verleihungen ist dann später für diese überhaupt die Behauptung gestützt wor- den, daß ihnen, wie andern Reichsständen, das Bergwerks-Regal gebühre. Bemerkenswerth ist in dieser Hinsicht, besonders für un- fern Zweck auch das der freien und Reichsstadt Frankfurt a. M. von Kaiser Friedrich III. im I. 1483 verliehene, die warme Was- ser-Quelle und Salz-Süde zu Soden betreffende Privilegium, wonach sie berechtigt sein soll: -„in dem Dorff Soden — gesalzen und ungesalzen Wasser zu suchen, das, nach ihren Nothdurften Willen und Gefallen zu sieden, bauen, daselbst Saltz-Pfannen eine öder mehr zu haben, aufzurichten und aufzuhalten." 95) Lünig, Reichsarchiv, Part, spec, Abthl. IV. Abs. III. Supplem. p. 300. Pfeffinger, Vitr. 111. T. III. p. 1452. 94) Lünig, Reichsarchiv, Spie, seeul. Part. I. Abs. XVIII. Tit. Leinin- gen -Dachsburg p. 392. Pfeffinger I. e. 95) S. z. B. ein solches, von Kaiser Sigismund 1433 der Reichsstadt Eßlingen ertheiltes Privilegium bei Lünig im Reichsarchiv, Part. spee. iHontin. 4. Part. I. Abs. XIII. Tit. Eßlingen p. 506. Pfeffinger I. c. p. 1453.

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H. A. Zachariä: 3. In der, die Errichtung des Herzogthums Würtemberg betreffenden Urkunde Kaisers Mar I. vom Juli 1495 werden dem neuen Herzog auch „Saltzflüsse, Ertz- und Bergwerke und alle andere Gerechtigkeit unter und ob der Erde" vom Kai- ser verliehen **). 4. In dasselbe Jahr 1495 fällt eine merkwürdige, die Graf- schaft Waldeck betreffende, vom Kaiser Mar unterm 29. August zu Worms ausgestellte, Lehnbriefs-Urkunde , worin der Kai- ser sagt: „daß Uns der Edle — Philipps Grass zu Wal deck de- müthiglich hat angerufen und gebeten, daß Wir ihme alle und jegliche Bergwerck und Saltz-Brun nen, so in der berührten Graffschaft Waldeck jetzo gefunden und auffge- richt seyn, oder hinführo gefunden und auffgericht würden, zu Unserm und des heil. Reichs Lehen zu machen und als Römischer König zu Lehen verleihen gnädiglich geruheten; deß haben Wir angesehen — und darumb mit wohlbedachtem Muth und gutem Rath den genannten Grafen Philipsen und seinen Erben alle und jegliche Bergwercke und Saltz- Brun nen — in der obberührten Grafschaft — zu Unserer und des Reichs Lehen gemacht — also, daß der genannte Grass Philips und seine Erben solche Bergwerck und Saltz- Brun nen, so offt das zu Fall kommt, von Uns oder Un- fern Nachkommen am Reich zu Lehen erkennen und empfangen — sollen." Diese Urkunde ist um so bemerkenswerther, als die kaiserliche Belehnung mit den Bergwerken und Salzbrunnen in der Graf- schaft Waldeck zu einer Zeit erfolgte, wo hie Grafen von Waldeck die Grafschaft, die ihr „frei eigen Erbe" war, „mit allen Zubehö- rungen, als so viel ihnen zu stehn, und sie hernach mächtig

96) Lünig, Reichsarchiv, Part. 8pec. 6ontm. 2. Abthl. IV. Abs. VH. 25. p. 710,. Pfeffinger, Vitriar. ill. Tom. III. p. 1086. S. übrigens v. Mohl, würtemberg. Staatsr. Thl. II. S. 822. v. Wächter, würtemb. Privatrecht, Bd. I. S. 136 f. 97) Sie findet sich bereits bei Lünig im Reichsarchiv, 8picil. secul. Part. r. Abs. 58. Tit. Waldeck $. 24. p. 1429 abgedruckt; ferner bei Pkekkinger I. c. p. 1454.

Regalien, insbesondere Salzregal. 357 werden möchten, es sei an Mannschaften, Schlössern, Städten, Dör- fern, Leuten, es sei an Lehen, Gerichten, Freistühlen, Renten, Zin- sen, Gefällen, Wassern, Weiden, Aeckern, Wiesen, Feldern, Wäl- dern, Wildbann, Fischereien, Herrlichkeiten, Freiheiten, Rechten und Gewohnheiten" — schon längst durch Lehnsauftrag, wel- cher theils 1431 theils 1438 an Landgraf Ludwig den Friedsamen von Hessen erfolgt war, zu einem Hessischen Erbmannle- hen gemacht hatten s») und folgeweise, wenn die Grafen von Waldeck sich ein Dispositionsrecht über die Bergwerke und Salz- brunnen in ihrer Grafschaft zugeschrieben hätten, dieselben in jenem Lehnsauftrag von 1438 enthalten gewesen wären, so daß also die Landgrafen von Hessen diese Regalien den Grafen von Waldeck als Reichsafterlehn zu leihen gehabt hätten. Dieß ist aber nicht geschehen, sondern Waldeck trug dieselben unmittelbar von Kai- ser und Reich zu Lehen, was mehr als irgend ein anderer Fall dafür spricht, daß Bergwerke und Salzquellen als ausschließliches Eigenthumsrecht des Kaisers, als kaiserliches Regal betrachtet wurden. Auch konnte das hessische Haus trotz der dagegen (seit 1712) erhobenen, aber vom Reichshofrath zurückgewiesenen, Be- schwerden nur eine Anwartschaft auf die als unmittelbare Reichslehen betrachteten Stücke erreichen (1742 unter Karl VII.) »s). 5. Auch in den, den Herzogen von Braunschweig-Lüne- b u r g ertheilten Lehnbriefen kommen wenigstens seit dem 15. Jahr- hundert die Salz werke als Gegenstand der'kaiserlichen Verlei- hung vor

98) S. den Lehnbrief vom 13. Aug. 1438 aus Lünig's Reichsarchiv l>ei Pfeffinger, Vitr. ill. Tom. III. p. 1131. 99) Vgl. das Nähere über diese Lehnsverhältniffe Waldeck's zu Hes- sen und zum Reiche bei E. Wippermann: Steht die Graf- schaft zu Waldeck unter hessischer Lehnsherrlichkeit? Halle 1847. 100) Die sog. Stiftungs-Urk. Friedrich's II. von 1235 erwähnt nur den Goslar'fchen Bergzehnten, besonders als Gegenstand der kaiserl. Verleihung. In den Lehnbriefen des 15. Jahrh. z. B. von 1420 und 1495 kommen auch die Regalien überhaupt und insbesondere Berg- undSalzwerke vor. S. diese Lehnbriefe in Lünig'S Reichs- Archiv. Part, spec, Tom. V. und Tom. IX.

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H. A. Zachariä: 6. Endlich lassen sich selbst noch aus dem 17. Jahrhundert Beispiele nennen, daß Territorialherrn vom Kaiser mit den in ihren Herrschaften gefundenen oder zu findenden „Bergwerken", sie tragen Gold, Silber, Kupfer, Blei, Salz oder andere E?z oder Me- tall beliehen werden; so z. B. die Grafen von Ranzau und Kö- nigseck 1650 und 1675 (Pfeffingcr, Vitr. ill. Tom. III. p. 1454). 8. 16. Was aber dieRechtsquellen von allgemeinerer Bedeutung betrifft, auf welche wir noch Rücksicht nehmen müssen, so meinen wir damit theils eine bekannte Stelle des Sachsenspiegels, theils die auf die Kurfürsten bezügliche Bestimmung der goldnen Bulle Karls IV. von 1356 10‘). Im Sachsenspiegel heißt es Bd. I. Art.' 35: „Alle Schätze unter der Erde begraben, tiefer als ein Pflug geht, die gehören zur königlichen Gewalt. Silber mag auch Niemand brechen auf eines andern Mannes Gut, ohne den Willen dessen, dem die Stätte gehört. Giebt er aber Erlaubniß dazu, die Vogtei ist sein darüber." Auf eine ausführlichere Erörterung der sich an diese Stelle des Sachsenspiegels, welche in den bessern Handschriften des Schwaben- spiegels nicht zu finden ist, knüpfenden Streitfragen gehen wir hier nicht ein. Versteht man den Ausdruck „Schätze unter der Erde" von Bergwerksschätzen, so hätten wir das Zeugniß einer gemein- rechtlichen Quelle für die Regalität, wodurch aber direkt nichts für die Regalität der Salinen, oder doch, den Ausdruck im weitesten Sinne genommen, nur für die des Steinsalzes ein Beweis geliefert wurde. Ob aber bei „Schätzen unter der Erde" nicht vielmehr an thesauros im römischrechtlichen Sinne zu denken sei '02) f jß sehr hie Frage. Eichhorn will den Ausdruck auf

101) Bergt, über deren Bedeutung überhaupt Karsten, über den Ur- sprung des Bergregals in Deutschl. S. 42 f. Meiste im Rechts- lexikvn l. Bd. S. 935 f. ' 102) Dieß nehmen viele ältere und neuere Schriftsteller und offenbar .auch die Glosse zum Art. 35. Bd. I. des Sachsenspiegels an. Jung, de jure Salinar. p. 125seq. billigt natürlich auch nur diese Interpretation; ebenso Posse über Staatseigenthum S. 52 Note 9.

Regalien, insbesondere Salzregal. 389 Bergwerks schätze beziehen m), und dann den Nachsatz durch eine künstliche Interpretation von dem darin liegenden Widerspruch befreien, auch die dem Grundeigenthümer zugesprochene „Vogtei" vom dominium directum ,04) verstehen, obwohl nicht abzusehen ist, wie dieser zum Obereigenthum kommen soll, wenn alle Bergwerks- schätze dem König gehören. Besonders dürfte zu berücksichtigen sein, daß die Abfassung des Sachsenspiegels in die Zeit fallt, wo die Regalitätstheorie, wie sie für die Kaiser und von demselben geltend gemacht wurde, noch in der Entwickelung begrissen war, weßhalb sich der Verf. dessel- ben vielleicht möglichst unbestimmt ausdrückte. Auch wurde gewiß durch die von den Kaisern behauptete Regalität in dem vorhande- nen Rechtsverhältniß der Bergwerke und Salinen unmittelbar gar nichts geändert, so lange die Kaiser keine Veranlassung fanden, sich bei einer Belehnung oder einer andern Gelegenheit über die Rega- lität auszusprechen. Aus diesem Grunde können aber auch einzelne urkundliche Zeug- nisse, wonach noch im 13. Jahrhundert über Bergwerke oder Sa- linen frei disponirt worden ist, so z. B. eine Urk. von 1230, ei- nen Vergleich des Klosters zur Gnade Gottes bei C a l b e in der Diöcese Magdeburg, mit den Besitzern einer Salzquelle in Elmen oder Altensalza enthaltend, auf welche Jung, de jure Salinar. p. 127 seq. unter wörtlicher Mittheilung der Urkunde großes Gewicht

Eisenhart, deutsches Recht in Sprüchwörtern S. 205 und un- ter den Neuern ganz entschieden und unter Bezugnahme auf die Aufschrift zu Kap. 222. Ui Schwabenspiegels, Meiste a. a. O. S. 937. 103) Deutsche Staats - und Rechtsgesch. Bd.II. S.413 (§. 297 Notek.) Eichhorn glaubt, daß der Ausdruck nur von edlen Metallen zu verstehen sei, daß aber die Kaiser das auch vom Sachsen- spiegel anerkannte Regal dann auch auf andere Metalle nnd die Salzquellen ausgedehnt hätten. — Auch Karsten a. a. O. S. 42 sagt: daß unter Schätzen Bergwerke verstanden werden müs- sen, darf wohl vorausgesetzt werden; meint aber, der Vers, des Sachsenspiegels habe dem König kein Eigenthnm daran zusprechen, sondern nur sagen wollen, „daß zum sichern Besitz der unterirdi- schen Schätze die königliche Bestätigung erforderlich sei." 104) Dagegen s. Meiste und Karsten a. a. O.

360 H. A. Zachariä: Legt, — nicht dazu dienen, um die Tatsache, daß die Kaiser über- all, wo sie Veranlassung dazu hatten, die behauptete Regalität der Bergwerke und auch der Salinen geltend gemacht haben, zu beein- trächtigen. Reichsstände und Landsassen, welche von Alters her im Besitz von Gruben und Salinen waren, blieben im Ganzen in un- gestörtem Besitz, wenn sie auch keinen königlichen Leihbrief hatten, den überdieß nach der später allgemein anerkannten Rechtstheorie das unvordenkliche Herkommen ersetzen konnte. Ueber neu eröff- nete Gruben aber entstand Streit, indem diese die Kaiserliche Kam- mer ganz in Anspruch nahm, oder sich bei der Verleihung einen Theil reservirte, wie wir oben das Beispiel vom Bisthum Min- den urkundlich nachgewiesen haben: mächtigere Reichsftände setzten sich dann auch wohl dem kaiserlichen Anspruch entgegen, wie z. B. König Wenzel von Böhmen in Betreff der neu entdeckten Silber- gruben in Kuttenberg, welche die Kaiser Adolph von Nassau und Albrecht I. ganz, oder wenigstens auf sechs Jahre deren Aus- beute, für ihre kaiserliche Kammer in Anspruch nahmen. Wahr- scheinlich hat gerade dieser Fall die Veranlassung zu der Stelle in der goldnen Bulle gegeben, zu deren Betrachtung wir uns jetzt wenden und wobei, was die darin enthaltene Concession betrifft, offenbar die Eigenschaft des Königs von Böhmen die des Kai- sers in der Person Karls IV. überwog.

§. 17. Die g old ne Bulle Karls IV. von 1356 bestimmt nämlich im Cap. IX. §. i.: „Presenti Constitutione in perpetuum valitura statuimus et de certa scientia declaramus, quod successores nostri Boemie Reges, nec non universi et singuli Principes Electo- res, ecclesiastici et seculares, qui perpetuo fuerint, universas auri et argenti fodinas atque mineras stanni, cupri, ferri, plumbi et alterius cujuscunque generis metalli, ac etiam salis tam inventas quam inveniendas in posterum, quibuscunque temporibus in Regno predieto aut terris et per- tinendis eidem Regno subjectis, nec non supradicti prin- cipes in Principatibus, terris, dominiis et perti- nenciis suis tenere juste possint et legitime pos- sidere, cum omnibus juribus, nullo prorsus exce-

Regalien, insbesondere Salzregal. 361 pto, prout possunt seu consueverunt talia possi- deri.“ Bei unbefangener Betrachtung dieser Stelle theils an sich, theils in Verbindung mit den in §. 2. desselben Kapitels folgenden, den Juden schütz und die Zölle betreffenden Zugeständnissen, kann der Sinn derselben im Allgemeinen nicht anders als dahin aufgefaßt werden, daß der Kaiser zu Gunsten des Königs von Böhmen und der andern geistlichen und weltlichen Kurfürsten des Reichs auf die von den Kaisern bisher kraft des behaupteten Berg- werks und Salinen-Negals gemachten Ansprüche verzichten und die Kürfürsten im Besitz der von ihnen in Betreff dieser Objekte ge- habten und ausgeübten Rechte bestätigen wollte. Eine direkte Ueber- tragung oder Verleihung des kaiserlichen Regals selbst ist zwar in der Stelle nicht ausgesprochen. Insofern aber der Kaiser den Kur- fürsten gegenüber offenbar darauf verzichtete, lag darin indirekt das Zugeständniß, daß sich die Kurfürsten das Regal nunmehr ih- ren Landen und Unterthanen gegenüber selbst beilegen konnten, ohne freilich dadurch das Recht zu erlangen, die hergebrachten Rechte und alten Besitztitel von Privatpersonen zu beeinträchtigen. Denn dieses Recht hatten sich auch die Kaiser, abgesehen von dem allge- mein in Anspruch genommenen Bergzehnten und Salzzoll, welcher zweifellos durch die goldne Bulle als auf die Kurfürsten mit über- tragen zu betrachten ist, niemals beigelegt und insofern ist auf die Schlußworte „prout possunt seu consueverunt talia possideri“ ge- wiß ein besonderes Gewicht zu legen 'OS), indem z. B. gerade in Betreff Böhmens historisch feststeht, daß die Könige dieses Landes zur Zeit der goldnen Bulle das Bergregal keineswegs in der Art hatten, daß der gesammte Bergbau als ihr Eigenthum erschienen wäre. Sehr richtig bemerkt von Ölen schlag er ^6): „ohne Zweifel haben zu diesem Gesetze die großen Reunions-Ideen Kaisers Albrecht I. Anlaß gegeben; welcher vor fünfzig Jahren aus aller- höchster Majestät nicht nur die Bergwerke in Böhmen dem Könige Wenzlaw wegzunehmen, die Juden in allen christlichen Staa- ten sich zinsbar zu machen, und sonderlich von den Rheinischen Kur-

105) Vgl. Weiske im Rechtslexikou Bd. I. S. 935. 106) Neue Srläuter. der goldnen Butte S. 187.

362 H. A. Zachariä: fürsten die Zölle zurückzufordern, sondern auch überhaupt alle vom Reiche abgekommene Rechte wieder einzuziehen sich für be- rechtigt gehalten hatte. Carln dem IV. war demnach wohl eben so viel wegen seiner reichen Böhmischen Bergwerke, als den an- dern Kurfürsten wegen ihrer Zölle und andern landesherrlichen Ho- heiten jetzt daran gelegen,, sich gegen alle dergleichen Ansprüche der Kaiserlichen Kammer durch diese neue Verordnung vors künftige sicher zu stellen, — anderer Seits durch diese den Kurfürsten nun- mehr zugestandene Ausnahme Seine Majestäts-Rechte Ln An- sehung der anderen Stände desto sicherer zu begrün- den. — Er stand auch mit solchen Absichten nicht lange an. Denn bald nach der Publicirung der Güldenen Bulle richtete Er in den Jahren 1360 und 1361 zu Nürnberg gleichfalls eine große Reu- nionskammer auf, durch welche er alle vom Reiche abgekommene Gefälle und Gerechtsame mit großem Ernste wider herbeyschaffen wolte. Hiermit aber hat es Ihme eben so wenig, als vormals Albrecht dem I. glücken wollen. Denn die Teutschen Fürsten und Stände, welche sich schon im Besitz der meisten Landeshoheiten sa- hen- haben sich niemals gern von solchen Gerechtsamen abbringen lassen; welche ihnen, vielleicht größten Theils wegen der ursprüng- lichen Eigenthums-Rechte ihrer Güter, sogar auch schon im alten Fränkischen Reichsstaate, zugestanden hatten."

§. 18. Kann man nun auch,^ nach den oben gegebenen historischen Er- örterungen, derjenigen Beweisführung nicht beitreten, welche der Kanzler von Ludwig in der „vollständigen Erläuterung der Gül- denen Bulle" ,Tom. I. p. 835 für die Regalität aller Salzquellen bei Gelegenheit der angezogenen Gesetzesstelle macht, und muß man vielmehr in mancher Beziehung der Gegenausführung von Jung, de jure Salinarum p. 136 seq. beitreten, so wird man doch eben so wenig mit letzterem Schriftsteller der angeführten Stelle der gold- nen Bulle alle Bedeutung absprechen können. Nichtig ist, daß sie bei strenger Interpretation eigentlich nicht von Salzquellen, sondern von minerae salis redet, allein es war sehr erklärlich, daß man sie allgemein auch auf die, Salzlager voraussetzenden, Salzquellen bezog und keinen Unterschied machte, ob sie kraft einer durch Kunst oder schon von der Natur bewirkten Auflösung benutzt wurden. Richtig

Regalien, insbesondere Salzregal. 363 ist auch ferner, daß die goldne Bulle nur das Verhältniß des Kai- sers zu den Kurfürsten bestimmt und daß dadurch die wohlerworbe- nen Rechte Dritter also auch der Unterthanen der Kurfürsten nicht aufgehoben werden sollten. Allein als zweifellos muß man doch betrachten, daß die ganze Stelle auf der Voraussetzung eines auch die mineras 8ali8 umfassenden kaiserlichen Regals beruht, auf wel- ches vom Kaiser den Kurfürsten gegenüber ein für allemal verzich- tet werden sollte, und daß die Behauptung, sie beziehe sich nur auf den alten, aus dem römischen Reich herübergenommen Zoll oder Zehnten ,07) mit den Ausdrücken des Gesetzes und der voraus- gehenden Geschichte der kaiserlichen Regalitäts-Behauptung in Wi- derspruch steht. Denn, wenn die rninerae auri, argenti, salis etc. cum omnibus juribus, nullo prorsus excepto, insoweit sie ohne Ver- letzung der bestehenden wohlerworbenen Rechte geltend ge- macht werden können, überlassen werden, so begreift man nicht, wie darunter blos der alte Bergwerkszoll verstanden sein soll. Daß auch hierbei die alte Rechtsregel „Nemo plus juris in alterum trans- ferre quam ipse habet“ und der Satz, daß Privilegien nicht in prae- judicium et injuriam alterius ertheilt werden dürfen (cap. 19. 30. X. de privileg.) Anwendung finden mußte, versteht sich von selbst, und insofern ist es ganz richtig, daß auch durch die goldne Bulle an sich und unmittelbar in dem Rechtszustand der einzelnen Länder nichts geändert worden sei108), Wir haben aber gesehen, daß die Kaiser wirklich das Berg - und Salzregal in Anspruch nahmen, und daß ihnen das auch an sich von Niemand streitig gemacht wurde. Nur gegen neue daraus abgeleitete Anforderungen setzte sich Jeder, der es mochte und konnte, zur Wehr und von der Respektirung wohler- worbener Rechte wollten und konnten natürlich die Kaiser auch den Kur- fürsten keine Dispensation ertheilen. Aber dennoch war die Verleihung des Regals nicht bedeutungslos, sondern insofern von Wichtigkeit, als die Kurfürsten, welche nun selbst als Inhaber des Regals zu be-

107) Jung, de jure salinar. p. 132. »Probe vero notandum est, haec, verba duntaxat respicere jura subterranea i. e. vectigalia pub- lica antiquitus ab Imperatoribus praetensa — puta decimas ex me-, tallifodinis censumque canonemve Salinarum ex Salinis.« — 108) S. Jung, de jure Salinar. p.133 Ullb die daselbst angeführte Stelle aus Lyn eh er, de jurib. minerar. th. XXIX.

964 H. A. Zachariä: trachten waren, nicht blos den Kaisern gegenüber gegen die Konsequenzen der Regalitäts-Theorie sicher gestellt wurden, sondern auch für ihre Lande dadurch das zweifellose Recht erhielten, ent- weder den Bergbau und Salinenbetrieb unter Feststellung gesetzli- cher Vorschriften für frei zu erklären, oder alle neue Anlagen und Werke dieser Art von ihrer Genehmigung oder Verlei- hung abhängig zu machen, die dann wieder von Bedingungen ver- schiedener Art, z. B. Anerkennung des Lehnsnerus, Verpflichtung zu Naturallieferungen, Prästation gewisser Procente des Ertrags u. s. w. abhängig gemacht werden konnte. Wie die Landesherrn, nachdem sie selbst sich als Besitzer des ursprünglich kaiserlichen Re- gals betrachten konnten, davon Gebrauch gemacht haben, davon werden wir noch unten eine Reihe von Beispielen aufführen kön- nen. — Die goldne Bulle, die wir hauptsächlich als einen Beweis- grund für die Existenz des kaiserlichen Regals in's Auge gefaßt haben, führt uns aber nun, in Verbindung mit der darin enthal- tenen Verleihung desselben an die Kurfürsten, zur Betrachtung des Uebergangs der Regalien auf die Landesherrn und sonstige Reichs- stände überhaupt.

Dritte» Kapitel. Das Salzregal als Bestandtheil der Landeshoheit. §. 19. Es ist bekannt, daß die sog. Landeshoheit (suxeriorltas lerri- torialis) der deutschen Reichsstände lange Zeit hindurch ein abge- schlossener staatsrechtlicher Begriff war, aus welchem bestimmte Fol- gerungen in Betreff ihrer Bestandtheile hatten gemacht werden kön- nen; sondern das, was später als Landeshoheit bezeichnet und zu dessen Ergänzung allerdings Alles, was als natürliches oder posi- tiv rechtlich bestimmtes Recht der Staatsgewalt zu betrachten war, insoweit in Anspruch genommen wurde, als es nicht zu den sog. Reservatrechten des Reichsoberhauptes gehörte, war ein Aggregat von Befugnissen und Rechten, welche den Inhaber theils vermöge ihres Grundeigenthums und anderer privatrechtlichen Verhält- nisse, theils vermöge der aus der Reichsgewalt abzuleiten- den und entweder als Bestandtheil des älter» (persönlichen) Her- zogs- oder Grafenamtes besessenen oder sonst verliehenen Befug-

Regalien, insbesondere Salzregal. 365 s nisse der öffentlichen oder Staatsgewalt unwiderruflich zu- standen 109). Wir finden daher auch in den ältesten all ge mei- ner«, eine Anerkennung der landesherrlichen Rechte der geistlichen und weltlichen Reichsstände enthaltenden Assekurationen, wie sie in den Urkunden Friedrichs II. von 1220 (für die geistlichen) und 1232 (für die weltlichen Stände) gefunden werden"9), keinen, das Aggregat im Ganzen bezeichnenden, Ausdruck, sondern der Kai- ser bestätigt die hergebrachten Rechte und Freiheiten, welche unter verschiedenen Benennungen aufgeführt werden, und verzichtet seiner Seits auf eine dieselben beeinträchtigende Ausübung der kaiserlichen Gewaltm). Ja noch im westphälischen Frieden, also zu einer Zeit, wo die Landeshoheit bereits als ein fertiger Begriff behandelt wurde, finden wir eine Anhäufung verschiedener, die einzelnen Bestandtheile bezeichnender Ausdrücke, unter welchen auch der „Regalien" gedacht wird. Instr. Pacis Osnabruc. Art. VIII. §. 1. „Ut autem provisum sit, ne posthac in statu politico contro- versiae suboriantur, omnes et singuli Electores, Principes et Status Imperii Romani in antiquis suis juribus, prae- rogativis, libertate, privilegiis, libero juris ter- ritorialis tam in ecclesiasticis quam politicis.exercitio, ditionibus, regalibus, horum que omnium possessione, vi- gore hujus transactionis ita stabiliti firmatique sunto, ut a

109) Vgl. Putter, Ursprung der Landeshoheit u. s. w. in den Bei» trägen zum deutschen Staats - und Fürstenrechte, Thl.I S. 109 f. Hüllmann, Gesch. des Ursprungs der deutschen Fürstenwürde. Bonn 1842 S. 142f. 179f. Mein dentsches Staats- und Buu« desrecht, Thl. I. S. 60 f. 110) Pütter a. a. O. S. 218 f. Schmauss, Corp. jur. publ. p. 4 seq. Oertel, Staatsgrundgesetze des deutschen Reichs S. llf. S. 34 f. 111) Zn der, die geistlichen Fürsten betreffenden Urkunde ist Letzte- res der Hauptinhalt. In der Urk. von 1232 de juribus princi- pum secularium ist mitten zwischen den kaiserlichen Verzichten auch die allgemeine positive Zusicherung gegeben »Item unus- quisque principum libertatibus, jurisdictionibus, comi- tatibus, centis sive liberis sive infeodatis utetur quieta se- cundum terrae suae consuetudinem approbatam.«

366 H. A. Zachariä: nullo unquam sub quocunque praetextu de facto turbari pos- sint vel debeant.“ Was nun die hier auch besonders genannten Regalien im engern Sinne betrifft, welche in frühern Zeiten keineswegs als mit der Landeshoheit verbundene Rechte erwähnt werden, weil man da- mals nur erst kaiserliche Regalien kannte, so sind alle derglei- chen Gerechtsame, welche eine Beschränkung des Privat-Eigenthums oder der natürlichen Erwerbfähigkeit enthalten und als ausschließ- liche Rechte der Staatsgewalt betrachtet werden, insbesondere seit dem 16. und 17. Jahrhundert, d. h. seit der Zeit der vollständi- gern Entwickelung der Landeshoheit, im Verhältniß zu Kaiser und Reich, die sie ursprünglich als Regalien in Anspruch ge- nonvnen hatten, mehr und mehr als sich von selbst verstehende, d. h. in dieser Beziehung für die Landesherrn keines besonder» Er- werbstitels bedürfende Pertinenzen der Landeshoheit betrachtet worden. Ja die Regalität wurde nun in den einzelnen Territorien öfters weit über den Kreis dev kaiserlichen, nachweisbaren Rega- lien ausgedehnt und durch die mehr und mehr auf neue Finanz- quellen spekulirenden Kameralbeamten in einzelnen Territorien gar Manches zu Regalien gemacht, z. B. alle Haiden, Leeden und wü- sten Plätze, Eichbäume auf privatem Grund und Boden, Windmüh- len u. s. w., an welche man früher nicht im Entferntesten gedacht hatte «*).

§. 20. Die rechtliche Grundlage für diese Bereicherung und Erweite- rung der Territorialgewalt war aber die besonders im 16. Jahr- hundert sich feststellende Theorie der romanistischen Publicisten, zu- folge welcher alle in der Reichsstaatsgewalt enthaltenen Rechte in ihrer Anwendung auf ein einzelnes Territorium als Rechte der Lan- deshoheit betrachtet wurden. „Ein jeder Herr ist Kaiser in seinem Lande" oder „Quilibet status tantum potest in suo territorio quan- tum imperator in imperio“ war eine publicistische Parömie gewor- den l,33/ t>te sich zwar in mancher Hinsicht nicht als richtig erwies,

itr) Vgl. Karsten, Ursprung des Bergregals S. 57. §15) 3. I. Moser, von der Landeshoheit überhaupt S. sii f. Put- ter, in den angef. Beiträgen Thl. l. S. I87f. Desselben Er-

Regalien, insbesondere Salzregal. 367 aber offenbar auf die Gestaltung und Entwickelung des Territorial- Staatsrechts von bedeutendem Einfluß gewesen ist. Sowie ihnen auf diesen Titel hin alle sog. natürlichen oder wesentlichen Rechte der Staatsgewalt, Land und Leuten gegenüber, von den Ju- risten beigelegt wurden (so z. B. vor Allem eine vollständige ge- setzgebende Gewalt, welche früher den Landesherrn gar nicht zugestanden m), und von welcher man so, wie sie später geübt wor- den ist, bis in das 15. Jahrhundert in der That keine Ahnung hatte), so wurde nun darauf auch der Rechtsanspruch auf die Zu- ständigkeit aller nutzbaren Hoheitsrechte gegründet, deren sich die Kaiser, insoweit sie früher wirklich Nutzungen davon zogen, nach und nach sämmtlich entäußert hatten. Das Recht der Gesetz- gebung in Verbindung mit dem Beruf „zur Handhabung guter Polizei"'aber war nun ein mächtiges Mittel, um sich in dem Be- sitz der Regalien zu behaupten und die Regalität nach und nach auf neue Gegenstände auszudehuen. Denn leicht ließ sich ein Grund des öffentlichen Interesses und eine darauf bezügliche Ver- pflichtung der hohen Obrigkeit geltend machen, um Beschränkun- gen des Privateigenthums und der natürlichen Freiheit zu rechtfer- tigen und nach und nach die Objekte der Beschränkung selbst kraft der Hoheit zum Regal zu machen,l5). Kam dann da-

örter. und Beispiele Bd. l. S. 15 f. Schnaubert, Staatsr. der ges. Reichslande §. 59. 1 14) Vgl. Eichhorn, deutsche Staats- und Rechtsgesch. Thl.il. §.264. Mein deutsches Staats - und Bnndesrecht Thl. ll. S. 99 f. Ein Verordnungsrecht zur Ausübung der ihnen zustehenden Rechte und soweit diese gierigen, z. B. den Städten gegenüber, die sog. Pri- vilegien gemalt, Konfirmativns- und Abolitions-Befugnisse in Verhältnissen, wo die fürstliche Macht förderlich und hinderlich sein konnte, — habeü die Fürsten allerdings auch viel früher gehabt. US) Man vgl. z. B. die Rechtfertigung des Jagdregals von Ge.Frjmu- hius bei Fritscb, Corp. juris venatorio forestalis Jen. 1675 p. 215. »Jure igitur superioritatis et publicae utilitatis, quae non raro commodis privatorum praeponderat ademtio haec — nämlich des Jagdrechts des Grundbesitzers — defenditur ob di- versum ordinem et distincta officia subditorum, quibus cum unum idemque vitae genus minime conveniat, non mirum, uti alias, ita et hic ab aequalitate et communione juris naturae Zeitschrift f. deutsche» Recht i5. Dd. 5- £. 25

368 H. A. Zachariä: zu, daß gewisse Anstalten, z. B. zur Gewinnung von Produkten des Bodens bisher oder ursprünglich nur auf landesherrlichem Grundeigenthum bestanden hatten, so war es um so leichter, aus diesem rein faktischen ausschließlichen Besitz das Recht der Aus- schließlichkeit zu machen und den Unterthanen Anlage und Benutzung solcher Anstalten auf ihrem Grund und Boden zu untersagen, oder zum Schutze der bestehenden Anlagen und zur Sicherung ihres Er- trags jede fremde Konkurrenz auszuschließen. Bei der mangelnden Absonderung des privatrechtlichcn und staatsrechtlichen Gebietes, in einer Zeit, wo die Rechte der öffentlichen Gewalt wie Privatrechte besessen und reine Privatrechte durch jene gehandhabt und erwei- tert wurden, war eine Vermischung der Rechte des Eigen- thums und der Hoheit sehr natürlich und hat selbst auf wissen- schaftlichem Gebiete lange genug fortgedauert. Wenn gleich daher z. B. gegenwärtig der Unterschied der sog. Bergwerks-Poli- zei und der Regalität des Bergbaues einem Jeden einleuch- tend sein muß, so ist doch nicht zu verkennen, daß sie miteinander, ebenso wie die Forst-, Jagd - und Fischereipolizei mit den entsprechen- den Regalien, der historischen Entwickelung der Verhältnisse in Deutschland zufolge, häufig genug vermischt worden sind *16).

§. 21. Allgemein wurde es Sitte bei den Juristen, auch die Theorie von den mit der Landeshoheit verbundenen Regalien an die Konstitution Quae 8mt regalia II. F. 56 anzuknüpfen, und wo au-

recedatur et venandi facultas in propriis quoque agris au- feratur. Quae potissimum militat ratio in rusticis et plebejis, nescio tamen an idem asserendum de nobilioribus« etc. etc. ©(» wiß eine sehr sinnreiche Rechtfertigung des Jagdregals 1 Wie es scheint, hat der Autor derselben die Jagd für die Hauptaufgabe und den Lebensberuf der deutschen Landesherrn gehalten. Andere machten den Schluß a minore ad majus und meinten, wenn die Fischerei sogar nach II. F. 56 zu den Regalien gehöre, so würde es ganz unvernünftig sein, die Jagd nicht dazu zu rechnen. Vgl. die Belege in Eichhorn's deutsche Staats- u. Rechtsg. Thl. IV. S. 364. 365. 116) Vgl. mein d. Staats, und Bundesr. Thl. II. S. Sri.

Regalien, insbesondere Salzregal. 969 ßerdem noch nachzuweisen war, daß die Kaiser das Recht in Deutsch- land als Regal wirklich in Anspruch genommen und geübt Patten, da war die Regalität als gemeines Recht gar nicht zu bestrei- ten, wenn auch noch so viel Ausnahmen von Behauptung der al- tern Freiheit, auf welche dann die Theorie der praescriptio imme- morialis angewendet wurde, nachgewiesen werden konnten. Hätten sich aber die Unterthanen darauf berufen wollen, daß,' wenn etwas kaiserliches Regal sei, es nicht den Landesherrn zustehen könne, so wurde theils dieß als exceptio de jure tertii zurückgewiesen, theils mit der Behauptung, daß alle jura fisci auch den Landes- herrn zuständen, widerlegt worden sein. Gerade beim Bergregal und resp. Salz re gal beriefen sich die Landesherrn in ihren Ver- ordnungen zwar zum Theil noch auf die kaiserliche Verleihung, mach- ten dasselbe aber besonders seit dem 16. Jahrhundert auch als sich von selbst verstehendes landesherrliches Regale geltend 117). Und dieß wurde auch zur allgemein geltenden Rechts Überzeugung, zum Gewohnheitsrecht, dessen ver- bindliche Kraft man, was Rechtöbildung betrifft, am allerwenigsten in Deutschland wird bestreiten können und wollen. Nimmt man dazu, daß auch in andern Staaten, z. B. in Frankreich l'8) und in Ungarn n9) die Regalität der Bergwerke und Salinen

117) Häufig hat man früher auch eine ausdrückliche Verleihung des Bergwerks-Regals an alle Stände des Reichs von Seiten des Kaisers im Augsburger Reichs-Abschied von 1551 $. „Weiter so sehen" (48) finden wollen. Vgl. z.B. von Günderode, Abhandl. des deutschen Staatsrechts S. 1160. Allein der Reichsabschied re- det nur bei einer Bestimmung über Ausübung des Münz rechts von solchen „so mit Bergwerk begabt". Die Absicht einer Rechts- erweiterung oder Uebertragung ist dem Gesetze durchaus fremd. 118) Dafür zeugt namentlich in Betreff der Salinen schon Cujacius Observ. Lib. 111. cap. 51. »In Gallia Salinae omnes propriae tunt Principis, ex quibus ideo amplum sibi Princeps vectigal pa- rat, quod suae cuique regioni deputatae sint Salinae, nec liceat aliunde invecto sale uti; est enim Salis commercium prohibitum.« 119) Daß auch nach dem, gegen die Regalität angeführten, Gesetz des Kölligs Matthi.as von I486, welches sich auf die minerae auri, argenti, Salis vel aliae fodinae« bezieht (ahgedr. bei Pfeffinger 25 *

370

H. A. Zachariä: von den Königen behauptet wurde, und in deu meisten deutschen Territorien, wo sich Veranlassung dazu fand, jedoch unter Respek- tirung der von Altersher gehabten Freiheiten und Rechte der Land- saßen, in Anspruch genommen wurde, so wird man der Behaup- tung des eifrigsten Gegners des Salz reg als, Jung, de jure Salinarum p. 144, welcher als Resultat seiner Ausführungen hin- stellt: ,Manet ergo illud inconcussum Salinas in privato fundo inventas pro superiotatis territorialis annexo haud habendas esse, nisi lex et mos jugiter observatus aliud constituerint.“ nicht beistimmen können. Richtig ist freilich, daß kein Reichsgesetz sie allgemein dafür erklärt hat und daß sich eine größere Zahl von Salzwerken auch in späterer Zeit Nachweisen lassen, welche Priva», ten zu vollem Eigenthumsrecht zuftanden und gegenwärtig noch zu- stehen 12°). Allein gewiß hätte er das Richtigere getroffen, wenn er die zum jus commune gewordene, für die Regalität spre- chende Rechtsregel anerkannt hätte, neben welcher, wie bei allen Regalien, die auf Verleihung oder Herkommen beru- henden Ausnahmen sämmtlich mit der Bedeutung wohlerworbe- ner Rechte bestehen konnten, wie es auch zu seiner Zeit von dem gründlichen Pseffinger geschehen ist, welcher im Vitriarius illu- str. T. III. p. 1454 am Schluß seiner genauen Anführung urkund- licher Zeugnisse behauptet, daß das jus metallifodinarum, quo et Salinae referuntur regulariter zu den Regalien und ZU den fructus Superioritatis territorialis gerechnet werde. (Vergl. oben Note 43.) '

Vitrisr. ill. T. III. p. 1445) der König die Bergwerke ^Nobilium vel aliorum possessionatorum“, wenn er fle haben will, „si illas Majestas sua habere voluerit“, gegen Entschädigung sich aneignen kann, außerdem aber nur das jus Regale seu usuras fordern soll, dürfte gewiß mehr für als gegen die Regalität sprechen. iro) S. eine Aufzählung solcher Salzwerke in verschiedener Herrn Län« dern bei Jung 1. c. p. i4i.s. Vgl. auch die bei Mittermaier, Grundsätze des gem. deutschen Privatr. §. 258. Note 4. aus West« phalen und sonst angeführten Beispiele.

371

Regalien, insbesondere Salzregal. §. 22. Dieser Rechtssatz von dem Uebergang der nicht ausdrücklich als Reservatrechte festgehaltenen kaiserlichen Regalien aus die Ter- ritorialherrn und insbesondere von der Regalität der Bergwerke und Salinen als eines Bestandtheils der Landeshoheit wird aber bestätigt: I. durch eine Reihe von deutschen Partikularrechten; II. durch die.Doktrin angesehener Rechtsgelehrten; III. durch richterliche Urtheile und Schöffensprüche. Zu I. Was zunächst die Partikular rechte betrifft, unter welchen Manche auch die Freierklärung des Bergbaues auf die Regalität stützen, so sagt z. B. 1) Die Oberpfälzische Bergordnung von 1548 : „und dieweil aus Kraft der Regalien Bergwerk sollen und mögen gesucht werden und Bergwerk der Regalien eins ist m) wollen wir daß keiner — auf seinen Gütern — einigen Bergmann Bergwerk zu suchen — verhindern soll." Aehnlich ist die Auffas- sung der Sache in der Ku r-Trier sch e n Bergordnung von 15641233* 2) In der Bergordnung der Nieder-Oesterreichischen Lande vom 1. Mai 1553 behält sich der Landesherr (damals Kö- nig Ferdinand I.) vor: „alle Salz-, Eisen-, Quecksilber- und Alaun-Bergwerke." Dieselben sollen allein vom Landesherrn un- mittelbar oder mittelbar verliehen werden können IU). 3) Im Jahre 1574 schloß Kaiser Marimilian II. als König von Böhmen mit den Ständen dieses Landes einen Vergleich ab, worin alle Salzwerke als Regalien dem Landesherrn Vorbehalten werden. „Was die Saltz-Bergwerck, es sey an Saltz-, Stein- oder Saltz-Brunnen anlanget, die wellen Wir Uns und Unsern Nachkommen, den Königen zu Böhmen, als ein hohes privilegirtes Königliches Regal in alle Weg,

121) S. die Stelle aus Lori's Sammlung des baier. Bergrechts S. 246. bei Eichhorn, Staats - und Rechtsgesch. Thl. IV. S. 368. 122) Für bloße „Floskeln" erklärt mit Unrecht die Ausdrücke „kraft der Regalien" Karsten, Ursprung des Bergregals S. 62. 123) Wagner, Corp. juris nietall. p. 936. 124) Corp. jur. metall. Francofurtense p. 168. Pfeffinger, Vitriar. >11. T. HI* P* 1445. 1459. Jung, de jure Salin. p. 139.

372 H. A. Zachariä: es sey auf Unfern eignen oder derStändGründen — Vorbe- halten" m). 4) Auch in der markgräfl. Brandenburg. Bergordnung vom 1. April 1619 werden „Inhalts Kaiserlicher Freiheiten '2«) — und kraft habender Regalien" nicht allein die edlern Me- talle, sondern auch andere, insbesondere auch Salz, der ausschließ- lichen landesherrlichen Verleihung Vorbehalten m). Daß auch hier und da mit mehr oder weniger Erfolg Ver- suche gemacht wurden, gestützt auf die Regalität der Salinen, den Landesherrn mehr Rechte an den bestehenden, Privatberechtigten gehörigen Salinen zuzuwenden, dafür lassen sich mehrere Beispiele aufführen 128). Auch ist die, selbst auf den ausschließlichen Salz- handel ausgedehnte, Regalität in vielen noch setzt geltenden Landes- gesetzen ausdrücklich ausgesprochen, namentlich in Oesterreich, Preu- ßen, Baiern, Sachsen, Heffen, Baden, Nassau u. a. 129).

8. 23. II. Eine Reihe von. Schriftstellern, welche sich für die Rega- lität der Salinen aussprechen, werden bereits von Pseffingeri30) angeführt. Sie lehren, daß Salinen, als Regalien, nur kraft landesherrlicher Verleihung von Unterthanen besessen werden können, haben aber damit die Freiheit und das Recht der alten in früherer Zeit entstandenen Pfännerschaften nicht ausschließen, sondern nur in Betreff neu entdeckter Salz- quellen dem Landesherrn das Recht der freien Verfügung vindici-

125) S. kkekkinger I. c. Bergt. Moser, von der Landeshoheit in Ansehung Erde und Wassers u. s. w. 1775. S. 194 f. 126) Damit wird offenbar die oben §. 15. Nro. 2. erwähnte kaiserliche Verleihung bezielt. Vgl. Karsten, Urspr. des Bergregals S. 68. 127) S. Eichhorn, d. Staats - und Rechtsgesch. Thl. IV. S. 369. 128) Z. B. in Betreff der Salzwerke zu Allendorf und zu Halle. Kopp, Beiträge zur Gefch. des Salzwerks in den Soden bei Al- lendorf an der Werra. Marb. 1788. Förster, Beschreib, und Gesch. des Hallischen Salzwerks. Halle 1793. 129) Vgl. Mittermaier, Grunds, des deutsche« Privatrechts §. 259. -Note 4. Gerber, System des deutschen Privatrechts §. 98. 130) Vilriyr. illusf. Tom. III. p. 1446.

Regalien, insbesondere Salzregal. 373 ren wollen. In diesem Sinne spricht sich auch der erste Bearbei- ter des deutschen Partikular-Staatsrechts, der verständige, vor wi- derrechtlichen Uebergriffen stets warnende, Gochaische Kanzler Veit Ludwig von Seckendorfs'^') aus, wenn er in seinem „Teut- schenFürstenstaat" 132), nachdem er vorher das Bergregal, wel- ches die Kaiser lange vorher als ihr kaiserliches Regal in Anspruch genommen, den Landesherrn als Bestandtheil der Landeshoheit bei- gelegt hatsagt: „Wie nun zwar, wenn sich Berg salz in den Gängen der Erde verspüren ließe, es darmit die Bewandniß, wie mit andern Metallen, soviel die obrigkeitlichen Regalien belanget, hätte, auch da eine Salzquelle von neuen entstünde, dem Landes- fürsten rechtswegen wohl zukäme, sich solchen zum wenigsten zur Erhebung eines gewissen Theils darvon anzumaßen, jedoch daß dem Grundherrn des Orts auch ein gebührlicher Nutz des wegen gelassen würde; Also hat es mit den schon längst entstandenen Salzwerken eine andere Gelegenheit. —-Bei diesen Salzwerken hat der Landesherr zwar wie sonsten in andere Sachen die Hohe Obrigkeitliche Aufsicht, Bestätigung und nutzbarliche Einrichtung der Pfänner-Ordnung und die höchste Ge- richtsbarkeit in streitigen Fällen, sonst aber eben nicht al- lenthalben ein sonderbares Regal oder Cammer-Nutzen, sondern lässet sich mehrentheils mit etlichen Theilen an Gesöden, die der Kammer erblich zustehen, und was ihm sonst Rechts und Ordnung wegen dabei gebühren kann, begnügen. Anderswo wer- den die Saltz-Pfannen und deren Nutz von der Landesherrschaft zu Mannlehen gereichet — also daß man hierin kein Regul haben kan, sondern sich nach dem Gebrauch und Herkom- men jedes Orts richten muß." Wir finden hierin eine im Ganzen völlig richtige Auffassung der bestehenden Rechtsverhältnisse in Betreff der Salinen. Se-

151) S. über denselben Pütter's Literatur des deutschen Staatsrechts Thl. i. S. 225 f. 132) Ausg. von Dr. A. S. Biechling. Jena 1720. S. 403 f. 133) Das. S. 388. „Heutiges Tages aber besitzen die Stände (des Reichs) dieses Recht, gleich allen andern, in krafft ihrer lan» desfürstl. Hoheit und des Reichs-Grundgesetzen."

374

H. A. Zachartä: ckendorff erkennt die Regalität der Salinen entschieden an, will aber, daß die bestehenden Rechte nicht gekränkt, auf den Grund der Regalität gegen die Privatberechtigten keine neue An- sprüche erhoben, ihr Eigenthum ihnen nicht geschmälert werden; spricht aber neu entstehende Salzquellen von Rechtswegen den Landesherrn zu und verlangt nur, als Diener und Zögling eines der edelsten und besten deutschen Fürsten, Herzogs Ernst des Frommen von Sachsen Gotha, daß auch dem Grundherrn des Orts ein gewisser Nutzen gelassen werde 134).

8. 24. III. In derselben Weise haben sich, was die Nutzung neu auf- gefundener Salzquellen betrifft, (in einem Urtheil vom Nov. 1614) die Leipziger Schöffen ausgesprochen: „Haben sich in dreyen Teichen, so in euren Gerichten gelegen, kurtz verrückten Zeit, Saltz- quellen ereygnet. Ob nun wohl von der hohen Obrigkeit, dem Churfürsten zu Sachsen und Burggraffen zu Magdeburg re., un- serm Gnädigsten Herrn, ihr unter andern auch mit solchen Tei- chen beliehen worden; dieweil es aber dennoch mit den Saltz- quellen diese Gelegenheit hat, daß sie unter die Regalien gehörig und davor gehalten werden,-so habt ihr mehrerwähnter Saltzquellen und der Nutzung derselben, ohne son- derliche Nachlassung höchstgedachtes Churfürsten — euch eygenthüm- lich nicht anzumaßen, sondern es bleibet solche Ihrer Churfürstl. Durchs. allein billich. v. R. W." 135). Für die spätere Zeit wird

134) Im Wesentlichen ist dasselbe auch in der Ernestinischen Landes- ordn. von 1653 ausgesprochen, wo es Pars n. Cap. II. Tit. 5. heißt: „Neue Saly-Wercke sollen in unserm Fürstenthum und Landen anders nicht, als mit unser ausdrücklichen Be- willigung gebauet werden: Doch lassen Wir diejenige, so bey allbereit habenden Saltzwercken, auch wol nach Gelegenheit zu deren Erweiterung und Verbesserung neue anzubauen besreyet sind, bey solcher ihrer hergebrachten Freyheit, Recht und Gerech. tigkeit verbleiben". 135) Vgl. Carpzov, Jurisprud. forensis P. II. Const. 55. des.2. §. 10., welcher den Ausspruch der Leipziger Schöffen zum Beleg für seine eigene Ansicht anführt. S. auch Pfeffinger, Vitriar. ill. Tom.

Regalien, insbesondere Salzregal. 375. dieß ausdrücklich von Sächsischen Schriftstellern als geltendes Recht bezeugt, obwohl auch in Chursachsen zwei, Privatpersonen gehö- rige, Salinen (Teuditz und Kötschau) seit früherer Zeit bestanden138}* Bei dieser Gelegenheit mag auch eines Responsums der Juristen-Fakultät zu Halle vom November 1738 gedacht sein, welches sich auf die Lüneburgische Saline bezieht und „aä in- stantiam der Herren Baarmeistere und übrigen Sultzbegüterten zu Lüneburg gegen die löbliche Cämmerey daselbsten" ertheilt worden ist w). Es handelte sich dabei um die von der Cämmerei schon in frühern Zeiten behauptete Schoßpflichtigkeit der Salinengüter, welche von den Berechtigten verneint wurde. Das Responsum ist durch- aus pro tzuaerents ausgefallen. Mit Uebergehung der sonstigen, darin behandelten, uns hier nicht interessirenden Rechtsfragen he- ben wir blos hervor, daß die Hallische Juristenfakultät sich darin entschieden für die Existenz eines Salzregals überhaupt und besonders im Lüneburgischen ausspricht. Eine ausführli- chere Begründung der Regalität des Salzes in Deutschland über- haupt wird aber dabei nicht versucht. Unter Bezugnahme auf II. F. 56 und bte Aurea Bulla Cap. IX. §. i. ist nur bemerkt, daß diese Gesetze zur Genüge bewiesen, „daß wenigstens das Ins salinarum ad regalia gehörig, folglich, daß selbiges Nie- mand, als demjenigen ursprünglich zukomme, der son- sten mit Regalien und der Landeshoheit beliehen." Aus-

111. p. 1446. nnd Jung, de jure Salinar. p. 134 der freilich, nach feiner völlig unbegründeten Meinung, daß die von den Kaisern und später den Landesherrn behauptete Regalität sich nur auf den Salzzehnten und das Recht der Gesetzgebung, Oberaufsicht und Gerichtsbarkeit beziehe, — die Leipziger Schöffen des Jrrthums beschuldigt. 136) Vgl. v. Römer, Staatsr. und Statistik des Churfürst. Sachsen Thl. II. S. 683 f. „Es ist aber die Aufsuchung und Bebauung der Salzquellen keineswegs, so wie beim Bergbau, vor frey erklärt, sondern so bald Privatpersonen ergiebige Salzquellen in den chursächs. Landen entdecken, so beruht alles auf der Will- kühr des Churfürsten, ob er solche ans seine Rechnung be- treiben, oder solche an andre erblich oder lehnweise überlassen, oder aber die Verfledung derselben gänzlich untersagen will". 137) Abgedr. bei Jung, de jure Salinar. Sylloge Docum. p. 193.••

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H. A. Zachariä: führlicher wird dann aus urkundlichen Zeugnissen zu beweisen ge- sucht, „daß die Braunschweig - Lüneburgischen Hertzoge auch dieses Lüneburgischen Saltzwesens sich als ihres regali« und Fürsten- Guthes von Anfang her ursprünglich gebrauchet", wobei freilich die Vermischung der Frage, ob die Saline ursprünglich Fürstengut gewesen und ob und wann von Regalien überhaupt und ei- nem Salzregal insbesöndere als Bestandtheil der Landesho- heit die Rede sein könne? in die Augen springend ist.

$. 25. Jener Streit und dieses Rechtsgutachten war die Veranlassung zur Entstehung der bereits öfters angeführten Schrift: J. H. Jungii de Jure Salinarum tum veteri tum hodierno Liber singularis. Gott. 1743. 4. worin zuerst der behaupteten Regalität der Salinen entschieden ent- gegen getreten und, wie sich nicht läugnen läßt, mit eben so großer Gründlichkeit als Ausführlichkeit nicht blos die die Salinen betref- fende Rechtsfrage, sondern auch Anderes, was mehr die faktischen Zustände und Einrichtungen der Salzwerke betrifft, behandelt wird m), sowie auch die Schrift durch die derselben angehängte mit Sorgfalt redigirte Urkundensanimlung (Sylloge Documentorum) insbesondere für das Lüneburgische Salzwerk einen hervorragenden Werth be- haupten wird. Abgesehen hiervon ist ihr aber doch der Charakter einer Partheischrist deutlich genug aufgeprägt, und man ver- mißt darin häufig die für historische Untersuchungen nothwendige Unbefangenheit. Die Gründe, welche Jung der Regalität der Salinen im All- gemeinen entgegengestellt hat, sind hauptsächlich folgende: 1. daß das Salz zu den natürlichen Früchten des Bodens ge- höre;

138) Die Schrift zerfällt in vier Kapitel. Das erste handelt ve jure circa Salinas in genere; das zweite: de Salinarum jure apud Romanos; das dritte: de Sal. jure apud Germanos; das vierte: de Salina Luneburgensi. Hier ist zunächst die Dissertation von Casp. Sagittarius, Origines et incrementa Sulciae LSneburgen- *is abgedruckt und mit Roten versehen. Die Fortsetzung Jung's beginnt mit dem Jahre 1376 (§. 23 f.).

Regalien, insbesondere Salzregal. 377 2. daß der Besitz der Salinen zur Regentenwürde nicht noch- wendig sei; 3. daß kein allgemeines Gesetz oder Herkommen die Regalität anerkenne; 4. daß sich die angesehensten Rechtsgelehrten dagegen erklärt hät- ten 139). Die beiden ersten Gründe bedürfen keiner weitern Erörterung. An sich wird ihre Richtigkeit Niemand bestreiten. Sie beweisen aber Nichts, weil dasselbe von allen, nicht wesentlichen Hoheitsrech- ten gilt. Anderer Seits ist aber nicht zu verkennen, daß zur Auf- stellung und Rechtfertigung der Regalien doch immer auch gewisse, auf Forderungen des öffentlichen Interesses oder Rücksichten für das Wohl der Unterthanen basirte, Gründe geltend gemacht wor- den sind, und daß dieß namentlich auch in Betreff der Salinen der Fall gewesen ist, indem bei der Bedeutung des Salzes als eines allgemein nothwendigen Lebensbedürfnisses, der Regierung wohl eine Pflicht der Vorsorge heigelegt werden konnte. Mit dem sog. Naturrecht läßt sich aber bei solchen rein positivrechtlichen Fragen überhaupt nichts für und wider beweisen, weßhalb wir auch eine Widerlegung der daraus entnommenen Gründe, wie sie bei spä- tern Schriftstellern Vorkommen uo), nicht für erforderlich halten können. — Mit dem Naturrecht, wird von Jung weiter ausge- führt, stimme das römische Recht durchaus überein. Auch dieß kann man zugeben. Allein dieß ist wieder kein Beweis gegen die Regalität der Salinen in Deutschland, weil das römische Recht überhaupt keine Regalität im deutschrechtlichen Sinne kennt und

139) «Jung, de Jure Salinar. Cap. 1. 6. 140) S. besonders 3. W. Langsdorf (Hess. Darmst. Salinen-Direk« tors) Ausführl. Abhandl. von Anlegung re. der Salzwerke. Gies- sen 1781. Anhang: Von denen Rechten und Befugnissen eines Landesherrn auf Salzquellen und den Alleinhandel des Salzes S. 705 f. — Langsdorf erklärt, daß er mit Jung ganz einer- lei Meinung sei. Sein Hauptsatz (S. 713) ist daher auch: Daß Salzquellen auf keinerlei Weise unter di« Regalien gehören, oder mit a. W. daß ein Regent als solcher betrachtet, nicht das ge- ringste Recht auf das Eigenthum der Salzquellen habe, und d»ß er sich solche er jure majestatioo nicht zueignen könnt".

379 H. A. Zachariä: daher auch in solchen Fragen, wie bereits der Kanzler von Lud- wig bei der freilich mit verschiedenen ganz ungeeigneten Argumen- ten ausstafsirten Erläuterung der einschlagenden Stelle der goldnen Bulle richtig bemerkt, nicht maßgebend sein kann. Den Inhalt des römischen Rechts in Betreff unserer Frage haben wir übrigens bereits oben (§. 5 f.) näher betrachtet. Wenn aber Jung weiter behauptet, daß kein allgemeines Ge- setz oder Herkommen in Deutschland die Salinen für Regalien er- kläre, wenn er besonders geltend macht: а) daß die angezogene Verordnung der goldnen Bulle sich nicht auf die Salinen selbst, sondern nur auf die dem Kaiser davon zu- stehende Zölle und Abgaben beziehe; K) daß die Oonst. Frid. I. in II. F. 56. sich blos auf Italien nicht auf Deutschland erstrecke, und daß die angeführte Stelle des Sachsenspiegels nur von Metallen zu verstehen sei; o) daß die kaiserlichen Lehnbriefe und Privilegien, welche Sa- linen oder das jus Salinarum erwähnen, nichts beweisen könnten, weil sie theils von kaiserlichen Tafelgütern zu verstehen seien, theils der Salinen in Verbindung mit andern Objekten, z. B. Bächen, Aeckern, Weiden, Wiesen, Weinbergen u. s. w. gedächten, welche doch unzweifelhaft nicht zu den Regalien gehörten; ä) daß die kaiserlichen Salzzölle keine Folge eines auf den Salinen haftenden Regals wären, sondern für Zehnten gehalten werden müßten, welche den deutschen Königen schon in ältester Zeit geleistet worden seien; endlich б) daß fortwährend viele Privati und mittelbare Reich sunter- thanen Salinen als Eigenthum besessen hätten, was einem allge- meinen Herkommen entschieden widerspreche;- so ist unverkennbar Wahres und Falsches hierin so unterein- ander gemischt, daß es für den Uneingeweihten in der That schwer ist, beides von einander zu sondern. Was wahr und was falsch sei, ergibt sich aber schon aus der oben gegebenen ausführlichen Betrach- tung der einschlagenden Rechtsquellen, wonach als feststehend zu be- trachten ist: daß zwar bis in das 12. Jahrhundert weder von ei- nem Berg- noch Salzregal die Rede sein kann, daß es aber seit

141) S. darüber jung, de jure Salinar. p. 136. 142) Jung I. c. p. 106. 117 8. 121.8. 132. 140 8.

Regalien, insbesondere Salzregal. 379 dieser Zeit von den Kaisern entschieden Ln Anspruch genommen wird; — daß zwar die Konstitution: tzuas smt reZali»? nicht un- mittelbar maßgebend für Deutschland gewesen, aber dennoch von den Juristen bei ihrer Regalitäts-Begründung zum Ausgangspunkt genommen wurde; daß ferner die goldne Bulle allerdings die nir- gends widersprochene Existenz der hier den Churfürsten ein für alle- mal verliehenen Regalien beweist und daß zwar die Erwähnung der Salinen in den kaiserlichen Lehnbriefen und Verleihungsurkun- den an sich nicht die Regalitäts-Theorie unterstützen könnte, daß aber gerade Bergwerke und Salinen, wie durch eine Reihe von Urkunden nachgewiesen worden ist, ausdrücklich als an sich den Kaisern zuständige Regalien hingestellt werden. Wenn aber Jung mit Andern die ihm später gefolgt sind, die Eristenz eines allgemeinen Herkommens bestreitet, so kommt es darauf an, was man unter allgemeinem Herkommen als Rechts quelle versteht. Wir nehmen dasselbe in demselben Sinne wie den Ausdruck ge- meines Recht, welches in der That ganz negirt werden würde, wollte man dazu nur dasjenige rechnen f was in ganz Deutschland überall auf gleiche Weise zur Anwendung gebracht worden ist. Ge- meines Recht ist vielmehr Alles, was aus einer durch sich selbst für ganz Deutschland gültigen Rechtsquelle geschöpft werden kann, und daher die Präsumtion der Anwendung für sich hat, so lange ihm keine besondere Rechte entgegenstehen. Zu diesen Rechtsquellen ge- hört auch die allgemein herrschende Rechtsübevzeugung, das durch die Macht der Verhältnisse sich von selbst bildende Recht, welches sich im Leben die Anerkennung erringt, ohne daß man den Moment seines Anfanges genau bestimmen könnte, und welches sich zwar, was seine Eristenz als positives Recht betrifft, schwerer fest- stellen und leichter bestreiten läßt, als das geschriebene Gesetz, das aber doch in seiner Gültigkeit anerkannt werden muß, wenn sich zeigen läßt, daß es in einer Reihe von Fällen als geltendes Recht zur Anwendung gebracht worden ist. Daß die Kaiser kraft der in Anspruch genommenen Regalität nicht alle Bergwerke und Salinen an sich gerissen, sondern die her- gebrachten Besitzrechte der Grundherrn und Gewerke respektirt ha- ben, daß hiernach eine größere Zahl von Salinen insbesondere im Privateigenthum geblieben sind , und daß auch später die Landes- herrn nicht in gleicher Weise von ihren Rechten Gebrauch gemacht

980

H. A. Zachariä: haben, ist kein Grund gegen die Anerkennung der Regalität als gemeinen Rechts. Wenn überall so viel urkundliche Zeugnisse und gesetzliche Anhaltspunkte vorhanden wären, als wir oben für die Regalität der Salinen beigebracht haben, dann stände es in der That nicht so schlimm um das sog. gemeine deutsche Recht, wie dieß so häufig der Fall ist! Daß ein 'gewisser Rechtssatz, ein Rechtsinstitut nachweisbar in mehrern Partikularrechten vorkömmt, ist allerdings an sich nicht genügend, um daraus gemeines Recht zu konstruiren; wenn aber sich Ln der That eine gemeine Rechtsan- sicht, eine communis opinio und consuetudo generalis Nachweisen läßt, dann können und müssen die Partikularrechte als Bestätigun- gen derselben gelten, und müssen insofern für den Beweis des ge- meinen Rechts von Bedeutung sein. Gerade die Regalität des Satzes gibt hierfür einen Beleg. Eine Mehrzahl von Partikular- rechten haben z. B. der Regierung auch das Recht des alleinigen Salzhandels zugesprochen, wie z. B. in Cbursachsen, in Würtcm- berg, in Preußen, oder zu Gunsten der einheimischen Salzwerke den Handel und die Durchführung fremder Salze ganz inhibirt, wie im Fürstenthum Amebung und andere hannoverischen Provin- ze«. Dieß läßt sich aber durchaus nicht in die Regalität des Sal- zes nach gemeinem Recht aufnehmen, wenn auch noch so viele Par- trkularrechte dafür aufgeführt werden konnten. Denn es fehlt die Grundlage der Ableitung ans einer gemeinrechtlichen Quelle, welche dagegen für die Regalität in dem Sinne eines ausschließlichen Rechts der Anlage und des Betriebs von Salzwerkeu allerdings vorhanden ist. Ganz richtig wird daher auch von einem der neuesten Schrift- steller über deutsches Recht das Berg- und Salzregal zu den Re- galien gerechnet, „welche die Natur gemeinrechtlicher In- stitute erhalten haben"; jedoch die unabweisbare Beschrän- kung beigefügt, daß die wohlerworbenen oder durch das Herkom- men sanktionirten Berechtigungen von Privatpersonen gegen will- kührliche Beeinträchtigung des Regalinhabers geschützt werden müs- sen "*). Zwischen Steinsalz und Salzquellen zu unterscheiden, da- für fehlt es an genügenden Gründen. Auch dürfen wir, wenn wir

143) Gerber, System des deutschen Privatrechts Z. 67. 93.

Regalien, insbesondere Salzregal. . 991 einmal die Existenz eines gemeinen Rechts Ln Betreff der Salz- werke anerkennen, nicht einen ausdrücklichen Ausspruch des Landesgesetzes, welcher die Salinen für Regalien erklärt, fordern, sondern müssen die dafür streitende Rechtsvermuthung so lange an- erkennen, bis nachgewiesen wird, daß in einem bestimmten Terri- torio, ungeachtet der gemeinrechtlichen Regel, auch die Be- nutzung Neu entdeckter Salzquellen und die Anlage von Salzwer- ken als ein unbeschränktes Recht des EigenchumS festgchalten wor- den fei.

Ueber das Verhältniß der Aktionäre zu den Gläubigern der Aktiengesellschaft von Reyscher

Heber das Verhältniß der Aktionäre zu den Gläubigern der Aktiengesellschaft. Von U e y s ch e r.

§. 1. Die Aktiengesellschaft (sociötö anonyme) ist insofern eine wahre Gesellschaft, und zwar der Regel nach eine Erwerbsgesell- schaft (societas quaestuaria), als ste auf einer vertragsmäßigen Ver- bindung Mehrerer zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes be- ruht, gleiche Theilung des Gewinns und Verlusts nach Maßgabe der eingelegten Quoten mit sich führt und gleichfalls durch Vertrag wieder auflösbar ist. Aber sie hat zugleich manches Eigenthümliche, wodurch sie einen Gegensatz zu anderen Gesellschaften bildet. Die- ses Charakteristische wird nicht dadurch erschöpft, was der Code de commerce Art. 29 u. 30 hervorhebt, daß die Aktiengesellschaft ih- ren Namen nicht von einem oder mehreren Theilnehmern, sondern von dem Gegenstände der Unternehmung erhalte: hierin liegt zunächst nur ein äusseres, nicht einmal durchgreifendes Merkmal. Das Eigenthümliche des Aktiengeschäfts, namentlich im Verhältniß zu dem Compagnie-Geschäft, besteht vielmehr darin, daß dasselbe nicht auf den Namen und Kredit eines oder mehrerer Theilnehmer, sondern auf ein bestimmtes Vermögen gegründet ist, wel- ches von den Theilnehmern in bestimmten Einlagen (Ak- tien) zusammengeschossen worden. Die Aktiengesellschaft gleicht darin der stillen Gesellschaft (sociötö en commandite), in Welche jemand mit dem Chef eines Hauses tritt, indem er sich mit einem gewissen Kapital bei dem Ausgange des Geschäfts be-

Von den Gläubigern der Aktiengesellschaft. 993 thciligt; ohne darum Dritten gegenüber als Compagnon hervorzu- treten, sie ist aber insofern wieder von derselben verschieden, als sie nicht unter der Firma eines oder mehrerer genannter Principale geführt wird, sondern lediglich unter dem Namen der Gesellschaft, welcher beliebig entweder von dem Gegenstände des Unternehmens oder von irgend einer kollektiven, wenn auch nur sinnbildlichen Be- zeichnung (z. B. Phönir-Gesellschaft) hergenommen ist.

§. 2. Die Zusammensetzung der Aktien-Gesettschaft aus einer größe- ren Anzahl von Mitgliedern bringt es mit sich, daß die einzelnen Aktionäre bei der Verwaltung nicht unmittelbar als solche thätig sind, sondern einem von ihnen gewählten Direktorium oder Aus- schüsse die Geschäftsleitung überlassen. Auch hierdurch wird jedoch der Begriff einer Societät nicht ausgeschlossen: denn dieser Aus- schuß repräsentirt eben die Gesellschaft und die Mitglieder sind im- merhin dadurch für die Gesellschaft thätig, daß sie bei wichtigeren Handlungen, namentlich bei Abänderung der Statuten, bei der wie- derkehrenden Wahl des Vorstandes und Ausschusses ihre Stimmen abgeben. Die Ertheilung der Rechte einer juristischen Person, wel- che in neuerer Zeit manche Gesellschaften nachgesucht haben, haupt- sächlich um den Legitimations-Punkt im Prozesse einfacher berichti- gen zu können, ist nicht erforderlich, um den Mehrheitsbeschlüssen der Gesellschaft oder den Handlungen des Ausschusses, sofern sie statutgemäß sind, den Mitgliedern gegenüber Geltung zu verschaf- fen; denn es liegt schon im Begriffe der Gesellschaft und in dev Konsequenz-des Gesellschaftsvertrags, daß die Mitglieder sich, wie den Zwecken der Gesellschaft, so auch der voraus bestimmten Ord- nung derselben zu unterwerfen haben. Oder, wie das preußische Landrecht Thl. II. Tit. 6. §. 14 u. 15 sagt: jede erlaubte Gesell- schaft hat die inneren Rechte der Korporationen und Ge- meinden, d. h. sie hat die Eigenschaft einer juristischen Person im Verhältniß der Einzelnen zum Gesammtzwecke. Dieselbe Mehrheits- Entscheidung bei Gesellschaftsbeschlüssen und die regelmäßige Ver- waltung durch Vorsteher findet man daher auch bei anderen größe- ren Gesellschaften, z. B. Lesegesellschaften, Sparvereinen, und wenn schon auch solche Gesellschaften in neuerer Zeit sich hin und wieder die Rechte einer sog. moralischen oder juristischen Person haben er- Zeitschrtft f. deutsche- Recht >r. Bd. s. H. 26

334

Reyscher: theilen lassen so war dabei doch nicht die Absicht, die gesellschaft- liche Natur dieser Vereine, die Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten in denselben, zu ändern oder dadurch erst die Gültigkeit von Mehrheitsbeschlüssen eiuzuführen, sondern nur die äussere An- erkennung der Gesellschaft, namentlich das jus standi in judicio für ihre Vorsteher oder Verwalter zu erlangen.

8. 3. Aber auch Dritten gegenüber erscheint die einmal constituirte Aktiengesellschaft von selbst schon als ein Ganzes, als eine Einheit, als ein Subjekt von Rech- ten und Verbindlichkeiten?): Es liegt dieß zunächst wieder in der Form jener Gesellschaft, welche nicht in ihren vielen unbe- kannten und jedenfalls ungenannten Theilhabern. hervortritt, son- dern blos Ln ihrem Vertretern, dem Ausschüsse oder der Direktion. Es liegt aber ganz besonders in der substanziellen Natur des Ak- tienvereins, welcher nicht auf die Persönlichkeit seiner Mitglieder — die beliebig wechseln, unbeschadet der Fortdauer der Gesellschaft — sondern wesemlich auf die gezeichneten Aktien gegründet ist. Ein Dritter, welcher sich mit einem solchen Vereine einläßt und mit des-

1) Klüber, öffentl. Recht des deutschen Bundes und der Bundes» staaten §. 360. Auch in Württemberg ist erst in neuerer Zeit die Verleihung der Rechte einer moralischen Person xer decretum auf» gekommen; es war sogar ungewiß, wer sie zu ertheileu habe. Mein Privatrecht §. 745. 2) Pöhls, das Recht der Aktiengesellschaften, Hamburg 1842 tz. 49. Jolly in dieser Zeitschrift Bd.ii. S. 319. Damit stimmt über- ein das preußische Gesetz über Aktiengesellschaften vom 9. Nov. 1843 §. 8. Entwurf eines württ. Handelsgesetzbuchs Art. 256 mit Motiven. Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs Art. 80 und Motive dazu S. 157. Diese beiden Entwürfe wollen damit nicht entscheiden, ob die Aktiengesellschaft eine moralische Person sei, weil mit diesem Worte verschiedene Begriffe verbunden würden. Auch Jolly nimmt nur an, daß die Aktiengesellschaft materiell oder der Sache nach eine moralische Person sei. Damit kommt man aber nicht vorwärts: denn die Frage ist eben, ob sie ein rechtli- ches Ganzes bilde, m. a. W. ob formell oder dem Rechte nach der Aktiengesellschaft korporative Persönlichkeit zukomme.

Von den Gläubigern der Aktiengesellschaft. . 395 sen Vertretern Geschäfte abschließt, anerkennt eben damit sowohl das Dasein des Vereins als auch dessen eigenthümliche Form und rechtliche Bedeutung. Er kann deßhalb nicht nachgehends sich dar- auf berufen, daß er nicht die Aktiengesellschaft als Ganzes, son- dern blos die einzelnen Mitglieder sich habe verpflichten wollen. Der Sinn eines solchen Eiuwurfs könnte nur sein: entweder, daß die Vertreter der Aktiengesellschaft kraft besonderen Auftrags aller Einzelnen gehandelt; oder es sollte damit blos eine besondere Ver- pflichtung der Ausschuß-Mitglieder als Einzelner behauptet werden. Im ersten Falle wäre natürlich der besondere Auftrag, als eine Abweichung von der Regel, erst zu beweisen; im zweiten Falle müßte dargethan werden, daß die Ausschuß-Mitglieder nicht Na- mens der Gesellschaft, sondern unter ihrem eigenen Namen gehan- delt oder intercessionsweise für die Gesellschaft sich verpflichtet ha- ben. Keinen Falls würde die Eigenschaft eines Aktionärs schon hinreichen, um eine persönliche Verbindlichkeit der Einzelnen zu begründen; vielmehr könnte der Grund einer solchen Obligation nur in der besonderen Verpflichtung der Einzelnen beruhen. Die Ak- tiengesellschaft als solche bliebe dabei ganz unberührt.

. 8. 4. Die Vorstellung von der collektiven Einheit der Aktiengesell- schaft und einem dadurch begründeten besonderen Rechtssubjekte, mit welchem sich die Rechte und Verbindlichkeiten der Gesellschaft ver- binden, scheint zwar mit dem Begriffe der Soeietät oder Gesell- schaft und mit den römischen Grundsätzen über die Haftung der socii in Widerspruch zu stehen. Allein auch das römische Recht kennt mancherlei Vereine, welche Korporationsrcchte hatten, ohne darum den allgemeinen Namen: societas aufzugeben. Dahin ge- hörten namentlich die Gesellschaften zum Betriebe von Bergwerken und Salinen, welche gleich den Gemeinden eigenes Vermögen und eigene Vertreter hatten 3). Es war aber damit nicht ausgeschlos- sen, daß die Theilnehmer Gewinn und Verlust aus solchen Unter- nehmungen theilten und die Gesellschaften, wie sie freiwillig ent- standen, auch wieder durch Vertrag unter Theilung des Vermö- *

26 *

5) D. III, 4. tr. 1. xriav.

386

Reyscher: gens ^) sich auflösten. Auf die Frage, ob eine höhere Genehmi- gung zur Bildung solcher Privatkorporationen erforderlich, werde ich später kommen: es genüge vorläufig die Bemerkung, daß schon das ältere deutsche Recht eine Anzahl korporationsähnlicher Vereine und selbständiger Vermögens-Komplere kennt, wofür sich weder eine allgemeine gesetzliche Autorisation noch eine besondere Anerkennung Nachweisen läßt * 5). Ein noch größerer Neichthum von Vereinen hat sich aus dem Associationsgeiste und dem regen Verkehrsleben der neuen Zeit entwickelt, darunter namentlich solche Gesellschaften, welche zwar den Namen von Gesellschaften oder Vereinen führen, gleich- wohl aber durch ihre einheitliche Organisation und auch darin mit der Korporation übereinstimmen, daß durch die Organe derselben nicht das Vermögen der einzelnen Gesellschaften, sondern blos der von diesem ausgeschiedene Gesellschaftsfonds verpflichtet wird. Was das römische Recht mit dem Worte: eorxus bezeichnet, ist eben die, einzelnen Gesellschaften oder Vereinen zukommende, recht- liche Persönlichkeit, insbesondere die Befähigung, gleich einer öf- fentlichen Gemeinde gemeines (von dem Vermögen der Einzelnen getrenntes) Eigenthum und eine gemeine Kasse (eigene Verwaltung) zu besitzen und durch einen gemeinen Sachwalter sich vertreten zu lassen 6). Daraus ergibt sich denn von selbst, daß durch den Wechsel ein- zelner, ja selbst aller Mitglieder das Wesen und die Einheit der Korporation nicht affizirt wird 7). Alles dieß trifft auch bei der Aktiengesellschaft zu. Dennoch nehme ich Anstand — um nicht Ver- wechslungen herbeizuführen — den Ausdruck: Korporation, hier an- zuwenden, weil unser Sprachgebrauch einer so weiten Auffassung

L) Diese fand auch bei vbrigkeitl. Auflösung statt. 0. XLVII, 22. fr. 3 pr. 5) Be eler, deutsches Privatrecht §. 67. 68. 6) D. 4. (quod cujuscunque universitatis nomine vel contra eam agatur) fr. 1. §. 1. Quibus autem permissum est corpus habere collegi^ societatis sive cujusque alterius eorum nomine, proprium est, ad exemplum Respublicae habere res communes, arcam com- munem et actorem sive Syndicum, per quem tanquam in Repub- lica, quod communiter agi fierique oporteat, agatur, fiat. 7) 0. 1. e. fr. 7. §. 2. Savigny, System des römischen Rechts, Bd. II. S. 244.

Von den Gläubigern der Aktiengesellschaft. 387 des Begriffs der Korporation oder Körperschaft nicht entspricht, in- dem unter diesem Namen gewöhnlich blos verstanden werden blei- bende Vereine zu öffentlichen Zwecken, welche durch die Gesetze des Staats anerkannt und gewährleistet sind 8J. Ich werde mich daher begnügen, von einer juristischen Person zu sprechen — ein Begriff, der vollständig genügt, um alle die Modifikationen, welche das Gesellschafts-Verhältniß durch die angeführten Eigenthümlich- keiten erhält, zu erklären. Wiederum werden diese Modifikationen, wenn sie nur an sich gegründet sind, dazu dienen, die behauptete juristische Persönlichkeit der Aktiengesellschaft zu bestätigen.

§. 5« Bildet die Aktiengesellschaft ein rechtliches Ganzes, eine juristi- sche Einheit, so folgt daraus von selbst: Erstens, daß die Gläubiger der Gesellschaft mit den Perso- nen der Aktionäre in keiner unmittelbaren Beziehung stehen, na- mentlich keine Klage wider sie haben, ausgenommen, wenn die^Ge- sellschaft in Konkurs geräth und einzelne Aktionäre mit ihren Ein- lagen noch im Rückstände sind. Diese Rückstände können als per- sönliche Verbindlichkeit gegen die Gesellschaft von den Gläubigern wie andere Aktiven einkassirt werden. Abgesehen hiervon ist aber die Klage zu richten gegen die Vorsteher der Aktiengesellschaft oder,

8) Mein gem. und württ. Privatrecht §. 755. Nach dem preußi- schen Landrecht H, 6. §.25. kommen die Rechte der Korporatio- nen und Gemeinen nur solchen vom Staate genehmigten Gesell- schaften zu, die sich zu einem fortdauernden, gemeinnützi- gen Zwecke verbunden haben. Davon werden unterschieden das. §. 1 f. bloße Gesellschaften d. h. von dem Staate nicht als Ein- heit anerkannte Verbindungen mehrerer Personen zu einem gemein- schaftlichen Zwecke. Es leuchtet ein, daß hier noch manche gesell- schaftliche Verbindungen in der Mitte liegen, welche als morali- sche Personen anerkannt sein können, ohne deßhalb zu den Kor- porationen im angeführten Sinne zu zählen. Noch enger nimmt Str^eli usus mod. ad lib. XLVII, 22. §. 1. (womit übereinstimmt Th ibaut, Pand. §. 130. a. E.) den Begriff von corxus, indem er darunter eine Vereinignng mehrerer zu öffentlichen Zwecken vom Staate bestellten Gemeinheiten (collegia) versteht.

388

Reyscher: im Fall kein Vorstand (Direktion, Gesellschafts-Ausschuß) eingesetzt ist, gegen deren Verwalter oder'Geschäftsführer. Damit stimmt überein Rardessus, cours äs droit cornmer- cial, tome IV. §. 1043. 1°. Les personnes qui se pretendent crä- anciers d’une societe anonyme, h quelque titre et pour quelque cause que ce soit, ne peuvent en general agir que contrc les ad- ministrateurs. Elle doivent les assigner, obtenir contre eux des condamnations, saisir et faire vendre les biens meubles et immeu- bles de la soci4t£. Mais elles ne pourraient faire condamner per- ßonnellement ces administrateurs, si ce n’est pour cause de dol, fraude ou taute grave et a, titre de dommages-interets. S’il y a insuffisance, .cette societe entre en liquidation et peut meme etre declar^e en faillite; c’est alors que les creanciers, s’ils decouvrent que les associees n’ont pas verse leurs rnises en totalite, ont droit de les contraindre ä executer cet engagement. Auch deutsche Schriftsteller kommen zu demselben Resultat, vb- wohl nicht auf dem Boden eines geschriebenen Handelsrechts ste- hend. So Tr eit sch ke in dieser Zeitschrift Bd. V. S. 348. „Wer mit einem Aktienverein sich in Geschäfte einläßt, der kann auch gar nicht bestimmte Personen, mit denen er, außer dem Bevollmächtig- ten selbst, zu contrahiren meinte, im Sinne haben. Denn in dem Begriffe des Aktienvereins liegt es, daß seine Theilhaber nicht noth- wendig bekannt sein müssen, ja kaum es sein können, und kennt der Contrahent auch zufällig Einen oder den Andern, ja Alle, die in einem kurz vorhergegangenen Zeitpunkte Inhaber der Aktien waren, so kann er doch, wegen der leichten Veräufferlichkeit und Uebertrag- barkeit dieser nie wissen, wie viele und welche davon es in dem Zeitpunkte des Vertragsabschlusses noch sind. Jedenfalls befindet er fich, wenn er je das Wesen einer Aktiengesellschaft nicht kennen sollte, in einer leicht vermeintlichen ignorantia facti, die ihm zur Last fallen muß, da es eines jeden Kontrahenten Sache ist, sich nach den einschlagenden persönlichen Verhältnissen dessen, mit dem er kontrahirt, zu erkundigen, fr. 19. I). de R. J. 50, 17." Ferner Pöhl's, das Recht der Aktiengesellschaften, Hamburg 1842 S. 25: „Jeder Dritte, der mit der Gesellschaft kontrahirte, und in Folge seines Kontraktes eine Forderung gegen dieselbe er- langte, hat es eben nur mit der Gesellschaft zu thun und darf den Einzelnen gar nicht kennen, der seiner Seits ebenfalls von dem

Von den Gläubigern der Aktiengesellschaft. 389 Dritten nichts weiß und namentlich in der Regel gar nicht im Stande sein wird, auf die Klage zu antworten. Im Falle der Insolvenz, welche ja die Societät aufhebt, ändert sich das freilich; aber nicht in so fern, als könnte nun der Einzelne dem Dritten verantwort- lich werden, sondern weil die Kreditoren in die Stelle ihres Schuld- ners d. h. der Kompagnie treten und die Rechte dieser gegen den einzelnen Theilnehmer erlangen und also nun aus dem Rechte der Gesellschaft dessen Beitrag fordern dürfen." Ebenso bestimmt der Entwurf eines württembergischen Han- delsgesetzbuchs (1839) Art. 260 geradezu: „die Gesellschaftsgläubi- ger können sich allein an das Gesellschafts-Vermögen und nicht an die Aktionäre halten, sofern die letzteren ihren Einlage-Antheil ent- richtet haben". Zu weit geht dagegen ein appellationsgerichtliches Urtheil aus München von 1835, worin die Thesis aufgestellt ist: der Inha- ber einer auf Aktien gegründeten Manufaktur hafte allein für den unter der Firma der Manufaktur ausgestellten Wechsel; der bei dem königlichen Stadtgerichte insinuirte Aktienvertrag, wonach die Manufaktur Eigenthum sämmtlicher Aktionärs war, berühre die Gläubiger nicht, sei res inter alios acta °). Hier wird die Aktien- Gesellschaft ganz ignorirt und lediglich wie eine stille Gesellschaft behandelt, während der von dem Gerichte so betitelte Inhaber der Manufaktur doch nur als Geschäftsführer oder Beauftragter der Gesellschaft handelte, unter deren Firma er den Wechsel ausftellte. Die Entscheidung selbst, soweit man sie ohne Kenntniß der Ak- ten beurtheilen kann, scheint übrigens richtig, da die Wechselklage auch gegen den Faktor oder Geschäftsführer und, wenn dieser der einzige Vertreter der Aktien - Gesellschaft ist, nur gegen diesen an- gestellt werden kann. Eine Verweisung des Gläubigers an die ein- zelnen Aktionäre war jedenfalls unzuläßig: denn, wie Hilde- brand 9 10) richtig bemerkt, der Geschäftsführer der Aktiengesellschaft kann, selbst wenn er unter deren Firma Verträge eingeht, dennoch nicht die Aktionäre dem Dritten verpflichten, weil die Firma hier nie die Namen der Genossen enthalten soll.

9) Posset, gerichtliche Entscheidungen in Wechsel« und Merkantil« Sachen, München 1844. S. 248. io) Lehrbuch des deutschen Privatrechts §. 122.

390

Reysch er:

8. 6. Eine zweite Folge ans der rechtlichen Einheit der Aktienge- sellschaft ist, daß jedes Mitglied d. h. jeder Aktionär nur bis zum Betrage derjenigen Summe (Aktie) haftet, zu deren Einlage er sich verpflichtet hat. Hiefür spricht schon die Analogie des stillen Gesellschafters (Com- manditisten), welcher gleichfalls nur mit dem eingelegten Kapitale haftet u). Wie der stille Gesellschafter direkt nur der Firma sich verpflichtet, so steht auch der Aktionär den Gläubigern der Ge- sellschaft nicht unmittelbar gegenüber, wenn schon die Gläubiger wis- sen, vielleicht absichtlich davon in Kenntniß gesetzt sind, mit welchen Kapitalien das Geschäft betrieben wird. Wie ferner der stille Ge- sellschafter nicht beabsichtigt, sich weiter als mit der bestimmten Sum- me bei dem Geschäfte zu betheiligen, so wird auch bei dem Aktien- Vertrage der Obligationsnerus von Anfang an beschränkt auf je- nen Betrag (Aktie), welchen der Aktionär dem Geschäfte zu wid- men sich vorgesetzt bat. Jeder Zweifel in dieser Hinsicht wird aber gehoben durch die Natur der Aktiengesellschaft als einer juristischen Person, vermöge welcher sie, die Gesellschaft, mit ihrem Vermö- gen und nicht das einzelne Mitglied Dritten verpflichtet ist "). Die Verpflichtung der Mitglieder gegen die Gesellschaft beschränkt sich hier naturgemäß auf die Beiträge und Einlagen, wozu sie nach

11) Preußisches Landrecht Theil ll. Tit 8. Z. 651. „Derjenige, wel- cher der Societät ein bestimmtes Kapital mit der Bedingung an- vertraut hat, daß er, statt der Zinsen, am Gewinne oder Verluste nach Verhältniß dieses Kapitals Theil nehmen wolle, wird ein stiller Gesellschafter (Associe en commandite) genannt/' §. 632. „Ist sein Name in der Firma nicht mit enthalten, noch er sonst als ein Gesellschafter ausdrücklich bekannt gemacht: so haftet er den Societäts-Gläubigern nur mit seinem in der Handlung ste- henden Kapitale; und kann ein Mehreres zu den Soeietätsschul- den beizutragen nicht angehalten werden." Bgl. Thöl, Handels- recht Theil I. §. 42. und die dort angeführten Gesetze und Schrift- steller. 12) Rach dem Grundsätze: quod universitati debetur, singuli« non de- betur, nec quod debet universitas, singuli debent. D. III, 4. fr. 7. Z. 7.

Von den Gläubigern den Aktiengesellschaft. 391 den Statuten gehalten sind; nicht aber haften sie mit ihrem Pri- vatvermögen für die Schulden der Gesammtheit. Man kann hiergegen nicht auf die römischen Grundsätze von der unbeschränkten Haftung der socii sich berufen: denn die Grundsätze von der Aktiengesellschaft sind wie die von der Handels-Gesellschaft ursprünglich in Verbindung mit dem Handelsrecht entwickelt worden, worauf das römische Recht we- niger Einfluß wie auf andere Materien geübt hat. (Nament- lich war es die Analogie der stillen oder anonymen Handels- gesellschaft, welche auf die Aktien angewendet worden.) Die be- kannteren Handelsgesetzbücher z.B. das französische Art. 33. (Les associas ne sont passibles que de la perte du montant de leur in- teret dans la societe) das holländische Handelsgesetzbuch Art. 40. bestimmen daher ausdrücklich, daß die Aktionäre nur bis zum Belauf ihrer Aktien verbindlich sind. Auch der Entwurf eines Handelsgesetz- buchs für Deutschland (von der durch das Reichsministerium niederge- setzten Commission) Frankfurt a./M. 1849 Art. 93. beschränkt die Haf- tung der Aktionäre auf den Belauf ihrer Aktien. Nicht minder hat sich dieser Grundsatz bei den neueren Eisenbahn-Unternehmungen auf Aktien Geltung verschafft, wiewohl die Statuten ihn mehr voraussetzen, als - wiederholen. So enthält das Statut für die östreichische Nordbahn (1836) die ausdrückliche Bestimmung, daß weder eine Solidarhaft noch überhaupt eine Zuzahlung der Aktionäre stattfinde. Allein schon im Statut für die Wien-Raab-Bahn (1839) fehlt dießfalls jede Be- stimmung 13). Und doch wird man nicht annehmen dürfen, daß hier die Zeichner der Aktien zu weiter sich haben verpflichten wol- len, als von ihnen wirklich gezeichnet worden. Das gleichfalls durch die Eisenbahnen veranlaßte preußische Gesetz über die Ak- tiengesellschaften vom 9. Nov. 1843 §. 15. bestimmt allgemein: Kein Aktionär ist schuldig, zu den Zwecken der Gesellschaft und zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten mehr beizutragen, als den Normalbetrag der Aktie; er kann aber auch, außer dem Falle der Auflösung der Gesellschaft, den eingezahlten Betrag niemals zurückfordern. Indirekt sagt dasselbe das österreichische Hofdekret vom 5.

13) v. Reden, die Eisenbahnen Deutschlands Bd. I. S. 7.

392

Reyscher: Novbr. 1843 §. 2. lit. a. indem es den Aktienvertrag einen Ver- trag nennt, wo das nöthige Kapital durch Aktien, die durch be- stimmte Theilbeträge am gesellschaftlichen Nnternehmungsfonds, auf welche sich die Haftung der Theilnehmer beschränkt, aufgebracht wird "). Der Grundsatz von der beschränkten Haftbarkeit der Aktionäre findet sich auch schon vor dem neuen Gesetze in Oestreich anerkannt. So von Pauernfeindt, Handbuch der Handelsgesetze, mit beson- derer Rücksicht auf das Erzherzogthum Oesterreich, Wien 1836 S. 207, wo derselbe aus der Natur der Sache hergeleitet wird: „Da sich die Aktiengesellschaften von den übrigen Fabriksgesellschaften hauptsächlich durch eine größere Anzahl von Mitgliedern unterschei- den, um für jedes derselben geringere Beiträge und daher gerin- gere Gefahr möglich zu machen, so folgt daraus, daß die Aktio- näre den Gläubigern der Aktiengesellschaft nur mit ihren Einlagen haften ". Ebenso allgemein spricht sich aus: Pöhl's a. a. O. S. 247. „Diese Beiträge (Aktien) bilden das einzige Vermögen der Gesell- schaft, und der Grundsatz, daß Aktionisten nicht über den Betrag ihrer Aktien haften, ist sowohl in Gesetzen in vollster Allgemeinheit ausgesprochen, als auch ha, wo dieß nicht der Fall, ebenso allge- mein als Grundsatz angenommen^. Auch Treitschke a. a. O. S. 327 (vgl. das. S. 348) bezeugt das Einverständniß, welches darüber herrsche: daß keiner von den Aktionären ein Mehres, als was er nach der Verabredung einzuschießen hatte, verlieren, keiner zu Bezahlung der Vereinsschulden aus seinem übrigen Vermögen angehalten werden könne. Und Th öl, das Handelsrecht I. Bd. (2. Aufl.) Göttingen 1847 S. 168 sagt: „Jeder Aktionär haftet nur bis zum Belaufe seiner Aktie. Soweit er diesen dem Gesell- schaftsfonds eingeliefert, ist er von aller Haftung frei; soweit die- ses noch nicht geschehen, muß er für die Schulden der Gesellschaft seinen rückständigen Einschuß machen, beim Konkurs der Gesellschaft an den curator massae" Damit stimmt überein der Entwurf

14) Die Lehre von Handelsgesellschaften nach österreichischem Rechte von M. W. Wien 1851. §. 145. \ 15) Vgl. Mittermaier, Grundsätze des deutschen Privatrechts, 7te

Von den Gläubigern der Aktiengesellschaft. - 393 eines allgemeinen Handelsgesetzbuchs für Deutschland Art. 93. „ Die Aktionäre sind zu einem Mehreren, als zur Be- zahlung des Betrags ihrer Aktie nicht verpflichtet". (Die Motive bemerken hierzu: dieser Satz liege im Wesen der Aktiengesellschaft.) „Die Gläubiger der Gesellschaft haben gegen sie kein unmittelbares Klagerecht auf diese Bezahlung; unbeschadet ihrer Befugm'ß, die Rechte, welche der Gesellschaft gegen die Aktionäre zustehen, in dem gesetzlichen Wege geltend zu machen". Wollte man einwenden: die beschränkte Haftpflicht der Aktionäre sei allerdings der Aktiengesellschaft angemessen, daraus folge aber nur, daß dieselbe in dem Aktienvertrage oder Statut ausdrücklich zu bedingen sei, — so ist darauf zu erwiedern, daß bekanntlich die in der Natur oder regelmäßigen Erscheinung eines Geschäfts liegenden Bestandtheile, die sog. naturalia negotii, und noch mehr die essen- tialia keines Beweises bedürfen. Vielmehr liegt demjenigen der Beweis ob, welcher die gegentheilige Absicht behauptet und darauf Ansprüche gründen will. Keiner der angeführten Schriftsteller sagt daher auch, daß jener Grundsatz nur alsdann eintrete, wenn sich die Parteien darüber geeinigt haben (etwa, wie wenn man sagen wollte: eine Regel gelte in der Regel nicht, sondern blos wenn sie ausnahmsweise festgesetzt sei); sie setzen vielmehr den Grundsatz geradezu als gültig voraus, folglich hat derjenige, welcher sich im einzelnen Falle darauf beruft, fuuäatam intentionem für sich, d. h. er kann die Einrede und den Beweis des Gegentheils abwarten. Ich füge noch bei, daß auch das preußische Gesetz von 1843 §.2. zwar neun Punkte im Vertrag ausdrücklich hervorgehoben wissen will, daß aber gerade die beschränkte Haftpflicht der Aktionäre, wo- von das Gesetz ausgeht, nicht darunter begriffen ist. Ebenso der kaum erwähnte Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs Art. 75. vergl. mit Art. 93.

- §. 7. Aus dem so eben §. 6. Ausgeführten folgt von selbst: daß eine solidarische Verbindlichkeit der Mitglieder, d. h. eine

Aufl. Bd. II. Z. 557. rn-. V. Jolly, in dieser Zeitschrift Bd.XI. E. 320.

894

Reyscher: Haftung der Einzelnen für das Ganze, aus den Handlungen der Verwalter oder anderer Bevollmächtigten der Gesellschaft, nicht statt find et. Denn wenn der Aktionär überhaupt nicht mehr als bis zu dem Betrage seiner Einlage verpflichtet ist, so ist damit von selbst eine weiter gehende solidarische Obligation ausgeschlossen. Könnte aber nicht eine solidarische Haftung wenigstens bis zur Er- schöpfung der Aktie, d. h. bis zum Betrage (in tantum) der Ein- lage, wo diese noch unbezahlt ist, behauptet werden, mit andern Worten: kann ein einzelner Aktionär oder können mehrere Aktionäre von einem Gläubiger der Aktiengesellschaft angehalten werden, vor anderen Aktionären zu seiner Befriedigung mittelst der rückständi- gen Einlage beizutragen? Hierauf ist zu antworten, daß diese Frage unpraktisch ist, indem während des Bestandes der Aktiengesellschaft eine unmittelbare Klage der Gläubiger gegen einzelne Mitglieder aus ihrer Subscription nicht stattfindet, sondern nur dem Gesell- schafts-Vorstand die Einhebung der Aktien zukommt, wobei der Grundsatz gilt, daß nur nach Verhältniß der Aktien die Mitglieder zur Einzahlung verbunden sind. Wird aber die Gesellschaft insol- vent und daher das Vermögen an die Gläubiger abgetreten, so sind die Gläubiger befugt, alle Rückstände, und hierunter nament- lich die der zahlungsfähigen Aktionäre zuerst, beizutreiben. Eine Einrede, daß andere Personen auf gleiche Weise verpflichtet seien, wäre hier nicht am Platze. Doch ich kehre zurück zu dem Eingangs unseres 8en aufge- stellten Grundsätze. Sofern dieser aus der moralischen Persön- lichkeit der Aktiengesellschaft abgeleitet werden wollte, konnte gegen denselben das östreichische bürgerliche Gesetzbuch geltend gemacht werden, welches jeder erlaubten Gesellschaft im Verhältniß zu An- dern in der Regel gleiche Rechte mit einer einzelnen Person zu- schreibt ,6), und doch die solidarische Haftung der „kund gemachten" Mitglieder einer Handelsgesellschaft ausspricht17). Es ist jedoch zu bemerken, daß das östreichische Recht zwar die Personifikation der Gesell- schaft als Grundsatz vollständig anerkennt und namentlich bei Gesell- schaftsschulden jedes Mitglied nur für seinen Antheil zur Zahlung ver-

16) Bürgerliches Gesetzbuch §. 26. 17) Das. §. 1204. a. E.

Von den Gläubigern der Aktiengesellschaft. 395 bindet, daß aber eine Ausnahme gemacht ist für den Fall, „wel- cher bei Handelsleuten vermuthet wird", daß Alle für Einen und Einer für Alle etwas zugesagt oder angenommen haben. Auch die hiernach bei Kaufleuten eintretende gesetzliche Vermuthung für soli- darische Obligation findet nur Anwendung auf die offene Handels- gesellschaft, nicht auch auf die stille Gesellschaft und auf die Aktien- gesellschaft '*); vielmehr ist der geheime Gesellschafter und der Ak- tionär nur zur Bezahlung des eingelegten kunäi verpflichtet*9). Dieser Grundsatz folgt auch unmittelbar aus dem Wesen der Aktiengesellschaft, als eines nicht auf den Namen und Kredit be- stimmter Theilhaber, sondern auf ein bestimmtes Aktienkapital ge- gründeten Vereins (§. 1.). Er folgt insbesondere aus dem Prin- cip, daß die Schulden der Gesellschaft nicht auf den Personen der Mitglieder, sondern auf jenem ausgeschiedenen Vermögensganzen haften. Ueberhaupt ist ein solidarisches Verhältniß allerwärts nur als Ausnahme zu betrachten, welche, wenn nicht die Gesetze das- selbe festsetzen, besonderer Bestimmung durch Vertrag oder Testa- ment bedarf20). Auch in der Gesellschaft ist der Einzelne aus ge- meinschaftlichen Handlungen in der Regel nur zu seinem Antheile (pro rata) verbunden 2'). Doch macht das römische Recht hiervon in dem Fall eine Ausnahme, wenn Mehrere gemeinschaftlich einen Schiffsführer (maxister navis) oder einen Geschäftsführer (institor, Handels- und Gewerbefaktor) einsetzen: hier sollen die vorschrift- mäßigen Handlungen des Vorgesetzten von jedem Theilhaber unge- theilt (in soliäuni) vertreten werden, dermaßen, daß der Dritte, mit welchem jener kontrahirt, die Wahl hat, welchen der sooii er auf das Ganze belangen will 22). Dieser Grundsatz ist auch in das neuere Recht — bei der sooiäts eolleetivo — übergegangen23).

18) Bürgerliches Gesetzbuch §. 1203. 19) Das. §.1204. Die Lehre von den Handelsgesellschaften nach östrei- chischem Recht von M. W. §. 112. 132. 20) D. XLV, 2. fr. 11. §. 2. Schilter, Praxis juris rom. exerc. X. §• 52. 21) Glück, Pand. Bd. XV. S. 465. 22) v. XIV, 1. kr. 1. §. 25. kr. 3. 4. §. 1. XIV, 3. kr. 13. §. 2. kr. 14. 23) Code de commerce Art. 22. Thöl, das Handelsrecht, Bd. I. §. 37. 58.

996

Reyscher: Dagegen ist sehr zu bezweifeln, ob derselbe auch auf andere Ver- hältnisse auszudehnen sei, wie namentlich auf das statutenmäßige Organ einer Gesellschaft, welches nicht von den Einzelnen, sondern von der relativen Mehrheit der anwesenden Mitglieder in der Ple- narversammlung oder gar nur von dem Ausschüsse bestellt ist. Die Idee, wovon das römische Recht ausgeht, daß die Vollmacht des institor auf dem Konsense aller Gesellschafter beruhe, somit, was er thue, im Namen Aller geschehe, ist nicht anwendbar auf eine Ge- sellschaft, welche per majora der Anwesenden zu beschließen pflegt; man müßte denn nur die einzelnen Votanten, welche den Kollektiv- willen der Gesellschaft repräsentiren, wieder als Bevollmächtigte al- ler Einzelnen kraft des Gesellschaftsvertrags behandeln, wodurch aber bei der Ungewißheit und wechselnden Zusammensetzung jener Mehrheit die solidarische Haft der einzelnen, möglicherweise dissen- tirenden Mitglieder nur noch bedenklicher würde. Wenn überhaupt das römische Recht in seinen allgemeinen Grundsätzen auf die heutigen Handels- und Gewerbeverhältnisse nur mit großer Vorsicht auzuwenden ist, und wenn selbst nach der Meinung mancher angesehener Rechtsgelehrten u) auch mehrere @e? werbsherrn aus den Handlungen ihres gemeinschaftlichen Faktors nur zu ihrem Antheil am Geschäft belangt werden können, oder ihnen wenigstens die Wohlthat der Theilung zukommt, so muß man jedenfalls die Anwendbarkeit der solidarischen Haft auf die dem rö- mischen Recht gänzlich unbekannte Aktiengesellschaft schon aus dem Grunde in Abrede ziehen, weil diese Gesellschaft als ein rechtliches Ganzes in Betracht kommt, als Ganzes insbesondere ihren Ausschuß wählt und bevollmächtigt und weil folglich die Zustimmung des Ein- zelnen bei den Gesammtbeschlüssen gar nicht relevirt, wogegen nun aber auch der Einzelne nicht für diese Beschlüsse verantwortlich ge- macht werden kann. Selbst die Vorsteher und Verwalter der Aktiengesellschaft haf- ten aus ihren statutenmäßigen Handlungen nur als solche und mit dem Gesellschaftsvermögen, nicht aber mit ihren eigenen Mitteln25), außer wenn sie durch Ueberschreitung oder Nichterfüllung ihres Auf-

24) S. bet Glück, Pand. Bd. XIV. S. 256 Note 55. 25) Pöhls, das Recht der Aktiengesellschaften S. 255.

Von den Gläubigern der Aktiengesellschaft. 397 trags der Gesellschaft Schaden zufügen, welchen die Schuldhaften solidarisch zu leiden haben 26).

8. 8. Wir sind bisher davon ausgegangen, daß der Privatrechtliche Charakter einer Gesellschaft, somit auch die Vermögensfähigkeit, welche das Wesen der juristischen Person ausmacht, nicht blos Aus- fluß einer gesetzlichen Fiktion sein könne, sondern wesentlich beruhe auf dem Zwecke der Gesellschaft, der ihr gegebenen Einrichtung, überhaupt auf dem Willen der zur Gesellschaft verbundenen Per- sonen. Die Gesetzgebungen mehrerer Staaten haben nun aber die Gründung einer Aktiengesellschaft von vorgängiger Negierungs-Ge- nehmigung abhängig gemacht. So wird in Frankreich 27) und nach dessen Vorgang in Holland zum Bestand einer Aktiengesell- schaft erfordert, daß nach Vorlegung des Gesellschafts-Vertrags von der Regierung eine förmliche Autorisation ertheilt und das Sta- tut nebst jeder künftigen Aenderung genehmigt werde. Auch in Oe st reich und Preußen, so sehr diese Staaten sonst von ein- ander abweichen - dort wird jede Gesellschaft als moralische Person betrachtet (oben Note 16); hier ist bestimmt, daß auch erlaubte Gesell- schaften im Verhältnisse zu Andern keine moralische Person vorstellen, und daher als solche weder Grundstücke noch Kapitalien erwerben können *8) — ist dasselbe Erforderniß neuerlich bei Aktiengesellschaf- ten ausgesprochen worden. In Gemäßheit der k. k. allerhöchsten Entschließung, bekannt gemacht durch Hofkanzleidekret vom 5. Nov. 1843, kann eine Aktiengesellschaft nur mit Bewilligung der Hofkanzlei errichtet werden, an deren Stelle in neuerer Zeit das Ministerium getreten ist. Das eitirte Hofkanzlei-Dekret sagt ausdrücklich, daß die Gesellschaft nach erlangter Genehmigung ge- hörig zu Stande komme. Daß die Gesellschaft sich zuvor bilde, wird natürlich auch hier vorausgesetzt; aber die gegenseitige Ver- pflichtung ist bedingt durch die sofort erfolgende Bewilligung, welche zugleich der Gesellschaft die Rechte einer Korporation nach Außen 26) Vgl. Entwurf eines Württemberg. Handelsgesetzes Art. 258. nebst Motiven S. 228. 27) Code de cotnm. art. 57. 28) Allgem. Landr. u. 6. $. 15.

398 Reyscher: verleiht29). Das preußische Gesetz vom 9. Nov. 1843 (Ges.Slg. S. 341) bestimmt: 8. 1. Aktiengesellschaften mit den im gegenwärtigen Gesetze be- stimmten Rechten und Pflichten können nur mit landesherr- licher Genehmigung errichtet werden. Der Gesellschaftsvertrag (das Statut) ist zur landes- herrlichen Bestätigung vorzulegen. Ausserdem schreibt das Gesetz gerichtliche oder notarielle Aufnahme des Gesellschaftsvertrags (§. 2) sowie Bekanntmachung desselben im Amtsblatte des Regierungsbezirks (§. 3) vor. Auch jede Veränderung oder Verlängerung des Gesellschaftsvertrags bedarf der landesherrli- chen Genehmigung, sowie der Bekanntmachung. Erst durch die Geneh- migung erlangen die Aktiengesellschaften die Eigenschaft juristischer Per- sonen, insbesondere das Recht, Grundstücke und Kapitalien auf ihren Namen zu erwerben und in das Hypothekenbuch eintragen zu lassen (§. 8). Auch der Entwurf eines württemb er gischen Handelsge- setzbuchs Art. 144. will bestimmen: die Errichtung einer solchen (d. h. auf Gewinn berechneten) Aktiengesellschaft, die Verlängerung derselben und die Abän- derung der bei der Errichtung festgesetzten Bestimmungen kann nur mit Genehmigung der Regierung geschehen. Allein die Motive S. 218 sagen selbst, daß es bisher einer Genehmigung der Negierung zur Errichtung einer Aktiengesellschaft Ln Württemberg nicht bedurft habe. Und auch künftig würde es nach dem Entwürfe (Art. 243 und Art. 9) bei den nicht auf Ge- winn berechneten Unternehmungen, z. B. auf Aktien gegründeten Lesegesellschaften, einer Genehmigung nicht bedürfen. Also auch wenn der Entwurf zum Gesetze geworden wäre, würde zum Be- griffe der Aktiengesellschaft die Regierungsgenehmigung in Würt- temberg nicht nöthig sein, sondern sie würde nur aus polizeilichen Gründen gefordert werden zur Errichtung einer Erwerbsgesell- schaft auf Aktien. Da aber der Entwurf einstweilen nicht zur Verabschiedung gelangt ist, so verbleibt es vorläufig bei dem be- stehenden Rechte, wonach es der Vorlegung der Statuten einer

29) Die Lehre von Handelsgesellschaften nach österreichischem Rechte Z. 133. 154.

Von den Gläubigern der Aktiengesellschaft. 399 Gesellschaft nur bedarf, wenn entweder eine Gewerbe-Koncefsion (z. B. Fabrik-Koncefsion) für die Gesellschaft nachgesucht, oder wenn ein politischer Verein mit besonderen Statuten gegründet wird, welche gleichzeitig mit der Anzeige von demselben der Obrigkeit vor- zulegen sind 3°). Man hat zwar allgemein auch in den sog. Ländern des gemei- nen Rechts die Nothwendigkeit einer Regierungs-Genehmigung für die Aktiengesellschaft behaupten wollen. Allein das französische und das ihm nachgeschriebene badische Handelsrecht, worauf sich Ben- der bl) beruft, liefern für das positive gemeine Recht keinen zu- reichenden Beweis. Ebenso ungegründet ist die Voraussetzung, wovon Einige32) ausgehen: als sei die beschränkte Haftpflicht der Aktionäre für eine Singularität zu achten, welche nur mittelst eines Privilegiums oder Oktroi jedesmal von oben geschaffen werden könne. — „Ana- logien von den Rechten einer juristischen Person — sagt Eichhorn — passen auf die Verhältnisse der Kompagnie-Handlungen zu Drit- ten nicht, daher setzt eine Aktien-Kompagnie (soolötö anonyme), bei welcher jeder Theilhaber nur mit seiner Einlage haftet, eine Oktroi voraus". Zunächst ist nicht einzusehen, wie eine Aktien-Unternehmung — bekanntlich wird übrigens diese Form nicht blos für den Handel benützt — nun plötzlich durch die Regierungs-Erlaubniß, ohne eine gesetzliche Berechtigung, etwas Anderes werden soll, was weder juristische Person noch bloße Gesellschaft ist. Man müßte also kon- sequent einen Schritt weiter gehen und, wie in dem englischen Recht, eine Privatbill, ein Spccialgesetz, fordern, wodurch die Gesellschaft als Korporation anerkannt, gleichsam verkörpert (ineorxorateä) würde. Dieser Form bedarf es aber nicht nach deutschem Rechte, um den Grundsatz der Mehrheits-Entscheidung und andere Bestand- theile einer Gesellschafts-Verfassung, wie sie bei einem größeren Vereine unentbehrlich sind, zu schaffen. Es handelt sich vielmehr

30) Württemb. Polizeistrafgesetz vom 2. Oktbr. 1839 Art. 18. 31) Handelungsrecht Bd. l. §. 154. 32) Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht §.587. Kritz, Rechtssälle Bd. III. S. 350f. Brakenhöft in WeiSke's Rechts- lerikon Bd. V. ®. 90. Zeitschrift f. deutsche- Recht >3. Bd. 3. H.

400

Reyscher: darum, die Folgerungen aus dem Begriff und Wesen eines vor- handenen Rechtsverhältnisses richtig zu ziehen, und dazu ist die Wis- senschaft, dazu ist auch der Richter vollständig befugt. So wenig als andere, durch die Bedürfnisse des Verkehrs und den Willen der Betheiligten hervorgerufenen, Einrichtungen erst ihre Bestim- mung durch den Gesetzgeber abzuwarten haben, ehe sie ihre Wir- kung im Leben äussern, so wenig kann dieses bei der Aktiengesell- schaft beansprucht werden. Es genügt, daß sie mit keinem positi- ven Gesetze im Widerspruche steht. Wederbedarf es also eines ei- gentlichen Gesetzes (einer lex im wahren Sinne sc. generalis), um ein Rechtsverhältniß, das in dem Willen der Betheiligten seine zu- reichende Begründung findet, gutzuheißen, noch auch wäre eine sog. lex specialis, d. h. eine besonders hierzu ertheilte Ermächtigung geeig- net, die etwaige Lücke in der Gesetzgebung auszufüllen. Es ist näm- lich nicht abzusehen, wie eine Regierungshandlung, nenne man sie Bestätigung oder Genehmigung, Oktroi oder Privilegium, in den privatrechtlichen Verhältnissen einer Gesellschaft etwas ändern sollte, wenn nicht etwa die Creirung einer juristischen Person damit be- zweckt wird — was Eichhorn nicht will und was auch nach uns- rer Ansicht nur eine Form sein könnte, um einen schon vorhande- nen Willen der Kontrahenten zu confirmiren, nicht aber um eine Vertragsbestimmung, die nicht vorhanden ist, zu surrogiren. Aeus- sere Gründe, Gründe der Zweckmäßigkeit, können die Gesetzge- bung bestimmen, eine vorgängige Prüfung und Genehmigung der Statuten durch die Regierung zur Bedingung zu machen. Auch können die Aktionäre unter sich Übereinkommen, zu größerer Sicher- heit oder um gewisse Vorzüge zu erlangen (z. B. die Vorrechte der Korporationen) die höhere Bestätigung oder Gutheißung nach- zusuchen. Allein aus unserem Rechtssystem und aus der Natur der Sache läßt sich ihre Nothwendigkeit nicht darthun 33). Vielmehr hängt es im Zweifel von dem Willen der Einzelnen ab, wie weit sie sich durch Rechtsgeschäfte binden, und wie sie überhaupt ihre Privat-Verhältniffe ordnen wollen. Gleichwie in andern Vertrags- Verhältnissen die Kontrahenten es in der Macht haben, ihre Ver- bindlichkeit auf einen gewissen Betrag einzuschränken, so kann dieß 53) K. Pfeiffer, die Lehre von den juristischen Personen, Tübingen 1847 S. 44. Brinckmann, Lehrbuch des Handelsrechts, Hei" delberg 1852. S. 247.

Von den Gläubigern der Aktiengesellschaft. 401 auch in dem Gesellschafts-Verträge geschehen, und es kann einer solchen Verabredung ihre Wirkung gegen Dritte nicht abgesprochen werden, wofern diese davon Kenntniß hatten. Von selbst aber, auch ohne besondere Bekanntmachung, wirkt die Beschränkung, wenn die Art des gesellschaftlichen Verhältnisses schon dieselbe mit sich bringt, wie dieß der Fall ist bei der stillen Gesellschaft und ebenso bei der Aktiengesellschaft 34). Wollte der Gläubiger einer Aktiengesellschaft behaupten, daß er der Meinung gewesen sei, eine gewöhnliche Erwerbgesellschaft oder eine offene Handelsgesellschaft vor sich zu haben, so würde auch dieß in dem Verhältnisse der Aktionäre nichts ändern können, sondern es könnte höchstens davon die Rede sein, das Geschäft selbst, worauf die Schuld beruht, aus dem Grunde des Irrthums, Betrugs u. s. w. anzufechten. Dabei ist aber, wie Pöhls ss) be- merkt, nicht außer Acht zu lassen, daß denn doch jeder, der mit einer Aktiengesellschaft kontrahirt, weiß oder wissen muß, daß er eine solche zum Schuldner habe, daß es daher im Zweifel sein Witte ist, sich die Gesellschaft und nicht die einzelnen Mitglieder zu ver- binden. Traut ein Kontrahent dem Bermögensstande der Gesell- schaft nicht, so mag er sich die Bücher derselben vorlegen lassen, bevor er den Kontrakt eingeht3S), oder für den Fall der Insol- venz der Gesellschaft sich sicher stellen durch Pfandrechte oder per- sönliche Jntercessi'on. Auf diesem Wege können auch einzelne Mit- glieder der Gesellschaft den Gläubigern persönlich verbunden wer-

54) Gegen die Nothwendigkeit der Genehmigung nach gemeinem Recht sind auch noch Treitschke in dieser Zeitschrift Bd. V. S. 341. Jolly, das. Bd. XI. S. 329. Thöl, Handelsrecht Bd. I. §. 44 f. 55) Aktiengesellschaften S. 257. 36) Mißlich ist die in dem preußischen Gesetz von 1845 §. 24 den Ge- sellschaften anferlegte Verpflichtnng, der Regierung jährlich eine Bilanz des Gellschaftsvermögens vorzulegen. Ergibt sich aus die- ser Bilanz, daß sich das Grundkapital um die Hälfte vermindert hat, so muß nach §. 25 der Vorstand dieß unverzüglich öffentlich bekannt machen, und die Regierung kan» nach Befinden die Auf- lösung der Gesellschaft verfügen. Beträgt das Vermögen nicht mehr so viel, daß es die Schulden deckt, so muß das Gericht den Konkurs (Falliment) von Amtswegen eröffnen. 27 *

402

Reyscher: den; dieß ist aber nicht Folge des Gesellschaftsvertrags, sondern der hinzugekommenen besonderen Obligation.

§. 9. Wenn indessen in einem bestimmten Staate eine Regierungs- Genehmigung vorgeschrieben ist, so fragt es sich: was ist die Folge der nicht ertheilten Licenz? Pannus37) ist der Ansicht: dann trete strenggenommen das römische Societäts-Recht mit der solidarischen Haftung der socii ein, d. h. die anonyme Gesellschaft sei nun so zu behandeln, wie eine Gesellschaft mit vereinigter Handelsfirma (soci($t4 collective). Dagegen behauptet Pohls 38): es könne aus den in Beziehung auf eine solche Gesellschaft in's Leben getretenen Verhältnissen in der Regel gar keine Klage eingeräumt werden. Eben diese Ansicht hat das Oberappellationsgericht zu Dresden in einem Urtheile ausgesprochen 39); doch könne der Richter im Falle der Auflösung der Gesellschaft die vorhandenen Fonds für die Gläu- biger in Beschlag nehmen. Gegen die erstere Ansicht sprechen nicht blos Gründe der Bil- ligkeit, welche Parä688U8 selbst anerkennt, sondern auch allgemeine Rechtsgründe. Ist nämlich die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts von einer hinzukommenden Formalität abhängig und diese Frist nicht be- obachtet, so ist dasselbe von Anfang an nichtig und ohne Folgen (ipso jure nullum). C. 1,14* c. 5. — ut non solum inutilia, sed pro infectis etiam habeantur, licet legislator prohibuerit tantum, nec specialiter dixerit, inutile esse debere quod factum est 40). Die Konversion eines Rechtsgeschäfts in ein anderes, dessen Förmlichkeiten gewahrt sind, ist nicht ohne Weiteres anzunehmen, sondern es muß die Absicht der Kontrahenten eventuell darauf ge- richtet gewesen sein. Die Verwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Kollektiv-Gesellschaft mit solidarischer Haftung der Gesellschaf-

27) Cour« de droit commercial, Tome IV. p. 275. 28) Aktiengesellschaften S. 37. 39) Mitgetheilt von Kritz, Sammlung von Rechtsfällen, Bd. III. S. 314. Seu ffert, Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte Bd. I. S. 58. 40) Vgl. cop. 64 in VI«. VI, 15.

Von den Gläubigern der Aktiengesellschaft. 403 ter wird aber im Zweifel nicht nur nicht von den Aktionären beabsich- tigt, sondern sie widerspricht auch der Natur der Verhältnisse. Denn eine anonyme Gesellschaft erhält natürlich nicht dadurch die Requi- site einer offenen Gesellschaft, daß sie nicht zur Kenntniß der Re- gierung gebracht worden. Es ist daher, wenn einmal die Re- gierungs-Genehmigung absolut gefordert ist 4l)/ bei Umgehung derselben der Gesellschafts-Vertrag als nullius momenti, d. h. als gar nicht vorhanden zu betrachten, und keinerlei Klage aus einer solchen illegalen Gesellschaft zu gestatten, außer wenn die Vorsteher den Mangel verheimlicht und Dritte dadurch veranlaßt hätten, mit der Gesellschaft in Rechtsverhältnisse zu treten, oder wenn sie sich als Komplimentare einer offenen Gesellschaft geriet und dadurch Dritte in die Meinung versetzt hätten, als handle es sich gar nicht von einer Aktiengesellschaft: in diesen Fällen würde zwar nicht ge- gen die Gesellschaft, wohl aber gegen die Personen, welche den Namen einer Aktiengesellschaft mißbraucht haben, eine Klage ex äolo auf Ersatz des Interesse zuläßig sein 42). Verschieden von dem Falle, wo die Regierungs-Bestätigung gegen die Gesetze (contra legem oder in fraudem legis) umgangen wor- den, ist der Fall, wenn die Gesellschaft gegründet worden vorbe- hältlich der Genehmigung oder nach einer vorläufigen Zusage künftiger Genehmigung. Hier hat der Vertrag schon vor der Ge- nehmigung zunächst die Wirkung, daß die Mitglieder verpflichtet sind, alles dasjenige beizutragen, was zur Vorbereitung des Unter-

41) Wie in dem Code de comm. Art. 57. »La societe anonyme ne peut exist er qu’ avec l'autorisation du Roi, et avec son appro- bation pour Pacte qui la constitue. Auch das östreichischt Und das preußische Gesetz (oben §. 8) sind nicht anders zu verstehen. 42) Nur hierauf bezieht sich, was „die Lehre von Handelsgesellschaften nach österr. Recht" §.133 bemerkt: Tritt Jemand ohne diese Be- willigung (der Hofkanzlei, nun des Ministeriums) als Vorsteher oder Direktor einer nicht antorisirten Gesellschaft auf, so müßt« er den Gesellschafts-Kreditoren unbedingt haften; nur jenen Kon- trahenten, welche um das wahre Sachverhältniß wußten, könnte die Einrede entgegengesetzt werden, es sei eine stillschweigende un- ter ihnen angenommene Bedingung gewesen, daß der Direktor rytr insoweit verpflichtet werde, als die von den Aktionären geleisteten Einzahlungen ausreichen werden.

404

Reyscher: nehmens, namentlich zur Aufnahme von Planen, und zur Erlan- gung der Genehmigung nöthig ist 43). Aber auch hier ist an eine Verpflichtung über die gezeichnete Aktie hinaus nicht zu denken: denn die bedingte Obligation unterscheidet sich von der unbedingten nur dadurch, daß ihre volle Wirksamkeit abhängig ist von dem Eintritte der Bedingung, nicht aber dadurch, daß die bedingte Verbindlich- keit etwa weiter gienge als die unbedingte. In diesem Sinne und von dem Grundsätze ausgehend, daß vor erlangter Bestätigung die Aktiengesellschaft nicht perfekt, son- dern nur einstweilen ein vorbereitender Vertrag vorhanden sei, der aber nach deutschem Recht allerdings Wirkungen äußert, bestimmt das östreichische Direktiv, betreffend die Eisenbahnen vom 18. Juni 1838 §. 6. „Der Aktionär, welcher die erste Ein- zahlung geleistet, bleibt, wenn er auch den Aktien-Jnterimschein ver- äussert, für die fernere Ratenzahlungen so lange in Haf- tung, als die definitive Koneession nicht erfolgt, und die Um- schreibung des Interimsscheins an den neuen Besitzer von der Ge- sellschaft nicht gutgeheißen ist"). — Die preußische Verordnung in demselben Betreff vom 3. Rovbr. 1838 8. 3. bestimmt, daß erst mittelst Bestätigung der Eisenbahngesellschaft die Rechte einer Korporation oder einer anonymen Gesellschaft ertheilt wer- den (vgl. oben §. 8), mit dem Beisatze: „so lange die Bestätigung nicht erfolgt ist, bestimmen sich die Verhältnisse der Gesellschaft und ihrer Vertreter nach den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften über Gesellschafts- und Mandats-Verträge""). Allein zu diesen Vorschriften gehört auch der Grundsatz (oben Rote 11), daß die- jenigen, welche einer Societät ein bestimmtes Kapital auvertrauen,

43) Darauf, ob die einzelnen Mitglieder den Vorkehrungen fremd ge- blieben oder selbst thiitig gewesen sind, ob ferner die Verwittigung erfolgt oder abgeschlagen worden — Unterschiede, welche in der eben angef. österreichischen Schrift tz. 135. gemacht sind — kann es juristisch nicht ankommen; es genügt, daß die Vorauslagen im Interesse des von Allen gebilligten Unternehmens nöthig gewesen. 44) v. Reden, die Eisenbahnen Deutschlands, Bd. 1. S. 4. 45) Das. S. 9. Der Ausdruck : „anonyme Gesellschaft" ist ohne Zwei, ftl im Sinne des französischen Rechts genommen, gleichbedeutend mit Aktiengesellschaft, nicht mit stiller Gesellschaft.

Von den Gläubigern der Aktiengesellschaft. 405 ohne als Gesellschafter öffentlich genannt zu werden, nur bis zum Betrage dieses Kapitals haften, uub mehr will ohne Zweifel auch nicht die weitere Bestimmung des §. 3, welche für den Fall, daß der Zeichner einer Aktie nach Einzahlung von 40°/») sein Anrecht auf einen Andern übertragen hat, der Gesellschaft die Wahl läßt, den ursprünglichen Zeichner seiner Verpflichtung (zu Ergänzung der Aktie) zu entlassen oder ferner in Anspruch zu nehmen.

8. 10. In manchen Fällen kann freilich die Frage: ob eine Aktien- gesellschaft von den Kontrahenten beabsichtigt worden, zwei- felhaft sein. Die Statuten selbst können Bestimmungen enthalten, welche für eine unbeschränkte Haftung der Mitglieder sprechen. Und allerdings hängt es an sich ganz von dem Willen der Theilnehmer ab, ob sie eine erweiterte Verbindlichkeit festsetzen wollen"). Nur können, wenn einmal eine regelmäßige Gesellschaft auf Aktien gegründet ist, nicht durch einen bloßen Mehrheitsbeschluß die Rechte oder Verbindlichkeiten der Mitglieder abgeänbert werden. Für das Vorhandensein einer Aktiengesellschaft spricht vor Al- lem der Name: Aktienverein oder Gesellschaft auf Aktien, wo die- sen die Gesellschaft in ihren Statuten sich beigelegt hat. Doch ist es seltener, daß die Form der Gesellschaft schon Ln dem Namen derselben ausgedrückt ist, als vielmehr der Gegenstand und Zweck der Vereinigung. Innere Merkmale einer Aktiengesellschaft sind: Aufbringung des Gesellschafts - Vermögens durch Zerschlagung in einzelne gleichmäßige Beträge oder Aktien, Betheiligung verschie- dener Personen mit solchen Beträgen, wofür je eine Urkunde (Ak- tienschein) ausgestellt ist, Legitimation der Mitglieder (Aktionäre) durch den Besitz einer solchen Urkunde, Theilnahme der Mitglieder an Gewinn und Verlust nach Verhältniß der Aktien, Vertretung der Gesellschaft durch einen Ausschuß oder Vorstand (Direktion). 46) Eine Klausel des Gesellschaftsvertrags, wodurch die einem öffent- lichen oder einem stillen Gesellschafter oder einem Aktionär, Drit- ten, namentlich den Societätsgläubigern gegenüber, obliegende Haf- tung gemildert oder aufgehoben würde, wäre allerdings nicht blos nach östreichischem Recht (die Lehre von Handelsgesellschaften nach österreich. Recht §. 158), sondern auch gemeinrechtlich un- gültig und als nicht börhanden zu betrachten.

406

Reyscher: Nicht entgegen ist, wenn die Gesellschaft als eine Vereinigung von Personen u. s. w. in den Statuten bezeichnet wird. Denn al- lerdings sind die Aktien repräsentirt durch die Personen ihrer Be- sitzer, welche deßhalb auch Mitglieder des Aktien - Vereins ge- nannt werden. Das bloße Dasein von Aktien begründet noch keine Aktiengesellschaft; wenn es auch lediglich der Besitz von Aktien ist, welcher über die Rechte in der Gesellschaft entscheidet. Ebensowenig spricht gegen eine Aktiengesellschaft die Bestim- mung, welche in dem mir gerade vorliegenden Statute einer Bier- brauerei auf Aktien vorkommt: „Jedes Mitglied ist durch sei- nen Eintritt den Gesetzen der Gesellschaft unterwor- fen und zu Uebernahme der Verbindlichkeiten, sowie des etwaigen Verlustes der Gesellschaft nach dem Ver- hältnisse der Zahl seiner Aktien verpflichtet". Die Un- terwerfung unter die Gesetze oder Statuten versteht sich von selbst und kommt bei verschiedenen anerkannten Aktiengesellschaften in glei- cher Weise vor **). Ebenso findet sich in den Statuten der ver- schiedensten Aktiengesellschaften für Bau-Unternehmungen ein Passus des Inhalts, daß jeder Aktien - Besitzer im Verhältniß des Nomi- nalwerthes seiner Aktie gleichen Antheil an dem gesammten Ei- genthum, Gewinn und Verlust der Gesellschaft habe **). Eine unmittelbare Betheiligung an dem Vermögen der Gesellschaft, so daß jedes Mitglied zu einem bestimmten Quotienten Miteigenthü- mer desselben wäre, und alle Erwerbungen sofort zu ebendiesem Quotienten den Theilhabern der Gesellschaft accrescirten, würde der Fiktion einer rechtlichen Persönlichkeit, welches wir der Aktien-Ge- sellschaft in corpore zugeschrieben haben, allerdings widersprechen. Ein solches Miteigenthum findet aber nicht statt. Das Grundei- genthum der Gesellschaft wird auf die Gesellschaft als solche in den öffentlichen Büchern eingetragen, von ihr versteuert und zu Unter- pfand eingesetzt. Auch der Gewinn fällt nicht direkt den Aktionä- ren zu, sondern die Gesellschaft beschließt den zu vertheilenden Betrag (Dividende). Bei Auflösung der Gesellschaft wird allerdings das

47) Z. B. in dem bei Pöhls a. a. O. S. 588 gedruckten Formular einer Aktie der Leipziger Bank. 48) Beispiele bei Pöhls a. a. O. Iolly a. a. O. S. 325 Note 2.

Von den Gläubigern der Aktiengesellschaft. 407 Vermögen, soweit es nicht zur Bezahlung der Schulden und zur Zurückbezahlung der Aktien nöthig ist, unter die Mitglieder nach Maßgabe ihrer Aktien vertheilt. Allein auch dieß widerspricht nicht der einheitlichen Natur der Aktiengesellschaft, wie schon daraus her- vorgeht, daß auch in denjenigen Staaten, welche eine Negierungs- Genehmigung für die Aktien - Gesellschaften fordern und davon die Personifikation derselben abhängig gemacht haben, jene Ver- theilung stattfindet. Ueberhaupt ist nicht zu vergessen, daß das We- sen einer Gesellschaft, die Gleichberechtigung oder Genossenschaft der Mitglieder und ihre Theilnahme an den Gesellschafts-Angele- genheiten, durch die einem Vereine nach Außen beigelegte Persön- lichkeit nicht vernichtet wird. Es ist nicht blvs der Name einer Ge- sellschaft, welcher gewöhnlich beibehalten wird, sondern es sind auch die inneren Gesellschaftsrechte Ln der Regel dieselben, wie bei ei- ner andern Gesellschaft. Die Worte: jederAktienbesitzer hat „nach dem Verhält- nisse derZahl seiner Aktien" gleichen Antheil an dem Ge- winn und Verlust der Gesellschaft — wollen also nur ausdrücken den Maß stab der Vertheilung, nicht auch — was allerdings in den Statuten zuweilen noch ausdrücklich hervorgehoben ist — daß blos bis zu dem Nominalbeträge der Aktie die Verbindlichkeit aus Gesellschafts-Beschlüssen stattfinde. Allein indirekt liegt dieß doch darin, sofern eben jene Theilnahme an der Gesellschaft nach Maß- gabe des Besitzes von Aktien ein Merkmal der Aktiengesellschaft bil- det und in dem Begriffe der Aktiengesellschaft hinwieder die Be- grenzung der Haftbarkeit der Aktionäre auf den Betrag der Aktie von selbst eingeschlossen ist. Jedenfalls bedarf es nicht erst einer ausdrücklichen Bestimmung, um das j was aus dem Begriffe der Aktiengesellschaft folgt, mit dieser sofort eintreten zu lassen. Daß aber jenes folgt, ist bereits oben dargethan 49).

49) Vollständiger würden allerdings die Statuten so lauten wieThöl, Handelsrecht Bd. I. §. 44. sich ausdrückt: „Jeder (Aktionär) ist nach Maßgabe eines bestimmten Beitrages Theilnehmer am Ge« winn und nach Maßgabe und bis zum Belauf eben dieses Beitrages Theilnehmer am Verlust der Handlung". Vergl. Jolly a. a.O. S. 321. Gerber, deutsches Privatrecht, r.Ausg^ S. 198.

408

Ney sch er: §. 11. „Der Eintritt in die Aktien-Hesellschaft geschieht durch Erwer- bung einer Aktie". Dieser Grundsatz, welchem auch der Inhalt des Aktienscheins gewöhnlich entspricht durch die Worte: „Inha- ber dieser Aktie" oder der „jeweilige Eigenthümer dieser Ak- tie hat verhältnißmäßig gleichen Antheil am Gewinn und Verlust der Gesellschaft" — ist nicht immer so zu verstehen, daß schon der Besitz Einer Aktie zur Ausübung aller Rechte eines aktiven Ge- sellschaftsmitglieds hinreichte; das Stimmrecht ist öfters an den Be- sitz mehrerer Aktien gebunden. Aber die Theilnahme an dem Ge- winn und Verluste der Gesellschaft ist mit dem Besitze jeder Aktie, auch schon Einer Aktie, verbunden. Ich möchte hieran eine weitere Betrachtung anknüpfen, welche auf indirektem Wege — das be- reits gewonnene Ergebm'ß dieser Abhandlung bestätigen wird. Wenn nämlich auf den Besitz einer Aktie die Eigenschaft eines Mitglieds der Gesellschaft gegründet ist, so folgt von selbst, daß der jeweilige Besitzer oder Eigenthümer sich seiner Verbindlichkeit aus der Aktie entledigen kann durch Dereliktion der Aktie, d. h. indem er verzichtet auf seine Aktie und die damit verbundenen Rechte. Zwar ist in den Statuten zuweilen bestimmt: „der Aktien-Inhaber kann dem Verein die Einlage nicht aufkündigen". Dieß will aber nur so viel sagen: der Aktionär kann die Einlage nicht einseitig zurückfor- dern; er kann dieß schon deßhalb nicht, weil auf der Aktie die Verbind- lichkeiten wie die Rechte der Mitglieder ruhen, die Gesellschaft sich also durch Herausgabe der Einlage des Mittels entäussern würde, um diese Verbindlichkeiten zu erfüllen. Der Aktionär kann auch nicht, wie das Mitglied einer offenen Gesellschaft jederzeit für seine Person Theilung des Vermögens und damit Auflösung der Gesell- schaft fordern, sondern er ist in dieser Beziehung den Mehrheits- Beschlüssen der Gesellschaft unterworfen. Allein anders verhält es sich, wenn der Aktionär unter Zurücklassung seiner vollständig ein- gezahlten Aktie jedem weiteren Anspruch an die Gesellschaft entsagt; denn damit fällt der Grund, auf welchen auch seine Verbindlichkei- ten gestützt sind. Es kommt hinzu, daß auch die Abtretung (Cession) der Aktie an einen Dritten in der Regel ohne Einwilligung der Gesell- schaft den Mitgliedern zusteht. Bei der gewöhnlichen Societät, auch bei der offenen Handelsgesellschaft, kommt es keinem Kompagnon zu,

Von den Gläubigern den Aktiengesellschaft. 409 seinen Geschäfts-Antheil beliebig auf einen Dritten zu übertragen und so der Gesellschaft ein neues, vielleicht weniger zuverläßiges und vermögliches Mitglied aufzudringen; sowohl die Rücksicht ge- gen die andern Mitglieder als gegen die Gläubiger der Gesellschaft würde, abgesehen von positiven Bestimmungen, einen solchen ein- seitigen Wechsel verbieten. Anders bei der Aktiengesellschaft, de- ren rechtlicher Bestand, Kredit und Geschäftsbetrieb auf ihrem Ak- tien - Vermögen beruht: hier kommt die Persönlichkeit der Mitglie- der, nachdem einmal die Gesellschaft gegründet und das Vermögen eingezahlt ist, nicht weiter in Betracht. Zwar ist es für den Ruf und das Schicksal einer Gesellschaft unter keinen Umständen gleich- gültig, welche Personen sich dabei betheiligen und auf ihre Be- schlüsse einwirken; allein dieß sind keine rechtlichen Momente, und auch thatsächlich erscheinen dieselben von untergeordneter Bedeutung gegenüber dem Vortheile, welchen es hat, wenn die Aktien frei in den Verkehr gebracht werden können. So wichtig erscheint manchen Gesellschaften dieser Verkehr, daß sie nicht einmal den Nachweis der Cession verlangen, sondern wie bei Staatspapieren au xorieur den Inhaber ohne Weiteres für legitimirt erklären, während bei andern Aktien-Gesellschaften im Falle der Beräusserung der Aktie die Einregistrirung des Cessionars in das Aktienbuch erforderlich ist; eine Einrichtung, welche auch da ihre Bedeutung hat, wo die Abtretbarkeit der Aktie anerkannt ist, indem der Eintrag dem In- haber eine Sicherheit gibt für den Fall des Verlusts der Aktie, na- mentlich um das Amortisations-Verfahren auf Grund desselben ein- zuleiten, und indem es andererseits für die Verwaltung von Wich- tigkeit ist, die Personen der Aktionäre, mit welchen sie zu verkeh- ren hat, jederzeit zu kennen. Einzelne Statuten fordern allerdings aus gleichen oder ähnlichen Rücksichten Genehmigung der Abtretung durch die Gesellschaft. Es ist aber nur als Ausnahme zu betrach- ten , und auch von diesem Standpunkte aus wird jedenfalls zuge- geben, daß die gültige Uebertragung ein völliges Ausscheiden des bisherigen Aktionärs aus der Gesellschaft bewirke. Einen Mittel- weg schlägt ein Thöl *°). Dieser unterscheidet zwischen den Rech- ten und Verbindlichkeiten des Aktionärs; jene könne er ohne und

30) Handelsrecht §. 47.

410

Reyscher: wider Willen der Gesellschaft abtreten, seinen Verbindlichkeiten dürfe er sich aber ohne Zustimmung der Gesellschaft nicht entziehen, auch nicht durch Substitution eines noch so solvablen Mannes. Auf diese Weife würde freilich nicht wohl eine Cession ohne Zustimmung der Gesellschaft zu Stande kommen können; denn kein Aktionär wird geneigt jein, die Vortheile aus der Aktie aufzugeben und nur die Lasten sich vorzubehalten. Aber auch die Gesellschaft könnte sich mit einer solchen Trennung nicht zufrieden geben; denn es ist für sie wichtig, gerade den Besitzer der Aktie oder denjenigen, welcher die Rechte in der Gesellschaft ausübt, in Anspruch zu nehmen. End- lich können sich auf die handelsrechtliche Autorität Thöls diejeni- gen nicht, berufen, welche die ausgetretenen Mitglieder noch persön- lich, über den bereits erschöpften Betrag der abgetretenen Aktie hinaus, in Anspruch nehmen wollen: denn über die Aktie hinaus war ja, auch nach Thöls Ansicht, der Abtretende selbst vor der Abtretung nicht verbunden, folglich kann er es auch nachher nicht sein. Ueber- dieß schließt Th öl eine fortdauernde Verbindlichkeit des Cedenten in dem Falle aus, wenn durch die Statuten die Aktie mit der vol- len Betheiligung an dem Gesellschafts-Verhältnisse, namentlich bei den Beschlüssen der Gesellschaft, für cessibel erklärt ist. Hier kann die Abtretung, auch nach seiner freilich nicht ganz glücklichen Auffas- sung, nicht „darauf hinauskommen, daß der Gesellschaft ein neuer Gesellschafter mit persönlicher Betheiligung aufgedrungen, nicht le- diglich ein neuer Gläubiger (?) konstituirt (?) werde", sondern die Abtretung hat ganz dieselbe Wirkung, welche einer von der Gesell- schaft genehmigten Cession da zukommt, wo diese Genehmigung noth- wendig ist. Zweifelhafter stellt sich die Frage allerdings da, wo der Aktionär mit seiner Einlage ganz oder theilweise im Rückstände ist. Hier handelt es sich von einer persönlichen Verbindlichkeit; die nicht Pertinenz des Aktienrechts ist, sondern auf einer selbständigen Verpflichtung zur Einzahlung der Aktie beruht, wodurch erst das volle Recht auf die Aktie erworben wird. Daher bestreiten auch Manche, daß diese Verpflichtung auf den nachfolgenden Besitzer der Aktie übergehe und folgeweise der bisherige Besitzer davon ent- lastet werde. Sowohl Tr e it sch k e 5‘), welcher die Frage ver-

öl) in dieser Zeitschrift Bd. V. S. 329 f.

Von den Gläubigern der Aktiengesellschaft. 411 neint, als Iolly M), welcher sie Ujofyt, stellen im Uebrigen als unzweifelhaft hin, daß der bisherige Aktionär aus allen Verhält- nissen zu dem Vereine, aus dem ganzen obligatorischen Nerus zu demselben und seinen Mitgliedern heraustrete und der neue Aktien- Inhaber nun seine Stelle einnehme. Meines Erachtens kann auch der eben angeführte Fall keine Ausnahme bilden: Es kommt viel- mehr darauf an, ob die Gesellschaft in die Abtretung des Aktien- rechts, vor völliger Einhebung der Aktie, gewilligt oder nicht? Diese Einwilligung ist aber anzunehmen, wenn nicht blos ein In- terimsschein, sondern der wirkliche Aktienschein ausgefertigt und in die Hände des Zeichners übergeben wurde. In diesem Fall erlangt der Zeichner dadurch im Zweifel das Recht, den Aktienschein mit dem Rechte und der Verpflichtung zur Ergänzung der Aktie abzu- treten. (An eine Trennung beider ist auch hier nicht zu denken.) Ist dagegen ein bloßer Interimsschein ausgestellt worden, so kann eine Uebertragung ohne Einwilligung der Gesellschaft nicht stattfinden (Rote 44). Also: jeder Aktionär kann mit Zurücklassung der bereits be- zahlten Aktie beliebig aus der Gesellschaft austreten. Deßgleichen kann der Aktionär in der Regel die Aktie an irgend einen dritten, solvablen oder nicht solvablen Mann abtreten und auch hiedurch sich von der Gesellschaft losmachen. Beides würde mit einer über den Betrag der Aktie hinaus gehenden persönlichen Verbindlichkeit des Aktionärs im Widerspruch stehen. Folglich ist auch in diesen beiden Sätzen — deren Wahrheit vorausgesetzt — deutlich ausge- sprochen, daß über die Einlage hinaus eine Zahlungs-Verbindlich- keit des Aktionärs nicht bestehe.

§. 12. Zum Schlüsse noch eine Betrachtung, welche zeigen wird, wie unpraktisch, ja wie unmöglich es wäre, die Grundsätze des römi- schen Rechts von der gemeinen Gesellschaft auf die Aktiengesell- schaft anzuwenden. Die Societät des römischen Rechts wird aufgelöst schon in Folge des Todes oder des freiwilligen Austritts eines Mitglieds,

52) In dieser Zeitschrift Bd. XI. S. 412.

412 Reyscher: wenn nicht ausdrücklich zum Voraus bedungen worden, daß die Gesellschaft unter den überlebenden Mitgliedern fortdauern sollet). Die Nebenabrede im Gesellschaftsvertrage, daß an die Stelle ei- nes abgehenden Mitglieds dessen Erben treten sollen, ist nach rö- mischem Recht ebenso unverbindlich, wie die Bestimmung: ne socie- tate abeatur 54). Auch kann ein neuer Gesellschafter in die Stelle des abgehenden nur eintreten, mit Zustimmung aller andern Mit- glieder 55), Die Gesellschaft wird eine neue, wenn auch nur Ein Mitglied ausfällt oder Ein anderes hinzutritt 56J. Alle diese Sätze, deren Gültigkeit für Deutschland hier nicht zu untersuchen ist, finden jedenfalls auf die Aktiengesellschaft keine An- wendung. Und wollte man sie anwenden, so würde die Gesell- schaft fast in demselben Zeitpunkte erlöschen, wo sie begonnen har: denn der Umsatz von Aktien ist gewöhnlich am -lebhaftesten unmit- telbar, nachdem die Gesellschaft durch irgend ein öffentliches Inter- esse hervorgerufen worden. Daß die Gesellschaft selbst von dem Wechsel der Personen in der Regel nicht in Kenntniß gesetzt wird, ist früher bemerkt worden. Auch wo ausnahmsweise eine Anzeige an die Gesellschaft oder deren Zustimmung zur Abtretung einer Ak- tie gefordert wird, ist es gewöhnlich nur der Ausschuß, nicht die Plenar-Versammlung, welche unmittelbar Kenntniß erhält; die mei- sten Mitglieder erfahren vorerst nichts von der eingetretenen Ver- änderung. Wollte man freilich, wie in einem mir bekannten Specialfalle die Statuten ausgelegt worden, die Mitglieder auch nach Abtretung ihrer Aktien für forthin verbindlich erklären, oder eine Zwangs- pflicht der einzelnen Aktionäre und ihrer Erben zum Verbleiben in der Gesellschaft behaupten, selbst wenn sie bereit wären, ihre Aktien zurückzulassen, so wäre damit nicht blos das eigenthümliche Wesen der Aktiengesellschaft, sondern auch das Prinzip des Gesellschafts- rechts UMgestoßen, welches unbeschadet der Unterordnung unter den

53) v. XVII, 2. kr. 52. tz. 9- kr. 65. §. 3. 9. 5. Ul, 26. §. 5. Glück, Pandekten, Bd. XV. S. 391. 471. 54) v. XVII, 2. kr. 14. 35. 52. §. 9. fr. 59. pr. Glück «. st. O. G. 472. 55) 0. I. c. kr. 19. 56) D. 1. c. fr. 58. §. 3.

Von den Gläubigern der Aktiengesellschaft. 413 Gesellschastszweck, während der Dauer der Gesellschaft, doch die in- dividuelle Freiheit der Mitglieder durch die Möglichkeit des Aus- tritts offen erhält. Diese Möglichkeit ist zumal da zu beanspru- chen, wo der Eintritt von Mitgliedern nicht von der Zustimmung aller bisherigen Mitglieder abhängt: denn ein gezwungenes Behar- ren in einer Gesellschaft, worin man sich Genossen ohne eigene Wahl an die Seite setzen lassen muß, ist in der That eine so unnatürliche Zumuthung, daß man sie, wäre dergleichen auch in den Gesetzen gestattet, bei dem besten Willen der Aktionäre für die Zwecke der Aktiengesellschaft nicht als von denselben beabsichtigt voraussetzen könnte. Auch in vermögensrechtlicher Beziehung würden aus einer solchen Einrichtung der Gesellschaft, welche Alles aufnähme und Niemand zu- rückgäbe — Folgen hervorgehen, welche das römische Recht nicht billigt. Obgleich nämlich bei der gemeinen Societät der socius persönlich sehr strenge verpflichtet ist, so kann er doch jederzeit Theilung beantragen und dadurch sich vor künftigen Nachtheilen sichern; nur zur Unzeit (d. h. wenn gerade der Rücktritt für die Gesellschaft sehr nachtheilig wäre) oder zwischen der Zeit (wenn die Gesellschaft auf bestimmte Zeit eingegangen worden) darf er nicht austreten, außer wenn beson- dere rechtfertigende Ursachen vorhanden sind. Der Gesellschafter ist ferner in der offenen Gesellschaft wesentlich dadurch geschützt/ daß nichts ohne seine besondere Zustimmung unternommen werden darf, daß namentlich kein Geschäftsführer, kein Venvalter ausge- stellt werden kann, dem er nicht auch sein Vertrauen geschenkt, we- nigstens seine Stimme gegeben hat. Dagegen müßte sich der Ak- tionär nach der oben erwähnten Ansicht gefallen lassen, auch nach Abtretung der Aktie oder erklärtem Verzicht auf dieselbe forthin pas- sives Mitglied der Gesellschaft zu bleiben, und Alles über sich er- gehen lassen, was der Ausschuß oder die Mehrheit der Mitglieder ohne sein Zuthun ferner beschließen würden.

Zur Frage über die Gültigkeit der das Religionsbekenntniß betreffenden Verträge : Ein Rechtsfall

XII.

Zur Frage über die Gültigkeit der das Reli gionsbekenntniß betreffenden Vertrage. Ein Rechtsfall.

Nachstehender Rechtsfall, welcher kürzlich von einem württem- bergischen Gerichte entschieden wurde, bietet so manche interessante Seiten dar, daß wir nicht umhin können, denselben unfern Lesern mitzutheilen. Wir folgen dabei einem Berichte der staatsrechtlichen Kommission der württembergischen Kammer der Abgeordneten, er- stattet von dem Vicepräsidenten, Oberjustizrath Wiest und abge- druckt in den Verhandlungen der Abgg. von 1852. 1. Beil. - Vd. S. 382. Die früher in Häberlin's Staatsarchiv, Bd. XI. (Helm- städt und Leipzig 1804) nr. i über die betreffenden Verhältnisse gemachten Mittheilungen werden dadurch auf den Grund neuerer archivalischer Mittheilungen in der Sammlung württembergischer Staatsgrundgesetze Bd. I. S. 222—225 und in den Verh. der württ. Abg. von 1833. 35. Sitzg. S. 14 f. wesentlich ergänzt und berichtigt. Einige Zusätze werden wir uns erlauben in Noten bei- zufügen. Red.

Herzog Karl Alexander von Württemberg, welcher bekanntlich zur katholischen Kirche übergetreten war*), hatte drei

1) Der Uebertritt fand 1712 statt, als Prinz Karl Alexander in k. österreich. Kriegsdiensten stand. Dadurch bahnte er sich den Weg zu den Aemtern eines k. k. Geheimeraths, General-Feld-Marschalls, des heil, römischen Reichs General-Feld-Marschall-LieutenantS,

Vertrag über das Religionsbekenntniß. 418 Söhne, Karl Eugen, Ludwig Eugen und Friedrich Eu- gen. Karl Eugen, welcher nach Herzog Karl Alexanders kommandirenden Generals im Königreichs Servien und Präses der dasigen Administration, auch Obersten über ein kaiserliches Regiment za Fuß rc. — welche Titel er noch als regierender Herzog mit seinem Regententitel vereinigt führte. Als nach dem Tode des einzigen Sohns Herzog Eberhard Ludwigs die Regie- rungsfolge Karl Alexanders in naher Aussicht stand, war man in Württemberg, wo außer wenigen Katholiken und Reformirten, die erst in neuerer Zeit Aufnahme gefunden hatten, nur Anhänger des lutherisch-evangelischen Glaubensbekenntnisses waren und diese allein staatsgrundgesetzliche Berechtigung hatten, sehr beunruhigt, zumal im Hinblick auf die Vorgänge in dem Erzbisthum Salz- burg, wo 1729— 1733 gegen 30,090 Evangelische zur Auswande- rung gezwungen wurden. Herzog Karl Alexander ertheilte zwar bei dem Antritt der Regierung (1733) wiederholt die gewünschten Zusicherungen hinsichtlich der Aufrechthaltung der Landes- undKir- chen-Verfassung. (Reyfcher, Sammlung der württemb. Staats- grundgesetze Bd. II. S. 460.) Dennoch blieb die Religionsverschie- denheit der regierenden Familie forthin ein Keim gegenseitigen Mißtrauens, und nicht blgs der Schutz des Corpus Evan- gelicörum ( 1734. 1738), sonder» auch die Garantie Däne- marks, Englands und Preußens <1741. 1744) wurde von dem en- geren ständischen Ausschuß gegen die besorgte Religions-Beein- trächtigung nachgesucht und erlangt. (Häberlin, Staats-Archiv Bd. XI. S. 11—14.) Auch unter der langjährigen Regierung Her- zog Karl's, der die Religions-Reversalien seines Vaters bestä- tigte, gehörten die Religions-Beschwerden mit zu den Klagepunk- ten, wegen welcher die Landschaft vor dem Reichshofrath mit dem Herzog- förmlich procesflrte, und worüber zuletzt in dem Grbver- gleich von 1770 unter der Leitung kaiserlicher Kommissarien ein friedliches Abkommen getroffen wurde. Es war hauptsächlich der Einfluß Friedrich'«! des Großen, welchem Württemberg die Rettung seiner Landesfreiheiten zu danken hatte. (Pgl. den von R.Mohl herausgegebenen Briefwechsel Friedrichs d. Gr. über die Streitig- keiten zwischen Herzog Karl und der Landschaft, Tübingen 1831.) Nicht minder ist die tzeirath Herzog Friedrich Eugens, welcher in preußischen Militärdiensten stand, als ein Werk des Königs zu betrachten. Auch die Konvention von 1769, welche längere Zeit vor dem Herzog geheim gehalten wurde, ward unter Mitwirkung Zeitschrift f. deutscher Recht i5. Bd. 5. H. 28

416 Ein Rechtsfall O Tod zur Regierung gelangte, hatte mit seiner 1762 verstorbenen Gemahlin nur eine in ihren Kinderjahren verstorbene Tochter er- zeugt, und auch aus der ehelichen Verbindung seines Bruders Lud- wig Eugen mit einer Gräfin v. Beichlichingen waren nur Töch- ter hervorgegangen, so daß, da die ganze Stuttgarter Linie in die- sen drei Söhnen bestand, auf der Nachkommenschaft des Herzogs Friedrich Eugen die nächste Hoffnung auf suecefsionSfähige Prin- zen des Hauses ruhte. Als es zu einer Vermählung deS Prinzen Friedrich Eugen mit einer Prinzessin aus dem K. Preußischen Hause kam, zeigte sich die damalige Landschaft bereit, diese Verbindung dadurch zu befördern, daß sie sich verbindlich machte, dem gedachten Prinzen, wie auch dessen männlicher Descendenz, so lange dieselbe bestehen werde, auS der Landschaftskaffe jährliche 25,000. fl. ausbezahlen zu lassen. In der vom ständischen Ausschüsse hierüber ausgestellten, so betitelten Affekurationsurkunde vom 3. September 1753 wird un- ter Anderem gesagt:

der drei garantirenden Höfe geschlossen, und von Preußen und Dä- nemark noch besonders garantirt. (Häberlin a. a. O. E. 20.) Nicht in dieser Konvention, wie es nach den ständischen Verhand- lungen bei Berathung des Hausgesrtzes von 1828 scheinen könnte, sondern schon in früheren Separat-Unterhandlungen -wischen dem Ausschuß und dem Prinzen Friedrich Tugen von 1753 hatte aber, wie aus der neuen Urkunde deutlich hervorgeht, die Zusage des Prinzen wegen der Erziehung seiner Kinder ihren Grund und nur dadurch wird es erklärlich, wie Prälaten und Landschaft damals schon zu einem für jene Zeit und das kleine Land (von 500,000 Einwohnern) in der That bedeutenden Opfer sich entschloßen. Die bisher von der Landschaft dem Prinzen bewilligten „freiwilligen" Douativgrlder von 2,500 ff. (die Apanage von t 2,000 fl., jetzt gleich- falls auf 20,000 ff. erhöht, haftete auf der herzoglichen Kammer) Vurden auf 25,000 ff. erhöht, und während die bisherigen Adjuto« Gelder vvn der Bedingung abhiengen, daß der Prinz sich Mjähr- lich durch Geflnuungs- oder Ersuchschreiben zur Ausbezahlung mel« den sollte (Gesetz-Slg. a. a. O. S. 222), geschah die neue Ver» milligung auf alle Zukunft, nicht blos für den Prinzen, sondern auch für die zu verhoffende männliche Descendenz.

Vertrag über das Religionsbekenntniß. 417 „Wir gemeiner Prälaten und Landschaft re. zum engeren Aus- schuß Verordnet urkunden und bekennen hiemit rc. Was maßen auf geschehenes Ansinnen des regierenden Herrn Her- zogens .... uns einmüthig entschlossen haben, zu Beförde- rung der zwischen des Durchlauchtigsten Prinzens Friedrich Eugen Li .... und der Durchlauchtigsten Prinzessin Frie- deriken, Dorotheen Sophieen zu Brandenburg-Schwedt Hoheit obseyenden Fürstlichen Vermählung auch Höchstdeffen von Gott anhoffender Descendenz desto besserer standesmäßi- ger Subsistenz einen erklecklichen jährlichen Beitrag zu thun .... Höchstgedachten Prinzens F. Eugenii H. F. Durch- laucht, wie auch dero aus dieser Ehe von Gott verhoffender Hochfürstl. männlicher Descendenz, so lange dieselbe nach Got- tes Willen dauern wird, 25,000 fl. ausbezahlen zu lassen." Diese „Deklaration und Versprechung" wurde von dem Herzog Karl unter dem 15. December 1753 bestätigt. Der vorerwähnten Versicherungsurkunde vom 3. September 1753 folgte die Eheberedung vom 15. December 1753 2), in wel- cher, nachdem im Art. 2 der Prinzessin die bündigsten Zusicherun- gen gegeben worden sind, sie bei dem freien und ganz unum- schränkten Erercitio der evangelisch - reformirten Religion unbeengt und ungehindert bleiben lassen zu wollen, es unter Anderem heißt: „Soviel aber die Edukation der zu hoffenden fürstlichen Posterität betrifft, ist erpresse verabredet worden, daß die fürstliche Obsorge für die Auferziehung der zu erzeugenden Kinder, es bestehen solche in Prinzen oder Prinzessinnen, der Prinzessin Liebden unbenommen, sondern dieselbe allerdings befugt bleibe, dahin Sorge zu tragen, daß die fürstlichen Kinder in allen wohlanständigen fürstlichen Tu- genden erzogen werden mögen". Und im Art. 15 dieser Eheberedung' ist gesagt: „Nachdem Wir, König Friedrich und Wir Markgraf Friedrich Wilhelm, auch ausdrücklich verlangt, daß des Herzogs Fr. Eugen Liedden und dessen Descendcnten zulängliche, Seiner und der Prinzessin Frie-

r) Abgedruckt inSpittler's Sammlung einiger Urkunden und Ak- tenstücke zur württemb. Geschichte S. 37. Die Urkunde ist gezeich- net Berlin den 23. Noo. Schwedt den 29. Nov. Stuttgart den 15. Decbr. 1755. 28 *

413

Ein Rechtsfall :

derike Dorothee Sophie hoher Herkunft gemäße Apanage an- gewiesen und ftipulirt werden solle; so haben Wir, Herzog Karl, uns verbindlich gemacht..... ein bisher bei Unserem fürstlichen Hause niemals üblich gewesenes, um ein sehr Ergiebiges verstärk- tes jährliches Apanagium von 30,000 Reichsthalern, jeden Thaler zu 90 Kreuzer, bezahlen zu lassen, so und dergestalten, daß von Unserer fürstl. Rentkammer jährlich 20,000 fl., von Unserer Landschaft aber nach jener dato den 3. September 1753 ausgestellten von Uns ratificirten und garantirten Versicherungsakte jährlich 25,000 fl., mithin in allem 45,000 fl., in ewigen Zeiten, nämlich solange männ- liche Posterität vorhanden seyn wird, abgetragen werden, und des Herzogs Friedrich Eugen Liebden und dessen männlicher Des- cendenz zu einem beständigen, unwiderruflichen Apanagio und Unter- halt angewiesen seyn soll ..." Von Seite Preußens wurden die Ehegelder, wie es im Ehe- vertrag heißt, aus besonderen dazu bewegenden Ursachen und Konside- rationen, statt der nach den Grundgesetzen des Königlichen Churhauses gebräuchlichen Summe von 13,333 Rthlr. auf 36,000 Rthlr. erhöht. Die obige Summe von 45,000 fl. reichte, nachdem die Ehe mit vielen Kindern gesegnet worden war, nicht zur vollen Unterhaltung des Prinzen Friedrich Eugen und zur Erziehung seiner Kinder, wodurch die altwürttembergische Landschaft im Jahr 1769 in Folge eines von den Garanten der württembergischen Verfassung, zunächst aber vom Könige von Preußen, unterstützten Gesuches des Prinzen bestimmt wurde, in einer Urkunde vom 20. December 1769 * 3) wei- tere 20,000 fl. auszusetzen. In dieser Urkunde des engeren Ausschusses heißt es: „Und Wir nun ..... den Schluß gefaßt haben, Sr. Hochfürstl. Durch- laucht in Betracht, daß Höchftdieselben dero im Jahr 1753 gege- benes Höchstes Fürstenwort wegen Erziehung dero Hoch- fürstlichen Descendenz in der evangelisch-lutherischen, mithin der Landes-Religion 4) bis dato genau zu erfüllen

5) Diese wie die weitere Urkunde v. 25. Decbr. 1769 ist gedruckt in Häberlin's Staatsarchiv Bd. XI. S. 17. 18. 4) Diese Versicherung des Prinzen Friedrich Eugen vom Jahr 1755, deren auch die nachgehends angeführte Urkunde des Prin-

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Vertrag über das Religionsbekenntniß. geruhet, mit einem jährlichen Beitrag von 20,000 fl. zum Besten Dero zahlreicher Hochfürftlichen Familie und zum Besten Ihrer Er- ziehung unterthänigst an die Hand zu gehen, woran Höchstdero Frau Gemahlin Köm'gl. Hoheit, höchstwelche zu obigem Endzweck gleichmäßig cooperiret, und denen fürstlichen Kindern zum Flore des Herzoglichen Hauses und zur Wohlfarth des Vaterlandes die beste Erziehung zu geben, Sich gnädigst angelegen seyn lassen, mit- hin Sich das Land dadurch unterthänigst verbindlich gemacht habe, jederzeit jährlich die Summe von 5000 fl. als ein Zeichen der land- schaftlichen Dankbarkeit zufallen solle". In einer vom Prinzen selbst, bezüglich „dieser Erziehungssubsi- dien" ausgestellten Urkunde vom 23. December 1769 heißt es so- dann : „Erstlich bestätigen und erneuern Wir alles Dasjenige, wo- zu Wir uns durch die im Jahr 1753 ausgestellte und von Sr. K. Majestät in Preußen garantirten Deklarationen gegen Höchstge- dachte Sr. K. Majestät, Unserer Schwiegereltern Gnaden und die württembergischen Landstände verbindlich gemacht haben, und ver- sprechen in dessen Gefolg, unsere gesammte fürstliche Descendenz, männlichen und weiblichen Geschlechts, in der evangelisch-lutheri- schen Religion fernerhin erziehen, und Uns hievon durch Nichts ab- wendig machen zu lassen, Sie jederzeit mit rechtschaffenen, dieser Religion zugethanen Lehrern zu versehen". Eine Zeit, wie lange dieser weitere Betrag von 20,000 fl. ge- geben werden solle, ist in der Urkunde nicht bestimmt, und der stän- dische Ausschuß hat, als der Prinz Friedrich Eugen im Jahr 1795 im hohen Alter noch selbst zur Regierung kam, zwar die obi- gen 25,000 fl. dem jetzt regierenden Herzog ohne alle Weigerung fortbezahlt, dagegen die Bezahlung der im Jahr 1769 verwilligten 20,000 fl. sogleich eingestellt und hierauf beharrt; erst der Landtag

zen vom 23. December 1769 erwähnt, ist uns ihrem näheren In- halte nach nicht bekannt. Die anderen oben berührten Urkunden finden sich zusammengestellt in den Berhandl. d. Abg. von 1833, 35. Sitzung S. 15 — 33. Im ständischen Archiv finden stch alle diese Urkunden nicht mehr; sie sind vermuthlich nach Aufhebung der landständischen Verfassung von 1806 in das Staatsarchiv über- tragen worden. Anm. der Komm.

420

Ein Rechtsfall: von 1797 ließ sich herbei, sie auf die Regierungszeit des Herzog- Friedrich Eugen noch fortzubezahlen. Nach dem Tode des Herzogs Friedrich Eugen hörte die Bezahlung dieser 20,000 fl. auf, während die schon im Jahr 1753 verwilligten 25,000 fl. auf seine männlichen Nachkommen ohne alle Einwendung von Seiten der altwurttembergischen Landschaft Über- giengen. Dieser Beitrag von 25,000 fl. ist die Leistung, welche unter dem Namen „Donativgelder" vorkommt. Der Regierungsnachfolger des Herzogs Friedrich Eugen, König Friedrich, bestimmte im Hausgesetze von 1808, §. 42: „Wegen der Apanagen, Donativgelder re. behalten Wir uns vor, eine besondere Normativverordnung zu erlassen", und der Nachtrag zu diesem Hausgesetze enthält die Bestimmung: „Wir bemerken, daß unter den für die Brüder des Königs bestimmten Apanagen der ererbte Antheil an den von Unse- res Herrn Vaters Gnaden dem höchstseligen Herzog Frie- drich Eugen und dessen männlicher Nachkommenschaft be- kanntlich ausgesetzten Donativgeldern K25,0OOfl., welche nach Her deßhalb vorliegenden Bestimmung unter dessen sämmtliche Söhne vertheilt worden sind, nicht mitbegrisscn ist, und daß mithin auch unter ihnen die festgesetzte Vererbung bei Abgang des einen oder des andern, ohne Nachlaß aus einer ebenbür- tigen Ehe erzeugter Kinder, auf die übrigen Brüder bestimmt bleibt". (Revscher, Sammlung der württb. Staatsgrund- gesetze, Bd. III. S. 279.) Vom Jahr 1820 an haben die Stände die Donativgelder ne- ben den Apanagen anerkannt, und kam der Gegenstand erst wieder bei Prüfung des Rechnuugsergebnisses von 1824—1826 zur Spra- che. Der Ausschuß äußerte sich dahin: „Obgleich die im ständischen Archive vorhandenen Akten über die geschichtlichen Verhältnisse der Donativgelder keine erschöpfende Aufklärung geben, so erhelle doch, daß sie die Landschaft dem Prin- zen Friedrich Eugen bei seiner Vermählung zu einer jährlichen Zulage zu der Apanage des Prinzen in der Art verwilligt habe, daß solche auf dessen männliche Descendenz übergehe» solle .... es scheine also nichts erinnert werden zu können, da sich der Anspruch auf frühere Verträge gründe".

Vertrag über das Religionsbekenntniß. 431 Diese Ansicht theilte die Finanzkommission, und die zweite Kam- mer verwilligke die ganze Summe. (Verhandk. d. K. d. Mg. v. 1826, I. außerordentl. Beilagenheft S. 246, 2. Abthl. S. 243.) " Der hieher bezügliche Art. 35 des Haüsgefetzes vom Jahr 1828 (Regbl. 1828," S. 576 lautet: „Hinsichtlich der von des verewig- ten Herzogs Friedrich Eugen Durchlaucht herrührenden Dona- tivgelder, welche in die ursprünglich auszusetzenden Apanagen nicht eingerechnet werden, bleibt es bei den bisherigen Normen ihrer Ver- erbung nach Stammgutsweise auch in den Seitenlinien". Bei Berathung dieses Gesetzes in der damals allein versam- melten zweiten Kammer bemerkte ein ritterschastlicher Abgeordneter (v. Sturm feder): „es herrschen über den historischen Gesichts- punkt seines Erachtens noch andere Ansichten unter den Geschichts- forschern", worauf der Berichterstatter im Wesentlichen erwiederte, der Redner habe wahrscheinlich die am 23. Decbr. 1769 gegebe- nen 20,000 fl. trn Auge, welche die Landschaft besonders in der Ab- sicht gegeben habe, daß die Kinder in der protestantischen Religion erzogen werden sollen. Bis zum Jahr 1833 ergab sich sodann hinsichtlich der Verwil- ligung der fraglichen Donativgelder kein Anstand. Im Jahr 1833 wurde aber dieser Gegenstand in der zweiten Kammer bekanntlich wieder angeregt. (Verhdl. v. 1833, 6. Bd. Prot. 35. S. l ff.) In den betreffenden Verhandlungen trat Hauptsächlich die An- sicht hervor, daß die Donativgelder in die Apanagen einzurechnen gewesen wären; es wurde namentlich hervorgehoben, daß blos im Wege der Gesetzgebung und der Revision des Hausgesetzes von 1828 eine Abänderung eintreten könne, da das letztere die Dona- tivgelder ausdrücklich anerkannt und bestätigt habe, wogegen einige andere Redner die Ansicht aussprachen, es bedürfe keiner solchen Revision, weil die Stände bei der Zustimmung zum Hausgesetze die Entstehungsgeschichte der Donativgelder nicht gekannt haben, man also an dieses Gesetz in dieser Hinsicht auch nicht gebunden sei. Der Beschluß der Kammer lautete indeß: „die erigirte volle Summe zwar anzuerkennen, jedoch die Negierung zugleich zu bit- ten, daß sie die im Art. 74 des K. HauKgesetzes v. 6. Juni 1828 vorbehaltene Revision desselben einkeiten möge". ' Die erste Kammer verweigerte ihren Beitritt (Berh. V. K. d.

422

Ein Rechtsfall : Standesh. 1833, Hst. HI. S. 865), in Folge dessen die zweite Kammer ihre Bitte einseitig an die K. Regierung brachte und die- selbe im Jahr 1836 erneuerte. (Verhdl. d. K. d. Abg. v. 1836, Bd. IV. Prot. 50. S. 41.) Später im Jahr 1839 faßte die Kam- mer der Abgeordneten den Beschluß: „die Regierung zu bitten, zu erwägen, ob es nicht geeignet wäre, die Donativgelder mit Grund- stocksmitteln abzulösen", worauf indessen von Seite der ersten Kam- mer ebenfalls nicht eingegangen wurde. Bei Berathung des Hauptfinanzetats v. 1. Juli 18*749 wurde von der Finanzkommisfion der Kammer der Abgeordneten nach An- führung der auf die Donativgelder bezüglichen Bestimmungen des Nachtrags zum Hausgesetze von 1808 und des Hausgesetzes von 1828 in ihrem Berichte über Apanagen rc. bemerkt, daß sie nach- gewiesen zu haben glaube, daß die verschiedenen Bezüge an Apa- nagen rc. sämmtlich auf Rechtstiteln beruhen, welche jedenfalls so lange in Kraft bleiben, als nicht eine gesetzliche Revision des Haus- gesetzes ftattfinde, und daß somit die Verwilligung nicht zu bean- standen sei rc. (Verhandl. d. K. d. Abg. v. 18**749. 2. Beil.Bd. 5. Hft. S. 369. 370.) Bei der Berathung dieses Berichts in der Kammer wurde in Betracht, daß der 8. 147 Abs. 2 der Reichsverfassung bestimme, ,-keine Religionsgenossenschaft genieße vor anderen Vorrechte", von dem ritterschaftlichen Abg. Frhrn. v. Hornstein bemerkt, daß die Donativgelder vom 17. Januar 1849 an 5) nicht mehr rechtlich bezogen werden können, und daß es seine Absicht sei, sie von je- nem Tage an nicht zu bewilligen, — und die Kammer beschloß ohne vorgängigen Bericht einer Kommission und ohne daß ein förm- licher Antrag gestellt worden war, nach kurzer Diskussion mit 55 Stimmen gegen 9: die Donativgelder vom 17. Januar 1849 an

5) Als dem Tage der Einführung der deutschen Grundrechte. Der betreffende $. stand nämlich schon in den früher publicirten und in Württemberg eigens dem Regierungsblatt beigefügten Grund- rechten. Also auf den Ausspruch der Grundrechte ward von der ritterschaftlichen Bank aus die Befugniß der Stände zur Strei- chung -er Donativgelder gestützt. So fest stand damals die Gel- tung der Grundrechte, daß man sich selbst auf sie berief in einem Falle, wo ihnen jedenfalls eine direkte Beziehung nicht zukam.

Vertrag über das Religionsbekenntniß. 423 nicht zu verwilligen °). (Verh. d. K. d. Abg. v. 18**749. S 2978 Sp. 2 S. 2984—2987.) Was die hiefür geltend gemachten Gründe von rechtlicher Bedeutung anbelangt, so wurde namentlich noch hervorgehoben, daß der in Frage stehende ursprüngliche Vertrag schon durch den 8.5 der Verfassungsurkunde aufgehoben sei, daß daher das Gesetz von 1828 in diesem Bezug verfassungswidrig und nichtig sei (S. 2986); dagegen aber wurde besonders von dem Abg. Reyscher geltend gemacht, man habe es mit einem gehörig verabschiedeten Gesetze zu thun, das zu einer Zeit zu Stande gekommen sei, wo die Verfassungsurkunde und die schon seit 1806 eingeführte Reli- gionsgleichheit längst in Geltung gewesen sei; er halte sich daher rechtlich nicht für befugt, ohne Weiteres eine Ausgabe zu streichen, welche auf einem Gesetze beruhe. (Verh. l. e. S. 2986 Sp. 2.) 6 7)

6) Unter den bejahenden Mitgliedern waren außer v. Hornstein die ritterschaftlichen Abgeordneten Freiherrn von Berlichingen, v. Cotta, v. Crailsheim und sämmtliche evangelische wie katho- lische Würdeträger, mit Ausnahme des Prälaten v. Moser. Mit Nein stimmten die Freiherren v. Breitschwerdt, v. Linden, v. Baldinger, v. Hofer, v. Ow, Prälat v. Moser und die Abgeordneten Holzinger, Reyscher, Sautter. 7) Wir lassen hier das Wichtigste aus den Verhandlungen folgen, welche schon als Zeitbild nicht ohne Interesse sind. Ein Kommis- slonsbericht lag, wie schon oben bemerkt, damals nicht vor rc. selbst nicht ei« förmlicher Antrag, sondern es ward nur von dem Frhrn. b. Hornstein seine Ansicht kurz dahin entwickelt, daß nach der Bestimmung des tz. 147 der Reichsverfassung: „Keine Religions- gesellschaft genießt vor andern Vorrechte durch den Staat" die so- genannten Donativgelder, deren Entstehung weltbekannt und oft schon in der Kammer zur Sprache gekommen sei, von dem Augen- blicke an, wo die Grundrechte in Württemberg Gesetzeskraft er- langt haben, nicht mehr rechtlich bezogen werden können (S.2978. 2985). Der Regierungskommissär, Geh. Legationsrath v. Wäch- ter hielt zwar entgegen, daß dieselbe Bestimmung schon bisher im Verhältuiß der evangelischen und katholischen Landeskirche verfas- sungsmäßiges Recht in Württemberg gewesen sei, daß auch die Donativgelder auf einem Vertrag beruhen und das Hausgefetz von 1828 sie anerkannt habe. Allein Hr. v. Hornstein erwiederte: „Ich habe noch nie bestritten, daß diese Donativgelder eine ver-

424 ' Gn Rechtsfall: Nachdem das kön. Finanzministerium in Gemäßheit dieses Be- schlusses im Juli 1849 die Bezahlung der Donativgelder eingestellt

Lragsmäßige Grundlage haben; daß fle aber eine Grundlage ha- ben, die nicht mehr haltbar ist, beweist schon der Umstand, daß der König auf den Betrag, der ihn getroffen hatte, von Anfang an verzichtet hat. In späteren Ständeverfammlungen wurde ver- sucht diese Donativgelder in einer andern Form in das Apanagen- gesetz hineinzubringe», allein dagegen habe ich mich gewehrt, weil fle da stehen sollen, wofür man sie bezahlt. Ich bestreite, wie ge- sagt, den Vertrag und das Recht nicht, das nach demselben in früheren Zeiten bestanden haben mag; allein nachdem die Grund- rechte bestehen, bestreite ich, daß ein solches Recht noch jetzt eristirt, und wo kein Recht ist, existirt auch eine Bezah- lung nicht." Andere Abgeordnete äußerten sich in der kurzen Be- rathung und Abstimmung, wie folgt: v. Zwerger: Die Reli- gionsfreiheit war allerdings schon in unserer Bersaffüng ausge- sprochen, aber gerade in dieser Beziehung wurde die Verfassung nicht durchgeführt und für uns Katholiken war die Bezahlung der Donativgelder von jeher eine Schmach. Menzel will flch nicht auf die Grundrechte berufen, allein wenn im Jahr '1849 nicht ein- mal die Abschaffung der Donativgelder zu den Errungenschaften gehören sollte, so müßte er flch sehr wundern, v. Linden möchte Jedermann rathen, die Bestimmung der Grnndrechte nicht in so tumultuarischer Weise anzuwenden. Es sei gewiß kein Zweifel, daß wenn durch den §. 19 der Grundrechte in den Vermögens- rechten irgend eines Staatsangehörigen eine Aenderung eingetre- ten sei, zu Regulirung dieses Verhältnisses ein besonderes Gesetz gehöre. Nicht nur im Hinblick auf die Grundrechte, sondern schon in Hinsicht auf die bisher bestandene Religionsgleichheit könne man nur darauf kommen, daß der Gegenstand der Donativgelder auf eine Weise regulirt werde, daß kein Konfesflottstheil dadlirch ver- letzt werde. Daß aber die Donativgelder mit dem 17. Januar aufgehört haben, werde flch nicht Nachweisen lassen, und fein ver- ehrter Freund (v. Hornstein) sollte auf einem so gewagten Satze nickt bestehen wollen, v. Ow: Möge auch der Grund des ur- sprünglichen Vertrags nicht zu billigen sein, so werde man ihn doch nicht schlechthin äufheben können. Es komme aber hinzu das Gesetz von 1828. Daß es übrigens zu bedauern fei, daß die Dv- nativgelder noch bestehen, werde Niemand läugnen, und deßhalb wünsche er jedenfalls den Antrag zu stellen, die Regierung zv bitten,

Vertrag über das Religionsbekenntniß. WG hatte, erhaben im November 1850 die bei der Sache be- theiligten königlichen Prinzen bei dem K. Stadtgerichte Stult-

darauf zu wirken, daß die betreffenden Prinzen des Hauses auf diese Donativgelder alsbald verzichten, v. Berlichingen: Ich hätte ge- wünscht, daß vorher eine Kommission darüber gehört worden wäre. Wenn es aber wirklich so ist, daß die Donativgelder mit den Bestimmungen der Grundrechte nicht in Einklang zu bringen sind, so muß ich Ja sagen. Seybold: Wenn ich 3a sage, so geschieht es darum, weil die frühere Opposition be- kanntlich immer die Abschaffung dieser Donativgelder verlangt hat und ich voraussetze, daß die frühere Opposition nichts Ungerechtes wollte. Prälat v. Moser: Seitdem ich gesehen habe, daß Nach- kommen derjenigen Familien, welche die Donativgelder genießen, theils zur griechisch-katholischen, theils zur römisch-katholischen Kirche übertraten, haben die Donativgelder ihr Aergerliches für mich verloren, und weil ich in rechtlicher Beziehung durch die (Fi- nanz-) Kommission nicht aufgeklärt bin, so sage ich Nein. Hol- zin ger: 3m Jahr 1829 habe di« Kammer beschlossen, es möchten diese Donativgelder abgelöst werden (worauf aber die erste Kam- mer nicht eingieng), auf früheren und späteren Landtagen habe man sie vorzugsweise als Motiv benützt, um eine Revision des Hausgefetzes herbeizuführen. Allein er habe nie gehört, daß der Art. 35 des Hausgesetzes von 1828 mit der Verfaffungsnrkunde in Widerspruch stehe, und etwas Anders als diese enthalte auch der §.17 der Grundrechte nicht. Also Nein. Reyscher: Man habe es nicht blos mit einem Vertrage zu thnn, der allenfalls aus dem Gesichtspunkt einer conditio turpis angefochten werden könnte, son- dern mit einem Gesetz, das zwischen den gesetzgebenden Faktoren verabschiedet worden, nachdem die Bersaffnngsnrkunde und die schon seit 1806 in Württemberg eingesührte Religionsgleichheit längst in Uebung gewesen. Er hätte gewünM, daß in das Ge- setz von 1818 die Donativgelder nicht übergegangen wären, oder daß die Prknzen seither darauf verzichtet hätten; allein nachdem das nicht geschehen, hakte er sich rechtlich nicht für befugt, ohne Weiteres jene Ausgabe zu streichen — aus Achtung vor der Ge- setzgebung, aus Achtung vor der Kammer selbst. Er sei vielmehr für Beseitigung der Donativgelder auf dem Wege der Gesetzge- bung; hier also Nein. Mack gründet die Aufhebung der Do- nntivgelder auf Art. 14 der Grundrechte. Diejenige«, Vis Dona- tivgelder in Anspruch nehmen, können es nur, indem D sagen:

426 Ein Rechtsfall: gart gegen die K. Staatsfinanzverwaltung eine gerichtliche Klage, in welcher gebeten wurde, die Beklagte für schuldig zu erkennen, an die Herren Kläger die auf sie treffenden T/s der vorbemerkten 25,000fl. zu entrichten^). Nach verhandelter Sache wurde von dem K. Stadtgerichte am 12. Juli 1851 unter Verurtheilung der Beklagten in sämmtliche Prozeßkosten auch wirklich einstimmig erkannt, „daß die-Beklagte schuldig sei, die sogenannten Donativgelder im Beträge von jähr- lichen 25,000fl. an die männlichen Nachkommen des Herzogs Frie- drich Eugen von Württemberg zu leisten re." Das K. Stadtgericht führt in seinen Entscheidungsgründen im Wesentlichen aus: die Zuständigkeit der Civilgerichte sei begründet; dieß sei bei dem bestimmten Ausspruche des K. Geheimenraths, daß der von klägerischer Seite erhobene Anspruch als ein privatrechtli- cher sich darstelle * * * * * * * 8 9J, nicht weiter zu erörtern.

ich bin gesetzlich verpflichtet, diese bestimmte religiöse Ueberzeugung auszusprechen; das kann aber nach den Grundrechten Niemand, sie können also auch nicht mehr existiren, daher Ja. Seeger: Es war von Anfang an ein paetum turpe nach gewöhnlichen ei- vilrechtlichen Grundsätzen, und ich hätte sehr gewünscht, daß die Regierung uns der Unannehmlichkeit überhoben hätte, auf diese Verhandlung auch im Jahr 1849 wieder znrückzukommen, dadurch, daß diese Forderung in diesen Etat nicht mehr hineingekommen wäre; da es aber geschehen, muß ich unter allen Umständen Ja sagen. 8) Die folgende Stelle: „Nach rc. bis — zu leisten" haben wir aus dem Eingänge des Berichts hier eingeschoben, um den geschichtli- chen Zusammenhang herzustellen. 9) Die betheiligten Mitglieder des kön. Hauses hatten sich zuerst an den kön. Geheimerath gewendet, welcher sich jedoch für unzustän- dig erklärte und die Kläger auf den Rechtswes verwies. Der be- treffende Beschluß des Geh. - Raths lautet so: Da der Anspruch der beschwerdeführenden Mitglieder des kön. Hauses auf den Be- zug der sogenannten Donativgelder, sofern derselbe ursprünglich auf einen förmlichen, von dem Prinzen, nachmaligen Herzog Frie- drich Eugen von Württemberg mit den damaligen Ständen des Herzogthums abgeschlossenen, vom Landesherrn genehmigten Ver- trag flch stützte, auch an dem hiednrch begründeten Rechtsverhält-

Vertrag über das Religionsbekenntniß. 427 Die Sache selbst betreffend, müsse schon der Vertrag von 1753 als ein rechtsgültiger betrachtet werden; wolle man nämlich auch annchMen, daß, obgleich die Affekurationsurkunde von 1753 deS Versprechens, die Kinder in der evangelischen Konfession erziehen zu lassen, nicht erwähne, dieses Versprechen nicht blos der Be- weggrund, sondern die Erfüllung desselben die wirkliche Be- dingung der Leistung der fraglichen 25,000 fl. gewesen sei, so sei der Vertrag doch gültig eingegangen worden, weil bei gemischten Ehen die Erziehung der Kinder in der Religion der Mutter keine unsittliche Handlung sei; wolle man aber auch annchmen, daß eine an sich tadellose Handlung dadurch zu einer unsittlichen werden könne, daß sie zur Bedingung eines Rechtsgeschäfts und einer Geldleistung gemacht werde, so seien unter solchen Verhältnissen Vermögensvor- theile nicht immer dazu bestimmt, als eigennützige Reizmittel auf den Willen einzuwirken, sondern können auch dazu dienen, dem oh- nehin vorhandenen tadellosen Willen die Ausführung möglich zu machen, in welchem Falle sie keinen unsittlichen Charakter haben. In Anbetracht nun, daß die altwürttembergischen Landftände damals auf den Schutz der evangelischen Kirche durch Preußen großes Gewicht gelegt haben, daß deßhalb nach ihrer Ansicht eine

niffe weder durch die Hausgesetze vom 1. Januar 1808, beziehungs- weise vom 8. Juni 1828 noch auf anderem Wege etwas Wesent- liches geändert worden sei, als ein privat rechtlicher sich dar- stelle, während andererseits die die fernere Zahlung der Donativ« gelder einstellende Verfügung des K. Finanzministeriums vom 14. Juli v. I. lediglich als eine einseitige Maßnahme der die Inter- essen der Staatskasse vertretenden Verwaltungsbehörde und in kei- ner Weise als eine das Rechtsverhältniß der Partiten zu normt- ren geeignete Entscheidung zu betrachten fei, welche allein, wena ste vorläge, die Erhebung einer Beschwerde bei dem K. Geheime- rathe, als oberster Verwaltungsjustizstelle, begründen könnte; so finde sich letztere nicht in der Lage, die von dem Bevollmächtigten der betreffenden Mitglieder des K. Hauses beantragte Verfügung zu erlassen, müsse vielmehr letzteren anheimgeben, ihren Anspruch auf den ferneren Bezug der Donativgelder gegen die die Fortlei- stung derselben verweigernde Staatsfinanzverwaktung auf dem or- dentlichen Rechtswege zu verfolgen. Verh. der Abg. v. 3. Febr. 1832. S. 2140.

4SS Ein Rechtsfall : Verbindung des Herzogs Friedrich Eugen mit einer preußischen Prinzessin in ihrem größten Interesse gelegen, daß aber die Aus- führung dieser ay sich tadellosen Absicht dem Herzoge nur möglich gewesen, wenn er auch seinerseits sich im Besitze einer standesmäßi- gen Rente befunden habe, so könne nicht als bewiesen angenommen werden, daß er blos für das Versprechen in Betreff der Erzie- hung der Kinder in der evangelischen Konfession die fraglichen 25,000 ff. zugesichert erhalten, und daß er nur wegen dieser Zusi- cherung jenes Versprechen gegeben habe; zudem sei die Frage, ob eine Bedingung unsittlich sei, nach den Zeitverhältniffen, unter wel- chen sie gestellt worden, zu beurtheilen, wie früher (1833) in der zweiten Kammer von einem Abgeordneten anerkannt worden sei; zur Zeit des Abschlusses des fraglichen Vertrags habe man aber eine solche Bedingung offenbar als eine unsittliche nicht betrachtet. Uebrigens könne die Frage in Betreff der ursprünglichen Gül- tigkeit des Vertrags dahin gestellt bleiben, weil jedenfalls durch das .Gesetz von 1828 der Anspruch zu einem vom rechtlichen Standpunkt aus ganz unanfechtbaren geworden sei. Was den Eimvand gegen die Gültigkeit dieses Gesetzes betreffe, daß die Stände nicht zuge- stimmt haben würden, wenn sie mit der Entstehungsgeschichte der Donativgelder bekannt gewesen wären, so sei es bekannten Rech- tens, daß es auf die Gründe, welche einen gesetzgeberischen Faktor zu seinem Beschlüsse leiten, nicht ankomme. Ebenso unbegründet sei die Einwendung, daß das Gesetz gegen den §. 5 der Verfas- sungsurkunde verstoße; diese Frage könnte nur dann mit einigem Anschein aufgestellt werden, wenn noch jetzt die Leistung der 25,000 fl. an die Bedingung, der evangelischen Konfession anzugehören, ge- knüpft wäre. Diese Bedingung sei aber weder von Anfang an, nicht einmal den Kindern des Herzogs F ri e d r i ch E u g e n, gestellt ge- wesen 10), noch enthalte das Gesetz von 1828 diese Bedingung. Ganz

.10) Dir Frage, vb nicht als conditio tacita, möchte doch nicht so rasch zu entscheiden sein: denn was sollte die Ausdehnung der Rente auf die Deseendenz, wenn diese dem Zwecke der Stiftung evtgegensein durfte. Uebrigens handelt es sich hier, wie auch das Gericht an- , erkennt, nicht von einer conditio quae contra bonof mores in- serta, ergo remittenda estj denn es waren ohne Zweifel sittliche Rücksichten ans das Wohl des Landes und der fürstlichen Familie,

Vertrag über das Religionsbekenntniß. 429 Dasselbe gelte von dem auf $. 17 der Grundrechte gestützten Ein- wande. Durch den Beschluß der Kammer vom 10. Mai 1849 endlich habe die fragliche Bestimmung des HausHesetzes nicht auf- gehoben werden können, da das Staatsoberhaupt nicht zugeflimmt habe. Die Staatsfinanzverwaltung legte anfänglich gegen dieses Er- kenntniß das Rechtsmittel der Berufung ein, nahm es aber später innerhalb der zweiten Nothfrist zurück. Da hiernach die in Frage stehende Forderung durch ein ge- richtliches Erkenntniß feststeht, so handelt es sich von einer Rechts- verbindlichkeit der Staatskasse, welcher sich die Stände, wenn es sich um die Verwilliguug der erforderlichen Mittel handelt, nicht entziehen können, indem sie natürlich gehalten sind, Erkenntnisse der Gerichte, welche diese innerhalb des Kreises ihrer Zuständigkeit ge- fällt haben, zu respektiren. Es konnte sich nur fragen, ob die von der K. Staatsverwaltung eingelegte Berufung nicht hätte verfolgt werden sollen. Allein sämmtliche Mitglieder der Kommission, wel- che an der Berathung dieses Gegenstandes Theil genommen (Du- vernoy, Nestle, Reyscher, v. Varnbüler, Weber, Wiest von Ehingen) waren übereinstimmend der Ansicht, daß die Verfol- gung dieses Rechtsmittels zu keinem günstigeren Ergebnisse hätte führen können. Sie sind in dieser Hinsicht in der Hauptsache mit den Entscheidungsgründen und rechtlichen Erörterungen des K. Stadt- gerichts einverstanden. Es war ihnen nämlich nicht blos sehr zwei- felhaft, ob die Einwendungen, welche gegen das ursprüngliche Ver- sprechen von 1753 und dessen Verbindlichkeit gemacht worden, in den höheren Instanzen hätten Anerkennung finden können, sondern es kann nach ihrem Dafürhalten auch jedenfalls nicht bestritten wer- den, daß die fragliche Forderung durch das Hausgesetz von 1828 anerkannt und begründet erscheint. Ob die Stände, wenn sie im Jahr 1828 die Entstehungsgeschichte der Donativgelder genauer ge- kannt hätten, ihre Zustimmung zu dem fraglichen Gesetze verwei- gert hätten, ist ungewiß, und ein solcher ungewisser Umstand nicht

welche einerseits die Landschaft, andererseits den Stammvater des jetzt regierenden Hauses leiteten. Jeder Vertrag ist aber aus der Zeit seiner Entstehung zu beurtheilen.

430 Ein Rechtsfall: Vertrag über das Religionsbekenntniß. geeignet, eine klare gesetzliche Bestimmung ohne Weiteres für un- unverbindlich zu erklären. Die Kommission beantragt daher einstimmig: „in Betreff der DoUativgelder die in Rede stehende Erigenz rechtlich nicht zu beanstanden".

Die Kammer der Abgeordneten trat in der Sitzung vom 3. Febr. 1852, fast ohne Debatte, mit großer Mehrheit diesem An- träge bei. (Verh. der Abgg. 94. Sitzg. S. 2141.)

Ein peinliches Verfahren unter Anwendung der Carolina : nach Gerichtsakten vom Jahr 1548

XIII,

Ein peinliches Verfahren unter Anwendung der Carolina, nach Gerichtsakten vom Jahr 1548.

Nachstehendes Protokoll über ein peinliches Verfahren vom Jahr 1548 hat uns Herr vr. V. Schmid in Tübingen, welcher durch seine Forschungen über die Geschichte der Pfalzgrafen von Tübingen darauf geführt wurde, freundlichft mitgetheilt. Wenn auch der Rechtssall selbst (eine große Anzahl zum Theil ausge- zeichneter kleiner Diebstähle an Früchten, Wein u. s. w.) keine Eigen- thümlichkeiten darbietet, so schien uns doch eine Mittheilung des Wichtigsten aus den Verhandlungen wünschenswertst, weil dadurch das peinliche Verfahren unmittelbar bei Einführung der Carolina in einem Theile Schwabens anschaulich gemacht wird, wo bisher keine Spuren einer Anwendung dieses Gesetzes aus so früher Zeit Vor- lagen. In dem damals angrenzenden Herzogthum Württemberg verweist zuerst der Landtags-Abschied von 1551 auf die peinliche Halsgerichts-Ordnung Carls V. vom Jahr 1532 als ein gültiges Strafgesetz — um die Strafe der Urfehde, als ein Augment des dritten Wilderei-Verbrechens, daraus zu entnehmen (Württ. Ge- setzsammlung Bd. II. S. 97). Gleichzeitig und wohl aus derselben Veranlassung befahl — nach einer historischen Erwähnung in dem Landtags-Abschied von 1554 (das. S. 119) — Herzog Christoph: daß alle Malefizgerichte des Landes die im Druck ausgegangene Halsgerichts-Ordnung kaufen, wohl erwägen und in vorfallenden Malefizsachen fich derselben gemäß verhalten sollen. Woraus ge- schlossen wird, daß erst im Jahr 1551 die Einführung der Carolin» in Württemberg erfolgt sei (Hofacker, Jahrbücher der Gesetzge- bung und Rechtspflege in Württemberg Bd. Is. S. 3). Hier haben wir es aber mit einem Verfahren zu thuu, welches hart an der damaligen Grenze Württembergs in dem reichsritterschastlichen Dorfe Zeitschrift f. deutsche» Recht >5, Bd. 5, H. 29

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Peinliches Verfahren Kilchberg, zwischen Tübingen und der vormals gräflich hohenber- gischen (vorderöstreichischen, jetzt württembergischen) Stadt Rot- tenburg am Neckar gelegen, eingeleitet und in dem gleichfalls ade- ligen Flecken Neuneck (jetzigen württembergischen Oberamts Freu- denstadt) *) unter ausdrücklicher Beiziehung und Anwendung der Carolina durch Urtheil erledigt wurde. Rudolf von Ehingen und nachher dessen Sohn Georg von Ehingen**), aus einem alten, jetzt ausgestorbenen Geschlecht bei Rot- tenburg a. N. stammend (noch jetzt wird die Vorstadt Rottenburgs auf dem rechten Ufer des Neckars Ehingen genannt), waren als Herren zu Kilchberg, Neuneck u. s. w. mit dem Blutbann vom Kai- ser belehnt worden. Beide Lehenbriefe wurden nach dem unten ad- gedruckten Protokoll von dem Ankläger, Obervogt zu Neuneck, Namens seines günstigen Junkers dem gesessenen'Gericht zu Neuneck übergeben, um damit die erstmalige Ausübung der peinlichen Ge- richtsbarkeit durch dieses Gericht zu begründen („weil es bisher nicht Gewohnheit allda zu richten"; „dieweil solch' und dergleichen Uebel vormals litt in Brauch, allhie zu strafen"). Auch ein privilegium de non evocando dat. Worms 11. Juni 1545 hatte Georg von Ehingen mit Rücksicht auf die Dienste seines Vaters, Rudolf von Ehingen, kaiserlichen Raths, und seine eigenen getreuen Dienste von *) Neuneck selbst wurde schon 1614 käuflich an Württemberg gebracht, während Kilchberg erst 1806 mit anderen reichsritterschaftlichen Orten unter die Oberhoheit Württembergs zurückkehrte, nachdem die Ritterschaft im Laufe des 16. Jahrhunderts sich von der Landes- gemeinde getrennt und zu einem reichsunmittelbaren corpu, er- hoben hatte. **) Nicht zu verwechseln ist obiger Georg mit jenem Ritter Georg von Ehingen aus demselben Geschlecht, dessen abentheuerliche Ritter- fahrten verewigt sind in einem kleinen Buche, welches neuerlich in den Publikationen des literarischen Vereins wieder abgedruckt wor- den, betitelt: Historische Beschreibung weil. Herrn Georg von Ehin- gen Reifens nach der Ritterschaft vor 150 Jahren in X unter- schiedliche Königreich verbracht. Augsburg 1600. Dieser ältere Georg von Ehingen nahm noch in hohem Alter als Vertreter des ritterschaftlichen Standes Theil an der nach Vertreibung Herzog Eberhards II. eingesetzten vormundschaftlichen Regierung. Siehe die beiden Regiments-Ordnungen von 1498 in der Sammlung «ürttembergisther Gesetze. Bd. II. S. 17. -8.

nach Gerichtsakten vom Jahr 1548. 433 Kaiser Karl V. erhalten; dieses ist nebst einigen andern, die von Ehingen betreffenden Urkunden gedruckt in Lünig's Reichsarchiv (Part. spec. cont. III. Absatz i. p. 288). Rach dem eben genannten Privilegium sollte in allen Sachen, Ehre, Leib, Hab oder Güter betreffend, Recht genommen werden: 1) gegen Georg von Ehingen vor dem Kaiser oder k. Kammerge- richt, 2) gegen seine Diener und Amtleute vordem Junker selbst, 3) gegen seine Vogtleute und Mundleute, Hintersaßen und Unter- thanen vor den Richtern und Gerichten, darinnen sie gesessen und ordentlich gehörig seien und sonsten nirgendswo. Wie kam es nun, daß der Angeklagte vor das 10 Stunden entfernte, jetzt erst eigens aus diesem Anlaß gebildete Gericht zu Neuneck gestellt wurde? Eine spätere Hand aus dem 16. Jahrhundert bemerkt darüber auf dem Umschlag zu der Urgicht: „In Ermanglung eines Hochgerichts in Kilberg ist dieser Dieb zwar in Kilberg, als loco delicti, erami- nirt, aber in Reinek, als Georg von Ehingen Herr zu Kilberg und Neinek war, aufgehengt worden." Es scheint also, daß Georg von Ehingen es angemessener fand, in Neuneck als in Kilchberg Stock und Galgen für seine Unterthanen und andere Uebelthäter zu er- richten: denn daß er an beiden Orten die Einrichtungen zu einem hochnothpeinlichen Prozesse traf, war ihm natürlich nicht zuzumuthen. Genau wurde es freilich mit Anwendung der Carolina in diesem ersten Falle blutherrlicher Jurisdiktion nicht genommen. Von einem gerichtlichen Vorerkenntniß, welches nach der peinlichen Gerichtsordnung Art. 27 f. der Anwendung der peinlichen Frage vorausgehen soll (in Württemberg wurde dasselbe schon durch die unter der östreichischen Zwischenregierung im Jahr 1520 ergangene Erläuterung des Tübinger Vertrags vorgeschrieben, s. Gesetzsamm- lung Bd. II. S. 67), ist in den Akten nichts zu finden. Der An- geschuldigte wurde vielmehr erst, nachdem er von dem Junker Georg, der in diesem Falle zugleich Damnifikat war (die meisten Diebstähle wurden von dem Angeschuldigten als Taglöhner im Dienste der adeligen Herrschaft zu Kilchberg verübt) , persönlich verhaftet, verhört und peinlich gefragt war, dem Schultheißen und Ge- richte zu Neuneck übergeben; vor welchem nun die Anklage auf Grund des vorausgegangenen, sodann vor Gericht als erzwungen widerrufenen, zuletzt aber doch wieder großenchetlö anerkannten pein- lichen Bekenntnisses erhoben und ausgeführt wurde. 29*

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Peinliches Verfahren Auf eine Voruntersuchung weist zwar hin ein besonders ge- schriebenes „Bekanntnus" Hans Urbans und anderer Leute, wel- chen der Angeschuldigte das Gestohlene verkauft hatte. Bei dem peinlichen Rechtstag wurde aber hiervon kein Gebrauch gemacht. Ebenso wenig wurde die Anklage auf einen der „Gesellen" (Mit- schuldigen) erstreckt. Den einzigen Anhaltspunkt für die Klage bil- dete vielmehr die bei den Akten liegende „Urgicht", oder das pein- liche Bekenntniß des Beklagten, welches von dem Schreiber des Junkers in ein besonderes „Register" gebracht, vor sieben unpar- theiischen ehrbarer:. Zeugen, welche Georg von Ehingen zu sich in das Schloß zu Neuneck berufen hatte, verlesen und auf besonderes Befragen von dem Angeschuldigten bestätigt worden war. — Nach der P.-G.-O. ist nicht blos das peinliche Verhör (Tortur) vor dem Richter in Gegenwart zweier Gerichtspersonen und des Gerichts- schreibers vorzunehmen (Art. 47), sondern es ist auch ausdrücklich befohlen, daß das Bekenntniß des Angeschuldigten nicht unter der Marter, sondern nachher abgelegt und ein oder mehrere Tage spä- ter ihm durch den Gerichtsschreiber vorgelesen werden solle (Art. 56. Satz 2. Art. 58.). Auch hier bekräftigten die „in Kundschaft Weise" von dem Gerichte vernommenen Zeugen, daß der Angeklagte in freiem Zustande die verlesene Urgicht bekräftigt habe. Aber der Ge- richtsherr selbst leitete den Akt und ließ erst nachher, wie es scheint, die Zeugen Hinzurufen. Wenigstens erstreckt sich das Zeugniß nicht auf die vorgängige Procedur. Auch über das Maß der peinlichen Frage (P.-G.-O. Art. 58.) enthalten die Akten keinen Aufschluß. Das peinliche Bekenntniß ist überschrieben: „HannsHugen, genannt Igels von Kplperg, peinliche Bekantnus vnnd vrgicht, actum vff Donstag nach quasimodo genit/ Anno 1548." Dasselbe beginnt also: „Zum erstenn Hab er am negst verschinen letstenn osterfeirtag änj. 48 Iars dem Edlenn vnnd vesten Iunckher Jörgen« von ehingen zu Külchperg vnnd als seinem Junckhern vnnd ober hernn, vnder welchem er hußhäblich gesessenn, vnnd Im teglich vmb ain gepürlichen täglon (denn er auch Ime trevlich zu seinem nutz vnnd zu lyfferung seins weybs vnnd khünden, wyder farenn lassen», tag- werkt vnnd geschafft) etlich mell in ain sack, den vff gemelts Junck- hern mell lauben genomen, gestolenn vnnd das in seinem schloß

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nach Gerichtsakten vom Jahr 1648. vnder dem schopff in ain schützloch in der murenn gestellt, daselbst er daS hinus ziehenn vnnd seim weyb haimbringen wöllenn, welches Ime nit gedephenn sondern durch selbigen seins Iunckhern diener vnnd ander leutt gesechenn vnnd, Ehe er sölchs hinweg bringen mögen, gefunden wordenn. Verrer Hab er am osteraubendt gemelts Iars als seins Iunck- hers diener, das henßlin, das wyldpret, welches sy damals gefangen gehapt, zerhauen, ain sack in gedachts Iunckhern schloß vnnd pfü- sterin beim bachoffenn genomen, darein seinem Iunckhern vff seiner Bynin oder Castenn vff zway fiertell Rogkhenn gestolenn, den bey Hellem tag vß dem schloß in sein herberg in ain stall darnachs am nachts oder anbendt spatt in Hanns Urbanns hus daselbst zu Külch- perg tragenn, den gemelts Urbans frawen faylchan vnnd verkaufft vmb feunff patzenn, daran sy Ime zwenn patzen par bezaltt, vssnd daneben gefragt, woher im selbiger Rockhen wordenn, Hab er ir geantwurttr des Pfaffen auberlin Hab im denn gebenn." (Es werden noch 47 weitere Diebstähle und Unterschlagungen auf« gezählt, welche wir übergehen können.) „Volgendt die Artickhell vnnd Bekanntnussen, die Hanns Igell vff vorgemeltten tag peinlich bekentt volgends widersprochen hatt." <10 weitere Geständnisse, welche später als durch die Tortur er« zwungen zurückgenommen worden.) Wie dieser Widerruf zu dem auf dem Rechtslage anfänglich erfolgten allgemeinen Widerruf und zu dem dort am Schluß wieder abgelegten, fast unumschränkten Geständnisse sich verhält, ist unklar. Jener ist nicht blos gegen diese 10 Punkte, sondern gegen die ganze Anschuldigung gerichtet; dieses aber läßt kaum noch so viele Dieb- stähle als conteftirt zurück, wie nach diesem zweiten Register ange- nommen werden müßte. Indessen kommt es auf ein Mehr oder Weniger bei der großen Zahl schließlich zugestandener, wenn auch an sich nur kleiner, Diebstähle nicht an, da nach der P.-G.-O. Art. 162 schon der dritte Diebstahl die Strafe des Strangs nach sich zieht. Wenn freilich angenommen werden müßte, daß der zweite und dritte Diebstahl im Sinne der Carolina vorherige Bestrafung des ersten und beziehungsweise zweiten Diebstahls, also wahren Rückfall voraussetzen (Wächter, Lehrbuch des Strafrechts Bd. II. S. 317), und daß das Prädikat eines unverbesserlichen Diebs, wie Damhouder, ein Zeitgenosse Karls V., behauptete, nur dann zu-

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Peinliches Verfahren treffe, si bis correptus non resipuerit, so wäre das Gericht zu Neuneck — auch auf dem Standpunkte seiner Zeit — bei dem gefällten To- desurtheil zu weit gegangen. Allein bekanntlich hat das Gericht manche ältere Ausleger für sich, und interessant ist es immerhin, hier eine fast gleichzeitige praktische Auslegung kennen zu lernen, wenn sie auch unserer eigenen Auffassung des Gesetzes nicht ent- sprechen sollte. R. HalßgerichtSordnung vnnd Gerichts Acta so vff den 8. tag May Im 15. hundert vnnd 48ten Iar, vber Hans Hugen genannt Igeln von Kylchperg zu Neüneckh, wel- cher mit dem strängen gemelts tags gericht worden, er- gangen vnnd prancht worden ist, wie volgt. Erstlich ist er am Donnstag morgen den 7: tag may, als man mornigs *) für Recht stellen wollen, vsser dem thurm in am andere gefengknus gelassen, daselbst man Ime Priester zu Beichten, vnnd das Sacrament mittzethailen zugelassen, das er auch gethonn vnnd empfangen nach ordnung der hayligen Cristenlichen kürchen, wie bitzher in der altenn Religion gepreuchig vnnd geyebt worden ist **). Zum andern» ist er gemelts tags, nach mittag vngefarlich vmb drey oder vier Brenn ***) vsser solcher gefengknus genomen, vnnd hinab vnder die metze in ain stock f) gelegt, darinne mit 6 Perso- nen, so der herschafft neüneckh gelopt vnnd geschworen, auch mit ainem scharwechter, welcher die gantz nacht im fleckhen Hein vnnd her gewachtett, darzu vorhein, als er in stock khomen, mit zwayen hiettern bitz vff die nacht vnnd zu anstanndt der sechsen oben ge- meldet verwartt, daselbst Im auch vff mornigs den freytag den peinlichen Rechten zu wartten, durch den geschwornen vnnd verord- netten büttell, nemblich bernhartt schneidern, zunechst^sürgepatten worden».

*) Morn — morgenden, d. h. folgenden Tags. **) Die P. -G.-O. Art. lor. spricht nur von einer Beichte «ach der Dernrtheilung. ***) Uhren. f) Pranger. Die P.'G.'O. Art. 85 stellt es dem Richter anheim, dem Herkommen gemäß den Angeklagten vor oder nach dem Ur» theil auf dem Markt oder einem öffentlichen Platz in den Stock oder Pranger, mit dem Halseisen «ngethan, zu stellen.

nach Gerichtsakten vom Jahr 1548. 437 Zum drüttenn, als mornigs freytags etwa vmb 5 oder 6 vrenn oder darzwischen wordenn, hatt sich das peinlich verordnett gericht zusamen verfliegt, denn gerichtschrepber beschückht vnnd die proceß auch peinlichen gerichts ordnung zum thaill, in etlichen artickheln ober die diepstell zurichten, dienstlich verleffen lassenn, auch die aidt, so vff denn stabhalter, Rüchter vnnd schreyber, ober das blutt zu- richten gehörtt, daruff vnnd darus vnderricht empfangen vnnd ge- nomen, bis an ir guts beniegen. Zum Viertten, als es vngefarlich vmb syben vrenn wordenn, ist dasselbig peinlich gericht in die zugerichten schranckhen vff dem tantz werd, daselbst zn neuneckh zugericht, nider geseffen vnnd voln- streckhen verhelffen wie uolgt. Erstlich ist Hanns eyssenn, der Zeitt oberuogt der Herschaft neuneckh, offennlich für dasselbig gesessen pein- lich gericht khomen, vnnd mundtlich anzaigt, der Edell vnnd vest Jörg von Ehingen zu külchperg, sein günstiger Junckher, Hab ain ge- fangnen hie gegenwärttig vor dissem gericht halttende, von welchem, dem von Ehingen, er beuelch empfangen, den peinlich beklagen zelaf- senn, dieweyl aber bitzher nitt gewonhaitt alda zu rüchten geweßt, welle er sein habend beuelch da offenlichen den geschwornen gericht- schreyber verleffen lassenn, damitt menigklicher beistandt seins Junck- hern freyhaitten versten möge, den vbergeben welcher alsso gelauttet. Edell vest, fürsichtig, erssam, weyß vnnd erbarn, günstig Junck- hern*), sunst lieben vnnd gutten freündt! Der edell vnnd vest, Junck- her Jörg von ehingen zu külchperg, mein günstiger Junckher vnnd oberhernn ditz fleckhen neuneckh, halt verrückter weyll vnnd tag ain personn, welche wider die gepott gottes vnnd briederliche liebe JrS negstenn mit diepstall gehandlett, niderwerffen vnnd zugefengnus bringen thain, deßwillens dieselb vor schulthais vnnd gericht hie gegenwürttig vmb ir verwürkte Mißhandlung peinlich anelagen zu lassen; dieweil aber sölch vnnd dergleichen ybell vormall nit Im prauch alhie zu ftrauffen geweßt rc. Damit aber menigklicher Vmb vnnd Beistanndt hie zugegen, was stannds Hochs oder niders der Jmer sein mag, nitt das egedacht mein günstiger Junckher sölchS

*) Obgleich der Junker nicht selbst den Stab führte, sondern ihn dem Schultheißen als Stabhalter überließ, so scheint er doch den Ehrest« vorfltz bei Gericht eingenommen zu haben. Daher galt ihm die erste Anrede des Anklägers, feines Beamte».

438 Peinliches Verfahren vß aignem gewaltt vnnd von Jemandts vnerlangt, für sich zuthain vndersten, gedenkhen vnnd erachten möge, wüll ich anstatt sein Re- galia vnnd die pänn brief vber das blutt zu richten, von Sr« K. M. zvo Ungern vnnd -ehaim rc. vnsserm allergnedigsten Herrn erlangt, den geschwornen gerichtschreyber gegenwärtig offenlich vnnd vor allen den Jhenigen verlessen vnnd anzaigen lassen vnnd daruff am Jeden gepetten habenn, die vleyssigklich zuuerhernn vnnd dargegen nit wi- derredt zugeprauchen, noch prauchen lassen, mir anstatt meins Junck- hern vmb Jeden» seiner gepur nach, willigklich vnnd freundtlich zuuerdienen. Vff solchen» beuelch die ersten Regalia, freyhaiten vnnd pan brieff, die her Rudolff von ehingen Rütter rc. Jörg von ehingen Herr Vatter selig von Ro. k. M. rc. erlangtt, volgends die andern, wie Jörg von ehingen rc. solchen pann vber das blutt zu richten zu lehen empfangen, dargelegt offenlich verlessen lassen rc. vnnd als sölche bald pann brief verlessenn vnd gehört wordenn, hat gemeltter Hanns epssen verrern beuelch dargelegt vnnd auch geschriftlich ver- lessen lassenn, alsso lauttende rc. Her der schulthais, Ir Rüchtcr, vnnd schreyber, der edell vnnd vest Jörg von ehingen zu külchperg rc. mein günstiger Junckher hatt den pann vber das blutt zu richten gegen menigklichen vbelthätter, wie ir jetzo samentlich vnnd sonderlich offen- lich verlessenn gehörtt, von Römischer K. M. rc. unserm allergne- digsten hernn erlangt; darum will ich Lm namen selbigen meins Junckhern Jeden vnder euch Insonderhaitt bep seinem geschwornen aidt, den er als ir zu blutt Nüchtern vnnd gerichtsschreybern von Jme vermög hochgedacht Ro. K. M. rc. gegebnen Regalia vnnd freyhaiten verordnett, gethann zum höchsten vnnd vleissigklich er- mantt habenn, das ir wöltt rächten, vnnd vrthell sprechen» nach der thatt vnnd des vbelthätters Mißhandlung vnnd das nit lassen weder durch lieb, laid, miett, gab, noch khainer andern solchen wegen sondern dem götlichen, kaysserlichen vnnd des hayligen Rö- mischen Rheichs Rechten, auch dem Reichen als dem armen vnnd dem armen als dem Reichen zurecht volnziehung thain. Bff sölche jetzt gehörtte vermaneng hat der schulthais oder stab- haltter Jeden Rüchter besonder gefragt, ob das entlich gericht zu peinlicher Handlung wol besetzt sey. Daruff Jme die Rüchtere ainer nach dem andern geanttwurtt alsso: her schulthais, das peinlich entlich gericht ist nach lautt kaisser

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nach Gerichtsakten vom Jahr 1548. karlns des feunfften vnnd des Hailigen Reichs ordmmg nach wol besetzt; demnach der schulthais bey kayserlichem Recht beuolhen, nie- mant Zureden, one sein erlaupten fürsprechen. Nach jetzt geprauchte« vnd eingesiertten verleßnen Begern, Redenn vnnd Handlung ist vor- gemeltter Hanns eyssen, oberuogt, abermall dargestanden, aines für- sprechen zu peinlicher Rechtfertigung vom schulthaißen begertt, der auch Ime erlaupt, durch welchen Ime alle notturfft RechtennSbe- gertt vnd erlaupt wordenn, der auch den armen gefangnen vbel- thättcr auch ains fürsprecher zu Hegern vnderwissen, alsso habend- am vmb denn andern vom selbigen gericht zogen vnnd ernempt, bis jeder daS halb gericht zu seiner seitten gepracht vnnd bey Ime gehapt, Hieruff Hanns epssen durch feinen zurecht angedingten er- laupten vnnd erlangtem fürsprechern gegen vnnd wider Hanns Hu- gen genant Igeln von külchberg, den vbelthäter, muntlich Clage dar- thain, vnnd eröffnen lassen Inmaffen hernach uolgt alffo lauttende vngefarlich. Clag (pannt gruwrr fürsprrchrr.) Her schulthais vnnd ir Nüchtere, der erssam Hanns eissen, Ober- uogt der Herschaft neuneckh, anclagere hie zugegen, Clagt anstatt, Imnamen vnnd von beuelchnus wegen des edelnn vnnd vestenn Iunckher Jörgen von ehingen zu külchperg re. seines günstigen Iunckbern vnnd oberhern gemelter Herschaft neuneckh, zu HannS Hugen, genannt Igeln von külchperg, dessen vbelthatter, so gegen- württig vor gericht stedt, der miffethat halb, so er etlich Iar her mit diebstall an erbarn leutten, auch an egemelttem von Ehingen, als seinem Iunckhern, vnder dem er hußhäblich gesessen, vnnd Ime lange Zeitt vnnd Iarher geschafft vnnd tagwerkt, darum er Ime allwegen gepürliche landtlösfige vllnd erbare belonung vor vnnd nach dem, ehe er die verdienntt, willigklich zustenn vnnd Widerfarn, deren er sich vß gotlicher forcht vnnd nach billichait, so ein erbars gemiett In Im geweßt, billich sollte honn beniegen, vnnd fettige« lassen; das er dan nitt gethonn, sonder die teglich hülff, trew vnnd dienst, die Ime gedachter sein Iunckher an seim aignen leib, weyb vnno khündern bewissen, vbel betracht, Ime, auch andern erbarn leutf ten , wo er fölchs zuwege bringen mögen, von Lr Hab vnnd gutt vber vnnd wider alle gepott gottes bey tag vnnd nacht das ir dLeb- lich entfiert, hinweg genomen, vnnd gestolen; mitt diffem Rechtmesf

Ä40 Peinliches Verfahren sigen Pütt vnnd begeren: ir schulthais vnnd Nüchtere wollen differ Clag halb, auch alle einbrachte Handlung vnnd diebstall, nach löb- licher Rechtmessiger kaisser karls des feunfften vnnd des hayligen Rheichs peinlicher gerichtsordnung nach vleissig ermessen, Rechtlich erkennen, vnnd mit vrtheil sprechen, das zuvor gemelts Hanns Hugen genannt Igels leyb vnnd leben mit dem strück am galgen gericht werde, damit fürohein solcher vbelsachen von Ime verhielt fey rc. Antwurt (Bastian walthawer antwurtter.) Darwider der gemellt Hanns Hug, genantt Igell, auch durch seine zurecht angedingten vnnd erlaupten fürsprechenn antwurtters weyß muntlich darthain lassen«, jetzgethane Clag wider In beschehenn befremde In zum höchstem vß vrsachenn, er seye- verrückter weil als nemblich vff donnstag nach dem Sonntag quasimodo genit/ ditz jetz laufenden 48 er Iars peinlichen gefragt, vnnd dermassen mitt nott vnnd grosser martter an seinem leyb gepeinigett worden«, das er, ob man In gefragt, wollte bekennt haben, gott were nitt mer gott, dardurch er seine bekanttenn artickhel anzaigt vnnd bekennen mießen, wiewol nit weniger, er seye etwa durch böß geselschafften (daruor sich ain jeder gutr gesell hielten soll) versiert, das er woll emparen, aber vermain hierüber, seine vrgichten vnnd bekennen, auch die zu Ime geschehen Clag sölle Ime an leyb vnnd leben nit schedlich sein noch werden», weder jetzo noch hinach, verhöff auch sölchs ewerm fpruch Rechtlich zuerkhennen vnnd sprechen, das es billich geschehe. Clag Hieruff der Cleger durch seine angedingten fürsprechen abermall darthain lassenn, in maffenn wie sein vorgethane Clag gelauttet, des mer er begere, dieweill der antwurtter vnnd vbelthätter gegen- württt'g darthain, er Hab alles sein anzaigen durch grosse martter dekennen mieffen, das sein vrgicht, die er den meren thaill ongefragt vnnd (ohn') peinlich ftrauffen anzaigt, offenlich durch den geschwornen gen'chtschreyber verlessen, darine gehörtt vnnd gefunden werde, das er sein leben mer dan ainest woll verwürckt vnnd der miffethatt hal- ben verschuldt habe, mit beger sölchs mit ewerm Rechtlich spruch zuerkhennen nach kyserlichen vnnd des Hailigen Ro. Rheichs Rech- ten, wie billich seye.

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nach Gerichtsakten vom Jahr 1548. Antwurt Antwurtter wieuor: in befrembde die Clag, dan er sein kanntte vrgicht allain durch grösste forcht der martter, die er ver- maint, villicht Hette leyden miessen, vnschuldigklich bekennt Hab, ge- traw gott vnnd dem Rechten, die werde Ime weder an seinem leyb noch leben nichts schaden mögen. Cläger Begertt die angesiertten vrgichten offennlich zuuerlessen, alsdan nach des beklagten Mißhandlungen nach kaysserlichen vnnd des hay. Ro. Rheichs Rechten verrer, was Recht sey, ergen lassen, daruff dem gericht schreyber durch den schulthaissen die zuuerlessen zuge- sprochenn, sölchs er erstatt, wie hiebey schriftlich in ain sondern Register anzaigt ist rc. Domals der Cleger solch vrgichten zu be- krefftigen, vnnd das der thätter deren vff Zeinstag den 5. tag may, als Ime die in beysein erberer leutten vorgelessen, kainer bekant- nus abred gesein; begert er das Im syben vnpartheischer erbarer man in kbundtschafft weyß, In damit znübersagen, hierum gehörtt werdenn. Sölchs ist dem Cleger vff sein einbringen vnnd begernn durch gesammette Urtbell zugelassen vnnd erkhennt; daruff er Ln khundtschafft für gewendt die erbarnn, nemblich tbeis Meritz, IoS Farnern, Gall schneidern, Bernhartt schneider, Crista Sturmen, Ludwig Bachen, vnnd Simon Dietterlin, denen durch denn schulthaißen oder stabbalter des peinlichen gerichts bey Iren ayden zu sagenn znge- svrochenn, die vff maning alsso gesagt : Es Hab sich den 5. tag may begeben, das Jörg von Ehingen, zu külchperg re. ir g». Iunckher vnnd oberhernn sy all vff das schloss neuneckh in die vndern stuben beriess, allda er Inen Hanns Hugen den vbelthätter gegenwürttig sürgesteltt, Ime sein vorbekannte vrgicht vnnd bekennen sein schrey- ber durkharten korb vorleffen lassen, vnnd vff jeder artikhell vnnd bekantnus sonderlich gefragt, ob dem alsso sey, darzu er alwegen geantwurtt: Ja! vnnd deren artikhell kains, so jetzo hieuerleffen, geleugnett sonder aller tappser vnnd manlkch bestendig geweßt, on zwung vnnd on trug, ledig aller banndt, das seye Inen hierum wis- sen, weitter nichts. Daruff der Cleger sein genugsam gethone Clagen vnnd ver- hörtten vrgicht dem Rechten beuolhen. Antwurtter Hiewider aber der Beclagt vnnd antwurtter darthain laffev

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Peinliches Verfahren nochmal wieuvr, souil weitter er gestannd disser vrgichten vnnd sagen aller, bis an vier oder feunff fiertel veffen vnnd 1 fiertel gersten, Hab er erst bedacht sich Recht erfarn vnnd die nit genomen, das ander aber alles Hab er gethann vff scins Iunckhern, des von ehingen, gutt vertrawen, sey auch des willens geweßt, wan gott durch sein verhengnus wider wolfayle in die weltt gesendt, wöltt er all sein abncmen dem Iunckhern selbs anzaigt vnnd in Hieruff ge- petten haben, söllchs an geltt zu schlahen vnnd zuuerlegen, das er als dann Ime von Jar zu Iar wider wöltt bezaltt, vnnd mit schaf- fen abuerdient habenn, nachmall in Hoffnung, das solle Ime an seinem lepb vnnd lebenn vnuerletzlich sein vnnd er begere nichts dan gnad, auch sölchs hiemit dem Rechten beuolhen. Vff eingefiertte Clag, antwurtt, auch nach verhorung seiner vrgichten vnnd der Zeügen sagen fragt der obgemeltte schulthais darum die Rüchter der Vrthell vnnd Rechtens vff ir aide, die ain- helligklich zurecht erkhennt vnnd gesprochen«, auch den geschwornen gerichtschreyber in geschrifft verfassen vnnd offenlich anzaigen las- sen alffo: Vrthell Vff Clag, antwurtt, Red vnnd widerred, auch vff alles gerücht- lich fürbringen vnnd vff nottürfftige warhafftige erfarung vnnd er- fundung, so deßhalb durch den thetter selbs bekennt, alles nach lautt kayser karls des feünfften vnnd des hayligen Rheichs ordnung ge- schehen, Ist durch die vrtheler disses gerichts entlich vnd ainhelligk- lich zurecht erkhent vnd gesprochenn, das Hanns Hug genantt Igell, so gegenwürttig vor diffem gericht stedt, der vbelthat halben, so er mitt diebstall gepebtt, vnnd offenlich bekenntt hatt, wie vorgehörtt ist, durch den nachrüchter gegenwärtig an den galgen hie zu Neuneckh mit dem sträng oder kettin gehenckt vnnd vom leben zum tod gericht werden soll, damitt man fürderhein solcher vbelsachen vnnd misse- thaten von Im verhielt vnnd vertragen sey. Bff solch setz verleßne vrthel der schulthais den gerichtstab ent- zn!ay gebrochen vnnd dem nachrüchter bey seinem ayd gepottenn, die gegebnen vrthel getrewlich zu uolnziehen. Daruff Hanns eissen vorgemeltt des nachrüchters frid verlessen, vnnd offenlich vor allen vmbstehenden verkhünden lassen, alffo lautende: Ir vmb vnnd beystendt, Hochs vnnd niders stannds, gaistlich vnnd weltlich, Im namen des Edlen vnnd vesten Jörgen von ehingen

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nach Gerichtsakten vom Jahr 1548. zu külchperg rc. meins günstigen Iunckhern, differ herschafft neuneckh oberhern, vnnd auß macht, so er bey R. Kays, vnnd kh. Mj. erlangt, geputt vnnd beuil ich Jedem Insonderhaitt bey verlieren seines leybs vnnd Lebens, er vnnd gutt, das kainer gewaffete oder freuenliche hanndtt an bissen nachrüchter, Im müßling zurichten oder nitt, anlege; welcher aber das vberfüere in vill ald wenig vffrur, wortten ald werkhen, zu demselben sol griffen vnnd er nach kaysserlichen Rechten vnnd des Hailigen Ro. Rbeichs ordnung an seinem leib vnnd gutt darum gestrafft werden.

Erklärung von Reyscher

XIV.

Erklärung.

Seit dem Erscheinen des ersten Heftes dieses Bandes (März 1851) ist eine Veränderung, nicht in der Person wohl aber an der Person eines der Herausgeber vor sich gegangen, indem dieser wegen an- geblicher „systematischer Opposition", die er „während seiner parla- mentarischen Laufbahn von Beginn des Jahres 1848 an (ist erst im Herbst eingetreten!) bis zum Schluß des Jahrs 1850 (saß hier auf der „Rechten"!) in den für das Wohl des Landes und den Bestand einer ge- ordneten Regierung bedeutungsvollsten Krisen eingenommen" haben soll, seiner Lehrwirksamkeit enthoben wurde. Wie es sich mit jener Be- schuldigung verhält, habe ich in einer eigenen Schrift (Die drei ver- saffungberathenden Landesversammlungen und mein Austritt aus dem Staatsdienst, Tübingen 1851) aus den ständischen Verhand- lungen dargethan. Für diejenigen, welche diese Schrift nicht gele- sen haben, genügt wohl schon die Hinweisung auf die im 12. Bande dieser Zeitschrift S. 418 f. und oben S. 423 mitgethcilten ständi- schen Vota über staatsrechtliche Fragen, welche zum Theil wahre Lebensfragen für die württembergische Regierung waren, — um sie von dem offenbaren Ungrunde der alsbald, ohne verstattetes Gehör, zum Urtheil erhobenen Anklage zu überzeugen, Daß meine Entfernung vom Lehramte für mich keine Entfer- nung von der Wissenschaft war und daß ich überhaupt mein un- freiwilliges otium oum dignitate auszufüllen bestrebt bin, werdet! meine literarischen Freunde nicht mißbilligen. Eben aus dem letz- ter» Grunde mögen sie mir aber auch nicht zumuthen, einen frü- her mit Herrn Professor Gerber in Erlangen gehabten Streit (s. Rückblick oben S. 2) fortzusetzen. Herr Gerber ist seither mein

Erklärung. 445 Nachfolger im schrämte und zugleich als xerxetuus eomwissarius Nachfolger des Herrn Kanzlers v. Wächter (welcher aus ach- tungswerthen konstitutionellen Beweggründen die Kanzlerstelle nie- derlegte) geworden und er hat den ersten Anlaß feines öffentlichen Auftretens in letzterer Eigenschaft dazu benützt, um über das Ver- hältniß des deutschen Rechts zum römischen in einer Weise zu spre- chen, welche zwar für Romanisten wie für Germanisten gleich wenig empfehlenswert sein möchte, welche mir aber keinen An- laß zu Gegenbemerkungen gegeben hätte, wenn nicht von dem Herrn Vieekanzler in der „Vorrede" zu der gedruckten Rede (Zur Charakteristik der deutschen Rechtswissenschaft, Tübingen 1851) nun wieder meine Abwehr angegriffen und der Wunsch ausgedrückt wor- den wäre, „das gegensätzliche Vcrhältniß seiner Anschauung zu jener (d. h. zu der jener Abwehr zu Grund liegenden) in noch entschiede- nerer Weise anerkannt zu sehen". Noch mehr des „Gegensätzlichen" hat Herr Gerber gehäuft in einer neueren Schrift: über öffentliche Rechte, Tübingen 1852, worin er unter Verwerfung der bisherigen Staats- rechts-Wissenschaft sich bemüht, „aus dem (bekanntlich „sehr schätz- baren") politischen Material unseres öffentlichen Gebens Ge- sichtspunkte für die juristische Feststellung einiger der we- sentlichsten Bestandtheile des Staatsrechts zu gewinnen oder an- schaulich zu machen (s. Vorwort); während er „sogar an der Mög- lichkeit der Realisirung mancher seiner Gedanken durch sof>w- tige Einführung aus sehr verschiedenartigen Gründen zweifelt". (S. 28.) So unterhaltend es auch für manche unsrer Leser sein möchte, die Gedanken des Herrn Verfassers kennen zu lernen, so muß ich ihnen doch überlassen, sich diesen Genuß unmittelbar durch Einsicht der beiden Schriften zu verschaffen, da dieß zugleich der sicherste Weg sein wird, um meinem Herrn Gegner die erwünschte vollstän-- dige Anerkennung desjenigen gegensätzlichen Standpunktes zu ge- währen, worin er sich zu mir und Andern und sogar zu seinen ei- genen gefährlichen Propositionen befindet. Stuttgart, den Li. Jan. 1853. Vr. Reyscher.

Bücherschau 1847-1852

XV.

Büch er sch au 1847 — 1852. (Vgl. Zeitschrift Bd. X. S. 528.)

I. Encyklopädie und Methodologie. Bückerkunde und literarische Kritik. Rechtslexikvn für Zuristen aller teutschen Staaten, redig. v. Z. Weis- ke, Leipzig, Otto Wigand. 7. Bd. 1847. 8. Bd. 1 Lief. 1848. Staatslexikon oder Encyklopädie der Staatswissenschaften von Rot- teck und Welcker. 2. Auff. in 12 Bänden, Altona 1847 — 1849. Supplemente zur i. Aust. 4 Bde. Altona 1848.

Arndt's jurist. Encyklopädie und Methodologie. München, liter. An- stalt, 2. Ausg. 1850. Falck, Etatsrath, juristische Encyklopädie. 5. Ausg. von Zhering. Leip- zig 1851. Berlagsmag. Blume Fr., Encyklopädie der in Deutschland geltenden Rechte, Bonn, Marcus, 1. Abthl. 1847. 2. Abthl. Innere Encyklopädie. i—3. Lief. 4848 — 1852. Schmid R., Theorie und Methodik des bürgerl. Rechts. Zena, From- man. Ueber das Studium der Rechts - und Staatswissenschasten, mit Bezug auf die Neugestaltung des Unterr. in Oesterreich, v. G. Höfken. Wien, Jasper 1851.

Bibliotheca juridica von Engelmann. SupPl.Heft (von d. Mitte 1859 bis Mitte 1848) Leipzig, Engelmann 1849. -oder Uebersscht der auf dem Gebiete der Staats - und Rechtswissen- schaft in Deutschland neu erschien. Bücher von I.Fr. W. Ruprecht. 1. Iahrg. 1848. Göttingen, Bandenhoek und Ruprecht 1849.

447

Bücherschau: 1847 — 52. Bibliotheca juridica Austriaca oder Berzeichniß der von den ältesten Zei« ten bis zum Schluß des Jahrs 1846 in Oesterreich (außer Ungarn und Siebenbürgen) erschien. Druckschriften und der in den vsterr. jnrid. Zeitschriften enthalt. Aufsätze aus allen Theilen der Rechtsge- lehrsamkeit. Ein Versuch von M. v. Stuben rauch. Wien 1847. Doma nian itfch, die Literatur des allg. bürgerl. Gesetzbuchs im Aus- zuge. Wien 1850. Kappler Fr., Handbuch der Literatur des badischen Rechts, Heidelberg 1847 u. 48.

Repertorium der neuesten Literatur der Jurisprudenz, der Staatswissen- schaften , sowie der Geschichte und deren Hülfswissenschaften von Gersdorf. Jahrg. 1850. 8 Hefte. Leipzig, Weigel. (Aus km allg. Leipziger Repertorium von Gersdorf v. I. 1850 abgedrnckt.) Kritische Jahrbücher für deutsche Rechtswissenschaft, gegründet von Aem. Richter, fortges. von R. Schneider, 11. u. 12. Jahrg. Leipzig, Tauchnitz 1847 u. 48. Kritische Zeitschrift für die gesammte Rechtswissenschaft von Brinck- mann, Dernburg, Kleinschrod, Marquardsen und Pagen- stecher. 1. Heft. Heidelberg, Mohr 1852. II. Sammelwerke für wissenschaftliche Abhandlungen und gerichtliche Entscheidungen. Archiv für die civilistische Praxis von Francke, v. Linde, v. Löhr, Mittermaier, v. Vangerow und v. Wächter. Heidelberg, Mohr. 30 — 55. Bd. 1847- 52. Archiv, neues für preußisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht, von Sommer und Boele, 13. Jahrg. Arnsberg 1847. 1848- 1851. Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, von v. Linde, Marezoll und v. Schröter. Nene Folge. Gießen, Ferber. 4-10. Bd. 1847—52. Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft, hrrausg. von Beseler, Reyscher und Wilda. 11. 12. u. 13. Bd. Tü- bingen, Fues 1847. 1848. 1852. GerichtSfaal, Zeitschrift für volksthümliches Recht, insbesondere'für öf- fentlich-mündl. Verfahren in Krim.- und Civilsachen und Geschwor- nen-Verfaffung, von Ja ge mann, 1. Jahrg. 1849. 12 Hefte. Er- langen, Enke. 4. Jahrg. 1852. Blätter für Rechtsanwendung, zunächst in Bayern, von S enffert. Er- langen, Palm und Enke. 18. Jahrg. 1852. Zeitschrift f. deutsches Recht »z. Bd. r. tz.

44K Bücherschau: Zeitschrift für Rechtspflege vnd Verwaltung, zunächst für das K. Sach- sen, von Tauchnitz und Sperber. Neue Folge. 10. Bd. 1852. — für die gesammt« Staatswiffenschaft, von den Mitgl. der staatswirth- schaftl. Fakultät in Tübingen und R. Mohl in Heidelberg. Tü- bingen, Laupp. 5. Bd. 1848. 6 —8. Bd. 1850 — 1852. Organ für deutsches Gemeindewesen, herausgeg. von einem Verein von Gemeindebeamten, l. Bd. Leipzig, Romberg (1850).

Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staa- ten von I. A. Seuffert. München, lit. artist. Anstalt, bis jetzt 5 Bde. 1847 — 1852. Entscheidungen des Geh. Obertribunals (zu Berlin) herausg. von Se- ligo, Wilke I. und Rinteln. Neue Folge. 5-10. Bd. Berlin, Heymann 1847—1851. Der zweiten Folge 1—5. Bd. (Bd. 21—23. der ganzen Slg.) 1851 u. 52. Erläuterungen des preuß. Rechts. Eine Zusammenstellung von Senats- und Plenar-Beschlüssen des Geh. Obertribunals nach Ordnung der Gesetzbücher. Leipzig, Kollmann 1848. Archiv aus der Praxis der Rechtsanwälte des kön. Obertribunals, her- ausg. von den Obertribunals-Rechts-Anwälten und redig. von Th. Striet Horst, l. Bd. Berlin, David 1851. Präjudicien des K. Gerichtshofs zur Entscheidung der Kompetenz-Kon- flikte mit geschichtl. Einleit. Berlin, Heymann 1850. Sammlung interessanter Erkenntnisse aus dem gemeinen und bayeri- schen Civilrechte und Prozesse, herausgeg. von C. Arends, Adv. Nördlingen, Beck. 3 — 9. Heft 1847 — 1852. — sämmtlicher Plenarbeschlüsse des Oberappellat.-Gerichts des K. Bayern in bürgerl. Rechtsstreit. 4. Heft. München, Franz 1852. Rechtssätze aus den Erkenntnissen des Oberappellationsgerichts zu Dres- den, herausg. von G. A. Ackermann. Neue Folge. 1. «. 2.Bd. Grimma, Derlagskompt. 1851. Juristische Abhandlungen und Rechtsfälle, mit besond. Rücksicht auf die Länder des sächsischen Rechts und die Entscheidungen deS O«A.» Gerichts zu Jena. BouOrtloff, Heimbach, Schüler undGuyet. t. Bd. Jena, Brau 1847. Mitteilungen aus der Praxis der württem belgischen Civilgerichte, von Hufnagel. Neue Folge, l. u. 2. Heft. Nachträge und Re- gister. Reutlingen, Macken 1848. Neue Sammlung bemerkenswerther Entscheidungen des Oberappellations-

1847 — 52. 4M Gerichts zu Kassel, herauSg. unter Aufflcht des Justizminister, von Strippelmann. 4 — 7. Thl. Kassel, Fischer 1848 — 1851. Jahrbücher des badischen Oberhofgerichts. Neue Folge. Mannheim 1847- 1851. Sammlung der Entscheidungen des Oberappellationsgerichts zu Lüdet in bremischen Civilrechtssachen. 2 Bde. (1846 — 1850). Bremen, Heyse 1851. -in Hamburgischen Rechtssachen. 2.Bds l.Abthl. Hamburg, Per« » thes 1852. III. Verhandlungen über gemeines Recht und dessen Verbesserung überhaupt. Gaupp F. Th, über die Zukunft des deutschen Rechts. Breslau 1847. Geib G., die Reform des deutschen Rechtslebens. Leipzig, Weidmann 1848. Kirchmanu v., die Werthloflgkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. 2. Ausg. Berlin, Springer 1848. Stahl Fr. J., Rechtswissenschaft oder Bolksbewußtseyn? Eine Beleuch- tung des von H. Staatsanwalt Kirchmann gehalt. Vortrags: die Werthloflgkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. Berlin, Förstner 1848. (Aus dem Janus abgedruckt.) Kritik derselben Schrift von einem Lehrer der Rechtswissenschaft. Berlin, Plahn 1848. Unger F. W., römisches und nationales Recht. Sine Schilderung der Stellung des römischen Rechts im modernen Staate und vornemlich des Kampfes zwischen dem nationalen und römischen Recht im Kö- nigreich Kastilien. Göttingen, Dieterich 1848. Heimbach C. W. F., Andeutungen über eine allgem. deutsche Civilge« sehgebnng. Jena, Hochhausen 1848. Held G. F., über deutsch« Nationalgesetzgebung. Ein Wort an alle deutsche Regierungen. Leipzig, Arnold 1848. Wydenbrugk O., Briefe über deutsche Nationalgesetzgebung. Jena. Fromman 1848. Preufchen-Liebenstein Fr. A. Freiherr, Entwurf zu einem allgem. deutschen Civilgesetzbuche, nebst Motiven. Leipzig, Brockhaus 1849. Christ A., die Verwirklichung der deutschen Nationalgesetzgebung (aus der BierteljahrSschrift abgedruckt). Stuttgart, Cotta 1850. Nippel Frz., Materialien zur Reform der vsterreich. Gesetzgebung im Justizfache^ Wien, Braumüller 1850. Soll mann C^TH., die judicielle Rechtswissenschaft im Grundrisse, nebst einer Kritik des v. Savigny'schen Systems. Berlin, Heymann 1851. 30 *

450 Bücherschau: Gerber, zur Chgrakteristik der Rechtswissenschaft. Eine akademische Rede. Tübingen, Laupp 1851. V öl derudorff C. v., einige Worte über Recht, Rechtswissenschaft und römisches Recht. München, Kaiser 1851.

Verhandluygen der Germanisten zu Frankfurt a. M. am 24. 25. u. 26. Septbr. 1846. Frankfurt a. M, Sauerländer 1847. --— Lübeck am 27. 28. u. 50. Septbr. 1847. Lübeck, BoldeMann.

Protokoll der deutschen Anwalt-Versammlung in Dresden, am 27 — 29. Ang. 1818. Darmstadt, Ionghaus. Der sächflsche Advokaten «Verein und die sächsische Advokaten-Ordnung. Leipzig, Exped. des Herold 1847. Statuten des Waldeck'schen Advokaten «Vereins. Speier, Arolsen 1850. IV. Quellen-Ausgaben. * ° Aelte res Recht. Die westgothische Antiqua oder das Gesetzbuch Reccared l. Bruchstücke eines Pariser Palimpsesten, herausg. von Fr. Blnme. Halle, An« ton 1847. Lex salica, herausg. von Merkel. Mit Dorr, von 3' Grimm (über die Malbergische Glosse). Berlin, Hertz 1850. Lex Angliorum et Werinoruni h. e. Thuringorum, herausg. V0N Mer- kel. Das. 1851. DeS Schwabenspiegels Landrechtebuch. Zum Gebrauche bei akadem. Vor- trägen, mit einem Wörterbuch von H. G. Gengler. Erlangen, Bläsing 1852. Sachsenspiegel oder Sächsisches Landrecht, zusammengestellt mit d. Schwä- bischen nach dem Cod. Pal. 167. unter Vergleichung des Cod. pict. 164. mit Uebersetzung und Repertorium von Prof. v. C. R. Sachße, Heidelberg, Winter 1848. Des RichteS Stig oder der Richtsteig Landrechts, von Fr. W. Unger. Göttingen, Dieterich 1847. Wiener Münzrecht von 1450, herausg. von Kaltenbaek. Wien, Klang 1847. Die östreichifchen Rechtsbücher des M. A. von dems. 2. Bd. 1. Hälfte das. Deutsche Stadtrechte des Mittelalters mit rechtsgeschichtl. Erläutewngen von F. Th. Gaupp, I. Bd. Breslau, Max u. Comp. 1851.

1847 — 52.

451

Deutsche Gtadtrechte des Mittelalters theils verzeichnet theils vollständig oder in Probe-Auszügen von H. G. Gengler: Erlangen, Palm. 2 Bde. 1852. Magdeburger Weisthümer, von Th. Reumann, mit Vorw. von Gaupp, Görliz 1852. Rechtsdenkmale aus Thüringen, 1. Lief, von Michelsen. Jena, From- mann.

Neueres Recht. Corpus juris germanici von Emminghaus. Jena, Frommann. 2. Th. 1. Lief. 1847. 2. Lief. 1852. Die deutsche Bundesakte und die Gen.Akte des Wiener Kongresses. Leip- zig, Thomas 1848. Diplomatisches Archiv für die deutschen Bundesstaaten, größtentheils nach offiz. Quellen, mit Anm. von A. Mirus. 2. u. 3. Thl. Leipzig, Reger 1847 n. 48. Die geh. Beschlüsse der Ministerial-Konferenzen zu Karlsbad v. 20. Sept. 1819. Leipzig, Thomas 1848. Ferner: Leipzig, Schulze. — — der Wiener Kabinets-Konferenzen von 1854 (nebst der geheim, prenß. Denkschrift von 1822). Leipzig, Thomas. Ferner: von G. Heinrich. Kassel, Hotop. Verhandlungen der Bundesversammlung von den geh. Wiener Konferen- zen bis 1845, ihrem Wesen nach mitgetheilt aus d. Protok. des Bun- des. Heidelberg, Groos. Quellensammlung zum deutschen öffentlichen Recht seit 1848, von Poth und Merk. Erlangen, Palm und Enke. 2 Bde. 1850 u. 52. Deutsche Reichsgesetze, erlassen durch den Reichsverweser Erzherzog Jo- hann. 1. Lief. Stuttgart, Köhler 1849 *). Pöliz, die Verfassungen des deutschen Staatenbundes feit 1789, fortges. von Bü lau. Abthl. 1 — 3. Leipzig, Brockhaus 1847. Archiv für die neueste Gesetzgebung in den deutschen Bundesstaaten. Slg. der seit März 1848 erschien. Gesetze von Rauch. Jahrg. 1848 «. 49. Erlangen, Palm 1850. 6 Hefte. Jahrg. 1850 u. 1851 daselbst. Parlamentarisches Taschenbuch, enth. die Verfassungen verschied, deutscher und auswärtiger Staaten (letztere in deutscher Uebertragung), von dems. 7 Lieferungen, das. 1848 —1852. Schiffahrts - Gesetze, sowie Handels - und Schiffahrts - Verträge verschied. Staaten im Jahr 1847, von A. So et beer. Nebst Anhang, enth.

*) Eine amtliche Ausgabe enthält das ReichSgesetzblätt von 1848 u. 49, das wir ebenso- wohl als bekannt voraussetzen, wie die Gesetz- »md Regierungsblätter derHnzelnen Staaten.

452

Bücherschau: den deutschen Text der Handels« und Schiffahrts-Verträge der drei Hansestädte, sowie Hannovers, Oldenburgs, Meklenbvrg-Schwerins. Hamburg, Perthes, Besser und Mauke 1848. Sammlung der neueren teutschen Gemeindegesetze, nebst einer Einleitung: die Gemeinde als Korporation, von I. Meiste. Leipzig, Hinrichs. Sammlung der Gesetze für Erfindungsprivilegien der sämmtlichen Staaten Europas, der verein. Staaten Nordamerikas und Holländisch-West- indien von C. F. Loosey, Civilingenienr. Wien (Leipzig, Fleischer) 1849.

Historische Aktenstücke über das Ständewefen in Oesterreich. 1. Heft. 2. Ausg. 2 — 5. Heft. Leipzig, Jurany 1848. Grundrechte und Reichsverfassnng vom 4. März 1849 für das Kaiferthum Oesterreich. Lemberg, Winierz. Wien: Gerold, Lechner. Reichsgesetze für das Kaiserthum Oesterreich. Wien, Tendler u. Comp. 18 Bände 1849 — 1852. Neue Folge 1852. 1. Bd. Sammlung der neuesten, auf das österreich. Privatrecht sich beziehenden Gesetze, von A. Th. Michel. Prag, Heß 1849. Quellen des böhmischen Lehenrechts, von Fr. Hai merk. Prag 1847. Credner. Robot-Ablvsungs-Patent und Jagdgesetze für die österreichischen Staaten. Wien, Gerold 1849. Chronolog. Zusammenstellung der während der französ. Verwaltung in den deutschen Rheinlanden public. Gesetze und Ueberflcht der daselbst bestand, alten Statutarrechte, nebst Angabe der früheren Territorial- Vsichältnisse, von PH. I. Serini. Mannheim, Schwan und Götz 1848. Neue Samml. sämmtlicher in der preußischen Rheinprovinz für Rechts- pflege und Verwaltung Geltung habenden preuß. Gesetze und Ver- ordn. 6. Abthl. (Schluß». Trier, Troschel 1847. Sammlung der für die preuß. Rheinprovinz seit 1815 hinsichtlich der Rechts- und Gerichts-Verfassung ergänz. Gesetze re. Im Aufträge des Justizminister. »on Marquardt. 9. Bd. (1845—48). Berlin, Reimer. Die oktroirte preuß. Verfassung v. 5. Decbr. 1848. Berlin 1848. Rei- chardt u. Comp. Adolf u. Comp. Agrar-Gesetze des preuß. Staats, von Koch. 4. Aust. Breslau, Ader- holz 1850. — Die neuen vom 2. u. 11. März 1850, mit Motiven, herausgeg. von Wulste«. 5 Lief. Frankfurt a. d. O. Kosky.

1847 — 52. Codex Saiünieus. Zusammenstellung der k. sächsischen Gesetze und Ver- ordn. Neue Folge (1841—1845) von Klemm. Grimma, Verlags- kompt. 1847. Vollständige, historisch und kritisch bearb. Slg. der Württemberg. Gesetze, herausg. von Reyscher. Tübingen, Fues. 19. (letzter) Bd. Kriegs- gesetze von Auditor Kapff. z. Abthl. 1851. Sammlung aller für das Großherz. Mekkenburg-Schwerin gült. Landes- gesetze von den ältesten Zeiten bis zu Ende des I. 1834. 1. Band. Neue Ausg. Schwerin, Kürschner 1851. Samml. neuerer Gesetze und Urkunden, welche auf d. meklenbllrg. Staats- recht Bezug haben. 2. Bds. 1. Lief. Rostock, Stiller 1847. Samml. der Verordnungen der freien Stadt Hamburg. 19. Bd. (1845 und 1846) von Lappenberg. Hamburg, Meißner 1847. V. Staats- und Rechtsgeschichte. 1847. Deutsche Verfaffnngsgeschichte von G. Waiz. 2. Bd. Kiel, Schmers. Deutsche Staats- und Rechtsgeschichte von Zöpfl. 2. Bds. 2. Abthl. 2. Aufl. Stuttgart, Grabbe. Regesta imperii 1198—1254, neu bearb. von Böhmer. 1.Abthl. Stutt- gart, Cotta. Ueber die Bedeutung und Behandlung der Gesch. des Rechts in Oester- reich, von Rößler. Prag, Calve. Wetzlarsche Beiträge für Gesch. und Rechtsalterthümer, von Wigand. Gießen, Heinemann. 3. Bds. 1. Heft 1847. 3. Heft 1851. Schulze, de jurisdictione principum Germ, in imperatorem exerc. le- nae, Frommann. G. v. Struve, kritische Geschichte des allgem. Staatsrechts in ihren Hauptzügen. Mannheim, Bensheimer. Der gerichtliche Zweikampf bei den german. Völkern. Eine rechtgeschichtl. Abhandlung von F. W. Unger. Göttingen, Dandenhoeck. Vorträge über merkwürd. Erscheinungen in der Hamburgischen Rechtsge- schichte, von Trümmer, r. Bds. 1. Heft. Hamburg, Meißner. 1848. Geschichte der Deutschen und der Grundzüge des deutschen Rechts, »fctt I. H. K. Förster. 1. Bd. Königsberg, Bornträger. Zeichen, Fahnen und Farben des deutschen Reichs, historisch erörtert. Frankfurt a. M. Schmerber.

454 Bücherschau: Die drei deutschen Farben und ein deutsches Wappen, von Th. Bernd. Bonn, Weber. 3. Orimm, de historia legis salicae Diss. Bonnae, Marcus. Uehev Entstehung der Lex Bajurariorum, ron P. R. Roth, Inaug.-Ab« handl. München, Kaiser. Staats- und Rechtsgeschichte der schweizerischen Demokratien, von I. I. Blumer. 1. Thl. in 4 Lief. St. Gallen, Scheitlin 1848 m 1849. Beiträge zur Staate- und Rechtsgeschichte des Kantons Zug, von A. Re- na» d. Pforzheim, Flammer und Hoffmann. Die Gründung der kurbrandenburg. preuß. Staatspost 1646—1688, von C. F. Jahn. Berlin, Springer. 1849. Freih. v. Blittersdorf, Einiges aus der Mappe eines alten Staats- manns. Mainz, Kupfcrberg. Be republica Alamannorum commentarios scr., ,T. Mer hei. Berolini Mertz. Das Jntestaterbrecht des adlichen Weibs nach den Liev-, Esth- und Kur- land. Lehn- und Landrechten, bis. 1561. Eine rechtsgeschichtl. Ab- handlung von Baron A. Hahn. Dorpat. 1850. Deutsche Rechtsgeschichte im Grundrisse von G. Ph. Gen gl er. 2. Hst. Erlangen , Palm. Deutsche Reichs - und Rechtsgeschichte, von G. Phillips, 2. verm. A. München, liter. Anst. Die Geschichte des Longobardenrechts, von I. Merkel. Berlin, Hertz. 1851. Des deutschen Volkes Staats- und Rechtsgeschichte, von K. Sternberg. Kassel, Raabe u. Comp. Die Siegel der deutschen Kaiser und Könige. Franks, a. M. Schmerber. Geschichte des schweizerischen Bundesrechts von Br. Bluntschli, 2. Bd. (Urkundenbuch) 1. n. 2. Lief. Rechtsgeschichte der Stadt und Republik Lucern. l. Bds. 5. Buch. Ln- cern, Räber. (2. Bds. i. Lief. 1852.)

1852. Ueber die histor. Entwicklung des Systems und Charakters des deutschen Rechts, vorzugsweise des Privatr. 1. Bd. Marburg, Elwert. Daniel« A. de, de saxoni speculi origine ex juris communis libro sue- rico perperam nominari solito. Berolini, Enslin.

1847 -52.

455

<Pgl. Homeyer über das Verhältnis des Schwabenspiegels zum Sach« senspiegel in der Gesammtsitzung der Akad. zu Berlin vom 5. Aug. 1852.) Beiträge zur Rechtsgefchichte des german. Nordens, 1. Heft. (Entste- hung des island. Staats und seine Verfassung). München, Kaiser. Deutsche Rechtsgeschichte, von F. Walter, l. Lief. Bonn, Marcus. Landes- und Rechtsgeschichte des Herzogth. Weflphalen von I. S. Sei« bertz. 4. Bds. 1. Abthl. (Urkundenbnch 5, 1.) VI. Zur Geschichte des deutschen Verfassungswerks. lieber die Entwürfe einer deutschen Verfassung (Anträge von Basser- mann, Welker u.And.) und die Beschlüsse der vorbereitenden Ver- sammlung zu Frankfurt a M., vom 31. März — 3. April 1848 s. Zeitschr. Bd. XIl. S. 167. Antrag der Abgg. v. Ga gern n. And. / die Kräftigung der Organisa- tion des deutschen Bundes betr., in der zweiten Kammer der Hessen« darmst. Stände. Darmst. 1848. (Wittich'sche Hofbuchdruckerei.) Verhandlungen des deutschen Parlamente. Offizielle Ausgabe. Mit ei- ner geschichtl. Einleitung über die Entstehung der Vertretung des ganzen deutschen Volks. 2 Lieferungen. (Verh. des Vorparlaments, des 50ger Ausschnsses, der Bundesversammlung und der Vertrauens- männer bis zum Zusammentritt des Parlaments.) Frankfurt a. M. Sauerländer 1848- Protokolle der vorberathenden Versammlung für Deutschlands Bolkspar- lament. Grimma, Verlagskompt. 1848. Entwurf des deutschen Reichsgrundgesehes, von den XVII Männern des öffentl. Vertrauens, bearbeitet und am 26. April der BundesversaMm« lung übergeben. Leipzig, Brockhans 1848. Oeffentliche Erklärung der deutschen Bundesversammlung, nebst einem Ab- druck der einschlagenden Aktenstücke. Frankfurt 1848. Vorschläge zu einer Geschäftsordnung des verfassunggebenden Reichstags, von R. M oh l. Heidelberg, Winter 1848. Stenographischer Bericht über die Verhandlungen der konstituirenden deut- schen Nationalversamml. zu Frankfurt a. M., herausg. auf Beschluß der Nationalversamml. durch die Red.-Kvmmission und in deren Auf- trag von Prof. Franz Wigard. Frankfurt a. M. Sauerländer 1848 U. 49. 9 Bände. Verhandlungen der deutschen verfassunggebenden Reichsversammlung zu Frankfurt a. M. (die amtlichen Protokolle und Berichte) herausg. auf Beschluß der Nationalversamml. durch die Redaktions-Kommis-

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Bücherschau: flon und m deren Auftrag von dem Abg. Prof. K. D. Häßler. 4 Bde. Frankfurt a. M. Wilmans 1849. Gesetz über Einführung einer provisor. Centralgewalt vom 28. Juni 1848, s. Zeitschr. Bd. Xll. G. 303. Die Grundrechte des deutschen Volkes, beschlossen von der Na- tionalversammlung am 21. Decbr. 1848, nebst Einführungsgesetz vom 27. Decbr. publicirt durch das Reichsgesetzblatt vom 28. deff. Mon. Ausgabe bei Zügel, Meidinger, Sauerländer, Schmerber in Frank- furt a. M. literar. Antiquarium, Breitkvpf und Härtel, G. Wigand, O. Wigand in Leipzig, Kürschner in Schwerin, Lubrecht und Comp., Expedit, der Bereinsbuchhandl. in Stuttgart, Verlagskompt. in Grim- ma, Pfeiffer in Schwäb. Hall, Rackhorst in Osnabrück und vielen Andern. Verfassung des deutschen Reichs, wie solche von der National- versammlung am 28. März 1849 beschlossen und verkündigt worden. Amtliche Ausgabe: Frankfurt a. M. 1849. (Druck von Krebs-Schmitt.) And. Ausgaben nebst Reichswahlgesetz bei Palm in Erlangen, Schulze in Oldenburg, Merzbach in Posen, Dunker und Humblot in Berlin, Kiihtmann u. Comp, in Bremen, Auffarth in Frankfurt a. M. Mül- ler u. Comp, in Stettin, Lubrecht u. Comp., Metzler in Stuttgart und And. Die Verhandlungen des Verfassungs-Ausschusses der deutschen National- Versamml., herausg. von Dropsen. 1. Thl. Leipzig, Weidmann. Haym R., die deutsche Nationalversammlung 1. Bericht bis zu den Sep- tember-Ereignissen, 2. bis zur Kaiserwahl, 3. bis zu ihrem Untergang. Frankfurt a. M. 1848 — 50. Biedermann, Erinnerungen aus der Paulskirche. Leipzig 1849. Jürgens K., zur Geschichte des deutschen Versassungswerkes 1848-49, in 2 Abthl. l. bis Decbr. 1848. Braunschweig, Vieweg 1850. Die deutsche Nationalversammlung in Stuttgart und die sog. Regent- schaft, Zeitschrift Bd. Xll. S. 448. 1848. Abel O., das neue deutsche Reich und sein Kaiser. Berlin, Besser. Arndt E. M., das verjüngte oder vielmehr das zu verjüngende Deutsch» land. Bonn. Bangold F. K. v., (Generallieuten.), die materielle Begründung des deutschen Bundesstaates durch die organ. Gestaltung der Staaten- gebiete. Stuttgart, Cotta. Behr W. I., kurze Andeutungen der Aufgabe der bevorstehenden kon- stituirenden Versammlung zu Frankfurt. Bamberg, Nürnberg, Korn und Comp.

1847 — 52.

m Biedermann K., das deutsche Parlament. Ein Entwurf, der am 30. März in Frankfurt a. M. znsammentretenden Versammlung deut- scher Männer gewidmet. Leipzig, Biedermann. B ü l a u F., zur deutschen Reichsverfaffung (aus den Iahrbb. für Gesch. nnd Pol.) Leipzig, Hinrichs Bülow-Cummerow, die polit. Gestalt Deutschlands und die Reichs- Verfassung. Berlin, Beit. Bund, der deutsche vor dem Richterstuhl unserer Zeit. Ein Beitrag zur Reorganisation Deutschlands, von einem Altbaier. München, Fin- sterlin. Bundesansichten, deutsche aus einer früheren Zeit auf die Verhältnisse der neuesten übertragen. Kassel, Hotop. Bundestag» der alte und der neue. Leipzig, Weller. Bunsen Chr. C. I., die deutsche Bundesverfassung und ihr Verhaltniß zu den Verfassungen Englands und der vereinigten Staaten. 3nr Prüfung des Entw. der 17. Frankfurt a M. Hermann. — Vorschlag für die unverzügliche Bildung einer vollständigen Reichs- Verfassung während der Verweserschaft, zur Hebung der innern An- stände und zur kräftigen Darstellung des Einen Deutschlands dem Auslände gegenüber. Das. Deutschlands Verfassung. Betrachtungen über den von den Männern des öffentl. Vertrauens verfaßten Entwurf von W. W. München, Franz. Diederichs E.» der deutsche Staat. Frankfurt a. M. Auffarth. Dohna Graf zu, zur deutschen Verfassungsfrage. Berlin, Schneider u. Comp. D ön ni g es W.» die deutsche Verfassungsfrage und die der Einzelstaaten. 5 Hefte. München, Kaiser. Eisen mann Dr., Ideen zu einer deutschen Reichsverfassung. 2. Ausg. Erlangen, Enke. Aufseß v., Einige Worte zu dieser Schrift, insbesond. die Ablösung der Feudallasten betr. Bayreuth, Büchner Elvers Chr. Fr., vorläufige Gedanken über Deutschlands künftig« Ra- tional-Vertretung. Kassel, Hotop. Fichte I. H., Einige Grundzüge zum Entwürfe der künst. deutschen Reichsverfaffung. Tübingen, Zu-Guttenberg. Fischer C., Grundzüge einer deutschen Bundesverfassung. Rordhausttl, Förstemann. Frau er C., Gedanken über die Umbildung der deutschen Bundesvsr- faffung. Tübingen, Laupp.

458 Bücherschau: Friedrich Wilhelm lV. König von Preußen. An mein Volk und an die deutsche Nation. Rede an das Volk. Rede an die Studirenden. Wriezen, Weisse. Ga gern H. F. v., Allokution an die Nation und ihre Lenker. Frank» furt a. M. Schmerber. Gedanken, flüchtige eines Deutschen über eine Ceutralbehörde sür Deutsch- land (von G. C. Schüler). Jena, Hochhausen. Golz R. Graf von der, Ideen über die Reorganisation des deutschen Bundes und der deutschen Staatsverfassung, nebst einer Gkizze zu einer Verf.-Urk. für den deutschen Bund. Berlin, Decker. Göriz C., das neue deutsche Reich. Ulm, Stettin. Grävell M. E. F. W., die Volkssouveränität und der Reichsverweser. Frankfurt a. M. Trowitsch. Grundsätze bei Bildung eines Bundesparlaments, gemäß den gegebenen Zuständen, oder das Minimum dessen, was bej jetzigen Umständen gewährt werden muß. München, Franz. Gutzkow, K, Deutschland am Vorabend seines Falles oder seiner Größe, Franks, a. M. lit. Anst. Habsburg oder Hohenzollern. Wem gebührt die Hegemonie in Deutsch- land? Leipzig, O. Wigand. Hagen K., Entwurf zu einem deutschen Nat.» Parlament. Heidelberg, Hoffmeister. Han se mann D., die deutsche Verfassungsfrage. Frankfurt a. M. Sauerländer. Heimbach C. W. E., deutsche Monarchie oder Republik? Jena, Hoch- hausen. Hecker Fr., die Erhebung des Volkes in Baden für die deutsche Re- publik im Frühjahr 1848. Mit Beiträgen von Mögling, Sie- gel und Kaiser. Basel, Schabelitz. Hundeshagen Fr., das deutsche Parlament. Frankfurt a. M. — die Reform und nicht die Republik. Ein Wort an das deutsche Volk und zunächst an die Bewohner Badens. Das. Kompetenz der Nationalversammlung, von Dr. R.... Frankfurt a. M. Auffarth. fKünßberg, das deutsche Verfassungswerk. Das. Sauerländer. Linck A. A. v., das deutsche Bundesreich. München, Kaiser. Löwe PH., das deutsche Vorparlament, die 17 Vertrauensmänner u.s. w. Berlin, Logier. . Mohl»M., Antrag auf Herstellung staatsbürgerl. Gleichheit, insbesond. mittelst Aufhebung des Adels. Frankfurt a. M. Sauerländer.

1847 — 52.

459 Oettingeu - W a l l e r st e i n Fürst L., Deutschland, seine Zukunft und seine konstituirende Versammlung, I—IV. Augsburg, Fahrenbacher. Pfizer P., Beiträge zu Feststellung der deutschen Reichsgewalt. Frank» furt a. M. Sauerländer. Platner V., über die Auferstehung des deutschen Reichs. Marburg, Elwert. Radorviy I. v., Deutschland und Friedrich Wilhelm IV. 4. Ausl. Ham» bürg, Perthes. Entgegnung auf diese Schrift. Berlin, Schlesinger. Reichstag, der neue deutsche, nebst Bemerkungen zu den Schriften Bie» dermann's, Zöpfl's nndWelker's über die Bundesreform, von B. M. Leipzig, Naumburg. Reyscher A. L., die Aufgabe der deutschen Nationalverfamml. Dlei Reden, nebst einem Sendschreiben an Fr. Römer. Tübingen, Fues. Röder K. D. A., Grundlagen zur deutschen Reichsverfassung. Frank- furt a. M. Brönner. Rommel Chr. v., Deutschland und die deutsche Rational-Verfassung. Kassel, Krieger. Scheller F. C., Präsident, Grundzüge zur neuen Etaatsverfaffung Deutschlands. Frankfurt a. M. Trowitzsch. Sch e ll w iy C. H., Parlamentsfragen. I —IV. Leipzig, Weber. Seuffert J. A., die deutschen Verfaffungsreformen. München, Kaiser. Steinbach K. v., (K. Hase) das Kaiserthum des deutschen Volkes. Leipzig, Breitkopf. Das deutsche Reich und seine Staaten. Das. - die Republik des deutschen Volkes. Das. Struve G. v., die Grundrechte des deutschen Volkes. Basel, Exped. des Zuschauers. Stuve Dr., Schreiben (Rechenschaftsbericht) an seine Wähler (vom Juli 1848). Frankfurt a M. Druck von Krebs-Schmitt. 2. Abdr. Han« nover, Hahn 1849. Ansprache der Gesammtheit der ordentl. Professoren der Georgia Augusta, als Wahlkorporation, an ihren Landtags-Abgeordneten. Von der. Wahlkorporation veröffentlicht. Göttingen, Dieterich. Sybel H. v., über das Reichsgrundgesey der XVII Vertrauensmänner. Marburg, Elwert. Tabor K. A., Einige Randbemerk, zum Entwurf der XVII. Kommis« ston. Mainz, Kupferberg. Trefurt C., der konstit Staat und die Dolkssouveränität, das Reichs« regiment und die Erwartungen der Nation von demf. Karlsruhe, Braun. . ,■ Ueber die vertragsmäßige Vereinbarung der deutschen Verfassung mR-den Fürsten. Von einem Mitglied der Nat.V. Franks, a. M. Oehler.

460 Bücherschau: Uiiger F. W., Das deutsche Parlament und das monarchische Prin- cip. Göttingen. Vollgraf K., Deutschland eine repräsentative Demokratie oder ein blos vollendeter, die Volksrechte und Freiheiten garantirender Bun- desstaat. Cassel, Hotop. Weber W., Ministerialrath, Betrachtungen über die neue Verfassung Deutschlands und deren Ausführung. München, Franz. Weichsel F. F., Deutschlands Einheit und der Entwurf des deutschen Reichsgrundgesetzes von den 17 Männern. Magdeburg, Bänsch. Weiß K. Ed., Fragmente zu einem Reichsgrundvertrag für Deutsch- land. Gießen, Ferber. Wessenberg I. H. v., Gedanken über die neue Gestaltung des deut- schen Bundes zum Behuf der Verwirklichung und Sicherung einer wahrhaft nationellen Einigung aller Deutschen. Zürich, Orell, Füßli und Comp. Wipper mann Ed., Entwurf eines deutschen' Reichsgrundgesetzes. Halle, Schwetschke. Motive zu dem Entwürfe. Das. Wirth I. G. A., Ein Wort an die deutsche Nation. Karlsruhe. Derselbe, Die Rechte des deutschen Volkes. 2. Auflage. Schwäbisch Hall, Haspel. Wydeubrugk O. v., Die Neugestaltung des deutschen Vaterlandes. Ein Programm. Weimar, Hoffmann. Zopfl H., Bundes-Reform, deutsches Parlament und Buudesgericht. Heidelberg, Winter. Zu der Schrift: Der vierte Stand und die Monarchie. Ein Sendschrei- ben au Fr. Rohmer, nebst Gedanken über die deutsche Reichsver- faffung. Im April 1848. Stuttgart, Neff. 1849. Bemerkungen über die neuesten Vorschläge zur deutschen Verfassung. Eine Stimme aus Bayern. München, Kaiser. Boy er, un »not sur l’unite allcmande, Jean d’Autriche et Frederie de Prusse. Strasbourg, Treuttel et Würtz. Die Kaiserwahl und die drei deutschen Reiche. Leipzig, O. Wigand. Pfizer G., Die deutsche Einheit und der Preussenhaß. Stuttgart, Metzler. — Weder jetzt das Directorium, noch das Habsburgische Kaiserhaus später. Antwort an den großdeutschen Herrn Dr. Buß. Stutt- gart, Reff. Kamptz v.. Die constituirende National-Versammlung zu Frankfurt am Main vor der Kritik des Staatsrechts. Berlin.

1847 — 52.

461

Niesser G., Rechenschaftsbericht an meine Wähler zu der National- Versammlung. Bonn, Henry. behender W., Die Nothwendigkeit der Auflösung der deutschen Na- tional-Versammlnng in Frankfurt, wenn die Einigung Deutschlands auf dem Wege freier Verständigung durch die deutschen Kammern dauernd und segensreich erstrebt werden soll. Grimma, Verlags- comptoir. __ Die Grundrechte und die Reichsverfaffnng für Deutschland, beleuchtet von einem Bayer. Augsburg, Schmid. Die Reichsverfaffnng und die Grundrechte von Fr. B. W. v. Her- mann. Der preufsische Entwurf der deutschen Reichsverfaffung, zusammengestellt mit der in Frankfurt beschlossenen Verfassung des deutschen Reichs. Stuttgart, Metzler. Die deutschen Grundrechte in Bayern. Eine Abhandlung über die Rechts- gültigkeit der Grundrechte in Bayern und über deren Einfluß auf die bisherige bayrische Gesetzgebung. Von einem praktischen Juri- sten. Erlangen, Palm. Hannover und die Grundrechte. Hannover, Hahn. Ketten bürg C. A. v. der, Betrachtungen über die sogenannten Grund- rechte des deutschen Volks (geschrieben im Februar 1849). Rostock, Stiller. Pape v., O.A.Rath, über die verbindende Kraft der im Reichsgesetz- blatt verkündigten Reichsgesetze für das Königreich Hannover. Han- nover, Hahn. Die Verfassung des deutschen Reichs mit Anmerkungen von D. Han- semann. 4. Aufl. Berlin, Schneider und Comp. Küchler I. G. K., Ueber die Reichsverfaffungsfrage und das Reichs- wahlgesetz. Darmstadt, Leske. Rohm er Fr., Sendschreiben an das k. bayrische Staatsministerium für Annahme der Reichsverfaffung. München. Link Die Reichstrias und Bayerns Mittlerrolle. München, Kaiser. Wallerstein Fürst L., Zwei Reden über die deutsche Frage. Rörd» lingen, Beck. __ Der deutsche Berfaffungs - Entwurf der drei verbündeten Kabinette, be- leuchtet von H. v. Hasenkamp. Berlin, Schneider. Der preufsische Entwurf der deutschen Reichsverfaffung, zusammengestellt mit der in Frankfurt beschlossenen Verfassung des deutschen Reichs. Stuttgart, Metzler.

462 Bücherschau: Aktenstücke, betreffend das Bündniß vom 26. Mai und die deutsche Ver- faffungs-Angelegenheit. (2. Bd. 1. H.: Protokolle des Verwaltungs- rathö vom 5. Oktober bis 17. November 1849.) Berlin, Decker. 1850. Bülow H. Freiherr, Die rechtliche Stellung der deutschen Union im deutschen Bunde. Berlin, Decker. Die Münchner Uebereinkunft vom 27. Februar 1850. Allen Parteien zur Prüfung empfohlen von O. Marbach. Leipzig, Teubner. Der deutsche Fürstenkongreß zu Berlin im Mai 1850. Aktenstücke und Betrachtungen, Conferenz-Protokolle. Berlin, Hertz. Die Bundesversammlung in Frankfurt und die Union. Köln, Bachem. Hanse mann D., Das preusstsche und deutsche Verfaffungswerk, mit Rücksicht auf mein politisches Wirken. 2. Aufl. Berlin, Schneider und Comp. Protokolle der Konferenz der verbündeten deutschen 'Regierungen. Ber- lin, Decker. Quellen und Aktenstücke zur deutschen Verfassungsgefchichte. Von der Gründung des deutschen Bundes bis zur Eröffnung des Erfurter Parlaments und dem Vierkönigsbündnisse. Mit historischen Erläu- terungen von C. Weil. Berlin, Reimer. Streitigkeiten im Verwaltungsrathe. Leipzig, Hirschfeld. Trefurt C., Frankfurt und Erfurt. 5. Fortsetzung des Versuchs zur politischen Aufklärung. Karlsruhe, Braun. Die nächste Zukunft des deutschen Bundesstaats und die Aufgabe des ersten Erfurter Reichstags. Berlin, Reimer. Erfurt, Körner. Roch au A. L. v., und Oelsner-Monmerquo, Das Erfurter Par- lament und der Berliner Fürsten-Congreß. Leipzig, Avenarius. Zöpfl H., Deutsche Union und deutsches Reich. Entwurf einer allge- meinen Reichsverfaffung, mit Inbegriff der Union. Erfurt, Bar- tholomäus. Schaffrath Adv., Die Rechtsgültigkeit der Reichsverfaffung vom 28. März 1849 zur strafrechtlichen Beurtheilung der Kämpfe um dieselbe. Leipzig,/Matches. Zachariä H. A., Die Rechtswidrigkeit der versuchten Reaktivirung der Bundesversammlung. Göttingen, Bandenhoek. Der Bundestag vor den oberbayrischen Geschwornen. München, Franz. 1851. Pfizer P., Deutschlands Aussichten im Jahre 1851. Stuttgart, Metzler.

1847—52.

Reden und Proklamationen von v. der Pfordten. Leipzig, O. Wigand. Bemerkungen über den Einfluß der deutschen Grundrechte auf die Der» hältniffe der Guts- und Gerichtsherren in Sachsen. Leipzig, Reclam. Aufhebung der deutschen Grundrechte in Sachsen. Grimma, Verlags« comptoir. Der Bundestag und /ein Beschluß vom 23. August 1851 in Betreff der Grundrechte des deutschen Volks, beleuchtet in einem der hessischen zweiten Kammer erstatteten Ausschußbericht von Müller-Melchiors. Darmstadt, Leske. Die Dresdener Cvnferenzen. Mit Urkunden. Berlin, Veit. Das Ende der freien Cvnferenzen. Berlin, Hopf. Brief Sr. Majestät des Königs von Württemberg an den Fürsten v. Schwarzenberg über die staatsrechtliche Neugestaltung Deutschlands und die nothwendige Vertretung des deutschen Volkes bei der ober- sten Bundesgewalt. Grimma, Verlagscomptoir. Oesterreichs Antwort nebst Nutzanwendung und politische Betrachtungen über die Dresdener Conferenz-Arbeiten. Daselbst. Bülau, Fr., Der Eintritt Gesammtöstreichs in den deutschen Bund. Leipzig, Hinrichs. Der deutsche Bund und die Union. Dresden, Naumann. Deutschland eine Trias. Berlin, Beit. 2. Auflage. Deutschland, Oesterreich und Preuffen von Graf Fiquelmont. Wien, Braumüller. -von A. H. Springer, mit Sendschreiben an Graf F. Leipzig. Diezel, G., Die deutsche Reichsverfaffung und die Pfälzische Anklage- Akte. Zürich, Kiesling. Held, Ueber die Nationalität im Allgemeinen mit besonderer Rücksicht auf die gegenwärtig in Deutschland obschwebenden Verhältnisse. Würzburg, Stahek. Mediatisirung und Dualismus in Deutschland. Hamburg, Hoffmann und Campe. Schmidt, A., Geschichte der deutschen Unions-Bestrebungen seit der Zeit Friedrichs des Großen. Berlin 1851, Beit. Wangenheim, K. A. v., Das Dreikönigsbündniß und die Radowitz'« sche Politik herausgegeben von Michaelis. Stuttgart, Metzler. Bier Monate auswärtiger Politik, mit Urkunden. Berlin, Veit. Vier Wochen auswärtiger Politik. Daselbst. 4. Auflage. Von der deutschen Föderation. Berlin, Schneider. Pfeiffer, B. W., Der alte und der neue Bundestag nach ihrer Wirk- samkeit für die Aufrechthaltung des allgemeinen Rechtszustandes in Deutschland. Leipzig. (AuS der Germania.) Zeitschrift für deutsches Recht ,5. Dd. 3 H 31

404

Bücherschau:

VII. Deutsches Privatrecht, mit Einschluß des Lehenrechts. 1847. Beseler, G.» System des gemeinen deutschen Privatrechts. 1. Band. Leipzig, Weidmann. Bunge, Fr. G. v., Das liv- und esthlandische Privatrecht. Zweite ver- mehrte Auflage. 2 Th. 1847 und 48. Reval, Kluge. — Erörterungen aus den in Liv-, Esth- und Curland geltenden Rech- ten. 5. Bd. 1. H. Dorpat, Kluge. Brinkmann, C. G. L., Das Gewohnheitsrecht im gemeinen Civilrecht und Civilproeeß und in den Handelsusancen, l. Theil. Heidel- berg , Gross. Curtius, C. Fr., Handbuch des im K. Sachsen geltenden Civilrechts. 2. Thl. 1847 und 48. 3. Thl. 1851. Leipzig, Schwickert. Eichhorn, K. F., Rechtsgutachten, betreffend die Succession in den Bentink'schen Herrschaften. Heidelberg, Winter. Goß mann, Jos., Die Lehre von der ehelichen Gütergemeinschaft, mit besonderer Rücksicht auf das Fuldische Part.Recht. Fulda, Müller. Heyen, R. H., Erörterungen aus dem Grundeigenthums- und Hypo- thekenrecht nach gemeinem und sächsischem Recht. Leipzig, Tauchnitz Kritz, P.L., Zu dem Entwurf eines Gesetzes für das Königreich Sachsen, die Benützung der fließenden Wasser betreffend. Leipzig, Tauchnitz. Merkel, I., UeberQuinquagesima und Lehenwaare nach Justinians und Kurfürst Augusts Constitutionen und über Lehenwaaren-Ablösung nach königlich sächsischen Gesetzen. Leipzig, Tauchnitz. Mitte r maier, C. I. A., Grundsätze des gemeinen deutschen Privat- rechts. 7. Aufl. 2 Bände. Regensburg, Mauz. Mohr, U. v., Das neue Erbrecht von Graubünden. Erläutert. Chur, Grubenmann. 1847. Pfeifer, K., Die Lehre von den juristischen Personen nach gemeinem und württembergischem Recht. Tübingen, Laupp. Reyscher, A. L., Württembergisches Privatrecht. Zweiten Bandes 2. Auflage. Tübingen, Fürs 1847. 3. Bd. 1848. Schmid, A. Chr. I., Handbuch des gegenwärtig geltenden gemeinen dentschen bürg. Rechts. Besonderer Theil. i. Bd. Leipzig, Brock- haus. 2. Bd. 1848. Th eile, F., Die Ablösung des Lehrngrkds (und Gunstgelds). Dresden, Gottschalk. Weiske, I., Praktische Untersuchungen auf dem Gebiete des einheimi-

1847—52. 465 schen Rechts. 5. Heft über Korporationen nach römischen und teut- schen Rechtsbegriffen. Leipzig, O. Wigand. 1848. Ayrer, G. H., Betrachtungen und Wünsche in Beziehung auf die Gesetzgebung über verschiedene Gegenstände des dinglichen Rechts für die der Herrschaft des gemeinen Rechts unterworfenen Theile deö Königreichs Hannover. Hannover, Helming. Bender, I. H., Handbuch des Frankfurter Privatrechts. Frankfurt a. M., Baer. Bülow-Cumerow, v.. Die Lehensverfaffnng in Pommern und ihre Reform. Berlin, Beit und Comp. Bruns, K. G., Das Recht des Besitzes im Mittelalter «nd in der Gegenwart. Tübingen, Laupp. Em m i n g h a u s, G., Pandecten des gemeinen sächsischen Rechts. Jena, Frommann. 4. Lieferung 1848—185!. Falck, Etatsrath, Handbuch des Schleswig-Holsteiner Privatrechts. 5. Bd. 1. Abth. Altona, Hammerich. Gerber, C. F., System des deutschen Privatrechts. Jena, Mauke. 1849. 3. Aust. 1852. Haubold, Chr. G, Lehrbuch des Königlich Sächsischen Privatrechts. 3. vermehrte Aufl. von Hänsel. Leipzig, Hahn. Heimbach, C. W. E., Lehrbuch des partikularen Privatrechts der zu den O.A.Ger. zu Jena und Zerbst vereinten sächsischen u. s. w. Län- der. Jena, Cröker. Hillebrand, I. H., Lehrbuch des heutigen gemeinen deutschen Pri- vatrechts, mit Einschluß des Handels- und Lehenrechts. Abth. 1 und 2. Leipzig, Fleischer 1848 und 1849. Knorr, O.A.Ger.Rath, Die gesetzliche Aufhebung der Jagdrechte auf fremdem Boden vom rechtlichen und staatswirthschaftlichen Gesichts- punkte. Der deutschen National - Versammlung gewidmet. Darm- stadt, Jonghaus. Pfeiffer, B. W., Das deutsche Maierrecht nach seiner rechtlichen Be- gründung und dermaligen Gestaltung. Kassel, Fischer. Renaud, A., Lehrbuch des gemeinen deutschen Privatrechts. 1. Band. Pforzheim, Flammer. Souchay, Schöff, Anmerkungen zu der Reformation der freien Stadt Frankfurt a. M. Frankfurt a. M., Stiefel. 2 Bde 1848 und 49. Welsch, I. B., Ueber Stetigung und Ablösung der bäuerlichen Grund- lasten, mit besonderer Rücksicht auf Bayern, Würtemberg, Baden, Hessen, Preuffen und Oesterreich. Landshut, Krüll. 31*

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Bücherschau:

1849. Arndts, Iustizrath, Denkschrift, die Familienfideicommiffe betreffend. Berlin, tzeymann. Ellinger, Handbuch des österreichischen allgemeinen Civilrechts, ent- haltend den Text der Gesetzgebung mit kurzen Erläuterungen unter Anführung der Literatur und der Gesetze. 3. Aust. 1849. 4. Aust. 1851. Wien, Braumüller. Graichen, H., Ueber Landesfrohnen, Hofleistungsdienste, Hufengelder und andere alte Abgaben, welche den Charakter einer Steuer tra- gen. Leipzig, Klemm. 2. Aufl. Hofmeister, L., Der Deichband des Stad- und Butjadingerlandes und dessen Interessenten im Jahre 1849. Ein Beitrag zur Geschichte dieses Deichbandes und der beschlossenen Bonitirung sämmtlicher Ländereien desselben. Oldenburg, Schulze. Morgenstern, Grundzüge des Münster'schen ehlichen Güterrechts. Ein Beitrag zur Lehre und Geschichte der ehlichen Gütergemeinschaft. Siegen. v Verfahren in Gemeinheitstheilungs- und Verkuppelungs-Sachen. Be- kanntmachung des Ministeriums des Innern, die Ausführung des Gesetzes vom 50. Juni 1842 betreffend. Hannover, Helming. 1850. Bemerkungen zu der von dem preusstschen Justizministerium bekannt ge- machten Denkschrift, die Aufhebung der Lehen- und Fideicommisse betreffend. Leipzig, Dörffling. Funke, G. L., Die Lehre von den Pertinenzen, mit Rücksicht auf das heutige Maschinenwesen. Neue Ausgabe. Chemnitz, Starke. Gett, A. F., Ueber die rechtlichen Verhältnisse der außerehelichen Kin- der, im Hinblick auf die Gesetzgebungen und Entscheidungen. Nörd- lingen, Beck. 1. Bandes 1. Heft 2. Heft 1851. Rheiuwald, Die Erbfolgeunfähigkeit der Mantelkinder aus Gründen der Bentinck'schen Familien-Statuten. Frankfurt a. M., Varrentrapp. Tabor, Ueber die vorgebliche Kabinetsjustiz der Bundesversammlung und Centralgewalt in der Bentinck'schen Sache. Daselbst. Riepen, C., Der Mühlenzwang und dessen Beseitigung. Kiel, Schwers. Beweggründe zum Gesetzes-Sntwurf wegen aufgehobener Zwangs- und Bannrechte. Oldenburg, Schulze. Meiste, Die Gutsherrlichkeit und die gutsherrlich bäuerlichen Abgaben. Leipzig, Hartknoch.

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1847 — 52. 1851. Arnold, Fr. Chr. v., Ueber Beschränkung der Deflorations- und Ali» mentations-, dann der Jnjurien-Klagen. Erlangen, Palm u. Enke. Blaese, R., Das Näherrecht nach curländischem und pilten'schem Land- rechte, vom Anfang unserer Rechtsgeschichte bis auf die neueste Zeit. Dorpat. Brackenhoeft, T., Die Grundlagen des gemeinen deutschen Rechts. 1. Lieferung enthaltend die allgemeinen Grundlagen und die ge- schichtlichen Grundlagen der ältesten Zeit. Würzburg, Stahel. Bunge, Fr. G., Das curländische Privatrecht. Dorpat, Kluge. Curtius, Ueber die endliche Beseitigung der gutsherrlichen Lasten in Deutschland, besonders im K. Sachsen. Altenburg, Jacob. Daniels, A. v., Lehrbuch des gemeinen preusstschenPrivatrechts. 3.Bd. Berlin, Groben. 4. Bd. (Schluß) 1852. Das neue Bergrecht. Zusammenstellung der am 12. Mai 1851 erlas- senen Gesetze betreffend die Besteurung der Bergwerke und die Verhältnisse der Miteigenthümer eines Bergwerks. Nebst Motiven. Essen, Bädeker. Dittmer, G. W., Sammlung vermischter Abhandlungen aus dem Ge- biete des Rechts und der Geschichte, zur Erläuterung vaterländischer Zustände. Lübeck, v. Rohden. Funke, Gl. L., Beiträge zu Erörterung praktischer Rechtsmaterien mit Berücksichtigung des sächsischen Rechts. Neue Ausgabe. Chemnitz 1852, Starke. Geflnderecht, das heutige, in den preusstschen Staaten, von Eggert. Berlin, Stuhr. — das mecklenburg-schwerin'sche, von Dankwardt. Rostock, Leopold. Justizgesetzgebung des K. Hannover, unter Berücksichtigung der Regie- rungs-und ständischen Motive, von Leon Hardt. 2 Bde. Hannover, Helming. Koch, C. F., Lehrbuch des preussischen Privatrechts. 2. Aust. 1. Bd. Berlin, Trautw. (1852 2. Bd.) Krug, O., Das Jnternationalrecht der Deutschen. Zusammenstellung der zwischen verschiedenen deutschen Staaten getroffenen Vereinba- rungen über die Leistung gegenseitiger Rechtshülfe mit Anmerkun- gen und Erläuterungen. Leipzig, Vogel. Muquardt, C., Das literarische Eigenthumsrecht, der Nachdruck und das Wesen der Presse in Beziehung auf Journal- und Bücher-Lite« ratur. Eine Analyse. Brüssel und Leipzig. Pfeiffer, L., Das Prineip des internationalen Privatrechts. Stutt- gart, Krabbe.

468 Bücherschau: Selig, W., Die Ablösung der Weideberechtigungen auf fremden Grund« stücken mit besonderer Rücksicht auf Hannover. Göttingeu, Dieterich. Stüve, C., Wesen und Verfassung der Landgemeinden und des länd- lichen Grundbesitzes in Niedersachsen und Westphalen. Jena, From- maim. Thöl, H., Einleitung in das deutsche Privatrecht. Göttingen,Dieterich. Wächter, K. G., Handbuch des im Königreich Württemberg geltenden Privatrechts. 2. Bandes 3. Abth. Stuttgart, Metzler. Wedemeyer, v., Denkschrift, betreffend die in tz. 40. der Verfassung beliebte Verwandlung der Fideikommisse in freies Eigenthüm, nebst einem Gesetzes-Entwurf, betreffend die Erhaltung der Fideikommisse und Erleichterung neuer Fideikommiß-Stiftungen. Berlin, Schneider. 1852. Ablösungsgesetze des preussischen Staats vom 2. und 11. März 1850, mit Reglement und Instructionen herausgegeben von W. Spren- gel. Magdeburg, Bänsch. Blicke auf einzelne Gegenstände des Hamburger Rechts. Hamburg, Perthes-Besser. Entwurf eines Gesetzes wegen Aufhebung der Fideikommisse, des Lehen- verbands und der Stammgüter. Amtlicher Abdruck. Oldenburg, Schulze. Freiesleben, Fr., Handbuch der Berggesetzgebung des Königreichs Sachsen. Leipzig, Seng. Gemeinheitstheilungs-Ordnung für die Rheinprovinz (mit Ausnahme der Kreise Duisburg und Rees), sowie für Neupommern und Rügen, vom 19. Mai 1851. Trier, Linz. Gengler, H. G., Lehrbuch des praktischen deutschen Privatrechts. 1.Ab- theilung, Sachenrecht. Erlangen, Bläsing. Hingenau, O. Freiherr v., Handbuch der Bergrechtskunde. 1—3.Lief. Wien , Manz. Kudler, I. v., Ueber Gesetze, welche die Zinsenforderung im Privat- verkehre beschränken. Wien, Braumüller. Iandebur, Jos., Die Gesetze des Königreichs Bayern über Benützung des Wassers» Be- und Entwässerung, Uferschutz. Mit Motiven. München, Finsterlin. Sandhaas, G., Germanistische Abhandlungen. Gießen, Ricker. 3««pe, K., Ueber Benutzung der fließenden Wasser als Gegenstand der Gesetzgebung, mit specieller Berücksichtigung des sächsischen Gesetz- entwurf: die Benutzung der fließenden Wasser betreffend. Dresden, Meinhold.

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Trümmer, C., Das Hamburgische Erbrecht. Ein historisch dogmati- scher Versuch, zugleich als Beitrag zur Geschichte und Dogmatik des allgemeinen deutschen Erbrechts. 2 Bände. Hamburg, Perthes. VIII. Handels- und Wechselrecht. 1847. Entwurf zu einer Wechselordnung für die preussischen Staaten. Berlin, Besser. Borchardt, S., Das preussische Wechselrecht. Berlin, Dunker. — Die Wechsel «Duplikate, nebst Bemerkung über den Entwurf einer preusflschen Wechselordnung von 1847. Berlin, Dunker und Humblot. Handels-Archiv. Sammlung der neuen auf Handel und Schifffahrt be- züglichen Gesetze und Verordnungen des In- und Auslandes und statistische Mittheilungen über den Zustand und die Entwicklung des Handels und der Industrie in der preussischen Monarchie. Nach amtlichen Quellen herauögegeben im K. Handelsamte zu Berlin von R. Delbrük, I. Hegel. Jahrgang 1847. Berlin, Besser. 1848. Daselbst. 3. Iahrg. 1849 von Viebahn und St. Pierre. Berlin, Schulze. 1850. 6 Hefte. Berlin, Reimer. 1851. Daselbst. 1852. Daselbst. Thöl, H., Das Handelsrecht. 1. Bd. 2. Aust. Göttingen, Dieterich. 2. Bd. 1. und 2. Lieferung. Daselbst 1848. — Entwurf einer Wechselordnung für Mecklenburg, nebst Motiven. Rostock, Stiller.

1848. Protokolle der zur Berathung einer allgemeinen deutschen Wechselordnung vom 20. October bis 9. Dezember 1847 in Leipzig abgehaltenen Confereuz nebst dem Gesetzentwurf. Mannheim, Bassermann. (Die- selben Leipzig, Hirschfeld.) Blaschke, I., Das österreichische Wechselrecht in seinem ganzen Umfange, mit Berücksichtigung ausländischer Wechselgesetze, des Entwurfs ei- ner Wechsel-Ordnung für die deutschen und italienischen Länder vom Jahre 1833 und des Entwurfs einer Wechsel-Ordnung für die preus- sischen Staaten vom Jahre 1847 in 2 Lief. 1. Lief. Gratz, Wien, Braumüller. (2. Lieferung 1850.) Fischer, F., Lehrbuch des österreichischen Handelsrechts,mit vorzüglicher Rücksicht auf die neuesten Kommerz- und Cameral-Gesetze bearbeitet von I. Ellinger. Dritte vermehrte und verbesserte Austage. Wien, Braumüller.

470 Bücherschau: Kalender für Juristen, Oekonomen und sonstige Geschästsmänner auf das Jahr 1849, nebst dem altpreußischen, rheinländischen und Ham- burger Wechselrecht, von F. Fischer, Justizkommissär. Frankfurt a. d. O. Trowitzsch. Entwurf einer allgem. Handwerks- und Gewerbe-Ordnung für Deutsch- land. Berathen und beschlossen von dem deutschen Handwerker- und Gewerbe-Kongreß zu Frankfurt a. M. vom 15. Juli — !5. August 1848, herausg. von Volk hart. Augsburg. Gelpke, W., Beiträge zur Kenntniß des Handels- und Wechselrechts, l.Heft: der präjudicirte uud der verjährte Wechsel. Berlin, Nicolai. 1849. Entwurf eines Handelsgesetzbuches für Deutschland, von der durch das Reichsministcrium der Justiz niedergefetzten Kommisflon. 1. Abthl. Frankfurt a. M. Sauerländer. Gräff, H., über den Einfluß der allgem. deutschen Wechselordnung auf die Rechtsverhältnisse der vor dem 1. Febr. ausgestellten Wechsel. Breslau, Aderholz. — das Feuerversicherungswesen nach preußischem Rechte. Das. Hanse mann, A., die Lehre von den Wechselbriefen für Kaufleute und Nichtkanfleute, nach der neuen allgem. Wechselordnung, mit einem Wörterbuch aller bei Wechselbriefen vorkommenden Fremdwörter. Grimma, Derlagskompt. Mörstadt, K.E., Kommentar über das Handelsrecht Deutschlands und Frankreichs, auf der Basis des Grundrisses von Martens. 1. Theil. Heidelberg, Gross. Stellung der Handelskammern im Staats- undGcmeindeleben. Berlin, Schneider. Wechselordnung, allgemeine, für das deutsche Reich, festgestellt durch das Reichsgesetz vom 27. Novbr. 1848. Amtliche Ausg. Franks, a. M. Mit dem preußischen Einführungsgesetz vom 6. Jan. 1849. Danzig, Homan. (Mit der Einführungsordn, vom 15. Febr. 1850. Aachen, Hensen 1850. 2. Ausg. 1851.) — mit Erläuter. für den allgem. Gebrauch und dem sächsischen Einfüh- rungsgesetz. Leipzig, O. Wigand. (And. Abdruck Leipzig, Spamer 1850.) — erläutert von Brauer. Erlangen, Enke. 2. Ausg. 1851. — mit Bezug auf Sachsen von Otto Christoph. Leipzig, Thenau. Don Ferd. Schenk. Grimma, Derlagskompt. 2. Ausg. 1851. Die deutsche Wechselordnung mit Anmerk, von Svuchay, in dieser Zeit- schrift Bd. XU. S. 315.

1847 — 52. 471 1850. Archiv für deutsches Wechselrecht von Sieben haar und Tauchnitz, bis jetzt 2 Bde. Leipzig, Tauchnitz, jun. 1850 - 52. Berger, I. N., die österreichische Wechselordnung vom 25. 3an. 1850 in ihrem Unterschied von dem früheren Wechselrecht erläutert. Wien, Jasper. Koch, C. F., das Wechselrecht nach den Grundsätzen der allgem. deut- schen Wechselordnung und nach seiner Anwendung in den preußischen Landen. Breslan, Aderholz.

1851. Auswahl Handelsrecht!. Streitfälle, verhandelt vor dem Handelsgerichte der fr. Stadt Bremen, nebst den von dem Handelsgerichte und den höher» Gerichten abgegebenen Erkenntnissen und Entscheidungsgrün- den. l. Heft. Bremen, Heyse. Entscheidungen und Gutachten der württemb. Handels-Schiedsgerichte und Privathandelskammern. i.Lief. (1843—1850.) Stuttg. Metzler. Die allgemeine deutsche Wechselordnung mit den Einführungsgesetzen und den Abweichungen der österreich. Wechselordnung nebst Bemerk, und Vergleichungen mit den fremden Gesetzen. 2. verm. Aust. Berlin, Duncker. Ditscheiner, Vicedir., das allgem. deutsche und neue österreich. Wech- selrecht nebst dem kommerziellen Wechselgeschäft. Mit besond. Rück- sicht auf die Bedürfn. der Kaufleute rc. Wien, Gerold. Rothschild!, Obergerichtsadv., Handbuch zum Gebrauch bei dem Han- delsgericht in Braunschweig, enthaltend das Gesetz über die Errich- tung eines Handelsgerichts nebst einfchlagenden Titeln der Civilpro- ceßordnung mit Anmerk, und Erläuterungen. Wolfenbüttel, Hütte. Allgemeine deutsche Wechselordnung, nebst preuß. Einführungsgesetz vom 15. Febr. 1850 und Entscheidung des Geh. Obertribunals. Bres- lau, Korn. — mit den gesetzlichen Modifikationen der einzelnen Staaten, von Bren- tano. 2. Ausg. Fürth, Schmid. 1852. B r i n ck m a n n, C. H. L., Lehrbuch des Handelsrechts, mit Ausschluß des Wechsel-, See- und Assekuranz-Rechts, l. Hälfte. Heidelberg, Ban- gel 1853 (schon 1852 erschienen). Kalessa, Frz. Ed., Handbuch des österreich. und gesammten dentfchen Wechselrechts. 4. umgearbeit. Aufl. Wien, Braumüller. Zeitschrift für Handelsrecht, mit Hinblick auf die Handelsrechts-Praxis

472 Bücherschau: in Preußen, von Obertribunalrath Gelpke. l. u. 2. Heft. Berlin, Nicolai.

IX. Staatsrecht. 1847. Aktenstücke, die vier wichtigsten der Schleswig'schen Ständeversammlung von 1846, herausg. von Mich elfen. Jena, Frommann. Aktenstück, die Expropriation zum Bau der deutschen Bundesfestung Ulm betr., heransg. von Göriz. Mannheim, Hoff. Beckmann, H., Darstellung der Verfassung des Landes Hadeln. Han- nover, Schlüter. Bkuntschli, Geschichte des schweizerischen Bundesrechts, von den ersten Bünden bis auf die Gegenwart. 2. Lief. Zürich, Meyer und Zeller 1847. 3. Lief. 1848. Kommisstonsbedenken über die Snccess.-Verhältnisse des Herzogth. Schles- wig. Altona, Hammerich. Sam wer, das Kommisstons-Bedenken. Mit Anmerk, und Nachwort. Hamburg, Perthes. Landstände, die preußischen. Sammlung aller Gesetze und Verordnungen in Betreff der landständ. Einricht, in Preußen. Mit einer histor. Ein- leitung. Berlin, Schulze. Maurenbrecher, R., Grundsätze des heut deutschen Staatsrechts. 3te Aust. Frankfurt a. M. Varrentrapp. Müller, C. F., das deutsche Postwesen (über die Schrift von Stängel Über denselben Gegenstand von 1844). Quedlinburg. Pfister, E. 3- 3., geschichtl. Entwicklung des Staatsrechts des Groß« Herz. Baden und der verschiedenen darauf bezüglichen öffentl. Reckte. Neue Aust. 2 Thle. und Suppl.-Bd. Mannheim, Bensheimer. Sammlung der wichtigsten Urkunden, welche auf das Staatsrecht von Schles- wig und Holstein Bezug haben, nebst Einleitung von Falck. Kiel, Schröder. Das ständische Recht des Herzogth. Schleswig uud Holstein. (Abdruck der ständ. Gesetze.) Kiel, Schröder. Schütz, Baron F., la confederation germanique. Apercu des lois et des autres institutions federales. Wiesbade, Kreide!. Simo«, H., die preuß. Richter und die Gesetze vom 29. März 1844. 2. Ansg. mit einer Abhandlung. Das Verhältniß des Gesetzes vom 17. 3nli 1846 zu den Gesetzen vom 29. März 1844, d. i. die nachträg- lich vergrößerte Macht des Richters über das Volk, nach vorgängig vergrößerter Macht der Regierung über die Richter. Leipzig, O. Wi- gand.

1847 — 52. kU Wipprrmann, Prof., Steht die Grafschaft zu Waldeck unter hefsifchev Lehnsherrlichkeit. Halle, Schwetschke. (Entgegnung von Alsberg. Kassel, Fischer 1848.) Wonniger, A. Th., das Petitionsrecht und die preuß. Verfassung, Bei« trag zur Beurtheilung der preuß. Verfaffungsgesetze vom 3* Febr. 1847. Leipzig, Koffka. Ger vinu s, die preußische Verfassung und das Patent vom 3. Februar 1847. Mannheim. Kritische Beleuchtung dieser Schrift. Leipzig, Hirfchfeld. Hertel, welche Bedeutung hat für uns der westphakische Friedensschlnß. 2. Ausg. Leipzig, Klemm. Klette, G. M., die preuß. Gesetzgebung über Zwangsabtretung, sowie über Aufhebung der Privilegien. Nach dem allgem. Landrecht, dem französisch-rheinischen und dem gemeinen deutschen Recht. Berlin» Mylius. Lancizolle, C. W. v., Rechtsquellen für die gegenwärtige landstand. Verfassung in Preußen. Berlin, Dnmmler. — Beiträge zum Verständniß der preuß. landständischen Verfassung vor und seit dem 3. Febr. 1847. Daselbst. P özl, I, bayerisches Staatsverfassungsrecht. Würzburg, Stahel. (Grund- riß zu Vorlesungen über bayerisches Verwaltungsrecht 1850.) Schultheis, P. A., das Recht und die Gerechtigkeit und ihre Vermitt- lung durch das Richteramt. Kassel, Fischer. Stahl, Prof., der christliche Staat und seinVerhältniß zu Deismus und Judenthum. Eine durch die Verhandl. des verein. Landtags her- vorgerufene Abhandlung. Berlin, Oehmigke. S ted mann, K., Beitrag zum Staatsrecht derHerzogthnmer am Rhein. Berlin, Reimer. Stein, L., Einleitung in das ständische Recht der Herzogth. Schleswig und Holstein. Kiel, Schröder u. Comp. Stettler, F>, das Bundesstaatsrecht der schweizer. Eidgenossenschaft. Bern, Huber.

1848. (Vgl. die oben zu VI, angeführte Literatur.) , Hinr i ch s, H. F. W., Geschichte der Rechts - und Staatsprincipie« seit der Reformation. 1. Bd. (Gesch. des Natur- und Völkerrechts.) Leipzig, Mayer. Wagner, I. I., der Staat. 2. Ausg. vermehrt und berichtigt von Ph, L. Adam. Ulm, Stettin. Schmid, U. R., die Bedeutung der constitut. Monarchie. Jena« MMe».

4T4 Bücherschau: Stahl, I., die Revolution und die constitution. Monarchie, eine Reihe von Abhandlungen. Berlin. Zöpfl, H., cvnstitut. Monarchie und Volkssouveränität. Franks. a.M. Brönner. Lieber, Fr., die Unabhängigkeit der Justiz oder die Freiheit des Rech- tes in England und den verein. Staaten. Heidelberg, Mohr. Leon Hardt, K., die Erhebung der Volksschule zur Staatsanstalt. Ei- lenburg, Offenhauer. Staatsrechtl. Bemerkungen über diePenflonsrechte der Staatsdiener, nach deutscher mnd preußischer Verfassung. Berlin, Logier. Vahlkampf, A., über Heimathgesetze. Frankfurt a. M. Dessary, A., Hofkoncipist, die österrcich. Postverfassung. Mit Benützung amtlicher Quellen. Wien, Gerold. Hauer, v., praktische Darstellung des Unterthanwesens in Niederöstreich, nach Krem er bearb. 3. Ausg. von Pan ly. Wien, Seidel. Jäger, A., die alte ständische Verfassung Tirols. Jnsbruck, Wagner. Oesterreich und die Konstitution, von einem österreich. Juristen. Leipzig, Jurany. Barde leben, R. v., die Verfassungs-Entwicklung in Preußen und ihre neueste Phase. 2. Ausg. Leipzig, Spamer. Bülow-Cummerow v., Preußen im I. 1847 und das Patent vom 3. Febr. 2. Ausg. Berlin, Veit. Rauer, K. F., Verhandl des vereinigten Landtags 1847 u. 48. Nach Materien geordnet. Berlin, Decker. Thronrede, gehalten am 22. Mai 1848 nebst dem Verfassungs-Entwurf für Preußen. Grünberg, Levysohn. Temm e, J.D. L., rechtl. Bedenken über die Verlegung und Vertagung der preuß. Nationalversammlung. Berlin Reuter. Ueber die Necht- mäßigkeit der Einberufung von Stellvertretern nach Brandenburg. Das. Die oktroyirte preußische Verfassung, vom 5. Debr. 1848. Berlin , Rei« chardt u. Comp. Adolf u. Comp. Spies, v.» Beleuchtung der Verfassungsurkunde für das Königreich Bayern. 2. Ausg. i. Thl. Erlangen, Palm und Enke. Bunfen, CH. C. I., Denkschrift über die verfassungsmäßigen Rechte der Herzogth. Schleswig und Holstein, dem englischen Minister, überge- bktt. Berlin, Decker. Dropsen, I. G, die gemeinsame Verfassung für Dänemark und Schles- wig-Holstein. Eine deutsche Frage. 2. Ausg. Kiel, Schröder u. C. Fragmente, antifchleswigische, auf Verfugung des akadem. Senats zu Ko- penhagen, herausg. von Krieger. 6 Hefte. Kopenhagen, Reitzel. Köhler, W. Fr., über die Erbfolge in Dänemark, Schleswig, Holstein

1847—52. 475 und Lauenburg, mit besond. Rücksicht auf die Anrechte de- Haufe- Oldenburg. r. Aust. Ostwald, C. F. A., zur Würdigung der Schrift: Zweite polem. Erör- terung über die schleswig-holstekn. Staatsfuccesflon von Michelfen (Leipzig 1846). Ein publicist. Beitrag. 2. Bd. nrkundl. Beilagen. Kopenhagen, Klein. Schumacher, W., die Domänenfrage im Fürstenth. Waldeck. Speyer, Arolsen. Bundesverfassung der schweizer. Eidgenossenschaft, entworfen von der am 16. Aug. 1847 von der Tagsatzung ernannten Revisionskommission (17. Febr. — 8. April 1848). St. Gallen, Scheitlein und Zollikofer. Kollektiv-Note von Oesterreich, Frankreich und Preußen in der Angele- genheit der Schweiz. Beantwortet durch die Note der hohen Tag- satzung vom 15. Febr. 1848. Zürich, Orell. 1849. Grundrechte und Reichsverfassung vom 4. Marz 1849 für das Kaiferth. Oesterreich. Lemberg, Winiarz. Beitrag zur Civillisten-Frage. Oldenburg, Schulze. — Domänenfrage. Das. Bülau, Fr., Wahlrecht und Wahlverfahren. Ein praktischer Leitfaden. Leipzig, Hinrichs. Wappäus, einige Andeutungen über denselben Gegenstand (Anzeige der Bülau'schen Schrift in den Gött. gel. Anz). Göttiugen, Dieterich. Fischer, L.H. (Staatsraty), derPatrimonialstaat und die Demokratie. Jena, Cröker. Hagen, I. C., das kvnigl. Veto und die Volkösouveräuität. Beitrag zur Verständigung über Art. 60 u. 61 der preuß. Verfassungs-Ur- kunde. Paderborn, Iunfermann. Kritik der Vereinbarungstheorie zur Begründung von Staatsverfaffun« gen. Frankfurt a. M. Sauerländer. Thomas, G. M., die staatliche Entwicklung bei den Völkern der alten und neuen Zeit. Gel. in der Akad. der Wissensch. München. 1850. Archiv für das öffentl. Recht des deutschen Bundes. 1. Heft: Betrach- tungen über die wichtigsten Fragen der Gegenwart, auf dem Gebiete des Bundesrrchts (von Linde). Gießen, Ferber. Bülow, H. v., die Standesherren und die Grundrechte. Berlin, Schneider. Die Civil- und Militär-Verfassung des deutschen Bundes. Berlin^ HempÄ. Entscheidung der provisor. Bundes-Central-Kommisston zu Frankfatt a.M.

M6 Büchkrschau: in der NeklrmatiSss-Sache der Mettenburg, ritterschaftl. Abgeordne- ten wegen Verstattung des Rechtswegs in der Meklenburg. Berfas« sungssache. Schwerin, Stiller. Urtheil des Schiedsgerichts, nebst Gründen in derselben Sache. Rostock, . Stiller. Pfeiffer, B. W., zur Würdigung des Bundestagsbeschl. vom 21. Sept. 1850, den Konflikt der kurhesstchen Regierung mit den Ständen über die Steuersrage betr. Kassel, Hotop. Sur Würdigung der Denkschrift der kurhesstschen Regierung, betr. ihre Differenzen mit den Landständen und dem ständischen Ausschüsse. Kassel, Fischer. Verhandl. des württbg. Staatsgerichtshofs gegen den Freiherrn o. Wäch- ter-Spittler wegen Verfassungs-Verletzung. Stuttg. Metzler. 1851. Bundesrechtliche Fragen, akteumäßig dargestellt. Halle, Schwetschke. Bluntschli, Dr., allgem. Staatsrecht, geschichtl. begründet. München, liter. Anstalt. 1. Abthl. 1851. 2. Abthl. 1852. Geschichte, Revision, Kritik und Reform der kvnstitution. monarchischen Staatsverfassungen. Vom Vers, der Täuschungen des Repräsentativ- Systems <K. Wollgras). Marburg, Elwert. Humboldt, W>, Ideen zu einem Versuch, die Gränzen der Wirksam- keit des Staats zu bestimmen. Breslau, Trewendt. Iablanowsky, Fürst 8., das monarchische Princip und die Volksver- tretung. Wie», Jasper. Pfeiffer, B. W., die Selbständigkeit nnd Unabhängigkeit des Richter- amts. Ein Wort der ernsten Mahnung. Göttingen, Vandenhoek. Riehl, W. H., die bürgerliche Gesellschaft. Stuttgart, Cotta. Ueber Interessen - Vertretung uud ständische Vertretung von Fr. L. V. Münster. Simm erm ann, G., (Archivsekretär) die Vortrefflichkeit der constitui. Monarchie für England und die Unbrauchbarkeit derselben für die Länder des europ. Continents. Hannover, Rumpler. (2. Aufl. 1852.) Schulze, H. I. Fr., das Recht der Erstgeburt in den deutschen Für- stenhäusern und seine Bedeutung für die deutsche Staatsentwicklung. Leipzig, Avenarius. Der Zollverein, seine Verfassung, sein handelspolit. System und die Ent- wicklung der Tarifsätze seit 1848. Augsburg, Rieger. Die österreichischen Kabiuetsschreiben vom 20. Aug. 1851. Ein staats- rechtliches uud politisches Gutachteu. Leipzig, Jakowitz.

1847 — 52. 477 Stubenrauch M. v., Handbuch der Österreich. Berwaltungsgefttzkunde. 2. Bd. Wien, Jasper. Aktenstücke zu der Erklärung des Grafen F. E. v. Fürstenberg-Stamm- heim, die Provinzial-Landtage betr. Berlin, Hertz. Rönne, 8. B., die Verfassung und Verwaltung des preußischen Staats; eine systemat. geordnete Sammlung aller gesetzl. Bestimmungen. 14. — 22. Lief. 1851 u. 52. Breslau, Aderholz. Der Staatsdienst und der preuß. Beamtenstand. Histor. krit. Betrach- tungen, uebst Skizzen aus der Nationalversammlung zu Berlin. Mar« bürg, Elwert. Pözl, I., Lehrbuch des bayerischen Verfassungsrechts, München, literar. Anstalt. Rechtsgutachten der Juristenfaknltät zu Berlin über die Verletzung der verfassungsmäßigen Rechte der Provinzial-Landschaft, insbesond. der Ritterschaft der Fürstenthümer Calenberg, Göttingen, Grubenhagen durch Ausführung des Z. 35 des Gesetzes v. 5. Septbr. 1848. Han- nover, Helming. Zur Geschichte des württembergischen Verfassungslebens. Aktenstücke über den Konflikt zwischen dem Ausschuß und der Regierung. Stuttgart, Beck und Frankel. Reyscher, A. L., drei verfassungberathende Landesversammlungen, und mein Austritt aus dem Staatsdienst. Ein Beitrag zum Berfassungs- recht und zur Parlamentär. Praxis. Tübingen, Fues. Pfaff, A., das Trauerspiel in Kurhessen. Ein Beitrag zur Geschichte unserer Tage. Braunfchweig, Westermann. (Bgl. Pfeiffer, F., der Verfassungsstreit in Kurhessen in der Zeitschr. oben S. 9.) Gräfe, tz., der Verfassungskampf in Kurhessen. Leipzig, Costenoble. Martin, H. Obergerichtsrath, di« kurhefsischen Verordnungen vom 4. 7. und 28. Septbr. 1850. Marburg, Elwert. Zachariä, rechtl. Beleuchtung derselben Verordnung. Zur Kritik vor- stehender Schrift. Göttingen, Dieterich. Der permanente landständ. Ausschuß in Kurhrsseu vor dem Kriegsgericht. Dertheidigungsschrift mit Rechtsgutachten der Fakultäten zu Heidel- berg und Göttingen. Kassel, Fischer. Das Recht der Schleswig-Holsteinischen Staatsdiener im Herzogthum Schleswig. Berlin, Reimer.

1852. Hinrichs, H. Fr. W., die Könige. Entwicklungsgeschichte des Könjg- thums von den ältesten Zeiten bis auf die Gegenwart. Leipzig, Costenoble.

At8 Gücherschau: Stein, Leop., was ist das Wesen des christlichen Staats? Frankfurt a. M. lit. Anstalt. Stahl, 3., was ist die Revolution? Berlin, Gchultze. Wesen und Unwesen des modernen Konstitutionalismus, seine Untauglich- keit für Preußen, nebst Vorschlägen zur Abänderung der Verfassung. Berlin, Schneider u. Comp. Vertheidigung der Stände und deren Nothwendigkeit von**. Potsdam, Riegel. Winter, die Volksvertretung in Deutschlands Zukunft. Göttingen, Dieterich. Pfeil, C. Graf v., das Wesen des modernen Konstitutionalismus und seine Konsequenzen. Berlin, Brandis. Planta, P. C., die Wissenschaft des Staates oder die Lehre von dem Lebensorgauismus. 2 Thle. Chur, Grubenmairn. Gerber, C. F., über öffentliche Rechte. Tübingen, Laupp. Neues Posthandbuch, enthalt, das prenß. Gesetz über das Postwesen vom 5. Juni 1852 k. Kreuznach, Vogtländer. Bretschueid er, O., die Statthaftigkeit der bei'm Bunde erhobenen Be- schwerde der Grafenkurie und der Ritterschaft des Herzogth. Gotha wegen Beseitigung der landschaftlichen Verfassung geprüft. Gotha, Müller. Urtheil des kurfürstl. Generalauditoriats gegen die Mitglieder des stän- dischen Ausschusses. Kassel, Hotop. Ravit, 3- Ch., der Civilstaatsdienst in den Herzogth. Schleswig und Holstein. Kiel, Schröder. Stein, L., Gutachten über die fortdauernde Gültigkeit der schleswig- holsteinischen Staatspapiere und des Patents vom 7. 3uni. Grim- ' ma, Verlagskompt. . Wo ist in Hamburg die Staatshoheit. Zur Beurtheilung der vom Aus- schüsse der Bundesversammlung erlassenen Note. Hamburg, Perthes. Zur Stellung der freien Städte als Bundesglieder. Berlin, Schneider. Weiß, Siegfr., juristisches Urtheil über den Rechtsbestand des Zollver- eins 1851 —1854. Wien, Wenedikt. Zollkonferenz zu Wien in ihren Folgen für Deutschland. Mit offiziellen Aktenstücken. Leipzig, Remmelmann. X. K i r ch e n r e ch t. 1847. Bernhard v., die zwei Schwerter Gottes auf Erden. Vaterländische 4 Betrachtunge«. Erlangen, Blästng. Roß Hirt C. Fr., von den falschen Dekretalen. Heidelberg, Mohr.

47g

1847 — 62. Rieder Frz., Handbuch der k. k. Verordnungen über geistliche Angele» genheiten für sämmtliche Provinzen des österreich. Kaiserstaates, mit Ausnahme von Ungarn und Siebenbürgen. (Verordn, von 1740 bis Ende Mai 1846) 10 Liefer. Wien, Mayer «. Comp. Konkordat und Konstitutionseid der Katholiken in Bayern. Augsburg, Schmid. Beleuchtung dieser Schrift von Scheu r l. Erlangen, Bläslng. Döllinger G. (Archivar), Zusammenstellung aller die kathol. Kirche in Bayern betr. gesetzlichen Bestimmungen. 2. Ausg. Nördlingen, Beck. Oettingen-Wallerstein K. Fürst, Beiträge zu dem bayerischen Kir- chenstaatsrecht. München, Franz. Linde v., über religiöse Kindererziehung in gemischten Ehen und über Ehen zwischen Juden und Christen. Gießen, Ferber. Streit über die gemischten Ehen und das Kirchenhoheitsrecht im Großher- zogthum Baden. Karlsruhe, Braun. Beleuchtung dieser Schrift. Echaffhausen, Hurter. Kirchenordnung für die evangelische Gemeinden der Provinz Westphalen und der Rheinprovinz. 2. Ausg. Koblenz, Bädeker. Köhler, Handbuch der kirchl. Gesetzgebung des Großherzogth. Hessen. 1. Bd. Darmstadt, Diehl. Zeitschrift für das Recht und die Politik der Kirche von Jacobson und Richter. 2 Hefte. Leipzig, Tanchnitz. 1848. Droste zu Bische ring Cl. A. v., über den Frieden unter der Kirche und den Staaten, nebst Bemerk, über die bekannte Berliner Darle- gung. 3. Ausg. Münster, Theissing. Phillips G., Kirchenrecht. 3. Bd. i.Abthl. 1848. Regensburg, Manz. 2. Abthl. 1850. 4. Bd. 1851. Hirsch er I. B. v., die socialen Zustände der Gegenwart und die Kir- che. Tübingen, Laupp. Lange I. P., über die Neugestaltung des Verhältnisses zwischen Staat und Kirche. Heidelberg, Winter. Majer £)„ die deutsche Kirchenfreiheit und die künftige kathol. Parthei. Leipzig, Tauchnitz. Schmidt P. H., Gedanken über Staat, Kirche und Schule. Kiel. Ul lm an n C., die bürgerliche und politische Gleichberechtigung aller Kon» fesflonen, die unbeschränkte Freiheit der Sektenbildung und die Tren» nung der Kirche vom Staat, im Zusammenhang erwogen. Stutt- gart, Cotta. Zeitschrift f. deutsche- Recht »3. Bd. 3. H. 32

480

Bücherschau: Warnkönig L. A., die katholische Frage im Sommer 1848. Ein Ver- such ihrer Lösung für Württemberg. Tübingen, Fues. Entwurf einer Presbyterial- und Synodal-Ordnung für die evang. Kirche in Württemberg. Stuttgart und Tübingen, Cotta. Teufcher Fr., Handbuch des evangel. Kirchenrechts im Großherzogth. Sachsen-Weimar-Eisenach. Neustadt a. d. O. Wagner. Hilpert I. W., Geschichte der Entstehung und Fortbildung des Prote- stant. Kirchenvermögens der Stadt Nürnberg. Nürnberg, Riegel. 1849. Hermann E., über die Stellung der Religions-Gemeinschaften im Staate, besonders nach dem hanstoverschen Verfaffungsrecht und den Grundrechten. Göttingen. Hoffmann C., Aussichten der evangel. Kirche Deutschlands in Folge der Beschlüsse der Reichsversammlung in Franks, a. M. Stuttgart. Martin Chr., über die Kompetenz der landständ. Kammern in Kirchen- sachen. Leipzig, Hinrichs. Meißner C. B., der Staat, die Kirche und die Schule. Ein Votum zunächst über die Zukunft der evangel. lutherischen Kirche und der Volksschule im K. Sachsen. Leipzig, Brockhaus. Pa chm an n Th., Lehrbuch des Kirchenrechts, mit Berücksichtigung der österreich. Gesetze. 1. Bd. Wien, Braumüller. 2. Bd. 1851. Phillips, die Diöcesan-Synode. 2. Ausg. Freiburg im Br. Herder. Synodal-Richter, Synodal-Examinatoren und Diöcesan-Synoden. Mit besond. Bezug auf Dr. Binterims Schrift: die Wünsche und Vor- schläge der kathol. Geistlichkeit Düsseldorfs. Köln, Bachem.

1850.

Aufklärungen über das Placetum Regium in Oesterreich und in andern Staaten. Leipzig, Mayer. Brendel S., Handbuch des kathol. und Protestant. Kirchenrechts. 3t« neubearbeit, und verm. Aust. 2 Bde. 1850 u. 51. Conflikt der preuß. Regierung mit den kathol. Bischöfen in Betreff des Verfassungs-Eides. Leipzig, Dyk. Die staatsbürgerl. Gleichberechtigung der Deutschkathvliken. Eine Denk- schrift der deutschkathol. Gemeinde zu München, der Regierung über- reicht. München, Franz. Hellmar P., der Patronat nach preuß. Landes- und Provinzialrecht und die Versuche seiner Aufhebung. Elberfeld, Hassel. Roth P., Geschichte des Beneficialwesens bis iu's 10. Iahrh. Erlan« gen, Palm.

1847—52. 481 Wiese G. v., Grundsätze des gemeindeutschen Kirchenrechts. 6. Ausg. von Mörstadt. Göttingen, Dieterich. Wildner v. Maithstein I., Staat und Kirche, oder ist dem Staats- gesehe eher zu gehorchen als dem Kirchengesetze? Wien. (Leipzig, Hübner.) 1851. Gespräche aus der Gegenwart über Staat und Kirche (von I. v. Ra« dowitz) 4. Aust. Stuttgart, Becher. — Neue Gespräche (von dems.) 2 Thle. 2. Aust. Erfurt, Körner. Ueber denselben Gegenstand. Braunschweig, Bieweg. (Publicistische Beleuchtung und Ergänzung der Gespräche von Scheid- ler. Weimar 1852.) Der Josephinismus und die kaiserl. Verordnungen vom 18. April 1850 in Bezug auf die Kirche. (Aus dem Ungarischen des gewesenen Erz- bischofs von Erlau Jos. v. Lonovics übersetzt.) Wien, Jasper. Kirche und Staat, drei Rundschreiben des Erzbischofs von Paris und des Bischofs von Chartres. Bonn, Marcus. Kirchen - nud Staats-Gedanken von S. Brunner, r. Ausg. Wien, Mayer u. Comp. Die kirchliche Gesetzgebung des Fürsteuth. Waldek von C. Curtze. Speyer, Arolsen. Hildenbrand K., Untersuchungen über die germanischen Pönitential- bücher, mit besond. Beziehung auf den von der Recordcommisflon in den audent lows and instituis of England herausg. über poenitent. Theodori a. C. e. Würzburg, Stahel. Wasserschleben F. W. H., die Bußordnungen der abendländ. Kirche, nebst rechtsgeschichtl. Einleitung. Halle, Gräger. Knopp Nik., ausführl. Darstellung der kirchl. Lehre von den Ehehinder- niffen, sowie aller für die praktische Seelsorge wichtigen Materien des Eherechts. 5. Abthl. Regensburg, Manz. — über den sacerdos proprius zur Verwaltung des Bußsakraments. Das. Petersen, die Schleswig'sche Geistlichkeit unter den wechselnden Staats- gewalten. Kiel, Schmers. Schefold Pfarrer, rechtl. Gutachten über die beabsichtigte Ablösung der Kompetenzen. Tübingen, Laupp. Vincas H., Kirche und Schule ein Ganzes. Oldenburg, Schulze. — Staat und Kirche ein Ganzes. Das. 1852. Beleuchtung des von dem ritterschaftl. Syndikus verfaßten Berichts über die Entstehung und Fortbildung der landesherrl. oberbischöfiicheu Ge- walt in Meklenburg. Schwerin, Stiller. 52 *

482

Bücherschau: 1847 — 52. Handbuch der preuß. Staatsgesehgebung über den christl. Kultus und die Verwaltung der Kirchengüter in den Provinzen am linken Rheinufer, von Hermes. 4. Bd. mit Register. Aachen, Mayer. Korb Vicepräfld., der geistl. Sühneversuch in Ehescheidungs-Sachen nach der Verordn, vom 28. Juni 1844. Berlin, Heymann. Semler G. L., das Rechtsverhältniß der gemischten Ehen vom Stand- punkte des Kirchen-, Staats- und Privatrechts. Augsburg, Rieger. Tafel 8., Staat und Christenthum oder ein Versöhnungsversuch in den religiös politischen und sozialen Kämpfen unserer Zeit. Tübingen, Guttenberg.

Einladung zur Subscription auf eine vollständige Geschichte der Pfalzgrafen von Tübingen

Einladung zur Subscriptio» auf eine vollständige Geschichte der Pfalzgrafen von Tübingen, nach meist unge-ruckten Quellen, nebst Nrkun-endnch. Ein Beitrag zur schwäbischen und deutschen Geschichte von Dr. L. Schmid, Hauptlehrer an der Real-Anstalt zu Tübingen.

Näherer Nachweis über das Werk. Die Pfalzgrafen von Tübingen (von Schwaben) gingen von einem der mächtigsten Gaugrafen-Geschlechter Schwabens aus, das urkundlich bis in die Mitte des zehnten Jahrhunderts, mit großer Wahrscheinlichkeit aber auf das Geschlecht der Bertholdsbaar-Grafen (achtes Jahrhundert) zurückgeführt werden kann. Die Grafen und nachherigen Psalzgrafen von Tübingen spre^ ten schon unter K. Conrad II. und K. Heinrich IV., vornehmlich aber unter den Hohenstaufen, eine Rolle von politischer Bedeutung. In dem hohenstaufischen Zeitraum eröffnet sich namentlich das Feld ihrer Thätigkeit, und das reichhaltigste Urkundenmaterial ihrer Ge- schichte fällt in diese Periode und in die des K. Rudolf von Habs- burg, daher die Bedeutung derselben für die ältere schwäbische und deutsche Geschichte. Noch in späteren Jahrhunderten, nachdem ihr reiches Besitzthum längst vornehmlich an die Häuser Montfort, Helfenstein, Hohenberg, Württemberg, Eberstein und an die von ihnen gestifteten Klöster übergegangen war, sehen wir Nachkommen der^ ehemaligen Pfalz- grafen von Schwaben aus verschiedenen Schauplätzen auftreten. Dem Besitzstand nach ist das Haus der Pfalzgrafen von Tübingen nach dem Abgang der Welsen in Schwaben das Erste und Reichste. An ihre meist arrondirten Besitzungen im heutigen Königreich Württemberg, die sich über 14 Oberämter nach der ge- genwärtigen Eintheilung desselben erstreckten, reihten sich andere, die heut zu Tage in den königlich-preußischen hohenzollernschen Fürsten- thümern, im Großherzogthum Baden, Königreich Bayern, Vorarlber- gischen, in der Schweiz, und selbst im fernen Großherzoathum Hessen liegen. — Ihre Geschichte ist ein Beitrag zu der Bestimmung der Gaue und Grafschaften, und in Beziehung auf alte Topographie nicht blos für Württemberg von Interesse. ' Die Familie der Pfalzgrafen kam im Laufe der Jahrhunderte in verwandtschaftliche Beziehungen zu dem alten mächtigen Hause der Bregenzer Grafen, zu den Welfen, Hohenstau- fen, den Grafen von Zollern, Hohenberg, Urach, Wir-

temberg, Dillingen, Helfenstein, Calw, Baihingen, Lö- wenstein, Schelklingen, Fürstenberg, Eberstein, Frei- burg, den Markgrafen von Hochberg, Grafen von Zweibrücken, den Häusern Rechberg, Limpurg, Waldburg, Grafen von Erbach, Hohenlohe, Leiningen-Wefterburg, Salm-Neu- burg. Ihre Geschichte ist somit ein Beitrag zur Geschichte dieser Familien, mit denen sie meist in vielfacher Berührung standen. Von dem eilften Jahrhundert an treten mit den Pfalzgrafen ihre zahlreichen Vasallen und Dienstleute auf, von denen nicht we- nige ihr Geschlecht bis auf den heutigen Tag erhalten haben — wir haben somit auch einen Beitrag zur Geschichte des höheren und niederen Adels. Das Haus der Pfalzgrafen von Tübingen stiftete und dotirte freigebig aus seinem reichen Besitzthum drei Klöster — Blaubeu- ren (1090), March thal (1171) und Bebenhausen (1191) — und beschenkte viele andere. Mit den genannten Klöstern, namentlich mit dem letzteren, blieb die Familie bis in das vierzehnte Jahrhun- dert herab in vielfachem Verkehr. Wir geben also endlich auch einen bedeutenden Beitrag zu der Geschichte'der Klöster. In der Geschichte unseres Hauses sehen wir- alle bedeutenden Er- scheinungen des Mittelalters repräsentirt. Die Feudal-Verhält- nisse in ihren verschiedenartigen Formen. Das Ritterthum mit seinem Glanze und seiner Tapferkeit. Fehden im Großen und Klei- nen. Das Klosterwesen, wie es von seiner ursprünglichen Ein- fachheit und Armuth zu Reichthum und Pracht gelaugt, und sich an die Stelle der ehemaligen großen Grundbesitzer stellt, die dagegen arm geworden sind. Bei der Ausarbeitung und Anordnung des Stoffes war der Verfasser vor Allem darauf bedacht, dem Ganzen Uebersichtlichkeit und Klarheit zu geben, das Schleppende, Einförmige, welches Werke ähn- lichen Inhalts häufig haben, möglichst zu vermeiden. — Dieß zu erreichen, wurden Familien-Glieder, deren besonders in einander greifende Ge- schichte einen natürlichen Abschnitt bildet, in eine Gruppe gebracht, bei jedem einzelnen Gliede, namentlich bis in's vierzehnte Jahrhun- dert herab, Hausgeschichte, äußere Geschichte (Antheil an den poli- tischen Begebenheiten) und Familien-Verhältnisse (Genealogisches) be- sonders unterschieden, am Schluffe die Besitzungen übersichtlich nach einem durchlaufenden Plane aufgezählt, dieselben beim Abschluß einer Linie der Familie zu einem größeren topographischen Bilde, und so fort endlich zu einem Totalbild des Besitzstandes zusammengestellt. Kritische Untersuchungen über einzelne dunkle Punkte und Abschnitte, namentlich aus dem zwölften Jahrhundert sind, um den Leser nicht im Zusammenhang zu stören, an das Ende der betreffen- den Abschnitte verwiesen. . Beigefügt werden ein Verzeichniß der Vasallen und Dienst- leute, genealogische Tabellen, und ein vollständiges alphabe- tisches Jnhalts-Verzeichniß. Im Urkundenbuche finden sich mehrere hundert Urkunden (von dem zwölften Jahrhundert an laufend) abgedruckt, welche der Ver- fasser meist selbst von den Originalien, nur mit Hinwealassung des gänzlich Unwesentlichen, genau abgeschrieben hat. Diese Urkunden

geben dem Leser sogleich die Belege für die vorausgefchickte Ge- schichte zur Hand, und dienen auch für andere Zwecke als Quelle, so z. B. für sprachgeschichtliche Studien, da sich viele deutsche aus dem dreizehnten und vierzehnten Jahrhundert darunter befinden. Bei- gegeben ist eine Anzahl von solchen Urkunden, welche zwar nicht un- mittelbar von den Pfalzgrafen von Tübingen handeln, aber theils ein Beitrag zur alten Topographie ihrer Herrschaft und zur Ge- schichte der einst zu derselben gehörigen Ministerialen und Basallen- Geschlechter, theils so allgemein interessant sind'), daß der Verfasser, der sie bei Gelegenheit seiner Nachforschungen nach pfalzgräflichen Urkunden aufgefunden, es für seine Pflicht hält, dieselben zu veröffent- lichen.— Die beigegebenen Urkunden, welche derselbe in einer Reibe von Jahren — seit dem Anfang der Arbeit sind 12 Jahre verstrichen — nickt ohne bedeutende Opfer mancherlei Art gesammelt hat, sind dem kö- niglichen Haus- und Staats-Archiv in Stuttgart, den Archiven meh- rerer Nachbarstaaten, Adels-Familien und Städte Württembergs ent- nommen. Schließlich fügt der Verfasser als Zeugnisse für den wissenschaft- lichen und historischen Werth seiner Arbeit einige Gutachten von Män- nern an, die sich seit Jahren lebhaft für die Arbeit interessiren, und den Verfasser vielfach unterstützt haben. Diese Gutachten lauten wörtlich also: „Herrn vr. Schmids handschriftliche Geschichte der Pfalzgra- fen von Tübingen habe ich, so weit sie ausgearbeitet war, mit vie- lem Interesse und erfreulichem Gewinn für meine eigenen Studien gelesen. Diese Arbeit zeichnet sich ebenso durch mühsame und sorg- fältige Quellenforschung, als durch neue und glückliche genealogisch- topographische Folgerungen und Zusammenstellungen aus. Eben da- durch wird sie, zumal in Verbindung mit einem reichhaltigen Urkun- denbuche, auch über ihren nächsten Gegenstand hinaus, für die schwä- bische und deutsche Geschichte sich manigfach aushellend erweisen. Tübingen, 29. Jan. 1852. vr Ludwig Uhland." „Dem Herrn Reallehrer vr. Schmid in Tübingen bezeuge ich, daß seine Geschichte der Pfalzgrafen von Tübingen, von welcher ich mehrere Abschnitte gelesen habe, durch Gründlichkeit der Forschung, erschöpfende Darstellung und Klarheit des Ausdrucks sich vortheilhaft auszeichnet, und daß die beigegebenen Urkunden manchfaches Inter- esse gewähren. Stuttgart, den 26. Mai 1852. Stalin, Oberbibliothekar." „Herr vr. Schmid hat über den Fortschritt seiner Forschungen, die Geschichte der Pfalzgrafen von Tübingen betreffend, die er seit einer längeren Reihe von Jahren her mit so viel Eifer und Talent als Glück verfolgt, von Zeit zu Zeit mich in Kenntniß gesetzt, auch einzelne Abschnitte seiner Arbeit mir mitgetheilt. Indem ich dem in voranstehenden Erklärungen ausgesprochenen Urtheil beistimme, zweifle ich nicht, daß ein so gründliches, durchaus aus den Quellen, und zwar zum großen Theil aus bisher unbenützten, unbekannten Dokumenten geschöpftes Werk über einen wichtigen, speciellerer Beleuchtung noch

1) Es sind dieß, unter anderen, bis jetzt nicht bekannte Urkunden der Grafen von Wirtemberg, Zollern, Hohenberg, Helfenstein, Eberstein u. s. w.

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