Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Prozeß, Bd. 2 (1892) [electr. ed.]

Abhandlungen

Praktische Fragen aus dem Eherecht Von Landgerichtsdirektor Frey in Leipzig

I. Abhandlungen. Praktische Fragen aus dem Eherechte. Von Laudgerichtsdirector Frey in'Leipzig. ^ :i. Hai bet Sächsische Hid)tcr im falle bet Ttennnng einet The fron Tisch »ad Seit amirweigesn ans die van dem Lhemauue bet Eheftau füt die Sauet bet Ttennnng zu gewähteuben Leistungen ;u erkennen? (z 1762 der L.S.S.'r). - Das B.G.B. kennt eine Mehrzahl von Fällen, in denen auf zeitweilige Trennung von Tisch und Bett geklagt werden kann, §§ 1733, 1736, 1754, und räumt insbesondere nach § 1752 jedem Ehegatten, welcher zu dem Anträge auf Ehescheidung berechtigt ist, das Befugniß ein, vorerst bloße Trennung von Tisch und Bett zu verlangen. Die Landgerichte als Ehegcrichte kommen daher häufig in die Lage, aus eine solche zeitweilige Trennung zu erkennen, und es gewinnt die Frage an praktischer Bedeutung, in welcher Weise hierbei zu verfahren sei. Die- selbe hat pnsers Wissens keine gleichlautende Beantwortung gesunden. Es lohnt sich also wohl, sie einer wiederholten Prüfung zu unterziehen. Die Trennung von Tisch und Bett hebt die häusliche Gemeinschaft und das Recht aus Leistung der ehelichell Pflicht auf. Die übrigen rechtlichen Wirkungen der Ehe dauern fort (§ 1756). Während also die Ehe eine conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communi- catio (§ 1 D. de spons. 23. 1) ist, wie solche in ihren wesentlichen Beziehungen das B.G.B., insbesondere in 88 1630 flg. genauer bestimmt, enthält die Trennung von Tisch und Bett so zu sagen eine Auflösung der Ehe in ihre Bestandtheile, einzelne derselben auf gewisse Zeit und in gewissem Umfange aufhebend oder ab- ändernd. In dieser Hinsicht geben die 88 1756—1761 dem sächsischen Richter klare Maße, indem sie je nach den Umständen seinem Ermessen einen entsprechen- den Spielraum gewähren. Es ist nicht zweifelhaft, daß alle diese Vorschriften, mögen sie die Dauer der Trennung oder die Art derselben namentlich hinsichtlich der an sich fortbestehenden Unterhaltspflicht des Ehemannes betreffen, materiell- rechtlicher Natur sind und als solche von denjenigen der C.P.O. nicht berührt werden. Weil sie aber für jeden Einzelsall im Voraus nicht seststellen können, wie das eheliche Verhältniß sich während der Trennung gestalten solle, und daher den Begriff der Trennung von Tisch und Bett nur in allgemeinen Umrissen desiniren, schreibt Archiv für Bürgeri. Recht u. Prozeß. U. 1

Frey, practische Fragen aus dem Eherechte.

das B.G.B. noch weiter^vor, daß im Falle der Trennung von Tisch und Bett auf die von dem Ehemannc während derselben zu gewährenden Leistungen auch ohne Antrag der Ehefrau zu erkennen sei (§ 1762). Auch diese Vorschrift ist deshalb materieller Natur. Der rein äußerliche Umstand, daß sie dem Richter eine Weisung darüber giebt, was er im Falle der Abfassung eines Erkenntnisses also im Prozeßfalle thun solle, ist nicht ausschlaggebend. Die Vorschrift würde ihrem Inhalte nach befolgt werden müssen, wenn sie auch nicht bestände. Denit üverall hat der Prvzeßrtchter, will er ein streitiges Rechtöverhällniß feststeUen, dessen Grenzen nach Zeit, Art und Umfang so genau als möglich uach den Be- stimmungen des materiellen Rechts zu ziehen. Dies ist ja der Zweck der Ent- scheidung. Ein Erkenntniß blos aus Trennung von Tisch und Belt enthielte keilte «ententia certa. Es zerstörte vielmehr die eheliche Gemeinschaft vollständig, indem es z. B. zwar die Ehefrau zwänge, Wohnung und Lisch des Ehemannes aufzugeben, aber nicht diejenigen Verpflichtungen des Letzteren seslstettle, welche dem rechlUchen Verhältniß der zeitweiligen Trennung erst Gestalt und Eharaclcr geben und ohne deren Substituirung die Aufhebung und Modtficirung der ehelveiblichen Rechte gar nicht verstanden sein tarnt.1) Nichtsdestoweniger Hai man in der Praxis vielfach Bedenken getragen, amtSwegen die näheren Modalitäten der Trennung gemäß 1756 flg. festzustellen mtd während man nur die Zeitdauer der Tren- nung als eine Modalität derselben angesehen und festgesteUt, tue vermögensrecht- lichen Seiten unberührt gelassen, indem man sie hun>rer Ansicht nach fälschlich) als vermögensrechtliche Folgen der erkanntell Trennung aufgefaßt hat, während sie in der That Bestandtheile des RechtSverhältnistes find. Demzufolge beruht es auf einer irrigen Voraussetzung, wenn man das Verbot in § 575 Abs. 2 der C.P.O. als hier einschlagend hat betrachten wollen. Rach demselben'soll „die Verbindung einer anderen Klage mit den Magen auf Herstellung des ehe- lichen Lebens, Scheidungsklagen uno der Ungültigkettsklage sowie die Erhebung einer Widerklage andrer Art" unstatthaft sein. Diese Anordnung tst nach Inhalt der Motive (vergl. Hahn, Materialien, Bd. 1 S. 402) getroffen worden wegen der Eigenthümlichkeiten des Verfahrens in Ehesachen und ,oll auch die Klagen treffen, welche die vermögensrechtlichen Folgen der Trennung einer Ehe geltend machen. Es ist klar, daß der Grund der Motive einschlägt, wenn es sich um ganz heterogene Ansprüche, um vermögeusrechttiche Folgen der getrennten Ehe, d. h. also um Ansprüche handelt, welche aus Anlaß und gelegentlich der stattgehabten Ehe erwachsen sind, wie dies z. B. der Fall ist bei den Klagen auf Herausgabe des Einbringens rc. Solche Fälle treffen z. B. die Präjudicate des Reichsgerichts in dessen Entscheidungen, Bd. V S. 165 und 415. Der Zweck der c *) In dem Anträge auf zeitliche Trennung der Ehe ist also das Begehren nach Fest- stellung der Modalitäten schon an sich mit enthalten, und 8 279 der C.P.O. steht nicht, wie Grützmann, Privatrecht Bd. II. S. 201, not. 11 und Hoffmann. B.G.B. zu § 1762 not, 8 «ollen, entgegen.

Arey, practische Fragen aus dem äherechte.! fs Motive hat aber keinen Boden, wenn es sich lediglich um Feststellung von Rechten handelt, welche, wie oben gezeigt, nur Theile und einzelne Ausflüsse des fortbestehenden ehelichen Verhältnisses bilden. Hier handelt es sich um keine andre Klage, sondern es sind Nebenrechte in Frage, die, wie überall, so auch hier mit derselben Hauptklage geltend zu machen sind. (Bergl. ReichS-G.'s Ent- scheidungen, Bd. 1a. S. 381.) Davon ist auch die C.P.O. selbst ausgegangen. Sie bestimmt in § 584: In Betreff einstweiliger Verfügungen, insbesondre in den Fällen, wenn ein Ehegatte die Gestattung der vorläufigen Trennung und die Entrichtung von Alimenten beantragt, kommen die Bestimmungen in §§ 815—822 zur Anwendung. Danach soll unter Anderem, wenn vorläufige Trennung und Alimente beansprucht werden, das Gericht der Hauptsache zuständig sein, und dieses kann, da cs sich eben in der Hauptsache nur um eine Ehescheidung und nur um eene Haupltlage handelt, allein das nach § 568 Abs. 2 zuständige Land- gericht sein. Es bestätigt also das Gesetz, daß Alimente aus die Dauer einer noch bestehenden in Streit befangenen Ehe gefordert, in Bezug auch diese nur als ein Nebenanspruch angesehen und, obwohl an sich nur ein vcrmögensrechtlicher Anspruch, doch mit der Ehesache verfolgt werden sollen. .Will man nun selbst die Vorschrift des § 584 bloß auf Fälle beziehen, in denen auf Trennung der Ehe vom Bande geklagt wird und einstweilige Trennung sowie Alimente auf die Dauer des EheprozesseS erbeten werden, wiewohl das Letztere ja ebenso gut bei einer Klage aus zeitweilige Trennung möglich ist, so bleibt doch immer die Anschauung bestehell, daß Ansprüche wie z. B. auf Alimente, unter welchen dergleichen auf Wohnung, Kleidung (§§ 1757 slg. des B.G.B.'S) von selbst mit begriffen sind (tz 1846 t. c.), soweit sie auf die Dauer einer bestehenden Ehe gefordert werden, Aebensorderungen bilden, welche mit der Hauptsache, der Ehescheidungsklage zu verfolgen sind. Das Verbot des § 575 Abs. 2 der C.P.O. trifft sie eben nicht.■*) Dies hat auch seinen vernüiiftigen gesetzpolitischen Grund. Ist die Ehe vom Bande rechtskräftig geschieden, so erledigt sich das Interesse, welches der Staat an deren Austechthaltung zu nehmen hatte, voit selbst und die Regelung der vermögens- rechtlichen Folgen kann der Parteidisposition unbeschränkt überlassen werden. So lange aber die Ehe besteht, hat auch der Staat ein Interesse daran, daß sie nicht bloß als abstracter rechtlicher Begriff existire, sondem in ihren materiellen ihre factische Austechthaltung sichernden Unterlagen der Parteiwillkür entzogeir werde, mit an- deren Worten, daß die diesfalls im Eheprozesse vorgeschriebenen besonderen Cau-

*) Dagegen Grützmann und Hosfmann a. a. O. ohne besondere Begründung, ebenso Annalen des O.2.G.'s Bo. Il S. 38t. Die in den Motiven zu», Entwürfe eines B.G.B.'s Bd. 4 S. 631 angezogenen Reichs- gerichtsentscheidungen beziehen sich nur auf die Ueberlassung der Kinder, intsräietum äe liberis «xbibenäis. Darüber ist nach unserem B.G.B. tz 1749 überhaupt nicht im Pro- zeßwege, sondern von dem Bormundschaftsgerichte zu entscheiden. Die Begründung in Reichs-Ger. Bd. VI S. 369, Bd. IX S. 381 spricht für die hier geltend gemachte Ansicht. I*

4 Arey, practische fragen auS dem Eherechtö. .telen, „die Eigmthümlichkeitcn des Eheprozesses", (z. B. § 577 der C.P.O.) auch sehr wohl anwendbar sind bei dm gedachten vermögensrechtlichen Nebenansprüchen. Es ist deshalb gar nicht nöthig § 584 der C.P.O., wie Manche thun (vergl. z. B. v. Sarwey, Commentar zu § 584 Note 2) als eine Ausnahmebestimmung aufzufassen, wonach die Mitbehaudlung der Alimentenfrage nicht in der Haupt- klage, sondern nur bei der einstweiligen Lersügung zulässig sei. Uebrigeus wäre , diese Anschauung nicht einmal logisch. Eine einstweilige Beifügung schafft keine endgültigen und rechtskräftigen Berhältnisse und wenn sie auch thatsächlich hie und da der Hauptentscheidung vorgreisen mag, so unterliegt sie doch der Abänderung, Aushebung oder Bestätigung durch letztere, und was in der Hauptsache nicht ent- schieden werden darf, kann auch der vorläufigen Regulirung durch eine einstweilige Verfügung nicht unterliegen. Sollte jene Anschauung haltbar sein, so müßte man entgegen dem Wortlaute des Gesetzes, welches die einstweilige Verfügung wegen vorläufiger Trennung und Alimenten einer Hauptklage gegenüber zuläßt, für die Alimente eine besondere Klage vorschreiben, welche nach Erledigung der Eheschei- dungsklage oder für den Fall des Obsiegens in derselben neben dieser her die Alimen- tätionspflicht während der Ehe aus die Proeeßdauer, bez. auf die Dauer der einst- weiligen Trennung zum Gegenstand hätte. Dies verbietet sich aber aus der Na- tur der ehelichen Alimente als Thcil und Ausfluß der ehelichen Rechte selbst und würde zudem zu unpraktischen Weiterungen z. B. Ehe- und Alimentenfrage vor verschiedene Richter führen, was der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Wir sind also der Meinung, der Richter hat die Vorschrift des § 1762 des B.G.B.'s auch nach dem Inkrafttreten der C.P.O. noch zu befolgen, d. h. die Trennung von Tisch und Bett nicht blos der Zeit, sondern auch nach Art und Umfang in Bezug auf die an Stelle der eigentlichen ehelichen Naturalunter- haltung tretenden Obliegenheiten des Ehemannes festzustellen. — Es erübrigt nur noch die Frage, wie steht es mit der Vollstreckbarkeit einer solchen Entscheidung. Soweit darin eine Verurtheilung des Beklagten enthalten ist, würde sie zulässig und vollstreckbar sein als eine einfache richterlichen Amtswegen vorzunehmen ge- wesene Erläuterung der beantragten Trennung von Tisch und Bett selbst dann, wenn Klägerin dm Antrag darauf, besonders zu richten unterlassen hätte. Anders in dem Falle, wenn die Feststellung der Modalitäten der zeitlichen Trennung Pflichten seststellte, welche dm Kläger treffen. Daß das Ehescheidungsverfahrm der C.P.O. kein judicium duplex bildet, ist nicht zu bezweifeln. Und wie da- her der mit der Ehescheidungsklage abgewiesene Kläger ohne Widerklage niemals, wie das nach älterem Proceßvcrfahren geschah, zur Herstellung des ehelichen Lebens verurtheilt werden könnte, so würde auch in obiger Beziehung eine direct vollstreckbare Verurtheilung Klägers nicht möglich sein. Allein die gesetzgeberische Absicht des §§ 1762 des B.G.B.'s würde gleichfalls erreicht werden, wenn aus die vom Ehemann als Kläger verfolgte zeitweilige Ehetrmnung gegen Leistung der ihm nach § 1757 flg. 1. v. obliegenden ehemännlichen Verpflichtungen ge-

Frey, practische Fragen aus dem Eherechte. sprachen würde. Uebrigens könnte sich die Beklagte solchenfalls auch zu einer direct vollstreckbaren Entscheidung verhelfen, wenn sie ihre Ansprüche gegen den Kläger sogleich mit der Widerklage verfolgte, die trotz der Bestimmung des § 575 Abs. 2 der C.P.O. aus denselben Gründen zulässig sein muß, wie Klagen, welche die nämlichen Ansprüche betreffen.

n. Inwieweit ist in Ehesachen die Ärnderung -er'Llage ßläffti? § 574, 240, 235s der L p.O. Nach § 235 Punkt 3 der C.P.O. hat die Klagerhebung auch die Folge, daß die Klage ohne Genehmigung des Beklagten nicht mehr geändert werden kann. Indessen soll es nach 8 240 I. c. als eine Aenderung der Klage nicht angesehen werden, wenn ohne Aenderung des Klaggrundes die thatsächlichen oder recht- lichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden, der Klag antrag in der Haupt- sache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt, oder statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein andrer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird. 8 574 endlich bestimmt für Ehesachen, daß bis zum Schlüsse derjenigen Verhandlung, auf welche das Urtheil ergeht, andre als die in der Klage vorge- brachten Klag gründe geltend gemacht werden können, und diese Ermächtigung verwandelt sich in ein Gebot, wenn auf Ungültigkeit oder Scheidung (d. i. nach 8 580 Auflösung des Bandes oder zeitweilige Trennung von Tisch und Bett) geklagt worden ist und der Kläger es nicht darauf ankommen lassen will, im Falle seiner Abweisung mit dieser Klage nach 8 576 auch derjenigen anderen Klaggründe verlustig zu gehen, welche er noch in demselben Prozesse hätte geltend machen können, aber geltend zu machen versäumt hat. Die Prozeßordnung begreift nach Maßgabe der Motive — unsrer Ansicht nach — unter Klaggrund ausschließlich die thatsächliche Basis des Anspruchs, es ergiebt sich das auch von selbst aus dem Gegensatz, in welchen sie Klag grund und Klagantrag stellt. Das Verbot des 8 235® erstreckt sich gleichzeitig auf Aenderung des Klag- grundes wie des Klagantrags und soweit es in 8 240 unter 1—3 und 8 574 nicht ausdrücklich modisicirt ist, besteht es auch in Ehesachen fort. Spricht aber 8 574 nur von Aenderung der Klaggründe, so kann zunächst davon keine Rede sein, daß er überhaupt zur beliebigen Klagänderung insbesondere auch zur Aende- rung des Klagantrags ermächtige, etwa weil solches (im Gegensatz zu 8 240) nicht besonders noch hervorgehoben, nicht ausdrücklich eingeschoben worden ist „ohne Aenderung des Klagantrags". Bei der ohnehin klaren Fassung war das in der Thal nicht nöthig. Nach Inhalt'der Motive sollten alle vuusas sepa- rationis in judicium deducirt, der Vervielfältigung der Eheprozesse entgegen- getreten und die Erneuerung erfolglos gebliebener Eheprozesse auf Grund andrer Thatsachen verhindert werden. Diesem Zwecke genügt es, wenn der Kläger ge-

Frey, practische Fragen auS dem Eherechte. zwungen ist, mit der ScheidungS- und Ungültigkeilsklage alle diejenigen Klag- gründe, welche ihm in beiderlei Hinsicht pt Gebote stehen, zu verfolgen. Daß nach der Beschlußfassung der Justizcommission die im Entwürfe zu § 576 nach der Ungültigkeitsklage aufgeführte Herstellungsklage gestrichen worden ist, also eine Herstellungsklage von Neuem erhoben werden kann, auch wenn sie schon früher hätte mit angestellt werden können, entspricht nur dem gesetzgeberischen Hauptzwecke. Denn einmal verfolgt eine solche Klage keine causa separationis, sodann gibt es zu ihrer Begründung überhaupt nur eine Thatsache, die unbefugte Tren- nung, und endlich kann die Wiederholung einer Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens vom sittlichen Standpunkte kein Bedenken erregen. Unter solchen Umständen lag vom Standpunkte des Gesetzgebers ans kein Grund vor, dem Kläger in weiterer Abweichung von den allgemeinen Prozeßprin- cipien unter offenbarer Benachtheiligung des Beklagten je nach dem Stande des Prozesses und der Beweisaufnahme zu gestatten, auch mit seinen Klaganträgen zu wechseln. Kann also ein Ehegatte zwar der ScheidungS- oder Ungültigkeitsklage nach und nach eine Mehrzahl Gründe unterlegen, so ist er doch andrerseits ver- hindert, die eine der andern oder einer solchen die Herstellungsklage zu sub- stituiren. (Vergl. auch Entscheidungen deS Reichs-Ger.'S, Bd. XI S. 351.) Was demnächst das Verhältniß der Bestimmungen in §§ 240 und 574 zu einander anlangt, so schließt die eine die andere jedenfalls nicht aus. Zwar Muß § 240' in Ehesachen für gegenstandslos erachtet werden, weil es keiner besonderen Ermächtigung mehr bedarf, die thatsächlichen oder rechtlichen Anführungen der Klage zu ergänzen oder zu berichtigen, wenn überhaupt der Klaggrund beliebig geändert werden kann. Aber die Bestimmungen in § 240" “•* bestehen auch in Ehesachen fort, Denn wenngleich sie dasjenige als ungeändert voraussetzen (den K laggriMd), was Z 574 der Abänderung unterwirft, indem er hinwiederum als ungeändert voraussetzt (dem Klagantrag), was jene ändern lassen, so folgt doch daraus nur, daß beide Gesetzesbestimmungen verschiedene thatsächliche Verhält- nisse voraussetzen und, wenn auch nicht gleichzeitig anwendbar, doch nebeneinander bestehen. Daraus ergeben sich für die Abänderungsfähigkeit der Eheklagen ziemlich weite Grenzen. Zieht man dabei namentlich in Betracht, daß nach § 1752 des B.G.B.'s der Ehegatte, welcher zu dem Anträge auf Scheidung berechtigt ist, nn- beschadet seines Rechtes auf diese vorerst bloße Trennung von Tisch und Bett verlangen kann, wie denn überhaupt nach § 592 der C.P.O. in dem Anttagc auf Scheidung der Ehe vom Bande der Antrag auf zeitweilige Trennung von Tisch und Bett an sich als das Geringere enthalten sein dürfte, (zu vergl. Entscheidungen des Reichs-G.'s, Bd. XI S. 412), so wird z. B. ein Ehegatte der wegen Ehebruchs geklagt hat, nicht nur nach , 8 240* der C.P.O. dem Anträge auf Trennung vom Bande denjenigen auf zeit- weilige Trennung von Tisch und Best und umgekehrt diesem jenen snbstitniren,

Frey, practische Fragen aus dem Eherechte.

sondern auch den Antrag auf Scheidung vom Bande wegen Ehebruchs nach § 574 der C.P.O. nach und nach auf verschiedene andere Gründe z. B. lebensgefährliche Mißhandlungen, bösliche Berlassung rc. stutzen können, was mit weiterer Rücksicht darauf, daß außerdem nach § 575 der C.P.O. die Ungültigkeits-, Scheidungs- nnd Herstellungsklage verbunden werden können, dem Streitstofse in Ehesachen eine außerordentliche Beweglichkeit verleiht. Nicht erlaubt bleibt nur, gleichzeitig etwa nach § 240 2 lu * den Klagantrag und nach 8 574 den Klaggrund zu ändern, also z. B. bei einer ursprünglich auf zeitweilige Trennung von Tisch und Bett wegen ernster Zerwürfnisse (§ 1754 des B.G.B.'s) gerichteten Klage zu- nächst nach Z 574 der C.P.O. verbunden mit 8 1752 des B.G.B.'s als neuen Klaggrund Ehebruch aufzustellen und danach in Hinblick auf diesen neuen Grund nach 8 240a 1. c. den Antrag auf Scheidung vom Bande zu erweitern. Dies hieße, die eine Gesetzesbestimmung zur Umgehung der anderen anwenden. Die Beschränkungen, welche beide Gesetzesstellen nach dem 'oben Ausgeführten ihren Ermächtigungen beifügen, hätten dann in der That von vornherein keinen Sinn mehr. Daran kann auch nichts durch die nach 8 5,75 gestattete Verbindung der Klagen geändert werden; denn eine solche Verbindung kann immer nur eine even- tuelle sein, d. h. nur wenn die eine Klage nicht durchzubringen ist, tritt die andere an ihre Stelle — ein wesentlich anderer Fall, als wenn sich nach 8 2402 "•8 bez. 8 574 der Klagantrag, resp. einzelne Klaggründe durch Abänderung erledigen, so daß auch Verhandlung und Beweisaufnahme insoweit sich modificiren. Bei der Klagenverbindung wird die Verhandlung und Beweisaufnahme der Regel nach die Begründung aller verbundenen Klagen umfassen müssen. Die behandelte Frage beantwortet sich also kurz dahin: in.Ehesachen ist abänderungsfähig: der Klagantrag bei unverändertem Klag- grunde in den Grenzen des 8 240® “• ®, der Klaggrund bei Unverändertem Klagantrage nach 8 574. Ausgeschlossen ist jede weitergehende Aenderung des Klagantrags, ausge- schlossen auch die Abänderung des Klag antrag s und des KlaggrundeS. III. Fällt Hehlerei un> Segünstigung, §§ 57, 259 bes Neichsllrafgesetzlmch», unter „Lethri- lignng" bei Lcgehung eine» Verbrechens im Sinne von 8 1740 des S.S.L.'s? Nach 8 1740 des B.G.Ä.'s kann, wmn ein Ehegatte sich eines vorsätzlichen Verbrechens rc. schuldig gemacht, weshalb er zu einer Freiheitsstrafe von wenigstens drei Jahren verurtheilt worden ist, der andre Ehegatte, vorausgesetzt, daß er sich bei Begehung des Verbrechens rc. nicht selbst betheiligt hat, Scheidung verlangen. Bei Beantwortung der Frage, ob derjenige Ehegatte, welcher insbesondere als Hehler oder Begünstiger hinsichtlich eines von seinem Ehegatten begangenen Verbrechens aufgetreten ist, sich einer Betheiligung dabei schuldig

tz Frey, praktische Fragen auS dem Eherechte. gemacht habe, liegt, da der Wortlaut leinen festen Anhalt bietet, die Bersuchung nahe, sich einfach ans den Standpunkt des Strafgesetzes zu stellen und danach die Frage zu verneinen. Denn weder das zur Zeit der Bekanntmachung des B.G.B.'s in Kraft befindliche Sächsische St.G.B. vom 11. August 1855 noch das jetzt geltende ReiHs-St.G.B. (§§ 257, 259) behandeln Begünstigung und Hehlerei als eigentliche Theilnahme am Hauptverbrechen, sondern als selbständige DelictS- formen. Allein schon der Umstand, daß sich das B.G.B. nicht der eigentlichen Terminologie des zur Zeit seiner Bekanntmachung gültigen Strafgesetzes bedient, indem eS anstatt von Theilnahme von „Betheiligen" spricht, läßt darauf schließen, daß der Gesetzgeber die „Betheiligung" nicht auf die engumschriebenen Grenzen der „Theilnahme".im Sinne des Strafrechts beschränken wollte. Er bediente sich augenscheinlich einer Ausdrucksweise, welche die Frage für jeden Fall offen ließ, ob eilte Betheiligung an dem Verbrechen des andern Ehegatten in einem weiteren Sinne anzunehmen sei. Darauf weisen auch die Motive hin, wen sie erläutern, daß die Betheilignug nicht schlechterdings eine strafrechtlich verfolgbare sein müsse (Siebenhaar, Commentar, II. Auflage zu § 1740 am Ende). Der Scheidungsgrund des 8 1740 beruht nicht allein auf der mit der auferlegten Strafe vom schuldigen Ehegatten herbeigeführten längeren einer bös- lichen Verlassung in Erfolg gleichkommenden Trennung der Ehegatten. Wäre dies der Fall, so könnte nicht die bloße rechtskräftige Verurtheilung genügen, sondern es müßte, wie dies in dem ursprünglichen Entwürfe geschehen war, auch die Ver- büßung der Strafe wenigstens auf die Dauer eines Jahres erforderlich sein. Auch würde die Betheiligung des Nagenden Ehegatten beim Verbrechen des Beklagten die infolge der Strafe eingetretene Desertion nicht alteriren, wenn nur dieser Ge- sichtspunkt in Frage käme. Es enthält aber 8 1740 in seiner jetzigen Fassung noch ein andrxs Element, nämlich eine Berücksichtigung des früheren Ehescheidungs- grundes im protestantischen Kirchenrecht, welcher sich auf lasterhaften Lebenswandel und moralische Versunkenheit des anderen Ehegattten stützt. Nur reicht gegen- wärtig der Nachweis dieses Grundes allein nicht mehr zur Scheidung aus, man verlangt noch die strafrechtliche Verurtheilung. Aber man hat doch jenen Ge- sichtspunkt für so wesentlich erachtet, daß man dem Ehegatten, welchem.mit Rück- sicht auf dessen Ehr- und Sittlichkeitsgefühl der Scheidungsgrund zugesprochen worden, solchen dann versagt, wenn es sich erweiset, daß er auf keiner anderen Stufe stehe und in jenen Gefühlen in der That sich gar nicht verletzt fühlen kann, insofern er die verbrecherische Handlung thatsächlich durch Betheiligung an derselben gebilligt hat?) Von diesem Gesichtspunkte aus ist es dann aber gleichgültig, ob

Grützmann, Privatrecht, Bd. II S. 196 not. 24 nimmt dann, wie es scheint, still- schweigende Verzeihung an und kommt zu dem nämlichen Resultate, obwohl er Betheiligung bei der „Begehung" des Verbrechens selbst als Erforderniß des § 1740 ansieht. Letzteres ist doch wohl hu eng ausgefaßt. Verzeihen kgnn nur der unschuldige Ehegatte (8 1741)-

Frey, praktische Fragen aus dem Ehercchte.

ein Ehegatte sich bezüglich einer strafbaren Handlung deS anderen der Theilnahme im engeren strafrechtlichen Sinne (als Mitthäter, Anstifter oder Gehilfe) schuldig, oder nachher die Vortheile des Verbrechens selbst sich zu eigen macht, (Hehlerei) oder dem Verbrecher zum Genüsse derselben verhilft (Begünstigung). Also auch Hehlerei und Begünstigung fallen unter die Betheiligung am Verbrechen im Sinne des § 1740 des B.G.B.'s. IV. verliert auch gegenwärtig noch rin Ehebruch nach vcrlanf von 15 Äahren unbedingt die Eigenschaft eine» Eltlschcidungsgrundcs? § 1719 des 6.6 6.’«. § 1719 des B.G.B.'s lautet: Eine Scheidung wegen Ehebruchs ist aus- geschlossen, wenn der unschuldige Ehegatte innerhalb eines Jahres nach erlangter Kenntniß des Ehebruches den Antrag auf Einleitring des Strafverfahrens zu stellen unterlaßt, oder wenn von der Zeit an, wo der Ehebruch begangen worden ist, fünfzehn Jahre verflossen sind. Diese Bestimmung beruht darauf, daß nach § 1716 1. c. die Ehescheidung wegen Ehebruchs die vorgängige Erledigung des Strafverfahrens voraussetzte und schließt sich demzi,«folge an die Vorschriften über die Verjährung der Antrags- verbrechen an, welche Art. 110 und 111 des St.G.B.'s für das Königreich Sachsen vom 11. August 1855 enthielt. Ein strafrechtlich verjährter Ehebruch sollte auch keinen Ehescheidungsgrund mehr abgeben können. Nachdem umgekehrt durch das Bundes- bez. Reichs-St.G.B. (8 172) die Bestrafung des Ehebruchs von der vorgängigen Ehescheidung abhängig gemacht worden, entfällt jeder Grund, weshalb sich das Ehegericht mit der Rechtzeitigkeit des Strafantrags zu befassen hätte, und soweit die gesetzliche Bestimmung aus- schließlich^ auf dem weggefallenen Grunde beruhte, muß sie ihre Kraft nach § 4 des B.G.B.'s von selbst verloren haben. Dies ist unzweifelhaft der Fall mit der ersten Alternative des § 1719. Da ein vorgängiger Strafantrag über- haupt nicht mehr möglich, (zu vergl. Entscheidungen des R.G.'s in Strafsachen, Bd. 1 S. 44, Bd. 2 S. 62) erledigt sich auch die Frage, in welcher Frist er anzubringen wäre. (Vergl. Verordnung zur Ausführung von 8 172 des St.G.B.'s rc. be- treffend, vom 15. December 1870, Ges.V.Bl. S. 405.) Anders liegt die Sacke bezüglich der zweiten Alternative. Schon nach dem ftüheren Stande der Ehegesetzgebung hatte diese Bestimmung für die letztere eine weiter- gehende Bedeutung, als die, einfach die Ehescheidung wegen eines strafrechtlich verjährten Ehebruchs auszuschließen. Ailch damals gab es Fälle, in denen wegen der thatsächlichrn Unmöglichkeit davon abgesehen werden mußte, die vorgängige dem mitschuldigen Theile wird das Klagrecht durch das Gesetz (Z 1740) unter alle» Um- stünden entzogen.

Frey, praktische Frage» aus dem Eherechte.

Durchführung deS Strafverfahrens zu verlangen (§ 1717). Auch in diesen Fällen, selbst wenn von einer Verjährung des Ehebruchs noch keine Rede sein konnte, hatte §1719 in tin. Platz zu greifen. Sodann konnte nach dem St.G.B. von 1855 ein Ehebruch recht Wohl noch zur Bestrafung gelangen, wenn seit seiner Begehung mehr als 15 Jahre verflossen waren. Nur der Antrag auf straf- rechtliche Verfolgung war ausgeschlossen, und nur, wenn seit Begehung der That 15 Jahre ohne Unterbrechung abgelaufen waren. Unterbrochen wurde der Lauf der Frist nach Artikel 114 z. B. durch jede Handlung deS Gerichts rc., welche wegen der verübten That gegen den Thäter als Angeschuldigten gerichtet war, so daß also ein im 15. Jahre nach der That und innerhalb eines Jahres nach erlangter Wissenschaft gestellter Strafantrag recht wohl erst nach Ablauf der 15 Jahre zur Bestrafung des schuldigen Ehegatten führen konnte. Eine Ehe- scheidung auf Grund solchen Strastirtheils war aber gleichwohl nicht möglich. Die Frist des § 1719 in ün. leidet keine Unterbrechung, deckt sich also nicht ein- mal mit den Verjährungsfristen des St.G.B.'s von 1855. Schon X deshalb mußte es bedenklich erscheinen, sie als mit diesem Gesetze gefallen anzusehen. Sie beruht aber offensichtlich noch auf anderen gesetzpolitischen Gründen, wie dies denn auch in den Motiven angedeutet wird, indem sie sagen, diese Bestimmung gehe von der Annahme aus, daß in 15 Jahren sich auch alle nachtheiligen Wirkungen der Verletzung des Ehebundes verwischt haben werden. Diese Erwägung aber bleibt durch die inzwischen eingetretene Veränderung der Strafgesetzgebung unbe- rührt. Unter solchen Umständen können wir der Ansicht z. B. von Franckc, die Gesetzgebung des Königreichs Sachsen zu § 1719, wonach sich der Paragraph ganz zufolge § 172 des Reichs-St.G.B.'.s erledigt habe, nicht beitreten, nehmen vielmehr an, daß auch jetzt noch nach § 1719 in tin. 15 Jahre nach Begehung eines Ehebruchs Ehescheidung auf Grund desselben nicht mehr ausgesprochen werden kann, und müssen im Gegentheil mit Schwarze, Allg. Gerichtszeitung 1871 S. 107 flg. bedauern, daß die danach nach Befinden dem verletzten Ehe- gatten übrig bleibende Frist zur Klaganstellung noch immer eine übermäßig lange ist, geeignet Mißbräuchen die Wege zu ebnen.

Entscheidungen

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts Mitgetheilt von Reichsgerichtsrath Dr. A. Bolze

Neuere Entscheidungen des NcichsgcnchtS. II. Entscheidungen. Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts ' mitgetheilt von Reichsgerichtsrath vr. A. Bolze. 1. Bei einer Lebensversicherungsgesellschaft, welche in Breslau ihren Sitz hat, hatte B. sein Leben in Höhe von 3000 Mk. mit der Bestimmung versichert, daß diese Summe nach seinem Tode an seine Ehefrau gezahlt werden sollte. Die- selbe starb vor dem Versicherungsnehmer und hinterließ aus dieser Ehe zwei Kinder, welche sie beerbten. Demnächst verheirathete sich B. anderweit. In dieser Ehe wurde ein Kind geboren. Nun verfügte der Versicherungsnehmer mit Zu- stimmung der Versicherungsgesellschaft, daß die Versicherungssumme an seine Kinder fallen sollte. Darauf verpfändete er die Police an O. für dessen Forderung. Nun starb er; über seinen Nachlaß wurde der Konkurs eröffnet. Die Lebensversiche- rungsgesellschaft hinterlegte die Versicherungssumme; sie wurde einerseits von dem Konkursverwalter, andererseits von den drei Kindern in Anspruch genommen. Diesen ist sie zugesprochen. Das eventuelle Recht aus der Versicherung war von der ersten Ehefrau erworben, obwohl sie dem Versicherungsverträge für ihre Person nicht beigetreten war. Das Recht konnte auch von ihr, obschon sie vor ihrem Ehe- manne verstorben war, auf ihre Erben vererbt werden, wenn die Verfügung des Ehemannes dahin aufzufassen war, daß er nicht blos zu Gunsten seiner Ehefrau für ihre Person hatte Versicherung nehmen wollen. Daß der Wille des B. auf die Begründung eines vererblichen Rechts, gerichtet gewesen war, hatte das Berufungsgericht angenommen. Das Berufungsgericht hatte auch weiter ange- nommen, daß die Verfügung des Versicherungsnehmers, mit welcher B. seine Kinder als Bezugsberechtigte bezeichnte, nicht einen Widerruf seiner ursprüng- lichen Verleihung in Verbindung mit einer neuen Verfügung zu Gunsten aller Kinder enthalte, sondern eine Beschränkung der im Uebrigen berechtigt bleibenden Kinder erster Ehe durch Hinzufügung des Halbgeschwisters enthalte. Damit war eine Anfechtung aus § 25 der Konkursordnung ausgeschlossen. Die Verpfändung der Police enthielt aber nur eine Beschwerung des Rechts aus dem Versicherungs- verträge, nicht eine Zurücknahme desselben. III 191/91 vom 18. Dezember 1891. 2. Im Urkundenprozesse ist ein vollstreckbares Urtheil auf Zahlung unter Vorbehalt der Ausführung der Rechte des Beklagten erlassen. Der im ordent- lichen Verfahren anhängig gebliebene Prozeß ist ausgesetzt bis zur Entscheidung eines zweiten Prozesses, in welchem der damalige Beklagte und jetzige Kläger seine Verbindlichkeit aus dem Kaufverträge ansicht. In dem letzteren Prozesse ist durch ein noch nicht rechtskräftiges Urtheil der Kaufvertrag, aus welchem der damalige Beklagte im Urkundenprozesse zu Zahlung verurtheilt war, als für denselben un- verbindlich erklärt worden. Auf Grund dessen hat das Prozeßgericht erster Instanz eine einstweilige Verfügung dahin erlassen, daß die yyn dem jetzigen Beklagten

12 Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. auf Grund des im Urkundenprozesse ergangenen Uriheils nachgesuchte, und gerichts- seitig eingeleitete Zwangsversteigerung des dem jetzigen Kläger verkauften und auf- gelassenen Grundstücks bis zur Entscheidung über das noch im ordentlichen Pro- zesse schwebende Verfahren in der Urkundenprozeßsache eingestellt werde. Gegen die Zulässigkeit einer derartigen einstweiligen Verfügung ist ohne Grund geltend gemacht, daß die allgemeinen Bestimmungen der Civilprozeßordnung über die Ein- stellnng der Zwangsvollstreckung so erschöpfend seien, daß daneben für eine einst- weilige Berfiigung zu demselben Zweck kein Raum sei. Denn hier handelt es sich um einen Gegenanspruch des Käufers auf Anfechtung seiner Verbindlichkeit aus dem Kaufverträge. Wegen eines Gegenanspruchs kann aber der Anspruch des Verkäufers an den Käufer ebensowohl arrestirt wie zum Gegenstand einer einst- weiligen Verfügung gemacht werden. V 293 91 vom 16. Dezember 1891. 3. Der Verkäufer hatte die ausgesprochene Redhibition des von ihm ver- kauften Grundstücks nicht angcfochten, wohl aber hat er seine Einwendung auf- recht gehalten, Käufer habe das Grundstück insoweit verschlechtert, als er die Miethen des Hauses eingezogen habe ohne die Hypothekenzinsen zu bezahlen; er habe dadurch die Zwangsverwaltung herbeigeführt und bewirkt, daß einige (bei pünktlicher Zahlung) für längere Zeit unkündbare Hypotheken vorzeitig gekündigt und ausgeklagt seien. Diese.Einwendungen dürfen nicht, weil sie die Realisirung der Redhibition betreffen, aus dem Prozesse ausgeschieden oder in die Zwangs- vollstreckung verwiesen werden. Sonst würde der Käufer aus einem den Verkäufer zur Rückzahlung gegen Rückanflassung des Grundstücks verurtheilenden rechts- kräftigen Urtheil die Zwangsvollstreckung nachsuchen können; und der Verkäufer könnte dann nach § 686 der C.P.O. nicht mehr mit Einwendungen gehört wer- den, deren thatsächliche Grundlage bereits in dem der Verurtheilung vorherge- gangenen Verfahren gegeben war. V 304/91 vom 42. Dezember 1891. 4. Durch die Konkursordnung und das Reichsgesetz vom 21. Juli 1879 ist das Anfechtungsrecht der Gläubiger für das ganze Reichsgebiet einheitlich geordnet, so daß die diese Materie betreffenden landesgesetzlichen Bestimmungen beseitigt sind. II 245/91 vom 29. Dezember 1891. 5. Ein Kaufmann kann eine Provision für Vermittelung eines Geschäfts hier die Verpachtung der Mineralwasser von Wiesbaden, dann nicht fordern, wenn er selbst, wenn auch in Verbindung mit andern Personen als deren Sozius, das Geschäft mit abgeschlossen hat, für dessen Vermittelung er die Provision fordert. III. 204/91 vom 29. Dezember 1891. 6. Der Beklagte hatte dem Kläger eine Offerte für Wasserkalk gemacht, und ihm dieselbe bis Sonntag den 6. October fest an die Hand gegeben. Die Antwort des Klägers war am 6. October Vorinittags auf die Post gegeben, an demselben Tage im Wohnort des Beklagten eingetroffcn, aber erst am 7. October von der Post ausgetragen. Beklagter durfte ablehnen, weil er die Antwort des Klägers zu spät erhalten hatte, Nach dem Sinne seiner Offerte mußte er die

Heuere Entscheidungen be§ Reichsgerichts. 13 Antwort spätestens am 6. October haben. Mochte es auch in L. üblich sein, daß die Geschäftsleute ihre Postsachen Sonntag Nachmittags abholen lassen, und mag das Verfahren iu ähnlichen Fällen vom Beklagten selbst innegehalten sein, so konnte Kläger hierauf nicht rechnen, hätte vielmehr als sorgfältiger Kaufmann auf eine schleunigere Beförderung als durch gewöhnliche Briefbestellung bedacht sein müssen. 1 242,91 vom 12. Dezember 1891. 7. Eine Vermuthung dafür, daß Kontrahenten, welche die schriftliche Beurkundung eines zu schließenden Vertrags vereinbart haben, die Verbind- lichkeit des Vertrags von der Schriftform abhängig machen wollen, gilt für Han- delsgeschäfte nicht, vielmehr kommt es auf die erkennbare Absicht der Kontrahenten an, ob trotz der unterbliebenen schriftlichen Abfassung die mündlich erfolgte Eini- gung einen bindenden Vertrag enthält. I 298,91 vom 19. Dezember 1891 8. Bei einem Vertrage über Grundstücke, welcher nach dem betreffenden Landesgesetze vor den Ortsgerichten abzuschließen ist, hatten die Kontrahenten die Gültigkeit davon abhängig gemacht, daß die beiderseitigen Ehefrauen ihre Geneh- migung zu dem Vertrage ertheilen würden, ohne daß dieser Vorbehalt in das über den Vertrag niedergeschriebcne ortsgerichtliche Protokoll ausgenommen war.. Bei der Prüfung der Frage, ob diese Nebenabrede nicht um deswillen der Gültigkeit entbehrte, tveil sie nicht protokollirt war, durfte der Berufungsrichter nicht zwischen Nebenabreden und solchen Vereinbarungen der Kontrahenten unterscheiden, durch welche der Abschluß des ganzen Vertrages in der Schwebe gehalten werde. Denn auch die Vertragsstipulationen der letzteren Art sind Nebenerklärungen, wenn auch von den Nebenbestimmungen verschieden, welche letztere sich nur als Moda- litäten eines an sich unbedingten Vertrags, insbesondere als Abänderungen der Naturalien darstellen. III 200/91 vom 18. Dezember 1891. 9. In einer letztwilligen Verfügung hatte der Testator dem Sohne des Be- klagten M. ein Vermächtniß, dem Beklagten den Zinsgenuß des Vermächtnisses auf Lebenszeit mit der Bestimmung überwiesen, daß, sobald ein Gläubiger mit oder ohne Zustimmung des Beklagten die Revenuen des Vermächtnisses zu seiner Befriedigung in Anspruch nehme, deren Bezug für den Beklagten aufhören und auf dessen Sohn übergehen sollte. Der Beklagte hat zunächst die Zinsen dieses Vermächtnisses an eine Handelsgesellschaft abgetreten. Sodann hat ein Kaufmann E>, welcher Gläubiger des Beklagten war, jene Zinsen wegen seiner Forderung pfänden lassen. Nun wnrde im Prozesse des Sohnes des Beklagten wider diesen ausgesprochen, daß die Revenuen des Vermächtnisses auf den klagenden Sohn über- gegangen seien und dem Beklagten nicht mehr zustehen. Denn, wenn auch die Pfändung wegen der vorausgegangenen Cession unwirksam sei, so war doch im Testament der Wegfall des Zinsgenusses nur von einer Pfändung, nicht von einer wirksamen Pfändung abhängig gemacht. Da aber der Beklagte auf die Cessio- narin nicht mehr Rechte übertragen konnte, als ihm selbst zustanden, so war das mit der durch das Testament gegebenen Beschränkung übertragene Recht auch in

14 Neuere Entscheidungen des Neichsgenchts. der Hand der Cessionarin dadurch wieder beseitigt, daß die auflösende Bedingung mit der Pfändung eingetrcten war. IV 243/91 vom 17. Dezember 1891. 10. Der Beklagte hatte der Klägerin die Ehe versprochen. In Erwartung der Eheschließung hat Klägerin dem Beklagten vom Jahre 1873 bis zum Jahre 1889 volle Kost gegeben, die Wäsche besorgt und Kleidungsstücke angeschafft. Er hat dann eine Andere geheirathet. Die auf Vergütung dieser Leistungen er- hobene Klage wurde abgcwiescn. Klägerin hat ihre Leistungen schenkungsweis ge- macht. Die Erwartung, Beklagter werde sie heirathen, charaktcrisirt sich weder als Bedingung der Schenkung noch als eine der Schenkung beigcfügte Auflage, sondern als einen beim Mangel eines Betruges unerheblichen Beweggrund. Nach dcnl betreffenden Landesrechte können auch nicht alle Geschenke unter Ver- lobten zurückgcfordert werden, sondern nur solche, welche zu Gunsten der Ehe gemacht sind. Und eine derartige Schenkung lag hier nicht vor. II 212/91 vom 27. November 1891. 11. Eine Klage wurde abgewiesen, weil sie nur darauf gestützt war, daß die Großmutter und Erblasserin des Klägers die jetzt zurückgeforderten Baarbeträge und Werthpapicre dem Erblasser der Beklagten unter der nicht eingetretenen Vor- aussetzung ausgcantwortet habe, daß er die Großmutter überleben und dieselbe beerben werde. Es bleibt unklar, was mit dem Ausdruck Voraussetzung ge- meint sei, ob nur die Annahme und Vorstellung, was geschehen werde, als Motiv der Ausaulwortung oder ob damit gesagt sein soll, es sei Absicht der Kontrahenten gewesen, daß der vorausgesetzte Umstand die Bedingung einer definitiven Abtre- tung bilden sollte, so daß die Abtretung wieder unwirksam werden sollte, wenn die Beerbung nicht eintreten würde. III156/91 vom 6. Nov. 1891. 12. Ein als Zeuge zu vernehmender Arzt hatte zunächst vor dem ersuchten Richter sein Zcugniß über Beobachtungen verweigert, welche er als Arzt des ver- 'storbenen Erblassers einer Partei au diesem gemacht hatte. Er war dann unter Hinweis auf §§ 353, 354 der C.P.O. zur mündlichen Verhandlung über die Zeugnißmeigerung vor das Prozeßgericht geladen, und zu diesem Termin von seinem Wohnorte nach dem Sitz des Prozeßgerichts gereist. Er ist dort bei seiner Wei- gerung verblieben, die Weigerung ist auch durch Zwischenurtheil für gerechtfertigt erklärt. Nun berechnete er die ihm erwachsenen Reisekosten, und beantragte deren Auszahlung. Damit wurde er von dem Prozeßgerichte abgewiesen; die von ihm erhobene Beschwerde.ist zurückgewiesen. Denn in dem Streit über die Zeugniß- weigerung war Beschwerdeführer Partei — vergl. Entscheidungen des Reichs- gerichts Bd. 13 S. 414; Bd. 20 S. 379 —. Wenn er in Befolgung der La- dung in der mündlichen Verhandlung vor dem Prozeßgericht erschien, so übte er ein ihm als Prozeßpartei zustehendes Recht aus. Die dadurch entstehendell Kosten und Auslagen konnte er nicht als Zeugengebühren beanspruchen. Welcher andre Weg ihm hierzu offenstand, war aus die Beschwerde nicht zu entscheiden. L, l. 4/92 v. 26. Januar 1892.

Neuere Entscheidungen bei Reichsgerichts. 15 13. Mittelst eines Abzahlungsgeschäfts hatte eine Berliner Handlung Maschinen erworben; sie hat daraus eine Anzahlung von 500 Mk. geleistet und sich verpflichtet, monatliche Abzahlungen von je 200 Mk. zu machen. Nach voll- ständiger Heimzahlung des vereinbarten Preises sollte das Eigenthum auf die Berliner Handlung übergehen, inzwischen sollten die Monatsraten als Miethgeld angesehen werden. Nach Zahlung der ersten Rate trat die T., Ehefrau eines Mitinhabers der Handlung, mit Bewilligung des Lieferanten statt der Handlung in den Vertrag ein. Der Lieferant hatte sich zuvor über den Gesammtbetrag der Forderung von jener Handlung eine vollstreckbare Urkuitde ausstellen und auf Grund derselbe die Maschine pfänden lassen.. Demnächst war für noch andere Gläubiger der Handlung die Zwangsvollstreckung in jene Maschinen vollzogen. Auf den Antrag der anderen Gläubiger waren demnächst, angeblich ohne Kcnntniß des Lieferanten, die Maschinen zwangsweis versteigert, und nun der Erlös dem Lieferanten ausgezahlt, welcher zugleich die von der T. über die gesammten von ihr zu zahlenden Raten im voraus ausgestellten Wechsel theils von ihr Ungezogen theils versilbert hatte. Die T. forderte die von ihr eingezogcnen Beträge voir dem Lieferanten zurück und beanspruchte Rückgabe der Wechsel. Das Berufuugsurtheil hatte den Lieferanten soweit verurtheilt, als zur Zeit des zwangsweisen Verkaufs die bedungenen Mo- natsraten noch nicht fällig geworden waren, die T. aber abgewiesen, soweit die Raten fällig geworden waren. Auf die beiderseitigen Revisionen hob das Reichs- gericht auf, und verwies die Sache an das Berufungsgericht zurück. Denn es war die von beiden Seiten geltend gemachte Verschuldung des anderen Theils nicht zur Erörterung gezogen. Hatte der Lieferant, wie die T. behauptet hatte, auch nur einige Tage vor der Versteigerung von dem bevorstehenden Zwangsverkauf Kennlniß erhalten, und wäre er in der Lage gewesen, durch Geltendmachung des ihm noch zustehenden Eigenthums den Zwangsverkauf zu inhibiren, so halte er dies zu thun, um der T., welche bis dahin die Raten gezahlt und den Anspruch auf den Eigenthumserwerb durch Fortsetzung der Ratenzahlungen nach dem Ver- trage hatte, in welchen sie eillgetreten war, die Maschinen zu gewähren. Er blieb dann der T. für das Interesse verhaftet, wenn er solche Schritte unterließ. Und zu dem Interesse konnte auch die Rückforderung der gezahlten Raten gehören. Wenn aber dem Lieferanten die Inhibition nicht mehr möglich gewesen, so würde die T, im Verschulden gewesen sein, wenn sie dem Lieferanten nicht früher Anzeige von dem bevorstehenden Zwangsverkauf gemacht hätte; und der Lieferant konnte dann von der T., welche durch ihr passives Verhalten dem Lieferanten die Ma- schinen entzogen hatte, den Kaufpreis soweit fordern, als er nicht für denselben durch Auszahlung des niedrigeren Auctionserlöses gedeckt war. I. 297/91 vom 30. Januar 1892.

Entscheidungen des Reichsgerichts und sächsischer Gerichte

Kann der Gläubiger, dessen Schuldner sich im Besitze ihm von einem Dritten gegebener Blankoaccepte befindet, nachdem er die Pfändung der Accepte und Ueberweisung der Forderungen zur Einziehung erlangt hat, diese Accepte als Aussteller ausfüllen und gegen den Acceptanten einklagen? Einwendungen des Letzteren aus dem Rechtsverhältnisse, welches der Hingabe der Blankoaccepte an den gepfändeten Schuldner zu Grunde gelegen. Beweis durch Eideszuschiebung im Urkundenprozesse.

Zwangsvollstreckung in Blankoaccepte?

Entscheidungen des Reichsgerichts und Sächsischer Gerichte. Kann der Gläubiger, dessen Schuldner sich im Besitze ihm von einem Dritten gegebener Blankoaccepte befindet, nachdem er die Pfändung der Accepte und Ucberweisung der Forderungen zur Einziehung erlangt hat, diese Accepte als Aussteller ausfüllen und gegen den Acceptante« ein- klagen? Einwendungen des Letzteren aus dem Rechtsverhältnisse, welches der Hingabe der Blankoaccepfe an dm gepfändeten Schuldner zu Grunde gelegen. Beweis durch Eideszuschiebung im Urkundcnprozesse. O.L.G. Dresden. 0. IV. 93,91. Urtheil vom ly. Juli 1891. Der Kläger hatte gegen den Agenten H. eine vollstreckbare Forderung; er ließ drei von der Beklagten als Acceptantin unterschriebene, an H. gegebene Wechsel über je 500 Mk., auf welchen ein Aussteller noch nicht stand, sich im Wege der Zwangsvollstreckung überweisen, unterschrieb selbst die Wechsel als Aussteller und klagte sie gegen die Beklagte ein. Das Weitere crgicbt aus den Gründen des Urtheils des Berufungsgerichts. I. Der von der Beklagten an die Spitze ihrer Berufungsbegründung ge- stellte Satz, es sei derjenige, welcher eine Blankoaccept gebe, auf keinen Fall da- mit einverstanden, daß ein beliebiger Dritter dieses Accept pfände und für sich geltend mache, und es dürfe ein Dritter sich nur mit Genehmigung des Wechsel- nehmers auf den Wechsel als Aussteller schreiben, ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Das Berufungsgericht befolgt die — in der Theorie (vergl. z. B. Voigt in Busch's Archiv für Theorie und Praxis des Handelsrechts Bd. 40 S. 69 slg.) allerdings nicht durchaus unangefochten gebliebene — Ansicht, welche in einer Mehr- zahl von Urtheilen des vorm. Reichs-O.H.G.'s und des R.G.'s vertreten ist und dahin geht, daß durch die Ertheilnng eines Blankoacceptes und Hingabe des mit dem- selben versehenen Wechselpapiers für den Empfänger im Mangel besonderer Ver- abredungen zwischen ihm und dem Acceptanten ein Vermögensrecht begründet wird, welches ihn berechtigt, durch Ausfüllung der Urkunde einen ordnungsmäßigen Wechsel herzustcllen und, denselben in Verkehr zu setzen, welches aber seiner allge- meinen Natur nach nicht aus die Person des ursprünglichen Nehmers beschränkt, sondern vererblich, veräußerlich und insbesondere auch executionssähig ist, (vergl. Entscheidungen des Reichs-O.H.H.'s, Bd. VI S. 47, Bd. IX S. 263, Bd. X111 S. 298, Bd. XIV S. 54, 56, 382, Bd. XVll S. 210, Bd. XXI S. 324; Entscheidungen des R.G.'s in Civil- sachen, Bd. VIII S. 56, Bd. XIV S. 22). Wenn es hiernach für die Regel als zulässig zu achten ist, daß das vorläufig nur mit dem Blankoaccepte versehene Wechselpapier als ein zu dem Vermögen des ersten Empfängers gehöriges Werthobjekt behandelt und im Wege der Zwangs- vollstreckung seinen Gläubigern behufs ihrer Befriedigung zugewiesen wird, so kann

Ausfüllung durch den Pfandgläubiger. 17 in solchen Regelfällen die Ueberweisung des Blankoaccepts an den Gläubiger und das Recht des letzteren zur Herstellung des Wechsels-auch nicht von der Geneh- migung des ersten Empfängers abhängig sein, da ihm als dem Schuldner jenes Gläubigers darüber keine Verfügung zusteht, ob ein bestimmter, zur Zwangsvoll- streckung an sich geeigneter Bestandtheil seines Vermögens zur Zwangsvollstreckung verwendet wird. Ebensowenig kann cs in solchen Fällen bedenklich gesunden werden, es wird vielmehr die Regel bilden, daß die Herstellung des Wechsels durch den dritten Gläubiger erst nach der gerichtlichen Ueberweisung geschieht, da der letztere erst durch diesen Akt thatsächlich und rechtlich in die Lage kommt, über das Wechsel- papier in der fraglichen Weise zu verfügen. Nicht der bei der Ueberweisung.noch . ungültige — weil unfertige—Wechsel als solcher ist der Gegenstand der Zwangs- vollstreckung, sondern das in der Person des ersten Empfängers vorhandene Recht, das Wechselpapicr zu einem gültigen Wechsel zu machen und ihn in den Verkehr zu bringen. Für die angenommenen Regelfälle liegt in dem voraussetzlichen Willen des Gebers des Blankoacceptes namentlich auch die Genehmigung, daß der Wechsel nicht von dem ursprünglichen Nehmer und bez. auf dessen Namen, sondern von einem Dritten, aus welchen er von dem letzteren übergeht, unter eigenem Namen ausgefüllt wird. Dieser Genehmigung gegenüber befindet sich auch der Hülfs- gläubiger, welcher das Wechselpapier durch hülfsrechtliche Ueberweisung erhält, in keiner Ausnahmestellung; cs braucht deshalb hier nicht aus die Frage.eingegangen zu werden, ob und in wiefern etwa die Sonderstellung des Klägers als eines solchen Hülfsgläubigers einen besonderen Grund für die Zulässigkeit der Aus- füllung des Wechsels unter seinem -'eigenen Namen in sich schließt. II. Von dem aus Vorstehendem sich ergebenden Standpunkte aus läßt sich im gegenwärtigen Wechselprozesse dem Einredevorbringen der Beklagten etwas Be- achtlichcs nicht abgewinnen. . Es folgt die Besprechung einer Einrede der Beklagten. Diese behauptete, der gepfändete Schuldner H. sei verpflichtet gewesen, ihm die drei Blankoaccepte ohne Zah- lung wieder zurückzugeben-, sie bezog sich insoweit unter Eideszuschiebung auf eine mit H. ge- !■ troffene Vereinbarung. Die Ausflucht wurde zurückgewiesen, weil, auch wenn die Anführungen der Beklagten erwiesen würden, sich nicht ergeben würde, daß H. zur Ausfüllung der Ac- cepte nicht habe befugt, vielmehr habe verpflichtet sein sollen, die Accepte ohne Zahlung zu- rückzugeben. Das Nähere hierüber ist ohne allgemeineres Interesse. Bezüglich der Frage, ob die Ausflucht, ihre sonstige Schlüssigkeit angenommen, dem Kläger gegenüber beachtlich und die gebrauchte Eideszuschiebung zulässig sei, bemerken die Gründe: In formeller Hinsicht scheint allerdings die Beklagte sich, darauf beziehen zu dürfen, daß der Kläger, da er die Wechsel durch Pfändung und mittelst Ueber- weisung zur Einziehung erlangt hat, sich alle Einwendungen .gefallen lassen müsse, welche sie in Bezug aus die Geltendmachung der Wechsel gegen sie dem H. entgegen- znsetzen gehabt haben würde. Zu dieser Ansicht müßte man wenigstens gelangen, wenn Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. II, 2

Zu Art. 45, 47 der Wechs.O. Indossirung ohne Beifügung einer Ortsbezeichnung.

18 Zu Art. 45, 47 der Wcchs.O. man der von dem Reichsgerichte mehrfach zur Anwendung gebrachten Anschauung folgen wollte, daß der Gläubiger, welcher eine ihm nach § 736 der C.P.O. über- wiesene Forderung geltend macht, dabei in der Eigenschaft eines gesetzlichen Man- datars' seines Schuldners (proourntvr in rem 8»um) handelt. Vergl. Entscheidungen des R.G.'s in Civilsachen, Bd. VIII S. 279, Bd. XI S. 51, Bd. XVIII S. 399, Bd. XX S. 421, Bd. XXI S. 366. Gerade von diesem auch von der vorigen Instanz eingenommenen Stand- punkte aus müßte ferner die gleichwohl in dem angefochtenen Urtheile vertretene . Ansicht Bedenken finden, daß der Beweis des Einredevorbringens durch Eideszu- schiebung nach § 410 der C.P.O. unzulässig sei. Es könnte sich auch noch fragen, ob nicht, — was übrigens auch die An- sicht der vorigen Instanz zu sein scheint — auch ohne Hinzunahme des aus § 736 der C.P.O. zu gewinnenden Gesichtspunktes einer zwischen der Beklagten und H. getroffenen Vereinbarung, durch welche nach der Gestaltung der Verhältnisse dem Letzteren die Ausfüllung und bez. Jnvcrkehrsetzung der Klagwechsel verwehrt ge- wesen wäre, auch dem Kläger gegenüber Wirksamkeit bcigelegt werden müßte. Alle diese Fragen bedürfen aber nach Lage der Sache im gegenwärtigen Wechselprozesse keiner Entscheidung. Dmn die zur Zeit von der Beklagten vorgebrachten Thatsachen reichen nicht zu, um die Annahme zu begründen, daß mit der Ausfüllung und Jnverkehrsetzung der Klagwechsel einer von H. gegen die Beklagte übernommenen vertragsmäßigen Verpflichtung zuwidergehondelt worden sei. rc. Zu Art. 45, 47 der Wechs.O. Jndosstrnng ohne Beifügung einer Ortsbezeichnung. O.L.G. Dresden. 0. IV. 140,91. Urtheil vom 9. October 1891. Der Beklagte C. F. A. Wolf wurde aus einem von ihm auf einen Dritten ge- zogenen, an eigene Ordre zahlbaren Wechsel, welcher von ihm durch Blankogiro weiter begeben und rechtzeitig Mangels Zahlung protestirt worden war, von den Erben eines Nachmannes aus Bezahlung der Wechselsumme, nebst Zinsen seit der Protester- hebung, Protestkosten, Provision und Portis in Anspruch genommen. Er ver- weigerte Zahlung der Zinsen, Protestkosten, Porti sowie der Provision, weil er von der Klägerin nicht rechtzeitig von der Protestcrhebung in KennMiß gesetzt worden sei. Der Einwand wurde verworfen mit folgender Begründung: Streitig ist lediglich die Frage, ob die Kläger deshalb, weil sie den Be- klagten nicht innerhalb der in Art. 45 der W.O. vorgeschricbenen Frist von der unterbliebenen Zahlung des Klagwechsels benachrichtigt haben, ihres Anspruchs aus Zinsen, Protestkosten, Provision und Porti ihm gegenüber verlustig ge- worden sind.

Klage eines Einzelkaufmanns unter seiner von seinem bürgerlichen Namen abweichenden Firma. Wechselprotest; Angabe, gegen wen der Protest erhoben worden; Auslegung des Protestes, wenn derselbe hierüber ausdrückliche Angaben nicht erfüllt.

Klage eines Einzelkaufmanns unter seiner Firma. Wechselprotest, Auslegung. 19 Diese Frage ist mit der vorigen Instanz zu verneinen. Da der Beklagte den Wechsel ohne Hinzufügung einer Ortsbezeichnung iveiter begeben hat, so waren die Kläger nach Art. 47 der W.O. der Benach- richtigung von der Protesterhebung ihm gegenüber enthoben. Das Ausstellungsdatum des Wechsels ersetzt die Ortsbezeichnung im Giro nicht, da die WO. in Art. 97 nur für den eignen Wechsel die Bermuthung auf- stellt, daß der Ort der Ausstellung zugleich als Wohnort des Ausstellers zu gelten habe. Bei einem gezogenen Wechsel wie dem vorliegenden gilt diese Bermuthung nicht, hier enthält nur in Betreff des Bezogenen Art. 4 Ziff. 8 der WO. die Vorschrift, daß der bei dem Namen oder der Firma des Bezogenen angegebene Ort für den Wechsel, insofern nicht ein eigener Zahlungsort angegeben ist, , als Zahlungsort und zugleich als Wohnort des Bezogenen zu gelten habe. In Hin- blick auf die formelle Natur des Wechsels erscheint die vom Beklagten vertretene ansdehncnde Auslegung der gedachten Vorschriften unstatthaft, zu vergl. Striethorst, Archiv, Bd. 33 S. 114, Archiv für Wechselrecht, Bd. 9 S. 95, Entscheidungen des Reichs - O.H.G.'s, Bd. 18 S. 137 flg., Entscheidungen des Reichs-G.'s in Crvilsachen, Bd. 24 S. 115. Ebensowenig ersetzt der auf dem Wechsel befindliche Firmenstempel: „A. Wolf, Dresden" die mangelnde Ortsbezeichnung beim Giro. Denn erstens befindet sich dieser Stempel auf der Vorderseite und nicht auf der das Indossament des Beklagten enthaltenden Rückseite des Wechsels, sodann aber wird dieser Stempel auch nicht durch die Namenszeichnung des Beklagten, als Aussteller des Wechsels gedeckt, er ist vielmehr an einer Stelle des Wechsels angebracht, welche nicht einmal erkennen läßt, ob er mit dieser Namenszeichnung im Zusammenhänge steht und ob er über- haupt vom Beklagten herrührt. Der fragliche Stempel kann daher keinesfalls zur Vervollständigung deS auf der Rückseite des Wechsels zu lesenden Blankogiros deS Beklagten benutzt werden. Klage eines Einzclkaufmanns unter seiner von seinem bürgerlichen Namen abweichenden Finna. Wechselprotest; Angabe, gegen wen der Protest er- hoben worden; Auslegung des Protestes, wenn derselbe hierüber aus- drückliche Angaben nicht enthält. O.L.G. Dresden, 0. IV., 106/91. Urtheil vom 2. October 1891. Aus den Gründen: I. Der von der Beklagten erhobene Einwand gegen die Legitimation des Klägers zur Erhebung der gegenwärtigen Wechselklage ist unbegründet. Diese Le- gitimation ergicbt sich auf Grund der Art. 10, 12, 14, 36 und 51 der WO). auS der Jndoffantenreihe auf dem Wechsel, welche unter dem Blancoindossamente der AuSstellerin dasjenige der Beklagten, sodann dasjenige der Firma H. & C. ü*

20 Klage eines Einzelkausmanns unter seiner Firma. Wechselprotest, Auslegung. und endlich das Indossament des mit seinem bürgerlichen Namen (Wilhelm H.) bezeichneten Klägers, lautend auf die Ordre der Firma Hammer & Schmidt, aufweist. Hiernach ist Wilhelm H. nach dem formellen Wechselxechte durch das seinem Indossamente vorausgehende Blancoindossament als wechselmäßiger Inhaber des Wechsels legitimirt. In Verbindung hiermit begründet der Umstand, daß er de» Wechsel nebst Protest gegenwärtig in Besitz hat, die Vermuthung, daß er diesen Besitz durch Remboursleistung an die Firma Hammer & Schmidt, welche den Wechsel zum Protest gegeben hat, erlangt habe. Diese Thalsache verleiht ihm nach Art. 51 der W.O. das geltend gemachte Klagrecht. Das nämliche Klagrecht würde der Firma H. & Co. als Inhaberin des Wechsels zufolge des ihrer Zeichnung voraus- gehenden Blancoindossaments zustehcn und steht deshalb dem Kläger, welcher laut des in der Berufungsverhandlung beigcbrachten Firmenregisterauszugs Inhaber der genannten Firma ist, in dieser Eigenschaft zu. Es ist auch ohne Einfluß, daß die Klage von Haus aus nur unter dem Namen der Firma H. L Co., und ohne urkundlichen Nachweis der Inhaberschaft Wilhelm H.'s erhoben worden ist. Denn nach Art. 15 des H.G.B.'s ist die Firma eines Kaufmanns der Name, unter welchem er im Handel seine Geschäfte betreibt und seine Unterschrift abgiebt. Er ist deshalb berechtigt, unter seiner Firma zu klagen*) und hat es insbesondere auch im Urkundenprozesse nicht uöthig, sich für den Zweck der Klagbegründung — aus Rücksichten der Sach legitimation — durch Urkunden, welche dem Gegner nach § 556 der C.P.O. mit der Klage abschriftlich zuzustellen sein würden, als Inhaber der Firma, unter welcher er klagt, zu legitimiren. Vergl. Entscheidungen des Reichs-O.H.G.'s, Bd. 111 'S. 409, Bd. X S. 411, Bd. XIV S. 307, Bd. XXIII S. 101. 'd Soweit aber der nach § 54 der C.P.O. unter dem Gesichtspunkte der Prozcß- legitimation von amtswegen zu erfordernde Nachweis der Firmcninhaberschaft in Frage kommen könnte, welcher erst im Berufungsverfahren zu den Akten gebracht *) Die Frage ist bekanntlich nicht unbestritten; vergl. gegen die Annahme, daß ein Einzelkaufmann unter seiner von seinem bürgerlichen Namen abweichenden Firma klagen und verklagt «erden könne, v. Wilmowski und Levy, Komm, zur C.P.O. VI. Aust. S. 358 Anm. 3 (zu 8 230) sowie S. XIX der Nachträge und Berichtigungen und die Nachweisungen daselbst, sowie insbesondere Staub, Komm, zum H.G.B. Anm. zu Art 15 S. 23 flg. Das L.G. I Berlin, IX. Civ. K. hat in einer Entscheidung vom 30. Juni 1891 einem Urtheile „gegen die Handlung in Firma Friedrich W", deren Inhaber nach Angabe des Klägers, der die Pfändung einer Forderung beantragte, ein Einzelkaufmann sein sollte, die Vollstreckbarkeit abgesprochen, da ein Einzelkaufmann nur unter seinem bürgerlichen Namen verklagt werden könne, der vorgelegte Schuldtitel also ungenügend sei. (Abgedruckt bei Perl und Wreschiier, Bl. f. Rechtspfl. in» Bez. des Kammerger. Bd. 2 S. 83 flg.) In dem oben wiedergegebenen Urtheile des O.L.G.'s Dresden ist als Kläger und Be- rufungsbeklagter benannt: der Kaufmann Christoph Wilhelm H. in Leipzig als alleiniger Inhaber der Firma H. & Co. daselbst.

Klage eines Einzelkaufmanns unter seiner Firma. Wechselprotest, Auslegung. 21 worden ist, darf nach der Fassung des angefochtenen Urtheils angenommen werden, daß dem Prozeßgerichte der ersten Instanz die einschlagenden Firmenverhältnisse bekannt gewesen seien. II. Der Einwand gegen die Zulänglichkeit des Protestes kann ebenfalls keine Beachtung finden. Es trifft allerdings zu, daß in demselben nicht aus- drücklich bemerkt worden ist, es sei der Protest — wie nach dem zutreffenden Nachweise der vorigen Instanz zu geschehen hatte — an der im Wechsel angege- benen Zahlstelle, bei M. N. in Leipzig, gegen die Acceptantin Alma Sch. erhoben worden, nachdem der protestirende Notar dieselbe dort nicht angetroffen habe. Doch ist auch, wie. bereits die vorige Instanz mit Recht bemerkt hat, in Art 88 Ziff. 2 der W.O. eine Vorschrift des Inhalts, daß eine ausdrückliche Bemerkung dieser Art in dem Proteste zu finden sein müsse, nicht gegeben. Es genügt, wenn das Vorhandensein der vom Gesetze für wesentlich erklärten That- sachen sich mit ausreichender Bestimmtheit aus dem Zusammenhänge des in dem Proteste Beurkundeten ergiebt, vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd.XIV, S. 147, Bd. XXHI, S. 121, und dies ist bei dem vorliegenden Proteste der Fall. Einerseits schließt die Bemerkung des Notars im Proteste, daß er den Wechsel dem — von ihm als Domiciliat bezeichnetcn und dem Anscheine nach für einen solchen gehaltenen — M. N. zur Zahlung habe vorlegen wollen, die Annahme nicht aus, daß er, was nach Obigem korrekt war, damals auch von der Accep- tantin Zahlung zu verlangen, wenn nicht gleich von vorn herein, so doch im Ver- laufe des Protestaktes beabsichtigt habe. Andererseits liegt ein direkter Anhalt dafür, daß er diese Absicht gehegt und auch bethätigt habe, in der Aufnahme der Bemerkung in den Protest, daß die „allein gegenwärtig getroffene" Ehefrau N.'s auf Vorlegen des Wechsels zur Zahlung (unter anderen) erklärt habe: „die Accep- tantin des Wechsels sei nicht gegenwärtig." Diese Erklärung berechtigt nach Lage der Umstände zu dem Schluffe, daß sie durch die vorherige Nachfrage des Notars nach der Acceptantin hervorgerufen worden sei, und als der Nächstliegende Grund für diese Nachfrage bietet sich die Absicht des Notars dar, die Zahlung des Wech- sels, auf deren Erlangung der ganze Protestakt von vorn herein gerichtet war, auch von der Acceptantin, wenn sie gegenwärtig sei, zu fordern. Darf aber diese Absicht des Notars aus dem Proteste entnommen werden, so ist auch die weitere Annahme berechtigt, daß der Notar auch den am Schluffe der Urkunde bezeugten Protest wegen nicht verlangter Zahlung in dem Sinne gemeint habe, daß er zu- gleich gegen die Acceptantin gerichtet sei. Diese Auslegung der Protesturkunde hält sich in den Schranken, welche sich aus der Eigenschaft des Protestes als eines Solennitätsaktes, insbesondere auch hinsichtlich der Beobachtung der Vorschrift in Ziffer 2 des Artikel 88 der Wechsel- ordnung, ergeben.

Inwieweit werden durch Abmachungen, welche nach erfolgter Protestierung eines Wechsels dessen Inhaber mit dem Ansteller wegen Bezahlung der Wechselsumme trifft, und dadurch daß in Folge solcher Abmachungen der Wechsel an den Aussteller zurückgegeben wird, die Wechselverpflichtungen des Acceptanten gegenüber jenem Inhaber berührt.

22 Wechselrecht. Bezahlung der Wechselsumme durch den Aussteller. Unter diesem Gesichtspunkte erscheint unstatthaft das Hereinziehen von That- sacheu, die aus der Protesturkunde in keiner. Weise erhellen, von außen her, nicht aber eine grammatische und logische Auslegung des Sinnes des im Proteste Beurkundeten. Inwieweit werden durch Abmachungen, welche nach erfolgter Protestierung eines Wechsels dessen Inhaber mit dem Aussteller wegen Bezahlung der Wechselsuntme trifft, und dadurch daß in Folge solcher Abmachnngen der Wechsel an den Aussteller zurückgegeben wird, die Wechselverstflichtungen des Acceptanten gegenüber jenem Inhaber berührt. O.L.G. Dresden. 0. IV 149/91. Urth. vom 11. Dez. 1891. Die Klägerin hat als durch Vollgiro legitimirte Inhaberin eines Wechsels und auf Grund des rechtzeitig erhobenen Protestes von der Beklagten als der Acceptantin Bezahlung der Wechselsumme von 550 Mark nebst Zinsen, Protest- kosten und Provision gefordert. Die Beklagte hat Klagabweisung um deswillen verlangt, weil die Ausstellerin des Klagwechsels, die (inzwischen in Konkurs ver- fallene) Firma R. und Sp. diesen Wechsel nebst noch zwei andern von ihr gezogenen Wechseln der Klägerin durch den Disconterlös eines derselben gegebenen die Summen der drei Wechsel nebst Discontspesen umfassenden und am 18. Januar 1891 fälligen Accepts bezahlt und damit auch die Wechselschuld der Beklagten, deren Accept blos ein Gefälligkeitsaccept gewesen sei und welche sic hiervon benachrichtigt, getilgt habe. Da die Klägerin damals den Klagwechsel an die Firma R. und Sp. ausgehändigt habe, sei ste schon formell nicht mehr legitimirt, diesen ihr später vom Konkursverwalter der Firma R. und Sp. zurückgegebenen Wechsel gegen die Beklagte geltend zu machen. Der Einwand wurde in zweiter Instanz als unbeachtlich zurückgewiesen aus folgenden Gründen: Der Klaganspruch wird an sich durch das von der Beklagten anerkannte Accept des Klagwechsels, als dessen Inhaberin die Klägerin durch das Vollgiro der Ausstellerin, der Firma R. und Sp., legitimirt ist und durch den Mangels Zahlung dieses Wechsels rechtzeitig erhobenen Protest liquid gestellt. Die Einwendungen, durch welche die Beklagte ihre Haftpflicht aus dem Wechsel abzulehnen versucht hat, konnten nicht für begründet befunden werden. Aus den in Folge des im vorigen Thatbestande erwähnten Briefes der Firma R. und Sp. vom 11. Oktober 1890 zwischen dieser Firma und der Klä- gerin getroffenen Vereinbarungen, aus welche Beklagte Bezug nimmt, kann die Letztere keine Rechte gegen die Klägerin ableiten. Jene Vereinbarungen bestanden darin, daß Klägerin wegen ihrer Ansprüche an die Firma R. und Sp., worun- ter sich auch ihr Regreßanspruch an diese Firma als Ausstellerin des jetzigen Klagwechsels befand, der gedachten Firma gegen Bestellung einer Kautionshypothek Gcstundung ertheilte und daß die > Firma R. und Sp. einen von ihr acceptirten.

Wcchselrecht. Bezahlung der Wechselsumme durch den Aussteller. am 18. Januar 1891 fälligen Wechsel über den durch Hinzurechnung der Dis- kontspesen vergrößerten Gesammtbctrag derjenigen Wechsel, hinsichtlich deren sie als AuSstellerin der Klägerin regreßpflichtig und zu deren Einlösung sie augenblicklich nicht im Stande war, der Letzteren einhändigte, wofür sie die von ihr als Aus- stellerin gezeichneten Wechsel — darunter den Klagwechsel — von der Klägerin zurückerhielt. Es fehlt an jedem Anhalte, dafür, daß durch diese Vereinbarung zugleich die ganze Wechselobligation aus den zurückgegebenen Wechseln auch bezüg- lich der Acceptanten getilgt werden sollte, insbesondere dafür, daß eine solche Ab- sicht auf Seiten der Klägerin bestanden habe. Aus der Zurückgabe der Wechsel an die Firma R. und Sp. allein läßt sich eine solche Absicht nicht entnehmen, denn diese Zurückgabe hatte bloS die Folge, daß die Klägerin, so lange sie nicht im Besitze der Wechsel war, sich nicht in der Lage befand, die Ansprüche daraus gegen die Acceptanten geltend zu machen, nicht aber die Folge, daß jene Ansprüche überhaupt getilgt waren. Aus dem geschilderten Inhalte jener Vereinbarungen ergiebt sich zugleich, daß das neue Accept der Firma R. und Sp. ein bloser Prolongationswechsel war und daß eine baare Bezahlung der alten Wechsel seiten der Ausstellcrin an die Klägerin nicht erfolgt, mithin der Ausdruck „eingelöst" in der Blt. erwähnten Berechnung unter E, auf welchen die vorige Instanz besonderes Gewicht legt, nicht im Sinne einer Baarzahlung zu verstehen ist. Selbst wenn aber eine solche Baarzahlung erfolgt wäre, würde sich daraus nichts zu Gunsten der Beklagten hcrleiten lassen. Denn auch durch die baare Einlösung eines Wechsels seiten des regreßpflichtigen Ausstellers wird die Wechselobligation des Acceptanten an sich nicht getilgt, zu vergl. Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Bd. 18 S. 310. Dafür, daß die Beklagte den Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Firma R. und Sp. in einer Weise beigetreten sei, welche sie in den Stand gesetzt haben würde, auch ihrerseits daraus Rechte gegen die Klägerin abzuleiten, ist nichts beigebracht. Denn ihre Bezugnahme auf die von Sp. ihrem Prokuristen Emil M. gemachte Mittheilung, das Accept sei von ihm geordnet, berührt ebenso wie ihre Behauptung, daß ihr Accept ein bloßes Gefälligkeitsaccept gewesen sei, lediglich ihr Vcrhältniß zur Firma R. und Sp. und ist nach Art. 82 W.O. für ihr Verhältniß zur Klägerin unerheblich. Endlich ist noch zu bemerken, daß auch der formelle Einwand der Beklagten gegen die Legitimation der Klägerin aus dem Klagwechsel unbegründet ist. Denn der Umstand, daß die Klägerin diesen Wechsel eine Zeit lang der Ausstellerin zurückgcgeben hatte,, ist, weil außerhalb der Wechselurkunde liegend, nicht geeignet, die durch das auf dem Wechsel befindliche Vollgiro der Ausstellerin begründete Legitimation der Klägerin zu zerstören, die Letztere war vielmehr, sobald sie wieder Inhaberin des Wechsels geworden, auf Grund dieses Giros nach Art. 36 W.O. berechtigt, den Wechselanspruch gegen die Beklagte als Acceptantin geltend zu machen, - Veröl, die oben angezogene Entscheidung des vorm. Rcichsoberh.-Ger.

Bereicherungsklage nach Art, 83 der Wechs.O. Der Aussteller, der das Accept seines Schuldners zahlungshalber erhalten und den Wechsel gegen Empfang der Baluta weiter begeben hat, kann, wenn wegen Unterlassung rechtzeitiger Protesterhebung oder in Folge Verjährung des Regreßrecht seiner Nachmänner ausgeschlossen ist, gegenüber dem Acceptanten auf die Schuld, zu deren Vergleichung das Accept gegeben worden, nicht zurückgreifen; er ist in solchem Falle auch dann nicht im Sinne von Art. 83 der Wechs. O. bereichert, wenn der Acceptant zahlungsunfähig war.

BereicherungZkage nach Art. 83 der Wechs.O.

Bereicherungsklage nach Art. 83 der Wechs. O. Der Aussteller, der das Accept seines Schuldners zahlungshalber erhallen und den Wechsel gegen Empfangs der Valuta weiter begeben hat. kann, wenn wegen Unterlassung rechtzeitiger Protesterhebung oder in Folge Verjährung das Regreßrecht »einer Nachmanner ausgeschlossen ist. gegenüber dem Acceptanten ans die Schuld, zu deren Begleichung das Accept gegeben worden, nicht zurückgreifen; er ist in solchem Falle auch dann nicht im Sinne von Art. 83 der Wechs. O. bereichert, wenn der Acceptant zahlungsunfähig war. O.L.G. Dresden. 0. IV. 123/91. Urtheil vom 30. Oktober 1891. ' Die Beklagte hat am 5. November 1890 auf den Bauunternehmer Richard L., welcher ihr damals 324 Mark schuldete, über diesen Betrag einen am 5. De- zember 1890 fälligen Wechsel an eigene Ordre gezogen und diesen Wechsel nach erfolgter Acceptirung durch L. gegen Empfang der Valuta begeben. Der Kläger, welcher später dm Wechsel indossirt erhielt und bei Verfall im Besitz desselben war, hat verabsäumt, Protest Mangels Zahlung erheben zu lassen. Die Zwangs- vollstreckung gegen den vom Kläger in Anspruch genommenen und zur Zahlung der Wechselsumme verurthcilten Acceptanten L. ist erfolglos gewesen. Der Kläger macht geltend, daß die Beklagte um die Wechselsumme bereichert sei, und verlangt Bezahlung von 324 Mark nebst Zinsen zu 6°/0 seit dem Tage der Klagerhebung. Die Klage »vurde in beiden Instanzen abgewiesen. Die Gründe des Urtheils des Berufungsgerichts, aus denen sich der weitere Sachstand crgiebt, führen aus: . Die Beklagte, welche unbestritten bei Begebung des Wechsels die Valuta er- halten hat, »vürde bereichert sein, »venn sie den» Acceptanten L. Deckllng we- der gemacht hat noch schuldet oder wenn sie die gemachte Deckung zurückfordern darf. (Thöl, Wechselrecht 4. Auflage 8 102 S. 382). ' Einverständniß herrscht zwischen den Parteien darüber, daß 9. sein Accept über 324 Mark der Beklagten auf eine derselben gegen ihn in dieser Höhe zustehende Forderung in Zahlung gegeben hat; sie haben sich aber außer Stande erklärt, dasjenige anzugebeu, »vas etwa über den Zweck der Hingabe des Äccepts zwischen der Beklagten und L. vereinbart worden. Diese Hingabe kann an Zahlungsstatt oder zahlungshalber erfolgt sein. In dem einem wie in dkm anderen Falle ist jedoch eine Bereicherung der Beklagten nicht vorhanden. War die Hingabe des Accepts an Zahlungsstatt erfolgt, so erlosch durch die Begründung der Forderung aus dem Accepte in Folge Neuerungsvertrags die der Beklagten an L. zustehende Buchforderung (B.G.B. § 1001). In der Tilgung dieser Forderung bestand die Deckung, welche die Beklagte dem Accep- tanten machte; ans diese Forderung kann sie nicht mehr zurückkommen Und sie erlangte daher durch den Empfang der Valuta bei Begebung des Wechsels nur dasjenige, was sie nach dem zwischen ihr und dem Acceptanten bestehenden

Begebung von Wechseln zahlungshalber bez. an Zahlungsstatt. , 25 materiellen Rechtsverhältniß zu fordern hatte. Eine Bereicherung liegt mithin in diesem Falle nichts vor. (Entscheidungen des vorm. Reichsoberhandelsger. Bd. 22 S. 256). Zu dem gleichen Resultat gelangt man, wenn man, was im Zweifel zu ge- schehen hat, (angez. Entsch. Bd. 4 S. 371, Bd. 10 S. 133, Thöl a. a. O. ß 187. Lehmann, Lehrbuch des deutschen Wechselrechts S. 435) davon ausgcht, daß das Accept nur zahlungshalber der Beklagten gegeben worden ist. In einem solchen Falle erlischt die Forderung des Gläubigers nicht mit der Hingabe des Accepts. Der Wille der Betheiligten geht vielmehr dahin, daß der Gläubiger zunächst durch Rcalisirung des Wechsels seine Befriedigung suchen solle. Läßt sich nun auch eine diesbezügliche Verpflichtung des Gläu- bigers in einem Falle der vorliegenden Art, in welchem jener einen nicht domici- lirten Wechsel auf seinen Schuldner gezogen hat, nicht annehmen, — angez. Entsch. Bd. 21 S. 250, Seuffert's Archiv N. F. Bd. 15 S. 145 — so steht doch dem Gläubiger zweifellos das Recht zu, den Wechsel zu begeben und dadurch seine Befriedigung zu suchen. Hat er von diesem Recht Gebrauch gemacht und Valuta erhalten, so erlischt dadurch allerdings noch nicht seine Buch- fordernng gegen den Acceptanten; denn die Valuta kann ihm im Regreßweg wieder entrissen werden. Solange diese Möglichkeit vorhanden ist, ist die Buch- forderung suspendirt; der Gläubiger kann auf sie erst dann zurückgrcifen, wenn er den Wechsel im Regreßweg wieder einzulösen verpflichtet gewesen ist. Erlosch jedoch seine Verpflichtung aus dem Begebungsvertrag, sei es dadurch, daß die Wechselsumme bei Verfall von dem Acceptanten gezahlt wurde oder dadurch, daß dies nicht geschah und Protest Mangels Zahlung nicht erhoben wurde oder endlich durch Verjährung, stand somit fest, daß der Gläubiger zur Herausgabe der Valuta im Regreßwege nicht in Anspruch genommen werden kann, so wurde seine Be- friedigung nunmehr eine endgültige und seine Buchforderung endgültig getilgt, ein Zurückgreisen auf letztere ist daher ausgeschlossen. (angez. Entscheidungen Bd. 7 S. 43 ff. Bd. 10 S. 132, Bd. 11 S. 309, Bd. 17 S. 272, Bd. 18 S. 391, Bd. 20 S. 83, Bd. 23. S. 105, Wengler's Archiv Jahrgang 1883 S. 157, Thöl a. a. O. 8 188 S. 773, Wächter Lehrbuch des deutschen Wechselrechts S. 133,. 299, Rehbein, Comm. zur W.O. 4. Ausl, zu Art 83 No. 4.) — In dieser Weise ist der vorliegende Fall gestaltet. Der Acceptant, hat bei Verfall Zahlung nicht geleistet, Protest ist nicht erhoben worden, Regreß gegen die Beklagte ist daher ausgeschlossen und es steht sonach fest, daß ihr die bei der Be- gebung des Wechsels gezahlte Vuluta mit der Wechselklage nicht wieder abgefordert werden kann. Die ihr gegen L. zustehende Buchforderung ist nunmehr endgültig getilgt und sie beflndet sich daher nicht mehr in der Lage, dieselbe geltend zu

26 - Bezahlung von Wechseln zahl: ngshalbcr bez. an Zahlungsstatt. machen. Dies führt — wie bei der Hingabe des Wechsels an Zahlungsstatt — zur Verneinung des Vorhandenseins einer Bereicherung auf Seiten des Beklagten, (vergl. auch Seuffert's Archiv Bd. 13 Nr. 119, angez. Entsch. Bd. 11 S. 59 ff. Wengler's Archiv a. a. O.). Die gegentheilige Ansicht Renaud's im Archiv für die civilistische Praxis Bd. 46 S. 372 ff, wonach der Aussteller, welcher das Accept seines Schuldners in Zahlung erhalten hat, im Falle der Präjudicirung des Wechsels oder der Ver- jährung 'der Regreßforderung um den Betrag der Valuta bereichert sei, beruht auf der — nach dem Obigen unzutreffenden — Annahme, daß der Trassant, lvenn die Wechselsummc bei Verfall von dem Acccptanten nicht bezahlt wird, in jedem Falle seine Buchsorderung gegen letzteren unverändert behalte, da dieser den in der Tratte liegenden Zahlungsauftrag nicht erfüllt habe. Allein wennschon die Betheiligten bei Hingabe des Accepts in der Regel davon ausgehen werden, daß der Acceptant den Wechsel bei Verfall bezahlen werde und daß hierdurch die Buchforderung des Ausstellers zur Erlöschung komme, so ist doch ihr Absehen weniger auf die Art und Weise,, durch welche die Befriedigung des Gläubigers herbeigefiihrt werden soll, als vielmehr auf diese Befriedigung selbst gerichtet. Der Gläubiger soll sich Befriedigung verschaffen, indem er den Wechsel verwerthet; dies ist der Zweck der Hingabe des Accepts. Hat er die Valuta erhalten und braucht er sie nicht wieder herauszugeben, weil er den Wechsel im Regreßweg ein- zulösen nicht verpflichtet ist, so hat er den Wechsel endgültig verwerthet und durch diese Vcrwerthung endgültig seine Befriedigung erhalten. Damit ist jener Zweck erfüllt. ■ ' Der erhobene Anspruch läßt sich auch dann nicht aufrecht erhalten, wenn der Acceptant bei der Ausstellung oder bei Verfall des Wechsels zahlungsunfähig gewesen sein sollte. Die durch Art. 83 der W.O. dem Wechselinhaber gegen den Aussteller gegebene Bereicherungsklage kann nicht auf die Zahlungsunfähigkeit des Acceptanten, sondern nur aus das Dcckungsvcrhältniß gestützt werden. ES wird eine positive Bereicherung erfordert; der Aussteller soll verpflichtet sein, dem Wechselinhaber den durch Präjudicirung des Wechsels oder Verjährung der Regreß- forderung entstandenen Schaden zu ersetzen, wenn und soweit er durch die Präjn- dicirung oder die Verjährung einen Vermögensgewinn erlangen würde, der ihm nach dem materiellen Rechte, d. h. abgesehen von dem aus dem formalen Wechselversprechen entspringenden Rechtsverhältnisse, nicht gebührt. (Angez. Entscheidungen Bd. 11 S. 59, Bd. 22 S. 258, Wächter a. a. O. S. 513).

Stellung des Agenten zu dem Geschäftsherrn im Handelsverkehre. Unter welchen Umständen kann der Geschäftsherr die Entrichtung von Provision an den Agenten mit Grund um deswillen ablehnen, weil das von diesem vermittelte Handelsgeschäft nicht zur Ausführung gebracht bez. wieder rückgängig gemacht worden ist.

Stellung des Agenten zum Geschäftsherr». 27 Stellung des Agenten zu dem Geschäftsherrn im Handelsverkehre. Unter welchen Umständen kann der Geschäftsherr die Entrichtung von Provision an den Agenten mit Grund um deswillen ablehnen, weil das von die- sem vermittelte Handelsgeschäft nicht zur Ansführung gebracht bez. wieder rückgängig gemacht worden ist. O.L.G. Dresden. 0. IV 18189. Urtheil vom 30. Juni 1891. (Aus den Gründen:) Das Handelsgesetzbuch enthält — abgesehen von der allgemeinen Bestim- mung in Art. 290 — keine Vorschriften über die Stellung der Agenten im Han- delsverkehr, insbesondere nicht über ihre Ansprüche dem Geschäftsherrn gegenüber. Deßwcgen und weil die Bestimmung in Art. 371, wonach dem Kommissionär für Geschäfte, welche nicht zur Ausführung gekommen sind, eine Provision nicht zu- steht, auf bloße Verkaufsagenten auch nicht analog anwendbar ist, (Grünhut, das Recht des Commissionshandels § 6 S. 63 Not. 5; Ent- scheidungen des vorm. Reichsoberhandelsgerichts Bd. 14 S. 428) ' ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und dem Agenten nach den Umständen des konkreten Falls, nach dem ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Vertragswillen unter Berücksichtigung des im Geschäftsleben Ueblichen und Ge- wöhnlichen (H.G.B. Art. 278, 279) zu beurtheilen. Wie das Berufungs- gericht bereits in der in Wengler's Archiv für civilrechtl. Entscheidungeu N. F. Bd. 10 S. 254 abgedruckten Entscheidung ausgefiihrt hat, erscheint es im Zweifel als das der Intention der Bctheiligten Entsprechendste, das Bertragsverhältniß den Bestimmungen über den Dienstvertrag (B.G.BI §§ 1229 ff.) zu unterstellen und demgemäß für'die Regel davon auszugehen, daß nach der Absicht beider Theilc die Provision die Belohnung für die Bemühungen habe bilden sollen, welche der Agent für des Zustandckomfnen des Geschäfts aufgewendet hat. Daraus folgt, daß sie ihm in der Regel nicht hinterher dadurch wieder entzogen werden kann, daß das abgeschlossene Geschäft vom Geschästsherrn nicht ausgesührt, bez. wieder auf- gelöst wird. Dies würde im Allgemeinen nur dann für zulässig erachtet werden können, wenn eine diesbezügliche Vereinbarung zwischen den Betheiligten getroffen worden wäre. (Vergl. die angez. Entscheidung des Reichsoberhandelsgerichts.) . Es soll nur nicht erkannt werden, daß — wie die vorige Instanz betont — eine Interessengemeinschaft zwischen dem Geschästsherrn und dem Agenten besteht, und daß mit Rücksicht auf dieselbe auch ohne diesbezügliche Vereinbarung in ge- wissen Fällen dem Geschäftsherrn die Disposition über das abgeschlossene Geschäft, insbesondere nach der Richtung, ob, wann und in welchem Umfange er dasselbe ausführen wolle, mit der Wirkung sreistehen muß, daß der Agent überhaupt keine Provision oder nur eine geringere oder erst zu einer späteren Zeit fordern darf. Dieses Recht wird man in der Regel dem Geschäftsherrn dann nicht versagen

28 Stellung des Agenten zum GeschSftsherrn. können, wenn ihm — auch abgesehen von einer dem Agenten etwa zur Last fallen- den Nachlässigkeit bei dem Abschluß des Geschäfts -— die Ausführung des Ge- schäfts überhaupt nicht oder nur unter anderen Modalitäten, als vereinbart wor- den, vernünftiger Weise zugemuthet werden kann. Jenes wird in der Regel dann der Fall sein, wenn der Käufer in ungünstigen Vermögensverhältnissen sich befindet und daher der Eingang des Kaufpreises gefährdet erscheint, dieses, wenn das Ein- gehen auf die Einwendungen des Käufers der sicheren Abwickelung des Geschäfts förderlich ist. Keinesfalls kann aber — wenigstens dann, wenn, wie hier, der Agent nicht blos zur Entgegennahme von Bestellungen, sondern zum Abschluß von Kaufverträgen berechtigt ist — dem Geschäftsherrn dem Agenten gegenüber das Recht zugestanden werden, lediglich nach seiner Willkür von der Ausführung des Geschäfts überhaupt abzusehen oder dessen Effektuirung hinauszuschieben mit der Wirkung, daß der Agent seines Anspruchs auf Provision verlustig gehe oder letzterer auf ungemessene Zeit in der Schwebe bleibe. Die vorige Instanz verkennt dies selbst nicht, indem sie dem Geschäftsherrn bei Ausübung jenes Rechts die Be- obachtung der Grundsätze von Treu und Glauben zur Pflicht macht. Allein eben diese Grundsätze führen dazu, daß der Geschäftsherr, welcher dem Agenten die Provision überhaupt, bez. zur Zeit abspricht, weil das Geschäft nicht oder noch • nicht zur Ausführung gekommen ist, diejenigen Thatsachen anzuführen und zu be- weisen gehalten ist, auf Grund deren ihm die Ausführung des Geschäfts, bez. wenigstens nach den vereinbarten Modalitäten vernünftiger Weise und unter gleichzeitiger Berücksichtigung des Interesses des Agenten nicht hätte zugemuthet werden können. Als eine solche Thatsach« kann cs aber in der Regel nicht angesehen werden, daß der Geschäftshcrr den Käufer, wenn er ihn zur Ab- nahme der Waare genöthigt hätte, als Kunden verloren haben würde. Eine der- artige Annahme würde das Interesse des Geschäftsherrn in unzulässiger Weise be- günstigen und das des Agenten zuriicksetzen. Denn mag jenem auch daran gelegen sein, dem Verlangen des Käufers entsprechend das Geschäft rückgängig zu machen und durch dieses Entgegenkommen die Geschäftsverbindung sich zu erhalten, so bleibt es bei der Lösbarkeit der zwischen ihm und dem Agenten bestehenden Ge- meinschaft in hohem Grade zweifelhaft, ob der Agent an dem Nutzen aus dieser Geschäftsverbindung künftig noch theilnehnien werde. Der Geschästsherr wahrt daher nur sein Interesse, nicht auch zugleich das seines Agenten, wenn er aus jenem Grunde dos Geschäft nicht ausführt. Zur Unterstützung der im landgerichtlichen Urtheile entwickelten Ansicht hat sich der Kläger in der gegenwärtigen Instanz auf ein Gutachten bezogen, tvelches in einer anderen Rechtssache auf Erfordern des Berufungsgerichts von dem Aelte- stenollegium der Kaufmannschaft zu Berlin abgegeben worden ist. Dasselbe spricht sich dahin aus, daß nach einer in der Chemikalienbranche, also auch im Lackge- schäft bestehenden allgemeinen Gepflogenheit Verkaufsprovisionen nur für solche Geschäfte bezahlt werden, welche ordnungsmäßig abgewickelt worden sind, und, daß

Tragweite einer Vereinbarung der Vertragschließenden, der Käufer nehme die Waare, "wie sie ist," der Verkäufer übernehme keine Garantie.

Verkauf einer Waare „wie sie ist". 29 daher der Provisionsanspruch des Agenten unter alten Umständen durch den Ein- gang des Kaufpreises aus dem von ihm vermittelten Berkaussgeschäft bedingt ist. Aus der Verbindung, in welchem der zweite Satz des Gutachtens zu dem ersten steht, ergiebt sich unzweideutig, daß der. Nichteingang des Kaufpreises dem Provi- sionsanspruch des Agenten nur dann hinderlich ist, wenn der Geschäftsherr seiner- seits Alles gethan hat, um die ordnungsmäßige Abwickelung des Geschäfts herbei- zuführen, und daß es daher keineswegs in das Belieben des Geschäftsherrn gestellt ist, die Ausführung des Geschäfts zu unterlasseu mit der Wirkung, daß dadurch der Anspruch auf Provision wegfalle. Unterläßt der Geschästsherr die-Lieferung ohne das Vorhandensein eines Grundes,-welcher sowohl seine Interessen wie die des Agenten angeht, so hindert er grundlos den Eintritt der Bedingung, öon welcher der Provisionsanspruch abbänaiq ist,. und es hat daher die Bedingung als erfüllt zu gelten. (B.G.B. § 111). Tragweite einer Vereinbarung der Vertragschließenden, der Käufer nehme die Waare, „wie sie ist," der Verkäufer übernehme keine Garantie. O.L G. Dresden. 0. IV 50 90. Urtheil vom 22. Mai 1891. Die klagende Firma R. & Sohn hat dem Beklagten 1182 Stück Bockfelle und zwar 1129 zum Preise von 4 Mk. 20 Pf. und 53 zum Preise von 3 Mk. 50 Pf. das Stück verkauft und am 8. Mai 1890 geliefert. Nachdem die ersterwähnten 1129 Stück wegen mangelhafter Beschaffenheit vom Beklagten zur Verfügung gestellt worden. waren, forderte Klägerin Verurtheilung des Beklagten zur Be- zahlung des Kaufpreises der 1182 Bockfelle. Die Klage wurde, soweit sie auf Bezahlung des Preises der zur Verfügung gestellten 1129 Stücke gerichtet war, in beiden Instanzen abgewiesen. In dem Urtheile des Bernsungsgerichts wird zunächst ausgesührt, es sei erwiesen, daß die Waare, weil eine größere Anzahl der Felle „fehlschnittig" und mit sog. Engerlingstichen behaftet gewesen, nicht Handelsgut im Sinne von Art. <335 des H.G.B's gewesen sei; den Vorschriften in Art. 347 des bez. Ges. habe 'der Beklagte genügt. Dann fahren die Gründe fort: Klägerin wendet ein, daß sie von der Haftpflicht für die gerügten Mängel nach § 947 des B.G.B.'s frei sei, weil der Beklagte beim Kaufsabschlusse auf die Geltendmachung aller etwaigen Mängel der Waare verzichtet habe. Ein so umfassender Verzicht ist aber nicht erwiesen. Nach Aussage der Zeugen H.- und Lb., welche dem letzten Abschnitt der Kaufsverhandlungen, im klägerischen Contor, beigewohnt haben, hat der Beklagte zunächst 100 Felle zum Preise von 4 Mk. 25 Pf. zur Probe nehmen wollen, sich jedoch bereit erklärt, die ganze Partie (der 1129 Stück) zu kaufen, wenn ihm das Stück zu 4 Mk. 20 Pf. gelassen werde, worauf die Theilhaber der klagenden Firma eingegangen seien. R. son. hat aber, wie H. bezeugt, hinzugesiigt: / <

Verkauf einer Waare „wie sie ist"'

„Sie nehmen die ganze Partei, wie sie ist, ich lasse mich auf gar nichts ein;" nnd der Zeuge Lb. bekundet, daß R. 8en. dem Beklagten erklärt habe: er wolle ihm die ganze Partie das Stück zu 4 Mk. 20 Pf. lassen, aber so, wie. die Waare hier liege, er übernehme keine Garantie. Weiter wird vom Zeugen Lg. über die im Lagerräume vorausgegangene Verhandlung berichtet, der Beklagte habe die Felle zu 4 Mk. 20 Pf. das Stück nehmen wollen, jedoch verlangt, daß die Firma R. & Sohn Garantie für die Felle leiste; R. jun. habe daraufhin bemerkt: „Aussortirt wird nichts, ich verkaufe die Felle blos, wie sie daliegen." Alle diese Verhandlungen ergeben, die Wahrheit der Zeugenaussagen voraus- gesetzt, höchstens soviel, daß die Haftpflicht des Verkäufers nur für die bei gehöriger Untersuchung der Waare erkennbaren Mängel ausgeschlossen sein sollte. Die Er- klärungen der Theilhaber der klagenden Firma: sie verkauften „die Felle blos, wie sie da liegen", nur „so, wie die Waare hier liege", oder: der Beklagte nehme „die ganze Partie, wir sie sei," lassen schon insofern Zweifel über ihre Auffassung zu, als sie sich recht gut in dem Sinne erklären lassen, daß damit der von dem Beklagten gemachte Vorschlag, ihm 100 Stück zur Probe zu lassen bez. ihm die Waare bis zu seiner Rückkehr von Hamburg an der Hand zu lassen, abgelehnt bez. die Ablehnung erläutert werden sollte. Ganz abgesehen aber hiervon sind diese Erklärungen nicht klar genug- um weiter als auf die erkenn- bare thatsächliche Beschaffenheit der Waare bezogen zu werden, da unter den vor- liegenden Umständen — bei dem Mangel jedes Anhaltes dafür, daß etwa eine aus Stücken verschiedener Güte bestehende Partie verkauft werden sollte — eine andere Beschaffenheit vom Beklagten nicht in Betracht gezogen werden konnte; dieselben können demgemäß bei der für die Klägerin günstigsten Beurtheilung nur dahin verstanden werden, daß es so gelten solle, als ob die Waare vom Beklagten untersucht sei, daß — mit anderen Worten — der Beklagte die Waare in der- jenigen Beschaffenheit, wie dieselbe bei gehöriger Untersuchung sich darstelle, zu billigen habe, und haben daher ebenso, wie nach der jetzt herrschenden Meinung von den Klauseln „wie besehen" und „wie zu besehen" anzunehmen ist, zu vergl. Thöl, Handelsrecht, Bd. 1,-5. Ausl., § 274 S. 312 flg., Hanausek, die' Haftung des Verkäufers, 1. Abth. S. 90, Entscheidungen des Reichs- gerichts Bd. 9 S. 112, nur die Wirkung, die Haftung des Verkäufers auf diejenigen Mängel, welche bei gehöriger Untersuchung des Kaufgegenstandes erkennbar gewesen wären, zu beschrän- ken. An dieser Auffassung wird dadurch nichts geändert, daß von den Theilhabern der klagenden Firma hinzugcfügt worden ist, sic übernähmen keine Garantie, sie ließen sich auf gar nichts ein. Diese allgemein gehaltenen Zusätze erhalten viel- mehr ihre nähere Bestimmung erst durch die vorausgegängenen obigen Erklärun- gen und sollten nur noch besonders hervorheben, die Garantiepflicht sei in dem vorher bezeichneten Umfange, nämlich betreffs der erkennbaren Mängel der Waare,

Ausübung des nach Art.355 des B.G.B.'s. dem Käufer bei Verzug des Verkäufers zustehenden Wahlrechts. Auslegung von Erklärungen des Käufers betreffs dieses Rechts.

Ausübung des Wahlrechts nach Art. 355 bc5 H.G.B.'s. 31 ausgeschlossen. Anhaltspunkte für auf die Absicht einer weitergehendcn Beschrän- kung der Gewährleistungspflicht, deren klare Aussprache gegenüber der Vorschrift in Art. 335 G.G.B.'s, wie auch in § 813 des sächs. B.G.B.'s, verb. mit Art!. 278 G.G.B.'s in Fällen solcher Art Sache des Verkäufers ist (Seuffert, Arch. Bd. 35 no: 116 S. 170, vergl. auch Entscheidungen des Reichsoberhandelsgc- richts Bd. 10 S. 350) liegen nicht vor. Was namentlich die Bemerkung R.jun. betrifft: „Ausgesucht wird nichts" und die vom Beklagten selbst angeführte Aeußerung desselben, an den Fellen seien nur wenig Haare und Schnitte, so ließen sie vielleicht erwarten, daß die Waare nicht durchgängig von gleichmäßiger Be- schaffenheit sei und einzelne Fehlschnitte daran vorkämen, nicht aber konnte der Beklagte daraus abnehmen, daß unter den Fellen eine verhältnißmäßig bedeutende Anzahl schadhafter und sonst fehlerhafter Stücke sich befinde. Es folgen weitere Ausführungen dahin, daß nach dem glaubhaften Gutachten eines abgehörten Sachverständigen nicht anzunehmen sei, der Beklagte sei in der Lage gewesen, sich durch eine Untersuchung, wie sie sofort möglich gewesen, vom Vorhandensein der hier fraglichen Mängel und ihrer ungefähren Ausbreitung zu überzeugen. Ausübung des nach Art. 355 des H.G.B.'s. dein Käufer bei Verzug des Verkäufers zustehenden Wahlrechts. Auslegung von Erklärungen des Käufers betreffs dieses Rechts. O.L.G. Dresden. 0. IV. 115,91. Urtheil vom 20. October 1891. Der Kläger forderte unter dem Anführen, daß er vom Beklagten 400 Centner gesuilden, trockenen sächsischen Gelbhafer gekauft, Lieferung des Hafers gegen Zah- lung des vereinbarten Preises. Der Beklagte schützte n. A. vor, der Kläger habe in einem Briefe vom 5. März 1891, in welchem er wegen der Lieferung gemahnt hatte, ausgesprochen, daß er für den Fall der Nichtlieferung Schadenersatz wegen Nichterfüllung fordern werde. Hierniit habe er sein Wahlrecht ausgeübt. Ueber diesen Einwand bemerken die Gründe des zweitinstanzlichen Urthcils: . Allerdings kann der nichtsäumige Kontrahent die in Art. 356 des H.G.B.'s vorgesehene Anzeige von der Ausübung des ihm nach Art. 354 bezw. Art. 355 des H.G.B.'s zustehenden Wahlrechts mit der Mahnung verbinden, durch welche er den säumigen Kontrahenten in Verzug setzt. Zu vergl. Entscheidungen des Reichs-O.H.G. Bd. 23, S. 170 und das in Goldschmidt's Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, N. F. Bd. II, S. 566 abgedruckte Erkenntniß des Reichsgerichts. Daraus folgt aber nicht, daß in jedem mit dieser Mahnung verbundenen Hinweise auf die eventuell von dem Mahnenden zu ergreifenden Maßregeln eine bindende und unwiderrufliche Ausübung des gedachten Wahlrechts erblickt werden

Ist die vom urheber nicht genehmigte Verwendung musikalischer Kompositionen für die Notenscheiben mechanischer Musikinstrumente, insbesondere für diejenigen des "Symphonion" trotz des Gesetzes vom 11. Juni 1870 in Folge von Nr.3 des Schlußprotocolles der Berner Konvention vom 9. September 1886 gestattet?

32 Mechanische Musikwerke. Berner Konvention. muffe. Im vorliegenden Fall kann in der mit der Lieferungsaufforderung ver- bundenen Bemerkung des Klägers: „andernfalls sehe ich mich genöthigt, die Differenz einzuklagen," nur eine jederzeit widerrufliche Aeußerung über die für den Fall des Lieferungs- Verzuges des Beklagten von ihm zu ergreifenden Maßnahmen gefunden werden. Zu vergl. Entscheidungen des Reichs-O.H.G.'s Bd. 15, S. 335, Bd. 18, S. 386. Für diese Auffassung spricht insbesondere auch die Wendung am Schluffe des gedachteis Briefes: „Ihre Erklärung binnen drei Tagen erwartend", da hier- nach der Kläger zu erkennen giebt, daß er eine Antwort des Beklagten erwarte und hiervon — nicht von der bloßen Nichtlieferung — seine definitive Entschließung ab- hängig mache. Der Beklagte hat auch innerhalb der gesetzten dreitägigen Frist — am 7. März 1891 — dem Kläger ein Ausfallmuster von derjenigen Waare, welche er zu liefern bereit sei, vorgelegt und damit die von ihm erwartete Erklärung ab- gegeben. Wenn der Kläger diese Waare mit Rücksicht auf ihre Qualität zurück- Ivies, so kann hierin eine Ausübung des Wahlrechts nach Art. 355 des H.G.B.'s nicht gefunden werden, am wenigsten in dem Sinne, daß er nunmehr statt der Erfüllung Schadensersatz fordere. Ist die vom Urheber nicht genehmigte Verwendung musikalischer Kom- positionen für die Notenscheiben mechanischer Musikinstrumente, insbe- sondere für diejenigen des „Symphonion" trotz des Gesetzes vom 11. Juni 1870 in Folge von Nr. 3 des Schluffprotokolles der Berner Konvention vom 9. September 1886 gestattet?*) L.G. Leipzig, Civ. K., IV. Urtheil vom 3 l. Dezember 1891. Cg. IV. 388,89. Die Beklagte betrieb die Fabrikation mechanischer Musikwerke und fertigte haupt- sächlich solche mit dem Namen „Symphonion", und zwar in verschiedenen Größen an. Das „Symphonion" ist ein Musikwerk ganz nach Art der Schweizer Spiel- dosen. Im Innern eines viereckigen Kastens sind Metallstimmen, ähnlich den Zinken eines Kammes angebracht, welche erklingen, wenn man ihre Spitze mit einem Metattstifte streift. Um nun diese Stimmen zum Tönen zu bringen, wer- den kreisrunde Metallplatten angefertigt, auf deren einer Seite in concentrischen Kreisen kleine Metallstiftchen angebracht sind, gerade so wie die Stifte an den Schweizer Spieldosen. Die Metallscheibe wird, die Stifte nach unten, auf das . *) Dieses Urtheil ist noch nicht rechtskräftig; die Redaktion hat jedoch bei dem In- teresse, welches die behandelte Frage bietet, geglaubt, von ihrem Brauche nur durch Rechts- mittel nicht mehr anfechtbare Entscheidungen zu bringen, in diesem Falle absehen zu sollen. Selbstverständlich wird unseren Lesern von den in dieser Sache etwa ergehenden Urtheilen her oberen Instanzen Kenntniß gegeben werden. Die Redaktion.

Mechanische Musikwerke. Berner Konvention. 33 Musikwerk aufgelegt, durch einen Mechanismus zum Drehen gebracht, und es er- klingt genau wie bei den Schweizer Spieldosen, jedesmal ein Ton, wenn ein Stift der Scheibe eine Metallzunge streift. Diese Metallplatten wurden mit den ver- schiedensten Melodien versehen in großer Anzahl fabrizirt, und sind auch einzeln und ohne die Kasten, welche den übrigen Mechanismus und die Metallzungen enthalten, vielfach verkauft worden. Auf solchen für das Symphonion bestimmten Metallscheiben sind unter anderen auch Kompositionen. des Klägers, allerdings in etwas abgekürzter Form, vervielfältigt worden, ohne daß Klägers Genehmigung dazu eingehvlt worden wäre. Kläger bezeichnete jene Benutzung seiner Kompositionen als unerlaubten Nachdruck und verlangte Schadensersatz. Seine Klage wurde abgewiesen. Aus den Gründen: ' Unstreitig ist der Kläger der Autor der Musikstücke „So wie du" und „Die kleine Fischerin", und zugestandenermaßen sind diese Melodien von der Beklagten, wenigstens eine Zeitlang auf den zum Symphonion gehörigen Notenscheiben an- gebracht worden, ohne daß Kläger zuvor hierzu seine Genehmigung ertheilt hätte. Ob diese Thatsachen für die vom Kläger erhobenen Ansprüche eine genügende Unterlage bilden, Hängt vor Allem davon ab, ob 1. in der unerlaubten Benutzung von Kompositionen für die Notenscheiben des Symphonion.ein Nachdruck im Sinne des Gesetzes vom 11. Juni 1870 ge- funden werden kann, und, falls dies zu bejahen sein sollte, ob 2. die Notenscheiben des Symphonion auch dem, den mechanischen Musikinstrumenten durch Nr. 3 des Schlußprotokolles der Berner Konvention vom 9. September 1886 gewährten Schutze entzogen sind. ■ Die Verneinung schon einer dieser Fragen muß die Abweisung der Klage zur Folge haben. Für die Notenscheiben des Clariophon und des Herophon sind beide Fragen in den vom Kläger für sich angezogenen Entscheidungen des Reichs- gerichts, Bd. 22, S. 174 flg., Bd. 27, S. 60 flg. unter ausführlicher Begrün- dung bejaht worden. Nun sind zwar auch die vom Reichsgericht zur Rechtfertigung der Fest- stellung, daß Nachdruck vorliege, beigebrachten Erwägungen keineswegs unangefochten geblieben, vergl. besonders Schuster, das Urheberrecht der Tonkunst u. s. w. 1891. S. 158 flg., S. 346, und es ist darauf hinzuweisen, daß bei den Notenscheiben des Symphonion eine Reihe von Merkmale», auf welche das Reichsgericht bei den Platten des Herophon und des Clariophon seine Entscheidung gestützt hatte, nicht oder doch nicht in dem- selben Grade vorhanden sind. Von einer weiteren Erörterung dieser Zweifel kann indessen abgesehen wer- den, da nach der Ansicht des erkennenden Gerichts zu Gunsten der Notenscheiben des Symphonion jedenfalls die bereits erwähnte Bestimmung des Schlußprotokolles Archiv jür Bürger!. Recht u. Prozeß. IX. 3

34 Mechanische Musikwerke. Berner Konvention. der Berner Konvention in Anwendung kommen muß. Sie lautet (vergl. Reichs- gesetzbl. von 1887, S. 509): „ES besteht Einverständniß darüber, daß die Fabrikation und der Verkauf - von Instrumenten, welche zur mechanischen Wiedergabe von Musikstücken dienen, die aus geschützten Werken entnommen sind, nicht als den Thatbestand der musikalischen Nachbildung darstellend angesehen werden sollen". Der französische Text der hauptsächlich in Betracht kommenden Stelle spricht von „instrurnents servant ä reproduire möcaniquement des airs de musique empruntös au domaine prive..." Daß diese Vorschrift im Allgemeinen eine authentische Interpretation des Gesetzes vom 11. Juni 1870 enthält, ist vom Reichsgericht sicher mit Recht an- genommen worden. Es würde in der That „ein auf Unterbindung unserer In- dustrie geradezu zum Vortheil der ausländischen hinauslausendes Ergebniß" sein, „wenn in Deutschland der Vertrieb solcher Instrumente zwar den Angehörigen der anderen Verbandsländer, nur nicht den Angehörigen des Deutschen Reichs gestattet sein sollte". Dagegen wird die Bestimmung der Berner Konvention durch die Unter- zeichnete Civilkammer insoweit abweichend vom Reichsgericht ausgelegt, als nach' ihrem Dafürhalten weder aus der vom Reichsgericht in erster Linie betonten Ent- stehungsgeschichte, noch aus den sonstigen Darlegungen desselben ein durchschlagender Grund für den Ausschluß insbesondere der Symphonionsplatten vom Schutze der Konvention entnommen werden kann. Zunächst soll auf die Vorgeschichte der in Frage stehenden Vorschrift etwas näher eingegangen werden. Die französische Judikatur hatte die Bestimmungen des Gesetzes vom 19. Juli 1793 in Verbindung mit den Artikeln 425 ftg. des eode pönal zumal in einem Urtheile des Cassationshofes zu Paris vom 13. Februar 1863, abgedruckt bei Constant, Code general des droits d’auteur, Paris 1888, S. 821, Pouillet, traite theorique et pratique de la propriete littöraire et artistique, Paris 1879, S. 449, dahin ausgelegt, daß auch die Fabrikation der Notenwalzen für Spieldosen und Drehorgeln als Nachdruck anzusehen seien; in jenem Urtheile heißt es: Les cylindres pointes de boites a musique realisant une veritable notation de la composition musicale, au moyen d’un procede particulier, qui figure et remplace les notes ordinaires, produisent si non tous les effets, au moins les effets principaux de la feuille de musique gravee. Da die Schweizer Spieldosenindustrie hierdurch in ihrem Absätze nach Frank- reich erheblich geschädigt wurde, so setzte eS die Schweiz im Jahre 1866 anläßlich der Verhandlungen über einen mit Frankreich abzuschließenden Handelsvertrag trotz

Mechanische Musikwerke. Berner Konvention. 55 des lebhaften Widerspruches der französischen Juristen, insbesondere des Senators Mörintee, vergl. Pouillet, a. a. O. durch, daß in Frankreich das Gesetz vom 16. Mai 1866 erlassen wurde, dessen einziger Artikel lautet (vergl. (konstant, a. a. O. S. 151): La fabrication et la vente des instrumenta servant ä reproduire mdcaniquement des airs de musique qui sont du domaine prive ne constituent pas le fait de contrefagon musicale prevu et puni par la loi du 19. juillet 1793, combinee avec les articles 425 et suivants du code penal“. In Folge dieses, nach Ansicht der französischen Juristen une atteinte con- sid&able apportee au droits des auteurs (Pouillet, a. a. O.), une aggrava- sion absolument facheuse (Darras, du droit des auteurs et des artistes dans les rapports internationaux. Paris 1887, S. 105) enthaltenden Gesetzes wurde in Frankreich nun zwar die Fabrikation und der Verkauf mechanischer Musikinstrumente nicht mehr beanstandet, wohl aber hielt die französische Theorie wie die Praxis übereinstimmend daran fest, daß die öffentliche Aufführung ge- schützter Kompositionen durch solche Musikwerke unstatthaft und auch durch das Gesetz vom 16. Mai 1866 nicht steigegeben sei, vergl. Pouillet, a. a. O. S. 616. Darras, a. a. O. Oonstant, a. a. O. S. 321; Urtheil des trib. corr. Seine vom 24. November 1877 bei Pataille, annales de la propriete industrielle artistique et litteraire etc, Jahrgang 1878, 41, des Pariser Cassationshoses vom 21. Juli 1881 bei Huard et Mack, repertoire de legislation, .de doctrine, et de_jurisprudence en mattere de proprtete litteraire et artistique, Paris 1891, S. 343, Nr. 959. Inzwischen blieb die Schweizer Regierung, wohl angeregt durch wiederholte Petitionen der Spieldosenfabrikanten, vergl. darüber u. A. von Orelli, das Schweizerische Bundesgesetz vom 23. April 1883, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst, Zürich 1884, S. 89, beharrlich bei ihrem, auf Schutz ihrer Industrie gerichteten Bestreben. Daraus erklärt es sich, daß, während in den zwischen anderen Staaten zum Schutze des Urheberrechts abgeschlossenen Verträgen, vergl. den Vertrag zwischen Deutschland und Italien vom 20. Juni 1884, abgedruckt bei Fuchsberger, Entsch. u. s. w. Bd. VI. S. 37flg., von Spieldosen u. dergl. nie die Rede ist, zu Gunsten solcher Instrumente ge- troffene Bestimmungen sich in den Verträgen der Schweiz mit denjenigen Län- dern, in denen man den Einfluß der französischen Jurisprudenz befürchten mochte, überall vorfinden; in den Konventionen der Schweiz mit Deutschland aber vom 13. Mai 1869 und 23. Mai 1881 wird der mechanischen Musikittstrumente keine g*

36 Mechanische Musikwerke. Berner Konvention. Erwähnung gethan, deshalb vermuthlich, weil bis dahin in Deutschland wenigstens in der Rechtsprechung, s. jedoch Köhler, Autorrecht 1888, S. 233, noch Niemand darauf gekommen war, die Spieldosen dem Gesetz über den Nach- druck zu unterstellen, in Deutschland also jener Zweig der Schweizer Industrie nicht gefährdet schien. Auf der andern Seite enthalten die Verträge der Schweiz mit Belgien vom 25. April 1867 und mit Italien vom 22. Juli 1868, mitgetheilt bei v. Orelli, a. a. O. S. 124 flg., S. 134 flg., beide einen gleichlautenden Artikel 4, wonach die Bestimmungen des Art. 1 über den Schutz des Urheberrechts keine Anwendung finden sollen auf die „Reproduktion von Musikstücken mittels Musikdosen oder ähnlicher Instrumente": Und Art. 14 der französisch-schweizer Uebereinkunft zum gegenseitigen Schutz des literarischen und künstlerischen Eigenthums vom 23. Februar 1882 lautet in fast wörtlicher Anlehnung an das französische Gesetz von 1866: „La fabrication et la vente des Instruments servant ä reproduire me- caniquement des airs de musique qni sont du domaine privö ne sera pas consideröe, en France comme constituant le fail de contrefaqon musicale“ (vergl. v. Orelli, a. a. O. S. 149 flg.). Von der gleichen Grundanschauung geht das schweizerische Bundesgesetz vom 23. April 1883, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst, aus, denn es bestimmt in Art. 11, daß eine Verletzung des. Urheberrechts nicht verhangen wird, C... 11, durch die Benutzung musikalischer Kompositionen für Spielwerke", (v. Orelli, a. a. O. S. 89) - oder, wie in den ftanzösischen Text desselben Gesetzes gesagt ist, durch „la reproduction de compositions musicales par les boites :i musique et untres Instruments analogues.“ (Es ist also nicht, wie man nach dem Urtheile des Reichsgerichts, Bd. 22, S. 182 annehmen möchte, der Aus- druck boites ä musique allein gebraucht.) (Constant, a. a. O. S. 321). Es hat hier mithin der Gesetzgeber mit dem deutschen Ausdruck Spielwerke eben das bezeichnen wollen, was der französische Text mit Worten benennt, die in genauer Uebersetzung durch „Spieldosen und andere ähnliche Instrumente" wiedergegeben werden müßten, vergl. auch v. Orelli, a. a. O. Das in den soeben erwähnten Verträgen und Gesetzen verfolgte Ziel scheint die Schweiz auch während der verschiedenen Berner Konferenzen (von 1883 bis 1886), die schließlich zur Entstehung der Berner Konvention führten, fest im Auge behalten zu haben. Allerdings ist bei den Vorschlägen und Berathungen der Zusammenkunft von 1883 von den Spieldosen u. s. w. nicht die Rede. Da-

Mechanische Musikwerke. Berner Konventton.

gegen wird schon in dem Programme proposd par Ie Conseil föderal suisse pour la conförence internationale du 8. Sept. 1884, bergt, Arcbives diplomatiques, recueil mensuel international de diplomatie et d’histoire, pubi, par Renault II. Serie, als Nr. 2 des protocole de cloture vorgeschtagen: „Döfinir que les mots arrangements de musique (art. 4 de la Con- vention) ne s’appliquent pas aux morceaux reproduits par des Instru- ments automatiques tels que pianos Alectriques, boites ä musique, orgues de Barbarie etc.“ In den 14 Fragen, welche zu diesem Entwurf von den deutschen Deputirten ausgestellt waren und mit als Grundlage für die Berathungen der Konferenz be- nutzt wurden, Arcbives diplomat. a. a. O. S. 37, sind die Musikwerke nicht berührt, wohl aber ist von den arrangements de musique die Rede; die Konferenz beschloß, diese Worte in Art. 4 wegzulassen, Arcbives diplomat. a. a. O. S. 54. Die Redaktionskommission, zu welcher Numa Droz gehörte (Arcbives diplomat. a. a. O. S. 48), erklärte in dem zur Begründung ihrer Beschlüsse der Konferenz erstatteten Berichte, soweit das protocole de cloture in Frage kommt, zunächst daß sie die (hier nicht interessirende) Nr. 1 als überflüssig weggelassen habe und bemerkte weiter: „Elle“ (— die Kommission —) „a en outre apporte diverses modifications aux autres numöros, enfin eile a ajoute au protocole de cloture quelques nouvelles declarations et stipulations.“ Die nur mit dieser allgemeinen Wendung motivi-rte Kommissionsfassung der Nr. 2 des Schlußprotocolles lautete nun: „II est entendu, que la fabrication et la vente des Instruments servant ä reproduire nAcaniquement • des airs de musique qui sont du domaine prive ne sera pas consideree cömme constituant le fait de contrefagon musicale.“ Man sieht, es war hier fast wörtlich der Art. 14 der französisch-schweizer Ueber- einkunft von 1882 wiederholt. In dieser, von der Kommission gewählten, Form wurde die Bestimmung von der Konferenz in ihrer Sitzung vom 18. September 1884 unverändert und ohne weitere Bemerkungen angenommen. Die Frage, ob öffentliche Aufführungen geschützter Kompositionen mittels mechanischer Musikwerke ebenfalls zu gestatten seien, ist auf der Konferenz von 1884 noch nicht erörtert worden, vergl. Arcbives diplomat. a. a. O. S. 76, 77, 81. Aus den an derselben Stelle, S. 259 flg., zu findenden Berichten über die nun folgende internationale Konferenz zu Bern vom September 1885 ergiebt sich, daß die Nr. 2 des Schlußprotokolls, wie sie von her vorigen Konferenz festgesetzt war,

Mechanische Musikwerke. Berner Konvention.

in der Plenarberathung zu Bemerkungen keinen Anlaß bot (S. 283 a. a. S.)> Bei der auf S..304sig. gegebenen Zusammenstellung der zum Schlußprotokoll ergangenen neueren Kommissionsbeschlüsse endlich findet sich eine kleine FassungS- änderung (statt: qui sont du domaine priv6 ne sera pas consideröe war gesetzt worden: ernpruntös au domaine privd ne sont pas consideröes) und als einzige Erläuterung zu unserer jetzt die Nr. 3 tragenden Vorschrift erscheint der Satz (S. 305 a. a. £).): „Vu 1 "kkoultö qu’il y a ä regier la question de la reproduction sonore

la Co ission propose que la Conference ne se prononce pas sur la question de savoir, si l’execution publique d’une oeuvre musicale au moyen d un des Instruments mentionnds au chiffre 3, est ou non licite.“ In der Schlußsitzung der Konferenz ist sodann das protocole de clöture ohne Diskussion und unverändert angenommen worden, und bei dem so sestgestellten Wortlaute der Nr. 3 ist es geblieben. Aus der im Vorstehenden ausführlich mitgetheilten Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergiebt sich, daß die Annahme des Reichsgerichts, die Feststellung des Wortlautes der Nr. 3 des Schlußprotokolls sei im Anschluß an das ftanzösische Gesetz und die Konvention zwischen Frankreich und der Schweiz von 1882 erfolgt,. UM die Frage, ob auch die öffentliche Aufführung geschützter Kompositionen mittels solcher Instrumente statthaft sei, von der Entscheidung auszuschließen, in zweifacher Beziehung zu Bedenken Anlaß giebt. Erstens ist die Bemerkung, auf welche das Reichsgericht seine Meinung stützt, dem Kommissionsberichte von 1885 entnommen, während die Nr. 3 des Schlußprotokolles in ihrer jetzigen Fassung, von ganz geringfügigen Aenderungen abgesehen, schon von der Konferenz von 1884 beschlossen worden war, auf welcher man die Frage des Verbotes der öffentlichen Aufführung, geschützter Kompositionen durch mechanische Musikwerke gar nicht in die Debatte gezogen hatte. Und zweitens ist nicht recht ersichtlich, was es denn gerade für diese Frage für einen Unterschied machen könnte, ob das Gesetz mit dem schweizer Bundesrathsentwurfe von „Instruments automatiques tels que pianos electriques, boites ä musique, orgues de Barbarie etc.“ oder mit der Konvention von 1882 und dem ftanzöstschen Gesetze von 1866 von „Instruments servant L reproduire mecaniquement des airs de musique“ sprechen würde. ' Man wird vielmehr davon auszugehen haben, daß auch bei den Berner Konferenzen das Bestreben der Schweizer Deputirten dahin gerichtet gewesen ist, die mit der Fabrikation mechanischer Musikwerke befaßte Industrie vor den Nach- theilen, welche die den Urhebern zu verleihenden Rechte für sie mit sich bringen könnten, zu bewahren, nicht bloß hinsichtlich der Instrumente, wie sie bis zu dieser Zeit hergestellt würden, sondern auch für die Zukunft in Bezug auf ähnliche Instrumente. Dafür spricht, daß schon in den früheren Konventionen der Schweiz

Mechanische Musikwerke. Berner Konvention. Zg und in ihrem Bundesgesetz von 1883 geradezu mit Aengstlichkeit eine erschöpfende Aufzählung der damals in der Schweiz fabrizirten Arten von Musikwerken ver- mieden wird, obwohl eine solche vollständige Zusammenstellung doch gewiß nicht schwierig gewesen wäre. Es wird im Gegentheil immer eine weite, auch für neue Erfindungen Raum lassende Fassung gewählt, entweder im Anschluß an das fran- zösische Gesetz, welches ganz allgemein von Instrument» servant ä reproduire möcaniquement des airs de musique spricht, oder in Wendungen wie beites L wnsique et untres Instruments analogues oder, wie es in dem Ent- wurf des Schweizer BundesratheS von 1884 heißt: „Instruments auternatiques tels que planes electriques, boites ä musique, orgues de Barbarie etc.“ Und man wird sagen können, daß die zuletzt erwähnte Ausdrucksweise auch für unsere Frage von keiner anderen Bedeutung sein würde als die von der Konferenz schließlich angenommene jetzt maßgebende Fassung. : Denn so wenig wie in der erstercn durch die Anführung bestimmter Arten von Instruments automatiques, andere dort nicht genannte, aber ähnliche Arten haben ausgeschlossen, vielmehr wie daS „leis que“ und das „etc “ zeigt, haben mit geschützt werden sollen, so wenig wird man den Begriff der Instruments servant ä reproduire mecaniquement des airs de musique einschränken dürfen auf die zur Zeit der Berner Konven- tion schon existircnden, und noch weniger auf die den Mitgliedern der Konferenz bekannt gewesenen Instrumente. Der Schutz der Berner Konvention muß viel- mehr auch solchen mechanischen Musikinstrumenten zu Gute kommen, welche erst später erfunden worden sind, sobald sie nur ihrer Beschaffenheit nach unter die ganz allgemein gehaltene Bezeichnung Instruments servant L reproduire mecaniquement des airs de musique, ohne einen logischen Fehler zu begehen, einzureihen sind. Daß die mehrerwähnte Wendung der Nr. 3 des Schlußprotokolls in der That eine sehr weite Auslegung gestattet, wird übrigens sogar Von dem eifrigen Bertheidiger der Rechtsansicht des Reichsgerichts, dem Rechtsanwalt und Vize- präsidenten der italienischen Gesellschaft der Autoren, Rosmini zugegeben. Denn in dem im Droit d’auteur (der von dem internationalen Büreau — Art. 16 der Berner Konvention — in Gemäßheit von Nr. 5 des Schlußprotokolls heraus- gegebenen Zeitschrift), Jahrgang 1890, S. 93 flg. veröffentlichten Briefe aus Ita- lien sagt RoSmini „en plaidant la cause des auteurs“ ganz offen: „Avouons que la lettre de la loi est tres large et pourrait a premifere vue donner quelque espoir ä Mm, les fabricants d’aristas et similia.“ Trotzdem glaubt Rosminst daß die Bestimmung aus die Instrumente mit aus- wechselbaren Notenscheiben nicht anwendbar sei, und beruft sich hierfür auf eine „fast authentische Interpretation", herrührend von dem Vorsitzenden der verschie- denen Berner Konferenzen des BundesratheS, Numa Droz. Allein diese beinahe authentische Interpretation besteht bloß darin, daß Numa Droz bei einer 1889 in

Mechanische Musikwerke. Berner Konvention.

Bern abgehaltenen nicht offiziellen sog. conförence litteraire et artistique in Bezug aus Nr. 3 des Schlußprotokolles der Konventton erklärt: „on a roserve la question au point de vue des orgues de Barbarie et des boites ä musique, mais, que depuis lors, par suite des progres de la möcanique on a fabvique des appareils qui realisent de veritables atteintes au droit d’auteur.“ und hinzugefügt hat, es sei mit dem deutschen Reichsgericht anzunehmen, daß die Nr. 3 ne seit pas etendu inconsidörement ä tous les Instruments reproduisant des airs de musique. ' Numa Droz sagt also hier Nichts weiter, als daß man bei der Abfassung jenes Artikels die Frage nur vom Gesichtspunkte der Drehorgeln und Spieldosen be- trachtet habe. Auch wenn das zuträfe, was nach dem bisher Ausgeführten trotz der an sich nicht anzufechtenden Autorität Numa Droz's vielleicht bezweifelt werden könnte, so tnürbe darauf doch Nichts ankommen. Denn daß der Gesetzgeber an die Ariston, Herophon, Symphonion u. s. w. nicht gedacht hat, und ob er sie, wenn er daran gedacht hätte, voraussichtlich würde anders behandelt haben als die ihm zur Zeit der Schaffung des Gesetzes gegenwärtigen Instrumente, ver- schlägt Nichts. Vielleicht würde es vorsichtiger gewesen sein, wenn der Gesetzgeber einen weniger allgemeinen Ausdruck gebraucht hätte. Aber dieser allgemeine Aus- druck ist nun einmal Gesetz geworden und nur er kann daher maßgebend sein, nicht die im Gesetze selbst nicht zu Tage getretenen, unkontrollirbaren Intentionen der Gesetzgeber, vergl. Entscheidungen d. R.G. in C.-S. Bd. 20, S. 162, Bd. 14, S. 74. Wach, Handbuch des Civilprozesses, Bd. 1, S. 256, Grützmaun, Lehrbuch des sächs. Privatrechts, Bd. 1, S. 37. Daß dem Bestreben, solchen aus dem Gesetz selbst nicht zu erkennenden Meinungen der Gesetzesverfasser im Wege der Auslegung durch den Richter Geltung zu ver- schaffen, schwere Bedenken entgegenstehen, hat übrigens auch jene Berner Con- ference artistique et litteraire von 1889 indirekt anerkannt, indem sie trotz der Aeußerungen von Numa Droz sich nicht auf die Interpretation durch den Richter verlassen, sondern unter die von ihr gewünschten, der nächsten Konferenz der Ver- treter der Verbandsstaaten vorzutragenden Abänderungen der Berner Konvention den Vorschlag ausgenommen hat: „II est ä desirer que l’article 3 du protocole de clöture soit restreiot aux boites ä musique et aux orgues de Barbarie et ne soit pas etendu indistinctement ä tous les Instruments servant ä reproduire mecanique- ment de airs de musique.“ Vergl. Droit d’auteur, 1890, S. 53 flg., 56. Die Konferenz erwartete also die Beseitigung der von ihr beklagten Uebelstände pyn der Gesetzgebung. Eine solche Beseitigung ist in der vorliegenden Materie

Mechanische Musikwerke. Berner Konvention. 41 um so einfacher, als ja in. der Berner Konvention selbst schon für das Jahr 1890 oder 1892 eine neue Konferenz der Verbandsstaaten vorgesehen ist, auf welcher den Wünschen der Komponisten, falls sie anders von den betheiligten Staaten für begründet erachtet, werden, entweder durch Aendernng der Konvention oder durch eine wirkliche authentische Interpretation leicht entsprochen werden kann. Bis dahin aber wird der Richter, der nicht berufen ist, die Versäumungen des Gesetzgebers wieder gut zu machen, sich, wie bereits gesagt, in erster Linie an den Wortlaut des Gesetzes halten müssen. Und daß nach diesem Wort- laut zum Mindesten dem Symphonion der Schutz der Nr. 3 des Schluß- protokolles zuzubilligen ist, durste nach den Aussagen der Sachverständigen unbe- denklich angenommen werden. Denn danach steht zunächst fest, daß es bei dem Sysiiphonion ganz un- möglich ist, ohne Zuhilfenahme des die Stahlzungen und die Mechanik enthaltenden Kastens aus den Notenscheiben allein die darin wiedergegebene Melodie zu ent- ziffern; höchstens der Rythmus der Melodie läßt sich erkennen. Nur, wenn auch ein solcher Kasten zur Hand ist, wird es für einen besonders geübten Musiker, dafern er den „Schlüssel" gefunden hat, in mehrstündiger Arbeit und unter großen Schwierigkeiten durchführbar sein, die Melodie aus der Scheibe zu entziffern — sie auf den ersten Blick abzulesen, ist ganz ausschlossen —; man wird aber selbst dann das Musikstück von der Notenscheibe nur der Auffassung nach, nicht in ge- treuer Wiedergabe abspielen können. Die vom Reichsgericht in Bezug aus die Notenscheiben des Herophon vertretene Meinung, . es werde „sich gerade bei solchen Vorrichtungen immer ergeben, daß'der der Tonsprache Kundige aus ihnen selbst ohne besondere Schwierigkeit den musikali- schen Gedanken erkennen wird, und ihn auch auf anderen Instrumenten zum Ausdruck bringen kann, daß sie also den Noten ähnlich zu wirken vermögen" trifft mithin für die Notenscheiben des Symphonion in keiner Weise zu. Andererseits ist durch die Sachverständigen erwiesen, daß es unmöglich ist, auf dem die Mechanik und die Stahlzungen enthaltenden Kasten ohne Notenschcibe Melodien hervorzubringen. Es sind also sowohl die Notenscheibe, als der Kasten für sich allein betrachtet unbrauchbare Gegenstände; keines von ihnen ist für sich geeignet zur mechanischen Wiedergabe von Musikstücken zu dienen; keines von ihnen kann also allein als mechanisches Musikwerk bezeichnet werden, erst ihre Vereinigung, erst das zusammen- gefügte Ganze ist das Musikinstrument. Der vom Reichsgericht, Bd. 22, S. 183, aufgestellte Satz daß unter den freigegcbcnen Instrumenten nur Gegenstände zu verstehen sind, bei welchen der Tonkörper und eine denselben zum Klingen bringende, ent- sprechend der wiederzugebenden Komposition gebildete Mechanik derartig mit- einander verbunden sind, daß lediglich das zusammengefügte Ganze, das Musik- werk, darstellt und den Gegenstand des Vertriebes bildet,

42 Mechanische Musikwerke. Berner Konvention. ist auf die Vorgeschichte des Gesetzes gestützt, und dürfte, wenn der oben versuchte Nachweis, daß diese Vorgeschichte von dem Reichsgericht nicht ganz richtig aufge- faßt worden, gelungen sein sollte, damit ebenfalls beseitigt sein. Er ist aber noch aus einem anderen Grunde zu beanstanden: denn nach den Angaben des Sach- verständigen St. sind schon lange vor der Berner Konvention Musikwerke mit auswechselbaren Walzen in der Schweiz fabrizirt und dort, wenn auch ihre eigent- liche Bezeichnung doites L musique reehange lautet, doch auch unter dem all- gemeinen Ausdruck boites ä musique mitverstanden worden. Nun hat, was man zur Zeit der Berner Konvention boites ä musique nannte, ganz sicher ge- schützt werden sollen, vergl. oben den Entwurf des Schweizer BundesratheS und die Auslassungen von Numa Droz in der Konferenz von 1889, also auch die damals nach dem Gutachten St.'S allgemein bekannten boites ä musique rechange. Sind aber diese geschützt, so sind es auch ihre Walzen; denn ohne Walze ist eine doite ä musique rechange ebenfalls ein zu Nichts, jedenfalls nicht zum Erzeugen von Melodien brauchbarer Kasten. Das Gleiche, wie von den auswechselbaren Walzen muß offenbar von den Notenscheiben des Symphonion gelten, denn ein begrifflicher Unterschied zwischen ihnen besteht nicht; insbesondere liegt ein solcher nicht darin, daß von den auswechselbaren Walzen nur eine beschränkte.Anzahl, die Notenscheiben dagegen in unbeschränkter Menge hergestellt werden. Es kann überhaupt nicht-als entscheidend betrachtet werden, daß bei demselben Kasten eine große Anzahl Notenscheiben, und daß die einzelnen Notenscheiben auch auf jedem andern gleich großen Symphonion-Kasten verwendet werden können, sowie daß die Notenscheiben — ebenso wie die auswechselbaren Walzen — einzeln vertrieben werden. Denn es ist durchaus nicht selten, daß integrirende Bestandtheile von Instrumenten auch einzeln käuflich sind. In den- selben Säbel- oder Rappier-Korb können nach einander viele, einzeln käufliche Klingen eingezogen werden, es wird aber kaum Jemand einfallen, deshalb die Klinge oder den Korb allein als eine „Hiebwaffe" zu bezeichnen; erst die Ver- bindung der beiden Theile macht den „Säbel", das „Rappier" aus. Eben aus diesen Gründen ist daS in Bezug auf die Scheiben des Clariophon vom Reichs- gericht benutzte Argument, daß früher die Walze der Theil eines individuellen Instrumentes gewesen, jetzt aber die Notenblätter vertretbar seien, gegen die Platten des Symphonion jedenfalls nicht zu verwerthen. Auf die Erwägung allein endlich, daß die Musikwerke mit auswechselbaren Notenblättern Instrumente von ganz anderer wirthschaftlicher Bedeutung seien als die alten Spieldosen, dürfte eine dem Wortlaut und der Entstehung des Gesetzes fremde Auslegung auch nicht zu stützen sein. Sollte — was bei der heutigen Entwickelung der Metallindustrie keineswegs undenkbar ist — durch eine neue Erfindung die Herstellung. der Spieldosen mit festen Walzen um so viel billiger werden, daß man sie um den fünften oder den zehnten Theil des jetzigen

Die Vereinbarung, daß der Käufer verspätete Lieferung nicht anzunehmen brauche, schließt nicht aus, daß der Käufer Lieferung nebst Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung fordert.

Wer ist Käufer, wenn in offenem Geschäft ein daselbst angestellter Geschäftsführer, der sich als solcher nicht zu erkennen giebt, dem fremden Verkäufer Bestellungen aufgiebt?

Zu Art. 345 des H.G.B.'S.

Preises verkaufen könnte, so würde der Absatz derselben ganz außerordentlich steigen, und ihre wirthschaftliche Bedeutung würde eine völlig andere werden — sie des- halb aber durch bloße Gesetzesauslegung nun dem Schirme der Berner Konven- tion zu entziehen, würde wohl keinem Richter in den Sinn kommen. De lege lata ist hiernach zu keinem andern Ergebnisse zu gelangen, als daß das Symphonion mit seinen Notenscheiben durch die Berner Konvention ge- schützt ist. Damit ist der Klage der Boden entzogen. Die Vereinbarung, daß der Käufer verspätete Lieferung nicht anzunehmen brauche, schließt nicht aus. daß der Käufer Lieferung nebst Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung fordert. L.G. Plauen, Civ.K. I. Berufungsurtheil vom 21. Oktober 1889. Dg. I 23/89. Beklagte hatte sich Lieferung der gekauften Maaren per Mitte Februar 1888 mit dem Bemerken bedungen, daß sie später die Maare nicht annehme. Klägerin hatte die Lieferung per Mitte Februar 1888 zugesagt, trotz wiederholter Mahnungen jedoch erst nach Ostern 1888 geliefert. Beklagte forderte wegen ver- späteter Erfüllung Schadensersatz. Der Einwand der Klägerin, Beklagte habe durch ihren obigen Vorbehalt ihr Interesse eingeschränkt und könne Schadensersatz deshalb nicht fordern, wurde in beiden Instanzen vom Berufungsgericht unter folgender Begründung verworfen: „Auch das Berufungsgericht geht von der, Ansicht aus, daß der Vorbehalt, welchen sich Beklagte bei Bestellung des in Frage kommenden Stoffes unstreitig gemacht hat, ihr nicht die Befugniß entzieht, die nach Art. 355 des H.G.B.'S gegebenen Rechtszuständigkeiten auszuüben. Allerdings will Art. 355 H.G.B.'s, indem er die Befugnisse des Berechtigten sür den Fall eines Verzugs auf Seiten des Verpflichteten regelt, hiermit ab- weichende Parteivereinbarungkn nicht als unzulässig ausschließen. Allein im vor- liegenden Falle sollte durch die Begründung bez. ausdrückliche Festsetzung eines Rücktrittsrechtes der Beklagten eine umfassende Regelung ihrer Befugnisse nicht getroffen werden. Für die Annahme, daß solche hätten beschränkt werden sollen, fehlt es an jedem Anhalt." Wer ist Käufer, wenn in offenem Geschäfte ein daselbst angestellter Ge- schäftsführer. der sich als solcher nicht zu erkennen giebt. dem fremden Verkäufer Bestellungen aufgiebt? L.G. Leipzig. Civil.K. VI. Urtheil vom 17. Dezember 1890. Dg. 209/90. Die Ehefrau Mola K. betrieb ein im Handelsregister nicht eingetragenes Delikatessengeschäft, über dessen Thüreingang sich ein Schild V. K. (Familienname

44 Waarcnbestcllung Seiten eines Geschäftsführers. ausgeschrieben) befand. Ihr Ehemann war als ihr „Geschäftsführer" angestellt; er hatte unbeschränkte Vollmacht zu Geschäftsabschlüssen. Der Ehemann hat beim Agenten des Klägers C., während eines längeren Zeitraums die geklagten Deli- katessenwaaren im offenen Geschäftslokale bestellt. Der Kläger erhob Klage gegen den Ehemann K. (auf den nach der Lieferung das Geschäft übergegangen war), in- dem er behauptete, der Beklagte habe die betr. Maaren auf seine vorherige Be- stellung von ihm geliefert erhalten. Der Beklagte gab zu, daß er bestellt, bestritt aber, daß er ausdrücklich auf seinen Namen bestellt habe, was der Kläger zugab. Das A.G. Leipzig verurtheilte den Beklagten zur Zahlung. Auf Grund der Zeugenaussage des Agenten, welcher angab, er habe von der Jnhaberschast der Frau keine Kenntniß gehabt, vielmehr angenommen, daß der Ehemann Inhaber sei, ging der erste Richter davon aus, der Ehemann sei, weil er Gegentheiliges nicht geäußert habe, als Vertragsgegner zu betrachten. Das L.G. Leipzig, Civilkammer VI wies die Klage ab aus folgenden Gründen: Allerdings ist in der Regel davon auszugehen, daß für sich handle, wer nicht erklärt, daß er nicht für sich handle. Aber dieser Satz kann nicht gelten für offene Geschäfte, wie überhaupt überall da nicht, wo die Umstände deutlich erkennen lassen, daß ein Anderer, als die Person des Bestellers, der Empfänger und Schuldner sein soll. Wer in einem offenen Geschäfte Maaren, die dort feilgeboten werden, kauft, will selbstverständlich vom Inhaber des Geschäfts kaufen; einer Kaufsklage des Dritten, der thatsächlich das Geschäft mit ihm abschloß, begegnet er wirksam durch den bloßen Einwand, daß eben der Abschluß sich in einem offenen Geschäfte abge- spielt habe und daß der Kläger nicht Inhaber dieses Geschäfts sei. Das Gleiche gilt für den von einem Geschästsmanne in einem solchen Geschäfte bewirkten Ver- kaufe. Wenn es sich um Maaren handelt, die in diesem Geschäfte geführt wer- den, so ist, solange nicht das Gegentheil beredet wird, jede andre Annahme als die, daß die Maare dem Inhaber des Geschäfts angeboten und verkauft werden solle, ausgeschlossen. Der Reisende, der Agent, welcher in solchem Geschäfte Maaren anbictct oder Bestellungen einholt, thut dies, eben weil in diesem Geschäfte die von ihm vertretenen Maaren geführt werden; und er läßt sich auf Kreditgeschäfte ein, weil gerade der Besitz des Geschäfts eine gewisse Gewähr für die Kreditwür- digkeit bietet. Auf den Glauben des Anbietenden, ob- diese oder jene handelnd auftretende Person Eigenthümerin des Geschäfts sei, kommt nichts an, denn der Anbietende will eben nicht aneine bestimmte Person, sondern gerade an den Inhaber ver- kaufen. Dem giebt auch der Agent C. selbst ganz richtig Ausdruck, wenn er aussagt, „hätte ich gewußt, daß die Frau Inhaberin ist, so hätte ich natürlich mit ihr verhandelt." Mit dem Ausdruck „mit ihr verhandelt" will er nicht sagen

Vertrag zwischen Prinzipal und Handlungsreisenden über Kürzung des einen gewissen Prozentsatz des Erlöses aus den auf einer Reisetour abgeschlossenen Geschäften überschreitenden Vertrages der Reisespesen am Gehalte. Begriff der "Reisetour". Steht der Abzug dem Prinzipal auch im Falle von ihm selbst veranlaßter Abbrechung der Reise zu?

Reisespesen d. Geschäftsreisenden bei durch den Prinzipal veranlaßter Abkürzung der Tour. 45 „mit ihr persönlich verhandelt", sondern er meint, wie sein Zusatz „um Ver- legenheiten zu vermeiden" erkennen läßt, „für Rechnung der Frau verkauft." Gerade diese seine Darlegung zeigt, daß er an den Inhaber verkaufen wollte und sich nur in der Person desselben irrte, ohne daß darauf für die Gültigkeit- des Vertragsabschlusses selbst etwas ankäme; es erscheint jeder Zweifel ausge- schlossen, daß er an die Person des Bevollmächtigten nicht verkaufen wollte. Vertrag zwischen Prinzipal und Handlungsreisenden über Kürzung des einen gewissen Prozentsatz des Erlöses aus den aus einer Reisetour ab- geschlossenen Geschäften überschreitenden Betrages der Reisespesen am Ge- halte. Begriff -er ..Reisetour". Steht -er Abzug dem Prinzipal auch im Falle von ihm selbst veranlaßter Abbrechung der Reise zu? ' L.-G. Plauen, I. Civ.K. Urtheil vom 11. Nov. 1889. Dg. I 50,89. Kläger ist am 6. Januar 1889 bei der Beklagten als Reisender in Stellung getreten. Nach dem Anstellungsvertrage hat er jährlich 1500 Mk. Gehalt sowie täglich 17 Mk. Reisespesen ohne irgend welche weitere Vergütung zu empfangen; doch „dürfen", so hieß es in der bezüglichen Urkunde, „die Summe der Spesen 12"/, für die 2 ersten Reisetouren, später 10"/, der Gesammtsumme der Beträge der Nettoverkäufe, d. h. der eingegangenen Nettobeträge für die von ihm verkauften Waaren nicht überschreiten. Jeder etwaige Mehrbetrag aus dieser Abrechnung kommt auf Rechnung des Salair". Am 14. Januar 1889 ist der Kläger das erste Mal auf Reisen gegangen; noch bevor er indessen die vorher zwischen den Parteien besprochene Reisetour vollendet und nachdem ihm inzwischen am 16. Fe- bruar für den 16. März gekündigt war, hat ihn am 21. Februar Beklagte zurück- berufen. Kläger forderte 261 Mk. 65 Pfg. Gehalt aus die Zeit bis 16. März. Beklagte erkannte die Klagforderung an sich an, machte aber geltend, Kläger müsse noch 99 Mk. 9 Psg. an sie herauszahlen, da He erwachsenen Reisespesen 12"/, der durch die abgeschlossenen Geschäfte erzielten Preise weit überstiegen. Kläger habe für 1454 Mk. 52 Pfg. verkauft, an Spesen aber nicht nur 12°/, dieser Summe, nämlich 174 Mk. 73 Psg., sondern 535 Mk. 47 Pfg. erhalten. Es seien ihm also 360 Mk. 74 Pfg. auf das Gehalt zu kürzen. Kläger bestritt die Zulässigkeit dieser Kürzung, da solche nach dem Vertrage, wie er ihn auslegt, nur im Falle 2 Reisen gemacht worden seien, habe eintreten dürfen und da er ent- lassen svorden sei, ehe er überhaupt nur eine Reise beendigt habe. In erster Instanz abgewiesen, erzielte Kläger in der Berufungsinstanz Ver- urtheilung nach dem Klagantrage. Das Berufungsurtheil führt aus: „Bei Auslegung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Dienstvertrags ist zunächst festzuhalten, daß der Kläger für seine Dienstleistungen ein Gehalt und vußerdem Vergütung der ihm aus seinen Reisen erwachsenden Auslagen erhalten sollte. Die Höhe dieser Auslagen wurde, augenscheinlich dem muthmaßlich min-

46 Reisespese» d. Geschäftsreisenden bei durch den Prinzipal veranlaßter Abkürzung der Tour. bestens erwachsenden Aufwand entsprechend, ein für alle Mal auf 17 Mk. für den Tag festgesetzt, hierbei jedoch die weitere Bestimmung getroffen, daß die Summe der Spesen 12°/, für die zwei ersten Reisetouren, später 10°/, der gesummten er- lösten Summe nicht überschreiten dürften, jeder etwaigf Mehrbettag vielmehr auf Rechnung des Gehaltes kommen solle. Es entspricht dLr Natur der Sache, dieses Abkommen dahin aufzufassen, daß Parteien von vornherein davon ausgingen, daß die Spesen 12°/, des Verdienstes nicht überschreiten und Kläger nicht den für seinen Prinzipal zu bestreitenden Aufwand aus eignen Mitteln ttagen, sondern seine Spesen zunächst bekommen sollte, daß aber der Prinzipal durch obige Neben- bestimmung zum Ansporn für Kläger die Rückforderung für einen gewissen Fall sich Vorbehalten wollte. Das Rückforderungsrecht war sonach von der Bedingung abhängig, daß auf den zwei ersten Reisetouren die nach dem Satze von 17 Mk. zu berechnenden Spesen den Bettag von 12°/, des Erlöses aus den abgeschlossenen Geschäften über- steigen würden. Diese Bedingung, deren Einttitt die Voraussetzung für das Rückforderungs- recht der Bellagten bildet, hat unzweifelhaft dann nicht als eingetreten zu gelten, wenn die Verabredung so auszulegen ist, wie Kläger behauptet, daß nämlich die Spesenberechnung nur auf Grund des Ergebnisses der zwei ersten Reisen zusammen zu erfolgen hatte. Diese Auslegung verwirft der Vorderrichter; ob in der Thal mit Unrecht, kann dahingestellt bleiben. . Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Bedingung auch dann nicht als eingetreten zu gelten, wenn man der dem Kläger ungünstigeren Auffassung folgt und annimmt, es habe die Berechnung für jede der Reisetouren gesondert erfolgen sollen. Nur dann, wenn eine „Reisetour" vorliegt, sind die Berechnungs- faktoren gegeben, auf Grund deren sich ermitteln läßt, ob die Bedingung einge- tteten ist oder nicht. Die Beklagte hat aber dem Kläger vor Beendigung der ersten Tour zurückberufen und hiermit Verhältnisse geschaffen, bei denen der Ein- ttitt der Bedingung nie erfolgen konnte. Allerdings stand zweifellos dem Prinzipal frei, den Umfang der Reise in jedem einzelnen Falle zu bestimmen und ebenso jede Reise nach Belieben abkürzen zu lassen. Allein dies führt im gegenwärtigen Falle noch keineswegs zu einer der Bellagten günstigeren Entscheidung. Man darf unter dem Begriffe „Reisetour", wie den beiden Parteien beim Abschlüsse des Vertrags vorgeschwebt hat, nicht schlechthin jede Reise, sei sie länger oder kürzer, nach dieser oder jener Gegend unternommen, sondern nur eine solche verstehen, deren Ziel und deren Dauer von vornherein durch das wohlverstandene Interesse der Firma, insbesondere den Zweck, einen möglichst großen Erfolg bei möglichst geringen Spesen zu erzielen, bestimmt wurde. Bei einer anderen Auf- fassung, nämlich der, daß die reine Willkür des Prinzipals Dauer und Richtung der Reise bestimmen sollte, würde man zu einem völlig widersinnigen Ergebniß

Begriff der "Hauptsache" im Sinne von § 94 der C.P.D. Zustellung einer Abschrift der Klagschrift an den Beklagten, auf welcher ein anderer als der vom Vorsitzenden auf der Urschrift bestimmter Termin vermerkt ist. Wird durch eine solche Zustellung Rechtshändigkeit begründet? Abminderung des Streitobjekts auf einen Werth unter 300 Mk. zwischen der Einreichung der Klage bei Gericht und der Klagzustellung.

Zu 88 94. 230 der C.P.O. 47 kommen und hiermit die Giltigkeit der Bedingung nach § 886 des B.G.B.'s selbst in Frage gestellt werden. Es würden z. B. die gesammten Spesen einer Geschäftsreise in entfernte Gegenden, vielleicht andere Erdtheile einen Reisenden treffen, der nach Ankunst am Bestimmungsort vom Dienstherrn aus irgend welchen Gründen wieder abberufen würde. Ein derartiges Ergebniß kann keinesfalls als von den Parteien beabsichtigt gelten, solange es im Vertrage an einem besonderen Ausdruck für eine derartige Willensmeinung der Parteien fehlt. Nun mag allerdings zugegeben werden, daß nicht jede aus später eingetretencn Gründen auf Veranlassung des Prinzipals er- folgte Abkürzung der ursprünglich in Aussicht genommenen Reisetour solche des Charakters als eines Berechnungsfactoren für die Reiseergebnisse entkleidet. Allein die Aenderung muß solchenfalls der menschlichen Voraussicht nach ohne wesentlichen Einfluß auf das schließliche Ergebniß sein. Das läßt sich im vorliegenden Falle keineswegs sagen. Denn, wie im Einverständniß der Parteien beruht, war die Reise von vornherein auf 55 Orte berechnet und bei seiner Ankunft am 45sten Orte der Tour ist Kläger abberufen worden. Die Zahl der Orte, deren Besuch dem Kläger infolge seiner Abberufung unmöglich geworden ist, beträgt etwa ein Fünftel der Gesammtzahl und hierzu kommt noch, daß Kläger auch bei Weitem nicht 45 Orte besucht hat, sondern, wie wenigstens er angiebt, zum Theil noch auf der Rückreise besuchen wollte. Es läßt sich keineswegs mit nur einiger Sicher- heit seststellen, daß eine Fortsetzung der Reise ohne Einfluß, ja auch nur ohne wesentlichen Einfluß gewesen sein würde. Daß für die Beklagte bei ihrer Ent- schließung die Ergebnißlosigkeit der bisherigen Reise, vielleicht auch das Abweichen Klägers von der Tour oder das verbotswidrig gemachte Inkasso bestimmend ge- wesen waren, hat nicht die Wirkung, daß die Bedingung als eingetreten gelten dürfte. Es läßt sich die Möglichkeit denken, daß Beklagte um deswillen zur so- fortigen Entlassung des Klägers schreiten durfte, was sie übrigens nicht gethan hat. Jedenfalls bleibt dies ohne Berücksichtigung bei Beantwortung der Frage, ob die Bedingung eingetreten ist oder nicht. Die Bedingung ist nach dem Obigen nicht eingetreten und es erscheint somit der von der Beklagten erhobene Anspruch als hinfällig, andererseits aber der Klaganspruch begründet." Begriff der „Hauptsache" im Sinne von 8 94 der C.P.O. Zustellung einer Abschrift der Klagschrist an den Beklagten, auf welcher ein anderer als der vom Vorsitzenden auf der Urschrift bestimmter Termin vermerkt ist. Wird durch eine solche Zustellung Rechtshängigkeit begründet. Ab- minderung des Streitobjekts auf einen Werth unter 309 Mk. zwischen der Einreichung der Klage bei Gericht und der Klagzustellung. O.L.G. Dresden. Urtheil vom 7. April 1891. 0 IV. 19/91. Am 6. November 1890 hat der Kläger eine Klagschrift zustellen lassen, welche den Antrag enthält, den Beklagten zur Zahlung von 803 Mk. 80 Pfg.

Zu §§ 94, 230 der C.P.O. sammt Zinsen- zu verurtheilen. Bei der Zustellung ist dem Beklagten eine Ab- schrift übergeben worden, welche vom Originale darin abwich, daß die Abschrift der Terminsbestimfnung den 11. November 1890 als Verhandlungstermin be- zeichnete, während vom Vorsitzenden aus der Urschrift der 11. Dezember 1890 als solcher bestimmt war. Am 14. November 1890 hat der Kläger einen Schrift- satz zustellen lassen, worin Beklagter zu dem bestimmten Termine, auf den 11. De- zember 1890, vor das Prozeßgericht, die Kammer für Handelssachen des Land- gerichts P., zur mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits geladen und der Antrag dahin abgeändert wird, daß Beklagter verurtheilt werdet möge, 803 Mk. 80 Pfg. sammt Zinsen abzüglich am 10. November 1890 berichtigter 715 Mk. 3 Pf. zu verurtheilen. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger eben diesen An- trag gestellt; der Beklagte hat unter der Erklärung, daß er die Verhandlung zur Hauptsache verweigere, beantragt, den Kläger mit der Klage wegen Unzuständigkeit des Landgerichts abzuweisen. Die erste Instanz hat auf Grund abgesonderter Verhandlung erkannt, daß die Klage wegen Unzuständigkeit des Landgerichts abzuweisen sei. Die Berufung blieb ohne Erfolg. Der Beklagte machte gegen die Zulässigkeit des Rechtsmittels noch geltend, daß der Kläger vor der am 9. Februar 1891 erfolgten Einlegung des Rechtsmittels, und zwar am 29. Dezember 1890, wegen der Hauptforderung sammt Zinsen befriedigt worden sei; er hat daher beantragt, die Berufung auf Grund von § 94 der C.P.O. als unzulässig zu verwerfen. Der Kläger gestand den thatsächlichen Grund dieses Einwandes zu. In den Gründen des Berufungsgerichts ist ausgeführt: Die Zulässigkeit der Berufung wird mit Unrecht bestritten. Nach § 94 der C.P.O. ist die Anfechtung der Entscheidung über den Kostenpunkt unzulässig, es müßte denn sein, daß gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt werde. Dieser Ausnahmefall trifft in gegenwärtiger Sache zu. Denn unter der „Hauptsache" im Sinne von 8 94 eit. ist seder Gegenstand der Ent- scheidung außer dem Kostenpunkte zu verstehen. Zu vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 25 S. 339, insbes. S. 341. Daher erscheint die im ange- fochtenen Urtheile enthaltene Entscheidung über die Einrede der Unzuständigkeit als Hauptsache und ist die Berufung, insofern sie gegen die Beachtung dieser Einrede gerichtet ist, in der Hauptsache eingelegt. In der Thal können auch die Er- wägungen, welche nach der Begründung des Entwurfs der C.P.O. zur Aufnahme der angezogenen Vorschrift geführt haben, auf den Fall, wenn nach Erledigung der Hauptsache — d. h. hier: des Klaggegenstandes — die Regelung des Kosten- punktes in Verbindung, mit der Entscheidung über eine prozeßhindernde Einrede angefochten wird, keine Anwendung leiden. Die Motive zu § 92 des Entwurfs — § 94 des Gesetzes — gehen davon aus, daß es aus allgemeinen Gründen mißlich erscheine, Rechtsmittel wegen unrichtiger Entscheidung des Kostenpunktes allein zuzulassen, weil die Erfahrungen im Gebiete des preußischen Rechts darge-

Zu §§ 94, 230 der C.P.O. 49 legt hätten, wie schwierig in der Praxis die Beurtheilung der Entscheidung im Kostenpunkte von derjenigen über die Hauptsache zu trennen sei, und fahren fort: „Wird diese Scheidung nicht vorgenommen und erörtert behufs Prüfung der nur über den Kostenpunkt geführten Beschwerde das höhere Gericht die Richtig- keit der in der Hauptsache ergangenen Entscheidung, so wird das xrinvipals gelegentlich eines accessorium zur Entscheidung gebracht, und doch ohne mate- rielle Einwirkung auf die Hauptsache. Es sind aber Urtheile zu vermeiden, durch welche Vorentscheidungen, welche nicht beseitigt werden können, für sach- lich unrichtig erklärt werden. Soll dagegen bei streng durchgeführter Trennung der Sach- und Kostenentscheidung der höhere Richter die letztere nach Maßgabe der ihn der Hauptsache nach verbindenden Entscheidung prüfen, so würde sich das Rechtsmittel gegen die Absicht als eine Art Nichtigkeitsbeschwerde gestalten." Man wollte also mit der vorgeschlagenen Einschränkung der Statthaftigkeit von Rechtsmitteln vermeiden, daß das höhere Gericht wegen der Entscheidung des Kostenpunktes die Richtigkeit der Sachentscheidung prüfen müsse, ohne diese selbst ändern zu können, und daß Urtheile erflössen, durch welche Vorentscheidungen, die nicht beseitigt werden können, für sachlich unrichtig erklärt werden. Diese Nach- theile können aber, wenn nach Erledigung der Hauptsache die Entscheidung über prozeßhindernde Einreden angefochten wird, nicht hervortreten, weil die höhere In- stanz, soweit sie solchenfalls überhaupt mit der Regelung des Kostenpunktes sich zu befassen- hat, niemals in die Lage kommt, darüber anders als auf Grund einer Abänderung oder Bestätigung der Hauptentscheidung zu erkennen. Die Berufung ist aber nicht begründet, da die Einrede der Unzuständigkeit mit Recht beachtet worden ist. Soweit die Zuständigkeit der Gerichte vom Werthe des Streitgegenstandes abhängt, ist dieser Werth, abgesehen von den in § 46? der C.P.O. gedachten Fällen einer nachträglichen Erweiterung des Streitgegen- standes, nach dem Gegenstände desjenigen Anspruchs zu berechnen, welcher mit der Klagerhebung verfolgt wurde. C.P.O. § 235 Nr. 2. Eine wirksame Er- hebung der Klage ist aber im vorliegenden Falle nicht schon in der Zustellung der Klageschrift zu befinden. Wenn § 230 der C.P.O. bestimmt, die Erhebung der Klage erfolge durch die Zustellung eines Schriftsatzes, der außer den daselbst unter Nr. 1 und 2 bezeichneten Erfordernissen die Ladung des Beklagten vor das Prozeßgericht zur mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits enthalten müsse, so hat das Gesetz eine Ladung im Sinne, welche eine vorausgegangene Terminsbe- stimmung unter richtigem Wiedergabe des angesetzten Termins mittheilt. Dies er- giebt sich aus den Bestimmungen, welche in der Civilprozcßordnung über den Gang des Verfahrens und die Erfordernisse einer Ladung getroffen sind. § 191 der C.P.O. behandelt die Ladung „zu einem Termine", von der er vorschreibt, daß sie, wenn mit ihr zugleich eine Klageschrift oder ein anderer Schriftsatz zuzu- stellen sei, in den Schriftsatz aufzunehmen sei. Aus letzterem Grunde — man vergl. Motive §§ 184 und 186, Kortkampf'sche Ausgabe S. 454 — hat die Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. II. 4

Wem die Berufungsschrift zuzustellen, wenn ein Urtheil von der Klagpartei angefochten werden soll, welches auf eine gemäß § 626 Abs. 3 der C.P.D. gegen den Staatsanwalt angestellte Klage ergangen ist?

50 Zustellung an die Staatsanwaltschaft im Berufungsverfahren. Terminsbestimmung, zu welcher die Ladung bei dem Gerichtsschreiber einzureichen ist, nach § 193 der C.P.O. binnen einer kurzen Frist zu erfolgen. Ebenso be- stimmt ß 233 der C.P.O. noch besonders von der Klageschrift, daß sie zum Zwecke der Terminsbestimmung bei dem GerichtSschrciber des Prozeßgerichts einzureichen sei und nach erfolgter Bestimmung des Termins der Kläger für die Zu- stellung der Klageschrift Sorge zu tragen habe. .Hierzu kommt die Erwägung, daß das in § 230 Nr. 3 für die Klageschrift aufgestellte Ladungserforderniß eine nutzlose Formalität enthalten würde, wenn eS nicht in der Ladung zu dem wirklich angesetzten Termine bestehen und damit geeignet sein sollte, den Vorbedingungen eines rechtmäßigen Versäumnißversahrens zu genügen. Demgemäß wird denn auch in den Motiven zur C.P.O. die Mittheilung des in der Terminsbestimmung be- zeichneten Termines als wesentlicher Ladungsbestandtheil hingestellt. Namentlich heben die Motive zu 88 184 und 186 des Entwurfs (88 191, 193 des Ges.) ausdrücklich hervor: daß man, während der hannoversche, der hessische und öster- reichische Entwurf die rechtliche Wirkung der Zustellung auch ohne vorgängige Anberaumung eines Termins eintreten ließen und der Gegenpartei die Besugniß erlheilten, nachträglich die Terminsbestimmung zu extrahiren, diesen Satz wegen der damit verbundenen praktischen Unzuträglichkeiten nicht übernommen habe, und daß die Zustellung der Klage oder eines anderen Schriftsatzes (Einspruchs, Rechts- mittelschrist u. s. w.) ohne Ladung so wenig, wie eine Ladung zu einem nicht bestimmten Termine für den Gegner von rechtlicher Bedeutung sei. Die 88 184 und 186 des Entwurfs sind aber gleich dem 8 222 des Entw (8 230 des Ges.) unverändert angenommen worden, ohne daß die Auffassung der Motive bei den Berathungen der Reichstagskommission beanstandet worden wäre. Hier- nach leidet die Zustellung der Klageschrift, insofern die dem Beklagten übergebene Abschrift einen anderen als den bestimmten Termin änzeigte, an. einem wesent- lichen Mängel und hat daher nicht die Bedeutung einer Klagerhebung. Das Ladungserforderniß ist nun jedenfalls nicht eher als durch Zustellung des Schrift- satzes und der Ladung vom 12. November 1890 nachgeholt worden, so daß die Erhebung der Klage frühestens mit der letzteren Zustellung bewirkt worden ist. Bei der Zustellung des Schriftsatzes vom 12. November 1890 ist jedoch die in der Klageschrift bezeichnte Forderung nur noch zu einem Betrage von weniger als 300 Mk. verfolgt worden. Wem die Bernfungsschrift zuzustellett, wenn ein Urtheil von der Klag- partei angefochten werden soll, welches auf eine gemäst § 626 Abs. 3 der C.P.O. gegen den Staatsanwalt angestellte Klage ergangen ist? O.L.G. Dresden, 0. V 48/91. Urtheil vom 6. Dezember 1891. Gottlob A. in W. ist durch Beschluß des A.G.'s S. vom 16. April 1888 wegen Geisteskrankheit entmündigt worden. Als sein Antrag aus Wiederaufhebung

Zustellung ön die Staatsanwaltschaft tm Berufungsversahreiu 51. der Entmündigung abgelehnt wurde, erhob sein Zustandsvormund beim 8.G.B. Klage gegen den Staatsanwalt gemäß § 626 Abs. 3 der C.P.O. Die Klage wurde abgewiesen; die Berufungsschrift des Klägers, durch welche das landge- richtliche Urtheil angefochten werden sollte, ist dem Staatsanwalt beim L.G.B. zugestellt worden. Mit Rücksicht hieraus wurde die Berufung als unzulässig verworfen. In den Gründen heißt es: Die Beurtheilung der Formrichtigkeit des vorliegenden Rechtsmittels hängt, von der Beantwortung der Rechtsfrage ab: an welchen Beamten der Staatsan- waltschaft im Rechtsstreite über Anfechtung oder Aufhebung einer Entmündigung der Gegner des Staatsanwalts den Berufungsschriftsatz zuzustellen habe? Nun hat allerdings das Oberlandesgericht früher der Meinung zugeneigt, daß der Be- rufungsschristsatz. rechtsgültig dem Staatsanwalt am Landgericht zugestellt werden könne, und hat diese Ansicht noch in einem Urtheile vom 14. Dezember 1888 (zu 0 IV. 104/88) wiewohl unter ausdrücklichem Hinweis aus die Zweifel fest- gehalten, welche sich gegen diese Auffassung aus den damals vorgelegenen Ent- scheidungen des vierten Senats des Reichsgerichts (vergl. Entscheidungen in Civil- sachen Bd. XVIII. S. 405 flg. 407 flg.) erheben. In dem Sinne letztgedachter Entscheidungen haben aber inmittelst auch noch andere Senate des Reichsgerichts sich ausgesprochen (vergl. Entscheidungen Bd. XXV. S. 419 flg. und Bolze, Praxis des Reichsgerichts Bd. V S. 402 nr. 1360), und das Ober- landesgericht gelangt bei der durch den vorliegenden Fall gebotenen nochmaligen Prüfung der Frage dazu, der Auffassung des Reichsgerichts sich anzuschließen. Für die früher befolgte Ansicht sind die Gründe einmal aus der von dem Verhältnisse einer Civilpartei oder der Funktion eines Prozeßbevollmächtigten ab- weichenden Stellung des Staatsanwalts im Prozesse, und sodann aus der Einheitlichkeit und Solidarität der Staatsanwaltschaft des Landes hergeleitet wor- den. Was jedoch zuförderst den letzteren Gesichtspunkt anlangt, so ist in den ein- schlagenden Bestimmungen des Gerichtsversassungsgesetzes vom 27. Januar 1877 der Einheitlichkeit der Staatsanwaltschaft immerhin nur in beschränkter Weise für einzelne Fälle (88 145 bis mit 148) Rechnung getragen, als Regel aber ergiebt sich (88 142 flg.), daß die Einrichtung und Gliederung der Staatsanwaltschaft an die Scheidung sich anschließt, welche den ordentlichen Gerichten gegeben ist, weßhalb auch die Zuständigkeit der verschiedenen Organe der Staatsanwalt sich nach der Zuständigkeit deS erkennenden Gerichts bestimmt. Jedenfalls läßt sich (in Ueber- einstimmung mit der Ausführung in den Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. XXV. S. 420) annehmen, daß ein einheitlicher Zusammenhang bei der Staatsanwaltschaft des einzelnen Landes in dem Sinne, daß die Staats- anwälte bei den Landgerichten blosen Gehilfe des Oberstaatsanwalts bei dem Ober- landesgericht wären, nicht besteht. Soviel aber den aus der rechtlichen Stellung des Staatsanwalts hergeleiteten Entscheidungsgrund betrifft, so ist zwar anzuer- kennen, daß der Staatsanwalt in einem Rechtsstreite über Anfechtung oder Auf- 4*

Zur Auslegung von § 500 Ziff. 2 und § 248 der CPD.

Zur Auslegung vön 8 fiÖÖ Ziff. 2 und § 248 der C.P.O. Hebung einer Entmündigung ebensowenig als gewöhnliche Civilpartei wie als Prozeßbevollmächtigter auftritt, sondern als berufenes Organ der Staatsgewalt das öffentliche Interesse vertritt, welches von dem Beschlüsse des Amtsgerichts berührt ist. Allein 'welche Beamten der Staatsanwaltschaft zur Wahrung dieses Interesse berufen sind, bestimmt sich nach der aus §§ 142 flg. des Ger. Vers. Ges. sich ergebenden Regel. Darnach wird das Amt der Staatsanwaltschaft ausgeübt bei dem Landgericht durch den für dieses bestimmten Staatsanwalt, bei dem Oberlandesgericht durch den Staatsanwalt am letzteren Gericht. Es ist deßhalb davon auszugehen, daß die Funktion des Staatsanwalts am Landgericht sich aus diejenigen staatsanwaltschaftlichen Amtshandlungen beschränkt, welche -bei dem Land- gericht Vorkommen, mithin aufhört, sobald die landgerichtliche Instanz erledigt ist und die Sache an die höhere, Instanz gelangt. Die Zustellung der Berufung als ein die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts als Berufungsinstanz eröffnender Akt gehört aber bereits zum Betriebe der höheren Instanz; diese Zustellung muß deßhalb an den Staatsanwalt beim Oberlandesgericht als denjenigen staatsan- waltschaftlichen Beamten geschehen, der. zur Ausübung der staatsanwaltschaftlichen Funktionen bei dem Oberlandesgericht verfassungsmäßig berufen ist. Da nun im vorliegenden Falle die Zustellung nicht an den eigentlichen Berufungsbeklagten (den Staatsanwalt bei dem Oberlandesgericht), sondern an einen bei dem Be- rufungsverfahren an sich nicht betheiligten Dritten (den landgerichtlichen Staats- anwalt) erfolgt ist, so entbehrt dieselbe der Ordnungsmäßigkeit. Ueber diesen Mangel hilft auch nicht die Erklärung des Berufungsbeklagten hinweg, daß er seiner Seils keine Einwendung in der Zustellungsfrage erhebe. Ginge die Erklärung dahin, daß der Staatsanwalt bei dem Landgericht B. ver- möge eines ihm vom Staatsanwalt bei dem Oberlandesgericht ertheilten beson- deren Auftrags die Berufungsschrist entgegengenvmmen hätte, oder wäre eine Zu- stellung, welche an den Staatsanwalt beim Landgericht zu erfolgen gehabt hätte, an den Staatsanwalt bei dem Oberlandesgericht bewirkt und von demselben ge- nehmigt worden, so könnte mit Rücksicht auf die Bestimmung in § 146 des Ger. Vers. Ges. es sich eher noch fragen, ob nicht die Zustellung als wirksam sich an- sehen ließe; wie aber hier der Fall liegt, kommt die Erklärung auf einen Partei- dispositionsakt hinaus, der rücksichtlich einer Zustellung, bei welcher es sich um Wahrung einer Nothfrist handelt, ausgeschlossen ist. Zur Auslegung von 8 500 Ziff. 2 und 8 248 der CPO. O.L.G. 0. I 79/90. Urtheil vom 8. November 1890. R.G. Civ.-S. VI. Der Kläger, welcher eingetragener Eigenthümer eines thatsächlich als öffent- licher Weg und Platz benutzten Areals ist, hatte dasselbe, um es zu Bauzwecken zu benutzen, mit einer Einfriedigung versehen wollen. Die Ausführung wurde vom Rathe der Stadt, in welcher das Areal lag, unter Berufung darauf ver-

Zur Auslegung von 8 800 Ziff. 2 und 8 248 der C.PO. 53 hindert, daß dadurch die Zugänglichkeit mehrerer angrenzenden Grundstücke in einer mit den öffentlichen Interessen unvereinbaren Weise gehindert werde. Der Kläger beantragt in der wider die Stadtgemeinde erhobenen Klage festzustellen, daß' der Beklagten kein Recht zustehe, ihn in der freien Verfügung über sein Grundstück, insbesondere an der Einfriedigung zu hindern. Die Beklagte bestritt die Zulässigkeit des Rechtswegs, doch wurde zur Sache verhandelt. Die erste Instanz wies die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs ab, das O.8.G. da- gegen sah zwar den Rechtsweg als gegeben an, erkannte aber auf Klagabweisung.*) In den Gründen ist die Frage, ob die Sache an die erste Instanz zurückverwiesen werden müsse, im Einklänge mit einer früheren Entscheidung des dritten Senats des O.L.G.'s (Wengler's Archiv 1885 S. 161 sg.) verneint, da eine weitere Verhandlung der Sache nicht erforderlich sei (C.P.O. § 500 im Eingänge). Im entgegengesetzten Sinne habe zwar in jenem älteren Falle das Reichsgericht (II. Civ. Senat) entschieden, andererseits liege die vom O.L.G. vertretene Meinung der in Gruchot's Beiträgen Bd. 30. S. 161 fg. abgedruckten Entscheidung zu Grunde. Das Reichsgericht. VI. Civ.-Sen. hob das Berufüngsurtheil auf und ver- wies die Sache zur Entscheidung an die erste Instanz. Die Gründe lauten: Eine Zurückverweisung der Sache findet nach dem richtigen Verständnisse der Worte des § 500: „insofern eine weitere Verhandlung derselben erforderlich ist" mindestens dann statt, wenn der Rechtsstreit den hier vorliegenden Verlauf gehabt hat. Dies ist vom zweiten Civilsenat des Reichsgerichts (Entscheidungen Band 12 Seite 377 sg.) bereits dargelegt worden. Einer hiervon abweichenden Auffassung folgte allerdings der IV. Civilsenat bei der im-vorigen Urtheile unge- zogenen Entscheidung. Dabei handelte es sich jedoch um eine andere Sachlage, wie sie jetzt in Frage steht. Dort hatte der Beklagte die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs überhaupt nicht geltend gemacht, vielmehr war die Klage von der ersten Instanz wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs Amtshalber abgewiesen worden. Hier aber vertheidigte sich der Beklagte mit dieser Einrede. Die Entscheidung des IV. Civilsenats, welche aus die Nichterhebung der Einrede das ausschlaggebende Gewicht legt, steht sonach dem Urtheile des Oberlandesgerichts nicht zur Seite. Ebensowenig sprechen dafür die sonst noch angeführen Erwägungen. Ob die Be- klagte aus Grund der Einrede die Verhandlung zur Hauptsache verweigerte, ob das Gericht abgesondert über die Einrede vorab verhandelte und ob die Sache in erster Instanz schon erschöpfend verhandelt war, erscheint gleichgültig. Entscheidend ist nur, daß die erste Instanz die prozeßhindernde Einrede, deren sich die Beklagte bedient hat, für begründet, die zweite Instanz für unbegründet hält. Unter solchen *) Die Entscheidung ist abgedruckt in den Ann. des Kgl. S. Oberlandesgerichts Bd. 12 S. 37 slg. Vergl. noch über die betreffs der Auslegung des § 600 Ziff. 2 der C.P O. zwischen dem O.L.G. und dem R.G. bestehende Meinungsverschiedenheit die angezogenen Annalen «. a. O. S. 45 flg.

Die erweiterte Beschwerdefrist von § 540 Abs. 2 Satz 3 der C.P.D. ist für den Fal des in § 542 Nr.1. der C.P.D. gedachten Richtigkeitsgrundes nicht gegeben, wenn der Beschwerdeführer den Richtigkeitsgrund innerhalb der zweiwöchigen ordentlichen Beschwerdefrist kannte, es aber versäumte, die sofortige Beschwerde während dieser Zeit zu erheben. Beschwerde dagegen, daß der Instanzrichter einen angeblich nichtigen Kostensetzungsbeschluß nicht selbst als nichtig erklärt?

54 Erweiterte Beschwerdefrist. § 540 Abs. 2 Satz 3 der C.PD. Umständen darf den Parteien nach § 500 Nr. 2 der C.P.O. die erste Instanz nicht entzogen werden. Da- angefochtene Urtheil verletzt hiernach die obengenannte Gesetzesstelle durch Nichtanwendung. Deshalb war dasselbe, soweit es in der Sache selbst er- kennt, aufzuheben und die weitere Verhandlung des Rechtsstreites der ersten In- stanz zu übertragen. Die erweiterte Beschwerdefrist von § 540 Abs. 2 Satz 3 der C.P.O. ist für den Fall des in § 542 Nr. 1 der C.P.O. gedachten NichtigkeitSgrnndes nicht gegeben, wenn der Beschwerdeführer den Nichtigkeitsgrund inner- halb der zweiwöchigen ordentlichen Beschwerdefrist kannte, es aber ver- säumte. die sofortige Beschwerde während dieser Zeit zu erheben. Beschwerde dagegen, daß derJnstanzrichter einen angeblich nichtigen Kopen- festsetzungsbeschluß nicht selbst als nichtig erklärt? Beschluß des LG.'s Zwickau, Civ.K. II. vom 1. Oktober 1891. 6. 8. 80,91. „Aus Antrag des Klägers vom 20. August 1891 wurde vom A.G. Z. am 22. August 1891 ein Kostenfestsetzungsbeschluß erlassen, durch welchen von der klägerischen Kostenrechnung insgesammt 1 Mk. 85 Pf. abgestrichen sind. Der Beschluß war unterzeichnet: „Kgl. Amtsgericht Z. I. A. Dir. O. Res. «. Richter." und wurde dem Kläger am 4. September 1891 zugestellt. Am 6. September 1891 beantragte Kläger seinem Kostenfestsetzungsgesuche vom 20. August 1891 stattzugeben, der Beschluß' vom' 22. August 1891 sei als von einem Referendar erlassen nichtig. Durch einen am 17. September erlassenen, dem Kläger am 21. September 1891 zugestellten Beschluß des A.G.'s Z., unterzeichnet vom Amtsrichter M., wurde die Erlassung eines anderweiten Kostenfestsetzungsbeschlusses solange abgelehnt, bis die Nichtigkeit des ersten seitens des Beschwerdegerichts aus- gesprochen sei. Am 22. September ging bei dem A.G. Z. ein Schreiben Klägers ein, in welchem derselbe gegen den letztgedachten Beschluß Beschwerde einlegte, weil es keines Beschwerdeverfahrens bediirfe, um die Nichtigkeit des Kostenfestsetzungs- beschlusses zu erklären. Zugleich war für den Fall, daß das Beschwerdegericht der Ansicht des Vorderrichters bcitreten sollte, gegen den Kostenfestsetzungsbcschluß vom 22. August 1891 aus sachlichen Gründen sofortige Beschwerde unter Hin- weis darauf erhoben, daß die Beschwerde mit Rücksicht auf das Vorliegen des Ausnahmefalles von §§ 540 Abs: 2 Satz 3, 542 Nr. 1 noch rechtzeitig sei. Die Beschwerde blieb ohne Erfolg, der Beschluß des Beschwerdegerichts führt aus: Die gegen den Beschluß vom 17. September 1891 erhobene Beschwerde ist formrichtig eingelegt und an sich zulässig, entbehrt aber dann der Begründung, wenn der Kostenfestsetzungsbeschluß vom 22. August 1891 als solcher unangreifbar

Hat das Vollstreckungsgericht in eine Prüfung des rechtlichen Bestandes eines zu pfändenden Anspruchs einzutreten?

Forderungspfändung. Grenzen des Prüfungsrechts des Vollstreckungsrichters. 55 besteht. Denn in diesem Falle hat der Kläger kein Recht auf nachmalige Fest- setzung der bei seiner Erlassung seitens des Klägers schon mit angesetzten Kosten und kann, immer vorausgesetzt, daß der Beschluß zu Recht besteht und aus keinem Wege mehr beseitigt werden kann, dessen Nichtigkeit auch nicht erWrt verlangen. Nun ist aber der Kostenfestsetzungsbeschluß vom 22. August 1891 in Rechtskraft übergegangen und besteht keine Möglichkeit mehr, die vom Kläger gerügte Nich- tigkeit, wäre sie selbst verhangen, zu erklären. Innerhalb der Nothfrist von zwei Wochen ist ein Rechtsmittel Klägers wider ihn nicht eingelegt worden und ist ein solches auch in der, ausdrücklich nur an das Amtsgericht Z. gerichteten Eingabe vom 6. September 1891 nicht zu finden. Von der erweiterten Beschwerdefrist aber, welche durch § 540 Abs. 2 Satz 3 der C.P.O. dann zugelassen ist, wenn die Erfordernisse der Nichtigkeits- oder Restitutionsklage vorliegen, kann der Kläger nicht Gebrauch machen, weil nur eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Ge- richts als Grund zur Nichtigkeitsklage in Frage kommen könnte, diese aber aus- geschlossen ist, wenn die Nichtigkeit mittels eineS Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte. § 542 Abs. 2 der C.P.O. Es fehlt also an einem Erforderniß zur Erhebung der Nichtigkeitsklage und ist deshalb nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes wie auch nach dem Willen des Gesetzgebers die erweiterte Beschwerdefrist nicht gegeben. (Bergl. Struckmann und Koch, Kommentar zur C.P.O., 5. Aufl. § 542 Nr. 7.) Die Möglichkeit, den angeblichen Mangel innerhalb der Beschwerdefrist mittels des ordentlichen Rechtsmittels zu rügen, stand aber dem Kläger offen. Da mithin der Kostenfestsetzungsbeschluß vom 22. August 1891 zu Recht besteht, selbst wenn er an der vom Kläger behaupteten Nichtigkeit litte, so kann eine anderweite Festsetzung der im Anträge vom 20. August 1891 berechneten Kosten oder die Erklärung der Nichtigkeit nicht erfolgen, und ist sonach das, gegen den diesbezüglichen Beschluß des Vorderrichters gerichtete, Rechtsmittel unbe- gründet. Aus dem vorstehend Gesagten ergiebt sich aber zugleich die Unzulässigkeit der an zweiter Stelle eingelegten sofortigen Beschwerde und verüberflüssigt sich ein Eingehen aus die Frage, ob dieselbe, falls rechtzeitig eingelegt, begründet ge- wesen wäre." Hat das Vollstreckungsgericht in eine Prüfung des rechtlichen Bestandes eines zu pfändenden Anspruchs einzutreten? L.G. Dresden, V. Civ.K., 6. 8. 314/90. Beschluß vom 17. Dezember 1890. Ein Gläubiger beantragte behufs Beitreibung einer vollstreckbaren Geld- sorderung die Pfändung und Ueberweisung eines Anspruches, welcher dem Schuldner gegen eine noch nicht von allen Erben angetretene, somit ruhende Erbschaft auf Auszahlung des ihm vom Erblasser letziwillig vermachten Betrags von 3000 Mk. zustehe. Das Amtsgericht, welches zugleich Nachlaßgericht war, lehnte den Antrag ab, in-

56 Forderungspfändung. Grenzen des Prüfungsrechts des BollstrcckungsrichterS. dem es auf Grund des ihm bekannten Testamentsinhaltes den Schuldner vielmehr als Erben ansah und darauf hinwies, daß derselbe sich über Antritt des Nach- lasses noch nicht erklärt habe und somit ein pfändbares Vermögensrecht demselben noch nicht entstanden sei. Auf hiergegen vom Gläubiger eingewendete sofortige Beschwerde wurde der Beschluß des Amtsgerichts aufgehoben und dasselbe ange- wiesen, durch die geltend gemachten Bedenken sich an Erlaß des beantragten Pfän- dungsbeschlusses nicht behindern zu lassen. (Aus dm Gründen:) „Dem Amtsgericht ist zwar darin beizustimmen, daß das Recht auf Erb- schaftsantretung noch kein Vermögensrecht im Sinne von § 754 der C.P.O., sondern lediglich eine höchst persönliche Befugniß auf Erwerb eines solchen in sich schließt, weil nach § 2250 des B.G.B.'s der zum Erben Berufene die Erbschaft erst durch deren Antretung erwirbt und sonach erst durch letztere, zu welcher er wider seinen Willen nicht genöthigt werden kann, Erbe wird. Anders liegt jedoch der Fall, wenn, wie der Gläubiger hier geltend macht, die dem Schuldner zuge- wiesenen 3000 Mk. als Vermächtniß anzusehen sind. Dann hat, weil es (§ 2426 des B.G.B.'s) keiner Annahmeerklärung bedarf, der Bedachte vielmehr das Ver- mächtniß bereits mit dem Tode des Erblassers erwirbt, das Recht des Schuldners auf die 3000 Mk. bereits die Eigenschaft eines Vermögensrechtes erlangt, so daß einer Pfändung desselben nichts im Wege steht. Sonach ist in Frage, ob das Amtsgericht, weil der Schuldner als Erbe, nicht als Bermächtnißnehmer zu betrachten sei, den Erlaß des Psändungsbeschlusses ablehnen durste; dies ist' zu verneinen. Das Gesetz ' macht den Erlaß des Pfändungsbeschlusses nicht davon ab- hängig, daß das Bestehen der behaupteten Forderung glaubhaft gemacht sei; vielmehr genügt die einseitige Angabe des Gläubigers, dem Schuldner stehe eine, sich als eine vermögensrechtliche darstellende, gesetzlich übertragbare For- derung zu. Ob hiernach das Vollstreckungsgericht überhaupt befugt ist, den Ent- stehungsgrund der Forderung zu prüfen und insbesondere deshalb, weil nach den amtlich zu seiner Kenntniß gelangten Thatsachen dem Schuldner die behauptete Forderung nicht zustehe, den Erlaß des Pfändungsbeschlusses abzulehnen, kann da- hingestellt bleiben. Denn jedenfalls kann in einem Falle, in welchem es nicht ohne Weiteres*) feststeht, welche rechtliche Folgerungen aus bestimmten rechtsbegründenden Thatsachen zu ziehen sind, dem Gläubiger nicht das Recht entzogen werden, eine *) Anm. des Einsenders: Der Inhalt des auf dem Beschwerdegericht vorliegenden Testaments ging im wesentlichen dahin: eine größere Anzahl Personen, darunter der Schuld- ner, sollten bestimmte Summen „erben", bezw. einzelne Sachen bekommen. Nach Eröffnung des letzten Willens behielten sich der Schuldner und eine gleichfalls in der angegebenen Weise bedachte Tochter des Erblassers Erklärung über Anerkennung des Testaments vor. In welchem Verhältnisse die Erbschastsmasse zu den erfolgten Einsetzungen stehe, insbesondere ob nach Gewährung der ausgesetzten Summen und Sachen noch ein tleberschuß bleibe, ließ sich zur Zeit nicht erkennen.

Literatur

Willenbücher, Das Kostenfestsetzungsverfahren und die deutsche Gebührenordnung für Rechtsanwälte. 3. Aufl. (Hoffmann)

Literatur.

seiner Ansicht nach aus diesen Thatsachen sich herleitende vermögensrechtliche For- derung des Schuldners zu pfänden und sodann, sofern nöthig, in einem auf Grund erfolgter Ueberweisung anzustellenden Rechtsstreite geltend zu machen. Darüber, ob die vom Gläubiger gezogene rechtliche Folgerung irrig sei, bereits im Beschluß- wege zu entscheiden, muß unzulässigerscheinen. Ist nun gegenwärtig bei der eigen- thümlichen Gestaltung des Falles nicht von vornherein unzweifelhaft, ob der Schuldner in dem Testamente als Erbe oder als Vermächtnißnehmer eingesetzt ist (s. ß§ 2181 flg. des B.G.B.'s), so folgt, daß der Antrag des Gläubigers mit Unrecht abgelehnt worden ist." Urkunden mit der facsimilirten Namenszeichnung des Kurfürsten August von Sachsen (f 1586). Nach einer im „Neuen Archiv für Sächs. Geschichte und Alterthumskunde", Bd. 12, S. 317 flg., abgedruckten Mittheilung des Herrn Archivrath vr. jur. Theodor Distel in Dresden hat sich neuerlich herausgestellt, daß eine größere An- zahl Schriftstücke (Lehnbriefe, Leibgedingsbriefe rc.), welche in den letzten Regierungs- jahren des Kurfürsten August von ihm auSgegangen sind, nicht seine eigenhändige Unterschrift, sondern den Abdruck eines seine Namenszeichnung wiedergebenden Stempels tragen. Auch unter der Regierung seines Nachfolgers Christians I. ist die facsimilirte Namensunterschrift des Kurfürsten August unter noch nicht aus- gefertigte, wohl aber schon datirt gewesene Schriftstücke gebracht worden, doch ist dann das große Jnsiegel beigefügt worden. Die sämmtlichen mit dem Abdruck des Namensstempels — caehet — ausgegangenen Urkunden sind in ein uns erhaltenes Verzeichniß eingetragen worden, so daß, wenn einmal in einem Prozesse eine mit dem Namen des Kurfürsten August versehene Urkunde benutzt werden und mit Rücksicht auf die Art der Namenszeichnung Zweifel über die Echtheit entstehen sollte, sich die Füglichkeit bietet, durch Anfrage bei dem Hauptstaatsarchive Auskunft darüber zu erlangen, ob man es mit einer der rechtmäßig mit einem (Stempelabdruck vollzogenen, also echten Urkunde zu thun habe. ui. Literatur. A. Besprechungen. Das Kostenfestsetzungsverfahren und die deutsche Gebührenordnung für Rechtsanwälte mit Erläuterungen und Beispielen von Willenbücher, Oberlandes- gerichtsrath. m. Auflage. Berlin. H. W. Müller. 1891. 4 Mk. Die erste Auflage des vorstehend bezeichnten Buches ist im Jahre 1884, die zweite — vielfach umgearbeitet und wesentlich vermehrt — im Jahre 1888 erschienen. Wenn sich, weil beide Auflagen vergriffen gewesen, schon zu Pfingsten 1891 die Ver- anstaltung einer dritten Auflage notwendig gemacht hat, so beweist dies nicht mir, daß ein

Literatur.

58 starkes Bedürfuiß für eine das Kostenfestsetzui.gsverfahren behandelnde Monographie vorhanden ist, sondern zugleich, daß das von dem — auch durch seine sonstigen schriftstellerischen Leist- ungen vortheilhaft bekannten — Herrn Vers, herausgegebene Buch wenigstens in der Haupt- sache dem bestehenden Bedürfnisse Genüge leistet. In der jetzt vorliegenden dritten Austage stnd einzelne Abschnitte umgearbeitet, vor Allem ist die neuere Literatur und Judikatur, namentlich die des Reichsgerichts nachgetragen. Es hat dadurch das Buch, obwohl in seinem dritten Theile kleinerer und engerer Druck an- gewendet und hierdurch eine Raumersparniß von fünf Druckseiten erzielt worden ist, im Ganzen eine Vermehrung um 19 Seiten erfahren. Das Buch zerfällt in drei Abschnitte, der erste (S. 1—54) behandelt in zusammen- bängender Darstellung das Kostenfestsetzungsverfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (S. 1 bis 46 und das Kostenerstattungsvcrfahren in Strafsachen (S. 47—54); den zweiten Theil (S. 65—166) bildet ein Kommentar zur Gebührenordnung für Rechtsanwälte mit angc- hängten Tabellen, im dritten Theile (83 Seiten) endlich giebt der Herr Verf. Beispiele zum Kostenfestsetzungsverfahren in Civil- und Strafsachen. Obwohl hiernach die Geb.O. für Rechtsanw. den größten Raum ausfüllt, so liegt der Schwerpunkt des Werkes doch in der Darstellung des Kostenfestsetzungsverfahrens, die Geb.O. ist nur, wie das Vorwort zur ersten Auflage sich ausdrückt, ausgenommen, weil „sie gleich- sam einen integrirenden Bestandtheil" des das Kostenfestsetzungsverfahren betreffenden Rechtes bilde. Die Darstellung des Herrn Verf. ist klar, die Anordnung des Stoffes überfichtlich. Die bei der Handhabung der in Betracht kommenden Gesetze aufgetauchten wichtigeren Fragen sind zum weitaus größten Theile berührt und beantwortet, der Richter und der Anwalt werden fast immer Auskunft über sich ihnen darbietende Zweifel aus dem Buche entnehmen, sie auch, da demselben gute Inhaltsverzeichnisse beigegeben sind, leicht auffinden können. Eingehend ist die Judikatur des Reichsgerichts berücksichtigt, in weit geringerem Maße die Entschei- dungen anderer deutscher Gerichtshöfe. Eine nähere Darlegung des Wesens und der Auf- gaben des Kostenfestsetzungsverfahrens enthält der diesem gewidmete Abschnitt nicht. Es wird nur S. 3 flg. unter 2 ausgeführt, die Kostenfestsetzung sei kein Akt der Zwangs- vollstreckung, was sie sei, wird nicht angegeben. Auch sonst finden sich hierüber nur einige ' gelegentliche Bemerkungen, (z. B. S. 29 S. 97 unter XI, 1). Wir können uns dem Wunsche Schultzenstein's in der Zeitschrift für D. Civ.Proz. Bd. .16 S. 563 flg. nur anschließen, daß der Herr Verf. in'dieser Beziehung tu einer späteren Auflage seines sonst so brauchbaren Buches eingehendere Untersuchungen bieten möchte. Hierbei würde auch das Verhältniß der Verfügung, welche im Urtheile über den Kostenpunkt zu ertheilen ist, zu der dem Festsetzungs- verfahren zugewiesenen Entscheidung des Näheren zu erörtern sein. Der Ausspruch S. 29 flg., das Festsetzungsverfahren habe lediglich die Aufgabe, den bereits feststehenden Kostenerstat- tungsansvruch dem Betrage nach zu fixiren und es nur mit dem Umfang der Kostentragungs- pflicht dem Betrage, nicht dem Grunde nach zu thun (s. auch S. 5 unter 4 a), genügt nicht, \m in diesem Punkte Klarheit zu schaffen. Jede Entscheidung, welche die Kostenerstattungs- pflicht „dem Grunde nach" regelt, hat zugleich Einfluß auf den Betrag der zu erstattenden Kosten und die Frage, ob im einzelnen Falle es sich bei der Erstattungsfähigkeit einer Kosten- post lediglich um den Betrag der Kosten handele, ist keineswegs immer einfach und zwei- fellos. Wenn gegen den obsiegenden Kläger im Laufe des Prozesses ein Versäumnißurtheil ergangen ist, gleichwohl aber — entgegen der Vorschrift in 8 309 der C.P.O. — in Folge eines Versehens die Prozeßkosten dem Beklagten uneingeschränkt auferlegt worden sind,*) so *) Vergl. den vom Herrn Verf. selbst S. 171 mitgetheilten Fall. Der Weg, der dort zur Berichtigung des Versehens eingeschlagen worden, dürfte allerdings in hohem Grade „bedenklich" sein.

Literatur.

kann imx offenbar der Beklagte Erstattung der ihm durch das VersLumnißurLheil erwachsenen Kosten vom Kläger nicht verlangen, weil ihm kein Schuldtitel zur Seite steht, wohl aber lie^e sich fragen, ob etwa, dafern der Kläger die durch das Versäumnißverfahren auf seiner Seite entstandenen Kosten zur Berechnung bringt, ihm insoweit die Bestimmung des 8 809 und die Regel, daß er nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten er- stattet verlangen könne, noch im Festsetzungsverfahren entgegen gehalten werden könne. Aehnliche Zweifel sind entstanden bezüglich der Anwendung der Vorschrift in § 90 der C.P O. (vergl. die Entscheidung des LG.'s Dresden in dieser Zeitschrift Bd. 1 S. 624 flg.) Wir möchten ferner an die in der sächsischen Praxis und anderwärts nicht selten auf- getauchte Frage erinnern, ob, wenn der Kläger im ordentlichen Verfahren geklagt hat, ob- wohl er, ohne jede Beeinträchtigung seiner berechtigten Interessen, den billigeren Weg des Urkundenprozesses hätte einschlagen können, gegenüber einem die Verurtheilung des Beklagten zur Kostentragung uneingeschränkt aussprechenden Urtheile noch im Festsetzungsverfahren er- örtert und entschieden werden dürfe, ob der durch die Wahl der kostspieligeren Prozeßart er- wachsene Mehraufwand erstattungsfähig sei.**) Weiter läßt sich wohl darüber streiten, ob, dafern der Kläger einen einheitlichen An- spruch getheitt in mehreren Prozessen gleichzeitig oder nach und nach verfolgt und die unein- geschränkte Verurtheilung des Gegners zur Kostentragung erlangt hat, im Kostenfestsetzungs- verfahren noch darauf zugekommen werden könne, daß das von ihm beliebte Verfahren keine zweckentsprechende Rechtsverfolgung gewesen und der durch die Theilung erwachsene Mehrauf- wand nicht erstattungsfähig sei. (Vergl. die Ausführungen des Herrn Verf. S. 20 unter 4 — mit unvollständiger Kasuistik und die Beispiele S. 172 flg. —, s. auch die Entscheidung des L.G.'s Freiberg in dieser Zeitschrift Bd. 1 S. 626). Bei suceessiver Einklagung der Theilbeträge würde man, wenn die Kosten der früheren Prozeffe bereits festgestellt und beigetrieben sind, bei der vom Herrn Verfasser vertretenen Auffassung unter Umständen zu dem Ergebnisse gelangen, daß der Kläger in einem späteren Prozeffe trotz der Verurtheilung des Beklagten zur Kostentragung gar keine Kosten erstattet verlangen könnte, die Verfügung des Urtheils also im Festsetzungsverfahren geradezu außer Kraft gesetzt würde. Es ließen sich leicht noch verschiedene Fälle anführen, wo sich Bedenken in der in Rede stehenden Richtung ergeben, die aufgeführten dürften aber genügen, um unfern oben ausge- sprochenen Wunsch zu rechtfertigen. Erwähnt sei nur noch, daß es auch der Erörterung be- darf. ob, wenn in dem Urtheile über Erstattungsfragen entschieden ist, die dem Feststellungs- verfahren hätten Vorbehalten bleiben können, dies für das letztere bindend sei (vergl. Gaupv. TL Aufl. Bd. 1 S. 215 unter VII). v Die bejahende Ansicht führt zu dem Ergebniß, daß unter Umständen dadurch, daß eine Erstattungsfrage im Urtheile entschieden wird, der be- nachtheiligten Partei die Anrufung der Oberinstanz, die ihr im Festsetzungsverfahren möglich gewesen wäre, abgeschnitten wird (C.P.O. 8 94). Bei der großen Zahl der Einzelfragen, die der Herr Verf. berührt, ist es natürlich, daß darunter verschiedene sind, bei denen wir ihm nicht beizupflichten vermögen, räumliche Rücksichten verbieten aber, hierauf einzugehen. Der sächsische Jurist wird, wie wir nicht unerwähnt lassen wollen, berücksichtigen müssen,

**) Die Frage wird freilich gegenstandslos, wenn man mit der als herrschend anzusehen- den, auch in einer Entscheidung des O.L.G.'s Dresden, III. Civ.S. vom 23. März 1669, HL G. 25/89 befolgten Ansicht annimmt, der Kläger habe in der Wahl der Prozeßart völlig freie Wahl dergestalt, daß wenn er den kostspieligeren Weg wählt,, die erwachsenen Kosten unbedingt erstattungsfähig seien. Vergl. Gau pp, II. Aufl. Bd. 2 S. 167 unter III, Wil- mowski und Levy, VI. Aufll S. 796 (zu § 559), Stein, Urkundenprozeß S. 136. Der Herr Verfl berührt unsers Erinnerns die Frage überhaupt nichts

Dr. Hubrich, Das Recht der Ehescheidung in Deutschland (Oberlandesgerichtsrath Tränkner in Dresden)

Literatur.

60 baf$ verschiedentlich die Ausführungen und Begründungen des Herrn Vers, auf Sätzen des preußischen Rechts beruhen, die mit den sächsisch-rechtlichen nicht allenthalben übereinstimmen, lz. B. S. 11 flg. unter a, S..30 flg. unter 3, vergl. B.G.B. 8 1316). Die Beispiele, welche den Inhalt des dritten Theiles bilden, würden wir jetzt für ent» behrlich halten, sie sind übrigens nicht überall bezüglich der Richtigkeit ihres Inhalts unbe- denklich, hier und da decken sie sich mit den eigenen Ausführungen des Herrn Verf. im syste- matischen Theile nicht vollständig. Würde auch das Buch durch eine Vervollständigung in der von uns oben bezeichneten Richtung an wissenschaftlichem Werthe wesentlich gewinnen, ja erst dadurch für die Behand- lung der Einzelfragen eine rechte Grundlage geschaffen werden, wäre vielleicht auch eine et- was ausgiebigere Berücksichtigung der Rechtsprechung der Landesgerichte zu wünschen, so bietet das Werk doch des Guten sehr viel und wir können es unfern Lesern bestens empfehlen. Hoffmann. Dt»s Recht dev Ehescheidung in Deutschland, von Dr jur. Eduard Hubrich. Mit einem Vorwort von Vr. Philipp Zorn, o ö. Professor an der Universität zu Königsberg. Berlin 1891. Verlag von Otto Liebmann. VHk und 279 Seiten. Die. vorliegende Schrift giebt in ihrem Hauptheile (Buch I bis IV) eine umfassende Darstellung des in den drei größeren Rechtsgebieten Deutschlands, — dem Gebiete des ge- meinen Rechts, des Allgem Preuß. Landrechts und des Code Napoleon — geltenden Ehe- scheidungsrechts. In einem besonderen Theile (V. Buch) wird sodann auf diejenige Regelung, welche das Ehescheidungsrecht in dem Entwürfe eines- bürgerl. Gesetzbuches f. d. deutsche Reich gefunden hat, einer eingehenden Besprechung unterzogen. Das Werk, ist nach einer Bemerkung in der Vorrede eine Erstlingsarbeit, jedoch, wie der Inhalt zeigt, eine recht fleißige und gewissenhafte. Namentlich muß es dem Verf. zum besonderen Verdienste angerechnet werden, daß er es sich hinsichtlich des so vielgestaltigen protestantischen Ehescheidungsrechts thunlichst hat angelegen sein lassen, den gesammten Rechtsstoff sowohl in seiner geschichtlichen Entwickelung, als in seiner heutigen Gestattung klar- zustellen und so dem Leser eine vollkommene Einsicht in dieses verworrene Rechtsgebiet zu gewähren. Die in dieser Richtung reichhaltiges Material darbietenden Entscheidungen der oberen und obersten Gerichtshöfe Deutschlands haben hierbei sorgfältige Berücksichtigung er- fahren, was in gleicher Weise auch von der einschlagenden Literatur gilt. . In manchen Punkten werden allerdings die Ausführungen des Vf. auf Widerspruch stoßen. Es sei in dieser Beziehung gestattet, hier nur auf folgendes zu verweisen. Gegen die herrschende Ansicht kennt der Verf. nur ein materiell, nichtein formell gemeines kathol. und Protestant. Ehescherdungsrecht. Die betreffenden Scheidungsrechtssätze sollen seiner Meinung nach nicht wegen einer und derselben juristischen Nothwendigkeit d. h. nicht wegen eines allgemeinen, von einer übergeordneten Gewalt gewollten Gesetzes oder Gewohnheitsrechts gelten, sondern nur um deswillen in Betracht gelangen, weil sie einen ge- meinsamen, übereinstimmenden Inhalt haben (S. 9, S. 61 flg.) Wäre dies richtig, so würde auch eine Abänderung des gemeinen Protestant. Ehescheidungsrechtes durch eine blos parti- kuläre Praxis zulässig sein. Die Zulässigkeit einer derartigen Abänderung wird jedoch vom Reichsgericht verneint, zu vergl. dessen Entscheidung in Eivils. I, S. 324, VII S. 154. Auch scheint mir der Verf. in seinen Ausführungen S. 65 flg. zu dem richtigen Gesichtspunkte zurückzukehren, indem er dort dem gemeinen Protestant. Scheidungsrechte zwingende unmittel- bare Geltung für sämmtliche Territorien des gemeinrechtlichen Deutschlands ausdrücklich bei- legt (s. namentlich S.,66). Die Bestimmung des katholischen Kirchenrechts, wonach eine von der Kirche als gültig anerkannte, jedoch noch nicht durch Hinzutritt der copula carnalis cpufummirte Ehe (matri-

Literatur.

monium ratum sed non consummatum) durch professio religiosa (feierliches Ordensgelübde) ohne Weiteres gelöst wird, erachtet der Vf. auch gegenüber dem Reichsgesetze über die Be- urkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875 § 40, 76 als noch zu Recht bestehend. (S. 15 flg.) Ebenso hält er im Gegensätze zu der herrschenden Meinung die Auflösung eines matrim. ratum non consummatum durch päpstliche Dispensation auch jetzt noch für statthaft. (S. 21 flg.) Die dem pontifex maximus in dieser Hinsicht durch das katholische Kirchenrecht - eingeräumte Dispensationsbesugniß wird vom Vers, als Ausfluß der gesetzgebenden Gewalt (also weder Gnadenakt, noch Ausfluß einer richterlichen oder obrigkeitlichen Besugniß) gekennzeichnet (S. 25 flg.) Von der gleichen Auffassung geht der Verstauch bei der Besprechung des nach protestantischem Rechte dem Landesherrn als summus episcopus zustehenden Scheidungsrechtes aus, welches er ebenfalls wiewohl mit der S. 164 angegebenen Beschränkung als noch fortbestehend angesehen wissen will. Diese Be- schränkung. beruht auf § 76 des Reichsgesetzes vom 6/II 1875 und besteht darin, daß der Landesherr eine bereits streitige Ehesache nicht mehr an sich ziehen darf. Dieselbe müßte aber u. E. auch auf das päpstliche Dispensatiorsrecht, wenn selbiges überhaupt noch zu Recht besteht, Anwendung leiden, — eine Consequenz die der Vers, zu betonen unterläßt. Die nach katholischem Rechte bestehende Möglichkeit der Auflösung eines matrim. non ratum (Ehe zwischen Nichtchristen) dem Bande nach (wenn der eine Theil Christ wird) erachtet der Vers, schon durch 8 171 des R.St.G.B.'s für weggefallen (S. 32). Dagegen glaubt er die zweifelhafte Frage, ob bei Ehen zwischen Katholiken dann, wenn der eine Theil seinem Glauben untreu wird, der andere katholische Ehegatte Trennung von Tisch und Bett auf Zeit verlangen kann, im bejahenden Sinne beantworten zu müssen (S. 39). Die Prüfung der vomVerf. S.68 bejaheten Frage, ob nach den Worten der heiligen Schrift (Mathäus 19 und 1. Korinth. 7, 15) nur der Ehebruch als statthafter Scheidungs- grund (bezw. nach kathol. Kirchenrecht als alleiniger Grund der beständigen Trennung von Tisch und Bett) anzuerkennen sei, ist hier nicht zu erörtern. Für das protestantische Scheidungsrecht der Gegenwart genügt es, darauf hinzuweisen, daß eine seit Jahrhun- derten bestehende Rechtsübung unter Berücksichtigung der realen Verhältnisse und Bedürfnisse des praktischen. Lebens außer dem Ehebrüche und den ihm gleichgestellten Fleischesvergehen auch noch andere Scheidungsursachen, insbesondere Desertion und Quasidesertion, Jnsidien, Sävitien, lebenslängliche, oder mehrjährige Freiheitsstrafen re. thatsächlich anerkannt hat, — eine Rechtsübung, welche ihre positive Grundlage in dem durch den Protestantismus ausge- stellten Grundsätze der freien, die Erstreckung auf ähnliche Fälle zulassenden Auslegung der Bibel findet und ebenso dem protestantischen Rechtsbewußtsein, wie dem der Ehe zugleich mit innewohnenden Karakter eines bürgerlichen „Rechtsverhältnisses" entspricht, — vergl. Entsch. des R.G. in Civils. I, 326 und Motive zum Entw. eines bürgrl. G.B. für das deutsche Reich, IV. S. 562, 563. Im Uebrigen ist auf 8 77 des Reichsgesetzes vom 6/11 1875 zu verweisen. Die zeitweilige Trennung von Tisch und Bett soll nach Ansicht desVerf. nur ein Mnus der Scheidung, nicht etwas sachlich davon Verschiedenes sein, S. 2 S. 146. Wäre diese Auffassung richtig, so würde in Sachsen eine jede Klage wegen zeitweil. Trennung von Tisch und Bett der Bestimmung in § 13 des Sächs. bürgerl. G.B. zu unterstellen sein. Auch würde für das Gebiet des gem. Rechts sich die Streitfrage erledigen, ob, wenn der Kläger nur Scheidung beantragt hat, der Richter statt derselben zunächst auf zeitweil. Sepa- ration a thoro et mensa von Amtswegen erkennen kann, zu vergl. Seuffert's Arch. VII, 325. XIX, 98. XXIl, 244. XXIV, 244. Entsch. des R.G. in Civils. XI, 412 flg. Allein die Richtigkeit jener Ansicht unterliegt zum mindesten dann erheblichen Bedenken, wenn die beantragte Trennung von Tisch und Bett nicht lediglich eine die Scheidung der Ehe vom Bande vorbereitende Maßregel, also nur ein Vorstadium der letzteren ist, (vergl. z. B. §§ 1755}

Literatur.

1786 des Sächs B.G.), sondern die Natur eines selbstständigen Instituts hat, welches dann Platz greift, wenn die Scheidung vom Bande ^ausgeschlossen ist (vergl. 8 1754 des Sachs. B.G.). Auch wird sie vom Entwurf eines bürgerl. G.B. f. d. deutsche Reich nicht getheilt, — Motive, IV. S. 597, 598. In einem Anhänge zum II. Buche (§ 20 S. 166 flg.) bespricht der Verf. noch die Ehescheidung bei gemischten Ehen im gemeinrechtlichen Deutschland, sowie die verschiedenen bisher augestellten Versuche, den Weg einer rationellen Ausgleichung der im Einzelfalle nicht übereinstimmenden konfessionellen Scheidungsrechte aufzufinden (vergl. auch hierüber Entsch. des R.G. in Civils. XII, S. 235 flg.). Mit dem von ihm S. 174 selbständig unternommenen Versuche würde man sich dann befreunden können, wenn, soviel namentlich die Ehen zwischen Katholiken und Protestanten anlangt, die nach katholischem Kirchenrechte zu dem Anträge auf zeitweilige Trennung a td. et m. berechtigenden Thatsachen sich gleichzeitig mit den Schei- dungsgründen des Protestant. Rechts decken würden. Es wäre erwünscht gewesen, wenn der Verf. das Vorhandensein dieser Voraussetzung näher dargelegt und sich nicht blos auf eine allgemeine, an die Spitze von Anmerkung 2 S. 174 gestellte Behauptung beschränkt hätte. Vergleicht man die in 8 8 S. 36 flg. aufgeführten Fälle, in denen nach kathol. Recht eine sep. a th. etm temporaria geftattet ist, mit den Scheidungsgründen des gemeinen Protestant. Scheidungsrechts, so erscheint jene Behauptung nicht ohne Weiteres als selbstverständlich. Bis zum Nachweise derselben wird cs daher doch wohl bei derjenigen Lösung des Dilemnas zu verbleiben haben, welche das Reichsgericht in seinem Urtheile vom 7. Juni 1884 (vergl. angez. Entsch. des R.G. XII, S. 238) gegeben hat. Wenn der Verf. dagegen geltend macht, daß das R.G. dem praktischen Ergebnisse nach denjenigen gleichstehe, welche bei gemischten Ehen das Scheidungsrecht des Klägers als das ausschließlich maßgebende betrachtet wissen wollen, so ist dies zwar richtig. Allein die Gründe, aus denen das R.G. zu seiner Ent- scheidung der Streitfrage gelangt, sind doch ganz wesentlich von denjenigen verschieden, auf denen die letztgedachte, dem Rechte des Klägers den Vorrang verleihende Auffassung beruht und die vom R.G. a. a. 0. S. 237 ausdrücklich verworfen werden: Uebrigeus liegt auch dem vom Verf. unternommenen Ausgleichsversuche der, wie schon oben erwähnt, zweifelhafte Satz zu Grunde, daß die Trennung von Tisch und Bett auf Zeit von der Scheidung dem Bande nach nur graduell verschieden sei. Der Darstellung des Ehescheidungsrechts des Allgem. Preuß. Landrechts geht ein interessanter Rückblick auf die Entwickelung der Preuß. Ehescheidungsgesetzgebung seit der Brandenburg. Visitations-und Consistorialordnung von 1573 voraus. (§ 21 S. 176 flg.). Der Inhalt der fcheidungsrechtlichen Normen des A.L.R. selbst wird unter sorgfältiger Be- zugnahme auf die einschlagende Judikatur und die wissenschaftlichen Bearbeitungen klar und erschöpfend vorgetragen, (8 22). Ein Gleiches gilt auch von dem Scheidungsrechte des Ooäe Napoleon (§ 24), dessen Besprechung ebenfalls eine historische Uebersicht über die französische Ehegesetzgebung vorausgeschickt wird. Das Scheidungsrecht des Entwurfs eines bürgerl. G.B. f. d. deutsche Reich ist in § 27 dargelegt, woran in 8 28 eine Kritik des Entwurfs sich anschließt. Vorausgeschickt wird in 8 26 eine Schilderung der fcheidungsrechtlichen Reformbewegung in Preußen in den Jahren 1840 bis 1660 und der daraus hervorgegangenen Entwürfe, an welche zum Theil der Entw. eines bürgerl. G.B. f. d. deutsche Reich anknüpft. Die Beurtheilung des Entwurfs ist in der Hauptsache eine günstige. Gegenüber den Angriffen von Hinschius, Jakobi, Gierke und Bähr (vergl. die Seite 352 Not. 1 angegebene Litteratur) nimmt der Verf. das dem Entwurf zu Grunde liegende Verschuldungsprinzip sowie die Eintheilung der Scheidungsgründe in absolute und relative (88 1441—1443, 8 1444) in Schutz, wennschon er der vom Entwurf beliebten allzustrengen Durchführung jenes Principes Nicht schlechterdings das Wort redet. In letzterer Hinsicht ist dem Verf. beizutreten. Es

Literatur.

kommen nicht selten im täglichen Leben Fälle vor, wo in Folge blos zufälliger, mit einer Verschuldung der Ehegatten nicht zusammenhängender Umstände der fernere Bestand der Ehe vollständig zerrüttet, eilt gedeihliches eheliches Zusammenleben der Eheleute nicht mehr möglich ist, z. B. wegen unheilbarer Geisteskrankheit des einen Theiles. Für solche Fälle versagt aber der Entwurf dem anderen Theile das Scheidungsrecht, weil er eben davon äuS- geht, daß ein Ehegatte nur wegen schweren Verschuldens des anderen Ehegatten die Scheidung zu verlangen berechtigt sei, z. vergl. Motive, IV, S. 667 flg. Es würden daher, wenn der Entwurf zum Gesetz erhoben werden sollte, auch die Vorschriften in § 1742. 1743 des Sächs. B.G. in Wegfall kommen. Zur Vermeidung der mit dem Scheidungsprinzipe des Entwurfs eventuell verbundenen Nachtheile schlägt der Verf. in Uebereinstimmung mit Bähr (Krit. Vierteljahrsschr. Bd. 30 S. 641) die Beibehaltung bez. die Einführung des landesherrliche»; Scheidungsrechtes vor, — ein Vorschlag der von den Redaktoren des Entlvurfs ebenfalls erwogen, jedoch aus den in den Mot. IV, S. 577 flg. unter IV angeführten Gründen abge- lehnt worden ist. Nicht befreunden kann sich der Verf. mit der Art und Weise, wie der Entw. das Institut der zeitweil. Trennung von Tisch und Bett verwendet. Es hängt dies zum Theil mit seiner schon oben erwähnten Auffassung über das Verhältniß dersep. a th. et m. temp. zu der Scheidung dem Bande nach zusammen, wonach zwischen beiden nur ein gradueller Unterschied besteht. Abgesehen hiervon spricht er sich für die wahlweise Zulassung des Jn- stituts neben der Scheidung vom Bande auch bei den absoluten Scheidegründen, sowie dafür aus, daß nach dem Vorbild des gem. Protestant. Scheidungsrechtes die zeitweil. Trennung als selbstständige Maßregel für solche Fälle anerkannt'werde, wo ein zur Scheidung dem Bande nach ausreichender Grund nicht vorliegt, (also auch außer und neben den Fällen des § 1444 des Entw.). Von einem weiteren Eingehen auf den reichen Inhalt der Schrift muß an dieser Stelle abgesehen werden. Jedenfalls aber kann das Studium des interessanten und anre- genden Buches dem Theoretiker wie dem Praktiker empfohlen werden. Die Ausführungen des Verf. bekunden durchgängig eine sorgsame, selbständige Prüfung des gewählten Materials und sind auch da beachtenswerth, wo man dem Endergebnisse nicht beistimmen kann. Aus voller Ueberzeugung können wir uns daher dem Ausspruche des Professors vr. Zorn in der Vorrede anschließen: „die Arbeit ist ein Resultat mühevoller und redlicher Forschung im Dienste der Wahrheit." Oberlandesgerichtsrath Tränkner, Dresden.

B. Werzeichniß von Wenigkeiten. Uschrott, vr. P. F., Amtsrichter in Berlin. Die Behandlung dev verwahrlosten und verbrecherischen Jugend und Vorschläge zur Reform. Berlin 1 Mk. Bähr, £>♦, Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Leipzig. 50 Pf. Behaghel, W., d. badische bürgert. Recht u. d. Code Napoleon, nt. bes. Rücksicht auf d. Bedürfnisse d. Praxis dargest. 3. Aufl. 1. Bd. Tauberbischofsheim, pro cplt. 20 Mk. Centralblatt, sozialpolitisches. Herausg. v. H. Braun. 1. Jahrg. 1892. (62 Nrn.) Nr. 1. Berlin. Vierteljährlich 3 Mk. Danbenspeck, R.G.-Rath, Referat, Votum u. Urtheil. Eine Anleitg. f. prakt. Juristen im Vorbereitungsdienst. 4. verb. Aufl. Berlin. 4 Mk. Erweiterung des Handelsrechts durch Einfügung neuer Gesellschaftsformen. Berlin. 2 Mk. . Frantz, Prof. Dr. U., Lehrbuch d. Kirchenrechts. 2. umgearb. Aufl. Güttingen. 6 Mk. Haase, Rechtsanw. in Berlin, der Handlungsgehilfe unb fein Chef. Praktisches Rechtsbuch

Literatur.

für den Prinzipal, Prokuristen, Handlungsbevollmächtigten, Handlungsgehilfen, Rei- senden und Handlungslehrling, auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen und der Entscheidungen höchster Gerichtshöfe gemeinverständlich dargestellt. Hannover-Linden. 1 Mk. 20 Pf. Hacke, F., der grobe Unfug (8 360 Nr. 11 d. Reichsstrafgesetzbuchs). Eine Studie. Leipzig. 1 Mk. 50 Pf. Haenel, Br, Alb., Prof, in Kiel,. Deutsches Staatsrecht. 1. Bd. (Binding's Handbuch. V, I.) Leipzig. Ist Mk. Hetlinger, A., Beitrag z. Theorie d. dtschn. Privatrechts. Forts, d. „Kritischen Studien aus dem Privatrechte". Wien. 80 Pf. Holländer, H; v., Vis major als Schranke d. Haftung nach röm. Recht. Jena. 2 Mk. Jastrow, Hermann, Amtsgerichtsrath in Berlin. Rechtsgruildsätze der Entscheidungen d. Kammergerichts in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit. Systematisch geordnet. Neue Folge. (1888—1891.) Berlin. 3 Mk. . Kindel, W., d. Rechtsgeschäft u. sein Rechtsgrund. Eine Kritik der in den Entwurf eines B.G.B.'s f. d. Dtsche. Reich aufgenommenen Lehre vom abstrakten Vertrage. Berlin. 6 Mk. König, Br., Postinspektor, die'Haftpflicht des Verkäufers von Jnhaberpapieren. Berlin. 2 Mk. 80 Pf. Loewi, Br. jur. Rnd., die Post-Anweisung. Fürth. 60 Pf. Ludszynski, Br. jur. Julius, Welche Rechte hat die Minderheit der Aktionäre gegen- über der Gesellschaft? Berlin. 1 Mk. 60 Pf. Maercker, Geh. Justizrath, die Nachlaßbehandlung, d. Erbrecht, Familienrecht u. d. Vor- mundschastsordnung nebst den auf diese Rechtsverhältnisse bezügl. gesetzl. Bestimmungen f. d. preuß. Rechtsgebiet. 13. Aufl. Berlin, geb. 6 Mk. NeumaNN, S., aphorist. Streifzüge in verschiedene Rechtsgebiete. Berlin. 80 Pf. Pfersche, Prof, in Graz, die Jrrthumslehre, des österr. Privatrechts. Mit Berücks. des Entwurfs eines B.G.B.'s f. d. dtsche. Reich. Graz. 7 Mk. Nausnitz, Rechtsanwalt in Berlin, Der preußische Richter und der deutsche Strafprozeß. Berlin. 50 Pf. Reinhold, F., Quittungskosten u. Quittungspflicht. Eine vergl. Studie nach österr. Recht unter Rücksichtnahme auf das preuß., franz., bad., bair. u. sächs. Gesetz, sowie auf d. Entw. e. d. B.G.B.'s. u. auf d. Judikatur. Wien. 1 Mk. 20 Pf. Schultzenstein, Max, d. preuß. Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1675 nebst allen Nebengesetzen. 2. Aufl. Berlin. 1 Mk. 50 Pf. Schuster, H. M., d. Wesen d. Urheberrechtes. Eine dogmat. u. dogmengesch. Unter- suchung, m. Berücks. d. gelt, europ. Gesetze, zumal d. österreich. u. deutschen (Son- derdr.). Wien. 1 Mk. 20 Pf. Sturm, Nt., die Haftpflicht der Gastwirthe nach römischem Recht, nach dem Entw. f. das bürgerliche Gesetzbuch u. nach dem allgemeinen preußischen Landrecht. Naumburg a./S. 1 Mk. Weber, Max, d. röm. Agrargeschichte in ihrer Bedeutung für d. Staats- u. Privatrecht. Stuttgart. 8 Mk. Wochenschrift für Aktienrecht u. Bankwesen, eiirschließlich der Steuer- u. Stempelfragen, Hrsg. v. Br. jur. Holdheim, Rechtsanwalt in Frankfurt a/M. Berlin, pro Semester 10 Mk. Wohlers, Geh.-Ober-Reg.-Rath, d. Reichsges. üb. d. Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870. 5. verm. Aufl. Berlin, cart. 4 Mk.

Abhandlungen

Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung Von Reichsgerichtsrath Dr. Petersen in Leipzig

AtchaMimgrn. Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. Von Reichsgerichtsrath vr. Petersen in Leipzig. I. - . Einlkilung. Ukbrrficht über den jetzigen Stau>punkt der Streitfrage. Die Frage, was nach der C.P.O. unter dem „Grund des erhobenen An- spruchs" oder „Klagegrund" zu verstehen ist, wurde schon vielfach erörtert, ist aber wohl noch nicht zu einem endgültigen Abschluß gelangt.- Nicht bloß werden von beiden Seiten fortwährend Versuche gemacht, neue Gründe beizubringen oder doch die Streitfrage von anderen Gesichtspunkten aus zu erörtern. Vielmehr haben auch die Vertreter der Auffassung, welche in den Motiven zu § 230 der C.P.O. dargelegt wurde, den hier eingenommenen Standpunkt vielfach in erheblichen Punkten preisgegeben. Selbst wenn man annehmen will, in § 230 Abs. 2 Ziff. 2 der C.P.O. werde im Anschluß an das gemeine Prozeßrecht allgemein, insbesondere auch für dingliche Klagen, Angabe der Erwerbsthatsachen gefordert, besteht hiernach noch Streit darüber, wieweit die Verpflichtung des Klägers geht und ob den Grund des erhobenen Anspruchs die „Klagethatsachen" im ausgedehntesten Sinne dieses Wortes bilden. Es wird nicht bloß darüber gestritten, ob der klägerische Anspruch in der Klageschrift substanziirt werden müsse, sondern auch darüber, in welchem Umfange diese Substanziirung erforderlich,, ferner darüber, ob die Angabe,der Erwerbsthatsachen nicht schon mit Rücksicht auf die genaue Bezeichnung und das Unterscheidbarmachen (Jndividualisirung) des erhobenen Anspruchs geboten sei. Den Ausgangspunkt des in Frage stehenden Streites bildet bekanntlich die aus späterer Zeit herrührende Bemerkung in den Motiven zu § 230 der C.P.O. (§ 222 des Entwurfs), den „Grund des erhobenen Anspruchs" oder „Klagegrund" bildeten „diejenigen Thatsachen, welche nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts an sich geeignet sind, den erhobenen Anspruch als in der Person des Klägers entstanden und zugleich als durch den Beklagten verletzt erscheinen zu lassen — die rechtsbegrü ndenden Thatsachen". Gegen diese dem System des gemeinen Civilprozesses von Wetzell enMommene, im Justizministeriylentwurfe von 1871 noch fehlende Definition, welche von vielen Commentaren gebilligt worden ist, wurde in den Commentaren von Si ebenh aar, Archiv für Äürgerl. Recht u. Prozeß. II. 5

6(5 Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageäuderung. v. Sarwey und Petersen Widerspruch erhoben. Außerdem hat Wach, der als Führer in dem Kampfe gegen die in den Motiven dargelegte Auffassung anzusehen ist, diese in seinen Vorträgen (S. 15 flg.) eingehend bekämpft und dargelegt, daß der Kläger seinen Anspruch nicht schon in der Klageschrift zu substanziiren brauche, sondern es genüge, daß die Individualität des Anspruchs erkennbar gemacht werde. Von da an hat sich der Streit lange Zeit lediglich um die Schlag- worte „Substanziirung" oder „Jndividualisirung" und um die Frac>e gedreht, ob die „Klagethatsachen" schon in der Klageschrift angegeben werden muffen, oder ob der Kläger sich hier darauf beschränken dürfe, das Rechtsverhältniß, aus dem der geltend gemachte Anspruch entspringe, zu bezeichnen und dasselbe noch später in seine thatsächlichen Bestandtheile (den „Thatbestand des Rechtsverhältnisses") auslösen könne. Dieser Gegensatz bildet jetzt noch den Kern der Streitftage. Es stehen sich auch heute im Wesentlichen noch die dargelegten Auffassungen ge- genüber. Staub hat zwar in seiner Abhandlung über den Begriff des Klage- grundes (Gruchot Bd. 32 S. 554 flg., S. 555 und S. 570 Anm. 16) an- genommen, von Fuchs sei (ebendas. Bd. 29 S. 635) eine Vermittlungstheorie ausgestellt worden, indenk er Substanziirung verlange, wenn die Klage den Prozeß erledigen solle, sich dagegen mit der Jndividualisirung begnüge, falls die Klage lediglich den Zweck habe, den Prozeß zu begründen. Aber diese Auffassung ist nicht zutreffend. Fuchs hat sich ganz aus den Standpunkt von Wach gestellt und eingehend dargelegt, daß nach Wesen und Zweck der Klage deren Substanziirung in der Klageschrift nicht mehr erforderlich sei. Er hat allerdings bemerkt, daß die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses fiir die Erledigung des Prozesses regel- mäßig nicht genüge, vielmehr für den Fall einer Bestreitung der Klage oder eines Versäumnißurtheils die Angabe der Klagethatsachen geboten sein könne. Aber er hat auch (a. a. O. S. 651) ausgeführt, die Klage brauche nUr so bestimmt zu sein, daß sie dem Zwecke der Prozeßgründung genüge und dazu sei nicht eine Sub- stanziirung, sondern nur das Unterscheidbarmachen des Rechtsverhältnisses erforder- lich. Auch die Auffassung von Staub selbst ist, obgleich er sowohl die Definition der Motive als diejenige von Wach bekämpft und ausführt, keine der bisher auf- gestellten Theorien sei richtig, wie-Wach (Gruchot Bd. 33 S. 4 flg.) zutreffend dargelegt hat, nicht als eine neue selbständige Ansicht anzusehen. Vielmehr muß Staub als ein Anhänger der Jndividualisirungstheorie bezeichnet werden. Der- selbe führt zwar aus, die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses genüge nicht zur Begründung der Klage; vielmehr müsse der Kläger noch weitere Behauptungen aufstellen, insbesondere bei der Eigenthumsklage behaupten, daß der Beklagte das Eigenthumsrecht des Klägers verletzt habe, bezw. den beanspruchten Gegenstand besitze. Aber diese Behauptung ist niemals bestritten worden; insbesondere hat Wach nie verkannt, daß der Kläger, wenn er mit der Eigenthumsklage die Her- ausgabe einer bestimmten Sache verlange, auch den widerrechtlichen Besitz des Beklagten behaupten und nötigenfalls Nachweisen müsse. Um diesen Punkt hat-sich jedoch der

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. Streit über die Auslegung der §§ 230 und 240 der C.P.O. nie gedreht. Viel- mehr wurde nur darüber gestritten, ob, soweit es sich um den Thatbestand des streitigen Rechtsverhältnisses handle, die Bezeichnung des letzteren in der Klageschrift genüge oder ob in dieser Beziehung eine Zergliederung des That- bestandes, m. a. W. die im gemeinschaftlichen Prozeß verlangte „Substanziirung" erforderlich sei. Auch wenn man Staub alles, was er behauptet hat, zugiebt, wird dadurch der bisher geführte Streit nicht beendigt, bleibt vielmehr die Frage bestehen, ob die Substanziirung mit Recht oder Unrecht gefordert wird. In diesem Streite hat sich aber Staub auf die Seite von Wach gestellt, der ihn auch als neuen Bundesgenossen begrüßt hat. Nun sind die Gegner der Ansicht von Wach, für welche auch der Verfasser schon mehrfach eingetreten ist'), zwar darüber einig, daß der Kläger den Erwerbsgrund des von ihm . geltend gemachten Rechts schon in der Klageschrift angeben müsse. Aber ihre Auffassungen gehen, wie schon von vornherein hervortrat und jetzt immer deutlicher wird, weit auseinander bezüglich der Frage, ob überhaupt eine Substanziirung im strengen Sinne des Wortes in der Klageschrift erfolgen muß und was unter dieser Substanziirung zu verstehen ist, bezw. welchen Umfang die in dieser Beziehung bestehende Verpflichtung hat. Nach der in den Motiven enthaltenen Definition muß der Kläger seinen An- spruch schon in der Klageschrift im strengen Sinne des Wortes substanziiren, d. h. darin alle diejenigen Thatsachen angeben, welche er nach den Vor- schriften des bürgerlichen Rechts zur Begründung des erhobenen An- spruchs zu behaupten und im Bestreitungsfalle zu beweisen hat. Die von ihm an- gegebenen Thatsachen müssen „schlüssig" sein, d. h. den Schluß rechtfertigen, daß, wenn sie zugegeben oder bewiesen werden, die Klage begründet sei. Der Kläger muß ebenso verfahren, wie wenn auf Grund der Klageschrift über seinen Anspruch zu entscheiden oder doch ein Beweisinterlokut zu erlassen wäre und darf keine Thatsache anzusühren unterlassen, deren Mangel dazu führt, daß die aufgestellten Thatsachen nicht schlüssig sind. Da es aber zur Substanziirung nicht genügt, daß nach den behaupteten Thatsachen der geltend gemachte Anspruch einem Dritten oder gegen eine andere Person als den Beklagten zusteht, müssen nach dieser Auf- fassung in der Klageschrift alle zur Aktiv- und Passiv-Legitimation erforderlichen Thatsachen angegeben werden, welche ja auch nach der jetzt allgemein herrschenden Ansicht (wie nach den Motiven) unzweifelhaft zu den rechtsbegründenden Thatsachen zu rechnen sind. Auch besteht nach dieser Auffassung kein Grund, zwischen den einzelnen Klagen zu unterscheiden und z. B. dem Kläger bei der Negatorien- oder Confessorien-Klage die Anführung der rechtsbegründenden Thatsachen zu erlassen. Diese Folgerungen werden nun von den Schriftstellern, welche sich aus den Standpunkt der Motive gestellt haben, keineswegs in allen Richtungen anerkannt ^). Warschon ') Vergl. Busch's Zeitschrift, Bd. 3 S. 398 flg. und Gruchot, Bd. 88 S. 657 flg.; ferner Kommentar § 239 Bem. II 3 S. 379 flg. und Bem. 12 zu §§ 240—242 S. 403 flg. 2) Auch Schmidt, der im Wesentlichen auf dem Standpunkte von Wach steht, hat be- 5*

6g , Petersen, Zum Streit über Klagegrund und RlageänderuNg. von vornherein, wie. der Verfasser bereits früher mehrfach ausgeführt hat,") das Bestreben zu erkennen, sich den unbequemen Folgerungen zu entziehen, welche sich aus der in den Motiven enthaltenen Definition ergeben, so ist dies im'Laufe der Zeit immer mehr hervorgetreten und hat schließlich dazu geführt, das Ver- langen einer den Forderungen des bürgerlichen Rechts entsprechenden Substanziirüng überhaupt aufzugeben oder doch dieser eine andere, weniger strenge Bedeutung beizulegen. Einerseits wird, wenigstens eventuell, behauptet, selbst wenn das Gesetz nur die „Jndividualisirung" des Anspruchs verlange, sei die Angabe der Ent- stehungsthatsachen erforderlich?) Ja es wird sogar von Gegnern der Substanzn- rungstheorie geltend gemacht, wenn auch nicht die Angabe der rechtsbegründenden Thatsachen verlangt werden könne, sondern die „Jndividualisirung" genüge, so sei doch wenigstens bei dinglichen Klagen die Angabe des Erwerbsgrundes geboten, weil diese hier zur Jndividualisirung erforderlich fei. ®) Andererseits wurde von Planck") ausgeführt, die C.P.O. setze zwar ebenso wie das gemeine Prozeßrecht die Angabe der unmittelbar erheblichen Erwerbsthatsachen voraus; es könne aber keineswegs eine civilrechtlich schlüssige Substanziirung gefordert werden, sondern genüge eine hinreichend erkennbare Bezeichnung der vom Kläger behaup- teten konkreten Entstehungsthatsachen. Damit ist, wie sofort einleuchtet, der in den Motiven eingenommene Standpunkt aufgegeben oder, doch sehr erheblich ge- ändert. Von einem anderen, die Substanziirungstheorie vertheidigenden Schrift- steller') wird zur Beseitigung der sich aus dieser Theorie für den Kläger ergeben- den Härte, welche immer wieder neuen Widerspruch gegen die Definition der Mo- tive hervorruft,") geltend gemacht, durch § 240 der C.P.O. sei das in § 230 Abs. 2 Ziff. 2 aufgestellte Gebot der Substanziirung modifizirt worden, indem die Mangelhaftigkeit der Klageschrift dem Kläger nichts schade, wenn nur die in

züglich der Frage, ob auch bei der Negatorienklage der Erwerbstitel des Eigenthums angegeben werden müsse (Klageänderung S. 168 Anm. 1) bemerkt, wolle man die an sich vernünftige Substanziirung im Mündlichkeitsverfahren nach anderen Gesichtspunkten handhaben, (d. h. diese Angabe fordern) so sei dies nicht Vermeidung von Inkonsequenz, sondern krassester For- malismus. Er übersieht aber, daß sich dieser Formalismus mit Nothwendigkeit aus der Definition der Motive ergiebt, da auch der Negatorienkläger den Erwerb seines Eigenthums behaupten und beweisen muß. s) Busch's Zeitschrift Bd. III S. 421 flg. und Gruchot, Bd. 28 S. 662, 663. . * * * 4 5 *) Vergl. z. B. Gaupp Bd. 1 S. 440 lit. o; Struckmänn-Koch g 230 Nr. 5 S. 242; Dernburg, Pandekten Bd. I § 152. . 5) So Reincke, C.P.O. (II. Aufl.) S. 242, 243 und v. Liebermann: der Einfluß der Existenz des kläg. Rechts z. Z. der lit. contestatio auf das Urtheil S. 80 flg. bes. S. 86 bis 90. e) Lehrbuch Bd. II 8 87 S. 24 und 28 flg. bes. S. 30, 31 und 38, 39. . 7 8) Maaß, der Klagegrund im Sinne der C.P.O. S. 16 und S. 29 flg. 8) In dieser Richtung hat neuerdings Cosack (Formzwang und Elastizität des Ver- fahrens/Festgabe für Beseler S. 97 flg. bes. S. 107), bemerkt, die Definition der Motive sei offensichtlich verfehlt und werde auch in der Praxis nicht beachtet. \ '

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. der Klageschrift und bei der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Thatsachen zu- sammengenommen eine genügende Substanziirung enthielten. Durch diese Aus- führung, nach welcher es gar nicht nothwendig ist, in der Klageschrift überhaupt einen Klagegrund anzugeben- und nur der thatsächlich angegebene nicht geändert werden darf, sollen zugleich die Schwierigkeiten beseitigt werden, welche der Sub- stanziirungstheorie aus der Vorschrift in § 240 erwachsen. Bei dieser Sachlage wird eine abermalige Erörterung der Streitfrage nicht überflüssig sein, weil sich neue Gesichtspunkte für deren Beurtheilung barbieten und weil, selbst wenn man sich mit der Angabe der causa aetiouis oder cau8a petendi im Sinne des röm. Rechts nicht begnügen will, doch immer noch die Frage zu entscheiden bleibt, ob überhaupt die „Substanziirung" des klägerischen Anspruchs.in der Klageschrift erforderlich ist, und in welchem Umfange sie zu er- folgen hat. Bei dieser Erörterung sollen hauptsächlich die von den neuesten Ver- tretern der Substanziirungstheorie vorgebrachten Gründe beleuchtet werden. Wie- derholungen sind dabei nicht zu vermeiden. Sie sollen aber auf ein möglichst ge- ringes Maaß beschränkt werden. Da die Gegner ein großes, ja vielfach das entschei- dende Gewicht darauf legen, es sei ohne zwingende Gründe nicht anzunehmen, daß die C.P.O. von dem im gemeinrechtlichen Prozeß und nach den meisten deutschen Ge- setzgebungen geltenden Begriff des Klagegrundes abgewichen sei, vielmehr bestehe eine „historische Kontinuität" und müsse deshalb auch an der „historischen Tra- dition" festgehalten werden, ist zunächst der im gemeinen Recht und unter der Herrschaft der landesrechtlichen C.P.O. bestehende Zustand, sowie die Entstehungs- geschichte des § 230 ausführlicher darzulegen. Sodann ist zu untersuchen, ob die von den Gegnern aufgestellten Grundsätze und die sich daraus ergebenden Folge- gerungen mit den Bestimmungen der C.P.O. zu vereinbaren sind. II. Gemeinrechtlicher Prozeß. Frühere prozeßhandlungeu und Lniwürfc. Daß die C.P.O. unter dem „Grund des erhobenen Anspruchs", der nach § 230 in der Klageschrift angegeben werden „muß", nichts Anderes versteht als unter dem in § 240 erwähnten „Klagegrund", dessen Aenderung als eine, in der ersten Instanz (nach §235 Ziff. 3).an die Einwilligung des Beklagten gebundene und in der Berufungsinstanz (nach § 489) überhaupt unzulässige Klageänderung anzusehen ist, wird allgemein angenommen. Der Streit dreht sich nur um die Frage, was nach der C.P.O., die eine Definition des „Klagegrundes" nicht ent- hält, hierunter zu verstehen ist. Sieht man von der geschichtlichen Entwicklung ab, so kommt man zu einem verschiedenen Ergebniß, je nachdem man den Begriff 9) Eine übersichtliche Darlegung der von beiden Seiten geltend gemachten Gründe ent- hält Seuffert's Kommentar zur C.P.O. S. 282, 283. Die beste Begründung der hier be- kämpften Ansichten findet sich in Planck's Lehrbuch. Bd. II a. d. a. O. und in der II. Aust, von Gaupp's Kommentar S. 437 flg.

70 Peterscn, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. enger oder weiter faßt. Mau kann das RechtSverhältniß, aus dem der vom Kläger geltend gemachte Anspruch entspringt, in dem er sonach seinen Grund hat, als „Klagegrund" bezeichnen; es können aber auch die Thatsachen, aus welchen sich das von dem Kläger behauptete RechtSverhältniß ergiebt, das sonach dessen Grundlage bildet, in ihrer Gesammtheit als Klagegrund bezeichnet werden. In diesem Sinne wurde denn auch im gemeinen Prozeß seit langer Zeit zwischen einem Klagegrund im engeren oder weiteren Sinne des Wortes, bezw. zwischen dem zu- nächst liegenden oder dem entfernteren Klagegrund (fundamentum proximum und fundamentum remotum) unterschieden. Daß im römischen Recht unter dem hier allein in Betracht kommenden prozessualischen Klagegrund10) nur das dem An- spruch zu Grunde liegende RechtSverhältniß verstanden und nur dieses als causa actionis oder causa petendi bezeichnet wurde, ist unbestritten, ebenso, daß nach römischem und kanonischem, wie nach dem älteren gemeinrechtlichen Prozeßrecht der Kläger nicht verpflichtet war, die rechtsbegründenden Thatsachen in der Klageschrift anzugeben, sondern die Angabe der causa actionis in dem oben dargelegten Sinne genügte.") Diese causa war auch in Beziehung auf die Einreden der Klageän- derung und der rechtskräftig entschiedenen Sache maßgebend, indem danach zu be- urtheilen war, ob es sich um eadem causa handle oder zwei verschiedene An- sprüche vorlägen. Auch nach dem älteren Reichskammer-Gerichts-Prozeß brauchte der Klaglibell die Klagethatsachen nicht zu enthalten, sondem mußten dieselben erst nach der Litiskontestation vorgebracht werden, wenn der Kläger seine Positionen aufstellte und sie nach der erfolgten Beantwortung durch den Beklagten als Ar- tikel formulirte.") Der Zweck und die Bedeutung der Klageschrift bestand hier- nach nur darin, erkennen zu lassen, worin der Streitgegenstand bestehe. Erst mit dem jüngsten Reichsabschied- der in § 34 (wohl unter dem Einfluß des sächsischen Prozeßrechts) 1S) vorschrieb, daß das Faktum (kurtz und nervose jedoch deutlich und distinkte) bereits in der Klage vorzubringen sei, änderte sich die Bedeutung der Klageschrift. Hatte dieselbe früher nur den Zweck, festzustellen, über welchen An- spruch vom Gericht entschieden werden solle, so bildete sie von nun an die unmittel- bare Grundlage für die gerichtliche Entscheidung. Der Kläger mußte die von ihm zu behauptenden und unter Beweis zu stellenden Thatsachen sofort Vorbringen, damit sich der Beklagte darüber schriftlich erklären und das Gericht aus Grund der in der Klageschrift behaupteten Thatsachen entscheiden, insbesondere ein Ber- säumnißurtheil oder ein Beweisinterlokut erlassen könne. Bon da an entwickelte

10) Vergl. Busch's Zeitschrift Bd. 3 S. 392 flg. ") Vergl. die Ausführungen des Vers, in Busch's Zeitschrift a. ct. O. S. 389 flg. und in Gruchot a. a. O. S. 661 sowie die dort angegebene Literatur. 12) Wetzeil III. Ausl. § 16; Hinschius im Arch. für Civ.Pr. Bd. 47 S. 101 flg. des. S. 107 flg.; Wach, Vorträge S. 16; Planck, Lehrbuch, Bd. II. S. 21 flg.; Schmidt, Klage- änderung S. 3 flg. bes. S. 32, 58, 76 u. 125 flg. Is) Planck a. a. O. S. 20 flg. und Beweisurtheil S. 116 flg. und 170 flg.

Petexsen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. sich dann die Auffassung, daß unter dem Klagegrund nach gemeinem Prozeßrecht nicht mehr die causa actionis im Sinne des röm. Rechts, sondern der Inbegriff der rechtsbegründenden Thatsachen oder „Klagethatsachen" im Sinne des bürgerlichen Rechts (das sogen, knnäamcntum remotam) zu verstehen sei. Dieser Begriff wurde dann aber auch bei der Frage zu Grunde gelegt, ob cS sich bei der Klagc- Lnderung oder der Einrede der Rechtskraft um caäern causa handle, obgleich es an sich nicht unbedingt nothwendig ist, daß die Vorschriften über den Inhalt der Klageschrift auch für die Zulässigkeit der Klageänderung und den Umfang.der Rechtskraft maßgebend sind. Während nach röm. Recht die Rechtskraft des Ur- theils sich im Allgemeinen bei dinglichen Klagen aus das Bestehen oder Nichtbestehen deS dinglichen Rechts erstreckte, und die Beschränkung der Rechtskraft auf das Be- stehen und die Wirksamkeit des geltend gemachten Erwerbsgrunds jedenfalls nur insoweit eintrat, als der Kläger kraft der ihm eingeräumten Befugniß den Streit ausdrücklich auf einen bestimmten Erwerbsgrund beschränkt hatte,14) führten die im späteren gemeinrechtlichen Prozeß eingetretenen Aenderungen zu der Annahme, daß nur darüber rechtskräftig entschieden werde, ob durch die vom Kläger vorge- brachten Thatsachen der Klageantrag begründet werde, dagegen die aus anderen rechtsbegründenden Thatsachen abzuleitenden Rechte unberührt blieben.") Daß die Aenderung, welche bezüglich des Inhalts der Klageschrift eingeführt wurde, ihren Grund in Aenderungen im Verfahren hatte, und die Substanziirung gerade mit Rücksicht auf „die Struktur und Oekonomie des Prozesses" verlangt wurde, kann nicht bestritten werden. Auch wird allgemein anerkannt, daß in dieser Beziehung zwar nicht die Schriftlichkeit des Verfahrens an sich, wohl aber die Eventual-, maxime und vor Allem die Trennung des Beweisverfahrens vom ersten Ver- fahren maßgebend war.") In der That konnte auch bei einem Verfahren, nach welchem zunächst alle thatsächlichen Behauptungen in einem besonderen durch das Beweisinterlokut abgeschlossenen Verfahren sestgestellt werden mußten und der Grundsatz der Konzentration sestgehalten wurde, kaum von der Forderung abge- sehen werden, daß der Kläger seine Klage, der Beklagte aber seine Einreden sofort substanziire und dadurch das Gericht in die Lage setze, das Beweisurtheil zu er- lassen. Uebrigens dauerte der Streit über den Begriff des Klagegrundes bis in die. neueste Zeit fort. Einzelne Schriftsteller hielten auch nach der dargelegten Ver- änderung an dem römisch-rechtlichen Begriff der causa actionis fest. Von anderen wurde wenigstens bezüglich der dinglichen Klagen insbesondere der Eigen- thumsklage die Ansicht vertreten, daß der Kläger den Erwerbsgrund seines Rechts nicht anzugeben brauche und, wenn er dies thue (oder „expressa causa“ klage), ") Bergt. noch Windscheid 8 130 Bd. 1 S. 371, 372 Text und Anm. 6; Dernburg, Pand. Bd. I § 153 S. 354. ") Bergt. Dernburg, Pandekten, Bd. I § 163. “) Bergt, Buchka, Einfluß des Prozesses, Bd. II S. 192 flg.; Planck/ Beweisurtheil S. 170 flg.; Hinschius im Arch. für Civ.Pr., Bd. 47 S. 111 flg.

72 Petersen, Zum Streit über Klagegründ und Klageänderung. durch das ergehende Urtheil immerhin über das Recht selbst, nicht bloS über das Bestehen des Erwerbsgrundes, entschieden werde, der mit seiner EigenthumS- klage abgewiesene Kläger sonach nicht mehr in der Lage sei, seinen Anspruch noch- mals in einer neuen Klage geltend zu machen und auf einen anderen Erwerbs- grund zu stützen.*') Bezüglich dieses Streitpunktes- der für die zu erörternde Frage eine hervorragende Bedeutung hat, da sich die Meinungsverschiedenheit in Ansehung der dinglichen Klagen ganz besonders als praktisch erweist, hat sich auch in einzelnen Ländern vermöge besonderer Bestimmungen oder einer abweichenden Praxis die Auffassung erhalten, daß bei dinglichen Klagen der Erwerbsgrund in der Klage nicht angegeben zu werden brauche. Dies gilt besonders von Bayern, wo sich Kreittmayr in dem erwähnten Sinne ausgesprochen hatte und seine Auffassung als maßgebend galt.18) War schon hiernach eine feste uud einheitliche Praxis gerade bezüglich des wichtigsten Punktes nicht begründet, so wurde auch in anderen Richtungen der Grundsatz, daß der Kläger seinen Anspruch schon in der Klageschrift substanziiren müsse, nicht überall konsequent durchgeführt. Während derselbe auch bei Negatorien- und konfessorischen Klagen den Erwerb des Grund- stücks beweisen muß, dessen Freiheit er geltend macht, bezw. für das er eine Ser- vitut nt Anspruch nimmt, wurde bezüglich dieser Klagen häufig die Verpflichtung der Angabe des ErwerbSgrundeS erlassen.") Ebmso wurde, sofern der Kläger sein Recht von einem Dritten ableitete, vielfach von der Verpflichtung desselben abge- sehen, die zu seiner Aktivlegitimation erforderlichen Thatsachen bereits in der Klage- schrift anzugeben. Mit Rücksicht auf die heute von Planck eingenommene Stellung ist hier.besonders hervorzuheben, daß er schon früher insoweit seinen eigenen Weg ging, als er (Beweisurtheil S. 257 flg.) zwar behauptete, im Allge- meinen müsse die nicht substanziirte Klage angebrachtermaßen zurückgewiesen werden, aber verschiedene Ausnahmen gestattete. Zunächst nahm er (S. 260 flg.) an, der Servitutenkläger brauche, obgleich er sein Eigenthum am herrschenden Grundstück zu behaupten und zu beweisen habe- doch den Erwerbsgrund desselben nicht anzu- geben, weil eine so weit gehende Zergliederung nicht gefordert werden dürfe. Das- selbe galt nach seiner Auffassung bezüglich der. zur Sachlegitimation gehörenden Rechtsverhältnisse. In dieser Beziehung führte er aus, die Operation des Be- hauptet brauche im ersten Abschnitt des Verfahrens nicht ganz bemdigt, sondern nur soweit durchgeführt zu werden, daß der Richter erkennen könne, die Behaup- tungen hätten einen realen Inhalt und stützten sich auf ein wirklich existirendes Rechtsverhältniß. Diese Auffassung hat allerdings im gemeinen Prozeß nicht die

") Bergt. Busch's Zeitschr. a. a. O. S. 390 , 391, sowie S. 403 , 404 und die dort angef. Literatur. ' ") Bergt. Seuffert, Bayer. Gerichtsordnung, Bd. II, 8 7 S. 185 flg.; Barth, bayer. C.P.O. S. 24 flg.; Schmitt, bayer. C.P.O. Bd. II S. 11 flg.; Wernz, bayer. C.PD. S. 17. ") Bergt. Bethmann-Hollweg, Versuche, S, 97; Renaud, Civ.Pr. 8 87 S. 204; ferner Seuffert's Arch., Bd. 18 Nr. 173 S. 280.

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageünderung. Herrschaft erlangt. Sie wurde besonders von Hinschius (a. a. O. S. 129 flg.) bekämpfte der ausführte, auf dem von Planck eingeschlagenen Wege sei es un- möglich, ein festes Prinzip dafür zu finden, wie weit die Zergliederung zu gehen habe; deßhalb müsse man daran festhalten, daß der Kläger alle im Falle der Be- streitung der Klage von ihm zu beweisenden Thatsachen schon in der Klageschrift anzugeben habe. Auch bezüglich der Folgen einer mangelhaften Substanziirung wurde von einer strengen 'Durchführung der geltenden Grundsätze vielfach abge- sehen. So wurde, während im Allgemeinen der Grundsatz galt, die mangelhaft substanziirte Klage sei angebrachtermaßen abzuweisen, angenommen, wenn eS an der Substanziirung der zur Sachlegitimation gehörigen Thatsachen fehle, habe der Richter durch geeignete Verfügungen die Verbesserung deS KlagevortrageS zu ver- anlassen. 20) Dieses überall hervortretende Bestreben, die dem Kläger obliegende Verpflichtung nach Thunlichkeit zu mildern oder doch deren Folgen abzuschwächen, hatte offenbar in der Erkenntniß ihren Grund, daß die strenge Durchführung der Verpflichtung zur Substanziirung zu einem großen Formalismus führe und es dem Kläger, obgleich er die Klage sofort verbessern und wieder einreichen könne, doch vielfach zu sehr erschwere, zu seinem Rechte zn gelangen. Aus diesem Grunde suchte man auch vielfach die absolutio ab instautia zu vermeiden und dem Kläger - die Nachholung von Thatsachen zu gestatten, welche eigentlich in der Klageschrift hätten vorgebracht werden müssen.") Waren doch die Fälle, in welchen die Klage angebrachtermaßen abgewiesen wurde, ohnedies nicht selten. Auch im preuß. Civil- prozeß, in welchem im Allgemeinen bezüglich des Klagegrundes auf die gemein- rechtlichen Grundsätze verwiesen wurde, war der Rechtszustand keineswegs ein fester. Noch im Jahr 1848 behauptete Koch in seinem preuß. Civilprozeß (S. 259, 260) nach preuß. Recht brauche bei Realklagen der spezielle Erwerbsgrund deS Rechts nicht angegeben zu werden, während er dann in der Anleitung zur preuß. Prozeß- praxis (Bd. I § 11 S. 18 flg.) die entgegengesetzte Auffassung vertrat. Eine vollständige Substanziirung wurde nicht allseitig verlangt, sondern von einzelnen Schriftstellern nur gefordert, die Thatsachen müßten so erzählt werden, daß der Richter daraus erkenne, welches Rechtsverhältniß bestehe. 22) Die Folgen einer mangelhaften Klageschrift trafen hier den Kläger nicht allzuschwer, da diese dem Kläger zum Zweck der Verbesserung, gegeben werden durfte?^ Daß die Gründe, welche im gemeinrechtlichen Prozeß schließlich dazu geführt hatten, abweichend von dem in früherer Zeit bestehenden Verfahren zu verlangen, daß der klägerische Anspruch schon in der Klageschrift substanziirt werde, in einem auf dem Grundsätze der Mündlichkeit beruhenden Verfahren, insbesondere in dem- jenigen, welches nach der C.P.O. stattfindet, nicht zutreffen, ergiebt sich schon aus • -20) Bethmann-Hollweg. Versuche, S. 97; Renaud, Civ.Pr. 8 87 S. 204. : . Bergt, z. B. Seuffert Arch. Bd. 7 Nr. 113, Bd. 1k Nr. 147, Bd. 16 Nr. 173. 22) Stellter, preuß. Civilprozeß, S. 42 flg. --) Koch, Anleitung, Bd. II § 16 S. 55, 56.

74 Pe ters e n, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. einer oberflächlichen Betrachtung. Im gemeinrechtlichen Prozeß hatte die Klage- schrift in der späteren. Zeit nicht blos den Zweck, den Gegner und das Gericht er- kennen zu lassen, welcher Anspruch erhoben werde. Vielmehr war sie einer, und zwar der wichtigste der Schriftsätze, welche die unmittelbare Grundlage für die Ent- scheidung bildeten. Die thatsächlichen Behauptungen konnten nur in den Schrift- sätzen niedergelegt werden, und nach der Eventualmaxime war jede Partei ver- pflichtet, alle ihr obliegenden Behauptungen gleichzeitig vorzubringen. Das für die Aufstellung der beiderseitigen Behauptungen bestimmte erste Verfahren war, von dem Beweisverfahren vollständig getrennt und am Schluß desselben wurde end- gültig festgestellt, welche Thatsachen jede Partei zu beweisen habe. Hiernach mußte die thatsächliche Substanziirung wie das Beweisangebot in den im ersten Verfahren gestellten Schriftsätzen erfolgen. Es bestand aber auch kein Grund, sie, wie es früher geschehen war, einem späteren Schriftsatz zu überweisen. Die Klageschrift er- füllte vielmehr denselben Zweck wie die Positionen oder Artikel des früheren Rechts. Sie mußte die Substanziirung enthalten, weil sie als unmittelbare Grundlage der Entscheidung diente und der Beweis nicht auf Rechtsverhältnisse als solche, sondern auf die denselben zu Grunde liegenden Thatsachen gerichtet war. Die Substanzü- . rungspflicht entsprach im Ganzen dem gemeinrechtlichen Verfahren, und wenn sie nicht überall in vollem Umfange verlangt wurde, so lag dies nur daran, daß sie bei schroffer Durchführung immerhin gewisse Uebelständc und Härten zur Folge hatte, sowie daran, daß man die Klagethatsachen auch als Klagegrund im Sinne der Rechtskraft bezeichnete und dadurch in dieser Beziehung zu unerfreulichen Fol- gerungen gelangte. Dagegen ist eine solche Forderung nicht gerechtfertigt bei einem Verfahren, in welchem, wie es nach der C.P.O. der Fall ist, die Thatsachen und Beweisanerbieten dem Gerichte bei der mündlichen Verhandlung vorgetragen wer- den und nicht die Eventualmaxime besteht, vielmehr grundsätzlich bis zum Schluß der Verhandlung ja selbst in der Berufungsinstanz neue Thatsachen und Beweise vorgebracht werden dürfen. Wurde doch auch in Ländern mit schriftlichem Ver- fahren im Bagatellprozeß mit Rücksicht auf die mündliche Verhandlung und die Beseitigung der Eventualmaxime auf die Substanziirung in der Klageschrift ver- zichtet so z. B. im sächs. Ges. vom 16. Mai 1839 (§§ 11, 18 u. 21) und im österreichischen Bagatellprozeß.") Es darf hiernach nicht ohne Weiteres angenommen

2<) Bergt. Wach, Vortr. S. 20, 21 ; Menger, östr. Civilpr. Bd. I S. 382, 383, der ausführt mit Rücksicht auf den Wegfall der Eventualmaxime brauche im Bagatellprozesse die thatsächliche Begründung nicht in der Klageschrift angegeben zu werden, genüge vielmehr wie nach römischem kanonischem und älterem Reichsprozeß die bloße Jndividualisirung. In dem sächs. Gesetz wird bezeichnender Weise bezüglich der Klageerhebung die Angabe von „Grund und Gegenstand des Anspruchs verlangt, um welche sich der jetzige Streit hauptsächlich dreht, die nähere Auseinandersetzung des Sachverhältnisses aber erlassen. Die „thatsächlichen Um- stände, auf welche der Kläger seinen Anspruch gründet", können, später angegeben werden, werden also von dem „Grund des Anspruchs" genau unterschieden. Letzterer kann hiernach,

Petersei,, Zum Streit über Klagegrund und Klageiinderung. werden, daß sich die C.P.O. in Beziehung auf die Substanziirungspflicht und den Begriff des Klagegrundes dem gemeinen Prozeßrecht angeschlossen habe. Vielmehr spricht mit Rücksicht auf das gewählte Verfahren an sich die Vermuthung dafür, daß mit den Gründen, welche im späteren gemeinen Prozeß dazu führten, die Sub- stanziirung in der Klageschrift vorzuschreiben, auch diese Vorschrift in Wegfall gekommen ist. Dem gegenüber ist allerdings von Gaupp (§ 230 Bern. III 3 Bd. I S. 438) und von Schmidt (a. a. O. S. 139 und S. 155)' hervorgehoben worden, die Prozeßordnungen von Hannover (§§ 184,185), Bayern (Art. 225), Württemberg (Art. 318, 389) und Baden (§ 257), auf welche schon Wach ver- wiesen hatte, hätten sich aus den Standpunkt des gemeinen Prozeßrechts gestellt, obgleich sie auf dem Mündlichkeitsprinzip beruhten. Auch ist nicht in Abrede zu stellen, daß bei der Aufstellung der Entwürfe zu diesen Gesetzen vielfach die im ge- meinen Recht hergebrachten Anschauungen maßgebend waren und schon in der Klageschrift eine „thatsächliche Begründung" gefordert towibe.25) Aber aus diesem Umstand, der sich zum Theil ans den überlieferten Anschauungen,, zum Theil dar- aus erklärt, daß man sich an die Bestimmungen des hannoverischen Entwurfs über den Inhalt der Klageschrift anschloß, aber die bloß instruktionelle Bedeutung der Vorschrift aufgab, ist nicht ohne Weiteres zu schließen, daß den Vorschriften der C.P.O. dieselbe Auffassung zu Grunde liege. Selbst wenn in diesen Gesetzgebungen unter dem Einstusse der gemeinrechtlichen Anschauungen durchweg die vollstäudige Substanziirung des klägerischen Anspruchs in der Klageschrift verlangt worden wäre, müßte geprüft werden, ob in dieser Beziehung an der erwähnten'Auffassung auch bezüglich der C.P.O. festgehalten worden ist. Bei dieser Prüfung müssen in erster Linie die Vorschriften dieses Gesetzbuchs in Betracht kommen, sowie die ganze Regelung des Verfahrens, aus welcher zu entnehmen ist/welchen Zweck und welche Bedeutung die Klageschrift hat. Aber auch die Entstehungsge- schichte des Entwurfs zur C.P.O. und die Verhandlungen über die demselben vorausgegangenen Entwürfe sind von weit erheblicherem Gewichte als die Bestim- mungen der von Gaupp angeführten Gesetze. Uebrigens stehen diese keineswegs durchweg auf dem Standpunkte des gemeinrechtlichen Prozeßrechts in der strengeren Richtung, welche in den Motiven zu § 230 der C.P.O für maßgebend erklärt worden ist. Insbesondere wurde in diesen Gesetzen nicht überall die Angabe aller rechtsbegründenden Thatsachen verlangt. In der Hann. P.O. war allerdings in § 184 Nr. 1 eine „Darstellung der Thatsachen" vorgeschrieben, aus welcher „der geltend gemachte Anspruch rechtlich beruht." Nach § 185 war aber ebenso wie nach der P.O. vom I. 1847 (§ 92 Abs. 2) bei dinglichen Klagen — abgesehen wie sich auch aus der iu § 11 eit. b angegebenen Beispielen (Darlehn, Kaufgeld, Mieth- zins) deutlich ergiebt, nur das dem Anspruch zu Grund liegende Rechtsverhältniß bedeuten. S5) Die Würtemb. Pr.O. verlangte Darstellung der „Thatsachen, aus welchen der An- spruch des Klägers hergeleitet wird", die badische Angabe des „thatsächliche» Klagegründes". Von den übrigen Prozeßordnungen soll eingehender gehandelt werden.

76 Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. von denjenigen aus dem Pfandrechte — die Angabe des Erwerbsgrundes des geltend gemachten Rechts nicht erforderlich. Diese Angabe konnte vielmehr nur vom Beklagten im Wege der verzögerlichen Einrede nachträglich gefordert werden, was nicht hinderte, daß die einen Erwerbsgrund nicht enthaltende Klage gültig erhoben war. . Die Angabe des Entstehungsgrundes wurde bei dinglichen Klagen nicht als Bestandtheil des Klagefundaments angesehen?^) Die Hann. P.O. wich also in einem sehr erheblichen Punkte von der im gemeinen Prozeß zur Herrschaft gelangten Auffassung ab. Daraus ergiebt sich, daß entweder in § 184 eine (civil- rechtlich schlüssige) Substanziirung überhaupt nicht gefordert werden sollte, oder daß doch von dieser Forderung gerade in demjenigen Punkte abgewichen wurde, in welchem der Unterschied zwischen der Subftanziirungs- und Jndividualisirungs- Theorie am schärfsten hervortritt. Nach der bayer. P.O. „sollte" die Klage- schrift gleichfalls eine Darstellung der den Klageanspruch begründenden Thatsachen enthalten. Auch wurde in Bayern angenommen, nach der Vorschrift des Art. 225 sei jetzt — im Gegensatz zum früheren Recht — auch bei dinglichen Klagen der Erwerbsgrund des geltend gemachten Rechts anzugeben?') Aber ob durch die Vorschrift eine Substanziirung des Anspruchs im strengen Sinne des Worts ver- langt werden sollte, ist mindestens zweifelhaft. Wenigstens hat Wernz, einer der besten Kommentatoren der bayr. P.O., (S. 242) ausgeführt, eine genaue, in's Einzelne gehende Substanziirung, wie sie später im Bewcisverfahren nothwendig und bisher wegen des Beweisinterlokuts gefordert worden sei, wolle das Gesetz nicht. Im Einklang damit steht die weitere Bemerkung von Wernz (S. 164), nach welcher es künftig nicht mehr Vorkommen könne, daß eine Klage wegen mangel- hafter Substanziirung angebrachtermaßen abgewiesen werde,, was bisher mit Rück- sicht auf das Beweisinterlokut nothwendig, aber ein großer Uebelstand gewesen sei. Außerdem hatte die Mangelhaftigkeit der Klageschrift nach bayer. Recht, da Art. 218 dem Richter einen gewissen Spielraum gewährte, nicht die, jetzt nach der deutschen C.P.O. eintretende, Wirkung, daß die Klage abgewiesen werden mußte? ^) Aus den der C.P.O. vorhergehenden Entwürfen und den darauf bezüglichen Protokollen ergiebt sich nun, wie der Verfasser schon mehrfach dargelegt hat,2°) keineswegs, daß unter dem Klagegrund die Klagethatsachen verstanden worden sind, und die Substanziirung des klägerischen Anspruchs einen wesentlichen Bestandtheil der Klage- schrift bilden sollte?") Da auch von Schmidt (Klageänd. S-150,151 und 155 ff.) behauptet wird, die Vorgeschichte des § 230 sei von geringer Bedeutung, soll die-

*•) Vergl. Werenburg im Magazin für hannöv. R. Bd. III S. 259 flg., bes. 260. . *7) Vergl. Barth, bayer. C.P.O. S. 24 ; G. Schmitt, bayer. Civilpr. II S. 11 flg.; Wernz, C.P.O. S. 17 u. 302. -"- Schmitt a. a. O. S. 15; Wernz S. 243. . . ' *») Vergl. Busch's Zeitschrift s. D. Civilpr. Bd. 3 S. 416 flg.; Gruchot Bd. 28 S. 684 flg. *•) So auch Reincke, C.P.O, 8 230 Nr. II 2 b S. 243.

Petersen, Zum Streit Über Klagegründ und Klageänderung. selbe nochmals eingehender dargelegt werden. Im preuß. Entwurf wurde (in § 296) die Darstellung der Thatsachen verlangt, „aus welchen der Anspruch des Klägers hergeleitet wird, und soweit dieselben erforderlich sind, um den Klagegrund vollständig erkennbar zu machen". Schon daraus ergiebt sich mit voller Klarheit, daß unter dem „Klagegrund" nicht die Gesammtheit der rechts- begründenden Thatsachen, sondern die causa actionis im Sinne des römischen Rechts verstanden worden ist; denn wenn der Klagegrund durch, die in der Klage- schrift angegebenen Thatsachen erkennbar werden soll, kann er nicht mit diesen Thatsachen identisch sein, sondern muß etwas Anderes bedeuten. Zum Ueberfluß wurde aber auch in den Motiven zum Entwurf (auf S. 63) hervorgehoben, daß eine vollständige thatsächliche Substanziirung der Klage nicht gefordert werden könne, sondern zufolge des Prinzips der Mündlichkeit die Aufstellung des Rahmens genüge, in welchem sich der klägerische Angriff bewegen werde. Wenn auch nach dieser Vorschrift die zur Begründung der Klage erforderlichen That- sachen im gewissem Umfange bereits in der Klageschrift anzugeben waren, so war dies doch nur insoweit geboten, als es erforderlich war, um erkennbar zu machen, aus welchem „Klagegrund" d. h. aus welchem Rechtsverhältnis der Kläger seinen Anspruch ableite. Bezüglich der Klageänderung war in § 232 des Entwurfs ge- sagt, daß eine unzulässige Klageänderung nicht vorliege, „wenn die Aenderung- des Klagegrundes mit oder ohne Aenderung des Klageantrages den Beklagten nicht zu einer anderen Rcchtsvertheidigung Nöthige." Es sollte also selbst eine Aenderung des Klagegrundes gestattet, sein. Hiernach behauptet Gaupp (S. 438) mit Unrecht, daß auch der preuß. Entw. an der Verpflichtung zur Substanziirung festgehalten habe und von. dem rheinisch-sranzös. Recht abgewichen sei. In § 296 dieses Entwurfes wurde vielmehr im Wesentlichen nichts Anderes gefordert Äs im code de pr. civ., der in Art. 61 Z. 3 verlangt, daß die Klageschrift „l’object de la demande et l’expose sommaire des moyens“ enthalten müsse. Nach der einen. wie nach der anderen Vorschrift wird verlangt, daß die Klageschrift er- kennbar mache, welcher Anspruch erhoben werde und um welches Rechtsverhältniß es sich handle. Diese Erkennbarmachung des 'als „Klagegrund" anzusehenden Rechtsverhältnisses sollte aber nach dem preuß. E. allerdings durch Angabe von Thatsachen erfolgen. Auch Schmidt behauptet (a. a. O. S. 157 ff.) in dem preuß. Entwürfe könne nicht die Anerkennung des Prinzips gefunden werden, daß als Klageinhalt die Bezeichnung des Anspruchs genüge; man habe vielmehr nur . auf eine vollständige, pedantische Substanziirung verzichten wollen. Dabei wird nicht genügend gewürdigt, daß nur der Klagegrund erkennbar gemacht werden sollte Und .dieser nicht die Klagethatsachen bedeuten konnte. Sodann wird übersehen, daß es mit Rücksicht auf die in den Motiven enthaltene Definition und die spätere Gestaltung des Entwurfs schon von großer Bedeutung ist, daß eine vollständige Substanziirung im Sinne des gemeinen Prozeßrechts nicht verlangt wurde. Man kann.vielleicht sagen, daß nach dem preuß. Entwurf eine Jndividualisirung des

78 Peterse», Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. Anspruchs durch Angabe der Erwerbsthatsachen erfolgen sollte. Die Allgabe aller Klagethatsachen, einschließlich derjenigen, welche sich auf die Legitimation zur Sache bezieht, wurde jedenfalls nicht verlangt. Die Klageschrift hatte darnach einen ganz anderen Zweck und Charakter als im gemeinen Prozeß. Im Hannöv. Entwurf wurde bezüglich der Klagen vor den gewöhnlichen Gerichten, bezüglich deren eine Klageschrift vorgeschrieben war, in 8 231 bestimmt, daß die Klage durch Behändigung eines Schriftsatzes erhoben werde, für welchen die allgemeinen Bestimmungen über vorbereitende Schriftsätze maßgebend seien. Bezüglich dieser Schriftsätze war in 8 120 vorgeschrieben, daß sie die in der Tagfahrt zu stellenden Gesuche „mit einer kurzgefaßten, aber vollständigen und bestimmten Angabe der dieselben begründenden thatsächlichen Verhältnisse" zu enthalten hätten. Schon aus dieser Verweisung auf die vorbereitenden Schriftsätze ergiebt sich, was -auch Gaupp a. a. O. anerkennt, daß eine Substanziirung in der Klageschrift nicht obligatorisch, sondern nur in instruktioneller Weise vorgeschrieben werden sollte. Dies erhellt aber auch mit voller Bestimmtheit aus den stattgehabten Verhand- lungen, bei welchen sehr viel über die Substanziirungspflicht gestritten wurde, und die Mitglieder, welche im Anschluß an den gemeinen Prozeß eine solche unbe- dingt verlangten, unterlegen sind. Nach 8 224 Z. 1 des aufgestellten Entwurfs sollte die Angabe der „besonderen Thatsachen, aus welchen der Anspruch gerade dem austretenden Kläger gegen den belangten Beklagten zustehe" und insbesondere -auch bei dinglichen Klagen die Angabe des Erwerbsgrundes des geltend gemachten Rechtes schon in der Klageschrift gefordert werden. Diese Bestimmung wurde ge- strichen, nachdem sie mehrfach als überflüssig bezeichnet insbesondere hervorge- hoben worden war, „wenn man die Anführung des Erwerbsgrundes schon unbe- dingt in der Klageschrift verlange, könne leicht eine freiere Bewegung im Verfahren beeinträchtigt und das materielle Recht zum Opfer des formellen werden; so könne es z. B. dahin kommen, daß die Klage lediglich aus den Erwerbsgrund des Kaufs gestützt gewesen sei, während sich bei der mündlichen Verhandlung herausstelle, daß der Erwerbsgrund ein Tausch sei." Aus den Verhandlungen erhellt, daß bezüg- lich des Inhaltes der Klageschrift große Meinungsverschiedenheit bestand und auch der gemeinrechtliche Standpunkt mit Entschiedenheit vertheidigt wurde. Die von den Vertretern dieser Auffassung gestellten Anträge wurden aber abgelehnt und beschlossen, in der Art deS Antrages b auf die allgemeinen Erfordernisse über die Schriftsätze zu verweisen. In diesem Anträge b war vorgeschlagcn worden, die Klage- schrift „solle" außer den für die vorbereitenden Schriftsätze vorgeschriebenen Er- fordernissen. die Aufforderung zur Bestellung eines Anwalts enthalten. Die ange- zogenen Verhandlungen ergeben ferner, daß auch diejenigen Mitglieder, welche die Angabe des „Klagegrundes" verlangten, keineswegs eine vollständige Substanzii- rung im Sinne des gemeinen Prozesses und der Motive zur C.P.O. mit der Wirkung forderten, daß in Ermangelung derselben die Klage abzuweisen sei. Ein Mitglied der Kommission, das eine vermittelnde Stellung einnahm und sich mit

Petersei,, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. 7g der einfachen Verweisung auf die vorbereitenden Schriftsätze nicht begnügen wollte, hatte nämlich (a. a. O. S. 1440) den Antrag gestellt, nach welchem die Klage- schrift die „Allführung des Klagegrundes" enthalten mußte. Bei Begründung dieses Antrages wurde aber (S. 1441,1442) ausgeführt, daß bei der Negatorienklage der Erwerbsgrund des Eigenthums überhaupt nicht angeführt zu werden brauche und dies ebensowenig bei der Vindikation geschehen müsse, wenn der Beklagte behaupte, vom Kläger selbst das Eigenthum erworben zu haben. Im Uebrigen wurde dargelegt, wenn die Frage nach der speziellen Erwerbsart von Erheblichkeit sei, oder einen Gegenstand des Streites bilde, so müsse der Kläger dieselbe angeben und es trete, wenn er dies unterlassen habe) das richterliche Fragerecht ein oder es müsse, wenn davon kein Gebrauch gemacht werde, die Erwerbsart mindestens bei der Anerbietung des Beweises behauptet und im Beweisverfahren näher ge- prüft werden. Im Anschluß hieran wurden dann die oben mitgetheilten Ausfüh- rungen gemacht. Bon diesem Antragsteller, dessen Antrag abgelehnt worden ist, weil die Mehrheit die Verweisung auf die (instruktionellen) Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze für genügend hielt, wurde hiernach angenommen, der „Klagegrund" sei etwas Anderes als die „Klagethatsachen" und der Erwerbsgrund dürfe bei dinglichen Klagen noch bei der mündlichen Verhandlung angegeben wer- den. Nun wurde allerdings bezüglich der Klagen vor dem Handelsgerichte in § 465 die Bestimmung getroffen, daß die Klage auch durch Behändigung einer bloßen „Vorladungsürkunde" erhoben, also von einer förmlichen Klageschrift ab- gesehen werden könne und daß diese Vorladungsurkunde die bestimmte Angabe des Gegenstandes und Grundes des erhobenen Anspruchs enthalten müsse. Auch hat diese Vorschrift, auf welche sich Gaupp (S. 438) beruft,' eine ganz besondere Bedeutung für die hier erörterte Streitfrage, weil die Fassung des § 465 zuerst in die §§ 197 und 152 des nordd. Entwurfs und dann in die 230 und 630 der C.P.O. überging, als deren alleinige Quelle sie anzusehen ist. In den §§ 498 Z. 2 und 500 Z. 1 war in ähnlicher Weise vorgeschrieben, daß in dem Anträge auf Erlaß eines Zahlungsbefehls und im Zahlungsbefehl selbst „der Betrag der Forderung und der Grund derselben" anzugeben sei. Mer gerade bezüglich dieser Vorschriften kann nach der Auffassung des Verfassers kaum ein Zweifel darüber bestehen, daß unter dem „Grund des erhobenen An- spruchs" bezw. dem „Grund der Forderung" nicht die Gesammtheit der rechtsbe- gründenden Thatsachen, sondern lediglich das RechtSverhältniß, in welchem der Anspruch bezw. die Forderung ihren Grund hat, verstanden wurde. Dies ist, soweit es sich um den Zahlungsbefehl handelt, schon deshalb anzunehmen, weil auch in dem hannöv. Gesetze über das Mahnverfahren vom 27. Juli 1852, das bei Ausstellung des hannöv. Entwurfs zum Vorbild diente, in 8 2, Z. 2 nur verlangt wurde, daß „der Betrag der Forderung unter kurzer Angabe des Ver- hältnisses, aus welchem dieselbe herrührt," angegeben werde und unter der Herrschaft dieses Gesetzes die Angabe des Rechtsverhältnisses immer als ge-

80 Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. nügend angesehen worden ift,81) wie denn überhaupt im Mahnverfahren die Angabe der rechtsbegründenden Thatsachen regelmäßig nicht verlangt wurde. UebrigenS ist auch kaum die Annahme gestattet, daß für die einfache Vorladung, welche in dem nach § 456 vom Anwaltszwang befreiten Verfahren vor den Handelsgerichten zum Zwecke der Erleichterung und Vereinfachung des Verfahrens neben der Zustellung einer Klageschrift, gestattet sein sollte, strengere Anforderungen gestellt wurden, als be- züglich der Klageschrift selbst. Hätte die Absicht bestanden, bezüglich der Vorladungs- Urkunde eine Substanziirung des Anspruchs zu verlangen, die ja in Ansehung der Klageschrift ursprünglich gefordert worden ist, so hatte man sicher hier die Angabe der den Antrag begründenden thatsächlichen Verhältnisse gefordert, oder doch später, nach- dem auf die Substanziirung als wesentlichen Bestandtheil der Klageschrift verzichtet worden war, die Fassung geändert. Eine solche Forderung war aber bezüglich der Vorladungsurkunde wie hinsichtlich des Zahlbefehls nie' beabsichtigt.. Dies ergießt sich auch deutlich aus den Verhandlungen der Kommission. Bei der Be- rathung über das Mahnverfahren wurde zu § 503 des Entwurfs, nach dessen Z. 2 der Zahlbefehl „die Angabe des Betrages der Forderung und des Rechts- grundes derselben, sowie bei zweiseitigen Verträgen das Erbieten zu einer etwa rückständigen Gegenleistung" enthalten sollte, zwei Zusätze beantragt. Nach dem einen sollten hinter dem Worte „sowie" die Worte „die Zeit ihrer Entstehung auch", nach dem zweiten hinter dem Worte „denselben" die Worte eingeschaltet werden „soweit es zur bestimmten Bezeichnung und Erkennung der Identität der Forderung erforderlich ist". Beide Anträge, bei welchen es sich nur darum han- delte, eine genügende Bezeichnung der Forderung zu sichern, wurden von den hannöv. Abg. bekämpft, weil sie das Verfahren verweitläufigten, ohne wirklichen Nutzen zu schaffen. Der zweite Antrag wurde angenommen, worauf der erste Antragsteller seinen Antrag für etfebigt erklärte (Prot. S. 3304—3309). Bei der Berathung über den Inhalt der Vorladungsurkunde in dem Verfahren vor den Handelsgerichten (§§ 454d des ersten Entwurfs) wurde unter Bezugnahme auf den bezüglich des Zahlbefehls gefaßten Beschluß geltend gemacht, auch bezüglich der Vorladungsurkunde sei eine bestimmtere Bezeichnung der Forderung geboten. Mit Rücksicht darauf wurde beantragt, statt der Worte „und des Grundes des erhobenen Anspruchs" die Worte „und der genauen Bezeichnung des Entstehungs- grundes des erhobenen Anspruches" zu setzen oder doch eventuell eine dem Be- schlüsse über den Zahlbefehl entsprechende Fassung zu wählen. Nachdem sich mehrere Mitglieder für den eventuellen Antrag erklärt hatten, zog der Antragsteller seinen Ä1) Vergl. Leonhard, Justizgesetzg., 33b. II S. 625 flg. und Meyer in Gruchot's Bei- trägen Bd. 22 S. 177 flg. Beide stimmen darin überein, nach der hannöv. Gesetzgebung habe es genügt, daß als Grund der Forderung „für Darlehen", „für verkaufte Maaren" u. s. w. angegeben worden sei.. Vergl. in dieser Beziehung auch Hacke, Form und Inhalt der. Parteischriften, der (S. 45) die Angabe „für . käuflich erhaltenen Roggen" für ge- nügend hält. «.

Petersen, Zum Streit Über Klagegrund und KlageändetuNg. ersten Antrag zurück und der eventuelle Antrag wurde dann angenommen (Prot. S. 3499 und 3500). Die hier gewählte Fassung läßt deutlich erkennm, daß es sich bei den beiden in Frage stehenden Vorschriften nicht um eine Substanziirung de« Anspruchs, welche hier hauptsächlich in Ansehung der Sachlegitimation von Bedeutung gewesen wäre, sondern lediglich um eine genaue Bezeichnung der For- derung und um die Angabe der Unterscheidungsmerkmale (sogen. Jndividualisirung) handelte. Daran wurde aber auch durch die späteren Beschlüsse nichts geändert. Bei einer weiteren Berathung wurde in Ansehung des Zahlbefehls beantragt, statt des Wortes „Rechtsgrund" den weiter gehenden Ausdruck „Grund" zu setzen, der sowohl den thatsächlichen wie den rechtlichen Grund umfasse. Zur Begründung dieses Antrages wurde ausgeführt, daß in den Antrag auf Erlassung eines Zahl- befehls alle Erfordernisse einer Klage ausgenommen werden müßten, diese aber in dem Grunde der Klage und einem bestimmten Gesuche bestünden. Dem gegen- über wurde ein Antrag gestellt, nach welchem „der Betrag der Forderung und das Sachverhältniß, aus welchem dieselbe entspringt" angegeben werden sollte. Nachdem von einem Kommissionsmitglied erklärt worden war, es vermöge zwischen den beiden Anträgen keinen erheblichen Unterschied zu erblicken, da seines Erachtens der Ausdruck „Sachverhältniß", dessen sich außer dem bayer. Entwurf auch die bad. Pr.-Ordn. in § 688 bediene, mit dem Ausdruck „Grund" hier gleichbedeutend sei. Daraufhin wurde der ersterwähnte Antrag angenommen, mit welchem sich auch der hannöv. Abg. einverstanden erklärt hatte (Prot. S. 3913, 3914). Mit Rücksicht auf diesen Beschluß wurde dann auch in Ansehung des die Vorladung vor die Handelsgerichte betreffenden § 450 des Entwurfs (späteren § 465) beschlossen, lediglich eine bestimmte Angabe des Gegenstandes und Grundes des erhobenen Anspruchs zu verlangen. Auch hier war, weil in der Vorladungsurkunde mehr verlangt werden müsse, als bei dem Zahlbefehl, bei welchem eS sich lediglich darum handle, die voraussichtliche Liquidität eines An- spruchs sestzustellen, wieder der Antrag gestellt worden, eine „genaue Bezeich- nung deS Anspruchs und des Sachverhältnisses, auf welchen dieselbe beruht," zu verlangen. Dieser Antrag wurde aber abgelehnt. (Prot. S. 3920, 3921.) Welche Bedeutung man auch diesen Veränderungen und den stattgehabten Verhandlungen beilegen will, bei welchen es anscheinend darauf abgesehen war, die genauere Bezeichnung des Rechtsgeschästes zu fordern, aus welchem die Forderung entsprungen ist, so wird man doch zugeben müssen, daß der Antragsteller bezw. Kläger nach der Absicht der Kommission nicht gezwungen sein sollte, seinen An- spruch vollständig zu substanziiren, d. h. alle Thatsachen anzugeben, welche er im Prozeß im Falle der Bestreitung beweisen müßte. Bei persönlichen Klagen ist ja der Unterschied zwischen „Jndividualisirung" und „Substanziirung" in der Regel nicht sehr erheblich. Er kann dies aber unter Umständen sein; insbesondere ist dies dann der Fall, wenn der Kläger die Forderung von einem Dritten (durch Cession, Erbgang u. s. w.) erworben hat.. In solchen Fällen genügt es zur In- Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. H. q

82 Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Kkageänderuiig. dividualisirung, daß die Forderung, bezüglich deren der Kläger behauptet, sie sei auf ihn übergegangen, genau bezeichnet wird. Dagegen wird zur vollständigen Substanziirung vorausgesetzt, daß auch die Thatsachen, aus welchen sich der Er- werb der Forderung ergiebt, also unter Umständen der Inhalt des Testaments, der Erbschaftsantritt u. s. w. angeführt werden. Derartige Forderungen wollte man aber gewiß weder bezüglich des Zahlbefehls, noch hinsichtlich der Vorladungs- urkunde stellen. Hätte man doch sonst den Gläubiger, der einen Zahlbefehl beantragt und den Kläger, der seinen Gegner ohne Zustellung einer förmlichen Klageschrift vor das Handelsgericht laden läßt, strenger behandelt, als den gewöhnlichen Kläger, be- züglich dessen die Angabe der Klagethatsachen in der Klageschrift nur instruktionell vor- geschrieben war. Daß diese Angabe in der Vorladungsurkunde nicht erforderlich sei, wurde auch bei einer späteren Verhandlung über die Frage, ob der Kläger, der in der Vorladungsurkunde auf Urkunden Bezug genommen habe, derselben Abschriften dieser Urkunden beifügen müsse, mehrfach hervorgehoben, ohne daß hiergegen Widerspruch erfolgte. Es wurde zunächst bemerkt, die Vorladungsurkunde brauche die that- sächliche Begründung der Klage nicht zu enthalten und deshalb auch nicht aus die Urkunden Bezug zu nehmen, welche der Kläger im Rechtsstreite be- nützen wolle. Sodann wurde ausgeführt, daß die Vorschriften über vorherige Mittheilung der Urkunden nur dann Bedeutung hätten, wenn der Zusammenhang mit den Klagethatsachen erläutert worden sei, wie solches in einer förmlichen Klage- schrift geschehe, daß es aber dem Wesen der Vorladungsurkunde widerspreche, hier eine solche Erläuterung vorzuschreiben. (Prot. S. 6023 und 6024.) Nach alle- dem fehlt eS an jeder Unterlage für die Annahme, im hannöv. Entwurf sei dem Ausdruck „Grund des erhobenen Anspruchs" dieselbe Bedeutung beigelegt worden wie dem Begriff „Klagethatsachen" oder „historischer Klagegrund" im gemeinen Prozeß. Es ergibt sich vielmehr aus den Verhandlungen mit Bestimmtheit, daß dieser Ausdruck lediglich da gebraucht wurde, wo die Angabe der „Klagethat- sachen" oder „der Thatsachen, worauf der Anspruch rechtlich beruht," nicht gefor- dert werden sollte, sondern man sich mit einer Jndividualisirung des Anspruchs oder einer Angabe des „Rechtsgrunds" begnügen wollte. Bezüglich der Klage- änderung hat die hannöv. Prozeßkommission allerdings den fteieren Standpunkt des preuß. Entwurfs aufgegeben und in § 237 die Bestimmung getroffen, daß eine Aenderung der Klage bezw. des Klagegrundes, abgesehen von der für zulässig erklärten Ergänzung u. s. w., nach Behändigung der Klageschrift nur mit Ein- willigung des Beklagten zulässig sei. In den sehr ausführlichen Verhandlungen über diesen Punkt (Prot. S. 1565—1596 und S. 5350—5367), bei welchen eine große Meinungsverschiedenheit hervortrat, wurde mehrfach hervorgehoben, daß der „thatsächliche Klagegrund" nicht ohne Zustimmung des Beklagten geändert werden dürfe. Auch kann zugegeben werden, daß dieser Ausdruck hier vielfach im Sinne des gemeinen Prozeßrechts gebraucht worden ist. Hatte doch auch die hannöv. Kommission für die Klageschrift die Angabe der die Gesuche begrün-

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. denden thatsächlichen Verhältnisse, wenn auch nur instruktionell vorgeschrieben. Die norddeutsche Prozeßkommission, nach deren Entwurf der „Grund des er- hobenen Anspruchs" nicht blos in dem Gesuche um Erlassung eines Zahlbefehls, sondern auch in der Klageschrift angegeben werden mußte, hat diesem aus dem hannöv. Entwurf entnommenen Ausdruck eine andere Bedeutung nicht beigelegt. Wenn sie, im Anschluß an das gemeine Recht die Angabe der rechtsbegründenden Thatsachen hätte verlangen wollen, würde sie nicht den im hannöv. Entwurf in ganz anderem Sinne gebrauchten Ausdruck angewendet, sondern ausdrücklich ver- langt haben,' daß jene Thatsachen anzugebcn seien. Wurden doch diese Worte auch in ß 672 gebraucht, in welchem vorgeschriebe» wurde, daß der Urkundenprozeß nur zulässig sei, wenn alle zur Begründung des Anspruchs erforderlichen That- sachen durch Urkunden bewiesen werden könnten. Durch die Verhandlungen wird auch die obige Auffassung durchaus bestätigt. Diese Kommission, welche bekannt- lich bei ihrer Thätigkeit den preuß. Entwurf zu Grund legen, dabei aber auch den hannöv. Entwurf berücksichtigen sollte (Prot. S. 2 und 4), beschäftigte sich zunächst mit der Frage, ob die Klage nach dem Vorbild des hannöv. Entwurfs lediglich als ein vorbereitender Schriftsatz zu behandeln sei. Diese Auffassung wurde als eine Uebertreibung des Mündlichkeitsprinzips bezeichnet, welcher sich das französische Recht nicht schuldig gemacht habe. Ferner wurde betont, daß die Klage die unerläßliche schriftliche Grundlage des Prozesses bilde und nur zum Theil den vorbereitenden Schriftsatz vertrete, weßhalb es sich empfehle, für sie das instruk- tionelle „soll" in ein zwingendes „muß" zu verwandeln. Dem entsprechend wurde auch verfahren. Der wesentliche Inhalt der Klage wurde zunächst dem 8 296 deö preuß. Entw. entnommen. Dieser forderte in Nr. 3, wie schon erwähnt wurde, „die Darstellung der Thatsachen, aus welchen der Anspruch des Klägers hergeleitet wird, insoweit dieselben erforderlich sind, um den Klagegrund vollständig erkennbar zu machen." Die erwähnte Nr. 1 winde aber nur „vorbehaltlich der Redaktion" angenommen, „nachdem von einer Seite auf die kürzere Fassung von 8 465 Nr. 2 des hannöv. Entwurfs als ausreichend verwiesen worden war." (Nordd. Prot. S. 528, 529.) Es ist an sich schon bezeichnend, daß Niemand daran dachte, im Anschluß an die hannöv. oder an eine andere landesrechtliche Pr.O. oder an die Vorschriften des hannöv. Entw. über den Inhalt der „Klageschrift" Angabe der die Klage begründenden thatsächlichen Verhältnisse, oder der Thatsachen, aus welchen der klägerische Anspruch abgeleitet wird, oder etwas Aehnliches zu ver- langen, sondern neben dem preuß. Entw. nur die Bestimmungen des hannöv. N. E. über „Vorladungsurkunde" und Zahlbefehl in Betracht kamen. Die Verhand- lungen der Kommission beweisen aber auch zur Genüge, daß nach deren Auffassung zwischen den Anforderungen, welche der preuß. Entw. bezüglich der Klageschrift und der hannöv. Entwurf in Ansehung der bloßen „Vorladungsurkunde" (und des Zahlbefehls) enthielt, ein erheblicher Unterschied nicht bestand. Diese Auf- s-ssung ist denn auch vollkommen zutreffend, da nach der obigen Darlegung in 6*

84 Petersen, Zum Streit Über Klagegrund und Klageänderung. den erwähnten Entwürfen einerseits unter dem „Klagegrund", andrerseits unter dem „Grund des erhobenen Anspruchs" nicht der Inbegriff der „Klagethatsachen" verstanden und nach dem einen wie nach dem anderen nicht die Substanziirung des erhobenen Anspruchs, sondern nur dessen genaue Bezeichnung und Unterscheidbar- machung im Verhältniß zu anderen Ansprüchen verlangt wurde. Soweit ein Unterschied zwischen den erwähnten Vorschriften besteht, kann derselbe nur darin gefunden werden, daß der preuß. Entwurf, der immerhin Angabe von Thatsachen verlangte, an die Klageschrift etwas höhere Anforderungen stellte, als der Hann. Entwurf an die bloße Vorladungsurkrinde und an das Gesuch um Erlaß eines Zahlbesehls. Deßhalb war es ganz zutreffend, daß ein Kommissionsmitglied die Fassung in § 465 des Hann. Entwurfs für „ausreichend" erklärte, was keinen Sinn gehabt hätte, wenn damit die Angabe der Klagethatsachen gefordert worden wäre. Vom Redaktionsaltsschuß wurde nun auf Grund des erwähnten Beschlusses unter Anlehnung an den preuß. Entwurf, vorgcschlagen, für die Klageschrift zu fordern: „Angabe der Thatsachen, aus welchen der Anspruch des Klägers herge- leitet wird, insoweit sie erforderlich ist, um den Klagegrund erkennbar zu machen." Bezüglich des darauf hin gefaßten Beschlusses ist in den Protokollen (S. 778) Folgendes erwähnt: „Einige Mitglieder, welche diese Fassung für zu weitläufig und für nicht völlig korrekt hielten, beantragten, daß in Uebereinstimmung mit § 465 Ziff. 2 des Hann. Enlw. die Ziff. 3 des 8 340 da- hin gefaßt werde: „„eine bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruches"". Dieser Antrag fand, obwohl von einigen Mitglie- dern der darin enthaltenen Fassung der Vorwurf der Unklarheit gemacht wurde, die Billigung der Mehrheit der Kommission." Wie aus diesem Beschlüsse, der sich lediglich auf die Fassung bezog und deßhalb nicht die Bedeutung haben kann, den früher gefaßten Beschluß in sein Gegentheil zu verwandeln und die Anlehnung an den preuß. Entwurf, sowie an bas rheinisch-französische Recht durch einen ge- waltigen Sprung mit Annahme der gemeinrechtlichen Grundsätze zu vertauschen, gefolgert werden kann, die nordd. Kommission habe unter dem „Grunde des er- hobenen Anspruchs" die rechtsbegründenden Thatsachen verstanden, ist nicht einzu- sehen. Die Gegner klammern sich zwar an den Umstand an, daß die Fassung des Redaktionsausschusses zurückgewiesen und „für nicht völlig korrekt" gehalten worden fei.32) Aber dabei ist — abgesehen von der bloß redaktionellen Bedeu- tung der Äenderung — übersehen, daß im hannöv. Entwurf unter dem „Grund des erhobenen Anspruchs" unzweifelhaft nicht die Gesammtheit der Klagethatsachen verstanden worden ist, und bei der Vorladungsurkunde wie bei dem Zahlbefehl nicht eine vollständige Substanziirung, sondern nur eine genauere Bezeichnung des Anspruchs gefordert werden sollte. Auch die Ausführungen von Schmidt, der zwar zugiebt, nach der Vorgeschichte des 8 465 des hannöv. Entw. habe der „Grund ss) Vergl. Struckmann und Koch, S. 241; Gaupp, Bd. I S. 438; Schmidt a. a. O. S. 159.

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. . des erhobenen Anspruchs" wahrscheinlich nicht „Entstehungsthatsache, sondern In- dividualisirung des Anspruchs" bedeuten sollen, aber dennoch meint, es sei gewagt, daraus etwas für den Sinn des § 181 des nordd. Entw. zu entnehmen, können als zutreffend nicht angesehen werden. Dessen Bedenken haben nämlich lediglich darin ihren Grund, daß nach seiner Auffassung in § 296 des preuß. Entw. das Wort Klaggrund im Sinne von Entstehungsthatsachcn gebraucht worden ist und daß, als man in der nordd. Kommission die Fassung des preuß. Entwurfs mit derjenigen deS hannöv. vertauschte, keine Aenderung in der Sache gewollt war. Sie verlieren sonach jede Bedeutung, wenn, wie oben dargclegt wurde, der preuß. Entw. unter dem „Klaggrund", der durch Angabe von Thatsachen erkennbar ge- macht werden sollte, nicht die rechtsbegründenden Thatsachen verstanden hat. Es steht dann fest, daß in § 296 des preuß. wie in § 465 des hannöv. Entw. nur die Jndividualisirung des Anspruchs verlangt wurde. Auch wird dadurch außer Zweifel gestellt, daß die nordd. Kommission, die nur unter dieser Voraussetzung der vorgenommcnen Vertauschung eine lediglich redaktionelle Bedeutung beilegen konnte, gleichfalls nur eine Jndividualisirung fordern wollte. Bei unbefangener Beurtheilung kann hiernach aus den mitgetheilten Verhandlungen nach der Auf- fassung des Verfassers nur entnommen werden, daß bei der Aufstellung des nordd. Entwurfs, wie es schon früher im preuß. und hannöv. Entw. geschehen war, die gemeinrechtliche Forderung, daß der Kläger seinen Anspruch bereits in der Klage- schrift substanziiren müsse, aufgegeben und nur eine genaue Bezeichnung desselben verlangt worden ist, welche bestimmt erkennen lasse, welcher Art der Anspruch sei und welchen Umfang er habe. Dafür sprechen auch die weiteren Verhandlungen über die Zulässigkeit der Klageänderung. In dieser Beziehung wurden in der nordd. Prozeßkommission die Vorschriften des preuß. Entw. (§ 232 Nr. 2), welche den Schwerpunkt auf die Nöthigung zu einer anderen Rechtsvertheidigung legten, als nicht deutlich genug und nicht zutreffend bekämpft. ES wurde hervorgehoben, die Freiheit der Klageänderung sei möglichst zu wahren und die Abweisung „wie an- gebracht", mit welcher viel Mißbrauch getrieben werde, ganz zu beseitigen. Auch wenn die Vertheidigung des Beklagten sich mödifizire, könne die Klage nicht zurück- gewiesen, sondern nur die Anberaumung eines neuen Termins verlangt werden. Es sei eine positive Grenze zu finden und diese liege in dem Begriffe des wesent- lichen Thatbestandes, welcher nach der ersten mündlichen Verhandlung nicht mehr verändert werden dürfe. „Hierauf wurde entgegnet, daß in dieser Ausdeh- nung ein Bedürfniß, die Aenderung deS Klagegrundes zuzulassen, nicht zugegeben werde. Es solle nur verhütet werden, daß lediglich wegen unzulässiger Aenderung des Klagegrundes eine Abweisung erfolge, wiewohl dem Prozeßrichter das Material zur Entscheidung vollständig vorliege. Es sei eben daS Kennzeichen einer wesent- lichen Uebereinstimmung der zur Begründung des Antrages dienenden Thatsachen, daß der Beklagte nicht zu einer abweichenden Vertheidigung genöthigt werde. Die Kommission lehnte indessen die Bestimmung sud Nr. 2 des § 232 des preuß.

Petersen, Zum Streit über Klagcgrund und Klageändcrung.

Entwurfes ab und überließ es zunächst dem Redaktionsausschuß, in anderweiter Uumittclbarer Weise die unzulässige Aenderung des Klagegrundes zu definiren." (Prot. S. 540.) Vom Redaktionsausschuß wurde dann später beantragt, statt „ohne Aenderung des Klagegrundes" zu sagen „ohne Aenderung des den Klage- antrag bedingenden Rechtsverhältnisses" oder „unter Festhaltung des der Klage zu Grunde gelegten Hauptthatbestandes". Dieser Antrag fand aber nicht die Billigung der Mehrheit, so daß eine Definition des Klagegrundes unter- blieb. (Prot. S. 777.) Was unter diesem „Hauptthatbestand" und unter dem „wesentlichen Thatbestand" verstanden wurde, läßt sich nicht genau feststellen. Immerhin crgiebt sich aus den Verhandlungen, daß die Kommission die Einrede der Klageänderung nicht begünstigen wollte und daß der Redaktionsausschuß den Sinn des gefaßten Beschlusses richtig zu treffen glaubte, wenn er an die Stelle des Wortes „Klagegrund" das den Klageantrag bedingende „Rechtsverhältniß" oder „den der Klage zum Grund gelegten „Hauptthatbestand" setzte. Daß unter „Klagegrund" im Gegensatz zum „Grund des erhobenen Anspruchs" die Gesammt- heit der rechtsbegrüudenden Thatsacheu verstanden worden ist, kann aus den dar- gelegten Verhandlungen über die Klagcänderung in keinem Falle abgeleitet werden. Aus dem mitgetheilten Material ergiebt sich, daß zwar bezüglich des bei der Klageänderung gebrauchten Ausdrucks „Klagegrund" im Schooße der einzelnen Prozeßkommissionen verschiedene Ansichten bestanden und bei der hannöv. Kommission vielleicht die, allerdings in sehr vielen Schattirungen auftretende, gemeinrechtliche Auffassung überwog, während bei der norddeutschen Prozeßkommission im Anschluß an die bezüglich des Inhaltes der Klageschrift eingetretene Aenderung auch in dieser Beziehung ein Umschwung eingetreten ist. Als unzweifelhaftes Ergebniß ist aber die Thatsache zu bezeichnen, daß unter dem „Grund des erhobenen Anspruchs" sowohl im hannöv. wie im nordd. Entwurf nicht die Gesammtheit der rechtsbe- gründenden Thatsachen verstanden wurde und daß den drei Prozeßkommissionen die Absicht fern lag, ebenso wie im gemeinen Prozeß zu verlangen, daß der kläge- rische Anspruch schon in der Klageschrift, im strengen Sinne des Wortes, substan- ziirt werden „müsse". Im Wesentlichen gelangte hier im Gegensätze zu einzelnen landesrechtlichen Prozeßordnungen die Auffassung zur Geltung, daß in der Klage- schrift wie nach dem rheinisch-französischen Recht nur eine genaue Bezeichnung des Anspruchs (Jndividualisirung) verlangt werden könne. Es ist deßhalb keineswegs zutreffend, wenn vielfach angenommen wird, die Vorschriften der C.P.O. über den „Grund des erhobenen Anspruchs" und den Klagegrund hätten sich an das ge- meine Prozeßrecht angeschlossen und es spreche für die hier bekämpfte Ansicht die „historische Kontinuität".^) Wäre in den Motiven zur C.P.O. die EntstehungS-

33) Ternburg, der sich (Pandekten, Bd. I 8 162 Anm. 7) gleichfalls auf „die histo- rische Tradition" beruft, meint, es liege kein durchschlagender Grund dafür vor, daß die C.P.O. diese habe verlassen wollen. Ferner bemerkt er, dies heiße, betretene und bekannte Wege

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. 87 geschichte des § 230 dargelegt und ausgeführt worden, daß die C.P.O. von dem Standpunkt des gemeinen Prozesses in Beziehung auf die Substanziirungspflicht abgewichen sei, so würde denn wohl auch kaum Jemand behauptet haben, daß unter dem „Grund des erhobenen Anspruchs" die Gesammtheit der Klagethatsachen zu verstehen sei. Nun wurde allerdings in den Motiven diesem Ausdruck die Be- deutung untergelcgt, daß er sich mit dem „historischen Klagegrund" des gemeinen Prozesses decke und dadurch die Meinung hervorgerufen, daß die C.P.O. auf dem- selben Standpunkt stehe, wie das gemeine Prozeßrecht.^) Aber den Motiven, bei welchen die Entstehungsgeschichte der §§ 230 und 630 der C.P.O., sowie die der streitigen Vorschrift im hannöv. und nordd. Entwurf beigelegte Bedeutung ganz außer Acht gelassen und lediglich die von Wetzell aufgestellte, unter Anwendung von Anführungszeichen mitgetheilte, Begriffsbestimmung als zutreffend bezeichnet worden ist, darf in diesem Falle noch weniger als in anderen Fällen ein ent- scheidendes Gewicht beigelegt werden. Sie hatten nur die Bedeutung, die unver- ändert aus den ftüheren Entwürfen entnommenen Vorschriften nachträglich zu er- läutern, und wenn bei dieser Erläuterung dem Verfasser der Motive ein Jrrthum unterlaufen und der Sinn einer Vorschrift verkannt worden ist, so darf dieser Jrrthum nicht zur Folge haben, daß der in den §§ 230 und 630 der C.P.O. enthaltenen Bestimmung eine ganz andere als die ursprünglich beabsichtigte und aus dem Grund und Zweck sich ergebende Bedeutung beigelegt werde. Die Mo- tive zri einem Gesetzesentwurf sind überhaupt nicht Gesetz und haben hier noch weniger als sonst eine bindende Kraft, da sie weder im Bundesrath selbst noch in dessen Justizausschuß nachgeprüft worden sind, weßhalb auch deren Vertretung von den verbündeten Regierungelt ausdrücklich abgelehnt worden ist. In keinem Falle darf aber der „Motivenkultus" soweit getrieben werden, daß auch offenbare Ver- sehen des Verfassers für die Auslegung des Gesetzes maßgebend sind. Wenn aus den einzelnen Vorschriften der C.P.O. oder aus der Struktur des Verfahrens ge- folgert werden könnte, daß der Klageschrift, unter Abweichung von der bei Auf- stellung der ftüheren Entwürfe maßgebendeil Auffassung, in der C.P.O. dieselbe Bedeutung wie im gemeinen Prozeß beigelegt und statt der „Jndividualisirung" hier die „Substanziirung" des Anspruchs gefordert werden sollte, so würde es wohl zulässig sein, zur Unterstützung dieser Auffassung auch die Motive mit heran-

aufgeben und neue Pfade einschlagen, die möglicher Weise ohne Ausgang seien. Dabei wird aber die Entstehungsgeschichte der C.P.O. und die grundsächliche Verschicdeilheit des Verfahrens nicht beachtet. Außerdem ist nicht zuzngeben, daß die Consequenzen der hier vertretenen Auf- fassung sich nicht übersehen lassen und daß die Zustände unter der Herrschaft des gemeinen Prozesses sehr feste und befriedigende waren. M) Auch der III. Civ S. des R.G.'s hat in seinem Urth. v. 4. Jan. 1884 (Entscheid. Bd. X S. 434) das Hauptgewicht auf die in den Motiven enthaltene „Definition" gelegt und nur nebenbei bemerkt, daß diese Erläuterung mit dem Sinne der Gesetzcsworte übereinstimme und durch die Vorschrift in 8 296 der C.P.O. nicht unwesentlich unterstützt werde.

88 Petersen, Zum Streit über Klagcgrund und Klageänderung. zuzieheu. Diese Voraussetzung liegt aber, wie nun nochmals dargelegt werden soll, nicht vor. Es kommt, übrigens auch noch in Betracht, daß in den Motiven zum § 209 des sogen. „Justizministerialentwurfs" vom Jahr 1871, der dieselbe Bestimmung enthielt wie der jetzige § 230, eine Definition des Klagegrundes nicht ausgestellt, sondern lediglich (S. 304) bemerkt wurde, daß eine nähere Be- stimmung des Grundes des Klageanspruchs dem bürgerlichen Rechte angehöre. Auch diese Auffassung, bezüglich deren noch auf Art. 318 der würt. und Art. 225 der bayer. Pr.O. Bezug genommen wurde, ist unzweifelhaft unrichtig, da es sich hier um einen selbstständigen prozeßrechtlichen Begriff handelt, der in allen Rechtsge- bieten dieselbe Bedeutung haben muß?°) Sie ist aber insofern von. Bedeutung, als sie erkennen läßt, wie die Motive, welche den aus dem nordd. Entw. ent- nommenen Vorschriften nachträglich beigefügt wurden, und denen so viel Gewicht beigelegt wird, zu Stande gekommen sind und wie jeder Verfasser lediglich seiner subjektiven Auffassung über die Bedeutung der nicht von ihm selbst entworfenen Bestimmungen Ausdruck gab. Hätte der Verfasser der späteren Motive auf die Vervollständigung der ihm vorliegenden Begründung durch die von Wetzell aufgestellte Definition verzichtet, so wäre vielleicht der Streit gar nicht entstanden oder doch nur darüber geführt worden, ob der Begriff des Klagegrunds wirklich dem Civil- recht zu entnehmen sei oder aus der C.P.O. selbst entnommen werden müsse. Bon solchen Zufälligkeiten darf aber die Bedeutung der den Inhalt der Klage- schrift und des 'Zahlbefehls regelnden Vorschriften nicht abhängig sein. III. Lik Folgerungen ans der Definition der Motive und die Vorschriften der Eivilprozrßordnnng. 1. Der Wortlaut der einzelnen Bestimmungen. In den bisherigen Ausführungen über die erörterte Streitfrage wurde von beiden Seiten vielfach auf die Fassung und den Zusammenhang einzelner gesetz- licher Vorschriften Bezug genommen. In dieser Richtung kommen hauptsächlich die §8 121, 137, 230, 240, 293, 296, 300, 489, 491, 574, 630 und 632 der C.P.O. in Betracht. Außerdem ist 8 127 der K.O. zu berücksichtigen, insofern darin vorgeschrieben ist, daß die Anmeldung die Angabe des Betrages und des „Grundes der Forderung" zu enthalten habe. Der Verfasser hat sich über die meisten dieser Vorschriften schon früher ausgesprochen^) und ist auch heute noch der Meinung, daß deren Wortlaut, soweit er überhaupt verwerthet werden kann, für die von ihm vertretene, nicht für die entgegengesetzte Ansicht spricht. Er glaubt aber von einer eingehenden Darlegung, bei welcher es sich größtenteils nur um Wiederholungen handeln würde, um so mehr absehen zu dürfen, als die Trag- S5) Bergt. Wach, Vorträge, S. 16 und Busch's Zeitschr., Bd. 3 S. 392- 394. Bergt. Busch's Zeitschr., Bd. S. 404 flg., 409 flg. u. Gruchot, Bd. 28 S. 666 flg.

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. 89 Weite der angeführten Vorschriften schon nach allen Richtungen erörtert worden ist und die beiderseits vorzubringenden Gründe in dieser Richtung Wohl erschöpft sind. Einige kurze Bemerkungen mögen immerhin gestattet sein. Im Allge- meinen ist zu bemerken, daß einzelne der im Streit angerufenen Vorschriften ins- besondere die 137 und 574 nicht schwer ins Gewicht fallen. Das Klag- begehrcn kann sowohl aus verschiedenen, eventuell geltend gemachten, Rechtsverhält- nissen abgeleitet als auch (insbesondere bei dinglichen Klagen) auf mehrere Erwerbs- gründe gestützt werden, so daß in der Thal bei jeder der in Betracht kommenden Auffassungen zur Begründung der Klage mehrere Klagegründe gemäß 8 137 der C.P.O. vorgebracht werden können?7) Was aber den 8 574 anbelangt, so hat Seuffert (S. 283) bereits zutreffend hervorgehoben, daß Klagegrund schon des- halb nicht bloß die thatsächliche Begründung der Klage bedeuten kann, weil der Uebergang von einer Klage in Ehesachen ;u der anderen, z. B. von der Klage auf Scheidung zur Ungültigkeitsklage gestattet ist und in dieser Richtung die Scheidungs- fähigkeit, Nichtigkeit oder Ungültigkeit bezüglich der verschiedenen Klagen als Klagegründe anzusehen sind. Dazu kommt noch, daß die Klage auf Nichtigkeit oder Ungültigkeit der Ehe gleichzeitig auf mehrere, aus verschiedenen Rechtsverhältnissen entspringende Gründe. gestützt werden kann, welche auch nach der hier vertretenen Ansicht verschiedene Klagegründe bilden. Auch wenn 8 574 nicht bestände, dürfte nach der Ansicht des Verfassers der Ehescheidungskläger bei der mündlichen Ver- handlung neue Ehescheidungsgründe Vorbringen und wäre es ausgeschlossen, daß derselbe Ehegatte gleichzeitig oder nacheinander mehrere Ehescheidungsklagen erhebt, in welchen er sein Begehren in verschiedener Weise begründet. Aus dieser Vor- schrift kann hiernach nicht gefolgert werden, daß die C.P.O. das Wort Klagegrund als gleichbedeutend mit Klagethatsachm gebrauchen Weiter ist hervorzuheben, daß die Terminologie der C.P.O. keineswegs eine so feste ist, daß ein verschiedener Sprachgebrauch an einzelnen Stellen als undenkbar erscheint. ^ Wenn die Worte „Anspruch", sowie „Angriffs- und Vertheidigungsmittel", wie kaum bestritten wer- den kann, an verschiedenen Orten eine abweichende Bedeutung haben,39) würde es nicht gerade erstaunlich sein, wenn auch das an sich vieldeutige Wort Klage- grund in verschiedenem Sinne gebraucht worden wäre, was jedoch nach der Auf- fassung des Verfassers nicht geschehen ist. Bezüglich der einzelnen Bestimmungen der C.P.O. ist, soweit dieselben nicht schon oben berührt wurden, zunächst zu be- merken, daß 8 230 die 8ede8 materiae bildet und es sich im Wesentlichen um die Frage handelt, was in dieser Vorschrift sowie in 8 630 der C.P.O. unter dem „Grund des erhobenen Anspruchs" zu verstehen ist. Soweit diese Vorschriften ®7) Vergl. in der erstere» Richtung die Abh. des Vers, in Busch's Zeitschrift, Bd. 16 S. 495 flg. ss) Vergl. Schmidt, Klageänderung S. 149. ■ 39 Vergl. Wach, Handb. Bd. I S. 289 flg. u. 293 flg.; Seuffert, C.P.O. S. 186; Petersen in Busch's Zeitschr., Bd. 16 S, 495 flg. .

90 Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. ms Gewicht fallen, kommt es aber weniger auf deren Wortlaut an sich, als auf die Tragweite der Bestimmungen und daraus an, ob diese nach dem Zweck der gesetzlichen Vorschriften sowie nach deren Entstehungsgeschichte gewollt sein kann. Wie das Wort „Klagegrund" nach den obigen Darlegungen in einer engeren und in einer weiteren Bedeutung gebraucht werden kann, so ist dies auch bezüglich der Ausdrücke, „Grund des erhobenen Anspruchs", „Grund der Forderung", „Rechts- grund" u. s. w. der Fall. Deshalb kann aus dem Wortlaut allein die Entschei- dung der Frage nicht wohl entnommen werden. Daß in den §§ 230 und 630 der C.P.O., nicht im Anschluß an § 121 Z. 3 sowie an frühere Prozeßordnungen die Angabe „der zur Begründung der Anträge dienenden thatsächlichen Verhält- nisse" oder im Anschlüsse an § 555 die Angabe „der sämmtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Thatsachen" verlangt, sondern ein davon abweichender Ausdruck gewählt worden ist, würde zwar, wenn die Angabe der Klagethatsachen gefordert werden sollte, an sich' schon ausfallend erscheinen. Aber viel wichtiger als dieser Umstand ist der direkte Nachweis, daß die Bezeichnung „Grund des erho- benen Anspruchs" im hannöv. und nordd. Entwurf nicht in gleichem Sinne , wie das Wort „Klagethatsachen", sondern ebenso wie in vielen Gesetzen über das Mahn- verfahren und den Bagatellprozeß (Bergl. S. 74, 75 u. S. 80) iin Gegensatz hierzu ge- braucht worden ist, sowie daß innere Gründe nicht für sondern gegen die Annahme sprechen, die C.P.O. stehe auf demselben Standpunkt wie das gemeine Prozeßrecht und verlange sowohl in Ansehung der Klage als hinsichtlich des Zahlbefehls, daß der erhobene Anspruch schon in der Klageschrift bezw. im Gesuch substanziirt werde. In der ersten Richtung glaubt der Verfasser diesen Nachweis erbracht zu haben; in der anderen wird der Beweis am besten dadurch geführt werden, daß die Konsequenzen der in den Motiven ausgestellten Definition dargelegt werden und im Anschluß daran geprüft wird, ob dieselben sich mit den einzelnen Bestimmungen der C.P.O. vertragen und angenommen werden kann, daß ein derartiges Verfahren bei Aufstellung der Entwürfe beabsichtigt war. Dabei -sind auch die Gründe darzulegen, tvelche dafür sprechen, daß in § 630 der C.P.O. und in § 127 der K.O. die Angabe der rechtsbegründenden Thatsachen nicht wohl gefordert werden konnte, aber auch nicht leicht angenommen werden dürfe, daß das Gesetz in den verschiedenen Bestim- mungen unter dem „Grund" des Anspruchs bezw. der Forderung etwas ganz Anderes verstehe. Aehnlich wie in Ansehung der erwähnten Bestimmungen liegt die Sache bezüglich der Vorschriften über die Klagcänderimg und über die Bor- bringung neuer Thatsachen (§§ 240, 489, 491 der C.P.O.). Auch hier kommt es im Wesentlichen darauf an, zu welchen Folgerungen die hier bekämpfte Auf- fassung führt und ob diese Consequenzen, insbesondere soweit es sich um die da- durch bedingte Lehre von der Rechtshängigkeit und Rechtskraft handelt, als an- nehmbar erscheinen. Deshalb sollen nun die sich aus der Definition der Motive ergebenden Folgerungen dargelegt werden. Dabei kommt zunächst der Umfang der Substanjiirungspflicht und die Erschwerung der Klageänderung, sodann der Begriff

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. 91 der „eadem causa“ in Betracht, der durch die Vorschriften über die Klageände- rung beeinflußt wird und bezüglich dessen außer § 293 auch die §§ 136, 137, 232 der C.P.O. heranzuziehen sind. Vorher sollen aber noch mit wenigen Worten die in den §§ 296 und 300 der C.P.O. enthaltenen Vorschriften erörtert werden, welche von beiden Seiten angcrusen werden und auf welche das R.G. Gewicht ge- legt hat. Nach § 296 ist, wenn der Beklagte im Termin ausbleibt, das „that- sächliche mündliche Vorbringen des Klägers" als zugestanden anzusehen. Daraus, daß das thatsächliche Vorbringen, nicht das vom Kläger behauptete Rechtsver- hältniß als zugestanden gilt, wird nun von den Gegnern, insbesondere von Gaupp (S. 438, 439) gefolgert, daß auch in der Klageschrift die Entstehungsthatsachcn angegeben werden müßten, weil eine Gesetzgebung, welche sich mit der Angabe des Rechtsverhältnisses als Klagegrund begnüge, folgerichtig auch die Contumatialfolge auf das Zugeständniß des Rechtsverhältnisses — nicht bloß auf dasjenige der Klagethatsachen — erstrecken müsse. Dieser Schluß ist aber nicht gerechtfertigt; denn die Regelung der Versäumnißsolgen ist durchaus unabhängig von derjenigen des In- halts der Klageschrift. Wenn in dieser Beziehung nur die Angabe des vom Kläger behaupteten Rechtsverhältnisses verlangt wird, weil es als hinreichend gilt, daß der Kläger den von ihm erhobenen Anspruch genau bezeichne, so folgt daraus keineswegs, daß auch dieses Rechtsverhältniß als zugestanden gelten muß, wenn der Beklagte darauf verzichtet, sich zu vertheidigen. Wie der Kläger ungeachtet einer solchen Regelung verpflichtet sein kann und nach der C.P.O. verpflichtet ist, im Falle der Bestreitung der Klage die rechtsbegründenden Thatsachen, welche nach § 121 Z. 3 in einem vorbereitenden Schriftsatz dargelegt werden sollen, bei der mündlichen Verhandlung zu behaupten und zu beweisen und wie der Gegen- stand des Beweises und Geständnisses nur die streitigen Thatsachen, nicht die in allgemeiner Weise behaupteten Rechtsverhältnisse sind, so konnte die C.P.O., ob- gleich sie sich bezüglich der Klageschrift mit der Jndividualisirung des klägerischen Anspruchs begnügte, doch aus guten Gründen dem Ausbleiben des Beklagten nur die Bedeutung beilegen, daß die vom Kläger behaupteten und ihm mitgetheilten Thatsachen als zugestanden gelten. Ja es wäre sogar eine Folgewidrigkeit dann nicht gegeben, wenn das Gesetz vorgeschrieben hätte, der Kläger müsse ungeachtet des Ausbleibens des Beklagten die zur Begründung der Klage erforderlichen, bei der müydlichen Verhandlung zu behauptenden Thatsachen beweisen. Dagegen ist daraus, daß das vom Gericht anzunehmende Zugeständniß des Beklagten nicht aus die in der Klageschrift behaupteten Thatsachen, sondern auf das mündliche thatsächliche Vorbringen des Klägers bezogen wurde, zu folgern, daß in der Klage- schrift nicht alle rechtsbegründenden Thatsachen, welche die Klage als „schlüssig" erscheinen lassen, behauptet werden müssen?") Wäre unter dem „Grund des

40) Vcrgl. hiezu Plosz, Theorie des Klagerechts, D. 133 und die Ausführungen des Verf. in Gruchot's Beitr. Bd. 28 S 671, 672.

92 Peterse», Zum Streit über Klagegrund und Klagesicherung. erhobenen Anspruchs" nicht etwas Anderes als die „Klagethatsachen" zu verstehen, so wäre sicher auch das Zugcständniß des Beklagten aus die in der Klageschrift behaupteten Thatsachen bezogen worden, wie es in anderen Prozeßordnungen, ins- besondere in der hannöv. P.O. (§ 368) geschehen ist; denn diese Thatsachen müßten < dann zur Rechtfertigung der Klage genügen. Der Vorschrift in § 296 liegt aber offenbar die Auffassung zu Grund, daß der Antrag auf Erlaß eines Versäumniß- nrtheils begründet sein könne, obgleich die zur Begründung erforderlichen Thatsachen nicht schon , in der Klageschrift, sondern erst später behauptet und dann in der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden sind. Allerdings muß das thatsäch- liche mündliche Vorbringen, wenn ein Versäumnißurtheil ergehen soll; nach § 300 Abs. 1 Z. 3 dem Beklagten rechtzeitig mittelst Schriftsatzes mitgetheilt worden sein. Aber aus dieser Vorschrift, auf welche sich die Gegner berufen und von welcher auch Seuffert (a. a. O. S. 283) meint, daß sie die dargelegte Beweisführung „elidire", folgt keineswegs, daß die oben gezogene Folgerung ungerechtfertigt ist. Vielmehr bleibt der Schluß bestehen, daß die zur Begründung der Klage erforder- lichen Thatsachen nicht nothwendig schon in der Klageschrift vorgebracht werden müssen. Wäre dies der Fall, so dürfte ein Versäumnißurtheil gegen den Beklagten auf Grund der erst bei der mündlichen Verhandlung vorgebrachten nnd in einem nachträglichen Schriftsatz dem Beklagten mitgetheilten thatsächlichen Behauptungen schon deshalb nicht erlassen werden, weil dann die Klageschrift an einem wesent- lichen Mangel litte. Von Struckmann und Koch wird zwar (S. 240) be- hauptet, daraus, daß der betr. Mangel der Klageschrift nachgeholt (d. h. wohl verbessert) werden könne, folge nicht, daß er für jene nur unwesentlich sei. Allein dabei ist übersehen, daß eine den Vorschriften des § 230 nicht .entsprechende Klage- schrift, wie jetzt allgemein angenominen wird, nicht durch einen einseitigen nach- träglichen Schriftsatz seitens des Klägers verbessert werden kann, sondern nur da- durch geheilt wird, daß der Beklagte ausdrücklich oder stillschweigend auf die Gel- tendmachung dieses Mangels verzichtet (§ 267 der C.P.O.)"). Wäre die in den Motiven aufgestellte Definition richtig, so müßte, wenn auch nur eine der zur Begründung der Klage erforderlichen Thatsachen nicht schon in der Klageschrift angegeben worden ist, der Antrag auf Erlaß eines Versäumnißurtheiles zurückge- wiesen werden, weil dann eine ordnungsmäßige Klage nicht vorläge und § 267 Abs. 1 nicht zur Anwendung kommt, wenn der Beklagte nicht erschienen ist. Eine nachträgliche Mittheilung der zur Begründung der Klage erforderlichen Thatsachen würde ganz bedeutungslos und ein Versäumnißurtheil auch dann nicht zu erlassen sein, wenn das thatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers den Klageantrag rechtfertigt und dem Beklagten rechtzeitig mittelst Schriftsatzes mitgetheilt war. Er- giebt sich nun aus den §§ 296 und 300 der C.P.O., daß ein Versäumnißurtheil

**) Vergl. insbes. Gau pp, § 230 Nr. IV 33b.-I S. 442; Seuffert ebendas. Nr. 4 u. 5 S. 284, 288; Wilmowski u. Levy, § 230 Nr. 2 S. 354, 355.

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. HZ erlassen werden muß, obgleich die zur Begründung der Klage erforderlichen That- sachcn erst in einem der Klageschrift nachgefolgten Schriftsätze oder gar nur münd- lich dem Beklagten mitgetheilt worden sind, so kann der Grund des erhobenen An- spruchs in ß 230 der C.P.O. nicht die rechtsbegründenden Thatsachen bedeuten. Von Hellmann (Lehrbuch S. 390) wird allerdings behauptet, das von dem Verfasser geltend gemachte Argument sei nur eine Folgerung aus der von ihnl vertretenen Auffassung, welche die herrschende Lehre nicht als richtig acceptire. Aber diese Behauptung ist unzutreffend, da dieses Argument lediglich aus ß 300 entnommen wird. Nach der Auffassung von Hellmann hat 8 300 Z. 3, der sich, wie allgemein anerkannt wird, nur auf die Fälle bezieht, in welchen der Be- klagte ausgeblieben ist, gar keine Bedeutung, weil die Mitthcilung der rechtsbe- gründenden Thaffachen in einem nachträglich zugestellten Schriftsatz für die Frage, ob ein Versäumnißurtheil erlassen werden kann, hiernach einflußlos ist. Die Sache liegt dann ebenso, wie wenn in 8 296 gesagt wäre, die in der Klageschrift behaupteten Thatsachen sollten als zugestanden gelten. Diese Auffassung ist aber mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu vereinbaren und steht auch im Wider- spruch mit den Motiven zu 8 300 (88 285, 288, 290—292 des Entw.), in welchen gesagt ist, daß ein einfacher Schriftsatz genüge und bezüglich der Rechtzeitigkeit auf die Fristen für die Zustellung solcher Schriftsätze verwiesen wird. Die Zulässigkeit und Wirksamkeit einer nachträglichen Mittheilung wird denn auch — abgesehen von Hellmann — kaum bezweifelt,") Es wird vielmehr nur darüber gestritten, ob auch eine solche schriftliche Mittheilung überflüssig ist, wenn die Thatsachen in einer ftüheren Verhandlung mündlich vorgebracht worden jmb.43) __ (Schluß folgt.)

42) Vergl. z. B. Endeman», Bd. I S. 158; Gaupp, Bd. I S. 619; Kleiner, Bd. II S. 218, 219; v. Sarwey, I S. 459 Nr. 5; Struckmann u. Koch, § 300 Nr. 4 S. 360; Wil- moivski u. Levy 8 300 Nr. 5 S. 500. Auch die Ausführungen von Hellmann zu 8 300 (S. 625 flg.) können übrigens kaum anders verstanden werden. «) So Wach, Vorträge, S. 138 flg.; Seuffert, C.P.O. S. 406, 407; Förster, Bd. I S. 548; Troll, Versäumnißurtheil, S. 59; Struckmann u. Koch, a. a. O, Vergl. auch Busch's Zeitschr., Bd. 8 S. 521 flg.

Entscheidungen

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts Mitgetheilt von Reichsgerichtsrath Dr. A. Bolze

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

Entscheidungen. Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts mitgetheilt von Reichsgerichtsrath vr. A. Bolze. 1. Es wurde eine Dienstkaution gepfändet; die von der Pfändungspfand- gläubigerin nach C.P.O § 739 begehrte Erklärung gab die Dienstbehörde dahin ab, daß sie die Forderung des Beamten und Schuldners auf die Kaution in Höhe von 900 Mk. anerkenne, und zur Zahlung des gepfändeten und zur Einziehung- überwiesenen Betrages bereit sei, falls und insoweit nach Abzug derjenigen For- derungen, für welche die Kaution nach ihrer Bestimmung hastet, dem Schuldner und Beamten noch ein Anspruch zustchen werde. Demnächst wollte die Dienst- behörde, welche Ansprüche aus dem Dienstverhältniß an die Kaution nicht zu machen hatte, 897 Mk. 36 Pf. Untersuchungskosten, zu deren Zahlung der Beamte durch ein Strasurtheil verurtheilt war, inne behalten. Damit wurde die Dienstbehörde in dem von der Pfändungspfandgläubigerin gegen sie als Drittschuldnerin einge- leiteten Prozesse nicht gehört. Denn aus dem Zweck der von dem Drittschuldner nach § 739 der C.P.O. geforderten Erklärung ergiebt sich, daß der Drittschuldner sich nicht im Widerspruch mit dem auf Befriedigung des Gläubigers gerichteten Zahlungsversprechen, welches er auf die an ihn gestellte Frage abgegeben hat, nach- träglich einer Kompensationseinrede bedienen kann. III. 232/91 v. 26. Januar 1892. 2. Gegen die Schuldnerin war ein Zahlungsbefehl erwirkt, welcher die Un- terschrift trug: „Königliches Amtsgericht I. A. R. (Name) Referendar". Die ähnliche Unterschrift eines anderen Referendars trug der demnächst erwirkte Vollstreckungsbefehl. Auf Grund dieses Vollstreckungsbefehls wurde sodann die Hypothek auf ein Grundstück der Schuldnerin eingetragen, in einem nach Ver- steigerring des Grundstücks eröffneten Vertheilungsverfahren aber die Rechts- gültigkeit der Hypothek bestritten, weil der Zahlungsbefehl und der Voll- streckungsbefehl ungültig erlassen seien. Die Referendare, welche dieselben unter- zeichnet hatten, befanden sich seit länger als zwei Jahren im Vorbereitungsdienst. Es war ihnen auch je von dem Amtsrichter, welchem sie zur Ausbildung über- wiesen waren, allgemein der selbständige Erlaß aller während ihrer Vorbereitungs- zeit bei der betreffenden Gerichtsabtheilüng vorkommenden Zahlungs- und Voll- streckungsbefehle übertragen. Das Reichsgericht nahm an, daß nach dem betreffenden Landesgesetze einem seit mindestens zwei Jahren beschäftigten Referendar allerdings die Erledigung einzelner richterlicher Geschäfte von dem Amtsrichter, welchem er zur Ausbildung überwiesen war, übertragen werden durfte, es hätte aber ein der- artiger allgemeiner Auftrag, wie geschehen, nicht ertheilt werden dürfen, weil nach dem dem Gesetze zu Grunde liegenden Gedanken der. Amtsrichter in jedem einzelnen Falle prüfen sollte, ob sich das Geschäft zur Erlediguug durch den Referendar eigene. Allein das sei nur eine Vorschrift, welche den inneren Dienst

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. 9o betreffe. Eine Partei sei nicht berechtigt aus dem Grunde, weil eine solche Einzel- prüfung nicht stattgefunden hätte, die Rechtsgültigkcit der von dem Referendar vorgenommenen richterlichen Handlung, zu welcher er bei ftattgehabter Einzelprüfung und wenn ein besonderer Auftrag ertheilt worden wäre, befähigt gewesen sein würde, anzufechten. Die Hypothek war also nicht zu beanstanden. II. 271/91 vom 2. Februar 1892. 3. Der Kläger hat einen Erbpachthof gekauft. Dabei war ihm von dem Vertreter des Verkäufers unter Anderem zugesichert, das Gut befinde sich in bester Kultur oder in höchstem Kulturzustande. Der Kläger beanspruchte Preisminderung, weil die Fruchtfolge und die Schlageintheilung des Erbpachthofes zur Zeit des Ver- kaufs eine ungeordnete gewesen sei und voraussichlich mehrere Jahre erforderlich seien, um die Schlageintheilung zu ordnen, der Acker sei 7—8 Jahre lang nicht ausreichend gedüngt; die tiefer gelegenen Acker seien in Folge unzureichender Drai- nage versumpft. Das Berufungsgericht wies die Klage ab, weil jene Zusage nur eine allgemeine Anpreisung enthalte, wie sie beim Handel mit ländlichen Grund- stücken täglich vorkomme. Das Reichsgericht hob auf und verwies die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. Bei einer Zusage jenes Inhalts handele es sich im Allgemeinen keineswegs um un- verbindliche Anpreisungen, vielmehr sei solche ihrer Natur nach durchaus geeignet, die Ansicht des Käufers über den Werth des Gutes und den anzulegenden Preis zu beeinflussen. Sollte sich eine derartige Reklame beim Handel mit Grundstücken lokal gewohnheitsmäßig ausgebildet haben, so sei es Aufgabe der Rechtsprechung, derselben entgegenzutreten. Es bleibe konkret festzustellen, ob dieses ckivtum nach Lage des Falles auf den Käufer für seine Entschließung den geforderten Preis zu bewilligen, von Einfluß gewesen sei. III. 265/91 v. 26. Januar 1892. 4. Der Bürgermeister einer Gemeinde hatte der Klägerin das Recht zur Ausbeute der in dem Gemeindewalde belegenen Sandsteinbrüche verpachtet. Nach dem Landesgesetze war Zustimmung des Gemeinderaths zu dem Pachtverträge er- forderlich. Die Klägerin schob in dem Prozeß wider die Gemeinde dem Bürger- meister den Eid darüber zu, daß ihn der Gemeinderath beauftragt habe, mit der Klägerin wegen Verpachtung der Steinbrüche einen Vertrag mit dem vereinbarten Preise abzuschließen, und daß sich der Bürgermeister bei Abschluß des Vertrages genau in den Grenzen des ihm von der Gemeindevertretung ertheilten Auftrags gehalten habe. Das Berufungsgericht hielt diese Eideszuschiebung für unzulässig, weil sie der Artikulation genügend präzisirter und bestimmter Thatsachen entbehre — C.P.O. § 410 —. Der zweite Satz enthalte überhaupt keine in Handlungen des Bürgermeisters bestehenden bestimmten Thatsachen, er gebe dem angeblichen Beauftragten das unbeschränkte Urtheil darüber anheim, ob er bei Abschluß des neuen Vertrages dse ihm nach dem Aufträge obliegenden, nicht näher bezeichnet«! Verpflichtungen erfüllt habe. Aufgehoben, zurückverwiesen. Wenn die Fassung der Eideszuschiebung, wie anerkannt werden muß, nicht genügend war, so hatte

96 Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. der Richter durch Ausübung des Fragerechts gemäß § 130 der C.P.O. die Be- deutung der unter Eid gestellten Behauptung aufzuklären, und die Partei zur Verbesserung ihres Antrages zu veranlassen. Wenn Klägerin behaupten wollte, der Gemeinderath habe den Bürgermeister bevollmächtigt, einen Vertrag des In- halts abzuschließen, wie er in dem Entwürfe vom 31. August verbrieft ist, so war ein Eid hierüber erheblich und für die Entscheidung maßgebend. Der Eid war aber auch dem gesetzlichen Vertreter der prozeßunfähigen Gemeinde zuzuschieben. II. 277/91 v. 9. Februar 1892. 5. Der beklagte Gerichtsvollzieher hat bei Aufnahme eines Wechselprotestes zu beurkunden versäumt, daß der Domiziliat selbst nicht anzutreffen gewesen sei. (W.O. Z 88 Ziff. 3). Kläger hat, ohne den Mangel zu bemerken, den Wechsel von dem Auftraggeber des Beklagten, dem Nachindossatar des Klägers eingelöst, und die Wechselklage wider den Acceptanten erhoben; er ist damit abgewiesen. Er hat nun von dem Beklagten Schadensersatz gefordert. Damit wurde er abge- wiesen. Denn die Schädigung des Klägers wurde nicht durch die mangelhafte Protestausnahme, sondern durch eine spätere Thatsache, die in Nichtbeachtung jenes Mangels erfolgende Einlösung des Wechsels herbeigeführt. Daß aber durch das Versehen des Beklagten jener einer nicht besonders rechtskundigen Person schwer erkennbare Mangel des in den Verkehr gekommenen Protestes hervorgerusen war, genügte nicht, um den Protestbeamten einer durch sein Versehen nicht berührten Person haftbar zu machen. III. 236/91 v. 29. Januar 1892. 6. Der Beklagte war mit seinem Vater im Pachtbesitz einer Domäne, als der damals 15 Jahre alte Kläger auf dieser Domäne, aus welcher er als Tagelöhner im Dienste stand, dadurch den rechten Arm verlor, daß er mit demselben in das unbedeckte Räderwerk einer Futterschneidemaschine gerieth. Der Beklagte wurde aus dem Dienstvertrage für solidarisch verpflichtet erklärt, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, welcher diesem daraus erwachsen war, daß die gehörige Sorgfalt in Ansehung der körperlichen Sicherheit des Klägers bei seinen Dienstverrichtungen nicht angewendet war. Dem Kläger war deshalb eine jährliche Rente von 360 Mk. zugesprochen. Die Revision des Beklagten wurde zurückgewiesen. Wenn die Re- vision eine nähere Begründung dafür vermißt, daß der gänzlich arbeitsunfähig gewordene Kläger ohne den Unfall in seinem ganzen Leben täglich 1,20 Mk. würde haben verdienen können, so übersieht sie, daß der Richter in Anwendung des § 260 der C.P.O. einen Durchschnittssatz des täglichen Verdienstes angenommen hat. Verjährt war aber der Schadensersatzanspruch aus dem Dienstvertrage nicht, weil in § 9 des Gesetzes vom 7. Juni 1871 ein Schaden vorausgesetzt wird, welcher bei dem Betriebe der in den 88 1, 2 des Gesetzes bezeichneten Anlagen einge- treten ist. Um solchen handelte es sich hier nicht. VI, 322/91 v. 28. Januar 1892. 7. Parteien hatten einen Vertrag geschlossen, daß Kläger unter der Ver- pflichtung, 20 Pferde mit Wagen, zu stellen, die Anfuhr der Steine aus dem Steinbruch der Beklagten an bestimmte Lagerplätze mit einem Fuhrlohn von 12 Pf.

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

für den Centner auf die Zeit vom 1. März bis 31. Dezember 1884 mit der Maßgabe übernahm, daß, wenn die Beklagte noch mehr Steine anfahren lasse, Kläger den Vorzug haben sollte. Die Beklagte hat Anfangs des Jahres 1885 die Anfuhr der Steine einem andern Fuhrunternehmer übertragen. Beklagte wurde deshalb zum Schadensersatz verurtheilt. Denn jene Abrede habe den Sinn, daß dem Kläger für den Fall, daß die Beklagte mit einem Dritten kontrahiren werde, die Befugniß habe eingeräumt werden sollen, mit Ausschluß des Dritten in den Vertrag einzutreten. Revision zurückgewiesen. Es besteht kein Rechtssatz, daß ein Dienstmiethevertrag nur dann als rechtsgültig zu Stande gekommen sei, wenn die Kontrahenten über die Zeit, für welche der Vertrag in Wirksamkeit bleiben sollte, eine bestimmte Vereinbarung getroffen hätten. Hier würde das dem Kläger ein- geräumte Vorrecht grundsätzlich so lange dauern, bis der Steinbruch erschöpft war, oder bis die Beklagte den Betrieb aufgab, oder sonst ein Ereigniß eintrat, bei welchem der Beklagten die Aushaltung des Vertrages unter billiger Berücksich- tigung der Umstände nicht länger zugemuthet werden konnte, oder bis in der Per- son des Klägers eine Aenderung eintrat, welche diesen an der Ausübung der Ver- günstigung hinderte. III. 239/91 v. 2. Februar 1892. 8. In einem Ehescheidungsprozeß, welcher bei einem Landgericht im Geltungs- gebiet des Preußischen Allgemeinen Landrechts geführt wurde, machte die Ehefrau ein Verhalten des Ehemannes geltend, dessen er sich an einem im Geltungsgebiet des Badischen Landrechts belegenen Orte schuldig gemacht habe, als die Eheleute dort wohnten. Es war mit Recht angenommen, daß dies Verhalten einen Ehescheidungs- grund dann darbiete, wenn solches sowohl nach den Bestimmungen des Badischen Landrechts als nach denen des Preußischen Allgemeinen LandrechtS anzunehmen sei. Das sei aber hier der Fall, wenn schon dieselbe Thal von den beiden Gesetz- gebungen je unter einen verschiedenen Gesichtspunkt gestellt wurde, von dem Ba- dischen Landrecht unter den einer die Ehescheidung rechtfertigenden groben Verun- glimpfung der Ehefrau, von dem Preuß. Allg. Landrecht unter den eines als Ehescheidungsgrund anerkannten unerlaubten Umganges, wodurch die dringende Vermuthung der verletzten ehelichen Treue begründet werde. IV. 293/91 v. 2b. Ja- nuar 1892. ' 9. Eisenbahnfiskus war aus einem Vertrage verpflichtet, dem Beklagten ge- wisse Parzellen, welche demselben verkauft waren, auszulassen. Es war angenommen, daß Fiskus mit dieser Auflassung sich im Verzüge befand. Es war ferner ange- nommen, Beklagter habe die Parzellen zum Weiterverkauf als Baustellen gekauft, er hätte dieselben, wenn ihm die Parzellen zu der Zeit, als Fiskus durch die Auf- forderung zur Auflassung in Verzug gesetzt wurde, aufgelassen worden wären, für 1b Mk. pro Ruthe verwerthet. Demnach wurden dem Beklagten 5 % Zinsen eines nach jenem Maßstabe berechneten Preises seit der Zeit des Auflassungsver- zuges als Schadensersatz zugesprochen. Die Revision des Klägers ist zurückge- wiesen. Allerdings hat zwischen dem Vertreter des Eisenbahnfiskus und dem Archiv für Bürger!. Recht u. Prozrß II. 7

Entscheidungen sächsischer Gerichte

Zu § 54 Ziff. 2 der Konk.=O. Wann werden Einkommensteuerbeträge nach sächsischen Rechte fällig, deren Bezahlung dem Steuerpflichtigen nachträglich für die Vergangenheit, weil er zu niedrig eingeschätzt worden, abverlangt wird.

98 Einkommensteuer, Nachzahlungen, Fälligkeit. KonkD. § 54s. Beklagten am 13. Juni 1879 eine Verhandlung stattgefunden, in welcher dieser die inzwischen stattgehabte Schlußvermessung der Parzellen für richtig erachtet und anerkannt hat, daß er den danach zu berechnenden Preis an den Eisenbahufiskus zu zahlen habe. Allein in der Erklärung des Beklagten, daß er das Zug um Zug zu zahlende Kaufgeld an den Fiskus zu zahlen verpflichtet sei, liegt nicht eine Bereiterklärung zum weiteren Warten mit der Auflassung, so daß der bereits früher eingetretene Verzug des Klägers damit nicht aufhörte. Ebensowenig kann aber in jener Erklärung ein Verzicht auf die aus dem Verzüge bereits erwachsenen Ansprüche gefunden werden. Auch kann sich Kläger darüber nicht beschweren, daß die von dem Beklagten aus den Parzellen thatsächlich gezogenen Nutzungen bei der Berechnung des Schadensanspruchs unberücksichtigt geblieben sind. Denn der Kläger hat nähere Angaben über den Werth solcher Nutzungen nicht gemacht, und für den Beklagten bestand nach dieser Richtung keine Darlegungspflicht. III. 241/91 v. 5. Februar 1892.

Entscheidungen Sächsischer Gerichte. Zu § 54 Ziff. 2 der Konk.-O. Wann werden Einkommensteuerbeträge nach sächsischem Rechte fällig, deren Bezahlung dem Steuerpflichtigen nach- träglich für die Vergangenheit, weil er zu niedrig eingeschätzt worden. abverlangt wird. O.L.G. Dresden, V. Civilsenat. Urtheil vom 2V. Juni 1891. 0. V 26,91. Zu dem Vermögen des Fabrikdirektors G. in B. ist am 19. September 1890 das Konkursverfahren eröffnet. In demselben hat die Stadtgemeinde da- selbst einen für die Jahre 1884 bis mit 1889 nachzuzahlenden Einkommensteuer- betrag von 8790 Mk. zu bevorzugter Befriedigung (tz 54® der K.O.) angemeldet. Die Forderung an und für sich war unstreitig, das beanspruchte Vorrecht aber ist im Prüfungstermine nur rücksichtlich des auf die Zeit vom 19. September bis 31. Dezember 1889 entfallenden Steuerbetrags von 127 Mk. 50 Pfg. anerkannt, wegen des übrigen TheilS der Forderung vom Konkursverwalter bestritten worden. Die klagende Stadtgemeinde verlangte die Feststellung des bestrittenen Vorrechts für den Forderungsrestbetrag von 8662 Mk. 50 Pfg. Ueber die Thatsachen, auf denen die Steuerforderung beruht, bestand Ein- verständniß. Am Anfang September 1889 trat zu Tage, daß G., welcher sein Einkommen nicht deklarirt hatte, jahrelang zu niedrig eingeschätzt worden war. Der von ihm nach § 77 des Einkommensteuergesetzes vom 2. Juli 1878 nachzuzahlende Betrag für die Jahre 1884 bis 1889 wurde vom Stadtrathe durch Beschluß vom 30. Dezember 1889 auf 14070 Mk. festgesetzt, auf Reklamation des Nachzahlungs- pflichtigen aber von der Reklamationskommission durch Beschluß vom 5. Sep- tember 1890 endgiltig auf 8790 Mk. herabgesetzt. Der Beschluß des StadtrathS

Einkommensteuer, Nachzahlungen, Fälligkeit. KonkD. § 64 2. 99 / war mit Schreiben vom 29. Januar 1890 dem Nachzahlungspflichtigen am 1. Fe- bruar 1890 eröffnet worden; der Beschluß der Reklamationskommission ist ihm am; 20. September 1890 zugestellt. Streit aber war zwischen den Parteien dar- über, wann, nach diesen Vorgängen die Nachzahlungsforderung als fällig zu gelten habe. Die Klägerin stützte sich in Begründung des beanspruchten Vorrechts dar- auf, daß die Fälligkeit mit der Eröffnung des stadträthlichm Beschluffes an G. eingetreten sei, der Beklagte dagegen wollte die Fälligkeit nach den einzelnen Jahren bemessen, oder auch sie erst auf den Zeitpunkt der Mittheilung der endgiltigen Festsetzung des Nachzahlungsbetrags durch die Reklamationskommission gesetzt wissen. Die erste Instanz nahm an, daß die Nachzahlungsforderung mit der Zu- stellung der stadträthlichen Beschlusses, oder höchstens mit diesem Beschlüsse selbst, fällig geworden sei; sie hielt deshalb das Vorrecht für begründet, und stellte ge- mäß dem Klagbegehren fest, daß auch rücksichtlich des Forderungsrestbetrags von 8662 Mk. 50 Psg. die Klägerin im Range von § 54 unter 2 der K.O. zu be- friedigen sei. Die dagegen eingelegte Berufung wurde mit nachstehender Begründung zu- rückgewiesen. Außer Zweifel steht, daß die in Frage befangene Forderung ihrem Grunde nach zu den in § 54 Nr. '2 der K.O. gedachten Forderungen zählt. Das bean- spruchte Vorrecht hat sie daher insoweit, als sie im letzten Jahre vor der Eröff- nung des Konkursverfahrens fällig geworden' ist. Lediglich der Zeitpunkt der Fälligkeit entscheidet, nicht aber kommt es darauf an, 'wann die Forderung ent- standen ist, wie schon die Vorinstanz unter zutreffender Bezugnahme auf die Mo- tive der gedachten Gesetzesbestimmung hervorgehoben hat. Fällig ist eine Forderung sobald ihre Erfüllung verlangt werden kann. Die Einkommensteuer ist nach § 9 des Einkommensteuergesetzes vom 2. Juli 1878 Verb, mit 8 5 der Ausf.B.O. vom 11. October 1878 zwar in bestimmten Terminen und Raten zu entrichten. Es setzt dies aber voraus, daß im einzelnen Falle der Steuerbetrag zur Erhebung gestellt worden ist. Letztere kann erst geschehen, nachdem der Beitragspflichtige eingeschätzt, und nach Maaßgabe der Schätzung die Veranlagung erfolgt ist (88 11, 14, 42 flg. des Gesetzes). Als veranlagt gilt die Steuer, sobald das Kataster von der Kommission abgeschlossen, und bei Nachschätzungen, sobald die Bekannt- machung des Steuersatzes an den Beitragspflichtigen erfolgt ist (8 6 der Ausf.B.O.). Tritt eine Nachzahlungspflicht ein, so ist der nachzuzahlende Betrag festzusetzen und dem Verpflichteten abzufordern (8 77 deS Gesetzes und 8 50 der Ausf.V.O.). Im vorliegenden Falle ist nun erst um Anfang September 1889 zu Tage ge- treten, daß G. zu niedrig eingeschätzt worden war. Die Erfüllung der hierdurch begründeten Verbindlichkeit zur Nachzahlung konnte nach dem Vorbemerkten nicht eher verlangt werden und erfolgen, als bis der nachzuzahlende Betrag festgesetzt war. Bon selbst ergiebt sich hieraus, daß von einer Fälligkeit des Anspruchs in 7*-

100 Einkommensteuer, Nachzahlungen, Fälligkeit. Konk.O. 8 84°. v den gesetzlichen Steuerterminen der vorausgegangenen Jahre keine Rede sein kann, und wenn die Steuerbehörde in ihrem Beschlüsse nach den einzelnen Jahresbe- trägen rechnet, so geschieht dies eben nur erst auf Grund der nachträglichen Fest- setzung der Beträge für die einzelnen Jahre. Nicht so zweifellos erscheint dagegen, oh für die Fälligkeitsfrage es von Be- .deutung ist, daß G. gegen den stadträthlichen Nachzahlungsbeschluß das Rechts- mittel der Reklamation ergriffen hatte. Indessen ist auch dies zu verneinen. Der Beklagte meint, nicht die Bekanntgabe des stadträthlichen Beschlusses, sondern die Zustellung des Beschlusses der Reklamationskommission habe zu entscheiden, da nach der Bekanntgabe des stadträthlichen Beschlusses zunächst habe abgewartet wer- den müssen, ob G. vom Reklamationsrechte Gebrauch mache, und nachdem er dies gethan, die Festsetzung des Betrages nur erst in der endgiltigen Entscheidung der Reklamationskommission erblickt werden könne. Zur Erhebung gestellt und somit fällig war aber die Nachsteuer bereits mit dem vom Stadtrathe bekannt gegebenen Beschlüsse, und sie blieb es wenigstens insoweit, als sie von der Reklamations- kommission aufrecht erhalten wurde. Hieran änderte auch die Reklamation nichts. Denn durch die Einwendung dieses Rechtsmittels wird zufolge § 50 deS Ein-, kommensteuergesetzes die Einziehung des auf Grund der angefochtenen Einschätzung ausgeworfenen Steuersatzes, vorbehältlich der späteren Ausgleichung, nicht aufge- halten. Diese allgemeine Bestimmung muß auch auf die Reklamation gegen die auf Nachzahlung der Steuer (§ 77 des Einkommensteuergesetzes) gerichtete Ent- schließung des Stadtraths bezogen werden, da für dieselbe nicht — wie rücksichtlich der Beschwerde des Vorsitzenden der Reklamationskommission in § 65 des Gesetzes geschehen — sich bestimmt findet, daß sie aufschiebende Wirkung habe. Wie feststeht, ist der Beschluß des Stadtraths auf Nachzahlung am 30. De- zember gefaßt und dem Nachzahlungspflichtigen am 1. Februar 1890 bekannt ge- geben worden, die Eröffnung des Konkurses zu dem Vermögen des Schuldners aber am 19. September 1890 erfolgt. Unter diesen Umständen pflichtet das Be- rufungsgericht aus den obigen Erwägungen der Ansicht bei, daß die den Gegen- stand der Feststellungsklage bildende Steuerforderung im letzten Jahre vor der Er- öffnung des Konkursverfahrens fällig geworden ist.

Kann derjenige, der von dem Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung ein Grundstück gekauft und übergeben erhalten hat, aber noch nicht als Eigenthümer im Grundbuche eingetragen ist, vom Konkursverwalter Bewilligung seiner, des Käufers, Eintragung verlangen. Konk.O. §§ 15, 20. Einfluß der Konkurseröffnung auf die Verhältnisse einer Gesellschaft, deren Mitglied der Gemeinschuldner ist. Was gehört von dem Gesellschaftsvermögen zur Konkursmasse des in Konkurs verfallenen Gesellschafters. Konk.O. § 14.

Zu §§ 15, 20, 14 der Konk.O. 101 Kann derjenige, der von dem Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung ein Grundstück gekauft und übergeben erhalten hat, aber noch nicht als Eigenthümer im Grundbuche eingetragen ist, vom Konkursverwalter Be- willigung seiner, des Käufers, Eintragung verlangen. Konk.O. 8815, 20* Einfluß der Konkurseröffnung aus die Verhältnisse einer Gesellschaft, deren Mitglied -er Gemeinschuldner ist. Was gehört von dem Gesellschafts- Vermögen zur Konkursmasse des in Konkurs verfallenen Gesellschafters. Konk.O. 8 14. L.G. Frciberg. Urtheil vom 4. April 1881. O.L.G. Dresden, IV. Civilsenat. Urtheil vom 7. October 1891. 0. IV. 95/91. Die Fabrikanten K. und R. in F. hatten im April 1889 mit sechs anderen Personen einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen. Zweck der Gesellschaft war, die Konkursmasse in dem zum Vermögen der verw. S. in M. eröffnten Konkurse behufs deren Verwerthung zu erwerben. Diese Konkursmasse bestand vor Allem in mehreren Grundstücken, darunter den auf den Folien 11,12,19, 74 des Grund- buchs für M. eingetragenen. Nachdem die Gesellschafter als Eigenthümer dieser Grundstücke eingetragen worden waren, verkauften sie im Juni 1890 das Grund- stück Folium 74, sowie zwei zu Folium 12 des Grundbuchs für M. gehörige Parzellen an den Kläger für 5682 Mk. Die Grundstücke wurden übergeben, der Kaufpreis bezahlt. Ehe noch Kläger als Eigenthümer auf Folium 74 eingetragen und die Dismembration der vom Folium 12 abzutrennenden Parzellen bewirkt war, wurde zum Verntögen der Fabrikanten K. und R. Konkurs eröffnet. Der als Verwalter bestellte Beklagte erklärte in einer an das Amtsgericht L. gerichteten Eingabe, daß er die Grundstücke Folien 11, 12, 19, 74 für M. je zu dem einem jeden der beiden Gemeinschuldner gehörigen Achttheile zu den be- treffenden Konkursmassen ziehe und sich Vorbehalte, demnächst bezügliche Zwangs- versteigerungsanträge zu stellen, auch ablehne, den Kaufvertrag an Stelle der Ge- ^ meinschuldner zu deren Antheilen zu erfüllen und die Eintragung des Klägers gl^' EigenthümerS betreffs dieser Antheile geschehen zu lassen. * Auf Grund dieser Thatsachen beantragte der Kläger, den „Beklagten zu ver- urtheilen, in seiner Eigenschaft als Verwalter der Konkursmassen von K. und R. beim Amtsgericht L. zu erklären, daß er seinen Widerspruch gegen Abschreibung der an ihn verkauften Parzellen von Folium 12 des Grundbuchs für M. sowie gegen die Vereinigung dieser Parzellen mit dem Grundstücke Folium 74 deffelben Grundbuchs und gegen die Eintragung Klägers als EigenthümerS auf letzterem Folium zurückziehe." Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage mit dem Hinweis dar- auf, daß der Kaufvertrag Seitens des Gemeinschuldners noch nicht vollständig er- füllt sei, der Kläger daher nach § 21 der Konk.O. nur eine Forderung wegen Nichterfüllung des Vertrages als Konkursgläubiger geltend machen könne. Zugleich

102

Zu §§ 15, 20, 14 der Konk.O.

erhob er Widerklage mit dem Antrag, den Kläger zu verurtheilen, daß er die Zugehörigkeit der von ihm aus den beklagten Konkursmassen beanspruchten zwei Achttheile der im Klagantrage bezeichneten Grundstücke zu jenen Konkursmassen an- zuerkennen verbunden sei. Der Kläger beantragte die Abweisung der Widerklage und machte hierzu geltend, daß er Verwendungen auf die Grundstücke gemacht habe, bis zu deren Ersatz zu den die Gemeinschuldner betreffenden Antheilen der Beklagte die Heraus- gabe der Grundstücke nicht beanspruchen könne. Die Verkäufer der Grundstücke — mit Ausnahme der beiden Gemein- schuldner — sind dem Kläger als Nebenintervenienten beigetreten. Sie berufen sich darauf, daß der von dem Kläger gezahlte Kaufpreis zur Tilgung der auf den verkauften Grundstücken hastenden Hypotheken verwendet worden sei, daß die bei- den Gemeinschuldner in Folge der Eröffnung des Konkurses zu ihrem Vermögen aus der Gesellschaft ausgeschieden seien und daß, wie sich aus der von ihnen dem Beklagten zugefertigten Schlußrechnung ergebe, für die Kridare und somit für die Konkursmassen ein Ueberschuß nicht verblieben sei. A. Das Landgericht Freiberg wies die Klage ab und verurtheilte den Kläger dem Widerklagantrag gemäß sowie zur Tragung der Kosten des Rechtsstreites — mit Ausnahme der durch die Nebenintervention erwachsenen, welche den Neben- intervenienten auferlegt worden sind — aus folgenden Gründen: I. Kläger will den Widerspruch des Beklagten als unberechtigt angesehen wissen, weil der von den Gemeinschuldnern mitabgeschlossene Kaufvertrag erfüllt sei und aus derartige Rechtsgeschäfte die Konkursordnung einen Einfluß überhaupt nicht ausübe, auch der Widerspruch des Konkursverwalters doch nur dann Beachtung finden könne, wenn die Gemeinschuldner zur Erhebung Befugt sein würden. Es sind dies ganz die gleichen Erwägungen, auf Grund deren die frühere sächsische Praxis in einem Falle der vorliegenden Art dem Käufer eines Grund- stücks gegen die Klage des Güterverwalters die exceptio rei venditae et traditae, bez. doli verlieh. Kläger behauptet denn auch unter Hinweis auf § 20 der K.O. den Fortbestand dieses Gerichtsbrauches. Aber mit Unrecht. Nach dec. 61 von 1661 und dee. 1 von 1746 wurde das volle Eigen- thum an Grundstücken nur erworben durch Beleihung (Allodialinvestitur). Die Uebergabe begründete ein sog. natürliches Eigenthum, welches entweder durch die Lehnsauflassung und Beleihung in ein wirkliches Civileigenthum sich verwandelte oder ohne jene Lehnsauflassung nach Ablauf der Verjährung durch Lehnsreichung erworben werden konnte. Mochte auch diese Investitur fehlen, immer hatte der, welcher die Sache außergerichtlich unter einem Eigenthum an sich begründenden Titel übergeben erhielt, ein Eigenthum (das sog. natürliche).

Zu §§ 16, SV, 14 der KonkD.

103

v. Langenn in den Annalen des vormaligen O.A.G- Bd. I S. 405 flg., Schmidt, Vorlesungen des sächs. Privatrechts § 58 S. 209 flg., An- nalen des O.A.G. N. F. Bd. IX S. 140 flg. Weil sonach das vor der Konkurseröffnung gegen Zahlung des Kaufpreises dem Käufer übergebene Grundstück zum Vermögen des später in Konkurs ver- fallenen CivileigenthümerS nicht mehr gehörte, war dessen Heranziehung zur Masse unzulässig. Wengler, der Konkurs der Gläubiger nach Kgl. Sächs. Rechte S. 194 flg. und die dort angegebene ältere Litteratur. Schon das Gesetz vom 6. November 1843, die Grund- und Hypotheken- bücher und das Hypothekenwesen betr., beseitigte aber nach der richtigeren Auffassung das Naturaleigenthum, • v. Langenn a. a. O. S. 406 flg. Schmidt a. a. O. § 59 S. 216 unter IV, und das B.G.B. vermeidet jeden Anklang an ein solches. Das Eigenthum an Grundstücken wird erworben durch die Eintragung des Erwerbers in das Grund- buch in Verfolg eines hierauf gerichteten Rechtsgrundes — §§ 2, 4 des Hypo- thekenges., §§ 276 flg. des B.G.B. Letzterer, der übereinstimmend auf Eigen- thumsübertragung und -erwerb gerichtete Vertragswille Annalen des O.L.G. Bd. XI S. 436 verleiht bis zur Eintragung immer nur einen persönlichen Anspruch, welcher die an das Naturaleigenthum geknüpfte obige Folgerung offenbar nicht verstattet. Man begann daher behufs Aufrechterhaltung des gedachten gerichtsbräuch- lichen Satzes den zweiten der vom Kläger hervorgehobenen rechtlichen Gesichts- punkte zu betonen. „Der Grund, warum ein von dem Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung verkauftes und übergebenes Grundstück nicht zur Konkursmasse gezogen werden kann", führt das vormalige O.A.G. in den Annalen. N. F. Bd. VII S. 310 aus, „liegt darin, daß dem Verkäufer, wenn er das dem Käufer übergebene Grunstück vindiciren wollte, die exceptio rei venditae et traditae entgegenstehen würde, der Konkurs aber, auf welchen nur die Rechte übergehen, welche der Gemeinschuldner noch zur Zeit der Konkurseröffnung gehabt hat, nicht eine Sache vindiciren kann, deren Eigenthum der Gemeinschuldner vor der Kon- kurseröffnung auf Grund eines Kaufes übergeben hat. Der Einwand, daß der Konkurs nur das Aktivvermögen des Gemeinschuldners erwerbe, nicht in die Obli- gationen eintrete, würde unbegründet sein, weil, wenn der Gemeinschuldner ein Grundstück.vor der Konkurseröffnung verkauft und außergerichtlich übergeben hat, es sich bei der Frage, ob der Konkurs vindiciren könne, ohne die exceptio rei venditae et traditae befürchten zu müssen, nicht um die Erfüllung einer vom Gemeinschuldner übernommenen Obligation, sondern um die Rückforderung einer Sache handelt, welche der Gemeinschuldner zu einer Zeit veräußert hat, wo er noch nicht in seiner Dispositionssähigkeit beschränkt gewesen ist." Ob diese Aus-

104 Zu 88 IS, 20, 14 der Konk.O. fassung der ihr zu Grunde liegenden Annahme einer Singularsuccession der Gläu- biger in die Rechte des Gemeinschuldners durch die Konkurseröffnung und dem. obenerwähnten Verhältnisse des Rechtstitels zur Eintragung ausreichend Rech- nung trägt, s. a. Grützmann, Lehrbuch des sächs. Privatrechts Bd. I § 40 unter 4 S. 134%, kann dahingestellt bleiben, da solche jedenfalls gegenüber den Vorschriften der K.O. sich nicht mehr aufrecht erhalten läßt. Nach §§ 1, 2 dieses Gesetzes sind mit der Konkurseröffnung alle noch nicht aus dem Eigenthume des Gemeinschuldners her- ausgegangenen Gegenstände, soweit ein Absonderungsrecht nicht besteht, ausschließ- schließlich zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger bestimmt. Derjenige, der einen Anspruch auf eigenthümliche Uebertragung eines dieser Gegenstände hat, kann nach § 21 a. a. O. nur eine Forderung wegen Nichterfüllung als Kon- kursgläubiger geltend machen. Geht nun das Eigenthum an einem Grundstücke erst mit der Eintragung aus den Erwerber über und sind zur Zeit die Gemein- schuldner noch als Theileigenthümer der verkauften Grundstücke im' Grundbüche verlautbart, so steht auch dem Kläger lediglich ein Anspruch gemäß § 21 vit. zu, er ist nicht befugt, die Beseitigung des vom Beklagten erhobenen Widerspruchs zu verlangen. Für die gegentheilige Auffassung vermeint derselbe in dem Urtheile des Reichsgerichts Bd. XIX S. 59 flg. der Entsch. dieses Gerichtshofes eine Stütze zu finden. Er übersieht, daß der dort erörterte Fall von dem vorliegenden ganz wesentlich sich unterscheidet. In dem ersteren hatte der Gemeinschuldner dem Dar- leiher gegenüber sich verpflichtet, eine bereits zurückgezahlte, im Hypothekenbuche noch eingetragene, vorgehende Forderung zur Löschung zu bringen. Das Reichs- gericht legt dar, diese Verpflichtung schließe den Verzicht des Gemeinschuldners auf Ausübung des Verfügungsrechtes über die bereits getilgte, nicht gelöschte Forderung in sich. Um das Recht des Klägers aus dem Verzichte nicht blos an das per- sönliche , dem Abkommen entsprechende Verhalten des Gcmeinschuldners zu knüpfen, sondern eS vor allen Fährlichkeiten des Ueberganges der Post an einen dritten gutgläubigen Erwerber zu schützen, sei allerdings noch die völlige Beseitigung des Eintrages erforderlich gewesen. Die bloße Zurückhaltung des Löschungsantrags stelle aber selbst in Verbindung mit dem Besitze des quittirten Hypothekendocu- mentes für die Konkursmasse ein Vermögensobjekt nicht dar . . . Und unter Bezugnahme auf die gleiche Entscheidung eines ähnlichen Falls Seiten des V. Se- nates wird hervorgehoben, der Entscheidungsgrund beruhe auf der Erwägung, daß in dem Abkommen, wonach sich der Grundstückseigenthümer dem Darlehnsgeber zur Bewirkung der Löschung der voreingetragenen Post verpflichtet gehabt habe, eine Vorrechtseinräumung zu finden sei, die für die Kontrahenten bereits mit der betreffenden Erklärung wirksam werde. Es liege jener Auffassung der Gedanke zu Grunde, ein derartiges Abkommen enthalte die für die kontrahirenden Interessenten

Zu 88 15, 20, 14 der Konk.O.

105

sofort wirksanie Aufgabe des Rechts, die dadurch nicht beseitigt werden könne, daß die Handlungen, welche solche Aufgabe auch für Dritte wirksam machen, zur Zeit der Konkurseröffnung über das Vermögen des Aufgebenden noch nicht vorgenom- men worden seien. Gerade dasjenige Moment, auf welches hiernach die Entschei- dung gestützt wird, fehlt rat vorliegenden Falle. Der in Anschluß an den Kauf bezweckte dingliche Eigenthumübertragungsvertrag ist überhaupt noch nicht perfekt, weil die Eintragung des Klägers als Eigenthümer aussteht und diese nicht Nur dazu dient, dem Vertrage die Vortheile der Publicität zu sichern. Sind aber nach alledem die rechtlichen Voranssetzungen des ofterwähnten Gerichtsbrauches in Wegfall gekommen und kann derselbe daher schon aus diesem Grunde, ohne daß es der Erörterung bedurfte, ob § 20 der K.O. seinem Wort- laute nach auf nur gerichtsbräuchliche Rechtssätze überhaupt anwendbar sei, als fortbestehend nicht mehr angesehen werden, Sarwey, Kommentar zur K.O. zu § 15 Nr. 3 S. 78 flg. so fällt auch der Klaganspruch. Motive z. Entwurf des deutschen B.G.B.'s Bd. III S. 422 zu 8 942. II. Das unter I Dargelegte enthält gleichzeitig die Rechtfertigung des Wider- klagantrags. Der Konkursverwalter ist befugt, auf Grund des fortdauernden Eigenthumes der Gemeinschuldner an den verkauften Grundstücken gegen den be- sitzenden Kläger die Eigenthumsklage anzustellen und mit derselben Anerkennung des Eigenthumes, bez. was im vorliegenden Falle aus dasselbe hinausläuft, An- erkennung der Zugehörigkeit der Grundstücksantheile zu den Konkursmassen zu verlangen — §§ 298, 302, 303 des B.G.B.'s. Die Verurtheilung hierzu vermag III. die auf 8§ 312, 313, 318, 767 des B.G.B.'s gestützte Retentionseinrede nicht abzuwenden. Der im Thatbestande näher dargelegte Aufwand würde, selbst wenn er erweislich wäre, dem Kläger immer nur ein Recht auf abgesonderte Befriedi- gung verleihen — 88 40, 41 Nr. 7 der K.O. — ein solches aber der auf An- erkennung des Eigenthums gerichteten Klage des Konkursverwalters offenbar nicht entgegenstehen. Endlich ist auch IV. aus dem Vorbringen der Nebenintervenienten zu Gunsten Klägers etwas nicht zu entnehmen. Hiernach soll in Nachgehung der Festsetzung in 8 11 des Geselll schaftsvertrages sowie der Vorschrift in 8 14 der K.O. die Auseinandersetzung be- züglich des Gesellschaftsverhältnisses mit den Konkursmassen durch Zusendung einer Schlußrechnung sammt Belegen an den Beklagten bereits eingeleilet worden sein und sich herausgestellt haben, daß den Gemeinschuldnern irgend ein Anspruch an die Gesellschaft nicht zustehe. Hiermit werde für dieselben die Verbindlichkeit bc-

106

Zu §§ lS, 20, 14 der Konk.O.

gründet, in Umschreibung der ihnen gehörigen Grundstücksantheile auf die übrigen Gesellschafter, bez. deren in der Schlußrechnung ausgesprochenen Verlangen gemäß an den Kläger zu willigen, Die Unbeachtlichkeit dieser Thatsachen ergiebt sich, wenn man die rechtliche Natur der Nebenintervention gebührend berücksichtigt. Der Nebenintervenient kann in dieser Eigenschaft eigene Rechte gegen die Prozeßparteien nicht geltend machen. Entscheid-ungen des R.G. Bd. X S. 398, XVII S. 34. Wach, Hand- buch des deutschen Civilprozeßrechts I. § 57 unter 2 S. 641, unter 5 S. 643. Im gegenwärtigen Rechtsstreite darf daher das Rechtsverhältniß zwischen den übrigen Gesellschaftern und dem Beklagten sowie dessen Wirkung für den Kläger überhaupt nicht erörtert und entschieden werden. B. Auf die von dem Kläger und den Nebenintervenienten eingewendete Be- rufung wies das Oberlandesgericht die Widerklage ab, hielt aber die Klagabweisung, wenn auch aus anderen Gründen als die la, aufrecht, indem es ausführte: Nach § 1 der K.O. umfaßt das Konkursverfahren das gesammte einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört. Von diesem Grundsätze macht die Bestimmung in § 14 der Konkursordnung insofern eine Ausnahme, als dann, wenn der Gemeinschuldner mit Dritten in einem Miteigenthum, in einer Gesell- schaft oder in einer anderen Gemeinschaft sich befindet, die Theilung oder sonstige Auseinandersetzung außerhalb des Konkursverfahrens zu erfolgen hat. Nach dieser, auch dem gemeinen Konkursrecht nicht fremden Bestimmung, vergl. Kori, System des Konkursprozesses § 68, Günther, der Konkurs der Gläubiger nach gemeinem deutschen Rechte S. 56, Wengler, Kon- kurs der Gläubiger nach König!. Sächs. Recht § 42 S. 210, gehören daher zur Konkursmasse weder die Aktiva des Gesellschaftsvermögens, noch die dem Gemeinschuldner daran zustehenden ideellen Anthcile, vielmehr kann zur Konkursmasse nur der bei der — außerhalb des Konkursverfahrens zu bewirken- den — Theilung unter Berücksichtigung der Gemeinschaftsschulden ermittelte Netto - antheil des Gemeinschuldners gezogen werden und dieser Nettoantheil ist es, auf welchen sich daö den Genossen des Gemeinschuldners in § 44 gewährte Absonde- rungsrecht bezieht. Demgemäß führen auch die Motive zur Konkursordnung S. 61 aus: „Stets gehört nur der bei der Theilung zu ermittelnde Antheil des Gemein- schuldners zur Konkursmasse. — Mit der Theilung oder Versilberung des Ge- meinschaftsobjekts und der Befriedigung der Gemeinschaftsgläubiger ist der Antheil ermittelt, welcher zur Konkursmasse des Gemeinschuldners gehört." Vergl. auch Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. VIII S. 102 flg., Köhler, Lehrbuch des Konkursrechts S. 114. Endemann, das deutsche Konkursverfahren S. 328 flg.

Zu §§ 15, 20, 14 der Konk.O.

107

Dieser aus der Konkursordnung sich ergebenden und auch aus den Bestim- mungen in §8 1385 flg. des B.G.B.'s herzuleitenden Äussassung haben im vor- liegenden Falle die Gesellschafter noch einen besonderen vertragsmäßigen Ausdruck dadurch verliehen, daß sie in 8 11 des zwischen ihnen abgeschlossenen Gesellschafts- Vertrags bestimmt haben, daß, wenn ein Gesellschafter in Konkurs verfällt, die alte. Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird und daß der aus- geschiedene Gesellschafter seinen Antheil am Gesellschaftsvermögen in baarem Gelde ausgezahlt erhält. Sind also. auch die beiden Gemeinschuldner auf Grund des bestehenden Besitzereintrags dermalen noch als Eigenthümer der an den Kläger verkauften Grundstücke je zu einem ideellen Achttheil anzusehen, so gehören doch diese Eigenthumsantheile nicht zu den Konkursmassen, sondern nur der bei der Theilung unter Berücksichtigung der Gemeinschaftsschulden zu ermittelnde Netto- antheil der Gemeinschuldner am Gesellschaftsvermögen. Hiernach fehlt dem Be- klagten jedes Recht und jede Legitimation, jene Eigenthumsantheile zu den Konkurs- massen zu ziehen,, und erweist sich daher sein mit der Widerklage gestellter Antrag, den Kläger zu verurtheilen, daß er die Zugehörigkeit jener Antheile zu den Kon- kursmassen anerkenne, als unbegründet. Die Widerklage muß daher abgewiesen und insoweit der Berufung entsprochen werden. Dieses Ergebniß kann jedoch nicht dazu führen, daß nach dem Klagantrag erkannt werde. Der Kläger steht zu dem Geklagten nicht in einem Bertragsver- hältniß; er ist daher nicht berechtigt, von ihm die Erfüllung des über die Grund- stücke abgeschlossenen Kaufvertrags zu verlangen; hiergegen kann sich der Beklagte mit Recht auf die Bestimmung in 8 15 der K.O. berufen. Ein solcher Anspruch steht dem Kläger nur gegen die Nebenintervenienten zu, welche ihrerseits auf Grund des GesellschastsverhältniffeS berechtigt sind, von dem Beklagten die Mitwirkung bei der Erfüllung zu verlangen. Denn die Dispositionen, welche die Gesellschafter bis zur Konkurseröffnung getroffen haben, hat der Konkursverwalter zum Zwecke der Auseinandersetzung behufs Ermittelung der Konkursmasse zufließenden Netto- antheils des Gemeinschuldners anzuerkennen. Der Kläger hat sich nun zwar in gegenwärtiger Instanz darauf bezogen, daß ihm von den Nebenintervenienten alle Rechte, welche ihnen aus dem Gesellschaftsverhältniß gegen den Beklagten zustehen, abgetreten worden seien. Allein dieses Vorbringen kann dermalen keine Berück- sichtigung finden, da die auf die Sachlegitimation der Parteien sich beziehenden Thatumstände zum Klaggrund gehören und Aenderungen des klägerischen Vor- bringens in dieser Hinsicht unter den Begriff der Klagänderung fallen, — Annalen des Kgl. Oberlandesgerichts Bd. VI S. 528 — eine solche aber in gegenwärtiger Instanz selbst mit Einwilligung des Gegners unstatthaft ist (C.P.O. 8 189). Die Klage läßt sich aber auch nicht unter dem Gesichtspunkte aufrechterhalten, daß der Beklagte in das zwischen dem Kläger und den Nebenintervenienten bestehende Vertragsverhältniß widerrechtlich eingegriffen und die Erfüllung des Vertrags Seiten der letzteren durch seinen Widerspruch

Erwerb des Eigenthums an beweglichen Sachen durch Stellvertreter. B.G.B. §§ 253 flg. 1835, 1688, 1676, 1818. Einfluß der Bestellung eines Sondervormunds auf das Verwaltungsrecht des Vaters am Kindesvermögen. B.G.B. § 815. Vorzugsrecht des Hausfindes im Konkuse zum Vermögen des Vaters. K.D. § 54 Nr.5.

108 Eigenthumserwerb durch Stellvertreter. gegen die Eintragung Klägers in das Grundbuch rechtswidrig verhindert habe. Zwar sind die Gründe, welche der Beklagte zur Rechtfertigung dieses Widerspruchs im gegenwärtigen Rechtsstreite vorgebracht hat, nicht stichhaltig, da — wie bereits gezeigt worden — die ideellen EigenthumSantheile der Gemeinschuldner an den verkauften Grundstücken nicht zu den Konkursmassen gehören. Es ist aber nicht ausgeschlossen, daß dem Beklagten Umstände zur Seite stehen, welche aus dem Gesellschaftsverhältniß entnommen, seinen Widerspruch gegen die Eintra- gung des Klägers den Nebenintervenienten gegenüber zu rechtfertigen geeignet wären, sodaß sich der Kläger, um die Beseitigung dieses Widerspruchs zu erlangen, nur an seine Kontrahenten, die Nebenintervenienten, würde halten können. Denn der Beklagte hat auf Befragen in gegenwärtiger Instanz eine Erklärung darüber ab- zugeben abgelehnt, ob er seinen Widerspruch zugleich auf derartige, aus dem Ge- sellschaftsverhältniß hergeleitete Umstände oder lediglich auf die Vorschrift in § 15 der Konkursordnung stützen wolle. Zur Geltendmachung solcher Umstände im gegenwärtigen Prozesse kann er aber nicht ohne Weiteres für verpflichtet erachtet werden, da eben ein vertragsmäßiger Anspruch auf Erfüllung des Kaufvertrags dem Kläger nicht gegen ihn, sondern nur gegen die Nebenintervenienten zusteht und jene, ein Widerspruchsrecht möglicher Weise begründenden Umstände aus dem VerhälMiß zwischen ihm, Beklagtem, und den Nebenintervenienten hergeleitet werden. Man würde daher, wollte man den Beklagten dem Klagantrage gemäß verurtheilen, zugleich in das zwischen ihm und den Nebenintervenienten bestehende Rechtsver- hältniß eingreifen, was um so bedenklicher sein würde, als der vorhandene Prozeß- stoff eine erschöpfende Beurtheilung dieses Rechtsverhältnisses nicht gestattet. Das- selbe Bedenken steht dem vom Kläger in jetziger Instanz eventuell gestellten Klag- antrag entgegen: auch durch eine Verurtheilung des Beklagten zur Anerkennung dessen, daß er nicht berechtigt sei, gegen die Eintragung Klägers Widerspruch zu erheben, würde in jenes Rechtsverhältniß eingegriffen werden. Hiernach hat es bei der von der vorigen Instanz — wenn auch aus anderen Gründen — verfügten Klagabweisung zu verbleiben und ist daher insoweit die Berufung zurückzuweisen. Erwerb des Eigenthums an beweglichen Sachen durch Stellvertreter. B.G.B. 88 253 flg.. 1835, 1688, 1676, 1818. Einfluß der Bestellung . eines Sondervormunds auf das Verwaltungsrecht des Vaters am Kindes- vermögen. B G.B. 8 815. Vorzugsrecht des Hauskindes im Konkurse zum Vermögen des Vaters. K.O. 8 54 Nr. 5. O.L.G. Dresden, 0. II. 28/90. Urtheil vom 9. Juli 1890. Die Kläger, Kinder des ehemaligen Holzhändlers Heinrich Sch., hatten, während derselbe in Z. wohnte, im Jahre 1883 von ihrem mütterlichen Groß- vater ein größeres, in Werthpapieren und baarem Gelde bestehendes Vermögen geerbt. Das baare Geld, welches zunächst zum Depositum des Nachlaß- und

Sondervormundschaft, Verwaltungsrecht des Vaters. 109 Vormundschaftsgerichts gelangt war, wurde auf Verlangen Sch.'s diesem als Vater der damals minderjährigen und in väterlicher Gewalt stehenden Kläger am 25. Juni 1883 verabfolgt. Er versprach das Geld bei der Zwickauer Bank ein- zuzahlen bez. in Werthpapieren oder Hypotheken anzulegen. In der That kaufte er nach dem 25. Juni 1883 eine größere Anzahl Werthpapiere — Lugauer Stein- kohlen- Prioritätsaktien und Oberhohndorf-Förster Aktien — und zwar, wie im Prozesse Seiten des Berufungsgerichts als erwiesen angesehen wurde, — in der Absicht, an den Papieren für seine Kinder, die Kläger, Eigenthum zu erwerben?) Im.Jahre 1886 wurden dem Vormundschaftsgerichte des Wohnorts Sch.'s ungünstige Nachrichten über dessen geschäftliches Gebühren bekannt; dies gab dem- selben Anlaß, am 25. October 1886 für die beiden minderjährigen Kinder Sch.'s — die jetzigen Kläger — einen Sondervormund zu bestellen. Dieser traf *) Das Nähere hierüber interessirt nicht, nur ein Abschnitt aus den Ausführungen des O.L.G.'s, welcher die Frage, ob die Kinder Eigenthümer der Papiere geworden, betrifft, sei hier wiedergegeben: Hatte der Vater der Kläger bei Einkauf der 26 Stück Lugauer, bezw. 21 Stück Ober- hohudorf-Forster Aktien den Willen, seine Kinder zu vertreten, so genügte dies auch gegen- über den Vorschriften in 8 1819 verb. 8 1676 des B.G.B.'s, um den Letzteren Eigenthum daran zu erwerben, sowie hierdurch dieselben Papiere dem väterlichen Nießbrauchs- und Ver- waltungsrechte zu unterwerfen und in Natur zum Gegenstände der dem ersteren bei Been- digung der väterlichen Gewalt obliegenden Rückgabeverbindlichkeit (B.G.B. 88 1835, 1688, 614, 628) zu machen. Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung, Bd. 43 S. 43 flg. Darauf ob der Erwerb der Aktien mit den Mitteln der Kinder erfolgte, kommt etwas überhaupt nicht an, da die einschlagenden Worte in 8 1676 des B.G.B.'s. nur soviel besagen, daß- es zum Erwerbe des Eigenthums für die Kinder (Ehefrau) an von dem Vater (Ehemann) angeschafften Sachen nicht genüge, wenn dazu Mittel der ersteren verwendet worden sind; überdies würde diese Frage nach dem bereits Dargelegten unbedenklich zu be- jahen sein. Eine, der Einwilligung der Ehefrau (8 1676 B.G.B.) analoge Genehmigung jenes Erwerbes seiten der Kläger, bezw. eines Sondervormundes oder des Vormundschafts- gerichts, war entbehrlich, weil Sch. in Ausübung der väterlichen Gewalt zur Zeit des frag- lichen Einkaufs anderen, als den hier nicht einschlagenden gesetzlichen Beschränkungen (B.G.B., § 1818) nicht unterlag, auch insoweit es sich um ein Rechtsgeschäft zwischen ihm und einem Dritten handelte, sonach der erwiesene Wille Sch.'s, seine Kinder zu vertreten, zugleich rechts- wirksam deren Einwilligung in sich schloß. Endlich bedurfte es zur Uebertragung des Eigen- thums an den fraglichen Aktien von dem Verkäufer derselben auf die Kläger der ausdrücklichen Kundgebung dieses Vertretungswillens gegenüber dem ersteren ebensowenig, wie in sonstigen Fällen des Besitz- bezw. Eigenthumserwerbes durch Stellvertreter (B.G.B. 88 202, 254); dem in 8 1819 verb. 8 1676 des B.G.B.'s aufgestellten Erfordernisse, daß der Erwerb im Namen der Kinder (Ehefrau) erfolgt sein müsse, war schon dadurch genügt, daß der Vater der Kläger den fraglichen Vertretungswillen hatte und, wie bis zu dem vom Beklagten nicht unternommenen Nachweise des Gegentheils vorausgesetzt werden darf, keine andere Ab- sicht dem Verkäufer, der ein Interesse an der Person seines Kontrahenten nicht haben konnte, kundgab. Wengler's Archiv 1876 S. 367; 1660 S. 263, 254. Windscheid, Pandekten, Bd. I. 8 172 unter 4 und Anm. 13.

110

Zu § 64 no. 5 der Konk.O.

mit Sch. ein Abkommen darüber, in welcher Weise das Vermögen seiner Kinder allmählich in gerichtlichen Gewahrsam übergeführt werden sollte. Zur Ausführung dieser Verabredungen ist es nicht gekommen. Am 15. November 1888 starb Sch., der inzwischen nach einem anderen Orte übergesiedelt war, am 24. Dezember des- selben Jahres wurde zu seinem Nachlasse Konkurs eröffnet. Sch. hatte die nach dem vorher Bemerkten für die Kläger erkauften Kohlen-Papiere bei Personen, mit denen er in Geschäftsverbindung gestanden hatte, verpfändet. Diese Personen machten sich nach Sch.'s Tode wegen der ihnen zustehenden Forderungen aus den Papieren bezahlt, sodaß diese selbst nicht zur Konkursmasse gelangten. Die Kläger forderten deshalb aus der Letzteren Schadenersatz in Höhe des Kurswerthes, wel- cher den fraglichen Papieren am Todestage Sch.'s innewohnte. Sie beanspruchten hierbei prioritätische Beftiedigung. Das Berufungsgericht, welches, wie schon erwähnt wurde, annahm, daß die fraglichen Papiere von Sch. für die Kläger angekauft worden und in deren Eigen- thum übergegangen seien, erkannte deren Recht an, die Herausgabe der Papiere in Natur, und da diese in Folge Verschuldens ihres Vaters, nämlich in Folge rechtswidriger Belastung mit Pfandrechten (H.G.B. Art. 306 Abs. 2, Art. 307, B.G.B. §§ 1818, 219 a. E.) unmöglich geworden, Schadenersatz durch Bezah- lung des am Todestage bestehenden Kurswerthes (B.G.B. § 721, C.P.O. § 260) zu beanspruchen. Heber die Frage, ob den Klägern ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung im Konkurse zustehe, führen die Gründe des Berufungsurtheils aus: Auch in Ansehung des nach § 54 Nr. 5 der K.O. beanspruchten Vorzugs- rechtes ist dem Klagantrage zu entsprechen. Zwar steht den Kindern wegen ihres gesetzlich der Verwaltung des Gemeinschuldners unterworfen gewesenen Vermögens ein Vorzugsrecht im Konkurse nicht zu, wenn die Forderung nicht binnen zwei Jahren nach Beendigung der Vermögensverwaltung gerichtlich geltend gemacht und bis zur Eröffnung des Verfahrens verfolgt worden ist. Auch kann ein Zweifel nicht darüber bestehen, daß die hier erforderte gerichtliche Geltendmachung nicht anders, als vermöge der in der C.P.O. geordneten Rechtsbehelse wirksam geschehen (Einf.-Ges. zur C.P.O. § 3, C.P.O. 239, 633) und insbesondere durch Anträge und Erklärungen bei der Vormundschaftsbehörde als solcher nicht ersetzt werden kann. Es darf daher im vorliegenden Falle nicht unerörtert bleiben, ob nicht infolge der am 25. October 1886 bewirkten Bestellung eines Vormundes bereits mit diesem Tage die gesetzliche Verwaltung des Vermögens der Kläger durch Sch. ihr Ende gefunden, dasselbe von da an nur thatsächlich in dessen Verfügungsgewalt ge- blieben und deshalb, bezw. im Hinblick auf den bis zur Konkurseröffnung (24. De- cember 1888) verstrichenen, mehr als zweijährigen Zeitraum ein Vorrecht der Kläger nicht anzuerkennen sei. Begründung zu § 54 Nr. 5 der K.O. (bei Hahn, Materialien, Bd. 4 S. 247 flg.). v. Wilmow ski, Konkursordnung, Anm. 12,13 zu § 54

Zu §§ 50, 52 K.D. Die gesammten Kosten eines gegen den Konkursverwalter aufgenommenen und von ihm fortgeführten Prozesses sind Waffenschulden.

Kosten eines vom Konkursverwalter aufgenommenen Prozesses. Hi (4. Aufl. S. 251 flg.). Frhr. v. Bölderndorff, Konkursordnung, Bd. 1, S. 549 flg. Allein nach dem insoweit maßgebenden Landesrechte ist mit der Bestellung eines Vormundes für in väterlicher Gewalt befindliche Minderjährige nicht ohne weiteres die Beendigung des dem Vater am Vermögen derselben gesetzlich zustehen- den Verwaltungsrechts verknüpft. Wenn schon im Allgemeinen die Verwaltung dcS Vormundes, dafern nicht etwas Anderes bestimmt ist, sich auf das gesammte Ver- mögen des Pflegebefohlenen erstreckt (B.G.B. § 1926) und im gegenwärtigen Falle bei Bestellung des Zeugen S. als Vormund der Kläger eine Einschränkung der Befugnisse desselben bezüglich der hier fraglichen, vom Vater der letzteren für diese angeschafften Papiere nicht stattgefunden hat, so blieb dennoch Sch. sen. ge- setzlicher Verwalter des Kindesvermögens, so lange nicht der Vormund nach Maß- gabe von § 1815 des B.G.B.'s Satz 2 die Ueberlassung der Vermögensver- waltung verlangte, und zu diesem Zwecke eine gerichtliche Entscheidung herbeiführte. Letztere Gesetzesvorschrift würde gegenstandslos sein, wenn in den Fällen der Be- stellung eines Vormundes für Minderjährige, welche noch unter väterlicher Gewalt stehen, das Recht zur Verwaltung des Vermögens derselben von selbst dem Vater entzogen und auf den Vormund übertragen würde. Es beschränkt sich daher in diesen Fällen das in § 1926 des B.G.B.'s dem Vorniund gewährleistete Ber- waltungsrecht besage der Spezialvorschrift in § 1815 Satz 2 auf das Recht, die Vermögensverwaltung des Vaters zu überwachen und nur eventuell die Ueber- lassung derselben herbeizuführen. Hieraus ergiebt sich mit Hinblick darauf, daß die Ueberlassung der Vermögensverwaltungen an den Vormund S. weder von diesem beantragt, noch sonst durch richterliche Entscheidung verfügt worden ist, für den vorliegenden Fall, daß Sch. auch nach der Bestellung des Vormundes und bis zu seine!» Tode gesetzlicher Verwalter des Vermögens der Kläger im Sinne von § 54 Nr. 5 der K.O. blieb, und daß demzufolge den letzteren das beanspruchte Vorrecht zuzuerkennen ist. Zu §§ 50, 52. K.O. Die gesummten Kosten eines gegen den Konkurs- verwalter aufgenommenen und von ihm fortgesührten Prozesses sind Massenschulden. L.G. Plauen, Civ.-K. I. Urtheil vom 3. October 1887. Dg., 51/87. „Nach § 87 der C.P.O. hat der unterliegende Beklagte (Konkursverwalter) die Kosten beider Instanzen zu tragen. Daß die Kosten seiner eignen Prozeßfüh- rung als Massenschulden zu behandeln sind v. Wilmowski, K.O. 2. Aufl. Anm. 3 zu § 135. S. 415. ergiebt unmittelbar § 52 Z. 1. K.O. Allein auch die Kosten des vor der Kon- kurseröffnung vom Gemeinschuldner betriebenen Verfahrens sind in gleicher Weise nach § 50 der K.O. aus der Masse vorweg zu berichtigen, weil durch die Auf-

Klage des Gemeinschuldners gegen den Konkursverwalter auf Herausgabe der dem Konkursverfahren nicht unterliegenden, unpfändbaren Gegenstände.

112 Beschlagnahme unpfändbarer Sachen des Gemeinsch. durch den Konk.-Verrv alter. re. pahme eines unterbrochenen Verfahrens nach §§ 217 ff. der C.P.O. der als Partei Eintretende nicht bloß die künftige Fortführung des Rechtsstreites, sondern den Rechtsstreit im Ganzen mit Allem, was darin bisher geschehen ist, als für und gegen ihn wirksam übernimmt, also auch rücksichtnch der vorher erwachsenen Kosten Ansprüche in Frage sind, welche gegen die Masse aus einer Handlung des Kon- kursverwalters entstehen." Klage -es Gemeinschuldners gegen den Konkursverwalter auf Heraus- gabe der dem Konkursverfahren nicht unterliegenden, unpfändbaren Gegen- stände. . LG. Plauen, Civ.-K. I. Urtheil vom 9. November 1891. Dg. I. 34/91. Der Konkursverwalter hatte nach der Konkurseröffnung beim Gemeinschuldner verschiedene Gegenstände, darunter Kleidungsstücke in Besitz genommen. Der Ge- meinschuldner klagte gegen den Konkursverwalter auf Herausgabe dieser Gegen- stände unter dem Anführen, daß dieselben, obwohl sie sein Eigenthum seien, nicht zur Masse hätten gezogen werden dürfen, weil sie im Falle der Zwangsvollstreckung der Pfändung nicht unterliegen würden. Der Beklagte schützte unter Bestreiten der Unpfändbarkeit dieser Sachen die Unzulässigkeit des Klagwegs vor, weil dem Kläger die Beschwerde gegen den Konkursverwalter beim Konkursgerichte zugestan- den habe. Ueber diesen Einwand sprach sich das Berufungsgericht wie folgt aus: „Was den Einwand des Beklagten anlangt, daß dem Kläger zur Geltend- machung seines Anspruchs nicht der Klagweg, sondern nur der Beschwerdeweg vor dem Konkursgerichte offen stehe, so ist das Berufungsgericht entgegengesetzter Ansicht. * Nach § 75 der K.O. steht zwar der Verwalter unter der Aufsicht des Kon- kursgerichts. Mit dieser Bestimmung ist jedoch, wie aus den Motiven zur K.O. zu ersehen (vergl. Hahn's Materialien zur K.O. S. 281), keineswegs beabsich- tigt, das Gericht durch Beilegung von Disciplinarbefugnissen indirekt zu einer oberen Instanz in Konkursverwaltungssachen zu machen. Die Aussicht des Ge- richts soll sich vielmehr auf die Befugniß beschränken, zu prüfen, ob die Hand- lungen oder Unterlassungen deS Verwalters nicht pflichtwidrig sind (wie es bei direkten Verstößen gegen die gesetzlichen Vorschriften, groben Vernachlässigungen von Amtspflichten der Fall ist). Hinsichtlich der Verwaltung selbst ist die direkte Thätigkeit des Kcnkursgerichts auf die im Gesetze besonders hervorgehobenen Akte (§§ 123,148, 91,149 der K.O.) beschränkt. Wenn das Konkursgericht vermöge des ihm zustehenden Aufsichtsrechts im Allgemeinen berechtigt sein sollte, vom Ver- walter die Vornahme oder Unterlassung bestimmter Verwaltungshandlungen zu verlangen, so hätte es einer diesbezüglichen ausdrücklichen Vorschrift, welche jedoch nicht gegeben ist, bedurft.

Behandlung rechtskräftig zugesprochener Alimentenforderungen im Konkurse des außerehelichen Vaters. Unterstellung derselben im Falle Bestreitens durch den konkursverwalter unter § 134 Abs. 6 der K.D. Aufnahme derselben in das Schlußverzeichnis durch das Konkursgericht auf Einwendung des Berechtigten, falls der Konkursverwalter unterlassen hat, die Unwirksamkeit des Schuldtitels im Wege des ordentlichen Prozesses geltend zu machen. Unbeachtlichkeit schriftlicher, im Schlußtermin nicht mündlich vorgebrachter Einwendungen gegen das Schlußverzeichnis. Wiedereinsetzung gegen Versäumnis des Schlußtermins.

Slttmentenforbetuhgen im Konkurse. Konk.O. § 2. 113 Vergl. v. Wilmowski, K.O. Anm. zu Z 75. Dem Konkursgerichte steht demnach, abgesehen von den bereits erwähnten, im Gesetze besonders hervorgehobenen Fällen, eine Kognition über die Verwaltungs- akte des Konkursverwalters nicht zu. Ein reiner Verwaltungsakt ist es aber, wenn der Konkursverwalter be- stimmte, zum Vermögen des Gemeinschuldners gehörige Sachen zur Konkursmasse zieht und sie demgemäß in Besitz nimmt, weil er der Meinung ist, daß die be- treffenden Gegenstände der Zwangsvollstreckung unterliegen. Ist nun der Gemein- schuldner anderer Meinung, so kann ihm nicht das Recht versagt werden, mittelst der ihm zustehenden dinglichen Klage, sei es als Eigenthümer, sei es als recht- mäßiger und redlicher Besitzer, die Herausgabe jener Sachen vom Konkursver- walter zu verlangen. Alsdann handelt es sich lediglich um die Entscheidung der Frage, ob die betreffenden Sachen der Zwangsvollstreckung unterliegen. Sind jene Sachen pfändbar, so steht dem dinglichen Rechte des Gemeinschuldners der An- spruch des Verwalters auf Jnnehabung und Verwerthung der Sachen gemäß Zß 1, 107 der K.O. entgegen und der Verwalter kann mit Erfolg die Heraus- gabe der Sachen verweigern (§ 319 des B.G.B.'s). Unterliegen aber die Sachen der Zwangsvollstreckung nicht, so hat der Verwalter nach dm erwähnten Gesetzes- stellen auch kein Recht auf Jnnehabung jener Gegenstände und muß demgemäß dem Verlangen des Gemeinschuldners auf Herausgabe der Sachen Nachkommen. Behandlung rechtskräftig zugesprochener Alimentenforderungen im Kon- kurse des außerehelichen Vaters. Unterstellung derselben im Falle Be- streitens durch den Konkursverwalter unter § 134 Abs. 6 der K.O. Auf- nahme derselben in das Schlußverzeichniß durch das Konkursgericht auf Einwendung des Berechtigten, falls der Konkursverwalter unterlassen hat. die Unwirksamkeit des Schuldtitels im Wege des ordentlichen Pro- zesses geltend zu machen. Unbeachtlichkeit schriftlicher, im Schlußtermin nicht mündlich vorgcbrachter Einwendungen gegen das Schlutzverzeichniß. Wiedereinsetzung gegen Versäumnitz des Schlußtermins. L.G. Plauen, Civ.-K. II. Beschl. vom 19. December 1891. C. B. II. 43/91. In dem am 19. März 1891 eröffneten Konkurse zum Vermögen des Kauf- manns X. hatte, nachdem am 5. Mai 1891 der allgemeine Prüfungstermin statt- gefunden hatte, die am 1. October 1884 geborene N. unter dem 6. Mai und 5/Juni 1891 einen Anspruch auf . a. je 6,50 Mk. als am 1. März, 1. April, 1. Mai 1891 fällige, ihr gegen den Gemeinschuldner als außerehelichen Schwängerer ihrer Mutter zugesprochene Unterhaltsbeiträge, b. die in Zukunft bis zu ihrem erfüllten 14. Lebensjahre fällig Werdenden in monatlichen Vorausleistungen von je 6 Mk. 50 Pf. zahlbaren Ali- mente, zur nachträglichen Prüfung angemeldet, und als Schuldtitel ein rechts- Archiv jür Bürgert. Recht u. Prozeß H 8

114

Zu 8 134 Abs. 6 der Konk.O. kräftiges Urtheil des Kgl. A.G.'s L. vom 7. Juli 1885, versehen mit der Voll- streckungsklausel am 17. September 1890, dem Gemeinschuldner zugestellt am 25. letzteren Monats, bcigefügt. Im besonderen Prüfungstermine vom 8. Juli 1891 ist jene Forderung nach Höhe von 6 Mk. 50 Pf., Beitrag für Monat März 1891, seiten des Konkurs- verwalters anerkannt, im übrigen aber unter Bezugnahme auf § 2 der K.O. be- stritten worden. Nach Zustellung des demgemäß lautenden Tabellenauszugs hat die N. zunächst zur Erhebung einer Klage aus § 134, Abs. 1 der K.O. das Armenrecht erbeten; sie ist aber unter Hinweis auf § 6 der K.O., nach welcher der Widerspruch gegen eine angemeldete Forderung, für die ein Endurtheil vor- liegt, lediglich von dem Konkursverwalter zu verfolgen ist, seiten des Landgerichts abschläglich beschicken worden. In dem vom Verwalter eingereichten Schlußver- zeichnisse hatte derselbe nunmehr die Forderung der N. mit nur 6 Mk. 50 Pf. eingestellt. Nach Veröffentlichung des auf den 4. December 1891 bestimmten Schlußtermins ersuchte deren Bevollmächtigter das Konkursgericht um „Bestel- lung eines Vertreters zur unentgeltlichen Wahrnehmung ihrer Gerechtsame". Dieser Antrag wurde mittelst Beschlusses vom 1. December abgelehnt, weil bei dem Amtsgerichte X ein Rechtsanwalt nicht zugelassen sei. Hierauf reichte der Bevollmächtigte der N. ein vom 3. December 1891 datirtes Schriftstück ein, in welchem dem Schlußverzeichnisse die Anerkennung versagt und beantragt wurde, ihre Forderung bei der Schlußvertheilung in der durch §§ 58, 59 der K.O. ge- rechtfertigten Höhe zu berücksichtigen. Im Schlußtermine vom 4. December 1891 wurde, als die Gläubigerin unvertreten blieb, dem Verlangen des Verwalters ge- mäß Gerichtsbeschluß dahin verkündet, daß deren Einwendung, weil nicht mündlich im Termine vorgebracht, als unzulässig zu verwerfen, die Schlußvertheilung jedoch bis zum Ablauf der Beschwerdefrist zu beanstanden sei. Gegen den ersteren, ihr am 8. December 1891 zugestellten Theil dieser Entscheidung hat die N. recht- zeitig Beschwerde eingewendet mit dem Anträge, den Beschluß vom 4. December aufzuheben und anzuordnen, daß ihre Forderung in der augemeldeten Höhe in das Schlußverzeichniß ausgenommen bez. bei der Schlußvertheilung berücksichtigt werde. Das Landgericht hat die Beschwerde aus folgenden Gründen verworfen: Dem Rechtsmittel steht der von der Vorinstanz hervorgehobene formelle Umstand endgiltig entgegen. Zwar enthob der Umstand, daß nach dem Rechte des für die Anwendung des § 2 der K.O. in diesem Falle vergl. Motive zu diesem Gesetze, S. 25, Kommentar zu § 2 der K.O. von v. Wilmowski, Note III, Abs. 9—12, v. Sarwey, Note 23, maßgebenden Kgl. sächs. B.G.B.'s (tag. §§ 1862, 1862-, 1870, 1873--) annehm- bar die nach der Konkurseröffnung fälligen'Unterhaltsbeiträge des außerehe- lichen Schwängerers als Konkurssorderungen nicht anzuerkennen sind —

Einwendungen gegen das Schlußvcrzeichiüß. 115 vergl. wegen der älteren und neueren sächsischen Praxis Kori, System des Konkursproz. (1807) S. 86. Günther, Konkurs der Gläubiger (1852) S. 24. Zeitschr. f. Rechtspfl. u. Verw. Bd. X, S. 185. Wengler's Archiv, Jahrg. 1874, S. 78 und für das künftige Reichsrecht Entwurf §8 1574 Verb. 1494 — nach Ansicht des Beschwerdegerichts den Konkursverwalter nicht der Verpflich- tung, die Unwirksamkeit des der Anmeldung beigefügteu N.'schen Schuldtitels in dem durch 8 134 Abs. 6 der K.O. ohne nähere Fristbestimmung vorgeschriebenen Wege des ordentlichen Prozesses herbeizuführen. Und das Konkursgericht, — welches bei der ihm durch das Gesetz ange- wiesenen administrativen Stellung selbst bei völliger Liquidität der Sachlage an der eigenen materiellen Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen des, als bestritten in die Tabelle verlautbarten Anspruchs behindert war, — hätte kraft seiner Verpflichtung, das Verfahren gedeihlich zu fördern, vergl. Entscheidungen des Reichsger., Bd. 21, S. 338, bis zur Erledigung des Schlußtermins ebenso von amtswegen wie auf schriftliche oder mündliche Anregung einer Partei, den Verwalter zur Erhebung der, als sog. Einwendungsklage gegen einen urtheilsmäßig festgestellten Anspruch (8 686 der C.P.O.) sich darstellenden Klage veranlassen sollen. Dieser Anregung mußte der Konkursverwalter im wohlverstandenen eigenen Interesse Folge leisten, da er sonst zu gewärtigen hatte, daß das Gericht, auf Einwendung der N. gemäß 8 150 der K.O. im Schlußtermine, die Aufnahme der bestrittenen Forderung in das Schlußverzeichniß anordnete. Zu dieser Anordnung erscheint das Konkurs- gericht nach 8 134 der K.O. prozessual verpflichtet, sobald feststeht, daß der Verwalter unterlassen hat, den ihm zur Entkräftung des — grundsätzlich gegen die Konkursgläubiger ebenso wie gegen den Gemeinschuldner maßgebenden — voll- streckbare» Schuldtitels gewiesenen Weg bis zum Ende des Schlußtermins zu be- treten: will man nicht die Bestimmungen des Absatz 6 als ein gerade die schein- bar bevorzugten Konkursanmeldungen schutzlos lassende Vorschrift erklären. Allein gegenwärtig, nachdem ausweislich des Terminsprotokolls vom 4. December 1891 mündliche Einwendungen gegen den Inhalt des Schlußver- zeichnisses oder sonstige Maßnahmen des Konkursgerichts nicht erhoben worden sind, kann der Verlauf des Verfahrens nicht mehr zu Gunsten der Beschwerde- führerin beeinflußt werden. Denn der den Konkursgläubigern zur Abwendung der Rechtskraft gewährte Behelf der sofortigen Beschwerde im Falle des 8 150 der K.O. ist — wie der Wortlaut dieses 8 verglichen mit 8 146 der K.O. an die Hand giebt und wie unter den Auslegern des Gesetzes unbestritten ist — vergl. v. Wilmowski zu 8 150 der K.O. Note 2 und 5, an die Voraussetzung geknüpft, daß die betr. Einwendungen des Gläubigers in dem, zur gegenseitigen Verhandlung bestimmten Schlußtermine mündlich vor- gebracht worden sind, dergestalt, daß bloße schriftliche oder zu Protokoll erklärte 8*

Recht der Konkursgläubiger auf Ertheilung von Abschriften aus den Konkursakten.

116 Recht der Konkursgläubiger auf Ertheilung von Abschriften aus den Konkursacte». Einwenduirgen eine sachliche Aenderung der angefochtenen Maßnahme herbeizuführen nicht geeignet, vielmehr — wie dies seiten deS Amtsgerichts geschehen — als un- zulässig zu verwerfen sind. An dieser Sachlage würde selbst der Nachweis, daß dem Vertreter der Beschwerdeführerin das Erscheinen im Schlußtermine ohne sein Verschulden unmöglich gewesen, nichts ändern, da eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 211 der C.P.O. Verb. m. § 65 der K.O.) nur gegen die Versäumung von Nothschriften statthaft ist, bei anderen Säumnissen aber auch im Konkurs- verfahren die allgemeine Regel des % 208 der C.P.O. gilt." Recht der Konkursgläubiger auf Ertheilung von Abschriften aus den Konkursakten. L.G. Plauen, Eiv.-K. II. Beschl. vom 24. Juni 1890. 6. B. 7/90. Das Konkursgericht lehnte den Antrag eines Konkursgläubigers auf kosten- pflichtige Ertheilung einer Abschrift des Gläubigerverzeichnisses als unstatthaft ab. Das Landgericht motivirte die entgegengesetzte Ansicht wie folgt: „Insofern in den §§ 132, 134 der K.O. jedem Konkursgläubiger ein nur im Wege förmlicher Klage zu beseitigendes Recht des Widerspruchs gegen die Auf- nahme jeder angemeldeten Konkursforderung in die Konkurstabelle zugestanden ist, wird zwischen den einzelnen Konkursgläubigem ein den Parteien im Civilprozeß mindestens annähemd gleiches Verhältniß geschaffen, wie denn in § 871 der K.O. der anmeldende und der widersprechende Konkursgläubiger einander geradezu als Parteien gegenüber gestellt werden. Dieselben Gründe, welche in § 2711 der C.P.O. dazu geführt haben, den Parteien im Prozesse ein Recht auf Ertheilung von Ab- schriften und Auszügen aus den Prozeßakten einzuräumen, stehen mithin auch den Konkursgläubigem bezüglich der Ertheilung von Abschriften von Gläubigerverzeich- nissen zur Seite, durch deren Besitz die richtige Ausübung ihres Widerspruchs- rechts erst ermöglicht oder zum mindesten doch gefördert und gesichert wird. Da eine entsprechende Anwendung des 8 2711 der C.P.O. auf den vorliegenden Fall in ß 65 der K.O. vorgesehen ist, wolle sich das Kgl. A.G. nicht ferner für be- hindert erachten, dem gestellten Anträge zu entsprechen."

Widerrechtliche Erregung von Furcht. Zur Auslegung der §§ 93, 1502 des B.G.B.'s. Einwand, daß eine Forderung, deren Abtretung versprochen worden ist und gefordert wird, werthlos sei. Verlangen, daß der Vater eines Sohnes, der sich einer Unterschlagung schuldig gemacht hat, aus seinem Vermögen die vom Sohne unterschlagene Summe erstatte, unter der Drohung, daß andernfalls wider den Sohn Strafanzeige werde erstattet werden. Rechtsverhältnis, wenn der Vater in Folge der Drohung Ersatz des unterschlagenen Geldes geleistet bez. versprochen hat, von demjenigen aber, der die Ersatzleistung unter jener Drohung verlangt hat, gleichwohl nachmals Strafanzeige wider den Sihn erstattet worden ist. B.G.B. § 1534.

117

Widerrechtliiche Erregung von Furcht. Widerrechtliche Erregung von Furcht. Zur Auslegung der §§ 93, 1502 des B.G.B.'s. Einwand, daß eine Forderung, deren Abtretung ver- sprochen worden ist und gefordert wird, werthlos sei. Verlangen, daß der Vater eines Sohnes, der sich einer Unterschlagung schuldig gemacht hat, aus seinem Vermögen die vom Sohne unterschlagene Summe er- statte. unter der Drohung, daß andernfalls wider den Sohn Strafanzeige werde erstattet werden. Rechtsverhältniß, wenn der Vater in Folge der Drohung Ersatz des unterschlagenen Geldes geleistet bez. versprochen hat, von demjenigen aber, der die Ersatzleistung unter jener Drohung ver- langt hat. gleichwohl nachmals Strafanzeige wider den Sohn erstattet worden ist. B.G.B. § 1584. I. O.L.G. Dresden, 111. Civ.-Sen. Urtheil vom 11. November 1890. 0. III. 60/90. (Aus den Gründen:) „Auch nach Ansicht der Berufungsinstanz ist von dem Kläger der Beweis erbracht worden, daß der Beklagte seine Verbindlichkeit, die streitige Hypotheken- forderung dem Kläger zurückabzutreten, anerkannt und die Rückcession demselben ausdrücklich versprochen hat, und daß der Kläger vorher die Forderung dem Be- klagten nur zum Zwecke der Einziehung abgetreten gehabt hat. (Es folgen Be- weiswürdigungen.) In der Berufungsinstanz hat nun der Beklagte das Anerkenntniß seiner Verbindlichkeit und das Versprechen der Rückcession als durch widerrechtliche Dro- hung, nämlich durch Bedrohung mit der Anzeige seines Verhaltens bei der Staats- anwaltschaft anzufechten gesucht. Dieser Versuch mußte jedoch erfolglos bleiben. Zwar hat der Kläger eingeräumt, daß er zuerst durch den Expedienten K. dem Beklagten habe wissen lassen und darauf noch selbst dem Beklagten erklärt habe, er werde darüber, daß Beklagter die Forderung weiter cedirt habe, bei der Staats- anwaltschaft in Z. Anzeige erstatten. Indessen könnte in dieser Ankündigung eine widerrechtliche Drohung, eine widerrechtliche Erregung gegründeter Furcht im Sinne des Gesetzes (B.G.B. 88 1502, 93) nicht gefunden werden. Denn durste auch der Beklagte annehmcn, daß der Kläger es bei dieser Ankündigung nicht bewenden lassen, sondern eintretenden Falls zu der angekündigten Anzeige verschreiten werde, so stand doch eben die Sache so, daß entweder der Kläger keinen Grund hatte, staatsanwaltschaftliche Erörterungen gegen den Beklagten zum Zwecke strafrechtlicher Verfolgung zu veranlassen, dann aber auch der Beklagte die Anzeige ruhig über sich ergehen lassen konnte; oder daß der Beklagte sich schuldig fühlte, welchenfalls weder in der beabsichtigten Anzeige an die Staatsanwaltschaft, noch in der zur Warnung, also dem eigenen Interesse des Beklagten dienenden Ankündigung dieser Anzeige eine widerrechtliche Handlungsweise des Klägers gefunden werden könnte,

118 Bedrohung mit Strafanzeigen gegen einen Angehörigen des Bedrohten. vergl. hierzu die zwar aus einen Fall des gemeinen Rechts bezügliche, aber bei der Gleichheit der einschlagenden Grundsätze des Sächsischen Rechts auch hier zutreffende Entscheidung in Seusfert's Archiv, Bd. 44, S. 33 und insbesondere S. 36. Ebenso unerheblich ist die Bezugnahme des Beklagten darauf, daß die Hy- pothek zur Zeit der Abtretung derselben Seiten des Klägers an den Beklagten werthlos gewesen sei. Hat der Beklagte hiermit seine Behauptung glaubhaft machen wollen, daß ihm der Kläger die Hypothek geschenkt habe, so erledigt sich dies da- durch, daß er, wie für erwiesen anzusehen, seine Verbindlichkeit zur Rückcession anerkannt hat. Für diese Verbindlichkeit kommt aber der Werth der Hypothek im Gegensätze zu ihrem Bestände nicht in Frage. Die Annahme der Werthlosigkeit einer Hypothek läuft stets aus ein bloßes Urtheil hinaus, dessen Richtigkeit oder Unrichtigkeit sich erst bei einer Zwangsversteigerung Herausstellen wird, und kann daher einem auf die Uebertragung der Hypothek gerichteten Rechtsgeschäfte das er- forderliche vermögensrechtliche Interesse nicht benehmen. Im vorliegenden Falle würde übrigens die betreffende Behauptung des Be- klagten, ganz abgesehen davon, daß die Hypothek nachmals voll zur Auszahlung gelangt ist, schon dadurch widerlegt, daß nach der Aussage G.'s Bl.— das An- gebot desselben an den Beklagten, 300 Mk. für die Hypothek zu zahlen, vom Beklagten als zu gering zurückgewiesen worden ist rc.. Als begründet stellt sich die Anschlußberufung des Klägers dar. Da, wie sich aus den Aussagen des Zeugen G. Bl.— und den zum Vortrag gebrachten Grundbuchseinträgen ergiebt, die streitige Forderung zur Auszahlung und die für dieselbe haftende Hypothek zur Löschung gelangt ist, so liegt bezüglich der von dem Kläger ursprünglich verlangten Rückcession Unmöglichkeit der Naturalerfüllung vor. Diese Unmöglichkeit ist aber von dem Beklagten dadurch verschuldet worden, daß er die Hypothek an G. weiter abgetreten und die Rückcession Seiten G.'s dadurch vereitelt hat, daß er sich der Zahlung der dafür von G. verlangten 50 Mk. weigerte. Der Kläger ist darnach berechtigt, anstatt der Zurückabtretung Schaden- ersatz zu fordern — § 721 des B.G.B.'s. — Wenn der Kläger dementsprechend seinen ursprünglichen Klagantrag durch Aufziehung seines Eventualantrags abge- ändert hat, so ist hierin eine unzulässige Klagänderung um so gewisser nicht zu erblicken, als jene Unmöglichkeit der Naturalerfüllung erst im Laufe der Berufungs- frist eingetreten ist. § 240, Ziff. 3 der C.P.O. Die Höhe dieses Schadenersatzes bestimmt sich aber im vorliegenden Falle nach dem Betrage der Forderung selbst, zu deren Sicherung die Hypothek bienen sollte, denn der Betrag dieser Forderung bildete den Gegenstand der der Pfand- schuldnerin obliegenden Leistung bei der Rückzahlung und die Forderung selbst ist durch die Zahlung an G. durch den Nachbesitzer der ursprünglichen Pfandschuld- nerin getilgt worden. Deshalb kann auch dahingestellt bleiben, ob bei einer etwaigen vorherigen Zwangsversteigerung die Hypothek ganz oder auch nur theil-

119

. Condiction nach § 1534 des B.G.B.'s. weise würde leer ausgegangen sein. Zu diesem Schadenersätze niuß aber ferner nach Ansicht des Berufungsgerichts auch der Ersatz derjenigen Zinsen gerechnet werden, welche bei der Hypothekenbestellung zwischen den Vertragschließenden ver- einbart und im Grundbuche nach Höhe von 5 °/0 verlautbart worden waren, und welche der Inhaber der Hypothek somit von der Psandschuldnerin zu erheben be- rechtigt war. Es gereicht daher dem Beklagten nur zum Vortheile, wenn der Kläger den Ersatz dieser Zinsen nur von der Zeit der erfolgten Klagzustellung an beansprucht. II. O.L.G. Dresden, Hl. Civ.-S. Urtheil vom 18. November 1890. 0. DI. 93/90. Thatbestand. Der Sohn des Beklagten, Bruno D., hat während der Zeit vom October 1888 bis zum Anfang des April 1889 als Kommis in des Klägers Geschäft zu H. in Stellung gestanden und in diesem Dienste sich mehrfacher Unterschlag- ungen gegen den Kläger schuldig gemacht. Die unterschlagenen Summen giebt Letzterer auf im Ganzen 1050 Mk. an.- Behufs der Ersatzleistung hierfür hat Beklagter zunächst 500 Mk. baar am 1. Juni 1889 an den Kläger bezahlt und an demselben Tage sich verpflichtet, an Letzteren bis zum 1. Februar 1890 noch die Summe von 250 Mk. zu entrichten. Später, im August 1889, hat er dem Kläger, unter Annahme Seiten des Letzteren, noch eine weitere Summe von 300 Mk. bis zum 1. August des Jahres 1890 zu zahlen versprochen. Gegenüber der Klage des Klägers auf Bezahlung der Post von 250 Mk. sammt Zinsen beantragte Beklagter nicht nur die Abweisung der Klage, sondern erhob auch Widerklage dahin, daß der Kläger in Zurückzahlung der an ihn bereits entrichteten 500 Mk. sammt Zinsen verurtheilt und festgestellt werde, es stehe demselben ein Anspruch aus Ersatz der ihm von genanntem Bruno D. unter- schlagenen Gelder gegen den Beklagten nicht zu. Zur Begründung dieser Anträge brachte Beklagter vor, er sei zur Zahlung der 500 Mk. und zum Versprechen der 250 Mk. und 300 Mk. nur dadurch bestimmt worden, daß der Kläger den Ersatz der durch Bruno D. unterschlagenen Summen unter der Drohung, andernfalls Anzeige bei der Staatsanwaltschaft er- statten zu wollen, verlangt habe, und machte überdem geltend, der Kläger habe seinen Versprechungen zuwider nachmals doch Anzeige wider Bruno D. erstattet. In beiden Instanzen wurde die Klage abgewiesen und Kläger dem Wider- klagantrage entsprechend (abgesehen von geringfügigen Zinsen) verurtheilt. In den Gründen des Urtheils des Berufungsgerichts heißt es: Die erste Instanz hat das Anführen des Beklagten, daß er sich zum Er- sätze der von seinem Sohne begangenen Unterschlagungen nur in Folge der vom Kläger ausgesprochenen Drohungen, gegen den Sohn andernfalls Anzeige bei der

120 Condiction nach § 1384 des B.G.B.'s. Staatsanwaltschaft erstatten zu wollen, habe bereit finden lassen, blos in Betreff derjenigen 300 Mk. für erwiesen angesehen, zu deren Abführung an den Kläger Beklagter infolge des klägerischen Briefs vom 23. Juli 1889 sich verpflichtet hat. Nach Ansicht der gegenwärtigen Instanz ist für die gedachte Behauptung des Beklagten aber auch bezüglich der 500 Mk., welche derselbe am 1. Juni 1889 an den Kläger baar entrichtet, und der 250 Mk., welche er an diesem Tage bis zum -1. Februar 1890 an Klägern zu zahlen versprochen hat, genügender Beweis erbracht. (Es folgen Beweiswürdigungen, in denen u. A. bemerkt ist: Die zum Vor- trag gelangte Korrespondenz zwischen den Parteien beweist klar, daß es dem Kläger recht wohl bewußt gewesen ist, welchen Vortheil ihm behufs Wiedererlangung der ihm unterschlagenen Summen durch das väterliche Verhältniß des Beklagten zum Thäter geboten sei, und daß er es keineswegs verwerflich gefunden hat, von diesem Vortheile Gebrauch zu machen und durch den Hinweis auf die Schande und den Kummer, welche durch eine, gerichtliche Verfolgung und durch eine Be- strafung der vom jüngeren D. begangenen Strafthat dem Beklagten und der Familie desselben würden bereitet werden, einen Druck auf die Entschließungen des Beklagten auszuüben.) Es ist sonach als erwiesen anzusehen, daß der Kläger sowohl die Baarzah- lung von 500 Mk., als auch die Versprechungen weiterer 250 Mk. und 300 Mk. durch Drohungen erlangt hat, welche insofern widerrechtlich waren, als sie gegen eine Person gerichtet wurden, welche bei den ftaglichen Unterschlagungen unbetheiligt und auch sonst nicht verpflichtet war, dem Kläger für die durch dieselben erwach- senen Vermögensschaden aufzukommen (vergl. § 1826 des B.G.B.'s). Sonach wird die Entscheidung der ersten Instanz schon - durch den Hinweis aus §8 1502 und 1545 des B.G.B.'s, resp. was die dem Beklagten und Wider- kläger von den 500 Mk. zugebilligten Zinsen anlangt, auf die von demselben am 8. März'1890 ausgesprochene Mahnung und auf § 733 des B.G.B.'s gerecht- fertigt (vergl. das Präjudicat in Wengler's Archiv, Jahrg. 1881, p. 474 ff.). Zu demselben Ergebniß gelangt man aber auch, wenn man, dem Vorgänge der ersten Instanz folgend, die 88 1534 ff. (die Rückforderung des unter Voraus- setzung eines künftigen Ereignisses Geleisteten betr.) in's Auge faßt. — Daß der Beklagte bei den mehrbesprochenen Vorgängen wesentlich von der Absicht geleitet worden sei, seinem Sohn den schweren und voraussetzlich für dessen ganzes Leben fortwirkenden Folgen einer gerichtlichen Untersuchung zu ersparen, liegt so sehr auf der Hand, daß es eines besonderen Nachweises nicht bedarf. Zwar ist nicht aus- geschlossen, daß ein Vater den durch eine Vergehung seines Kindes angerichtetcn Schaden ersetzen und dennoch das Letztere kriminell bestraft wissen wolle; aber eine solche, dem allgemein menschlichen Gefühle widersprechende Gesinnung würde doch nur unter besonderen erklärenden Verhältnissen angenommen werden können, für deren Vorhandensein im vorliegenden Falle nicht der geringste Anhalt vorliegt.

Condiction nach § 1434 des B.G.B.'s. 121 Vielmehr ergiebt sich aus dem Briefe des Beklagten vom 2. August 1889, wo- mit Letzterer das Wgerische Schreiben vom 23. Juli dess. Js. beantwortet hat, daß er das Versprechen der 300 Mk. genau im Anschluß an die ihm im letzteren Briefe gemachte Offerte (d. i. Unterlassung der Anzeige gegen Abwickelung der Sache binnen einer zwölfmonatigen Frist) ertheilt haben wollte. Dasselbe hat aber auch zu gelten bezüglich der Zahlung der 500 Mk., resp. des Versprechens der 250 Mk. vom 1. Juni 1889, da nach der obigen — selbstverständlich auch für den jetzt besprochenen Gesichtspunkt maßgebenden — Beweisfeststellung der Kläger schon vor diesem Tage dem Beklagten gegenüber sich bereit erklärt, hat, von einer Anzeige abzusehen, wenn Beklagter die unterschlagenen Gelder ersetze. Hat nun aber — wie unbestritten ist — Kläger später — und zwar unter dem 19. November 1889 — dennoch diese Anzeige erstattet, so ist auch die Rück- forderung der 500 Mk., sowie die Anfechtung der ertheilten Versprechungen Seiten des Beklagten auf Grund von § 1534 des B.G.B.'s begründet. Denn daß der Kläger in dieser Anzeige — welche sich ihrem Inhalte nach auf dieselben Unter- schlagungen bezieht, deren Ersatz ihm vom Beklagten bereits baar gewährt resp. versprochen worden war — hervorhebt, er bezwecke damit im Wesentlichen die Abschwächung gewisser, über ihn vom Sohn des Beklagten gemachter lügenhafter Angaben, ist einflußlos. In Bezug auf die Anwendung des § 1534 ff. des B.G.B.'s kommt es nur darauf an, ob das vom Beklagten vorausgesetzte Er- eigniß — die Unterlassung der Anzeige — auch wirklich eingetreten sei oder nicht. Ebensowenig läßt sich dem Beklagten einhalten, daß im Geben- der 500 Mk. und im Versprechen weiterer Entschädigung aus Seiten des Beklagten eine Unsittlichkeit liege, durch welche die Rückforderung (resp. Condiction) ausgeschlossen sei (vergl. 8 1410 des B.G.B.'s). Unerheblich ist auch der Antrag des Klägers auf Vernehmung des Zeugen M. darüber, daß bei der dem 1. Juni 1889 vorausgegangenen Verhandlung Be- klagter sich dahin ausgesprochen habe: er wolle nicht, daß Kläger durch den D.Mn., den er doch auf Bitten des Beklagten zu sich genommen, geschädigt werde. Es könnte etwas Derartiges recht wohl vom Beklagten gesprochen worden sein, ohne daß deshalb die Voraussetzung, daß keine Anzeige erfolge, etwas von ihrer haupt- sächlichen Bedeutung verlöre. Daß diese Voraussetzung von vornherein einen wesentlichen Punkt in der Verhandlung zwischen den Parteien gebildet habe, sagt auch Kläger selbst in der erwähnten Anzeige vom 19. November 1889 und zwar mit den Worten: „Ich machte von diesenk Vorkommniß (i. e. von der Unterschla- gung) seinem Vater Mittheilung, welcher mich dringend bat, die Sache nicht zur Anzeige zu bringen. Herr D. sen. versicherte mir auch, daß er mir den Schaden vergüten wolle und zahlte vorläufig 500 Mk. baar an mich" rc.

Zur Frage der Rechtsbeständigkeit der sogenannten Mobiliarkaufverträge, welche zum Zwecke der Sicherstellung des Käufers wegen einer ihm an den Verkäufer zustehenden Forderung unter Kompensation der letzteren mit dem Kaufpreise und unter Besitzübertragung mittelst constitutum possessorium abgeschlossen werden. Geltendmachung der Ungültigkeit eines Geschäftes als eines zur Umgehung des Gesetzes (in fraudem legis) abgeschlossen im Gegensatz zu der Einrede des Scheingeschäfts.

122 „Mobiliarkäufe" zur Sicherung des Käufers. Scheingeschäft. Zur Frage der Rechtsbeständigkeit der sogenannten Mobiliarkaufverträge, welche zum Zwecke der Sicherstellnng des Käufers wegen einer ihm an den Verkäufer zustehenden Forderung unter Kompensation -er letzteren mit dem Kaufpreise und unter Besttzübertragung mittelst constitutum possessorium abgeschlossen werden. Geltendmachung der Ungültigkeit eines Geschäftes als eines zur Umgehung des Gesetzes (in fraudem legis) abgeschlossen im Gegensatz zu der Einrede des Scheingeschäfts.* L.G. Freiberg. Urtheil vom 16. Dezember 1690. Dg. 126/90. Bei dem Wirthschastsbesitzer B. wurde eine Kuh gepfändet. W. erhob Exekutionsinterventionsklage unter Bezugnahme auf einen schriftlichen Vertrag von *) Anmerkung des Einsenders. Die Einsendung erfolgt hauptsächlich zu dem Zwecke, um eine wiederholte Prüfung der Streitfrage, welche auch durch die im Texte angezogene Entscheidung des Reichsgerichts kaum als erledigt betrachtet werden dürfte, anzuregen. Eine lebhaftere Betonung der damit zusammenhängenden, ganz besonders in der Praxis der un- teren Instanzen hervortretenden Uebelstände erscheint aber auch deshalb angezeigt, weil der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich bedauerlicher Weise diese eminent praktische Frage einer besonderen Regelung nicht gewürdigt hat, und mit Rücksicht darauf, daß dieser Entwurf zu einer Zeit entstanden ist, wo das Grassiren der sogenannten Mobiliarkäufe und Leihverträge schon in üppigster Blüthe stand, künftig wohl kaum noch eine Nichtigkeit der betreffenden Geschäfte damit würde begründet werden können, daß auf einem von dem Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umwege der Tendenz des Gesetzes zuwider ge- handelt werde. (Vergl. auch Motive III S. 337, 338, wo geradezu die Zulässigkeit solcher Ge- schäfte entheidigt wird). Der jetzige Stand der Dinge, der durch das unveränderte Inkrafttreten des Entwurfs verewigt werden würde, ist unbefriedigend; er gefährdet geradezu die Würde der Rechtsprechullg, insofern fortwährend Widersprüche hervortreten (Entscheidungen des Reichs- gerichts Bd. 2 S. 168,175!) und die Entscheidung des einzelnen Falls lediglich auf Spitzfindig- keiten abgestellt wird. Er ist auch gerade für die wirthschaftlich Schwachen äußerst gefährlich, indem dieselben häufig gezwungen werden, eben weil die wirklich adäquate Rechtsform der Verpfändung verschlossen ist, den oft gar nicht deutlich erkannten und weit über das Ziel hinausschießenden Konsequenzen anderer Rechtsformen sich zu unterwerfen (Verlust der als „Miethzinsen" geleisteteten Abschlagszahlungen u. s. w. u. s. w.) Sehr beachtliche Gründe sprechen sicher dafür, mit dem Prinzipe, daß pfandrechtliche Sicherheit an Mobilien Detention des Pfandgläubigcrs voraussetze, überhaupt zu brechen (vergl. Giercke, der Entwurf von S. 388 fg.). Die Gefährdung des Kredits, für welchen die Voraussetzung, daß alle Sachen, die sich im Gewahrsam des Schuldners befinden, Be- friedigungsobjekte für die Gläubiger, also von dinglichen Rechten Dritter frei, vor allen Dingen aber Eigenthum des Schuldners seien ohnedies — zumal mit Rücksicht auf das eheliche Verhältniß — nur eine sehr schwache Stütze ist, würde nicht viel schlimmer werden, als es schon jetzt der Fall ist, da bei dem jetzigen System der Mobiliarkauf- und Leihverträge die Erwartung des kreditirenden Gläubigers kaum weniger oft getäuscht wird, wie die unzähligen Exekutions- interventionen beweisen. Vielleicht wäre daher auch das vorgeschlagene, mindestens nicht für alle Fälle — kleinere Objekte, Nähmaschinen u. dergl. — passende Surrogat des Register- pfands entbehrlich. Will man aber an jenem Prinzipe festhalten, dann mache man es auch zur Wahrheit und sorge dafür, daß der kreditgefährdende Zustand auch nicht mit Benutzung eines nun nachgerade Jedermann bekannten Hinterpförtchens hergestellt werden könne. Der jetzige prinziplose Stand der Gesetzgebung oder doch der herrschenden Praxis ist das Aller-

123

Vertrag zur Umgehung des Gesetzes. früherem Datum, inhalts dessen ihm B. verschiedene Viehstücke — darunter au- geblich die gepfändete Kuh — für die Summe von 400 Mk. verkauft hatte. In dem Vertrage hieß es, daß W. über eine gleichhohe ihm an den Verkäufer zu- stehende Forderung quittiri und B. sich verpflichtet, den Besitz der Viehstücke in Zukunft im Namen des W. auszuüben, dieser sie aber bis auf Weiteres dem Verkäufer beläßt und ihm das Recht einräumt, das Vieh jeder Zeit um den Kaufpreis von 400 Mk. zurückzukausen, solange er, W., es besitze. Der verklagte Gläubiger vertheidigte sich hauptsächlich mit der Einrede des Scheingeschästs. Das Landgericht Freiberg wies die Executionsinterventionsklage ab mit folgender Begründung. Dafür, daß Kläger und B. in Betreff der den Gegenstand des erhobenen Freigabeanspruchs bildenden Kuh nicht einen Kauf, sondern einen Pfandvertrag abgeschlossen haben, fehlt es auch nach Ansicht des Berufungsgerichts an genügen- dem Anhalte. Hiergegen kommt zunächst der Inhalt der Vertragsurkunde in Betracht, welche in bestimmten und deutlichen Worten die Vereinbarung eines Kaufvertrags enthält, dessen rechtliche Besonderheiten nur in der Tilgung der Kaufpreisforderung durch Aufrechnung mit der Schuld des Verkäufers und in der Uebertragung des Eigenthums an dem verkauften Vieh mittelst des sog. oonstitutuw possessorium bestehen. Die erwähnten Nebenbestimmungen sind jedoch ebenso- wenig wie der in der Kaufsurkunde mitenthaltene Vorbehalt des Rückkaufsrechts für sich allein geeignet, die Folgerung zu begründen, daß der wahre Wille der Kontrahenten aus eine Verpfändung gegangen, das ganze Geschäft daher als ein verschleierter Pfandvertrag aufzufassen sei. Denn daraus, daß der Kaufvertrag sich lediglich als das Mittel darstellt, dem Kläger wegen seiner Forderung durch die käufliche Ueberlassung der Viehstiicke eine Sicherheit zu verschaffen, ist noch keineswegs mit Nothwendigkeit abzuleiten, daß die Kontrahenten die Uebertragung des Eigen- thums an den Sicherungsobjekten nicht gewollt hätten. Man muß daher von vornherein annehmen, daß das Geschäft, so wie es juristisch sich darstellt, auch ernstlich gemeint gewesen sei. An diesem Sachstande wird durch das Ergebniß des Abhörung B'S zu Ungunsten Klägers nichts geändert. Derselbe hat zwar be- stätigt, daß er kurz vor Weihnachten 1889 und Nach Abschluß des Vertrags vom 13. April desselben Jahres auf seine Schuld an Klägern eine Abzahlung von 100 Mk. geleistet habe, und es kann, solange kein Beweis dafür vorliegt, daß B. das ihm eingeräumte Rückkaufsrecht ausgeübt habe, nicht anders angenommen werden, als daß diese Zahlung eine theilweise Tilgung der alten, angeblich durch schlimmste; er vereinigt gewissermaßen die Nachtheile beider Systeme und fügt noch die Gefahr der Täuschung Unerfahrener hinzu, ganz abgesehen von den sittlichen Bedenken, welche sich überhaupt aus der Gewöhnung des Publikums an geschäftliche Unwahrheit ergeben. Vergl. noch die Besprechung der vorstehenden behandelten Frage von Scheuffler in Bd. 1 S. 819 flg. dieser Zeitschrift. Die Redaktion.

124 „Mobiliarkäufe" zur Sicherung des Käufers. Scherngeschäft. Kompensation getilgten Schuld habe herbeiführen sollen. Allein müßte auch aus dieser Thatsache auf das Fortbestehen dieser Schuld und damit zugleich darauf geschlossen werden, daß eine Aufrechnung der beiderseitigen Forderungen im Zeit- punkte des Kaufabschlusses nicht ernstlich gewollt oder der Aufrechnungseffekt später in beiderseitigem Einverständnisse wieder ausgehoben worden sei, so würde doch daraus nur soviel folgen, daß die durch den Kaufvertrag für B. begründete Kaufpreisforderung nicht getilgt, anderseits aber auch die Forderung Klägers gegen den Verkäufer unverändert erhalten geblieben, Kläger also nicht behindert sei, solche in der ursprünglichen Höhe gegen seinen Schuldner geltend zu machen. Dagegen würde daraus keineswegs ohne Weiteres sich ergeben, daß der Kauf- vertrag selbst und die auf Grund desselben vollzogene Eigenthumsübertragung nicht ernstlich gemeint gewesen seien. Die Sache würde vielmehr nicht anders liegen, als wenn von Anfang an eine- die Berichtigung des Kaufpreises durch Auf- rechnung mit der Forderung des Klägers betreffende Dereinbarung nicht getroffen worden wäre. Auch in diesem Falle, in welchem also zwei gleich hohe Forderungen, die ursprüngliche Schuldsorderung des Klägers und die Kaufpreisforderung B.'s einander ungetilgt gegenübergestanden hätten, wäre ein ernstlicher Kaufvertrags- und Eigenthumsübertragungswille ungeachtet der vorhandenen Sicherstellungsab- sicht möglich gewesen; der Kläger würde — obwohl er seine Forderung an B. zur Zeit noch nicht aufzu geben beabsichtigte — sich eine Sicherstellung wegen der- selben insofern verschafft haben, als er sich durch Eingehung des Kaufvertrags rück- sichtlich eines gleichhohen Betrags zum Schuldner B.'s machte, damit also die Koexistenz einander gegenüberstehender kompensabler Forderungen schuf und sich die Möglichkeit der jederzeitigen Aufrechnung fürdenFall, daß B. darauf verfallen sollte, die ihm zustehende Kaufpreisforderung angriffsweise geltend zu machen, verschaffte und solchenfalls schließlich die durch den Kaufvertrag erworbenen Sachen als Gegenwerth für die aufgegebene Forderung in seinem Vermögen zurückbehielt, vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts für Civilsachen Bd. II. S. 172. Anders würde dagegen die Sache sich verhalten, wenn die Betheiligten sich dahin ausdrücklich geeinigt hätten, der formell abgeschlossene Kaufvertrag solle nicht als solcher, sondern nur als Psandvertrag gelten, in Wahrheit also kein Eigenthum, sondern nur ein Pfandrecht an dem verkauften Vieh begründet werden. Diese von dem Beklagten aufgestellte Behauptung ist jedoch beweislos geblieben. Denn davon, daß das Vieh nicht an Klägern verkauft, sondern nur wegen seiner Forderung ver- pfändet sein sollte, ist nach dem Zeugnisse B's niemals gesprochen worden. Viel- mehr hat der gen. Zeuge einräumen müssen, daß Rechtsanwalt 2fc‘, welchen sie mit der Abfassung der Kaufurkunde beauftragt hätten, ihn und Kläger über die an die Unterzeichnung der Urkunde sich knüpfenden rechtlichen Folgen ausdrücklich belehrt habe. Daß B. trotz des bezüglichen Vorhalts noch bei der Vollziehung der Ver- tragsurkunde sich gegen die Annahme einer käuflichen Ueberlassung der Viehstücke verwahrt habe, wird auch in der Berufungsinstanz von den Beklagten nicht mit

Vertrag zur Umgehung des Gesetzes.

125

der erforderlichen Bestimmtheit behauptet. Sonach kann die von B. widerspruchslos bewirkte Unterzeichnung des Kaufvertrags nur als die thatsächliche Aufgebung seines ursprünglichen Berpfändungswillens und als Einwilligung in die von dem Kläger aufgestellte Proposition eines Kaufvertrags aufgefaßt werden. Die Einrede der Simulation, d. h., daß die Parteien einen nach Außen hin als Kaufvertrag ausgegebenen Pfandvertrag abzuschließen beabsichtigt hätten, ist also nicht be- gründet. Eine andere Frage ist aber die, ob nicht angenommen werden müsse, daß das angefochtene Geschäft, obgleich von den Kontrahenten die Eigenthumsübertragung ernstlich gewollt ist, dennoch um deßwillen der rechtlichen Gültigkeit ermangelt, weil es zur Umgehung des gesetzlichen Verbotes, nämlich der gegen die Bestellung eines Pfandrechts an beweglichen Sachen ohne Besitzübertragung sich rich- tenden Bestimmungen der §§ 466, 467 des B.G.B.'s vorgenommen wurde. Die vorige Instanz hat dies verneint, weil das Verbot der Bestellung eines derartigen Pfandrechts nicht auch dasjenige einer an sich mittelst constitutum possessorium zulässig erfolgten Eigenth umsüb ertragung, also der Bestellung eines anderen dinglichen Rechts invollvire. Allein das ist gerade das Wesen der in § 80 des bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten, zur Umgehung eines Gesetzes (in Irauäem I egis) vorgenommenen Geschäfte, daß sie mit der Gesetzesdisposition an sich nicht unvereinbar sind, nicht contra legem verstoßen, wohl aber dem — sittlichen oder wirthschaftlichen — Zweck, welchen der Gesetzgeber erkennbar mit einer ge- wissen Gesetzvorschrift zu erreichen beabsichtigt hat, der ratio legis im objektiven Sinne, auf einem vom Gesetzgeber bei Erlaß des Gesetzes nicht vorausgesehenen Umwege zuwiderhandeln. Vergl. die in Jhering's Jahrbüchern für Dogmatik rc., Bd. 16 abgedruckte Abhandlung Di\ Kohler's über Mentalreservation und Simulation S. 89 fg, insbesondere S. 144 und 151, ferner,Dr. Bähr's Besprechungen der Urtheile des Reichsgerichts unter Nr. IX. Seite 56 fg. Hellwig im Archiv für civilistische Praxis Bd. 64 S. 39 fg. und insbesondere S. 38 fg. Nun wird durch die oben angezogenen Bestimmungen in den § 466, 467 im Interesse des öffentlichen Kredits jede Pfandsicherung an Mobilien ohne Beobachtung der vorgeschriebenen Publicität, nämlich der Besitzübertragung verpönt, es erscheint daher auch unzulässig, daß die betr. Interessenten eine solche Realsicherung in einer anderen, als der dem Sicherungszwecke zunächst adäquaten Verpsändungsform zu erreichen suchen. Denn wenn auch das Verbot seinem Wortlaute nach sich lediglich gegen die Verpfändung richtet als diejmige Rechtsform, unter welcher das mißbilligte Verhältniß, daß ein Gläubiger ein Vor- zugsrecht an Sachen des Schuldners erwirbt, welche dieser in seinem Besitze behält, und welche ihm daher zum Schaden gutgläubiger Dritter den Schein einer in Wirklichkei t nicht verdienten K reditwürdigkeit verleihen können,

126 „Mobiliarkäufe" zur Sicherung des Käufers. Scheingeschäft, re. bisher regelmäßig austrat, so läßt sich doch vernünftiger Weise gar nicht anders annehmcn, als daß der Gesetzgeber von dem nun einmal eingenommenen Stand- punkt aus — dessen legislative Berechtigung ja vielleicht zweifelhaft erscheinen mag, jedenfalls aber nicht der richterlichen Prüfung unterliegt — ebenso ent- schieden auch Geschäfte der hier vorliegenden Art gemißbilligt haben würde, welche den dem öffentlichen Kredit für schädlich erachteten Zustand, ganz in derselben Weise zur Folge haben, wie die durch das Verbot des Gesetzes unmittelbar be- troffene Verpfändung. Auch die neuesten gcgentheiligen Ausführungen des Reichs- gerichts in dessen Entscheidungen Bd. 26 S. 180 fg. insbesondere S. 184 fg. erscheinen dem Berufsgcrichte nicht überzeugend. Schon der Satz, daß von einer Umgehung überhaupt nur in Beziehung auf verbietende oder gebietende d. h. auf solche Gesetze, welche eine Unterlassung oder unter gewissen Voraussetzungen eine Handlung vorschreiben, gesprochen werden könne, dürste nicht haltbar sein, sofern unter „verbietenden" Gesetzen etwas Anderes verstailden werden soll, als Prohibitiv- (zwingende) Gesetze, welche ohne einer abweichenden Vereinbarung der Parteien Raum zu lassen (Dispositivgesetze), einem gewissen Thatbestande die von den Parteien beabsichtigte Rechtswirkung schlechthin versagen. Auf dem Ge- biete des Privatrechts äußert eben ein „Verbot" seine Wirkung regelmäßig darin, daß das dem „Verbot" Zuwiderlaufende keine Geltung hat; an dem Unterbleiben eines Zuwiderhandlungsversuchs an sich besteht, sofern dessen Erfoglosigkeit sichergestellt ist, ein selbständiges gesetzgeberisches Interesse in der Regel nicht. Um Prohibitivgesetze in dem bezeichneten Sinne aber handelt. es sich offenbar bei denjenigen gesetzlichen Bestimmungen, welche wie §§ 466, 467 B.G.B.'s oder das in den Entscheidungen des Reichsgerichts a. a. O. behandelte Hamburgische Partikulargesetz im Interesse des öffentlichen Kredits die rechtliche Möglichkeit einer Pfandsicherheit an beweglichen Sachen, welche im Gewahrsam des Schuldners bleiben, ausschließen. Wenn a. a. O. bemerkt wird, von einem „besonderen Verbote" sei bei dem betreffenden Gesetze keine Spur zu erblicken, sondern cs werde einfach ein allgemeiner Satz über die Voraussetzungen der Entstehung von Pfandrechten aufgestellt, so handelt cs sich hierbei in Wirklichkeit nur um eine Verschiedenheit der Ausdruckswelse. Mit demselben Rechte könnten die in der Lehre von der Gesetzesumgehung einschlagenden bekannten Quellenbeispiele des Senatusconsultum Macedonianum, des Senatusconsultum Vellejanum, der Wucherzinsen u. s. w. damit beseitigt werden, daß es sich bei den betreffenden Bestimmungen nur um die Voraussetzungen der Entstehung einer gültigen Dar- lehens- Bürgschafts- oder Zinsenobligation u. s. w. (daß Jemand sui juris be- ziehentlich männlichen Geschlechtes sein, daß ein gewisser Zinsfuß nicht überschritten werde) handele. Ueberhaupt ließe sich wohl fragen, welche Fälle denn noch für eine Gesetzesumgehung übrig bleiben sollten, wenn die Möglichkeit einer solchen bei Gesetzesvorschriften der hier in Rede stehenden Art zu vereinen wäre. Ein wegen Gesetzesumgehung nach § 80 B.G.B.'s ungültiges Rechtsgeschäft

Literatur

Dr. Schuster, Das Urheberrecht der Conkunst (Staatsanwalt Scheele in Dresden)

Literatur.

127

der bezeichneten Art steht nun aber im vorliegenden Falle in Frage. Offenbar war es dem Kläger, welcher das an ihn verkaufte Vieh im Gewahrsam des Schuldners beließ und nur mittelst eon8t. pos. Eigenthümer desselben wurde, dabei aber dem Verkäufer das Rückkaussrccht einräumte, nicht darum zu thun, die Viehstücke für seinen eigenen Wirthschaftsbetrieb zu erwerben, sondern um den Erwerb derselben als Werthsobjekt, mittelst deren'er sich wegen seiner Forderung bezahlt machen wollte. Hierüber kann nach der Aussage B.'s ein erheblicher Zweifel nicht obwalten. Diese stimmt aber im Wesentlichen mit demjenigen überein, was Kläger selbst über die Veranlassung und den Zweck des Rechtsgeschäfts be- merkt hat. Als unterstützendes Moment kommt noch hinzu, daß die betr. Vieh- stücke einen die sicherzustellende Forderung des Käufers weit übersteigenden Werth besessen haben sollen. Die Parteien schlossen also einen auf Eigenthumsübertragung abzielenden Kaufvertrag lediglich zu dem Zwecke ab, um dem Kläger an dem im Gewahrsam B.'s bleibenden Viehstücken eine Sicherstellung für seine Forderung zu gewähren, welche ihm auf dem unmittelbaren Wege der Verpfändung wegen des entgegen- stehenden gesetzlichen Verbotes nicht verschafft werden konnte. Ein solches Gebühren wird in gleichem Maße, wie die direkte Zuwiderhandlung von dem Verbote des Gesetzes getroffen. Die Klage mußte daher abgewiesen werden. Literatur. Besprechungen. Das Urheberrecht der Tonkunst in Oesterreich, Deutschland und anderen europäischen Staaten mit Einschluß der allgemeinen Urheberrechtslehren historisch und dogmatisch dargestellt von vr. Heinrich M Schuster, o. ö. Professor an der k. k. deutschen Uni- versität Prag. München, C H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung (Oskar Beck). 1891. Preis 11 Mk. Das Urheberrecht an musikalischen Kompositionen ist bisher nur selten zum Gegenstand einer besonderen Darstellung gemacht worden. Seit Vesque von Püttlingen im Jahre 1864 sein musikalisches Autorrecht veröffentlicht hat, ist m. W. eine den Stoff erschöpfend be- handelnde Monographie dieses Rechtes nicht mehr im Buchhandel erschienen. Der Kommentar Bauer's (Joseph Bauer, das nmsikalische Urheberrecht, Leipzig 1890) ist kurz gefaßt, für den praktischen Gebrauch eingerichtet und geht auf die eigentlichen Probleme der Materie nicht näher ein. Mit um so lebhafterer Freude ist das Erscheinen des vorliegenden Werkes zu begrüßen, das eine systematische Darstellung des musikalischen Urheberrechts darbietet und den Anforderungen, die an eine solche Arbeit zu stellen sind, in jeder Beziehung entspricht, daher auch aufs Wärmste empfohlen werden kann. Der Verfasser, Rechtslehrer an der deut- schen Universität Prag, hat, wie in der Vorrede erwähnt wird, 'die Tonkunst fachmännisch er- lernt, ist mehrere Jahre praktisch für sie thätig gewesen und beschäftigt sich mit ihrer Theorie noch gegenwärtig als Musikschriftsteller. Diese fachmännischen Kenntnisse sind seinen juristi- schen Untersuchungen in hohem Maße zu gute gekommen, und es erscheint besonders in- struktiv, daß in der Darstellung allenthalben auf zahlreiche musikalische Beispiele verwiesen wird.

128

Literatur. -

Das Werk befaßt sich in erster Linie mit dem Österreichischen Recht (Patent vom 19 Oktober 1846), nimmt aber in jedem einzelnen Falle auf das Deutsche Recht Bezug und zwar in solchem Umfange, daß es, ganz abgesehen von der Verwandtschaft die ohnehin zwischen beiden Rechtsgebieten besteht auch den Bedürfnissen des deutschen Lesers gerecht wird. Von den einleitenden Bemerkungen abgesehen, behandeln die einzelnen Kapitel den Gegenstand des musikalischen Urheberrechts, Entstehung und Subjekt des Rechtes, seinen Inhalt, das Verhältniß von Musik und Text, die Ahndung von Urheberrechtsverletzungen, das Erlöschen der Urheberrechte, die zeitlichen Grenzen der Urheberrechtsnormen und das internationale Urheberrecht. Aus dieser Kapitelübersicht ergiebt sich, daß das Werk auch die allgemeinen Urheberrechtslehren eingehend berücksichtigt. Leider enthält es sich gerade der näheren Unter- suchung einer Kardinalfrage: bezüglich der Natur des Urheberrechtes im allgemeinen und der des musikalischen im besonderen wird auf eine hierüber veröffentlichte Spezialabhandlüng des Verfassers verwiesen, was sich als besonders störend zeigt, wenn zur Begründung einer An- sicht auf die Abhandlung einfach Bezug genommen wird z. B. S. 132. Bei der Behandlung der allgemeinen Lehren vertritt der Verfasser übrigens vielfach Ansichten, die von der ge- meinen Meinung abweichen, z. B. in der außerordentlich klar dargestellten Lehre von der Miturheberschaft und der dadurch entstehenden Rechtsgemeinschaft (S. 133 stg.), in der Er- örterung über den Begriff des wahren Namens und über die Bedeutung der Veröffentlichung unter einem anderen als dem wahren Namen (S. 93 stg.). Im Einzelnen nur einige wenige Bemerkungen. Der Verfasser zählt zu den Gegen- ständen des musikalischen Urheberrechts auch die sog. Einrichtungen, vorausgesetzt, daß sie wirklich klangtechnische Veränderungen aufweisen. Sie können zwar vom Urheber des Ori- ginaltonsatzes, wenn sie ohne seine Genehmigung herausgegeben werden, als Nachdruck ver- folgt werden, genießen aber sonst den Autorschutz. Zum Beweise dafür, daß auch das R.Ges. v. 11. Juni 1870 den Einrichtungen (§ 46) solchen Schutz gewähre, wird vom Verfasser lediglich auf die „Analogie" mit Uebersetzungen (§ 6 letzter Absatz cit. leg.) Bezug genommen — S. 72, 73. Es wird zwar der Ansicht beizupflichten sein, daß auch das R.Ges. in den Arrangements, mögen sie mit oder ohne Einwilligung des Originalautors zu Stande ge- kommen sein, das Ergebniß einer schutzfähigen Urheberthätigkeit erblickt: allein mit Rücksicht auf die Fassung des 8 46 und auf die Erklärung der Motive (Motive zu 8 46 S. 39), daß eigenmächtige Arrangements „in jedem Falle verboten seien," wäre wohl eine ausführ- lichere Begründung dieser Ansicht erforderlich gewesen. — S. 209 wird behauptet, die Wissen- schaft erkenne allgemein an, daß der Verleger seine Rechte nicht einseitig auf einen Dritten übertragen könne. Allgemein wird dies wohl nicht anerkannt — vergl. die Werke von Ende- mann S. 11, Wächter S. 124, Klostermann S. 147. Das Reichsgericht (Entsch. in Straff. Bd. 17 S. 273 flg.) hat sich übrigens dahin ausgesprochen, daß die einseitige Weiterver- äußerung der Regel nach zulässig sei Zu S. 216 wäre ergänzend zu bemerken , daß nicht bloß der deutsch-französische, sondern auch der deutsch-belgische und italienische Literarvertrag den sog. getheilten Verlag für musikalische u. dramatisch-musikalische Werke anerkennen (vergl. Art. 11 der Verträge vom 12. Dezbr. 1883 u. 20. Juni 1884). — Entschuldbarer Rechts- irrthum kommt auch dem Verbreiter (8 25) zu gute (R.-G. Entsch. in Straff. Bd. 16 S. 420), was S. 270 verneint wird. — Der Kommissionsbericht zu 8 60 enthält nicht, wie S. 234 angeführt wird, die Worte: „ohne daß ein Unterschied gemacht wird, ob das Original schon erschienen sei oder nicht." — Der § 53 des Reichs-Ges. v. 11. Juni 1870 ist, offenbar, infolge eines Druckfehlers, S. 92, falsch citirt worden. Er spricht nicht von Werken, „welche noch nicht mechanisch vervielfältigt oder öffentlich aufgeführt worden sind", sondern von solchen, welche noch nicht mechanisch vervielfältigt, aber öffentlich aufgeführt worden sind. Staatsanwalt Scheele in Dresden.

Abhandlungen

Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung : (Schluß) Von Reichsgerichtsrath Dr. Petersen in Leipzig

129

Abhandlungen. Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. Von Reichsge.richtsrath Or. Petersen in Leipzig. (Schluß.) 2. Die Angaben in der Klageschrift und die Zulässigkeit in der Klageänderung. Will man sich die Konsequenzen der in dm Motiven aufgestellten Defini- tion in Ansehung des Inhalts der Klageschrift und der bezüglich desselben zu- lässigen Aenderungen klar machen, so muß man zunächst die Vorschriften der §§ 230, 240 und 289 genau in's Auge fassen/ Aus der ersten Bestimmung ergiebt sich, daß eine ordnungsmäßig erhobene Klage nicht vorliegt, wenn dieser Vorschrift nicht Genüge geleistet, insbesondere der Grund des erhobenen Anspruches nicht in einer dem Gesetz entsprechenden Weise angegeben worden ist. Deßhalb muß, wenn darunter die rechtsbegründenden Thatsachm zu verstehen sind, die Klage auf Antrag des Beklagten ohne Weiteres abgewiesen werden, wenn es unterlassen wurde, alle nach dem bürgerlichen Rechte zur Begründung der Klage erforderlichen Thatsachm schon in der Klageschrift anzugeben. Ebenso darf dann in diesem Falle ein Versäumnißurtheil aus Antrag des Klägers nicht erlassen werden, weil das Gericht von Amtswegen zu prüfen hat, ob eine ordnungsmäßige Klage vorliegt, auf welche sich der Beklagte überhaupt einzulassen braucht. Die Nachbringung der rechtsbegründenden Thatsachen bei der mündlichen Verhandlung vermag daran, wie schon oben dargelegt wurde, auch wenn der Vorschrift des § 300 Z. 3 genügt worden ist,' nichts zu ändern, da durch sie der Mangel der Klageschrift nicht beseitigt wird. Nur soweit der erschienene Beklagte auf die Geltendmachung des vorhandenen Mangels ausdrücklich oder stillschweigend ver- zichtet, wird dieser geheilt. Wenn ein solcher Verzicht nicht erfolgte, bezw. vom l. Richter mit Unrecht angenommen wurde, muß noch in der Berufungsinstanz auf Antrag des Beklagten die Klage abgewiesen werden. Diese Abweisung hat allerdings nur „angebrachter Maßen" zu erfolgen. DaS R.G. hat zwar mehrfach (vergl. bes. Entsch. Bd. 6 S. 156 ff.) ausgesprochen, daß die C.P.O. eine der- artige Abweisung wegen ungenügeuder Substanziirung nicht mehr kenne und diese Auffassung wird auch von den meisten Schriftstellern getheilt.") Aber “) Vergl. Seuffert, § 130 Nr. 23 und Struckmann u. Koch ebendas. Nr. 3 nebst der dort angegebenen Literatur. Archiv für Bürgerl. Siecht u. Prozeß. II.

130 Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. diese Ansicht kann, wenn der klägerische Anspruch schon in der Klageschrift sub- stanziirt werden muß, nur für diejenigen Fälle aufrecht erhalten werden, in welchen der dieser anklebende Mangel geheilt worden ist. Wenn der Beklagte geltend macht, daß eine ordnungsmäßige Klageschrift nicht vorliege, weil sie eine genügende Substanziirung nicht enthalte, kann eine definitive Abweisung der Klage wegen mangelnder Substanziirung natürlich nicht erfolgen, weil der Kläger gar nicht in der Lage war, diese Substanziirung nachzuholen?") Bei der allgemeinen und bestimmten Fassung des Gesetzes besteht ferner, wenn einmal die in den Motiven aufgestellte Definition als richtig anzusehen ist, auch keine Möglichkeit, zwischen den verschiedenen Klagegattungen oder den einzelnen Klagethatsachen insbesondere zwischen denjenigen, welche sich aus die Legitimation zur Sache beziehen und den übrigen Thatsachen zu unterscheiden oder endlich die Angabe der rechtöbegrün- denden Thatsachen dem Kläger insoweit zu erlassen, als er annehmcn durfte, gewisse von ihm zu erweisende Thatsachen werde der Beklagte nicht be- streiten. Zu keiner dieser Unterscheidungen giebt § 230 auch nur die mindeste Berechtigung. Da das Gesetz unbedingt vorschreibt, daß der „Grund deS er- hobenen Anspruchs" angegeben werden muß, müssen die rechtSbegründenden That- sachen, wenn sie in ihrer Gesammtheit diesen bilden, auch in allen Fällen ange- angegeben werden, damit eine ordnungsmäßig erhobene Klage vorliegt. Die zu- letzt erwähnte Erleichterung, welche von Struckmann und Koch (§ 230 Nr. 5 S. 242) für zulässig erklärt wird, ist offenbar mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren, da es nicht darauf ankommen kann, was der Beklagte, der unter allen Umständen eine ordnungsmäßige Klageerhebung verlangen kann und auch das Recht hat, bei der mündlichen Verhandlung auszubleiben, „voraussichtlich" bestreiten wird, auch über das Vorhandensein einer dem Gesetz entsprechenden Klageschrift zunächst zu entscheiden ist, ehe die Einwendungen des Beklagten bezüglich der Sache selbst in Betracht kommen. Der Kläger hätte, wenn er sich darauf verließe, daß der Be- klagte gewisse Thatsachen zugeben werde, keinen Anspruch daraus, daß dieser aus Geltendmachung des Mangels verzichtet und wäre nicht in der Lage, ein Ver- säumnißurtheil zu beantragen. Ebenso wenig lassen sich aber die anderen Unter- scheidungen halten. Bezüglich derjenigen Klagen, bei welchen über das Eigen- thum an einer bestimmten Sache oder über ein anderes bezüglich derselben behauptetes dingliches Recht entschieden werden soll, ergiebt sich aus der Annahme, daß der Kläger alle rechtsbegründenden Thatsachen schon in dtt Klageschrift an- geben „müsse," mit Nothwendigkeit, daß auch bei den Servitutenklagen der Kläger den Erwerbsakt des Eigenthums angeben muß, das er in Ansehung des Grund- stücks behauptet, bezüglich dessen die Freiheit des Eigenthums bezw. das Bestehen einer Servitut geltend gemacht wird. Ja die Angabe des Erwerbsgrunds muß nach der in den Motiven dargelegten Auffassung auch hinsichtlich der Schadens- **) Bergt. Wach, Vorträge, S. 23, 24.

131

Petersen, Zum Streit über Klagcgrund und Klageänderung. ersatzklagen verlangt werden, welche darauf gestützt werden, daß eine dem Kläger gehörige Sache vom Beklagten zerstört oder beschädigt worden sei. In allen diesen Fällen muß der Kläger, um seine Klage zu begründen, ebenso wie bei der Vindi- kation oder der Klage auf. Feststellung seines Eigenthums behaupten, daß er Eigen- thümer sei und den Eigenthumserwerb, falls dieser bestritten wird, Nachweisen. J,l dieser Beziehung wird nun zwar von den Gegnern besonderes von Gaupp (Bd. I S. 440) und von Struckmann-Koch (S. 242) behauptet, die Nothwendig- keit der Angabe beziehe sich nicht auf solche Thatsachen, welche nicht unmittelbar die Grundlage des erhobenen Anspruchs bildeten, sondern nur zur Begründung eines anderen, die Voraussetzung des streitigen Anspruchs bildenden, Rechts dienten, wie z. B. das Eigenthum am herrschenden Grundstück in Bezug auf die Servitutenklage. Diese Auffassung, welche Gaupp unter Bezugnahme auf Planck in der Weise zu begründen versucht, daß das subjektive Recht, soweit es nur Voraussetzung des in Anspruchs genommenen Rechts bilde, als „einheitliche bedingende Thatsache" anzusehen sei, läßt sich aber nicht aufrechthalten, wenn man an dem Standpunkt der Motive festhält, sondern nur, wenn man, wie Planck es thut, diesen aufgiebt. Daß der Erwerb des zur Begründung der Klage nothwendig zu be- hauptenden Eigenthums in den erwähnten Fällen eine rechtsbegründende Thatsache bildet, welche der Kläger zu beweisen hat, kann nicht mit Erfolg bestritten werden/") Warum dieser, wenn man einmal die Angabe aller rechtsbegründenden Thatsachen verlangt, in einzelnen Richtungen seiner Verpflichtung dadurch genügen kann, daß er lediglich ein Rechtsverhältniß (daß er Eigenthümer sei) behauptet, ist nicht ein- zusehen. Dies könnte bloß dann genügen, wenn das Gesetz nur die Angabe des Erwerbsgrunds des vom Kläger behaupteten Rechts verlangte, ist aber dann nicht hinreichend, wenn alle rechtsbegründenden Thatsachen schon in der Klageschrift angegeben werden müssen. Auch bezüglich der zur Begründung der Aktivlegiti- mation deS Klägers und der Passivlegitimation des Beklagten erforderlichen That- sachen ergießt sich aus der Definition der Motive mit Nothwendigkeit, daß alle diese Thatsachen schon in der Klageschrift behauptet werden müssen, denn zu den rcchtsbegründenden Thatsachen gehören auch diejenigen, aus welchen sich ergießt, daß der behauptete Anspruch gerade dem Kläger und gerade dem Beklagten gegenüber zustehl. Der Kläger muß, wenn er das von ihm geltend gemachte Recht von einem Dritten ableitet,' behaupten und Nachweisen, daß und wie dieses Recht von ‘«) v. Liebermann meint zwar (der Einfluß der Existenz des klägerischen Rechts S. 83), der Erwerb des Eigenthums, bezw. der Forderung von dem Rechtsvorgängcr sei nicht vom Klüger zu behaupten, weil es sich dabei um eine „rechtshindernde Thatsache" handle. Diese Ansicht ist aber unrichtig. Der Kläger kann seine Klage regelmäßig nicht damit begründen, daß er die Sache von einem Mchteigenthümer gekauft oder die Forderung von einer Person erworben habe, welche nicht Gläubiger war. Die Thatsache, daß der Rechtsvorgänger das Eigenthum bezw. die Forderung erworben hat, gehört deßhalb zu den vom Kläger zu be- hauptenden und zu beweisenden Thatsachen. Vergl. Wendt, Arch. f. civ. Pr. Bd. 73. S. 397 flg. bes. S. 317 flg.

132 Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. dem Dritten bezw. von dessen Rechtsvorgänger erworben worden ist, und ebenso, wenn er behauptet, die streitige Verpflichtung liege dem Beklagten als Erben oder sonstigem Rechtsnachfolger eines Dritten ob, die dem Uebergang zu Grunde liegende Thatsache nöthigenfalls beweisen. Die in dieser Beziehung erforderlichen, seinen Anspruch begründenden Thatsachen muß er also nach den Motiven schon in der Klageschrift behaupten, wenn diese der Vorschrift des § 230 entsprechen soll. Diese Verpflichtung bezieht auch keineswegs bloß auf dingliche, sondern ebenso auf persönliche Klagen, so daß der Kläger, wenn er seine Forderung von einem Dritten (durch Erbschaft, Cession u. f. w.) erworben hat, oder den Beklagten in seiner Eigenschaft als Rechtsnachfolger eines Dritten belangt, schon in der Klageschrift die Thatsachen angeben muß, aus denen sich der Uebergang des Rechts bezw. der Verpflichtung ergiebt. Ja diese Verpflichtung erstreckt sich, wenn unter dem Grund des erhobenen Anspruchs die rechtsbegründenden Thatsachen zu verstehen sind, nach der herrschenden Meinung nicht bloß auf Klagen, sondern auch aus das Gesuch um Erlaß eines Zahlbefehls sowie auf den Zahlbefehl selbst und auf die Anmeldung einer Forderung im Konkursverfahren. Daß unter dem „Grund des erhobenen Anspruchs" in § 630 nichts anderes zu verstehen ist als in § 230, ist nicht leicht zu bestreiten und auch ausdrücklich in den Motiven zu den §§ 630, 631 (S. 550) hervorgehoben wordeu, wo bemerkt wurde, zur Begründung des Gesuchs gehörten die zur Begründung einer Klage erforderlichen in § 230 (222 Entw.) vorgesehenen Angaben. Allerdings wurde hier auf die hannov. Gesetz- gebung, die bayer. Pr.O. und eine Reihe von anderen Gesetzen sowie die älteren Entwürfe Bezug genommen, welche nach den Motiven mit der hier vorgesehenen Fassung übereinstimmen sollen, sich aber in Wirklichkeit entweder mit der oben (S. 80) mitgetheilten Vorschrift des hannöv. Gesetzes decken^ oder schlechtweg nur die Angabe des „Grundes" oder „Rechtsgrundes" der Forderung verlangen.") Auch von Wilmowski und Levy, welche in der V. Aufl. (S. 818 Nr. 5) noch a. M. waren, wird dies jetzt (S. 863 Nr. 5) zugegeben, während Seuffert (S. 283) meint, in dem Gesuch um den Zahlbefehl werde Substanziirung gewiß nicht ge- fordert. Nach der Auffassung des Verfassers liefert der Umstand, daß nach den §§ 630 und 632 gleichfalls der „Grund des erhobenen Anspruchs" anzugeben ist und hier nach der Natur der Sache und der Entstehungsgeschichte dieser Vor- schriften (S. 80 sf.) die Annahme ausgeschlossen ist, daß eine Angabe aller rechts- begründenden Thatsachen verlangt werden sollte, ein sehr gewichtiges Argument gegen die Annahme, daß nach 8 230 die Angabe der Klagethatsachen erforderlich ifi.") Auch spricht gegen diese Annahme die Aeußerung in den Motiven zu 8 630, nach welcher hier nur die „Jndividualifirung des Klagegrunds" gefordert «) So Oldenb. Pr.-O. Art. 298 tu bayer. Pr.-O. Art. b56. ) So öftere. Ges. v. 27. Apr. 1873 8 4 Z. 2 u. Entw. zu einer sächsischen C.PL. 8 746. 49) Vergl. hierzu Fitting in Busch's Zeitschrift Bd. 9 S. 69 flg. ^ -

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. 1ZZ werden soll. Die Ausführungen in den Motiven zu den beiden Borschriften stehen unter sich in Widerspruch, indem der Ausdruck „Grund des erhobenen Anspruchs" hiernach an beiden Stellen dasselbe bedeuten soll, an dem einen Orte aber Sub- stanziirung, an dem anderen nur Jndividualisirung verlangt wird. Die Ausführungen zu § 630, bei welchem wohl ine Natur des Mahnverfahrens und die Entstehungs- geschichte dieser Vorschrift berücksichtigt worden ist, haben aber mehr Gewicht, als die bei § 230 nachträglich beigefügte Definition, bei welcher anscheinend nicht be- achtet worden ist, daß auch in § 630 die Angabe des Grundes des erhobenen Anspruchs verlangt wird. Nimmt man an, daß in § 230 unter dem Grund des erhobenen Anspruchs die rechtsbegründenden Thatsachen zu verstehen sind, so wird man sich, obgleich das Mahnverfahrm der Natur der Sache nach so einfach wie möglich gestaltet sein muß und demgemäß auch in dem Formularienbuch von Vierhaus (Nr. 38) nur Jndividualisirung des Anspruchs verlangt worden ist, nicht leicht der Folgerung entziehen können, daß auch in den §§ 630 und 632 die Angabe aller rechtsbegründenden Thatsachen mit Einschluß derjenigen verlangt wird, welche sich auf die Legitimation zur Sache beziehen. Der Amtsrichter muß deshalb bei dieser Annahme folgerichtig das Gesuch um Erlaß eines Zahlbefehls dann zurückweism, wenn sich nicht aus den angeführten Thatsachen der Schluß ergiebt, daß die behauptete Forderung dem Gesuchsteller dem Schuldner gegenüber zusteht. Ja er ist dann nach § 632 auch verpflichtet, int Zahlbefehl selbst die rechtsbegründenden Thatsachen anzugeben. Zu denselben Konsequenzen gelangt man nach der Definition in den Motiven auch bezüglich der Anmeldung der Konkursforderungen, wenn der in § 127 der K.O. erwähnte „Grund der For- derung", der in den Motiven auch als „Schuldgrund" bezeichnet wird, dasselbe bedeutet, was die §§ 230 und 632 unter dem „Grund des erhobenen Anspruchs" verstehen, wie an sich nach dem Wortlaut des Gesetzes anzunehmen ist und auch von einzelnen Schriftstellern angenommen wird?") Es müßte dann nicht bloß jede Anmeldung zurückgewiesen werden, in welcher die rechtsbegründenden Thatsachen also z. B. bei einer Entschädigungsforderung wegen Zerstörung oder Beschädigung einer Sache die Erwerbsthatsachen in Ansehung des Eigenthums nicht angegeben sind, sondern es wären auch diese Thatsachen als „Schuldgrund" in die Tabelle einzutragen. Hier wird man nun allerdings in der Praxis kaum darauf eingehen, als Grund der Forderung in Widerspruch mit der Natur der Sache die rechts- begründenden Thatsachen anzusehen, was wohl auch unter der Herrschaft der prß. K.O. nicht geschehen ist?') In den Motiven zu § 127 wurde bemerkt, die An- gabe des Schuldgrundes sei nothwendig zur Feststellung der Identität der Forderung und wegen der Unzulässigkeit einer Veränderung des ' «o) Vergl. z. B. v. Mlmowski 8 127 K. O. Nr. 2. S. 360; dagegen aber auch v. VSIderndorff ebendas. 11t. d. Bd. 2 ©. 357. il) Nach § 169 der pr. K.O. mußte die Anmeldung „den Betrag und den Rechts- grund" der Forderung enthalten. Der letztere war auch in der Tabelle-anzugeben.

134 Petersen» Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. Fundaments bei der prozeßualischen Verfolgung eines Anspruchs (8 134 Abs. 2). Weiter ist hier hervorgehoben worden, die Vorschriften des § 117 (jetzt 121) der C.P.O. in den Nr. 1, 4 und 5 hätten analoge Anwendung zu finden. Auf die Vorschrift in § 121 Nr. 3, welcher die Angabe der zur Be- gründung der Anträge dienenden thalsächlichen Verhältnisse verlangt, ist hiernach nicht verwiesen.^) Es findet sich also hier, wie in den Motiven zu 8. 630 der C.P.O. einerseits die Annahme, daß lediglich eine Jndividualisirung verlangt werde, andererseits die Auffassung, daß der bei der Anmeldung der Forderung anzugebende „Grund" derselben nichts anderes sei als das im Spezialprozeß (nach § 230 C.P.O.) in Betracht kommende Klagefundament d. h. der „Grund des erhobenen Anspruchs. Sieht man von der bei 8 230 in den Motiven ausge- stellten Definition ab, so führt schon die Vergleichung der erörterten Vorschriftelt zu dem Ergebniß, daß der Ausdruck „Grund des erhobenen Anspruchs" in den 88 230 und 630 der C.P.O. dieselbe Bedeutung haben müsse, wie die Bezeich- nung „Grund der Forderung" in 8 127 der K.O. und daß in allen diesen Fällen nur eine genaue Bezeichnung und Unterscheidbarmachung des Anspruchs (Jndividualisirung) verlangt werde. Für diese Auffassung spricht ferner die oben dargelegte Entstehungsgeschichte der 88 230 und 630 der C.P.O., aus welcher sich ergiebt, daß der Ausdruck „Grund des erhobenen Anspruchs" zuerst bei dem Mahnverfahren (und Vorladungsbefehl) gebraucht wurde und hier un- zweifelhaft nicht die rechtsbegründenden Thatsachen bezeichnen sollte, später aber in die Vorschriften über den Inhalt der Klageschrift ausgenommen worden ist. Zu demselben Ergebniß führen endlich auch innere Gründe, da bei der Anmeldung der Konkursforderung wohl nirgends die Angabe der rechtsbegründenden Thatsachen gefordert wurde und bei dem Mahnverfahren der Natur der Sache nicht mehr als bei der Anmeldung einer Konkursforderung verlangt werden konnte, auch regel- mäßig nicht mehr gefordert worden ist. Dann sind aber auch die Motive zu 8 630 der C.P.O. und zu 8 127 der K.O. klar und ividerspruchsfrei, während sie bei der Annahme, daß der Grund des erhobenen Anspruchs in 8 230 etwas Anderes bedeute, unlösbare Widersprüche enthalten. Die vorgenommene Ver- gleichung bestätigt sonach, daß die in den Motiven zu 8 230 enthaltene Definition unter Nichtbeachtung der Entstehungsgeschichte dieses 8 und seines Zusammenhangs mit den übrigen Vorschriften des Gesetzes aus einem gemeinrechtlichen Lehrbuch entnommen wurde und keinerlei Anspruch auf Berücksichtigung hat. Nimmt man dagegen an, in allen diesen Vorschriften solle der Grund des erhobenen Anspruchs die „rechtsbegründenden Thatsachen" bedeuten, so kommt man zu schwer erträglichen Konsequenzen, welche dem Kläger bezw. Gläubiger seine Aufgabe sehr erschweren und für welche eS in einem Verfahren, wie es die C.P.O. und K.O. regelt, an »*) Dies hat schon Fitting in Busch's Zeitschr. Bd. 9 S. 77 hervorgehoben, der über- haupt auf den Zusammenhang zwischen dem § 230 der C.P.O. und den §§ 630, 632 dieses Gesetzbuchs sowie § 127 K.O. zuerst aufmerksam gemacht hat.

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageünderung. 135 jedem vernünftigen Grunde fehlt.5S) Soweit es sich um das Mahnverfahren und die Anmeldung von Konkursforderungen handelt, bedarf eS kaum einer Ausführung darüber, daß eine Vorschrift, welche abweichend von den oben mitgetheilteu Be- stimmungen des früheren Rechts die Angabe der rechtsbegründenden Thatsachen von dem Gläubiger wie vom Richter verlangt, nicht durch innere Gründe gerechtfertigt werden kann, eS vielmehr hier als genügend erscheint, daß die geltend gemachte For- derung durch Angabe des Rechtsverhältnisses, aus dem sie hervorgeleitet wird, genau bezeichnet oder „individualisirt" wird. Es soll deßhalb nur mit Rücksicht auf die Behauptung von Gaupp (S. 438), daß bei Forderungen die Jndividualisirung mit der Substanziirung unbestritten zusammenfalle, nochmals betont werden, daß dies so- fern unter der Substanziirung im Sinne der Motive die Angabe aller rechtsbegrün- dcnden Thatsachen verstanden wird, keineswegs der Fall ist. Ganz abgesehen davon, daß den Anforderungen des Verfassers der Motive auch bei gewöhnlichen Forderungen durch Angabe des der Forderung zu Grund liegenden Rechtsverhältnisses ja sogar des in Frage stehenden Rechtsgeschäfts nicht genügt wird,51) müßten nach dessen Definition in denjenigen Fällen, in welchen die Forderung ursprünglich einem Dritten zustand, alle Thalsachen angegebeu werden, aus welchen sich ergiebt, daß die Forderung dem Schuldner gegenüber besteht und in welcher Weise sie auf den Gläubiger und dessen etwaigen sonstigen Rechtsvorgänger übergegangen ist. Die Jndividualisirung läßt sich in derartigen Fällen auf viel einfachere Weise erreichen. Auch soweit es sich um den wesentlichen Inhalt der Klageschrift handelt, ist schon öfters dargelegt worden, daß die Anforderungen an eine ordnungsmäßige Klage- schrift selbst gegenüber dem unter der Herrschaft des gemeinen Prozesses bestehen- den Zustande in hohem Grade gesteigert werden und Gelegenheit zur Chikane geboten wird, wenn man den in den Motiven aufgestellten Grundsatz folgerichtig durch- führen will. Ebenso wurde schon mehrfach ausgeführt, daß in einem Verfahren wie es die C.P.O. Vorsicht, ein derartiger Formalismus, der selbst bei der schlaffe» Handhabung im gemeinen Prozeß zu vielen Uebelständen führte, durch in- nere Gründe nicht zu rechtfertigen ist, es vielmehr vollständig genügt, daß der Streitgegenstand d. h. der vom Kläger erhobene Anspruch so genau bezeichnet wird, daß der Gegenstand des Prozesses dem Gegner wie dem Gericht genau er- kennbar ist und die Grundlage des Rechtsstreits nicht mehr verschoben werden kann?^) Es seien aber in dieser Beziehung noch einige Bemerkungen gestattet. Was den letzteren Gesichtspunkt anbelangt, so genügt es, hier nochmals hervor- zuheben, daß unter der Herrschaft einer auf dem Grundsatz der Mündlichkeit des

Es) Bergl. hierzu noch Dernburg, Abh. zum gem. u. französ. Civilpr. S. 267 und Menger, öfter. Civilpr. Bd. I. S. 367 ftg. u. 382 flg. “) Vergl. Fitting in Busch's Zeitschrift Bd. 9 S. 73 flg. “) Bergl. Wach, Vorträge, S. 16 flg.; Fitting a. a. O. S. 75 flg. des. S. 79 und S. 82, 83; ferner die Ausführungen des Verfassers in Busch's Zeitschrift Bd, 3 S. 421 flg. und in Gruchot. Bd. 28 S. 673 flg.

136

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. Verfahrens beruhenden und von der Eventualmaxime absehenden Prozeßordnung die Klageschrift nicht den Zweck hat, den ganzen der Beurtheilung des Gerichts unterliegenden Prozeßstoff derart zusammenzufasscn, daß auf Grund der Klageschrift die endliche Entscheidung durch kontradiktorisches Urtheil oder Bersäumnißurtheil erfolgen oder wenigstens ein Beweisurtheil ergehen kann. Hier bilden vielmehr na- turgemäß die bei der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Thatsachen die Grund- lage der Entscheidung. Dagegen muß durch die Klageschrift bloß festgestellt werden, welcher Anspruch vom Kläger erhoben wird, sonach als Streitgegenstand an- zusehen ist. Die Gründe, welche im gemeinen Prozeß dazu führten, im Gegensatz zu der ftüheren Praxis die Angabe der rechtsbegründenden, vom Kläger zu be- weisenden, Thatsachen sowie der darauf bezüglichen Beweisanträge schon in Ansehung der Klageschrift zu fordern und damit den lange Zeit hindurch feststehenden Be- griff der „v»u8L svtiovis" zu ändern, haben an sich für ein Verfahren, wie es die C.P.O. vorsieht, keine Berechtigung. Die Annahme, daß die C.P.O. dessen- ungeachtet auf dem Standpunkte des gemeinen Prozeßrechts stehe, läßt sich daher nur in der Weise begründen, daß bei Aufstellung der Entwürfe, aus denen die Vorschriften der C.P.O. herrühren, dieser Gesichtspunkt übersehen worden sei und die C.P.O. den gemeinrechtlichen Begriff des Klagegrundes — gleichviel ob aus guten oder weniger guten Gründen — einmal festgehalten habe. Dieser Annahme steht aber die Entstehungsgeschichte der §§ 230 und 630 der C.P.Ö. und die Bedeutung der ganz ähnlichen Bezeichnung in § 127 der K.O. nebst den Motiven zu § 630 C.P.O. gegenüber. Daraus erhellt, daß man sich dessen wohl bewußt war, daß bei dem hier geregelten Verfahren eine Substanziirung des klägerischen Anspruchs nicht schon in der Klageschrift erfolgen „müsse". Soweit eö sich um die Konsequenzen der im Widerspruch damit in den Motiven zu § 230 der C.P.O. aufgestellten Definition handelt, braucht bloß darauf verwiesen zu werden, daß die Nothwendigkeit, bei allen Klagen schon in der Klageschrift sämmtliche zur Be- gründung des klägerischen Anspruchs erforderlichen Thatsachen. anzugeben und da- durch die Klage von vornherein als „schlüssig" erscheinen zu lassen, zu einem nach dem Verfahren der C.P.O. ungerechtfertigten Formalismus führt und dem Be- klagten ein durchaus chikanöses Verhalten ermöglicht. Die von Schmidt (Klage- änderung S. 158 Anm. 1) ausgesprochene Meinung, wenn man von einer „voll- ständigen" oder „pedantischen" Substanziirung absehe, so sei dies nicht eine In- konsequenz, vielmehr würde das entgegengesetzte Verfahren einen „krassen Formalismus" enthalten, läßt sich nicht auftechterhalten, wenn man auf dem Bo- den der Motive steht, denn aus der in diesen aufgestellten Definition ergiebt sich das als „krasser Formalismus" bezeichnete Verfahren mit logischer Nothwendigkeit. Wie bezüglich des § 555 der C.P.O. streng darauf gehalten wird, daß die sämmtlichen zur Begründung des klägerischen Anspruchs erforderlichen Thatsachen durch Urkunden bewiesen werden können""), so muß dann auch die Klage aus »«sVergl. Entscheid des R.G.'s, Bd. 8 S. 879, Bd. 5 S. 381 flg., Bd. 12 S. 181 flg., Bd. 13 S. 369 flg.

137

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. Antrag des Beklagten zurückgewiesen werden, wenn es an der Angabe einer dieser Thatsachen fehlt. Will man diese Konsequenzen nicht, so muß man anerkennen, daß die in den Motiven zu § 230 der C.P.O. enthaltene Definition unter der Herrschaft der C.P.O. nicht zutreffend ist. Dem Kläger würde mit Rücksicht darauf, daß die Klageschrift nicht von dem Gericht ausgenommen wird, sondern von der Partei selbst anzufertigen ist, besonders in Ansehung des amtsgerichtlichen Verfahrens offenbar eine unter Umständen recht schwierige Ausgabe gestellt werden, wenn er, um eine ordnungsmäßige Klage zu erheben, schon von vornherein alle eventuell von ihm zu erweisenden Thatsachen in der Klageschrift angeben müßte."'') Auch wird daran durch die Vorschrift des § 457 der C.P.O. nichts geändert, denn auch für den Amtsgerichtsschreiber kann die gestellte Aufgabe sehr oft eine zu schwierige sein. Dabei ist nicht zu übersehen, daß die Folgen der Erhebung einer „nicht schlüssigen" Klage nach der C.P.O. sehr viel schwerere sind, als unter der Herrschaft des gemeinen und preußischen Prozeßrechts, wo entweder die Klage- schrift zur Verbesserung zurückgegeben werden durste, oder doch die Klage sofort durch Dekret „angebrachter Maßen" zurückgewiesen wurde. Nach der C.P.O. ist die Klage, wenn die Klageschrift als mangelhaft erscheint, auf Antrag des Beklagten nach stattgehabter mündlicher Verhandlung durch ein Endurtheil zurückzuweisen, das nur durch Berufung angefochten werden kann. Die Zurückgabe einer mangel- haften Klageschrift zum Zweck der Verbesserung, die allerdings in der amtsgericht- lichen Praxis immer noch Vorkommen soll""), ist nicht gestattet. Es entsteht also in Folge eines solchen Mangels nicht bloß für den Kläger ein unter Umständen sehr erheblicher Zeitverlust, sondern es können ihm auch mit Rücksicht auf den „krassen Formalismus", der sich aus der Definition der Motive ergiebt, große und nach der Auffassung des Verfassers ganz unnöthige Kosten erwachsen. Die häufige „Abweisung angebrachter Maaßen", welche unter der Herrschaft des ge- meinen Prozesses wohl allgemein als Uebelstand bezeichnet wurde,"") kann, wenn einmal die Möglichkeit einer solchen Vertheidigungsweise allgemein anerkannt wird, auch unter der Herrschaft der C.P.O. häufig Vorkommen, und sie wird auch viel härtere Wirkungen für den Kläger haben. Nun meint zwar ein auf dem Stand- punkt der Substanziirungstheorie stehender Schriftsteller,"") diese Härte,. welche auch nach seiner Ansicht einen großen Uebelstand darstellen würde, bestehe deßhalb nicht, weil das in § 230 der C.P.O. aufgestellte Gebot der Substanziirung durch 8 240 „modifizirt" worden sei. Er nimmt an, daß die Klageschrift mangelhaft sei, schade nichts, wenn die in der Klageschrift und bei der mündlichen

67) Vergl. auch Fitting a. a. O. S. 72. 58) Vergl. Gründler, Lebensfähigkeit des Amtsgerichtsprozesses S. 7 u. 6, prakt. Rathschläge für den Amtsrichter von einem Berufsgenossen S. 30. Vergl. hierzu Mittermaier im Arch. für civ. Pr. Bd. 33 S. 142; Wach, die C.P.O. und die Praxis, S. 59; Zink, Ermittl.des Sachverhalts, Bd. I S. 145, 145, 279, 384, tf0) Maaß, der Klagegrund im Sinne der C.P.O. S. 29 flg.

138- Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. Verhandlung vorgebrachten Thatsachen zusammengenommen eine genügende Substanziirung enthielten und den „civilrechtlichen Klagegrund" darstelltcn. Diese Ansicht, nach welcher eS zwar ungeachtet der bestimmten Vorschrift des § 230 zu- lässig sein würde, daß der Kläger es ganz unterließe, den „Grund des erhobenen Anspruchs" anzugeben, aber, wenn er in der Klageschrift bestimmte „Klagethat- sachen" angegeben hat, deren Aenderung ausgeschlossen wäre, ist jedoch offensichtlich unhaltbar. Nach dieser Auffassung wäre eine förmliche Prämie darauf gesetzt, daß der Kläger der in § 230 Abs. 2 Z. 2 der C.P.O. enthaltenen Vorschrift keine Folge leistet, denn dann hätte er den Einwand einer unzulässigen Klage- änderung überhaupt nicht zu befürchten, der ihm nur dann entgegen gehalten werden könnte, wenn er irgendwelche „Klagethatsachen" vorgebracht hat. Selbst das Rechtsverhältniß, aus welchem der klägerische Anspruch abgeleitet wird, müßte dann nicht angegeben werden. Diese Ansicht scheitert auch schon an dem Wortlaut des Gesetzes. Ist unter dem „Grund des erhobenen Anspruchs" und dem in § 240 erwähnten „Klagegrund" wirklich der Inbegriff der rechtsbegründenden Thatsachen zu verstehen, dann müssen diese zur Begründung der Klage erforderlichen Thatsachen auch sammt und sonders in der Klageschrift angegeben werden, wenn eine ordnungsmäßige Klage vorliegen soll, und dann enthält auch jede Aenderung bezüglich einer der rechtsbegründenden Thatsachen eine Aenderung des Klagegrun- des. Daraus ergiebt sich die Folgerung, daß die in § 240 Z. 1 für zulässig er- klärte Ergänzung oder Berichtigung der thatsächlichen Anführungen ohne Zustim- mung des Gegners nur insoweit gestattet ist, als dadurch die zur Begründung der Klage erforderlichen Thatsachen nicht berührt werden. Ferner erhellt daraus, daß das in § 491 der C.P.O. vorgesehene Recht der Parteien, selbst in der Be- rufungsinstanz noch neue Thatsachen vorzubringen, in Ansehung des Klägers auf solche Thatsachen beschränkt ist, welche zur Begründung der Klage nicht erforderlich sind, sondern nur dazu beitragen, das Vorhandensein einer bereits in der Klage- schrift behaupteten oder ohne Widerspruch des Beklagten in der I. Instanz vor- gebrachten rechtsbegründenden Thatsache darzuthun. Bv dieser Sachlage isit allerdings das Recht des Klägers, neue Thatsachen bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vorzubringen, sowie dessen Befugniß zur Klageänderung, welche nach den Motiven zu den §§ 227—233 und 244 des Entwurfs in einem sreigestellten mündlicher: Verfahren unbedenklich „in weitem Umfange" gestattet werden kann, auf ein sehr enges Maß beschränkt. Ebenso verhält es sich in Ansehung des neuen thatsächlichen Vorbringens in der Berufungsinstanz. Der Grundsatz, daß neue Anführungen in der Berufungsinstanz unbeschränkt zugelassen werden sollen, der aller- dings zu dem im gemeinen Recht zuletzt zur Herrschaft gelangten System eigentlich nicht paßte,*') aber sich bei einem mündlichen, in der Berufungsinstanz ein „novum judicium" gewährenden Verfahren ohne Weiteres empsiehlt, kommt dann dem ~ «) Bergt. Dernburg, Abhandl. aus dem Gebiete des gem. und französ. Civilprozesses, S. 268.

139

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. Kläger in sehr viel geringerem Maße als dem Beklagten zu Gute. Eine Klage- änderung liegt nach dieser Annahme schon dann vor, wenn irgend eine in der Klageschrift aufgestellte zur Begründung der Klage dienende Behauptung aufgegeben und durch eine andere in der Klageschrift nicht behauptete Thatsache ersetzt wird, insbesondere auch, wenn die Aenderung des thatsächlichen Vorbringens sich auf eine zur Aktiv- oder Passivlegitimation bezügliche und zu deren Begründung dienende Thatsache bezieht. Der Umstand, daß nach dieser Auffassung nur die Aenderung der an sich nicht erheblichen sondern lediglich als Indizien in Betracht kommenden Thatsachen gestattet ist, fällt gewiß schwer in'S Gewicht und hat denn auch für sich allein viele Schriftsteller zur Verwerfung der in den Motiven aufgestellten Definition geführt??) Fast noch gewichtiger sind aber die Konsequenzen, welche sich aus dieser Beschränkung der Klageänderung für den Begriff der eadem causa in Ansehung der Einrede der Rechthängigkeit und der rechtskräftig entschiedenen Sache ergeben würden. Diese Folgen sollen deshalb besonders erörtert werden. 3. Der Begriff der Identität mehrerer Streitsachen. Daß zwischen den Voraussetzungen der Einrede der Rechtshängigkeit sowie derjenigen der rechtskräftig entschiedenen Sache einerseits und der Frage, wann eine unzulässige Klageänderung vorliegt, andererseits ein sehr enger Zusammenhang besteht, ist schon öfters dargelegt wordenes) und wird von keiner Seite bestritten. Bei den erwähnten Einreden handelt es sich regelmäßig um die Frage, ob in den zwei anhängigen Prozessen bezw. in dem noch anhängigen und dem bereits ent- schiedenen Rechtsstreit dieselbe Streitsache in Frage steht. In dieser Beziehung kommt es aber darauf an, ob über den nämlichen oder über einen anderen Anspruch entschieden werden soll und für die letztere Frage ist der Begriff des Klagegrunds maßgebend. Nur wenn in den beiden Prozessen cadem causa vorliegt, kann die eine oder die andere Einrede mit Erfolg vorgeschützt werden. Dieser Voraus- setzung ist aber dann nicht genügt, wenn in beiden Prozessen zwar dasselbe Be- gehren gestellt, dieses jedoch in jedem Prozeß aus einem anderen Klagegrund ab- geleitet wird. Demgemäß wird allseitig angenommen, eine unzulässige Klageän- derung liege dann nicht vor, wenn im Falle der' Abweisung der ursprünglichen Klage der streitige Anspruch mit der veränderten Begründung nicht erhoben werden

6S) Vergl. z. B. Cosack, Formzwang u. Elastitizität S. 107, 108; ferner Eeeius, pr. Pr.R. Bd. I <j 50 Text zu Anm. 19, der hervorhebt, auch in Preußen sei bis zu der auf einer starren Eventualmaxime beruhenden Novelle von 1833 eine unzulässige Klageänderung nur dann angenommen worden, wenn an Stelle des ursprünglich erkennbaren Rechtsverhält- nisies ein anderes hervorgetreten oder aus den neuen Thatsachen ein neues Recht abgeleitet worden sei. Vergl. z. B. Petersen in Busch's Zeitschrift, Bd, 3 S. 395 flg. und in Gruchot, Bd. 88 S. 677 flg.

140 Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. dürfte, ohne der Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache zu unterliegen. Da in beiden Prozessen dann der Anspruch auf dieselbe - causa gestützt würde, diese causa aber nach der herrschenden Meinung nichts anderes ist als der prozessualische Klagegrund, ist die Abweichung von der ursprünglichen Begründung der Klage nicht als eine Aenderung des Klagegrundes anzusehen. Ein ähnliches Berhältniß besteht zwischen der Klageänderung und der Einrede der Rechtshängigkeit. Ist letztere begründet, falls in zwei Prozessen gleichzeitig dasselbe Begehren mit ab- weichender Begründung gestellt wird, so ist daraus zu erkennen, daß dem Ueber- gang von der einen zur anderen Begründung im nämlichen Prozesse ein gesetz- liches Hinderniß nicht im Wege steht. Umgekehrt ergiebt sich aber auch daraus, daß der Uebergang von einer der zwei in Frage stehenden Begründungen zur an- deren als eine Klageänderung des Klagegrundes anzusehen ist, daß der Kläger die beiden, Klagebegründungen gleichzeitig oder nacheinander in zwei verschiedenen Prozessen dazu verwenden kann, ein bestimmtes Begehren zu rechtfertigen. Es handelt sich eben dann in den beiden Prozessen nicht um eadem causa. Aus diesem Zusammenhang der erwähnten Materien ergeben sich keine Schwierigkeiten, wenn als Klagegrund dasjenige Rechtsverhältniß, aus welchem der erhobene An- spruch abgeleitet wird, oder die «ausa actionis sive petendi im Sinne des römischen Rechts gilt. Dann kann ein und derselbe Anspruch immer nur einmal durch Klage geltend gemacht werden und wird durch das in. Rechtskraft erwachsene, in der Sache selbst ergangene Urtheil stets festgestellt, ob der erhobene Anspruch zu Recht besteht oder nicht. Das gilt von dinglichen wie von persönlichen Klagen, bei denen stets nur zu untersuchen ist, ob ungeachtet der abweichenden Begrün- dung der erhobene Anspruch aus dem nämlichen Rechtsverhältniß abgeleitet oder dieses mit einem anderen vertauscht wird. Sofern das Rechtsverhältniß, aus welchem der Anspruch entspringt, das gleiche ist, steht auch derselbe Anspruch in Frage, gleichviel ob es sich dabei um ein dingliches Recht oder um eine Forderung handelt. Ganz anders liegt die Sache, wenn man von der Annahme ausgeht, unter dem Klagegrund oder dem Grund des erhobenen Anspruchs sei der Inbe- griff der rechtsbegründenden Thatsachen zu verstehen. Dann erlangt, wenn man diese Bedeutung auch auf die in der Lehre von der Rechtshängigkeit und Rechts- kraft maßgebende causa überträgt, wie es im gemeinen Recht geschehen ist und nach der herrschenden Meinung auch fernerhin geschehen soll, nicht bloß diese „causa" eine ganz andere als die ihr an sich zukommende und im röm. Recht ziemlich feststehende Bedeutung, sondern es wird dadurch auch der Begriff des Anspruchs noch viel unsicherer und vieldeutiger als es ohnedies schon der Fall ist. Da jede Aenderung in Beziehung auf die „Klagethatsachen" als eine Aenderung des Klagegrundes anzusehen ist, muß auch angenommen werden, daß in zwei (gleich- zeitigen oder auf einander folgenden Prozessen) die Einrede der Rechtshängigkeit ausgeschlossen ist, wenn der erhobene Anspruch zwar auf dasselbe Rechtsverhältniß gestützt wird, aber die rechtsbegründendeü Thatsachen von einander abweichen.

141

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. Dieser Umstand tritt besonders hervor bei dinglichen Klagen, bei welchen nach der hier bekämpften Theorie jeder Erwerbsgrund in Ansehung des behaupteten Eigen- thums oder sonstigen dinglichen Rechts einen besonderen Klagegrund bildet. Mit Rückstcht darauf kann, wenn während der Dauer oder nach Beendigung des Pro- zesses dasselbe Klagebegehren nochmals geltend gemacht und aus einen anderen Er- werbsgrund gestützt wird, der zweiten Klage nicht die Einrede der Rechtshängigkeit oder der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegengehalten werden. Aber es kann auch bei persönlichen Klagen Vorkommen, daß der Kläger, der eine zur Aktiv- oder Passivlegitimation erforderliche Thatsache nicht richtig angegeben hat, verhindert wird, eine — nach den Motiven als Klageänderung anzusehende — Berichtigung vvrzunehmen und nun vor oder nach der Beendigung des ersten Prozesses eine neue Klage anstellen muß, in welcher er die neue Thatsache zur Begründung der Klage verwerthen darf. Ein derartiger Zustand entspricht, wie kaum bestritten werden kann, der natürlichen Auffassung nicht und ist wenig befriedigend. Daß es sich, wenn eine bestimmte Forderung in zwei verschiedenen Prozessen geltend gemacht wird, nicht um caäcm causa handelt, weil der Kläger seine Aktivlegitimation in einem Falle darauf stützt, daß er gesetzlicher Erbe des ursprünglichen Gläubigers sei, in dem anderen aber behauptet, dieser habe ihm sein Vermögen vermacht oder die Forderung bei Lebzeiten übertragen, ist nur auf sehr künstliche Weise klar- zumachen, indem die unter dem Einstuß der im gemeinrechtlichen Verfahren eingetretenen Aenderungen bewirkte Umgestaltung des Begriffs der causa dargelegt wird. Es ist aber auch unnatürlich, daß bei dinglichen oder auf das Erbrecht bezüglichen Klagen in Ansehung jedes Erwerbsgrundes ein besonderer Prozeß geführt werden kann, ja unter Umständen geführt werden muß. In dieser Beziehung ist schon unter der Herrschaft des gemeinen Prozesses darüber gestritten worden, ob nicht das in einem Eigenthumsprozeß ergehende rechtskräftige Urtheil, über das Bestehen des Eigen- thumsanspruchs — nicht blos über dasjenige des ausdrücklich geltend gemachten Erwerbsgrunds (die „expressa causa") entscheide?4) Auch wurde in neuerer Zeit mehrfach die Ansicht vertreten, der Beklagte dürfe nicht der Gefahr aus- gesetzt sein, mehrmals nacheinander mit der Eigenthumsklage belangt zu wer- den; vielmehr müsse das in einem solchen Prozeß ergehende Urtheil die Wir- kung haben, daß das Bestehen oder Nichtbestehen des Eigenthums rechtskräftig festgestellt werde?°) Die Behauptung von T hi baut (Rhein. Museum, Bd. II S. 266, 267, Bd. III S. 474), die Verneinung des von ihm ausgestellten Satzes führe zum Ergebniß, daß gar keine wirkliche Eigenthumsklage vorliege, ist *4) Vergl. Busch's Zeitschrift, Bd. 3 S. 403 flg. und die dort in Anm. 83 angeführte Literatur. ■ “) Bingner, Bemerkungen zum Entw. eines B.G.B.'s, Sächs. Archiv Bd. I S. 104; Leonhard, Eideszuschiebung S. 143 Nr. 284; Rieß in den Anwaltsgutachten,' S. 670—672. Bergt, dazu auch Liebe, Sachenrecht!. Erörterungen S. 80; ferner Hölder, Pandekten, ß 67 Bd. 1 S. 368. '

142 Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. zwar mehrfach, besonders von Hinschius (Arch. f. civ. Pr. Bd, 47 S. 105) bestritten worden, weil immerhin über das Eigenthum selbst entschieden werde.88) Dieser Grund trifft aber nicht zu, wenn die Klage abgewiesen wird, denn dann wird nach der dargelegten Auffassung in der That über das Bestehen des Eigen- thums nicht entschieden, sondern lediglich festgestellt, daß der Kläger aus dem geltend gemachten Erwerbsgrund seinen Eigenthumsanspruch nicht ableiten könne. Nun ist ja zuzugeben, daß unter der Herrschaft des gemeinen Rechts einerseits mit Rücksicht auf positive römisch-rechtliche Bestimmungen und die da- raus abgeleiteten Theorien, welche vielfach auch da angewandt wurden, wo das römische Recht als solches nicht galt, andrerseits wegen des gemeinrechtlichen — durch den jüngsten Reichsabschied eingesührten — Verfahrens gute Gründe da- für geltend gemacht werden konnten, daß der dargelegte — immerhin unnatürliche — Zustand einmal zu Recht bestehe. Aber seit dic C.P.O. Geltung erlangt hat, bestehen diese Gründe nicht mehr. Wenn dem Kläger nach röm. Recht bei der dinglichen Klage überhaupt das Recht eingeräumt war, ausnahmsweise die Ver- handlung auf einen bestimmten Erwerbsgrund zu beschränken, so hatte dies jeden- falls in besonderen Verhältnissen seinen Grund. Die Gründe, welche unter der Herrschaft des späteren gemeinen Prozesses dazu führten, daß der Begriff der eadem causa geändert und die Rechtskraft auf die Frage beschränkt wurde, ob der Klageantrag sich durch die in der Klageschrift angegebenen Thatsachen rechtfertigen lasse, sind aber durch die Aenderungen des Verfahrens hinfällig geworden. Es ist auch nirgends ersichtlich, daß nach der C.P.O. bezüglich eines und desselben Anspruchs verschiedene neben einander herlaufende oder auf einander folgende Pro- zesse und verschiedene rechtskräftige Entscheidungen zulässig seien oder daß gar dazu genöthigt werden sollte. § 293 dieses Gesetzbuchs spricht vielmehr entschieden gegen eine derartige Auffassung. Diese Vorschrift ist schon mit Erfolg in der Richtung verwerthet worden, daß es sich bei dem Klageänderungsverbot der C.P.O. lediglich um ein Verbot des Wechsels im Streitgegenstand, nicht um ein Verbot des Wech- sels im Angriffsmodus handle, als Streitgegenstand (oder Anspruch im Sinne des § 293) aber nur das durch seinen materiellen Inhalt individualirte „sub- jektive Privatrecht" anzusehen sei, auf das sich die rechtskräftige Entscheidung allein erstrecke. °^) Aus § 293 ergiebt sich aber schon ganz unmittelbar, daß ein Verfahren wir das dargelegte der C.P.O. fremd ist und durch die in materielle Rechtskraft erwachsenden Urtheile regelmäßig sestgestellt werden soll, ob der kläge- rische „Anspruch" zu Recht besteht. Dieser Satz gilt sowohl bezüglich der Fest- stellungsklagen als in Ansehung der Leistungsklagen. Er würde aber in beiden Richtungen, jedenfalls hinsichtlich der letzteren Klagen nicht durchgreifen, wenn im ®8) So auch Dernburg, Pandekten, Bd. I § 161 Sinnt. 3 a. E. «’) Vergl. Schmidt, Klageänderung, S. 143 flg., S. 162 flg., 171 flg., 196 flg., bes. 204, 205 und S. 209 flg., bes. S. 216, 223 ferner hiezu die Anzeige dieser Schritt in Busch's Zeitschrift Bd. 13 S. 436 flg.

Petersen» Zum Streit über Klagegrnnd und Klageänderung. 143 Falle der Abweisung der Klage, wie es nach der hier bekämpften Auffassung der Fall ist, die Frage offen bliebe, ob der geltend gemachte Anspruch bezw. das be- hauptete RechtSverhältniß besteht. Die Behauptung deS Verfassers, daß durch das in Rechtskraft erwachsene Urtheil regelmäßig auch über das Bestehen des vom Kläger angerufenen Rechtsverhältnisses entschieden , werde, ist zwar bestritten worden, weil nach 8 293 nur über den Anspruch, nicht über das streitige RechtSverhältniß entschieden toetbe.68) Aber dieser Einwand, der in keinem Falle bezüglich der Feststellungsklagen zutrifft, ist auch in Ansehung der Leistungsklagen nicht als begründet anzusehen. Auch hier wird immer zugleich eine Feststellung des RechtS- verhälMiffes verlangt, aus dem der Kläger seinen Anspruch ableitet und, soweit über den Anspruch erkannt wird, zugleich über das Bestehen dieses Rechtsverhältnisses ent- schieden. Wenn der Beklagte verurtheilt wird, dem Kläger auf Grund eines von diesem empfangenen Darlehens 1000 Mk. zu zahlen, so wird damit auch festge- stellt, daß dieses Darlehen in der angenommenen Höhe besteht, und ebenso wird im Falle der rechtskräftigen Abweisung der Klage regelmäßig festgestellt, daß dem Kläger aus dem behaupteten Darlehen eine Forderung nicht zusteht. In gleicher Weise wird, wenn der Kläger auf Grund des behaupteten Eigenthums die Herausgabe einer Sache verlangt, durch die Verurtheilung des Beklagten wie durch die Abweisung der Klage auch über das Bestehen des EigenthumS entschieden.88?.) Jedenfalls kann aber nicht bestritten werden, daß nach § 293 die Rechtskraft sich nur auf die Entscheidung über den (durch das RechtSverhältniß individualisirten) Anspruch, nicht auf die Er- werbsthatsache erstrecken soll.88) Planck beruft sich zwar (Bd. I S. 261) auf die §§ 574, 576 der C.P.O., aus welchen hervorgehe, daß außerhalb des Verfahrens in Ehestreitigkeiten neue Erwerbsgründe zur Begründung einer Klage nicht be- nützt werden dürsten. Dieses Argument könnte aber nur dann durchschlagen, wenn unter den dort erwähnten Klaggründen und.Thatsachen die hier streitigen Erwerbsthatsachen zu verstehen wären, und dieser Schluß ist, wie bereits ftüher S 89 dargelegt wurde, nicht gerechtfertigt. Bei den Ehestreitigkeitcn können die verschiedenen Thatsachen, welche nach 8 576 in dem späteren Prozesse nicht mehr gel- tend gemacht werden dürfen, sehr wohl verschiedenen Rechtsverhältnissen entspringen, so daß auf sie, wenn der erwähnte 8 nicht existirte, auch nach der hier ver- tretenen Ansicht eine neue Klage gestützt werden dürfte, weil dann ein anderer Anspruch in Frage steht. Auch mit den 88 574 u. 576 ist deßhalb die Auf- fassung zu vereinbaren, daß nach der C.P.O. im Endurtheil grundsätzlich über den Anspruch, nicht über die Erwerbsthatsachen entschieden werden soll. Daß letz- teres geschieht, Wenn der mit der Eigenthumsklage abgewiesene Kläger seinen Eigen- thumsanspruch in einer neuen, auf einen anderen Erwerbsgrund gestützten, Klage geltend machen darf, ist nicht zu bestreiten. Von Planck (Lehrbuch Bd. I S. 259 flg.) •*) So z. B. Gaupp a. a. O. S. 430. »«>) Vergl. hiezu Hölder, Pand. Bd. I § 69 S. 386 flg., w. 392 flg. 8e) Vergl. hierzu auch Hölder a. a. O. §§ 67 u. 69.

144 Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. wird zwar geltend gemacht, durch den Klagegrund werde die Grenze be- zeichnet, inwieweit der Anspruch im Rechtsstreit geprüft werden solle und der Kläger habe das Recht, nur einen Theil dessen zu fordern, was er aus seinem materiellen Recht heraus habe beanspruchen können. Aber dadurch wird die Thatsache nicht geändert, daß nach dieser Theorie im Falle der Abweisung der Klage ein End- urtheil nicht über den Anspruch selbst, dessen Bestehen das Gericht weder bejaht, noch verneint, sondern lediglich über eine Thatsache bezw. ein Angriffs- und Ver- theidigungsmittel entschieden wird. Werden schon in der Klageschrift mehrere Klagegründe geltend gemacht und wird über einen derselben durch besonderes Ur- theil enffchieden, so hat dies nicht durch Endurtheil (Theilurtheil) sondern durch Zwischenurthcil zu geschehen, da ein Theilanspruch nicht in Frage steht. Werden die verschiedenen Klagegründe nach einander geltend gemacht, so soll nach der hier bekämpften Auffassung bezüglich jedes Klagegrundes ein Endurtheil erlassen werden, in welchem eine Entscheidung über den Anspruch selbst nicht enthalten zu sein braucht. Solche Urtheile will aber § 293 der C.P.O. nicht. Dem gegenüber kann man auch nicht geltend machen, daß in einem solchen Falle mehrere, nämlich so viele Ansprüche vorliegen, als Erwerbsgründe geltend gemacht werden können. Dies ist nicht einmal im Sinne des Civilrechts der Fall. Jedenfalls liegt im Sinne der C.P.O., wenn der Kläger seinen Eigenthumsanspruch auf mehrere Er- werbsgründe stützt, eine objektive Klagenhäufung im Sinne des § 232, welche mehrere Klagbegehren voraussetzt, nicht vor. Eine Verweisung der verschiedenen Erwerbsgründe in mehrere „getrennte Prozesse" ist in einem solchen Falle ausge- schlossen und ebenso hat, wenn in Ansehung eines Erwerbsgrundes eine besondere Entscheidung ergeht, diese durch Zwischenurthcil (§ 275), nicht durch Theilurtheil (§ 273) zu erfolgen.'0) Was die Feststellungsllagen anbelangt,") so kann be- züglich der negativen Feststellungsklage allerdings kaum verlangt werden, daß der Kläger in der Klage diejenigen Erwerbsgründe geltend macht, auf Grund deren vom Beklagten das Eigenthum oder sonstige dingliche Recht nicht beansprucht werden kann; es muß hier vielmehr die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses ge- nügen, so daß im Falle der Zuerkennung der Klage sestgestellt wird, daß das streitige Rechtsverhältniß überhaupt nicht besteht?'') In einem solchen Falle wird denn auch vom Kläger nicht geltend gemacht, daß ihm ein Anspruch zustehe?') ,0) Bergt, hiezu Wach, Handb. Bd. l S. 283—296 und die Abh. des Verfassers in Busch's Zeitschr., Bd. 16 S. 495-488. n) Bergt, hiezu Wach, Vortr. S. 23, 24 und Eccius, pr. Pr.R. Bd. I S. 256 An- merkung 20 a. J1») In diesem Sinne hat denn auch der IV. Civils. des R.G. in einem Urth. vom 25. Januar 1892, Jur. Woch. S. 15», 160 ausgesprochen, durch die positive wie durch die negative Feststellungsklage solle stets das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältniffes festgestellt werden; es werde demnach durch rechtskräftige Abweisung der negativen Fest- stellungsklage das Bestehen des Rechtsverhältnisses (positiv) festgestellt. ”) Bergl. Wach, a. a. O. S. 16, 17.

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. 145 Ferner- trifft ihn nicht die Beweislast, hat vielmehr der Beklagte die rechtsbegrün- denden Thaffachen zu behaupten und zu beweisen.78) Auch in Ansehung der po- sitiven Feststellungsklagen wird meistens nicht verlangt, daß der Kläger schon in der Klageschrift den Erwerbsgrund angeben müsse, auf den er das Bestehen des behaupteten Rechtsverhältnisses stützt.7*) Dieser Verzicht auf die Angabe des Er- werbsgrunds enthält aber eine Inkonsequenz. Der Kläger ist hier regelmäßig in der Lage, die rechtsbegründenden Thatsachen anzugeben, die er auch im Falle der Bestreitung unzweifelhaft zu beweisen hat. Ob von dem Kläger auch bei der posi- tiven Feststellungsklage ein Anspruch geltend gemacht wird, ist zwar bestritten. Nach der richtigen Ansicht muß aber wohl angenommen werden, daß hier ein „Anspruch" erhoben wird, wenigstens erhoben werden fmttt.78) Auch gilt § 230 nicht bloß für Leistungsklagen und ist der Feststellungskläger nirgends von der Verpflichtung entbunden, den in § 230 allgemein geforderten „Grund des erho- benen Anspruchs" in der Klageschrift anzugeben.76) Verlangt man die Angabe der Erwerbsthatsachen auch hier, so muß man dem Kläger allerdings auch das Recht zugestehen, seinen Antrag auf die Feststellung zu beschränken, daß ihm auf Grund eines bestimmten Erwerbsgrundes das Eigenthumsrecht oder, ein anderes dingliches Recht an einer bestimmten Sache zustehe und die Geltendmachung weiterer Er- werbsgründe einem späteren Prozesse vorzubehalten. Man gelangt also zu einer Klage auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses, bei welcher das Gericht, wenn die Klage abgewiesen wird, gar nicht darüber entscheidet, ob das behauptete Rechts- verhältniß besteht, sondern sich nur über eine bestimmte Erwerbsthatsache ausspricht. .Während nach dem (in Anm. 71 a) mitgetheilten Urth. des R.G. durch rechts- kräftige Abweisung der negativen Feststellungsklage das Bestehen des Rechtsver- hältnisses sestgestellt wird, würde die Abweisung der positiven Feststellungsklage nicht oder wenigstens nicht immer zur Folge haben, daß daS Nichtbestehen sestge- stellt wird. Will man diese Folgerung nicht, so muß man zugeben, daß bei einer Klage auf Feststellung deS Eigenthums u. s. w. die rechtsbegründenden Thatsachen in der Klageschrift nicht angegeben werden müssen, obgleich sie der Kläger auch hier zu behaupten und zu beweisen hat und kann auch nicht bestreiten, daß eine solche Klage in genügender Weise „individualisirt" ist. Eine derartige Unterscheidung ist aber aus den §8 230 und 231 nicht zu entnehmen. Auch sprechen für sie keinerlei innere Gründe, denn der Umstand, daß der Kläger außer der Feststellung des Eigenthums noch Verurtheilung des Beklagten zur Herausgabe der Sache oder zur Unterlassung von Störungen beantragt, kann vernünftiger Weise nichts an ") Vergl. R.G. (III) 13. Apr. 1883, Entsch. 33b. 9 S. 337 slg. . ") Vergl. insbes. Gaupp. Bd. I S. 437 Nr. 8 und S. 441. *°) Vergl. Planck, Lehrb., Bd. II S. 23, 84; Wilmowski u. Levy, 8 231 Nr. 1 S. 386; Weismann, Hauptinterv. S. 78, 79; Schmidt, Klageänderung S. 197, Wach a. a. O. S. 17. 18. '-) Vergl. Urth. des R.G. (III) 28. Okt. 1884. Entsch. Bd. 12 S. 388 flg. des. 390. Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. H. 10

146 Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. der Verpflichtung zur „Substanziirung" oder genügenden „Jndividualisirung" seines Anspruchs ändern. Verlangt das Gesetz überhaupt die Substanziirung des Anspruchs in der Klageschrift, so muß dies nach § 230 auch für die Feststellungsklage gelten. Dieser Umstand liefert aber ein weiteres Argument für die Auffassung, daß bei allen Klagen die Angabe des Rechtsverhältnisses, auS dem der Anspruch abgeleitet wird, genügt, um die Klageschrift als eine ordnungsmäßige erscheinen zu lassen. Bei der Jn- zident-Feststellungsllage oder Widerklage, durch welche eine Partei die Feststellung ihres Eigenthumsrechts oder eines anderen Rechtsverhältnisses beantragt, kann man doch auch nicht verlangen, daß die rechtsbegründenden Thatsachen sofort angegeben werden, widrigenfalls die mündlich erhobene Klage nicht als ordnungsmäßig anzusehen sei und die Nachbringung dieser Thatsachen nur mit Zustimmung des Gegners er- folgen könne. Aehnliche Folgerungen, wie sie bezüglich der dinglichen Klagen hin- sichtlich der auf das Bestehen der Erwerbsgründe beschränkten Rechtskraft dargelegt wurden, ergeben sich aus der in den Motiven enthaltenen Definition in Ansehung aller Klagen bezüglich derjenigen Thatsachen, auf welche der Erwerb des streitigen Rechts von einem Dritten oder der Uebergang einer Verpflichtung eines Dritten auf den Beklagten gestützt wird. Da diese zur Aktiv- und Passivlegitimation erforderlichen Thatsachen zu den rechtsbegründenden gehören, welche der Kläger zu behaupten und zu beweisen hat, ist die Aenderüng der in dieser Beziehung in der Klageschrift behaupteten Thatsachen im Sinne der hier bekämpften Auffassung als eine Klageänderung anzusehen und ist sonach der Kläger, wenn er wegen mangeln- der Aktiv- oder Passivlegitimation abgewiesen wird, dadurch nicht gehindert, die Klage zu wiederholen und auf andere Thatsachen zu stützen. Auch unter den Par- teien wird hiernach in diesem Falle durch die Abweisung der Klage nicht rechts- kräftig sestgestellt, daß dem Kläger der von ihm behauptete Anspruch nicht zustehe, sondern nur, daß er denselben nicht aus dem behaupteten Erwerbsgrunde ableiten könne. Diese Auffassung läßt sich aber nicht wohl mit dem in § 293 aufgestellten Grundsätze vereinbaren. Auch dem im Entw. zu einem B.G.G. (8 191) auf- gestellten Grundsätze wird übrigens in den Motiven zu dieser Vorschrift (Bd. 1 S. 374) die Bedeutung beigelegt, daß über den Anspruch selbst, nicht bloß da- rüber zu entscheiden sei, ob der Klageantrag durch die vom Kläger angegebenen Thatsachen begründet werde. Die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache fall hiernach „verhindern, daß über einen bereits rechtskräftig aberkannten Anspruch nochmals gerichtlich entschieden wird". Dieser Zweck wird aber nicht erreicht, wenn der mit der Eigenthumsklage oder Erbrechtsklage rechtskräftig abgewiesene Kläger diese Klage wiederholen kann, sofern er seinen Anspruch auf andere Erwerbsthat- sachen stützt. Ueber das Bestehen oder Nichtbestehen des Anspruchs wird dann, wenigstens bei der Leistungsklage, gar nicht entschieden. Ob die strengere Auf- fassung, nach welcher der Kläger den erhobenen Anspruch, wenn die Klage als unbegründet abgewiesen worden ist, demselben Beklagten gegenüber nicht nochmals geltend machen kann, vor der entgegengesetzten, nach welchem immer nur über die

Petersen, Zum Streit über Klagegrmid und Klageändcrung. 14t geltend gemachten Klagethatsachen entschieden wird, äe leze ferenda den Vorzug verdient, darüber läßt sich ja streiten. Aber nach der Ansicht des Verfassers er- zieht sich die Richtigkeit der ersteren Auffassung aus dem Grundsätze, daß über den erhobenen Anspruch, nicht über , die streitige Rechtsfrage oder die Tragweite der vom Kläger aufgestellten Klagethatsachen rechtskräftig zu entscheiden ist. Auch werden die Nachtheile dieses Verfahrens durch die damit verbundenen Vorzüge überwogen. Der Kläger muß hiernach allerdings alle Erwerbsthatsachen, auf welche er seinen Anspruch stützen kann, im Lause des Prozesses geltend machen wenn er nicht Gefahr laufen will, der daraus zu ziehenden Vortheile verlustig zu werden. Aber darauf hat der Beklagte ein Recht, der verlangen kann, daß nicht wegen desselben Anspruchs gegm ihn von der nämlichen Person mehrmals Klage erhoben werden dürfe. Auch kann diese Vorsicht, welche in Ansehung anderer (mittelbar erheblicher) Thatsachen sowie der Beweismittel ohne Weiteres geboten ist, vom Kläger um so eher gefordert werden, als ihm nach der hier vertretenen Ansicht das Recht zusteht, neue Erwerbsthatsachen bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung, ja selbst noch in der Berufungsinstanz geltend zu machen. IV. vie Abweichungen von der in den Motiven anfgestevte» Definition und die Ändividualifirnng durch Angabe der Erwerbsthatsachen. Die Schriftsteller, welche zwar daran festhalten, daß der Klüger die Er- werbsthatsachen, aus denen sich die Entstehung des von ihm erhobenen Anspruchs ergebe, (wenigstens in gewissem Umfange oder bei gewissen Klagen) in der Klage- schrift angeben müsse, aber den in den Motiven zu § 230 der C.P.O. aufge- stellten Grundsatz oder doch einzelne Consequenzen desselben ablehnen, Weichen in ihren Ausführungen wesentlich von einander ab. Planck nimmt zwar (Bd. II S. 24) an, daß die C.P.O. unter dem „Klagegrund" dasselbe verstehe, was mall in der gemeinrechtlichen Theorie als die Geschichtserzählung oder den „thatsäch- lichen Klagegrund" bezeichnet habe, behauptet aber, schon im gemeinen Recht habe die Anführung „der unmittelbar erheblichen Thatsachen", d. h. derjenigen That- sachen genügt, aus denen unmittelbar ohne Zwischenschluß die Entstehung gerade dieses Klagerechtes zu ersehen war. Er hält an der besonderen Stellung fest, welche er, wie schon oben (S. 73, 74) erwähnt wurde, bereits unter der Herrschaft des gemeinen Prozesses eingenommen hat und erklärt (S. 31), obgleich die durch Klageantrag und Klagegrund „individualisirte" Klage wider den Willen des Be- klagten nicht geändert werden dürfe, gelte eine Milderung insofern, als der Kläger, wenn der von ihm in seiner Behauptung gemeinte nur. ungenügend ausgesührte konkrete Entstehungsvorgang derselbe bleibe, vergessene zur Vollständigkeit dieses Klagegrundes erforderliche Thatsachen hinzubehaupten dürfe. In dieser Be- ziehung führt er (S. 31 Anm. 60) als Beispielen: die die (aktive oder passive) Sachlegitimation begründenden Thatsachen, etwa die anfangs. verschwiegene Be- 10'

148 Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. hauptung, daß der fordernde Kläger Erbe des Gläubigers geworden oder bei der Servitutenklage, daß er Eigenthümer des herrschenden Grundstückes sei. Daß nicht bloß die Nachholung, sondern auch die Aenderung einer zur Sachlegitimation erforderlichen Thatsache gestattet sei, sagt Planck nicht ausdrücklich. Aber dies darf wohl angenommen werden, da ein Versehen in der einen wie der anderen Richtung Vorkommen kann und, wenn es in dem einen Falle nichts schadet, auch in dem anderen nicht streng beurtheilt werden darf. Planck fordert allerdings (S. 36, 38) die Angabe des konkreten Erwerbsgrundes, auf den die Klage ge- stützt wird. Aber es soll nicht nothwendig sein, daß aus diesem Erwerbsgrunde nach Maßgabe des Civilrechts die Entstehung seines Rechts ersehen werden kann, oder daß der Kläger seinen Anspruch in civilrechtlich genügender Weise substanzi- iren muß. Vielmehr hält er es für genügend, daß ein konkreter, wenn auch civilrechtlich ungenügender, Erwerbsgrund in vollkommen verständlicher Weise an- gegeben und dadurch der Anspruch „individualisirt" wird. Wie in Anm. 80 (S. 37) wiederholt wird, darf nicht civilrechtlich schlüssige Substanziirung, sondern nur eine hinreichend erkennbare Bezeichnung der vom Kläger behaupteten konkreten EntstehungSthatsache gefordert werden. Daß Planck, obgleich er sich zur Unter- stützung seiner Ansicht (a. a. O. S. 37 Anm. 80) auf die Motive beruft, doch auf einem anderen Standpunkte steht als deren Verfasser, der den Grund des er- hobenen Anspruchs mit dem civilrechtlichen Klagegrunde für gleichbedeutend erachtete und deshalb die Substanziirung des klägerischen Anspruchs durch Angabe aller rechtsbegründenden Thatsachen verlangt, leuchtet ein. Gaupp dagegen vertritt im Allgemeinen die in den Motiven zu § 230 dargelegte Auffassung. Er bemerkt nur (S. 437) nebenbei, daß die Angabe der rechtSbegründenden Thatsachen auch zur „Jndividualisirung deS Rechtsverhältnisses" erforderlich sei, da erst durch die EntstehungSthatsache das Rechtsverhältniß als konkretes in die Erscheinung trete. Bezüglich der Ansicht, daß die Erwerbsthatsache bezüglich des Eigenthums am herrschenden oder dienenden Grundstück bei Servitutenklagen nicht angegeben zu werden brauche, beruft er sich (S. 440) auf die ftüheren Ausführungen von Planck, ohne zu beachten, daß dieser in Ansehung des gemeinen Rechts von der herrschen- den Meinung, welche der Verfasser der Motive äuftechterhalten will, abweicht. Dernburg, der im preußischen Privatrecht Bd. I S. 292 flg. noch die Behaup- tung aufgestellt hatte, daß auch die C.P.O. die Substanziirung des Anspruchs in der Klageschrift verlange, fordert jetzt in den Pandekten (Bd. I § 152) nur Jn- dividualisirung, legt dieser aber im Wesentlichen dieselbe Bedeutung bei wie ftüher der Substanziirung, so daß er der Sache nach seinen Standpunkt nicht geändert hat. Auch von Wilmowski-Levy (S. 357 flg.) wird der in den Motiven auf- gestellte Begriff des Klagegrundes festgehalten, aber ausgeführt, die rechts- begründenden Thatsachen seien immerhin nur in ihrem „die Identität des An- spruchs bestimmenden Gesammtzusammenhang wesentlich" derart, daß die darzulegen- den Thatsachen als rechtsbegründende, den rechtlichen Zusammenhang und die Art

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. 149 des geltend gemachten Anspruchs erkennen lassen müßten. Diese Auffassung wird in der Weise begründet, daß ein Anspruch, welcher als individualisirt nicht erkennbar sei, der Bestimmtheit entbehre und daß er seine konkrete Bedeu- tung und „Jndividualisation" erst durch die rechtsbegründenden Thatsachen er- halte. Von Reincke endlich wird (a. a. Ö.) ausdrücklich eingeräumt, daß die C.P.O. eine „Substanziirung" oder „civilrechtliche Schlüssigkeit der Klage" nicht verlange, sondern eine Jndividualisirung genüge, aber behauptet, daß bei dinglichen Klagen die Angabe eines, verschiedene Erwerbsgründe.zulassenden, Rechtsverhält- nisses, z. B. des Eigenthums nicht hinreiche, sondern eine „expressu vuuss," ange- geben werden müsse. Dieselbe Auffassung liegt wohl-auch den Ausführungen v. Liebermann's zu Grunde. Wenn man auf die Angabe der zur Begründung der Aktiv- und Passivlegitimation erforderlichen Thatsachen verzichtet und die Angabe des Erwerbsgrundes des Eigenthums nur bei der Vindikation verlangt, dann aber folgerichtig auch annimmt, die Thatsachen, welche nicht angegeben zu werden brauchen, dürften vom Kläger geändert werden, ohne daß eine Aende- rung des Klagegrundes vorliege, was allerdings nicht alle angeführten Schriftsteller thun, so wird der Umfang des Streits sehr erheblich vermindert. Auch, ist an- zuerkennen, daß die oben dargelegtcn Uebelstände theilweise verschwinden oder doch er- heblich vermindert werden, wenn man aus die Substanziirung verzichtet, wie sie nach den Motiven erforderlich sein soll. Der Streit beschränkt sich dann hauptsächlich auf die alte Streitstage, ob und inwieweit der Erwerbsgrund bei dinglichen Klagen angegeben werden muß. Daran reiht sich dann die weitere Frage, ob bei solchen Klagen die rechtskräftige Entscheidung sich auf das Bestehen oder Nichtbestehen des behaupteten Anspruchs bezw. Rechtsverhältnisses oder bloß auf die Frage erstreckt, ob dieser Erwerbsgrund vorliegt und ob sich daraus die Begründung der Klage ergibt. Soweit es sich um die letztere Frage handelt,.stehen der von dem Ver- fasser bekämpften Auffassung die unter Nr. III geltend gemachten Gründe ent- gegen, welchen durch die veränderte Begründung ihre Kraft nicht entzogen wird, auf welche deßhalb hier einfach zu verweisen ist. Die Gründe, aus welchen die Noth- wendigkeit der Angabe des Erwerbsgrundes von den hier erwähnten Schriftstellern gefolgert wird, verlieren aber noch in hohem Grade an' Bedeutung, wenn und soweit man zugibt, daß die C.P.O. in § 230 Z. 3 nicht eine Substanziirung des klägerischen Anspruchs verlangt, also unter dem Grunde des erhobenen An- spruchs nicht die Gesammtheit der rechtsbegründenden Thatsachen im strengen Sinne des Wortes oder der Klagegrund im Sinne des Civilrechts zu verstehen sei. Als entscheidender Grund für die hier bekämpfte Auffassung wurde bisher meistens geltend gemacht, daß die C.P.O. im Wesentlichen auf dem Standpunkte des ge- meinrechtlichen Prozesses stehe. In diesem wurde aber nicht „Jndividualisirung", sondern „Substanziirung" verlangt und diese letztere nicht mit Rücksicht auf eine genaue Bezeichnung und Unterscheidbarmachung des klägerischen Anspruchs, sondern deßhalb verlangt, weil die Klageschrift den Zweck hatte, den ganzen zur Entschei-

150 Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. düng erforderlichen Prozeßstoff dem Gericht vvrzulegen uitb dadurch eine Entschei- dung insbesondere den Erlaß eines Beweisinterlokuts auf Grund der in der Klageschrift behaupteten Thatsachen zu ermöglichen. Gibt man nun die in den Motiven enthaltene Definition des Klagegrundes, in welcher die Substanziirungs- theorie in ihrer schroffsten Form enthalten ist, auf, so wird damit auch der Be- hauptung, daß die C.P.O. auf demselben Standpunkte wie das gemeine Prozeß- recht stehe, diejenige Stütze entzogen, auf welche bisher das Hauptgewicht gelegt worden ist. Erweist sich diese Definition, welche ohnedies mit der dargelegten Entstehungsgeschichte der §8 230 und 630 der C.P.O. in Widerspruch steht, als falsch, so muß auch zugegeben werden, daß die Klageschrift nach der C.P.O. nicht denselben Zweck und nicht die Bedeutung hat, welche ihr unter der Herrschaft des gemeinen Prozeßrechts zukam, daß durch sie vielmehr nur festgestellt werden soll, welcher Anspruch in der Klage erhoben wird bezw. als Streitgegenstand anzusehen ist. Auf die „historische Kontinuität" zwischen dem gemeinen Recht und der C.P.O. oder auf die „historische Tradition" darf man sich dann nicht mehr be- rufen. Insbesondere fehlt jeder Grund fiir die Annahme, daß die C.P.O. zwar den im gemeinen Recht schließlich zur Herrschaft gelangten Begriff des Klage- grundes mit der dort vorgeschriebcnen Substanziirung aufgegeben habe, aber die gemeinrechtlichen Erfordernisse der Klageschrift in einem geringeren Umfange und zu einem anderen Zwecke, nämlich zu dem der Jndividualisirung für uothwendig er- kläre. Wäre überhaupt anzunehmen, daß die C.P.O. auf demselben Stand- punkte stehe, wie das gemeine Prozeßrecht, so müßte auch mit den Motiven an- genommen werden, daß sich dieselbe der dort herrschend gewordenen Auf- fassung angeschlossen und den hiernach geltenden Begriff des Klagegrundes angeeignet hat; denn dafür, daß gerade die von Planck vertretene Auffassung zu Grunde ge- legt werden sollte, fehlt jeder Anhaltspunkt. Mit den Motiven zu § 230 der C.P.O. fällt die Nothwendigkeit einer Substanziirung des klägerischen Anspruchs in der Klageschrift und damit auch der gemeinrechtliche Begriff des Klagegrundes, der erst aus dem Gebot der Substanziirung erwachsen ist. Es muß dann aus inneren Gründen wie mit Rücksicht auf die dargelegte Entstehungsgeschichte der §§ 230 und 630 der C.P.O. angenommen werden, daß als „Grund des erhobenen An- spruchs" nichts anderes als das den Anspruch individualisirende Rechtsverhältniß (die causa actionis des röm. Rechts) anzusehen sei.") Soweit unter Jndivi- dualisirung nichts Anderes verstanden wird, als die thatsächliche Begründung oder Substanziirung, stehen dieser Auffassung alle Gründe entgegen, welche gegenüber der in den Motiven dargelegten Auffassung geltend gemacht wurden, denn dadurch, 77) So auch Hinschius in v. Holtzendorff's Rechtslexikon verbo: Klagegrund, der, obgleich er unter der Herrschaft des gemeinen Rechts die strenge Durchführung der Substanziirung ver- theidigte, jetzt annimmt, es genüge nach § 230 die Angabe der Thatsachen, welche den An- spruch individualisirten, d h das individuelle, ihn begründende spezielle Rechtsverhältniß be- zeichneten.

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. 151 daß man dafür eine andere Bezeichnung wählt, wird natürlich die Sache nicht ge- ändert. Die Forderung, daß bei dinglichen Klagen der Erwerbsgrund des ding- lichen Rechts (zum Zwecke der Jndividualisirung) nothwendig sei, ließe sich von diesem Standpunkte aus nur dann rechtfertigen, wenn diese Angabe nothwendig wäre, um erkennen zu lassen, welcher Anspruch erhoben werden solle; das ist aber keineswegs der Fall. Unter der „Jndividualisirung" ist bisher die genaue Be- zeichnung oder Erkennbarmachung des Anspruchs verstanden worden, zufolge deren er von anderen Ansprüchen unterschieden werden kann. Der Zweck dieser Unter- scheidbarmachung besteht aber, soweit eine solche in der Klageschrift erfolgen muß, lediglich darin, daß genau festgestellt wird, welcher Anspruch in der Klage erhoben wird. Durch diese genaue Bezeichnung wird zunächst Sicherheit dafür gegeben, daß die Grundlage des Prozesses nicht ohne Zustimmung des Beklagten ver- schoben werden kann, indem der ursprüngliche Streitgegenstand mit einem anderen vertauscht wird. Sodann soll auf diese Weise Vorkehr dagegen getroffen wer- den, daß der nämliche Anspruch in mehreren Prozessen (gleichzeitig oder nachein- ander) geltend gemacht wird und so über denselben Anspruch unter den nämlichen Parteien widersprechende Entscheidungen ergehen können. Zur Herbeiführung dieser Jndividualisirung ist aber die Angabe der rechtsbegründenden Thatsachen nicht ge- boten. Es ist auch nicht zutreffend, wenn gesagt wird, durch die Angabe der rechtsbegründenden Thatsachen sei im gemeinen Prozeß die Streitsache individuali- sirt worden, denn die Substanziirung ist dort nicht wegen der Unterscheidbar- machung des Anspruchs, sondern aus ganz anderen, oben dargelegten Gründen verlangt worden. Durch die Forderung, daß die rechtsbegründenden Thatsachen schon in der Klageschrift angegeben werden müßten, wurde denn auch nicht der Zweck erreicht, daß jeder.Anspruch nur einmal geltend gemacht werden dürfe, sondern vermöge einer Veränderung des Begriffs der eadein causa gerade die Möglichkeit geschaffen, denselben Anspruch mehrmals in verschiedenen Prozessen geltend zu machen. Zur Jndividualisirung deS Anspruchs in dem oben dargelegten Sinne genügt nun aber die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, aus dem der er- erhobene Anspruch abgeleitet wird, welche unbestritten auch durch Angabe der dieses RechtSverhältniß kenntlich machenden Thatsachen geschehen kann,8), bei ding- lichen ganz ebenso wie bei persönlichen Klagen. Bei einer Klage auf Bezahlung einer bestimmten Summe muß das RechtSverhältniß, aus dem dieser Anspruch entspringen soll, angegeben werden, weil dieselbe Summe aus verschiedenen Grün- den geschuldet sein kann, also mehrere Ansprüche bestehen können, bezüglich deren nur durch die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses festgesttllt wird, welcher von ihnen erhoben, also rechtshängig geworden ist und auf welchen sich die in Rechts- kraft erwachsene Entscheidung bezieht. Ob diese Bezeichnung in der Weise erfolgt, daß das RechtSverhältniß als solches oder das Rechtsgeschäft, aus welchem das-

'«) Bergt, z. B. Eccius, pr. Pr.R. Bd. I 6. 3SS Sinnt. 30.

152 Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. selbe hervorgegangen ist, angegeben wird, ist gleichgültig. Bezüglich der Zeit der Begründung des Rechtsverhältnisses liegt die Sache ebenso, wie nach der Sub- stanziirungstheorie. Es hängt von den Umständen des Falles ab, ob dieselbe an- gegeben werden muß. Fordert der Kläger den Kaufpreis für ein dem Beklagten genau bezeichnetes Haus, so steht damit ohne Weiteres fest, welcher Anspruch gel- tend gemacht wird. Dagegen wird bei einer Darlehnsklage die Angabe der Zeit des Empfanges regelmäßig geboten sein, weil der Kläger dem Beklagten zu ver- schiedenen Zeiten denselben Betrag geliehen haben kann. Behauptet der Kläger, daß ein bestimmter, genau bezeichneter Anspruch gegen den Beklagten auf ihn von einem Dritten (durch Erbschaft, Cessiön u. s. w.) übergegangen sei, so ist die Angabe der Erwerbsthatsache, obgleich diese als eine rechtsbegründende Thatsachc angesehen werden muß, zur Jndividualisirung deS erhobenen Anspruchs nicht er- forderlich. Welcher Anspruch vom Kläger erhoben wird, steht auch ohnedies fest. Deßhalb muß es vom Standpunkte der Jndividualisirungstheorie genügen, daß der Kläger in der Klageschrift behauptet, er sei als Erbe' des ursprünglichen Gläubigers oder Cessionar u. s. w. berechtigt, den erhobenen Anspruch geltend zu machen. Ganz anders wie bei den persönlichen Klagen liegt die Sache bei denjenigen Klagen, in welchen ein genau bestimmtes dingliches Recht, oder ein Erbrecht oder ein Familienrecht geltend gemacht wird. Da der Kläger nur ein- mal Eigenthümer einer bestimmten Sache oder Erbe, Vater bezw. Kind einer bestimmten Person sein kann, bedarf es, um erkennbar zu machen, welcher Anspruch erhoben wird, wie von jeher anerkannt worden und auch in neuerer Zeit mehrfach ausgeführt worden ist, nicht einer Angabe des Erwerbsgrundes des Eigenthums oder Erbrechts oder des Zeugungsaktes bezw. Anerkennungs- aktcö, auf welchen die Vaterschaft oder Kindschaft gestützt wird. Die Jndividu- alisirung des Anspruchs ist vielmehr von selbst dadurch gegeben, daß der Gegen- stand des Anspruchs genau angegeben wird. 7f)) Wenn man zugiebt, daß die Klageschrift nach der C.P.O. nicht die Aufgabe hat, den vom Kläger über- haupt zu beschaffenden Prozeßstoff schon beim Beginn deS Rechtsstreites darzu- legen oder den Anspruch zu substanziiren, sondern daß in ihr nur der den Streit- gegenstand bildende Anspruch genau bezeichnet und unterscheidbar gemacht werden muß, fehlt hiernach jeder innere Grund für die Annahme, für diese Unterscheid- barkeit oder Jndividualisirung sei in Ansehung der dinglichen Klagen u. s. w. die Angabe des Erwerbsgrundes erforderlich. Daß der Kläger den Anspruch erhebt, Eigenthümer, Erbe u. s. w. zu sein, ist vollkommen klar auch ohne diese Angabe, lvelche nur erkennen läßt, in welcher Weise er denselben begründen will. Die An- gabe der zur Begründung der klägerischen Anträge dienenden thatsächlicheu Ver- hältnisse, die der Kläger schon in seinem eigenen Interesse niemals unterlassen

79) Vergl. hiezu Wach, Vorträge S. 22 flg.; Weismann, Hauptintervention S. 38, 38; Schmidt, Klageänderung S. 218 flg.

153

Petersen, Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. sollte, ist allerdings in § 121 der C.P.O. ebenso wie die Bezeichnung der Be- weismittel (instruktionell) vorgeschrieben. Aber ihre Unterlassung kann auch nur dieselben Folgen haben, wie die Zuwiderhandlung gegen Z. 5 dieser Vorschrift. Sie kann nur die Anwendung des § 90 der C.P.O. bezw. des § 48 des G.K.G., nicht die Annahme rechtfertigen, daß eine ordnungsmäßige Klage über- haupt nicht erhoben worden, der Kläger sonach gehindert sei, die Begründung der- selben ungeachtet' eines von dem Beklagten erhobenen Widerspruchs bei der münd- lichen Verhandlung nachzuholen. Verzichtet man auf die Annahme, daß unter dem Grunde des erhobenen Anspruchs der Inbegriff der rechtsbegründenden Thatsachen zu verstehen und deßhalb die im gemeinen Prozeß vorgeschriebene Substanziirung erforderlich sei, so läßt sich aber auch aus der C.P.O. selbst nicht Nachweisen, daß die Jndividualisirung deö Anspruchs durch Angabe der Erwerbsthatsachen erfolgen • müsse, obgleich diese an sich nicht nothwendig ist, um erkennen zu lassen, welcher Anspruch erhoben werde. Unter dem Grund des erhobenen Anspruchs kann danil nicht wohl etwas Anderes als das diesen Anspruch individualisirende Rechtsver- hältniß verstanden werden. Daß die „bestimmte" Angabe dieses Grundes ver- langt wird, hat aber dann keine weitere Bedeutung, als daß dieses Rechtsverhält- niß genau und deutlich angegeben werden muß. Mit der Behauptung, daß das- selbe erst durch die Angabe der rechtsbegründenden Thatsachen seine konkrete Be- deutung und Jndividualisation erhalte, ist nichts gesagt, weil dessen Bezeichnung genau erkennen läßt, welcher Anspruch rechtshängig geworden bezw. Gegenstand der rechtskräftigen Entscheidung ist. Will man behaupten, daß die Angabe der rcchtsbegründenden Thatsachen zur Jndividualisirung erforderlich sei, so wird man dieselbe auch bei den Klagen auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses (z. B. des EigenthumS oder Erbrechts) verlangen müssen, denn hier ist eine genügende Jn- dividualisirung in demselben Umfange wie bei der Vindikation erforderlich. Da- mit gelangt man aber mit Nothwendigkeit zu der Annahme, daß im Falle der Abweisung der Klage über das behauptete RechtSverhältniß gar nicht entschieden wird. Ebenso fehlt es dann an einer genügenden Jndividualisirung bei der Ne- gatorienklage, wenn der Kläger lediglich geltend macht, ihm stehe das Eigenthum an der Sache zu, bezüglich dessen er eine Störung behauptet, ohne daß er den Erwerbsgrund des Eigenthums angibt. Aus dieser Darlegung ergibt sich, daß der in neuerer Zeit eingeschlagene Mittelweg, bei dem vielfach nur der bestehende grundsätzliche Gegensatz durch die Vermeidung des Wortes „Substanziirung" und dessen Vertauschung mit dem Aus- druck „Jndividualisirung" verwischt oder eine folgerichtige Durchführung der Sub- stanziirungstheorie abgelehnt wird, sich nicht als gangbar erweist. Es ist nach wie vor die Frage zu entscheiden, ob nach der C.P.O. ebenso wie nach dem späteren gemeinen Prozeßrecht die Substanziirung schon in der Klageschrift zu er- folgen hat, obgleich die Gründe, welche zu dieser Forderung führten, bei dem in diesem Gesetzbuch vorgesehenen Verfahren nicht mehr bestehen und die folgerichtige

Entscheidungen

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts Mitgetheilt von Reichsgerichtsrath Dr. A. Bolze

154

Neuere Entscheidungen deS Reichsgerichts.

Durchführung der Substanziirungstheorie zu einem ganz unnöthige» Formalis- mus und zu einer Vervielfachung der Prozesse führt, in welcheir dann ei» und derselbe Anspruch mehrfach geltend gemacht werden darf, ja unter Umständen gel- tend gemacht werden muß. Diese Frage ist nach der Ansicht des Verfassers zu verneinen.

Entscheidungen. Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts mitgetheilt von Reichsgerichtsrath vr. A. Bolze. 1. Das Landgericht hatte von den zur Feststellung berechneten Kosten 9 Mk. 50 Psg. Prozeßgebühr des Rechtsanwalts für die Berufungsinstanz ab- gesetzt, das Oberlandesgericht die dagegen erhobene Beschwerde des Beklagten als unbegründet zurückgewiesen. Das Reichsgericht hielt die weitere Beschwerde des Beklagten für zulässig und begründet. Denn das Oberlandesgericht hatte dessen Behauptung, daß wie die betreffenden Handakten ergeben würden, der Rechtsanwalt eine größere Thätigkeit für die zweite Instanz entwickelt habe als das Landgericht angenommen hatte, nicht selbständig nachgeprüft, sondern mit der Bemerkung zurückgewiesen, die Handakten hätten dem Landgericht Vorgelegen und nach den Unterlagen der landgerichtlichen Entscheidung sei jene Behauptung des Beklagten unrichtig. Darin liegt eine ungenügende Gewährung rechtlichen Ge- hörs. Das Reichsgericht hob auf und wies die Sache an das Berufungsgericht zurück, da dem Reichsgericht die Handakten nicht Vorlagen. 8. V. 16/92 v. 5. März 1892. 2. Die Klägerin hat zur Konkursmasse der Gebrüder L. eine Forderung von 25000 Mk. angemeldet, welche von ihr ihrem Ehemanne zugebracht warm; die in Konkurs gefallene Firma habe aber die Schuld übernommen. Da die Forderung bestritten war, erhob sie Klage gegen den Konkursverwalter. Die Ein- rede, die Klägerin sei bereits rechtskräftig abgewiesen, wurde verworfen. Dieselbe konnte nicht daraus gegründet werden, daß auch ein Vorprozeß über die Schuldübernahme verhandelt sei. Denn die Uebernahme einer bestehenden Schuld ist kein selbständiger Schuldgrund, und es wird durch eine solche der Rechtsgrund öiner Fordernng nicht berührt. Im Vorprozeß war aber die Klage auf die Be- hauptung gegründet, die L.'schen Eheleute hätten sogleich bei der Einbringung der 25000 Mk. in die Ehe vereinbart, der Ehemann solle die 25000 Mk. seiner Ehe- frau als Darlehn verschulden. Der Vorderrichter hatte aber die Klage abgewiesen, weil der-Nachweis einer Darlehnsforderung nicht erbracht sei. In diesem Prozeß war jene Behauptung einer Umwandelung der Schuld gerade aufgegeben und die Illatenforderung geltend gemacht. IV. 260/91 v/ 22. Febr. 1892.

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. 15h 3. Ein Walzwerk in Neuwied, im Rechtsgebiet des gemeinen Rechts, for- derte eine Aktiengesellschaft in Duisburg, im Rechtsgebiet des Preußischen Allge- meinen Landrechts auf, dem Walzwerk eine Offerte in Kohlen zu machen. Die Offerte wurde brieflich gemacht und von dem Walzwerk durch Telegramm ange- nommen. Jetzt entdeckte der Direktor der Aktiengesellschaft, daß in seiner Offerte aus einem Versehen die Preise um die Hälfte zu niedrig angegeben waren. Er hatte die Preise mit Bleistift so nottrt: 50—60 Doppelwaggon Gasflamme 98 Pf. 20 Doppelwaggon Fettnuß 100 Pf. Das war bezogen auf einen Zollcentner zu 50 Kilogramm. Der den Brief expedirende Kommis hatte aber umgerechnet 50—60 Doppelwaggon Flammkohlen ä 9,80 Mk. 20 Doppelwaggon Fettnüsse ä 10 Ml. alles per Tonne ä 1000 Kg., und der Direktor hatte in dem Glauben, der Brief sei seiner Angabe entsprechend abgefaßt, denselben, ohne ihn noch einmal zu lesen, unterzeichnet. Die Aktiengesellschaft weigerte sich zu den im Brief wiedergegebenen Preisen zu erfüllen, und das Walzwerk erhob Klage auf Zahlung der erheblichen Differenz der angebotenen Preise zn den Marktpreisen. Damit wurde sie abge- wiesen. Die^Frage, inwieweit bei einer Abweichung von Wille und Er- klärung wegen Jrrthums die Erklärung, als Element eines Vertrages, rechts- beständig sei, war nach dem Gesetze des OrtS zu beurtheilen, an welchem sie abgegeben war, hier nach Allgemeinem Preuß. Landrecht; danach war aber der Vertrag, ohne Hereinziehung der Frage nach einer Verschuldung des Erklärenden und nach der Erkennbarkeit des Jrrthums für den Gegenkontrahenten wegen wesent- lichen Jrrthums im Hauptgegenstande der Willenserklärung ungültig. Ob die Be- klagte aus einer culpa, in contrahendo haste, kam nicht in Frage, da hierauf die Klage nicht gegründet war. I. 332/91 v. 20. Februar 1892. 4. Der Erblasser der Beklagten hatte mit der Klägerin nach der vorge- legten notariellen Urkunde einen Kaufvertrag abgeschlossen, in welchem er dieser sein Gütchen für 3000 Mk. verkauft und über das Kaufgeld quittirt hatte. Die Beklagten, gegen welche die Anerkennung der Rechtsgültigkeit des Kaufs mit der erhobenen Klage begehrt wurde, behaupteten Simulation, ein Kaufpreis sei nicht bezahlt und ein Kauf nicht beabsichtigt gewesen, die beabsichtigte letztwillige Zu- wendung sei wegen Mangels der für diese vorgeschriebenen Form ungültig. Da- rüber, daß der Kaufpreis nicht bezahlt sei, schoben die Beklagten, eventuell den Eid zu, welchen die Klägerin annahm. Das Landgericht normirte den Eid durch Beweisbeschluß und nahm denselben trotz des Protestes der Beklagten, welche ihn für unerheblich erklärten, ab. Demnächst verurtheilte das Landgericht. Auf die Berufung der Beklagten hob das Oberlandesgericht auf und wies die Klage ab. DaS Reichsgericht wies die eingelegte Revision zurück. Das Oberlandesgericht

156 Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. sei bei Berücksichtigung der Sachlage, wie sie bereits dem ersten Richter zur Be- urteilung vorlag, zu dem Ergebnisse gelangt, daß der Einwand der Beklagten, der Kaufvertrag sei nur ein Scheinvertrag und die 3000 Mk. seien von der Klägerin nicht bezahlt worden, schon erwiesen sei. Danach stellte sich aber die EideSauflage, was der Berusungsrichter gemäß § 473 C.P.O. nachzu- prüfen hatte, als nicht gerechtfertigt heraus. Eine Verletzung des § 495 Abs. 2 der C.P.O. lag also nicht vor. II. 299/91 v. 23. Februar 1892. 5. Der Rittergutsbesitzer Dippe zu Quedlinburg hatte im Jahre 1881 an die Zuckerfabrik Alt-Jauer für die Jahre 1883, 1884, 1885, 1886, 1887 Zuckerrübensamen verkauft. Derselbe sollte der Zuckerfabrik in den im Vertrage bestimmten Sorten und Mengen im Februar jeden Jahres geliefert werden. Nach der Lieferung im Jahre 1883 ist die Zuckerfabrik vom Vertrage zurückgetreten. Wegen des im Jahre 1885 zu liefernden RübensamenS ist die Zuckerfabrik im Jahre 1889 auf Zahlung des.Preises verurtheilt, und dieser Preis ist bezahlt. Noch während dieses Rechtsstreits schrieh Dippe der Zuckerfabrik am 5. Juni 1886, er werde bei dem Verzüge derselben die Lieferung von 1886 durch den Ge- richtsvollzieher auf seinem Rittergut verkaufen lassen, der Bersteigerungstermin sei auf den 19. Juni 1886 anberaumt. Das ist dann auch rite erfolgt. Die Erben des inzwischen verstorbenen Verkäufers haben auf die Preisdifferenz geklagt. Damit sind sie abgewiesen. Allerdings würde sich die Abweisung nicht schon da- mit rechtfertigen lassen, daß der Selbsthülseverkaus erst im Juni vorgenommen sei. Denn die ordnungsmäßige und rechtzeitige Jnverzugsetzung vorausgesetzt, steht die Wahl der Zeit für die Vornahme des SelbsthülfeverkaufS der Regel nach dem Verkäufer zu. Allein ungeachtet der definitiven Annahmeverweigerung der Käuferin hätte der Verkäufer derselben während der vertragsmäßigen Lieserungs- zeit seine Erfüllungsbereitschaft kundgeben müssen, wenn sie in An- nahmeverzug wegen der Februarlieferung gesetzt werden sollte. Die Kontra- henten hätten sehr großes Gewicht auf die in den Februar jeden JahreS festge- setzte Zeit der Lieferung gelegt; diese Lieserungszeit ist nach der Feststellung des Berufungsgerichts deshalb gewählt, weil der Zuckerrübensamen noch im Frühjahr desselben JahreS gelegt und die Ernte daraus noch im Herbste desselben Jahres gewonnen werden sollte. Dahingestellt bleiben kann, ob die am 5. Juni 1886 erfolgte Androhung deS Selbsthülfeverkaufs auch als Erbieten zur Erfüllung auf- zufassen sei, denn solches war verspätet. I. 345/91 v. 27. Februar 1892. 6. Die Klage war aus Zahlung von 479 Mk. erhoben. Anscheinend ist der Einwand der Unzuständigkeit im Briefwechsel der Anwälte erhoben; im vor- bereitenden Schriftsatz hat der Beklagte lediglich den Antrag auf Abweisung der Klage angekündigt. Nach dem über die mündliche Verhandlung aufgenommenen Protokoll hat der Rechtsanwalt des Klägers die Klage wegen Unzuständig- keitseinwendungen vor Eintritt in die mündliche Verhandlung zurückge- nommen, und die Verpflichtung seines Auftraggebers zu Tragung der Kosten

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. 157 anerkannt. Diese Verpflichtung wurde durch Urtheil festgestellt. Es wurden nach tz 16 der Rechtsanwaltsordnung festgestellt, bei Annahme eines Streitwerths von 20 bis 60 Mk. (Höhe der Kosten) die halbe Verhandlungsgebühr mit 1,50 Mk. und, da die Thätigkeit des Anwalts schon vor Beginn der Verhandlung aus die prozeßhindemde Einrede beschränkt war, die halbe Prozeßgebühr nach dem Hauptgegenstande berechnet mit 9,50 Mk. 8. V. 12*92 v. 27. Februar 1892. 7. Laut Versicherungsscheins hat die Leipziger Kranken-, Jnvaliden- und Lebensversicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit anerkannt, daß der Kauf- mann F. mit der Summe von 3000 Mk. bei ihr versichert sei, und versprochen, dieselbe an den Inhaber des Scheins zu zahlen. Nach dem Tode des F. mel- dete sich als solcher der Kläger. Die Beklagte brachte Gegenforderungen an den Versicherungsnehmer aus dessen Verwaltung einer Agentur in Abzug. Da- mit wurde sie auch gehört. Denn der Berufungsrichter nahm an, daß zufolge der Ausstellung des Versicherungsscheins auf den Inhaber F. selbst als der ur- sprüngliche Forderungsberechtigte angesehen werden müsse. Die Forderung könne auf den Kläger nur durch Session übergegangen sein. Davon habe aber Be- klagte vor dem Todestage keine Nachricht erhalten. Die bis dahin der Beklagten erwachsenen Gegenforderungen an den Cedenten könne sie aber kompensiren. I. 344/91 v. 27. Februar 1892. 8. Der beklagte Fabrikant wurde belangt, zur Beseitigung der dem Kläger nachtheiligen Immission von Rauch aus seinem Gasofen gemäß § 26 der Ge- werbeordnung Einrichtungen herzustellen, welche die benachtheiligenden Einwir- kungen ausschließen. Damit wurde er abgewiesen, weil sich nach der Ueberzeug- ung des Berufungsrichters, zu welcher er auf Grund der stattgehabten Beweis- aufnahme gelangt war, solche Einrichtungen an dem Gasofen des Beklagten, wie dieser Ofen mit obrigkeitlicher Genehmigung errichtet ist und besteht, unbe- schaden des Betriebes nicht Herstellen lassen. Insoweit wurde auch die Revision zurückgewiesen. Dagegen blieb zu erörtern, ob nicht der eventuelle An- trag des Klägers begründet war, daß Einrichtungen hergestellt würden, welche die Benachtheiligung auf ein möglichst geringes Maß herabmindern. Daß solche theil- weise Abhülfe möglich sei, brauchte der Kläger nicht durch Anführung bestimmter Schutzeinrichtungen näher zu begründen. Da sich der Berufungsrichter hierüber nicht ausgesprochen hatte, wurde das Urtheil insoweit aufgehoben, und die Sache soweit zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. III. 267/91 v. 26. Februar 1892. 9. Der Wittwe eines in Folge eines Betriebsunfalls verstorbenen Eisen- bahnschaffners war zugleich für ihre minderjährigen Kinder auf Grund des Preußischen Fürsorgegesetzes vom 18. - Juni 1887 aus Staatsmitteln eine Jahres- rente zugesprochen. Sie erhob noch Ansprüche auf einr Rente an die PensionS- und Unterstützungskasse der betreffenden Eisenbahn, deren Mitglied der Verstor- bene gewesen war. Damit wurde sie abgewiesen, weil das für maßgebend erachtete

158

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

Nachtragsstatut der Kasse von 1883 einen derartigen Anspruch neben dem auf Grund gesetzlicher Vorschrift gegen den Staat erwachsenen Entschädigungsanspruch nicht zulasse. Die Frage aber, ob das angezogene Statut gültig erlassen sei, hatte der Berufungsrichter von Amtswegen nicht zu prüfen. Denn das Nach- tragsstatut hat nicht die Bedeutung einer objektiven Rechtsnorm, sondern steht einem die Rechte und Pflichten der Mitglieder regelnden Vertrage gleich. Die Klägerin hatte aber erstinstanzlich, nachdem ihr schriftliche Aufklärungen gegeben, und Akten vorgelegt waren, ihre Bestreitung der Rechtsgültigkeit aufgegeben und war auf diese Bestreitung in zweiter Instanz nicht wieder zurückgekommen. IV. 328/91 v. 25. Februar 1892. 10. Ein Kommis der Klägerin war durch die ihm gegenüber von deni Be- klagten mit dem Bewußtsein der Unwahrheit abgegebene Erklärung, ein Kon- kurrent habe ihm 4000 Ballons Schwefelsäure zum Preise von 6 Mk. angeboren, betrügerisch verleitet, dem Beklagten die Lieferung von 4000 Ballons zum niedrigen Preise von 6,10 Mk. zuzusagen. Die Klägerin erklärte dem Beklagten, ohne Kenntniß des Umstandes, durch welchen der Kommis zur Zusage bestimmt war, sie habe denselben zu solcher Zusage nicht autorisirt, und würde berechtigt sein, die Erfüllung zu den ungeheuerlichen Bedingungen zu verweigern; da sie aber dem Beklagten zeigen wollte, daß sie an einmal getroffenen Verabredungen mit der skrupulösesten Sorgfalt festhalte, und um demselben entgegenzukommen, werde sie erfüllen. Als die Klägerin dann erfuhr, wie der Vertrag zu Stande gekommen, und daß der Konkurrent das behauptete niedrige Angebot gar nicht ge- macht habe, lehnte sie die weitere Erfüllung ab. Das wurde für gerechtfertigt erachtet, der Beklagte wurde auch verurtheilt, für die gelieferte Schwefelsäure den höhere» Marktpreis zu zahlen. Denn wenn auch die Genehmigung der Klägerin nicht durch einen Betrug des Beklagten erzielt war, so ist doch aus dem Vertragsschluß die Zusage des Kommis nicht herauszunehmen. Da diese durch einen Betrug des Beklagten herbeigeführt ist, so war der Betrug für den Bertragsschluß selbst kausal. Rechtlich wirkt aber überdies die Geneh- migung wie der Auftrag. Der Mangel des Abschlusses, welcher dem Prinzipal unbekannt geblieben war, ist durch die Genehmigung nicht geheilt und kann von ihm mit den sich daraus ergebenden Rechtsmitteln so geltend gemacht werden, wie wenn sein Mandatar betrogen wäre. I. 355/91 v. 10. März 1892.

Entscheidungen des Reichsgerichts und sächsischer Gerichte

Bannrechte im Sinne von §§ 8, 10 der Reichsgewerbeordnung. Tragweite der Vorschrift, daß solche Rechte nicht neu entstehen können. Zur Auslegung des Sächs. Gesetzes vom 12. Mai 1873. Wer ist, wenn eine dem Dresdner Pfannenzins=Bannrechte unterliegende Brauerei verpachtet ist, zur Zahlung des Pfannenzinses verpflichtet.

Dresder Braupfannenzins.

159

Entscheidungen des Reichsgerichts und Sächsischer Gerichte. Bannrechte im Sinne von 88 8,10 der Reichsgewerbeordnung. Tragweite der Vorschrift, daß solche Rechte nicht neu entstehen können. Zur Aus- legung des Sächs. Gesetzes vom 12. Mai 1873. Wer ist. wenn eine dem Dresdner Pfannenzins-Bannrechte unterliegende Brauerei verpachtet ist. zur Zahlung des Pfannenzinses verpflichtet. R.G. Urtheil vom IS. November 1888 VI, 212/88. O.L.G. Dresden. Urtheil vom 13. Juli 1891, 0 I 50/91. R.G. Urtheil vom 19. November 1691, VI 238/41, 1891. Die Stadtgemeinde Dresden nimmt auf Grund landesherrlicher Verleihung und unvordenklicher Ausübung das Recht in Anspruch, von denen, die innerhalb des Stadtbezirks das Brauereigewerbe betreiben, zu verlangen, daß sie sich zu diesem Betriebe keiner anderen, als der ihnen vom Stadtrathe zu Dresden über- wiesmen Braupfannen bedienen und für die Benutzung dieser Pfannen auf jedes Gebräude einen Psannenzins von 7 Mark und das sogen. Zweigroschengeld an die Stadtgemeinde entrichten. In Folge eines vom Rathe der Stadt im Jahre 1885 erlassenen Schreibens, in welchem von einer Anzahl Personen, welche das Braugewerbe betrieben, rückständige Beträge an Pfannenzins und Zweigroschengeld gefordert wurde, kam es zu mehreren Prozessen. In dem ersten derselben wurde von den Klägern — Inhabern älterer Brauereien — hauptsächlich auszuführen gesucht, daß das behauptete Recht, falls es überhaupt entstanden sein sollte, durch die frühere sächsische Gesetzgebung, jedenfalls aber durch die Bestimmungen in ß 7 no: 1, 2, 6 der Reichs-Gew.-O. vom 21. Juni 1869 aufgehoben sei. Die auf Feststellung des Nichtbestehens des behaupteten Rechtsanspruchs aus die angeblichen Rückstände und des Anspruchs für die Zukunft erhobene Klage wurde in der zweiten Instanz (Urtheil vom 27. September 1886, 0 I 29/86) abgewiesen, in- dem ausgeführt wurde, daß das ftagliche Recht, dessen Entstehung als erwiesen erachtet ward, zu den nicht aufgehobenen, sondern der Ablösung bedürftigen Zwangs- und Bannrechten gehöre. Die gegen diese Entscheidung eingewendete Revision blieb ohne Erfolg.*) Eine weitere negative Feststellungsklage wurde von der Aktienbrauerei Gambrinus in Dresden gegen die Stadtgemeinde erhoben. Hier lagen die Ver- hälMisse insofern besonders, als die klagende Aktiengesellschaft erst im Jahre 1873 gegründet und von ihr in eben diesem Jahre eine Brauerei erworben worden war. Bestanden hatte die letztere jedoch schon früher und zwar bereits vor dem *) Die Entscheidungen der II. und lll. Instanz sind unter näherer Wiedergabe der Einzelheiten des damaligen Streitmaterials abgcdruckt in Wengler's Archiv 1887 S. 401 flg., 425 flg. Des Zusammenhangs wegen erschien es indessen räthlich, dieses Vorprozefses auch hier kurz zu gedenken.

160 Zur Auslegung d. §§ 8, 10 der ReichS-G.O. u. des Sachs. Ges. v. 18. Mai 1873. Jahre 1869; sie befand sich zunächst in einem Grundstücke an der Zahnsgasse in Dresden, Eigenthümer waren damals Johann Baptist R. und Emil Johann R. Diese erbauten 1868 eine neue Brauerei aus einem an der Löbtauer Straße gelegenen Grundstücke und verlegten dahin im Jahre 1869 ihren Betrieb. Von ihnen erwarb im Jahre 1872 zunächst ein Banquier die neue Brauerei, von dem sie nachmals an die inzwischen gegründete Aktiengesellschaft überging. Die Klägerin machte — neben anderen Einwendungen — insbesondere geltend, daß ihr gegenüber, da sie erst seit dem 15. September 1873 bestehe und erst seitdem die Brauerei betreibe, nach § 10 der Reichs-Gew.O. in Verbindung mit dem Sächs. Gesetze vom 12. Mai 1873 das streitige Bannrecht nicht mehr habe erworben werden können. Auch diese Klage wurde von dem O.L.G. Dresden (Urtheil vom 20. Juni 1888, 0 I 52/88) abgewiesen und diese Entscheidung vom Reichs-G. (Urtheil vom 15. November 1888, VI 212/88) aufrecht erhalten. Die Gründe, des reichsge- richtlichen Urtheils lauten: „Das Berufungsurtheil nimmt keineswegs an, daß die Beklagte das streitige Bannrecht gegen die Klägerin neu erworben habe. Die Entscheidung wird viel- mehr damit begründet: dem Bannrechte unterworfen seien sämmtliche Brauerei- betriebe der Stadt Dresden von Zeit ihrer Entstehung ab; das Gesetz vom 12. Mai 1873 habe an dem Charakter des Rechts nichts geändert, sondern nur dem Verpflichteten die Möglichkeit der Ablösung eröffnet; ob die erst nach dem Erlasse des Gesetzes neu angelegten Brauereien unter das Bannrecht fielen, bleibe unentschieden, jedenfalls seien die an das Bannrecht gebunden, welche, wie die Klägerin, eine früher errichtete bannpflichtige Brauerei erwerben und weiter be- treiben. Durch diese Erwägungen sind revisible Normen nicht verletzt worden. Na- mentlich verstoßen sie nicht gegen die Bestimmungen der Gew.O. Nach der vor- instanzlichen Feststellung, welche thatsächlicher Natur und für das Revisionsgericht maßgebend ist, belastet das Bannrecht der Beklagen "den Brauereibetrieb, wird also erworben mit der Anlage der Brauerei, bleibt bestehen, solange der Betrieb der Brauerei dauert, geht demnach durch den Wechsel des Inhabers oder Eigen- thümers der Brauerei nicht unter, braucht folglich gegen den neuen Inhaber oder Eigenthümer nicht anderweit erworben zu werden rc. Die von der Klägerin er- kaufte Brauerei unterlag dem Bannrechte schon in der Zeit vor dem Inkrafttreten der Gew.O. Dies hatte die Klägerin nicht bestritten. Der Thatbestand des zweiünstanzlichen Urtheils erwähnt das Zugeständnis der Klägerin, „daß von Jo- hann Baptist R. und Emil Johann R. bis zum Jahre 1869, wo dieselben das Brauereigewerbe auf dem gegenwärtig im Besitze der Klägerin befindlichen Grund- stücke zu betreiben begonnen hätten, auf einem anderen Grundstücke in Dresden dieses Gewerbe bereits ausgeübt worden sei," ferner ist erwähnt: Johann Baptist R. habe am 15. Juli 1869 die hier in Streit befangene Verpflichtung anerkannt

Dresdner Braupfannenzms.

161

und die Richtigkeit der Abschrift des darüber aufgenommenen Protokolles sei von der Klägerin zugegeben worden. Die Abschrift befindet sich bei den Akten. Da- nach hat R. die Braugerechtigkeit von seinem Hause aus der Zahnsgasse nach seinen Grundstücken auf der Löbtauer Straße zu übertragen sich verpflichtet und dabei sich dessen beschieden, daß die Pflicht zur Benutzung kommunlicher Brau- pfannen gegen Zahlung der geordneten Abentrichtungen an die Stadtkasse fort- dauere. Hiernach konnte das O.L.G. aussprechen: „Nach der übereinstimmenden Sachdarstellung der Parteien fällt die Klägerin in die Kategorie der Personen, welche eine bereits früher errichtete bannpflichtige Brauerei erwerben." Unter der „früheren" Errichtung der Brauerei ist eine vor die Gew.O. fallende Errichtung verstanden worden. Dies ergiebt schon die Zeit der Abfassung des gedachten Protokolles. Am 15. Juli 1869 hatte die Gew.O. vom 21. Juni 1869 noch nicht Gesetzeskraft erlangt (vergl. 8 156 Abs. 1). Eine spätere Erwerbung des Bannrechtes war von der Beklagten nicht geltend gemacht worden. Demnach be- durfte es auch keiner Entscheidung darüber, ob die Beklagte die Möglichkeit hatte, späterhin noch das Bannrecht zu erwerben." Es blieb hiernach die Frage offen, ob der Pfannenzins und das Zweigroschen- geld auch von den Personen gefordert werden dürfe, die erst nach dem Inkraft- treten der Reichs-Gew.O. bez. des Sächst Gesetzes vom 12. Mai 1873 eine Brauerei neu begründet bez. eine nach diesem Zeitpunkte von einem Anderen er- richtete Brauerei betrieben haben. Diese Frage wurde in letzter Instanz gegen die Stadtgemeinde entschieden. Die Stadtgemeinde erhob im Jahre 1890 Klage auf Bezahlung von Psannenzins und Zweigroschengeld gegen die offene Handelsgesellschaft Gebrüder B., ferner gegen die Brauer D. und Dg., gegen den letzteren auch aus Fest- stellung, daß er, solange er in Dresden Bier braue, der Klägerin den ihr ge- bührenden PfannenzinS nebst dem Zweigroschengelde zu entrichten habe. Von den Beklagten hatten das Brauereigewerbe betrieben: a) die Firma „Gebrüder B." in einer 1881 von einem gewissen Th. auf einem Grundstücke an der Fichtenstraße angelegten Brauerei vom Januar 1883 bis zum 31. März 1886 als Pächterin Th.'S, seit 1. April 1886 als Eigen- thümerin der Brauerei, b) der Beklagte D. vom 1. October 1874 bis zum Juni 1885 als Pachter eines gewissen E. in dessen schon vor dem Jahre 1869 bestandenen Brauerei an der Meißner Gasse, seit dem 27. Juni 1885 in einer auf seinem eigenen Grundstücke an der Scheunenhofstraße neu errichteten Brauerei, v) der Beklagte Dg. seit dem 1. December 1889 in seiner an der Moritz- burgerstraße zu DreSden-Neudorf in den Jahren 1882 und 1883 erbauten Brauerei. Der Bezirk der Fichtenstraße gehört erst seit dem Jahre 1860, derjenige der Scheunenhofstraße nach Angabe der Klägerin seit 1836, nach der des Be- Arch l« sür Bürgerl. Recht «. Pr»zeß. n. 11

162 Zur Auslegung b. §§ 8, 1Ö der ReichS-G.O. u. bcs Sachs. Ges. v. 12. Mar 1878. klagten D. seit 1865, endlich derjenige der Moritzburgerstraße nach der Behaup- tung Dg.'s jedenfalls erst seit der Zeit nach Entstehung des Bannrechts, nach Angabe der Klägerin seit dem Jahre 1866 zum Stadtbezirke. Die Klägerin beanspruchte den Pfannenzins und das Zweigroschengeld von der Firma „Gebrüder B." auf die Jahre 1883 bis 1889 an, insgesammt 4845 Mk., vom Beklagten D. für den Brauereibetrieb in dem E.'schen Grundstücke an der Meißner Gasse vom Jahre 1874 bis zum Juni 1885 1323? Mk. 50 Pf. und für den Betrieb auf dem Grundstücke an der Scheunenhofstraße vom 12. Juni 1885 bis zum Jahre 1889 7012 Mk. 50 Pf., insgesammt 20250 Mk., von Dg. endlich für den Dezember 1889 67 Mk. 50. Pf. Sie hatte drei Klagen erhoben, die von der ersten Instanz zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden wurden. Die Beklagten erklärten zwar, daß sie weder gegen die Existenz des Bann- rechts, soweit Inhalt und Umfang desselben in den Vorprozessen durch das O.L.G. und das R.G. Anerkennung gefunden haben, Einwendungen erheben, noch auch die rechnungsmäßige Richtigkeit der von der Klägerin beigebrachten Zusammen- stellungen - der rückständigen Pfannenzinsen und Zweigroschengelder bemängeln wollten, sie bestritten aber ihre Zahlungspflicht namentlich insoweit, als ihre Brauereibetriebe erst nach dem Jahre 1873 begonnen und als die Bezirke, auf denen die Betriebe stattfinden, nicht bereits bei Entstehung des Bannrechts zum Stadtbezirke gehört haben. In der ersten Instanz wurde der Beklagte D. verurtheilt, der Klägerin 12541 Mk. 63 Pf. zu bezahlen, nämlich die für den Betrieb auf der Meißner Gasse geforderten 13237 Mk. 50 Pf. abzüglich einer zur Aufrechnung gebrachten Gegenforderung von 695 Mk. 87 Pf. für Aufwendungen, die er behufs Instand- haltung einer von ihm benutzten kommunlichen Braupfanne als Pachter der E.schen Brauerei an der Meißner Gasse gemacht hatte. Im klebrigen wurde die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin gegen diese Entscheidung wurde zuriickgewiescn, soweit sie sich gegen Beachtung dieser zuletzterwähnten Gegenforderung richtete, im Uebrigen gab das O.L.G. dem Rechtsmittel statt. Dementsprechend wurden D. zur Bezahlung auch der geforderten 7012 Mk. 50 Pf. Psannenzins und Zwei- groschengeld für seinen Gewerbebetrieb in der Brauerei an der Scheunenhofstraße, Dg. und die Firma Gebrüder B. vollständig nach der Klagbitte verurtheilt. Der Beklagte D. hatte dagegen, daß er in der ersten Instanz zur Bezahlung von 12541 Mk. 53 Pf. verurtheilt worden, Anschlußberufung eingewendet; diese wurde zurückgewiesen. Die Gründe des Berufungsurtheils (vom 13. Juli 1891, 0 I 50/91) führen aus: „Nach der Erklärung der Beklagten ist durch die Vorprozesse auch für den gegenwärtigen Rechtsstreit als festgestellt anzusehen, daß das streitige Bannrecht durch die neuere Gesetzgebung nicht aufgehoben, sondern den in § 8 Nr. 1 der

Dresdner Braupfannenzins.

163

Gew.O. erwähnten und dort für ablösbar erklärten Rechten beizuzählen ist, daß der Herrschaft dieses Rechts sämmtliche Brauereibetriebe innerhalb der Stadt Dresden vom Zeitpunkte ihrer Entstehung an ohne Weiteres unterworfen sind und daß das Gesetz vom.12. Mai 1873 an dem Fortbestände dieses Rechts und dessen universellem Charakter nichts geändert, sondern dem Verpflichteten nur die Möglichkeit eröffnet hat, die Aufhebung desselben mittelst Uebernahme einer ab- lösbaren Jahresrente herbeizuführen. Doch ist in den Vorprozessen die jetzt vor allem streitige Frage ausdrücklich Unentschieden gelassen worden, ob sich jenem Rechte auch diejenigen zu unterwerfen haben, die erst nach dem Erlasse des Ge setzes vom 12. Mai 1873 im Gebiete der Stadt Dresden eine neue Brauerei anlegen und in Betrieb setzen, und ebenso hat man in den Vorprozessen auf sich beruhen lassen, ob die Ablösung nach dem erwähnten Gesetze sich lediglich auf das Recht der Stadtgemeinde gegenüber den einzelnen Brauereibetrieben oder auf eine Ablösung des Gesammtrechts mit der Wirkung des Aufhörens aller weiteren Ver- pflichtungen beziehe. ( In elfterer Beziehung führt die Feststellung, daß das Recht der Stadtge- meinde durch die neuere Gesetzgebung nicht aufgehoben, sondern nur für ablösbar erklärt worden ist, folgerichtig zu der Annahme, daß das Recht, so lange eS noch nicht abgelöst ist, seine Wirkungen unvermindert äußert, also auch nach Erlaß des Gesetzes vom 12. Mai 1873 jeden im Stadtbezirke neu begründeten Brauerei- betrieb ergreift und der betreffende Gewerbetreibende die Zahlung des Pfannen- zinses und Zweigroschengeldes nur dann verweigern kann, wenn er nachweist, daß das klägerische Recht zur Ablösung gelangt ist. Eine dahingehende Behauptung haben die Beklagten nicht aufgestellt. Daß die Klägerin, wie nicht streitig ist, bisher mit einzelnen Bannpflichtigen Ablösungs- verträge geschlossen hat, hebt nicht das Bannrecht selbst, als Gesammtrecht auf. Die Ergreifung eines neueröffneten Brauereibetriebes von dem Äannrechte bringt nicht ein neues Bannrecht zur Entstehung, sondem ist die Aeußerung des fortbe- stehenden alten Bannrechtes. Auch dies ist in den Vorprozessen schon hervorge- hobcn worden und es ist daher die Annahme zurückzuweisen, als komme die Ent- stehung der Einzelverpflichtungen durch Eröffnung neuer Brauereibetriebe aus einen nach § 10 der Gew.O. unzulässigen Neuerwerb eines Bannrechtes hinaus. Das Gesetz vom 12. Mai 1873 hat in § 21 ausdrücklich nur die Ablösbarkeit der in § 8 Nr. 1 der Gew.O. bezeichneten Zwangs- und Bannrechte, soweit sie mit dem städtischen Bräuurbare zusammenhängen, bestimmt, aber nicht angeordnet, daß vor ihrer Ablösung ihre Wirkung irgend wie, insbesondere etwa in der Rich- tung beschränkt sein solle, daß Einzelverpflichtungen aus den Rechten nicht ferner sollten entstehen können. Eine solche Beschränkung des Rechtes würde eine theilweise Aufhebung seines vermögensrechtlichen Inhaltes notwendig in sich schließen, und zwar eine Auf- chebung ohne Entschädigung. Davon enthält § 21 Abs. 1 des Gesetzes von 1873 11*

164 Zur Auslegung b. §§ 8. 10 der Reichs-G.O. u. des Sächs. Ges. v. 12. Mai 1873. keine Andeutung. Eine bezügliche Bestimmung würde aber um so mehr zu er- warten gewesen sein, als der Wille des Gesetzes, mit dieser Vorschrift ohne Ent- schädigung des Berechtigten das Bannrecht einer Beschränkung zu unterwerfen, welche die in 8 8 der Reichs-Gew.O. angeordnete Ablösbarkeit noch überschreiten würde, weder nach dem Zwecke noch nach dem Sinne des § 21 Abs. 1 erkenn- bar ist. Die ReichS-Gew.O. hat nicht die Aufhebung, wie für die in § 7 daselbst bezeichneten Rechte, sondern nur die Ablösbarkeit des streitigen Bannrechts anzu- ordnen für erforderlich angesehen, und wenn auch die Landesgesetzgebung hierdurch nicht behindert gewesen sein würde, ihrerseits auch dieses Recht aufzuheben, so ist dies doch nicht geschehen. Man hat sich vielmehr damit begnügt, nach § 8 Abs. 2 der Reichs-Gew.O. Bestimmungen über die Ablösbarkeit zu treffen, und zwar dahin, daß auf Antrag des Verpflichteten eine ablösbare Jahresrente festgesetzt werden soll. Da die Beklagten eine Aufhebung des Gesammtrechtes durch Ab- lösung nicht behauptet haben, so ist gegenwärtig darüber nicht zu entscheiden, ob und in welcher Weise eine solche Ablösung erfolgen könne. Iedesfalls aber ist mit den Vorschriften der Gew.O. und des Gesetzes von 1873 •— da das Bann- recht als solches fortbesteht — die Meinung nicht unvereinbar, daß dem einzelnen Verpstichteten durch 8 21 das Recht gegeben worden sei, seinen Gewerbebetrieb durch Ablösung von der Wirkung des BannrechteS zu befreien. ES würde auch, wäre dem Bannrechte durch das Gesetz von 1873 die Möglichkeit entzogen worden, neue Zweigansprüche zu begründen, eine durch die Umstände nicht gerechtfertigte Bevorzugung der seitdem neu entstandenen Brauereibetriebe im Verhältnisse zu den älteren eingetreten sein, deren Inhaber den Pfannenzins und das Zweigroschen- geld auch fernerhin bezahlen oder ablösen müssen, während jene hiervon ohne Weiteres befreit sein würden. Die Vorschriften in § 21 Abs. 2 Verb. § 2 unter aa und bb des Gesetzes von 1873 schlagen im gegenwärtigen Falle nicht ein. Zu § 2 aa geht dies aus demjenigen hervor, was über die Entstehung und den Inhalt deS Rechtes aus- gefiihrt ist, unter die Bestimmung in § 2 bb aber fällt das streitige Bännrecht überhaupt nicht, außerdem ist auch nicht zweifelhaft, daß dasselbe auch in der Zeit zwischen der Publikation des Sächs. Gewerbegesetzcs vom 15. Oktober 1861 und dem 1.' Januar 1873 ausgellbt worden ist. Die Beklagten können sich nach Alledem nicht schon deshalb, weil ihre Be- triebe erst nach Erlaß der deutschen Gew.O. und des Gesetzes vom 12. Mai 1873 eröffnet worden sind, bez. soweit dies der Fall ist, den Verpflichtungen aus dem Bannrechte der Klägerin entziehen. Ihre sonstigen Einwendungen haben schon von der ersten Instanz zutref- fende Widerlegung gefunden. In den Vorprozessen ist entschieden, daß dem Bann- rechte der Stadtgemeinde alle Brauereibetriebe innerhalb der Stadt Dresden von Zeit ihrer Entstehung an unterworfen seien und daß es die Brauer vermöge ihres

Dresdner Braupfannenzins.

165

Wohnsitzes in Dresden verpflichte. Schon damit ist gesagt, daß das Bann- recht nicht unabänderlich auf die zur Zeit seiner Entstehung vorhanden gewesenen räumlichen Grenzen der Stadt Dresden beschränkt sein, sondern seine räumliche Grenze jeweilig nur da stnden soll, wo die Wohnstätten und GeschäflSstellen Dres- dener Gemeindeangehöriger, der Dresdner Stadtbezirk aufhören. In dem Wesen des Rechts und der Form seiner Begründung durch unvordenkliche Ausübung und landesherrliche Verleihung ist also die von den Beklagten in Anspruch genommene Beschränkung seines räumlichen Wirkungsgebietes auf den Umfang des Stadtbe- zirks zur Zeit seiner Entstehung nicht begründet, und wenn hiernach eine weitere Erörterung dieser Frage gegenüber den anerkannten Feststellungen der Borprozesse auch nicht ausgeschlossen sein sollte, so wäre es doch jedenfalls Sache der Beklagten gewesen, nachzuweisen, daß das Bannrecht nur in dem von ihm behaupteten be- schränkten räumlichen Umfange erworben worden sei. Dieser Nachweis ist von ihnen nicht versucht worden^ Auch der Einwand der Firma Gebrüder B. und D.'s, aus dem zugleich des letzteren Anschlußberufung beruht, daß sie, weil nur Pachter von Brauereien und bez. vermöge der mit dem Verpachter getroffenen Verabredung von dem Bannrechtsanspruche Befreit seien, ist schon durch die Fest- stellung in den Vorprozessm widerlegt, daß das Bannrecht den Brauereibetrieb belaste, mit Anlage der Brauerei erworben werde, bestehe, solange der Betrieb dauere, und durch den Wechsel des Inhabers oder Eigenthümers der Brauerei nicht untergehe. Da es also den Brauereibetrieb als solchen belastet, so ist ihm, wenn solcher durch einen Pachter des Brauereigrundstückes stattfindet, nicht der außerhalb des Betriebes stehende Eigenthümer des Grundstückes, sondern der brauende Pachter unterworfen, der sich selbstverständlich von dem Bannrechtsan- spruche gegenüber der Stadtgemeinde auch nicht einseitig durch Abmachungen mit seinem Verpachter befreien kann. Andererseits ist, wenn einmal der Beklagte D. als Pachter der E.'schen Brauerei zur Zahlung des Pfannenzinses und Zwei- groschengeldeö verpflichtet war, sein Anspruch auf Ersatz der Auslagen für Aus- besserungen der von ihm verwendeten Rathspfanne anzuerkennen, da er mit Be- streitung dieser Kosten thatsächlich die Geschäfte der Klägerin geführt hat und sein Jrrthum über die Person des Geschäftsherrn nach § 1343 des B.G.B.'s uner- heblich ist. Nach Alledem war die Anschlußberufung D.'s ganz und die Berufung der Klägerin insoweit zurückzuweisen, als sie sich gegen die Berücksichtigung der D.'schen Aufrechnungseinrede richtet; im übrigen war der Berufung der Klägerin stattzu- geben und mithin D. zur Zahlung von noch 7012 Mk. 50 Pf. als des Betrages für den Brauereibetrieb auf der Scheunenhofstraße, die Firma Gebrüder B. zur Zahlung von 4845 Mk. und Dg. zur Zahlung von 67 Mk. 50 Pf. zu verur- theilen. Auch die Zinsenforderungen der Klägerin unterliegen nach § 733 Abs. 2 Verb. § 742 des B.G.B.'S keinem Bedenken. Ebenso ist der gegen Dg. erhobene Feststellungsanspruch begründet. Das Interesse der'Klägerin an dex alsbaldige,.

166 Zur Auslegung d. 88 8, 10 der Reichs-G.O. u des Sachs. Ges. v. 12. Mai 1873. Feststellung der Bannpflichtigkeit Dg.'S für die Zukunft ist durch dessen Bestreiten seiner Verpflichtung gerechtfertigt (§§ 231 und 253 der C.P.O.)." Die Beklagten wendeten Revision ein, D. focht jedoch die zweitinstanzliche Entscheidung insoweit nicht an, als seine Anschlußberufung zurückgewiesen war. Das Reichsgericht erkannte auf Zurückweisung der von der Klägerin gegen das. erstinstanzliche Urtheil eingelegten Berufung. Die Gründe des Urtheils (vom 19. Novemb. 1891, VI 238/241 1891) lauten: Nach § 1 der Rcichs-Gew.O. ist der Betrieb eines Gewerbes Jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorge- ' schrieben oder zugelassen sind. Die Motive (Reichstagsverhandlungen 1869, Drucksache nv. 13) heben Seite 38 ausdrücklich hervor, daß die Fortdauer der gewerblichen Zwangs- und Bannrechte „mit dem Grundsätze der Gewerbefreiheit nicht vereinbar sei und daß sie einer lebensvollen Entwicklung der Gewerbsamkcit und des Wohlstandes Hindernisse bereite". Darum hob § 7 der Gew.O. be- stimmte Zwangs- und Bannrechte vom 1. Januar 1873 ab völlig auf. Zwangs- und Bannrechte anderer Art bezeichnete 8 8 Ziff. 1 der Gew.O. von dem gleichen Zeitpunkte ab als ablösbar. Inhalts der von den Parteien in den Vorinstanzen auch für die vorliegende Sache als maßgebend erachteten Entscheidungen der Vorprozesse ist das Recht der Klägerin ein Zwangs- und Bannrecht, welches unter die Vorschriften des 8 8 Ziff. 1 der Gew.O. fällt. Wenn nun 8 10 Abs. 1 bestimmt: „Zwangs- und Bannrechte, welche für ablösbar erklärt worden sind, können fortan nicht mehr erworben werden", so ist die Folgerung begründet, daß die frühere Verleihung des Zwangs- und Bannrechtes vom 1. Januar 1873 ab aufgehört hat, einen Titel für die Beschwerung solcher Personen zu bilden, welche dem Bannrechte bis dahin nicht unterlagen. Auch die Motive sprechen sich in diesem Sinne aus. Auf S. 45 wird gesagt: „Fast alle Gewerbegesetzgebungen unterscheiden zwischen solchen gewerblichen Privilegien, welche vorbehaltlich der Entschädigungsfrage aufgehoben sind und solchen, welche auf Antrag der Verpflichteten der Ablösung unterliegen. Auch der vorliegende Entwurf wird diesen Unterschied zu machen haben. Es ist anzuerkennen, daß es unter den überkommenen gewerblichen Rechten dieser Art manche giebt, deren sofortige Beseitigung durch ein überwiegendes öffentliches Interesse nicht er- fordert wird und deshalb dem Ermessen des Verpflichteten überlassen werden kann. Hierdurch wird nicht nur die Entschädigungslast durch Vertheilung derselben auf einen längeren Zeitraum erleichtert, sondern es wird auch die Möglichkeit gelassen, daß solche Rechte gegenüber den sich verändernden Verkehrsverhältnissen von selbst Hinsterben." Zu 8 9 des Entwurfs (8 10 des Gesetzes) findet sich auf S. 54 die Be- merkung: „Darüber, daß bei Aufhebung der bestehenden Zwangs- und Bannrechte zugleich Sorge getragen werden wuß, daß keine neuen Rechte dieser Art entstehen,

Dresdner Braupfannenzins.

167

besteht keine Meinungsverschiedenheit". Den neuerbauten Brauereien gegenüber kann demnach das von der Klägerin beanspruchte Zwangs- und Bannrecht fortan nicht mehr erworben werden. . Die vorige Instanz wendet den § 10 der Gew.O. deshalb nicht an, weil „das Bannrecht als solches", als „Gesammtrecht" noch fortbestehe, demnach seine Wirkungen unvermindert äußere, sodaß es durch die Eröffnung eines neuen Braue- reibetriebes nicht neu erworben werde. Hierbei ist der Rechtsgrund für die Er- werbung eines Zwangs- und Bannrechts irrthümlich dem Zwangs- und Bann- rechte selbst gleichgestellt worden. Der Rechtsgrund an sich schafft noch keinen Verpflichteten. Die Verpflichtung kommt vielmehr erst durch die Anlegung eines Brauhauses zur Entstehung. Denn das Zwangs- und Bannrecht ruhte, wie in den Vorprozeffen festgestellt ist, auf dem Brauereibetriebe und wurde deshalb nur durch Errichtung einer Brauerei erlangt. Die Vorinstanz läßt es auch im Unge- wissen, Wen die Klägerin mit dem sogenannten Gesammtrechte als Verpflichteten behandeln dürfe, ebensowenig „entscheidet sie, ob und in welcher Weise eine Ab- lösung erfolgen könne". Eine Ablösung dcS GesaammtrechteS würde aber nur denkbar sein, wenn eine bestimmte Person vorhanden wäre, welche sich dem Zwangs- und Bannrechte fügen müßte. Darum kann auch darauf kein Gewicht gelegt werden, daß „die Beklagten eine Aufhebung des Gesammtrechtes durch Ablösung nicht behanptet habeu." Die in § 1 der Gew.O. enthaltenen Ausnahmen und Beschränkungen be- ziehen sich, was die Zwangs- und Bannrechte betrifft, lediglich ans die in 88 ? und 8 erwähnten Rechte, soweit dieselben bei Erlaß des Gesetzes bestanden. Den in 8 8 gedachten Rechten wollte die Gew.O. einen vorübergehenden Schutz ge- währen. Gegen Andere aber, welche am 1. Januar 1873 dem Bannrechte der Klägerin noch nicht unterlagen, ist der früher durch Verleihung gegebene Rechts- grund zur Erwerbung eines Bannrechtes nicht weiter zu benutzen. Daß hierdurch die neu entstandenen Brauereibetriebe im Verhältnisse zu den älteren bevorzugt sind, kann dein O.L.G. zugcstanden werden. Indessen berechtigt dieser Grund nicht dazu, die Anwendung des 8 10 der Gew.O. auf den gegenwärtigen Fall zu beanstanden. Die Ungleichheit ist eine Folge der Gewerbefreiheit. Dafür ge- nossen die älteren Bannpflichtigen die Wohlthat der früher geltenden Gewerbe- beschränkungen. Jedenfalls ändert die Ungleichheit Nichts an dem Rechtszustande, welchen die Gew.O. eingeführt hat. Wäre das Gesetz so, wie in voriger Instanz geschehen, auszulegen, so würde die Klägerin die Füglichkeit haben, das Zwangs- und Bannrecht fort und fort gegen jede neu errichtete Brauerei geltend zu macheu. Mit Recht weist die erste Instanz darauf hin, daß ein solches Ergebniß dem Zwecke der Gew.O. wider- spreche. Die Gew.O. wollte, daß die ablösbaren Zwangs- und Bannrechte all- mählich aufhören. Dieser Absicht läuft eine Verewigung des Rechtes schlechthin zuwider.

Mit der Einlösung eines acceptirten Wechsels durch den Bezogenen finden alle für den Fall der Richtzahlung unter den sonstigen Betheiligten begründeten Rechte endgiltig ihre Erledigung. Kann Derjenige, dessen Name widerrechtlich von einem Dritten widerrechtlich von einem Dritten auf einen Wechsel geschrieben worden ist, dergestalt, daß er als Acceptant erschien, dann, wenn er irrthümlich das Accept für echt gehalten und die Wechselsummen an einen gutgläubigen Indossatar gezahlt hat, das gezahlte von diesem zurückverlangen? B.G.B. § 1547.

168 Jrrthümlrche Einlösung eines gefälschten Wechsels durch den Bezogenen. / Das angefochtene Urtheil verstößt somit gegen die §§ 1 und 10 der Gew.O. und war deshalb aufzuheben. Die Sache selbst ist zur Endentscheidung reif; dem- nach war die in erster Instanz erkannte Klagabweisung nebst der Entscheidung des Kostenpunktes wiederherzustellen. Mit der Einlösung eines acceptirten Wechsels durch den Bezogenen finden alle für den Fall der Nichtzahlung unter den sonstigen Betheiligten begründeten Rechte endgiltig ihre Erledigung. Kann Derjenige, dessen Name widerrechtlich von einem Dritten auf einen Wechsel geschrieben worden ist. dergestalt, daß er als Acceptant erschien, dann, wenn er irr- thümlich das Accept für echt gehalten und die Wechselsummen an einen gutgläubigen Indossatar gezahlt hat.' das Gezahlte von diesem zurück- verlangen? B.G.B. § 1547. O.L.G. Dresden. Urtheil vom 13. Januar 1892. 0. II. 77/91. Die Beklagte, d. i. die Filiale der Sächsischen Bank zu Dresden in Leipzig befand sich am 4. October 1890 im Besitz eines an diesem Tage fälligen durch Giro des Vorschuß- und Diskontovereins in Döbeln unter Vermittelung der Chemnitzer Filiale der Bank auf die Leipziger Filiale übergegangenen Wechsels über 946 Mk. 20 Pf., aus welchem als Aussteller „Robert B." stand. Der an eigene Ordre gestellte Wechsel war gezogen auf den jetzigen Kläger und trug an der üblichen Acceptstelle den Namen des Klägers. Auf der Rückseite befand sich zunächst ein Blankogiro mit dem Namen „Robert B.", weiter ein solches der Firma „G. & I.", dann das bereits erwähnte Vollindossament des Vorschuß- rc. Vereins zu Döbeln. Die Beklagte legte durch ihren Kassenboten M. am 4. October 1890 den Wechsel dem Kläger in dessen Kontor zur Zahlung vor. Der Kläger zahlte so- fort gegen Empfang des Wechsels. Der Kassenbote M., der noch zahlreiche an- dere Wechsel zur Einhebung übergeben erhalten und eine größere Summe bereits auf solche Wechsel erhoben hatte, lieferte das ganze von ihm vereinnahmte Geld, nach Geldsorten geordnet, an den Kassirer der Beklagten ab. Der Wechsel war gefälscht, es war sowohl der Name des Ausstellers und ersten Indossanten Robert B. als auch das Accept des Klägers widerrechtlich von einem Dritten auf den Wechsel gebracht worden. Der Kläger begab sich kurze Zeit nach der Einlösung des Wechsels, den er bald als gefälscht erkannte, zur Geschäftsstelle der Beklagten, doch wurde die Rückgabe der Wechselsumme verweigert. Die auf deren Zahlung gerichtete Klage ist in beiden Instanzen abgewiesen worden, vom Berufungsgerichte mit folgender Begründung: Der in dem vorigen Urtheile mit Recht den Bestimmungen in §§ 1519 flg. des bürgerlichen Gesetzbuchs unterstellte Klaganspruch kann nicht für begründet er- achtet werden rc.

condictio indebiti. Bereicherung.

169

Die Behauptung, daß die Vertreter der beklagtet! Bank vor Empfangnahme des Wechselbetrages Seiten ihres Kassenboten davon Kenntniß gehabt haben, daß das Accept gefälscht sei, ist, wenn nicht widerlegt, doch jedenfalls unerwiesen ge- blieben rc. Für den Umfang der Rückzahlungspflicht der Beklagten ist hiernach davon auszugehen, daß sich dieselbe zu dem entscheidenden Zeitpunkte in gutem Glauben befunden habe. Sie hat mithin nur dasjenige zurückzugeben, waö sie noch hat und, insofern sie das Empfangene veräußert oder verzehrt hat, ist sie dem Kläger soweit aufzukommen verbunden, als sie zur Zeit der Rückforde- rung bereichert ist — vergl. § 1527 des B.G.B.'S Satz 1 und 2. Da es sich hier um den Empfang einer Geldsumme handelt, also um ver- tretbare Sachen im Sinne von § 61 des B.G.B.'s, so entsteht zunächst die Frage, ob etwa der Anspruch unter allen Umständen unabhängig von dem Borliegen einer Bereicherung auf Seiten der Empfängerin und unabhängig von dem 'Vor- handensein des erhaltenen Geldbetrags in Natur, auf Rückerstattung einer gleich- hohen Geldsumme habe gerichtet werden können, dies scheint nach dem Protokolle der Revisionskommission Sitzung 61- S. 16 flg. in dieser angenommen worden zu sein; — vergl. Grützmaun, Lehrbuch des K. S. Privatrechts, Bd. II S. 174 flg. in Note 13 — das würde jedoch mit der Bestimmung nt § 1527 selbst in Widerspruch stehen, welche bei der Frage über die Gestaltung der Rückerstattungspflicht zwischen ver- tretbaren und nicht vertretbaren Sachen an sich keinen Unterschied aufstellt. Anderer- seits liegt es in der Natur der Sache, daß von dem Vorhandensein einer vor- her empfangenen Geldsumme und von der Möglichkeit ihrer Rückgabe in Natur nur solange die Rede sein kann, als sie sich noch unvermischt in der Ver- wahrung des Emfängers befindet. Durch die Vermischung mit anderem Gelde des- selben und durch die in Folge dessen eintretende Unthunlichkeit der Rückgabe der nämlichen Geldstücke vollzieht sich dasselbe, was im zweiten Satze von § 1527 Veräußerung oder Verzehrung der empfangenen Sachen genannt wird, und es kann dann nur noch die Haftung für die zur Zeit der Rückforderung vorliegende Bereicherung verbleiben. (Es folgen Beweiswürdigungen mit dem Ergebniffe, daß als festgestellt anzusehen sei, das vom Kläger an den Kassenboten gezahlte Geld sei schon von diesem ehe eS in die Hände des Kassirers gelangt, mit anderen der Bank gehörigen Gelde vermischt, nach der Ablieferung an den Kassirer aber, noch ehe der Kläger es zurückverlangt, zu den übrigen Kassenbeständen gebracht, bez. auch ganz oder theilweise bereits wieder zu Zahlungen aus der Kasse benutzt worden.) Dann fahren die Gründe fort: Hiernach fragt es sich nur, ob die Beklagte damals in Folge des Einganges des Wechselbetrages bereichert gewesen sei. Eine solche Bereicherung wird in der Regel bei dem Empfange einer baaren Geldsumme vorliegen und auch zu der Zeit einer späteren Rückforderung noch bestehen. Für den gegenwärtigen Fall ist

170 Jrrthümliche Einlösung eines gefälschten Wechsels durch den Bezogenen. aber in der vorigen Instanz mit Recht geltend gemacht worden, daß schon von vornherein eine Bereicherung der Beklagten nicht eingctrcten sei. Hierbei ist die Vermögenslage derselben vor und nach Einlösung des Wechsels in Vergleich zu ziehen. Bevor der Kläger gegen Rückgabe des Wechsels dessen Betrag gezahlt hatte, befand sich die Beklagte zwar nicht im Besitze der nachmals baar erhaltenen 946 Mk. 20 Pf. Sic hatte aber für den Fall, daß die Einlösung des Wechsels unterbleiben sollte, — gehörige und rechtzeitige Vor- legung an den Kläger und Protesterhebung vorausgesetzt — eine vollwerthige Re- greßforderung an ihren Vordermann — den Vorschuß- und Diskontoverein zu Döbeln —. Mit der bei Zahlung der Wechselsumme Seiten des Klägers er- folgten Aushändigung des Wechsels an diesen ist die Bank des Regreßrechts un- widerbringlich verlustig gegangen. Ihr Vermögensstand.war mithin kein günsti- gerer, als vor Empfang des Geldes. Die eigentliche unbedingte Wechselverpflich- tung ruht in den Händen des Bezogenen und Acceptanten. Die anderen Wechsel- verpflichteten haften nur eventuell, für den Fall, daß der Trassat zur Verfallzeit Zahlung nicht leistet. Hat er dies gethan, so ist die Voraussetzung für immer hinfällig geworden, von welcher das Inkrafttreten der übrigen Wechselverbind- lichkeiten abhängt. Der Wechsel hat seinen Lauf vollendet und seine Aufgabe er- füllt. Die wechselrechtlichen Beziehungen zwischen dem Wechselinhaber und dem Bezogenen, welcher aus Grund des seinen Namen tragenden Acceptvermerkes — wmn auch im Jrrthum über dessen Aechtheit — den Wechsel durch Zahlung der Wechselsumme einlöst und darauf ausgehändigt erhält, sind mit diesem Akte er- loschen. Bei der formalen Natur der Wechselsorderung fehlt es auch in einem solchen Falle an der Möglichkeit, durch eine auf späteres Verlangen des Bezoge- nen erfolgende Rückgängigmachung des EinlösungSgeschästs ein Wiederaufleben des wechselrechtlichen Verhältnisses herbeizuführen. Aber auch unter Berücksichtigung der nach dem allgemeinen bürgerlichen Rechte zu beurtheilenden Beziehungen der Sächsischen Bank und ihrer Filialen zu dem Vorschuß- und Diskontovereine zu Döbeln läßt sich für den entscheiden- den Zeitpunkt — d. i. für die Zeit, als der Kläger die Zahlung am Abend des 4. October 1890 zurückforderte — aus Seiten der Sächsischen Bank eine Bereicherung nicht als vorliegend annehmen. Ihre Chemnitzer Filiale hatte den Wechsel von dem genannten Vereine in Verfolg des zwischen ihr und dem Letz- teren bestehenden Kontokorrentverkehres zugesendet erhalten und ihn auf dem Konto des Vereins in der vollen Höhe des Wechselbetrags, wiewohl unter Abzug der üblichen Diskontospesen, gutgeschrieben; dieses Guthaben war auch schon vor der Fälligkeit des fraglichen Wechsels durch Gegenrechnung ausgeglichen. Die Gut- schrift des Wechselbetrags durfte die Bank nur dann wieder rückgängig machen, wenn der Wechsel ohne ihr Verschulden bei Verfall nicht eingelöst worden wäre. Die Einlösung war aber rechtzeittg erfolgt. Auf die angeblich nach dem 4. October 1890. zwischen der Sächsischen Bank

Vertrag zwischen den Prozeßparteien, daß der Beklagte Versäumnißurtheil über sich ergehen und dasselbe rechtskräftig werden lassen solle, der Kläger aber die Zwangsvollstreckung nur beim Eintritte gewisser Ereignisse betreiben dürfe. Geltendmachung des hierauf gestützten Einwands, wenn der Kläger dem Abkommen zuwiderhandelt. C.P.D. § 686. Einwand: petis, quod statim redditurus es, nach sächsischem Rechte. Unzulässigkeit der Aufrechnung gegenüber Ansprüchen aus einer absichtlichen Verletzung einer Vertragspflicht. B.G.B. § 994.

Versprechen, die Zwangsvollstreckung nicht zu betreiben. ' 171 und dem Döbelner Vereine ohne Mitwirkung des Klägers stattgefundene Verein- barung kann sich dieser Letztere, als hierbei unbetheiligter Dritter, nicht mit Er- folg berufen. Sie würde auch nichts an der Thatsache ändern, daß vor ihrem Abschlüsse, zu dem Zeitpunkt, als der Kläger die Zahlung vonder Be- klagten zurückforderte, auf Seiten der Letzteren eine Bereicherung nicht Vor- gelegen habe. Uebrigens kann die fragliche Abmachung nur dahin verstanden werden, daß die Erstattungspflicht des Vereines von dem Bestehen einer rechtlichen Nothwendigkeit zur Rückgabe der von dem Kläger ge- leisteten Zahlung habe abhängig gemacht werden sollen, daher, ungeachtet des Vorliegend einer Fälschung nicht eintreten sollte, wenn die Sächsische Bank zur Rückerstattung der Wcchselsumme an den Kläger nicht verpflichtet wäre. Vertrag zwischen den Prozetzparteien. daß der Beklagte Versäumnitz- urtheil über sich ergehen und dasselbe rechtskräftig werden lassen solle, der Kläger aber die Zwangsvollstreckung nur beim Eintritte gewisser Er- eignisse betreiben dürfe. Geltendmachung des hieraus gestützten Einwands, wenn der Kläger dem Abkommen znwiderhandelt. C.P.O 8 686. Ein- wand: petis, quod statim reddituras es, nach sächsischem Rechte. Un- zulässigkeit der Aufrechnung gegenüber Ansprüchen aus einer absichtlichen Verletzung einer Bertragspflicht. B.G.B. 8 994. O.L.G. Dresden, Urtheil vom 8. Mai 1691. 0. IV. 123/90. Klägerin ist Amalie verehel. F. in N., Besitzerin der in N. belegenc» Mittelmühle. Eine in dieser befindliche Papierfabrik war früher an die Firma B. & 3., später an Mlhem O. verpachtet. Beklagte ist Luise K. in N., In- haberin der Firma L. K. daselbst. Durch Versäumnißürtheil vom 7. Juni 1889 ist die Klägerin ans Antrag der jetzigen Beklagten zur Zahlung von 8658 Mk. 28 Pf. nebst rückständigen, sowie den zu 5 Procent jährlich seit dem 1. April 1889 laufenden weiteren Zinsen bei Vermeidung der Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung des auf Fol. £. des Grundbuchs für N. eingetragenen Grundstücks und der Zwangsvollstreckung in ihr sonstiges Vermögen kostenpflichtig verurtheilt worden. An demselben Tage — und zwar wie die Klägerin behauptet, erst nach Verkündung jenes Versäumnißurtheils, nach der Behauptung der Beklagten aber noch vor dem Verhandlungstermin —, sowie am 30. Juli 1889 fanden zwischen dem Ehemann der Klägerin Karl Friedrich F. und dem Prokuristen der Beklagten Emil K. wegen jener ausgeklagten Forderung Verhandlungen statt, in deren Ver- folg folgende "zwei Urkunden von Emil K. ausgestellt und dem Ehemann der .Klägerin ausgehändigt wurden. ' N., den 7./6. 89. In Klagsachen meiner Klage gegen Frau Amalie F. geb. W., Besitzerin der Mittelmühle zu N., erkläre ich hiermit, daß ich in dem

172 Versprechen, die Zwangsvollstreckung nicht zu betreiben. mir durch das König!. Landgericht zugesprochenen Recht der Zwangsvollstreckung nur dann Gebrauch davon mache, wenn ein vor mir stehender Hypotheken- gläubiger klagt und sollte das Geld für genannten Gläubiger gelegt werden, ich sofort meinen Zwangsversteigerungsantrag zurückziehe und die Kosten vom Landgericht F. begleiche, sowie das Kapital laut des Hypothekenbriefs zu 4 o/0 belasse. p. p. L. K. Emil K. Hiermit erkläre ich, wenn ich mit meiner Hypothek von 9000 Mk., was ich auf der Mittelmühle hier stehen habe, vollständig vollständig sammt Zinsen in einem Jahre gedeckt werde für Herrn Carl Friedrich F. hier von derselben 3000 Mk. in Buchstaben Dreitausend Mark mir abziehen lasse und ich blos 6000 Mk. beanspruche. N., den 30. Juli 1889. p. p. L. K. Emil K. Obwohl keiner der der Beklagten im Range vorgehenden Hypothekengläu- biger wider die Klägerin Klage erhoben hatte, ließ die Beklagte auf Grund des Versäumnißurtheils vom 7. Juni 1889 und eines vermöge desselben erwirkten Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 29. Juli 1889 wegen Stamm, Zinsen und Kosten die der Klägerin wider den Pachter ihrer Papierfabrik Wilhelm O. aus dem Pachtverträge zustehende Forderung, insbesondere auf die JahreSpachtzinsen vom 1. Mai 1889 bis 30. April 1894 von jährlich 3000 Mk., auf Höhe von 10200 Mk. pfänden und sich zur Einziehung überweisen. Dieser Pfändungs- und Ueberweisungsbeschluß ist dem genannten O. und der Klägerin am 8. Mai 1890 zugestellt worden. In der am 19. Mai 1890 zugestellten Klage beantragte die Klägerin die Pfändung aufzuheben. Ihrem Anträge gemäß wurde in erster Instanz erkannt. Die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung blieb ohne Erfolg. Da in- zwischen Wilhem O. in Folge des ihm zugegangenen Pfändungsbeschlusses (min- destens) 1892 Mk. an die Beklagte bezahlt hatte, schloß die Klägerin sich der Be- rufung an, indem sie verlangte, daß die Beklagte zur Bezahlung der 1892 Mk. an sie, die Klägerin, verurtheilt werde. Die Beklagte bezeichnete diesen Antrag als unzulässig, erklärte auch, daß sie eventuell mit der ihr gegen die Klägerin nach dem Versäumnißurtheil vom 7. Juni 1889 zustehenden Forderung auf- rechne. Der Anschlußberufung wurde stattgegeben. Die Gründe deS zweitinstanz- lichen UrtheilS, aus dem sich der sonstige Sachstand ergiebt, lauten: Inhalts der Urkunde vom 7. Juni 1889 hat die Beklagte durch ihren Prokuristen E. K. sich der Klägerin gegenüber, vertreten durch ihren Ehemann, verpflichtet, auf Grund deS an jenem Tage wider letztere erlassenen Versäumniß- urtheils nur dann die Zwangsvollstreckung zu betreiben, wenn ein vor ihr stehen- der Hypothekengläubiger gegen die Klägerin Klage .erheben sollte. Der Einwand

Versprechen, die Zwangsvollstreckung nicht zu betreiben. 173 der Beklagten, daß dieser Verzicht sich nur auf die Zwangsvollstreckung in das der Klägerin gehörige, ihr verpfändete Grundstück beziehe, ist unzutreffend. Ihm steht der klare Wortlaut der Urkunde entgegen und es würde selbst dann eine andere Auffassung nicht geboten sein, wenn — wie die Beklagte unter Berufung auf das Zeugniß ihres Prokuristen K. behauptet — vor Aussetzung der Urkunde nur von der Betreibung bez. Unterlassung der Zwangsversteigerung des Grund- stücks gesprochen worden sein sollte. Denn da im Eingang der Urkunde von dem der Beklagten „durch das Landgericht zugesprochenen Recht der Zwangsvollstreckung" im Allgemeinen die Rede ist, so könnte jenem Umstand nur die Bedeutung bei- gelegt werden, daß den Betheiligten die Zwangsvollstreckung in das Grundstück als besonders wichtig erschienen ist und daß sie dieselbe daher haben hervorheben wollen. In einem anderen Sinne kann auch der weitere Inhalt der Urkunde nicht aufgefaßt werden, insofern die Beklagte sich verpflichtet hat, den nach Eintritt des in der Urkunde erwähnten Ausnahmefalls von ihr gestellten „Zwangsver- steigerungsantrag" zurückzuziehen, sobald der ihr vorgehende Hypothekengläubiger befüedigt sein werde. Denn in der Uebernahme dieser Verpflichtung liegt nicht eine Beschränkung des im Eingang der Urkunde ausgesprochenen Verzichts auf die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnißurtheil; sie enthält vielmehr die Her- vorkehrung desjenigen Falls der Zwangsvollstreckung, welcher den Betheiligten am Wichtigsten erschien, und zwar im Sinne einer Ausdehnung jenes Verzichts auf den im ersten Theil der Urkunde^ erwähnten, zu Gunsten der Beklagten stipulirten Ausnahmefall. Daß auch der Prokurist K. davon ausgegangen ist, der von ihm ausgesprochene Verzicht beziehe sich auf die Zwangsvollstreckung überhaupt und nicht bloö auf diejenige in das Grundstück, ergiebt sich endlich unzweideutig aus der Aussage des Genannten selbst. Mn hat der genannte Zeuge zwar weiter auSgesagt, es habe ihm unter seiner Annahme der Ehemann der Klägerin gelegentlich der bei der Aussetzung der Ur- kunde gepflogenen Verhandlung erklärt, „daß es im Uebrigen beim Alten bleiben solle", und es hat nach der Ansicht des Zeugen jener hiermit eine zwischen den Parteien vor dem Amtsgericht N. am 16. Mai 1887 zu Protokoll gegebene Ver- einbarung „gemeint". Inhalts dieser Vereinbarung hat die Klägerin sich ver- pflichtet, die Rückzahlung der von ihr der Beklagten geschuldeten 9000 Mk. in der Weise zu bewirken, daß von den zur Zeit von der Firma B. & I. für die Papierfabrik an sie zu zahlenden Pachtzinsen zwei Dritttheile an die Beklagte ab- geführt und von dieser rechtsgiltig eingehoben werden sollten. Allein abgesehen davon, daß jene Vereinbarung, wie später gezeigt werden wird, wenn überhaupt, so doch jedenfalls nicht in vollem Umfange auf die von dem dermaligen Pachter O. zu zahlenden Pachtzinsen Anwendung leidet, würde selbst die ausdrückliche Ausdehnung dieser Vereinbarung auf die erwähnten Pachtzinsen dem Inhalt der Urkunde vom 7. Juni 1889 gegenüber die Beklagte nur zu einem klageweisen Vorgehen gegen die Klägerin, bez. unter Umständen gegen den genannten Pachter,

;174 Versprechen, die Zwangsvollstreckung nicht zu betreiben. nicht aber dazu berechtigt haben, die Zwangsvollstreckung aus dem an jenem Tage verkündeten Versäumnißurtheil wider die Klägerin zu betreiben. Die in jener Urkunde übernommene Verpflichtung ist auch späterhin nicht aufgehoben oder nur beschränkt worden. Der Zeuge K. hat die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe sich durch ihren Ehemann ihm, dem Zeugen, gegen- über, nach Rechtskraft des Versäumnißurtheils verpflichtet, bei Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus dem letzteren monatlich größere Raten- zahlungen abzuführen und bis zum 1. Januar 1890 sämmtliche rückständige Zinsen zu bezahlen, ausdrücklich widerlegt. Wenn nun auch der Zeuge weiter angegeben, hat, der Ehemann der Klägerin habe ihm im Dezember 1889 wieder- holt versichert, daß vom Februar 1890 an die Abzahlungen durch den Pachter O. an die Beklagte „losgehen" und daß die rückständigen Zinsen zu Weihnachten 1889 bezahlt werden sollten, so hat er doch nicht zu bestätigen vermocht, daß da- bei zugleich vereinbart worden sei, im Nichtzahlungsfalle solle die Beklagte berech- - tigt sein, die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnißurtheile zu betreiben. So- lange aber eine derartige Vereinbarung nicht getroffen worden war, bestand der in der Urkunde vom 7. Juni 1889 ausgesprochene Verzicht auf Betreibung der Zwangsvollstreckung aus jenem Urtheile zu Recht und als Folge dieses Verzichts war die Beklagte darauf angewiesen, von Neuem Klage zu erheben und einen neuen Schuldtitel sich zu verschaffen, wenn sie die ihr zugesicherten Zahlungen er- zwingen wollte. Auch durch die Urkunde vom $0. Juli 1889, auf Grund deren die vorige Instanz zur Verurtheilung, der Beklagten gelangt ist, ist an dem durch die Urkunde vom 7. Juni 1889 geschaffenen Rechtsverhältnis jedenfalls zu Un- günsten der Klägerin nichts geändert worden: nach der Auffassung der Klägerin erlangte sie durch jene das Recht, einen Nachlaß von 3000 Mk. zu fordern, wenn bis zum 30. Juli 1890 ihre Schuld getilgt fein würde, nach dem von der Be- klagten eingenommenen Standpunkte erlangte die Klägerin überhaupt keine Rechte, sondern nur, deren Ehemann, welcher, wenn bis zu jenem Tage vollständige Zah- lung erfolgt sein würde, von ihr, der Beklagten, den Betrag von 3000 Mk. .schenkungsweise erhallen sollte.. Für den Weiterbestand des durch die Urkunde vom 7. Juni 1889 geschaffenen Rechtsverhältnisses war daher bei der am 30. Juli 1889 gepflogenen Verhandlung die von der Klägerin behauptete und von der Beklagten bestrittene Vereinbarung, daß es im Uebrigen bei demjenigen, was kn jener früheren Urkunde bestimmt worden, verbleiben solle, jedenfalls un- nöthig rc. Unbegründet ist ferner der Einwand der Beklagten, daß K. in seiner Eigen- schaft als Prokurist Mangels einer besonderen Vollmacht nicht berechtigt gewesen sei, auf die Zwangsvollstreckung aus dem wider die Klägerin erlassenen Ver- säumnißurtheile zu verzichten. Denn die Prokura ermächtigt zu allen Arten von .Rechtshandlungen, welche der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt lH.G.B. Art. 42), und daß zu solchen Rechtshandlungen auch Verzichte auf die

Versprechen, die Zwangsvollstreckung nicht zu betreiben. 175 Beitreibung von in dem Handelsgewerbe entstandenen Forderungen auf Grund eines bestimmten Schuldtitels gehören, kann nicht zweifelhaft sein. Die in dem Versäumnißurtheile festgestellte Forderung der Beklagten war aber im Betriebe des Handelsgewerbes der letzteren entstanden; dies Würde schon im Zweifelsfalle nach Art. 274 des H.G.B.'s zu gelten haben, es hat aber die Beklagte zudem noch zugestanden, daß die Forderung den Kaufpreisrest für eine der Klägerin ge- lieferte Maschine zum Gegenstände hat. Die in der Urkunde vom 7. Juni 1889 übernommene Verpflichtung, die Zwangsvollstreckung aus dem an diesem Tage verkündeten Versäumnißurtheil wider die Klägerin nur in einem bestimmten — bisher nicht eingetretenen — Falle vornehmen zu lassen, hat die Beklagte dadurch verletzt, daß sie wegen der ihr in jenem Urtheile zugesprochenen Summe von 8568 Mk. 28 Pf. sammt Zinsen und wegen der Prozeßkosten die der Klägerin an den Pachter O. zustehen- den Pachtzinsenforderungen, bez. eine jener an diesen eventuell zustehende Ent- schädigungssorderung hat pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Daß dies auch in Ansehung der Pfändung wegen der Prozeßkosten gilt, unterliegt keinem Zweifel: denn wenn auch insoweit die Pfändung nicht unmittelbar auf Grund des Urtheils erfolgt ist, so bildete dieses doch die Grundlage, den Titel für den Kostenfestsetzungsbeschluß (C.P.O. 8 98) und es muß daher der Verzicht auf die Zwangsvollstreckung aus dem Urtheil zugleich als Verzicht auf die im Wege der Zwangsvollstreckung auf Gmnd dieses Urtheils zu betreibende Einziehung der der Beklagten zu erstattenden Prozeßkosten gelten. Die Klägerin ist somit be- rechtigt, auf Grund der Urkunde vom 7. Juni 1889 die Aufhebung der von der Beklagten vertragswidrig vorgenommenen Zwangsvollstreckung zu verlangen, und kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben, ob — wie die vorige Instanz au- genommen hat — dieses Verlangen auch durch , den Inhalt der Urkunde vom 30. Juli 1889 gerechtfertigt werden würde. Damit erledigt sich das Eingehen auf den Streit der Parteien darüber, welche Bedeutung diese Urkunde hat rc. - Dem erhobenen Anspruch steht endlich der Umstand nicht entgegen, daß, wie die Beklagte behauptet und von dem Zeugen K. bestätigt worden ist, die Voll- ziehung der Urkunde vom 7. Juni 1889 bereits vor der der Verkündung des Ver- siiumnißurtheils vorangegangenen mündlichen Verhandlung erfolgt sein soll. Denn dem Einwand der Bellagten gegenüber,, die. Klägerin hätte ihre Rechte aus der Urkunde in jener mündlichen Verhandlung geltend zu machen gehabt, ist darauf hinzuweisen, daß dieselbe, wie sich aus dem Inhalt der Urkunde selbst ergiebt, hierzu nicht einmal berechtigt geweserrsein würde. Daraus, daß die Beklagte in der Urkunde auf das ihr durch das Landgericht „ zugesprochene" Recht, der Zwangsvollstreckung verzichtete, ergiebt sich unzweideutig, daß die Betheiligten das zu erwartende Urtheil als ein bereits gesprochenes behandelt haben; der Bellagten ist darum zu thun gewesen, einen vollstreckbaren Schuldtitel für ihre Forderung zu erlangen, und eben deshalb sollte die Klägerin aller Einwendungen gegen letz-

176

Zu § 686 Abs. 2 der C.P.O.

tere sich enthalten. Die Richtigkeit dieser Auffassung wird auch durch den Inhalt der Aussage des Zeugen K. bestätigt: darnach hat diesem der Ehemann der Klägerin erklärt, „er (d. h. die Beklagte) flöge hintenrum, weil in der Hypotheken- urkunde keine kassatorische Clausel ausgenommen sei". Der Ehemann der Klägerin hat also dem Zeugen in Aussicht gestellt, er werde Einwendungen gegen die Fällig- keit der eingeklagten Forderung Vorbringen und dadurch die Abweisung der Klage herbeiführen; er hat sich aber gleichzeitig bereit erklärt, diese Einwendungen nicht geltend zu machen und das, Bersäumnißurtheil gegen seine Ehefrau ergehen zu lassen, wenn die Beklagte sich schriftlich verpflichte, auf Grund deS UrtheilS ge- gen jene nicht vorzugehen; daraufhin ist die Urkunde aufgesetzt worden. Aus dem Vorstehenden ergiebt sich zugleich, daß auch der weitere Einwand der-Beklagten, die Klägerin hätte die ihr aus Grund der Urkunde zustehenden Einwendungeu durch Einspruch gegen das Versäumnißurtheil geltend machen sollen, ebenfalls der Begründung entbehrt. Denn durch die Erhebung dieses Rechtsmittels würde die Klägerin denjenigen Intentionen, von welchen ihr Ehemann und der Prokurist der Beklagten bei Aussetzung jener Urkunde ausgegangen waren, direkt zuwiderge- handelt haben: der Beklagten sollteein unanfechtbarer Schuldtitel gewährt werden, sie sollte jedoch nur in einem bestimmten Falle von demselben Gebrauch machen dürfen. Wie daher die Klägerin einerseits verpflichtet war, den Eintritt der Rechts- kraft deS Bersäumnißurtheils nicht zu verhindern, so war für sie andererseits Ver- anlassung zu prozessualer Geltendmachung deS ihr in der Urkunde zugestandenen Rechtes erst dann gegeben, wenn die Beklagte in vertragswidriger Weise von dem Schuldtitel Gebrauch machte. Diesen Erwägungen gegenüber kann nicht mit Erfolg auf die Bestimmung in § 686 Abs. 2 der C.P.O. Bezug genommen werden, nach welcher Einwen- dungen gegen den durch das Urtheil festgestellten Anspruch nur insoweit zulässig sind, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluffe derjenigen mündlichen Verhandlung, in welcher Einwendungen in Gemäßheil der Bestim- mungen der C.P.O. spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können. Denn es liegt unmittelbar in dem Zweck und dem Inhalt der zwischen den Parteien ge- troffenen Vereinbarung, daß sie für die Klägerin das Recht begründete, die Unter- lassung von Zwangsvollstreckungsmaßregeln aus dem wider sie ergehenden Urtheil, soweit nicht der Ausnahmefall eintrat, fordern zu dürfen. Der ihr nach der Ur- kunde vom 7. Juni 1889 zustehende Einwand gegen die Zwangsvollstreckung ist hiernach ein solcher, welcher zwar den geklagten Anspruch selbst betrifft und dem- nach unter Abs. 1 von 8 686 der C.P.O. fällt, der aber, da er vermöge der ihm zu Grunde liegenden Thatsachen und somit kraft des materiellen Rechts auch noch nach rechtskräftiger Verurtheilung gegen, die Zwangsvollstreckung geltend gemacht werden kann, bez. erst zu diesem Zeitpunkt geltend gemacht werden darf, durch Abs. 2 des angezogenen Parapraphen nicht berührt wird.

Zu 8 686 Abs. 2 der C.P.O. 177 (Bergl. die Kommentare zur C.P.O. von v. Wilmowski, oä. V S. 888 8ub 7 und von Förster, S. 412, 413 Note 8, Köhler über prozeßrechtliche Verträge und Creationen in Gruchot's Beiträgen, 4. Folge, I. S. 312, Kulemann im Archiv für die civilistische Praxis, Bd. 68 S. 438.) Hiernach kann dahingestellt bleiben, ob — wie Sarwey's Kommentar zur C.P.O. Bd. II S. 144 entgegen den meisten Rechtslehrern (vergl. die Kommentare zurC.P.O. von Struckmann und Koch, ed. V/ S- 749, von Gaupp, Bd. III. S. 203, von Seuffert, ed. V. 5. 811 und von v.Wilmowski, ed. V. S. 888 Note 8, Hellmann, Lehrbuch des Civilproz. S. 828) . ' annimmt — die Bestimmung in § 686 Abs. 2 der C.P.O. in der That dahin zu verstehen ist, daß die Einwendungen, deren Grund in der Zeit zwischen dem Schlüsse der der Verkündung des Urtheil vorausgehenden mündlichen Verhand- lung und dem Ablauf der Einspruchsfrist entsteht, bei deren Verlust durch Ein-- spruch geltend gemacht werden müssen. .Aus dem Vorstehenden ergiebt sich, daß die Berufung der Beklagten gegen die dem Klagantrag gemäß sie verurtheilende Entscheidung voriger Instanz unbe- gründet ist. - : Anlangend die Anschlußberufung, mit welcher die Klägerin von der Be- klagten die Herauszahlung der an sie von dem Pachter O. aus Grund der Pfän- dung gezahlten Pachtzinsen fordert, so ist zunächst der in formeller Beziehung von der Beklagten erhobene Einwand, daß es sich um einen neuen Anspruch handele, den die Klägerin bereits in voriger Instanz hätte geltend machen müssen, unbe- gründet. Die Rückgabe des Empfangenen gehört notwendig mit zur Beseitigung der Zwangsvollstreckung; wenn daher im Laufe des Rechtsstreits neben dieser Be- seitigung auch noch jene Rückgabe gefordert wird, so liegt zwar ein neuer An- spruch vor, derselbe stellt sich aber lediglich als Erweiterung des ursprünglichen Klagantrags in der Hauptsache dar (C.P.O. § 240^) und derartige'neue An- sprüche dürfen auch noch in der Berufungsinstanz vorgebracht werden. (C.P.O. Z 491 Abs. 2.). Der Anspruch ist aber auch materiell begründet, denn wenn auch die der Beklagten zustehende Forderung im. gesummten Umfange oder ^wenig- stens bis zum Betrage von 1892 Mk. fällig sein sollte, so ist es doch eine ein- fache Folge ihre» Verhaltens, daß sie das auf rechtswidrige Weise dem Vermögen der Klägerin Entzogene zurückzugewähren hat, und eS ist der vorliegende Fall dem- jenigen ' analog zu beurtheilen, wenn der Gläubiger zu seiner Befriedigung den Geldbetrag seiner Forderung aus dem Vermögen seines Schuldners ohne dessen Zustimmung widerrechtlich entnimmt. Insbesondere kann m diesem, wie in dem vorliegenden Falle von einer Tilgung der Forderung durch Zahlung nicht die Rede sein, da es eben an dem Willen des Schuldners, zu zahlen und zu er- füllen, gebricht , und dieser Wille hier obgleich die Klägerin zur Zahlung rechts- Archiv sür Bürgerl. Recht u. Prozeß.»!!. \%

178

Zur Auslegung von § 994 des B.G.B.'s.

kräftig verurtheilt worden und die Zahlung durch ihren Schuldner auf Grund eines ForderungspfändungS- und UeberweisungSbeschlufseS erfolgt ist, nicht entbehrt werden kann, weil eben die Zwangsvollstreckung aus dem Urtheil ver- tragsmäßig ausgeschlossen war. Durch jenen Beschluß erlangte die Beklagte dem Pachter O. gegenüber das Recht, behufs Tilgung der ihr gegen die Klägerin zu- stehendett Forderung von dem genannten O. die Zahlung der der Klägerin ge- schuldeten Pachtzinsen zu verlangen (C.P.O. § 737) und durch diese Zahlung Wurde der genannte O. von seiner Verbindlichkeit der Klägerin gegenüber befreit. Durch ihr vertragswidriges Verhalten hat die Beklagte somit die der Klägerin an ihren Pachter zustehenden Pachtzinsforderungen zum Erlöschen gebracht und sie ist, da eine Wiederherstellung dieser Forderungen unmöglich ist, verpflichtet, der Klägerin den erhobenen Betrag herauszügeben. Ob mit Rücksicht auf den im bürgerlichen Gesetzbuche zwar nicht ausdrück- lich ausgesprochenen, aber dessen ungeachtet nach dem Prinzipe des § 858 auch gegenwärtig anwendbaren Grundsatz in I. 8 pr. D. 44, 5: „dolo facit, qui petit, quod statim reddituras est“ (vergi. Wengler's Archiv für civilrechtliche Entscheidungen, 1884 S. 723) eine andere Auffassung geboten sein würde, wenn die Zahlung der Pachtzinsen nicht allein auf Grund des Pfändungs- und Ueberweisungbeschlusses, sondern aus Grund einer an die Beklagte erfolgten AbtreMng bewirkt worden wäre, braucht nicht erörtert zu werden. Denn wenn auch nach' dem Inhalt des Protokolls vom 16. Mai 1887 und dem Schlußsätze der Urkunde vom 7. Juni 1889 füglich davon ausgegangen werden darf, die in jenem Protokoll getroffene Vereinbarung, es solle die Klägerin behufs allmähliger Tilgung ihrer Hypotheken- schuld zwei Dritttheile des von der damaligen Pachterin der Papiermühle, zu zah- lenden Pachtzinses in einvierteljährlichen Raten abführen, habe auch in Ansehung der von den späteren Pächtern und so auch von O. zu zahlenden Pachtzinsen zu gelten, so ist doch eine gleiche Auffassung bezüglich der in jenem Protokoll erfolgten Abtretung jenes Theils der von der genannten Firma zu zahlenden Pachtzinsen an dir Beklagte ausgeschlossen. Denn die Parteien haben darüber sich ausdrück- lich einverstanden erklärt, daß O. lediglich auf Grund des Pfändungs- und Ueber- weisungsbeschlusses an die Beklagte gezahlt hat, sowie darüber, daß die an letztere erfolgte Ueberweisung der von der Firma B. & I. zu zahlenden Pacht- zinsen sich erledigt hat und nicht mit in das O.'sche Pachtverhältniß übertragen worden ist. Das bloße Versprechen der Klägerin aber, einen Theil der eingehen- den Pachtzinsen zur Tilgung ihrer Schuld verwenden zu wollen, enthält keine Ver- fügung über die Pachtzinsenforderungen, insbesondere keine Abtretung derselben, hat vielmehr nur die Bedeutung einer Zeitbestimmung für die in Raten zu bewir- kende Tilgung ihrer Schuld. Die Verurtheilung der Beklagten zur Herauszahlung der eingehobenen Pachtzinsen vermag auch der Umstand nicht abzuwenden, daß die Beklagte mit der

Kein Anwaltszwang für den Betrieb von Zustellungen im Anwaltsprozesse. Beglaubigung der zuzustellenden Schriftstücke durch einen vom Prozeßbevollmächtigten bestellten Nachbevollmächtigten.

Kein Anwaltszwang für den Betrieb von Zustellungen. 179 ihr gegen die Klägerin zustehenden, durch Hypothek gesicherten Forderung aufrechnen zu wollen erklärt hat. Dieser Ausflucht steht die mit dem gemeinen Recht (vergl. Ring, die Lehre von der Kompensation, § 76 S. 200, Dern- burg, die Kompensation, § 46 sub 5 S. 449 flg., Windscheid, Pandekten, eä. VI § 350 bei Note 25 S. 356 und § 452 Note 4, 8, Seuffert's Archiv, Bd. VI Nr. 174, Entscheidungen des R.G.'s in Civilsachen, 19. Bd. S. 237) übereinstimmende Vorschrift in § 994 des B.G.B.'s entgegen, wonach gegen For- derungen aus einer widerrechtlichen Besitznahme fremder Sachen, es mag der ur- sprüngliche Gegenstand der Leistung oder der Werth dafür gefordert werden, die Auftechnung ausgeschlossen ist. Bezieht sich diese Bestimmung ihrem Wortlaute nach auch nur aus Forderungen aus einer widerrechtlichen Besitznahme fremder Sachen, so ist sie doch nach dem ihr zu Grunde liegenden Prinzip, daß der wider- rechtlich Handelnde die aus seiner Widerrechtlichkeit sich ergebenden Vortheile nicht behalten, daß sich insbesondere Niemand durch seine widerrechtliche Handlungsweise ein Deckungs- oder Kompensationsobjekt verschaffen dürfen soll, auch auf Fälle der vorliegenden Art anzuwenden. Aus dem Vorstehenden ergiebt sich, daß der Klaganspruch, auch soweit er erst in gegenwärtiger Instanz geltend gemacht worden, gerechtfertigt ist und daß daher die Verurtheilung der Beklagten auch in Gemäßheit des in jetziger Instanz erweiterten Klagantrags zu erfolgen hatte. Kein Anwaltszwang für den Betrieb von Zustellungen im Anwaltspro- zesse. Beglaubigung der zuzustellenden Schriftstücke durch einen vom Prozchbevollmächtigten bestellten Nachbevollmächtigten. O.L.G. Dresden. Urtheil vom S. October 1891. 0. I V. 112/91. (Aus den Gründen:) Das Berufungsgericht hat sich der vom Reichsgericht eingehend begründeten Ansicht angeschlossen, nach welcher die Zustellung und die Beglaubigung von Urtheilen dem Anwaltszwang nicht unterliegen, mithin auch im Anwaltsprozeß durch einen nicht bei dem Prozeßgericht zugelassenen Anwalt rechts- wirksam vorgenommen werden können, vorausgesetzt, daß letzterer überhaupt zur Betreibung der Zustellung ermächtigt ist. (Vergl. Entscheidungen des R.G.'S in Civilsachen, Bd. 17 S. 392 flg., S. 414 flg., Bd. 24 S. 419 flg.). Gegenüber dem Vorbringen des Beklagten, daß die Ausdehnung der Zu- stellungsbefugniß im Anwaltsprozeß auf eine andere Person als den Jnstanzanwalt aus den von ihm angedeuteten Gründen unzweckmäßig und unbillig erscheinen und deshalb nicht im Sinn des Gesetzes liegen würde, ist darauf hinzuweisen, einmal, daß dem Zustellungsempsänger das Recht zusteht, jederzeit den Mangel der Vollmacht deS Zustellenden zu rügen (§ 84 der Reichs-C.P.O.) und sich auf

Ertheilung von Nachvollmacht Seiten des Prozeßbevollmächtigten einer Partei an einen anderen Anwalt für die nämliche Instanz. Unwirksamkeit einer Zustellung an den bestellten Nachbevollmächtigten.

180 Zustellungen an den Nachbevollmächtigten einer Partei. diese Weise Gewißheit-über dessen Berechtigung.zur Zustellung zu verschaffen, so- dann aber, daß er allen durch eine von gegnerisches Seite bewirkte Zustellung etwa für ihn entstehenden Weiterungen dadurch Vorbeugen kann, daß er auf Grund der ihm ertheilten Prvzeßvvllmacht die Zustellung selbst betreibt. Die Befugniß deS Rechtsanwalts S. zur Zustellung ergiebt sich daraus, daß ihm, wie vom Beklagten in der mündlichen. Verhandlung vor dem Berufungs- gericht nicht bestritten worden ist, seitens des Rechtsanwalts Or. W., des Prozeß- bevollmächtigten des Klägers in der 1. Instanz, schriftliche Vollmacht zur Betreibung der Urtheilszustellung ertheilt worden ist., Die auf Grund dieser Vollmacht durch den Rechtsanwalt S. bewirkte Zustellung einer von ihm beglaubigten Urtheils- ausfertigung ist demnach als eine den gesetzlichen. Formvorschriften entsprechende anzusehen. Aus her Gesetzniäßigkeit dieser Zustellung des angefochtenen Urtheils ergiebt sich, daß der Beginn der Berufungsfrist vom 10. April 1891 an zu be- rechnen (vergl. § 477 Abs. 1 der C.P.O.), die erst am 18., bez. 19. Juni 1891 eingelegte Berufung mithin als versäumt anzusehen ünd deshalb (gemäß § 497 in Verb, mit §47? Abs. 1 der C.P.O.) als unzulässig zu verwerfen ist. Erthellung von Nachvollmacht Setten -es Prozeßbevollmächtigten einer Partei an einen anderen Anwalt für die nämliche Instanz. Unwirksam- keit einer Zustellung an den bestellten Nachbevollmächtigten. O.L.G. Dresden, Urtheil vom 12. November 1691. 0. I. 104/91. ' . (Aus den Gründen!) Die gegenwärtig, allein streitige Frage, ob die. Be- rufung zulässig, bez. mit rechtlicher Wirkung eingelegt sei, war nach § 497 der C.P.O. von Amtswegen zu prüfen. Ihre Beantwortung hängt von der Ent- scheidung der Frage ab, ob nach den Bestimmungen der C.P.O. die Zustellungen, welche in einem anhängigen Rechtsstreite erfolgen, in wirksamer Weise an einen Nachbevollmächtigten des Prozeßbevollmächtigten geschehen' können. Dies ist aus folgenden Gründen zu verneinen: Nach § 77 der C.P.O. ermächtigt die Prozeßvollmacht zu allen den Rechts- streit betreffenden Prozeßhandlungen und insbesondere auch zur Bestellung eines Vertreters, sowie eines Bevollmächtigten für die höheren Instanzen. Für die Befugnisse deS Vertreters ist der Inhalt, der Nachvollmacht maßgebend. Die Nach- bevollmächtigung kann auf die Abwartung eines oder mehrerer Termine bez. auf die Vornahme einzelner Prozeßhandlungen oder eines ganzen Kreises solcher Hand- lungen beschränkt sein, sie kann sich aber auch auf das gesammte Verfahren vor einem bestimmten Gerichte erstrecken, sofern der Rechtsanwalt, der mit der Ver- tretung betraut worden, bei diesem Gerichte zugelassen ist. In allen Fällen aber bleibt derjenige, deM von der Partei die Prozeßvollmacht übertragen würden ist, der Prozeßbevollmächtigte. Er hat nicht die Wacht, diese Funktion auf einen Un- terhevollmächtigten mit der Wirkung zu übertragen, daß derselbe anstatt seiner oder

Zu § 130 der C.P.D. Umfang der Fragepflicht des Richters.

181

Zustellungen an den Nachbevollmächtigte» einer Partei.:

neben Hm für. die nämliche Instanz Prozeßbevollmächtigter werden könnte. Das Gesetz räumt ihm eben nur das.Recht ein, einen Vertreter für die Instanz und einen Bevollmächtigten für die. höheren Instanzen zu bestellen. Alleiniger Prozeßbevollmächtigter- des Beklagten war und blieb daher im vorliegenden Falle der Rechtsanwalt R. in K. / ' ' r : : ^ Die C.P.O. bestimmt tu § 162, daß Zustellungen, welche in einem an- hängigen Rechtsstreite, geschehen sollen, an. den für die Instanz bestellten Prozeß- bevollmächtigten erfolgen müssen. Diese Vorschrift ist nach dem Sprachgebrauchs der C.P.O. . . .. . ' v; ' vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts, Bd. 5 S. 364 flg. eine imperative, und schließt deshalb die Zulässigkeit der Zustellung an eine andere Person wie z. B. an den NachbevollMächtigten deS. Prozeßbevollmächtigten aus. Die Zustellung des Urtheils an de» Rechtsanwalt M. entbehrt daher jeder Wir- kung, sie ist nicht für geschehen zu erachten und konnte den Lauf der Nothfrist zur Einlegung der Berufung nicht eröffnen, vergl. Annalen des O.L:G.'s Bd. 4 S. 347, Entscheidungen deS R. G.'S Bd. 10 S. 346, Bd. 11 S. 369, Bd. 16 S. 354, Bd. 22 S. 398, Rassow und Küntzel Bd. 28 S. 1127, Bd. 29 S. 1157, Bd. 30 S. 1107, Bd. 31 S. 1160, Seuffert's Archiv Bd. 40 ' ^ S. 97. ^ ^ ' ' . . < ■ ' Hierbei kommt auch darauf nichts an, ob der Rechtsanwalt M. als Pro- zeßbevollmächtigter des Beklagten- sich aufgeführt und für diesen die Zustellungen in Empfang genommen hat, sowie weiter, ob der Kläger, bez. dessen Prozeßbevoll- mächtigter Grund hatte, ihn für den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zu halten. Denn nach §§76 und 84 der C.P.O. ist es Sache der Partei, sich über den Umfang der Vollmacht des für den Prozeßgegner aufgetretenen. Anwalts Kenntniß zu. verschaffen. Unterläßt sie dies, so setzt sie sich der Gefahr aus, daß diejenigen Zustellungen. und sonstigen Prozeßhandlungen, welche einer Mitwirkung des Prozeßbcvollmächtigten des Gegners bedürfen, wie im vorliegenden Falle, keine Gültigkeit haben, vergl. Rassow und Küntzel, Bd. 28 S. 1127, Bd. 29 S. 1058, Gaupp, C.PD., 2. Aust. S. 193, Struckmann und Koch, C.P.O. 5. Aust. S. 89 unter 3 S. 178. Nicht zü Verwechseln ist hiermit der Fall , wenn es sich um die Zustellung eines Schriftsatzes handelt, durch welche ein Rechtsmittel eingelegt wird. Hier liegen die Verhältnisse insofern wesentlich anders, als die Vorschrift in 8 164 der C.P.O. der Natur der Sache nach nur einen^ solchen Prozeßbevollmächtigten der höheren Instanz im Auge hat, von dessen Bestellung der Gegner oder dessen Prozeßbevollmächtigter Kenntniß hatte oder doch haben mußte, vergl. Entscheidungen des R,G.'s, Bd. 18 S. 396. Die Zustellung des Urtheils ist demnach im vorliegenden Falle nicht ord-

182

Zu § 130 der C.P.O. Umfang der Fragepflicht des Richters. nungsmäßig erfolgt und deshalb als nicht geschehen zu betrachten. Nach § 477 Abs. 2 der C.P.O. ist einer vor ordnungsmäßiger Zustellung des UrtheilS ein- gelegten Berufung keine Wirkung beizulegen. Die Einlegung des klägerischen Rechtsmittels war deshalb, ohne daß es eines Eingehens auf die Frage bedurfte, ob bei dessen Zustellung den Vorschriften in § 164 verbunden mit § 162 der C.P.O. gehörig nachgegangen worden sei, für wirkungslos zu erklären, vergl. Entscheidungen des R.G.'S, Bd. 4 S. 415. Zu § 130 der C.P.O. Umfang der Fragepflicht des Richters. R.G. VI. Civ.-Sen. Urtheil vom 10. Dezember 1891. VI. 220/91. Die Klägerin hatte für eine zur Klagbegründung gehörige Behauptung Zeugen benannt, aber auch der Beklagten den Eid zugeschoben. Diese behielt sich Erklärung vor. Nach Erhebung des Zeugenbeweises verhandelte das Berufungs- gericht nochmals, im Thatbestande ist hierbei bemerkt: „Die frühere Eideszu- fchiebung hat die Klägerin nach der Beweisaufnahme nicht wiederholt." Die Klage wurde abgewiesen, weil der von der Klägerin unternommene Be- weis mißlungen sei. Dies wurde insbesondere auch bezüglich der vorstehend er- wähnten, zunächst auf Zeugen gestellten Klagbehauptung angenommen. Dabei war in den Gründen bemerkt: „Die von der Klägerin ursprünglich gebrauchte Eides- zuschiebung hat sich erledigt, nachdem die Beklagte die Erklärung darüber vor Ab- hörung der benannten Zeugen verweigert und Klägerin die EideSzuschiebung nach Aufnahme und Erledigung der anderen Beweismittel nicht wiederholt hat. (8 419 der C.P.O.)" Das R.G. hob daS Urtheil des Berufungsgerichts auf mit folgen- der Begründung: Ob der Vorsitzende die Klägerin bei der Schlußverhandlung darauf hinge- wiesen hat, daß die EideSzuschiebung nach § 419 Abs. 1 der C.P.O. zu wieder- holen sei, ergiebt sich aus dem Thatbestande nicht. Demnach muß angenommen werden, daß die erwähnte Nichtwiederholung der früheren EideSzuschiebung ledig- lich das Nichtgeschehen dieser Thatsache feststellen soll. Dabei durste indessen das Gericht nicht Beruhigung fassen. Wenn der Anwalt der Klägerin auf das vor- her angekündigte Beweismittel nicht zurückkam, so war er zu befragen, ob er sich dessen nicht zu bedienen gedenke. Denn die früheren Auslassungen der Klägerin ließen ihre hierauf gerichtete Absicht außer Zweifel und daß sie dieselbe ausgegeben habe, ist aus der bloßen Nichtwiederholung der EideSzuschiebung in dem Schluß- termine deshalb nicht abzuleiten, weil das Schweigen des Anwalts auch auf einem Versehen beruhen konnte. Gerade solchem nicht gewollten Verluste von Partei- rechten will das dem Gerichte in 8 130 übertragene Prozeßleitungsamt Vorbeugen. Dafür, daß § 130 so zu verstehen ist, kann auch auf die Kommissionsberathungen Bezug genommen werden, welche (S. 52 flg.) den § 126 des Entwurfs: „Der Vorsitzende kann durch Fragen darauf hinwirken rc., daß die Beweismittel be-

Tod der Partei. Wo ist der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens zu stellen, wenn der Tod eintritt, nachdem in erster Instanz ein bedingtes Endurtheil verkündet ist.

Tod der Partei. Aussetzung des Verfahrens. 183 zeichnet rc. werden", dahin abgeändert haben: „Der Vorsitzende hat durch.Fragen darauf hinzuwirken rc." Dies geschah zu dem ausgesprochenen Zwecke, die Ver- pflichtung des Richters zur Fragestellung schärfer hervorzuheben. Der Bemerkung in den Motiven S. 133: „Ueberzeugt sich der Vorsitzende oder das Gericht, daß zur Ausübung des Fragerechts Veranlassung gegeben ist, so sind sie verpflichtet, die Frage zu stellen, wenngleich die Unterlassung den Parteien keinen Grund zur Beschwerde gießt", ist deshalb keine ausschlaggebende Bedeutung beizulegen. Die Parteien haben ein Beschwerderecht, wenn der Anlaß zur Ausübung der Fragepflicht klar vorliegt und das Gericht dieser Verpflichtung keine Folge leistet. Tod der Partei. Wo ist der Antrag aus Aussetzung des Verfahrens zu stellen, wenn der Tod eintritt, nachdem in erster Instanz ein bedingtes Endurtheil verkündet ist. O.L.G. Dresden. Urtheil vom II. Dezember 1891. 0. IV. 184 91. (Aus den Gründen:) Die Frist zwischen der Zustellung deS angefochtenen Urtheils und der Zustellung des Berufungsschristsatzes übersteigt zwar den Zeit- raum von einem Monat; gleichwohl muß die Berufung als rechtzeitig eingelegt angesehen werden. Durch den am 21. Mai 1891 erfolgten Tod deS Beklagten Carl Herrmann F. ist das Verfahren nicht unterbrochen worden, da der Ge- nannte durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten war (C.P.O. § 223); letzterer war aber berechtigt, die Aussetzung des Verfahrens zu beantragen, und die von der vorigen Instanz am 29. Juni 1891 auf diesen Antrag angeordnete Aussetz- ung des Verfahrens hatte die Wirkung, daß der Lauf einer jeden Frist aufhörte. Die Frist zur Einlegung der Berufung, welche am 3. Juni 1891 zu laufen be- gann und an und für sich am 3. Juli abgelaufen sein würde, wurde somit durch die am 2. Juli erfolgte Zustellung des Aussetzungsbeschlusses unterbrochen und es begann nach Beendigung der Aussetzung die volle Frist von Neuem zu laufen (C.P.O. § 226). Da die Ausnahme des Verfahrens vorliegenden Falls allererst durch die Zustellung des Berufungsschriftsatzes selbst erfolgt ist (C.P.O. § 227), so ist die Berufung als rechtzeitig eingelegt anzusehen. Hiermit steht die in Seuffert's Archiv für civilrechtliche Entscheidungen, N. F. Bd. 15 S. 469 ab- gedruckte Entscheidung des Reichsgerichts nicht in Widerspruch. Denn wenn auch diese über einen, in den sonstigcil Beziehungen dem vorliegenden gleichgestalteten Fall ergangene Entscheidung die Berufung um deßwillen als versäumt bezeichnet, weil, nachdem das Urtheil erster Instanz zugestellt worden, das Gesuch um Aus- setzung des Verfahrens nicht — wie geschehen — bei dem Gericht erster Instanz, sondern bei dem Berufungsgericht hätte angebracht werden müssen und nur diesem die Entschließung auf das Gesuch zugestanden hätte, so unterscheidet sich doch der hier zur Entscheiduug stehende Fall von dem dort behandelten wesentlich dadurch,

Die Geltendmachung einer neuen Thatsache zur Begründung der Fälligkeit der Klagforderung enthält keine Klagänderung,

Gegenbeweis gegen durch einen mittels Beweisbeschlusses auferlegten Parteieid erhärtete Behauptungen der Gegenpartei; auch wenn die Unwahrheit des beschworenen Anführens noch in dem nämlichen Prozesse - Berufungsverfahren - behauptet und unter Beweis gestellt wird, finden die Bestimmungen in § 544 der C.P.D. Anwendung. C.P.D. §§ 428, 545.

184 Ergänzung der Klage betreffs der Fälligkeit der Klagforderung. daß hier ein bedingte« Endurtheil vorliegt. In diesem Falle hat keineswegs — wie vielleicht beim Vorliegen eines unbedingten Endurtheils angenommen werden könnte — die Thätigkeit des Gerichts erster Instanz mit der Zustellung des Urtheils ihr Ende erreicht und zwar dies um so gewisser nicht als die Erledi- gung bedingter Endurtheile nach vorgängiger Feststellung ihrer Rechtskraft dem Gericht von Amtswegen obliegt, also auch die Parteien vom Gericht zum Schwörungstermin vorzuladen sind. Die Geltendmachung einer neuen Thatsache zur Begründung der Füllig- keit der Klagfordernng enthalt keiitt Klagänderung. OLG. Dresden. Uriheil vom 21. März 1891. 0. IH. 81/90. Der Einwand des Beklagten, daß in der Bezugnahme Klägers auf die neuerdings eingetretene Rechtsverwirkung und die infolge derselben bewirkte Kün- digung eine unzulässige Klagänderung zu erblicken sei, ist nicht zutreffend. Die rechtsverletzenden Thatsachen (actio „ata) gehören nicht im Sinne des § 240 der C.P.O. zum Kläggrunde und können daher im Laufe des Streites jederzeit ge- ändert werden. Namentlich gilt dies von der Geltendmachung der im Laufe des Streites (beispielsweise wegen Nichtzahlung von Kapitalszinsen) eingetretenen Rechts- verwirkung. Es handelt sich insoweit nur um eine ohne Aenderung. des Klag- grundeS vorgenommene Ergänzung oder Berichtigung der zur Rechtfertigung des klägerischen Verlangens erforderlichen oder auch nur dienlichen thatsächlichen An- führungen, welche nach § 240 Ziff. 1, in Verbindung mit § 491 Abs. 1 der C.P.O. auch noch in der Berufungsinstanz zulässig ist. Vergl. auch die Kommentare zur C.P.O. (zu §240) von Wilmowski und Levy, 5. Ausl. Bd. I Note 1 S. 367 und von Struckmann und Koch, 5. Ausl Note 2 S. 267; Bolze, die Praxis des R.G.'s in Civilsachen, Bd. 3 Nr. 581 S. 169; Entscheidungen des R.G.'s in Civilsachen, Bd. XXII S. 221; Juristische Wochenschrift vom Jahre 1888, S. 10 Nr. 7. Gegenbeweis gegen durch einen mittels Beweisbeschlusses auferlegten Parteieid erhärtete Behauptungen der Gegenpartei; auch wenn die Un- wahrheit des beschworenen Ansührens noch in dem nämlichen Prozesse Bernfungsverfahren — behauptet und unter Beweis gestellt wird, finden die Bestimmungen in 8 544 der C.P.O. Anwendung. C.P.O. 88 428, 545. ■■ .... '.^"'.7 ' ; O LG. Dresden. Urtheil vom 2. Mai 1891. 0. III. 6/91. Die Ehefrau des Klägers hatte durch Kauf vom 10. April 1889 zwei ihr gehörig- gewesene Grundstücke an den Beklagten verkauft und bei der Kaufs-

Zu §§ 428 Abs. 2, 543, 544, 545 der C.P.O. ‘ 185 rekognition über die nach dem Kaufverträge bei der Kaufsvollziehung" voll dem Beklagten baar zu bezahlenden 4686 Mk. 67 Pf. quittirt. Der Kläger behaup- tete, daß die. Bezahlung dieser Summe in Wahrheit nicht erfolgt sei" und ver- langte mittelst der erhobenen Klage die Bezahlung dieser Summe und zwar ein ihn selbst, unter der Begründung, t ' 1 ,r 1. daß zwischen dem Kläger, dessen Ehefrau und dem Beklagten • am 10. April 1889 vereinbart worden sei, es bestehe trotz der bei der KaufsrekognitkoU über den Empfang von 4686 Mk. 67 Pf. Kaufgelder geleisteten Quittung die quittirte Forderung noch und solle dem Kläger zustehen, . ' . -- 2. daß der Kläger nach dem 10. April 1889 von dem Beklagten verlangt habe, er solle die rückständigen 4686 Mk. 67 Pf. Kausgelder nebst Zinsen ihm bezahlen und daß darauf der Beklagte die Bezahlung des Verlangten ihm ver- sprochen habe. ^ " Die erste Instanz legte dem Beklagten mittels Beweisbeschlusses einen Eid auf, durch welchen er die Behauptung unter 1. und 2. ablehnen sollte, Beklagter leistete auch den Eid. > . .. Die Klage wurde in beiden Instanzen abgewiesen. In den Gründen des zweitinstanzlichen Urtheils ist ausgeführt: •-r'“ Der Klaganspruch war auf die im Thatbestandc unter 1. und 2. hervor- gehobenen Behauptungen gestützt. Da diese Behauptungen durch den von dem Beklagten hierüber geleisteten Eid widerlegt worden sind , so mußte die Klage'all- gewiesen werden. ..... Bei seinem neuerlichen Vorbringen in der Berufungsinstanz ist der Kläger zwar nicht direkt mit der Beschuldigung hervorgetreten, daß der Beklagte durch Leistung jenes Eides sich einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eides- pflicht schuldig gemacht habe, es gewinnt dieses Vorbringen aber doch den An- schein, als ob mit demselben der Kläger den Beweis des Gegentheils deS Eides- inhalts, mindestens in Ansehung der durch den Eid mit abgelehnten Vereinbarung habe unternehmen wollen, daß trotz der bei der Rekognition geleisteten Quittung die quittirte Forderung noch bestehe. Einer solchen Beweisführung würde jedoch die Vorschrift in § 428 Abs. 2 der C.P.O. entgegenstehen, nach welcher der Be- weis des Gegentheils eines durch Eid begründeten vollen Beweises der beschwo- renen Thatsache nur unter denselben Voraussetzungen stattfindet, unter welchen ein rechtskräftiges Urtheil wegen Verletzung der Eidespflicht angefochten werden kann. Zu diesen Voraussetzungen gehört aber nicht allein, daß das angefochtene Urtheil, sofern es sich um die Restitutiousklage aus § 543 Ziffer 1 der C.P.O. handelt, auf die Leistung eines Parteieides, wie dies in vorliegenden Falle außer Zweifel steht, gegründet sei, sondern es wird nach § 544 Abs. 1 außerdem noch 'erfordert, daß wegen der in Frage kommenden Verletzung der Eidespflicht eine rechtskräftige Verurtheilung ergangen sei, und eS soll von diesem letzteren Erfordernisse nur dann abgesehen werden, wenn die Einleitung oder Durchführung des Strafver-

Eideszuschiebung. Ansprüche an die Spezialität auf den Eid gestellter Behauptung. Eideszuschiebung über alternative Behauptungen.

186

Eideszuschiebung.

fahren- aus anderen Gründen, als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen kann. Diese Voraussetzungen bilden hiernach die unerläßliche Vorbedingung für die Führung eines Gegenbeweises im Sinne § 428 Abs. 2 der C.P.O., gleich- viel ob es sich dabei um die Anfechtung eines rechtskräftigen Urtheils handelt oder ob der Restitutionsgrund noch im Laufe des Rechtsstreits geltend gemacht werden soll, und die Bestimmung des § 545 der C.P.O. bietet keinen Anhalt für die Auslegung, daß es für den Fall der Geltendmachung des Restitutionsgrundes aus § 543 * im Einspruchs- oder Berufungsverfahren des Erfordernisses der Bei- bringung eines rechtskräftigen Strafurtheils nicht bedürfe. Dieselbe enthält viel- mehr lediglich eine Beschränkung der Zulässigkeit der Restitutionsklage gegen rechts- rechtSkräftige Urtheile, ändert aber nichts an den sonstigen Voraussetzungen für die Geltendmachung des Restitutionsgrundes. Der Kläger hat nun aber weder ein rechts- kräftiges Urtheil wider den Beklagten wegen Verletzung der Eidespflicht vorgebracht, noch auch darauf sich bezogen, daß die Einleitung und Durchführung des Strafver- fahrens gegen den Beklagten aus anderen Gründen, als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen könne. Die Frage, ob es zu der Durchführung eines solchen Strafver- fahrens nach Lage der Sache noch etwa kommen könne und werde, hat dabei außer Betracht zu bleiben. Glaubte der Kläger auf diesem Wege noch eine Ver- urteilung des Beklagten im Strafverfahren erwarten zu dürfen, so hätte er min- destens, um sodann das Strafurtheil beibringeu zu können, die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des Strafverfahrens nach § 140 der C.P.O. beantragen sollen. Ein Unterschied kann im vorliegenden Falle für die Anwendung von § 428 Abs. 2 der C.P.O. nicht darduf gesetzt werden, daß die vom Beklagten geleisteten Eide nicht durch bedingtes Endurtheil auferlegt worden sind, sondern durch Be- weisbeschluß Das letztere war nach § 426 Abs. 2 der C.P.O. gerechtfertigt rc. Eideszuschiebung. Ansprüche an die Spezialität auf den Eid gestellter Behauptungen. Eideszuschiebung über alternative Behauptungen. O.L.G. Dresden. Urtheil vom 24. Februar 1881. 0. IH. 143,90. Thatbestand. In dem zu dem Vermögen des Färbermeisters Hermann L. in N. eröffneten . Konkurse, für welchen der Beklagte als Konkursverwalter bestellt worden, hatte der Kläger außer anderen Wechsel- und sonstigen Forderungen drei Wechselforde- rungen an 2500 Mk., 2000 Mk. und 3456 Mk. angemeldet. Von dem Be- klagten waren im Prüfungstermine diese Forderungen bestritten worden und eS hatte deshalb der Kläger Klage erhoben mit dem Anträge, den Beklagten zu ver- urtheilen geschehen zu lassen, daß Kläger die Berichtigung der Konkurstabelle nach Feststellung dieser Wechselforderungen nach den von ihm in dem Klagantrage be- rechneten Beträgen an' Wechselsummc und Unkosten erwirke.

EideSzuschiebung, alternative Behauptungen. 187 Der Beklagte hat die Zurückweisung der Klage unter Bezugnahme darauf beantragt, daß der Gemeinschuldner die fraglichen drei Wechsel bezahlt habe, sei es durch Baarzahlung, sei es durch Hingabe neuer Wechsel und zwar jedeSmal in der Zeit der Fälligkeit der einzelnen Wechsel. Der sonstige Sachstand ergiebt sich aus den nachstehend mitgetheilten Grün- den des zweitinstanzlichen UrtheilS. Dieselben lauten: „Die vorinstanzliche Entscheidung beruht darauf, daß der Vorderrichter die von dem Beklagten vorgeschützte Einrede der Zahlung insbesondere in Betracht der Unzulässigkeit der dabei von dem Beklagten gebrauchten EideSzuschiebung fiir unerwiesen angesehen hat. ' Nach Ansicht des Berufungsgerichts unterliegt die Zulässigkeit dieser Eides- zuschiebung keinem Bedenken. Der Beklagte hat die Behauptung aufgestellt, daß die streitigen Wechsel sei es durch baar, sei es durch Hingabe neuer Wechsel und zwar jedesmal ungefähr in der Zeit der Fälligkeit der einzelnen Wechsel bezahlt worden seien. Mit diesem Anführen ist die Thatsache der Bezahlung in der nach § 416 der C.P.O. erforderten Bestimmtheit bezeichnet, wenn auch dabei die Mo- dalität der Bezahlung in die Alternative gestellt ist, und die Zeitangabe offen läßt, an welchem Kalendertage die Bezahlung erfolgt sein soll. Denn in letzterer Beziehung handelt es sich um einen Punkt, der für die Erheblichkeit der Einrede erst dann von Bedeutung sein würde, wenn, wie im vorliegenden Falle nicht be- anzeigt ist, noch andere, um dieselbe Zeit fällige Forderungen in Frage stünden, und ein Jrrthum darüber bestehen könnte, auf welche Forderungen die behaupteten Zahlungen geleistet worden seien. Der Umstand aber, daß der Beklagte die Modalität der Bezahlung in die Alternative gestellt hat, würde nur dann für die Beurtheilung der Zulässigkeit der EideSzuschiebung von Erheblichkeit sein, wenn die eine oder die andere der beiden angegebenen Modalitäten zu Zweifeln in Betreff ihrer rechtlichen Wirkung Anlaß böte. In den Fällen, in welchen der Beweissührer über den eigentlichen Hergang der Sache nicht unterrichtet sein kann, nach der besonderen Gestaltung des Falles aber die Möglichkeit nahe gelegt ist, daß sich der Hergang entweder in dieser oder in jener Weise zugetragen habe, muß es dem Beweissührer unbe- nommen bleiben, jede dieser Möglichkeiten zum Beweise zu verstellen, dafern man ihn nicht durch Ausschließung der EideSzuschiebung in dieser Form des für solche Fälle unter Umstände» einzigen Beweismittels berauben will. Eine andere Be- urtheilung der Zulässigkeit der gebrauchten EideSzuschiebung würde allerdings dann Platz zu greisen haben, wenn es sich bei dem Vorbringen des Beklagten um eine leere Vermuthung handelte, für welche es an jeder Unterlage ermangelte. Dies trifft jedoch hier nicht zu. Der Umstand, daß der Kläger die streitigen Wechsel im Regreßwege eingelöst, gleichwohl aber jedes gerichtliche Vorgehen gegen den Gemeinschuldner unterlassen hat, bietet einige Wahrscheinlichkeit dafür, daß er diese

188

Wechsel gegeben zur Deckung älterer nichtemgelöster Wechsel. Wechsel gegen den Gemeinschuldner selbst im Rechtswege nicht-mit Erfolg würde haben geltend machen können rc. . ^ Ls :kommt . hiernach nur noch in Frage - ob die .eine oder die .andere der von dem Beklagten in die Alternative gestellten Modalitäten der Bezahlung nach der,von. dem Beklagten darüber gemachten Angabe, dafern sie von dem Beklagten ausschließlich geltend gemacht worden wäre, zur schlüssigen Begründung der Ein- rede etwa nicht ausreichen würde, Hinsichtlich der behaupteten Baarzahlung komite ein AMfÄ 'in dieses Richtung nicht bestehen. Dagegen hat sich in Ansehung der alternativ behaupteten Bezahlung durch Hingabe neuer Wechsel die vorige Instanz das Bedenken' gemacht', daß für die Tilgung einer bestehenden Wechselverbindlich- keit die Hingabe neuer Wechsel der baaren Einlösung nicht in jedem Falle gleich- stehe, von dtm Beklagten jedoch nicht dargethan sei, daß die Hingabe der neuen Wechsel nach Absicht des Gemeinschuldners und des Klägers als Zahlung für die entsprechende bestandene Wechselschuld'habe gelten sollen. Dieses Bedenken ist un- begründet. Denn : abgesehen davon, daß der Beklagte durch die Wahl des Aus- drucks' j, Bezahlung" zur Genüge zu erkennen gegeben hat, daß er die Hingabe der nerien Wechsel in dem SinNe der Tilgung der frühere« Wechselforderungen aüfgefäßt wissen wolle und auch von dem Kläger vorausgesetzt werden darf, daß er-die'Behauptung einer Bezahlung durch Hingabe neuer Wechsel in keinem andern Sinne- verstehen werde, so gelangt überdies in Betracht, daß selbst wenn mit der Hingabe Md Annahme der neuen Wechsel ein Neuerungsvertrag zwischen dem KlagerMnd dem-Gemeinschülduer Vicht beabsichtigt gewesen sein sollte, der Kläger sich- doch- jedenfalls -dürch Annahme der neuen Wechsel anheischig gemacht haben würde, auf die Geltendmachung der älteren Wechsel- erst dann zurückzugreifen, wenn er auS den neuewWechseln Befriedigung nicht erlangen könnte,. : « :; Wen gl er's Archiv, Jahrg. 1887, S. 664 flg., mithin, im. vorliegenden Falle der Kläger, so lange als er das Letztere nicht be- haupten, beziehentlich Nachweisen kann, die Hingabe der neuen Wechsel als Tilgung der-Forderungen aus den älteren Wechseln gegen sich gelten lassen müßte. - Hiernach war die Entscheidung der Sache von der Leistung oder Nicht- leistmtg des von dem Kläger angenommenen Schiedseides. abhängig zu machen." - Der Eid wurde folgendermaßen geförmelt: -•'<*4 es ist nicht wahr, daß der Färbermeister Hermann L. in N. die drei im . Thatbestande dieses UrtheilS unter u, d und v aufgeführten'Wechsel jedesmal Ungefähr um die Zeit der Fälligkeit des einzelnen Wechsels baar bezahlt hat, es ist auch nicht wahr, daß L. diese drei Wechsel durch Hingabe neuer Wechsel jedesmal ungefähr um die Zeit der Fälligkeit der einzelnen Wechsel be- zahlt hat. . ■' - ' . ' ;

Der Gerichtsvollzieher darf die Vornahme der Zwangsvollstreckung nicht "mangels genügenden Inhalts des Schuldtitels" ablehnen, wenn außer dem mit der Vollstreckungsklausel versehenen Vergleich, in welchem betreffs der beizutreibenden Leistung nur auf ein im gleichen Prozesse früher ergangenes Urtheil Bezug genommen wird, ihm eine einfache Ausfertigung des letzteren mit überreicht wird.

Zwangsvollstreckung aus einem für sich 'allein nicht verständlichen Vergleiche. ^189 Der Gerichtsvollzieher darf die Vornahme der Zwangsvollstreckung nicht .mangels genügenden Inhalts des Lchuldtitels" ablehnen, wenn außer dem mit der Vollstreckungsllausel versehenen Vergleich, in welchem betreffs der beizutreibenden Leistung nur auf ein im gleichen Prozesse früher er- gangenes Urtheil Bezug genommen wird, ihm eine einfache Ausfertigung des letzteren mit überreicht wird. ^ ' L.G. Zwickau, II. Civ.-K. Beschluß vom 18.'Juni 1891. 6. B 53,91.. Der Mitklägern: I. F. Sch. war durch in Rechtskraft übergegangenes Ur- theil ein Eid auferlegt. Für den Fall der Leistung war der Beklagte zur Zah- lung" zweier im Urtheile summenmäßig bezeichneter Beträge vernrtheilt worden. Der Prozeß wurde schließlich durch einen Vergleich folgenden Inhalts erledigt:' „Beklagter erläßt der Mitklägerin I. F. Sch. beit ihr auferlegten Eid. Diese verzichtet auf die im Urtheile vom (folgt Datun:) unter II. aufgeführte Entschädigung. Im klebrigen bewendet es durchaus bei dem in dem gedachten Urtheile für den Fall der Eidesleistung Erkannten." Der sonstige Sachstand ergiebt sich aus den Gründen des Beschlusses der Beschwerdeinstanz: . . „Durch die im Vergleichsprotokoll in zulässiger Weise'erfolgte Bezugnahmt aus den Inhalt des Urtheils wird' der angezogene Theil der Urtheilsformel in den Vergleich selbst ausgenommen. Als Bestandtheil des Vergleichs aber bildet inso- weit das Urtheil mit diesem selbst ein unlösbares Ganzes. Hierauf, und nicht bloß auf das Vergleichsprotokoll „als einen inhaltlosen Rahmen", wie der Vor- derrichter meint, bezieht sich die ertheilte Vollstreckungsklausel. j. Der Gerichtsschreiber, welcher die vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs ohne ausdrückliche Bezugnahme auf das Urtheil ertheilt hat, bekundet dadurch, daß er hiermit die nvthwendige Voraussetzung für' die Vornahme der. Zwangs- vollstreckung geschaffen haben will. Es bedurfteder Vorlegung der fraglichen Ur- theilsausfertigung bei ihm nicht, , weil der das Vergleichsprotokoll ergänzende Kheil der Urtheilsformel in den Prozeßakten enthalten ist und irgend-welcher Zweifel über seinen Inhalt nicht aufkommen kann. Auch war eine Bezugnahme des Ge- richtsschreibers in der Vollstrecküngsklausel auf das Urtheil nicht nothwendig, weil der betreffende Theil der Urtheilsformel. schon durch das Vergleichsprotokoll zum Bestandtheile des Vergleichs gemacht' worden war. l, " Der Gerichtsvollzieher dagegen ist seinerseits durch Mtüberreichung einer amtlichen Urtheilsformel- Über den Inhalt des Schuldtitels völlig in's Klare ge- setzt. Dieser so ergänzte Inhalt des Schuldtitels begründet den Vollstreckungs;- antrag. Dabei kann es nicht wesentlich sein, ob die Urtheilsausfertigung' mit der vollstreckbaren Bergleichsausfertigung in äußerlicher Weise verbunden ist, oder oh beide Urkunden getrennt, aber gleichzeitig dem Gerichtsvollzieher bei der Austrags- erlheilung zur Vornahme der Zwangsvollstreckung - überreicht worden sind, wenn

Literatur

Kretzschmar, Nachtrag zu dem Repertorium des Kgl. Sächsischen Grund- und Hypothekenrechts (Oberamtsrichter Kranichfeld in Leipzig)

Zeitschrift für Gerichtsvollzieher. 5. Jahrgang 1891 (Oberamtsrichter Kranichfeld in Leipzig)

190

Literatur.

nur Zweifel über die Identität und Echtheit der Urtheilsausfertigung nicht ent- stehen. Dem Gerichtsvollzieher wird dadurch, daß er sich durch Einsichtnahme der beiliegenden Urkunde über den Inhalt deS Schuldtitels Klarheit zu verschaffen hat, keineswegs etwas Unbilliges oder JnstruMonSwidriges, und insbesondere nicht eine ihm nicht obliegende Prüfung nothwendiger, außerhalb des Bollstreckungstitels liegender Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung zugemuthet. Denn im Ver- gleichsprotokoll selbst ist das Urtheil in unzweideutiger Weise als Ergänzungsbe- standtheil des Vergleichs bezeichnet und eine mühelose Vergleichung der Bezeich- nungen des Gerichts und der Parteien sowie der Aktenzeichen beider Urkunden ergiebt ihre unzweifelhafte Zusammengehörigkeit und gegenseitige Beziehung. Die Echtheit des beigelegten Urtheils aber bedarf in ihrer Eigenschaft als einer öffent- lichen Urkunde keiner weiteren Prüfung."

Literatur Besprechungen. Zeitschrift für Gerichtsvollzieher» Spezial-Organ über Vollstreckungsrecht und Zu- stellungswesen Herausgegeben von deutschen Rechtsgelehrten und Fachmännern. Redaetion, Expedition und Verlag: Siemenroth L Worms in Berlin. V.Jahrg. 1891. <24 Nrn., Preis vierteljährlich 1.60 Mk.) Die angezeigte Zeitschrift will sich nicht auf das im Haupttitel angedeutete Gebiet be- schränken, sondern auch durch Erörterung von Fragen aus dem weiteren Vollstreckungsrechte und Zustellungswesen dieses fördern sowie Gesetze und Verordnungen, die den Dienst der Ge- richtsvollzieher, das Gerichtswesen u. s. w. betreffen, mittheilen. Das eigentliche Gebiet der Zeitschrift bietet aber, wie der vorliegende Jahrgang zeigt, schon selbst reicher: Stoff und genug Anlaß zu Darlegungen und Auseinandersetzungen, so z. B. über das Gebühren mit den Pfandstücken, über die Berechnung der Kosten, über die Standesverhältniffe, über Neben- beschäftigungen u. a. dürsten nach der Stellung der Gerichtsvollzieher in Sachsen auch einzelne Abhandlungen für solche ohne besonderes Jntereffe sein, so verdienen andere und zwar die meiften Aufsätze und Mittheilungen die Beachtung nicht blos unserer Gerichtsvollzieher, sonderir auch der Gerichte und Vorgesetzten Behörde in vollem Maße. Oberamtsrichter Kranichfeld, Leipzig. Heinrich Kretzschmar, Amtsgerichtsrath. Nachtrag zu dem Repertorium deS König!. Sächsischen Grund- und Hypothekenrechts. Leipzig 1691. Roßberg'sche Buchhandlung (Preis br. 2.60 Mk., eleg. geb. 3.30 Mk.) Das Hauptwerk selbst, das Repertorium, erschien im 1.1689 bereits in zweiter Auflage, ein Beweis, wie das Werk vielen Wünschen entgegen kam. Die vielgestaltigen Verhältnisse, die mit dem Grund- und Hypothekenrechte sich berühren oder der Verlautbarung im Grund- und Hypothekenbuche bedürfen, nöthigen, um Nachtheile zu vermeiden, den Beamten bei Be- arbeitung der Grundbuchsachen wie die Betheiligten beim Geltendmachen und Wahren ihrer Rechte in die weit zerstreuten Bestimmungen aus den einschlagenden Rechts- und Verwaltungs- gebieten sich einzuarbeiten. Daß dies nicht leicht ist, bedarf eines besonderen Nachweises

Literatur.

191

wohl nicht: es sei nur darauf hingewiesen, daß die früheren Bearbeitungen des Grund- und Hypothekenrechtes theils, vor längerer Zeit erschienen, die Neuordnungen und Abänderungen der Gesetzgebung nicht berücksichtigen konnten, theils nicht alle Einzelheiten systematisch zu behandeln und erörtern vermochten. Hier hilft und unterstützt das Repertorium und giebt, bei der Vorsicht und Umsicht des Herrn Verf. in seinen Mittheilungen einen zuverlässigen sicheren Wegweiser in der Gesetzgebung wie in der Rechtsprechung und Literatur; sollte mau mit einer Mittheilung nicht einverstanden sein, so kann sich die Meinung meist nur gegen den Urheber des Mitgetheilten richten. Seit dem Erscheinen der zweiten Auflage des Werkes sind erst zwei Jahre verflossen; der Nachtrag ist aber ein Zeugniß davon, wie reich immerhin diese kurze Zwischenzeit an Gesetzen, Ver- ordnungen u. s. w. war. Er schließt sich an das Hauptwerk mit gleicher Zuverlässigkeit be- richtigend und ergänzend an und berücksichtigt alles inzwischen auf dem Gebiete des sächsischen Rechts veröffentliche. Unter den Mittheilungen sind die über die Beglaubigung von Privat- Urkunden wie über die Kostenbestimmungen hervorzugeben. In jenen ist eine Darstellung des jetzt geltenden Rechts enthalten, die alle Vorschriften über die Beglaubigungen übersichtlich zusammenfaßt und so die Anwendung erleichtert; die amtlich veröffentlichten Formulare zu den Beglaubigungen sind im Anhänge beigefügt. Die Kostenbestimmungen sind, soweit sie allgemeine Verfügungen treffen, im Haupttheile gegeben, während die meisten einschlagenden Tarifbestimmungen im Anhänge bei den einzelnen Stichworten Erwähnung finden; Tabellen für die Gebührenberechnung beim Eigenthumswechsel wie bei Bestellung rc. von Hypotheken sind mit ausgenommen. Das Lehnrecht hat größere Berücksichtigung gefunden. Die Formulare für Grundbuchseinträge, für Verträge und Protokolle sind vom Herrn Verfasser im Nachtrage erheblich vermehrt worden. Diese sind für eine große Zahl Betheiligter von besonderem Werthe, weil sie theils an der Hand von Entscheidungen und Verordnungen dasjenige geben, was von Bedeutung für das zu beurkundende Rechtsverhältniß oder für das einzutragende Recht ist, theils eine tüchtige Anleitung für die Abfassung von Protokollen, Urkunden und Einträgen bieten. Dies läßt den Wunsch laut werden, der Herr Verfasser wolle auch ferner diesem Theile seines Werkes Förderung zu Theil werden lassen. Schon für jetzt aber kann allen Beamten, Anwälten und sonst Betheiligten der Nachtrag wie das Hauptwerk als ein brauchbarer zuverlässiger Führer im sächsischen Grund- und Hypothekenrechte empfohlen werden, der die Probe schon bestand. > Oberamtsrichter Kranichfeld, Leipzig.

B. Werzeichniß von Wenigkeiten. Affolter, Reg.-Rath l)r. A., Grundzüge d. allgem.' Staatsrechts. Stuttg. 2 2JIL Alexander-Katz, vr. Richard, Rechtsanwalt am Kgl. Kammergericht. Die unredliche Konkurrenz. Juristische Betrachtungen. Berlin. 1 Mk. Böhmert, P., Generalregister z. Archiv für civilrechtliche Entscheidungen der sächs. Justiz- behörden. Neue Folge. 1.—11. Jahrg. 1880 1890. Leipzig. 6 Mk. Dauvenspeck, Reichsger.-R., Referat, Votum u. Urtheik. Eine Anltg. f. prakt Juristen im Vorbereitungsdienst. Berlin. 4 Mk. Gleim, W., Das Recht der Eisenbahnen in Preußen. Systematisch dargestellt. 1. Bd. 2. Hälfte, 1. Abth. Darstellung des Eisenbahnbaurechtes. I. Berlin. 3 Mk. 60 Pf. Haenel, Alb., Deutsches Staatsrecht. I. Bd. Die Grundlagen des dtschn. Staats u. die Reichsgewalt. (Binding's Handbuch V, 1) Leipzig. 19 Mk.

192

Literatur.

HöiNghauS, R^, Krankenversicherungsgesetz für das Deutsche Reich vom 15. Juni 1863 - ; in der Fassung des Reichsgesetzes von 1892. Ergänzt und erläutert auf Grund der / amtlichen Materialien der Reichsgesetzgebung. 4. Aufl. Berlin. 60 Pf. Jastrow, Herm., Amtsger.-Rath Rechtsgrundsütze der Entscheidungen d. Kammergerichts in Sachen d. nichtstreitigen Gerichtsbarkeit. Systemat. geordnet. Neue Folge. (1888—91.) Berlin. 3 Mk. König, vr. Max, die Haftpflicht d. Verkäufers von Jnhaberpäpieren. Berlin. 2 Mk. 80 Pf. Lenihold, vr C. E., K Bergamtsdirector, Das Wasserrecht im Königreiche Sachsen. Zusammenstellung der die Wasserbenutzung betreffenden Gesetze u. Entscheidungen, r, Mt einer Einltg. u. ausführl. Sachregister. Leipzig. 4 Mk. 80 Pf. geb. 5 Mk. 20 Pf. - . LnbKzynKki, Nr. Jul., Welche Rechte hat die Minderheit der Actionäre gegenüber der V Gesellschaft? Berlin. 1 Mk. 50 Pf. Maatz, K.> 25 Jahre deutscher Reichsgesetzgebung. Denkschrift zur Erinnerungsfeier d. 25jährigen Bestehens der nationalliberalen Partei im Deutschen Reichstage. Im ^ Aufträge d. nationallib. Vereins f. d. Kgrch. Sachsen bearb. Leipzig, geb. 8 Mk. Mair, vr. Ignaz, königlich bayer. Bezirksamt I. Kl. Gerichtlich-medicinische Kasuistik der Kunstfehler. Eine Sammlung der in der deutschen Literatur veröffentlichten Fälle ärztlicher Unglücke und von Aerzten mit Uebertretung ihrer Berufspflichten begangener - fahrlässiger Tödtungen u. Körperverletzungen. Epikritisch bearbeitet in einzelnen Ab- theilungen. — I. Abtheilung: Chirurgie. Neuwied u. Leipzig. 2 Mk. 50 Pf. : Meyer, Bruno, Prof. Dr., Berlin. Ein Photograph. Rechtsfall von prinzipieller Be- . , deutung. Ein Beitrag zur Frage des Urheberrechtsschutzes. Sonderabdruck aus Nr. 3, 4, 5 der Dtschn. Photogr.-Zeitung. Weimar. 75 Pf. Renttng, vr. Wilhelm, Kaiser!. Justizrath, Die Anrechte der Auftraggeber und Dieifft- r- -Herren' an den Erfindungen ihrer Beauftragten und Angestellten. Berlin. 60 Pf. Ring, B./ Das Reichsgesetz, betr. die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktienge- sellschaften. Vom 18. Juli 1684. Erläutert. 1. Hälfte. 2. Aufl. Berlin. 8 Mk. Rotzmann, W., Dr. jur., 3ft die öffentl. Aufforderung zum Streik strafbar? Zur Aus- legung des 8 HO des Reichs-St.G.B.'s. München. 1 Mk. 50 Pf. Rüdorff, H., Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich Mit Kommentar. 4. Aufl * Hrsg, v. M. Stenglein. Berlin. 15 Mk. SalkoWSki, C., Lehrbuch der Institutionen und der Geschichte des römischen Privatrechts für den akademischen Gebrauch. 6. Aufl. Leipzig. 6 Mk. SchapK, Geo, Zur Geschichte d. Wechselindossaments. Stuttg. 5 Mk. Schuck, R., Civilprozeßpraktikum. Zum Selbststudium, sowie zum Lehrgebrauche bei den Gerichten. Berlin, cart. 1 Mk. 50 Pf. WohlerS, wirtt. Geh. Ober-Reg.-Rath, Das Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz ,v. 6. Juni 1870 erläut. nach den Entscheidungen d. Bundesamtes f. d. Heimathwesen. ' 5. Aufl. Berlin, cart. 4 Mk.

Abhandlungen

Zu § 440 des Bürgerlichen Gesetzbuchs Von Landgerichtsdirektor Rudolph in Freiberg

Abhandlungen. Zu 8 440 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Von Landgerichtsdirektor Rudolph in Freiberg. I. § 440 itt der Praxis. § 10 SCit. XLVI der Mg. Proz.O. schrieb vor: „Es trägt sich oftmals zu, daß der, welcher erstlichen eine Verpfändung erlangt, hernacher darein williget, daß dasselbe Gut auch einem Anderm versetzt werden möge. Und wann er ihm darneben sein Recht vorbehält; gilt es wohl an sich selbst, daß er nichts Minders denen nachfolgenden Gläubigern mit der Bezahlung vorgehe. Da er aber ohne Vorbehalt seine Bewilligung darein giebt, fället nicht geringer Zweifel vor: ob er sich dadurch seines Pfandrechts oder allein der Priorität begeben habe. Darum wollen Wir, daß dergleichen Bewilligung, wann nicht erwiesen wird, daß ein An- deres abgercdet sei, allein auf die Priorität zu verstehen, und derowegen der, welcher bewilliget, wann derjenige Gläubiger, deme zum besten er gewichen, bezahlet, gegen die Anderen sich seines Pfandrechts gebrauchen möge — es wären dann andere creditore« im Mittel, die nächst dem ersten Gläubiger und also vor deme, welchem die Bewilligung geschehen, eine Verpfändung erlangt hätten, weil denselben dieses, daß der erste, Gläubiger einem anderen den Vorzug gönnet, nicht zum Nach- theile gereichen kann, darum soll der erste Gläubiger, wann die anderen alle be- friedigt, alsdann erst vermöge seines Pfandrechts vergnüget, und also demselben nachgesctzet werden; aber doch allein, soweit die Summe des Gläubigers, dem er durch seine Bewilligung den Vorzug gegeben, austrägt...." Hierzu hatte Griebner in seinem Diseurs bemerkt ad verb.: Pfand- recht gebrauchen: „denn die anderen («c. Gläubiger) bleiben in ihrer Stelle und der da weicht, tritt in des, dem er weicht, Stelle", sowie weiter ad verb.: Nach gesetzt werden: „Der Casus ist leicht, die Worte aber obscur. A. hat 1000 Thlr. zu fordern und hat eine Obligation von Anno 1701. B. hat eine Hypothek von 1000 Thlrn. von Anno 1702, C. ebensoviel von Anno 1703. D. will Anno 1704 dem Schuldner auch 1000 Thlr. leihen. A. verspricht ihm zu weichen, so muß er auch dem B. und C. nachstehen, denn er kann per gra- tificationem die Anderen nicht um ihre Rechte bringen und D. über die weg- springen lassen, er aber vor ihnen stehen bleiben, sondern er tritt an D. und D. an A. Stelle." Dort wird er „vermöge seines Pfandrechts vergnüget." An das zeitherige Recht schließt sich noch Heyne, Komm. z. Hypotheken- gesche ß 94 dieses Gesetzes an: „Ein hypothekarischer Gläubiger kann unbeschadet Archiv für Bürgert. Recht u. Prozeß. H. 13

i94

Rudolph, Zu 8 440 des B.G.B?s. seines hypothekarischen Rechts den durch frühere Eintragung seiner Forderung er- langten Vorzug einem späteren Gläubiger abtreten; jedoch wird dadurch anderen hypothekarischen Gläubigem in dem bereits erlangten Vorzüge nichts entzogen." Die Wirkung der Vorzugsabtretung unbeschadet des Pfandrechts soll darin be- stehen, „daß die betreffenden Gläubiger quoad summam concurrentem die Stellen wechseln, dergestalt, daß derjenige Gläubiger, welcher zu Gunsten eines anderen auf die ihm zustehende Priorität verzichtet, mit seiner Fordemng an die Stelle des anderen hinabsteigt und dieser in den Platz des ersteren hinaufrückt, daß primus, wie Strohal, Prioritätsabtretung S. 73 erläuternd bemerkt, seiner Hypothek, indem er mit derselben zurücktritt, die Hypothek des tertius substituirt und damit das Einrücken des tertius in die von ihm geräumte Pfandstelle er- möglicht." In seinem Kommentare zu § 62 des bayerischen Hypothekengesetzes, dem wörtlich gleichlautenden Vorbilde unseres § 94, hatte aber schon Gönner da- rauf hingewiesen, „Abtretung des Vorzuges unbeschadet des hypothekarischen Rechtes" sei etwas ganz Anderes als „Stellenwechsel der Hypotheken". Der Versuch Lehner's, Lehrbuch des Hypothekenrechts Bd. I § 114 die letztere Auslegung zur Geltung zu bringen, fand in den Blättern für Rechtsanwendung zunächst in Bayern Bd. XXVI, 65 flg. eingehende Widerlegung. Den dortigen Ausführungen trat Regelsberger, Studien zum bayer. Hypothekenrecht § 17 S. 45 flg. und bayer. Hypothekenrecht § 91 S. 448 flg. bei. Er gelangt zu dem Ergebnisse, die für jeden Theil aus dem Rechtsverhältnisse entspringenden Rechte seien eigen- thümlicher Art, nahe verwandt mit einem Asterpfandrechte. Jeder könne das Hypothekenrecht des Anderen zu seinem Vortheile geltend machen, ohne daß er von der Geltendmachung seines eigenen Rechtes völlig ausgeschlossen werde. Auch hier- gegen wurden jedoch vielfache Einwendungen erhoben?) Die Annahme lag daher nahe, 8 440 habe in Anschluß an das ältere, hei- mische Recht mit dem ersten Satze: „Das Vorrecht einer eingetragenen Forderung nach dem Alter kann auch ohne die Forderung abgetreten werden," des zum Theile abweichenden Wortlautes ungeachtet 8 94 des Hypothekengesetzes wiedergeben und in Satz 2 die Wirkung des Rechtsgeschäftes, mit Heyne, als Stellenwechsel der Hypotheken ordnen wollen. Dann blieb aber doch der in der bayerischen Praxis betonte Widerspruch zwischen Inhalt und Wirkung! In Satz 1 wird eine „Ab- tretung des Vorrechts der eingetragenen Forderung nach dem Alter" für zulässig erklärt, in Satz 2 dagegen dieser Abtretung eine Wirkung beigemessen, welche mit den §8 968 flg. des B.G.B.'s geordneten Folgen der Cession nicht das Mindeste gemein hat. Es geht kein Recht und auch nicht der Theil eines solchen von dem

>) Exner, östr. Hyp.R. S. 498 Anm. 16, Küntzel in Raffow und Küntzel's Beitr. XXVI, 94 flg. unter A, Krasnopolski in Grgnhut's Zeitschrift VIII, 476 flg., Paris die Lehre von der Prioritätsabtretung S. 91.

Rudolph, Zu § 44ö des B.G.B.'Z.

166

einen Gläubiger auf den anderen über, es findet keine Vermehrung der Rechte deS einen und keine Verminderung der des anderen statt, nur die Pfandstelle wird geräumt, um das Einrücken der Nachhypothek in diese zu ermöglichen. Da taucht in der österreichischen Litteratur ein Konstruktionsversuch auf, welcher den Widerspruch anscheinend löst. In Uebereinstimmung mit dem rö- mischen Rechte war man bisher von der Annahme ausgegangen, der Rang- sei eine untrennbare Eigenschaft des Pfandrechts. Diese wird von Strohal a. a. O. S. 74 flg. angezweifelt. Der Genannte führt 'aus, die Prioritätsabtretung stelle sich dar als wahre Rechtsübertragung: zwar nicht als eine Übertragung des hypothekarischen Rechtes selbst, Wohl aber als eine Uebertragung des Ranges der Hypothek des Prioritätscedenten, oder, um Solches genauer auszudrücken, als eine Uebertragung jener rechtlichen Macht, mit welcher der zur Prioritätsabtretung schreitende Hypothckarier zufolge des Ranges seiner Hypothek den auf dem Lasten- blätte nach ihm eingetragenen Inhabern von Rechten gegenüber für den Fall des Eintrittes eines Jnteressenkonfliktes mit denselben ausgestattet sei, als Ablösung jener Befugnisse, welche dem Inhaber einer Hypothek vermöge des Ranges der- selben den nacheingetragcnen Inhabern von Rechten gegenüber zu kommen, von dieser Hypothek und die Uebertragung dieser Befugnisse an den Inhaber einer anderen Hypothek. Unsere Praxis eignete sich auch diese Auffassung derVorrechtsabtretungen an und schwankt nunmehr hin und her zwischen dem Heyne'schen Stellenaustausch und der Stroha l'schen Abtretung des Ranges, der Priorittät, jener Befugnisse, welche dem Inhaber einer Hypothek vermöge des Ranges zukommen. In den Ann. des vorm. O.A.G.'s N. F. II, S. 124 flg. definirt Sieg mann die Vorrechtsabtretung als Uebertragung der durch die Zeit der Eintragung begründeten Priorität a".f c.it. andere Forderung, als einen Prioritätswechsel, in seiner Hypothekeuorduung S. 114 flg. als Uebertragung des mit dem Alter verbundenen Anspruches auf bevorzugte Befriedigung auf eine andere, minder günstig gestellte Forderung un- beschadet des Pfandrechts und in dem Hypothekenrechte § 29 S. 97 flg. als durch Stellenanstausch bewirkte Aenderung der Rangfolge. Grützmann, sächs. Pri- vattecht Bd. I. § 92 unter III S. 335 will in der Abtretung des Vorrechts eine solche des Ranges erblickt wissen. Die Praxis legt bald die eine bald die andere dieser Auffassungen der Entscheidung zu Grunde. Das vormalige O.A.G. bezeichnet in der Zeitschr. f. Rechtspfl. XXXIX, S. 28 flg. die der Vorrechtsab- tretung gleichstehende Rücktrittserklärung — Ann. N. F. II, S. 125 Anm. 10 — als Prioritätscession. Im Wochenblatt f. merkw. Rechtsfälle von 1872 S. 65 führt derselbe Gerichtshof aus: „Die Hypothek, das Pfandrecht, steht mit der Pfand- stelle nach dem Jngrossationssysteme im engsten Zusammenhänge, da Beides durch Einttagung der Forderung in das Hypothekenbuch entsteht, und es wird auch durch die in § 440 des B.G.B.'s erwähnte Abtretung deS Vorranges — keine Tren- nung der Pfandstelle von den Pfandrechten bewirkt, sondern lediglich eine mehr 13*

196

Rudolph, Zu § 440 des B.G.B.'s. oder weniger beschränkte Uebertragung der mit der besseren Rangstelle verbundenen Ansprüche aus bevorzugte Befriedigung aus der Pfandmafse für den Fall der Zwangsversteigerung aus einen minder günstig gestellten Hypothekengläubiger." Im Gegensätze hierzu spricht die in Wengler's Arch. 1879 S. 270, 272 flg. abgedruckte Entscheidung von einer Abtretung, einem Austausche der Pfandstelle, während in der Zeitschr. f. Rechtspfl. XXXXVI, S. 523 wieder der Cessions- charakter bestritten wird. Man begnügt sich mit der Aufstellung einer Begriffsbestimmung meist in Anschluß an die jeweilig herrschende Auffassung und entwickelt die Folgerungen hieraus immer nur insoweit, als zur Entscheidung des Rechtsstreites erforderlich ist. Diesem Verfahren wird der Vorwurf nicht erspart werden können, den Wort- laut des Gesetzes, namentlich soweit solcher von § 94 des Hyp.Ges. abweicht, nicht ausreichend berücksichtigt und die Forschungsergebnisse auf dem Gebiete fremder Partikularrechte zur Anwendung gebracht zu haben, ohne eingehende Prüfung, ob solche mit den Vorschriften unseres sächsischen Rechtes sich vereinigen lassen. An- dererseits ist der Entschuldigungsgrund sogar im Gesetze selbst gegeben. § 440 hat gegenüber der Mehrzahl der den gleichen Gegenstand behandelnden, partikular- rechtlichen Bestimmungen voraus, daß die Wirkungen des Rechtsgeschästes in Satz 2 ausdrücklich festgesetzt werden. An dessen Hand bietet die Erledigung der gewöhnlichen Fälle keine Schwierigkeiten. Sind auf dem Grundstücke des 2E. unter 1/1 1000 Mk. Darlehn für A., unter 2/II 1000 Mk. Darlehn für B., unter 3/1II 1000 Mk. unbezahlte Kaufgelder für C. eingetragen und tritt A. dem C. das Vorrecht ab, so wird Letzterer an der Stelle des Ersteren und dieser an der deS C. befriedigt. Die Frage nach der rechtlichen Natur des Rechtsge- schästes braucht in der Regel nicht erörtert zu werden. Nur selten versagt die rein mechanische Anwendung des Satzes 2. In den wenigen Entscheidungen treten die praktischen Folgen der einen oder anderen Auffassung in vielen Beziehungen über- haupt nicht zu Tage. Widersprüche unter einander werden ganz vermieden. Die Nachholung des Versäumten bildet die nächste Ausgabe. Ich will ver- suchen, die Fragen zu beantworten: Kann nach sächsischem Rechte der Rang von der Hypothek losgelöst und auf eine andere übertragen werden, sowie weiter, liegt die Heyne'sche Auffassung dem Satze 2 unseres § 440 wirklich zu Grunde? ll. Kritik der herrschenden Auffassungen. Die Vertragshypothek entsteht der Regel nach durch die hierauf gerichtete Willenseinigung der Betheiligten — Rechtsgrund — und die Verlautbarung der zu sichernden Forderung als des wesentlichsten, konstitutiven Elementes des Rechts- grundes im Hypothekenbuche — §§ 387 des B.G.B.'s, 187 der Ger.O. Durch den Eintrag wird die Forderung an sich nicht beeinflußt. Sie erlangt nur ein Sicherungsmittel in der Ermächtigung zum Verkaufe des Grundstückes, bez. der

197

Rudolph, Zu ß 440 des B.G.B.'s. Nutzungen in den Formen der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung für den Fall unterbleibender Schuldtilgung — §§ 369, 378, 424 des B.G.B.'s Auch eine zweite und jede spätere Hypothek verleiht die Verkaufsermächtigung — § 435 a. a. O. Weil aber der Grundstückseigenthümer mehr Rechte nicht Überträgen kann, als er selbst hat, und sein Recht an der Pfandsache durch die bereits bestehenden Hypotheken beschränkt wird — §§ 131, 375 a. a. O. —, bildet das Verkaufsobjekt der Nachhypothek die res cum onere, die verpfändete Sache. Dem primus ist das Grundstück ohne jede Belastung, dessen voller Tauschwerth zur Verfügung gestellt, dem seeunäus soll dasselbe Deckung nur bieten, soweit es nicht bereits dem Vorhypothekarier hastet. Kommt es zur Aus- übung der Verkaufsermächtigung und reicht der Erlös zur Befriediguug der Be- lhciligten nicht aus, so führt die bessere Grundlage der älteren Hypothek zu einem dem Gläubiger wirthschastlich günstigeren Erfolge, zu dessen bevorzugter Be- friedigung. Inhaltlich hat die Vorhypothek gegenüber der Nachhypothek etwas nicht voraus. Beide erschöpfen sich in der durch Nichtzahlung der Schuld suspensiv bedingten Verkaufsermächtigung?) Nur der Gegenstand des Rechtes ist verschieden. Das werthvollere Verkaufsobjekt macht die Vorhypothek zu einem thatsächlich be- vorzugten Rechte. Dieses durch die Verschiedenheit des Objektes bedingte Verhältnis der Hy- potheken zu einander fassen wir zum juristisch-technischen Gebrauche zusammen mit der Abstraktion: „Rang". Zu dessm Ersichtlichmachung dient das Hypothekenbuch. Da die Hypothek erst mit der Verlautbarung der Forderung zur Entstehung ge- langt, hängt ihr Alter von der Reihenfolge der Einträge ab. Die Stelle in dieser Reihenfolge läßt die Größe desjenigen Theiles des Grundstückswerthes erkennen, welcher nach Befriedigung der etwa voreingetragenen Forderungen zur Deckung der Post übrig bleibt. Ist aber der Rang nur eine Abstraktion in dem dargelegten Sinne und keineswegs ein neben der Hypothek bestehendes, besonderes Recht oder auch nur ein Theil derselben, gewährt der Grundstückseigenthümer dem Gläubiger außer der . Ermächtigung zum Verkaufe für den Fall unterbleibender Schuldtilgung nicht etwa noch die von dem Bestände dieses Rechtes unabhängige Befugniß, über die Stelle, an welcher die Forderung eingetragen wird, bezw. über den derselben entsprechenden Theil des Grundstückserlöses zu verfügen, so leuchtet ein, daß von einer Abtretung des Ranges, der Priorität, des aus der besseren Rangstelle sich ergebenden An- spruches auf bevorzugte Befriedigung ^unbeschadet des Pfandrechts nicht die Rede sein kann?) *) Die Sondervorschrift des § 446 des B.G.B.'s beruht auf Billigkeitserwägungen. *)' S. namentlich v. d. H a g e n, Hypothek des Eigentümers S. 36 flg., 77, 79, 93, Sxner, Sstr. Hypothekenrecht 8 61 S. 463 flg., § 65 S. 807 Anm. 40, 512 flg Anm. 47. § 66 S. 515 flg., Küntzel, a. a. O. S. 82 flg., Paris, a. a. O. S. 6, 12, 27 flg., 88,

198

Rudolph, Zu § 440 des B.G.B.'s. Die vorstehends entwickelten Grundsätze schließen nicht minder die Auffassung der Vorrechtsabtretung als eines Stellenwechsels der Hypotheken aus. Der Rang ergiebt den Gegenstand des Rechtes, eine Rangänderung sonach stets eine Aende- rung des Rechtsobjektes. Bei Annahme eines Stellenwechsels würde den Bethei- ligten die Ermächtigung eingeräumt, unter Mißachtung der im Pfandvertrage ge- troffenen Festsetzungen das ihren Hypotheken zur Verfügung gestellte Objekt unter- einander auszutauschen und hiermit die Rechte der Zwischenhypothekarier sowie des Grundstückseigenthümers, bez. des persönlichen Schuldners auf das Schwerste zu verletzen. Gemäß § 126 des Hyp.Ges. sollen die nachfolgenden Gläubiger nach Ord- nung des Eintrages ihrer Forderungen vorrücken, sobald die Löschung einer For- derung im Grund- und Hypothekenbuche erfolgt. Diese Vorschrift hat zwar Auf- nahme jn das B.G.B. nicht gefunden; die Fortdauer des dort ausgesprochenen Grundsatzes ergiebt jedoch schon § 373 des B.G.B.'s, insofern derselbe lediglich als eine Konsequenz der Untheilbarkeit des Pfandrechts sich darstellt?) Für den Hypothekengläubiger wird daher durch den Konstituirungsakt nicht blos die allge- meine Möglichkeit des künftigen Erwerbes eines Rechtes auf die zur Zeit seiner Rechtssphäre fremde Erlösportion des Vorhypothekariers, sondern eine schwebende Rechtserwartung geschaffen, welche durch die Thatsache der Löschung zu einem wohlerworbenen Rechte sich erweitert. Der gedachte Rechtsvorgang begründet einen, wenn auch durch den Wegfall der Hypothek bedingten Anspruch auf jene Erlös- portion?) Diesen verletzt ein Stellenwechsel der Hypotheken ohne die Zustimmung der Zwischenhypothekarier. Der in Folge eines formellen Mangels des Eintrages oder eines materiellen des Pfandrechts nichtigen Hypothek des ersten Gläubigers würde die unanfechtbare eines Rachhypothekariers substituirt werden und der für die Forderung des primus gebundene Thcil des Wcrthes auch noch gebunden bleiben nach Löschung der Hypothek im Hypvthckenbuche. Insbesondere wäre im Falle der Gesammthypothek die Schädigung der Zwischenhypothekarier nicht zu ver- meiden. A. und B. sind auf zwei Grundstücken eingetragen, für C. haftet eine Hypothek nur auf einem derselben. Tritt A. sein Vorrecht an C. ab, so würde bei Annahme eines Stellenwechsels auf dem einen Grundstiicke der C., auf dem anderen A. dem B. Vorgehen, dessen Hypothek gegen früher die doppelte Summe v. Liebe, sachenrechtliche Erörterungen S. 72 flg. Die gegentheilige Auffassung ließe sich nur begründen von dem Standpunkte der unserem B.G.B. fremden, sog. absoluten Lokus- theorie aus. 4) Nur diese sind mit dem Satz des § 440 gedachte», „anderen Pfandgläubigern" ge- meint. Die dem vortretenden Gläubiger nachstehende» und die dem zurücktretenden vor- stehenden Gläubiger können durch die Vorrechtsabtretung in ihren Rechten gar nicht berührt werden. Exner, a. a. O. § 64 S. 488 Anm. 20, v. Liebe, a. a. O. S. 74. *) S. v. Roth, deuffches Privatrecht, Bd. 3 8 319 S. 700 Anm. 21. °) Küntzel, a. a. O. S.79 flg.,Paris, a. a. O. S. 82 flg., Krasnopolski, a. a.O. S. 805 sig., v. Liebe, a. a. O. S. 73.

199

Rudolph, Zu 8 440 des B.G.B.'s voranstehen. Zur Verkümmerung des Rechtes der Zwischenhypothekarier müßte der Stellenaustausch endlich auch dann führen, wenn die Vorhypothek eine Kau- tionshypothek war. Vor dieser Folgerung ist die Praxis stets zurückgewichen. *) Noch größere Ansprüche auf Berücksichtigung als der Zwischenhypothekarier hat der Grundstückseigenthümer, denn er steht mit dem Hypothekengläubiger in einem Kontraktsverhältnisse, welches dem letzteren verbietet in Betreff des Pfandes irgend eine die Rechte des Eigentümers verletzende Verfügung zu treffen. Auf Grund des Pfandvertrages kann der Grundstückseigenthümer nach Zahlung der Schuld Rückgewähr des Pfandes in unversehrtem Zustande fordern?) Ist aber eine Hypothek mit verändertem Range eine solche an einem ganz anderen Objekte, so würde bei der Auffassung der Vorrechtsabtretung als eines Stellenwechsels der Hypotheken der Gläubiger dieser Pflicht nicht genügen können und hierdurch unter Umständen der Grundstückseigenthümer schwer benachteiligt werden?) Der gleichen Gefahr wäre auch der persönliche Schuldner ausgesetzt. Der Käufer eines Grund- stückes hat die Hypothek des A., für die der Verkäufer persönlich haftet, auf den Kaufpreis übernommen. Ersterer läßt eine zweite Hypothek zu Gunsten des B. eintragen. A. räumt dem B. die Priorität ein, fällt in Folge dessen bei der Subhastation des Grundstückes aus und stellt nun die persönliche Klage gegen den Grundstücksverkäufer an. Dieser müßte zahlen, obschon der zurücktretende Gläubiger in willkürlicher Weise seine Sicherheit geschmälert und den Ausfall seiner Forderung herbeigeführt hat?") In einer Verfügung des kgl. preuß. Justizministers vom 19. December 1688 — abgedruckt in Rassow und Küntzel's Beitr. XXXIII, S. 406 flg. — wird die Annahme vertreten, der Gesetzgeber habe diese Folgen durch Nichterwähnung des Grundstückseigenthümers und des persönlichen Schuldners neben den Zwischen- hypothekariern gutheißen wollen, weil „eine Einschränkung der Berfügungsbefugniß 9 Motive z. deut. Entw. III, 230, v. Meibom im Arch. f. civ. Pr. Bd. 75 S. 483, Fuchs im Arch. für bürgerl. Recht Bd. 2 S. 17 flg. Entsch. d. R.G. in Civilsachen VI, 307 flg. 8) Das in § 1447 des B.G.B.s für das Faustpfand ausgesprochene Prinzip gilt auch für die Hypothek — Dungs in Rassow und Küntzel's Beitr. XXXIII, S. 37, Dernburg, preuß. Hyp.R. S 65, Paris, a. a. O. S. 28. °) S. die Beispiele bei Strohal, a. a. O. S. 57 flg., Dernburg, a. a. O. S. 285 unter d, Paris, a. a. O. S. 21, 63 flg. 10) Dungs, a. a. O.; Dernburg a. a. O. räumt ein, daß die gedachten Nachtheile aus dem Stellenaustausche entstehen, will aber solchen demungeachtet festgehalten wissen, weil diese Konstruktion „den Anforderungen des Realkredites" Rechnung trage und die hier- gegen geltend gemachten Gründe nicht überzeugender „Dogmatismus" seien, indem er gleich- zeiüg behufs Abwendung von Verletzungen des Grundstückseigenthümers und persönlichen Schuldners in Anschluß an den .Vorschlag Strohal's a. a. D. S. 59 den Genannten einen „Einwand der unberechtigten Schädigung" zuerkennt. Erstere Behauptung ist wohl nur zutreffend bezüglich der in der preuß. Praxis herrschenden Auffassung der Vorrechtseinräumung als eines obligatorischen Rechtsgeschäftes,

200

Rudolph, Zu § 440 des B.G.B.'s.

des Gläubigers über sein Realrecht demRealkredite nicht förderlich sei, die Bor- rechtseinräumung in der Regel gerade auf Betreiben des Eigenthümers erfolge und eine Berücksichtigung der Ausnahmefälle entbehrlich erscheine." Für das sächs. Recht trifft dies sicher nicht zu. Das gleiche Interesse, welches auf der einen Seite in § 442 des B.G.B.'s durch die Bestätigung der Disposition über be- zahlte Hypothekenposten in Schutz genommen wird, wäre auf der anderen durch die dem Eigenthümer gegenüber schrankenlose Zulassung von Vorrechtsabtretungen der Verkümmerung preisgegeben und die dem Hypothekarier durch die Spezial- vorschrift des § 441 auferlegte Pflicht, dem persönlichen Schuldner den Eintritt in die Hypothek nicht zu entziehen,") ließe sich beliebig vereiteln im Wege der Vorrechtsabtretung. Hierzu kommt, daß die Auffassung dieses Rechtsgeschästes als eines Stellen- austausches auch mit einem weiteren Fundamentalsatze unseres Pfandrechts un- vereinbar bleibt. Die Praxis nimmt übereinstimmend an, durch die Vorschriften in den §8 373, 374 des B.G.B.'s habe die Unteilbarkeit des Pfandrechtes An- erkennung gefunden.") Die Durchbrechung dieses vom praktischen Bedürfnisse — der Klarheit und Uebersichtlichkeit des Hypothekenbuches — gebotenen Prinzipes1:!) wäre ebenfalls in das Ermessen der Betheiligten gestellt. Tritt C. mit seiner Forderung von 1000 und dem solche sichernden Pfandrechte an die Stelle des A., für welchen 2000 eingetragen sind, so bleibt letzterer mit 1000 und der Hälfte seines dinglichen Rechtes an erster Stelle stehen, während er mit dem anderen Theile der Forderung und der Hälfte der Hypothek die Stelle des C. einnimmt. Endlich vermag ich nicht abzusehen, wie die Heyne'sche Auffassung des Stellen- austausches gegenüber den Vorschriften unserer Subhastationsordnung über das Mindestgebot aufrecht erhalten werden will. Legt man der Vorrechtsabtretung die Wirkung bei, daß die Gläubiger der vor- und zurücktretenden Post vollständig die- jenige Rechtsstellung erwerben, welche sie erlangt haben würden, wenn von vorn- herein die vortretende Post an der Stelle der zurücktretenden und diese an Stelle jener zur Eintragung gelangt wäre, so müßte der so bewirkten Rangänderung auch bei der Bestimmung des Mindestgebotes Berücksichtigung zu Theil werden. Das Gegentheil gilt nach der Subh.O. Die Verordnung, die Benutzung von For- mularen in dem Zwangversteigerungsverfahren rc. betr. von« 20. August 1884 schreibt in Erläuterung des 8 107 der Subh.O. vor: „Die bei Punkt 3 er- wähnten Einträge (welche dem Inhalte der 3. Rubrik des betr. Foliums des

u) Ann. des vorm. O.A.G. N. F. X, 235 flg., Sieg mann, Hyp.R. S. 102 Anm. 3. 12) Siebenhaar, Komm, zu 8 373 des B.G.B.s. Derselbe, Korrealobligationen S. 156 flg., Sieg mann, a. a. O. S. 103, Zeitschr. f. Rechtspfl. XXXVI. 150 unter b, XXXIX, S. 29, Wochenbl. 1872 S. 65. Gemeinrechtlich bekanntlich bestritten: v. Wächter im Arch. f. civ. Pr. XXVII, 188 flg., Dernburg, Pfandrecht Bd. 2 S. 23 flg. Derselbe Pan. Bd. 1 8 277 S. 672 Anm. I der 3. Aufl. 13) Exner, östr. Hyp.R. S. 504 flg. unter 7 insbes. Anm. 33.

Rudolph, Zu § 440 des B.G.B.'s.

201

Grund- u. Hypothekenbuches entsprechen) sind nach dem Rangverhältnisse der Pfand- rechte (nach den Hypothekennummern) zu ordnen. Einträge, durch welche zu Gunsten einzelner Gläubiger das ursprüngliche Rangverhältniß nachmals geändert worden ist (Vorzug, Rücktritt,) bleiben unberücksichtigt. Derartige Besonderheiten sind in Spalte m zu notiren." III. Auslegung des § 440. Zu den wenigen unbestrittenen Punkten in der Lehre von der Prioritäts- cessiou gehört der Zweck, welchem dieselbe zu dienen bestimmt ist. Dem nach- stehenden Gläubiger soll durch ein Rechtsgeschäft nur mit dem vorstehenden für seine Forderung die Sicherheit der Vorhypothek verschafft und der zurücktrctende auf die mit dem späteren dinglichen Rechte verbundene beschränkt werden. Wie läßt sich dieses Ziel erreichen bei thunlichster Wahrung der Rechte sämmtlichcr Bctheiligten? Das unter II Erörterte ergiebt die Antwort: Nicht durch eine Ae»- derung der mittelst des Pfandvertrages geschaffenen objektiven Rechtslage, welche stets in die Rechtssphäre Dritter eingreifen wird, sondern lediglich durch eine solche in den subjektiven Beziehungen, die der Regel nach Niemanden schädigt. Das Nächstliegende Mittel hierzu bietet anscheinend die gegenseitige Abtretung der Forderungen mit den Hypotheken sowie die Afterverpfändung. Beide Rechtsge- schäfte gehen aber.über das von den vertragschließenden Theilen Gewollte weit hinaus. Sie enthalten eine Disposition nicht nur über die Sicherheit, welche die Hypothek gewährt, sondern über diese selbst und die Forderung. Die Afterver- pfändung ergreift zudem das Hypothekenrecht seinem ganzen Umfange nach, so daß dasselbe ohne Zustimmung des Afterhypothekariers nicht einmal theilweise gelöscht werden kann. Ein solches Zuviel vermeidet „die gegenseitige Abtretung nnr der hypothe- caria actio, des Anspruches auf Befriedigung aus dem Pfände", oder wenigstens „des bei der Psandexekution zur Wirksamkeit gelangenden, von der Existenz des Pfandrechtes zu dieser Zeit bedingten Anspruches auf rangmäßige Befriedigung aus dem Erlöse." Auch dieser Weg führt jedoch nicht zum Ziele. Vermöge seiner dinglichen Natur erzeugt das Pfandrecht gegen Jeden, der sich in einem dasselbe beeinträchtigenden Zustande befindet, den Anspruch auf Beseitigung und Herstellung des dem Rechte gemäßen — 88 376, 377 des B.G.B.s. Zum Schutze dient die actio hypothecaria. Diese muß aber auch dann angestellt werden, wenn der Hypothekarier zur Ausübung seines Rechtes verschreiten will und zwar gleichviel, ob eine Störung des dinglichen Rechtes vorliegt oder nicht, gleichviel ob der Eigenthümer des Grundstückes der Versteigerung zustimmt oder nicht. Von einem dinglichen Ansprüche in dem vorerwähnten Sinne kann insoweit offenbar nicht die Rede sein; die actio hypothecaria hat solchenfalls nur die Bedeutung einer Fest- stellungsklage. Durch dieselbe wird liquid gestellt das Vorliegen der Voraus- setzungen für die Geltendmachung des dinglichen Rechts und damit vermieden die

202

Rudolph, Zu § 440 des B.G.B.'s.

Gefahr, welche der Durchführung des Pfandverkaufes aus einem Widerspruche des Grundstückseigenthümers gegen die Eintragung des Erstehers erwachsen könnte. Sie ist zu richten gegen den Grundstückseigenthümer — § 425 a. a. O. — auf Geschehenlassen der Ausübung des nunmehr zu einem unbedingten gewordenen Verkaussrechts des Gläubigers in den gesetzlich hierfür vorgeschriebenen Formen der Zwangsversteigerung und gerichtlichen Verwaltung „zu seiner Befriedigung." Das Recht, aus der Pfandsache Befriedigung zu erlangen — § 369, — hat sich verstärkt zu einem solchen, die Zwangsversteigerung und gerichtliche Verwaltung zu verlangen — § 424 a. a. O. Nach unserem Subhastationsrechte liegt nun zwar die Leitung des zum Abschlüsse eines Kaufvertrages führenden Verfahrens und die Durch- fiihrung des abgeschlossenen Vertrages dem Richter ob. Das Eigenthum der von diesem vereinnahmten Geldstücke geht, obschon die durch die Versteigerung erzielte Kaufpreisforderung der Regel nach sofort mit der Entstehung als unter die Be- rechtigten vertheilt gilt, nicht ohne Weiteres auf die letzteren über. Ihnen steht nur ein Anspruch auf Herausgabe des dem Objekte ihrer Hypothek entsprechenden Theiles zu. Dieser gehört aber dem Privatrechte nicht an, er ist durch Klage nicht verfolgbar. Indem der Hypothekarier die ihm zukommende Summe aus dem Kaufschilling von der Gerichtsbehörde begehrt, fordert er diese auf, ihres Amtes zu walten. Einen selbständigen, der Abtretung fähigen Anspruch auf Befriedigung, bez. prioritätische Befriedigung giebt es nicht. Das Recht hieraus ist nichts An- deres als die durch die Verschiedenheit des Objektes qualifizirte Hypothek selbst.") Hierzu kommt, daß die Abtretung der angeblichen Ansprüche nicht einmal die Sicherheit der Vorhypothek dem Nachhypothekarier zu verschaffen und den Vor- hypothekarier auf die mit der Hypothek seines Cessionars verbundene zu beschränken vermöchte. Keine der im Pfandrechte enthaltenen Befugnisse kann das Recht über- dauern, aus dem sie entspringen, ihre Existenz ist abhängig von dessen Bestehen. Diese Existenzbedingung zu beseitigen, steht nicht in der Macht des Pfandgläubigers. Wenn er überhaupt berechtigt wäre, einzelne Machtbefugnisse aus seinem Rechte auszuscheiden und auf Andere zu übertragen, so könnte Solches doch nur mit der Beschränkung geschehen, mit der sie ihm selbst zustehen. Nach dem Grundsätze: resoluto Mrs concsäcntis resolvitur jus concessum müßte entgegen dem Willen der Betheiligten die Abtretung der gedachten Ansprüche hinfällig werden mit dem Erlöschen der Hypothek selbst. Wir hättm mobile Hypotheken, welche, wie es der Zufall bringt, primo loco oder tertio loco zur Befriedigung kämen. Aber nicht nur der Rang wäre beweglich, sondern auch der ziffermäßige Umfang veränderlich geworden, weil in jedem Momente die frühere erste Hypothek zusammenschrumpfen kann, wodurch die dritte, nun primo loco, gleichfalls im Range zusammenschrumpft. Die Sicherheit des Hypothekenverkehres würde wesentlich beeinträchtigt.")

") Exner, Kritik S. 44 flg., meine Abhdlg. im Arch. f. civ. Pr. Bd.74 S. 179 flg. “) Conrad, die Prioritätsabtretung S. 25.

Rudolph, Zu § 440 des B.G.B.'s. 203 Eine derartige Cession geht endlich auch nach einer anderen Richtung über das Ziel hinaus. Der Vorhypothekarier ist nicht gewillt, seinen Anspruch gegen den Personalschuldner und ein etwaiges sonstiges Sicherungsrecht im Interesse des Nachhypothekariers zu verbrauchen, da er sich ja doch erfahrungsgemäß gerade mit Rücksicht auf die Kreditwürdigkeit des Personalschuldners oder auf ihm zu Gebote stchcude Deckung zu der (nicht selten unentgeltlichen) Preisgebung jenes ökonomischen Bortheiles entschließt, den ihm sein älteres Pfandrecht gewährt. Durch Ausübung der dem tertius abgetretenen, oben bezeichneten angeblichen Ansprüche würde aber das Pfandrecht des primus und zugleich dessen Anspruch gegen den Personalschuldncr konsumirt werden und somit ein Resultat eintreten, welches zu dem von den Be- tyeiligten gewollten in schroffstem Widerspruche steht.'") Auch die Cession dieser sog. Ansprüche deckt nicht den Zweck der Vorrechts- abtretung. Während die Abtretung von Forderung und Hypothek sowie die After- verpfänvung zu weit geht, bietet sie zu wenig, insofern sie abhängt von dem Fort- bestände der Hypothek und das persönliche, durch die Hypothek gesicherte Schuld- verhältniß beeinflußt. Sonach bliebe nur die Uebernahme einer auf Herbeiführung des beabsichtigten Erfolges gerichteten, obligatorischen Verpflichtung, welche ja im Endergebnisse eben- falls auf eine Aenderung der subjektiven Beziehungen, eine Rechtsübertragung hinausläuft. Eine solche vermeidet jedoch nur einen Theil der mit den vorer- wähnten Rechtsgeschäften verbundenen Uebelstände. Zwar das durch die Hypothek gesicherte Schuldverhältniß bleibt unberührt, der Prioritätscessionar erlangt aber immer nur ein sehr unsicheres, der Willkür des Cedeuten preisgegebenes Recht. Die Unvollkommenheit liegt auch hier darin, daß die Wirkungen der Vorrechts- einräumung fallen, wenn die voreingetragene Hypothek von dem Grundstückseigen- thümer durch Befriedigung des Gläubigers erworben und gelöscht oder von den Zwischenberechtigten als ungültig mit Erfolg bekämpft wird, bezw. daß der Gläu- biger, welchem die nacheingetragene Forderung zusteht, ein Recht zum Widerspruche hiergegen nicht hat. Eine so beschränkte Vorzugseiuräumung ist kaum von prak- tischem Werthe. Sie ist überdies im höchsten Grade gefährlich, weil sie geeignet erscheint, dem wenig rechtskundigen Gläubiger eine Falle zu stellen, insofern nämlich, als derselbe bei dem Geschäfte ein festes Recht auf den Vorrang der vorstehenden Hypothek zu erwerben glaubt, um dann vielleicht bei der Zwangs- vollstreckung in das Grundstück zu erfahren, daß das von ihm erworbene Recht ohne sein Zuthun erloschen ist.") Zur Abwehr hat man in der preußischen Praxis einen Vermerk im Grundbuche erdacht, wonach die zurücktretende Post nicht ohne Konsens des Prioritätscessionars gelöscht werden darf. Auch hierdurch werden '•) Strohal, a. a. O. S. 72 unter a, Küntzel, a. a. O. S. 87. 17) Motive z. deutsch. Entrv. III, 231 slg. unter 2ä, Dernburg, preuß. Hyp.R- S. 283, v. Meibom im Arch. f. civ. Pr. Bd. 75 S. 484 sig., Paris, a. a. O. S. 7 slg., Stroh'.al, a. a. O. S. 10 slg.

204 Rudo lph. Zu 8 440 des D.G.B.'s. jedoch die Rechte aus dem Pfandvertrage verletzt. Obschon der Grundstückseigen- thümer, bez. der persönliche Schuldner bei Eintritt der Fälligkeit der zurücktretenden Post nach deren Tilgung an sich die Löschung der Hypothek verlangen kann, müßte er in Folge eines ihm fremden Abkommens deren Fortbestand sich gefallen lassen?«) Hiermit sind die Versuche erschöpft, an der Hand allgemeiner RechtS- grundsätze eine Aendcrung der subjektiven Beziehungen des Pfandrechtes in dem von den Betheiligten gewollten Umfange hcrbeizuführen. Das Ergebniß ist in der Hauptsache ein negatives. Es fördert aber doch die Lösung der obigen Frage nach einer doppelten Richtung. Der Zweck der Vorrechtsabtretung kann nicht er- reicht werden ohne eine Sondervorschrist und diese muß sein dinglicher Natur behufs Ausschließung der bei einer jeden obligatorischen Konstruktton unver- meidlichen Unsicherheit der geschaffenen Rechtslage. Wie ist eine solche zu gestalten, wenn sie dem Rechtsgeschästszwecke einerseits und den Rechten der Gnmdstückseigenthümer, bez. des persönlichen Schuldners sowie der Zwischenhypothekarier andererseits Rechnung tragen soll? Regelsb ergcr glaubt beiden Gesichtspunkten gerecht zu werden durch die Annahme einer dinglichen Belastung der Hypothek des zurücktretenden Gläubigers, welche dem vortretendcn die Befugniß verleiht, bei der Vertheilung des Grundstückserlöses die auf die Hypothek entfallende Summe zur Beftiedigung wegen seiner Forderung in Anspruch zu nehmen. Die Folgen dieser Auffassung entwickelt der Genannte in seinem bayer. Hyp.-R. S. 350 unter a dahin: „Der praktische Erfolg der Rangabtretung wird dadurch bedingt, daß sowohl die zurücktretende als die vortretende Hypothek im Zeitpunkte der Kaufgeldervertheilung noch besteht. Ist die elftere nntergegangen, so entfällt auf deren (bevorzugte) Stelle kein Antheil am Erlöse und ist mithin nichts vorhanden, was vom vortretenden Gläubiger an diesem Orte gezogen werden könnte. Hat dagegen die vortretende Hypothek ein vorzeitiges Ende gefunden, so fehlt der Berechtigte, welcher dem zurückgetreteneu Gläubiger die Beftiedigung an der bevorzugten Stelle zu entziehen vermöchte." Also auch hier ganz die gleiche Unsicherheit der Rechtsverhältnisse und Einwirkung auf das persönliche Schuldverhältniß entgegen dem Willen der Betheiligten sowie dem Zwecke der Vorrechtsabtretung wie bei der Cession der oben gedachten, angeblichen Psandrechts- ansprüche. Die Lösung des Problemes, eine Aenderung in den subjektiven Beziehungen durch eine Sondervorschrist dinglicher Natur, welche die Rechtsverhältnisse der Betheiligten endgültig ordnet, die persönlichen Schuldverhältnisse nicht berührt und doch dem Zwecke des Rechtsgeschäftes Rechnung trägt, ohne einem Anderem ver- mögensrechtliche Nachtheile zuzufügen, ist m. E. nur auf einem, auch in unserer Praxis — Zeitschr. f. Rechtspfl. XXXIX, 28 sig. — wenigstens angedeuteten

") Paris, a. a. O. S. 36 slg.

Rudolph, Zu § 440 des V.G.B.'s. 205 Wege zu erreichen: durch Abtretung der Hypothek ohne die Forderung. Man wird einhalten, eine diese ermöglichende Sondervorschrift verstoße gegen das Accessorietätsprinzip und insbesondere gegen § 384 des B.G.B.'s. Man hätte beifügen können, sie enthalte auch eine Verletzung der Rechte des Grundstückseigenthümers, bez. des persönlichen Schuldners aus dem Pfandvertrage, insofern dieser sich ge- fallen lassen müßte, daß die Hypothek in Zukunft einer anderen als der im Pfand-- vertrage bezeichnten Forderung zur Sicherstellung dient, womit für ihn beim Fort- bestehen der letzteren die Gefahr doppelter Zahlung verknüpft wäre. Schon das röm. Recht hatte jedoch aus praktischen Gründen den Fortbestand des Pfandrechtes nach Untergang der Pfandschuld für zulässig erklärt und die modernen Gesetzgebungen sind noch viel weiter gegangen.") Auch jede pekuniäre Benachtheiligung des Schuldners aus der gedachten Rechtsverletzung sowie die Ge- fahr doppelter Zahlung wird vermieden, sobald man die Ausübung des Hypotheken- rechtes von' der Existenz einer anderen im Hypothckenbuche eingetragenen, daher an sich der Regel nach des Beweises nicht bedürftigen und auch insoweit gleich- werthigen Forderung mit Beschränkung auf die gleiche Summe abhängig macht. Ob diese oder ähnliche Erwägungen zur Aufnahme des § 440 in das B.G.B. geführt haben, läßt sich aus dem dürftigen, der Einsichtnahme zugänglichen gesetzgeberischen Materiale zu der gedachte« Vorschrift nicht entnehmen, letztere selbst liefert aber hierfür ausreichenden Beweis. Schon die Regelung der Vorrechtsabtretung in einer Sondervorschrift gestattet den Schluß, es habe hiermit eine eine Abweichung von sonstigen Normen für zulässig erklärt werden sollen. Sie schließt aus die Auffassung des Rechts- insütutes als einer gegenseitigen Abtretung der Forderungen mit den Hypotheken, als Afterverpfändung, als obligatorisches Rechtsgeschäft, gleichviel welchen Inhaltes, die dingliche Natur wird damit anerkannt. Bedeutungsvoll für die Auffassung als gegenseitige Abtretung nur der Hy- potheken ist auch die Stellung des 8 440 im Systeme des B.G.B.'s. Derselbe

19) Meine Abhdlg. in diesem Arch. I, 297 flg. Für unser sächs. Recht kommen namentlich noch in Betracht §§404 des B.G.B.'s, 8 143 der G.O. — s. hierzu Dernbürg, Pand. Bd. I S. 669 Anm. 8 der 3. Aufl. — §§ 453 flg. B.G.B.'s — dieses Arch. I, 141 flg. —, das Ges. die Vollziehung des Arrestes in unbewegliches Vermögen betr., vom 27. Jan. 1882 — v.Meibom im Arch. f. civ. Pr. Bd.72S.410 unter2 — und § 166 der Subh.O. Schurig, Rachtr. z. Komm. S. 75. Auch unserem B.G.B. liegt der fundamentale Gegensatz zwischen bücherlichem und außerbücherlichem Pfandrechte zu Grunde, dessen Kern m. E. ge- sucht werden muß in dem aus praktischen Erwägungen gesetzlich verschieden geregelten Um- fange der Accessorietät — bei der Hypothek ist die Forderung nur Bedingung der Ausübung, beim Faustpfande auch des Entstehens und Fortbestehens. Derselbe wird verdunkelt durch die Vorschriften des vom Pfandrechte im Allgemeinen handelnden Abschnittes. Mit Recht lehnt daher der deutsche Entw. die Aufnahme solcher allgemeiner Bestimmungen ab. — Motive DI, 596 unter a.

206

Rudolph, Zu 8 440 des B.Ä.B.'s. findet sich im zehnten, „Uebergang der Hypothek" überschriebenen' Theile des Pfandrechtes an unbeweglichen Sachen. Ihm gehen voraus: § 437: „Eine eingetragene Forderung geht mit der Hypothek ohne Weiteres auf die Erben des Gläubigers über ..." 8 438 : „In anderen Fällen geht die eingetragene Forderung sowohl gegen Dritte als gegen den Schuldner erst durch die Umschreibung auf den neuen Gläubiger über. . . i § 439: „Das Alter einer umgeschriebenen Hypothek richtet sich nach der Stelle der ursprünglichen Eintragung." 8 440 selbst lautet: „das Vorrecht einer eingetragenen Forderung nach dem Alter kann auch ohne die Forderung abgetreten werden; dies erfordert jedoch zur Wirksamkeit gegen Dritte der Eintragung im Hypotheken- buche. Die betreffenden Gläubiger wechseln ihre Stellen rücksichtlich der Summe, für welche das Vorrecht abgetreten ist, unbeschadet der Rechte anderer Pfandgläubiger." Hieran schließen sich an: 8 441: „Der persönliche Schuldner, welcher bei Veräußerung des Grundstückes darauf haftende Schulden dem Erwerber desselben zur Berichtigung überwiesen hat, erwirbt, wenn er in Folge der von einem hypo- thekarischen Gläubiger wegen einer solchen überwiesenen Schuld wider ihn erhobenen Klage vollständige Zahlung geleistet hat, ohne Weiteres die Forderung des befriedigten hypothekarischen Gläubigers und kann deren Umschreibung aus seinen Namen in dem Hypothekenbuche ver- langen." 8 442: „Befriedigt der Eigenthümer des verpfändeten Grundstückes den hypo- thekarischen Gläubiger, so kann er, selbst wenn er zugleich persönlicher Schuldner ist, verlangen, daß die eingetragene Forderung entweder ge- löscht oder auf seinen Namen in dem Hypothekenbuche umgeschrieben werde. Im letzteren Falle hat er das Recht, die Forderung anderen abzutreten." 8 443: „Auch in anderen Fällen, wo sich das Eigenthum des verpfändeten Grundstückes und die eingetragene Forderung in einer Person vereinigen, hat der Eigenthümer als Pfandschuldner das Recht, die Forderung Anderen abzutreten." In den 88 437,438 wird der Uebergang der Hypothek mit der Ford erung, in den 88 441, 443 der der Hypothek nach Wegfall der Forderung geordnet?") 8 440 beabsichtigt den Uebergang der Hypothek ohne die fortbestehende Forderung zu regeln; es hat hiermit ebenso wie in den anschließenden

-«) S. bezüglich des § 441 Ann. des vorm. O.A.G. N. F. X 236 und bezüglich der 88 442, 443 namentlich Schurig in dem Nachtrage zum Komm, zur Subh.O. zu 8 166 S. 75.

Rudolph, Zu § 440 des B.G.B.'s. 207 88 441—43 eine Durchbrechung des § 384 aufgestellten Grundsatzes für zulässig Märt werden sollen, jedoch von geringerer Tragweite, insofern die Uebertragung lediglich an einen nachstehenden Hypothekarier zur Sicherung der aus den Hypo- thekenbuche sich ergebenden Forderung desselben erfolgen darf. Nur diese Auffassung wird dem Wortlaute des § 440 in allen Punkten gerecht. Nach dem im vorigen Abschnitte Dargelegten ist das ältere dingliche Recht wegen seines besseren Objektes geeigneter zur Erreichung des Pfandrechtszweckes als das später entstandene. Dieses Verhältniß wird im Hypothekenbuche durch die Verlautbarung an einer früheren Stelle ersichtlich gemacht. Die Vorhypothek ver- dient materiell wie formell die Bezeichnung eines „Vorrechtes der eingetragenen Forderung nach dem Alter," welches „ohne die Forderung" durch „Abtretung" übertragbar ist. § 94 des Hypothekengesetzes wurde'geändert, weil der durch den früheren Eintrag erlangte Vorzug der Forderung nur als wirthschaftliche Folge des Pfandrechtes an einem besseren Objekte, nicht aber als ein der Ab- tretung fähiges „Recht" sich erweist. Der von dem Uebergange der Hypotheken handelnde Abschnitt des B.G.B.'s stellt neue Grundsätze über das Wesen und die Wirkungen einer Abtretung nicht auf. Bei Anwendung des § 968 müßte im Falle der Forderungsgleichheit mit dem Abschlüsse des Abkommens — die Eintragung der Erklärung des zurück- Ketenden Gläubigers und die Verweisung in der Anmerkungsspalte neben den bezüglichen Forderungen durch die Worte: „Nachgetreten" und „Vorzug" gemäß § 164 der G.O. werden nur erfordert zur Sicherung gegen die Konsequenzen des Publizitätsprinzipes, zur Ausschließung des Einwandes, der Erwerber der Hypothek habe von der Vorrechtsabtretung keine Kenntniß gehabt, Siegmann, Hyp. R. S. 97 N. 5, ders. in den An. N. F. II, 137 flg. — A seiner Hypothek ver- lustig gehen, während dem C. die Hypothek des A. und seine eigene zur Verfügung stände. Nun wollen aber die Kontrahenten den A nicht etwa jeder hypothekarischen Sicherstellung seiner Forderung berauben, 8 440 setzt daher als Wirkung der Vorrechtsabtretung fest: „die betreffenden Gläubiger — nicht die Hypotheken — wechseln ihre Stellen." Solches geschieht jedoch nur rücksichtlich der Summen, für welche das Vorrecht abgetreten wird. Die Verkaufsermächtigung in Gestalt des Pfandrechts wurde ertheilt für den Fall unterbleibender Tilgung der im Pfandvertrage gedachten Forderung. Deren Inhalt bestimmt den der Hypothek, insofern ihre ziffermäßige Höhe nach Kapital und Zinsen der letzteren ein für allemal den numerischen Maximalwerth giebt, auch die der Forderung ursprünglich anklebenden Modalitäten: Termine, Bedingungen, eventuelle Einreden sich von selbst aus das dingliche Recht übertragen?*) Nur in diesem Umfange kann dasselbe in Zukunft geltend gemacht werden; nur bis zum Betrage der in dem Pfandvertrage bezeichnten Forderung

Exner, Publizitätsprinzip S. 91 flg., Siegmann, in den Ann. N. F. II 134.

208

Rudolph, Zu Z 440 des B.G.B.'s.

und unter den für diese festgesetzten, aus dem Hypothekenbuche ersichtlichen Mo-- dalitäten, bez. nach Feststellung des Vorliegens dieser Voraussetzungen im Wege der hypothekarischen Klage darf der vortretende Gläubiger die Verkaufsermächtigung ausüben. Von wesentlichster Bedeutung für die Auslegung sind endlich die Schlußworte des §: „unbeschadet der Rechte anderer Pfandgläubiger." Sie bestätigen zunächst ebenfalls die dingliche Natur des in Rede stehenden Rechtsgeschäftes. Zu diesem Ausspruche konnte sich der Gesetzgeber offenbar nur dadurch veranlaßt sehen, daß er die Vorrechtsabtretung als dinglich wirksam sich dachte; bei einer nur obligatorisch wirkenden würde es sich von selbst verstehen, daß Rechte und Vorrang der übrigen Gläubiger durch sie gar nicht berührt werden könnten. Der fragliche Schlußpassus enthält aber auch die Probe auf die Richtig- keit einer jeden Auslegung. Unter II wurde dargelegt, die Erwähnung lediglich der Zwischenhypothekarier im Schlußsätze des § 440 habe nicht etwa durch die Vorrechtsabtretung herbeigcführte Rechtsverletzungen des Gruudstückseigenthümers und des persönlichen Schuldners gutheißen wollen. Welches ist der positive Grund dieser Hervorhebung, da doch nichts selbstverständlicher sein kann, als daß durch die Verträge zweier Gläubiger die Rechte Anderer nicht berührt werden dürfen? Der Pfandvertrag verpflichtet den Hypothekarier die Interessen des Grundstiicks- cigenthümerö, bez. des persönlichen Schuldners zu wahren, durch deren Verletzung begeht er stets auch eine solche der Rechte dieser Pesonen, einen Verstoß gegen seine Pflichten aus dem Pfandvertrage. Zwischen den Hypothekariexn besteht dagegen ein vertragsmäßiges Band nicht. Rechte und Interessen decken Ich bezüglich derselben keineswegs.22) Letzteren versagt das Gesetz den Rechtsschutz und bringt Solches der größeren Deutlichkeit halber sowie in Hinblick auf den. in der partikularrecht- lichen Littcratur auch hierüber entbrannten Streit besonders zum Ausdrucke. Dasjenige Recht der Zwischenhypothekarier, welches, durch die Vorrechtsab- tretung betroffen werden kann — der bedingte Anspruch auf Vorrückung nach Löschung der Vorhypothek — wird nun offenbar nicht berührt,, wenn das Rechts- geschäft nur besteht in einem Austausche der ihrem objektiven Bestände nach un- veränderten, dinglichen Rechte. Ebenso bleibt bei dieser Auffassung die ältere Hypothek nach wie vor der Anfechtung auSgesetzt und nicht minder enffällt die mit der Annahme eines Stellenwechsels unvermeidliche Schädigung im Falle der Gesammt- und Kautionshypothek. Der Grundstückseigenthümer braucht dem vor- tretenden Gläubiger als Rechtsnachfolger des zurücktretenden Zahlung nur zu leisten unter den Modalitäten, welche bezüglich der ursprünglich durch die Vor- hypothek zu sichernden Forderung bestehen. In dem unter II gewählten Beispiele würde der persönlichen Klage des in Folge der Vorrechtsabtretung bei der Zwangs-

**) Paris, a.a. O. S. 118, Conrad, a. a. O. S.23flg. Anm. 34, Exner, Hyp.-R. jS. 493 Anm. 2.

Rudotph, Zu § 440 des Ä.G.V.'s. M Versteigerung des Grundstückes ausgefallenen Hypothekengläubigers die Einrede aus § 441 entgegen gestellt werden können. Die hier vertretene Meinung vermeidet endlich jeden Widerstreit mit dem Prinzipe der sog. Untheilbarkeit des Pfandrechts. Die Hypothek des A. zur Sicherung einer Forderung von 2000 steht diesem und dem mit 1000 bortreten* den C. gemeinschaftlich zu, da der Stellenwechsel der Gläubiger eben nur erfolgt qnoack summam concurrentem. Auch das Unberücksichligtbleiben der Vorrechtsabtretung bei der Feststellung des Mindestgebotes ergiebt sich hieraus von selbst. Das Verkaufsobjekt der Nach- hypothek bildet die res cum onere. Der Nachhypothekarier kann nur verkaufen, wenn für das Grundstück ein Preis erzielt wird, welcher den den Borhypothekariern verhafteten Theil des Tauschwerthes übersteigt. Für die Feststellung dieses Preises ist es offenbar ganz gleichgültig, wem die Hypothek zusteht; lediglich deren Umfang kommt in Frage. Erst mit dem Eintritte der Kollision der Hypothekenrechte, also bei der Vertheilung des Erlöses, bei Entscheidung der Frage, welcher Hypothekarier aus dem Kaufpreise Befriedigung zu erhalten habe und nach welchem Betrage dies geschehen solle, tritt die Persönlichkeit des Hypothekariers in den Vordergrund?^) *8) Die oben angezogene Verfügung des preuß. Zustizministers sucht für das preuß. Recht die gegentheilige Annahme zu begründen. Um aus dem im 16. Bande S. 224 flg. der Entsch. d. N.G. mitgetheilten Uriheile zu einem Rückschlüsse auf die Stellungnahme des Gerichtshofes zu dieser Frage in einem der Verfügung entsprechenden Sinne zu gelangen, wird die Ansicht, daß eine Kollission der Hypothekarier erst bei der Vertheilung der Kauf- gelder eintrete, als „offenbar unrichtig" bezeichnet. „Denn der das Zwangsvollstreckungsgesetz vom 13. Juli 1883 beherrschende Grundsatz, daß bei der Zwangsversteigerung von Immo- bilien der Verkauf nur unbeschadet derjenigen Rechte stattfinden darf, welche dem betreibenden Gläubiger Vorgehen- bringt es mit sich, daß die konkurrirenden Realrechte sich schon bei der Feststellung des geringsten Gebotes entgegentreten, und daß schon in diesem Abschnitte des Verfahrens die Änsprüche der vorhergehenden Realinteressenten die schrankenlose Ausübung der Verkaufsbefugniß des betreibenden Gläubigers hemmen." Letzteres ist aber doch bereits von dem Zeitpunkte ab der Fall, wo die Nachhypothek zur Entstehung gelangt. Auch dieser Folgerung liegt die Anschauung zu Grunde, daß alle Rechte am Grundstücke den nämlichen Gegenstand haben und das Rangverhältniß den hieraus sich ergebenden Konflikt löse, eine Anschauung, welche bisher das materielle Subhastationsrecht beherrschte und sich darin be- thätigte, daß ein nachstehender Gläubiger das Grundstück oino onere verkaufen konnte, während doch umgekehrt nach dem DeckungKprinzipe der neuen Subhastationsordnungen nur die reo oum ouere Pfandgegenstand und deshalb Verkaufsobjekt ist. Der Kollisionsbegriff wird denn auch in der Litteratur viel enger gefaßt. Hierunter versteht man, wie Exner, östr. Hyp.R. 8 65 Allnm. 41 S. 508 darlegt, „nach der fast allgemein gelehrten Theorie" jenen faktischen Zustand, welcher für eine Mehrheit von zu Recht bestehenden Ansprüchen eingetreten ist, sobald erhellt, daß sie nur darum nicht alle ihre Befriedigung finden können, weil ihr gemeinsames Objekt nicht zureicht. Dieses ist aber doch erst der Fall nach durchgeführter Zwangsversteigerung bei der Vertheilung des Erlöses — s. v. Krasnopolski a. a. O. S. 481 flg. —; bis dahin ist ein Kollisionsverhältniß schon um deßwillen nicht wohl denkbar, weil allen dinglichen Rechten an einer Sache nur nach einander, nicht neben ein- ander rechtliche Wirksamkeit innewohnt — Prinz, der Einfluß der Hypothekenverfassung re. Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. U. 14

210

Äudolph, Zu § 440 d-s B.G.B?s.

Paris a. a. O. S. 92 faßt sein Urtheil über den § 440 in die Worte zusammen: „Ein Gesetz, das unter dem Einflüsse so unklarer wissenschaftlicher Anschauungen zu Stande gekommen ist, kann gewiß für die allgemeinen, in Deutsch- land herrschenden Rechtsbegriffe nichts beweisen und ist für die Auslegung der übrigen deutschen Hypothekengesetze ohne allen Werth. Wie sich die Praxis mit diesem unklaren Systeme abzufinden weiß, und wie hierbei eine Sicherheit deS Verkehrs und eine Zuverlässigkeit des Grundbuches bestehen kann, vermag ich nicht einzusehen." Ich hoffe nachgewiesen zu haben, daß die in Rede stehende gesetzliche Bestimmung gerade die unklaren, wissenschaftlichen Anschauungen beseitigt, wie solche dem § 94 des Hyp.-Ges. zu Grunde lagen und in den diesem gleich oder ähnlich lautenden partikularrechtlichcn Vorschriften weiter wirken, und zwar auf dem Wege, tvelcher auch in der Atteratur vielfach als der allein geeignete bezeichnet wird,'") während die überaus geringe Zahl der auf die Vorrechtsabtretung be- züglichen Entscheidungen in unseren Präjudiziensammlungen immerhin den Rück- schluß gestattet, es habe die Anwendung des § 440 praktische Schwierigkeiten eben- falls nicht geboten. Für die Vorrechtsabtretung unseres B.G.B.'S möchte ich vielmehr die RegelSberger'sche Kritik der Auffassung Gönner's in Anspruch nehmen: sie entspricht der regelmäßigen Absicht der Parteien, dem Wortlaute des Gesetzes, sowie den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und hat überdies den Vorzug, daß sie mit den einfachsten Mitteln den gewünschten Zweck erreicht. S. 268. Die Verfügung betont weiter, das Unrichtige der Auffassung, nach welcher die Vorrechtsabtretung erst bei der Kaufgeldervertheilung wirksam werden solle, zeige sich na- mentlich in dem Falle, wenn der zurücktretende Gläubiger die Versteigerung betreibe; wolle man diesem Gläubiger das Recht einräumen, das geringste Gebot ohne Berücksichtigung der vortretenden Post feststellen zu lassen und also, falls der Zuschlag für das geringste Gebot erfolge, den Ausfall dieser Post herbeizuführen, so würde man dem Rechtsgeschäfte einen In- halt geben, der als Wille der Vertragschließenden füglich nur unter der Voraussetzung ge- dacht werden könne, daß sie bei Abschluß des Geschäftes ohne Ueberlegung gehandelt haben. Dieser Einwand trifft nur die Auffassung der Vorrechtsabtretung als eines obligatorischen Rechtsgeschäftes, nicht die dem 8 440 unseres B.G.B.'s zu Grunde liegende, insofern hier- nach dem zurücktretenden Gläubiger die Füglichkeit entzogen wird, die abgetretene Hypothek geltend zu machen. Endlich verdient wohl auch für das preußische Recht die Behauptung, der Grundstückseigenthümer müsse sich die Wirkung der Vorrechtseinräumung selbst dann ge- fallen lassen, wenn hierdurch seine wirtschaftliche Lage verschlechtert werde, derselbe müsse insbesondere dulden, daß in Folge der Vorrechtseinräumung durch Einschiebung der Baar- zahlung an Stelle der Schuldübernahme die gesetzlichen Kaufsbedingungen erschwert würden, aus den oben unter V dargelegten, für das preußische Recht ebenfalls zutreffenden Erwä- gungen keine Zustimmung, wie denn auch der behufs Vermittelung zwischen dem Rechte des Eigentümers auf ein möglichst hohes Gebot und dem Interesse des Gläubigers, Baarzah- lung zu erlangen, vorgeschlagene Ausweg, eine gesetzliche Kaufsbedingung in Gestalt der Uebernahme von Hypotheken an Stelle der Baarzahlung in demselben Umfange, wie wenn die Vorrechtseinräumung nicht stattgefunden hätte, und zwar insoweit als das Meistgebot das geringste Gebot übersteigt, zu konstruiren, ohne bezügliche Vorschrift des Gesetzes immerhin bedenklich erscheint. *4) Strohal, in den Jahrb. für Dogmatik XXXI, 318 ffg.

Die zweite Lesung des Entwurfs eines deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs : (Fortsetzung) Von Landgerichtsrath Dr. Grützmann in Dresden

Grütznrann, bte zweite Lesung deZ (Stifto. e. disch. B.G.V.'Z. 211

Die zweite Lesung des Entwurfs eines deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs. Von Landgerichtsrath Dr. Grützmann in Dresden. (Fortsetzung.) Der vorläufig übergangene Abschnitt von den juristischen Personen (zu vgl. S. 458 Abs. 3 des ersten Jahrgangs dieses Archivs) ist auch nach Erledigung des letzten Abschnitts im allgemeinen Theil nicht sofort in Angriff genommen wor- den. Denn es waren Vorberathungen betheiligter Behörden noch nicht beendigt. .Die Kommission hat sich also zunächst zum allgemeinen Theil des Rechts der Schuldverhältnisse gewendet. Bevor ich jedoch mit der Mittheilung der hierüber gefaßten Beschlüsse beginne, möchte ich einige frühere Bemerkungen vervollständigen. v. Jecklin'), einer der Protokollführer der Kommission, bezeichnet die im vorigen'Bande dieser Zeitschrift S. 455 a. E. von mir geäußerte Auffassung über die künftige Bedeutung der Todeserklärung als irrthümlich, da nach den Beschlüssen der Kommission ohne Todeserklärung keine Todesvermuthung, sondern nur eine Lebensvermuthung gelten solle; d. h. wenn die Voraussetzungen der Todeserklärung vorliegen, ohne daß sie erfolgt, so solle nicht angenommen werden, daß der Ver- schollene in dem Zeitpunkte, der in der Todeserklärung als Zeitpunkt des Todes bezeichnet werden müßte, gestorben sei; es solle vielmehr nur vermuthet werden, daß er bis zu diesem Zeitpunkt gelebt habe; ob er dann gestorben sei oder weiter gelebt habe, darüber solle keine Vermuthung gelten, das sei vielmehr Beweisfrage. Nun ist richtig, daß die von der Redactionskommission beschlossene Formulirung nur von einer Lebensvermuthung redet. Es ist auch richtig, daß in den Proto- kollen der Gesammtkommission dem Wortlaut nach nur von einer Lebensver- muthung gesprochen wird. Ein andres Gesicht aber scheint mir die Sache zu ge- winnen, wenn man den Gedanken gang der Gesammtkommission in Betracht zieht; und das dürste um so uöthiger sein, als diese hierüber keinen formulirten Beschluß gefaßt, sondern nur im Laufe ihrer zu § 21 des Entwurfs gemachten Erwägungen der Redactionskommission eine Anregung gegeben hat. Die Gesammt- kommission hat nehmlich dasjenige, worum es sich handelt, als eine selbstver- ständliche Folgerung aus den Beschlüssen angesehen, die von ihr über die Wirkung der Todeserklärung gefaßt worden waren, und der Redactionskommission die Entschließung darüber überlassen, ob es eines besonderen Ausspruchs dieser Folgerung bedürfe^). -Die Todeserklärung nun soll bekanntlich nach jenen Be- *) Der Entwurf eines B.G.B.'s für das Deutsche Reich in zweiter Lesung von Herrn Gerichtsassessor v. Jecklin in Berlin, in den Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts von Rassow und Küntzel 4. Folge 5. Jahrg. 1891 S. 831—863. Vergl. S. 848 daselbst. a) S. 53 der Protokolle heißt es: „Aus dem abgeänderten 8 21 in Verbin- dung mit dem 86361 ergebe sich auch für diese Fälle (o. h. diejenigen, in denen eine 14*

212 Grützmänü, die Werte Lesung des Entw. e. dtsch. V.G.Ä.'Z. schlüssen sowohl eine Todesvermuthung als auch eine Lebensvermuthung begründen. Weshalb, wenn ihre Voraussetzungen vorliegen, ohne daß sie erfolgt wäre, nur die Lebmsvermuthung selbstverständlich sein sollte, die Todesvermuthung aber nicht, will mir nicht einleuchten. Nur dann dürste eine solche Unterscheidung gerecht- fertigt sein, wenn man von der Anschauung ausginge, daß das Fortleben jebeß lebend Geborenen bis zum Nachweis deS Todes zu vermuthen sei. Das ist nicht die Meinung der Kommission, auch nicht nach der Auffassung v. Jecklins; auch dieser nimmt an, daß das Fortleben, soweit nicht die von ihm behauptete, nur bei Verschollenen eintretende und auch hier zeitlich beschränkte Lebensvermuthung eingreift, besonders zu beweisen sei. Anders würde die Sache liegen, wenn die Kommission etwas rein Posittvrechtliches hatte schaffen wollen, insbesondere etwa eine Lebensvermuthung zu dem Zwecke, um der Thätigkeit des Abwesenheitspflegers (§ 1740) eine sichere Unterlage zu geben, wie von Hölder vorgeschlagen worden war. Allein eine solche würde voraussetzlich nach Bestand und Dauer von der Ab- wesenheitspflegschaft abhängig gemacht und nicht als eine Folgerung aus den §§ 21, 8361 angesehen worden sein. Zur Zeit kann ich daher.nicht zugeben, daß meine Auffassung irrthümlich sei. Jndeß hat v. Jecklin das entscheidende Protokoll selbst geführt, mithin der Sitzung beigewohnt. . Vielleicht hat er also für seine Ansicht Unterlagen, die mir nicht bekannt sind. Sodann hat v. Jecklin einige Bemerkungen zu meinen Bedenken über die zu § 66 des Entwurfs gefaßten Beschlüsse (oben Jahrgang 1891 S. 462 flg.) gemacht?) Auch er nimmt an (S. 79), daß es neuerdings keine Vorschrift über mündliche Erklärungen an vorübergehend Bewußtlose mehr gebe. Er erwartet aber, die Praxis werde gleichwohl die Unwirksamkeit solcher Erklärungen nicht, ver- kennen. Im Allgemeinen ist das zuzugeben. Freilich giebt es recht hartnäckige Buchstabenjuristen. Was sodann empfaugsbedürftige Erklärungen an Minderjährige angeht (Jahrgang 1891 S. 463 Abs. 2), so hat nach v. Jecklin's Mittheilung (S. 9b Note 3) sich mein Bedenken dadurch erledigt, daß inzwischen von der Re- dactionskommission die ursprüngliche Fassung geändert worden ist. Die neu be- schlossene Fassung verweist nach feinem Zeugniß (S. 92) nicht auf die §§ 65 a, 65 b, 65 c und 65 s, sondern sie sagt, daß empfangsbedürftige einseitige Erklä- rungen an einen Minderjährigen,' die diesem nicht lediglich einen rechtlichen Bor- Todeserklärung nicht stattgefunden hat) eine beschränkte Lebensvermuthung dahin gehend, daß .... Vorbehalten könne bleiben, eventuell diese Lebensvermuthung durch eine anderweite Fassung oder durch eine besondere Bestimmung deutlicher zum Ausdruck zu bringen/ <8 8361 enthielt damals die Vorschriften darüber, welcher Zeitpunkt als der des Todes anzu- sehen sei, S. 46 der Protokolle). — Darnach scheint mir die Kommisston die declarative Bedeutung der Todeserklärung so verstanden wissen zu wollen , daß . die Todesvermuthung, wenn die Voraussetzungen der Todeserklärung vorliegen, auch ohne diese eintritt. Die Todeserklärung würde sich zu der Vermuthung ebenso verhallen, wie in Sachsen die Entmündigung wegen Geisteskrankheit zur Geisteskrankheit. 3) a. cu O. Jahrgang 1892 S. 75 flg.

Grützmann» die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. 213 theil bringen, nichtig sind, wenn nicht der gesetzliche Vertreter vorher seine Ein- willigung ertheilt hat. Die nachttägliche Genehmigung ist also nutzlos. Damit ist in der That mein Zweifel beseitigt. Denn von dieser neuen Fassung wird man mit Recht sagen, daß darin eine sachliche Aenderung von § 66 Abs. 2 Satz 1 des Entwurfs nicht liege. Zwar war im Entwurf auch von vorgängiger Einwilligung des gesetzlichen Vertteters nicht die Rede. Allein daß der gesetzliche Vertteter eine Erklärung gelten lassen muß, wenn er im Voraus eingewilligt hat, daß sie an den Minderjährigen gerichtet werde, war wohl auch nach dem Entwurf selbstver- ständlich. Nunmehr komme ich zum Recht der Schuldverhältnisse. Der erste § hierin, der § 206, verfügt, daß Gegenstand eines Schuldverhältnisses ein Thun oder ein Unterlassen sein könne. Etwas weiteres wird nicht erfordert; insbesondere nicht, daß die Leistung einen Geldwerth haben müsse; und es ist der Zweck des 8 206, die Erforderlichkeit eines Geldwerths zu beseitigen. Mehrere Juristen haben ge- glaubt, daß dieser Zweck sich durch Schweigen nicht erreichen lasse. Sie haben übersehen, daß unter der Herrschaft einer Codification ein Erforderniß nicht gelten kann, wenn es in der Codification nicht aufgestellt ist. Von der Kommission ist denn auch in dieser Hinsicht der 8 nicht geändert worden. Weiter war in der Literatur vorgcschlagen worden, nur solche Forderungen zuzulafsen, die zur Be- friedigung eines Bedürfnisses dienten, das nach richterlichem Ermessen schutzwürdig sei. Die Kommission hat angenommen, es sei jedes Bedürfniß schutzwürdig, das sich in den Grenzen des Erlaubten halte. Der 8 206 soll also sachlich nicht ge- ändert werden. Da erhebt sich die Frage, wie es zu halten sei, wenn eine Leistung, die keinen Geldwerth hat, absichtlich oder fahrlässig nicht bewirkt wird: Wie soll der Schadensersatz bemessen werden? Die Frage ist dringend, weil nach 8 221 des Entwurfs für einen Schaden, der kein Vermögensschaden ist, in der Regel kein Ersatz gefordert werden darf. Die Kommission will den 8 221 nicht ändern. Wie für eine Leistung, die keinen Geldwerth hat, Ersatz zu leisten sei, das zu ent- scheiden hat die Kommission bei Berathung des 8 221 sich Vorbehalten. Der Vor- behalt läßt nicht erkennen, an welcher Stelle des Entwurfs die Entscheidung er- folgen soll; vermuthlich also in dritter Lesung bei 8 221. Für das Verständniß des 8 206 ist noch die Mittheilung eines Beschlusses erforderlich, der zu 8 224 gefaßt worden ist. Es soll nehmlich die Regel von Trm und Glauben, die der 8 359 des Entwurfs nur bei Verttagsforderungen anerkennt, aus alle Forderungen erstreckt werden; und zwar soll darnach beurtheilt werden nicht nur, was und wie zu leisten ist, sondern auch ob zu leisten ist. Der 8 206 will also nicht Ansprüche auf solche Leistungen zulassen, deren Ein- sorderung gegen Treu und Glauben verstoßen würde. . In den Vorschriften über Leistungen nach Wahl (88 207—212) sind zu- nächst der 8 208 Abs. 2, der 8 211 Abs. 2 und der 8 212 als überflüssig ge- strichen worden; der 8 212 im Hinblick auf 88 355—357, Weiter aber hat die

214

Grü tzmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. Kommission wichtige Beschlüsse zu 8 211 Abs. 1 des Entwurfs gefaßt. Nach § 211 Abs. 1 beschränkt sich, wenn eine der mehreren Leistungen unmöglich ist oder wird, das Schuldverhältniß in der Regel auf die übrigen.. Eine Ausnahme von dieser Regel wird nur für den Fall gemacht, daß die Unmöglichkeit vom Schuldner zu vertreten ist. Die Beschlüsse der Kommission beziehen sich auf die Ausnahme. Die Kommission stimmt dem Entwurf darin bei, daß eine Ausnahme von der Beschränkung des Schuldverhältnisses wegen Unmöglichkeit dadurch be- gründet werden kann, daß eine Partei für die Unmöglichkeit verantwortlich ist. Allein die Partei, aus deren Verantwortlichkeit es ankommt, soll anders bestimmt werden, als im Entwurf: Nicht das soll entscheiden, ob sie Gläubiger oder Schuldner ist; es soll vielmehr erheblich sein, ob sie der wahlberechtigte Theil ist oder nicht: Das Wahlrecht soll durch Verschulden der Gegenpartei nicht geschmälert werden können. Verschuldet der nicht wahlberechtigte Gläubiger die Unmöglichkeit einer Leistung, so soll das Schuldverhältniß sich nicht auf die übrigen Leistungen be- schränken; der wahlberechtigte Schuldner kann vielmehr dann die unmöglich ge- wordene Leistung wählen4), Ebenso kann der wahlberechtigte Gläubiger Ersatz für diese fordern, wenn der nicht wahlberechtigte Schuldner die Unmöglichkeit ver- schuldet hat. Ist diese dagegen vom wahlberechtigten Schuldner verschuldet worden, so kann dieser nur noch unter den möglich gebliebenen Leistungen wählen. Ebenso bleibt es bei der Regel, wenn der wahlberechtigte Gläubiger die Unmöglichkeit einer Leistung verschuldet; diese gilt weder als gewählt, noch behält der Gläubiger die Befugniß, sie zu wählen, sondern er hat dafür Ersatz zu leisten und unter den übrigen zu wählen. Hinsichtlich der Forderungen, bei denen der Leistungsgegenstanb nur der Gattung nach bestimmt ist, hat die Kommission zunächst dem 8 213 eine genauere Fassung gegeben. Nach dem Entwurf hat der Schuldner eine Sache mittlerer Art und Güte auszuwählen; die Kommission will sagen, daß er eine solche Sache zu leisten habe. Damit will sie das Mißverständniß ausschließen, als ob an- fänglich die ganze Gattung, aus der zu leisten ist, vom Schuldverhältniß ergriffen werde. Erheblicher dürften die zu 8 214 des Entwurfs gefaßten Beschlüsse sein. Nach 8 214 beschränkt sich die Gattungsschuld auf den vom Schuldner ausge- wählten Gegenstand, sobald dessen Gefahr auf den Gläubiger übergegangen ist. Die Beschränkung begründet also nicht den Uebergang der Gefahr, sondern dieser bewirkt die Beschränkung. Daher ist der Zeitpunkt, in dem die Gefahr übergeht, anderwärts besonders geregelt. Die Kritiker haben mehrfach behauptet, daß die Regelung des Gefahrübergangs genüge; einer Beschränkung auf einen bestimmten 4) Wie das näher zu regeln ist, wird von den Umständen abhängen. Handelt es sich z. B. um Leistung der Sache eines Dritten, so wird der Schuldner leisten Müssen, was diese Sache dem Gläubiger werth sein würde. Wenn dagegen eine eigene Sache des Schuldners in Frage steht, so dürfte dieser durch die einfache Erklärung frei werden, daß er die ihm vom Gläubiger zerstörte Sache wähle.

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. 215 Gegenstand in dem Sinne, daß der Gläubiger einen andern nicht anzunehmen brauche, bedürfe es bei der Gattungsschuld nicht; eine solche Beschränkung verletze das Rechtsgefühl, namentlich wenn in Betreff des Gegenstands, auf den sich das Schuldverhältniß beschränkt habe, der Gläubiger in Annahmeverzug sei (§ 257 Abs. 2). Warum solle dann der Schuldner nicht über diesen Gegenstand verfügen und seiner Zeit einen andern lieferbaren Gegenstand derselben Gattung leisten dürfen? Warum solle insbesondere bei gegenseitigen Verträgen der im Annahme- verzug gewesene Gläubiger in einem solchen Falle die Einrede des nicht erfüllten Vertrags geltend machen können, obwohl der anderweite Gegenstand, den der Schuldner anbiete, lieferbar sei? Diese Gedanken sind auch in der Kommission geltend gemacht worden. Man hat hier außerdem darauf hingewiesen, daß auch ohne Annahmeverzug der Gläubiger einer Lieferung Weizen, wenn es beim Ent- wurf bliebe, den angebotenen lieferbaren Weizen deshalb zurückweisen könne, weil der Schuldner ursprünglich andern Weizen zur. Versendung aufgegeben und nach- mals zurückgenommen habe (§ 465). Die Mehrheit der Kommission ist jedoch anderer Ansicht gewesen. Sie will, daß mit dem Uebergang der Gefahr sich das Schuldverhältniß beschränke; und zwar deshalb, weil sonst der Schuldner auf Kosten des Gläubigers würde speku- liren können. Inwiefern das möglich sein würde, ist im Protokoll nicht ange- geben^). In den Fällen, wo der Gläubiger an Zurückweisung einer lieferbaren Leistung kein Interesse hat, steht nach Ansicht der Mehrheit dem Schuldner die Einrede der Arglist zur Seite. Weiter hat die Mehrheit geltend gemacht, daß zwischen Beschränkung und Gefahrübergang ein begrifflicher Zusammenhang bestehe. In Bezug hierauf sind mancherlei Gründe und' Gegengründe erwogen worden. Ich glaube jedoch von einem näheren Eingehen hierauf absehen zu können. Denn mindestens ist jener Zusammenhang nicht derartig, daß die von der Minderheit vorgeschlagene Regelung, etwa wie mehrere Eigenthumsrechte an derselben Sache, undenkbar und undurchführbar wäre. Vom Standpunkte des Gesetzgebers also wird es hauptsächlich auf die oben hervorgehobenen praktischen Erwägungen an- kommen. — Die Minderheit wollte übrigens den § 214 nicht einfach streichen. Er sollte vielmehr durch eine Vorschrift ersetzt werden, wodurch die Bestimmung des § 465 Abs. 1 aus alle Gattungsleistungen erstreckt werden sollte. Auch hier- über ist eingehend verhandelt worden. Da aber der Vorschlag abgelehnt worden ist, wird es um so gewisser keiner näheren Mittheilung bedürfen, als er mit § 214 wohl kaum in nothwendigem Zusammenhang stand; er ging nicht auf Ab- änderung des ß 214, -sondern dieser sollte gestrichen und an seinen Ort eine Vor- schrift gescht werden, die eine andre Frage behandelte. 5) Bermuthlich ist gemeint, daß der Schuldner die am Bestimmungsort angelangte Lieferung anderweit verwerthen und auf Gefahr des Gläubigers eine andere senden könnte. Denn eine Speculation auf Schwankungen des Börsenpreises dürfte nicht denkbar sein, da dieser es nur mit dem quale und quantum, nicht mit dem iäem zu thun hat.

216 Grützrnann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. Ungeändert gelassen hat übrigens die Mehrheit den § 214 nicht. Nach § 214 tritt eine Beschränkung der Forderung auch dann ein, wenn durch Ueber- gabe erfüllt wird. Das hat die Kommission als gegenstandslos gestrichen, weil dann die Forderung erlischt. Im Uebrigen geschieht nach § 214 die Beschränkung mit dem Uebergang der Gefahr. Die Kommission will das nicht sowohl abän- dern als vielmehr verallgemeinern, indem sie sagen will, daß die Beschränkung eintritt, wenn der Schuldner gethan hat, was ihm obliegt (z. B. zur Versendung aufgegeben oder gehörig angeboten hat). Geldschulden, die im Inland zahlbar und in ausländischer Währung auS- gedrückt sind, sollen nach § 215 des Entwurfs in Reichswährung bezahlt werden. Die Kommission will sagen, daß sie so bezahlt werden können. Auch will sie ausdrücklich aussprechen, daß eine Ausnahme einzutreten hat, wenn Zahlung in ausländischer Währung ausdrücklich bedungen ist. Ausdrücklich soll hier nur be- deuten, daß eine Willenserklärung erforderlich sei (S. 581 a. Ans.). Die Absicht also der Kommission geht dahin, auch eine stillschweigende Willenserklärung zuzu- lassen. — Im Absatz 2 soll statt „Kilrswerth am Orte der Zahlung" gesagt wer- den: Der für den Zahlungsort maßgebende Kurswerth; und zwar deshalb, weil an den meisten Orten ein Kurs nicht notirt wird. — Der Absatz 3 endlich soll wegen zu großer Seltenheit des darin behandelten Falles gestrichen werden. Der § 217 des Entwurfs setzt deu Zinssilß für Zinsen, deren Höhe nicht bestimmt ist, insbesondere auch für gesetzliche Zinsen, also hauptsächlich für Ver- zugszinsen, auf 5 vom Hundert fest. Man hat das mehrfach als zu hoch für die jetzigen Verhältnisse bezeichnet. Die Kommission jedoch will dabei stehen bleiben. Bei Verzugszinsen müsse man berücksichtigen, daß der Gläubiger, der nicht recht- zeitig bezahlt werde, häufig von dritter Seite werde Geld borgen und dafür selbst bei Vorschußvereinen 5°/0 werde geben müssen. Für die übrigen Fälle sei es der Gleichmäßigkeit halber beim Entwürfe zu lassen. In der Lehre vom Schadensersatz ist zunächst zu § 218 eine wichtige Ab- änderung nicht nur des Entwurfs, sondern auch des geltenden Rechts beschlossen worden. Nach § 218 ist Schadensersatz in umfassender Weise zu leisten; daß der Schaden voraussehbar gewesen sei, wird nicht erfordert, und zwar absichtlich nicht (Motive II S. 18; S. 30 Abs. 1 a. E.; S. 48). Das haben die Kritiker in Anlehnung an die bekannten Ausführungen v. Jherings mehrfach angefochten; zum Theil hat man Voraussehbarkeit des Schadens schlechthin verlangt, zum Theil, wenn der Schaden nicht auf vorsätzlicher Rechtsverletzung beruhe, dem Richter hin- sichtlich des UmfangS der Ersatzleistung freies Ermessen geben wollen. Die Kom- mission will sagen, daß die Haftung wegen Nichterfüllung einer Forderung — die Entschließung in Betreff anderer Ersatzfälle soll Vorbehalten bleiben — sich nicht auf Schaden erstrecke, der für den Schuldner außerhalb des Bereichs der Wahr- scheinlichkeit gelegen habe. Dabei soll es keinen Unterschied machen, ob die Er- füllung aus Fahrlässigkeit oder aus Vorsatz unterblieben ist; denn es komme nicht

217

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. darauf an, den nur fahrlässigen Schuldner nachsichtig zu behandeln, sondern dar- auf, den Umfang der Ersatzpflicht sachgemäß zu bestimmen. — Nicht minder wichtig sind die zu § 219 gefaßten Beschlüsse. Nach § 219 ist der Schadensersatz in der Reget durch Wiederherstellung in Natur zu leisten; in Geld darf er nur aus- nakmsweise gefordert und entrichtet werden und zwar nur insoweit, als die Wie- derherstellung nicht möglich ist oder zur Entschädigung nicht ausreicht. Hiergegen hal man in der Literatur sich sowohl vom Standpunkt des Gläubigers als auch von Standpunkt des Schuldners erklärt; den Gläubiger dürfe man nicht zu Hand- lungen zwingen, die Vertrauen in den Schuldner voraussetzten, insbesondere nicht dcgu^ dem Schuldner eine beschädigte Sache zur Ausbesserung zu überlassen; eben- scwenig dürfe.man die Befriedigung des Gläubigers auf die Zukunft ver- ichicben, wie leicht geschehen könnte, wenn die Möglichkeit der Wiederherstellung in Natur zweifelhaft sei; den Schuldner andererseits drücke man zu hart, wenn man ihm die Wiederherstellung in Natur auch in Fällen zumuthe, wo sie mit unver- Mnißmäßigen Kosten verbunden sei; für beide Parteien endlich sei die Frage, ob ehr bewirkte Wiederherstellung in Natur genügend sei, eine Quelle unendlichen Prizcssirens. Die Kommission hat diese Erwägungen berücksichtigt. Den Grund- satz zwar des Entwurfs will sie beibehalten. Sie will ihn aber in dreifacher Wise abschwächen. Zunächst in doppelter Hinsicht zu Gunsten des Gläubigers: Dieser soll statt der Wiederherstellung in Natur auch den Geldbetrag verlangen körnen, der dazu erforderlich ist, und weiter soll er vollen Ersatz in Geld ver- lauten dürfen, wenn nicht die Wiederherstellung in Natur binnen einer von ihm gesetzten angemessenen Frist bewirkt wird. Zu Gunsten des Schuldners endlich soll Schadensersatz in Geld dann zugelassen werden, wenn die Wiederherstellung in Rltnr unverhältnißmäßig kostspielig sein würde. Im Uebrigeu ist in der Kom- missim hcrvorgehoben worden, daß die Angriffe auf den Entwurf mehrfach aus Mißverständnissen hervorgegangen seien: Eine Sache, deren Werth für den Gläu- biger ncht auf ihrer Gattung, sondern auf ihrer Bedeutung als Einzelsache be- ruhe, könne, wenn sie untergegangen sei, nicht durch eine andere Sache gleicher Gattuig ersetzt werden; und ob Ausbesserung einer Sache dem Gläubiger das wiedertrrschaffe, was er an der unbeschädigten Sache gehabt habe, sei Frage des einzelne« Falles. — Wichtig ist in der Lehre vom Schadensersatz noch die Aende- rung ds ß 223. Der Entwurf verknüpft hier mit der Ersatzleistung einen ge- setzlichci Uebergang derjenigen Ansprüche auf den Ersatzpflichtigen, die dem Ersatz- berechtiäen vermöge des Rechts an dem entzogenen oder vorenthaltenen Gegen- stand ggcn Dritte zustehen. Die Kommission will an die Stelle des gesetzlichen Uebergmgs die Pflicht zur Abtretung setzen. Sie will dadurch den Uebergang leichter rrkennbar machen: Die Abtretung als bestimmte Handlung stelle den Ueber- gang mßer Zweifel und verüberflüssige für Dritte die Erörterung, ob die Ersatz" leistung erfolgt sei. — Der § 220 ist gestrichen worden, weil sein Inhalt schon im § 28 steht. Was die Kommission zu § 221 beschloffen hat, ist oben zu

218

Grützmanii, die zweite Lesung deS Entw. e. dtsch. B.G.B.'S. ß 206 mitgetheilt worden. Den § 222 hat sie auf den Fall erstreckt, wo Scha- densersatz aus andern Gründen als wegen Verschuldung zu leisten ist. Von den Beschlüssen der Kommission über die Verpflichtung zur Leistung 224—232) ist einer schon zu 8 206 mitgetheilt worden; es war derjenige, wonach der Grundsatz von Treu und Glauben nicht nur die Vertragsforderuncen, sondern alle Forderungen beherrschen soll. Zu 8 224 ist ferner die schon oben (vgl. Jahrgang 1891 S. 777) berührte Frage nach dem Maßstab der Fahrlässig- keit geregelt worden: Der Maßstab soll die im Verkehr übliche Sorgfalt sein. Endlich ist hier die zu 8 145 beschlossene, oben Jahrgang 1891 S. 777 mitze- thcilte Vorschrift über diligentia quam suis als neuer Absatz eingefügt wordm. Zu 8 225 (Verbot des Verzichts auf Ansprüche aus Vorsatz) ist die Kommission darüber einig gewesen, daß die Vorschrift sich nicht auf den Vorsatz der Gehülseu und gesetzlichen Vertreter beziehe; ausgesprochen aber hat sie das nicht. Der 8 224 Abs. 2 lautet sogar jetzt dahin, daß der Schuldner das Verschulden der dort ge- nannten Personen in gleichem Umfange zu vertreten habe, wie eignes V.'r- schulden. Den % 226 hat die Kommission gestrichen, weil er neben 88 224, 227 überflüssig sei; der 8 226 handelt von der Befugniß des Schuldners, die Leistung durch Andere bewirken zu lassen, der 8 224 von seiner Haftung für die Personen, deren er sich zur Bewirkung der Leistung bedient, 8 227 sagt, daß Dritte sozar auch ohne Zustimmung des Schuldners an dessen Stelle leisten können. — Mn 8 228 des Entwurfs will die Kommission nichts ändern. Der 8 228 verftgt dem Schuldner das Recht zu Theilleistungen. Einige Kritiker haben daS aige- sochten. In der Kommission ist eine Ausnahme für den Fall beantragt wwden, daß der Gläubiger an Zurückweisung der Theilleistung kein Interesse habe. Die Kommission ist jedoch der Meinung, daß hierbei der Schuldner des Schutzes gegen Arglist weit weniger bedürftig sei, als der Gläubiger. Namentlich sei Zurickwei- sung der Theilleistung oft das einzige Mittel, um den geringfügigen Res ohne unverhältnißmäßige Weiterungen zu erlangen. — Wichtig sind die Beschlüss: über den Leistungsort. Im Allgemeinen will die Kommission für den Fall, iaß der Leistungsort weder gesetzlich noch rechtsgeschäftlich bestimmt ist, nicht auf tie Be- schaffenheit der Leistung, die Natur des Schuldverhältnisses und den muthnußlichen Willen der Betheiligten, sondern auf die Umstände des Falles, insbesowere die Natur des Schuldverhältnisses verweisen; daß zu den Umständen des Fales auch die Beschaffenheit der Leistung gehöre, sei selbstverständlich. Weiter soll ene Vor- schrift dahin aufgenpmmen werden, daß eine Abrede über Tragung der Versen- dungskosten nicht als Bestimmung des Leistungsorts aufzufassen ist. Im Beson- deren ferner sind Beschlüsse über Geldzahlungen gefaßt worden. Nach dm Ent- wurf (8 230 Abs. 2) ist der Leistungsort hierfür dort, wo der Gläubger zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses gewohnt hat. Die Kommisson will keinen besonderen Leistungsort für Geldschulden. Sie will nur dem Shuldner eine Uebersendungspflicht auflegen; und zwar soll grundsätzlich nach dm Orte

Grützmann, die zweite Lesung dcs Entw. e. dtsch. B.G.B.'S. 219 übersendet werden, wo der Gläubiger zur Zeit der Leistung wohnt; nur soll, wenn der Gläubiger seit der Entstehung der Forderung seinen Wohnsitz geändert hat und dadurch die Uebersendungskosten oder die Gefahr vermehrt werden, der Gläu- biger die Mehrkosten oder die Gefahr tragen. Endlich soll im EinführungSgesetz gesagt werden, daß die Landesgesetze, wonach Zahlungen aus einer öffentlichen Kasse an der Kasse in Empfang zu nehmen sind, unberührt bleiben. Für Zahl- ungen an öffentliche Kassen will dagegen die Kommission einen solchen Vorbehalt nicht machen. Der beschlossene Vorbehalt soll die Aufrechterhaltung der Einrich- tungen ermöglichen, die in mehreren größeren Bundesstaaten für Ueberwachung der Kassenverwaltungen bestehen. — Auch in Betreff der Zeit der Leistung ist eine Aenderung des Entwurfs beschlossen worden: Es soll im § 231 Abs. 1 dar- auf hingewiesen werden, daß die Zeit auch aus den Umständen entnommen wer- den kann. — An dieser Stelle will die Kommission als § 231a die Vorschrift einschalten, die über Sonn- und Feiertage bei Berathung des § 153 beschlossen worden ist (vgl. oben Jahrgang 1891 S. 777). In der Lehre vom Zurückbehaltungsrecht hat die Kommission nur Beschlüsse gefaßt, die sich aus die Fassung beziehen. Einige davon sind hervorzuheben: Im § 233 will sie statt „zur Zurückbehaltung . . . berechtigt" sagen: berechtigt zu verweigern; dadurch soll der Fall deutlicher getroffen werden, wo der Zurückbe- haltungsberechtigte eine Unterlassung schuldet. Andererseits soll dem § 233 das Wort „Zurückbehaltungsrecht" in Klammern beigefügt werden; damit will die Kommission es zum Fachwort erheben und hierdurch den § 236 überflüssig machen. Dieser soll gestrichen werden. Im Zusammenhang damit sind natürlich in den 88 234, 235 die auf Z 233 verweisenden Worte beseitigt worden, so daß die 88 234, 235 nunmehr von Zurückhaltungsrecht überhaupt reden. Weiter will die Kommission im § 233 ausdrücklich hervorheben, daß das Zurückhaltungsrecht nicht ausgeübt werden darf, wenn der Inhalt des Schuldverhältnisses entgegensteht. Im 8 234 ferner soll nicht auf 88 364, 365 verwiesen, sondern der Inhalt des ersten und letzten Satzes von 8 365 mit Worten wiedergegeben werden. In dem Abschnitt von der Unmöglichkeit der Leistung und den Folgen der Nichtleistung (88 237—244) sind der 8 238 Abs. 2 als überflüssig, der 8 241 als selbstverständlich und irreführend gestrichen worden. Die Vorschrift des 8 238 Abs. l-fott auf den Fall verschuldeter Unmöglichkeit erstreckt, dabei aber gesagt werden, daß der Gläubiger in diesem Falle dasjenige, was er durch Einhebung des abgetretenen Anspruchs oder vermöge der Herausgabe des von dritter Seite an den Schuldner geleisteten Ersatzes erlangt, auf seinen Ersatzanspruch sich an- rechnen muß. Der 8 240 Abs. 2 ist gestrichen worden. Es sollte darnach bei Bemessung des Schadensersatzes im Zweifel auf die Zeit der Fälligkeit gesehen werden. Die Motive (II S. 50 flg.) gaben zu, daß es folgerichtiger sein würde, auf die Zeit zu sehen, wo der Schuldner in Verzug kommt; sie machten aber geltend, daß das unausführbar sei, wenn der Leistungsgegenstand vor Eintritt des

220 Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. Verzugs untergehe *). Nun kann aber der Leistungsgegenstand auch vor der Fällig- keit untergehen. Die Kommission hat die Vorschrift bedenklich gefunden und ge- meint, daß eine Frage, die bei jedem Ersatzansprüche austauche, beim Ersatz wegen Nichterfüllung nicht in besonderer Weise geregelt werden könne. — Der § 242 ist sachlich in dreifacher Hinsicht geändert worden: Einmal soll die Vorschrift nicht nur bei Unmöglichkeit gelten, sondern, wenn es sich um eine nicht nur der Gattung nach bestimmte Sache handelt, auch dann, wenn der Schuldner nur für seine Person zu leisten außer Stande ist (vgl. § 237 Abs. 2). Weiter will die Kom- mission dem Gläubiger das Rücktrittsrecht auch dann gewähren, wenn er den empfangenen Theil der Leistung in Folge Zufalls nicht zurückgeben kann. Endlich fällt das Rücktrittsrecht weg, wenn es nicht binnen vereinbarter oder vom Gegner angemessen bestimmter Frist ausgeübt wird. - Vorläufig sollen die zweite und dritte Aenderung dadurch ausgedrückt werden, daß in § 242 Abs. 2 auf §§ 426 bis 433 verwiesen wird; daß der § 432 Satz 1 entsprechend werde geändert wer- den, ist dabei vorausgesetzt, aber noch nicht endgültig beschlossen. — Wichtig sind die zu § 243 gefaßten Beschlüsse. Nach dem Entwürfe sollen die Vorschriften über verschuldete Mmöglichkeit auch dann gelten, wenn der Schuldner nach rechtskräftiger Verurtheilung nicht binnen einer vom Gläubiger angemessen bestimmten Frist leistet. In der Literatur ist dieser Vorschrift vorgeworfen worden, daß sie zwei Prozesse nöthig mache, einen über die Leistung und einen zweiten über den Ersatz. Man hat daher eine Bestimmung vorgeschlagen, wonach zugleich mit der Klage auf Leistung auch aus Fristbestimmung und für den Fall des Fristablaufs aus Ersatz geklagt werden könne. Dieser Vorschlag hat einen Theil seiner Bedeutung schon durch den zu § 219 gefaßten, oben mitgetheilten Beschluß eingebüßt, wonach der Gläubiger eine solche Frist auch ohne jeden Prozeß setzen kann. Gleichwohl will die Kommission dem Vorschlag darin nachgeben, daß sie schon in dem Urtheil über die Leistung selbst die Fristbestimmung auszusprechen zuläßt. Darüber aber, ob gleichzeittg mit der Klage auf Leistung auch die Klage auf Ersatz erhoben wer- den könne, will sie sich nicht aussprechen; einmal sei die Zulässigkeit bedingter Klagen von zu allgemeiner Bedeutung, um hier für den einzelnen Fall bestimmt werden zu können, und sodann sei gerade hier die Zulassung von geringem Werthe, da bei Erhebung der Klage aus die Leistung selbst der Betrag des Schadens, der in Folge von Nichtleistung entstehen würde, meist noch nicht bekannt sein werde. — Sodann will die Kommission hervorgehoben haben, daß der § 243 nicht gegen den Schuldner benutzt werden darf, wenn die Leistung durch einen von diesem nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden ist oder7) der Fall des § 237 Abs. 2 vorliegt. Was der Schuldner zu vertreten hat, darüber wird hier nicht ®) Sie meinen, es würde eine Art Fiction des Verzugs nöthig werden. Das scheint mir nicht richtig zu sein. Die Erforderniffe des § 245 sind erfüllt, und der § 246 steht dem Schuldner nicht zur Seite. 0 Die Redactionskommission drückt dies und den . zu § 242 an erster Stelle mitge-

Grützmann, die zweite Lesung deS Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. 221 entschieden, und insbesondere geschieht dem § 251 kein Abbruch; die Kommission will nur klarstellen , daß der Ablauf der im § 243 gedachten Frist dem Schuldner nicht jede Verthcidigung abschneidet. Auf vorübergehende Hindernisse aber soll der Schuldner sich nicht mehr berufen dürfen. — Endlich ist hinter § 244 ein neuer § eingeschaltet worden, der die Verpflichtung zur Bezahlung von Prozeßzinsen aus- spricht. Darauf sollen §§ 248 Abs. 1, 249 entsprechend anwendbar sein. Beim Verzüge des Schuldners (§§ 245—253) will die Kommission zunächst den § 247 Abs. 2 in derselben Weise ändern, wie sie den § 242 geändert hat. — Der § 248 Abs. 3, wonach Verzugszinsen auch von Forderungen ans be- stimmte Geldstücke zu leisten sind, ist in der Literatur insbesondere deshalb an- gegriffen worden, weil individuell bestimmte Geldstücke meist nur für Münz- sammler Werth hätten. Das ist freilich irrthümlich. Man braucht nur an die häufigen Strafprozesse gegen Handlungsreisende zu denken, die einkassirte Gelder ihrer Prinzipale unterschlagen; wären die Thäter nicht zur Herausgabe derselben Geldstücke verpflichtet, die sie einkassirt haben, so würde ihr Verhalten nicht strafbar sein; die Praxis hat aber immer angenommen, daß die Prinzipale. Gewicht aus dieselben Geldstücke legen, um ihren mittellosen Reisenden nicht zu creditiren. Die Kommission will indeß den § 148 Abs. 3 streichen; jedoch nicht aus dem vorhin angegebenen Grunde. Sie hat aber erwogen, daß es Fälle giebt, auf die er nicht paßt, und erwartet, daß die Fälle, auf die er paßt, vermöge der Analogie von § 247 Abs. 1, 248 Abs. 1 und 2 auch ohne besondere Vorschrift richtig werden behandelt wer- den. — Den § 249 will die Kommission dahin ändern, daß Verzugszinsen von Zinsen niemals zu entrichten sind. — Nach § 251 haftet der Schuldner, der im Verzug ist, auch für einen Zufall, wenn nicht der durch diesen Zufall entstandene Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung entstanden sein würde. Die Motive (II, 65) bemerken dazu, eben derselbe Zufall, der während des Verzugs eingetreten sei, hätte auch bei pünktlicher Leistung eintreten müssen. Im Entwürfe ist das wohl nicht ausge- sprochen; in den Worten „der durch diesen Zufall entstandene Schaden" liegt es nicht. Die Kommission will das Gegentheil von dem, was in den Motiven steht; sie will Karstellen, daß es auf die Dasselbigkeit nur des Schadens, nicht des Zu- falls ankommt. Indeß soll der einmal entstandene Schädenanspruch nicht dadurch wegsallen, daß nachträglich ein Zufall eintritt, der den Schaden angerichtet hätte, wenn er nicht schon angerichtet gewesen wäre. — § 253 ist gestrichen wor- den, weil sein Inhalt selbstverständlich sei. In der That hat dieser herkömmliche Satz,, wo immer er bisher gestanden hat, im besten Falle nichts genützt, in manchen Fällen Mißverständnisse erzeugt. Daß der Verzug wegfällt, wenn der Schuldner die ganze Schuld, einschließlich der durch den Verzug begründeten Neben-

theilten Beschluß dadurch aus, daß sie den § 237 Abs. 2 mit den Worten einleitet: „das Unvermögen des Schuldners . . . steht der Unmöglichkeit gleich, wenn" . . . u. s. f. i

222 Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. V.G.V.'S. ansprüche b), bezahlt, ist gewiß höchst selbstverständlich , denn dann fällt ja die ganze Schuld weg. Wenn man hier etwas sagen wollte, so könnte man höchstens sagen, der Verzug falle nicht dadurch weg, daß der Schuldner die ursprüngliche Schuld ohne die durch den Verzug begründeten Nebenansprüche bezahle. Allein vom Standpunkt der Codification genügt es, nicht zu sagen, daß der Verzug durch eine so unvollkommene Leistung wegfalle; er dauert fort, bis ein in der Codification anerkannter Endigungsgrund eintritt. In Bezug auf den Verzug des Gläubigers (§§ 254—262) ist zunächst klar gestellt worden, daß das Angebot, wodurch der Verzug entsteht, nicht nur vom Schuldner, sondern auch von Dritten ausgehen kann (vgl. § 227). Doch soll das nur gelten, wenn der Gläubiger weiter nichts zu thun braucht, als annehmen; eine weitergehende Handlung dürfe ihm Dritten gegenüber nicht zugemuthet werden. Daher will die Kommission zwar in § 254 die Worte „von dem Schuldner" streichen, im § 255 aber eine entsprechende Aenderung nicht vornehmen. Doch soll in anderer Hinsicht der § 254 geändert werden: In den Fällen, wo nicht thatsächliches sondern nur wörtliches Angebot erforderlich ist, (oder Zeitablauf, vgl. den letzten Satz des § 255), soll zwar neben diesem das Leistungsvermögen nöthig bleiben, hierüber aber nicht der Schuldner, sondern der Gläubiger beweispflichtig sein; denn der Schuldner werde, ohne bereit zu sein, nicht leicht anbieten, der Gläubiger aber das Leistungsvermögen leicht böswillig bestreiten. — Eine neue Vor- schrift ist für den Fall getroffen worden, wo die Leistung nicht an einen bestimmten Zeitpunkt gebunden ist, sondern dem Schuldner eine längere Frist zur Verfügung steht. ES war vorgeschlagen worden, für solche Fälle den Verzug des Gläubigers von dessen Verschulden oder von einer dem Schuldner obliegenden Anzeige des Bevorstehens der Leistung abhängig zu machen. Die Kommission will diesen letz- teren Weg gehen. — Weiter soll ein neuer § eingeschaltet werden, wonach der Schuldner die geschuldeten Grundstücke, wenn der Gläubiger in Verzug kommt, preisgebeu darf, nachdem er daS, wenn er kann, angedroht hat; der Entwurf gab dem Schuldner kein Mittel, sich von der Fürsorge für das Grundstück zu befreien. — Der § 260 soll als entbehrliche Auslegungsregel gestrichen werden. — Ebenso will die Kommission den § 262 streichen. Seine erste Hälfte sei ebenso selbstver- ständlich wie § 253, die in der zweiten Hälfte erforderte Erklärung aber dem all- gemeinen Rechtsbewußtsein fremd. Diese Erklärung erinnerte in der That beinahe an die römische Rechtsgeschichte, cautio damni infecti u. dgl. m. Es folgen die Vorschriften über Erfüllung (§§ 263—271). Der § 266 des Entwurfs behandelt die Leistung an einen Andern als den Gläubiger. Dabei wird der Fall nicht erwähnt, wo dieser Andre nachmals die Forderung erwirbt oder vom Gläubiger beerbt wird. Die Motive verweisen darüber, ob in solchen

°) Das war übrigens im Entwurf durch die Worte „das Versäumte" recht wenig klar ausgedrückt.

223

Grützmann, die zweite Lesung des Eniw. e. disch. B.G.B.'s. Fällen die Leistung nachträglich wirksam werde, auf die Analogie; eine ausdrück- liche Vorschrift sei nicht getroffen worden, weil die. nachträgliche Wirksamkeit nicht immer passe; es könne der Fall so liegen, daß der Empfänger der Leistung nur auf die Bereicherung haste.. Die Kommission ist anderer Ansicht. Das nachträg- liche Wirksamwerden eines Geschäfts setze nach dem Entwürfe nicht voraus, daß derjenige, dessen Handlung wirksam werden solle, schon vorher dem andern Theile haftbar sei. Es liege in solchen Fällen ein ganz anderer Gedanke zu Grunde: Derjenige, der nachträglich das Recht erwirbt, worüber er früher verfügt hat, würde die Verfügung auch dann getroffen haben, wenn er dazu schon zu der Zeit, wo er sie getroffen hat, befugt gewesen wäre. Es soll daher der oben zu § 127 (vgl. Jahrgang 1891 S. 776 Abs. 3) beschlossene Grundsatz auch hier gelten. — § 267 Abs. 2 verfügt, daß eine Leistung, wobei der Schuldner nicht bestimmt hat, auf welche von mehreren Schulden sie angerechnet werden solle, zunächst auf die fällige, bei einer Mehrheit von fälligen Schulden zunächst auf die dem Schuldner lästigere Schuld zu rechnen sei. Die Kommission will hinzufügen, daß von meh- reren fälligen Forderungen zunächst diejenige als getilgt gelte, die dem Gläubiger die geringere Sicherheit biete. Darin liegt eine Ausnahme von dem Satze, daß zuerst die Forderung als getilgt zu gelten habe, die dem Schuldner am lästigsten ist. Die Ausnahme ist für den sächsischen Juristen auf den ersten Blick vielleicht beftemdlich. Sie stammt aus dem preußischen Landrecht. Begründet wird sie damit, daß der Schuldner, wenn er etwas bestimme, um seiner selbst willen zu- nächst auf die Forderung zahlen müsse, die dem Gläubiger am wenigsten Sicher- heit biete, weil ihm sonst der Gläubiger den Kredit entziehen werde; ein nach- giebiger Rechtssatz aber könne nur das verfügen, was voraussetzlich die Partei selbst bestimmt haben würde. — Nach § 268 Satz 2 des Entwurfs kann der Schuldner bestimmen, daß die Zahlung zunächst auf die Hauptforderung und erst -mit dem Reste auf Zinsen und Kosten verrechnet werde. Die Kommission da- gegen will es so gehalten haben, wie es in Sachsen gilt: Der Gläubiger soll, wenn der Schuldner eine solche Bestimmung trifft, die ganze Leistung ablehnen dürfen. — An § 269 des Entwurfs hat die Kommission sachlich nichts geändert. Sowohl in der Kritik als auch in der Kommission sind mancherlei Abänderungs- vorschläge gemacht worden; man hat befürwortet, der Quittung im Zweifel die Kraft eines Anerkenntnißvertrags beizulegen, von der Pflicht zur Ouittungsleistung Ausnahmen für sofortige Baarzahlungen zuzulassen, zu erlauben, daß die Quittung, statt mit einer Unterschrift mit einem Stempel u. dgl. vollzogen werde. Allen diesen Vorschlägen gegenüber hat die Kommission betont, daß es sich im § 269 um die Frage handle, was der Schuldner zu beanspruchen habe. Beanspruchen könne er nicht mehr als ein Beweismittel; beanspruchen müsse er das aber auch im Baarverkehr können, und immer müsse er verlangen können, daß es in einer nach C.P.O. § 381 voll beweisenden Form ausgesertigt werde. In Betreff des Umfangs, in dem er seinen Anspruch gebrauche, werde er sich voraussetzlich

224 Grützniann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. auch künftig von der Verkehrssitte beeinflussen lassen, Vorschriften aber könne man ihm darüber nicht machen. — Nach § 270 des Entwurfs sind die Kosten der Quittung im Zweifel vom Schuldner zu tragen. Die Kommission meint, schon daraus folge, daß der Schuldner diese Kosten auch vorzuschießen habe; denn der Grundgedanke sei, daß dem Gläubiger wegen der Quittung kein Aufwand zuge- muthet werden könne. Der Deutlichkeit halber soll jedoch die Vorschußpflicht'noch ausgesprochen werden. Sachlich aber will die Kommission die Kostenpflicht des Schuldners erleichtern: Wenn durch Erbfolge oder Uebertragung der Forderung die Zahl der Gläubiger wächst, so sollen die hierdurch entstehenden Mehrkosten der Quittung von der Gläubigerpartei getragen werden. — Hierauf hat die Kom- mission die Einschaltung einer neuen Vorschrift beschlossen: Der Ueberbringer einer Quittung soll, sofern nicht die dem Schuldner bekannten Umstände entgegenstehen, als ermächtigt zum Empfang der Leistung gelten (vgl. H.G.B. Art. 296).- — Der § 271 des Entwurfs bezieht sich auf Rückgabe des Schuldscheins bei der Leistung: Sie kann neben der Quittung verlangt werden, und an ihre Stelle hat eine schriftliche und beglaubigte Erklärung des Gläubigers über das Erlöschen der Schuld dann zu treten, wenn der Gläubiger den Schuldschein zurückzugebcn außer Stande ist. Die Kommission will, daß der Gläubiger nicht nur eine Erklärung, sondern ein Anerkenntniß abzugeben habe, sie will ihn zum Abschluß eines Aner- kcnntnißvertrags verpflichten. Damit soll sich aber der Schuldner nicht nur dann begnügen, wenn der Gläubiger zur Zurückgabe des Schuldscheins außer Stande ist, sondern auch schon dann, wenn er außer Stande zu sein behauptet; denn der Gläubiger habe von einer unwahren Erklärung in einem solchen Falle keinen Bor- theil und werde häufig keinen Beweis führen können, z. B. wenn der Schuldschein nur verlegt sei. Neben dem schriftlichen Anerkenntniß des Gläubigers soll es einer Quittung nicht bedürfen. Die im Entwurf enthaltene Bestimmung, daß der Gläubiger die Kosten zu tragen habe, ist als selbstverständlich gestrichen worden. Die Hinterlegung (§§ 272—280) fett nicht nur bei Geld und Werth- papieren statthast sein; auch bei Kostbarkeiten und Urkunden soll sie zugelassen werden. In Bezug auf Urkunden ist sie nach entgehender Erwägung und nach- dem anfänglich das Gegentheil beschlossen worden war, deshalb gebilligt worden, weil eS nicht angängig sei, hierbei den Selbsthülfeverkauf zu gestatten. Der Grund, weshalb die Kommission sich so zögernd entschlossen hat, liegt darin, daß die in den Einzelstaaten bestehenden Hinterlegungseinrichtungen vielfach nicht auf Urkunden passen. Die Kommission ist aber schließlich hierüber hinweggegangen, da sie den § 280 Abs. 1 so versteht, daß die Landesgesetze nicht nur die örtliche, sondern auch die sachliche Zuständigkeit der Hinterlegungsstellen regeln und mithin für Urkunden andre Hinterlegungsstellen bestimmen können, als für Geld, Werth- papiere und Kostbarkeiten. — Unter Werthpapieren ist im § 272 des Entwurfs mehr verstanden, als gewöhnlich und auch an andern Stellen des Entwurfs mit diesem Ausdruck bezeichnet wird; insbesondere Legitimationspapiere (uneigentliche

Grützütaittt, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. V.G.B.'s. 225 Jnhaberpapiere), Ordrepapiere, Hypothekenbriefe, Konnossemente u. s. w. Wie das klar zu machen sei, ist der Redactionskommission überlassen worden. Nachdem be- schlossen worden ist, Urkunden, überhaupt für hinterlegbar zu erklären, hat die Redactionskommission zur Zeit sich begnügt, von „Werthpapieren und sonstigen Urkunden" zu reden. Es wird nunmehr unbedenklich sein, unter „Werthpapieren" hier dasselbe zu verstehen, wie an andern Stellen des Entwurfs. Weiter ist der Redactionskommission die Entschließung darüber anheim gegeben worden, ob die Arrestpfändung der Forderung als Hinterlegungsgrund ausdrücklich zu bezeichnen sei. Die Redactionskommission hat das unterlassen; sie geht also mit den Motiven (II S. 95) davon aus, daß der Fall durch die jetzige — von ihr nicht wesent- lich veränderte ■— Fassung gedeckt werde. Sodann sollen die Worte am Schlüsse des § 272 Abs. 1 „öffentliche Hinterlegung" wegfallen, da die §§ 272—280 sich nicht auf jede öffentliche Hinterlegnng, insbesondere nicht auf Hinterlegung zur Sicherstellung beziehen. Endlich will die Kommission statt „abliefern" sagen: für den Gläubiger hinterlegen. — In einem neuen Paragraphen soll ausdrücklich ge- sagt werden, daß der Schuldner, falls er nur gegen eine Gegenleistung verpflichtet ist, bei der Hinterlegung, die Auslieferung davon abhängig machen kann, daß die Gegenleistung erfolgt. — Zu dem § 273 will die Kommission einen neuen Absatz hinzufügen, wonach die Hinterlegung, wenn die Sache an die Hinterlegungsstelle mit der Post geschickt wird, auf die Zeit der Absendung zurückwirkt. Im § 280 des Entwurfs war es der Landesgesetzgebung Vorbehalten worden, das zu bestim- men. Die Kommission jedoch ist der Ansicht, daß die Frage rein privatrechtlich und daher ein Vorbehalt für die Landesgesetzgebung nicht am Platze sei; der Vor- behalt am Schluffe des § 280 soll also beseitigt werden. — Die Wirkungen der Hinterlegung sind im Entwurf so geregelt, daß mit der Hinterlegung die Forde- rung erlischt (§ 272 Abs. 2), der Schuldner aber durch Zurücknahme des Hinter- legten die Forderung wieder ins Leben rufen kann und, so lange er das kann, kein Recht geltend gemacht werden darf, das von der Befriedigung des Gläubigers abhängig ist (§§ 274—276). Für die Praxis ist das klar, aber einfach und na- türlich gedacht ist es nicht. Die Kommission will daher der Sache ohne praktische Aenderung eine andre Gestalt geben: Die Hinterlegung soll nicht die Beendigung der Forderung bewirken, sondern nur eine Einrede erzeugen, vermöge deren der Schuldner den Gläubiger auf die hinterlegten Mittel verweisen darf; der Schuldner bleibt also zunächst Schuldner, haftet aber nur mit den hinterlegten Mitteln; deren Gefahr trägt er nicht, braucht auch sonst nichts zu thun, insbesondere keine Zinsen zu bezahlen, sondern muß nur zulassen, daß der Gläubiger das Hinterlegte er- hebe. Auf eine entsprechende Erklärung des Schuldners will die Kommission dem Gläubiger unter denselben Voraussetzungen eine Klage geben, unter denen er, wenn nicht hinterlegt worden wäre, auf die Leistung hätte klagen können; vorausgesetzt, daß nach den Landesgesetzen (§ 280 Abs. 3) zum Nachweis der Empsangsberech- tigung des Gläubigers eine Erklärung des Schuldners erforderlich oder genügend Archi» sü« Bürgert. Recht u. Prozeß. H. 15

226 Grützman'ii, die zweite Lesung des Entw. e. btsch. B.G.B.'I. ist.— Nach § 277 des Entwurfs kann die Befugniß des Schuldners zur Zurück- nahme des Hinterlegten während des Konkurses über sein Vermögen weder von ihm selbst noch vom Konkursverwalter ausgeübt werden. Die Kommission will das, was der Entwurf vom Konkursverwalter sagt, in der Weise verallgemeinern, daß sie jene Befugniß des Schuldners für unpsändbar erklärt; daraus folgt nach § 1 der Konk.O. von selbst, daß die Befugniß nicht zur Konkursmasse gehört. Die Entschließung darüber, ob der § 277 Satz 1 nöthig sei, ist der Redactivns- kommission überlassen worden; diese hat ihn gestrichen. — Der § 280 des Ent- wurfs enthält Vorbehalte für die Landesgesetzgebung. Insbesondere der Abs. 2 gicbt dieser die Befugniß, noch andre Gegenstände für Hinterlegbar zu erklären, als im Entwurf dafür erklärt werden, und auf solche Gegenstände den § 272 als an- wendbar zu bezeichnen; der § 272 handelt von den Voraussetzungen der Hinter- legung. Die Kommission will, daß der ß 272 auf die von den Landesgesetzcn für hinterlegbar erklärten Sachen ohne weiteres Anwendung leide. Im Abs. 3 ferner wird der Landesgesetzgcbung überlassen zu verfügen, daß hinterlegte Gelder und Banknoten Eigenthum der Hinterlegungsstelle oder des Fiskus werden; die Kommission hat mit Rücksicht auf ß 200 des Entwurfs beschlossen, statt „Bank- noten" zu sagen: Wertpapiere.—Der so abgeänderte Inhalt des § 280 soll in das Einführungsgesetz kommen. Dort soll auch der § 273 Abs. 2 ausgenommen werden und zwar in der Weise, daß der Landesgesetzgebung die Befugniß abge- sprochen wird, eine gerichtliche Anordnung der Hinterlegung für erforderlich zu erklären. In Betreff der Aufrechnung (§§ 281—289) hat die Kommission zunächst durch eine wichtige Aenderung des § 281 einen von vielen Seiten geäußerten Wunsch erfüllt: Es soll zulässig sein, mit einer verjährten Forderung aufzurechnen, wenn diese nur der Gegenforderung schon vor der Verjährung zur Auftechnung geeignet gegenüber gestanden hat. Hierfür hatte man mancherlei Gründe geltend gemacht. Es war z. B. behauptet worden, es spreche dafür schon die Folgerichtig- keit; wenn die Ausrechnung auf die Zeit zurückwirke, wo die beiden Forderungen zur Auftechnung geeignet sich gegenüber getreten seien, so müßten die Forderungeil auch nach der Verjährung die Fähigkeit, aufgerechnet zu werden, behalten. Das scheint mir nicht stichhaltig; nach den Wirkungen einer gültigen Auftechnung kann nicht entschieden werden, welche Auftechnung gültig ist. Diese durchsichtige Logik ist es auch nicht gewesen, was die Kommission überzeugt hat. Vielmehr ist von der Kommission folgendes erwogen worden: Die Verjährung, als gesetzliche Ein- richtung, beruht auf der Vermuthung daß ein Anspruch, von dem lange Zeit kein Gebrauch gemacht worden ist, nicht bestehe, daß er irgend einen nicht mehr nach- ' weisbaren Mangel habe oder durch irgend ein nicht mehr bekanntes Ereigniß er- loschen sei. Diese Vermuthung verliere ihre Grundlage, wenn dem Anspruch ein Gegenanspruch gegenüber gestanden habe; denn dann habe der Berechtigte guten Grund gehabt, ihn nicht geltend zu machen. Ihm gegenüber also sei es hart,

» Grützina»», die zweite Lesung des (Sitte), e. dtsch. Ä.K.B.'s. 22? bci späterer Geltendmachung jenes Gegenanspruchs die Aufrechnung deshalb zu versagen, weil der Anspruch des Aufrechnenden verjährt sei. Daß für eine solche Härte gegen den Einzelnen Rücksichten aus die Verkehrssicherheit geltend gemacht werden können, hat die Kommission nicht verkannt; sie ist sich insbesondere dar- über klar gewesen, daß die Beseitigung jener Härte dazu nöthigen müsse, die Be- weismittel für Tilgung einer Schuld auch über deren Verjährungszeit hinaus auf- zubewahren, wenn der Schuldner Gefahr laufe, daß sonst die getilgte Schuld noch- mals durch Aufrechnung geltend gemacht werde. Allein sie hat diesem Bedenken kein entscheidendes Gewicht beigelegt. Sie will berücksichtigt wissen, daß Erörte- rungen über Ansprüche, die aus einer weit entlegenen Zeit stammen, sich ohnehin nicht ganz vermeiden lassen; daß der neu beschlossene Satz im größten Theile des Reichs schon jetzt gelte, ohne die Verkehrssicherheit gefährdet zu haben; daß er die Gefahr beseitige, eine Schuld deshalb zweimal bezahlen zu müssen, weil man nicht mehr beweisen könne, daß man gegen sie zu einer Zeit aufgerechnet habe, wo der ausgerechnete Gegenanspruch noch nicht verjährt gewesen sei; daß endlich es Üblich sei, eine ausrechenbare Forderung auch ohne Aufrechnungserklärung für erledigt an- zusehen, und die Rechtssicherheit auch durch Enttäuschung dieser Auffassung ge- fährdet werden würde. — Zu Z 281 ist noch ein anderer Punkt zu erwähnen. Die Motive (I, 105) sagen, es solle nicht unbedingt ausgeschlossen werden, daß ein Andrer als der Schuldner aufrechne. Die Kommission ist anderer Meinung; sie glaubt, ein Dritter könne eine ihm zustehende Forderung nie gegen die Forde- rung des Gläubigers aufrechnen, wenn er diese nach § 227 auch erfüllen könne. Ein besonderer Ausspruch hierüber ist indeß nicht beschlossen worden. — Nach § 283 wird die Wirkung der Aufrechnung auf die Zeit zurückbczogen, in der die Forderungen zur Aufrechnung geeignet sich gegenüber getreten sind. Das ist von einem Kritiker sehr ausführlich angefochten worden, und diesem hat sich auch eine Minderheit in der Kommission angeschlossen. Es ist geltend gemacht worden, daß durch die Rückwirkung schon verwirkte Konventionalstrafen, Verzugsschädenansprüche Rücktrittsrechte wieder beseitigt würden; das sei namentlich unbillig, wenn nur eine der Parteien die Aufrechnungsbefugniß habe; diese sei dann der Spekulation der Gegenpartei preisgegeben. Die Rückwirkung sei kein Bedürfniß, weil man nach dem Entwurf nicht nur im Prozesse, sondern zu jeder beliebigen Zeit aus- rechnen könne. Sie widerspreche endlich, wie die Verzinslichkeit der beiderseitigen 'Einzelsorderungen im Kontokorrentverkehr beweise, dem Rechtsgefühl. Die Kom- mission hat hiergegen erwogen, daß es sich im Kontokorrentverkehr nicht um fällige Einzelfordcrungen handle, also nicht um solche, die sich zur Aufrechnung geeignet gegenüber stehen. Im Uebrigen legt sie das Hauptgewicht darauf, daß vom Zeit- punkt der Aufrechenbarkeit ab jeder Theil gehabt habe, was ihm zukomme. Sie ist aber darüber einig gewesen, daß ein Rücktrittsrecht, das wegen nicht rechtzeittger Effüllung eines Anspruchs schon aus geübt worden sei, durch nachträgliche Auf- rechnung gegen diesen Anspruch nicht beseitigt werde. UM das einerseits anzu- 18*

228 Grützman», die zweite Lesung des Entw. e. dts^. B.G.'B.'s. deuten, andrerseits in billiger Weise einzuschränken, will sie eine neue Vorschrift ausnehmen, wonach in einem solchen Falle der Rücktritt unwirksam ist, wenn die Gegenpartei unverzüglich aufrechnet. Diese Milderung beruht auf der Erwä- gung, daß der Gegner des Zurücktretenden nach der Verkehrsanschauung zunächst keinen Anlaß zur Aufrechnungserklärung gehabt, sondern die Tilgung von For- derung und Gegenforderung als ■ selbstverständlich habe betrachten dürfen; also auf der Erwägung, aus welcher auch der § 283 nnd der zu § 281 über Aufrechnung mit verjährten Forderungen gefaßte Beschluß hervorgegangen sind. — Der § 284 Satz 2 verweist für den Fall, daß der Schuldner bei der Auftechnung nicht er- klärt, gegen welche Forderungen er aufrechne, auf den § 267 Abs. 2. Die Kom- mission will außerdem auf § 268 verwiesen haben. Den § 284 Satz 1 hat sie angenommen. Es ist hierzu der Antrag gestellt worden, dem Gegner, falls er eine ältere und eine jüngere Forderung habe und der Schuldner gegen die jüngere aufrechne, ein Widerspruchsrecht zu geben. Dadurch sollte die Aufrechenbarkeit ver- jährter Ansprüche gesichert werden. Die Kommission hat das abgelehnt; Niemand habe vor der Aufrechnungserklärung ein Recht auf Aufrechnung, und ein Vertrauen darauf, daß der Gegner von mehreren ausrechenbaren Forderungen zuerst die ältere durch Aufrechnung tilgen werde, sei nicht gerechtfertigt. — Nach § 285 des Ent- wurfs wird die Aufrechnung durch Verschiedenheit des Leistungsorts der beiden Forderungen nicht ausgeschlossen; der Ausrechnende hat jedoch den Schaden zu er- setzen, der dieser Verschiedenheit wegen durch die Aufrechnung entsteht. Die Kom- mission will neben dem Leistungsort den Ablieferungsort nennen. Wichtiger ist, daß sie eine Einschränkung der Aufrechnung beschlossen hat: Diese soll im Zweifel unstatthaft sein, wenn für eine der Forderungen ein bestimmter Leistungsort und eine bestimmte Leistungszeit ausdrücklich verabredet worden sind; denn wenn so spät aufgerechnet werde, daß der Gegner bis zur bestimmten Zeit keine gleichaftige Leistung an den Leistungsort zu bringen vermöge, so könne er einen Nachtheil haben, der über die Nöthigung, die geschuldete Sache an den Ort zu senden, wo man ohne die Aufrechnung die beanspruchte Sache erhalten hätte, weit hinaus gehe. Diese Nöthigung allein soll der Aufrechnung nicht entgegen stehen. — Deu § 285 Satz 2 will die Kommission sachlich nicht ändern. — Nach § 286 des Entwurfs kann der Schuldner in einer gepfändeten Forderung zum Nachtheil des Pfandgläubigers nicht mit einem Gegenanspruch aufrechnen, den er erst nach der Pfändung erworben hat. Die Kommission will die Auftechnung noch weiter be- schränken: Auch ein vor der Pfändung erworbener Gegenanspruch soll dazu unter Umständen nicht verwendbar sein, und zwar dann nicht, wenn er erst nach der Pfändung und später als die gepfändete Forderung fällig wird; denn der Schuldner dürfe nicht die Macht erhalten, durch Verzögerung seiner fälligen Leistung sich die Auftechnungsbefugniß nachträglich zu verschaffen gegen denjenigen, der eine der Auftechnung nicht ausgesetzte Forderung habe pfänden lassen. — Nach § 288 des Entwurfs ist die Auftechnung insoweit unstatthaft, als es nach § 749 der C.P.O.

Entscheidungen

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts Mitgetheilt von Reichsgerichtsrath Dr. A. Bolze

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

229

die Pfändung ist. Die Kommission will die Bezugnahme auf C.P.O. § 749 weg- lassen und ganz allgemein sagen, daß die Aufrechnung insoweit ausgeschlossen sein soll, als die Pfändung unzulässig ist; doch will man die im § 56 des Kranken- versicherungsgesetzes vom 15. .Juni 1883 vorgesehene Ausnahme von dieser Regel beibehalten und auf alle Hebungen aus Kranken-, Hülfs- und Sterbekassen, ins- besondere aus Knappschaftskassen und Kassen der Knappschaftsvereine, erstrecken. Vermöge jener allgemeineren Fassung wird die Redeweise des Entwurfs auch an andern Stellen einfacher (§§ 724 Abs. 3, 1339 Abs. 3, 1458 Abs. 2; vgl. § 296 Abs. 2). Im Einführungsgesetz (Art. 54 Abs. 2) soll der Landesgesetzgebung die Befugniß Vorbehalten werden, vom § 288 für die Ansprüche der Staatsbeamten und ihrer Hinterbliebenen auf Gehalt, Wartegeld und Pension eine Ausnahme zu machen. — Im 8 289 sollen neben den Gemeinden auch die andern Kommunal- verbände genannt werden. Im § 290 sollen der zweite und der fünfte Absatz gestrichen, die Ent- schließung wegen des dritten und vierten Absatzes aber bis zur Berathung des 8 683 ausgcsetzt werden. Die 88 291 und 292 sollen als selbstverständlich wegfallen; der 8 292 insbesondere mit Rücksicht auf 8 2051. (Fortsetzung folgt.)

Entscheidungen. Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts mitgetheilt von Reichsgerichtsrath vr. A. Bolze. 1. Klägerinnen und Beklagte 2, 3 sind Gläubigerinnen des Mühlenbesitzers I., Beklagte zu 1 Gläubigerin der Eheleute I. Aus dem Grundstück des I. ist für dessen Ehefrau eine Darlehnshypothek von 12000 Mk. als Post 3 ein- getragen; zur Sicherung der Klägerinnen war am 18. Mai 1889 zur Vollziehung eines gegen I. erwirkten Arrestbefehls eine Vormerkung in Höhe ihrer später auf 7109 Mk. 17 Pf. festgestellten Forderungen eingetragen, welche Vormerkung sich nach den Grundsätzen des maßgebenden Landesrechts mit der Verurtheilung des I. in eine Hypothek umwandelte, ohne daß es dazu einer Umschreibung im Grundbuche bedurfte. Das Pfandgrundstück ist subhastirt, und die Post 3 ist mit 5408 Mk. 96 Pf. zur He- bung gelangt, während die Post 4, jene Arresthypothek, ausgefallen ist. Auf die zur Hebung gelangte Post erhoben Ansprüche die Beklagte 1 in Höhe von 223 Mk. 32 Pf., die Beklagte 2 in Höhe von 1225 Mk. 32 Pf., die Beklagte 3 in Höhe von 1303 Mk. 32 Pf., die Klägerinnen forderten für sich den ganzen Betrag. Damit find sie durch- gedrungen. Allerdings hatte Beklagte 1 die Post 3 pfänden und sich an Zahlungsstatt überweisen lassen; Pfändung und Ueberweisung waren auch bei der Post 3 am 1. Juli 1889 unter Bildung eines Zweigdokuments eingetragen. Aber sowohl die Klägerinnen

230

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

wie die Beklagten 2 u. 3 haben die Hypothek gegen die Ehefrau I. mit Erfolg an- gefochten, und diese Hypothek ist ihnen gegenüber für unwirksam erklärt. Es war aber auf ihren Antrag bereits am 22. März 1889 für die Klägerinnen, am 17. u. 29. Mai 1889 für die Beklagten 3 u. 2 im Wege der einstweiligen Ver- fügung zu der Hypothek im Grundbuch bemerkt, daß dieselbe bezw. von den Klä- gerinnen und den Beklagten angefochten werde. Aus der Voraussetzung und dem Zweck der einstweiligen Verfügung — C.P.O. § 814 — ergiebt sich, daß damit allen dritten Personen kundgegeben wurde, daß eine Vereitelung oder wesentliche . Erschwerung der Verwirklichung des Rechts der Klägerinnen durch eine Verände- rung des bestehenden Zustandes verhindert werde. Die Beklagte 1 konnte also mit ihren durch die Pfändung und Ueberweisung der angefochtenen Post erlangten Rechten kein Vorrecht vor den Klägerinnen erlangen, wenn demnächst die Anfech- tung durchdrang. Vielmehr treten nun die Klägerinnen mit ihrer Post 4 vor, da ihnen gegenüber die Post 3 überhaupt für unwirksam erklärt war. Ebendas- selbe gilt für das Verhältniß der Klägerinnen zu den Beklagten 2 u. 3. Ob diese früher ein ihnen günstiges Urtheil im Anfechtungsprozeß erlangt haben, ist unerheblich, da daraus keine Vorzugsrechte erwachsen, wie in den Motiven zu ß 7 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 ausgesprochen und vom Reichsgericht be- reits erkannt ist: — VI 147/89 v. 7. October 1889 —. Da der auf die Post 3 entfallene Betrag nicht einmal znr Beftiedigung der Klägerinnen wegen ihrer hy- pothekarischen Forderung ausreicht, so schließen sie die Beklagten 2 u. 3 mit deren blos persönlichen Forderungen aus. V. 240/91 vom 16. März 1892. 2. Der Schuldirektor H. hatte mit dem Verlagsbuchhändler B. einen Vertrag geschlossen über den Vertrieb der im Nachstehenden genannten Schul- bücher. Danach „übergab Direktor H. zum buchhändlerischen Vertriebe in Kommission Deutsches Lesebuch von Karl H. Theile.I., II., II b., II o., III. IV., V. und Auswahl Deutscher Gedichte von Karl H. (bis jetzt im Verlage von Gustav E. in Harburg) soweit der genannte Direktor H- neue Auf- lagen davon Herstellen läßt." „Der Kontrakt soll immer nur für Eine Auflage gelten, und es soll von keiner Seite jemals aus dem Bestehen dieses Vertrages eine Forderung oder ein Anrecht für etwaige spätere Auflagen geltend gemacht werden." Der Berufungsrichter legte diese Vertragsbestimmung dahin aus, daß dem Buchhändler B. ein unkündbares Anrecht auf die erste Neuauflage der sämmtlichen vorstehend genannten Druckwerke zum buchhändlerischen Vertriebe ein- geräumt sei, und daß der Vertrag erst für jede der folgenden Auflagen des Theiles, von welchem bereits eine Auflage bei B. erschienen sei, kündbar sein sollte. Danach habe H. den Vertrag gebrochen, weil er nach einer nicht für statthaft erachteten Kündigung neue Auflagen der Theile I—IV des Lesebuchs in anderem Verlage habe erscheinen lassen. Das Reichsgericht trat dieser Auslegung nicht bei; denn H. hatte nach der vorgelegteu Korrespondenz seinen Vertreter bei Ab- schluß der Verhandlungen dahin instruirt; Es wird jedesmal nur über denjenigen

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. 231 Theil ein Vertrag geschlossen, welcher gedruckt werden soll. Es sei nicht der min- beste Anhalt für die Annahme vorhanden, daß der Vertreter sich bei den Ver- handlungen auf einen anderen Standpunkt gestellt habe als sein Machtgeber. Positiv gegen diese Annahme spreche, daß, wenn bei dem Abschluß des streitigen Vertrages eine auf viele Jahre hinaus sich erstreckende Wirksamkeit desselben in Aussicht genommen wäre, es für B. als sachkundigen Geschäftsmann nahe gelegen haben würde, sich der ihm eingeräumten Rechte durch deutliche Vertrags- bestimmungen zu sichern. Es könne deshalb nur angenommen werden, daß durch den Vertrag zwar die Bedingungen für die Ueberlassung des Vertriebes der künftig herzustcllenden neuen Auflagen vorläufig vereinbart werden sollten, daß aber ein festes Anrecht des B. auf Ueberlassung des Vertriebes nicht schon jetzt, sondern erst dann und jedesmal für die betreffende Auflage des einzelnen Theiles begründet werden sollte, wenn H. denselben in Druck geben wollte. Dafür spricht auch die Bezeichnung der Vertriebsüberlassung als Kommission. Eine feste Vereinbarung wurde nur bezüglich der damals vorhandenen Lagervorräthe der E.'schen Buchhandluilg getroffen. I. 366/91 v. 12. März 1892. 3. In erster Instanz war Beklagter dem Anträge des Klägers entsprechend zur Zahlung von 1289 Mk. verurtheilt. Gegen dieses Urtheil legte Beklagter Berufung ein, Kläger erklärte Anschließung für den Fall, daß die Berufung des Beklagten nicht zurückgewicscn werden sollte, und erweiterte für diesen Fall seinen Anspruch auf 1567 Mk. Das war prozessualisch zulässig, die Anschließung durfte deshalb nicht, weil sie unlogisch und nur ein Manöver sei, um sich die Revision zu eröffnen, als unzulässig zuückgewiesen werden, auch nicht aus dem Grunde, weil eine unzulässige Klagänderung vorliege. Das letztere kann erst bei der End- entscheidung in der Sache in Frage kommen. V. 314/91 vom 16. März 1892. 4. Das Berufungsurtheil hatte die Ehe geschieden. Der Beklagte hatte zwar geltend gemacht, die Vorschriften über den Sühneversuch seien nicht gewahrt, denn der Sühnetermin sei auf einen Tag in den Ferien anberaumt, und in diesem Termin sei er, Beklagter, nicht erschienen. Das Berufungsgericht hatte'aber er- wogen: wenn der Vorsitzende des Gerichts erster Instanz auf die Klage sofort Termin zur Hauptverhandlung, nicht Sühnetermin anberaumt habe, so sei dieses, dem ß 573 der C.P.O. entsprechende Verfahren einer Nachprüfung nicht unter- worfen. Uebrigens sei anzunehmen, daß eine Wiederholung des Sühnetermins nach den Gerichtsferien erfolglos geblieben sein würde. Das Reichsgericht nahm an, es liege allerdings eine Verletzung des § 573 der C.P.O. vor. ES bestehe Angesichts des Wortlauts des Zeugnisses über den Sühnetermin vom 22. Juli 1890 keine Gewißheit, daß der Vorsitzende des Landgerichts, indem er ohne schrift- liche Begründung seiner Verfügung Termin zur mündlichen Verhandlung anbe- raumte, gemäß § 573 Abs. 2 Entscheidung treffen wollte; es bleibt auch die Mög- lichkeit übrig, daß derselbe voraussetzte, Parteien seien erschienen und der Sühne- versuch ohne Erfolg geblieben, oder daß er das von einem Ferientag lautende

232

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

Datum des Zeugnisses übersah. Deniroch konnte dieser Revisionsangriff zu einer Aushebung des Urtheils nicht führen. Denn das Berufungsgericht als Prozeßge- richt hätte dem Mangel eines ordnungsmäßigen Sühnetermins selbständig abhelfcn können, indem es, von der ihm durch § 268 der C.P.O. ertheilten Befugniß Gebrauch machend selbst einen Termin zum Versuch der Sühne anberaumtc. Daraus folgt aber, daß dem Mangel auch dann abgeholfen wurde, wenn das Berufungsgericht von dem Versuch der Sühne absah, weil es zu der Ueber- zeugung gelangte, daß Umstände vorliegen, welche den Vorsitzenden des Landgerichts ermächtigt haben würden, ohne den Nachweis eines abgehaltenen Sühnevcr- suchs den Termin zur Hauptverhandlung anzuberaumen. II. 23/92 vom 15. März 1892. 5. Der Kläger, ein Rechtsanwalt, hatte eine Kostenforderung von 41 Mk. 20 Pf. an eine Frau von R. Für denselben wurde auf seinen Anttag die der Frau von R. zustehende Jllatenforderung von 300000 Mk. in Höhe von 45 Mk. 10 Pf. gepfändet und dem Gläubiger in Höhe dieses Betrags zur Einziehung überwiesen. Der Beschluß wurde dem Ehemann als Drittschuldner zugestellt. Demnächst ist durch Beschluß des Vollstreckungsgerichts auf Anttag des Klägers die öffentliche Versteigerung der Jllatenforderung in Höhe von 150000 Mk., in welcher Höhe sie hypothekarisch sichergestellt war, angeordnet, und die Forderung in diesem Betrage durch den Gerichtsvollzieher öffentlich versteigert. Der Kläger hat sie als Meistbietender für 100 Mk. erstanden. Der Gerichtsvollzieher ist dann ermächtigt, die Umschreibung der Forderung aus den Kläger zu erwirken; das ist mittelst notariellen Vertrags und Umschreibung im Grundbuch ausgeführt. Nun hat Kläger in Höhe von 1600 Mk. gegen den Ehemann geklagt. Damit wurde er abgewiesen. Denn da die Jllatenforderung nur in Höhe von 45 Mk. 10 Pf. gepfändet war, konnte sie nicht in Höhe von 150000 Mk. versteigert werden. Kläger konnte auch als Rechtsanwalt über die Unrechtmäßigkeit seines Erwerbs nicht im Zweifel sein, und Beklagter würde sich durch Zahlung an den unredlichen Erwerber der Gefahr doppelter Zahlung aussetzen. Aus den Vorschriften des Landesrcchts ‘ über unerlaubte Handlungen wurde abgeleitet, daß Kläger keine Gläubigerrechte erworben habe. Unerheblich, daß das Verfahren des Vollstreckungsgerichts nicht mit der Beschwerde angefochten ist. VI 50/92 v. 3. März 1892. 6. Verkauft waren 5—10 Waggon Hobelwaaren, mit Abnahmefrist bis Ende Juni. Die Preise sind nach Dicke und Breite für je 100 HI Fuß englisch verabredet. Käufer war säumig in der Spezifikation. Das Reichsgericht nahm an, daß, da es sich um einen generischen Kauf handele, die Auswahl wegen Ver- zugs des Käufers auf den Verkäufer übergehe; diese Auswahl hat Verkäufer vor- genommen, Käufer hat in dem auf Zahlung des darnach berechneten Kaufpreises eingeleiteten Prozesse weder eine andere Auswahl als die richtige bezeichnet noch sich zur Spezifikation erboten. Danach wurde er zu Zahlung verurtheilt. 1357/91 V. 9, März 1892. V

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. 2ZZ 7. Eine frühere Beschwerde war als unzulässig verworfen, weil der Rechts- anwalt, welcher dieselbe unterzeichnet hatte, bei dem Beschwerdegericht nicht zuge- lassen war. Nun hat die Partei eine Beschwerde von Neuem erhoben, welche von einem bei dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet ist. Diese durfte nicht um deswillen zurückgewiesen werden, weil nach den Grundsätzen des 3. Buchs der C.P.O. die nochmalige Einlegung eines als unbegründet zurückgc- wiesenen, oder als unzulässig verworfenen Rechtsmittels unzulässig, vielmehr nur das Rechtsmittel an die höhere Instanz zulässig sei. Der Grundsatz ist nur in- soweit richtig, als noch einmal Entscheidung über dieselbe Frage begehrt wird. Das war aber hier nicht der Fall, da im ersten Beschluß des Beschwerdegerichts eine Entscheidung weder in der Sache selbst noch darüber gegeben war, daß der Partei das Rechtsmittel nicht oder nicht mehr zustehe. 8 V 22/92 v. 23. März 1892. 8. Es war weitere Beschwerde wegen eines Kostenfeststellungsbeschlusses er- hoben. In der Beschwerdeschrift war bemerkt, daß noch vor der Zustellung des angefochtenen Beschlusses der Konkurs über das Vermögen des Beklagten eröffnet sei. Das Reichsgericht beschloß die Entscheidung über die erhobene Beschwerde so länge auszusetzen, bis das Kostenfestsetzungsverfahren nach Maßgabe der für den Konkurs geltenden Bestimmungen ausgenommen oder das Konkursverfahren auf- gehoben worden sei. Denn das Kostenfeststellungsverfahren gehört, obwohl es sich an den Hauptprozeß anschließt, die Zwangsvollstreckung vorbereitet und einer obli- gatorischen mündlichen Verhandlung wie eines Endurtheils entbehrt, zu den in §218 der C.P.O. einbegriffenen, anhängigen Verfahren, welche durch Eröffnung des Konkurses unterbrochen werden, wenn das Verfahren nicht bis dahin er- ledigt ist. B III 31/92 v. 11. März 1892. 9. Im Sinne des Reichsgesetzes vom 13. Mai 1870 über die Doppel- besteuemng § 1 bedeutet Wohnsitz nicht dasselbe, was im gemeinen Recht unter Domizil verstanden wird. Nach den Motiven entspricht vielmehr die Definition: „Einen Wohnsitz hat im Sinne des Gesetzes ein Norddeutscher an dem Orte, an welchem er eine Wohnung unter Umständen inne hat, welche auf die Absicht der dauernden Beibehaltung einer solchen schließen lassen" dem natürlichen und tat- sächlichen Begriff, welcher nach der allgemeinen Bedeutung des Wortes mit jenem Ausdruck verbunden ist. Da die klagenden Mündel im Jahre 1890 im Ham- burgischen Staatsgebiete eine Wohnung nicht inne hatten, sich auch dort nicht auf- gehalten haben (ß 2), so dursten sie auch von dem Hamburgischen Staate nicht besteuert werden. VI. 315/91 vom 10. März 1892.

Entscheidungen sächsischer Gerichte

Zurückhaltungsrecht nach Art. 313 H.G.B.'s. Zur Auslegung von Abs. 2 dieses Artikels und der Bestimmungen in § 768 des B.G.B.'s.

234 Zur Auslegung von Art, 313 Abs. 8 d. H.G.B.'s und § 768 d. B.G.B.'s. Entscheidimsten Sächsischer Gerichte. Zurückhaltungsrecht nach Art. 313 H.G.B.'s. Zur Auslegung von Abs. 2 dieses Artikels und der Bestimmungen in § 768 -es B.G.B.'s. OLG. Dresden, Urtheil vom 8. Febr. 1898. 0. IV. 189/91. Durch einen im Mai oder Juni 1891 abgeschlossenen Vertrag hat sich die Klägerin zum Färben, Rauhen und Appretiren der ihr vom Beklagten frachtfrei zu übersendenden halbwollenen Tricotstoffe unter Uebernahme der Rückfracht ver- pflichtet, der Beklagte die Baarzahlung der hierfür vereinbarten Preise gegen Gewäh- rung von flo/, Sconto und 2°/0 Kassensconto am Schluffe jedes Lieferungsmonats versprochen. Auf Grund dieses Vertrags hat die Klägerin: a) im Juli 1891 Waaren für den Gesammtpreis von 2070 Mk. 20 Pf. b) im August 1891 zunächst Waaren zum Preise von 352 Mk. 15 Pf. und, v) andere Waaren um den Preis von 1563 Mk. 70 Pf. vertragsgemäß be- arbeitet, auch die unter a und b erwähnten Waarenposten an den Beklagten zurückgeschickt, die Waaren nntcr 0 dagegen, da letzterer nach Ablauf des Monats Juli nicht zahlte, zurückbehalten und hiervon den Beklagten unter dem 31. August 1891 mit dem Bemerken benachrichtigt, daß sie diese Waaren gegen Begleichung der älteren Rechnungen in Chemnitz zu seiner Verfügmlg halte. Die Klägerin verlangte Zahlung ihres Gesammtguthabens von 3986 Mk. 5 Pf. zuzüglich sechsprocentiger Verzugszinsen von 2070 Mk. 20 Pf. seit 1. Au- gust 1891 und lvon 1915 Mk. 85 Pf. seit 1. September 1891. Der Beklagte gestand seine Zahlüngsverbindlichkeit betreffs der für die Lieferungen unter a und b zu berechnenden 2422 Mk. 35 Pf. s. A. sammt 6% Jahreszinsen von 2070 Mk. 20 Pf. seit 1. August 1891 und von 352 Mk. 15 Pf. seit 1. September 1891 zu, beantragte aber nach Höhe von 1563 Mk. 75 Pf. Abweisung der Klage, indem er unter Bezugnahme aus Art. 313 Abs. 2 des H.G.B.'s die Zurückhaltungs- berechtigung der Klägerin und deshalb zugleich die Fälligkeit ihrer Lohnforderung betreffs der znriickbehaltenen Waaren bestritt. Der Beklagte wurde in der ersten Instanz nach dem Klageanträge jedoch mit der Beschränkung verurtheilt, daß der Klägerin Zinsen ihrer Forderung an 1563 Mk. 75 Pf. für die zweite Augustlieferung erst vom 1. Oktober 1891 zu- gebilligt wurden. Seine Berufung blieb ohne Erfolg, die Gründe des zweitin- stanzlichen Urtheils führen aus: Die vorige Instanz hat zutreffend dargelegt, daß der auf den Absatz 2 von Art. 313 des H.G.B.'s gestützte Einwand des Beklagten gegen das von der Klägerin geltend gemachte Zurückhaltungsrecht nicht begründet ist. Die angezogene Bestim- mung ist nicht dahin aufzufassen, daß das Zurückhaltungsrecht schon dann wegfällt, wenn die dem Gläubiger bei Uebergabe der Sache vom Schuldner ertheilte Vor- schrift ein Rechtsverhältniß zur Entstehung bringt, zu dessen rechtlichen Folgen die Rückgabe der Sache an sich gehört. Die Vorschrift muß so beschaffen sein, daß ,

Zur Auslegung von Art. 313 Abs. 2 d. H.G.B.'s und 8 768 d. B.G.B.'s. 235 nach der Art deS vorgeschriebenen Verfahrens die Ausschließung des Zurückhaltungs- rechtcs als von den Bethciligtcn übereinstimmend gewollt betrachtet werden muß. Ein derartiger Widerspruch besteht zwischen der der Klägerin übertragenen Be- arbeitung der ihr übersendeten Waaren und der Geltendmachung des Zurück- haltungsrechtes nicht, im vorliegenden Falle um so weniger, als die znrückbehaltenen Waaren zu einer Zeit in den Besitz der Klägerin gelangt sind, wo die Voraus- setzungen ihres Zurückbehaltungsrechts noch nicht entstanden waren. Die entge- gengesetzte Auslegung des Beklagten würde in den meisten Fällen der thatsächlichen Aushebung des durch Art. 313 Abs. 1 gewährten Zurückhaltungsrechtes gleichkom- men und, indem sie die Ausnahme zur Regel macht, den Zweck jenes Rechtsin- stituts: „dem Gläubiger ein wirksames Zwangs- und bez. Sicherungsmittcl ge- genüber dem Schuldner zu verschaffen" vereiteln. Im Uebrigen kann dahingestellt bleiben, ob der auf der dritten Lieferung (Thatbestand unter v) beruhende Lohnanspruch der Klägerin bereits zu der Zeit fällig war, wo sie den Beklagten von der Retention derselben benachrichtigte. Jedenfalls war die Klägerin damals wegen ihrer Forderungen aus den beiden ersten Lieferungen, deren Fälligkeit der Beklagte selbst zugesteht, zur Zurückhaltung gemäß Art. 313 Abs. 1 H.G.B. berechtigt. Nothwendige Folge dieser Rechtsaus- übung war, daß die Klägerin weiteren Verbindlichkeiten gegenüber dem Beklagten nur insoweit nachzukommen brauchte, als sie dies ohne Beeinträchtigung' ihrer ent- gegenstehenden Befugniß vermochte, mithin, wie auch das angefochtene Urtheil zu- treffend annimmt, rücksichtlich der zweiten Augustlieferung ihrer Verpflichtung ge- nügte, wenn sie die Stoffe vertragsgemäß bearbeitete und zur Absendung bereit hielt. Hieraus folgt die Verpflichtung des Beklagten, die vertragsmäßige Gegen- lcistung in der Weise an die Klägerin zu entrichten, als ob die fraglichen Waaren am 31. August 1891 in Chemnitz zur ordnungsmäßigen Absendung gelangt wären. Solchenfalls würde er den dafür berechneten nicht streitigen Betrag mit 1563 Mk. 70 Pf. spätestens zu dem ohne Widerspruch der Klägerin von der vorigen Instanz angenommenen Zeitpunkte, am 1. Oktober 1891, zu zahlen gehabt haben. Die Klägerin war infolgedessen berechtigt, von diesem Termine an Zinsen zu verlangen, (art. 289 des H.G.B.'s). Bei dieser Sachlage erledigt sich die Bedeutung, welche sonst vielleicht der Thatsache, daß Beklagter nach Verkündung des erstinstanzlichen Urtheils — am 7. November 1891 — die Klägerin wegen ihres Lohnanspruchs für die beiden ersten Lieferungen befriedigt hat, für das Zurückhaltungsrecht der Klägerin an den Waaren der dritten Lieferung wegen des die letztere betreffenden Lohnanspruchs , beizulegen gewesen sein würde, wenn dem Beklagten darin beizustimmen wäre, daß insoweit ein Zurückhaltungsrecht auf Art. 313 des H.G.B.'s nicht gestützt werden könne. Und ebenso erledigt sich die Frage, ob der nach § 1246 des B.G.B.'s bei dem Verdingungsvertrage gültige Grundsatz, daß der Besteller die Gegenleistung nach Ausführung der Bestellung zu entrichten habe, der Geltendmachung eines

Selbsthülfeverlauf im Sinne von Art. 343, 354 flg. des H.G.B.'s. Rechtliche Natur. Verpflichtung des Verkäufers die Handlungen des von ihm mit der Versteigerung Beauftragten zu vertreten. Ausbietung zu verlaufender Düngemittel unter Ablehnung der Garantie für deren Gehalt, obwohl der Verkäufer seinem Kontrahenten gegenüber einen gewissen Gehalt zu vertreten hatte.

236 Selbsthülfeverkauf nach Art. 843, 354 flg. des H.G.B.'s. Zurückhaltungsrechts seiten des Uebernehmers aus § 768 des B.G.B.'S prinzipiell entgegenstehe. Im vorliegenden Falle treffen die Voraussetzungen des § 768 auch bezüglich des Anspruchs der Klägerin für die dritte Lieferung und zwar selbst für die Zeit nach dem 7. November 1891 aus dem Grunde zu, weil nach dem oben Ausgeführten der Beklagte mit der Erfüllung seiner Verpflichtung' auch in An- sehung dieses Anspruchs der Klägerin in Verzug gerathen, der Klägerin das Recht auf Zinsen entstanden und auf Seiten des Beklagten nach §§ 752, 753 und 740 des B.G.B.'S die Verpflichtung begründet worden war, vor Allem seinen Verzug für die Zukunft durch Entschädigung der Klägerin wegen des bisherigen Verzugs, d. i. hier durch Zahlung der erwachsenen Verzugszinsen abzuwenden, bevor er die Herausgabe der Waaren fordern konnte, selbst wenn man ihm unter der gedachten Voraussetzung das Recht auf letztere zusprechen müßte. Da er dies nicht gethan hat, so blieb das Zurückhaltungsrecht der Klägerin trotz -der Geringfügigkeit des in Frage kommenden Geldbetrags bestehen, da dieses Recht, besonders das aus § 768 des B.G.B.'s abgeleitete Zurückhaltungsrecht seinem inneren Wesen nach mehr Zwangs- als Sicherungsmittel, das Werthverhältniß zwischen Retentionsge- genstand und Forderung daher einflußlos ist. Selbsthülfeverkauf im Sinne von Art. 343. 354 flg. des H.G.B.'s. Recht- liche Natur. Verpflichtung des Verkäufers die Handlungen des von ihm mit der Versteigerung Beauftragten zu vertreten. Ausbietung zu ver- kaufender Düngemittel unter Ablehnung der Garantie für deren Gehalt, obwohl der Verkäufer seinem Kontrahenten gegenüber einen gewissen Gehalt zu vertreten hatte. OLG. Dresden, Urtheil vom 23. Dezember 1891, 0. IV. 164/91. Die Parteien haben im Juli 1890 folgenden Vertrag geschlossen: Der in M. wohnende Beklagte kaust von der zu Magdeburg domicilirenden Klä- gerin „200 Centner gedämpftes Knochenmehl, 3 bis 4°/," (Stickstoff), „21 bis 23o/o" (Phosphorsäure) „nach ungefährer (Muster-) Type Nr. 803 zu 5.90 Mk., sowie 200 Centner rohes Knochenmehl, 4—4x/2+17—19°/0 nach ungefährer Type Nr. 797 zu 6.40 Mk. per 50 Kgr. brutto einschl. Säcke, Kompensation 1:4, waggonfrei Zeitz, Dreimonatsaccept oder per Kassa mit 1% Skonto nach Wahl der Verkäuferin, Lieferung per Herbst auf rechtzeitige Abforderung" (des Käufers); „maßgebendes Gewicht und Probe bei Abgang; im Differenzfall Analyse Dr. Hugo Sch. oder Dr. Sp. und B. in Magdeburg, zu Lasten des Unrecht- habenden." Am 14. Januar 1891 sind im Aufträge der Klägerin durch den Gerichts- vollzieher B. in Zeitz auf dem Bahnhofe daselbst 200 Centner gedämpftes und 200 Centner rohes Knochenmehl verkauft worden. Diesen dem Beklagten zuvor

Selbsthülfeverkauf nach Art. 343, 354 flg. des H.G.B.'s. . 237 angedrohteu Verkauf will die Klägerin wegen Annahme- und Zahlungsverzugs deS Ersteren als auf dessen Rechnung geschehen angesehen wissen und fordert mit der vorliegenden Klage von dem Beklagten den Unterschied zwischen dem verein- barten Gesammtkaufpreis an 2460.00 Mk. und dem von B. erzielten Erlöse an (nach Abzug seiner Kosten) 1566.05 Mk. mit 893.95 Mk. sammt 6°/0 Zinsen seit dem 22. December 1890. Der sonstige Sachstand ergiebt sich aus den nachstehenden Gründen des Berufungsurtheils, durch welches die von der ersten Instanz verfügte Klagabweisung bestätigt wurde. Die in den Art. 343 und 354 flg. des H.G.B.'s dem Verkäufer nach seiner Wahl gestattete Verkaufsselbsthülfe ist keine auftragslose Führung der Geschäfte . des säumigen Käufers in dem Sinne, daß der Elftere sich lediglich durch die Auf- suchung und Beauftragung einer zur Vornahme öffentlicher Verkäufe befugten Persönlichkeit von aller weiteren Haftung insbesondere für den Erfolg des Verkaufs befreien könnte. Vielmehr ist sie ihrer rechtlichen Natur nach eine besonders ge- staltete Art der eigenen Vertragserfüllung, welche der Verkäufer dem andern Theile aufdrängt und die sich dieser nur unter der Voraussetzung als solche gefallen zu lassen braucht, daß dabei sowohl in der Ausführung die vom Gesetze vorgeschrie- benen Formen als auch im Erfolge die beiderseitigen Interessen an der Erzielung eines möglichst hohen Erlöses gewahrt werden, Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Bd. 8 S. 99; Bd. 9 S. 116. Daher läßt sich nicht sagen, daß der Verkäufer bei Ausübung der Verkauss- sel bsthülfe zur Begründung der Preisdifferenzklage nur den Mangel eigner Arglist oder grober Verschuldung nachzuweisen habe. Vielmehr bleibt er dem Käufer, ob- wohl er nicht selbst Verkäufen darf, dafür verantwortlich, daß die Aus- und Durch- führung des Verkaufs allenthalben in geschäftsüblicher Weise und den Umständen des Falls angemessen vor sich geht, insbesondere aber dafür, daß vertragsmäßige Waare zum Verkaufe gestellt wird. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 16 S. 423, Bd. 21 S. 76, Bd. 19 S. 200. ‘ Zu diesem Zwecke hat er die Ertheilnng des Auftrags an den Versteigerungs- beamten entsprechend einzurichten; es liegt auch, da er die Handlung seines Be- auftragten zu vertreten hat, in seinem Interesse, die Ausführung des Auftrags zu überwachen. Hierzu war im vorliegenden Falle, wo die Verkäuferin sich auf Grund des § 74 Nr. 2 des Preuß. Ausführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungs- gesetz vom 24. April 1878 (Gesetzsammlung S. 230) zur Versteigerung der Waare eines Gerichtsvollziehers bediente, die Füglichkeit um so gewisser gegeben, als der letztere, bei Ausführung-des Verkaufs durch § 117 der Gerichtsvollzieher- instruktion vom 24. Juli 1879 (Preuß. Justizministerialblatt S. 206) in erster Linie an die Anordnungen seines Auftraggebers gebunden ist. Auch nach Ansicht des Berufungsgerichts enthält es einen von der Klägerin

Versprechen des Verkäufers einer zum Zwecke des Weiterverkaufs vom Käufer erworbenen größeren Partie Waaren, gleiche Waaren an andere Händler eines bestimmten Landes nicht abzulassen. Ein solches Versprechen ist im Zweifel nur auf die Zeit zu erstrecken, deren der Käufer annehmbar zum Absatze der von ihm erkauften Partie Waaren bedarf.

238 Verspreche», eine gewisse Maaren anderen Händlern nicht abzulassen. zu vertretenden Verstoß gegen die vorstehenden Grundsätze, daß der Gerichts- vollzieher B. den Verkauf des streitigen Knochenmehls unter ausdrücklicher Ablehnung der Gewähr für die Qualität der zu versteigernden Waare vornahm. Es ist offensichtlich und wird durch das Gutachten des Sachverstän- digen K. wie durch das Zeugniß des einen Erstehers Sch. bestätigt, daß in der Versteigerung vorn 14, Januar 1891 ein dem damaligen Marktpreise wesentlich. näherkommcnder Erlös, als geschehen, mit Wahrscheinlichkeit erzielt worden wäre, wenn nicht die Ablehnung jeder Gewähr für den chemischen Gehalt des Knochen- mehls auf die Kaufslust der Bieter nicderschlagend eingewirkt hätte. Bei der von ihrem Beauftragten gewählten Art des Verkaufs vermag sich sonach die Klägerin mit Grund nicht darauf zu beziehen, daß sie wirklich Knochenmehl von der dem Beklagten ihrerseits zu gewährleistenden besonderen chemischen Zusammensetzung, habe verkaufen lassen. Vielmehr ist nach der durch den Gewährsausschluß für die Bieter gegebenen, hier maßgebenden Auffassung lediglich Knochenmehl von völlig unbestimmter, also möglicherweise minderwerthiger Qualität, über welche sich die Bieter auch nicht durch die bloße Beaugenscheinigung ein sicheres Urtheil bilden konnten, zur Versteigerung gebracht worden. . Einen solchen Verkauf braucht der Beklagte nicht als aus seine Rechnung gehend wider sich gelten zu lassen. Ob der weit unter den laufenden (Durchschnitts-) Preise erfolgte Verkauf überdies die ihm nach Art. - 343 Abs. 2 des H.G.B.'s solchenfalls wesentliche Form der Oeffentlichkeit dadurch • verloren hat, daß der Versteigerungsbeamte den Zuschlag auf die Waare nicht am zuvor bekauntgemachten BersteigerungSorte, dem Bahnhofe Zeitz, sondern in seinem Gcschäftslokal und nicht streng'an den Meist- bietenden, sondern auf Grund gütlichen Unterhandelns gleichmäßig an die beiden einzigen noch anwesenden Bieter ertheilt, braucht hiernach nicht weiter untersucht zu werden. . . Vielmehr war schon aus dem vorstehend erörterten Gesichtspunkte die Be- rufung als unbegründet zu verwerfen. Versprechen des Verkäufers einer zum Zwecke des Weiterverkaufs vom Käufer erworbenen größeren Partie Maaren, gleiche Maaren an andere Händler eines bestimmten Landes nicht abzulassen. Ein solches Ver- sprechen ist im Zweifel nur auf die Zeit zu erstrecken, deren der Käufer annehmbar zum Absätze der von ihm erkauften Partie Maaren bedarf. OLG. Dresden, Urtheil vom 18. Dezember 1891. 0. IV. 69/91. Der Beklagte hat im Jahre 1890 die italienische Ausgabe eines illustrirten Albums für Briefmarkensammler erscheinen lassen'und hiervon 1000 Exemplare an den Kläger verkauft. Dieser beantragte, unter Bezugnahme darauf, daß der Beklagte stch verpflichtet habe, die Ausgabe weder direkt noch indirekt an andere Buchhandlungen des Königreichs Italien zu verkaufen, dem aber mehrfach zu-

Befristung einer solchen Zusage. ZZg Widergehandelt habe, dem Beklagten die direkte und indirekte Abgabe des Albums an andere Buchhandlungen jenes Landes unter Androhung von Strafe für jedes dorthin versendete Exemplare zu verbieten. Der Beklagte wurde in zweiter Instanz verurtheilt, bis Ende des Jahres 1891 das Album weder direkt noch indirekt an andere Buchhandlungen des König- reichs Italien als an diejenige des Klägers zu verkaufen, und ihm für den Zu- widerhandlungssall 5 M. Strafe für jedes verbotswidrig verkaufte Exemplar an- gedroht. Gründe: Der Beklagte bestreitet mit Unrecht, daß er sich nach seinem Briefe vom 20. Oktober 1890 verpflichtet habe, das fragliche Briefmarkenalbum nicht nur .nicht direkt, sondern auch nicht indirekt an Buchhandlungen des Königreichs Italien zu verkaufen. Unterm 25. September 1890 schrieb Kläger dem Beklagten: „Wir sind also klar einverstanden, daß Sie dieses italienische Album absolut keiner Firma in Italien w ed er direkt no ch indirekt verkaufen, sondern mir etwa eingehende Aufträge zuwciscn; haben Sie die Güte, mir dies u.it ihrem nächsten zu bestätigen." In seinem erwähnten Briefe antwortet der Beklagte: „Ihrem Wunsche gemäß bestätige ich Ihnen hierdurch, daß ich die italienische bunte 4" Ausgabe an keine Buchhandlung in Italien liefern werde, sondern Ihnen dieselbe'Vorbehalte." Damit hat Beklagter dem Anträge des Klägers auch insofern zugestimmt, als er nicht einmal indirekt an italienische.Buchhandlungen liefern sollte, wenn auch das Antwortschreiben dessen nicht besonders gedenkt. Denn er erklärt darin, daß er. die Bestätigung dem Wunsche des Klägers entsprechend ertheile, eine Be- merkung, die nicht zutreffen würde, wenn er dem Verlangen des Klägers nur in beschränktem Umfange hätte entsprechen wollen. Auch hätte er nicht hinzufügen können, daß er dem Kläger die Ausgabe Vorbehalte, wenn er nicht beabsichtigt hätte, ihm Schutz gegen jede Konkurrenz im italienischen Buchhandel zu gewähr- leisten. Hierzu kommt, daß sich der Beklagte der Bedingung des Klägers schon stüher unbeschränkt unterworfen hatte. Denn unbestritten hatte der Kläger bereits bei seiner Verhandlung mit dem Reisenden E. an die Bestellung der 1000 Exem- plare die Bedingung geknüpft, daß die italienische Ausgabe nur für ihn herge- stellt werde, und im Schreiben vom 30. April 1890 wiederholt: „Wollen Sie die Sache richtig machen, so kann es geschehen, aber ich wünsche diese Ausgabe für den Buchhandel und die italienische Ausgabe allein." Mit diesen Bestimmungen, welche gleichfalls nicht anders als dahin ausgk«°' faßt werden können, daß der Beklagte sich des indirekten wie des direkten Ver- triebs des Albums an italienische Buchhandlungen zu enthalten habe, hat sich dev letztere schon vor seinem Briefe vom 20. Oktober 1890 stillschweigend dadurch

240 Versprechen, eine gewisse Waare anderen Händler» nicht abzulassen re. einverstanden erklärt, daß er das Album nach den Vorschriften des Klägers her^ stellen ließ, sich hierzu der angebotenen Hülse desselben bediente und schließlich am 11. Oktober 1890 die Bestellung effektuirte. Die Vcrpflichtuilg, den indirekten Verkauf des Albums an italienische Buchhandlungen zu vermeiden, hat aber der Beklagte verletzt; denn er hat das Album, ohne gegen einen vertragswidrigen Verkauf irgend welche Vorkehrungen zu treffen, an Großisten in Deutschland ab- gesetzt, von denen sie auch an italienische Buchhandlungen gelangen. Eine weitere Vertragsverletzung beging Beklagter dadurch, daß er im De- zember 1890 100 Exemplare direkt an die Buchhandlung von L. in Florenz lieferte. Daß diese Waare, wie er geltend macht, bereits vor Beginn seiner Ver- handlungen mit dem Kläger bestellt war, gereicht ihm nicht zur Entschuldigung. Die getroffene Uebereinkunst stand, soweit nicht Ausnahmen besonders vereinbart worden waren, auch einer direkten, d. h. ohne Vermittelung des Klägers erfolgen- den, Lieferung von bereits vorher verkauften Exemplaren an Buchhandlungen des Königreichs Italien entgegen. Denn der Ausdruck „liefern" im Briefe des Beklagten vom 20. Oktober 1890 umfaßt die Ausführung bereits angenommener Bestellungen. Demgemäß niuß auch der vorausgegangene Antrag des Klägers vom 25. September aufgefaßt werden, da das Abkommen für den Kläger von zweifelhaftem Werthe gewesen wäre, wenn dem Beklagten hätte gestattet werden sollen, • etwa bereits angenommene Bestellungen anderer italienischer Buchhändler auszuführen, und der Kläger sich mit stillschweigender Zustimmung des Beklagten schon gegenüber dem Reisenden E. sowie im Briefe vom 30. April 1890 zur Bedingung gemacht hatte, daß die Ausgabe nur für ihn hergestellt, ihm allein für den Buchhandel überlassen werden müsse, pp. (Es folgen weitere hier nicht interessirende Besprechungen, dann fahren die Gründe fort:) Andererseits ist der ersten Instanz darin beizutreten, daß die streitige Ver- bindlichkeit des Beklagten mit dem Jahre 1891 endigt. Denn der Kläger hat an der Aufrechthaltung des Verbots nur so lange ein Interesse, als er sich mit dem Vertriebe des Albums befaßt. Es könnte daher eine Absicht der Betheiligten, dasselbe über diejenige Zeit hinaus zu erstrecken, deren Kläger bedurfte, um die bestellten 1000 Exemplare zu verkaufen, nur in dem Falle angenommen werden, wenn Beklagter sich verbindlich gemacht hätte, dem Kläger außer diesen 1000 Exemplaren weitere Partien des Albums abzulassen. Hierfür bieten jedoch die Verhandlungen der Parteien keinen genügenden Anhalt. Da es unbestritten dem Beklagten freigestellt war, das Album anderweit zu verkaufen, soweit eS mit der Verpflichtung, den Verkauf an italienische Buchhandlungen zu vermeiden, vereinbar war, so kann insbesondere das Versprechen des Beklagten im Briefe vom 20. Ok- tober 1890, dem Kläger die Ausgabe vorzubehalten, nur in dem beschränkten Sinne verstanden werden, daß dem Kläger für die Dauer des Absatzes der von ihm gekauften 1000 Exemplare der ausschließliche Vertrieb der Ausgabe im

Der Versicherungsagent, dem als Vergütung für seine Bemühungen als "Acquisiteur" ein Prozentsatz von den Prämien zugesichert ist, welchen die Versicherungsgesellschaft aus den von ihm vermittelten Versicherungen einnehmen werde, hat Anspruch auf die Provision auch von den Prämien, welche die Gesellschaft aus den von ihm vermittelten Verträgen nach NIederlegung seiner Stellung erhebt.

Versicherungs-Agent. *>41 italienischen Buchhandel gewährleistet werde. Auch schickt Kläger in seinem - Briefe vom 25. September 1890 seinem Gesuche, ihm die Uebernahme der betreffenden Verpflichtung zu bestätigen, die Bemerkung voraus, es liege ihm daran, die 1000 Exemplare bald zu verkaufen, was gleichfalls darauf hindeutet, daß er nur den Schutz deö Absatzes dieses Waarenpostens bezweckte. Die streitige Verbindlichkeit sollte hiernach dem Beklagten nur auf diejenige Zeit auferlegt werden, deren Kläger zum Absatz jener 1000 Exemplare bedürfe. Hierzu war aber, wie sich auch ohne Hülfe eines Sachverständigen beurtheilen läßt, der Zeitraum bis zum Ende des Jahres 1891 genügend. Der Versicherungsagent, dem als Vergütung für seine Bemühungen als „Acquisiteur" ein Prozentsatz von den Prämien zugesichert ist, welchen die Versicherungsgesellschaft aus den von ihm vermittelten Versicherungen einnehmen werde, hat Anspruch aus die Provision auch von den Prä- mien, welche die Gesellschaft aus den von ihm vermittelten Verträgen nach Niederlegung seiner Stellung erhebt. O.L.G. Dresden. Urtheil vom 17. December 1891. 0.1. 92/91. Der Kaufmann K. in Dortmund wurde von der Beklagten, einer Viehver- sicherungsbank, mittelst Briefs vom 16. Mai 1885 als Agent angenommen und erhielt für die von ihm zum Abschluß gebrachten und durch Einlösung der Police zur Perfektion gelangenden neuen Versicherungen 25 "/0, für Prolongationen und Prämienquittungen 15 °/0 der Prämie als Provision zugesichert. Jnkassobefugniß stand ihm nicht zu, seine Thätigkeit beschränkte sich auf die eines sog. Acquisiteurs. K. hatte diese Agentur bis zum 1. Juli 1889 inne. Nach dieser Zeit hat er keine Thätigkeit mehr für die Beklagte entwickelt. In abgetretenen Rechten K.'s forderte der Kläger ursprünglich 745 Mk. 37 Pf., später nur 600 Mk. an Provisionen für Prämien, welche die Beklagte in der Zeit vom 1. August 1889 bis 1. August 1890 in Höhe von mindestens 4000 Mk. aus den von K. in den Jahren 1885 bis 1889 vermittelten Versiche- rungsverträgen — unbestritten — vereinnahmt hatte. In der ersten Instanz wurde die Klage abgewiesen, in der zweiten die Be- klagte zur Bezahlung der 600 Mk. unbedingt verurtheilt. Die Gründe des Be- rufungsgerichts führen aus: . Unter den Parteien ist die Frage streitig, ob der Anspruch K.'s auf Ge- währung der Provision für Prämienquittungen dergestalt an die Jnhaberschaft der ihm übertragenen Agentur und die Fortdauer der ihm darnach obliegenden Wirk- samkeit habe gebunden sein sollen, daß dieser Anspruch mit der Niederlegung, bez. Entziehung der Agentur von selbst erlöschen sollte. Die vorige Instanz hat diese Frage bejaht. Das Berufungsgericht ist nach nochmaliger Prüfung des Streitstoffs zur entgegengesetzten Ansicht gelangt. Archiv für Bürger!. Recht u- Prozeß, n. l(j

242 Provisionsansprüche für nach Mederlegung der Agentur eingegangene Prämien. Die Thätigkeit, welche K. dem Interesse der Beklagten zu widmen sich ver- pflichtet hatte, beschränkte sich lediglich auf die Vermittelung von Versicherungs- verträgen. Er war nur sog. Acquisiteur. Mit Einhebung der Prämien hatte er nichts zu thun. Die Provision, welche er für die Prämienquittungen zu bean- spruchen hatte, setzte zu ihrer Erwerbung auf seiner Seite keine weitere Thätigkeit voraus. Sie war verdient durch den Abschluß des Versicherungsvertrags und mit demselben. Das Zustandekommen jedes einzelnen Versicherungsvertrags hatte nach dem Anstellungsvertrage die von selbst eintretende Folge, daß K. von sämmtlichen Prämien, die auf Grund dieses Vertrags im Laufe der Zeit an die Bellagte ge- zahlt wurden, eine Provision von 15 °/0 der Prämie zu beanspruchen hatte, ohne daß er dabei im Interesse der Beklagten weiter noch thätig zu werden brauchte. Eine zeitliche oder sonstige Beschränkung dieses Anspruchs enthält der Brief vom 16. Mai 1885 nicht. Es ist darin namentlich in keiner Weise zum Ausdruck gebracht, daß K. die zugesicherte Provision für die Prämienquittungen nur so lange beziehen solle, als er Agent der Beklagten bleiben würde. Daß diese Beschränkung selbstverständlich sei, läßt sich aber aus der Natur des zwischen dem abtretenden Gläubiger, K., und der Beklagten zum Abschluß gebrachten Bertragsverhältnisses nicht folgern, gleichviel ob man dasselbe als Auftrag auffaßt, oder unter den Be- griff der Dienstmiethe bringt, oder endlich nach den Grundsätzen über die Ge- schäftsvermittelung beurtheilt. Die Provision für die Prämienquittung bildete einen Theil der Gegenleistung für die Bemühungen, die K. in seiner Eigenschaft als Agent der Beklagten auf das Zustandekommen der einzelnen Versicherungs- verträge verwendet hatte, deren Fälligkeit aber erst mit der Bezahlung der jedes- maligen Jahresprämie bez. mit der Ausstellung und Aushändigung der hierauf bezüglichen Quittung eintrat. Dieser mit dem Abschlüsse des Versicherungsvertrags erworbene Anspruch wird durch das Erlöschen der Agentur nicht aufgehoben^ Die Thättgkeit, welche K. für die Bellagte zu entfalten hatte, bildete nicht ein in sich abgeschlossenes Ganzes, und die Provisionen, die er nach dem Anstellungsvertrage zu beanspruchen hatte, waren nicht in ihrer Gesammtheit eine Gegenleistung für seine Thätigkeit im Ganzen, sondern er hatte es nur übernommen, den Abschluß von Versicherungsverträgen zu vermitteln, und wurde für jedes einzelne von ihm vermittelte Geschäft durch Gewährung der vereinbarten Provisionen von 25 und bez. 15 °/0 besonders honorirt. Im Mangel einer gegentheiligen Vereinbarung hat daher K. auch nach Niederlegung der Agentur Anspruch aus Fortgewährung derjenigen Bezüge, welche ihm für Prämienquittungen aus den von ihm vermittelten Versicherungsverträgen von der Beklagten zugesichert worden waren. Zu diesen Bezügen gehören die gegenwärtig streitigen Provisionen.

Vorkaufsrecht an einem "Hausgrundstücke" unter Festsetzung einer bestimmten Vorkaufssumme. Umfang der Rechte und Pflichten der Betheiligten, wenn vor der Erklärung des Vorkaufsberechtigten, daß er von seinem Rechte Gebrauch mache, das auf dem Grundstücke stehende Haus wegen Baufälligkeit abgetragen worden ist. Wer trägt die hierin liegende zufällige Verschlechterung des Grundstücks? Verzug: Ausschluß desselben durch berechtigte Zweifel bez. entschuldbaren Irrthum des Verpflichteten über Inhalt und Umfang seiner Verbindlichkeiten. B.G.B. §§ 873, 1123, 1125, 738.

Vorkaufsrecht an einem Hausgrundstücke.

243

Vorkaufsrecht an einem ..Hausgrundstücke" unter Festsetzung einer be- stimmten Vorkaufssumme. Umfang der Rechte und Pflichten der Bethei- ligten. wenn vor der Erklärung des Vorkaufsberechtigten, daß er von feinem Rechte Gebrauch mache, das aus dem Grundstücke stehende Haus wegm Baufälligkeit abgetragen worden ist. Wer trägt die hierin liegende zufällige Verschlechterung des Grundstücks? Verzug; Ausschlutz desselben durch berechtigte Zweifel bez. entschuldbaren Jrrthum des Verpflichteten über Inhalt und Umfang seiner Verbindlichkeiten. B.G.B. 88 873. 1123, 1125, 738. O.L.G. Dresden, Urtheil vom 23. September 1891. 0. II. 68/91. Der Beklagten stand vermöge Vertrags an dem dem Kläger gehörigen Grundstücke Fol. £ des Grundbuchs für die Stadt Leipzig, ein in dem Grund- buche eingetragenes Vorkaufsrecht um den Preis von 12000 Mk. zu. Bei Be- stellung des Vorkaufsrechts befand sich auf dem Grundstücke ein — schon vor langer Zeit errichtetes — Wohngebäude. Die Einräumung des Vorkaufsrechts war in einer Urkunde, betreffend die Vermiethung des Hauses an die jetzige Be- klagte, verlautbart. Dort war das Grundstück als „Hausgrundstück" bezeichnet, ebenso auch in einem rechtskräftig gewordenen Urtheile des O.L.G.'s Dresden vom 2. Dezember 1881, worin auf die Klage der jetzigen Beklagten festgestellt war, daß dieser das Vorkaufsrecht an dem fraglichen „Haus" -grundstücke ohne Rücksicht auf die inzwischen erfolgt. gewesene Beendigung des Mietvertrages zustehe. Das Grundstück war laut eines am 14. April 1890 gerichtlich anerkannten Kaufvertrages um 10500 Mk. an den Or. C., den Eigenthümer des benachbarten Grundstücks, verkauft worden. Von dem Kaufpreise sollten 6000 Mk. durch Uebernahme der Hypotheken gedeckt, der Rest von 4500 Mk. sollte längstens acht und vierzig Stunden nach Eintragung des Käufers in das Grundbuch baar be- zahlt, inzwischen sollte vor Rckognition der Kaufsurkunde eine gleich hohe Summe bei d.r Leipziger Jmmobiliengesellschaft hinterlegt und die Quittung hierüber bei der Anerkennung des Kaufvertrags dem Verkäufer vorgezeigt werden. Auf die Anzeige dieses Kaufsabschlusses durch die Grundbuchsbehörde er- klärte die Beklagte rechtzeitig, daß sie von ihrem Vorkaufsrechte Gebrauch mache. Nunmehr verlangte der Kläger mittels Briefs vom 19. Juni 1890, unter Forde- rung eines Kaufpreises von 12000 Mk., binnen drei Tagen die Hinterlegung von 4500 Mk. Seiten der Beklagten bei der Kasse der Leipziger Jmmobiliengesellschaft unter der Androhung, daß sonst die Vorkaufsberechtigte ihres Befugnisses ver- lustig gehen würde. Die Hinterlegung unterblieb, und die Beklagte beanspruchte in einem Briefe vom 11. Juli 1890 eine Ermäßigung der Kauffumme. ° Seiten des Klägers wurde daraus in einer Zuschrift vom 10. desselben Monats erklärt, daß Jene des Vorkaufsrechtes verlustig gegangen sei.

16*

244 Vorkaufsrecht a» einem Hausgrundstücke. Er klagte auf Feststellung des Verlustes dieses Rechts in Gemäßheit der Vorschrift in § 1125 des B.G.B.'s und auf Verurthcilung der Beklagten zur Einwilligung in dessen Löschung. Die Beklagte hielt die Voraussetzung nicht für gegeben, von welcher die Vorschrift in § 1125 des B.G.B.'s den Verlust eines Vorkaufsrechts abhängig mache, und berief sich darauf, daß der Kläger das Gebäude, welches auf dem Grundstücke gestanden, nach Vollziehung der Punktation über den Kauf mit Di. C. hatte abbrechen lassen, nachdem es ln Folge eines Umbaues auf dem Nachbargrundstücke an Halt verloren und der Stadtrath in Folge dessen die Vornahme der erforderlichen Reparaturen angeordnet hatte. Sie behauptete, der Abbruch sei ohne Noth, arglistiger Weise und nur zu dem Behufe erfolgt, um ihr die Ausübung ihres Vorkaufsrechtes zu schmälern. Von dem Kläger wurde dagegen geltend gemacht, er sei wegen der unver- hältnißmäßigen Kostspieligkeit der in Folge des Umbaues des Nachbargrundstückes nothwendig gewordenen Ausbesserungen zum Abbruch seines Hauses, als zu einer unter diesen Verhältnissen zweckmäßigen Maßregel, gezwungen gewesen, es handle sich um eine von der Beklagten, als Käuferin, zu tragende zufällige Verschlechterung; derselben ungeachtet sei die Beklagte, nachdem sie einmal die Erklärung abgegeben, ihr Vorkaufsrecht ausüben zu wollen, zur Zahlung der vollen Verkaufssumme und zur Erfüllung der in dem Kaufverträge mit Dr. C. festgesetzten Vertragsbe- dingungen verpflichtet gewesen. Die erste Instanz verurtheilte, nachdem Beweis über die Nothwendigkeit des Abbruchs erhoben worden war und Schätzungen des Werthes des Grund- stücks mit dem alten Gebäude einer- und als Baustelle andrerseits stattgefunden hatten, die Beklagte nach dem Klagantrage. Das Berufungsgericht wies die Klage mit nachstehender Begründung ab. Die vorige Instanz sucht darzulegen, daß die Beklagte mit Erfüllung der von ihr durch die Erklärung, von ihrem Vorkaufsrechte Gebrauch machen zu wollen, übernommenen Verpflichtungen in Verzug gekommen und deshalb nach § 1125 des B.G.B.'s ihres Vorkaufsrechtes verlustig gegangen sei. Ein solcher Verzug kann jedoch auf Seiten der Beklagten nicht als vorliegend angesehen werden. Der Eintritt desselben war vielmehr dadurch ausgeschlossen, daß die Beklagte über das Bestehen ihrer Schuld oder doch über deren Betrag aus gerechten Gründen Zweifel gehabt oder sich darüber in einem entschuldbaren Jrrthum befunden hat — bergt. § 738 Satz 2 des B.G.B.'s. —. In dem angefochtenen Urtheile wird nicht mit Recht dem Umstande, daß das Haus auf dem mit dem Vorkaufsrechte belasteten Grundstücke schon vor Ausübung dieses Rechts Seiten der Beklagten abgebrochen worden ist, aus dem Grunde jede Bedeutung für das Rechtsverhältniß der Parteien abgesprochen, weil nach den Beweisergebnissen, die Abtragung des Gebäudes nicht aus,eine Verschuldung des Klägers zurückzuführen, sondern durch einen Zufall veranlaßt worden sei. Ob die dieser Annahme zu Grunde liegende Würdigung der in erster Instanz gewonnenen Beweisresultate zutreffend sei, bez:

Niederreißung des Hauses wegen Baufälligkeit vor Ausübung des Vorkaufsrechts. 245 ob zur Erlangung einer sichern Unterlage für Beantwortung dieser Frage, dem Anträge des Klägers entsprechend, aus Einholung eines anderweiten sachverständigen Gutachtens zuzukommen sein würde, kann unerörtert bleiben. Denn, sollte auch zu Gunsten des Klägers anzunehmen sein, daß es sich bei der Zerstörung des Gebäudes um eine Verschlechterung des Grundstücks handle, welche dem Kläger nicht als Verschuldung angerechnet werden könne, also um einen Zufall — § 126 des B.G.B.'s —, so ist doch im vorliegenden Falle nicht die Beklagte, sondern es ist der Kläger diejenige Person, welche diesen Zufall zu tragen hat. Nach der — übrigens in der Deutschen Rechtssprechung nicht unbestritten gebliebenen (vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts, Bd. XVI S. 155 sig.) Auffassung des vorm. Königl. O.App.G.'s , (Annalen, II. F. Bd. 1 S. 35 slg.) nnd des O.L.G.'s (Annalen, Bd. VI S. 466) stellt sich zwar ein auf Begründung eines Vorkaufsrechts gerichteter Vertrag nicht als ein bloser Vorvertrag — sog. pactum de vendendo —, sondern bereits als ein bedingter Kaufvertrag dar, insofern dadurch derjenige, welchem das Vor- kaufsrecht eingeräumt wird, das Befugniß zur käuflichen Uebergabe der Sache für den Fall erwirbt, daß der andere Theil über dieselbe mit einem Dritten einen Kaufvertrag abschließen — vergl. § 1119 Satz 1 des B.G.B.'s — und solchen- falls der Vorkaufsberechtigte erklären wird, von seinem Befugnisse Gebrauch machen zu wollen. In Folge dessen schlagen auf die Zeit bis zum Abschluß. eines Ver- trages mit einem Dritten und bis zur Abgabe der Erklärung Seiten des Vorkaufs- berechtigten, sein Recht ausüben zu wollen, für das Verhältniß des Letzteren und des Vorkaufspflichtigen die Grundsätze von bedingten Verträgen — §§ 871 flg. des B.G.B.'s —, also für die Frage über die Tragung des zufälligen Unter- ganges oder' einer zufälligen Verschlechterung der Sache nicht die in der vorigen Instanz zur Anwendung gebrachten allgemeinen Vorschriften in §§ 866, 868, 1091 des B.G.B.'s, sondern § 873 ein. Demnach gilt bei einem auf Veräußerung einer Sache gerichteten Vertrage, welcher von einer aufschiebenden Bedingung ab- hängig gemacht ist, allerdings als Regel, daß die zufällige Verschlechterung während des Schwedens der Bedingung der Erwerber trägt und daß dieser dessenungeachtet beim Eintritt der Bedingung zur Entrichtung der vollen Gegenleistung ver- pflichtet bleibt. Eine Ausnahme soll aber dann gelten, wmn eine besondere Beschaf- fenheit der Sache versprochen worden ist und diese Beschaffenheit bei Eintritt der Bedingung fehlt. Dieser Ausnahmefall würde hier vorliegen, wofern die Mederlegung des Hauses auf dem Grundstücke des Klägers, wie zu dessen Gunsten angenommen werden soll, auf einen Zufall zurückzuführen sein sollte.. Das Vor- kaufsrecht hatte ein Hausgrundstück, d. h. ein Grundstück zum Gegenstände,-

246 Niederreißung des Hauses wegen Baufälligkeit vor Ausübung des Vorkaufsrechts. welches mit einem zum Bewohnen geeigneten Gebäude bebaut war. So (als Hausgrundstück) war die dem Vorkaufsrechte unterworfene Sache in der Ver- tragsurkunde bezeichnet und die nämliche Bezeichnung findet sich auch in dem Ur- theile des zweiten Civilsenats des O.L.G.'s vom 2. Dezember 1881, durch welches der Bestand des Rechts auf die Zeit nach Beendigung des früheren Miethver- hältnisses der Parteien festgestellt ward. Daß das Vorhandensein eines Hauses auf einem Grundstücke eine besondere und zwar auf seinen Werth sehr einflußreiche Beschaffenheit desselben bildet, bedarf keiner näheren Darlegung. Ein ausdrück- liches Versprechen, daß das Grundstück bei Geltendmachung des Vorkaufsrechtes mit einem Hause bebaut sein solle, wird zwar nicht behauptet. In der Bezeichnung eines Grundstückes, an welchem ein Vorkaufsrecht bestellt wird, als Hausgrund- stück liegt aber stillschweigend eine derartige Zusage. Sollte solches auch nicht in allen Fällen anzunehmen sein, so muß dies doch unter den hier vorliegenden Verhältnissen gelten, wo die Einräumung des Vorkaufsrechtes einen Theil eines Miethvertrages bildet. Zwar ist nach der früheren rechtskräftigen Fest- stellung jenes in seiner Dauer von dem. Bestände des letzteren unabhängig. Immerhin aber berechtigt der Zusammenhang der Bestellung des Vorkaufsrechts mit den Bestimmungen des Miethvertrags zu der Folgerung, daß bei jener nach der übereinstimmenden Absicht beider Theile ein vermiethbares, zum Bewohnen eingerichtetes Grundstück als Gegenstand des Rechts zugesagt worden sei. Diese besondere Beschaffenheit der mit dem Vorkaufsrechte belasteten Sache fehlte, sollte auch schon vorher durch beiderseitige Vollziehung der Punktation der Kaufvertrag mit dem vr. C. rechtsgültiger Weise zum Abschluß gelangt sein, mindestens zu der Zeit, als die Beklagte die Erklärung abgab, von ihrem Vorkaufsrechte Gebrauch machen zu wollen. Bei vollständigem Eintritt der Bedingung entbehrte mithin das Grundstück der zugesagten besonderen Beschaffenheit. Der Kläger als Veräußerer muß daher nach jener gesetzlichen Be- stimmung, selbst wenn er an der hierdurch bewirkten Verschlechterung keine Schuld trägt, der Beklagten hierfür auflommen. Wie sich die Sache gestalten würde, wenn nicht im Voraus ein Borkaufspreis festgestellt worden, vielmehr in dieser Beziehung die Bestimmung des mit dem dritten Käufer abgeschlossenen Kaufver- trages maßgebend wäre, darf unerörtert bleiben. Hier muß angenommen werden, daß die Beklagte in Folge des Fehlens der Eigenschaft des Grundstückes als eines mit einem Wohnhause bebauten, befugt sei, von dem Vorkaufspreise an 12000 Mk. einen verhältnißmäßigen Abzug zu machen. Unter solchen Umständen kann der Beklagten daraus kein Vorwurf gemacht werden, daß sie dem Verlangen des Klägers nach Hinterlegung voller 4500 Mk. bei der Jmmobiliengesellschaft nicht nachgekommen ist. Dieses Verlangen war in Verbindung mit der Forderung der gesummten Vorkaufssumme von 12000 Mk. ausgesprochen worden. Ueber die Befugniß des Klägers hierzu mußte die Beklagte aus gerechten Gründen Zweifel hegen und hat auch gezweiselt, wie sich aus dem Briefe ihres Generalbe,

Vorkaufsrecht an einem Hausgrundstücke. 247 vollmpchtigten vom 11. Juli 1890 ergiebt, worin im Hinblick auf die durch die Abtragung des Gebäudes eingetretene Werthsverringerung des Grundstückes eine Ermäßigung der Kaufsumme beansprucht wurde. Ueber die Höhe des Kaufpreises bestand daher unter den Partheien eine schwerwiegende Meinungsverschiedenheit, welche mit Grund befürchten ließ, daß es nicht so bald zur Vollziehung und Rekognition der neuen Kaufsurkunde und zum Einträge der Beklagten als Eigen- lhümerin in das Grundbuch kommen werde. Der Verlauf des jetzigen Prozesses und die darin von dem Kläger eingenommene Haltung, insofern derselbe auch jetzt noch jede Berechtigung der Beklagten zur Herabsetzung der Vorkaufssumme bestreitet, sich vielmehr unberechtigter Weise dazu für befugt erachtet, solche ohne Abzug zu fordern, bilden einen sicheren Beleg dafür, daß die Beklagte mit Recht annehmen durfte, die Vollziehung des Kaufsgeschäfts werde an der Differenz über die Höhe deS Kauffireises scheitern. Wenn sie sich bei dieser Sachlage bis auf Weiteres der Hinterlegung auch derjenigen Summe für überhoben erachtete, welche etwa nach Abzug der Hypotheken an 6000 Mk. noch von ihr baar zu gewähren ge- wesen wäre,, vielmehr sich nunmehr für befugt ansah, auch ihrerseits mit der Er- füllung bis auf Weiteres vollständig zurückzuhalten, so muß der Jrrthum, der sie hierzu veranlaßt hat, in jedem Falle als ein entschuldbarer angesehen werden. Hierzu kommt, daß die Höhe des Abzugs, zu welchem die Beklagte wegen deS Abbruches des Hauses berechtigt war, keineswegs seststand, vielmehr seine Be- rechnung Zweifeln unterlag. Für die jetzige Entscheidung bedarf es der ziffer- mäßigen Feststellung dieses Abzuges nicht, welcher in dem vorigen Urtheile bei Berücksichtigung des Durchschnitts der Schätzungen eventuell auf 3000 Mk. berechnet worden ist, also aus eine Summe, welche den Betrag von 4500 Mk. nicht erreicht, dessen Hinterlegung der Kläger gefordert hatte. Die Annahme der Beklagten, daß sie nunmehr ohne Rücksicht auf die im Voraus bestimmte Vorkaufssumme nur noch den wirklichen Werth des leeren Areals zu bezahlen verpflichtet sei, erscheint allerdings unzutreffend, wie schon in dem vorigen Urtheile richtig dargelegt wird. Für das Verhältniß der Partheien zu einander würde, auch wenn es vor Abtragung des Hauses zur Ausübung des Vorkaufsrechts gekommen wäre, nicht der anscheinend niedrigere Werth des bebauten, Grundstücks, sondern die höhere Vorkaufssumme maßgebend gewesen sein. Andern- theils ist es fraglich, ob der von diesem Vorkaufspreise nach Abbruch des Gebäudes abzuziehende Betrag in der Differenz zwischen dem Werthe des Grundstücks zu der Zeit, als sich noch das Gebäude auf demselben befand, und dem Werthe des blosen Grund und Bodens bestehe, oder ob dieser Betrag unter Berücksichtigung der Vorkaufssumme durch eine Berechnung zu finden sei, wie sie.am Schluffe des vorigen Thatbestandes zu lesen ist. Die in dem jetzigen Prozesse erhobenen, von einander abweichenden Schätzungen geben an die Hand, daß es selbst für fach- kundige Personen nicht leicht ist, sich über die hier maßgebenden Punkte ein zu- verlässiges Urtheil zn bilden. Auch der Kläger hat sich in Folge dessen veranlaßt

248 Niederreißung des Hauses wegen Baufälligkeit vor Ausübung des Vorkaufsrechts. gesehen, da nöthig, die Vernehmung eines anderen Sachverständigen zu bean- tragen, während die Beklagte die Unterlage angreist, von welcher der, Sachver- ständige bei Schätzung des Gebäudewerthes ausgegangen ist, nämlich die aus dem Hause gewonnenen Miethzinseinnahmen höher angiebt und daraufhin gleichfalls eine ihr günstigere Taxe erwartet. Es ist daher entschuldbar, daß sie sich, als von ihr die Hinterlegung der 4500 Mk. verlangt wurde, über die Höhe des ihrerseits zu gewährenden Kaufpreises völlig im Unllaren befand und nicht dazu verschritten ist, sich, noch dazu binnen der ihr eingeräumten kurzen Frist von nur drei Tagen, durch Einholung eines sachverständigen Gutachtens eine Unterlage für die Bemessung ihrer Zahlungsverpflichtung zu verschaffen und dieselbe in dem auf diesem Wege festgestellten Umfange zu erfüllen. Ihre Zweifel erstreckten sich aber noch weiter und durften sich nicht ohne jede Ursache auch darauf mit erstrecken, ob sie überhaupt die Verpflichtung treffe, entgegen der gesetzlichen Regel schon im Voraus und bevor der Kläger seinerseits verbunden war, den Kauf zu erfüllen, einen Theil des Kaufpreises zu hinterlegen. Im Zweifel und wenn nicht etwas anderes bestimmt ist, muß zwar der Vorkaufs- berechtigte dasselbe leisten, wozu sich der dritte Käufer erboten hat — vergl. § 1123, Satz 1 des B.G.B.'s —. Wo aber, wie hier, ein bestimmter Vorkaufspreis vereinbart, ist, liegt hinsichtlich der Höhe der Kaufsumme jener Ausnahmefall vor und es fragt sich deßhalb, ob dann der Vorkaufsberechtigte, ungeachtet dessen, daß er nicht den nämlichen Preis zu zahlen hat, welcher mit dem dritten Käufer ver- abredet war, doch im Uebrigen an die in dem Kaufe mit dem Dritten vereinbarten, auf einen anderen Kaufpreis berechneten Bedingungen -gebunden sei, oder ob sich solchenfalls die gegenseitigen Verbindlichkeiten der Betheiligten ausschließlich nach den einschlagenden gesetzlichen Vorschriften bestimmen, dergestalt, daß der Vorkauss- preis im Zweifel nur Zug um Zug gegen die Bewilligung der grundbücherlichen Eintragung des Vorkaufsberechtigten als neuen Eigenthümers und gegen hypotheken- freie Uebergabe des Grundstücks zu entrichten sei. Die Beantwortung dieser Frage ist. nicht zweifelsfrei. Der Beklagten kann also daraus ein begründeter Vorwurf nicht gemacht werden, daß sie überhaupt über ihre Verpflichtung zu der ihr ange- .sonnenen Hinterlegung Zweifel gehegt hat. Nach alledem kann nicht angenommen werden, daß sie in Erfüllungsverzug gekommen ist, und zwar auch nicht für die spätere Zeit, da ihre gerechten Zweifel über den Bestand, beziehentlich den Umfang ihrer Verpflichtung zu der ihr ange- sonnen Hinterlegung noch nicht als gehoben angesehen werden können, die Hin- dernisse für den Eintritt des Verzuges also noch immer nicht beseitigt sind. Die Klage, welche, an der Hand der Vorschrift in § 1125 des B.G.B.'s ausschließlich darauf gestützt wird, daß die Beklagte ihres Vorkaufsrechts deß- halb verlustig gegangen sei, weil sie mit Erfüllung der ihr als Käuferin abge- legenen Verbindlichkeiten in Verzug gekommen, ist deßhalb hinfällig.'

Rechtsverhältnisse bezüglich sog. Kommunmauern nach den Bauordnungen für die Stadt Chemnitz vom 14. Mai 1836 und 13.Juli 1885. Wer hat, wenn der Nachbar zu einer Zeit, zu welcher der Errichter der Kommunmauer nicht mehr Eigenthümer des von ihm bebauten Grundstücks ist, unter Benutzung der Mauer baut, auf die statutarische Entschädigung Anspruch? Findet ein Verzicht des errichters der Mauer auf Entschädigung seine Besitznachfolger?

Entschädigung f. Benutzung e. sog. Kommunmauer. 249 Rechtsverhältnisse bezüglich sog. Kommunmauern nach den Bauordnungen für die Stadt Chemnitz vom 14. Mai 1836 und 13. Juli 1885. Wer hat, wenn der Nachbar zu einer Zeit, zu welcher der Errichter der Kommunmauer nicht mehr Eigenthümer des von ihm bebauten Grund- stücks ist, unter Benutzung der Mauer baut, auf die statutarische Ent- schädigung Anspruch? Findet ein Verzicht des Errichters der Mauer auf Entschädigung seine Besitzuachfolger? OLG. Dresden, Urtheil vom 20. Februar 1892 0. HI. 112,91* Im Jahre 1883 errichtete die verehel. U. auf dem ihr damals gehörigen Grundstücke Fol. 2922 des Grundbuchs für Chemnitz ein Haus. Im Einver- ständnisse mit dem damaligen Eigenthümer des an das ihrige angrenzenden Grund- stücks Fol. 3061 Namens Sch. erbaute sie die Giebelmauer in der Weise, daß diese je zur Hälfte auf den beiden aneinander stoßenden Grundstücke zu stehen kam. Im Jahre 1890 ließ G., der inzwischen das Grundstück Fol. 361 erworben hatte, daraus Unter Benutzung des erwähnten, von der verehel. U. erbauten Giebels ein Haus errichten; der Bau war dem Bauunternehmer Th. übertragen, der nach dem mit G. abgeschlossenen Vertrage auch die etmaige Entschädigung für Benutzung des Giebels tragen sollte. Auf Verlangen der jetzigen Beklagten, welche zur Zeit der Erbauung des G.'schen Hauses Eigenthümerin des früher der verehel. U. ge- hörig gewesenen Grundstücks Fol. 2922 war, zahlte ihr Th. am 29. Juli 1890 als Entschädigung für Benutzung des Giebels 780 M. Er gelangte später zu der Meinung, daß die Beklagte einen Anspruch hierauf nicht gehabt habe, weil ihre Besitzvorgängerin verehel. U. gegenüber ihrem Nachbar Sch. auf Entschädigung für den Fall der Benutzung des Giebels durch den Eigenthümer des Grundstücks Fol. 3061 verzichtet habe. In abgetretenen Rechten Th.'s forderte der Kläger die 780 M. -zurück; in erster Instanz wurde die Beklagte antraggemäß verurtheilt, die zweite Instanz wies die Klage mit folgender Begründung ab: Die vorige Instanz hat die Frage, ob die Beklagte berechtigt gewesen sei, dafür eine Entschädigung zu verlangen, daß bei dem Bau des auf dem Nachbar- grundstück- errichteten Gebäudes die im Thatbestand bezeichnete Kommunmauer mit benutzt worden ist, aus dem Grunde verneint, weil von der Vorbesitzerin der Bellagtcn, der verehl. U., welche die Mauer hergestellt hat, auf jene Entschädigung im Voraus verzichtet worden sei. Für die Beurtheilung der in Betracht kom- menden Rechtsverhältnisse sind die im Thatbestand des angefochtenen Urtheils wieder gegebenen Bestimmungen der von der Staatsregierung bestätigten Bau- ordnung für die Stadt Chemnitz vom 14. Mai 1836 maßgebend, welche die aus der Errichtung gemeinschaftlicher Mauern herzuleitenden Rechte nnd Verpflichtungen regeln und deren Geltung auf der Vorschrift in § 29 B.G.B. beruht. Das Landgericht legt jene Bestimmungen dahin aus: es erwachse der EntschädigUUgs-

250

Entschädigung f. Benutzung e. sog. Kommunmauer.

anspruch bereits in der Person des Errichters der gemeinschaftlichen Mauer und eS sei nur die Fälligkeit auf denjenigen Zeitpunkt verlegt, zu welchem der Nachbar die Mauer durch Anbau in Benutzung nimmt. Dieser Auffassung konnte nicht beigetreten werden. In § 83 ist unter der Überschrift: „Vergütung für gemein- schaftliche Mauem" bestimmt, daß derjenige Nachbar, welcher den Bau einer ge- meinschaftlichen Mauer zuerst unternimmt, den Ersatz der Hälfte der Kosten des Baus, „wenn dieser nicht sogleich aus gemeinschaftliche Kosten geführt wird, vom andern Nachbar nach der Taxe zu fordern" hat. Im Anschluß hieran wird in ß 84, welcher die Ueberschrift trägt: „Zeit der Bezahlung" festgesetzt: „Dafern ein Nachbar zwar nicht mit einbauet, die gemeinschaftliche Mauer aber doch theil- weise benutzt, so ist er, soweit der von ihm benutzte Flächenraum reicht, die Hälfte der gedachten Kosten bcizutragen schuldig. Wenn der- nicht bauende Nachbar die gemeinschaftliche Mauer nicht sofort benutzt, tritt dessen Zahlungsverbindlichkeit erst in dem Augenblick ein, in welchem derselbe sich solcher durch einen Anbau wirklich bedient." Der Ausdruck: „Eintritt der Zahlungsverbindlichkeit" soll erkennbar nicht die Zeit der Fälligkeit des Anspruchs, sondern vielmehr die Zeit der Entstehung des letzteren bezeichnen. Dieser gewollte Sinn ist daraus zu folgern, daß durch die Errichtung der gemeinschaftlichen Mauer nur das Ver- mögensinteresse desjenigen Eigenthümers berührt wird, welcher die letztere durch Anbau in Benutzung nimmt. Es widerspricht auch den Regeln des Sprachge- brauchs, vom Eintritt einer Verbindlichkeit zu redend wenn ihre Fälligkeit be- zeichnet werden soll. Vielmehr hat dieser Ausdruck, angewendet auf eine Zahlungs- verpflichtung, die regelmäßige Bedeutung von „Entstehung". Im Zweifel ist ferner anzunehmen, daß die Statutenerrichter das Wort in seiner gewöhnlichen Bedeutung gebraucht haben. Wird aber erst derjenige Nachbar des mit der ge- meinschaftlichen Mauer versehenen Gebäudes zahlungspflichtig, welcher den Anbau vornimmt, so erscheint weiter die Auffassung gerechtfertigt, daß nach der wahren Willensmeinung der Statutenerrichter das Fordcrungsrecht selbst ausschließlich für denjenigen hat begründet werden sollen, welcher jii jenem Zeitpunkte Eigentümer des bezeichnten Grundstücks ist. In vielen Fällen erfolgt der Anbau allererst, nachdem inzwischen das Eigenthum an den beiden betheiligten Grundstücken mehr- fach gewechselt hat. Häufig wird dann der ursprüngliche Erbauer der gemein- schaftlichen Mauer oder sein allgemeiner Rechtsnachfolger nicht mehr zu ermitteln sein. Der anbauende Nachbar würde solchenfalls die Mauer ohne alle Entschädi- gung benutzen dürfen. Dies würde mit dem in der mehrfach angezogenen Bau- ordnung ausgestellten Grundsatz, daß die Kosten der Erbauung von beiden Nachbarn gemeinschaftlich zu tragen seien, in Widerspruch treten. Andrerseits kommt in Betracht, daß in den regelmäßigen Fällen der Verkäufer des mit der gemeinschaft- lichen Mauer versehenen Grundstücks, sofern zur Zeit der Veräußerung der Anbau des Nachbarhauses noch nicht erfolgt ist, den ihm durch Aufführung der Mauer verursachten Aufwand nach seinem ganzen Umfange bei Festsetzung des Kaufpreises

Bauordnung für die Stadt Chemnitz. 251 mit in Anschlag bringen wird, der Erwerber mithin eine ihm billiger Weise nicht anzusinnende Einbuße erleiden würde, wenn er von dem erst während seiner Be- sitzzeit anbauenden Nachbar die statutarische Entschädigung nicht sollte beanspruchen dürfen. Auf die Wortfassung des 8 83 kann ein entscheidendes Gewicht zu Gunsten der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung nicht gelegt werden. Diese Bestimmung hat augenscheinlich den regelmäßigen Fall im Auge, wenn bis zum Anbau an die gemeinschaftliche Mauer auf beiden Seiten ein Eigenthumswechsel »och nicht stattgefunden hat, und nur die Frage entscheiden wollen, ob der an- bauende Nachbar auch dann entschädigungspflichtig sei, wenn die gemeinschaftliche Mauer vom anderen Nachbar allein und ohne sein Zuthun errichtet worden ist. Es darf daher daraus, daß als Forderungsbercchtigter derjenige Nachbar bezeichnet wird, welcher den Bau der Mauer zuerst unternommen hat, nicht gefolgert werden, das Forderungsrecht habe dem ursprünglichen Erbauer auch dann zugestanden werden sollen, wenn zur Zeit des Anbaus ^ das mit der gemeinschaftlichen Mauer versehene Grundstück nicht mehr im Eigcnthum des Errichters oder seines allge- meinen Rechtsnachfolgers, sondern in Folge einer Einzelnachfolge im Eigenthum einer dritten Person sich befinden würde. Die allgemeine Bauordnung für die Stadt Dresden vom Jahre 1827, welche in den §§ 84 und 85 ganz gleiche Bestimmungen trifft, wie sie die vor- besprochenen §§ der Chemnitzer Bauordnung enthalten, ist in der Rechtsprechung fortgesetzt in dem Sinne verstanden worden, daß der Anspruch auf Erstattung der Hälfte derjenigen Kosten, welche durch die Errichtung der gemeinschaftlichen Mauer erwachsen sind, dann, wenn diese Errichtung nicht sofort auf gemeinschaftliche Kosten der betheiligten Nachbarn geschieht, in der Person desjenigen entstehn, welcher zu der Zeit, wo der Nachbar an die Mauer anbaut, Eigenthümer des mit letzterer versehenen Gebäudes ist — vergl. Annalen des vormaligen Oberappellationsge- richts. Neue Folge Band III Seite 320 ff., Urtheil des nemlichen Gerichtshofs vom 22. Oktober 1875 in Sachen Schmidt/Schneider Nr. 683/Il der Verspruchs- registrande, Urtheil desselben Gerichtshofs vom 21. März 1879 in Sachen Künzel- mann/Krasselt Nr. 114/11 der Verspruchsregistrande, ferner die in Wengler's Archiv Jahrgang 1884 Seite 215 ff. 465 ff. abgedruckten Urtheile des Oberlandesge- richts —. Die Dresdner Bauordnung hat der Chemnitzer ersichtlich zum Vor- bild gedient. Es darf daher unbedenklich davon ausgegangen werden, daß die letztere die in Rede stehenden Bestimmungen im gleichen Sinne hat verstanden wissen wollen, in welchem die im Wesentlichen gleichlautenden Bestimmungen der Dresdner Bauordnung aufzufassen seien. Alis den vorstehenden Erwägungen folgt, daß die verehel. U., welche den Bau der mehrerwähnten gemeinschaftlichen Mauer unstreitig allein und ohne Zuthun ihres Nachbars unternommen hat, durch die vom Kläger für sich angezogenen Abmachungen, mag man nun darin einen Verzicht auf antheilige Entschädigung wegen des der verehel. U. durch die Errichtung der gemeinschaftlichen Mauer verursachten Kostenaufwandes oder eine Abtretung des

252 Entschädigung f. Benutzung e. sog. Koinmunmauer in Chemnitz. bezüglichen Entschädigungsanspruchs erblicken, ihre Einzelnachfolger im Eigenthum des mit jmer Mauer versehenen Grundstücks nicht hat binden können, daß viel- mehr die Beklagte, zu deren Besitzzeit der Anbau an die Mauer erst erfolgt ist, trotz jener' Abmachungen berechtigt war, von dem anbauenden Nachbar die statutarische Entschädigung zu verlangen. Sie würde die bezeichnete Verfügung der verehel. U. höchstens dann anerkennen müssen, wenn das dem Verzicht oder der Abtretung entsprechende Recht zum Eintrag in das Grundbuch geeignet und wirklich eingetragen wäre (§ 857 B.G.B.). Ob die erstere Voraussetzung zutrifft, braucht nicht erörtert zu werden, da Kläger auf den Erfolg eines Eintrags der angegebenen Beschaffenheit auf dem das Grundstück der Beklagten betreffenden Folium sich nicht zu beziehen vermocht hat. Hat aber die Beklagte eine ihr rechtlich zukommende Leistung empfangen, so entfalt jedes Rüüfordcrungsrecht des Leistenden und damit die alleinige Grundlage des Klaganspruchs. Auf die im Thatbestand des angefochtenen Urtheils wiedergcgebenen Be- stimmungen in Z 69 der Bauordnung für Chemnitz vom 13. Juli 1885 kann sich Kläger mit Erfolg nicht berufen. Abgesehen davon, daß die Aufführung der in Rede stehenden gemeinschaftlichen Mauer unter der Herrschaft der Bauordnung vom Jahre 1836 erfolgt ist, für die Rechtsverhältnisse der Betheiligten mithin lediglich die Bestimmungen des letzteren Statuts maßgebend sein können, die neuere Bauordnung solches auch in den Worten des angezogenen § 69: „Rechte und Verpflichtungen, welche auf Grund der Bauordnung vom 24. Mai 1836 und deren Nachträge entstanden sind, bleiben in Geltung" klar zum Ausdruck bringt, läßt sich der Satz in jenem §: „dafern die Entschädigung nicht früher beziehentlich von einem Besitzvorgänger des Anbauenden geleistet worden ist," nur in dem Sinne verstehen, daß als Leistüngsempfänger derjenige gemeint ist, welcher zur Zeit des Anbaus noch Eigenthümer des mit der gemeinschaftlichen Mauer ver- sehenen Grundstücks war. Andernfalls würde jenes Statut mit dem von ihm in Uebereinstimmung mit der ftüheren Bauordnung ausgestellten Grundsatz, daß der jeweilige Eigenthümer des mit der gemeinschaftlichen Mauer versehenen Grundstücks die Entschädigung zu beanspruchen habe, in Widerspruch treten. Denn daß nur jener Eigenthümer der Forderungsberechtigte sein solle, ergiebt sich deutlich aus der Fassung: „es habe der Besitzer des mit der gemeinschaftlichen Mauer ver- sehenen Gebäudes den anbaucnden Nachbar die Mitbenutzung jener Mauer zu gestatten gegen Entschädigung der Hälfte des Werths, den die Mauer ein- schließlich der Gründung in der Ausdehnung der gemeinschaftlichen Benutzung zur Zeit des Anbaues habe." Namentlich weist die letztere Festsetzung, daß nämlich die Vergütung nach dem Werthe der gemeinschaftlichen Mauer zur Zeit des Anbaues zu berechnen sei, darauf hin, daß als entschädigungsberechtigt aus- schließlich derjenige Nachbar angesehen worden ist, welchem zur Zeit des Anbaus das Eigenthum an dem mit der gemeinschaftlichen Mauer versehenen Grundstück zustand.

Beginn der Verjährungsfrist bei Forderungen, bei denen die Bestimmung der Höhe gemäß § 820 des B.G.B.'s dem billigen Ermessen des Fordernden unterstellt ist.

Früchte und Gewinn im Sinne von § 912 des B.G.B.'s.

Beginn der Verjährung. B.G.B. Z 1017". 25Z Beginn der Verjährungsfrist bei Forderungen, bei denen die Bestimmung der Höhe gemäß § 820 des B.G.B.'s dem billigen Ermessen des Fordern- den unterstellt ist. OLG. Dresden, Urtheil vom 12. Febr. 1892. 0. III. 91/90. Aus den Gründen: Wenn von den sächsischen richterlichen Behörden in einzelnen Fällen, wo es sich um die Forderung von nicht vereinbarten, sondern durch billiges Ermessen festzustellenden Preisen für gelieferte Maschinen und andere complicirte Leistungen handelte, der Lauf der Verjährungsfrist im Hinblicke auf §§ 738 und 803 des B.G.B.'s erst von dem Zeitpunkt an gerechnet worden ist, wo der Fordemde die Höhe des von seinem Ermessen abhängigen Betrags dem Schuldner angezeigt hatte, (vergl. Annalen des K. O.A.G.'s. N. F. Bd. II. x». 281) , so kann einer solchen Berechnungswelse kein Raum gewährt werden im vorliegenden Falles) wo nur höchst einfache Verrichtungen des täglichen Lebens, deren Werth und Preis vom Forderungsberechtigten jederzeit leicht bemessen werden kann, in Frage sind. Wollte man in solchen Fällen den Beginn der Verjährungsfrist erst von dem Zeitpunkt an rechnen, wo der Forderungsberechtigte seinen Anspruch dem Schuldner beziffert hat, so würde man die dem § 1017 zu Grunde liegende Absicht des Gesetzgebers zu großem Theile zu mchte machen, da die Fälle wo der Lohy für Arbeiten und Dienstleistungen des täglichen Lebens nicht von vornherein der Höhe nach vereinbart, sondern die Bemessung desselben dem Forderungsbe- rechtigten überlassen wird, ungemein häufig sind und der Letztere es sonach in seiner Hand hätte, den Beginn der Verjährungsfrist beliebig dadurch hinauszu- schieben, daß er die Anzeige des Betrags, den er fordere, an den Schuldner uuterließe. . Früchte und Gewinn im Sinne von § 912 des B.G.B.'s. O.L.G. Dresden. Urtheil vom 11. Dezember 1891, 0. IV, 143/90. • Die nachstehende auszugsweise mitgetheilte Entscheidung ist ergangen in einem Prozesse, den der frühere Pachter eines Ritterguts gegen den Verpächter ange- strengt hatte. Streitig waren eine große Zahl gegenseitiger Ansprüche. Zum Verständnisse des hier mitgetheilten Theiles der Entscheidungsgründe genügt zu bemerken, daß der Beklagte das dem Kläger gehörige Gutsinventar zu durch Sachverständige ermittelten Taxpreisen übernommen hatte.

*) Es handelte sich um Dienste, welche der Bestimmung in § 1017 Ziff. 11 des B.G.B.'s zu unterstellen waren.

254

• Zur Auslegung von § 912 des B.G.B.'s. Aus den Gründen: . Der ersten Instanz ist darin beizutreten, daß Kläger keine Entschädigung dafür in Gegcnrechnung stellen darf, daß Beklagter einen Ochsen, der vom Kläger 30 Tage nach Rückgabe des Inventars als krank zurückgenommen worden ist, in diesem Zeiträume benutzt hat. Kläger stützt seinen Entschädigungsanspruch auf § 912 B.G.B. Darnach würde er voraussetzen, daß die Vortheile des Gebrauchs, welcher lediglich darin bestanden haben soll, daß Beklagter den Ochsen zu Arbeiten in der eigenen Wirthschaft werwendet hat, im Sinne des bürgerlichen Gesetzbuchs als „Früchte" oder doch als „Gewinn" aus dem Thiere zu betrachten sind. Diese Annahme erscheint aber ungerechtfertigt. Die Gebrauchsvortheile bilden zu- nächst keine Früchte, insbesondere keine bürgerlichen Früchte, wie aus § 72, wo zwischen den Früchten und dem Gebrauche einer Sache unterschieden wird, sowie aus der Begriffsbestimmung des § 73 des B.G.B.'S ohne weiteres hcrvorgeht. Ebenso wenig lassen sich jene Gebrauchsvortheile als ein „Gewinn" aus dem Thiere bezeichnen. Denn zum Begriffe des Gewinnes ist eine positive Vermögens- Vermehrung erforderlich (B.G.B. § 124), während das Vermögen deS Beklagten durch den angeblichen Gebrauch höchstens insofern eine Bereicherung erfahren hat, als eine Ausgabe, die er andernfalls möglicherweise für den Gebrauch gemacht haben würde, abgcwendet worden ist. Dieses Ergebniß findet übrigens in § 928 B.G.B. Satz 2 Bestätigung. Denn wenn daselbst bestimmt ist, daß der Ver- äußerer den Dortheil des Gebrauchs des Thieres, wenn und soweit ein solcher stattgefunden hat, gegen die Fütterungskosten „aufrechnen" könne, so folgt daraus nicht, daß dem Veräußerer wegen der Gebrauchsvortheile ein auf andere Weise als durch Aufrechnung gegen den Anspruch auf Ersatz der Futterkasten — selbständig — geltend zu machendes Forderungsrecht zustehe; stünde dem Veräußerer nach § 912 ein Anspruch auf Herausgabe der Gebrauchsvortheile zu, so hätte es, wie die erste Instanz mit Recht bemerkt, dieser Bestimmung des § 928 nicht bedurft; der Ausdruck hat vielmehr ebenso wie in § 317 B.G.G., den Sinn, daß jeman- dem ein Anspruch auf Ersatz von Verwendungen deshalb versagt wird, weil ihnen ein Vortheil gegenübersteht, zu dessen Herausgabe er nicht verpflichtet ist. Man vergl. 1. 30 § 1 D. de aed. ed. 2 i, ]: sed cibaria servo data non esse imputanda, Aristo ait, nam nee ab ipso exigi, quod in ministerio ejus fuerit. -

Recht auf Quittungsertheilung bei Herausgabe von Waaren.

. Recht auf QuiLtungserLheilung bei Herausgabe von Waaren. 255

Recht auf Quittungsertheilung Sei Herausgabe von Waaren. . L.G. Bautzen Eit). K. L Cg. 278,99. . Urtheil vom 2. Februar 1891. Beklagter hat von der Klägerin deren Waarengeschäft gekauft und die vor- handenen Warenbestände in Kommission übernommen. Später ist zwischen den Parteien vereinbart worden, daß Beklagter der Klägerin einen bestimmten Theil der Waaren zurückgeben solle. Als jedoch Klägerin diese Waaren hat abholen lassen wollen, ist die Herausgabe derselben von der Aushändigung einer Quittung abhängig gemacht worden. Klägerin hat darauf auf Herausgabe der Waaren gellagt, Bellagter hat dieselben einige Tage später herausgegeben, weshalb nur über die Prozeßkosten, insbesondere über die Frage, ob Beklagter durch sein Ver- halten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben habe (§ 89 C.P.O.) zu entscheiden war. Aus den Gründen: . Nach den Aussagen der beiden Zeuginnen steht fest, daß die Ehestau des Beklagten, — deren Handlungen und Erklärungen der Beklagte unbestritten gegen sich gelten zu lassen hat — die Herausgabe der Waaren von der Aushändigung einer Quittung abhängig gemacht hat. Dies muß als ungerechtfertigt bezeichnet werden. Nach § 983 B.G.B.'s kann der Regel nach nur bei Geldzahlungen, und auch da nicht einmal ausnahmslos, vom Zahlenden die Ausstellung einer Quittung verlangt werden. Eine ausdehnende Auslegung dieser Bestimmung erscheint bei dem klaren Wortlaute derselben ausgeschlossen, dies um so mehr, wenn man den beim Erlaß des B.G.B.'s vorhandenen Rechtszustand berücksichtigt, von dem sich durchaus nicht sagen läßt, daß durch ihn ein umfassendes Recht auf Ouittungsleistung klar und unbestritten begünstigt worden wäre, vergl. für das gemeine Recht insbesondere Busch im Archiv für die civilist. Praxis Bd. 31 S. 1 fg., Rudloff ebendaselbst Bd. 45 S. 170 fg., für das sächsische Recht Curtius, Handbuch § 1634. Auch die Vorschrift in § 981 B.G.B.'s — wornach, wenn über eine Forderung ein Schuldschein ausgestellt ist, der Schuldner nach vollständiger Til- gung der Schuld Rückgabe des Schuldscheines und, wenn diese nicht möglich ist, auf Kosten des Gläubigers eine gerichtliche Quittung verlangen kann — steht dem Beklagten nicht zur Seite. Denn ein Schuldschein ist im vorliegenden Falle über die Klagsorderung nicht ausgestellt worden. Unter diesen Umständen läßt sich offenbar nicht sagen, daß Mangels einer Quittung die Klägerin in Bezug auf den Beweis ihrer Forderung günstiger gestellt gewesen sein würde, als der Beklagte in Bezug auf den Beweis der Erfüllung.

Beschädigung durch Thiere. Eigene Verschuldung des Beschädigten? §§ 1561, 1562 des B.G.B.'s.

256

Beschädigung durch Thiere. §§ -1561, 1562, 688 des B.G.B.'s.

Beschädigung durch Thiere. Eigene Verschuldung des Beschädigten? 88 1561. 1562 des B.G.B.'s. L.G. Leipzig, Civ.-K. VI. Urtheil vom 28. Juni 1890. Dg. VI. 126/90. Der Kläger war nebst anderen Arbeitern in einem Hofe als Holzmacher beschäftigt. In der Mitte des Hofes lag ein großer Holzhaufen, an dessen einer Seite sich das gespaltene Holz befand; dieses trugen die Arbeiter in gerader Weg- linie dem Hause zu. Während der Arbeit erschien mit einem dem Beklagten ge- hörigen Gespanne ein Aschefuhrmann, der die Pferde abschirrte und an die Rück- seite des Wagens band. Zwischen dem Hintertheil der Pferde und der von den Arbeitern behandelten Seite des Holzhaufens blieb 1 Meter Raum. Die Arbeiter hätten diesen Raum meiden und um den Holzhaufen herum auf der anderen Seite des Hofs dem Hause zu gehen können, was ihnen freilich einen auf die Dauer nicht unerheblichen Umweg verursacht haben würde. Sie behielten ihren bisherigen Weg bei. Auf einem seiner Gänge, hinter den Pferden hin, wurde dem Kläger von dem einen ausschlagenden Pferde eine Hand zerschmettert. Kläger forderte Schadenersatz nach § 1561 des B.G.B.'s. Das Amtsgericht wies die Klage ab, indem es ausführte: Ein Zwischen- raum von nur einem Meter sei zu eng gewesen, als daß für die Hindurchschreiten- den die Gefahr des Getroffenwerdens ausgeschlossen gewesen wäre. Es sei bekannt, daß oft auch gutartige Pferde, wenn sich ihnen unversehens Jemand nähere, er- schreckten und sich bösartig zeigten. Kläger, der nach § 688 des B.G.B.'s zur Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen, aufmerksamen Hausvaters verbunden gewesen, habe daher durch Außerachtlassung dieser Umstände den Schaden um so gewisser selbst verschuldet, als er zur Vermeidung der Gefahr genügend Platz ge- habt habe. ' . Das Landgericht Leipzig, Civ.-Kammer VI, verurtheilte den Beklagten mit folgender Begründung: Es ist für Leute, deren Erwerb sich durch Zeitaufwand schmälert, selbstver- ständlich, daß sie Umwege nur dann machen, wenn erhebliche Gründe dazu nöthi- gen. Es kann nicht anerkannt werden, daß das Dastehen der Pferde in geringer Entfernung von dem nächsten Wege, den der Kläger zu gehen hatte, ein solcher erheblicher Grund gewesen sei. Auch die andern Arbeiter hatten sich nicht behindert gesehen, den Weg bei? zubehalten. In der Thal war er nicht so eng, daß die Arbeiter in unmittelbare Berührung mit den Pferden gekommen wären und so ein etwaiges Reizen der- selben hätten befürchten müssen. Ferner wissen gerade Holzmacher, infolge ihres häufigen Verkehrs in der Nähe von Pferden, sehr wohl ein Verhalten zu ver- meiden, das die Thiere reizen oder erschrecken könnte. UebrigenS kann als Er- fahrungSsatz nur zugegeben werden, daß Pferde bei unversehener Näherung von

Theilungsklage bez. einzelner Nachlaßgegenstände. Verhältnis zur gerichtlichen Nachlaßregulierung.

Theilungsklage. 257 Personen leicht erschrecken. Es kann aber auch nicht als unversehene Näherung gelten, wenn Jemand hörbaren Schrittes hinter einem Pferde weggeht; ein un- vermuthetes Nahesein ist der Grund des Erschreckens. Man geht in verkehrsreichen Straßen stündlich an Pferden, die mit den Geschirren dicht am Plattenwege halten, so nahe vorbei, daß man die Thiere bei- nahe streift und von ihnen leicht gebissen oder geschlagen werden kann. Hier kommen plötzliche Geräusche, über welche die Thiere erschrecken, wie Peitschenknallen, Aufstauchen von Kisten, laute Rufe und dergl., häufig vor. Es wäre nicht ab- zusehen, wohin es führen sollte, wenn man es als Pflicht des sorgsamen Haus- vaters hinstellen wollte, in solchen Fällen eine andere Straße zu gehen oder auf der Fahrbahn um das Geschirr herumzugehen. Umgekehrt würde man solchenfalls dem, der deshalb die Fahrbahn beträte und hier, seinerseits unvermuthet, etwa durch «in herantommendes Gefährt verletzt würde, mit Recht einhalten, daß er wegen einer eingebildeten Gefahr vom naturgemäßen, nächsten Wege abgewichen sei. Dazu kommt, daß die Holzmacher gerade deshalb, weil der Geschirrführer seine Pferde in ihrer Nähe und an ihrem Wege aufstellte, annehmen durften und mußten, daß sie sich durch die Thiere in ihrer ordnungsmäßigen Hantierung nicht stören zu lassen brauchten. Unter solchen Umständen, und da überdies Arbeitspferde in Frage sind, welche erfahrungsgemäß schwerfälliger und zu Ausschreitungen weniger geneigt sind, würde man, sollte dem Kläger hier eine Verschuldung zur Last gelegt werden, von demselben nicht mehr die Sorgfalt eines sorgsamen Hausvaters fordern, sondern eine übertriebene Aengstlichkeit, welche indeß, wie bei Begründung des, mit § 122 des sächs. B.G.B.'s übereinstimmenden Z 144 des Entwurfs zu einem B.G.B. f. d. D. R. die Motive zu letzterem besagen, auch von einem ordentlichen Haus- vater nicht verlangt werden soll. Theilungsklage siez, einzelner Nachlatzgegenstände. Verhättniß zur ge- t rechtlichen Nachlatzregulirung. L.G. Bautzen, Civ.K. I. Cg. 126/88. Urtheil vom 18. Februar 1889. Der Nachlaß der Wittwe S. sollte auf Antrag einzelner Erben gerichtlich regulirt werden. Auf Grund des mit den Erben abgehalteneu Verhörs wurde zunächst einmal mit der Versteigerung der Nachlaß-Grundstücke verfahren. Eine Miterbin, die Beklagte, erstand dieselben und trat ihre Ersteherrechte an ihren Ehemann ab. Sie und ihr Ehemann erhoben darauf gegen die Vertheilung des von letzteren zum Depositum eingezahlten Kaufgeldes unter die Erben aus gewissen Gründen Widerspruch, ein deshalb vor dem Nachlaßgericht stattgefundenes Verhör bfieb ergebnißloö, worauf das Gericht die Erben auf den Rechtsweg verwies. Wger als Miterben haben gegen Beklagte auf Ertheilung ihrer Einwilligung in Auszahlung des ihnen an den Kaufgeldern zukommenden Antheils Klage erhoben, Archiv für Bürgerl. Recht u. Prszch. H. ' 4-7

258 Theilungsklage bezüglich einzelner Erbschastssachen. Beklagte hat u. Ä. eingewendet, Kläger hätten bereits Verschiedenes in Anrechnung auf ihr Erbtheil empfangen bez. selbst vereinnahmt und seien zudem Schuldner des Nachlasses; unter diesen Umständen seien sie nicht berechtigt, auf Vertheilung der Grundstückskaufgelder Klage zu erheben, bevor durch eine umfassende Nachlaß- regulirung festgestellt sei, ob sie noch etwas und bez. wieviel sie noch aus dem Nachlaß zu beanspruchen hätten. Diese Einwendungen wurden zurückgewiesen mit folgender Begründung: Mit der vorliegenden Klage verfolgen die Kläger den Anspruch auf Ver- theilung eines einzelnen Bestandtheiles des Nachlasses der gemeinschaftlichen Erb- lasserin der Parteien, nämlich der durch die Versteigerung der Nachlaßgrundstücke erlangten Erstehungsgelder. Dieser Anspruch erscheint, obwohl eine umfassende Regulirung des gesammten Nachlasses nach der im Thatbestande unter I gegebenen Darstellung zur Zeit noch nicht erfolgt ist, zufolge der Bestimmung in § 2348 des B.G.B.'s. statthaft. Selbst wenn die gedachten Grundstücke noch in Natur im Nachlasse vorhanden wären, würden sie als „Gegenstände, deren Theilung ohne Theilung der Erb- schaft möglich ist," angesehen werden müssen, vergl. Annalen des O.A.G.'s N. F. Bd. 9 S. 282 sig. Daß die nunmehr an deren Stelle getretenen Erstehungsgelder der abgeson- derten Theilung noch weniger Schwierigkeit bereiten, liegt auf der Hand. Auch abgesehen hiervon liegt ein Grund, die Statthaftigkeit der erhobenen Klage zu bezweifeln, nicht vor. Insbesondere läßt sich nicht etwa sagen, daß be- reits ein für dieselbe präjudizieller allgemeiner Theilungsstreit im Gange wäre. In dieser Beziehung mag Folgendes bemerkt werden. Daß eine Klage der vorliegenden Art ausgeschlossen sein würde, wenn be- reits eine Erbtheilungsklage nach §§ 2343 flg. des B.G.B.'s zwischen den Erben anhängig wäre, wird sich nicht bezweifeln lassen (vergl. die angez. Entschei- dung des O.A.G.'s); dieser Fall liegt aber nicht vor. Eine andere Frage ist, ob auch schon der Antrag auf Einleitung des in § 2349 erwähnten gerichtlichen Erbtheilungsverfahrens bez. die Einleitung dieses Verfahrens selbst der Klage auf Theilung eines einzelnen Nachlaßgegenstandes prä- judizirt. Diese Frage würde bejaht werden müssen, wenn man anzunehmen hätte, daß jenes Verfahren nur eine Modalität des eigentlichen Erbtheilungspro' zesses wäre, vergl. Windscheid, Pandekten 6. Ausl. Bd. 3 § 608 S. 242. Allein dies kann nach sächsischem Rechte nicht angenommen werden. Nach diesem ist die Nachlaßregulirung zufolge des angez. § 2349 ein Akt der freiwil- ligen Gerichtsbarkeit; der mit derselben betraute Richter ist nicht befugt, Streitig- keiten, die sich im Laufe des Verfahrens unter den Erben ergeben, zn entscheiden; seine Stellung ist — ähnlich wie nach § 2156 des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich — eine wesentlich vermittelnde; das vor ihm

Lheilungsklage. 25Ö abzusetzende. Verfahren ist also nicht, eine Art des prozeßgerichtlichen Verfahrens, bildet vielmehr einen Gegensatz zu dem letzteren vergl. Annalen des O.A.G.'s 2. F., Bd 4 S. 162 flg., Wengter's Archiv 1879. S. 22b flg., auch Glück, Erläuterung der Pandekten, Bd. 11. S. 6, 91. . Dessenungeachtet hat nun allerdings das vormalige Kgl. O.A.G. in dem der bereits oben ängezogenen Entscheidung (Annalen N. F. Bd. 9, S. 288) zu Grunde liegenden Falle angenommen, „daß der Klage die Einrede der Rechts- hängigkeit 'entgegenstehe, weil der Beklagte auf gerichtliche Theilung der Erbschaft angetragen habe," und dies zwar , schon auf Grund von Bemerkungen, welche der Beklagte in dieser Richtung gegen die Schlüssigkeit der Klage gerichtet hatte. Die prinzipielle Richtigkeit dieser Entscheidung kann für den vorliegenden Fall da- hingestellt bleiben. Denn die Natur der Sache ergiebt, daß ein Antrag der be- zeichneten Art der Klage auf Theilung eines einzelnen Nachlaßgegenstandes jeden- falls nur dann entgegenstehen würde, wenn daS in § 2349 gedachte gerichtliche Verfahren entweder überhaupt noch nicht eingeleitet worden oder zufolge des An- trags noch im Gange wäre. Beides ist gegenwärtig nicht der Fall; nach der unter I des Thatbestandes gegebenen Darstellung ist jenes Verfahren anhängig geworden, hiernächst aber von dem Theilungsrichter in nicht mißzuverstehender Weise wieder eingestellt worden, insofern derselbe, offenbar weil er sich durch die zwischen den Interessenten hervorgetretenen Streitigkeiten an dessen Fortstellung be- hindert gesehen hat, Jene auf den Rechtsweg verwiesen hat. Hiernach kann sich die Beklagte weder auf den bereits zu den Nachlaßakten gestellten Antrag berufen, noch würde es der Klage entgegenstehen, wenn man die von der Beklagten im gegen- wärtigen Prozeß abgegebenen Erklärungen als einen erneuten Antrag auf gericht- liche Nachlaßregulirung ansehen könnte; denn der erstere Anttag ist bereits erledigt und der letztere würde ohne jeden Erfolg sein. Es erübrigt schließlich nur noch, zu prüfen, ob nicht die Beklagte etwa gerade deswegen, weil die Versteigerung der Grundstücke im gerichtlichen Nachlaßregulir- ungsverfahren erfolgt ist, der abgesonderten Vertheilung des Erlöses wiedersprechen und vielmehr verlangen könnte, daß vorher jenes Verfahren, sei es vor dem Nach- laßrichter, sei es vor dem Prozeßrichter zum Austrag gebracht werde. Aber auch diese Frage ist zu verneinen. Dieselbe möchte zu Gunsten der Beklagten zu be- antworten sein, wenn das Gesetz vorschriebe, daß, falls sich im Verfahren vor dem Nachlaßrichter Stteitpunkte ergeben, die letzteren im Prozeßwege zu erledigen seien und sodann die Sache zur weiteren Fortstellung und Beendigung zum Nachlaß- richter zurückzukehren habe. Allein eine gesetzliche Bestimmung dieses Inhalts be- steht nicht. Unter diesen Umständen muß angenommen werden, daß, wenn der Nachlaßrichter das Verfahren eingestellt hat, den Interessenten alle Rechtsbehelfe, die ihnen durch das Gesetz überhaupt gewährt sind, also insbesondere die Klage aus Z 2348, offenstehen,

17*

Aufrechnung einer Nachlaßforderung. Vertrag zu Gunsten eines Dritten und dessen Erben.

260 Ausrechnung. Vertrag zu Gunsten Dritter. vergl. Grützmann, Lehrbuch des Sachs. Privatrechts, Bd. .2, § 242, Anm. 2. Hiernach erscheint der von den Klägern erhobene Theilungsanspruch an und für sich als begründet. Aufrechnung einer Nachlatzforderung. Vertrag zu Gunsten eines Dritten und dessen Erben. L.G. Bautzen, Civ.K. I. Cg. 357/87. Urtheil vom 10. Oktober 1889. Der Beklagte hat am 1b. August 1872 von seinem Vater, Karl Gottlieb S., ein Grundstück gekauft. Dabei ist seinen Geschwistern und, falls eines der- selben versterben sollte, dessen Erben ein Vorkaufsrecht eingeräumt und dem Be- klagten zugleich zur Pflicht gemacht worden, im Falle des gänzlichen oder theil- weisen Verkaufs des Grundstücks an einen Dritten seinen Geschwistern und bez. deren Erben a/8 des über eine gewisse Summe hinaus etwa erlangten Überschusses herauszugeben. Beklagter hat 1885 einen Theil des Grundstücks an einen Drit- ten verkauft. Kläger als Kinder eines 1877 vermögenslos verstorbenen Bruders des Beklagten, Ernst Robert S., fordern vom Beklagten Herauszahlung des ihnen an dem erzielten Überschüsse zukommmden Antheils. Beklagter rechnet mit einigen ihm gegen den Vater der Kläger bez. dessen Nachlaß zustehenden Forderungen auf. Dieser Einwand wurde zurückgewicsen mit folgender Begründung: Die Gegenforderungen sollen, wie sich aus der Begründung ergiebt, dem Erblasser der Kläger Robert S. gegenüber entstanden sein. Dieser aber ist — zu- nächst abgesehen von der Klagforderung selbst — unstreitig ohne Hinterlassung irgend welchen Nachlasses verstorben. Es steht also bereits jetzt fest, daß die Kläger und deren Mutter den Gläubigern ihres Erblassers wegen der Schulden des Letzteren weder ganz noch zu irgend einem Theilbetrage hasten (§ 2328 B.G.B.'s) Die Berücksichtigung der Gegenforderungen erscheint auch nicht in der Weise statthaft, daß die Aufrechnung derselben an und für sich zugelassen und die Er- örterung der Frage, inwieweit sie thatsächlich durchführbar seien, einem künftigen Verfahren überlassen würde. Allerdings wird, wenn eine Nachlaßschuld eingeklagt wird, nach bekann- ter sächsischer Praxis der Einwand des Beklagten, daß der Nachlaß zur Deckung derselben nur zum Theil ausreiche oder überhaupt nichts biete, im eigentlichen Prozeßverfahren nicht beachtet, vielmehr in das Zwangsvollstreckungsverfahren ver- wiesen. Eine dementsprechende Entscheidung ist aber, wenn es sich um die Auf- rechnung einer gegen den Nachlaß begründeten Forderung handelt, überhaupt nicht angängig. In diesem Falle hat die Entscheidung festzustellen, inwieweit die Klagförderung in Folge der Aufrechnung erloschen ist. Dies kann selbstverständ- lich nur in der Weise geschehen, daß der Betrag, zu welchem der Kläger für die Gegenforderung haftet, sofort bestimmt beziffert wird. In welcher Weise zu ver-

Widerspruch der Mitinhaber einer Sache gegen deren Pfändung. Anwendung auf Theilnehmer einer Gesellschaft, bezw. einer in der Bildung begriffenen Genossenschaft

Widerspruch der Mitinhaber einer Sache gegen dertn Pfändung. 261 fahren ist, wenn sich dieser sofortigen genauen Bezifferung Schwierigkeiten in dm Weg stellen, braucht nicht erörtert zu werden; jedenfalls unterliegt die sofortige Verwerfung der Gegenforderung keinem Bedenken, wenn, wie im. vorliegenden Falle ohne Weiteres feststeht, daß ein Nachlaßaktivum überhaupt nicht vorhanden ist. - Anders würde sich die Sache allerdings gestalten, wenn man anzunehmen hatte, daß die Klagforderung selbst zum Nachlaß Ernst Robert S.'s gehörte. Diesfalls würde diese Forderung eben ein Nachlaßaktivum darstellen, nach dessen Höhe Beklagter die Kläger behufs ihrer Befriedigung in Anspruch nehmen könnte. Allein jenes ist nicht der Fall. Hätte sich Karl Gottlieb S. begnügt, sich auszubedingen, daß in dem von ihm bezeichnten Falle der von ihm näher angegebene Theil des Erlöses für das an den Beklagten veräußerte Grundstück den Geschwistern des Letzteren herauszu- zahlen sei, so würde allerdings angenommen werden müssen, daß die so. bedingte Forderung beim Tode eines dieser Geschwister als Theil des Nachlasses auf dessen Erben übergegangen wäre und demgemäß, wenn dann die Bedingung hinterher eingetreten wäre, auch die nunmehr unbedingt gewordene Forderung zum Nachlaß desselben gehört hätte. In dieser Weise ist aber der Vertrag vom 15. August 1872 nicht geschlossen worden. Vielmehr ist in demselben sofort vereinbart worden, daß der fragliche Uebcrschuß den Geschwistern des Beklagten resp. deren Erben herauszuzahlen sei. Damit ist von vornherein bestimmt, daß im Falle des Todes eines der in erster Linie Berechtigten bestimmte andere Personen an deren Stelle treten sollten. Aller- dings sind als diese anderen Personen die Erben der zunächst Berechtigten bezeichnet. Aber mit diesem Ausdruck hat voraussetzlich eben nur die Person der eventuell Berechtigten bestimmt, nicht auch deren Forderung als Nachlaßforderung qualificirt werden sollen. Hiernach beruht nunmehr insbesondere auch der Anspruch der Kläger nicht schlechthin auf ihrer Eigenschaft als Erben ihres Vaters, sondern vor allen Dingen auf der zu ihren Gunsten getroffenen Vertragsbestimmung; sie haben den frag- lichen Geldbetrag zu beanspruchen, nicht weil sie die Erben Robert S.'s sind, sondern weil sie diejenigen sind, bezüglich deren die im Vertrag getroffene Pcr- sonenbezeichnung zutrifft. — Aus dem Gesagten folgt,- daß die in Rede stehende Klagforderung unmittelbar in der Person der Kläger entstanden ist und demgemäß nicht als eine zum Nachlaß Robert S.'s gehörige Forderung bezeichnet werden kann. Widerspruch der Mitinhaber einer Sache gegen deren Pfändung. An- wendung auf Theilnehmer einer Gesellschaft, bezw. einer in der Bildung begriffenen Genossenschaft. LG. Dresden. V. Civilkammer. C. B, 73/91. Beschluß vom 25. März 1891. Die Theilnehmer an einer in der Bildung begriffenen Versicherungsgesell- schaft auf Gegenseitigkeit wählten in der am 31. Juli 1890 zu Dresden abge»

262 Widerspruch der Mitinhaher einer Sache gegen deren Pfändung. haltenen konstituierenden Generalversammlung einen Generaldirector namens D. -,,zü ihrer Vertretung nach außen und innen" und begannen, bevor es zum Ein- trag' im Genossenschaftsregister kam, unter der Gesellschaftsfirma den Geschäftsbetrieb. Ein Gläubiger des „Generaldirektors" verlangte die Pfändung des Mobiliars in dem Geschäftslokale, welches für die zu errichtende Gesellschaft ermiethet war. D. widersprach der Vornahme der Zwangsvollstreckung namens der Gesellschaft. - Der Gerichtsvollzieher unterließ die Pfändung, das Vollstreckungsgericht billigte dies und auch die gegen dessen Entscheidung vom Gläubiger eingewendete sofortige Beschwerde blieb ohne Erfolg. In der Entscheidung des Beschwerdegerichts wird zunächst daraufhingewiesen, daß die fragliche Versicherungsgesellschaft zwar mangels Ausdehnung der Geschäfte auf Versicheningen gegen Prämie nicht als Handelsgesellschaft (H.G.B. Art. 110, 271 Nr. 3) erscheine, ebenso wenig aber die Rechte einer juristischen Person er- langt habe, da ein Eintrag im Genossenschaftsregister (Landesgesetz von« 15. Juni -1868 § 6 unter d) nicht erfolgt sei, und daß hiernach das vom Schuldner als der Gesellschaft gehörig bezeichnete Geschäftsmobiliar weder der Sache (H.G.B. Art. 111, 119), noch der Person nach vom Vermögen der einzelnen Gesellschafter trennbar sei. Dennoch könne dies aus den folgenden Gründen nicht dazu führen, die beantragte Pfändung zulässig erscheinen zu lassen. Solange nicht der Eintrag in das Genossenschaftsregister erfolge, müsse das gegenseitige Rechtsverhältniß der am 31. Juli 1890 zusammengetretenen Personen als Gesellschaft im Sinne von §§ 1359—1388 des B.G.B.'s, der Schuldner D. aber als gemeinschaftlicher Beauftragter der übrigen Gesellschafter (§ 1368) an- gesehen werden. Ferner sei anzunehmen, daß der Gewahrsam ebensowohl an allen beweglichen Sachen, welche sich in dem ermietheten Geschästslokale befinden, wie an letzterem als Miethgegenstand selbst (B.G.B. 1195) von D. in seiner soeben erwähnten Eigenschaft, mithin nicht lediglich für sich allein, sondern zugleich für sämmlliche andere Gesellschafter — gleichviel wer gegenwärtig noch zu denselben gehöre — auSgeübt werde (B.G.B. § 203). Mithin sei er auch berechtigt ge- wesen namens seiner, durch ihn den Mitgewahrsam ausübenden Mitgesellschaster der Vornahme der Zwangsvollstreckung in den fraglichen Räumen, bezw. — was im Ergebnisse auf dasselbe hinauskomme — der Pfändung der in den letzteren vorhandenen beweglichen Sachen nach §§ 712 flg. der C.P.O. zu widersprechm. Der Prüfung der Frage, in wessen Eigenthum die Gegenstände, deren Pfändung der Gläubiger beantragt habe, stehen, bedürfe es hierneben nicht. Es genüge zur Zurückweisung des Pfändungsantrags, daß sich dieselbe nicht in des Schuldners ausschließlichen Gewahrsam befinden, die den Gewahrsam theilenden Personen aber die Herausgabe weigern. Vergl. die Kommentare zur C.P.O. von Seuffert, v. Wilmowski und Levy, Struckmann und Koch, und Förster zu §§ 712 flg. sowie Wengl er's Archiv 1881 S. 674 flg.

Literatur

Dr. Bolze, Die Praxis des Reichsgerichts in Civilsachen. Bd. XI (Dr. Wulfert)

Rapp, Die Civilprozeßordnung als Leitfaden im Studium und als Handbuch zum praktischen Gebrauch für den Gerichtsschreiber. 11. Aufl. (Dr. Wulfert)

Dr. L. v. Rönne, Verfassung des Deutschen Reichs. 6. Aufl. (Dr. Wulfert)

Dr. Borchardt, Allgemeine Deutsche Wechselordnung. 6. Auflage bearbeitet von Ball (Dr. Wulfert)

Literatur. 263 Auch begründe es keinen Unterschied, daß die übrigen Gesellschafter gerade durch den Schuldner, der in seiner Jnnhabung durch das gleiche Verhältniß der Mitgesellschafter zu den Sachen beschränkt werde, vergl. Entscheidungen des Reichsger. in Civ. S. Bd. 13 S. 170 vertreten seien. ' Dergl. Entscheidungen des OLG. zu Jena in Wengler's Archiv 1884 S. 387 und Seuffert's Archiv Bd. 40 Nr. 79.

Kiteratur. Kurze Anzeigen. U Die Praxis des Reichsgerichts in Civilsachen. Bearbeitet von A. Bolze, Reichsgerichtsrath. Elfter Band. Leipzig, F. A. Brockhaus. 1891?) Der Band, enthält 941 Excerpte aus Entscheidungen des Reichsgerichts, welche zu- meist aus der zweiten Hälfte des Jahres 1890 und aus den Monafen Januar bis mit Februar des Jahres 1891 stammen, und von denen einige* 2) den Lesern dieses Archivs aus früheren Mittheilungen2) des geschätzten Herrn Vers, dem Inhalte nach bereits bekannt.sind'. 332 Nummern^ also mehr als ein Drittel sind dem Prozeßrechte gewidmet. Die Eintheilung des Materials ist im Uebrigen dieselbe geblieben wie in den früheren Pänden, auch die Art der Excerpierung hat sich nicht geändert, doch ist die Zahl der ausführlich wiedergegebenen Entscheidungen etwas gewachsen. Ueberhaupt steht der elfte Band hinsichtlich seiner Brauch- barkeit auf derselben Höhe wie seine Vorgänger. V 2. Die Civilprozetzorduung als Leitfaden im Studium und als Handbuch zum praktischen Gebrauch für den Gerichtsschreiber. Bearbeitet von Friedrich Rapp. Elfte vermehrte Auflage Leipzig 1891. Verlag von Oskar Leiner. 116 S. - Das Merkchen enthält eine geschickte und zweckentsprechende Zusammenstellung der für den Gerichtsschreiber wichtigsten Bestimmungen der Civilprozeßordnung, und verdient die weite Verbreitung, die es gefunden zu haben scheint. 3. Von der Gutterrtag'scheu Sammlung Deutscher Reichsgesetze liegen an neuen Ausgaben vor: . Nr. 1. Verfassung -cs Deutschen Reichs. (Gegeben Berlin, den 16. April 1871.) Textausgabe mit Ergänzungen, Anmerkungen und Sachregister von vr. L. von Rönne. Sechste Auflage, 1891. 259 S. Nr. 5. Allgemeine Deutsche Wechselordnung. Textausgabe mit Anmerkungen von vr. S. Bor- chardt. Sechste vermehrte und vollständig umgearbeitete Auflage. Bearbeitet von

’) Siehe Sächs. Archiv Bd. I S. 696. 2) Nr. 18, 112, 131, 138, 140, 165, 197, 198, 225, 232, 233, 244, 256, 262, 352, 369, 453, 478, 494, 532, 541, 562c, 646, 657, 658, 659, 662, 679, 681, 700, 752; 791, 792, 819, 843, 901, 908. . -) Sächs. Archiv Bd I S. 58 flg., 113 fig., 193 flg., 249 flg.

Berger, Reichsgewerbeordnung nebst Ausführungsbestimmungen. 11. Aufl. (Dr. Wulfert)

Gaupp, Das deutsche Reichgesetz über die Wechselstempelsteuer. 5. Aufl. (Dr. Wulfert)

Sydow, Civilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz etc. 5. Aufl. (Dr. Wulfert)

Sydow, Gerichtskostengesetz und Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher. Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige (Dr. Wulfert)

v. Woedtke, Das Reichsgesetz, betr. die Invaliditäts- und Altersversicherung, vom 22. Juni 1889. 4. Aufl. (Dr. Wulfert)

264 Literatur. E. Ball. Vas Deutsche Keichsgesctz über -ie Wechsetstempelstener. Bearbeitet von B. Gaupp. Fünfte vermehrte und veränderte Auflage. 1691. 212 und 167 S. Nr. 6. Neichsgewerbeorduung nebst Äusführungsbestimmungen. Neueste Fassung des Gesetzes. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister von T. PH. Berger. Elfte Auflage. 1891. 263 S. Nr. 11. Civilprozeßordnuug mit Gerichtsverfassungsgesetz, Cinfuhrungsgesetzen, llebeugesetzen und Er- gänzungen. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister von R. Sydow. Fünfte vermehrte Auflage. 1891. 605 S. Nr. 15. Gerichtskostengesetz und Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher nebst der Novelle vom 89. Juni 1881. Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige. Textausgabe mit Anmerkungen, Kostentabellcn und Sachregister von R. Sydow. Vierte vermehrte Auflage. 1691. 126 S. Nr. 30. Vas Neichsgesetz, betreffend die Invaliditäts- und Altersversicherung. Vom 22. Juni 1889. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister von G. v o n Woedtke. Vierte Auf- lage (Unveränderter Abdruck der 111. Auflage). 1v91. 305 S. Alle diese wohlbekannten und wegen ihrer Zuverlässigkeit und Zweckmäßigkeit geschätzten kleinen Textausgaben bedürfen weder einer Empfehlung noch einer eingehenderen Besprechung. Nur wegen der Wechselordnung und wegen der Gewerbeordnung möchte ich einigen Wünschen für spätere Auflagen Ausdruck geben. Die norl. sechste Auflage der Wechselordnung wird als vermehrt bezeichnet und scheint dieß auch zu sein, soweit der Inhalt der Anmerkungen in Frage kommt?) Im Ganzen aber ist der Umfang des Merkchens von XXIII und 243 Seiten der vorigen Auflage auf VII und 212 Seiten zurückgegangen. Dieß liegt hauptsächlich daran, daß das chronologische Register der allegirten Entscheidungen (S. VIl—XXIII.der 5. Auflage) weggelassen, und daß das Jnhaltsverzeichniß von 41 auf 19 Seiten zusammen- gedrängt worden ist; es dürfte dem Buche zum Vortheile gereichen, wenn diese Verkürzung der Register in der 7. Auflage wieder aufgegeben würde. Den künftigen Ausgaben der Gewerbeordnung dagegen würde es m. E. förderlich sein, wenn der Herausgeber endlich von der ebenso ungewöhnlicheil als unzweckmäßigen Me- thode abgehen wollte, die Entscheidungen der Gerichte nur nach dem Datum der Verkündung und ohne Angabe des Ortes zu citiren, wo sie veröffentlicht sind. Gerade bei solchen zur schnellen Orientierung, zum raschen Nachschlagen dienenden Textausgaben darf dem Leser nicht zugemuthet werden, sich erst durch zeitraubendes Nachsuchen in den chronologischen Re- gistern der verschiedenen Präjudiziensammlungen zu vergewissern, was der Herausgeber denn im einzelnen Falle für eine Entscheidung im Auge hat, und für diesen ist es doch dieselbe Mühe, ob er z. B. schreibt O.H.G. 5.12. 73 oder, wie es allgemein üblich ist, O.H.G. Bd. 12, S. 30?) Auch dürfte bei den Reichsgerichtserkenntniflen hervorzuheben sein, ob die Ent- scheidungen in Straf- oder diejenigen in Eivilsachen gemeint sind; letztere scheinen allerdings gar nicht berücksichtigt zu sein — ein Mangel, der ebenfalls nicht schwer zu beseitigen sein wird. ._ Dr. Wulfert. 1) Eine praktische Neuerung ist es, daß bei größeren Anmerkungen die Stichworte, unter denen zusammengehörende Entscheidungen mitgetheilt werden, durch fetten Druck her- vorgehoben sind. 2) Die Citirmethode des Herrn Verf. kann den Leser geradezu irreführen. Bei 8 16 und bei 8 69 wird gleichmäßig „RG. 19. 11. 79" angezogen. Jeder wird annehmen, daß in beiden Fällen dieselbe Entscheidung gemeint sei; es sind aber zwei verschiedene (RG. S. I. S.» 103 und Rg. S. I, S. 102.)

Abhandlungen

Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters Von Professor Dr. Richard Schmidt in Freiburg i./B.

265

Abhandlungen. Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. Von Professor vr. Richard Schmidt in Freiburg i/Br. In Zeilen, in denen das gerichtliche Verfahren an einem übermäßigen und ungesunden Formalismus krankt, ist es begreiflich, wenn die Opposition gegen das herrschende Prozedursystem nicht davor zurückscheut, eine gesetzlich geregelte und ge- ordnete Form des Civilprozesses überhaupt und im Prinzip als überflüssig, un- natürlich und verwerflich abzulehnen. Eine derartige Richtung nahmen die Vor- schläge, mit denen Jeremias Bentham zu Beginn unseres Jahrhunderts die Reform des englischen Prozesses eröffnete. Aber auch die legislatorischen Experimente, durch die um wenig früher die preußischen Juristen der Aera Friedrichs II. das Gerichtsverfahren umgestalteten, liefen im wesentlichen darauf hinaus. Auch sie vollzogen absichtlich den Bruch mit dem historisch gewordenen System des gemeinen Rechts, um das Verfahren nach der Natur der Sache zu konstruieren. Auch sie arbeiteten im Grunde mit Benthams Gedankengang:- Da die Prüfung und Ent- scheidung einer streitigen Frage eine so einfache und alltägliche Thätigkeit ist, daß jeder Hausvater sie unvorbereitet und gewissermaßen unbewußt vornehmen kann, so ist auch für die Thätigkeit des staatlichen Prozeßrichters am besten gesorgt, wenn man sie in die denkbar einfachste und natürlichste Form kleidet; jede Um- grenzung, jede Beschränkung derselben ist nur eine Verkünstelung ihrer durch die NaMr der Sache diktierten. Gestalt.') Die Entwickelung hat gegen diesen Radikalismus entschieden. In England wie in Deutschland bildet trotz aller Reformen das damals angefeindete Verfahren die Grundlage auch des heutigen Rechtszustands. Aber völlig sind jene An- schauungen nicht zum Schwelgen zu bringen. Sie finden einen allezeit fruchtbaren

') Bentham, rationale of judicial eridence ft. II. S. 4: „Nimm an. Deine beiden Söhne verlangen dasselbe Spielzeug, zwei Deiner Dienstboten streiten sich, wer eine be- stimmte Hausarbeit verrichten solle, — Du entscheidest diese Streitigkeiten und es ist Dir schwerlich dabei eingefallen, daß Dein Studirzimmer, in dem Du die Parteien hörtest, ein Gerichtssaal, Dein Lehnstuhl ein Richtersitz, daß Du selbst ein Richter warst." Mit dieser Darlegung leitet er die im Text bezeichnet« Schlußfolgerung ein. — Vergl. die sehr ähnlich klingende Aeußerung von Suarez bei Stölzel, Suarez 1885 S. 201 (Wach, Handbuch I S. 133). «rch tv für BÜrgerl. Recht u. Prozeß. II.

266 Schmidt» Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. Nährboden in der Laienwelt. Der Laie hat kein Verständniß für die Satzungen des Civilprozeßrechts, die die freie Bewegung der Parteien und des Richters hemmen, und da er sich heutzutage rückhaltsloser als früher an der Kritik der Rechtsein- richtungen betheiligt, so wird auch Gesetzgebung und Praxis hiervon beeinflußt, wie es die verhängnißvolle Sucht, durch Gesetz oder Vertrag ganze Kategorien bürger- licher Rechtsstreitigkeiten dem Rechtsweg zu entziehen und einem formlosen Verfahren vor Sondergerichten oder Schiedsgerichten zuzuweisen, sehr deutlich bekundet. Demnach ist es nicht zu verwundern, wenn von Zeit zu Zeit auch von ju- ristischer Seite einzelne Rechtssätze oder Rechtsinstitute nach dem Maßstab ihrer Natürlichkeit oder — was dasselbe ist — der Werthschätzung des Laienpublikums der Beurtheilung unterzogen werden. Je mehr solchen Versuchen der Schein der Vorurtheilslosigkeit und des freien Blicks für die Bedürfnisse des praktischen Lebens zur Seite steht, um so nothwendiger ist es, ihre Bedenklichkeit gelegentlich von neuem zu betonen und einer Auffassung ent- gegenzutreten, die konsequent verfolgt dazu führen würde, gerade das als werth- los und unbrauchbar bei Seite zu werfen, was eine langwierige und wechsel- volle Entwickelung als den eigentlichen Kern unseres Gerichtsverfahrens sorgsam zu bewahren und nach Kräften zu veredeln bemüht gewesen ist. Denn in Wahr- heit beweist die Verständnißlosigkeit des Laien gegenüber den Satzungen deS Civil- prozeßrechts nur deren Schwerverständlichkeit, nicht ihre Unverständlichkeit. Sie beweist nur, daß ihre segensreichen Wirkungen in einer anderen Richtung liegen, als in der, wo die vorgefaßte Meinung des flüchtigen Betrachters sie sucht. Insbesondere ist die Berufung auf die Natürlichkeit der durch den Richter zu lö- senden Aufgabe ein trügerisches Argument, und wenn ein Jurist lediglich hiermit sein Urtheil über prozeßrechtliche Fragen zu begründen unternimmt, so wird er dies stets aus Kosten der methodischen Betrachtungsweise thun, die gegenüber den prozessualen Problemen geboten ist. Die Thatsache, daß ein Rechtssatz in seiner Existenzberechtigung prima lacic nicht einleuchtet, begründet an und für sich eine ebenso starke, wo nicht eine stärkere Vermuthung dafür, daß er nicht richtig und gründlich gewürdigt wird, wie dafür, daß er verwerflich ist. Eine Jllustrirung dieser Betrachtungen bieten die neuerlichen Schicksale des Rechtssatzes, den eine bekannte Rechtsparömie in die Formel gefaßt hat: judex secundum allegata et probata partium judicare debet, non secundum suam conscientiam. Demselben ist in letzter Zeit die praktische Legitimation eben aus jenem Gesichtspunkte bestritten worden, — wie es scheint, nur deshalb, weil er nicht hinlänglich verstanden wurde. Freilich sind ihm auch seine bisherigen Ver- theidiger nicht gerecht geworden. I. Dir Lezichung der Frage zu drn Grundgedanken des Livilprojesses. Begriffsgemäßer Zweck des civilgerichtlichen Verfahrens ist dje Herbeiführung richterlicher Streitentscheidung. Daraus ergiebt sich bei der landläufigen Gestaltung

Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. 267 der prozessualen Situation schon nach der Natur der Dinge die sekundäre Aufgabe des Verfahrens, dem Richter künstlich ein Bild der historischen Begebenheiten zu verschaffen, welche dem Streit der Parteien zu Grunde liegen und unter dem Rechtssatz beurtheilt werden sollen, — sie ergiebt sich um deswillen mit natür- licher Nothwendigkeit, weil regelmäßig das Gericht dem Streithandel fremd gegen- übersteht. Aber nicht in allen Fällen trifft diese letztere Voraussetzung zu. Es kommt zu Zeiten vor, daß dem Richter die tatsächlichen Vorgänge zufällig schon bekannt geworden sind, ehe der Rechtsstreit ausbrach. Es ist denkbar, daß er außerhalb seiner Amtsthätigkeit, in seinem Privatleben — in Gesellschaft oder auf der Straße, auf der Eisenbahn oder im Theater — Wahrnehmungen über den Streitgegenstand gemacht hat und daß er sich somit faktisch in der Lage befindet, ohne prozessuale Ermittelungshandlungen über die ganze Sache oder einen Theil derselben die rechtliche Beurtheilung derselben vorzunehmen. Hier steht der Richter vor der Frage, ob er auch rechtlich befähigt ist, das Verfahren zu vereinfachen — eventuell den ganzen Civilprozeß in ein Stadium der Aburtheilung zusammen- zuziehen. Die Frage ist nicht von lediglich akademischer Bedeutung. Im Gegentheil führt die Praxis nicht allzuselten zu solchen Komplikationen. Die Justiz der Amts- richter des platten Landes bietet insbesondere hierzu Gelegenheit. Hier, in den engen Verhältnissen des Provinzialstädtchens, wird der Richter unwillkürlich in das Kleinleben des täglichen Verkehrs hineingezogen, und vor allem dann, wenn in seinem Sprengel nur wenige oder gar keine Rechtsanwälte ansässig sind, und wenn ihm deshalb naturgemäß die Stellung eines Berathers und Rechtsbeistandes der Gegend zufällt, erschließt sich ihm der Einblick in mannigfache Rechtsverhältnisse, die zum Gegenstand des Streits werden können. Ohne inhuman zu sein, kann er dem Bauern nicht die Thür weisen, der von ihm Maßregeln gegen seinen Grund- nachbarn zu wissen verlangt, weil dieser über seine Wiese fährt, — ohne sich un- beliebt zu machen, kann er es nicht umgehen, den Kaufleuten des Orts über Mißhelligkeiten Auskunft zu geben, die zwischen ihnen und ihrer Kundschaft aus Waarenbemängelung rc. erwachsen. Wie leicht können ihm bei solcher Gelegenheit Geständnisse abgelegt, Beweisstücke, Correspondenzen vorgelegt worden sein, die in dem später sich entwickelnden Prozesse unterdrückt oder übergangen werden. Natür- lich kann in entsprechenden Verhältnissen auch abgesehen von solcher unfteiwilliger Rechtsbeistandschaft dem Amtsrichter Kenntniß vom Sachstande zugetragen worden sein. Man nehme an, daß einer der wenigen Barbiere des Fleckens seine Rasir- stube verkauft hat. Der neue Besitzer ficht den Kauf mit der Begründung an, daß ihm der bisherige Inhaber falsche Angaben über die Frequenz der Kundschaft gemacht habe, worauf sich der letztere durch die Behauptung vertheidigt, daß der Erwerber sich die Kundschaft durch nachlässige Bedienung, Unsauberkeit selbst ver- scherzt habe. Es ist wohl denkbar, daß der Richter, persönlich in der Bude verkehrend, in die Lage gekommen ist, sich eine eigne Anschauung über den Betrieb zu bilden. 18*

268 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. Man mag auch den Fall setzen, daß ein Amtsrichter, der in einem kleinen Bade- orte residirt und dort mit den Kurgästen verkehrt, der Verhandlung eines Bade- gastes mit seinem Wohnungsvermiether beigewohnt und so den Hergang einer sich anspinnenden Miethstreitigkeit in Erfahrung gebracht hat.°°) Es ist gewiß, daß es innerhalb der fabrikmäßigen U.rtheilsthätigkeit großen Styls, wie sie die Gerichte bedeutender Städte oder gar die unserer Riesenstädte ent- falten müssen, zu einem derartigen Zusammentreffen schon an sich weit seltner kommen kann, und außerdem führt es hier wegen der Kollegialität des prüfenden und urtheilenden Organs zu größeren Verwickelungen. Aber praktisch bedeutsam kann es auch unter solchen Bedingungen werden. Denkbar ist es, daß die Ehescheidungsklage einer Frau aus dem Arbeiterstande auf Mißhandlungen ihres Mannes gestützt wird, von denen einer der Beisitzer des Kollegiums anläßlich seiner Armenpflegcthätigkeit Proben oder wenigstens Spuren gesehen hat, — denkbar, daß für die Beurtheilung einer auf Betrug gestützten Entschädigungsklage gegen einen Geschäftsmann der Charakter, die Geschästsgebahrung, der Leumund desselben von entscheidender Bedeutung wird und daß ein Kammermitglied aus langjährigem geschäftlichen Verkehr mit dem Beklagten hierüber hinlängliche Anschauung besitzt. So ist die Frage nicht zu um- gehen, ob der Richter die Ergebnisse seiner Wahrnehmung unmittelbar seinem Urtheil zu Grunde legen, ob er sie im Berathungszimmer den Mitgliedern seines Kollegiums zur Verfügung stellen dürfe. Man kann sie nicht durch Hervor- kehrung formeller Bedenken ersticken, denn nach den Grundsätzen unseres münd- lichen Verfahrens würde eine solche formlose Einführung von Beweismaterial möglich sein: der „Thatbestand" des Urtheils gäbe die Urkunde ab, in der es niedergelegt würde. Man kann der Frage aber auch nicht durch Hinweis darauf ausweichen, daß die Partei jederzeit dm Richter als Beweismittel'benennen und so veranlassen könne, in der vorliegenden Streitsache vom Richtertisch ab- und als Zeuge aufzutreten. Gewiß kann dieser Weg gewählt werden. Es kann sogar der Richter Kraft seines Frag- und Aufklärungsrechts selbst die Partei darauf hin- leiten, ihr von seiner Kenntniß Mittheilung machen, ihr Aktenstücke früherer Prozesse zu Information und Verwerthung geben u. s. w?). Aber immerhin würde das nur

2) Weitere Beispiele bringt Heusler, Archiv f. civil. Praxis Bd. 62 S. 270: Der Richter fährt auf der Eisenbahn und amüsirt sich zuzuhören, wie ein Handelsmann einem freundlichen gegen Zudringlichkeiten wehrlosen alten Herrn seine Uhrkette feil macht und schließlich abschwatzt; nach 8 Tagen hat er den Handel vor sich, — oder er sieht auf einem abendlichen Spaziergang, wie ein großer Hund aus einem Hofthor auf einen sorglos um die Ecke biegenden Knaben losstürzt, ihn zu Boden wirft und beißt und mit Mühe von dem muthmaßlichen Vater des Knaben verjagt wird; anderen Tags ist die Klage bei ihm an- hängig, aber der Eigenthümer des Hundes leugnet alles. 3) Darüber ist kein Zweifel. Vergl. Schneider, die richterliche Ermittelung und Fest- stellung des Sachverhalts 1888 S. 112—118. Dieser Schriftsteller begeht aber gleichzeitig gerade den Fehler, es als praktisch gleichbedeutend anzusehen, ob der Richter die Thatsache den Parteien mittheilt und zur Verwerthung empfiehlt oder ob er sie unmittelbar in den

Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. 269 einen Notbehelf, kein vollkommnes Ersatzmittel bedeuten. Es bleibt zweifelhaft, ob nicht die vom Richter aufmerksam gemachte Partei aus Mißtrauen vermeidet oder aus Ungeschicklichkeit versäumt, dem Winke Folge zu leisten. Es bleibt fraglich, ob der neu eintretende Richter seinem als Zeuge vernommenen Kollegen Glauben schenkt. Unter allen Umständen ist es ein Umweg, der nicht direkt zum Ziele führt, der den objektiv wünschenswerthen Erfolg mindestens verzögert. Der gerade Weg scheint sicherer und kürzer. Darf ihn also der Richter gehen? Man kann mit ziemlicher Bestimmtheit behaupten, daß der Laie, der un- vorbereitet und Unbefangen vor die Beantwortung dieser Frage gestellt wird, dem Richter mit rasch fertigem Urtheil die fragliche Befugniß zusprechen werde. Um- gekehrt drängt die communis opimo der Juristen seit langem zu einem Verbot solcher Freiheit. Erst neuerdings sind — und zwar gerade mit Berufung auf die Natürlichkeit der Anschauung — auch im juristischen Lager Stimmen laut ge- worden, welche die herrschende Meinung der Fachgenossen bekämpfen und den Rechtszustand in diesem Punkte ins Schwanken gebracht haben. Die Ungewißheit betrifft zwar zunächst nur die gesetzgeberische Frage, da mit Rücksicht auf die Stel- lungnahme des geltenden Rechts, der Reichs-Civilprozeßordnung, bei unvoreingenom- mener Auslegung kaum ein Zweifel daran bestehen kann, daß sie ebenfalls dem Richter die formlose Berwerthung eigner Wissenschaft verwehren will. Aber dank einer undeutlichen Redeweise des Gesetzes hat der Meinungsstreit, den der Konflikt zwischen Laienanschauung und Juristenanschauung de lege ferenda hervorgerufen, sich auch aus das Gebiet der lex lata übertragen, ohne daß die Grenzen mit der nöthigen Schärfe gewahrt würden. Die genauere Feststellung des augenblicklichen Streitstands ist mit Schwierig- keiten verknüpft. Denn im Laufe des letzten Jahrhunderts ist unser Problem mit einem doktrinellen Rankenwerk umsponnen worden, das seine Entwicklung in der Gesetzgebung und Praxis gehemmt hat und auch seine freie theoretische Betrachtung hindert. Es gilt zunächst, dasselbe von seiner Umhüllung freizulcgen, und zwar ist cs zu diesem Zwecke erforderlich, den Zeitpunkt ins Auge zu fassen, zu welchem die deutsche Wissenschaft begann, sich über die Grundgedanken der civilprozcssualen Stoffsammlung systematisch Rechenschaft abzulegen, sowie die Phasen, welche ihre Anschauungen über diesen Punkt seitdem durchlaufen haben. Den Anstoß zu der die Prozedurform in ihren Grundlagen berührenden Er- örterung gab, wie bekannt, die allgemeine Verstimmung über die unerfreulichen Ergebnisse, welche die Justiz unter der Herrschaft des gemeinen Civilprozeßrcchts zu Tage gefördert hatte. Mit Recht wurde an erster Stelle der Mißstand gerügt, daß in ihrem Verfahren für die Wahrheitsmäßigkeit der Thaffachenaufllärung keine genügende Gewähr geboten sei, daß durch das Verfahren die Gerichte häufig ver-

.Pcozeßstoff einführt. Der Fortgang dieser Abhandlung wird geeignet sein, solche An- schauung zu widerlegen.

270 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. leitet, wo nicht genöthigt würden, unrichtige Anschauungen über den Hergang des zu beurtheilenden Faktums ihrer Entscheidung zu Grunde zu legen und dadurch die Gerechtigkeit ihrer Rechtsprechung geradezu im Fundament zu schädigen. Ge- reizt durch die vielfach unleugbare Stumpfheit und Interesselosigkeit der gemein- rechtlichen Gerichte suchte eine voreilige Kritik den Grund zunächst'in dem Mangel einer Verantwortlichkeit des Gerichts für die Stoffsammlung, in dem Mangel seiner Verpflichtung aus eigner Initiative zur Aufklärung der Thatsachen beizutragen. Diese Anschauung war es, welche die Resormgrundsätze der preußischen Allgemeinen Gerichtsordnung bestimmte; denn in der That suchte dieselbe im Ge- gensatz zum gemeinen Recht praktisch ein civilgerichtliches Verfahren zu verwirklichen, in welchem vermöge der richterlichen Fürsorge für die Stoffbeschaffung deren Ueber- einstimmung mit der objektiven Wahrheit vorgekehrt werden sollte. Eine berühmt gewordene Darlegung Gönner's ertheilte dem bis auf weiteres doppelt gestalteten Rechtszustand Deutschlands die rationalistische Sanktion. Sie lieferte den auch heute noch unanfechtbaren Nachweis, daß die Natur des CivilprozesseS im Grunde sowohl das gemeinrechtliche Prinzip der Verantwortlichkeit der Parteien für die Urtheilselemente (das von Gönner sog. Verhandlungsprinzip) als auch das der Richterverantwortlichkeit (die Untersuchungs- oder Jnstruktionsmaxime) rechtfertige. Denn es lasse sich ganz wohl vertreten, daß von der Partei, welche zum Schutz ihrer privaten Rechte den Civilprozeß in Bewegung setzt, des weiteren auch die Beschaffung der Voraussetzungen für die Rechtsschutzhandlung erfordert werde, so wie der Gesetzgeber mit gleichem Rechte auch den umgekehrten Standpunkt ein- nehmen könne, daß der Richter, — wenn sich einmal die Partei schutzflehend an ihn gewandt — nunmehr aus eigner Initiative alle der Partei förderlichen Thätigkeiten entwickeln müsse. *) Aber die schroffe Gegenüberstellung der Gegensätze in der Praxis wie in der Doktrin wirkte verhängnißvoll. Sie ließ das Vorurtheil einwurzeln, als handle es sich bei dem Gegensatz der Verhandlungsmaxime und der Jnstruktionsmaxime um eine Älternative, welche dem Gesetzgeber nur die Wahl zwischen zwei -sich ge- genseitig mit Nothwendigkeit ausschließenden Systemen gestatte, und als nun die praktischen Erfahrungen bei Anwendung der preußischen Gerichtsordnung je länger je mehr den entschiedenen Mißerfolg ihres Systems an den Tag brachten, war die unvermeidliche Folge, daß sich die Gesetzgebung fast rückhaltslos wieder in die Arme des Verhandlungsprinzips warf. Die Ueberzeugung setzte sich fest, daß die mangel-

*)' ©önner, Handbuch des gern. Prozesses L Bd. (1804) S. 175, insbes. S. 184 flg — „es ist Jrrthum, wenn man die Berhandlungsmaxime für die Einzige ausgiebt, auf welche «ine Ordnung des gerichtlichen Verfahrens berechnet sein kann; -- wenn der Staat verbunden ist, Schutz gegen Rechtsverletzungen zu ertheilen, so kann er es dem Richter auch zur Pflicht machen, nach geschehener Aufforderung durch «in« Klage alle Mittel von Amts- Wegen anzuwenden, ohne welche dieser Zweck nicht erreicht werden kann; also läßt sich auch die Untersuchungsmaxime aus der Natur des Staats deduziren."

Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. 271 haste Sachermiltlung der gemeinrechtlichen Gerichte in erster Linie überhaupt nicht mit dem Gegensatz von Richterverantwortlichkeit und Parteiverantwortlichkeit in Zusammenhang zu bringen, sondern vielmehr auf die unnatürliche Trennung von Gericht und Partei im schriftlichen Verfahren, auf die Unmöglichkeit eines un- mittelbaren geistigen Verkehrs zwischen ihnen zurückzuführen sei, und während demgemäß die deutschen Partikularprozeßordnungen seit Mitte des Jahrhunderts das eigentliche Schwergewicht der Reform auf die Ausbildung der unmittelbaren mündlichen Verhandlung verlegten, trugen sie — im Gegensatz zu Preußen — kein Bedenken, den Richter ziemlich in demselben Umfang an den Inhalt der Par- teiverhandlungen zu binden, wie es der gemeine Prozeß gethan hatte. Die Idee der Verantwortlichkeit der Parteien für die Stoffsammlung blieb als der dem Wesen des Civilprozesses allein naturgemäße Gedanke anerkannt und zwar — was das wichtigste war — als ein Gedanke, der einmal anerkannt mit zwingender Konsequenz für alle Fragen der Sachermittlung durchgeführt werden müsse?) Beherrscht von dieser Vorstellung gestalteten die Gesetzgebungen dem Richter wohl eine gewisse offizielle Förderung der Parteiverhandlung durch Uebung seines Frage- und Aufklärungsrechts, nicht aber ein richterliches Hinausgreifen über den Rahmen der Parteivorträge, nicht irgend welches direktes Eingreifen des Gerichts zum Zwecke der Herbeischaffung von Thatsachenstoff, den die Parteien selbst zu be- mltzen verschmähten?) Damit aber war nicht nur die Beweisprüfung nicht be-

5) Als typischer Ausdruck der im Text bezeichneten Auffassung des Stoffsammlungs- Problems mag folgende Bemerkung der Allgemeinen Motive des sächsischen Entwurfs einer C.P.O. 8 18 (S 490) gellen: „Allgemein ist man jetzt darüber einverstanden, daß im ge- meinrechtlichen Prozesse nur zu oft blos ein formales Recht geschaffen, das materielle Recht dagegen nicht zur Geltung gebracht wurde. Dieser Uebelstand war natürliche Folge der un- beschränkten Schriftlichkeit wie der damit in Zusammenhang stehenden weit über die richtige Grenze hinausgetriebenen Verhandlungsmaxime und der durch feste Regeln zu sehr beengten Beweistheorie. Bis zu dem Zeitpunkte, wo das Erkenntniß zu ertheilen war, beschränkte sich die Wirksamkeit des Richters fast nur darauf, die den Prozeß instruirenden Schriften der Partei anzunehmen und an die Gegenpartei zu befördern, ohne im Stand zu sein, zu seiner eignen Aufklärung über den Sachverhalt irgendwie selbstthätig zu sein/' — Demgemäß sind die Mittel, die der Entwurf wählt, um möglichst die Geltung der materiellen Wahr- heit zu sichern, hauptsächlich „die Verhandlungsmaxime in Verbindung mit der Befugniß des Richters sich durch eigene Forschung das richtige Verständniß der von den Parteien und anderen im Prozeß handelnden Personen gethanen Erklärungen zu verschaffen." 6) Von diesem Gedanken aus müssen die beiden wichtigsten Maßnahmen verstanden werden, welche die Reformgesetze der 50 er und 60er Jahre und im weitern Verlauf die D. C.P.O, als Aeußerungen des richterlichen oküeium bei der Stoffsammlung Vorkehren, — die Fragepfiicht und die officielle Augenscheinseinnahme und Urkundenbeiziehung. Sie wirken nur innerhalb der Grenzen der Verhandlungsmaxime, überschreiten dieselben nicht. — Die erstere ist nur bestimmt, die Parteien zum richtigen Gebrauch ihres Verhand- lungsrechts anzuleiten, sie ist „Jnformations-, nicht Jnquisitionsmittel" (Wach, Vorträge S. 54), — die Augenscheinseinnahme ist nur Mittel zur „Verdeutlichung/ Jllustrirung der Parteivorträge" (Schneider a. a. O. S. 146). Im Grunde sind diese Mitwirkungsrechte

272 Schmidt, Die außergerichtliche» Wahrnehmungen des Prozeßrichters. haupteter Thatsachen und die Erhebung nicht beantragter Beweismittel ausgeschlossen, sondern auch die bloße Berwerthung der dem Richter zufällig bekannten That- sachen. Kurzum, das Verbot der Benutzung privater Wissenschaft des Richters erschien unausweichlich als eine nicht zu umgehende Einzelanwendung des Ver- handlungsprinzips, vorausgesetzt daß man sich einmal auf den Standpunkt stellte, daß das letztere durch die Erfahrungen als das einzig mögliche Prinzip der Sachermittlung, das der privatrechtlichen Natur der Streitsache am meisten an- gemessene, bewährt worden sei?) So gilt es bei der Prüfung der in den beiden Dezennien zwischen 1850 und 1870 erlassenen Prozeßgesetze sehr wesentlich mit in Rücksicht zu ziehen, in welchem Gedankenkreis-sich deren Redaktoren bewegten. Wenn sie den Satz: Der Richter darf die Thatsachen und Beweise der Parteien nicht aus dem eignen Wahr- nehmungsschatze ergänzen, nun mehr oder minder unbestimmt formulirten?) so ist zu beherzigen, daß sie alle von der Ansicht ausgingen, derselbe sei implicite schon durch die im Allgemeinen vom Gesetz geregelte Prozeßstruktur anerkannt. Insbe- sondere muß das bei Auslegung der R.-C.P.O. in Ansatz gebracht werden. Denn auch sie erwuchs unter der unbestrittenen Herrschaft der erwähnten An- schauungen. Es ist deshalb Gewaltthätigkeit gegen das Gesetz, wenn einzelne Aus- leger die Bestimmung des § 264: „Thalsachen, welche bei dem Gericht offenkundig sind, bedürfen keines Beweises"

qualitativ keine anderen, als die, welche schon die geläuterte gemeinrechtliche Doktrin (vergl. z. B. Linde, Lehrbuch 6. Aufl. 1843 § 143, § 330) dem Richter einräumte. Nur bethätigen sie sich im mündlichen Prozeß intensiver. 7) Literaturbelege für diese Auffassung beizubringen, ist überflüssig. Sie ist in den prozessualen Schriften bis in die 70 er Jahre die allgemeine. Die vereinzelten Angriffe gegen die Verhandlungsmaxime sind entweder maßlos und einseitig (so Zink, die Ermittlung des Sachverhalts 1860) oder vag, unklar^ und gehässig (so Wieding, der justinianische Libellprozeß 1865; Endemann, Handbuch des deutschen Civilprozeßrechts 1868). ») Braunschweigische P.O. 1850 § 103 Abs. 2: Thatsachen. welche die Par- teien zur Verfolgung oder Vertheidigung ihrer Rechte vorgebracht haben, sind von dem Ge- richte insoweit zu beachten, als es der in den gestellten Anträgen unzweifelhaft liegenden Absicht der Parteien entspricht. Württembergische P.O. v. 1668 art. 175: In der rechtlichen Würdigung des Vorbringens der. Parteien sind die Gerichte an deren Vorträge nicht gebunden. Dagegen sind sie — nicht befugt, über die Anträge der Parteien hinaus- zugehen, Einreden, Gegcneinreden und Beweismittel, welche eine Partei nicht geltend gemacht hat, zu ergänzen und thatsächliche Verhältnisse, welche aus den Verhandlungen des Rechts- streits nicht hervorgehen, bei der Entscheidung zu berücksichtigen. Bairische P.O. v. 1868 art. 320: Thatsachen, welche gemein-, gerichts-, oder ortskundig sind, bedürfen keines Be- weises. Sächsischer Entwurf v. 1864 § 115: Der Richter darf Amtswegen Versehen der Parteien im Ausdruck verbessern, nicht aber Thatsächliches ergänzen. Badische P.O. v. 1864: Die Parteien müssen die Thatsachen, aus welchen sie Ansprüche, die Befreiimg von Ansprüchen oder ländere Rechtswirkungen ableiten, bestimmt, vollständig und deutlich anführen und bestimmte Gesuche stellen.

Schmidt. Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. 273 in die Vorschrift umsetzcn wollen: die dem Gericht bekannten Thatsachen be- dürfen keines Beweises?) Schon seit unvordenklicher Zeit ist Offenkundigkeit, Notorietät die technische Bezeichnung für die Allgemeinbekanntheit einer That- sache, — indem das Gesetz sie verwendet, handhabt es einen Begriff, dessen prin- zipielle Begrenzung sich in der juristischen Doktrin und Praxis des Jahrhunderts vorfand") und den gerade die letztere von jeher in einen entschiedenen Gegensatz zu den dem Richter lediglich privatim bekannten Thatsachen gestellt hatte. Wenn also zur Zeit der Vorbereitung und Ausarbeitung der C.P.O. die Jurisprudenz in der Anerkennung des Satzes judex secundum allegata judicare debet schlechthin einmüthig war, so ist klar, daß das Gesetz die Privatwahrnehmungen des Richters als solche von der Berücksichtigung ausgeschlossen wissen wollte?')") Gerade um die Zeit jedoch, als die Geltung der deutschen C.P.O. begann, traten — zunächst innerhalb der Doktrin — die Anschauungen über die Verant- wortlichkeit für die Stoffsammlung in ein neues Stadium. Nochmals vollzog sich ein bemerkenswerther Aufschwung in der Bemühung, den Richter zur Mitwirkung bei der Stoffsammlung in höherem Maß und in grundsätzlich anderem Sinn als bisher heranzuziehen; gegen die absolute Herrschaft der Verhandlungsmaxime wurden neue und diesmal bestimmter formulirte Zweifel laut. Sicherlich gingen die neuen Bestrebungen theilweise wieder zu weit. Soweit sie sich im Prinzip oder in Einzelanwendungen auf den Gedanken zuspitzten, daß der Richter grundsätzlich das Recht und die Pflicht habe, die ihm zugänglichen Thatbestandstheile unter eigner Verantwortlichkeit herbeizuschaffen, insoweit waren sie

®) Vergl. die unten S. 277 genannten. ,0) Vergl. die genauere Bezeichnung der offenkundigen Thatsachen in der Bestimmung der bairischen P.O. o. Anm. 8. Bergt.- die Darlegung dieses Punktes ausführlicher bei Langenbeck, Zeitschr f. C.P. 4, 480. ") Der Stand der Wissenschaft und Praxis zur Zeit der C.P.O. ist das Haupt- argument für die Stellungnahme des Gesetzes. Adminikulirend mag man 8 259 hinzurechnen, wonach das Gericht sich seine Ueberzeugung „unter Berücksichtigung des gesammten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme" zu bilden hat. 8 41 uc>. 5 der C.P.O. erlangt erst im Lichte der u. S. 299 sig. dargelegten Erwägungen Beweiskraft. S. darüber S. 300. '*) Die im Text bez. Ausl, des Gesetzes ist denn auch die vorwiegende. Wach, Vor- träge S. 155. Langenbeck, Zeitschr. f. CP. Bd. 4 S. 471, 480. Meves, in Holz Rechts- lexikon Bd. II. S. 909 8. vo. Notorietät. Seuffert, Kommentar zu § 264 uo. 2 (5. Aufl. S. 351). Struckmann-Koch, Komm, zu 8 264 no. 2. Gaupp, Komm. (2. Aufl. I. S. 536) zu 8 264. Fitting, Lehrbuch des Reichscivilprozesses 7. Aufl. S. 142. Mit Recht folgert hieraus Seuffert: Wenn das private Wissen des Richters in den Entscheidungsgründen als leitend für die richterliche Ueberzeugung angeführt wäre, so würde die Thatsache unter Ver- letzung des Gesetzes festgestellt sein (vergl. dazu die bedenkliche Entscheidung des R.G.'s u. S. 277), wodurch natürlich die modifizirende Bemerkung Wach's nicht berührt wird, daß gegen die unwillkürliche Beeinflussung des Richters durch sein Wissen bei der Beweiswür- digung kein Kraut gewachsen sei.

274 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. nur ein neuer Versuch zur Belebung der alten Untersuchungsmaxime, deren Lebens- unfähigkeit durch den Gang der Entwickelung bereits endgültig festgestellt war.") Aber allmählich hat sich aus der wiederholten Prüfung des Problems der prozessualen Stoffsammlung ein Kern herausgeschält, der für uns ein Stück neuer wissenschaftlicher Erkenntniß bedeutet. Es ist die Einsicht in die Wahrheit, daß eine doktrinäre Alternative, wie sie seinerzeit. Gönner gestellt hatte, nämlich die Wahl zwischen einem absolut durchgefiihrten Jnstruktionsprinzip und einem ebenso absolut verwendbaren Verhandlungsprinzip, überhaupt nicht der natürlichen Sachlage und der praktischen Aufgabe des Civilprozesses entspricht. Weder eine ausschließliche Ver- antwortlichkeit des Gerichts noch eine solche ausschließliche Verantwortlichkeit der Parteien ist durch dessen Wesen geboten. Vielmehr muß gerade die folgerichtige Wciterführung des Gönner'schen Gedankens, wonach an sich beide Prinzipien mit dem Wesen des Civilprozesses vereinbar sind und wonach dasselbe keins von beiden mit innerer Nothwendigkeit bedingt, zu dem Ergebniß leiten, daß auch eine Kombination beider mit ihm verträglich, — ja, durch den Zweck gründlicher und dabei schleu- niger Sachermittlung dringend gefordert werde. Nicht darin erschöpft sich die Auf- gabe des Gesetzgebers, zu entscheiden, ob nach dem Prinzip der Parteiverantwort- lichkeit oder nach dem der Richterverantwortlichkeit dieser Zweck relativ besser erreicht werde; vielmehr hat er hinsichtlich der einzelnen Operationen der Stoffsammlung, — eventuell sogar hinsichtlich der einzelnen Bestandtheile des Beweisstoffs sich über die Frage Rechenschaft zu geben, ob es richtiger sei, insoweit das richterliche officium zu entfesseln oder den Richter an die disponirende Thätigkcit der Parteien zu binden. Das Interesse möglichst sicherer und möglichst rascher Auf- klärung des Thatbestands ist das eigentlich und einzig leitende Prin- zip.") Wo für die Erreichung dieses praktischen Erfolgs die Chancen unter der Herrschaft der Parteiverantwortlichkeit -erfahrungsgemäß günstiger stehen, da ist die Anwendung des Vcrhandlungsprinzips dauernd gerechtfertigt, weil zweck- mäßig. Aber umgekehrt kann ein Rechtssatz, der sich zur Erreichung des gleichen Ziels als unzweckmäßig erweist, nun und nimmermehr blos um deswillen einen' Anspruch auf Anerkennung behalten, weil er Anwendung des Verhandlungs- prinzips ist. Es ist trotz dieser Verschiebung in der Auffassung der Stoffsammlungsfragc, die mehr und mehr zum Gemeingut wird, wenn sie sich auch selten klar ausge-

") Dies gilt im Wesentlichen noch von dem radikalen, aber lehrreichen Aussatz von Heusler, die Grundlagen des Beweisrechts im Arch. s. civil. Prax. Bd. 68 S. 809, 1879, dem eigentlichen Ausgangspunkt der neuen Bewegung. ") Planck, Lehrbuch I. S. 195 drückt dies so aus, daß es der Wunsch des Gesetz- gebers sein müsse, „die Stoffsammlung — so zu gestalten, daß erwartet werden darf, das mit formeller Berbindungskraft den Betheiligten auferlegte Ergebniß entspreche auch dem wirklichen Inhalt des damit endgültig geordneten Verhältnisses."

Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. 275 sprachen finbet,'6) keine Gefahr vorhanden, baß ein Gesetzgeber es ernstlich ver- suchen werde, die Prävalenz des Gedankens der Parteiverantwortlichkeit im modernen Civilprozeß zu brechen. Wir sind durch unsere Erfahrungen für immer darüber belehrt worden, daß der Parteikampf, das sich ergänzende kontrolirende Wechselspiel der Behauptungen und Bewcisantretungen der streitenden Interessenten den Sach- verhalt in seinen wirklich erheblichen Punkten weit eindringender und erschöpfender aufklärt, als die einseitige Befragung und Untersuchung seitens des Richters dies jemals könnte, und wir wissen auch, daß eine eifrige Konkurrenz der Auf- klärungsthätigkeit auf Seiten der Parteien nur dann erwartet werden kann, wenn das Gesetz ihnen nicht nur die Möglichkeit giebt, ihre Rechte zu wahren, sondern wenn cs in der Regel das Parteivorbringen zur ausschließlichen Grundlage der Entscheidung macht, m. a. W. den Parteien die beruhigende Aussicht auf ein allezeit hülfsbereites und ergänzendes Einspringen deS Richters abschneidet. Die Begründung der Verantwortlichkeit für die Partei ist fiir die Durchschnittsbehandlung der Civilprozesse unerläßlich als heilsamer Zwang und Sporn zur Anspannung ihrer Streitkräfte.")") Diese Erwägung aber, — die eigentlich Prinzipale und maß- 15) Wendt, Archiv f. civil. Prax. Bd. 63 S. 263: „Ich meine, man könne nie- mals mit dem Postulat der Verhandlungsmaxime argumentiren wenn man dieselbe nicht als in den Rechtssätzen positiv gegeben Nachweisen könne. Denn sie ist in der That nur die theoretische Zusammenfassung einer bestimmten Eigenthümlichkeit des Civilprozesses." — Planck, Lehrb. I. S. 198: „Die Verhandlungsmaxime ist kein Rechtssatz, sondern ein aus Rechtssätzen abgeleiteter gesetzgeberischer Gedanke. — Wie weit seine Herrschaft reiche, wie weit insbesondere öffentliches Interesse das spontane Einschreiten des Gerichts nothwendig macht, muß die Einzeldarstellung untersuchen und feststellen." — Dem Grundgedanken nach von der im Text dargelegten Auffassung beherrscht ist die sehr anregende Schrift von Schneider, über richterliche Ermittlung und Feststellung des Sachverhalts im Civilprozesse 1888, der nur den prinzipiellen Gegensatz dieser seiner Auffassung (Kombination von Ver- handlungs- und Forschungsmaxime) und der bis zum Erlaß der C.P.O. herrschenden (alleinige Herrschaft der Verhandlungsmaxime, modifizirt lediglich durch richterliche Unterstützung und Aufklärung der Parteiverhandlung) nicht klar erkannt und deshalb weder der älteren Li- teratur noch dem geltenden Gesetz hinlänglich gerecht wird (vergl. insbes. S. 103 flg.). — Sehr schätzenswerthe Literaturzusammenstellungen über die hier fragliche Plinzipanschauung s. bei Schneider S. 17 flg. '6) Dieser Gesichtspunkt wird hervorgekehrt von Schneider, Ermittlung S. 20: Die Wahrung der Privatrechte wird „ihrer Privatthärigkeit, ihrer findigen Parteileidenschaft, sozusagen ihrer Privatindustrie überlassen." In gleichem Sinne Planck S. 196: „Auch — bei Anwendung der sog. Verhandlungsmaxime lassen sich — Einrichtungen treffen, welche die Erreichung jenes erstrebten Ziels mindestens ebenso sicher, wenn nicht sicherer verbürgen" (als die Jnstruktionsmaxime). Nur wird auch in dieser Aeußerung die Hauptsache verhüllt, — daß nämlich eben die Verhandlungsmaxime selbst die Einrichtung ist, die die Erreichung des erstrebten Ziels (die möglichst erschöpfende Aufklärung der Sache) verbürgt. 17) Wenn der Strafprozeß des modernen Rechts trotz seiner Derhandlungs fo rm das Verhandlungsprinzip nicht kennt, m. a. W. richterliche Ermittlungshandlungen neben der parteiähnlichen Thätigkeit des Staatsanwalts und des Angeklagten unbeschränkt zulässig sind (St.P.O. 8 220. 243,3), so hängt dies damit zusammen, daß hier die volle Schroffheit

276 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. gebende, welche zu Gunsten der Verhandlungsmaxime spricht, — wird noch ver- stärkt durch den Wunsch, direktionslose, unnöthige und deshalb verschleppende Sach- ermittlungshandlungen zu vermeiden, sowie das Bedürsniß, die Parteien vor belästigendem und indiskretem Aushorchen zu behüten,") — zwei wichtige Rück- sichten , denen nicht Genüge geschehen würde, wenn prinzipiell die Initiative des Richters die zu erfassenden Thatsachen, Beweisbedürftigkeit und die Mittel des Beweises bestimmte. Aber auf der andern Seite liegt kein Grund vor, der es dem Gesetzgeber verwehrte, den Richter zur Herbeiziehung besonders wichtiger und unentbehrlicher Thatbestandsquellen zu ermächtigen oder gar aus eigener Initiative anzuhaltcn. Kein Verhandlungsprinzip hindert dies, — denn ein solches Prinzip als zwingen- des existirt nicht. So ist es denn nichts, was mit dem Grundgedanken des Ci- vilprozesses im Widerspruch steht, wenn nach wohlbekannter» Vorschrift der Richter aus eigner Entschließung zu Erfüllungs- oder Reinigungseid greisen kann, — und ebenso unbedenklich könnte der Gesetzgeber die offizielle Anordnung der Augenscheins- einnahme gestatten, falls er der Ueberzeugung wäre, daß die Anwendung dieser Beweisform auch in Ermangelung eines Parteiantrags der Civilrechtspflege zum Heile gereichen werde.") Ganz unbestreitbar nun nimmt sich im Lichte dieser veränderten Auffassung des Stoffsammlungsproblems auch das Verhältniß des Richters zu den ihm pri- vatim bekannt gewordenen Thatsachen anders aus, als es die bisherige Doktrin angesehen hat. Das Verbot an den Richter, ex officio Beweise zu erheben, schließt das Verbot des secundum propriam conscientium jadicare keineswegs

des Interessengegensatzes nicht besteht, welcher die unerläßliche Borbedingung für die im Text bezeichnete geflissentliche Entfesselung und Zuschärfung der Parteikonkurrenz bilden muß. Der Unterschied der regelmäßigen Form des Civilprozesses einerseits, des Strafpro- zesses andrerseits deckt sich jedoch keines Wegs mit der verschiedenartigen Natur des Prozeß» gegenstands, des Privatrechtsanspruchs dort, des öffentlichen Strafanspruchs hier. Denn jener scharfe Antagonismus der Interessen kann auch da ubgeschwächt sein und es kann des- halb auch da das Prinzip der Parteiverantwortlichkeit wegfallen, wo die Gerichtsthätigkeit sich um Durchführung von Privatrechten dreht (im Eheprozeß C.P.O. §§ 579,581 und vor allem im Konkursprozeß K.O. §§ 67, 92, 93). Umgekehrt wäre für den Privatklageprozeß, wo trotz der öffentlichen Natur des Prozeßgegenstands ein Zweiparteienverhältniß' in eminentem Sinne besteht, die Durchführung des Verhandlungsprinzips das praktisch korrekte (so in der That Thüringische St.P.O. a. 370, Sachs. St.P.O. a. 374). ls) v. Bar, in Holtzendvrffs Handbuch S. 771 (d. 5. Auflage): — wenn der Richter nach dem sog. Untersuchungsprinzip — Thatsachen und Beweise auf eigne Hand heranziehen will, so kann es nicht ausbleiben, daß er oft Parteiintereffen verletzt oder durch Jrrthümer der Partei Schäden und Kosten verursacht. Gut auch Schneider a. a. O. S. 20, 21. 19) Vieles richtige in dem, was Schneider S. 140 flg. an eignen Gedanken und Aeußerungen Anderer über diesen Punkt zusammenstellt. Nur ist auch hier wieder zu be- tonen, daß nicht jede der an sich zu billigenden Erwägungen ohne weiteres als Inhalt der C.P.O. betrachtet werden darf, wie er und viele andere der . von ihm Citirten thun.

Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. 277 in sich. Die Erwägungen, welche — wie soeben erörtert — dafür maßgebend sind, den Richter im Zweifel an den Inhalt der Verhandlungen zu weisen (ins- besondere die Rücksicht auf Entfesselung einer thätigen Parteiverhandlung), sind vollkommen belanglos für die Behandlung des Ausnahmefalls, wo es dem Richter überhaupt nur einen Entschluß kosten würde, die erlebten und wahrgenommenen Vorgänge seinem Uriheil zu Grunde zu legen, und es ist diese nicht mehr abzu- weisende Erkenntniß, welche aus den neuerlichen Meinungsäußerungen einer Anzahl Juristen hervorleuchtet: es bestehe nicht das geringste Bedenken, dem Richter die Aburtheilung der Sache auf Grund seiner zufälligen Beobachtungen zu gestalten.^) Freilich muß ihnen in doppelter Beziehung mit Vorsicht begegnet werden. Einmal haben sie nur de lege ferenda Bedeutung. Nach dem, was über den Stand des positiven Rechts vorausgeschickt wurde, giebt es keine Möglichkeit, die unmittelbare Verwerthung von Privaterlebnissen als in den Vorschriften der C.P.O. begründet hinzustellen, und es bedeutet eine Verwirrung der Frage, wenn, die genannten Juristen den ihrer Ansicht nach wünschenswerthen Rechtszustand ohne weiteres in den Inhalt der geschriebenen Normen hineintragen. - Weiter aber und vor allem ist auch de lege ferenda die Frage nicht so einfach zu erledigen, wie Heusler und seine Gesinnungsgenossen es darstellen. Wenn Heusler die beweislose Benutzung der privaten Wissenschaft aus der Grund-

*”) Heusler, Archiv f. civ. Prax. Bd. 62 S. 270: „weil der Beweis unter allen Um- ständen nur ein mangelhaftes Surrogat der eigenen Wahrnehmung ist," so soll der Richter solange zum Beweis nicht greisen, „als eigne Wahrnehmung zu Gebote steht. Daraus folgerten wir, daß Augenschein und Sachverständige vor allem Beweise stehen, wir folgern hier weiter daraus, daß der Richter auch keinen Beweis braucht, wenn — der Richter die der Vergangenheit ungehörigen, jetzt den Streitpunkt bildenden Thatsachen aus eigner Wahr- nehmung kennt. — Hat der Richter Kopf und Herz am rechten Ort, so wird der Prozeß in einer Minute fertig sein: ich habe es selbst gesehen und gehört, was bedarf ich weiter Zeugniß!" Canstein, Zeitschr. f. Civ.-Proz. II. 303: „Der Umstand, daß ein Mitglied des Spruchkollegiums zufällig Augenzeuge der rechtsergänzenden Thatsache war, giebt dem ganzen Spruchkollegium nicht Gewißheit. Dagegen wird aber der Cinze lrichter, der zufällig Augenzeuge der rechtsergänzenden Thatsache war, die Gewißheit derselben haben und ihren Beweis nicht fordern, bez. den Beweis des Gegentheils nicht zulassen. Hierbei ist es gleichgültig, ob der Richter als solcher oder als Privatperson die Gewißheit erlangt hat. In beiden Fällen ist ihm die Thatsache gewiß oder offenkundig." Ebenso v. Wilmowski u. Levy, Kommentar zu 8 264 C.P.O. no. 1 (5. Ausl. I. 409). Petersen, Kommentar zu 8 264 no. 2. Auf das Gleiche läuft auch die Ausführung Schneider's a. a. O. S. 144, 115 hinaus. Endlich hat auch das Reichsgericht sich von dieser Auffassung nicht frei er- halten. Die Entsch. des 4. C.-Sen. bei Gruchot, Beiträge Bd. 25 S. 1018 sagt: „nach 8 264 — bedürfen Thatsachen, welche bei dem Gericht offenkundig sind, keines Beweises und es genügt, wenn in dem Urtheile die Gründe angegeben sind, welche für die richterliche Ueberzeugung leitend gewesen sind; einer weiteren Angabe und Begründung, worauf die Offenkundigkeit beruht, bedarf es nicht." Dieser Standpunkt ist bei strikter Durchführung des Satzes judex secundum allegata rc. nicht aufrechtzuerhalten (wie o. S. 773 Anm. 12 dargelegt).

278 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. anschauung ableitet, daß die gerichtliche Beweisführung stets nur als der noth- behelfliche Ersatz eigner Wahrnehmung des Thatbestands durch den Richter diene und deshalb überflüssig werde, wo letztere sei es außergerichtlich sei es in pro- zessualer Augenscheinseinnahme stattgesunden habe, bez. stattfiuden könne, so ist das ein Prinzip, dessen Verwerthbarkeit für den Prozeß ganz ebenso wie die des Berhandlungsprinzips, eben erst nach seiner praktischen Leistungsfähigkeit für die Zwecke des Prozesses abgemessen werden müßte, selbst wenn es erkenntnißtheoretisch richtig sein sollte. In Wahrheit bleibt also nur jenes gefährliche Argument übrig, auf dessen trügerische Ueberzeugungskraft in den einleitenden Bemerkungen hinge- wiesen wurde, — die angebliche Natürlichkeit der freieren Anschauung. Wenn der Richter Kopf und Herz am rechten Orte habe, so werde — betont Heusler — in solchen Fällen der Prozeß in einer Minute fertig sein. „Ich habe eS selbst gesehen und gehört, — was brauche ich weiter Zeugniß?" So imponirend diese Berufung aus einen kategorischen Imperativ des gesunden Empfindungslebens prima, täcie sich ausnehmen mag, so kann sie uns doch der methodischen Prüfung der Nothwendigkeit des Rechtssatzes nicht überheben, und Gleiches gilt von der Darstellung derer, welche die Freiheit des Richters von den prozessualen Grenzen der Stoffbeschaffung als etwas selbstverständliches und nicht beweisbedürstiges anführen. Richtig ist vielmehr an der Polemik der Neueren nur eins. Wie sie mit Recht betonen, ist ein Beweis für die Zweckmäßigkeit des Rechtssatzes, wonach der Richter nur/ die Wahl hat, entweder bei Fällung des Urtheils sein Wissen künstlich, geflissentlich zu unterdrücken oder seine Richterfunktion für den vorliegenden Streitfall zu quittiren, in der gegenwärtigen Wissenschaft des Prozeßrechts zu ver- missen. Wenn unser geltendes Recht daran festhält, so ist zur Zeit nur das Be- harrungsvermögen hierfür maßgebend, nicht das lebendige Bewußtsein seiner prak- tischen Unentbehrlichkeit. Es muß jedoch behauptet werden, daß eine Beweisführung in der angegebenen Richtung Aussicht aus- Erfolg hat, und zwar begründen dafür von vornherein gewisse historische Thatsachen eine erhebliche Vermuthung. Die Thatsache ist nämlich un- bestreitbar, daß der angefochtene Rechtssatz längst Geltung besessen hat, ehe die moderne Zeit die soeben als ungenügend zurückgewiesene dogmatische Begründung dazu gefunden hat. Aeltere gesündere Entwicklungsperioden, als es die des nieder- gehenden gemeindeutschen Prozesses war, haben mit dem Satz: der Richter ist aus- schließlich auf die Ergebnisse der gerichtlichen Verhandlung und Beweisführung an- gewiesen, operirt als mit einem unentbehrlichen Handwerkszeug. Wenn wir also klar sehen und unbefangen prüfen wollen, so ist dies das Mindeste, daß wir uns über die Herkunft des angeblich künstlichen und unnatür- lichen Verbots Rechenschaft ablegen.

Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen de? Prozeßrichtrrs. 279 II. Die Entstehung des Lechtsstches: judex secandum allegata jadicare debet. Der Untersuchung über die Entstehungsgeschichte des besprochenen Rechts- satzes sind durch das Wesen der Sache von vornherein gewisse Grenzen gesteckt. Damit dem Richter die Aburtheilung aus Grund eigner Wissenschaft verboten werden könne, ist unerläßliche Vorbedingung ein Procedursystem, nach welchem an und für sich die individuelle richterliche Vorstellung von den den Parteistreit veranlassenden thatsächlichen Vorgängen den Ausschlag für die Entscheidung des Streits giebt. Diesen Einfluß auf das Prozeßergcbniß hat aber nach ger- manischer Rechtsüberzeugung der Richter prinzipiell nicht. Wenn der Beklagte allein oder mit Eidhelfern schwört, daß er dem Kläger nichts schuldig sei, — wenn die Zeugen des Klägers diesem durch ihre beschworene Aussage, das streitige Grund- stück gehöre seit 30 Jahren ihm, tzen Weg zum Eid über das gleiche Thema öffnen, — wenn der Kläger im Zweikampf seine Behauptung bewährt, daß ihn der Beklagte gewaltsam aus dem Besitz gesetzt habe, — so ist damit der Streit ent- schieden. Schuld, Eigcnthum, Besitzstörung ist durch Schwur oder Schwert fest- gestellt. Die urtheilenden Gemeindeglieder, die diesen Beweiskampf anordnen und den Sachentscheid von seinem Ausfall für abhängig erklären, constatiren nur sein schließliches Ergebniß, controliren seine Richtigkeit nicht, und es ist klar, daß da, wo die individuelle Auffassung des functionirenden staatlichen Organs überhaupt gleichgültig ist, auch zufällige Wahrnehmungen bedeutungslos werden, die einer der Urtheiler — seitdem sich von bestimmten Urtheilspersonen im germanischen Prozesse überhaupt sprechen läßt"') — in Ausnahmefällen von der Sache gemacht f)at.21) Nun bewahrte aber das Gerichtsverfahren diesen Grundcharakter, der ihm durch die Stanrmesrechte der altgermanischen Gemeindestaaten beigelegt worden war, nicht nur in der Zeit, in der das merowingisch-karolingische Königthum dieselben zur "Einheit zusammcnfaßte, — es behielt sie auch in den nach Zertrümmerung des Reichs neu entstehenden Gemeinwesen, — im deutschen, französischen, anglo-nor- mannischen Lehnsstaat. Wie unter all diesen politischen Wandlungen der wirth- schaftliche Zustand der germanischen Völker auf der Stufe eines fast ausschließlich land- wirthschastlichen Vermögensverkehrs stehen blieb, so begnügte man sich auch zur Schlichtung der Streitigkeiten, die aus solchem Verkehr erwuchsen, fortdauernd mit dem altererbten Cioilprozeß. Letzterer war kein Prozeß in unserm Sinn. Er 21) So lange die versammelte Gemeinde selbst das urtheilende Organ darstellt, und erst durch ihren Zuruf der Urtheilsvorschlag des hierzu gesetzten Gemeindeausschufses die Voll- wirksamkeit erhält, kann schon äußerlich von einem Vergleich des germanischen Gerichtsfactors mit dem modernen nicht die Rede sein. Die Organisation der Schöffeneinrichtung in karo- lingischer Zeit bedeutet aber juristisch keinen Wechsel des Prinzips. 2S) Das spätere sog. Gerichts- oder Dingzeugniß (Beweis des streitigen Vertrags- Testamentsanspruchs durch das Gericht der Vertrags-, Testamentserrichtung) giebt keine Veranlassung, das Gesagte zu modificiren. Vergl. zu seinem Verständniß Hänel, Beweis- system des Sachsenspiegels S. 76; Planck, Gerichtsverfahren S. 172; Brunner, Entstehung der Schwurgerichte S. 50.

280 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. repräsentirte den Puppenzustand unseres Prozesses, das entwicklungsgeschichtliche prius im Verhältniß zu diesem. Er war gerichtliche Streitbeilegung, nicht Streit- entscheidung und erst mit dem Fortschreiten der Streitbeilegung vor dem Gericht zu einer Prüfung und Entscheidung durch das Gericht begann die Epoche des modernen Civilprozesses?^) Bekanntlich war das langobardische Oberitalien berufen, die Staatenwelt West- Europas darin zu unterweisen, wie die neue Zeit ihre Civilprozesse zu führen hat. Der Umstand, der gerade den Stamm der Langobarden zur Lösung dieser Aufgabe befähigte, war die eigenthümlich veränderte Stellung, die hier von frühester Zeit dem Richter im Prozesse zufiel. Die plötzliche intensive Berührung des unsteten Wander- volks mit römischen Einrichtungen ließ das germanische Volksgericht nicht zur Ausbil- dung gelangen, sondern bewirkte schon kurze Zeit nach seinem Seßhaftwerden in Italien die Entwicklung eines Amtsrichterstands, der die im nationalgermanischen Ver- fahren zwischen Gemeinde und Beamten getheilten Gerichtsfunctionen in sich ver- einigte, Prozeßleitung und Zwangsgewalt ebenso handhabte wie Prüfung und Ab- urtheilung?^) Die Folge solcher Concentration der Gerichtsgewalt war naturgemäß eine Steigerung des gerichtlichen Einsiusses auf den Verlauf des Prozesses. Schon im 8. Jahrhundert kannte Italien ein actives Eingreifen des Richters in die Vor- bereitung des Streitergebnisses da, wo nördlich der Alpen sich der Gerichtskörper vor der freiwaltenden Parteithätigkeit in eine wesentliche passive Haltung zurückzog. 2S) Der Gedanke, daß die germanische Partei überhaupt nicht die Th atsachen, sondern die Rechtsbehauptungen, d. h. die unter die Rechtsnorm subsumirten Tatbestände beweist, bez. feststellt, ist der notwendige Ausgangspunkt für das Verständniß des germanischen Pro- zesses in allen seinen Theilen. Es ist unklar und unzulänglich, ihn durch den Satz zu er- setzen, daß den modernen Prozeß ein materielles, den germanischen ein formelles Beweis- prinzip beherrsche, wie es noch in allen zusammenfassenden Werken, wie Bethmann-Hollweg's Geschichte des Civil-Prozesses, Planck's deutschem Gerichtsverfahren, Warnkönig-Stein's fran- zösischer Rechtsgeschichte UI, 201 flg., Schröder's deutscher Rechtsgeschichte S. 82 flg. re. ge- schieht. Das führt dann notwendig zu unmöglichen Constructionen des germanischen Be- weisverfahrens wie die von Richard Löning, der Reinigungseid bei Ungerichtsklagen S. 46 stg. Dem Richtigen nahe v. Amira, in Paul's Grundriß der germ. Philol. Bd. II Abth. 2 S. 192. Brunner, Entsch. der Schwurger. S. 47 flg. Mit ausgezeichneter Schärfe ist der eigentliche Gedanke durchgeführt nur bei Hänel, Beweissystem des Sachsenspiegels 1858 (vergl. meine Klagänderung 1888 S. 3 flg.), bei dem lediglich die speculative Erklärung des ger- manischen Prozeßpcinzips zu mißbilligen ist. Dasselbe ist nur entwicklungsgeschichtlich zu erklären. 24) Diese für das Verständniß der modernen Prozeßentwicklung grundlegende historische Thatsache darf im Widerspruch zu der älteren Auffassung von Savigny, Bethmann-Hollweg u. A. und trotz ihrer neuerlichen Ableugnung seiten ?6rti1s'8, Ltoria del diritto Italiano Bd. 6, S. 21 flg. jetzt als erwiesen gelten durch Ficker, Forschungen zur Reichs- und Rechtsgeschichte Bd. 3 S. 176 flg., Skedl, die Nichtigkeitsbeschwerde in ihrer geschichtlichen Entwicklung 1886 S. 14 flg. , Opet, Geschichte der Prozeßeinleitungsformen 1891 S. 176 flg. Wenn in der späteren Zeit (seit dem Ende des 9. Jahrhunderts) äußerlich wieder eine Zweitheilung des Rechtsschutzorgans auftaucht, so enthält auch das nicht eine Uebertragung der fränkischen Schöffenversassung und erklärt sich aus localen Ursacheu (Skedl, S. 44. 46).

Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßricht,erß. Indem der Richter für Ladunga6) und Vollstreckung2a) sorgte, indem er an die Parteien Fragen richtete**) und die Zeugen einzeln verhörte und vereidigte""), indem er das Ergebniß ves Prozesses im Endurtheil zusammenfaßte28), gab er dem Civilprozeß äußerlich das Gepräge des römischen Rechtsganges der Kaiserzeit, dem derselbe dadurch noch ähnlicher wurde, daß ergänz ungleich dem germanischen System der Urtheilsscheltung einen Rechtsmittelzug an den König nach Art der römischen Appellation gestattete?") Freilich stellte sich die Ausbildung dieses origi- nellen Gerichtsverfahrens vorerst nur als ein einzelner Schritt auf dem Weg zum modernen Civilprozesse, nicht als ein prinzipieller Wechsel der Procedursorm dar. Denn gerade im Hauptpunkte wahrte der national-langobardische Prozeß die ger- manische Eigenart: auch er verwehrte dem Gericht den Einblick in die Einzelheiten der einschlägigen thatsächlichen Verhältnisse und begnügte sich mit einer formellen Bestätigung der Streitfrage, der relevanten Rechtsbehauptung. Nicht die Ansicht des Richters, sondern die Ansicht der schwörenden Partei, bez. der aus- sagenden Zeugen, daß die Vergabung von Todeswegen gültig zu Stande ge- kommen oder ein Ersitzungsbesitz von 30 Jahren stattgehabt habe, war für den Ausfall des Streites ausschlaggebend"') und nur gewisse secundäre, wenn auch wichtige Modificationen dieses Princips (insbesondere die Zulassung eines directen Gegenbeweises) verriethen, daß auch im Beweis- und Urtheilsprincip sich eine Abkehr von der ursprünglichen Rechtsanschauung vorbereitete. Obwohl seinem innersten Wesen nach ein Uebergangszustand, erwies sich die gekennzeichnete Regelung des Gerichtsverfahrens von Dauer; die durch König Karl hergestellte, oft unterbrochene, aber ebenso oft von Neuem gesicherte Verbindung des Langobardenreichs mit dem Norden vermittelte sogar, daß in der Zeit vom 9. bis zum 12. Jahrhundert eine reactionäre, germanisirende Strömung die lango-

S5) Opet, Geschichte der Prozeßeinleitungsformen im ordentlichen deutschen Rechtsgang. S. 93 flg. -<-) Bethmann-Hollweg, Gesch. Bd. 4 S. 893, Bd. 5 S. 884. S7) Ficker, Forschungen Bd. 3 S. 256, — besonders Zimmermann, der Glaubenseid 1868 S. 187 no. 4. 38) Brunner, Entstehung der Schwurgerichte S. 55. 56. 33) Während nach der normalen Form des eigentlich germanischen Prozesses sich dies Urtheil als bedingter Ausspruch über die Beweisfolge in die Mitte des Verfahrens hinein- schiebt, wird der langobardische Prozeß regelmäßig durch Urtheil geschlossen, — dies sogar, wenn confessio des Beklagten erfolgt ist (Ficker Bd. 1 S. 46). 3#) Gegen Bethmann-Hollweg erwiesen von Skedl, Nichtigkeitsbeschwerde S. 18 slg. 3I) Zwei Beispiele von Hunderten: Gericht zu Lucca 840: „judicatam est ut ipse (der Vogt des bekl. Klosters) — diceret juratus — cum sagramentalibus suis juxta leges, qualiter,_per quadraginta annos pars monasterii Sancti Jagobi possedisset ad probrie- tatem“ (Muratori, antiquitates I p. 503). Gericht zu Pisa 796: der Zeuge sagt, — scio, A. pater S.’i (des Bkl.) infra triginta annos esset Servus Sanctae Mariae“ (Brunetti, codice diplomatico Toscano). Archiv [ut Bür-rrl. Recht u. Prozeß. H.

282 Schmidt, K>ie außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichtcrs. bardische Praxis vorherrschend bestimmte.^) Erst mit dem Eintritt der germani- schen Städte in die Culturentwicklung Italiens schmolzen die römischen und ger- manischen, modernen und mittelalterlichen Elemente, die sich in dem disharmoni- schen Zwittergebilde des lombardischen Prozesses vereinigtm, zu einem neuen einheitlichen Wesen der Rechtswelt zusammen. In den norditalischen und tuskischen Stapelplätzen des bürgerlichen Reichthums erschienen die Anfänge einer eigentlichen Kapitalwirthschaft, die in den mannichfachen Verwicklungen des kaufmännischen und gewerblichen Geschäftsverkehrs der gerichtlichen Streiterledigung neue und compli- cirtere Ausgaben stellten, und gleichzeitig wuchs innerhalb des städtischen Mauer- rings eine obrigkeitliche Gewalt heran, die um so unbedingter die Unterordnung des Bürgers unter ihre Autorität verlangte, je selbstständiger sich die Gemeinde gegenüber den Machthabern der alten Lehnsmonarchie zu stellen wußte. Das verfeinerte wirthschaftliche Bedürfniß der Rechtssuchenden arbeitete zusammen mit den erhöhten Prätensionen des staatlichen Rechtspflcgeorgans, um innerhalb der Justiz einer neuen Grundidee zum Durchbruch zu verhelfen. Jetzt erst trat der Richter, der rechtsgelehrte ständige, mit der Summe aller gerichtlichen Func- tionen auSgestattete Beamte in die Rolle des selbstständig prüfenden, nach feiner Ueberzeügung urtheilenden Streitentscheiders ein. Auf der Unterlage selbstthätiger Erforschung des Sachverhalts erhob er seine Ansicht im Urtheil zur bindenden Norm. Damit war der Ansatzpunkt gegeben, das gesammte gerichtliche Verfahren einer Umgestaltung zu unterwerfen, alle seine Theile in den Dienst der Prinzipalen Aufgabe, in Beziehung zu der Begründung richterlicher Ueberzeugung zu setzen; und in lebendiger Wechselwirkung brachte Stadtgesetzgebung und Gerichtsbrauch, das Plaidoyer des Advocaten und die mündliche und schriftliche Anleitung des Universitätslehrers das neue Verfahren zur Reife, das sich noch in seinem Ent- stehen die Päpste für die geistlichen Gerichte aneigneten und der Welt als ein „kanonisches" bekannt machten?^ In demselben Zeitraum, in dem sich von der Mitte des 12. bis zum Ende des 13. Jahrhunderts die Katastrophe des Feudalis- mus in der Niederlage des deutschen Königthums vorbereitete und entwickelte, vollzog sich auch aus dem Gebiete des gerichtliches Streits die endgültige Beseiti- gung des Alten durch das Neue, und wenn noch die Bologneser Doktoren, die Friedrich dem Rothbart auf dem Reichstag von Roncaglia als willige Berather dienten, ihren Zeitgenossen in halb doctrinärer Weise eine neue Lehre gepredigt hatten, so waren schon die Juristen des freien Bologna, in dessen Mauern der Letzte aus dem Geschlecht Barbarossas sein Ende erwartete, die . Lehrer eines ge- schlossenen, in der Praxis eingebürgerten Systems. **) Beispiele der in Anm. 81 bezeichneten Art aus dem 12. Jahrhdt. in meiner Klag- änderung 1888 S. S Anm. 1. S8) Es läßt sich nur freilich heute nicht mehr als ein kanonisches verstehen, wie dies Endemann, Zeitschr. f. C.P. Bd. 5 S. 179 — unter Jgnorirung einer 39jährigen frucht- baren literarischen Bearbeitung wieder versucht.

Schmidt, 2)ie außergerichtlichen Wahrnehmmige» des Prozeßrichters. 2&3 Dieser Prozeß, der auf die Begründung richterlicher Ueberzeugung zugeschnit- tene Prozeß, war es, in welchem unsere Frage nach der Verwerthung zufälliger Wahrnehmungen des Richters zuerst bedeutungsvoll werden konnte, und in wel- chem sie thatsächlich zum ersten Male ex professo gestellt wurde. Bereits unter den ältesten Gliedern der Bologneser Rechtsschule, — denen, welchen die Univer- sität ihren jungen Weltruhm verdankte — finden wir sie als Gegenstand literari- scher Erörterung. Möglich, daß die italienischen Juristen durch die eigene Praxis die Anregung erhielten, sich mit ihr zu beschäftigen; jedenfalls mußten sie aus eigener Reflexion die Antwort darauf finden. Denn das große Musterbuch der Glossatvren, die justinianische Kompilation, gab ihnen über diesen Punkt weder Material noch Belehrung. Wissen wir doch, daß die alten Römer selbst über die Befugnisse, die dem altrömischen Richter bei Bildung seiner thatsächlichen Ueberzeugung zukommen, noch in der klassischen Zeit der Rechtsbildung im Unklaren waren,8*) daß z. B. seiner Zeit schon Aulus Gellius, vom Prätor zum judex be- stellt, laut seines eigenen Zeugnisses sich vergebens bemühte, über seine Functionen in den juristischen Schriften de officio 'judicis Aufschluß und Information zu fhtben.8*) 34) Gellius, noct. Att., lib. 14, 2: Quo primum tempore a praetoribus lectus in judices sura, ut indicia quae appellantur „privata“ susciperem, libros utriusque linguae „de officio judicis“ scriptos conquisivi —. In his autem quae existere solent negotio- rum ambagibus et in ancipiti rationum diversarum circumstantia nihil quicquam nos huiuscemodi libri iuverunt. 86) Gellius erzählt an der cit. Stelle von seiner Geschwornenthätigkeit in einem Prozesse aus Geldschuld, in welchem der Kläger, ein zweifellos rechtlicher und gut beleumun- deter Manil, für seine angebliche Fprderung an den Beklagten, ein schwindelhaftes und lüder- liches Subject,. keine Beweismittel gehabt. Die rechtsverständigen Freunde des Gellius rathen ihm zur Klagabweisung. Er wendet sich jedoch, in seinem Gewissen beunruhigt, an den Rhetor Favorinus, damit ihn dieser über die Grenzen des officium judicis aufkläre. Favo- rinus (der den Gellius mit Bezug auf den vorliegenden Rechtsfall auf einen Ausspruch des alten Cato verweist, wonach der vir -melior auch Mangels positiven Beweises die Verurthei- lung des Schuldners erreichen müsse) deutet ihm bei dieser Gelegenheit verschiedene schwierige Fragen des officium judicis, darunter die uns berührende, an. Er sagt: id quidem, super quo nunc deliberas, videri potest specie tenui parvaque esse. Sed si de omni quoque officio judicis praeire tibi me vis, nequaquam est vel loci huius vel temporis; est enim disceptatio ista multiiuguae et sinuosae quaestionis multaque et anxia cura et circumspicientia indigens Namque ut pauca tibi nunc quaestionum capita adtingam, iam omnium primum hoc de judicis officio quaeritur: si judex forte id sciat, super qua xe apud eum litigatur, eaque res nunc ei, priusquam agi coepta aut in indicium deducta sit, ex alio quodam negotio casuque alio quo cognita liquido et comperto sit, neque id tamen in agenda causa probatur, oporteat — ne eum secundum ea quae sciens venit, indicare, an secun- dum ea, quae aguntur? etc. ■ ' Favorinus giebt keinen Entscheid, sondern wirst die Frage nur auf. Aber nach , dem Standpunkt, den er hinsichtlich des ihm von Gellius vorgelegten praktischen Falls im Anschluß 19*

Ö84 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. Die Frage nach den Privatwahrnehmungen des Richters gehört demnach im Speciellen zu dem Gebiet, aus welchem den Italienern die Gelegenheit zu frei- schöpferischer Entwicklung der maßgebenden Rechtsgedanken geboten war. Aeußer- lich im Anschluß an ein vieldeutiges, dieselbe offenbar gar nicht berührendes Kaiser- gesetz Diocletians, das in allgemeinen Ausdrücken dem Richter zur Pflicht macht, Unterlassungen der Parteien im Prozesse zu Hülfe zu kommen,86) besprechen sie das Problem in der Form: . an judex supplere debet de facto, si quid minus a partibus fuit dictum. In der ältesten Generation der Bologneser Rechtslehrer, die man unter dem Namen der vier Doctoren zusammenzufassen pflegt, scheint ein Zweifel an der Befugniß des Richters, aus eigener Wissenschaft zn uriheilen, überhaupt nicht aus- getaucht zu sein, — eine Thatsache, die kaum Wunder nehmen kann, wenn man bedenkt, wie sehr die lombardische Praxis auf die Expansion der richterlichen Be- fugnisse zudrängle und wie wenig das Studium der römischen Quellen hierzu ein Gegengewicht abgab. Abgesehen von Bulgarus, dessen Meinung sich nicht bestimmt feststellen läßt,37) wissen wir von Jacobüs aus einer der uns erhaltenen Contro-

an Cato einnimmt, möchte man muthmaßen, daß er sich consequent für eine freie Verwerthung richterlicher Privatwissenschaft ausgesprochen haben würde. Damit wäre in der That kaum etwas anderes ausgesprochen, als worauf der Charakter des judicium der altrömischen und klassischen Zeit ohnehin zudrängt. Denn Ln der Natur des vom Prätor bestellten judex, der in seiner Laieneigenschaft, bei dem maßgebenden Einfluß der Parteien auf die Auswahl seiner Persönlichkeit sich als ein Vertrauensmann, dem gewillkürten Schiedsrichter nahe verwandt, darstellte, lag es, daß er hinsichtlich der Quellen für seine Ueberzeugung völlig unbeschränkt war und für das Urtheil benutzte, was ihm an Thatsachen irgendwie zugänglich war (vergl. Bethmann-Hollweg, Geschichte Bd. I S. 162; Bd. Il S. 603). Es ist deshalb sehr kühn, wenn Demelius, die confessio 1880 S. 365 behauptet: es unterliegt „gar keinem Zweifel, daß für den römischen Richter aller Zeiten der Satz: judex secundum allegata judicet ge- golten habe". Diese Behauptung ist eben nur möglich, wenn man die in diesem Aufsatz in erster Linie bekämpfte Auffassung theilt, daß jener Rechtssatz das naturrechtlich notwendige Ingredienz jedes Prozeßsystems sei. — Die Situation veränderte sich, als nach-Kaiserrecht der ständige Beamte die Rolle der Untersuchung und Entscheidung überkam. Bekanntlich hat aber auch die Kaisergesetzgebung ein System von Rechtsregeln über die Stoffsammlung (für unsere Anschauung den wichtigsten Theil des Prozeßrechts überhaupt) nur in vereinzelten rudimentären Ansätzen geschaffen (Wetzell, System § 21). *6) Es ist die L un. C. ut quae desunt advocatis 2, 11: „non dubitandum est, judicem si quid a litigatoribus vel ab his qui negotiis assistunt minus fuerit dictum, id supplere et proferre quod sciat legibus et juri publico convenire.“ Augenscheinlich hat dieselbe bei der ergänzenden Thätigkeit, die dem Richter angesonnen wird, nur den recht- lichen Gesichtspunkt im Sinn, und stellt sich in Gegensatz zum System des Formularprozesses, demzufolge der judex an die edirte und gegebene actio gebunden war. Bekanntlich ist die diocletianische Aera diejenige, in der sich die bewußte gesetzgeberische Abstoßung der Reste des republikanischen Justizwesens vollzieht. 87) Bulgarus (f 1166) wiederholt in seinem ordo judiciarius (bekanntlich dem ersten Prozeßleitfaden) wesentlich nur den Wortlaut der eitirten 1. un. Cod.; — § 3 daselbst: siquid tamen omiserint (advocati), judex sua sollertia supplebit

Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. 285 versensammlungcn88), daß er das Recht des Richters zur Supplirung von That- sachen anerkannte: Jac. dicit, quod si advocati minus dixerint, judex supplere debet jam de facto, quam de jure. Alii de facto tantum, und Gleiches ist von dem Zeitgenossen beider, von Martinus Gosia, überItefert* *39)4°) Aber bereits der führende Mann der zweiten Juristengeneralion, Rogerius, der mit seiner Summa zum Codex für die umfänglichere systematische Bearbeitung des Rechtsstoffs die Bahn brach, spricht dem Richter die Verwerthung thatsäch- licher Wissenschaft bedingungslos ab: „de facto neque debet respondere neque supplere (judex). Sed de jure respondere debet et supplere, si quid minus a litigatoribus aut a partibus fuit dictum.“ 41) Zwar wird in dem Concurrenzwerk, das der geistvolle und selbstständige Plazentin bald nach der Summa des Rogerius unter dem gleichen Titel veröffentlichte, noch einmal die ältere Auffassung zur Geltung gebracht: „Inquiunt quidam: judex supplebit de facto tantum, alii de jure tantuim Ego: de utroque; nempe etiam eremodicio contracto judex pro absente debet allegare et ejus partes implere.“42) Aber gleichzeitig verarbeitet schon Johannes Bassianus die Lehre des Rogerius zu der Rechtsparömie, die seitdem für sie geläufig geworden ist : „quod judex secundum allegata debet judicare“48)

38) Die Sammlung des Codex der Bibliothek Chigi § 162 bei Hänel, Dissensiones Dominorum (Lipsiae 1834) p. 242. 39) Glos, veritas ad 1. 6 § 1. D. de off. praes. 1, 18 (s. das Citat u. Anm 37.). 4Ö) Es ist bemerkenswerth, daß in den beiden älteren, der Zeit der 4 Doctoren ange- hörenden Controversensammlungen, welche Hänel in seinen Dissensiones Dominorum an erster und zweiter Stelle als vetus collatio und als Sammlung des Rogerius publicirt hat (vergl. o. Anm. 38), überhaupt noch nichts von einer diesen Punkt berührenden Streitfrage erwähnt wird. 41) Rogerius (Blüthezeit Mitte der 60er Jahre) ad tit. 2, 11 Cod. Ich citire seine ««gedruckte summa Codicis nach der von mir eingesehenen Tübinger Handschrift (Savigny, Geschichte Bd. 4 S. 214). *2) Placentinus (f 1192), summa Codicis ad tit. 2,11. Zu tit. C. de testibus 4, 20 wiederholt er: ut judex non nisi per allegata judicet, nisi alias noverit veritatem. Diese Aeußerung ist um deswillen interessant, weil sie auf der einen Seite für die gericht- liche Stoffsammlung die Verhandlungsmaxime anerkennt, auf der anderen trotzdem die.Ver- werthung außergerichtlicher Wissenschaft gestattet, — also die Unabhängigkeit beider Rechts- gedanken von einander mit Verständniß ersaßt, die die moderne Prozeßdoctrin (s. o. S. 272) so häufig verkannt hat. ") Johannes Bassianus' Meinung wird überliefert durch die Glosse des Accurstus. gl. excipitur ad 1. ult. D. de her. pet. 5, 3: — etiam si a parte non opponatur exceptio secundum P. (Placentinum) et sic de facto supplet judex secundum eum. — Sed hoc est falsum secundum Jo., cum secundum allegata debeat procedi. — gl. veritas ad J,

286 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prvjeßrichters. und als dann Azo, der große Repräsentant von Bologna's Blüthe, in den Streit eintretend für dieselbe Meinung Partei ergreift,44) ist der Sieg zu deren Gunsten endgültig entschieden. Seine Doctrin, daß der Richter nur das im Urtheil ver- werthcn dürfe, was er — wie Parteierklärungen und Zeugenaussagen — ut judex, — nicht das, was er nt privatus wahrgenommen habe, wird von seinen Schülern Hugolin, Accursius, Odofred ohne Weiteres ausgenommen,") und findet sich scholl im tractatus libellorum des Roffredus von Benevcnt gelegentlich als eilt fest- stehender Satz citirt.46) Ueberhaupt ist sie etwa vom Jahre 1200 ab in der Literatur nicht mehr in Zweifel gezogen, und dementsprechend wohl auch in der Praxis stets befolgt worden, wenn schon uns bezeichnender Weise berichtet wird, daß die Controverse unter den Laien fortgeführt worden sei und insbesondere den Theologen noch im folgenden Jahrhundert Anlaß zu Disputationen gegeben habe.* * * 4') Was die Praxis der geistlichen Gerichte anbetrifft, so geht die gleiche Anschauung bereits aus einer Decretale Jnnocenz III. vom Jahre 1209 hervor, welche die Benennung eines der zum Urtheil berufenen Richters als Zeugen und die Sub- stitution eines neuen Richters an Stelle des ausscheidenden regelt,")— denn selbst- verständlich ruht dies Verfahren auf der Vorstellung, daß in anderer Weife der Richter feine Kenntniß nicht anbringen könne. Im Uebrigen war es für die Stellungnahme der kanonistischen Literatur entscheidend, daß auch Tancred sich zu der Meinung des Rogerius bekannte.") Alle Juristen des 13. Jahrhunderts, die 0. 8 1. D. de off. praes 1,18: — est arg. pro Johanne, quod secundum allegata debet judex judicare, non secundum conscientiam. Sed M (Martinus — s. o. Aiim. 32) contra. 44) Azo (f nach 1229) summa Codicis, ad tit. C. 2, 11: — supplere debet (judex) de facto, quod notum est ei ut judici. Quod enim, si sciat confessionem partium, testimonia testium et ea audiat proferri ab aliqua partium aliter quam scit, certe etiam altera parte tacente supplebit. Imo testes illi aliter vel' plus dixerunt ostendendo eorum dicta, praecipiendo alicui ut legat. De facto autem, quod notum est ei ut privato, non ut judici — invenio quod supplet altera parte absente (C. 2. C. de temp app., 1. alt. C. de app.), non ita praesente. . 46) Hugolinus, dissensiones dominorum § 24 (Haenel, 1. c. p. 269). Accursius, gl. excipitur, gl. veritas cit, — gl. aspectu atrox, ad 1. 2. D. de feriis, gl. subjectis ad 1. 8. D. finium regundorum. Odofredus ad. 1. un. C. est quae desunt 2, 11 no. 3 flg. 4«) Koffredus, tract. ordinis judiciarii, pars YIII (die Entstehungszeit dieses Theils fällt in die Jahre 1231—1235) rubr. de constitutione ex libris p. 428 (ed. Col. Agripp. 1691) no. 1. und rubr. de constitut. invasor, p. 431 no. 1. 47) Cinus, der Zeitgenosse und Freund Petrarcas bemerkt zu 1. un. C. 2, 11 (vom Strafprozeß redend, — s. u. S. 304): Quid de iure divino, si judex secundum probata illum, quem scit, innocentem condemnat? Dicunt theologi quod non peccat judex et hoc audivi in disputationibus publicis diffiniri. — Ebenso: Ioann. Andreae in der Note zum speculum des Durantis, II 3 ad tit. de disputat, et. alleg. 48) c. 40 X. de testibus 2, 20. 49) Tancred., ord. jud. (scr. 1214?) p. 3, 15 8 5- — in facto autem quod sibi notum est tanquara indici, iudex supplere debet, sed non in eo quod sibi notum est ut privato.

Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. 287 Vom Standpunkt des kanonischen Rechts aus an die Bearbeitung des gemeinen italienischen Civilprozesses herantraten, folgten diesem •©eiftriel50) und Bartolus durfte, als er zu tit. 2,11 des Codex pflichtmäßig die ältere und freiere Meinung der vier Doctoren und Plazentins registrirte, ihr die Bemerkung gegenüberstellen: äoo- tores communiter tenent contrarium.51) Allgemein begnügten sich die systemati- schen und exegetischen Prozeßschriftsteller auf die Auskunftsmittel hinzuweisen, welche, wie oben erwähnt, auch unsere heutige Doctrin regelmäßig hervorhebt; — nämlich auf die Füglichkeit des Richters, sich der Aburtheilung des kritischen Streitfalls zu enthalten und als Zeuge aufzutreten,5^) sowie auf das Recht des Richters, durch Fragestellung in der Verhandlung die Behauptung der ihm bekannten Thatsachen seiten der Partei hervorzulocken.5^). Bei der Neuheit des praktischen Problems und bei dem Mangel jedes gesetzlichen Anhalts5*) mag die rasche Lösung der Kontroverse auf den ersten Blick befremdlich erscheinen. Aber sie läßt in Wahrheit leicht sich aus der sieg- reichen Ueberzeugungskraft des Zweckmäßigkeitsgrundes erklären- den Azo und seine Schüler für sich ins Feld führten. Ihr Argument war die Betonung der Un- zuverlässigkeit der Gerichte. Indem sie ihre Stimme gegen die Befugniß des Richters erhoben, unter Berufung auf seine persönlichen, außergerichtlichen Erfahrungen Thatsachen als bewiesen dem Urtheil zu Grunde zu legen, schwebte ihnen nicht der normale, ordnungsmäßige, gewissenhafte Gebrauch solcher Befugniß vor, sondern der mögliche Mißbrauch derselben. Sie wollten sie ausgeschlossen wissen, weil sie Quid enim si sciat confessiones partium, dicta testium et aliqua partium illa proferat aliter quam sint? Certe, tacente etiam altera parte, supplere debet et legere et osten- dere aliter esse quam proferat ille. 5v) Goffredus de Trano ad tit. X. de offic. jud. dei. 1, 29. Innocentius, summa ad c. 1 X. de off. dei. Hostiensis, ad c. bonae memoriae (4) X. de postul. praelat. 1, 5. Bernard. Parm. glos, ad C. 1 X. de off. jud. dei. Wilelmus Durantis, speculum iuris II7. tit de disputat et allegat, advocatorum. § fin. no. 2 ff. Die Genannten sind die Quellen des Gerichtsbrauchs von ca. 1210-1290. 61) Ebenso die späteren Commentatore«, die Legisten zu 1. un. C. ut. quae desunt 2, 11. — die Deeretalisten zu c. 4 (bonae memoriae) X. de postul. praei. 1, 5. 52) z. B. Hostiensis zu cap. 28 X. de off. del. 1, 29. ") Cinus de Pistorio (1270—13?6) ad I. un. C. 2,11: — dicit Jacobus de ßavanis quum si judex velit factum sibi notum ut privato reducere ad memoriam partis, quod potest, tamen non tenetur. Verbi gratia judex ut privatus novit quod Ticius fecit Martino pactum de non petendo. Dicit Martino: „recolas de pacto tibi facto et de similibus. Tunc enim potest nec propterea videtur partem fovere. 64) In doctrinärer Weise citiren die Italiener für den neuen Rechtssatz 1. 6 § 1. D. de off. praes. 1, 18, — c. 2 qu. 1 c. 19 § 2 —, c. 2 X. de off. ord. 1, 20. — Sie haben sämmtlich mit der Frage nichts zu thun. (Die beiden Stellen aus dem Decretum Gratiani und dem liber extra sanctioniren das Accusaiionsprinzip.) — Daß die gelegentliche Be- rufung des Roffredus auf Evang. Johann. 5, 30: „wie ich höre, so richte ich und mein Gericht ist recht", nicht die ernstliche Betonung eines maßgebenden Arguments bedeutet, ist wohl unnöthig hervorzuheben.

288 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des ProzeßrichterS. die drohende Gefahr erkannten, daß der Richter mit Hülfe der gesetzlichen Freiheit wider bessere Ueberzeugung, arglistig, vielleicht von der Partei bestochen, That- sachen angeblich als von ihm wahrgenommen in den Streit hineinziehen werde, die er in Wirklichkeit gar nicht wahrgenommen hatte, — daß er also den Streitstoff verfälschen werde, um einer Partei wider Recht den Sieg zuzuwenden. In diesem Sinne ist es zu verstehen, wenn einer der ersten Verfechter unseres Rechtssatzes, Rogerius, in unklarer Formulirung die Verwerthung der propria conscientia mit der Verletzung' der Amtspflicht (dem litem suam tacere) identificirt, in den Worten: (loc. cit.) Nam judici non est permissum suam litem facere. Nam de facto neque debet respondere neque supplere, — so ist es zu verstehen, wenn Cinus daö Thema unter dem Gesichtspunkte der Parteibegünstigung (des partem fovere) abhandelt, die in der Benutzung wirklicher, objectiv wahrer Thatsachen ganz gewiß nicht gelegen ist, — so spricht es Hugolin mit nackter, nüchterner Deutlichkeit aus: (loc. cit.) — in facto autem distinguit (Azo) an notum sit ei tan- quam judici, quo casu supplet, — an etiam sit notum ei tanquam privato cuilibet, quo casu non supplet, — quia maxima fraus legi committi posset, quum diceret judex sibi notum quod non esset. In der Besorgniß vor Ausnutzung der richterlichen Freiheit zu unsauberen Zwecken drängt die öffentliche Meinung, wie sie sich in den Schriften der Juristen aus- sprach, zur Beschneidung der richterlichen Freiheit überhaupt. Wohl zu keiner Zeit des Mittelalters wäre solche Besorgniß ungerechtfertigt gewesen. Zu keiner war sie gegründeter wie damals im Rechtsleben Italiens, als mitten unter politischen Umwälzungen tiefgreifendster Art, gleichzeitig mit der raschen Herausbildung socialer und wirthschaftlicher Gegensätze auch ein principieller Wechsel innerhalb der richterlichen Functionen sich vollzog. Wo das bürgerliche Leben im unausgesetzten Wogenschlag des Parteitreibens und im Strudel erwerbssüchtiger Unternehmungen schwankte, da war die Unparteilichkeit eines Richterstandes, der gerade jetzt zu einem erhöhten, bisher nie gekannten Einfluß im Prozesse hinauf- gehoben wurde, — eines Richterstands, der mit Bezug auf den Personenkreis, aus dem er sich rekrutirte, noch in der Bildung begriffen war, — vor eine Probe ge- stellt, die die Kraft des Durchschnittsmenschen überstieg. Mochte der Richter be- rufen sein, zwischen dem Welfen und dem Ghibellinen zu entscheiden oder zwischen dem Florentiner und dem Pisaner oder zwischen dem Großbankier und dem kleinen Geschäftsmann, die Versuchung der Bestechlichkeit in ideellem und materiellem Sinn war stets gleich schwer und wurde thätsächlich, — denn die Käuflichkeit der da- maligen Gerichte ist erwiesen— nicht bestanden.") 86) Der zeitgenössische Chronist Jnnocenz' III. berichtet, daß in erster Linie die Be- stechlichkeit des geistlichen Beamtenthums die klericalen Reformen des Papstes bestimmte.

Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. 289 Die Berücksichtigung dieser socialen Umstände ist sehr geeignet, das Ver- ständniß für die Tendenzen zu fördern, welche die prozessuale Rechtsbildung der » Zeit bestimmten. Es wird begreiflich, daß es das eifrigste Bestreben derselben sein mußte, einem Uebermaß richterlicher Freiheit zu steuern. Wie auf der einen Seite in der Praxis der italienischen Territorien die Idee der Streiterledigung auf Grund verantwortlicher Prüfung durch den Richter der leitende und konsequent durch- gesührte Gedanke des neuen Verfahrens wurde, so bethätigte sich auf der andem offenkundig der Grundsatz, den Einfluß des Richters auf die Vorbereitung seiner Entscheidung in besonnene, maßvolle Grenzen einzuschließen. In fest geformten schyrf von einander sich abhebenden Gliedern arbeitete sich der lombardisch- tuskische Civilprozeß heraus. Aus der markierten Rechtsbehauptung und Gegen- behauptung, mit denen die germanischen Parteien den Rechtsstreit eröffneten, schälte sich die italienische Prozeßinstruktion, die gerichtliche officielle libelli oblatio und der solenne. Widerspruch des Beklagten, die litis oontsstatio heraus, — wie im germanischen Verfahren wurde der Austausch der thatsächlichen Parteibehauptungen formell vor die Antretung und die Erhebung der Beweise gerückt, sodaß sich die Verhandlung ° von der Beweisaufnahme trennte, — an altlombardische Rechts- gewohnheit anknüpfend löste sich Klagvortrag und Antwortsvortrag in die eigen- thümliche Kette logisch ineinandergreifender präzis formulirter Behauptungs- sätze auf, die wir als die Positionen und Responsioncn kennen, und in der Beweis- aufnahme übten die, germanischen Rechtssätze über Zahl und Fähigkeit der Klag zeugen mutatis mutandis als Beweisregeln ihre alte, die individuelle richterliche Beweiswürdigung zwingende Kraft. Aber mochte auch der äußere Apparat dieses Prozeßganges dem nationalen Gerichtsbrauch des Mittelalters ent- lehnt sein, mochte er seine technische Benennung und Politur durch die an römi-

Oesta Innocentis auctore incognito sed coaetaneo fcet Baluzius, epistol. Innoc. III. lib. XI., tom. I. p. 130: „inter omnes itaque pestes habuit venalitatem exosam, cogi- tans qualiter eam posset a Romana Ecclesia exstirpare etc. — Vergl. Raumer, Gesch. d. Hohenstaufen Bd. 6 S. 207. Hurter, Geschichte Jnnocenz' III. 1834 Bd. 1 S. 108. Und auf die weltlichen Richter des Zeitalters wirft eine bekannte Episode des Inferno ein Streif- licht, das fie hinlänglich beleuchtet. Dante findet die feilen Richter im achten Höllenkreis in einem Pfuhl von siedendem Pech schwimmen. Gerade schleppt ein Teufel einen Anzianen (Ratscheren) von Lucea hinzu. Ihn in den Sumpf werfend, ruft er: „ich kehre durch die Lüfte zurück zur Stadt, wo solcher mehr gedeihen. Denn alle dort find feil. Geld einzusacken, verwandeln sie das Ja behend in Nein." Als darauf die dienenden Teufel einen anderen der Verdammten, der unvorsichtiger Weise den Kopf aus dem Pechbrei steckt, mit ihren Gabeln auffischen und Dante ein Gespräch mit ihm anknüpft, sagt dieser, er habe dort unten reichliche Gesellschaft und könne durch sein Pfeifen Leute-aller Sorten heraufholen: „Sagt, wen ihr hören möchtet oder schauen Lombarden, Tuszier, aus allen Gauen."

290 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. schen Quellen doctrinär geschulten Juristen erhalten, es war doch eine einheitliche, originelle Rechtsidee, die darin ihre Verwirklichung fand. Er wich gleich stark von dem germanischen Prinzip ab, daS dem Richter die Erforschung der Lhatsachen überhaupt verwehrte, — wie von dem Charakter des diokletianisch- justinianischen Prozesses, der dem Zufall des Augenblicks, dem guten Willen der Parteien und dem Belieben des Richters Gliederung und Form des judicium von der Klage bis zum Urtheil freigab. Der Gedanke einer nach logischen Grund- sätzen sich vollziehenden, aber prozeßordnungsniäßig geregelten und gebundenen Sachermittlung, :—der Gedanke, der trotz der im Lauf der Entwicklung be- wirkten Abschleifung seiner Schroffheiten der Grundgedanke alles modernen Gerichts- verfahrens ist, wurde zum ersten Male bewußt in die Rechtsentwicklung ein- und systematisch durchgeführt. In die Folge der durch diese Erwägungen hervorgerufenen Rechtsgedanken reihte sich auch der Satz ein: judex secundum allegata judicet. Denn auch er war bestimmt, den Richter in Erledigung seiner schwierigen und verantwortungs- reichen Aufgabe vor sich selbst zu bewahren, die Wahrscheinlichkeit ungerechter Ent- scheidungen zu verringern. Bedürfte es noch eines Beweises dafür, wie bestimmt die Vorstellung von dieser seiner praktischen Funktion in den Gemüthern lebendig war, so würde ihn die Thatsache liefern, daß gleichzeitig die Ausbildung einer andern prozessualen Einrichtung erfolgte, die darauf berechnet war genau derselben Gefahr entgegenznwirken: die Einführung des Schriftlichkeitsprinzips. Es ist Folgendes zu beachten. Wie dargelegt worden, fällt die Einbürgerung unsres Rechtssatzes zeitlich mit der Wirksamkeit Azo's, — dem letzten Jahrzehnt des 12. und den beiden ersten Dezennien des 13. Jahrhunderts — zusammen. Gerade während dieses Zeitraums drängt die Praxis mit rasch zunehmender Entschiedenheit dem Gebrauche zu, die einzelnen Bestandtheile der gerichtlichen Stoffsammlung, die Parteiverhand- lungen und Beweise, durch die protokollarische Beurkundung eines zugezogenen Notars zu fixiren und in eine unzerstörbare Form zu gießen. Die altlangobardische Gerichtsurkunde, welche bestimmt war, das Streitthema festzustellen und dem Sieger des Prozesses dessen Ergebniß — insbesondere das zu seinen Gunsten ge- sprochene Urtheil — zu verbriefen, dehnt sich auseinander zu den Gerichtsakte», der erschöpfenden schriftlichen Darstellung der gerichtlichen Vorgänge, welche die Voraussetzung und Grundlage des Richterspruchs bilden, — insbesondere der zu diesem Zweck gesammelten Thatsachen. Es war früher die übliche Auffassung, daß Jnnocenz HI durch das Gesetz v. I. 1215, welches gegenwärtig als Decretale „quoniam contra“ bekannt ist, aus eigner Initiative die Schriftlichkeit des Pro- zesses gesetzgeberisch geschaffen habe.°«) Diese Auffassung entspricht den wahren

6‘) c. 11 X. de probationibus 2, 19. Wetzell, System beS ordentl. Civilprozesses ß 36^Anm. 59, § 65’2lum. 3. Vergl. des Näheren unten im Exkurs S. 292.

Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. 291 Perhältnissen nicht. Hier wie in allen andern Neuerungen auf dem Gebiet des Gerichtsverfahrens wurden die Päpste erst durch die territorialen RechtSgewohn- heiten und statutarischen Festsetzungen zum legislatorischen Vorgehen angeregt und der sog. kanonische Civilprozcß war nichts andres als die Nachbildung des Ver- fahrens, welches in den weltlichen Gerichten bereits eingewurzelt oder wie in unserm Falle, in der Einwurzelung begriffen war. Aber nichtsdestoweniger wird uns die Dekretale Innozenz III. immer werthvoll bleiben, weil der Wortreichthum des pontifikalen Verordnungsstyls den gesetzgeberischen Beweggrund der Maßregel deutlicher hervortreten läßt, als wir ihn aus den urkundlichen Belegen der Laien- praxis zu erkennen vermögen. Besonders um deswillen, — so lesen wir, — verordnet der Papst die wortgetreue Niederschrift der Gerichtsverhandlung: „quoniam contra falsam assertionem iniqui judicis — quandoque innocens litigator non potest veram negationem probare“ weil mit andern Worten gewissenlose Richter häufig Thatsachen zum Nachtheil einer Partei als zugestanden behandelten, die in Wahrheit bestritten gewesen waren, und weil doch die Partei solche Entstellung des Thatbestands nicht zu be- weisen in der Lage war. Der leitende Gedanke seiner Motivirung ist also ganz derselbe, wie der Hugolins, als er dem Richter die Benutzung von Privat- erlebnissen verwehrte. Sowohl durch die Beschränkung des Richters auf den Inhalt der Gerichtsverhandlung wie durch das Gebot der Protokollirung des Ver- handlungsstoffs sollte die Einschmuggelung unrichtiger Thatsachen, die Verfälschung des Thatbestands verhütet werden.-^ Beide Maßregeln bezweckten einen der- artigen Zuschnitt des Gerichtsverfahrens, daß die Rechtssuchenden möglichst nicht in die Lage gebracht würden, sich auf die Glaubwürdigkeit der Richter verlassen zu müsse». 68) Die spätere Praxis und die Doctrin des gemeinen Prozeßrechts hat sich alle Erörterungen über Sinn und Bedeutung unsres Rechtssatzes erspart. Sie hat ihn unbeanstandet weitergeführl, wie ja überhaupt der Gang der Entwicklung deö gemeinrechtlichen Verfahrens durch diese erste schöpferische Epoche maßgebend ' be- stimmt war. Als Bestandtheil des Systems der italienischen Praktiker ist er in Deutschland rezipirt worden. Nur noch einmal würdigt ihn die Prozeßliteratur einer eingehenderen Erörterung. ES geschieht, als das fremde Recht mit der eigen- ") Die Verbindung unsres Rechtssatzes, daß der Richter in der Urtheilsgrundlage auf den Inhalt der Verhandlungen und Beweisaufnahmen beschränkt sein solle, mit der ueuen Vorschrift, daß der Inhalt der letzteren zu protokolliren sei, ergab das Prinzip: guoä non est in actis, non est in mundo, welche Parömie unter der Herrschaft der Schrift- lichkeit mit dem Satz: judex secundum allegata et probata judicare debet als gleichbe- deutend gebraucht wird. Schon Innocentius (ca. 1830) deutet darauf hin (c. 1 de postul. prael.: „judex supplet notum ut judici, sicut est, ut dicunt testes et in attestationibus scriptum est,“ — c. per tuas X. de test.: — „supplet quia colligitur ex actis.“ 6“) Die gleiche Tendenz kommt auch in dem ziemlich gleichzeitigen c. 28 X. de testib. 2, 20 Jnnocenz' HI. v. I. 1198, das dem Gerichtszeugniß gewidmet ist, zum Ausdruck,

292 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. artigen und national-entwickelten Gerichtsübung der sächsischen Territorien zusammen- stößt und die sächsischen Juristen dasselbe für das einheimische Rechtsbewußtsein zurechtstutzen. Es läßt sich kaum anders annehmen, als daß Georg von Rotschütz und Chilian König ebenfalls jene Antipathie des Laien gegen den RechtSsatz zu bekämpfen gehabt haben, die muthmaßlich die Meinung der ersten Glossatoren bestimmte, die noch Cinus erwähnte und die in unsrer heutigen Prozeßwissen- schaft wieder hervorgetreten ist, — denn sie lassen es sich angelegen sein, ihren Lesern die Nothwendigkeit desselben anschaulich zu machen.59) Jedenfalls hat das Gewicht ihrer Autorität eine Opposition dagegen nicht aufkommen lassen. Er wurde beinhalten, — um erst in unserm Jahrhundert jene gründliche Verkennung seines Wesens und die Anfeindungen zu erleben, über die früher Bericht erstattet wurde. 00)

Exkurs: Zur Entstehungsgeschichte des Schriftlichkeitsprincips. Zur Glaubhaftmachung der obigen Behauptung, daß das Gesetz Innozenz' III. über Einführung des Protokollzwangs (cap. 11. X. de probat. 2, 19) von 1215 weder völlig selbständig vorgegangen sei noch direkt Bestimmungen des römischen Rechts erneuert (1. 6 C. de re jud. 7, 52. 1. 15. 1. 32, § 2. 4. C. de appell. 7, 62), vielmehr aus dem nationalen Gerichtsbrauch der weltlichen Gerichte geschöpft habe, dürfen folgende Bemerkungen vorläufig genügen. Die langobardische Praxis kennt seit dem 8. Jahrhundert die Verwendung der Gerichtsurkunde im ordentlichen Rechtsstreit. „Der Zweck der Gerichtsurkunde ist der, der Partei, zu deren Gunsten die Entscheidung erfolgte, die Möglichkeit zu gewähren, diese Entscheidung später beweisen zu können." (Ficker, Forschungen I. S. 11.) In Erfüllung dieser Funktion stellt sie sich ursprünglich als ein offizieller Bericht des judizirenden Richters über den Gang und das Ergebniß des Prozesses dar, — sie ist demgemäß in der ersten Person gefaßt (Dum resedissemus — nobis rectum paruit esse). . Seit der Mitte des 9. Jahrhunderts jedoch wandelt sie sich auch äußerlich in ein Referat ihres Schreibers, des zur Verhandlung zu- gezogenen Notars, um, sodaß sie von da an unverändert den Charakter eines Gerichtsschreiberprotokolls trägt?) Nur ist der Bericht des Notars bis in späte

59) Georg von Rotschütz, process. juris art. 33 ermahnt den Richter, wenn einmal einer so „ehrsam und kleinmüthig" wäre zu glauben er sündige, indem er contra consci- entiam einen Menschen verurtheile, diese „irrige gewissen abzülegen" und sich „gar kein forcht noch beschwerung der Gewissen" zu machen. Chilian König, Practika und Prozeß Cap. 102. — „ein Richter fcl sich ein Urtheil nach dem so jhm fürgebracht und für jhm beweiset ist, halten, wie denn auch die Ertzte thun, die sich nach jhren Canonen und regeln richten. Vnd ob gleich der Krank stirbet, so wollen sie entschuldigt sein." 60) Anhangsweise ist zu erwähnen, daß auch die englische Praxis den Satz: Inder secundum allegata judicet von altersher befolgt. Ein Reiserichter Edward's III. (14. Jh.) stellt die Regel auf: „Nous ne pouvons pas aler a jugement sur notoire chose, ains seien que ce que le process est devant nous mesmes." Durch Coke (17. Jh.) ist die Maxime überliefert: „Non refert quid notum sit judici, si notum non sit in forma judicii.“ *) S. über diese Wandlung Ficker, Forschungen zur Reichs- und Rechtsgeschichte Italiens 1868 flg. I 14, HI 239.

Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. 293 Zeit ganz allgemein gehalten. Er bezeichnet die gerichtlichen Vorgänge nur in Umrissen, nur soviel von ihnen, daß sich daraus entnehmen läßt, worüber und mit welchem Erfolg gestritten worden ist und sogar das für diesen Zweck wichtigste, die Entscheidung selbst, kann unter Umständen nur indirekt aus den sonstigen Angaben entnommen werden. Abgesehen von der Entscheidung und abgesehen von der un- erläßlichen Bezeichnung von Gericht, Parteien, Zeit, Ort re. beschränkt sich der Inhalt der Urkunde im Regelfall auf die mündliche Rechtsbehauptung, durch welche der Kläger im Termin die Klage erhebt und die Gegenbehauptung des in Anspruch genommenen, sowie auf die Jnbezugnahme der für die Entscheidung wesentlichen Beweismittel, — Zeugen, Urkunden, Geständnisse. Da aber, — wie früher er- wähnt, — bis in die Mitte des 12. Jahrhunderts das Beweisverfahren nicht auf Begründung thatsächlicher Ueberzeugung auf Seiten des Richters hinarbeitet % so werden auch die Aeußerungen der Zeugen nur als Rechtsbehauptungen, nicht als Geschichtserzählung beurkundet. Hierin tritt im Laufe des 12. Jahrhunderts zunächst insofern eine Aenderung ein, als diejenigen beiden Prozeßakte, welche die Angelpunkte des Verfahrens bilden — Klage und Urtheil — eine selbständige von dem Kontext der Gerichtsürkunde getrennte Beurkundung erfahren. Nachweislich seit dem Jahre 1124 tritt der Brauch auf, das Urtheil schriftlich abzufassen und aus dem Schriftsatz zu ver- lesen 8), und dieser Gerichtsbrauch, ursprünglich vereinzelt, wird etwa von 1180 an häufige, wo nicht allgemeine Hebung^), — berait, daß schon 1192 in Verona die Parteien sich veranlaßt sehen, ausdrücklich auf schriftliches Urtheil zu verzichten.* 3 4 5) Derselbe ist aber auch auf die Redaktion der Gerichtsurkunde nicht ohne Einfluß. Denn der Notar sieht sich nunmehr veranlaßt, die in besondrer Skriptur nieder- gelegte Uriheilsformel wörtlich auch in der Gerichtsurkunde anzuführen. 6 7 8) Ganz entsprechend und nur wenig später setzt die Rechtsgewohnheit die Niederlegung der klägerischen Rechtsbehauptung in einem selbständigen Schriftsatz, der Klagschrift, libellus, durch, — nicht in Form einer vorbereitenden Uebersendung des Klag- begehrens, sondern in Form der solennen Ueberreichung des Schriftstücks in der Verhandlung (libelli oblatio) *) und auch diese Neubildung hat zur Konsequenz, daß der Notar sich zur Aufgabe macht, an Stelle der bisherigen allgemeinen Be- zeichnung der Klage nunmehr verbotenus den Wortlaut des Klaglibells in der Gerichtsurkunde zu fixieren. 8; а) Bergt, o. Anm. 23. 3) Spruch der Consuln von Lucca („baec sententia — lecta atque data fuitM) 1124 bei Ficker, Forschungen 3, 301. 4) Bei Ficker a. a. O. Nachweise von 1155 (Rom), 1177 (Verona). 1164 (Nogara, Mark Verona), 1186 (königliches Appellationsgericht), 1191 (Gericht des Bischofs von Feltre), 1193. — D.,zu 1190 (Gericht vor königlichen Delegirten zu Tortona,) bei Ficker, Urkunden Bd. 4, S. 216, 1193 (Gericht der Konsuln von Verona, ebenda S. 229), 1194 (Prozeß in Sachen des Bischoffs von Massa gegen den Kaiser, Muratori, antiquitates II p. 503). б) Konsulargericht zu Verona (bei Ficker, Urkunden, — Forschungen Bd. 4 S. 224.): „Dominus Enricus sacerdos et Wilielmus*— dederunt Conradino, iudici et consuli Verone, verbum, ut sine scriptis litem ilium definiret — 6) Der Notar berichtet die Verlesung der schriftlichen Urtheilssormel in den no. 2 u. 3 citirten Fällen mit den Worten: „talem sententiam dederunt in scriptis, sic dicentes — ", „in scriptis legendo recitavit et precepit, sic dicens —", oder ähnlich. 7) Ueber die Geschichte dieser Neuerung meine Klagänderung (1888) S. 19, 32,49 flg. Den ersten Fall schriftlicher Klagerhebung ermittelt Ficker, Entstehung des Brachylogus S. 34, in Rom 1139. Die eigentliche Einbürgerung derselben scheint erst um den Wechsel des Jahr- hunderts erfolgt zu sein Den Typus giebt Stadto von Mailand v. 1216, III: reo citatr. et ad causam venienti ante consulem ab actore ex ordine libellus conventionis offertur —. 8) Prozeß vor dem Judex des Podesta von Verona 1197: — „in qua lite dictus

294 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. Aber in derselben Zeit, innerhalb deren die Bezeichnung des Streitgegenstands durch die Partei und die Entscheidung des Gerichts über den Streitgegenstand un- abhängig von ihrer nachträglichen Beurkundung in der Gerichtsurkunde eine selb- ständige schriftliche Erscheinungsform bei ihrer Entstehung gewinnen, wird der tatsächliche Streitstoff dem Richter formlos verwerthbar, ohne daß eine andre, als die alte summarische Feststellung desselben in der Gerichtsurkunde verlangt wurde. Ja, es ist gerade um diese Zeit die Zusammenfassung der die richterliche Ueberzeugung bestimmenden Gründe eine ganz besonders oberflächliche und selbst gegen die frühere Praxis eingeschränkte, — muthmaßlich deshalb, weil sich jetzt der entscheidende Umschwung von dem Prinzip der formellen Bestätigung der Rechts- behauptung zu dem Prinzip der Auflösung der Parteiverhandlung und Beweis- aufnahme in die erzählende Darstellung der einzelnen faktischen Elemente des An- spruchs vollzieht 0), und der beurkundende Notar der Fülle des formlos im Gericht erörterten Stoffs nicht gewachsen ist. Die Gerichtsurkunde sieht demgemäß in den 70er—90er Jahren des 12. Jahrhunderts von einer Reproduktion des Inhalts der Verhandlung und Beweisaufnahme ganz ab und begnügt sich mit einem phrasen- haften Hinweis auf sie, den entweder der Notar selbst in seinem Bericht über das Urtheil oder der Richter in dem vom Notar inserierten Urtheilstenor vornimmt — wie etwa: per illas rationes quas vidi et audivi et per testes et confessiones inductos et factos — condempno, oder: visis et auditis rationibus, attesta- tionibus , instrumentis et privilegiis et allegationibus utriusque partis — pronunciamus, oder: videns allegationes et probationes utriusque partis et dicta testium — pronunciavit per sententiam etc.I0) Aber diese — für die Gründlichkeit des Verfahrens an sich sehr verhäng- nißvolle — Abweichung von der bisherigen Uebung wird dadurch ausgeglichen, daß man um dieselbe Zeit ansängt, für die wichtigeren Bestandtheile der Stoff- sammlung in bedeutsamen und verwickelteren Fällen selbständige Urkunden, Pro- tokolle vom Notar anlegen zu lassen. Dies geschieht zuerst für die Zeugen- aussagen. So führt z. B. in einem Prozeß des Klosters S. Zeno zu Verona gegen einen Zinsmann desselben vor dem Podest« von Verona einer der Beisitzer die Zeugen vor, der Notar verhört sie, beurkundet ihre Beeidigung und die Aussagen und schließt das Protokoll ab: „actum est hoc ao. 1169 etc. Ego Anrigo sacri Palatii Notarius bas attestationes ut publicarentur scripsi et his inter- fui.“ ") In der Folgezeit finden sich solche Zeugenprotokolle häufiger"), und oft archipresbyter (St) talem in huncmodnm scriptum porrexit libellum: Vobis — ego Guido archipresbyter maioris ecclesie Veronensis — conqueror ex universitate et communi Porcilis etc. - (Ficker 4, S. 252). — Prozeß vor dem Bischof von Vereelli 1205: a pro- dicta Maria porrectus fuit libellus. (Monumenta historiae patriae, Chartae II p. 1243). ») Siehe o. S. 282. i “>) Diese Fassung fängt an aufzutauchen im 2. Drittel des Jahrhunderts (z. B. Modena 1106. Murat. 5, p. 932. Ravenna 1141. M. 4. p. 160. Berona 1163. Ficker 4, p. 176 re., und ist das übliche gegen Ende des Jahrhunderts; z. B. Verona 1182 (Ficker 4, p. 192), Pavia 1182 (Mon. hist, chartae II p. 1097), Verona 1192 (Ficker 4, p. 225), Verona, estensische Appell.-Richter 1192 (Ficker 4, p. 226), Brescia. Delegirte des Kaisers 1193 (Ficker 4, p. 227). Königliche Delegirte 1194 (Chartae II, p. 1163), Vereelli, Bischofs- gericht 1218 (Chartae II, p. 1293), ebenda 1223 (Chartae II, p. 1317). “) Murat IV, p. 69, 70. 1S) Gericht des Präpositus von Carpineto 1170 (Mur. IV, p. 207), Bischofsgericht zu Brescia 1180 (Tirabroschi UI, p. 81), Prozeß zwischen dem Bischof v. Ferrara und dem römischen Stuhl vor dem päpstlichen Nuntius und seinen Assessoren, Bischöfen v. Mantua und Reggio 1182 (Murat. I, p. 725), Prozeß des Capitels von Reggio gegen einen gewissen Robatus ca. 1195 (Mur. I, p. 877), Prozeß in der Appellationsinstanz vor Delegirte» deS

Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. 295 wird in ihnen hervorgehoben, daß die protokollarische Niederschrift der Zeugenaus- sagen diese Aussagen selbst ersetzen solle, daß also der Inhaber der Urkunde sich in gleichem Sinne auf sie solle berufen können, wie auf eine Gerichtsurkunde.") Die Zeugenprotokolle sind ein künstlich isolierter Bestandtheil der Ge- richtsurkunde. Es ist deshalb sachlich eine ganz entsprechende Erscheinung, wenn wenig später die Praxis sich entschließt, auch andre Elemente des Thatsachenstofss als Zeugenaussagen urkundlich und zwar unmittelbar in der Gerichtsurkunde fest- zustellen. So wird z. B. bisweilen eine Urkunde, auf welche sich die Partei zum Beweis des Rechtsverhältnisses beruft, vom Notar ihrem ganzen Kontexte nach dem Prozeßbericht inseriert.") Vor allem aber werden auch aus der Parteiverhandlung besonders wesentlich scheinende Punkte, bez. ganze Stücke in der Gerichtsurkunde ausgenommen. Beispielsweise sagt der vom Konsul von Siena delegirte Richter des K. Friedrich in einem Prozeß zwischen dem Stift Siena und einem Pächter desselben, der seine Hörigkeit nicht anerkennen will, i. I. 1183: „Ideoque ego Frederigus, dei, gratia Judex ordinarius domini Im- peratoris Frederigi ex mandato predictorum Consulum, — auditis confessionibus at allegationibus utriusque partis, audita etiam confessione predicti Ferrecti (des Bekl.), dicentis re Cano- nicorum Hominem de eorum podere quod ab eis tenebat, fore testis insuper ab utraque parte introductis diliquenter examinatis.“ Schon detaillirter (wenn auch, wie ausdrücklich bemerkt wird, nicht erschöpfend) werden die Parteibehauptungen wiedergegeben inserirt in eine Urtheilsformel des Konsulargerichts zu Verona 1193, welche ihrerseits wieder in die Gerichtsurkunde inserirt ist. (Ficker, Bd. 4 S. 229.) „Nos Jordamnus etc. — judices et consules Yeronae cognoscentes de lite que vertitur inter D. Adrianum etc. — in qua lite predictus archipresbyter pro predicta ecclesia scilicet beate et gloriose semper- que virginis Marie dicit, iurisdictionem ville sive universitatis Porcilis generaliter et integraliter ad suam ecclesiam pertinere, dicit etiam, commune et universitatem Porcilis ipsum archipresby- terum et suos fratres, scilicet canonicos honorifice ad placitum generale expensis propriis universitatis Porcilis debere suscipere et placitum generale custodire. E contra iam dicti Ugolinus de Mala- tasca etc. (Bekl.) dicunt, iurisdictionem ville — ad — ecclesiam

Königs Heinrich 1190/91 (Ficker, Urk. 4, p. 219), Gericht des Consuls von Tortona 1218 (Chartae II, 1294.) 13) Zu Anfang eines solchen Protocolls im Bischofsgerichte zu Vercelli 1198 (Mouum., Chartae II, p. 1187) sagt der Notar: „dominus - Vercellensis episcopus jussit auctenti- cari dicta testium infrascriptorum, ut eandem vim et autoritatem obtineant ac si ab eisdem testibus hec eadem juramento asserentibus iterum testa- rentur.“ Ebenso sagt er in dem o. Anm. 12 am Ende cit. Prot. v. 1218: „In lerdona dominus bulgarus de sala consul — precepit mihi guilelmo publico notario, ut testes sindici maioris ecclesie datos contra rubalaum autenticarem et in publicam formam redigerem ad hoc, ut tantum valeant quantum si essent presentes et viva voce loque- rentur —etc ") Z. B. Ürk. v. 1205. Gericht des Bischofs von Vercelli (Chartae II, p. 1243). Der Kläger trägt die Klage vor, — sodann: huic libello sic respondebat predictus ubertus etc. Hierauf beruft sich zunächst eine Partei auf eine Urkunde, „cuius tenor talia est“ (folgt der Inhalt) , ebenso der Gegner, dessen Urkunde ebenfalls wiedergegeben wird. Endlich: super his visis et auditis allegationibus — absoluit.

296 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. Veronensem nullatenus pertinere, imo dicunt, ipsam iurisdictionem ad comune et universitatem Porcilis pertinere quia dicunt, eam ab imperatore eidem universitati concessam fore, dicunt etiam ipsam universitatem Porcilis ea, que ad- iurisdictionem spectant, longo tempore exercuisse, scilicet comunia expedisse, consules et potestates elegisse et decrevisse saltuarios et regulas fecisse, dicunt etiam per hec universitatem predictam archibresbyterum et canoni- cos ad placitum generale suscipere non debere, dicunt etiam, exceptionem sci judicate obstare debere, cum enim pronunciatum esset, — (folgt Replik des Klägers, daß die Einrede der Rechtskraft wegen Nichtigkeit des früheren Urtheils nicht begründet sei re.) — tandem visis et auditis his et aliis pluribus hinc inde diligenterque pertractatis, testibus ex utraque parte productis, confessionibus factis — pronunciamus etc.lft) Zur selben Zeit aber findet sich, inhaltlich ganz in der gleichen Weise an- gelegt, auch bereits die selbständige, aus dem Zusammenhang mit dem Uriheil los- gelöste Urkunde, welche ausschließlich den Gang der Verhandlung reproduzirt, — das eigentliche Verhandlungsprotokoll, wie es verkörpert z. B. in der Urkunde über den Prozeß des Bischofs von Vercelli gegen die Gemeinde Casala vor dem könig- lichen Delegierten, dem Hofrichter Guido von Putheo v. I. 1196 vorliegt.lö) In diesen Urkunden ist nun aber 1 haisächlich nichts andres enthalten, als die Aneinanderreihung der einzelnen kurzen Behauptungs- bez. Antwortssätze, welche von Anfang des folgenden Jahrhunderts ab unter dem Namen der positiones et responsiones üblich sind und von Roffredus- ca. 1217 für den weltlichen, von Tancredus ca. 1214 für den geistlichen Prozeß als gebräuchliche Verhandlungsform geschildert werden.") Die bezeichneten Urkunden sind ihrem Wesen nach völlig identisch mit den aus späteren Jahren erhaltenen formgerechten Positionenprotokollen"), und die Dekretale Jnnocenz' III. von 1216 bestätigte somit nur eine seit zwei Dezennien in der Einbürgerung begriffene Gerichtsübung. Sie hatte im Gegen- satz zum bestehenden Rechtszustand lediglich, die praktische Konsequenz, daß der Richter es jetzt nicht mehr in der Hand hatte, ob er für die einzelnen Theile 15) Nach gleichem Princip concipirt noch die Urk. des.Grafengerichts zu Biella 1247. (Chartae II, p. 1475.) Jö) (Bei Ficker 4, S. 233). In derselben schließeil sich an den Vortrag der Libells und die Litiscontestation die Vorträge der Advocaten zur Sache: „Postea d. Otto Zeuda- darins Mediolanensis, advocatus episcopi Vercellensis, ita exposuit inscripta verba, iurisdictionem et districtum loci Casalis ad episcopum Vercellensem pertinere, id est, quod erant Vercellensis ecclesiae ex dato imperatoris. Et illa verba, quae continentur in libello dato a s indico Vercellensi, in quibus continetur, quod comune Casalis partira usurpat iustitiam ecclesiae Vercellensis, partim iure ipsius uti prohibet, ita exposuit, quod etc. —. De curadia — etc. dixit, quod —. Item dixit, quod —. Insuper dixit, quod —. Die Urkunde beschränkt sich jedoch auf den Vortrag des Klägers. Aus dem ge- trennt beurkundeten UrtHeil (ib. S. 234), in welchem der Verhandlungsinhalt nochmals wiederholt wird, ergiebt sich, daß das Verhandlungsprotoeoll nichts weniger als erschöpfend gewesen. 17) ßoffredus, ord. jud., lib. I. rubr. qualiter libellus (Dieses erste Buch ist 1207 geschrieben; Bethmann-HoÜweg, Geschichte Bd. 6, S. 39) no. 2: — in singulis actionibus invenies libellos bene et positiones et confessiones actoris et rei, quae fiunt de facto in judiciis. 18) Das erste mir bekannte Positionenprotokoll ist v. 1219 (Gericht eines Delegirten des Bisch, v. Vercelli als weltl. Richters Chartae II, 1299.) — precepit michi — notario quatenus tenorem infrascriptarum positionum autenticarem in publico scripto et forma redigerem, tenor quarum talis est. ponunt sindici etc. —respondit — ponunt — respondit.

Gchmrdt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichterh, 29*? der Verhandlung und Beweisaufnahme Protokolle errichten oder nur in der end- gültigen Gerichtsurkunde, bez. Uriheilsurkunde, einen Bericht aufnehmen wollte.19) Demnach fällt für die Entstehungsgeschichte des Schriftlichkeitsprincips die Thatsache wenig ins Gewicht, daß die stadtrechtlichen Aufzeichnungen der italienischen Territorien die Protokoüirung der Verhandlung und Beweisaufnahme erst im Laufe des 13. Jahrhunderts ausdrücklich vorschreiben. Noch 1241 scheint Vercelli, noch 1254 Bologna nicht auf dem Standpunkt gestanden zu haben, daß die Niederschrift unerläßliche Form der Verhandlungen und Beweise sei?") Erweislich wohl zuerst nimmt ihn Mailand 12162‘), vielleicht auch Brescia 122822) ein, — seit Mitte des Jahrhunderts finden sich die Beispiele dafür häufiger, 1251 in Viterbo2^, 1270 in Como'"), um die gleiche Zeit in Parma.2^) In welcher Weise sich die Anschauung, daß die Gerichtsurkunde der Partei auszuhändigen war, sich in die Vorstellung eines im Gerichtsgewahrsam bleibenden Aktenstücks verschob, wird sich wohl überhaupt nicht Nachweisen lasten. III. Die Scdcutung des Kechtssatzcs „judex secandam allegata judicare debet<( für das moderne Prozeßrecht. Die vorausgeschickte Schilderung der Entstehungsgeschichte unsres Rechts- satzes ist deswegen von nicht zu unterschätzender Wichtigkeit, weil sie uns besser

19) Diese Konsequenz wird von den Dekretalisten der Folgezeit gezogen. Vergl. z. B. die interessante Auslassung von Innocentius ad c. 11 (quonium contra) eit.: „per hoc satis patet/quod licet multa contineantur in instrumento, tabellio tamen qui dicit se his in- terfuisse, non intelligitur dicere nisi de his que in eodem loco et die acta sunt, unde si judex in sententia sua narrat quomodo — litis contestatio facta est, partium confessiones factae,, testes recepti Stc. Huiusmodi non tamen ista probantur per in- strumenta, quum non sunt facta ea die vel loco quo instrumentum sententie est factum. Sed tantum per hoc instrumentum probatur sententiae prolatio, quum eodem die et loco est prolata quo rogatum est instrumentum. De aliis ut de litis contesta- tione vel de confessionibus huius facti narratio est. Jmo plus videtur quod etiam si diceret tabellio: tali die et loco facte fuere litis contestatio et confessiones, tamen non valet super his instrumentum. Mit anderen Worten: die Notizen über die Prozedur- akte im Urtheil, bez. der Gertchtsurkunde ersetzen nicht das Protokoll über dieselben. 2") 8t. v. Vercelli 1241. (mon. hist, patr. 11 p. 1159.) St. e. quod sententiae pronünciantur in scriptis nisi sententie que pronunciantur ex confessione rei et nisi ille que pronuncientur in causis parvis — Im Uebngen wird no. 865 (p. 1230) nur vorgeschrieben, der Richter solle die Streitsachen (omnes quaestiones de quibus lis contestabitur) in einem öffentlichen Buche registriren. — St. v. Bologna v. 1250 tit. de instrumentis: aliqua acta causarum civilium vel criminalium, procurationes seu mandata, sententiae sive lauda seu arbitriamenta aut compromissa non possunt per testes probari et probatio lacta per testes non valeat ipso jure. 21) lib. consuetud. Mediol. 1216 v. III (mon. I. p. 1369.) Quibus omnibus consum- matis consules omnia utrinque proposita et scripta recipiunt et habito Con- silio in scriptis sententiam proferunt. 22) St Brixiae 1228: notarii offitialium vero debeant scribere omnia quae fiunt coram offitialibus et eorum notariis et nihil credatur alicui offitialium nisi reperiatur scriptum in libro eorum, (fraglich, ob auf den ordentlichen Prozeß bezüglich). 23) St Viterbii. 1251 rubr. 16 (mon. p. 457). Teneantur autem et notarii scribere omnia precepta, investituras, sententias, attestationes et omnia acta curi e et publi- care debeant. 24) St civitatis Cumanae 1270 (mon. p. 103); „videlicet imprimis omnes inter- rogaciones et responsiones que fiunt in causa — item omnes positiones et earum re- sponsiones et confessiones. 25) St Parmae. — Item teneantur omnes notarii interrogationes facere secundum quod in libello continetur et responsiones et dicta testium scribere. Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. H.

298 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. als alle rationellen Erwägungen auf den praktischen Gesichtspunkt hinleitet, unter dem wir die Rechtsregel zu beurtheilen haben. Dieselbe ist gesetzgeberisch von Be- deutung als eine Zweckmäßigkeitsmaßregel zur Erhöhung der Garantien einer unparteiischen Rechtsprechung. Freilich kann auf der andern Seite die rechtshistorische Vorerörterung zu einer einseitigen Kritik des Satzes vom modernrechtlichen Standpunkte aus ver- führen. Vielleicht wäre Mancher geneigt zu schlußfolgern: Gerade die Erkenntniß der Motive, aus denen die Renaissancezeit zur Errichtung jener Schranke der richterlichen Stoffsammlungsthätigkeit gelangte, muß uns darüber belehren, daß diese Schranke in unsrer eignen Zeit fallen muß. Denn der Richterstand des 19. Jahrhunderts ist nicht mehr der Richterstand des 13. Jahrhunderts. Er hat den Anspruch darauf, anders gestellt zu werden als vor Zeiten, — mehr noch, er ist bereits in verwandten Punkten von der Gesetzgebung anders gestellt worden. Die deutsche Civilprozeßordnung hat einen großen Theil der Fesseln zerbrochen, die die damalige Prozeßgesetzgebung dem Richter anzulegen für unentbehrlich erachtete, sie hat insbesondre, was. hier ins Gewicht fällt, den Richter der Ueberwachung ledig gesprochen, der er in Form des Zwangs zur schriftlichen Aufzeichnung des Streit- materials unterstellt war. Wir vertrauen für die wahrheitsgetreue Benutzung des Inhalts der mündlichen Verhandlung nicht nur seinem Gedächtniß, sondern auch seiner Redlichkeit und die absichtliche Verfälschung des Gehörten wird als etwas moralisch unmögliches nicht mehr in Rechnung gezogen. 6I) Es ist nicht nur die bessere Ausbildung der Disciplinarüberwachung, 'worauf wir uns hierbei verlassen, nicht nur der verstärkte Einfluß der öffentlichen Meinung, auch nicht nur die Fortschritte in der technischen Handhabung des Urtheilsthatbestands, — es ist vor allem die historische Thatsache, daß innerhalb des deutschen Richterthums sich das sittliche Verständniß für seine Kulturaufgabe unberechenbar vertieft hat. Der be- kannte Satz, durch den die Motive des Entwurfs der C.P.O. die Aushebung der gesetzlichen Beweistheorie begründeten: „Diese sehr freie Stellung kann dem deutschen Richter im Vertrauen auf dessen Bildung, Integrität und unabhängige Stellung unbedenklich gewährt werden" hat allgemeine Geltung. Also ist es, k önnte man denken, nur konsequent, wenn die Gesetzgebung dem Richter auch in einem weitern Punkt vertrauensvoll entgegenkommt und ihn ermächtigt, eigne Erlebnisse kraft un- mittelbarer Wahrnehmung seinem Urtheil zu Grunde zu legen. Dennoch wäre dem, der von der.Verschiebung der socialen Bedingungen ohne weiteres aus die Entbehrlichkeit des besprochenen Rechtssatzes folgerte, der °') ES ist bemerkenswerth, daß z. B. Wetzest den legislatorischen Werth der Schrift- lichkeit (System § 65) nur unter dem Gesichtspunkt eine den Richter und der Stoffsammlung unterstützenden, also technischen Maßregel, — nicht unter dem eines Kontrolemittels be- handelt, — mehr noch, daß ein so pessimistischer Beurtheiler wie Bähr in seinem Kampf gegen das Mündlichkeitsverfahren der C.P.O. das von Innozenz III. betonte Moment richter- licher Gewissenlosigkeit nicht ins Feld führt.

. ^chmrdt, Alle außergerichtliche» Wahrnehmungen des Prozeßrichters. 299 Vorwurf der Voreiligkeit nicht zu ersparen. Auch wenn wir von dem arglistigen, böswilligen Mißbrauch der richterlichen SupplierungSfreiheit kein Unheil mehr zu fürchten haben, so sind damit nicht alle ihre unheilvollen Folgen überhaupt ausgeschlossen. Die Italiener, die unsre Aufmerksamkeit auf die Gefahr ihres Mißbrauchs gelenkt haben, haben nur die roheste Gestalt der drohenden Gefahr ins Auge gefaßt, nicht ihre einzige Gestalt. Denn bei näherer Betrachtung wird man nicht verkennen können, daß die Verwerthung eigner Wissenschaft, auch wo der Richter in bona Käs ist, die Verdunkelung seiner Unbefangenheit zum Schaden des Prozeßergebnisses besorgen läßt. Es bleibt folgendes zu bedenken. Wer als Richter auf Grund außerprozessualer Wahrnehmungen urtheilt, ver- einigt damit zwei prozessuale Thätigkeiten, die bei regelmäßiger Gestaltung des Gerichtsverfahrens zwei verschiedenen Personen zusallen, — die des über Tat- sachen aussagenden Zeugen und die des den Thatbestand unter dem Rechtssatz prüfenden Urtheilers. Für beide Thätigkeiten sind wir gewohnt möglichste Un- befangenheit als wesentliche Voraussetzung anzusehen, — eine Eigenschaft, die wir zwar nicht gesetzgeberisch schaffen können, die wir aber doch mit sorgfältigstem Fleiß befördern, pflegen müssen. Nun lehrt aber die Erfahrung der gerichtlichen Praxis, daß der, welcher sich als Zeuge über die thatsächlichen Unterlagen eines Streit- handels zweier Interessenten ausläßt, eben dadurch diejenige volle Unbefangenheit ver- liert, deren er für die allseitige Prüfung des Materials — als Richter — be- dürfen . würde. Wer Zeugen vernommen hat, der weiß, daß bei unendlich zahl- reichen Fällen der Zeuge, falls er überhaupt etwas beachtenswerthes anzugeben hat, falls er nicht gleichgiltiges deponirt, Wunsch und Bestreben besitzt, einer be- stimmten Partei zu nützen. Der Inquirent wird fast stets bemerken können, daß der Zeuge sich der Erheblichkeit seiner Aussage bewußt ist, — er wird fast stets in der Lage sein, zu erkennen, wessen Sache der Zeuge für die bessere, aussichts- reichere hält, wem er den Sieg zugewendet sehen möchte. Der Zeuge sagt that- sächlich nicht über die Sache, sondern er sagt für den Kläger oder für den Be- klagten aus. Die Auskunftspcrson ist nun einmal kein durchscheinender Körper, durch den hindurch der Richter die Vorgänge der Außenwelt in ihrem ursprüng- lichen und objektiven Bestand zu erkennen vermöchte. Sie muß vielmehr, indem sie deren Bild in sich aufnimmt, dasselbe mit Notwendigkeit selbständig und individuell verarbeiten, um: es dann als neues subjektiv gefärbtes Bild weiter- zugeben. Es muß dem Psychologen überlassen bleiben, diese Thatsache zu erklären. Aber eine Thatsache ist es, die jeder Richter bei Beurtheilung des Beweismaterials zu berück- sichtigen hat. Ihre Berücksichtigung ist der richterlichen Ausgabe immanent. DaS leidenschaftslose Auge des Richters soll die Verschleierung durchdringen, die in der Wiedergabe durch die Zeugenaussage das Bild des streitigen Vorgangs verhüllt. Er hat stillschweigend die subjektiven Rechenfehler des Zeugen zu subtrahieren, wenn, er die Schlußrechnung aufstellt. Das aber kann dem Richter nicht an* 20*

SÖÖ Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. gesonnen werden, wenn er selbst der Zeuge ist. Er kann nicht mehr freien Geiste- das pro und contra in der Streitsache abwagen, wenn er sich schon bei Gelegen- heit der äußerlichen, rein faktischen Reconstruktion des Thalbestandsbildes unwill- kürlich eine eigne subjektive Anschauung von den mehr oder weniger günstigen Chancen der einen oder andern Partei gebildet hat. Die nächste Konsequenz, zu der diese Erwägung führt, ist der Satz, daß ein richterlicher Beamter, der in einem Prozesse als Zeuge wirklich vernommen wird, eben dadurch die Fähigkeit verliert, als Richter bei der Entscheidung dieses Rechtsstreits mitzuwirken? Der vom Zeugenlisch abtretende darf nicht seinen Platz auf der Richterbank von neuem einnehmen. Wir wissen, daß unser Gesetzesrecht ein entsprechendes Verbot thalsächlich als ein absolut verbindendes aufstellt. Bon altersher bildet die Vernehmung als Zeuge einen Grund für die Ausschließung oder Ablehnung des Richters62) und die Gesetzgebung hat nur über die formelle Be- handlung der Frage geschwankt, mit welchem Zeitpunkt des Prozesses der zum Zeugen vorgeschlagene die Richterfähigkeil für den schwebenden Prozeß verlieren fott,63)

a«) Die gemeinrechtliche Doktrin und Praxis hat eine entsprechende Rechtsübung im Anschluß an die oben S. 266 erwähnte Dekretale Jnnocenz' HL (c. 40 X de fcestib.) inne- gehalten. Wetzell, System 3. Aufl. S. 424 zu uv. 31 a spricht von derselben als einer „eigenthümlichen Art der Rekusation," obwohl die meisten der neueren gemeinrechtlichen Prozessualisten, die Zeugenbenennung, bez. -Vernehmung des Richters als einen Unfähigkeits-, bez. Rekusationsgrund nicht aufsühren. (Grolman, Theorie des gem. Vers. 5. Ausl. 1826. S. 25, 26. Gensler, Commentar zu Martins Lehrb. I. S. 94, Strippelmann, neue Sammlg. bemerkenswerther Entsch. des O.App.G. Cassel 4. Theil 2. Abth. 1846. S. 335). Die gemeinrechtliche Uebung spiegelt in Pr. Allgem. Gerichts.-O. 1,8 143 wieder: „Wenn der gehörige Richter — in der Sache zum Zeugen aufgestellt werden soll, so ist diejenige Partei, welche sich vor einem solchen Untergericht einzulaffen Bedenken trägt, auf die Ver- weisung der Sache an das Obergericht der Provinz anzutragen berechtigt." In beschränkterer Fassung hat die gleiche Vorschrift der cod. de proc. civ. a. 378 n.: „Tout juge peat etre recusö pour les causes ci-apres — no. 8: s’il a döpose comme t&noin,“ — be- schränkt wohl deshalb, weil die malitiöse Zeugenbenennung des Richters durch die Parteien ad hoc, welche schon die kanonische Literatur zu c. 40 X. de test. ins Auge faßte, verhindert werden sollte. Die deutschen Prozeßordnungen richten sich nach Code und Allg. Ger.-O. 6») Me die Preußische Gerichtsordnung macht die Braunschweig. C.P.O. v. 1850 8 48 den Richter schon mit dem Zeugenvorschlag unfähig: Derselbe muß der Theilnahme sich enthalten — 4) „in Sachen in denen er als Zeuge vernommen oder vorgeschlagen ist". Ebenso Oldenburg, P.O. v. 1856 art. 34e. Sächsischer Entwurf v. 1664 § 47 no. 7 Badische P.O. v. 1868 § 72 („wenn er in der Sache als Zeuge — vernommen worden oder zu vernehmen ist"). Dagegen lenkt schon die Hannoverische P.O. v. 1850 8 21 in die Richtung des Code ein: „Eine Behinderung, bez. Ablehnung — tritt in den nach- folgenden Fällen — ein: no. 5, wenn er in der betreffenden Sache als Zeuge vernommen oder vorgeschlagen ist. Die bloße Erklärung ihn demnächst Vorschlägen zu wollen, genügt nicht," und die Württembergische P.O. v. 1864 § 66, sowie der Preußische Entw. v. 1864 8 64 schließen sich dem code in der Fassung direkt an („wenn er als Zeuge — vernommen worden ist"). Gleichzeitig ließ zwar der Hannoversche Entwurf einer allg. deutschen C.P.O,

Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. 301 — eine Frage, die auch im geltenden Recht nicht klare Beantwortung findet. M) Nur die Kehrseite hiervon ist die Behandlung des uns beschäftigenden Falls, daß der des Thatbestands kundige Richter von der Partei nicht als Zeuge benannt wird, daß ihm die Gelegenheit nicht gegeben wird, in der Eigenschaft einer Aus- sageperson seine Wissenschaft anzubringen, daß er also die Fähigkeit des Richters nicht kraft Gesetzes einbüßt. Hier hat aus dem gleichen Grunde wie dort den Richter hinter dem Zeugen,, der Zeuge hinter dem Richter zurückzutreten. Wie er im ersten Fall zu Gunsten der Aussage die Funktion der Würdigung und Beurtheilung des Faktums einbüßt, so muß er hier zu Gunsten der Urtheilsfunktion auf die AuSkunstsfunktion verzichten. Der Grund ist hier wie dort der gleiche, — die dringende Gefahr der Beeinträchtigung der einen Verrichtung durch die andre. Wird der Amtsrichter, der sich bemüht hat, sich die Bertragsverhandlungen, denen er früher zufällig beigewohnt hat, in Erinnerung zu rufen, dann noch objektiv die Aussage eines Dritten, eines Zeugen im formellen Sinn, würdigen können, der die Sache anders darstellt? Wird der Landgerichtsrath, der im Berathungszimmer seines Collegiums die Heusler'schen Worte gesprochen hat: ich habe es selbst ge- sehen und gehört, was brauche ich weiter Zeugniß? — wird er dann noch Einwendungen deS Gegners kühlen Blutes zu würdigen vermögen? Es wäre nichts menschlich unmögliches, aber etwas im höchsten Grade schwieriges, und bte' Frage kann im wesentlichen nur die sein, ob man sich begnügen soll, dem Richter die Unterdrückung seiner Wissenschaft bei Prüfung des Sachverhalts zu gebieten, oder ob man nicht noch einen Schritt weiterzugehen und dem Richter anzurathen hat, er solle sich für solche Fälle von der Richteraufgabe zurückziehen, sich selbst ablehnen. Denn schon das Wissen von der Sache an sich, die unwillkürliche § 33 eine Bestimmung, daß seine Vernehmung als Zeuge den Richter zum Amt unfähig machen solle, ganz weg mit der Motivirung, daß das generelle Ablehnungsrecht der Parteien ihnen in dieser Beziehung schon die nöthige Sicherheit gebe, und sowohl der Norddeutsche Entw. v. 1889 tz 14 wie die bairische C.P.O. v. 1869 art. 40 folgten ihm hierin. Nachdem aber inzwischen die Mürttembergischen Motive S. 25 ausgesprochen hatten, daß es „im Interesse einer guten und völlig unparteiischen Rechtspflege geboten erscheint — den als Zeugen ver- nommenen Richter auszuschließen" nahm der erste Deutsche Entw. v. 1871 § 40 die Fassung der Mürttembergischen C.P O. und das corio ä. pro«, wieder an, wonach der Richter kraft Gesetzes ausgeschloflen ist, „wenn er als Zeuge — vernommen Worden ist" (übrigens ohne weitere Begründung in den Motiven). Ihm folgte der II. und HI. deutsche Entwurf (1872, 1874) und die endgültige Fassung des Gesetzes (C.P.O. 8 41). Die Motive zum 2. Entwurf betonten hierzu (S. 86), daß mit Absicht die Unfähigkeit des Richters nur für den Fall begründet sei, daß er „als Zeuge wirklich vernommen ist." „Bildete schon der bloße Zeugenvorschlag einen Ausschließungsgrund, so wäre nicht ohne Grund zu besorgen, daß die Ausstellung des Richters als Zeugen zu chikanöser Verschleppung des Prozeffes ge- mißbraucht würde»" °«) Soweit ich sehe, spricht sich keiner der Kommentatoren darüber aus, wie ange- sichts deS Wortlauts des 41 no, 5 C.P O. („vernommen worden ist") dfe formelle Pe-

302 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. Vergleichung der eignen Vorstellungen vom Sachverhalt mildem durch die gericht- liche Beweisaufnahme zu Tage geförderten Bilde muß ihn befangen machen.65) Man wird nun vielleicht zugestehen können, daß nicht in allen Fällen, wo der Richter den Sachverhalt oder einen Theil desselben kennt, seine Unparteilichkeit in Wirklichkeit gefährdet sein wird. In vielen der in Betracht kommenden Streitigkeiten mag die Sache so einfach liegen, daß der Richter, auch wenn er aus dem eignen Wahrnehmungsschatze schöpfte, dadurch -an und für sich der Güte der Entscheidung keinen Eintrag thun würde. Aber einmal darf, wie keiner weiteren Begründung bedarf, die innere Berechtigung einer gesetzgeberischen Maß- regel nicht danach bemessen werden, ob sie für jeden einzelnen Thatbestand, auf den sie Anwendung findet, nützlich oder nothwendig ist. Und ferner ist es nicht einmal richtig, daß bei den genannten, objektiv unverfänglichen Fällen die An- wendung des Rechtssatzes zwecklos sei oder gar nur eine Erschwerung des Prozeß- verlaufs bedeute. Vielmehr äußert er hier nach einer andern Richtung hin eine wohlthätige Wirkung. Selbst angenommen nämlich, der Richter habe unter Be- nutzung seiner Wahrnehmungen dasjenige Urtheil gesprochen oder herbeiführen helfen, welches objektiv betrachtet, die Gerechtigkeit forderte, so wird unter den Betheiligten doch nur diejenige Partei dies mit Dank anerkennen, die aus der Kenntniß des Richters vom Thatbestand den Gewinn zieht, m. a. W. die im Pro- zesse siegreiche Partei. Vom Prozeßgegner aber wird der Richter in sehr vielen Fällen thatsächlich nur Erbitterung ernten, und mindestens ist er derselben in allen Fällen ausgesetzt. Man vergesse doch ja nicht, wie unendlich häufig die prozeßverlierende Partei ihre Vorwürfe und Angriffe gegen den Zeugen kehrt,- an dessen Aussage sie gescheitert ist, wie oft sie geraden Wegs vom- Civilrichter zum Staatsanwalt geht, um die Meineidsdenunziation gegen den ihr ungünstigen Zeugen zu erheben. In die gleiche gefährdete Position aber wird der Richter gedrängt, der seine eigne Erinnerung zu Hilfe ruft, um den Thatbestand zu vervollständigen. Das Prozeß- recht, das seinem Richter erlauben wollte, die Zeugeneigenschaft mit der Urtheiler- eigeuschaft zu vereinigen, würde ihn dadurch wehrlos den Verleumdungen jedes Prozeßkrämers preisgeben; es würde ihn überflüssiger Weise zum Gegenstand der öffentlichen Kritik nach einer Seite seiner Thätigkeit hin machen, die mit seinem wahren Amte außer aller innern Verbindung steht, ihn in das Gezänk der Zeitungen und des Straßenklatschs hineinziehen, dem der Diener der Gerechtigkeit so fern wie irgend möglich entrückt bleiben sollte. Handlung der Sache sein soll, wenn die Zeugenvernehmung eines Gerichtsmitgliedes an- geordnet worden ist. ®6) Die Fassung der geltenden Prozeßordnung gestattet es, daß der Richter, welcher einen Befangenheitsgrund in seiner eignen Person voranssetzt, dies zur Sprache bringt und seine Ausscheidung aus dem Richteramte herbeiführt Durch diese Maßnahme lösen sich alle Schwierigkeiten unsrer Frage am einfachsten. Freilich kann sie z. B. für den Amts- richter, der als einziger Richter seines Sprengels funktionirt, nicht ohne weiteres empfohlen werden, .

Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters.

303

Kurzum, der Rechtssatz: judex secundum allegata judicet, ist nicht nur in vielen der Fälle, wo der Richter das prozeßbefangene Faktum privatim mit erlebt hat, nöthig, um seine Unparteilichkeit thatsächlich zu wahren, — er ist in keinem dieser Fälle überflüssig, um den Richter vor dem Verdacht der Partei- lichkeit zu behüten. Wir dürfen jenen Rechtssatz nicht aufgeben, wollen wir nicht die Gefahr laufen, daß die Gerichte ihrem Urtheil ein unabsichtlich und unwill- kürlich getrübtes Thatbestandsbild, — wo nicht gar ein absichtlich und wissentlich entstelltes — zu Grunde legen, und wollen wir nicht mißvergnügten und un- lauteren Elementen des rechtssuchenden Publikums die willkommne Handhabe bieten, unfern Richterstand zu discreditiren. In diesem Sinne wird uns die Be- schränkung der richterlichen Freiheit, die wir auf der Basis unsrer gereinigten Rechtsanschauungen als eine Konsequenz der „privatrechtlichen Natur der Streit- sache" nicht mehr rechtfertigen können, doch nicht weniger unentbehrlich und werth- voll als eine Zweckmäßigkeitsmaßregel zur Beförderung der Unbefangenheit des Urtheilsorgans selbst ebenso wie zur Steigerung des öffentlichen Glaubens an ihre Unbefangenheit. Wir dürfen um so unbedenklicher den Rechtssatz unter diesem Gesichtspunkt in das System einordnen, als er auch in dem bezeichneten Sinne nicht als eine singuläre Erscheinung im Rechtsganzen steht. Denn der praktische Rechtsgedanke, der ihm zu Grunde liegt, ist von der modemen Prozeßgesetzgebung in mannigfacher Gestalt verwendet worden. Es ist der Gedanke, daß im Prozesse eine und dieselbe Person nicht zwei prozessuale Funktionen ausüben soll, deren Erfüllung eine wechselweiseBeeinträchtigung beider bedingen würde. Schon in der Schöpfung des modemen Gerichtsvollziehers für Zustel- lungen und Vollstreckungen, in der Heranziehung des Rechtsanwalts zu Zustellungen und Beurkundungen ist er maßgebend gewesen, denn zugestandnermaßen war hierfür der Wunsch motivirend, die Verantwortlichkeit der Prozeßgerichte zu beschränken und sie durch Entlastung von handwerksmäßiger Arbeit, von untergeordneten Funktionen auf ihre eigentliche bestimmungsgemäße Aufgabe der Sachprüfung und -entscheidung zurückzuführen. In noch direkterem innem Zusammenhang mit der von uns be- sprochenen Maßregel aber stehen die Einrichtungen, welche auf eine Trennung pro- zessualer Funktionen aus dem Gmnde ihrer psychologischen Unvereinbarkeit hinaus- laufen. Aus dieser Erwägung heraus wurde im modemen Strafprozesse das Amt des Staatsanwalts geboren, insofem richtig erkannt wurde, daß der mit der objektiven Prüfung der Schuld oder Nichtschuld des Verdächtigen betraute Richter hierzu unmöglich die hinreichende Objektivität besitzen werde, wenn er zuvor durch eigne Thätigkeit den Verdacht selbst ermittelt habe."^) Die gleiche Erwägung ist es auch, derzufolge das deutsche Recht von jeher die Zeugenvemehmung der Parteim im Civilprozesse, des Privatklägers und Nebenklägers im Strafprozesse für aus-

6e) Vergl. meine Schrift Staatsanwalt u. Privatkläger 1891 S. 1 flg. und v. Kries, Zeitschr. f. Strafrechtswiss. Bd. 9 S. 3Jfo.

304 Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. geschlossen erklärt Hai: kann doch bei dem, der rm Prozesse durch Ausübung seines Angriffs- und VertheidigungSrechts auf ein bestimmtes Ziel hinarbeitet, nicht die Kaltblütigkeit für eine unbefangne Aussage vorausgesetzt werden.67) Und auf Grund derselben Berechnung müssen wir dem, der als Zeuge zu einem Rechts- streit Stellung genommen hat, die Fähigkeit absprechen, in diesem Rechtsstreit als Richter mitzuwirken, — -mit Rücksicht auf dieselbe endlich den Richter verhindern, bei der Beurtheilung des Thatbestands zugleich die ihm zufällig erinnerlichen That- sachen — wie ein Zeuge — zu deponiren. Diese Entsagung muß ihm mindestens angesonnen werden, wenn er es nicht vorzieht, für diesen Fall von der Richter- bank ganz auszuscheiden. Dieser Gedanke der Trennung der prozessualen Funktionen ist eS, in dessen konsequentem Verfolg eine feinfühlige Praxis den Rcchtssatz: judex secundum allegata judicare debet, non secundum suam conscientiam jahr- hundertelang fortgeerbt hat, und wir müssen gegenüber der aufklärerischen Verständ- nißlosigkeit einer neueren Generation Sorge tragen, ihn zu erhallen. Er bringt in dieser Bedeutung ein Rechtsprinzip zum Ausdruck, das unabhängig ist von dem Streit um Parteiverantwortlichkeit oder Richterverantwortlichkeit im Stoffsammlungs- Verfahren, von dem Gegensatz der Verhandlungs- und Untersuchungsmaxime, — und das deshalb für den Strafprozeß die gleiche Geltung beanspruchen muß wie für den Civilprozeß. o«)

^ gn dnser Beziehung stehen sich Privatkläger und Nebenkläger schlechthin gleich. Wenn nichtsdestoweniger die Plenarentsch. des Reichsger., Entsch. in Strass. Bd. 2 S. 384 den Nebenkläger im Gegensatz zum Privatkläger zum Zeugnitz zulassen will, so erklärt sich dies daraus, daß sie gerade dies ausschlaggebende Moment nicht berücksichtigt hat. 6«) Mr das geltende Recht hat dies das Reichsgericht, Entsch. in Strass. II. Str.- Sen. Bd. 16 S. 326 anerkannt. Es ist jedoch an dieser Stelle hervorzuheben, daß die älteren gemeinrechtlichen Schriftsteller, insbes. die Italiener bei Einschärfung des Satzes: judex se- cundum allegata rc. unterschiedslos von Civil- und Strafprozeß sprechen. Menn Innocen- tius (IV.) ad o. 1. X. de off. del. 1, 19 für den in der Entstehung begriffenen Jnquisitionsprozeß scheinbar eine Ausnahme macht (hic autem ideo supplebit de facto, quia in modum inquisitionis agitur) so ist damit nur gemeint, daß der Richter die inquisitio aus ihm privatim bekannt gewordenen Verdachtsgründen einleiten kann, nicht daß er aus eigner Wissenschaft urtheilen darf. Vergl. demgegenüber z. B. Hostiensis an den oben.S. 287 cit. Stellen, Cinus ad. 1. un. C. 2, 11: cum non apparet sibi, licet appareat ut privato, perinde est ac si non appareret. Hinc est quod judex innocentem secundum probata condemnare debet, licet in veritate suam innocentiam noverit ut privatus. — Vergl. auch Chilian König o. Anm. 59. — Natürlich muß das Prinzip erst recht auch für diejenigen Civilprozeduren Anwendung leiden, in denen (wie nach C.P.O. für Ehesachen) dem Gericht ein weitergehendes Recht der offiziellen Mitwirkung eingeräumt ist. Der Richter kann also auch hier nicht (wie Birkmeyer, das Osfizialverf. im C.Pr., Zeüschr. f. C.Pr. Bd. 7 S. 439 meint) die ihm bekannten Thatsachen ohne Weiteres „in den Prozeß einführend Das Prinzip ist für das Offizialverf. sowie für den Strafprozeß nur ab ge- schwächt, und zwar deswegen, weil hier der Richter Beweisakte aus eigner Initia- tive anordnen kann. (St.P.Y. § 244, CPO. § 581).

Entscheidungen

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts Mitgetheilt von Reichsgerichtsrath Dr. A. Bolze

Neuere Entscheidungen deS Reichsgerichts. 305 Wer dem mit Bezug auf eine prozessuale Einzelerscheinung zurückgelegten Gedankengang zustimmt, wird ihm einige Nützlichkeit für die Gesammtauffassung des CivilprozeßrechtS nicht absprechen. Er ist geeignet, uns von der Form- vorschrift des Prozeßrechts höher denken und gegenüber dem laienhaften Wunsch nach Natürlichkeit deS Verfahrens Zurückhaltung üben zu lehren. Der für das Vor- stellungsleben des Laien scheinbar so überaus einfachen Aufgabe des Richters stellen sich Hindernisse entgegen, — sie hat mit Vorbedingungen zu rechnen, die nur bei einer Durchschnittsbetrachtung der Civilrechtspflege hervortreten, — bei der Ver- tiefung in die historische Entwicklung derselben ihrem Längsdurchschnitt nach, bei der Prüfung des praktischen Querdurchschnitts der Justiz unsrer eignen Zeit, — und gerade diese Betrachtung ist dem Laien naturgemäß verwehrt, so wie der rationalistisch operierende Theoretiker absichtlich auf sie verzichtet. Indem eine Prozeßvorschrist solche Hindernisse paralysirt, solche Vorbedingungen schasst, wirkt sie segensreich, auch wo sie die Aufgabe der richterlichen Streitentscheidung im concreten Fall nicht fördert, — ja, wie im vorliegenden Fall, scheinbar direkt hemmt und beeinträchtigt. Eine lästige Schranke der richterlichen Bewegungs- fteiheit kann uns unentbehrlich sein, weil sie einen unabsichtlichen Uebergriff des Richters oder der Partei ausschließt, — ja, vielleicht schon deshalb, weil sie im rechtssuchenden Publicum die argwöhnische Vermuthung eines solchen Ucbergriffs nicht auftommen läßt. Gerade in letzterer Beziehung ist der betrachtete Rechtssatz belehrend. So widerspruchsvoll es scheinen mag, dieser Rechtssatz, den der Laie in der Theorie vielleicht immer verurtheilen wird, hilft uns im praktischen Resultat gerade das Kapital bewahren, dessen unsre Richter zu ihrer Amtsführung am dringendsten benöthigt sind, — das Vertrauen des Volks. Gritschridungen. Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts mitgetheilt von Reichsgerichtsrath vr. A. Bolze. 1. Das Reichsgericht hat in Uebereinstimmung mit einer Anzahl ftüherer Entscheidungen — Reichsgerichtsentscheidungen Bd. 8 S. 413 (1. Senat); Bolze, Praxis des Reichsgerichts Bd. 1 Nr. 1783 (3. Senat), Bd. 1 Nr. 1788 (2. Senat) mit Bezug auf Anfechtungsprozesse, Bolze Bd. 4,1283; Bd. 11 781, dann VI. 243/89 und VI. 276/90; Bolze Bd. 8 872 (3. Senat); Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 7 S. 35 (2. Senat) — in einem Prozesse, welcher über die Richtigkeit einer von einem Gläubiger im Konkurse angemeldeten, von dem Konkursverwalter bestrittenen Forderung gegen diesen gefällt wurde, ausgesprochen, daß der Gemeinschuldner zulässiger, wenn schon am Ausgang unmittelbar beteiligter Zeuge sei. Das Urtheil V. 255/91 vom 10. Februar/30. März 1892 erörtert zu dem Behuf eingehend die Stellung des Konkursverwalters und lehnt die Annahme,

306 Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. daß derselbe den Gemeinschuldner vertrete, so daß in den von dem Kon- kursverwalter geführten Prozessen der Gemeinschuldner die eigentliche Partei sei, ab. Allerdings ist der Konkursverwalter auch nicht Vertreter der Gläubiger- schast oder der Gläubiger, noch vertritt er die Masse, diese als juristtsche Person gedacht. Vielmehr ist der Konkursverwalter ein im öffentlichen Interesse für die Durchführung des Zwecks des Konkurses geschaffenes Organ, das seine Legitimation zur Ausübung der ihm übertragenen Funktionen unmittelbar aus dem Gesetze ent- nimmt. Hat er bei Ausführung seiner Aufgabe auch die Interessen des Gemein- schuldners und der Konkursgläubiger wahrzunehmen, so geschieht das nicht in stellvertretender Ausübung von rechtlichen Befugnissen dieser Personen, sondern in Erfüllung der ihm gesetzlich auferlegten Verpflichtungen. Die gesetzliche DiSposi- tionSgewalt des Konkursverwalters erklärt es aber, daß die Masse, wenn überhaupt, nur so, wie sie durch die Verwaltung des Konkursverwalters geworden ist, in die Verfügung des Gemeinschuldners zurückkehren kann. 2. Ueber die beim Reichsgericht wiederholt erörterte Frage, ob der Kläger in dem Verfahren über die prozeßhindemde Einrede der Unzuständigkeit den That- bestand zu beweisen habe, welcher die Gerichtszuständigkeit begründet, spricht sich ein neueres Urtheil III. 288 91 vom 11. März 1892 dahin aus: daß nicht in allen Fällen die die Gerichtszuständigkeit begründenden Thatsachen nachgewiesen werden müssen, folge für den Gerichtsstand des Vertrags und mehrere andere besondere Gerichtsstände daraus, daß diese an sich nur dann begründet sein würde, wenn das der Klage zu Grunde liegende Rechtsverhältniß wirllich besteht, so daß regelmäßig der Nachweis der Zuständigkeit mit dem Beweise des KlaggrundeS zu- sammenfallen würde. Damit ist es aber nicht zu vereinigen, daß die Zuständig- keit in §§ 247 flg. der C.P.O. als eine der Prozeßvoraussetzungen aufgeführt und dem Beklagten die Befugniß gewährt wird, abgesonderte Verhandlung über diese Vorbedingung des Prozesses zu fordern. Ueberdies können im Gerichtsstände des Vertrages nach § 29 auch negative Feststellungsklagen dahin erhoben werden, daß daS Bertragsverhältniß, also auch ein Erfüllungsort nicht besteht. Auf der andern Seite geht die Behauptung zu weit, daß die bloße Behauptung eines Thatbe- standes schlechthin ausreicht, um die Einrede der Unzuständigkeit abzuschneiden. Thatsachen, welche von dem geltend gemachten Anspruch ganz unabhängig sind, und nur die Kompetenz begründen, wie die des Wohnsitzes u. s. w., müssen, wenn bestritten, bewiesen werden. Hängen aber die die Gerichtszuständigkeit begründenden Thatsachen mit den den Anspruch begründenden Thatsachen zusammen, so ist zu unter- scheiden: Gelten die Thatsachen zur Jndividualisirung des Anspruchs, so daß ihre Aen- derung im Laufe des Prozesses die Einrede der Klagänderung begründet, dagegm ihre Aenderung in einem neuen Prozesse bei im Uebrigen unverändertem Thatbestande die Einrede der Rechtskraft ausschließt, dann steht und fällt die Zuständigkeit mit dem Ansprüche selbst, ein selbständiger Nachweis ist für die Gerichtszuständigkeit nicht erforderlich. Anders, wenn dies nicht der Fall ist. In dem abgeurtheilten

Neuere Entscheidungen deS Reichsgerichts. 307 Falle war auf Rückzahlung eines Darlehns bei dem Landgericht, in dessen Bezirk der Ort St. lag, geklagt, wo dasselbe ausgezahlt sein sollte, ohne daß übrigens Berurtheilung zu Rückzahlung an jenem Orte gefordert war. Der Beklagte hatte, die Einrede der Unzuständigkeit vorgeschützt, indem er leugnete, daß er die ihm gezahlte Summe als Darlehn, und daß er sie an jenem Orte gezahlt erhalten habe; vielmehr sei sie ihm an seinem Wohnort gezahlt. Der Berusungsrichter hatte thatsächlich festgestellt, der Auszahlungsort sei als Erfüllungsort gewollt, wenn dort ein Darlehn gezahlt sei. Er hatte von dem Beklagten einen zugescho- benen und angenommenen Eid ausschwören lassen, daß das (angebliche) Darlehn in St. nicht gezahlt sei, und da dieser Eid geschworen wurde, ist die Klage wegen Unzuständigkeit abgewiesen. Die Revision wurde zurückgewiesen. Denn über die Darlehnsforderüng überhaupt ist nicht entschieden. In einem andern Fall, wo- § 24 der C.P.O. in Frage stand, wurde angenommen, daß ein Beweis über die Unzuständigkeit oder Zuständigkeit nicht aufzunehmen sei, weil die Thatsache, welche zur Begründung der Einrede der Unzuständigkeit gehörte, auch den Klag- anspruch selbst elidiren würde. Dem Oesterreichischen Käufer war die Maare vom Preußischen Verkäufer übersandt./ Das Eigenthum ging mit der Uebergabe an die Eisenbahn auf den Käufer über,, unter der Resolutivbedingung, daß wenn die Maare der Zusage nicht entsprach und von dem Käufer mit Recht zur Verfügung gestellt wurde, das Eigenthum an den Verkäufer zurücksiel. Käufer stellte die .Maare zur Verfügung, der Verkäufer lehnte aber die Zurücknahme ab, ließ in- dessen die Maare von der Eisenbahn zurückkommen um sie bei sich für den Käufer auf Lager zu nehmen, und klagte nun im Gerichtsstände seines Wohnorts, wo sich jetzt die dem Käufer gehörige Maare, also Vermögen des Beklagten — C.P.O: 8 24 — befindet, auf Erfüllung. Der Beklagte schützte die Einrede der Unzustän- digkeit vor, indem er geltend machte, er habe die Maare mit Recht zur Verfügung gestellt. Das Reichsgericht erachtete es nicht für angängig, in dem Verfahren über diese prozeßhindernde Einrede den Prozeß selbst zu entscheiden, und verwarf aus diesem Grunde die Einrede, ohne daß ein Beweis über die Lieferbarkeit der dem Beklagten übersandten und von demselben nicht angenommenen Maare er- hoben war. Stellt sich demnächst im Prozeß heraus, daß die Maare der Zusage entspricht, so ist damit die Gerichtszuständigkeit und der Anspruch gegeben. Stellt sich heraus, daß die Maare mit Recht zur Verfügung gestellt ist, so ist dann die Klage abzuweisen. Eine Berurtheilung des Beklagten durch einen unzustän- digen Richter kann nicht eintreten. I. 52/92 vom 11. Mai 1892. 3. Das Landgericht hatte den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ohne Anhörung des Gegners mittelst Beschlusses zurückgewiesen; das Oberlandesgcricht hatte auf die Beschwerde des Antragstellers gleichfalls ohne Anhörung des Gegners die einstweilige Verfügung. erlassen. Nun erhob der Gegner, gegen welchen die einstweilige Verfügung erlassen war, Widerspruchs- klage beim Landgericht. Das Landgericht erhob Beweise, und hob dann mittelst

308 Neuere Entscheidungen deS Reichsgerichts. Urtheils die vom Oberlandesgericht erlassene einstweilige Verfügung auf. DaS Oberlandesgericht wies auf eine gleiche Berufung der Antragsteller die Wider- spruchSklage ab, weil der Widerspruch nicht habe bei dem Landgericht eingelegt werden dürfen, vielmehr hätte derselbe bei dem Oberlandesgericht erhoben werden müssen, welches die einstweilige Verfügung erlassen hatte. DaS Reichsgericht'hob auf eingelegte Revision das BerufungSurtheil auf. DaS Oberlandesgericht hätte auch auf die erhobene Beschwerde, statt die einstweilige Verfügung selbst zu erlassen, daS Landericht mit Erlaß der einstweiligen Verfügung beauftragen können. — C.P.O. § 538. — In diesem Falle würde aber, zumal nach dem Vorgang der gemeinrechtlichen Praxis, der Widerspruch bei dem Landgericht zu erheben gewesen sein. Es liege kein Grund vor, den vorliegenden Fall anders zu behandeln, zu- mal die gegnerische Ansicht in ihrer Konsequenz zu einer gänzlichen Durchbrechung der durch das Gerichtsverfassungsgesetz für die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte (in amtsgerichtlichen Sachen) und des Reichsgerichts in nicht revisiblen Sachen gezogenen Grenzen führen würde. Diese Grenze ist nur verlassen bei der Ord- nung des Beschwerdeverfahrens. Die Beschwerde ist aber erledigt, wenn das Beschwerdegericht ohne Anhörung deS Gegners einen der Beschwerde stattgebenden Beschluß gefaßt hat. Wird gemäß § 804 der C.P.O. Widerspruch erhoben, so tritt die der Regel entsprechende Zuständigkeit wieder ein. Das Verfahren würde sich anders gestaltet haben, wenn das Oberlandesgericht, was ihm zustand, inner- hülb des Beschwerdeverfahrens mündliche Verhandlung eröffnet und dann durch Endurtheil über den Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung be- schicken hätte — § 802 —. Gegen ein solches Urtheil fand ein Widerspruch nach § 804 nicht statt, und das Landgericht kam dann — worauf in dem Be- rufungSurtheil Gewicht gelegt wurde, — nicht in die Lage, die vom Oberlandes- gericht dem Erlaß der einstweiligen Verfügung zu Grunde gelegten Ansicht nach- zuprüfen. Das ist bei einem, im Falle des Widerspruchs ein weiteres Verfahren zulassenden Beschlüsse nicht zu vermeiden. Und die Nachprüfung durch den Nach- geordneten Richter ist hier wie in andern Fällen vorläufiger Entscheidungen des höheren Richters gesetzlich statthaft, wenn der Nachgeordnete Richter das Endurtheil zu ertheilen hat. I. 32/92 vom 27. April 1892. . 4. Der Konkursverwalter focht die Hingabe von Wechseln an, welche der Gemeinschuldner innerhalb der 10 Tage vor der Zahlungseinstellung an die Ordre des Beklagten, eines seiner Gläubiger, auf Kunden gezogen habe. Das Berufungs- gericht hat die Anfechtungsklage abgewiesen, weil es angenommen hat, dem Gläubiger sei eine Begünstigungsabsicht deS Gemeinschuldners damals nicht be- kannt gewesen — K.O. § 23 Nr. 2 —. Der Kläger machte geltend, für die- jenigen Wechsel, welche zur Zeit der Ausantwortung noch nicht acceptirt waren, sei bezüglich jener Wissenschaft nicht der Zeitpunkt der Ausantwortung der Wechsel, sondern der des AccepteS oder der Einkassirung maßgebend. Das Reichsgericht verwarf indessen die Revision, denn der beklagte Gläubiger kam durch die Ueber-

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. 309 gäbe der Wechsel thatsächlich wie rechtlich in die Lage, nicht als Bevollmächtigter deS Ausstellers, sondern kraft eigenen Rechts sich der Wechsel zu bedienen, Accept einzuholen oder die Wechselsumme einzukassiren. II. 53/92 vom 22. April 1892. , 5. Der Kläger war als Hüttenmeister von einer Glasfabrik auf vier Jahre engagirt. Die Beklagte hat, ohne sich nach den Vertragsverhältnissen zu erkundigen, das Geschäft gekauft, den Kläger in seiner Stellung nahezu ein Jahr lang belassen und ihm die Dienstemolumente gewährt. Darin wurde ein stillschweigender Ein- tritt in den Vertrag des Klägers mit der Fabrik gefunden, so daß Beklagte nicht berechtigt war, das Engagement vor Ablauf der Bertragszeit zu kündigen. I. 23/92 vom 22. April 1892. 6. Die Beklagte hatte dem Kläger den ausschließlichen Verkauf ihrer Gas- motoren innerhalb eines bestimmten Bezirks auf zwei Jahre übertragen, sich aber die Aufhebung dieses Verhältnisses Vorbehalten, wenn Kläger innerhalb eines Jahres nicht wenigstens 10 Gasmotoren verkaufte. Daß Kläger 10 Gasmotoren bei der Beklagten bestellte, darunter einige für eigene Rechnung, reichte nicht aus, um die Aushebung des Vertragsverhältnisses auszuschließen. Denn nun mußte der Kläger im nächsten Jahre bemüht bleiben, zunächst die im vergangenen Jahre für eigene Rechnung bestellten Gasmotoren abzusetzcn, statt auf die neuen Bestellungen weitere Gasmotoren der Beklagten abzusetzen. I. 19/92 vom 22. April 1892. 7. Der Schiedsvertrag enthielt die Bestimmung, daß eine Anfechtung des von dem Schiedsrichter, zu erlassenden Schiedsspruchs und ein Antrag auf dessen Aufhebung nicht zulässig sein soll, wenn auch der Schiedsspruch nicht mit Gründen versehen ist, und wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter welchen in den Fällen der Nr. 1—6 des § 543 der C.P.O. die Reftitutionsklage stattfindet. Daß dem Schiedsspruch in unzulässigem Umfang Unanfechtbarkeit zugesichert ist, macht den er- lassenen Schiedsspruch nicht ungültig. Ein Fall, in welchem die Anfechtbarkeit in Frage gekommen war, lag nicht vor. Deshalb wurde auf Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung erkannt. I. 26/92 vom 22. April 1892.

Entscheidungen sächsischer Gerichte

Wenn der Miterbe am Nachlasse eines Grundstückseigenthümers, nachdem der Nachlaß von ihm und den übrigen Miterben angetreten worden war, durch Uebereinkommen mit den Letzteren den ganzen Nachlaß übernimmt, so ist er - vorbehältlich der Bestimmung in § 2328 des B.G.B. - zur Bezahlung der Hypothekenforderungen, für welche ein zum Nachlasse gehöriges Grundstück verpfändet war, persönlich in demselben Umfange verpflichtet, in welchem es der Erblasser war, insbesondere erstreckt sich die persönliche Haftung eines solchen Erben auch auf diejenigen Theile der Hypothekenforderungen, für welche zunächst die übrigen Erben einzustehen gehabt hätten, und erleidet seine persönliche Verbindlichkeit durch Veräußerung des belasteten Grundstücks keine Aenderung. B.G.B. §§ 2372 fg., 2380, 1402, 432. Einwand des beklagten Erben, daß der Nachlaß überschuldet sei. B.G.B. § 2328. Art der Geltendmachung.

310

Zu §§ 438, 2360 des B.G.B.'s. Entscheidungen Sächsischer Gerichte. Wenn der Miterbe am Nachlasse eines Grundstückseigenthümers. nachdem der Nachlaß von ihm und den übrigen Miterben angetreten worden war, durch Uebereinkowmen mit den Letzteren den ganzen Nachlaß übernimmt- so ist er — vorbehaltlich der Bestimmung in § 2328 des B.G.B. — zur Bezahlung der Hypothekenforderungen, für welche ein zum Nachlasse ge- höriges Grundstück verpfändet war. persönlich in demselben Umfange ver- pflichtet, in welchem es der Erblasser war, insbesondere erstreckt sich die persönliche Haftung eines solchen Erben auch auf diejenigen Theile der Hypothekenforderungen, für welche zunächst die übrigen Erben einzustehen gehabt hätten, und erleidet seine persönliche Verbindlichkeit durch Ver- äußerung des belasteten Grundstücks keine Aenderung. B.G.B. 88 2372 fg., 2380, 1402. 432. Einwand des beklagten Erben, daß der Nachlaß über- schuldet sei. B.G.B. 8 2328. Art der Geltendmachung. OLG. Dresden. Urtheil vom ö. November 1891. 0. I. 90/91. Der Beklagte ist Erbe seiner am 2. April 1888 verstorbenen Ehefrau W., deren Nachlaß ihm von seinen Miterbinnen, zwei Töchtern der Verstorbenen aus früherer Ehe, überlassen worden ist. Seine Ehefrau war früher mit dem Oeko- nomen Friedrich Wilhelm H. verheirathet gewesen und, als dieser im Jahre 1872 gestorben war, dessen alleinige Erbin geworden. H. war auf Grund eines im Jahre 1871 mit seiner Ehefrau und deren beiden Töchtern über mehrere Grund- stücke abgeschlossenen Kaufvertrages der einen dieser Töchter, Marie Louise S. geb. M. 1500 Thlr. Kaufgeld nebst Zinsen zu 5% schuldig geworden, wegen deren an den verkauften Grundstücken Hypothek Vorbehalten worden war. Die verehel. S. hat ihre Kaufgeldforderung von 1500 Thlr. s. Anh. am 2. September 1882 an den Sohn der Klägerin, den unmündigen Richard Franz K. abgetreten und die Ehefrau des Beklagten hat damals genannten K. als ihren nunmehrigen Gläubiger anerkannt. Von den Pfandgrundstücken sind drei (Fol. 124, 125 und 163 des Grundbuchs von Leubnitz) im Jahre 1888 nach dem Tode der Ehestau Beklagtens von deren Hinterlassenen an die verehel. L. verkauft worden, die dabei die K.'sche Hypothek in Anrechnung aus das Kaufgeld übernommen hat. Das vierte Pfandgrundstück (Fol. 101 des Grundbuchs von Rößnitz) ist im Jahre 1890 vom Beklagten veräußert worden, der den erlangten Kaufpreis ganz den bethei- ligten Hypothekengläubigern überlassen hat. Als im Jahre 1890 die Leubnitzer Pfandgrundstücke zur nothwendigen Versteigerung gekommen sind, ist der unmündige K. mit einem Restbeträge seiner Hypothekenforderung von 1179 Mk. 55 Pf. sammt Zinsen unbefriedigt geblieben. Diese Restforderung hat er der Klägerin abgetreten, die darauf gegen den Beklagten Klage auf deren Zahlung mit dem Bemerken erhoben hat, daß sie von ihm Zahlung auch aus seinem eigenen Ver- mögen, nicht blos nach den. Kräften des Nachlasses seiner Ehestau fordere.

311

Zu §§ 432, 2380 des B.G.B.'s. Der Beklagte, der die hervorgehobenen Thatsachen eingeräümt, hat Klagab- weisung unter anderem mit Berufung daraus verlangt, daß der Nachlaß seiner Ehefrau nach einem von ihm herausgegebenen Nachlaßverzeichnisse, das er eidlich zu hestärken bereit sei, überschuldet sei. Die erste Instanz verurtheilte den Beklagten zur Zahlung der geforderten Summe aus den Kräften des Nachlasses seiner Ehefrau und wies die Klage im übrigen ab. Hiergegen legte allein der Beklagte Berufung ein mit dem Anträge die Klage auch insoweit, als dies nicht bereits geschehen, kostenpflichtig abzuweisen. In der Berufungsverhandlung erklärte er auf Befragen, nicht behaupten zu können, daß der Nachlaß Friedrich Wilhelm H.'s überschuldet gewesen sei, auch lehnte er auf den Einhalt, daß auch die Ueberschuldung des Nachlasses seiner Ehe- frau nicht begründet sei, insofern von ihm unter die Nachlaßschulden Beträge aus- genommen seien, deren Zahlung annehmbar ihm selbst obgelegen habe, Erläuterungen hierzu mit dem Bemerken ab, daß seine Ehefrau für die geklagte Schuld nach § 432 des B.G.B.'s überhaupt nicht haste. - Das Berufungsgericht wies die Berufung mit folgender Begründung zurück: ' Ein der Vorschrift in § 432 des B.G.B.'s zu unterstellender Thatbestand ist ni cht vorhanden. Friedrich Wilhelm H. wurde Schuldner des Kaufgeldes von 4500 Mk. nicht vermöge einer Schuldübernahme für einen dritten Hauptschuldner, sondern vermöge des von ihm selbst mit seiner Ehefrau und deren beiden Töchtern abgeschlossenen Kaufsvertrags, in dem er sich verpflichtete, 4500 Mk. Kaufgeld an die verehel. S. zu entrichten. Er hat die wegen dieser 4500 Mk. bestellte Hypothek nicht als eine bereits eingetragene in Aufrechnung auf das Kaufgeld zur Bezahlung übernommen, sondern wegen.seiner neu begründeten Kaufpreisschuld zuerst angelobt. H.'s persönliche Schuldverbindlichkeit ging vermöge Erbfalls (§ 2282 des B.G.B.'S) auf seine Wittwe, die nachmalige Ehefrau des Beklagten über, die hierdurch ge- genüber der verehel. S. und später dem unmündigen K., abgesehen allein von der aus § 2328 des B.G.B.'s sich ergebenden Beschränkung, in demselben Umfange persönlich zahlungspflichtig wurde, wie es ihr Ehemann H. gewesen war, so daß es insoweit auch ohne Bedeutung ist, daß sie bei der Abtretung der Hypothckcn- forderung an den unmündigen K. diesen als ihren nunmehrigen Gläubiger aner- kannt hat. Die persönliche Verbindlichkeit der Wittwe H.'s ist wiederum unver- ändert auf den Beklagten übergegangen, der den für überschuldet angesehenen Nachlaß seiner Ehefrau von seinen beiden Miterbinnen überwiesen erhalten und übernommen hat. Mag auch vor dieser Erbvereinigung des Beklagten mit seinen Stieftöchtern ein Nachlaßantritt aller drei Erben zum Nachlasse der Ehefrau Be- llagtens stattgefunden haben, da diese Erben die Leubnitzer Nachlaßgrundstücke bereits vor der Erbvereinigung gemeinschaftlich verkauft haben, und mag daher die Ueberlassung des Nachlasses an den Beklagten auf eine Veräußerung der Erban- theile seiner Miterbinnen im Sinne der §8 2372 fg. des B.G.B.'S hinauskommen,

312 Einwanb beä verklagten Erben, baß ber Nachlaß überschuldet sei. so haftet der Beklagte auch hiernach für die persönliche Schuld seiner Ehefrau, selbst soweit sie zunächst auf seine Stieftöchter übergegangen sein sollte, gemäß § 2380 des B.G.B.'s als Schuldübernehmer nach den §§ 1402 fg. des G.B.'s. Eine zeitliche Beschränkung seiner Haftpflicht gemäß § 432 des G.B.'s erzieht sich aus diesem Sachverhalte selbst nicht betreff« der Schuldantheile seiner Miterbinnen, weil für die Ueberlassung des als überschuldet angenommenen Nachlasses, insbe- sondere für das damals noch dazu gehörige Rößnitzer Grundstück ein Kaufgeld überhaupt nicht vereinbart ist, also auch keine Uebernahme von Hypotheken in An- rechnung auf Kaufgeld stattgefunden hat. Eine theilweise Beschränkung der Haftpflicht des Beklagten für die jetzt der Klägerin zustehende, ursprünglich S.'sche Kaufpreisforderung könnte hiernach nur aus der Vorschrift in § 2328 des B.G.B.'s hergeleitet werden. Schon seine Ehefrau haftete für die in H.'s Person entstandene Schuld nur nach den Kräften . von dessen Nachlaß. Doch ist diese Beschränkung der Haftpflicht ohne Belang, da der Beklagte selbst nicht behauptet hat, daß der H.'sche Nachlaß überschuldet ge- wesen sei oder sich etwa nachträglich als unzulänglich zur Tilgung aller Schulden erwiesen habe. Der Beklagte behauptet vielmehr nur die Unzulänglichkeit des Nach- lasses seiner Ehefrau. Die erste Instanz hat diesen Einwand unerörtert gelassen und dem Beklagten anheimgestellt, ihn im Vollstreckungsverfahren auf dem in § 696 Abs. 3 C.P.O. bezeichneten Wege geltend zu machen. Es kann darüber gestritten werden, ob nicht dem Erben, der von einem Nachlaßgläubiger belangt wird, das Recht zuzugestehen ist, schon im Rechtsstreite die Unzulänglichkeit deS Nachlasses wenigstens insoweit auszuführen, als sich daraus seine gänzliche oder theilweise Schuldbefreiung ergeben würde, zum mindesten dann, wenn ein Nachlaß überhaupt nicht vorhanden gewesen oder wenn er unter den Voraussetzungen von § 2331 des B.G.B.'s durch frühere Gläubigerbefriedigungen erschöpft sein sollte (vergl. Seuffert's Archiv Band 43 Nr. 33 S. 48 fg.). Allein im vorliegenden Falle erledigt sich ein Eingehen auf diese Frage schon durch folgende Erwägungen. Das Verlangen einer wenn auch nur theilweisen Klagabweisung konnte der Beklagte keinesfalls schon durch die blose Behauptung der Ueberschuldung des Nachlasses seiner Ehefrau und damit rechtfertigen, daß er beim zuständigen Nach- laßrichter ein diese Ueberschuldung ergebendes Nachlaßverzeichniß eingereicht und dieses eidlich zu bestärken sich bereit erklärt hat. Vielmehr würde sein Einwand unter allen Umständen erst durch den von ihm gegenüber, der Klägerin zu führenden Nachweis der Ueberschuldung beziehentlich der eingetretenen Erschöpfung des Nach- lasses beachtlich werden (vergl. Zeitschrift für R. und Verw. N. F. Bd. 43 S. 131 fg., auch Entsch. des R.G.'s Bd. 5 S. 189, Bd. 8 S. 275). Eine solche Er- schöpfung des Nachlasses hat der Beklagte nicht behauptet und die angeführte Ueberschuldung, die von der Klägerin nicht eingeräumt, sondern durch Hervorhebung der noch zu erwähnenden Mängel des Nachlaßverzeichnisses bestritten worden ist, hat er nicht schlüssig begründet. Allerdings ergiebt das am 28. Juli 1888 ein-'

Einwand des verktagten Erben, daß der Nachlaß überschuldet sei. ' ZfA gereichte Nachlaßverzeichniß, das mit einer Aktivmasse von 27347 M. und einer Schuldmasse von 28235 Mk. abschließt, eine Ueberschuldung von 888 Mk. Allein unter den Schulden sind außer drei Hypothekenforderungen von 9000 Mk. der Sparkasse zu Plauen, 4500 Mk. der Wittwe K. und 4500 Mk. der Lina Sr., von denen die zweite jedenfalls mit der ursprünglich der verehel. S., später dem Sohne der Klägerin und nunmehr dieser selbst zustehenden Kauspreisforderung identisch ist, noch aufgeführt 570 Mk. aufgelaufene Zinsen an Frau Sr., 325 Mk. Zinsenrest von 1881—1882 an Frau S., 1614 Mk. ehemännliches Einbringen nachweislich zu Zinsen und dergl. verwendet, 75 Mk. für ein der Verstorbenen gesetztes Denkmal, 25 Mk. für eine Doktorrechnung der Verstorbenen. Letztere beide Beträge treffen ganz offenbar den Beklagten als Schuldner (vergl. § 1634 des B.G.B.'s). Betreffs der übrigen drei Schuldsummen aber ist nach dem. Inhalte des Nachlaßverzeichnisses wenigstens bis auf weiteres die Vermuthung be- gründet, daß es sich dabei um Zinsen der auf den Nachlaßgrundstücken eingetragen gewesenen Hypotheken für die Zeit während der Dauer der Ehe handelt; auch für diese Zinsen hatte nach § 1655 Verb. § 612 des B.G.B.'s der Beklagte für seine Person aufzukommen. Er kann also nicht solche Hypothekenzinsen, wenn er sie etwa berichtigt hat, als einen ihm aus dem Nachlasse zu erstattenden Verlag oder, wenn sie unbezahlt geblieben sein sollten, als eine Schuld seiner Ehefrau in Rechnung bringen. Stellt man aber obige Beträge von zusammen 2609 Mk. aus der Schuldenmasse in Wegfall, so ist die Ueberschuldung des Nachlasses gehoben. Gegenüber diesen aus dem Nachlaßverzeichnisse selbst sich ergebenden Be- denken wäre es Sache des Beklagten gewesen, die behauptete Ueberschuldung des Nachlasses durch Anführen weiterer Thatsachen zu begründen. Er hat dies selbst auf den von der Klägerin erhobenen Einwand hin nicht gethan und es muß hiernach seine Behauptung der Ueberschuldung des eheweiblichen Nachlasses schon wegen mangelnder thatsächlicher Begründung für unbeachtlich erklärt werden. Um so ge- wisser gereicht es ihm nicht zur Beschwerde, wenn die erste Instanz ihm die Aus- führung dieses Einwandes für das Bollstreckungsverfahren Vorbehalten hat.

Archiv siir Biirgerl. Recht ». Prozeh. H.

Wenn der Eigenthümer eines Grundstücks eine auf diesem haftende Hypothekenforderung aus eigenen Mitteln bezahlt, die Hypothek aber weder löschen noch auf seinen Namen umschreiben läßt, vielmehr herbeiführt, daß der, dem die Forderung zustand, diese, der geschehenen Tilgung ungeachtet, einem Dritten abtritt, so kann sich der Grundstückseigenthümer diesem Dritten gegenüber nicht darauf berufen, daß die Abtretung und die in Folge derselben erfolgte Hypothekenumschreibung um deswillen wirkungslos sei, weil die in § 442 des B.G.B.'s vorgesehenen Formen nicht allenthalben eingehalten worden seien.

314

Zu § 442 des B.G.B.'s. Wenn der Eigenlhümer eines Grundstücks eine auf diesem hastende Hypothekenforderung aus eigenen Mitteln bezahlt, die Hypothek aber weder löschen noch aus seinen Namen umschreiben läßt, vielmehr herbei- führt. daß der, dem die Forderung zustand, diese, der geschehenen Tilgung ungeachtet, einem Dritten abtritt, so kann sich der Grundstückseigenthümer diesem Dritten gegenüber nicht darauf berufen, -aß die Abtretung und die in Folge derselben erfolgte Hypothekenumschreibung um deswillen wirkungslos sei, weil die in 8 442 des B.G.B.'s vorgesehenen Formen nicht allenthalben eingehalten worden seien. OLG. Dresden. Urtheil vom 20. Februar 1891. 0. IV. 118/89. Der Beklagte ist am 22. Juli 1881 als Eigenthümer deS Grundstücks Fol. 1155 des Grund- und Hypothekenbuchs für Döbeln eingetragen worden. Er hatte beim Erwerbe in Anrechnung auf die Kaufgelder eine Hypothek von 3000 Mk. sammt Anhang übernommen, welche für ein von Moritz F. in Reichenbach den Besitzvorgängern deS Beklagten vorgestrecktes verzinsliches Darlehn in der bezeichnten Höhe seit dem 28. Juni 1877 aus dem genannten Folium für den Darleiher eingetragen war. Im Jahre 1883 hat der Beklagte den Betrag der Hypothek an den Hypo- thekengläubiger F. zurückgezahlt, ohne daß es damals zur Löschung der Hypothek gekommen ist. Der Beklagte hatte nähmlich bei der Zahlung dem F. gesagt: er wolle die Hypothek nicht löschen lassen, sondern wünsche, daß F. dieselbe auf sein Verlangen an einen ihm noch zu bezeichnenden Dritten abtrete. Einige Zeit darauf, kurz vor dem 15. Februar 1884, hat der Beklagte von F. verlangt, daß er die Hypothek an die jetzt klagende Aktien-Gesellschast, den Vorschuß- und Diskontoverein in D. abtrete, F. ist dem durch Uebergabe, einer entsprechenden, von dem obenge- nannten Tage datirten AbtreMngsurkunde nachgekommen und der Beklagte hat die letztere dem Direktor der Klägerin M., — welchem übrigens damals die bereits erfolgte Tilgung der Forderung durch den Beklagtm an F. bekannt gewesen ist — ausgehändigt. Nach Einreichung der Urkunde bei dem Hypothekengerichte durch die Klägerin ist am 14. Juli 1887 die Hypothek im Hhpothekenbuche auf sie umgeschrieben worden. Die Klägerin behauptet, daß sie mit dem Beklagten seit dem 7. Juli 1881 in einem Kontokorrentverhältniß gestanden habe, daß dieser dem Direktor M. im Jahre 1883 von der Bezahlung der Hypothek Mittheilung gemacht und ihm die Hypothek als Sicherstellung der Klägerin für seinen, des Beklagten, Bankkredit unter der Erklärung seiner Bereitschaft, der Klägerin die Hypothek abzutreten, angeboten, M. solches für die Klägerin angenommen habe und auf Grund dessen die Abtretung erfolgt sei. Dies bestreitet der Beklagte unter der Darstellung, daß zuerst der Direktor M., mit dem er in dessen eigner Person, nicht in seiner Eigenschaft als Direktor

Zu § 442 des B.G.B.'s.

315

der Klägerin Wechseldiskontirungsgeschäfte gemacht gehabt, ihm die Versorgung des Kapitals der gezahlten Hypothek in Aussicht gestellt, und daß er sodann, nachdem ihm M. gesagt, daß möglicher Weise die Klägerin die Hypothek erwerben würde, die Abtretungsurkunde von F. beschafft und der Klägerin zu Händen des Direktors M. in Erwartung des Empfanges des Gegenwerthes übergeben, daß er aber diesen Gegenwerth nicht erhalten habe. Die Klägerin behauptet dagegen, daß die Schuld des Beklagten aus dem bis in den März 1887 fortgesetzten Kontokorrentverhältnisse stets 3000 Mk. be- deutend überstiegen habe und insbesondere nach einem Abschlüsse vom 21. No- vember 1887 sich auf den Betrag von 3378 Mk. 60 Pf. belaufen habe. Diese Schuld hat sich nach der Darstellung der Klägerin nur insofern gemindert, als sie, nachdem der Beklagte im Juni 1887 — also noch einige Zeit vor der Umschreibung der Hypothek auf die Klägerin — in Konkurs gefallen war, aus diesem 70 Mk. 75 Pf. als 10%tge Dividende auf mehrere von ihr bei dem Konkurse angemeldete Wechselsorderungen gegen den Beklagten ausgezahlt er- halten hat. Klägerin stellte auf Grund dieser Thatsachen in erster Instanz den Antrag, daß der Beklagte verurtheilt werde, die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des Grundstücks Fol. 1155 des Grund- und Hypothekenbuchs für Döbeln zur Befriedigung der Klägerin wegen der für sie auf diesem Grundstücke haftenden hypothekarischen Forderung von 3000 Mk. nebst Verzugszinsen zu 6"/„ seit 1. Juli 1887 geschehen zu lassen. 4 Der Beklagte beantragte nicht nur die Abweisung der Klage, sondern auch, indem er Widerklage erhob, die Verurtheilung der Klägerin dazu, daß sie in die Umschreibung der obgedachten Hypothek auf den Namen des Beklagten willige. In erster Instanz wurde die Klage abgewiesen und Klägerin auf die Wider- klage verurtheilt, darein zu willigen, daß die in Streit befangene Hypothek auf den Namen des Beklagten umgeschrieben werde. Bevor es zu einer Entscheidung in zweiter Instanz kam, wurde das Pfand- grundstück am 7. Oktober 1889 zwangsweise versteigert, die Klägerin erstand es und wurde als dessen Eigenthümerin im Grund- und Hypothekenbuche eingetragen. In dem nach der Zwangsversteigerung abgefaßten Vertheilungsplane ist die streitige Hypothekenschuld der Klägerin in Anrechnung auf den Erstehungspreis überwiesen und von ihr übernommen worden. Mit Rücksicht hierauf beantragte die Klägerin in der Berufungsinstanz neben der Abweisung der Widerklage festzustellen, daß dem Beklagten ein Anrecht auf die für die Klägerin auf Fol. 1155 des Grund- und Hypothekenbuchs für Döbeln eingetragene und von ihr in Anrechnung auf die Erstehungsgelder übernommene Hypothek von 3000 Mk. sammt Anhang nicht zustehe. Diesem Anträge gemäß erkannte das Berufungsgericht mit nachstehender Begründung:

Zu § Uä des A.K.B.'s.

äie

I. Das materielle Streitverhältniß der Parteien hat sich seit dem Erlasse des angefochtenen Urtheils wesentlich geändert. Zur Zeit dieses Erlasses war der Beklagte der eingetragene Eigenthümer des Grundstücks Fol. 1155 des Grund- und Hypothekenbuchs für Döbeln, er stand daher der Klägerin bezüglich der Hypothek von 3000 Mk. sammt Anhang, für welche sie Befriedigung mit der Pfandklage forderte, als der Pfandschuldner gegenüber. Seine Rechtsvertheidigung, welche insbesondere in seinem von der vorigen Instanz beachteten Widerklagantrage hervortrat, richtete sich darauf, daß nicht nur die geklagte Pfandforderung der Klägerin nicht zustehe, sondern daß auch die Hypothek durch die Abtretung derselben an sie durch ihren früheren Inhaber Moritz F. nicht in rechtswirksamer Weise auf sie übergegangen sei, sondem er selbst auf ihre Umschreibung auf ihn ein Recht habe. Gegenwärtig, nachdem der Beklagte durch die Zwangsversteigerung des Grundstücks aus dessen Besitze gekommen ist, und die Klägerin dasselbe erstanden hat, auch als die Besitzerin im Grund- und Hypothekenbuche eingetragen worden ist, zugleich aber die streitige Hypothek, deren Inhaberin sie geblieben ist, in An- rechnung auf den Kaufpreis übernommen hat, ist zwar der durch das angefochtene Urtheil anerkannte Widerklaganspruch auf Umschreibung der Hypothek auf den Be- klagten thatsächlich noch durchführbar, dagegen ist der ursprüngliche Klaganspruch mit dem Uebergange des Pfandgrundstücks in den Besitz der Klägerin seinem Gegenstände nach hinfällig geworden. Das an seine Stelle mittels des neueren Berufungsantrags gesetzte Klaggesuch auf Feststellung, daß dem Beklagten ein Recht auf die streitige Hypothek nicht zustehe, ist nach § 240 Ziffer 3 der C.P.O. formell zu beachten und entbehrt nicht der in § 231 daselbst für die Feststellungs- klage erforderten materiellen Voraussetzung des Bestehens eines rechtlichen Interesses der Klägerin an der alsbaldigen Feststellung des bezüglichen Rechtsverhältnisses. Dieses Interesse ergiebt sich sowohl aus dem Erfolge, den der Widerklagantrag in voriger Instanz gesunden hat, als aus der Verfügungsbeschränkung, welcher ihr bezüglich der streitigen Hypothek auf den Antrag des Beklagten durch die einst- weilige Verfügung des Berufungsgerichts vom 22. Januar 1890 auferlegt worden ist. II. Bei der Beurtheilung der Klage und der Widerklage handelt eö sich in erster Linie um die Prüfung der Behauptung des Beklagten, daß die streitige Hypothek nach den bestehenden hypothekenrechtlichen Grundsätzen nicht in rechtswirk- samer Weise ans die Klägerin übergegangen sei. Hierin ist ihm die vorige Instanz beigetreten, indem sie davon ausgegangen ist, daß der Beklagte durch die von ihm im Jahre 1883 an den Hypotheken- gläubiger F. geleistete Zahlung der Hypothekenvaluta die der Hypothek zu Grunde liegende Forderung getilgt habe und nunmehr die Uebertragung der Hypothek auf eine dritte Person nur noch auf dem in § 442 des B.G.B.'s vorgesehenen Wege möglich gewesen wäre, hierbei aber die vorherige Umschreibung der Hypothek auf

Zu § 442 des B.G.B.'s.

317

den Namen des Pfandschuldners — welche im gegenwärtigen Falle unbestritten nicht stattgesunden hat — nicht zu entbehren gewesen sei. Es ist hier nicht zu entscheiden, ob diese grundsätzliche Auffassung des § 442, auf welche sich die von der vorigen Instanz und von dem Beklagten (vergl. dazu Wengler's Archiv Jahrg. 1883, Seite 225 ff.) angezogenen früheren Ent- scheidungen beziehen, in der Anwendung auf solche Fälle zutreffend sei, wo über die Zurechtbeständigkeit der Ueberträgung eine Hypothek auf einen Dritten nach Befriedigung des PfandgläubigerS Seiten des Psandschuldners einem im späteren Range stehenden Realberechtigten gegenüber zu urtheilen ist. Im vorliegenden Falle stehen sich lediglich der frühere Pfandschuldner und derjenige Gläubiger gegenüber, welcher durch die Veranstaltung des Ersteren und nachdem dieser den früher eingetragenen Psandgläubiger befriedigt hat, in den Besitz der Hypothek gelangt ist. In diesem Verhältnisse steht die gewöhnliche obligatorische Natur der gegenseitigen Beziehungen der Parteien im Vordergründe, diese aber schließt eS aus, daß sich der Beklagte der Klägerin gegenüber darauf berufen kann, es sei die von ihm selbst früher betriebene Ueberträgung der F.'schen Hypothek auf die Klägerin deswegen unwirksam geblieben, weil die in 8 442 des B.G.B.'s vorgeschriebenen Formen nicht allenthalben beobachtet worden seien. In dieser Hinsicht steht durch die Zugeständnisse des Beklagten in voriger Instanz die Thatsache fest, daß die Eintragung der Klägerin als Inhaberin der F.'schen Hypothek im Hypothekenbuche von ihm gewollt und veranlaßt worden ist, indem er F.'n zur Ausstellung der Abtretungsurkunde vom 15. Februar 1884 auf- gefordert und diese Urkunde sodann der Klägerin zu Händen ihres Direktors M. übergeben hat. Obwohl hiernächst der Beklagte die Behauptung der Klägerin in Abrede gestellt hat, er habe vorher der letzteren die Hypothek als Sicherstellung für den von ihr ihm gewährten und noch zu gewährenden Kredit angeboten gehabt, die Klägerin habe dies angenommen und es sei darauf — in Ausführung des Angebotes — die Abtretung der Hypothek erfolgt, so hält sich doch das Berufungs- gericht von der Wahrheit dieses Anführens überzeugt. (Es folgen Beweis- würdigungen.) Hiernach ist davon auszugehen, daß der durch die F.'sche Abtretungserklärung vermittelte Uebergang der früher diesem Gläubiger zugestaudenen Hypothek aus dem mit der Absicht der Klägerin im Einklang stehenden Willen deS Beklagten hervorgegangen ist, der Klägerin als Sicherheit für den ihm von derselben schon gewährten und bez. ferner zu gewährenden Kredit in der Höhe der Valuta der für F. eingetragen gewesenen Hypothek ebenfalls eine Hypothek an dem damals ihm noch gehörigen Grundstücke, und zwar an derselben Pfandstelle, welche jene Hypothek einnahm, einzuräumen. Im Verhältnisse der Parteien war es ganz gleich, ob er diese Absicht in der Form aussührte, daß er den damals bereits befriedigten Gläubiger F. veranlaßte, die für ihn noch bestehende Hypothek löschen zu lassen und an deren Stelle der Klägerin eine neue Hypothek bestellte, oder ob er so, wie

Zur Begriffsbestimmung des guten Glaubens. Wird die Berufung auf die Oeffentlichkeit des Grund= und Hypothekenbuchs' dadurch ausgeschlossen, daß derjenige, welcher ein eingetragenes Recht von einem Anderen erworben hat, sich über das Bestehen des Rechtes im Zweifel befunden hat?

318 Oeffentlichkeit des Grundbuchs. geschehen, die formelle Fortexistcnz der F.'schen Hypothek unter bereitwilliger Mit-- Wirkung F.'S dazu benutzte, unmittelbar in dieser Hypothek, im Wege ihrer Abtretung durch F. an die Klägerin, dieser die vertragsmäßige Sicherheit zu verschaffen. III. Es kommt daher dafür, daß die Klägerin dem Beklagten gegenüber für das durch diese Uebertragungshandlungen, auf der Vertragsgrundlage erworbene Recht als eingetragene Besitzerin der gedachten Hypothek die fortdauernde Aner- kennung fordern kann, nur noch darauf an, ob der Klägerin aus dem Kreditver- hältnisse, für welches ihr durch die Hypothekenabtretung Sicherheit von dem Be- klagten geleistet wurde, eine Forderung an den letzteren verblieben ist, deren Betrag der Valuta der Hypothek mindestens gleich kommt. Denn insoweit dies nicht der Fall wäre, würde der Rechtsgrund weggefallen sein, aus welchem allein die Klägerin nach dem mit dem Beklagten geschlossenen Vertrage die an den Besitz der Hypothek geknüpften Rechte sollte geltend machen dürfen.. Das Bestehen der Kontokorrentforderung der Klägerin in der Höhe von mindestens 3000 Mk. sammt Zinsen erachtet das Berufungsgericht als durch die erhobenen Beweise dargethan. pp. (Es folgen Beweiswürdigungen.) Zur Begriffsbestimmung des guten Glaubens. Wird die Berufung auf die Oeffentlichkeit des Grund- und Hypothekenbuchs'dadurch ausgeschlossen, daß derjenige, welcher ein eingetragenes Recht von einem Anderen er- worben hat. sich über das Bestehen des Rechtes im Zweifel befunden hat? (§8 278, 429, 463, 465 des B.G.B.'s.) L.G. Freiberg, Urtheil vom 10. April 1891. Dg. 12/91. Der mit der Pfandklage verfolgte Anspruch der Kläger ist an sich nach § 429 Satz 2 des B.G.B.'s durch die unbestrittene Eintragung der an die Kläger abgetretenen Theilhypothek auf dem das Grundstück der Beklagten be- treffenden Grundbuchsfolium gerechtfertigt; die Beklagte kann sich daher der Ge- währung der mit zum Einträge gelangten Zinsen nur durch den Nachweis ent- ziehen, daß die Forderung nicht bestanden habe oder zur Zeit der Abtretung er- loschen gewesen sei und Kläger das Eine oder Andere damals ge- wußt haben. In ersterer Beziehung beruht nach den festgestellten Thatsachen außer Streit, daß die Forderung jedenfalls zur Zeit der Abtretung nicht mehr bestanden hat; nur ihre Kenntniß hiervon haben Kläger zu bestreiten gesucht. Auch insoweit darf jedoch der der Beklagten obliegende Beweis als geführt gelten. Bereits die vorige Instanz hat zutreffend dargelegt, daß die Kläger die KennMiß, welche Rechtsanwalt N., ihr Stellvertreter, von dem wirklichen Sachverhalte ge- habt habe, gegen sich gelten lassen müssen, und es kann auf diese Ausführungen um so gewisser verwiesen werden, als Kläger selbst ihnen nicht entgegentreten zu wollen erklärt haben. Auch darüber geht dem Berufungsgerichte ebenso wenig lvie der vorigen Instanz, ein Zweifel bei, daß die Bedenken, welche dem Rechts-

Oeffentlichkeit des Grundbuchs. Z19 anwalt N. Veranlassung gegeben haben, den Klägern die ihnen angebotene Er- werbung der ganzen Hypothekenforderung von 2400 Mk. zu Widerrathen, nicht blos in einem Zweifel an der Güte und Sicherheit, der sogenannten Bonität der Forderung, bestanden haben, sondern daß Rechtsanwalt N. einen, mit der An- nahme des Fortbestehens der Forderung unvereinbaren Sachverhalt mindestens geahnt, also auch im Zweifel über die Verität der Forderung sich befunden hat. Der Zusammenhang der betreffenden Stelle des Briefs vom 28. Dezember 1888 („mit welcher es überhaupt eine absonderliche Bewandtniß zu haben scheint") gestattet schlechthin keine andere Auffassung. Für die Entscheidung des gegenwär- tigen Rechtsstreits kann es daher lediglich noch auf die Beantwortung der Frage ankommen, ob der Zweifel an dem Bestehen oder Fortbestehen der eingetragenen Forderung der Wissenschaft von dem gegentheiligen Sachverhalte im Sinne von § 429 des B.G.B.'s gleichzustellen ist. In der vom ersten Richter ange- zogenen Entscheidung des König!. O.L.G.'s Dresden in Wengler's Archiv Jahr- gang 1885, S. 776 flg. ist diese Frage dahingestellt gelassen, immerhin aber durch ausführliche Darlegung der hierfür sprechenden Gründe die Geneigtheit zur Be- jahung derselben zu erkennen gegeben worden. Das gegenwärtig entscheidende Ge- richt trägt denn auch kein Bedenken im Anschlüsse an jene Ausführungen die Frage zu bejahen. Es ist zuzugeben, daß der Wortlaut der Bestimmungen in 88 278, 429, 463, 465 des B.G.B.'s die gegentheilige Annahme zu begünstigen scheint. Berücksichtigt man aber die in Wengler's Archiv a. a. O. dargelegte Entstehungsgeschichte dieser Bestimmungen und den deutlich erkennbaren Zweck des Gesetzes, so erscheint eine andere, als die obenbezeichnete Auslegung aus- geschlossen. Der leitende gesetzgeberische Gedanke ist offenbar der, daß nur derjenige, welcher im guten Glauben an das Bestehen des durch den Eintrag im Grund- und Hypothekenbuche beurkundeten Rechts letzteres erwirbt, in diesem Rechte dergestalt geschützt werden soll, daß ein entgegenstehender Sachverhalt, welchen er vorauszusetzen keinen Anlaß hatte, gegen ihn nicht geltend gemacht werden kann. Soll nun dieser Schutz nicht zum Nachtheile der Rechte Dritter weit über den Zweck hinausschießen und nicht auch Unwürdigen zu Theil werden, so muß der Begriff des guten Glaubens eng gefaßt und also da bereits ausgeschlossen werden, wo auch nur ein gerechter Zweifel an der fraglichen Berechtigung bestanden hat. Wer zweifelt, also mit der Möglichkeit des Nichtbestehens des fraglichen Rechtes als einer naheliegenden rechnet, hat eben die Verpflichtung, den wirklichen Sach- verhalt zu erforschen, ehe er sich zum Rechtserwerb entschließt. Die Handlungsweise Desjenigen, welcher ein möglicherweise nicht bestehendes Recht sich übertragen läßt, um dasselbe ohne Rücksicht auf sein früheres Bestehen jedenfalls als ein auf Grund der Thatsache der Eintragung unanfechtbares gegen den Verpflichteten geltend machen zu können, kennzeichnet sich als ein eventueller Dolus,

Urtheilsberichtigung: Aenderung des Vornamens des Beklagten nach Erlaß eines Versäumnisurtheils.

320 Urtheilsberichtigung durch Aenderung des Vornamens des Beklagten. Urtheilsberichligung; Aenderung des Vornamens des Beklagten nach Erlaß eines Versäumnißurtheils. Beschluß des O.L.G.'s Dresden vom 20. Jaimar 1892. IV. 6. 3/92. „Durch den angefochtenen Beschluß (der zweiten Kammer für Handelssachen des L.G.'s Dresden) ist das Versäumnißurtheil derselben Kammer vom 16. No- vember 1891, worin als Beklagter der Kaufmann „Franz R." in Dresden ge- nannt ist, auf Antrag des Klägers dahin berichtigt worden, daß der Beklagte nicht den Vornamen „Franz" sondern die Vornamen „Johann Ferdinand" führe. Diese Abänderung des Urtheils ist unzulässig. Zunächst fehlt es an einer Bestimmung der Civilprozeßordnung, durch welche eine derartige Berichtigung gestattet würde. Die Vorschrift in § 290 der C.P.O. Abs. 1 kann im vorliegenden Falle keine Anwendung leiden. Denn es handelt sich nicht um Verbesserung eines bei Abfassung des Urtheils untergelaufenen Fehlers, sondern um eine Berichtigung der Klagschrift, welche erst nach Verkündung des Urtheils angezeigt worden ist und welcher das Rubrum des letzteren nunmehr angepaßt werden soll. Der ß 290 vit. bezieht sich aber, wie sich aus seinem Wortlaute ergiebt, auf im Urtheil vorkommende Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, setzt also, gleich den §§ 291 und 292, Versehen voraus, welche dem Richter bei Abfassung des Urtheils widerfahren sind. Vergl. Entscheidungen des Reichsger. Bd. 8 S. 392, Bd. 23 S. 399 flg. insbes. S. 411, Jur.Wochenschr. Jahrg. 1884 S. 171 Nr. 13, Jahrg. 1888 S. 96 Nr. 3, S. 119 Nr. 4, Schultzenstein in Busch's Zeitschr. für Civ. Pr. Bd. 15 S. 80, Wilmowski u. Levy, C.P.O., 6. Aufl., Anm. 1 bei § 290, Seusfert, C.P.O., 5. Aufl. Anm. 1 bei § 290. Nun ist zwar die Ansicht vertheidigt worden, daß es nach dem Geiste der Civilprozeßordnung unter Umständen gestaltet sein müsse, Urtheile auch auf Grund der Abänderung eines Parteivorbringens, die erst nach der Verkündung angezeigt worden ist, zu berichtigen. Zu vergl. Schultzenstein a. a. O. S. 82 flg. Es kann aber hier davon abgesehen werden, die Richtigkeit dieser Ansicht zu untersuchen. Denn wenn ihr auch beizustimmen sein sollte, so könnte eine solche Berichtigung doch jedenfalls nur insoweit zugelassen werden, als sie geschehen könnte, ohne die Rechte des anderen Theils zu gefährden. Dem Anträge des Klägers wäre daher immerhin nur dann stattzugeben, wenn feststünde, es habe Johann Ferdinand R., ungeachtet der unrichtigen Benennung des Beklagten, bereits aus der Klagschrift erkennen müssen, daß er unter dem darin benannten Beklagten zu verstehen sei, da eS andernfalls an einem wesentlichen Erfordernisse der Klagschrift und der gehörigen Ladung des Beklagten gebrechen und daher die Erlassung des Versäumnißurtheils nach § 300 Nr. 2 verb. § 230 Nr 1 der C.P.O. unzulässig gewesen sein würde. Daß der Beschwerdeführer die Klage auf sich beziehen mußte, ist jedoch nicht ganz zweifellos, zumal auch die beim Namen deS Beklagten in der

Durch die Verkündung eines Urtheils, insbesondere eines Versäumnißurtheils, wird die Zuständigkeit der ersten Instanz zur ertheilung des Armenrechts auch außerhalb der Zwangsvollstreckung noch nicht beseitigt, sondern erst dann, wenn es sich um die Einlegung der Berufung handelt.

Armenrecht. Vis wenn kann in der L Instanz ertheilt werden. 321 Urschrift der Klage angegebene Hausnummer (gr. Br.-Str. Nr. 30) mit dem Geschäfts- lokale des Beschwerdeführers (gr. B.-Straße Nr. 31 s. die Zustellungsurkunde und das Zeugniß der Kgl. Polizei-Direktion vom 14. Dezbr. 1891) nicht übereinstimmt. Das Gegentheil folgt auch nicht aus dem Nachweise, daß es in Dresden nur einen Einwohner Namens R. giebt und daß dieser die Vornamen „Johann Ferdinand" führt; denn es steht nicht fest, daß der Beschwerdeführer mit dieser Thatsache bekannt war. Allerdings hätte der Beschwerdeführer, wenn zwischen ihm und dem Kläger das in der Klagschrist bezeichnet Gesellschaftsverhältniß bestanden hatte und der dort gedachte Auseinandersetzungsvertrag geschlossen worden wäre, aus dem in der Klage angegebenen Grunde des Anspruchs entnehmen müssen, daß die Klage ihm gelte. Allein, daß die in der Klagschrift bezeichneten Beziehungen zwischen dem Kläger und dem in der Klaganlage genannten F. R. angeknüpft worden sind und letzterer mit dem Beschwerdeführer identisch ist, kann nicht als feststehend angesehen Werden. Durch die überreichten Privatakten kann der Beweis dieser Rechtsverhältnisse um so weniger erbracht werden, als es bedenklich fällt, im gegenwärtigen Berich- tigungsverfahren Handakten, also eine bloße Privaturkunde, als Beweismittel zu benutzen. Abgesehen hiervon kann die Behauptung des Klägers, daß die in den überreichten Handakten Blt. ersichtliche Zuschrift „F. R.'s" vom 19. Juni 1891 vom Beschwerdeführer herrühre, schon deshalb nicht als ganz zweifellos angenommen werden, weil das Konzept des vorausgegangenen Mahnbriefs vom 19. dess. Mts. Bl. der gedachten Handakten eine genaue Adressenangabe vermissen läßt und die, nur mit „F. R." Unterzeichnete Antwort vom 30. Juni 1891 von Frankfurt a. M. datirt ist. Hiernach war der Beschwerde abzuhelfen." Durch die Verkündung eines Urtheils, insbesondere eines Versäumnitz- nrthcils. wird die Zuständigkeit der ersten Instanz zur Ertheilung des Armenrechts auch außerhalb der Zwangsvollstreckung noch nicht beseitigt, sondern erst dann, wenn es sich um die Einlegung der Berufung handelt. L.G. Zwickau. Civ.-K. II. Beschl. v. 2. Juli 1891. C.B. 55/91. Die erste Instanz hatte nach Verkündung eines Versäumnißurtheils gegen den Beklagten die Ertheilung des Armenrechts an den Kläger abgelehnt, weil der Rechtsstreit nach Verkündung dieses Urtheils seine Erledigung gefunden habe und deshalb die Bewilligung des Armenrechts für die erste Instanz, abgesehen von der Zwangsvollstreckung, für welche der erste Richter die Ertheilung des Armenrechts auf diesbezüglichen Antrag in Aussicht stellte, unzulässig sei. Die Beschwerdeinstanz, Civillammer H des Landgerichts Zwickau, ordnete durch Beschluß vom 2. Juli 1891 die Ertheilung des Armenrechts an. Aus den Gründen: Die Frage, bis zu welchem Zeitpunkte die Bewilligung des ArmenrechtS in

Streitverkündung nach § 740 C.P.D. Pfändung einer Forderung für Mehrere. Anerkenntniß einer gepfändeten Forderung durch den Drittschuldner.

322 Streitverkündung nach § 740 der C.PD. einem Prozesse zulässig ist, ist im Mangel einer ausdrücklichen Vorschrift aus dessen Zwecke zu beantworten. Der Zweck des Armenrechts ist der, der armen Partei die einstweilige kostenfreie Führung des Prozesses zu ermöglichen bis zur endgül- tigen Durchführung des Rechtsstreits. Gis zu dieser Grenze ist auch zu jeder Zeit die Vorprüfung der Frage, ob die beabsichtigte Rechtsderfolgung oder Rechts- vertheidigung nicht muthwillig oder aussichtslos erscheine, möglich. Es kann vor- her keine Lage des Rechtsstreits geben, in welcher die arme Partei bei den sonstigen Voraussetzungen das Armenrecht nicht erlangen könnte. Da nun die Berufungs- instanz nach § 110 C.P.O. erst dann, wenn es sich um Einlegung der Berufung handelt, die Frage über die Bewilligung des Armenrechts für die zweite Instanz zu prüfen hat, so folgt hieraus, daß bis zu diesem Zeitpunkte die erste Instanz für die Ertheilung des Armenrechts zuständig ist. Die Ansicht deS Vorderrichters führt zu der unhaltbaren Folgerung, daß für die Prozeßhandlungen, welche ,nach der Verkündung des Urtheils erster Instanz und vor Einlegung der Berufung liegen, wie die Urtheilszustellung oder daS Verfahren über Berichtigung des That- bestands, bez. Ergänzung des Urtheils, eine arme, bez. erst im Laufe des Prozesses arm gewordene, Partei das Armenrecht überhaupt nicht erlangen könnte. Daß dies der Gesetzgeber nicht gewollt hat, liegt auf der Hand. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, daß bis jetzt nur ein Versäumniß- urtheil der ersten Instanz gegen den Beklagten vorliegt. Es ist noch ungewiß, ob der Beklagte gegen dasselbe Einspruch einlegen wird. Geschieht dies und wird der Einspruch als zulässig erachtet, so wird der Prozeß in die Lage zurückversetzt, in welcher er sich vor Eintritt der Versäumniß befand, und es ist dann über den Anspruch vor dem Gerichte erster Instanz weiter zu verhandeln (§ 307 C.P.O.). Daß zur Zeit die erste Instanz für den gegenwärtigen Rechtsstreit abgeschlossen sei, läßt sich also keineswegs sagen. — Streitverkündung nach § 740 C.P.O. Pfändung einer Forderung für Mehrere. Anerkenntnitz einer gepfändeten Forderung durch den Drittschuldner. L.G. Bautzen, C. K. I Cg. 193/89 vom 13. Februar 1890. Kläger B. hat eine Forderung seines Schuldners P. nach Höhe von 700 Mk. gepfändet und sich zur Einziehung überweisen lassen und klagt dieselbe gegen den Drittschuldner Sch. ein, ohne seinem Schuldner nach § 740 C.P.O. den Streit zu verkünden. Mit der gepfändeten Forderung verhielt es sich so: Sch. hatte dem P. die Ausführung eines Baues für die Akkordsumme von 3875 Mk. übertragen. Er hat daraus 1900 Mk. gezahlt. Den Rest der Forderung hat P. an den Schneidemühlenbesitzer G. abgetreten. Ueberdies hat ein anderer Gläubiger des P. diese Restforderung pfänden lassen. Dies Alles war vor Erlaß des vom Kläger beantragten Psändungsbeschlusses geschehen, Gleichwohl gab der Drittschuldner

Pfändung einer Forderung für Mehrere. 323 Sch. bei der Zustellung des Beschlusses zum Protokoll des Gerichtsvollziehers die Erklärung ab, „daß er die Forderung anerkenne und seiner Zeit bereit sei, Zahlung zu leisten, daß auf die Forderung der Schneidemühlenbesitzers G. auf Grund einer behaupteten Cession Anspruch mache und daß die Forderung noch nicht gepfändet sei." Hinterdrein wurde nach einer mit P. getroffenen Vereinbarung der Bau von Sch. nicht vollendet, die Forderung gelangte deshalb mit Einschluß der gezahlten 1900 Mk, nur in Höhe von 2213 Mk. 42 Pf. zur Entstehung. In den Gründen des die Klage abweisenden Urtheils des L.G.'s Bautzen wird unter Anderem ausgeführt: a. Kläger war nach § 740 C.P.O. verpflichtet, bei Erhebung der Klage seinem Schuldner P. gerichtlich den Streit zu verkünden; jedoch besteht diese Ver- pflichtung eben nur dem Schuldner des Klägers, nicht dem Beklagten gegenüber, ein auf die Nichtbefolgung dieser Vorschrift gestützter Einwand gegen die Klage steht'mithin dem letzteren nicht zu, eben so wenig ist es Sache des Gerichts, die Erfüllung jener Vorschrift von Amtswegen zu überwachen (vergl. MlmowSki und Levy, Kommentar V. Auflage zu § 740 Note 1, Seuffert, Kommentar III. Ausl, zu § 740 Note 2). b. Kläger selbst gievt an, daß schon vor der Pfändung die P.'sche Forderung wegen 950 Mk. für Johann K. gepfändet worden sei. Ist dies richtig — und Kläger muß es gegen sich als richtig gelten lassen, — so ist die Restschuld der 313 Mk. 42 Pf. bereits von einem dem klägerischen Pfandrecht vorangehenden fremden Pfandrecht ergriffen. Daraus allein folgt noch nicht, daß Kläger über- haupt kein Klagrecht mehr hat, denn die Forderung ist auch für ihn gepfändet und nach § 753 C.P.O. kann, wenn eine Forderung für mehrere Gläubiger gepfändet ist, jeder Gläubiger, dem der Anspruch überwiesen wurde, also auch der im Range nachstehende, gegen den Drittschuldner Klage auf Erfüllung der nach den Be- stimmungen der ßß 750—752 C.P.O. diesem obliegenden Verpflichtungen erheben. Allein nach 8 750 C.P.O. besteht die Verpflichtung des Drittschuldners, sobald die Forderung für mehrere Gläubiger gepfändet ist, nicht mehr in der Zahlungs- leistung, sondern lediglich in der Hinterlegung der Schuldsumme bei Gericht, Kläger war mithin auch nicht berechtigt, auf Zahlung zu klagen, sondern er hätt- cben nur auf Hinterlegung klagen können (vergl. Wilmowski und Levy Komm. V. Aufl. zu § 750 Note 2, Seuffert, Komm. III. Aufl. zu 8 750 Note 2, 3). Da er statt dessen auf Zahlung geklagt hat, so ergiebt sich schon hieraus die Noth- wendigkeit der Klagabweisung. Allerdings war der Bellagte nach 8 753 al. 3 C.P.O. verpflichtet, den anderen Gläubiger, — gleichviel ob derselbe sich die Forderung hat überweisen lassen oder nicht (vergl. 8 753 al. 2 C.P.O.) — zum Termine zur mündlichen Verhandlung zu laden. Allein das Unterbleiben dieser Ladung hat nicht etwa zur Folge, daß nunmehr Kläger ohne Rücksicht aus die Rechte des dritten Gläubigers Zahlung, statt Hinterlegung verlangen kann, sein Anspruch ist vielmehr nach

324 Anerkenntniß einer gepfändeten Forderung durch den Drittschuldner. § 750 C.P.O. unbedingt auf Hinterlegung der Schuldsumme beschränkt (vergl. WilmowSky und Levy zu 8 753 Note 3, Smffert zu § 753 Note 6, Mot. zu Z 753 S. 437). • c. Nun hat zwar Kläger sich noch darauf berufen, daß Beklagter bei der Zustellung des PfandungSbeschlusses dem Gerichtsvollzieher gegenüber die Erklärung abgegeben habe, er erkenne die Forderung an und fei bereit, seinerzeit Zahlung zu leisten mit dem Hinzufügen, daß auf die Forderung der Schneidemühlenbesitzer G. auf Grund einer behaupteten Ccssion Ansprüche mache und daß die Forderung noch nicht gepfändet sei. Allein damit ist der Klaganspruch noch nicht gerecht- fertigt. Nach § 739 C.P.O. hatte sich Beklagter darüber zu erklären, ob und inwieweit er die Forderung als begründet anerkenne und Zahlung zu leisten bereit sei, ferner ob und welche Ansprüche andere Personen an die Forderung machten und ob und wegen welcher Ansprüche die Forderung bereits für andere Gläubiger gepfändet sei. Schon daraus ergiebt sich, daß die dem Bellagten ab- verlangte und von ihm abgegebene Erklärung, daß er die Forderung als begründet anerkenne und Zahlung zu leisten bereit sei, nicht in dem Sinne zu verstehen ist, daß er damit die Forderung als eine dem Kläger gegenüber zu leistende Schuld habe anerkennen sollen und wollen, sondern daß das Anerkenntniß der Forderung sich lediglich auf ihren objektiven Bestand, ihre thatsächliche Richtigkeit bezogen hat. Dadurch, daß Beklagter, seinem Anerkenntnisse ausdrücklich die Erklärung hinzugefügt hat, daß G. auf Grund Abtretung Anspruch aus die Forderung erhebe, hat er sich überdies ausdrücklich gegen die Annahme geschützt, daß er die Forderung auch in subjektiver Hinsicht, als eine dem Kläger zustehende Forderung habe an- erkennen wollen. Und selbst, was die objektive Richtigkeit der Forderung anlangt, so ist zu Gunsten des Beklagten zu berücksichtigen, daß damals P. noch mit der Bauausführung beschäftigt war, daß also Beklagter damals noch von der Annahme ausgehen konnte und mußte, die Forderung werde in der vollen Höhe der ursprünglich vereinbarten Akkordsumme zur Entstehung gelangen, eine Voraussetzung, welche hinterdrein sich als thatsächlich unbegründet erwiesen hat. Wenn ferner Beklagter ausdrücklich verneint hat, daß die Forderung bereits für einen Anderen gepfändet sei, so geht aus Klägers eigener Darstellung die thalsächliche Unrichtigkeit dieser Angabe hervor; diese Unrichtigkeit würde aber nach ß 739 »I. 2 C.P.O. nur höchstens zu einer Schadensersatzforderung deS Klägers, nicht aber dazu führen, daß null Kläger die Forderung ohne Rücksicht auf die Rechte des ihm zuvorgekommenen Gläubigers K. geltend machen könnte.

Zur Lehre von der Familienanwartschaft. Steht dem Anwärter einer solchen im Falle der Pfändung beweglicher Anwartschaftssachen an den letzteren ein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne von § 690 der C.P.D. zu?

Pfändung beweglicher Bestandteile einer Familienanwartschaft. 325 Zur Lehre von der Familienanwartschaft. Steht dem Anwärter einer solchen im Falle der Pfändung beweglicher Anwartschastssachen an den letzteren ein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne von § 690 der C.P.O. zu? L.G. Freiberg, Urtheil vom 1. Dezember 1891. Dg. 96/91. Dem Besitzer des Familienfideikommißrittergutes N., A. von 36., welcher vorübergehend nicht in N., sondern an einem anderen Orte sich aufhielt, wurden in seiner an dem letzteren Orte befindlichen Wohnung verschiedene Gegenstände, darunter eine Anzahl Gemälde, silberne Armleuchter u. s. w. abgepfändet. Gegen die Pfändung erhob B. von -e. Exekutionsinterventionsklage, unter der Behauptung, daß die Pfandstücke Bestandtheile des von L.—N.'schen Familienfideikommisses seien und daß er, B. von £., der nächste Anwärter sei. Der verklagte Gläubiger, welcher die Eigenschaft deS Exekutionsinterventionsklägers als nächsten Anwärters nicht bestritt, erachtete die an und für sich ebenfalls zugegebene Fideikommißqualität der abgepfändeten Gegenstände durch deren Wegschaffung aus dem Rittergute N. für erloschen und machte geltend, daß dem Anwärter einer Familienanwartschast überhaupt ein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne von § 690 der C.P.O. nicht zuzugestehen sei. Die erste Instanz trat der Auffassung des Gläubigers in der letzteren Beziehung bei und wies demzufolge die Klage ab, indem sie davon ausging, daß im Falle der Pfändung von Anwartschaftssachen nur der Anwart- schaftsinhaber selbst nach §685 der C.P.O. der Pfändung widersprechen könne. Das Landgericht Freiberg erkannte reformatorisch aus Freigabe der Pfandstücke unter folgender Begründung: Das Berufungsgericht hat dem Vorderrichter aus den von demselben ange- führten, insoweit zutreffenden Gründen*) darin beizupflichten, daß die auf Antrag des Beklagten gepfändeten Gegenstände dadurch, daß sie von dem Hauptbestand- theile der Familienanwartschast, dem Rittergute N., weggebracht worden sind, die ihnen anhaftende Eigenschaft von Anwallschaftssachen nicht verloren haben. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt daher wesentlich von der weiteren Frage ah, ob die Gegenstände einer Familienanwartschaft dem Zugriffe der Gläubiger des Anwartschaftsinhabers wegen persönlicher Schulden des letzteren unterliegen oder ob dem Anwärter auf Grund der Familienanwartschast schon vor dem Einttitt in dieselbe ein die Veräußerung hinderndes Recht, im Sinne von § 690 C.P.O. zuzugestehen sei. In der Monographie über die Familienanwartschast von Freiesleben scheint *) Gründe der prima in diesem Punkte: Objekt einer F. A. könnten nach 8 8527 B.G.B. sowohl bewegliche, als unbewegliche Gegenstände bilden. Wenn daher gleichzeitig bewegliche Gegenstände mit unbeweglichen Objekt einer F. A. würden, so würden sie es, ohne solche Be- ziehung zu einander, wie sie die Zubehörungen zur Hauptsache haben (§§ 65, 67 B.G.B.) sie verlören daher auch ihre Eigenschaft als Gegenstand der F. A. nicht, wenn sie aus dem dazu gehörigen Grundstücke entfernt würden.

326 Pfändung beweglicher Bestandtheile einer Familienanwartschast. diese Frage zu Gunsten des Zugriffsrechtes der Gläubiger beantwortet werden zu sollen, indem insbesondere Seite 101 von einem stärkeren Rechte der Gläubiger die Rede ist, dem gegenüber im Falle des Konkurses zum Vermögen des Anwart- schaftsinhabers etwaige von dem Anwärter ausgebrachte Sicherheitsmaßregeln gegen Veräußerung des Anwartschaftsgegenstandes Seiten des Anwartschastsinhabcrs un- wirksam bleiben müßten, und indem ferner S. 111 Anmerkung 150 a die Ansicht, daß der Konkurs die Fideikommißstücke nicht zur Masse ziehen dürfe, als un- richtig bezeichnet wird, da, solange der Kridar Eigenthümer der Familienanwartschaft sei, die Rechte der Gläubiger nicht durch die „zukünftigen" Rechte der Anwärter beeinträchtigt werden könnten. Nach dem Dafürhalten des Berufungsgerichts ist indessen die obenbezeichnete Frage im entgegengesetzten Sinne zu beantworten. Das Rechtsinstitut der Familienanwartschaft beruht, wie Freiesleben S. b selbst hervorhebt, auf dem Grundgedanken, daß für den materiellen Wohlstand einer bestimmten Familie rechtswirksam durch eine Stiftung Fürsorge getroffen werden kann, wonach das Vermögen des Stifters oder Theile desselben unver- äußerlich und unverschuldbar auf die Mitglieder der Familie in einer im Voraus bestimmten Reihenfolge übergehen sollen. Es leuchtet ein, daß dieser Grundgedanke sehr leicht illusorisch gemacht werdeu könnte, wenn die die Familienanwartschast bildenden Gegenstände gleichwohl zunächst der Zwangsvollstreckung zu Gunsten der Gläubiger des jeweiligen Anwartschaftsinhabers wegen persönlicher Schulden des- selben unterliegen sollten und die Anwärter dem gegenüber lediglich darauf ver- wiesen wären, zur Zeit ihres Eintritts in die Familienanwartschast, also vielleicht erst nach einer langen Reihe von Jahren oder Jahrzehnten die inzwischen in Folge der öffentlichen Versteigerung in alle Winde zerstreuten Gegenstände der Familien- anwartschast bei dritten Personen aufzusuchen und denselben in Ausübung des ihnen zustehenden Revokationsrechts wieder abzufordern. Die bekämpfte Meinung stellt sich aber auch an der Hand der Einzelbestimmungen des B.G.B.'S als unhaltbar dar. Nach § 2529 des B.G.B.'S finden, soweit nicht ein Anderes bestimmt ist, die Vorschriften über die Erbanwartschaft und die Vermächtnißanwartschaft auf die Familienanwartschast Anwendung. Die Vermächtnißanwartschaft, welche hier in Betracht kommen würde, da es sich um eine Rechtsnachfolge in einzelne Vermögens- rechte handelt, hat ihrerseits im B.G.B. eine eingehendere Regelung nicht erfahren; es kommen daher bei ihr die Grundsätze von der Erbanwartschaft insoweit zur Anwendung, als sich nicht aus der Verschiedenheit zwischen der Gesammtnachfolge und der Einzelnachfolge etwas Anderes ergiebt vergl. Siebenhaar, Kommentar zu § 2525 des B.G.B.'S Bd. 3 S. 418 der 2. Aufl., Freiesleben, a. a. O. S. 34. In § 2514 des B.G.B.'S wird nun ausdrücklich bestimmt, daß der Erbe an den zur Anwartschaft gehörigen Sachen zwar das Eigenthnm erwirbt, sein Eigenthum aber durch die Anwartschaft beschränkt ist, und nach § 2515 des B.G.B.'S

Pfändung beweglicher Bestandtheile einer Familienanwartschast. 327 sind die Rechte und Verpflichtungen des Erben bis zur Herausgabe des mit der Anwartschaft beschwerten Vermögens nach den Vorschriften in §§ 631—636 des B.G.B.'s (d. i. nach Nießbrauchsgrundsätzen) zu beurtheilen. In § 2517 des B.G.B.'s aber wird dem Erben rücksichtlich der Anwartschaft die Veräußerungs- befugniß — der Regel nach — ausdrücklich abgesprochen. Nach diesen Bestim- mungen kann es zunächst keinem Zweifel unterliegen, daß dem Anwärter durch die Anwartschaft nicht eine bloße Hoffnung auf den künftigen Eintritt in gewisse Vermögensrechte des Stifters eröffnet wird, daß also auch nicht von blosen zu- künftigen Rechten des Anwärters (Freiesleben a. a. O. S. 111 Anmerkung 150») gesprochen werden kann, sondern daß dem Anwärter schon vor dem „Eintritt in die Anwartschaft" (8 2534 des B.G.B.'s) oder „vor der Herausgabe der An- wartschaft", wie sich §2518 des B.G.B.'s ausdrückt, eine fest begrenzte Rechts- stellung eingeräumt ist, zu derm Schutze im Falle der Verletzung ihm auch die erforderlichen Rechtsbehelse nicht versagt werden können. Die Frage ist nur die, ob bis zu dem angegebenen Zeitpunkte lediglich obligatorische Beziehungen zwischen dem Anwärter und dem jeweiligeir Anwartschaftsinhaber stattfinden, zu- folge deren der letztere dem ersteren persönlich verpflichtet wäre, die Anwartschasts- sache für die künftige Herausgabe in ungeschmälertem Zustande zu erhalten und bis dahin eine dem Nießbrauch- entsprechende Verwaltung zn führen (so Freiesleben a. a. O. Seite 35, 36) oder ob das Recht des Anwärters die Sache selbst mit der Wirkung ergreift, daß ihm auch gegen Dritte ein VerbietungSrecht rück- sichtlich alles dessen zukommt, was der künftigen Herausgabe der Anwartschaft an ihn — den Anwärter — Eintrag thun könnte. Wie die Frage gemeinrechtlich zu beantworten sein würde, vergl. darüberWindscheid Pandekten 8 665 Anmerkung 1. Bd. 3 S. 421 der 6. Aufl., Dernburg Pandekten Bd. 3 8 120 bei Note 2 S. 242, Jhering Gesammelte Aufsätze Bd. 2 S. 279 flg. mag dahingestellt bleiben. Für das Sächsische Recht ist nach dem Dafür- halten des Berufungsgerichtes zu behaupten, daß der Anwärter einen dinglichen, gegen jeden Dritten wirksamen Rechtsschutz in Anspruch nehmen dürfe. Denn wennschon bei dem bedingten Vermächtnisse einer dem Erblasser gehörigen Sache' nach 8 2451 in Verb, mit 8 2426 des B.G.B.'s das Eigenthum für den Vermächtnißnehmer allerdings erst mit dem Eintritt der Bedingung erworben wird, und darüber, ob demselben während des Schwedens der Bedingung ein dinglicher oder nur ein persönlicher Rechtsschutz gegen den eingesetzten Erben insbesondere nach 8 871 des B.G.B.'s gegeben sei, besondere Bestimmungen fehlen, so lassen sich doch die hinsichtlich der Erbanwartschaft getroffenen Bestim- mungen mit der Annahme einer blosen persönlichen Verpflichtung des Anwart- schaftsinhabers, die Anwartschaftssache für die künftige Herausgabe an den Anwärter ungeschmälert zu erhalten, nicht vereinigen. Entscheidend kommt hierbei vor allen Dingen die Ausdrucksweise des 8 2514 des B.G.B.'s in Betracht. Denn wenn

328 Pfändung beweglicher Bestandtheile einer Familienanwartschaft. daselbst gesagt ist, daß der Erbe zwar Eigenthum an den zur Anwartschaft ge- hörigen Sachen erlange, fein Eigenth um aber durch die Anwartschaft beschränkt sei, so hat das Gesetz eben nicht ausgesprochen, daß der Erbe das volle Eigenthum habe und nur durch ein besonderes ihm auferlegtes Veräußerungsverbot verhindert sei, von der an sich in seinem Eigenthume liegenden Veräußernngsbefugniß Ge- brauch zu machen, sondern das Eigenthum selbst ist objektiv einer Beschränkung unterworfen; hätte es sich nur um ein gewöhnliches Veräußerungsverbot gehandelt, so würde die betreffende Bestimmung des § 2514 des B.G.B.'s neben Z 2517 des B.G.B.'s ganz entbehrlich gewesen sein. Ebenso wird in § 2515 des B.G.B.'s die Anwartschaft als eine auf dem Vermögen selbst ruhende Last bezeichnet. Mit Recht wird daher von Siebenhaar, Kommentar zu § 2514 des B.G.B.'s S. 415 der 2. Aufl. hervorgehoben, daß nicht ein mit einem Veräußerungsverbote beschwertes Eigenthum in Frage steht, sondern daß der Erbe nur solange und soweit Eigenthum hat, als ihm solches durch den die Anwartschaft anordnenden letzten Willen gegeben ist. Seinem Eigenthume fehlt ein Stück des regelmäßigen Eigenthumsinhalls; er hat nicht die rechtliche Macht, sein Eigenthum durch Veräußerung auf einen Anderen als den Anwärter zu übertragen und die dem Eigenthümer sonst zustehende Füglichkeit, nach Belieben mit der Sache zu schalten und walten, ist ihm insoweit entzogen, als dadurch das Recht des Anwärters be- einträchtigt werden würde, (vergl. auch Wengler's Archiv 1875 S. 775.) Als Korrelat zu dieser an dem Eigenthum des Erben zu Tage tretenden Min- derung des Eigenthumsinhalts kann nun aber nur ein die Sache selbst ergreifendes, einer stark abgeblaßten nuda proprietas vergleichbares dingliches Recht des Anwärters gedacht werden, wennschon dessen Lebensäußerungen wesentlich nur negative seien, d. i. auf ein Berbietungsrecht gegen Veräußerungen und Deteriorationen hinauskommen werden. Soweit es sich um unbewegliche Sachen handelt, hat denn auch das Gesetz noch besondere Fürsorge getroffen, daß die Rechte des Anwärters gegen Eingriffe Dritter sichergestellt werden, indem die Anwartschaft nach § 2514 B.G.B. als Verfügungsbeschränkung in das Grundbuch einzutragen ist. Hierzu wird yon Siebenhaar Anmerkung 1 zu § 2530 B.G.B. Seite420 der 2. Auflage mit Recht bemerkt, daß in dem Erfordernisse der Eintragung eine Beschränkung der Wirksamkeit der Anwartschaft Dritten gegenüber, nicht etwa ein Vorzug der ein Grundstück betreffenden Anwartschaft vor der Anwartschaft, welche bewegliche Sachen zum Gegenstand hat, liege. Mit anderen Worten: Das gegen jeden Dritten wirksame Recht, Veräußerungen und Deteriorationen der Anwartschaftssache zu verhindern, ist schon im Wesen der Anwartschaft selbst begründet; bei unbeweglichen Sachen wird nur durch das Prinzip der Oeffentlichkeit des Grundbuchs die Modifikation herbeigeführt, daß es zur Erhaltung jmes Rechtes gegen Dritte des Eintrags der Anwartschaft im Grundbuche bedarf. Es entsteht nun aber allerdings die Frage, ob dasjenige was von der Erb- anwartschaft gilt, auch in allen Stücken auf die Familienanwartschaft Anwendung

Pfändung beweglicher Bestandteile einer Familienanwartschaft. ZZg leide, oder ob durch die in Ansehung der letzteren getroffenen besonderen Bestim- mungen, welche bekanntlich dem Anwartschaftsinhaber in manchen Beziehungen die Möglichkeit einer etwas freieren Verfügung gewähren, vergl. Grützmann Sächs. Privatrecht § 249 Bd. 2 S. 337 auch in der hier fraglichen Beziehung an der Rechtsstellung der Anwärter zu deren Ungunsten Etwas geändert werde. In der That ist denn auch aus "'der Bestimmung in § 2534 B.G.B., wonach im Falle einer Veräußerung des An- wartschaftsgegenstands die zur Anwartschaft berechtigten Familienglieder, falls sie nicht Erben des Veräußerers geworden sind von der Zeit an, wo sie in die Anwartschaft eintreten zur Rückforderung des Gegenstands von jedem Besitzer berechtigt sind, die Folgerung abgeleitet worden, daß die gesetzwidrige Veräußerung eines Anwartschaftsgegenstandes im Gegensatz zu Zuwiderhandlungen gegen andere letztwiüige Veräußerungsverbote (§ 223 B.G.B.s) nur eine sogenannte relative Nichtigkeit begründe (Freiesleben a. a. O. §§ 106 ff., Grützmann a. a. O. Seite 338 bei Anmerkung 6). Ob diese Auffassung eine vollkommen zutreffende ist, mag dahingestellt bleiben. An und für sich dürfte die Bestimmung in § 2534 B.G.B. nur zum Ausdrucke bringen wollen, daß der Veräußerer selbst und die- jenigen Personen, welche seine Erben geworden sind, die Rückgängigmachung des Erfolgs einer (unstatthaften) Veräußerung nicht beanspruchen können und es scheint daher für die juristische Konstruktion mindestens ebenso nahe zu liegen, lediglich an die Zulassung einer exceptio rei venditae et traditae bez. exc. doli zu denken vergl. Roth, deutsches Privatrecht III, 8 333 Note 31 S. 772 oder sich den Fall so vorzustellen, als ob der Sache nach die Veräußerung als eine in Gemäßheit von § 600 Satz 2 B.G.B. zulässige Uebertragung der Aus- übung des dem Anwartschaftsinhaber zustehenden Nießbrauchs (§ 2515 B.GB.) auf die Dauer seiner Berechtigung und diejenige seiner Erben aufrechterhalten werde. Jedenfalls berechtigt die Bestimmung in § 2534 B.G.B. nicht zu der Annahme, daß die Veräußerung des Anwartschaftsgegenstandes' von Seiten des Anwartschaftsinhabers bis zu dem Zeitpunkte, wo eine Person, die nicht Erbe des Veräußerers geworden ist, in die Anwartschaft eintritt, als etwas Er- laubtes betrachtet werde, bis dahin alle Wirkungen einer gültigen Veräußerung habe, also unbeschränktes Eigenthum für den Erwerber begründe und der An- wärter bis zu seinem Eintritt in die Anwartschaft alles und jeden rechtlichen Schutzes in Betreff der ihm durch die Anwartschaft gewährten Rechte entbehre. Denn daß in § 2534 B.G.B. dem Anwärter die Befugniß zur Rückforderung des veräußerten Gegenstandes von jedem Besitzer erst von der Zeit seines Ein- tritts in die Anwartschaft ab gewährt wird, erklärt sich ganz natürlich daraus, daß kein Grund vorliegt, den Anwärter hinsichtlich der Detention des Anwart- schaftsgegenstandes im Falle einer unstatthaften Veräußerung günstiger zu stellen, als ohne dieselbe der Fall gewesen wäre. Dagegen ist weder in § 2534, noch Archiv fLr BLrgerl. Recht u. Prozeß. H. 22

§30 Pfändung beweglicher Bestandtheile einer Familienanwartschaft. sonst gesagt, daß das in dem angezogenen Paragraphen bezeichnete Revokationsrecht das einzige Recht sei, welches dem Anwärter zustehe, daß derselbe also bis zu seinem Eintritt in die Anwartschaft Dritten gegenüber überhaupt keine Rechte habe, und ebensowenig ist die nach § 2529 B.G.B. an und für sich auch auf Familienanwartschaften zu beziehende Bestimmung in § 2517 B.G.B., daß der mit der Anwartschaft Beschwerte — der Regel nach — weder bewegliche noch unbewegliche Sachen veräußern darf, in Ansehung der Familienanwartschaft durch eine besondere Vorschrift aufgehoben worden. Die Veräußerung bleibt also unter allen Umständen etwas Unerlaubtes und Rechtswidriges, wennschon die einmal vollzogene Thatsache nach § 2534 B.G.B. von dem Veräußerer selbst und dessen Erben nicht soll rückgängig gemacht werden können, und gerade bezüglich der Familienanwartschaft ist die dingliche Belastung der Sache selbst, welche schon vor dem Eintritte in die Anwartschaft zu Gunsten des Anwärters stattfindet, noch besonders dadurch anerkannt, daß, soweit es sich um Grundstücke handelt, die Beschwerung mit der Familienanwartschaft in § 2530 B.G.B. als eine be- sondere rechtliche Eigenschaft des Grundstücks bezeichnet wird, welche nach Z 114 Ziffer 2 der Verordnung das Verfahren in nichtstreitigen Rechtssachen betreffend vom 9. Januar 1865 in der ersten Rubrik des Grundbuchs — nicht in der für blose persönliche Verfügungsbeschränkungen des Eigenthümers bestimmten zweiten Rubrik — einzutragen ist (vergl. auch § 132 der angezogenen Ver- ordnung, wo ausdrücklich von dem „beschränkten Eigenthum," das an Familien- anwartschaft stattfindet im Gegensatz von „fteien Eigenthum" gesprochen wird). Daß die Veräußerung der Anwartschaft — ungeachtet der Bestimmung in 8 2534 B.G.B. — als unerlaubt und gegen das Recht des Anwärters verstoßend ange- sehen wird, kommt ferner auch darin zur Erscheinung, daß, wie von Freiesleben Seite 123 selbst anerkannt wird, die Grund- und Hypothekenbehörde bei dem Vorhandensein eines das Grundstück als Gegenstand einer Familienanwartschast bezeichnenden Eintrags eine Veräußerung des Grundstücks an einen Dritten überhaupt nicht verlautbaren darf. Durch die Folgerichtigkeit aber erscheint es danach geboten, dann, wenn durch ein Versehen der Grund- und Hypotheken- behörde ein Dritter dennoch den Eintrag als Besitzer oder die Verlautbarung einer Zwangsvollstreckung in das Grundstück wegen persönlicher Schulden des Anwartschastsinhabers erlangt haben sollte (Freiesleben a. a. O.) dem Anwärter schon vor dem Eintritt in die Anwartschaft ein Klagrecht aus Löschung der betreffenden Einträge gegen den Dritten zuzugestehen. Jedenfalls kann eine Versteigerung des Grundstücks wegen persönlicher Schulden des Anwartschaftsin- habers nicht stattfinven, vergl. Sieben haar, Kommentar zu 8 2533 B.G.B. Bd. 3 Seite 420 der 2. Auflage. dementsprechend wird auch bei beweglichen Sachen dem Anwärter das Recht, eine erst beabsichtigte Veräußerung durch seine Einsprache zu verhindern, nicht versagt

Pfändung beweglicher Bestandtheile einer Familienanwartschaft. 331 Werden — können; daß es sich dabei nicht bloß um ein aus der persönlichen Ver- pflichtung des Anwartschaftsinhabers (Freiesleben S. 101) sondern um ein aus einem Verhältnisse zur Sache selbst abgeleitetes Recht handelt, zeigt sich darin, daß der Anwärter, sofern die Veräußerung bereits erfolgt sein sollte, gegen etwaige Deterioration der Anwartschastssache von Seiten des dritten Erwerbers unbedingt einen dem letzteren gegenüber wirksamen Rechtsschutz muß beanspruchen können, wenn nicht seine ganze rechtliche Stellung in einer vom Gesetzgeber voraus- setzlich nicht gewollten Weise zu einer völlig prekären sich gestatten soll. Nach dem verstehend Ausgeführten gelangt man zu dem Ergebnisse, daß dem Anwärter einer Familienanwartschast an dem Gegenstände der letzteren ein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne von § 690 C.P.O. zusteht, zufolge dessen die Zwangsvollstreckung in die betreffende Sache wegen persönlicher Schulden des Anwartschaftsinhabers ausgeschlossen ist. Gegen die Zulässigkeit einer Ver- steigerung von Anwartschaftssachen wegen persönlicher Schulden des Anwartschafts- inhabers — sei es im Wege der Zwangsvollstreckung, sei es aus Anlaß eines zum Vermögen des Anwartschaftsinhabers eröffneten Konkursverfahrens — spricht überdies noch die weitere Erwägung, daß die staatlichen Vollstreckungsorgane ihre Mitwirkung nicht gewähren dürfen, um eine Veräußerung, welche vom Rechte als unerlaubt angesehen wird, zu verwirklichen, und daß eine Versteigerung unter öffentlicher Autorität überhaupt nicht stattfinden darf, wenn der versteigernde Beamte nicht in der Lage ist, unbeschränktes und unwiderrufliches Eigenthum auf den Er- steher zu übertragen. Allerdings handelt es sich dabei nicht, wie das angefochtene Urtheil angenommen hat, um einen Mangel, welcher von dem Anwartschaftsinhaber selbst gerügt werden könnte. Denn die Veräußerung ist nur um des Rechtes der Anwärter willen unerlaubt; sie würde unbedenklich vor sich gehen können, wenn die Anwärter ihre Zustimmung dazu ertheilten (§§ 2535, 2537 B.G.B.). Gegen die Pfändung von Sachen, an welchen der Schnldner nur das beschränkte Eigenthum eines Anwartschaftsinhabers hat, steht daher ihm selbst ein Wider- spruchsrecht aus § 685 C.P.O. ebensowenig zu, wie derselbe für seine Person Einwendungen erheben kann, wenn eine Sache gepfändet wird, welche ihm über- haupt nicht, sondern einem Dritten zu Eigenthum gehört. Nur der Dritte, bez. im Falle der Pfändung einer Anwartschaftssache der Anwärter ist Derjenige, welcher zur Geltendmachung seines die Veräußerung hindernden Rechtes auf dem in ß 590 C.P.O. bezeichnten Wege legitimirt ist. Schließlich mag nicht unerwähnt bleiben, daß die von Freiesleben S. 101, 111 vertretene Meinung, wonach eine Versteigerung von Anwartschaftssachen zur Deckung von persönlichen Schulden des Anwartschaftsinhabers statthast und nur der Ersteher der Gefahr einer späteren Geltendmachung deS dem Anwärter zu- stehenden Revokationsrechts ausgesetzt sein soll, auch insofern zu praktisch un- befriedigenden Ergebnissen führen würde, als mindestens zweifelhaft wäre, ob nicht der Ersteher eintretendenfalls den Schutz des 8 315 des B.G.B.'s für sich an-

Zustellung des Schiedspruchs und Niederlegung desselben bei Gericht durch einen von mehreren Schiedsrichtern zugleich im Auftrage der übrigen. C.P.D. § 865.

332, Schiedsspruch; Zustellung und Niederlegung bei Gericht. V rufen, also Ersatz des gezahlten Erstehungspreises von dem Anwärter fordern könnte, Bon einem unredlichen Glauben des Erstehers würde kaum gesprochen werden können, wenn das Recht, dessen Nichtachtung dem Ersteher zur Unred- lichkeit angerechnet werden soll, eben nicht von der Beschaffenheit wäre, die öffent- liche Versteigerung und die Uebertragung des Eigenthums auf den Ersteher zil hindern. Mindestens würde der gleiche Vorwurf der Unredlichkeit auch Demjenigen, welcher die öffentliche Versteigerung veranstaltet, gemacht werden können.

Zustellung des Schiedsspruchs und Niederlegung desselben bei Gericht durch einen von mehreren Schiedsrichtern zugleich im Austrage der übrigen. C.P.O. 8 865. O.L.G. Dresden. Urtheil vom 16. Juni 1891. 0. V. 15/91. Durch Vertrag vom 23. Januar 1882 hatte sich die Firma G. & Sch. in B. verpflichtet, der Beklagten eine Holzschleiferei zu einem gewissen Preise zu liefern. Zugleich waren die Kontrahenten dahin übereingekommen, daß jede Differenz welche über den Vollzug dieses Vertrags zwischen ihnen entstehen würde, schiedsrichterlich beigelegt werden solle. Die genannte Firma machte aus dem Vertragsverhältnisse einen Anspruch von 18707 Mk. 80 Pf. wider die Beklagte geltend. Das aus drei Personen, nämlich dem Rechtsanwälte Justizrath U. in C. als Obmann, dem Direktor Aurel P. in B. und dem Civilingenieur A. R. in C. bestehende Schiedsgericht verurtheilte mittels Schiedsspruchs vom 1. Juni 1890 die Beklagte zier Zahlung von 7884 Mk. 23 Pf. nebst Zinsen zu 6 v. H. seit dem -1. März 1884 an den Techniker Wilhelm G. in B. als ge- wesenen alleinigen Inhaber der inzwischen aufgelösten Firma G. & Sch. daselbst. Dieser Schiedsspruch wurde im August 1884 jeder der beiden Parteien in einer von den Schiedsrichtern unterschriebenen Ausfertiguilg zugestellt und mit den hier- über aufgenommenen Beurkundungen in dem nämlichen Monate von dem Obmanne U. auf der Gerichtsschreiberei des Landgerichts Bautzen niedergelegt. Das Schreiben, mittels dessen derselben der Schiedsspruch überreicht wurde, ist wie folgt unterzeichnet: „für die Schiedsrichter deren Obmann Justizrath U., Rechtsanwalt". Am 19. September 1890 ist zum Vermögen des G. Konkurs eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter ernannt worden. Dieser verlangte, daß die Zwangs- vollstreckung aus dem Schiedssprüche vom 1. Juni 1890 für zulässig erklärt werde. Die Beklagte wendete u. A. ein: a) Es sei, wie sie aus der dem Schiedssprüche angefügten Zustellungsurkunde entnehme, die Zustellung im Aufträge des Aurel P., Direktors der L.'schen Ma- schinenfabrik in B. vorgenommen worden, nicht aber erhelle, daß die Zustellung im Aufträge aller Schiedsrichter stattgefunden habe; b) die Niederlegung des Schiedsspruchs auf der Gerichtsschreiberei des

333

Schiedsspruch; Zustellung und Niederlegung bei Gericht. Landgerichts B. sei ebenfalls nicht in Ordnung, da sie nicht von sämmtlichen Schiedsrichtern bewirkt worden sei. Die erste Instanz erklärte die Zwangsvollstreckung für zulässig, das Be- rufungsgericht bestätigte mit folgender Begründung: Von der Beklagten wird der Widerspruch, welchen sie dem von dem Kläger begehrten Erlaß des zur Zwangsvollstreckung aus dem Schiedssprüche vom 1. Juni 1890 erforderlichen Vollstreckungsurtheils entgegengesetzt, darauf gestützt, daß die Bestimmungen in 8 865 der C.P.O. nicht allenthalben gewahrt worden seien. Der soeben angezogene Gesetzesparagraph enthält die dreifache Anordnung, daß der Schiedsspruch 1. unter Angabe des Tages der Abfassung von den Schiedsrichtern zu unter- schreiben, • 2. den Parteien in einer von den Schiedsrichtern unterschriebenen Ausfer- tigung zuzustellen und 3. unter Beifügung der Beurkundung der Zustellung auf der Gerichts- schreiberei des zuständigen Gerichts niederzulegen sei. Darüber, daß im vorliegenden Falle der Anordnung unter 1 nachgegangen worden ist, herrscht unter den jetzigen Parteien kein Streit, und zwar ergiebt sich aus der Aussage des Zeugen U., daß die unterschriftliche Vollziehung des mit dem Tage der Abfassung versehenen Schiedsspruchs spätestens im August 1890 stattgehabt hat. Ebenso erscheint aber die Annahme geboten, daß noch in dem nämlichen Monate auch der unter 2 und 3 hervorgehobenen Erfordernissen voll- ständig Genüge geschehen sei. Einverstandener Maßen ist damals eine von allen drei Schiedsrichtern unterschriebene Ausfertigung des Schiedsspruchs sowohl dem Techniker Wilhelm G. als auch der Beklagten zugestellt, sodann aber der Schieds- spruch nebst den auf diese Zustellungen sich beziehenden Urkunden auf der Gerichts- schreibcrei des Landgerichts Bautzen — d. i. zweifellos desjenigen Gerichts, welches für die gerichtliche Geltendmachung des in dem Schiedsverfahren streitig gewesenen Anspruchs zuständig gewesen wäre, — zu vergl. § 871 der C.P.O., — nieder- gelegt worden. Als rechtlich wirksam könnte nun allerdings ein jeder dieser beiden Akte nur dann angesehen werden, wenn er auf eine von allen drei Schiedsrichtern ausgegangene Thätigkeit zurückzuführen sein sollte. Zu vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. V S. 401, Wengler's Archiv, Jahrgang 1888 S. 97 flg. Diese Voraussetzung trifft aber auch wirklich zu. Zwar ist, wie aus der Aussage des Zeugen U. erhellt, die Zustellung ausschließlich von diesem selbst — (nicht also von dem Direktor Aurel P.) — persönlich betrieben worden, wie denn ferner unbestrittener Maßen U. die Niederlegung auf der Gerichtsschreiberei eben- falls allein besorgt hat. Andererseits hat jedoch als erwiesen zu gelten, daß U. diese Handlungen zugleich im Aufträge der beiden anderen Schiedsrichter vorgenommen hat.

334

Schiedsspruch; Zustellung und Niederlegung bei Gericht.

Ob eine Ertheilung des in Rede stehenden Auftrags schon darin gefunden werden dürfe, daß, wie die von U. bei seiner Abhörung beigebrachte Niederschrift ergiebt, demselben bei einer Verhandlung vom 22! Oktober 1888 von . den zwei anderen Schiedsrichtern im Allgemeinen die weitere Leitung des schiedsgerichtlichen Verfahrens übertragen worden ist, kann dahin gestellt bleiben. Denn die Annahme, daß das besagte Auftragsverhältniß bestanden habe, und auch mit Rücksicht auf dasselbe U. so, wie geschehen, vorgegangen sei, wird jedenfalls durch die nach- stehende Erwägung begründet. Nach dem Zeugnisse U.'s hat dieser im Juli 1890 die Ausfertigungen des Schiedsspruchs den Mitschiedsrichtern P. und R. zur Unterschrift zugesendet, dabei denselben schriftlich mitgetheilt, daß er in Betreff der Zustellung und der Niederlegung des Schiedsspruchs die gesetzlichen Formalien erledigen wolle, darauf die Ausfertigungen unterschrieben zurückerhalten, ohne daß dieser Mittheilung gegenüber ein Widerspruch erhoben worden wäre; er hat nun- mehr das Einverständniß P.'s und R.'s damit, daß er die Zustellung betreibe und die Niederlegung bewirke, angenommen und in Folge dessen sowohl den Gerichtsvollzieher mit der Zustellung des Schiedsspruchs betraut als auch den letzteren selbst auf der Gerichtsschreiberei des Landgerichts Bautzen niedergelegt. Aus diesen Angaben U.'s, in deren Wahrheit Zweifel zu setzen nicht der geringste Anlaß vorliegt, geht zuvörderst mit völliger Gewißheit hervor, daß U. in der That sich für den Beauftragten seiner Mitschiedsrichter gebalten und als solcher bei dem Betriebe der Zustellung und bei der Niederlegung des Schiedsspruchs mit zu handeln den Willen gehabt hat. Es muß aber weiter die Auffassung, welcher nach dem soeben Bemerkten U. sich hingab, auch als thatsächlich zutreffend an- erkannt werden. Allerdings enthalten die vorgedachten Angaben U.'s nicht die Bezugnahme auf eine ausdrückliche Auftragsertheilung. Allein eine Willens- erklärung kann nicht bloß ausdrücklich durch mündlich oder schriftlich ausgesprochene Worte, sondern auch stillschweigend durch Handlungen oder^ Aeußerungen, die mit Sicherheit auf die Willenserklärung schließen lassen, kundgegeben werden (§ 98 des B.G.B.). Eine Kundgebung dieser Art hat aber im vorliegenden Falle stattgefunden. Aus der erwähnten schriftlichen Mittheilung U.'s mußten P. und R. ersehen, daß dieser bereit war, die Zustellung und, die Niederlegung des Schiedsspruchs für sie, die anderen beiden Schiedsrichter, mit zu besorgen. Nun würde eS freilich bedenklich fallen, daraus allein, daß die Letzteren sich über diese- Anerbieten ausgeschwiegen haben, ihr Einverständniß mit dessen Inhalte abzuleiten. Denn das bloße Stillschweigen zu der Handlung oder Erklärung eines Anderen kann in der Regel als Zustimmung nicht betrachtet werden. Diese Regel erleidet indeß eine in der Natur der Sache begründete Ausnahme, wenn zu dem Still- schweigen eine Thatsache hinzutritt, welche eine ausdrückliche Willenserklärung unter dem Gesichtspunkte der Verwahrung gegen eine sonst aus dieser Thatsache zu ent- nehmende entgegengesetzte Absicht erforderlich macht. Eine solche Thatsache liegt

Schiedsspruch; Zustellung und Niederlegung bei Gericht. 335 hier darin, daß P. und R. die Ausfertigungen des Schiedsspruchs mit ihrer Unterschrift versehen an U. zurückschickten. , , Denn da sie sich sagen mußten, daß diese Zurücksendung speciell dazu dienen sollte, um U.n' die Ausführung des von ihm in Aussicht gestellten Unternehmens — Erledigung der zur Herstellung der formellen Perfektion des Schiedsspruchs noch nöthigen Schritte — zu ermöglichen, so läßt sich die Unterlassung eines Widerspruchs gegen dieses Vorhaben, dafern, wie zu geschehen hat, das Verhalten P.'s und R.'s nach den Grundsätzen über Treu und Glauben bemessen wird, füglich nicht anders als mit der Absicht erklären, sowohl die Zustellung als auch die Niederschrift des Schiedsspruchs durch U. allein besorgen zu lassen. Es entsteht nun aber noch die Frage, ob es überhaupt genüge, wenn nur Einer der mehreren Schiedsrichter, wiewohl im Aufträge der Anderen, der Zu- stellung bez. Niederschrift des Schiedsspruchs sich unterziehe, oder ob nicht viel- mehr eine jede dieser Maaßnahmen von sämmtlichen Schiedsrichtern persönlich ver- anstaltet werden müsse. Die gegenwärtige Instanz hat diese Frage, allerdings im Gegensätze zu der Ansicht, welche in der in den Annalen des Oberlandesgerichts Bd. VIII S. 183 flg. zu lesenden Entscheidung sich ausgesprochen findet, im Sinne der ersten Alternative beantworten zu müssen geglaubt. Nach der heutigen Rechtsanschauung — zu vergl. auch § 101 des B.G.B.'s — ist eine Stellvertretung bei Rechtsgeschäften aller Art, wenn diese nicht ihrer Natur nach eine persönliche Vornahme erheischen, oder soweit nicht ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen eine Ausnahme vorschreiben, für zulässig zu erachten. Eine gesetzliche Bestimmung, aus welcher entnommen werden könnte, daß bei den jetzt fraglichen Akten eine persönliche Betheiligung sämmtlicher Schiedsrichter nothwendig sei, giebt es nicht. Ebensowenig erscheint aber etwa schon der Natur der Sache nach die Beauftragung eines einzelnen Schiedsrichters mit der Vornahme dieser Akte unstatthaft. Daß die Niederlegung des Schriftsatzes auf der Gerichtsschreiberei nicht eine Handlung sei, welche eine persönliche Mitwirkung aller Schiedsrichter bedinge, hat das Reichs- gericht in der in Wengler's Archiv Jahrgang 1888 S. 97 flg. abgedruckten Ent- scheidung des Näheren ausgeführt. Den Gründen, aus denen daselbst eine solche Mitwirkung nicht für geboten' erachtet worden ist, war beizutreten. Diese Gründe haben aber im Wesentlichen auch auf den Fall der Zustellung des Schieds- spruchs, bei welcher es sich um eine eigentliche richterliche Thätigkeit ebenfalls nicht handelt, Anwendung zu leiden. Schon auf Grund der vorstehenden Erwägungen war davon auszugehen, daß die Vorschriften des § 865 der C.P.O. durchgängig in genügender Weise be- obachtet worden sind. Bei dieser Sachlage hat eS eines Eingehms aus das neuerliche Anführen des Klägers, Inhalts dessen der Schiedsspruch vom 1. Juni 1890 anderweit und zwar diesmal unter Betheiligung aller drei Schiedsrichter zugestellt und niedergelegt worden ist, nicht erst bedurft und demzufolge namentlich auch von

Literatur

Dr. Frank, Naturrecht, geschichtliches Recht und sociales Recht (Landgerichtsrath Fuchs in Bautzen)

336

Literatur.

einer Beantwortung der Frage abgesehen werden können, ob dieses Anfuhren nicht aus eine nach § 489 der C.P.O. in der Berufungsinstanz selbst bei Einwilligung des Gegners unstatthafte Klagänderung Hinausläufe.

Literatur. Natirrrecht, geschichtliches Recht und sociales Recht. Von vr. Reinhard Frank, Professor der Rechte in Gießen. Leipzig, Verlag von C. L. Hirschfeld. 1891. Preis 80 Pf. Die kleine Schrift giebt einen Vortrag wieder, den der Verfasser im Wintersemester 1890/91 vor einem größeren Publikum gehalten hat und in dem er auf der Grundlage einer fesselnden Darstellung der Entwicklungsgeschichte der Rechtswissenschaft für Beseitigung der zwischen Theorie und Praxis bestehenden Trennung eintritt. Recht und Leben stehen in Wechselwirkung, die Rechtswissenschaft soll nicht eine bloße Wissenschaft des Rechts sein, sondern fie soll die Lebensverhältnisse selbst und die realen Wirkungen der Gesetze auf ste ergründen und so den verloren gegangenen Zusammenhang mit dem wirklichen Leben wiederfinden. Deshalb muß mindestens jeder ordentliche Lehrer des Rechts auf Wunsch von der Landes- justizverwaltung im richterlichen Amte beschäftigt werden, in welcher Hinsicht jedoch bestimmter formulirte Vorschläge für eine spätere Gelegenheit Vorbehalten werden.*) . ^ . Für den Praktiker ist die Wahrnehmung erfreulich, daß seine Thätigkeit bei ben Ver- tretern der Theorie mehr und mehr gewürdigt zu werden beginnt. Daß eine möglichst innige Vereinigung von Theorie und Praxis beiden nur zum Segen gereichen werde, kann angesichts der römischen Rechtsentwicklung nicht zweifelhaft sein. Der einzelne praktische Rechtsfall mit seiner unmittelbaren Anschaulichkeit und Klarheit, mit seinen oft so vielfältige,l Verschlingungen und seinen Ansprüchen an ein entwickeltes Rechtsgefühl, vor Allem mit seinen Anregungen zu einer eben so vorsichtigen, als warmherzigen Betätigung schöpferischer Rechtsbildung ver- dient es wohl, in den Mittelpunkt dieser Vereinigung gestellt zu sein, und es kann eine Zu- kunft gedacht werden, wo eine solche Vereinigung innerhalb bestimmter Grenzen selbst wieder in eine völlige Einheit beider Richtungen unserer Wissenschaft ausmünden würde. Vorerst würde in jedem Falle die allgemach brennend gewordene Frage der Vorbildung unserer jungen Juristen für den praktischen Beruf eine wesentliche Förderung erfahren. Die neuere Gesetzgebung kommt dem Wunsche des Verfassers in weitem Umfang entgegen; ob es freilich räthlich sei, die Vorschrift in § 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes in dem vorgeschlagenen Sinne sortzubilden, kann auf den ersten Blick zweifelhaft sein, doch bleibt vorerst die in Aussicht genommene Aufstellung bestimmter Vorschläge abzuwarten. Landgerichtsrath Fuchs, Bautzen.

*) Vergk hierzu auch die Vorschläge von Jherings, in dessen „Scherz und Ernst" S. 365 pg.

Abhandlungen

Der Konkursverwalter der deutschen Konkursordnung steht weder zu dem Gemeinschuldner noch zu den Konkursgläubigern in einem persönlichen Vertretungsverhältniß. Die Konkursmasse ist keine juristische Person Von Kais. Wirkl. Geheim-Rath Reichsgerichts-Senatspräsident a. D. Dr. Henrici in Berlin

331

Abhandlungen. Der Konkursverwalter der deutschen Konkursordnung steht weder zu dem Gemeinschuldner noch zu den Konkursgläubigern in einem persönlichen Ber- tretungsverhältniß. Die Konkursmasse ist keine juristische Person. Von Dr. Henrici, Reichsgerichts-Senats-Präsident a. D. Der alte Streit über die rechtliche Stellung des Konkursverwalters ist nach Erlaß der Konkursordnung für das deutsche Reich neu entbrannt. Und namentlich hat die Ansicht, daß der Konkursverwalter in Beziehung auf das dem Konkurs- verfahren verfallene Vermögen des Gemeinschuldners dessen persönlicher Vertreter sei, einen eifrigen Verteidiger an Petersen gefunden?) Wäre dessen Ansicht die richtige, so würde in allen vom Konkursverwalter geführten Prozessen der Gemeinschuldner die von ihm vertretene Partei sein, mit- hin nicht als Zeuge vernommen werden können. Nach meinen Erfahrungen ist dies eine praktisch recht wichtige Seite der Sache, welche mir die erste Veranlassung gegeben, mich eingehend mit der Streit- stage zu beschäftigen?) Da unsere Konkursordnung keine die Controverse entscheidende Bestimmung enthält, sind wir daraus angewiesen, aus der Art und Weise, wie sie das Ver- fahren regelt, aus dem dem Verwalter zugewiesenen Geschäftskreis und aus allen Bestimmungen, welche dessen Obliegenheiten, so wie sein Vcrhältniß zu dem Ge- meinschuldner bezw. zu den Konkursgläubigern kennzeichnen, eine Grundlage zu gewinnen, um darnach beurtheilen zu können, wie die Stellung, welche die Kon- kursordnung dem Verwalter giebt, rechtlich aufzufassen ist. I. Das gesammte dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehörige einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen verfällt dem Konkursver- fahren. § 1. *) Vergl. insbesondere dieses Archiv Bd. 1 S. 1 u. flg. und Busch's Zeitschr. für den Civilprozeß Bd. 9 S. I u. flg., Gruchot, Beiträge Bd. 36 S. 187 u. flg. 2) Am häufigsten tritt, die Frage auf in den Anfechtungsprozessen und ist da vom Reichsgericht in dem Sinne entschieden, daß in diesen Prozessen der Gemeinschuldner nicht als Partei angesehen werden könne, vergl. d. Archiv Bd. I S. 6 u. 6 Anm. 2, auch Gruchot, Bei- träge, Bd. 35 S. 1166 d. Archiv Bd. U S. 305 unter 1. Uebrigens knüpfen sich an die von Petersen vertretene Ansicht noch weitere nicht unwichtige Folgen, auf die ich unten zu rückkommen werde. Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. H.

338

Henri ci, Stellung des Konkursverwalters.

Dies die Konkursmasse bildende Vermögen dient allen persönlichen Gläubigem, welche zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens einen begründeten BermögenSan- spruch haben zur Befriedigung. § 2. Der Konkursverwalter übt das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die » Konkursmasse aus § 5 Abs. 2 und hat sich sofort in den Besitz der Konkurs- masse zu setzen und sie zu verwerthen. § 107. Der Gemeinschuldner verliert bei Eröffnung des Konkurses das VerwaltungS- und Verfügungsrecht und hinfolglich auch das Nutzungsrecht. § 5. Ihm bleibt zwar die Möglichkeit, daß er in Folge eines Zwangsvergleichs oder durch Ein- stellung des Verfahrens jene Rechte wieder zurückerhält. Allein damit nimmt der Verlust derselben. selbstfolglich nicht den Charakter einer nur vorübergehenden Entziehung an. Und da die aus einem der obigen Gründe erfolgende Aushebung des Konkurses nicht die Wirkung äußem kann, daß die Umwandlung, welche die Konkursmasse inzwischen erfahren, wieder ungeschehen gemacht wird, so kann der Gemeinschuldner nur Anspmch erheben auf Rückgewähr der Konkursmasse zur freien Verfügung in der Gestalt, die sie im Laufe des Verfahrens angenommen hat.') Der Gemeinschuldner bleibt bis zur Beendigung des Verfahrens Eigen- thümer der Konkursmasse, welche Verändemngen auch immerhin mit ihr vorge- gangen sein mögen. Allein ohne Nutzungs-, Verwaltungs- und Verfügungsrecht, ist das Recht, dessen Subjekt der Gemeinschuldner inzwischen verbleibt, ein seines materiellen Inhalts beraubtes Recht, welches als solches keine Vertretung er- forderlich macht. Der Gemeinschuldner bedarf auch für seine Person keiner Vertretung. Er hört nicht auf handlungs- und dispositionsfähig zu sein und ist daher nicht behindert, insoweit das Konkursverfahren dafür Raum läßt, vergl. §§ 78, 111, 123, 148, 152 Abs. 2 (vergl. mit § 192), 160, 167, 169 Abs. 2, 174, 188, seine Interessen zu wahren und muß auch, wenn er sie gewahrt wissen will, entweder persönlich oder durch einen Bevollmächtigten für sie eintreten. Dagegen macht es das Konkursverfahren nothwendig, daß der Konkursmasse ein Verwalter bestellt wird, der ausgerüstet mit dem Versügungsrecht in der Lage ist alle Schritte vorzunehmen, welche die Verwendung der Konkursmasse zur Be- friedigung der Konkursgläubiger erfordern. Nun ist zwar der Gemeinschuldner nicht bloß im Hinblick auf die Mög- lichkeit der Rückerlangung des Verfügungsrechts, sondern auch weil er nach been- digtem Konkurse seinen Gläubigem, insoweit sie keine vollständige Befriedigung erlangt haben, unbeschränkt haftbar bleibt, § 152, dabei interessirt, daß vom Kon- kursverwalter möglichst vortheilhast gewirthschastet wird. Allein die Gesetzgebung hat sich durch solche Betrachtung nicht zu Gunsten deS Gemeinschuldners beeinflussen lassen und alle Bestimmungen der Konkurs-

5) Vergl. übrigens den § 176.

•f> e urici, Stellung des Konkursverwalters.

339

ordnung bekunden, daß man den Zweck des Verfahrens, die Befriedigung der Konkursgläubiger, nicht aus den Augm verloren hat. Dem Gemeinschuldner gewährt die Konkursordnung keinen Einfluß auf die Wahl des Konkursverwalters, wohl aber den Gläubigern. 88 ?2 und 102. Dasselbe gilt auch von der Entlassung des Verwalters. % 16. Obwohl es nicht hervorgehoben wird, versteht es sich von selbst, daß es dem Gemeinschuldner unbenommen bleibt, den Konkursrichter oder den Gläubiger- ausschuß auf Ordnungswidrigkeiten in der Geschäftsführung des Verwalters auf- merksam zu machen. Aber nicht ihm, sondem nur dem Gläubigerausschuß, ist neben dem Konkurs- richter ein Aufsichtsrecht eingeräumt worden. Die Bestellung eines Gläubigerausschusses hat die Konkursordnung nicht für alle Konkurse angeordnet, auch nicht bestimmt, unter welchen Voraussetzungen sie erfolgen müsse, aber doch wohl vorausgesetzt, daß in den bedeutenderen Kon- kursen, wo die Verhältnisse nicht so einfach sind, daß keine Verwickelung in Aus- sicht steht, ein Gläubigerausschuß werde bestellt werden. Der Gläubigerausschuß ist zur Ueberwachung der Geschäftsführung des Verwalters und Revision der Kasse berufen und berechtigt vom Verwalter Be- richterstattung über die Lage der Sache und die Geschäftsführung zu verlangen. § 80. Die Gläubigerversammlung beschließt, in welcher Weise und in welchen Zeit- räumen der Verwalter ihr oder einem Gläubigerausschuß über die Verwaltung und Verwerthung der Masse Bericht erstatten und Rechnung legen soll. 8 120 Abs. 2.* *) Auch die Schlußrechnung wird nicht dem Gemeinschuldner, sondern der Gläubigerversammlung gelegt. Der Gemeinschuldner ist jedoch berechtigt Ein- wendungen zu erheben. 8 78. Insoweit das Verfügungsrecht des Verwalters einer Beschränkung unterliegt, welche, wo ein Gläubigerausschuß besteht, eine recht weit greifende ist, hat der Ver- walter nicht die Genehmigung des Gemeinschuldners sondern die des Gläubiger- ausschusses bezw. der Gläubigerversammlung einzuholen. 88 121 u. 122?) Ihm kann demnach, so oft er in die Lage kommt, in Angelegenheiten, wo die Interessen des Gemeinschuldners und die der Konkursgläubiger nicht Hand in Hand mit einander gehen, nie ein Zweifel darüber auflommen, daß er nur die Interessen der Gläubiger zu Rathe ziehen darf?)

4) Man kann also doch wohl schwerlich mit Petersen, vergl. dieses Archiv Bd. I. S. 26, das den Gläubigern eingeräumte Äufsichtsrecht als ein sehr beschränktes bezeichnen; vergl. übrigens Busch, Zeitschr. f. D. CP. Bd. 9 S. 9. *) Vergl. übrigens die im Jntereffe des Gemeinschuldners im 8 126 getroffene Be- stimmung. «) Petersen meint das wohlverstandene Jntereffe der Gläubiger falle immer zusammen mit dem eine» ordentlichen Schuldners. Busch. Zeitschr. Bd. 9 S. 9. Das trifft doch wohl

340 Henrici, Stellung des Konkursverwalters. Von ihm wird auch nicht nur das dem Gemeinschuldner entzogene Ver- fügungsrecht, sondern auch das Anfechtungsrecht auf Grund der §§ 23—25 aus- geübt. § 29. > Er fungirt ferner als Kontradiktor und endlich erstreckt sich sein GeschäftS- kreis auch aus die Vertheilung der Masse. II. Es wird nun gewiß Niemand bestreiten wollen, daß Petersen in diesem Archiv Bd. 1 S. 3 mit Recht sagt: „Der Konkursverwalter verwaltet nicht sein eignes Vermögen sondern fremdes Vermögen; die Rechtsgeschäfte, die er abschließt, die Prozesse, die er führt, werden von ihm nicht in eignem Namen und für eigne Rechnung abgeschlossen und geführt. Für seine Person kann er durch diese Rechts- geschäfte nichts erwerben, vielmehr fließt alles, was er erwirbt dem von ihm ver- walteten Vermögen zu. Andererseits erwachsen auch ihm aus den Rechtsgeschäften und Prozessen für seine Person keine Verbindlichkeiten." Aber kann denn daraus mit Petersen der Schluß gezogen werden, daß der Konkursverwalter der Vertreter einer oder mehrerer Personen sein müsse und es sich nur frage, ob er die Konkursmasse als selbständiges Rechtssubject oder die Konkursgläubiger bezw. die Gläubigerschast oder endlich den Gemeinschuldner vertreten? Sicherlich doch wohl nur, wenn der nicht zu erbringende Beweis zu führen wäre, daß es außerhalb der Machtsphäre des Gesetzgebers liegt, für das Konkursverfahren ein Organ zu schaffen, welches, ohne der Vertreter irgend welcher bestimmten Person zu sein, zur Realisirung des Zwecks des Konkurs- verfahrens nach den verschiedensten Richtungen hin eine Thätigkeit zu ent- wickeln hat, für die es mit den erforderlichen Befugnissen ausgerüstet wird. Und wenn eine Konkursordnung ihre Bestimmungen so trifft, daß darnach der Konkurs- verwalter weder den Gemeinschuldner noch ein anderes Rechtssubject vertritt, so darf der Richter das Gesetz nicht mit der Betrachtung corrigiren wollen, daß bei allen Rechtsgeschäften und allen Prozessen hinter dem nicht in eigenem Namen handelnden Konkursverwalter ein Rechtssubject stehen müsse, welches durch ihn vertreten werde. Und warum soll die Gesetzgebung nicht allen Eigmthümlichkeiten des Konkursverfahrens vollauf Rechnung tragen und nicht in Berücksichtigung ziehen dürfen, daß zwar im Hinblick auf den mit dem Konkursverfahren verfolgten Zweck der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger dem Gemeinschuldner nicht bloß die Verwaltung, sondern auch die Verfügung über sein dem Konkurse ver- fallenes Vermögen genommen und dem Konkursverwalter übertragen werden muß, der dann insoweit an die Stelle des Gemeinschuldners tritt und also dessen Rechte keineswegs immer zu. So kann es z. B. im Interesse der Gläubiger geboten sein, eine günstige Gelegenheit zum Verkaufe des Geschäfts des Gemeinschuldners nicht vorübergehen zu lassen, während Letzterer die Fortführung desselben dringend wünschen muß, so lange er noch der Hoffnung auf das Zustandekommen eines Zwangsvergleichs-Raum geben darf. 1

Henrici, Stellung des Konkursverwalters.

341

geltend machen kann, daß es aber über den Zweck des Verfahrens hinausgehen würde, wenn der Verwalter dabei zugleich auch als persönlicher Vertreter, sei es des Gemeinschuldners, sei es der Konkursgläubiger, handeln, also in dessen oder deren Namen Rechtsgeschäfte abschließen und Prozesse führen müßte, indem dies, zur Folge haben würde, daß die Masseschulden dessen oder bezw. deren eigne Ver- bindlichkeiten wären und er oder sie, auf Zahlung in Anspruch genommen werden könnten? Und im Uebrigen ist es doch auch in der That nicht zu bestreiten, daß, wenn das Gesetz für die Dauer des Konkurses die dem Gemeinschuldner entzogenen Befugnisse, ferner das Anfechtungsrecht und die Function eines Kontradictors durch den Konkursverwalter ausüben läßt, dessen Legitimation zur Abschließung von Rechtsgeschäften und Führung von Prozessen nicht deshalb in Frage gestellt werden darf, weil zufolge der Bestimmungen des Gesetzes kein Rechtssubject von ihm vertreten wird. Ich kann also Petersen darin beistimmen, daß der Konkursverwalter als selbständiges Rechtssubject weder die Konkursmasse, noch die Gläubiger oder die Gläubigerschaft vertritt,«') ohne die daraus gezogene' Folgerung, daß er der Ver- treter des Gemeinschuldners sein müsse, als richtig anzuerkennen. Es fragt sich daher, giebt ihm die Konkursordnung eine Stellung, die ihn in Beziehung auf die Konkursmasse zur persönlichen Vertretung des Gemeinschuldners ermächtigt. Die Konkursordnung läßt durch ihn das dem Gemeinschuldner genommene Verwaltungs- und Verfügungsrecht ausüben, aber nicht für Letzteren, der mit der Eröffnung des Konkurses diese Befugnisse verloren hat und nicht um diesen bei Ausübung derselben persönlich zu vertreten. Denn er ist ja im Gegentheil an- gewiesen die Interessen der Konkursgläubiger zu wahren und darf nicht so ver- walten und verfügen, wie er thun würde und müßte, wenn er als Vertreter des Gemeinschuldners zu handeln hätte, sondern seine Obliegenheit ist es, sich in den Besitz des die Konkursmasse bildenden Vermögens des Gemeinschuldners zu setzen und, alles, was dazu gehört, zu verwerthen, um diese Vermögensmasse für die Befriedigung der Gläubiger verwendbar zu machen. Weder bei Abschließung von Rechtsgeschäften, noch bei Führung von Prozessen handelt er im Namen des Ge- meinschuldners und für ihn. Er erwirbt nicht ihm, sondern alles, was er erwirbt, fließt der Konkursmasse zu, welche den Gläubigem zur Beftiedigung zu dienen hat und die Verpflichtungen, die er übemimmt oder ihm auferlegt werden, ver- pflichten nicht den Gemeinschuldner, sondem belasten nur die Konkursmasse. Diese wird durch Gewinn und Verlust vergrößert oder vermindert und selbst, wenn sie nicht ausreicht zur Erfüllung der übemommenen oder auferlegten Verpflichtungen, ist der Gemeinschuldner nicht für das Fehlende haftbar, wie dies doch der Fall «») In Beziehung auf die Ansicht, wornach es die Gläubigerschaft sein soll, verweise ich auf Oetker's konkursrechtliche Grundbegriffe Bd. 1 S. 574 u. 5. Ich werde auf sie nicht zurückkommen.

342 Henrici, Stellung des Konkursvcrwallers. sein müßte, wäre der Konkursverwalter in Beziehung auf das die Konkursmasse bildende Vermögen des Gemeinschuldners dessen persönlicher Vertreter. Oder will man etwa behaupten, wo ein Vertretungsverhältniß nur in Beziehung auf etttett Theil des Vermögens, also z. B. auf die in Berlin belegenen Häuser des im Auslande lebenden Eigenthümers bestehen, da haste der Vertretene, obwohl sein Vertreter nicht bloß zur Verwaltung, sondern auch zur Verfügung über die Sub- stanz, zu Veräußerungen und zur Abschließung anderer Rechtsgeschäfte, so wie zur Prozeßführung ermächtigt gewesen, doch immer nicht'über den Bestand dieses Theils des Vermögens hinaus für die aus Rechtsgeschäften und geführten Prozessen er- wachsenen persönlichen Verpflichtungen? Gewiß wird dies Niemand behaupten wollen. Dann aber darf man den Grund dafür, weshalb der Gemeinschuldner nicht durch Rechtshandlungen de- Konkursverwalters persönlich verpflichtet wird, nicht darin suchen wollen, daß dem Konkursverwalter nur in Beziehung auf die Konkursmasse das Verwaltungs- und Verfügungsrecht zusteht, sondern muß anerkennen, daß der Grund dafür nur darin liegen kann, daß er bei Ausübung dieser Befugnisse die Person des Gemein- schuldners nicht vertritt. Nur der eigenthümliche Standpunkt, den Schultze in seinem sehr beachtungs- werthen Werke „das dmtsche Konkursrecht in seinen juristischen Grundlagen" zu unserer Frage einnimmt, führt zu einer anderen Auffassung. Ich werde darauf unten zurückkommen und möchte mich hier zunächst mit der Frage beschäftigen, ob ich denn etwa mit Unrecht davon ausgegangen bin, daß der Konkursverwalter den Gemein- schuldner nicht verpflichten, dieser also nicht wegen Masseschulden in Anspruch ge- nommen werden kann? Wie Petersen diese Frage beantworten müßte, kann nicht zweifelhaft sein. Denn Petersen zieht mit anerkennungswerther Bestimmtheit ganz und voll die Consequenz aus der von ihm vertretenen Ansicht, indem er sich in diesem Archiv Bd. 1 S. 27 dahin ausspricht: „Ist die oben dargelegte Auffassung richttg, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß der Konkursverwalter, soweit er (z. B. bei Fortführung des Geschäfts) Rechtsgeschäfte abschließt, dabei Namens des Ge- meinschuldners handelt und diesen verpflichtet, sonach die Masseschulden als Ver- bindlichkeiten des Gemeinschuldners anzusehen sind, welcher zu deren Bezahlung angehalten werden kann." Allein ist die Annahme, von der ich ausgegangen bin, richtig, nämlich daß der Gemeinschuldner nach den Bestimmungen der KonkurSord- nung nicht aufzukommen hat für die Masseschulden und zwar auch dann nicht, wenn die Konkursmasse zur Befriedigung derselben nicht ausreicht, so ergiebt sich ja eben hieraus, daß der Konkursverwalter, dessen Rechtshandlungen den Gemeinschuldner nicht persönlich verpflichten, nicht Vertreter der Person des Gemeinschuldners ist. In der That will es mir aber mit den Bestimmungen der Konkursordnung unvereinbar erscheinen, daß der Gemeinschuldner wegen Masseschulden könne in Anspruch genommen werden.

Henrici, Stellung des Konkursverwalters. 343 Der Gemeinschuldner muß sein gesammtes der Zwangsvollstreckung unter- liegende- Vermögen, welches ihm zurZeitderKonkurseröffnung gehört, zur Befriedigung der Gläubiger hergeben, also nicht erst später erworbenes Ver- mögen. Müßte er nun aber, weil vom Konkursverwalter persönlich vertreten, die Verbindlichkeiten der Masse als eigne Verbindlichkeiten gelten lassen und auf Er- fordern Zahlung leisten, so könnte ja in dieser Weise auch später erworbenes Vermögen mittelbar zur Befriedignng der Konkursgläubiger herangezogen werden, denn durch die Zahlung von Masseschulden würde die schließlich zur Vertheilung kommende Masse sich vergrößern.^) Nun könnte man ja vielleicht der Vermuthung Raum geben, Petersen habe doch wohl mit seiner Aeußerung nur sagen wollen, daß der Gemeinschuldner nach beendigtem Konkurse zur Zahlung ungedeckter Masseschulden angehalten werden könne' Allein die Konsequenz der von ihm vertretenen Ansicht führt offenbar weiter. Denn wegen nach der Konkurseröffnung contrahirter Schulden kann der Gemein- schuldner auch während der Dauer des Konkurses in Anspruch genommen werden und ob er sie persönlich contrahirt hat oder durch einen Vertreter, der ihn per- sönlich zu verpflichten ermächtigt ist, kann keinen Unterschied machen. Aber auch selbst mit jener Beschränkung würde die Annahme, daß der Ge- meinschuldner zur Zahlung von Masseschulden angehalten werden könne, mir nicht vereinbar erscheinen mit den Bestimmungen der Konkursordnuug. In dem Titel VII des ersten Buchs mit der Ueberschrist „Masseglaubiger" wird im § 53 festgesetzt, wie es zu verhalten ist, wenn sich herausstellt, daß die Konkursmasse zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger nicht ausreicht. Aber davon, daß der Gemeinschuldner zur Zahlung der unberichtigt bleibenden Masseschulden verpflichtet sei, ist weder hier noch anderswo die Rede, namentlich auch nicht in dem § 152, wo nur für die unbefriedigten Konkursgläubiger ver- fügt wird, daß sie nach Aufhebung des Konkursverfahrens ihre Forderungen^unbeschränkt gegen den Schuldner geltend machen können. Und offenbar hätte es einer ent-

') Daß man nicht einwenden darf, es könne für den Gemeinschuldner gleichgültig sein, ob er, der doch nach beendigtem Konkurse allen unbefriedigten Konkursgräubigern haftbar bleibe, vorher zur Zahlung von Maffeschulden angehalten werde, versteht sich von selbst. Denn es kann für ihn leicht eine Existenzfrage werden, wenn er, sobald er wieder etwas Vermögen erworben hat, schon während der Dauer des Konkurses dasselbe zur Zahlung von Maffeschulden hergeben muß. Und der Gemeinschuldner, welcher durch ein neu begründetes Unternehmen Aussicht gewonnen, allmählich wieder zu Kräften zu kommen, darf wohl darauf rechnen, daß die Konkursgläubiger nicht gleich nach beendigtem Konkurse zur Erlangung voller Befriedigung über ihn herfallen. Den Maffegläubigern aber müßte es rathsamer erscheinen, mit der Beitreibung ihrer Forderungen nicht so lange zu warten, bis nach beendigtem Kon- kurse die unbefriedigten Konkursgläubiger mit ihnen in Concurrenz treten würden. Im Uebrigen kann es ja auch für den Gemeinschuldner nicht gleichgültig sein, ob er nach been- digtem Konkurse nicht bloß den unbefriedigten Konkursgläubigern sondern auch den Masse- gläubigern gegenüber haftbar ist.

344

Henriei, Stellung des Konkursverwalters. sprechenden Vorschrift bedurft, wenn es beabsichtigt worden, den Gemeinschuldner auch für die Masseschulden haftbar zu machen. Denn unnöthig wäre eine solche Vorschrift, weil sich von selbst verstehend, doch nur dann geworden, wenn die Konkursordnung die Bestimmung getroffen, daß der Konkursverwalter in Be- ziehung auf die Konkursmasse als Vertreter der Person des Gemeinschuldners angesehen werden solle. Die Konkursordnung hat aber die Kontroverse über die Stellung des Konkursverwalters unentschieden gelassen und zwar nach den Motiven zum Entwurf, weil der Streit auf die praktischen Bestimmungen, die der Gesetz- geber zu treffen habe, ohne Einfluß sei. Auch fragt man doch wohl mit Recht, wie eine Gesetzgebung dahin gelangen könnte, den Gemeinschuldner, der keinen Einfluß auf die Wahl und die Entlassung des Verwalters hat, dem kein Ueberwachungsrecht eingeräumt ist und dem kein ausreichendes Mittel zu Gebote steht, um es zu verhindern, daß unvortheilhafte Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden und eine Belastung der Konkursmasse mit Prozeßkosten herbeigesührt wird, nichts destoweniger haftbar zu machen für die unter der Geschäftsführung deS Konkursverwalters erwachsenen Masseschulden? Mittelbar wird er ja ohnehin schon von ihnen dadurch betroffen, daß die Konkursgläubiger ihn nach beendigtem Konkurse wegen ihrer unbefriedigt gebliebenen Forderungen unbeschränkt belangen können?) Und außerdem wird er ja auch dann von den Masseschulden betroffen, wenn vor beendigtem Konkurse er durch eine Aufhebung des Verfahrens das Berwaltungs- und Berfügungsrecht zurück erlangt. Letzteres scheinen Manche aus ein Gebundensein des Gemeinschuldners an die vom Verwalter abgeschlossenen Rechtsgeschäfte und auf eine gegen wie für ihn eingetretene Rechtskraft ergangener Urtheile zurückführen und darin einen Beleg für das Bestehen eines persönlichen Vertretungsverhältniffes erblicken zu wollen. Allein in der Thal ist es") doch einfach nur eine Folge davon, daß der Gemein- schuldner nur Anspruch erheben darf auf Rückgewähr der Konkursmasse in der veränderten Gestalt, die sie inzwischen erfahren hat, weil die im Lause des Ver- fahrens eintretende Aufhebung desselben nicht die Wirkung haben kann und ihr vom Gesetz die Wirkung nicht beigelegt ist, daß damit Alles, was inzwischen vor sich gegangen ist und eine Veränderung der Konkursmasse herbeigeführt hat, un- geschehen gemacht wird. Ich komme also darauf zurück, wird der Gemeinschuldner vom Konkurs- verwalter persönlich vertreten, so knüpft sich daran die Folge, daß der Elftere die Masseschulden als eigne Verbindlichkeiten anerkennen muß. Ist aber, wie mir unzweifelhaft erscheinen will, die Annahme, daß der Gemeinschuldner wegen Maffe- >) Sollte er auch noch für Maffeschulden aufkommen, so würde er doppelt zu leiden haben unter einer Mißwirthschaft, welche zur Folge gehabt, daß nicht nur die Konkursgläubiger unbefriedigt geblieben, sondern- auch Massegläubiger keine vollständige Deckung gefunden. 9) Vergl. dieses Archio I S. 21.

Henrici, Stellung des Konkursverwalters.

345

schulden in Anspruch genommen werden könne, mit den Bestimmungen der Konkursordnung unvereinbar, so ergiebt sich eben daraus, daß der Gemeinschuldner nicht persönlich vom Konkursverwalter vertreten wird. Oder man müßte schon annehmen, der Gesetzgeber habe es zwar nicht gewollt, aber ohne sich der Rechts- folgen bewußt zu werden, den Konkursverwalter in ein persönliches Vertretungs- verhältniß zum Gemeinschuldner gebracht. Nun ist es zwar richtig, welche Umgestaltung auch immerhin die Konkurs- masse erfahren mag, bis zur Beendigung des Konkurses bleibt der Gemeinschuldner das diese Vermögensmasse repräsentierende Rechtssubjekt, also auch aller dazu ge- höriger Bestandtheile und hinfolglich auch der Rechte, welche der Konkursverwalter bei Abschließung von Rechtsgeschäften und Führung von Prozessen zur Grundlage nehmen muß. Allein ohne Verwaltungs- und Versügungsrecht, also auch ohne Nutzungsrecht, bleibt, wie ich schon oben hervorgehoben habe, dem Gemeinschuldner nur ein seines materiellen Inhalts beraubtes Recht, welches nicht geeignet ist der Annahme zur Grundlage zu dienen, daß zwischen ihm und dem Konkursverwalter ein persönliches Berlretungsverhältniß in Beziehung auf die Konkursmasse besteht?") Denn das nakte Eigenthumsrecht macht für diesen eine persönliche Vertretung nicht erforderlich. Ihm wird ja auch das Verwaltungs- und Verfügungsrecht nicht bloß vorübergehend entzogen (suspendiert) sondern er verliert dasselbe mit der Eröffnung des Konkurses und der Rückerwerb, für den ihm während der Dauer des Konkurses die Möglichkeit verbleibt, hat zur Voraussetzung, daß das -Verfahren aufgehoben und nicht im regelmäßigen Verlaufe, aus den es berechnet ist, mit der Vertheilung der Masse beendigt wird. Der persönliche Vertreter kann aber als solcher immer nur die Befugnisse ausüben, die dem Vertretenen zustehen. Daß der Konkursverwalter die Befugnisse ausübt, welche der Gemeinschuldner ver- loren hat, die diesem mithin nicht zustehen, kann also nicht zu dem Schluffe be- rechtigen, daß er bei Ausübung dieser Rechte den Gemeinschuldner persönlich ver- trete. Denn, wenn man es auch möchte, verwischen läßt sich der Unterschied nicht, der besteht zwischen dem, der die Befugnisse, die ihm zustehen, nicht persönlich aus- üben kann und deßhalb eines Vertreters bedarf und dem, der die Befugnisse, die

,0) Wenn der erste Civ.-Sen. des Reichsgerichts in seinem Urtheil, abgedruckt in Bd. II S. 24 u. flg., den Konkursverwalter rechtlich als den Geschäftsherrn bezeichnet, und dafür anzieht, Commentatoren der Preuß. K.O. und Urtheile des Reichs-O.H.G.'s, so will ich hier nicht untersuchen, ob diese Bezeichnung sich nach der nicht mehr in Geltung befindlichen Preuß. K.O. rechtfertigen ließ, denn die eigentümliche Bestimmung des Letzteren: das Verwaltungs- und Verfügungsrecht wird durch die Gesammtheit der Konkursgläubiger (Gläubigerschaft) an Stelle des Gemeinschuldners ausgeübt, ist ja eben in die deutsche K.O. nicht übergegangen und nach 8 ö der letzteren verliert der Gemeinschuldner mit der Eröffnung des Verfahrens das Verwaltungs- und Verfügungsrecht und ihm verbleibt nur das seines materiellen Inhalts entkleidete Eigenthumsrecht, welches, doch wohl schwerlich geeignet sein möchte, dem Gemein- schuldner rechtlich die Stellung eines Geschästsherrn zu geben.

346

Henrici, Stellung des Kontursverwalters.

er gehabt, verloren hat, sie also weder persönlich ausüben noch durch einen Ver- treter kann ausüben lassen. Nun sagt man zwar, der Gemeinschuldner bleibe doch immer Subjekt der Rechte, auf die sich der Konkursverwalter stützen müsse und die er geltend mache. Allein eben die Befugnisse, die dem Gemeinschuldner genommen und dem Konkurs- verwalter übertragen sind, machen ja die Rechte, deren Subjekt der Erstere ist, zu rein formalen allen materiellen Inhalts entkleideten Rechten, aus denen der Konkurs- verwalter kein persönliches Vertretungsrecht herleiten kann. Er bedarf auch eines solchen nicht um die Befugnisse auszuüben, die ihm das Gesetz verleiht. Indem die Konkursordnung dem Gemeinschuldner das Verwaltungs- und Berfügungsrecht nimmt und dem Konkursverwalter überträgt, setzt sie diesen an die Stelle des Ersteren und ermächtigt ihn, die Rechte, deren Subjekt derselbe ist, geltend zu machen, giebt ihm aber nicht die Ermächtigung, die Person desselben zu vertreten und ihn durch Rechtshandlungen persönlich zu verpflichten. Man mag nun immerhin Jeden, der durch Gesetz, Vertrag oder Testament zur Ausübung von Befugnissen an die Stelle eines Anderen gesetzt wird, dessen Stellvertreter nennen. Nur darf man nicht jeden Stellvertreter als zur persönlichen Vertretung berufen ansehen wollen. Wenn einem Generalbevollmächtigten vom Vollmachtgeber ein Stellvertreter bestellt wird, um bei Verhinderung des Ersteren an dessen Stelle zu treten, so kann nicht davon die Rede sein, daß dieser von ihm persönlich vertreten werde. Wird in einem Testament ein Testamentsvollstrecker bestellt, so tritt dieser, insoweit durch ihn die Testamentserben in der freien Verfügung über den Nach- laß beschränkt sind, an deren Stelle, aber ist doch damit nicht ohne Weiteres zur persönlichen Vertretung derselben berufen und kann also namentlich in Prozessen, in welchen von Jntestaterben die Gültigkeit deS Testaments angefochten wird, die Testamentserben nicht vertreten. Wollte man nun den Konkursverwalter, weil er bei Ausübung des Ver- waltungs- und Verfügungsrechts an die Stelle des Gemeinschuldners tritt, dessen Stellvertreter nennen, so würde es auf ein Spielen mit Worten hinauslaufen, sollte damit ein persönliches Vertretungsverhältniß gekennzeichnet sein. Das Berfügungsrecht des Konkursverwalters giebt ihm die Befugniß, die Rechte geltend zu machen, deren Subjekt der Gemeinschuldner einstweilen noch ver- bleibt. Denn diese Befugniß ist eine nothwendige Voraussetzung für die Ausübung des Verfügungsrechts. Und das Gesetz, welches dem Verwalter dieses Recht giebt, giebt ihm autfj jene davon nicht zu trennende Befugniß. Ob ihm aber das Gesetz auch ein persönliches Vertretungsrecht giebt, das hängt davon ab, für welchen Zweck und für wen er bei Ausübung des Ver- fügungsrechts thätig werden soll und namentlich, ob nach den Bestimmungen der Konkursordnung angenommen werden darf, daß er ermächtigt ist, den Gemein-

Henrici, Stellung des Konkursverwalters. Z47 Schuldner bezw. die Konkursgläubiger durch seine Handlungen persönlich zu ver- pflichten.") Daß letzteres nach den Bestimmungen der Konkursordnung nicht an- genommen werden darf, habe ich schon oben näher darzulegen gesucht. Und im übrigen läßt ja auch die Konkursordnung darüber keinen Zweifel auflommen, daß sie das Verwaltungs- und Versügungsrecht vom Konkursver- walter nicht zur Wahrung der Rechte und Interessen des Gemeinschuldners aus- üben läßt, sondern damit er zur Realisirung des Zwecks des Verfahrens, der Befriedigung Gläubiger, in deren Interesse thätig werde.") Ich würde damit diesen Abschnitt, der sich sich speziell mit der Stellung be- schäftigt, welche der Konkursverwalter bei Ausübung des Verfügungsrechts ein- nimmt, schließen, müßte ich nicht nunmehr aus die schon oben angedeutete von Schultze a. a. O. vertretene Ansicht zurückkommen. Nach ihr wird der Gemein- schuldner vom Konkursverwalter persönlich vertreten und durch seine Rechtshand- lungen persönlich verpflichtet, aber aus der Natur und dem Inhalt des Konkurs- anspruchs ergeben sich sowohl subjektive als objektive Schranken dergestalt, daß der Konkursverwalter nicht die gesammte vermögensrechtliche Persönlichkeit des Gemein- schuldners, sondern diesen nur insoweit vertritt, als dessen eigne Handlungen den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam sind, und daß der Umfang der aus den Rechtshandlungen des Konkursverwalters dem Gemeinschuldner erwachsenen Ver- bindlichkeiten sich bestimmt nach dem Umfang seines zur Konkursmasse gehörigen Vermögens, vergl. S. 44 und flg. Nun kann man Schultze immerhin darin beistimmm, wenn er das Wesen des Konkurses S. 10 zurückführt aus den durch die Zahlungsunfähigkeit des Schuld- ners begründeten Anspruch der zur Zeit der Eröffnung des Konkurses vorhandenen

“) Zu demselben Resultat wenn auch auf anderem Wege gelangt: Eccius in Gruchot's Beiträgen Bd. 83 S. 786, Er gelangt nämlich dahin, es sei zwar richtig, daß die Konkurs- masse keine subjectloses Vermögen sei; aber es sei die Maffe ein Vermögensinbegriff, bezüglich deffen das Subject an der sonst dem Berechtigten zustehenden Befugniß deshalb behindert sei, weil der Gegenstand zu einem bestimmten Zweck verwaltet werden solle. Man brauche des- halb die Konkursmaffe nicht zu personifiziren, aber man müsse anerkennen, daß die gesetzlich nach dem Willen des Verwalters zu führende Verwaltung dem Verwalter als solchem eine von der Partei des Vermögenssubjects verschiedene Parteistellung gebe. 1S) Man kann Petersen a. a. O. S. 8 und 9 darin beistimmen: es ist mit einem Ver- tretungSverhältniß nicht unvereinbar, wenn der Vertreter die Interessen des Vertretenen nicht ausschließlich wahren darf, und es kann Vorkommen, daß ein Bevollmächtigter vertragsmäßig verpflichtet ist, vorzugsweise die Jntereffen Anderer zu wahren. Allein immer bleibt dies doch ein Ausnahmsverhältniß. Denn regelmäßig ist es Aufgabe des Vertreters für die Rechte und Jntereffen des von ihm Vertretenen ganz und voll einzutreten und wo es nicht, wie beim Bevollmächtigten von vornherein feststeht, daß er der Vertreter deS Vollmachtgebers ist, sondern erst festgestellt werden soll, ob ein Vertretungsverhältniß besteht, da wird eS doch immer als ein erhebliches Moment ins Gewicht fallen, wenn der Betreffende nicht so handeln darf, wie er müßte, wäre er zur persönlichen Vertretung berufen.

348

Henrici, Stellung des Konkursverwalters.

(vermögensrechtlichen) Gläubiger auf ausschließliche und auf gemeinsame Befriedigung aus dem gegenwärtigen d. h. zur Zeit der rechtskräftigen Feststellung dieses An- spruchs vorhandenen Vermögen des Gemeinschüldners. Aber meines Erachtens darf man ihm nicht folgen, wenn er meint, daß aus , diesem Konkursanspruch sich alle Rechtsbildungen sowohl in materieller als in formeller Richtung ergeben, und er daraus namentlich auch die Schranken herleitet, die er der persönlichen Vertretung und den daraus entspringenden persönlichen Verpflichtungen will gesetzt wissen; gelangt er doch auch selbst nur dahin, indem er den §§ 5 und 6 der Konkursordnung eine Deutung giebt, die mir mit dem Wortlaut unvereinbar erscheint. Der 8 5 soll nämlich nach ihm nur eine Be- schränkung des Verfügungsrechts enthalten, weil der Gemeinschuldner nicht die Verfügungsfähigkeit verliere und weil das Gesetz in § 6 die Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung vorgenommen, nur den Konkursgläubigern gegenüber für nichtig erkläre, sie also in Wirllichkeit nicht nichtig, sondern nur anfechtbar seien. Wenn das Gesetz den Ausdruck nichtig gebrauche, so sei das nur ein juristisch unrichtiger Terminus und wenn die Motive wieder- holt die Nichtigkeit im Gegensatz zu der Anfechtbarkeit betonten, so sei auch das eben nur ein theoretischer Jrrthum, der für die Anwendung des Gesetzes uner- heblich sei. S. 28. In der Thal vermag ich aber hierin keine zulässige Gesetzesauslegung zu erblicken, sondern nur das Corrigiren des Gesetzes in dem Sinne wie eS lauten müßte, wenn dem Grundgedanken die Tragweite gegeben werden sollte, welche ihm Schultze beigelegt wissen will und beilegen muß, um daraus überall die Conse- quenzen ziehen zu können, die er aus ihm zieht. Denn der § 5 bestimmt ja ausdrücklich mit der Eröffnung des Verfahrens verliert der Gemeinschuldner die Befugniß sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen. Und wenn damit auch nicht gesagt wird, daß er die VerfügungS- fähi g keit verliert, so ist es doch zweifellos, daß er das Verfügungsrecht verliert und daß deßhalb die Rechtshandlungen, welche er, von seiner Verfügungsfähigkeit Gebrauch machend, nach der Konkurseröffnung vornimmt, den Konkursgläubigern gegenüber vom Gesetze als nichtig bezeichnet werden.") Daß aber nicht jede nach dem Gesetze nur bestimmten Personen gegenüber nichtige Handlung eine bloß an- fechtbare ist, glaube ich hier nicht näher ausführen und nur hinzufügen zu sollen, daß man doch sicherlich nicht voraussetzen darf, der Gesetzgeber habe sich im Aus- druck vergriffen, sondern im Gegentheil in der Bestimmung des 8 6 nur einen Beleg dafür finden darf, daß auch das heutige Recht eine relative oder, wenn man den Ausdruck vorzieht, eine theilweise Nichtigkeit kennt."») ls) Sßenn in den Motiven die Nichtigkeit auf das Fehlen der Verfügungsfähigkeit zurückgeführt wird, so kann ich darin nur eine ungeschickte Motivirung der Gesetzesvorschrift erblicken. '«->) Vgl. Gruchot, Beitr. Bd. SS. ©. 163 und 4.

Henriei, Stellung des Konkursverwalters.

349

Damit verliert die Ansicht, welche Schnitze vertritt, ihren 5Bobett.tSb) UebrigenS führt sie zu demselben Resultat, zu dem ich auf anderem Wege gelange. Daß der Gemeinschuldner, als das die Konkursmasse, welche Umgestaltung sie auch erfahren möge, repräsentirende Rechtssubject, das Subject der einzelnen Bestandtheile ist, mögen sie nun aus unter der Geschäftsführung des Verwalters erwachsenen Ansprüchen oder Verbindlichkeiten bestehen, ist einfach eine Folge davon, daß die K.O. dem Gemeinschuldner zwar das VerwaltungS- und Verfügungsrecht also auch das Nutzungsrecht nimmt , aber ihm das dann noch verbleibende nackte Eigenthumsrecht nicht entzieht, eine Folge die unabhängig ist von der Frage, ob der Gemeinschuldner vom Konkursverwalter persönlich vertreten wird, und auch dann eingetreten wäre, wenn das Gesetz bestimmt hätte, der Verwalter solle als Ver- treter der Konkursgläubiger angesehen werden, oder ausdrücklich festgesetzt hätte, er solle überhaupt keine Person vertreten. Der Konkursverwalter hat das dem Gemeinschuldner genommene Berfügungs- recht im Interesse der Gläubiger auszuüben, um die Konkursmasse für den Zweck des Verfahrens verwendbar zu machen. Er wird zu dem Ende an die Stelle des Gemeinschuldners gesetzt nicht als persönlicher Vertreter, sondern als Stell- vertreter in obigem Sinne des Worts, der kraft des ihm übertragenen BerfügungS- rechts in Beziehung auf die Konkursmasse alle Rechte geltend machen kann, deren Rechtssubject der Gemeinschulder ist.

III. Verfolgen wir nun weiter den vielseitigen Geschästskreis des Verwalters, so finden wir ihn nirgends als persönlichen Vertreter des Gemeinschuldners in Thätigkeit und gewinnen immer nur neue Belege dafür, daß er nicht als dessen persönlicher Vertreter angesehen werden darf. Er hat dafür Sorge zu tragen, daß der Konkursmasse nichts vorenthalten, nichts entzogen werde, was dazu gehört, wobei er ja sehr wohl mit dem Gemein- schuldner in Prozesse verwickelt werden kann, in dmen der Streit sich lediglich darum dreht, ob ein Vermögensstück des Gemeinschuldners nach den Bestimmungen der K.O. dem Konkursverfahren unterliegt. Und wie könnte wohl in solchem Prozeß, der nur geführt wird für das Recht der Konkursgläubiger auf Befrie- digung, daran gedacht werden, daß er geführt werde zwischen dem Gemeinschuldner und dem Konkursverwalter als dessen Vertreter? Außerdem ist es ja auch keineswegs ausgeschlossen, daß der Konkursver- walter mit dem Gemeinschuldner Rechtsgeschäfte abschließt. Und auch hierbei wie

19b) Je schätzungswerther das Werk von Schultze meines Erachtens ist, um so mehr bedaure ich eS, daß der Verfasser bei Verfolgung des an sich richtigen Grundgedankens über die ihm durch gesetzliche Vorschrift gesetzten Schranken hinausgegange» ist.

350

Henrici, Stellung des Konkursverwalters.

in den daraus entstehenden Prozessen müßte der Gemeinschuldner auf beiden Seilen Contrahent, bezw. Partei sein, würde er persönlich vom Konkursverwalter vertreten. Mag es nun auch immerhin Vorkommen können, daß Jemand auf beiden Seiten Partei ist — was hier zu untersuchen nicht am Orte ist — so widerstrebt dies doch so sehr dem inneren Wesen des Vertrages und des Prozesses, daß man sich doch wohl stets aufgefordert sehen muß, strenge zu prüfen, ob denn wirklich Voraussetzungen vorliegen, die zu solcher Annahme nöthigen. Davon könnte aber für unfern Fall nur die Rede sein, wenn es feststände, daß der Verwalter, wo er thätig werde, überall als persönlicher Vertreter des Gemeinschuldners zu han- deln habe. Zu dem Geschäftskreis des Konkursverwalters gehört ferner die Führung der Anfechtungsprozesse auf Grund der §§ 22—25 der K.O. Zweifellos werden diese Prozesse nicht für den Gemeinschuldner, nicht in dessen Namen und nicht auf Grund von Rechten, die diesem zustehen, auch nur zu dem Zwecke geführt, damit, was vor der Eröffnung des Konkurses durch anfechtbare Rechtshandlungen des Gemeinschuldners ausgeschieden ist oder dessen Vermögen vermindert hat, wieder zurückgewonnen wird für die Befriedigung der Gläubiger. Hier fehlt also das Moment, welches, wo es sich um die Ausübung des Verwaltungs- und Verfügungsrechts handelt, durch einen täuschenden Schein.leicht irre leitet, nämlich, daß es Rechte sind, deren Subject der Gemeinschuldner ist, welche vom Konkursverwalter geltend gemacht werden. Und mir will Vorkommen, daß höchstens etwa der Gedanke aufkommen könne, ob nicht etwa der Konkursver- walter in Vertretung der Konkursgläubiger thätig werde. Denn sind es auch nicht Rechte der einzelnen Gläubiger, die er in Ansechtungsprozessen geltend macht, so kämpft er doch für das Recht der Konkursgläubiger auf Befriedigung, welches sich nach der K.O. auch auf Vermögenswerthe erstreckt, die durch anfechtbare Rechts- handlungen vor der Konkurseröffnung das zur Befriedigung der Gläubiger dienende Vermögen des Gemeinschuldners vermindert haben. Nach Petersen soll aber der Gemeinschuldner auch in Anfechtungsprozessen die vom Konkursverwalter vertretene Partei fein.14) Die Grundlage für diese Ansicht sucht Petersen in der Annahme, daß daS Anfechtungsrecht ein Anspruch der Konkursmasse sei, indem er dann, wenn ich ihn recht verstehe, weiter so argumentiren will, daß, weil der Gemeinschuldner daS Rechtssubject der Konkursmasse sei, er auch als die den Anfechtungsprozeß führende Partei angesehen werden müsse. Allein gegen die Haltbarkeit dieses künstlichen Bau'S erheben sich doch wohl schwerwiegende Bedenken. Die Konkursmasse umfaßt das gesammte zur Zwangsversteigerung geeignete Vermögen, welches zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens dem Gemeinschuldner

I4) Vgl. dieses Archiv l S. 36 und flg.

351

Henri«, Stellung des Konkursverwalters. gehört. Dazu zählen auch persönliche Ansprüche. Aber das Anfechtungsrecht ist kein persönlicher Anspruch des Gemeinschuldners und wird es auch nicht durch die Konkurseröffnung. Die Konkursmasse aber ist nach dem Standpunkt, den Petersen einnimmt, kein erwerbsfähiges Subject. Und man müßte also schon behaupten wollen, un- vermittelt wüchsen mit der Konkurseröffnung durch das in die Hände des Kon- kursverwalters gelegte Anfechtungsrecht alle etwa erhebbaren Anfechtungsklagen als eben so viele Bermögensansprüche der Konkursmasse zu. In Wirklichkeit verhält es sich doch wohl mit dem Anfechtungsrecht einfach so: die K.O. giebt dem Konkursverwalter und zwar ausschließlich nur ihm die Befugniß beim Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen Rechtshandlungen, welche vom Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung vorgenommen sind, anzu- fechten, um dadurch die Mittel zur Befriedigung der Gläubiger zu exweitern. Macht der Konkursverwalter von dieser Befugniß Gebrauch, so hängt es von dem Ausgang des Anfechtungsprozesses ab, ob die Konkursmasse vergrößert oder durch Prozeßkosten vermindert wird und erst dann kann sich die Betrachtung geltend machen, daß der Gcmeinschuldner bis zur Beendigung des Verfahrens das die Konkursmasse repräsentirende Subject ist, welche Umgestaltung auch immerhin diese Vermögensmasse inzwischen mag erfahren haben. Petersen a. a. O. S. 39 meint, die Sache liege ganz ebenso wie bezüglich des Rechts die Nichtigkeit der vom Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung vorgenommenen Rechtshandlungen geltend zu machen und die Rückgewähr der auf Grund derselben einem Dritten übergebenen Gegenstände zu verlangen. Auch dieses Recht habe vor der Konkurseröffnung nicht bestanden und könne nach Aufhebung desselben vom Gemeinschuldner nicht geltend gemacht werden. Es bilde aber doch einen Bestandtheil der Konkursmasse. Allein der wesentliche Unterschied ist doch eben der: die durch nichtige, nach der Konkurseröffnung vorgenommenen Rechtshandlungen der Konkursmasse entzogenen Gegenstände haben nicht aufgehört Bestandtheile der Konkursmasse zu sein und nicht das Recht sie zurückzuverlangen, sondern sie selbst bilden Bestandtheile der Masse. Dagegen sind die Werthobjecte, welche vor der Konkurseröffnung durch an sich rechtsgültig vorgenommene Rechtshandlungen aus dem Vermögen des Gemein- schuldners ausgeschieden sind, keine Bestandtheile der Konkursmasse und damit, daß die K.O. das Recht giebt, aus Grund der Bestimmungen der §§ 23—25 solche Rechtsgeschäfte anzufechten, schafft sie keinen Vermögensanspruch, der als Be- standtheil des die Konkursmasse bildenden Vermögens des Gemeinschuldners be- trachtet werden könnte, sondern bietet nur ein Mittel, um zur Befriedigung der Gläubiger auch solche Gegenstände heranziehen zu können, die schon vor der Kon- kurseröffnung nicht mehr Bestandtheile des Vermögens des Gemeinschuldners waren.

352 Henrici, Stellung des Konkursverwalters. Im Uebrigen kann ich auf die obigen Ausführungen verweisen, denen zufolge meines Erachtens dem Umstande, daß der Gemeinschuldner bis zur Beendigung des Konkurses Subjeci eines materiell inhaltslosen Rechts verbleibt, für die Frage: ob er vom Konkursverwalter vertreten wird, keine Bedeutung beigelegt werden darf. Nur die Betrachtung möchte ich noch anschließen: Was würde damit erreicht, wenn der Gemeinschuldner, dem kein Anfechtungsrecht zusteht, doch in seiner Eigen- schaft als das die Konkursmasse repräsentirende Subject in den Anfechtungspro- zessen als die durch den Konkursverwalter vertretene Partei angesehen werden müßte? Er könnte in diesen Prozessen, für die sein Zeugniß von besonderer Wichtigkeit wäre, nicht als Zeuge vernommen werden und müßte, wenigstens in- soweit die Konkursmasse zur Deckung der Prozeßkosten nicht ausreicht, für diese aufkommen, obwohl ihm kein ausreichendes Mittel zu Gebote gestanden, um es zu verhindern, daß nicht ein kostspieliger Prozeß behufs Aufhebung von ihm vollzogener Rechtshandlungen vom Konkursverwalter angestrengt werde. ls) Die Schwierigkeiten, denen Petersen begegegnen möchte, fallen von selbst hin- weg, wenn der Konkursverwalter nicht Vertreter des Gemeinschuldners ist?*) IV. WaS nun anlangt das dem Konkursverwalter überwiesene Geschäft eines ContradictorS, so möchte ich, der Erörterung der Frage, ob der Konkursverwalter in dieser Stellung den Gemeinschuldner vertritt, eine allgemeine Betrachtung vor- ausschicken. Mit Recht zieht Petersen aus der von ihm vertretenen Ansicht die Conse- quenz, daß alle Rechtshandlungen des Konkursverwalters, also auch Anerkenntnisse von Forderungen, AussonderungS- und Absonderungsrechten für den Gemein- schuldner verbindlich sind, auch nach beendigtem Konkurse verbindlich bleiben??) Andererseits wird man mir aber zugeben müssen, sowohl, daß, wenn die Anerkenntnisse des Konkursverwalters für den Gemeinschuldner unverbindlich sind, hieraus gefolgert werden darf, daß kein persönliches Vertretungsverhältniß besteht, als auch, daß, wenn selbst die in Prozessen, welche gegen den Konkursverwalter zur Feststellung angemeldeter Forderungen geführt werden, ergehenden Erkenntnisse weder für noch gegen den Gemeinschuldner rechtskräftig werden, vollends nicht da- ,6) Diese gerade hier schwer erträgliche Konsequenz seiner Ansicht verkennt Petersen, dieses Archiv I S. 40, keineswegs. Der Ausgang eines solchen Prozesses hängt meistens von dem Ergebniß eines weit- läufigen Beweisverfahrens ab und läßt sich daher schwer im voraus bestimmen. ES kommt aber nicht selten vor, daß zur Vermeidung der sonst wegen unzureichender Masse nothwendig werdenden Einstellung des Verfahrens die Erhebung eines Anfechtungsprozesses geboten er- scheinen muß und fällt der Prozeß ungünstig aus, dann bietet auch die Masse keine Deckung für die sich leicht sehr hoch belaufenden Prozeßkosten. ") Vgl. Petersen, a. a. O. S. 40 und flg. 17) Busch Zeitschr., Bd. IX S. II und 19. Dieses Archiv Bd. I S. 28 auch 21 u. 22.

Henriei, Stellung bei Konkursverwalter!." 353 von die Rede sein kann, daß Anerkenntnisse des Verwalters ihn verpflichten könnten. Die hierfür in Betracht kommenden Bestimmungen der K.O. sind die folgenden: Im Z 132 heißt es: Eine Forderung gilt als ftstgestellt, so weit gegen sie ein Widerspruch weder von dem Verwalter noch von einem Gläubiger erhoberi wird, oder so weit ein erhobener Widerspruch beseitigt wird. Der § 133 bestimmk im Abs. 1: Das Gericht hat nach der Erörterung einer jeden Forderung das Ergebniß in die Tabelle einzutragen und im Abs. 2: Die Eintragung in die Tabelle gilt rücksichtlich der sestgestellten Forderungen ihrem Be» trage und ihren Vorrechten nach wie ein rechtskräftiges Urtheil gegenüber allen Konkursgläubigern. Und ferner im § 135: Soweit durch ein Urtheil rechtskräftig eine Forde- rung festgestellt oder ein Widerspruch für begründet erklärt wird, wirkt dasselbe gegenüber allen Konkursgläubigern. Nach § 129 hat sich der Gemeinschuldner über alle Forderungen zu er- klären und der ß 152 endlich bestimmt: ' , „Nach der Aufhebung des Konkursverfahrens können die nicht befriedigten Konkursgläubiger ihre Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt geltend machen. Für die Gläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht von dem Ge- meinschuldner im Prüsungstermine ausdrücklich bestritten worden sind, findet gegen den Schuldner aus der Eintragung in die Tabelle die Zwangsvollstreckung unter mtsprechender Anwendung der §§ 662—701 der C.P.O. statt." Hiernach tritt also die Wirkung, welche die Eintragung in die Tabelle aller? Konkursgläubigern gegenüber hat, nämlich, daß sie einem rechtskräftigen Urtheil gleichgestellt wird, dem Gemeinschudner gegenüber nur dann ein, wenn er im Prü- fungstermin die fragliche Forderung nicht ausdrücklich bestritten hat. In solchem Falle macht es keinen Unterschied, ob die Feststellung auf der die Eintragung in die Tabelle beruht, erfolgt ist, weil kein Widerspruch erhoben worden oder weil der Widerspruch durch ein rechtskräftiges Urtheil beseitigt ist. Dasselbe gilt auch umgekehrt für den Fall, daß der Gemeinschuldner zur Wahrung seiner Gerechtsame die Forderung ausdrücklich bestritten hat. Die Eintragung in die Tabelle wirkt gegen den Gemeinschuldner nicht, mag die Feststellung darauf beruhen, daß kein Widerspruch erfolgt ist, oder daß der Widerspruch durch rechtskräftiges Urtheil be- seitigt ist. Daher legt die K.O. einem solchen Urtheil nur allen Konkursgläubigern nicht auch dem Gemeinschuldner gegenüber die Wirkung einer rechtskräftigen Ent- scheidung insoweit bei, als dadurch ein Widerspruch beseitigt oder als begründet anerkannt worden, wie sie auch der Eintragung der sestgestellten Forderungen in die Tabelle nur den Konkursgläubigern gegenüber die Wirkung eines rechtskräftigen Urtheils beilegt. Denn dem Gemeinschuldner bleibt es ja unbenommen durch ausdrückliches Bestreiten der Forderung im Prüfungstermin der Eintragung der, fei es auf Grund nicht erfolgten Widerspruchs oder auf Grund eines rechtskräftigen Archiv für Bürger!. Recht u. Prozeß. H. 24

§54 Rennet, Stellung deS Konkursverwalters. UrtheilS, festgestellten Forderung die Wirkung zu entziehen, daß gegen ihn mit der Zwangsvollstreckung kann vorgegangen werden. . Nun hat dies freilich für den Konkursgläubiger, welcher ein den erhobenen Widerspruch beseitigendes Erkenntniß erstritten hat, die unbequeme Folge, daß er in die Lage kommen kann , denselben Prozeß nochmals gegen den Gemeinschuldner durchführen zu sollen. 1 - Allein ganz abgesehen davon, daß eine solche Betrachtung nicht berechtigen kann das Gesetz zu corrigiren, so wäre doch auch eine Bestimmung, welche die beregten Erkenntnisse dem Gemeinschuldner gegenüber in Rechtskraft treten ließe, vom legislativen Standpunkt aus schwerlich zu rechtfertigen. Denn diese Prozesse verfolgen allein nur den Zweck festzustellen, welche Gläubiger und mit welchen Beträgen für die Befriedigung aus der Konkursmasse concurriren. Und nicht bloß, wenn es sich für den Konkursverwalter darum handelt, ob er Widerspruch gegen eine angemeldete Forderung erheben und dadurch einen Prozeß provociren will, sondern auch, wenn es sich im Prozeß fragt, wie weit er im Bestreiten einzelner Forderungen und deren thatsächlichen Grundlagen, sowie in der Erhebung von Einwendungen, welche vielleicht ein weitläufiges in seinem Resultat nicht zweifelloses Beweisverfahren erforderlich machen, gehen soll, darf er nur die Lage des Konkurses und das Interesse der Gläubiger zu Rathe ziehen, also nicht so handeln, wie er handeln würde und müßte, wenn er dm Ge- meinschuldner zu vertreten hätte. Und ich wüßte in der That nicht, wie es mit den Forderungen der Gerechtigkeit vereinbar erscheinen könnte, wenn die Gesetz- gebung zu Gunsten der Gläubiger noch weiter hätte gehen wollen, als sie schon damit gethan, daß sie nach beendigtem Konkurse dm Konkursgläubigem gestattet, ihre ganz oder theilweife unbefriedigt gebliebenen Fordemngen unbeschränkt geltend zu machen und für den Fall, daß der Gemeinschuldner es unterlassen hat im Prüfungstermin angemeldete Fordemngen ausdrücklich zu bestreiten, sogar der Eintragung der festgestellten Fordemngen die Wirkung beilegt, daß mit der Zwangsvollstreckung gegen den Gemeinschuldner kann vorgegangen werden. Uebrigens ist ja auch der Konkursverwalter keineswegs stets der Prozeß- gegner für die zur Beseitigung eines WiderspmchS erhobenm FeststellungSklagen, sondern wenn nur von Gläubigern Widerspruch erhoben ist, sind es diese, die dann in die Lage kommen zur Aufrechterhaltung ihres WiderspmchS sich aller der BertheidigungSmittel zu bedienen, die dem Gemeinschuldner zu Gebote gestanden, hätte er belangt werden können. Da also die Urtheile, welche ergehen in den gegen den Konkursverwalter zur Beseitigung seines WiderspmchS geführtm Prozessen und den sämmtlichen Konkursgläubigem gegenüber die Wirkung der Rechtskraft gewinnen, so kann es sich nur fragen, ob diese etwa die vom Verwalter vertretene Partei seien, so daß sie durch seine Vemrtheilung zur Kostenerstattung betroffen würden. Allein auch dies wird ausgeschlossen durch den § 135, wo es heißt: So-

ip e tutet, Stellung des Konkursverwalters.

ööö weit durch ein Urtheil rechtskräftig eine Forderung festgestellt oder ein Widerspruch für begründet erklärt ist, wirkt dasselbe gegenüber allen Konkursgläubigern. Denn damit wird es klar zum Ausdruck gebracht, daß die Rechtskraft der Urtheile, nur insoweit gegen sie wirksam sein soll, als durch sie eine Forderung festgestellt oder ein Widerspruch für begründet erklärt ist, nicht aber auch insoweit, als im Urtheile zugleich auch eine weitere Verurtheilung, sei es in die Prozeßkosten oder zum Schadensersatz erfolgt ist. Nun steht zwar die Bestimmung des Absatz 3 des 8 134: „War zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung an- hängig, so ist die Feststellung derselben durch Aufnahme des Rechtsstreits zu ver- folgen" recht unvermittelt da. Aber da diese positive Vorschrift auch Geltung hat für den Fall, daß die Feststellung zu verfolgen ist gegen einen Konkursgläubiger, so kann sie nicht zu der Folgerung verleiten, daß der Gemeinschuldner in den gegen den Verwalter geführten Prozessen die von letzterem vertretene Partei fei.18) Mit der Bestimmung des 2. Abs. des 8 132: Ist die Forderung vom Gemein- schuldner im Prüfungstermine bestritten, so kann ein Rechtsstreit, welcher über dieselbe zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens anhängig war, gegen den Gemeinschuldner ausgenommen werden" ist übrigens dem durch einen Widerspruch zur Erhebung der Feststellungsklage genöthigten Gläubiger ein Mittel geboten, um ein auch dem Gemeinschuldner gegenüber in Rechtskraft tretendes Urtheil zu er- langen. Macht er davon keinen Gebrauch, so kann er nicht aus der Eintragung der auf Grund eines rechtskräftigen Erkenntnisses sestgestellten Forderung in die Tabelle Zwangsvollstreckung erwirken. 8 152. Erst nach diesen Ausführungen darf ich sagen: die K.O. enthält keine Be- stimmung, aus welcher zu entnehmen wäre, daß in irgend welchen von dem Kon- kursverwalter nicht gegen den Gemeinschuldner sondern gegen Andere geführten Prozessen Urtheile ergehen, welche für oder gegen den Gemeinschuldner rechtskräftig würden. Und man muß also zunächst den Beweis führen, daß der Gemeinschuldner in diesen Prozessen die vom Konkursverwalter vertretene Partei sei, um zu einer für und gegen ihn eintretenden Rechtskraft der Erkenntnisse gelangen zu können. Wollte man nun hier die Frage aufwerfen, wie es zu erklären, daß bei einer in Folge eines Zwangsvergleichs oder durch Einstellung des Verfahrens eintretenden Aufhebung des Konkurses der Gemeinschuldner über die Konkursmasse nur in der veränderten Gestalt, die sie inzwischen angenommen, die freie Verfügung zurücker- lange, wenn man nicht davon ausgehen dürfe, daß die in den Prozessen des Ver- walters ergangenen Urtheile für und gegen den Gemeinschuldner Rechtskraft ge- wönnen und die von demselben eingegangenen Rechtsgeschäfte für Ersteren bindend 18) Eben so können auch die Bestimmungen der §§ 8 und 9 nicht zurückgeführt werden auf eine persönliche Vertretung des Gemeinschuldners, da sie Geltung haben sollen, mag nun Letzterer vom Konkursverwalter vertreten werden oder nicht. Denn diese Frage läßt ja die Konkursordnung unentschieden.

24*

1&6 Henrici, Stellung des Konkursverwalters. wären, so müßte ich wiederholen, worauf ich schon mehrmals hingewiesen, nämlich, daß das Gesetz der im Laufe des Verfahrens eintretenden Aushebung des Konkurses keine rückwirkende Kraft beilegt, und daß es einfach eine Folge hiervon ist, daß der Gemeinschuldner nur Anspruch erheben darf auf Rückgewähr der Konkursmasse, so wie sie sich inzwischen gestaltet hat, mit allen für sie erworbenen Rechten und Ansprüchen, aber auch mit allen auf ihr ruhenden Verpflichtungen. Ich will nur noch erläuternd hinzufügen: Wer nicht mit Petersen, selbst in den Anfechtungs- prozefsen, den Gemeinschuldner als die vom Konkursverwalter vertretene Partei ansieht, wird zugeben müssen, daß die Ansprüche, welche für die Konkursmasse durch einen Ansechtungsprozeß erworben sind, auf den Gemeinschuldner übergehen, nicht, weil das ergangene Urtheil für den Gemeinschuldner rechtskräftig geworden, sondern weil sie Bestandtheile der Masse geworden sind, und daß umgekehrt auch die in Folge einer in solchem Prozeß eingetretenen Verurtheilung zur Erstattung der Prozeßkosten erwachsene Masseschuld ebenfalls aus den Gemeinschuldner über- geht, obwohl dies Urtheil nicht gegen ihn rechtskräftig geworden. Für den Fall der Aufhebung des Konkurses in Folge eines Zwangsver- gleichs hat der Verwalter nach § 176 die Masseansprüche zu berichtigen. Die bestrittenen Ansprüche sind sicher zu stellen. § 176. Eine gleiche Bestimmung findet sich nicht in dem Titel VII Buch 2 be- treffend die Einstellung des Verfahrens. Und der Grund dafür kann doch wohl nur darin liegen, daß es für selbstverständlich angesehen worden, daß die Masse- gläubigern zustehenden bedingten und unbedingten Ansprüche gegen den Gemem- schuldner, der in den Besitz der Masse gesetzt ist, geltend gemacht werden können.")

V. Erinnern wir unS nun an das, was im Eingang anschließend an die haupt- sächlich in Betracht kommenden Bestimmungen der K.O. bemerkt worden, so läßt es sich nicht verkennen, der Gemeinschuldner ist während der Dauer des Konkurses eine nahezu ganz bei Seite geschobene Person, die auch als Rechtssubject der Kon- kursmasse nur der Träger eines materiell inhaltslosen Rechtes ist, welches erlischt,

") Damit erledigt sich die von Petersen in diesem Archiv I S. 39 angeregte Frage, wie der Anfechtungsbeklagte, der mit einer vielleicht ganz unbegründeter Anfechtungsklage belangt worden, zum Ersatz der Prozeßkosten gelange, wenn der Konkurs durch einen Zwangsvergleich aufgehoben wird, bevor eine rechtskräftige Entscheidung erfolgt ist. Es kann dann von einer Fortsetzung des Prozesses in der Hauptsache nicht die Rede sein. Aber der von dem Ausgange dieses Prozesses bedingte Anspruch auf Erstattung der er- wachsenen Prozeßkosten besteht für beide Theile fort. Beide können dafür durch Klage auf Ersatz der aufgewandten Kosten eine Forssetzung des Prozesses «zwingen, denn, nachdem der Gemeinschuldner die fteie Verfügung über die Konkursmasse zurück erlangt hat, sind ja damit die dazu gehörigen Ansprüche und Verpflichtungen auf ihn übergegangen.

Henrici» Stellung des Konkursverwalters.

357

so wie das Verfahren im regelmäßigen Verlause mit der Vertheilung der Masse seinen Abschluß findet?") Das Verfahren ist entsprechend seinem Zwecke berechnet auf Befriedigung der Konkursgläubiger aus der Konkursmasse.. Die Konkursgläubiger sind es denn auch, die überall in den Vordergrund treten, denen ein Einfluß auf die Wahl und die Entlastung des Konkursverwalters, wie auch mittelst des Gläu- bigerausschuffeS ein Ueberwachungsrecht eingeräumt ist und die ferner durch diesen Ausschuß, bezw. die Gläubigerversammlung die Genehmigung zu den Rechtshand- lungen zu ertheilen haben, welche der Konkursverwalter nicht ohne deren Zustim- mung vornehmen darf, und endlich sind sie es ja auch, für deren Recht auf Be- ftiedigung der Konkursverwalter stets einzutreten hat, mag es sich nun handeln um Heranziehung zur Konkursmasse gehöriger Gegenstände, die Erhebung von Anfechtungsprozessen, die möglichst günstige Berwerthung und Nutzbarmachung der Konkursmasse oder um Abwehr angemeldeter nicht begründeter Forderungen. Mir ist es daher begreiflich, daß verschiedene Versuche gemacht sind, um eine Grundlage zu gewinnen für die Annahme, daß die Konkursgläubiger vom Verwalter vertreten werden. Allein mit Petersen muß ich darin übereinstimmen, daß diese Versuche nicht zu einem haltbaren Resultat geführt haben?') Der Konkursverwalter erwirbt nicht den Konkursgläubigern und verpflichtet sie auch nicht. Die K.O. zieht sie so wenig wie den Gemeinschuldner heran zur Beftiedigung der Massegläubiger, auch nicht, wenn die Konkursmasse dafür nicht ausreicht. Was erworben wird, fließt der Konkursmasse zu und die Verpflichtungen belasten nur diese. Zwar sind es nun hauptsächlich die auf Befriedigung aus der Konkursmasse angewiesenen Konkursgläubiger, für die Gewinn und Verlust bedeutungsvoll ist, aber wenn vor Beendigung des Konkurses derselbe ausgehoben wird, sind nicht sie es, sondem der Gemeinschuldner, der durch Gewinn und Verlust bereichert wird?") ' ' Besteht also kein persönliches VertretungSverhältniß weder zu dem Gemein- schuldner noch zu den Konkursgläubigern, so kann es sich nur noch fragen, ob nicht die Konkursmasse das vom Konkursverwalter vertretene Rechtssubject ist. Dafür spricht, daß, was der Verwalter während der Dauer des Verfahrens er- wirbt, der Konkursmasse erworben wird, Verpflichtungen, die er übernimmt oder

*°) Ebenso entschwindet ja auch dies inhaltslose Recht, insoweit eS besteht Ln dem Rechte an den einzelnen Bestandtheilen, mit der Veräußerung derselben durch den Konkurs- verwalter, mag ein gleicher Werth an die Stelle treten oder nicht. S1) Dieses Archiv, Bd. I S. 12 und stg. Sl) Beim Zwangsvergleich möglicherweise auch ein Dritter, da der Gemeinschuldner die Masse zur freien Verfügung nur zurückerlangt, wenn der Vergleich nicht andere Be- stimmung trifft, wqs bekanntlich nicht ganz selten vorkymmt.

358

Henriei, Stellung des Konkursverwalters.

ihm auferlegt werden, Verbindlichkeiten der Masse sind und vor allem, daß den Massegläubigern nur die Konkursmasse als alleinige Schuldnerin gegenübersteht. Daß die Konkursmasse nur einem vorübergehenden Zwecke dient, schließt die An- nahme, daß sie nach den Bestimmungen der K.O. als eine juristische Person an- zusehett nicht aus. Denn, wenn dies auch außergewöhnlich ist, so ist es doch nicht unmöglich, vergl. Dernburg, Pandecten § 64. Dagegen ist es wohl geeignet Be- denken zu erregen, daß nach § 5 der K.O. der Gemeinschuldner nur die Ber- waltungs- und Verfügungsbefugniß, nicht aber auch das Recht selbst verliert, daher als Rechtssubject der Konkursmasse betrachtet werden muß. Denn im Allgemeinen muß man doch davon ausgehen, daß ein Vermögensinbegriff der im Eigenthum eines Anderen steht nicht selbst Rechtssubject sein könne. Befände ich mich nun in der Zwangslage, daß ich den Konkursverwalter müßte gelten lassen als persönlichen Vertreter entweder des Gemeinschuldners oder der Konkursgläubiger oder der Konkursmasse als selbstständiges Rechtssubject gedacht, so würde ich, dem eS feststeht, daß kein persönliches Vertretungsverhältniß des Konkursverwalters weder zu dem Gemeinschuldner noch zu den Konkurs- gläubigem besteht, mich vor der Frage gestellt sehen, ob man sich etwa über jenes Bedenken mit der Betrachtung hinweghelfen könne, daß der Gemeinschuldner, während der Dauer des Konkurses, also so lange wie eS überhaupt eine Konkurs- masse giebt, als Rechtssubject nur der Träger eines formalen seines materiellen Inhalts vollständig entkleideten Rechts ist, so daß man von ihm wohl sagen dürfe, er schwebe gewissermaßen über der Konkursmasse als lahmgelegte Gestalt,, die ver- dufte, so oft der Konkurs im regelmäßigen Wege durch Bertheilung der Masse zu Ende geführt werde und nur dann Lebenskraft gewinnen könne, wenn mit der Aushebung des Konkurses in Folge eines Zwangsvergleiches oder einer Einstellung des Verfahrens die Konkursmasse als solche zu existiren aufhört. Auch würde ja, befände man sich wirklich in der Zwangslage ein Rechts- subject ausfindig machen zu sollen, welches als von dem Konkursverwalter ver- treten angesehen werden könnte, sich der angedeutete Ausweg schon aus dem Grunde empfehlen, weil mit der Annahme, daß die Konkursmasse dies Subject sei, sich keine practischen Folgen verbinden,ä2a) während sich an die Ansichten, welche den Gemei»- schuldner bezw. die Konkursgläubiger als vom Konkursverwalter vertreten betrachten, Folgen knüpfen, die ich als ein unbefriedigendes Ergebmß derselben bezeichnen möchte?») ”») Hätte der Gesetzgeber geleitet von dem Gedanken, daß doch wohl bei Abschließung von Rechtsgeschäften oder Führung von Prozessen hinter dem Konkursverwalter ein Rechts- subject stehen müsse, im § B bestimmt der Gemeinschuldner verliere mit der Konkurseröffnung alle Rechte an seinem die Konkursmasse bildenden Vermögen und wäre etwa zur Beseitigung jeglichen Zweifels noch hinzugesügt, daß die Konkursmasse eine juristische Person bilde, so würden keine weiteren Aenderungen der Bestimmungen der K.O. erforderlich geworden sein, als die der §8177 und 192, wo von der Zurückerlangung deS Verfügungsrechts die Rede ist. ") Petersen ist dagegen der Meinung (vgl. Busch, Zeitschr. für den Civilprozeß Bd.9

Henrici, Stellung des KonknrsverwalterS.

359

Für mich besteht aber jene Zwangslage nicht, also auch nicht die Nöthigung nach einem Ausweg zu suchen, um die Konkursmasse als das vom Verwalter ver- tretene Rechtssubject hinstellen zu können. Ich muß mich zu der Ansicht bekennen, daß Letzteres durch die Bestimmung des 8 5 ausgeschlossen ist und daß ich also, um mich dementsprechend einer cor- recten Ausdrucksweise zu bedienen, nicht so, wie ich vorhin gethan, sondern nur dahin aussprechen darf, daß der Konkursmasse alles zufließt, was der Verwalter erwirbt, die durch ihn gewonnenen persönlichen Ansprüche active, die von ihm zu- geführten Verpflichtungen passive Bestandtheile der ersteren sind, die, wenn sie nicht zur vollständigen Befriedigung der s. g. Massegläubiger ausreicht, verhältniß- mäßig zu vertheilen ist. Denn wenn auch der Gemeinschuldner während der Dauer des Konkurses nur der Träger eines materiell inhaltlosen Rechts ist, so bleibt er doch das die Konkursmasse repräsentirende Rechtssubject und diese seine Eigenschaft wird nicht dadurch beeinträchtigt, daß der Konkursverwalter zwar berechtigt ist, die Rechte, deren Subject er (der Gemeinschuldner) ist, geltend zu machen, nicht aber zur Vertretung seiner Person in Beziehung auf die Konkursmasse ermächtigt ist. VI. Die Ansicht, daß nach unserer K.O. der Konkursverwalter überhaupt kein Rechtssubject vertritt, ist nicht neu. Sie ist von Fischer in seinem Preuß. Privat- recht S. 776 aufgestellt worden^), dem sich neuerdings auch Oetker im jurisüschen Litteraturblatt Jahrg. 1890 S. 133 und flg. angeschlossen fjat.25) S. 26), daß die theoretisch unhaltbare Ansicht, der Verwalter vertrete die als selbstständigen Vermögensbegriff anzusehende Waffe, zu den bedauerlichsten praktischen Consequenzen führen werde, indem der Gemeinschuldner nicht für die entstandenen Kosten und Masseschulden ver- antwortlich gemacht werden könnte und auch nicht als Partei in dem die Konkursmasse be- treffenden Prozesse anzusehen wäre, die Prozeßgegner also in diesen Prozessen bezüglich des Rechts der Eideszuschiebung in erheblichem Maße beeinträchtigt würden. Letzteres darf man aber doch wohl nur der allgemeinen Vorschrift des 8 410 der C.P.O. in Rechnung stellen, welche die Zulässigkeit der Eidesdelation von Bedingungen abhängig macht, welche, wo sie nicht zutreffen, dem Betreffenden die Benutzung dieses Beweismittels entziehen. Auch ist es ja andererseits eben eine Folge der Ansicht, welche den Gemeinschulduer , als Partei ansehen will, daß dieser nicht als Zeuge vernommen werden kann. Gegen die Annahme, daß es als eine bedauerliche Consequenz angesehen werden müßte, wenn der Gemeinschuldner nicht für die Maffeschulden verantwortlich gemacht werden könnte, darf ich auf das, was ich darüber oben bemerkt habe, verweisen, vergl. insbesondere auf die Anm. 8. **) Er stützt sie im wesentlichen auf folgende Sätze: Die amtlichen Organe des Ver- fahrens sind das Konkursgericht und der Konkursverwalter, daneben Gläubigerversammlung und Gläubigerausschuß. Es ist unrichtig die Frage aufzuwerfen, wen diese Organe vertreten. Ihre Aufgabe ist nicht persönliche Vertretung. Und auch da, wo diesen Organen gesetzlich eine Verfügung über die Rechte des Gemeinschuldners gegeben ist, erscheinen sie nicht als Vertreter desselben, sondern als Verfüger über fremde Rechte außerhalb des Falls der Vertretung. «) Vergl. auch Oetker, Konkursrechtliche Grundbegriffe Bd. I S. 319. Die nähere Begründung ist für den Schluß des Werkes in Aussicht genommen.

360

Henrici, Stellung des Konkursverwalters.

.; Mich hat dahin geführt die durch Prüfung des gefammten Inhalts der K.O. gewonnene Ueberzeugung, daß nach den Bestimmungen derselben der Verwalter, weder zu dem Gemeinschuldner, noch zu den Konkursgläubigern, in einem per- sönlichen Vertretungsverhältniß steht und die Konkursmasse nicht als eine juristische Person angesehen werden darf, also auch sie nicht das von dem Verwalter ver- tretene Rechtssubject sein tarnt.86) Der Gesetzgeber hat seine Bestimmungen unabhängig voll der Frage nach der rechtlichen Stellung des Konkursverwalters getroffen und indem er keine diese Frage entscheidende, Bestimmung in die K.O. ausgenommen, es der Wissenschaft überlassen, wie sie zu lösen sei. Müßte nun das Ergebniß meiner Ausführungen als richtig anerkannt werden, so könnte es an der Thatsache, daß hinter dem Konkursverwalter kein von ihm persönlich vertretenes Rechtssubject steht, nichts ändern, wenn aus den Mo- tiven des Entwurfes und den Reichstagsverhandlungen zu entnehmen wäre, daß man sich nicht bewußt geworden, es könne die wissenschaftliche Prüfung zu einem jede persönliche.Vertretung ausschließenden Resultat führen. Motive, wie überhaupt die ganze Vorgeschichte eines Gesetzes mögen, wenn es mit Vorsicht geschieht, dienstbar gemacht werden, für die Auslegung einer zweifel- haften Gesetzesbestimmung. Aber für die Frage, mit der wir uns hier beschäftigen, sind sie bedeutungslos. Denn welche Anschauungen auch immerhin in den Mo- tiven oder sonst zu Tage getreten sein mögen, sie können der selbstständigen Prüfung keinen Zwang anthun und die Wissenschaft nicht nöthigen, die Wahrheit zu ver- leugnen oder sich bei Erforschung derselben in Grenzen zn halten, die das Gesetz nicht aufstellt. Gleich wie die Befugnisse des Testamentsvollstreckers sich ttach den Be- stimmungen des Testaments richten, ist das Gesetz allein maßgebend für die dem (Zusatz znr Anm. 25.) Es freut mich hinzufügen zu können, daß ein Urtheil des V. Senats des Reichsgericht; vom 10. Februar 1892, welches mir gütigst mitgetheilt worden, als mir der erste Bogen dieser Wh. zur Correctur vorlag, in den Gründen eine ausführliche wissenschaftliche Erörte- rung unserer Streitfrage enthält, welche zu demselben Resultat gelangt und voraussichtlich wesentlich dazu beitragen wird diese unerquickliche Kontroverse aus der Welt zu schaffen» . welche die Veranlassung gegeben zu einem großen Aufwand von Scharfsinn um darzulegen, welches Rechtssubject vom Konkursverwalter vertreten werde. Auszugsweise ist dies Urtheil mitgetheilt in diesem Archiv Bd. 2 S. 805 und in der Jurist. Wochenschrift 1892 S. 271 Nr. 9. 2") Der alte Streit hat für Deutschland durch unsere KD. eine neue Gestalt ange- nommen. Mit allgemeinen Betrachtungen, für welche der gem. Konkursprozeß weiten Raum ließ, ist jetzt nichts auszurichten. Man hat sich an die Bestimmungen der K.O. zu halten, und wenn diese ein persönliches Vertretungsrecht ausschließen, so muß man eS anerkennen, daß der Konkursverwalter kraft der ihm durchs Gesetz verliehenen Befugnisse Rechtsgeschäfte abschließen und Prozesse führen kann, ohne dahei als persönlicher Vertreter eines Rechts- subjects handeln zu dürfen,

Henrici, Stellung des Konkursverwalters. 361 Konkursverwalter zustehenden Befugnisse. Und unsere K.O., welche ihm alle Be- fugnisse giebt, um nach jeder Richtung hin für die Realisirung des Zwecks deS Ver- fahrens thätig werden zu können, im übrigen aber ihre Bestimmungen so trifft, daß mit ihnen ein persönliches Vertretungsrecht in Beziehung auf ein oder mehrere Rechtssubjecte unvereinbar erscheint, giebt ihm dadurch die Stellung eines für den vorübergehenden Zweck des Konkurses berufenen amtlichen Organs, welches selbst bei Abschließung von Rechtsgeschäften und Führung von Prozessen seine Legitimation nur zu stützen vermag auf das Gesetz, ohne die ihm durch dieses verliehenen Be- fugnisse auf ein sie vermittelndes persönliches Vertretungsverhältniß zurückführen zu können. , , Das dem Gemeinschuldner genommene und ihm zwecks Verwendbarmachung der Konkursmasse für die Befriedigung der Konkursgläubiger übertragene Ver- fügungsrecht ermächtigt ihn, Rechte geltend zu machen, deren Subject Ersterer ist, ermächtigt ihn aber nicht, dessen Person zu vertreten und durch seine Rechtshandlungen zu verpflichten. Das Anfechtungsrecht geltend zu machen und angemeldete unbegründete For- derungen und Ansprüche abzuwehren, würde ausschließlich Sache der Konkursgläubiger sein, hätte nicht das Gesetz die Ausübung des Anfechtungsrechts dem Konkursver- walter übertragen und ihm daneben die Stellung eines Contradictors gegeben. Nach beiden Richtungen hin hat er für das Recht der Konkursgläubiger auf gleichmäßige und ausschließliche Befriedigung einzutreten, ohne als ihr persönlicher Vertreter die Prozesse führen und sie dadurch persönlich verpflichten zu dürfen. Seine Stellung ist nun allerdings eine eigenartige"), aber doch eben nur entsprechend der Eigenartigkeit des Verfahrens. Vergl. Oetker, konkursrechtliche Grundbegriffe Bd. I S. 93 und 94. Sie ist insbesondere auch deshalb, weil regelmäßig hinter dem, der nicht in eignem Namen sondern für fremde Rechnung Rechtsgeschäfte abschließt und Pro- zesse führt, ein von ihm persönlich vertretenes Rechtssubject steht, eine außergewöhnliche, aber keine unmögliche. Denn ernstlich wird doch wohl Niemand behaupten wollen, es liege außerhalb der Machtsphäre des Gesetzgebers dem Konkurksverwalter eine Stellung zu geben, wie die ist, welche unsere K.O. ihm nach meiner Auffassung ihrer Bestimmungen giebt. Schließlich möchte ich nur noch auf eine eigenthümliche Erscheinung aufmerksam machen. Während der Gedanke, der Konkursverwalter könne nur als persönlicher Vertreter irgend welchen Rechtssubjects Verträge abschließen und Prozesse führen, weit verbreitet sich anscheinend tief eingewurzelt hat, ist meines WiffenS noch nie ein Urthril ergangen, welches im Tenor den Gemeinschuldner oder die Konkurs-

") Mit Recht nennt Petersen, dieses Archiv Bd. I S. 34, die Stellung deS Testaments- vollstreckers eine eigenartige. Allein in ungleich höherem Grade gilt dies doch von der deS Konkursverwalters,

Ueber den Verschluß und die Verwahrung der gerichtlichen Testamente Von Oberamtsrichter Dr. Frese in Döbeln

362 Frese. lieber den Verschluß und die Verwahrung der gerichtlichen Testamente. gläubiger als die vom Verwalter vertretene Partei bezeichnet hätte, waS ja auch nur heillose Verwirrung hätte anrichten können.^) . Dagegen haben mir wiederholt auf Verurtheilung der Konkursmasse lautende Urtheile Vorgelegen. Sie aber sind, wenn auch nicht correct doch unschädlich, weil damit nur ausgesprochen wird,' was ohnehin der Erfolg der gegen den Konkurs- verwalter erstrittenen Erkenntnisse ist. In der Praxis sind, so weit meine Kunde reicht, die in solchem Fall er- gehenden regelmäßig auf Verurtheilung des Konkursverwalters lautenden Urtheile nie in einem anderen Sinne aufgefaßt worden, als dem, daß er eben nur in seiner Eigenschaft als der über die Konkursmasse verfügende Verwalter verurtheilt werde, aus ihr zu leisten, worauf das Urtheil lautet. Und anders will auch sicherlich die K.O. nicht verstanden sein, wenn sie im Absatz 2 des § 9 sagt „Erkennt der Verwalter den Anspruch sofort an", so fallen ihm die Prozeßkosten nicht zur Last und damit zu erkennen giebt, daß er anderen- falls beim Unterliegen die Prozeßkosten werde tragen müssen.

Uebrr den Verschluß und die Verwahrung der gerichtlichen Testamente. Von Oberämtsrichter vr. Frese in Döbeln. Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich giebt in § 1932 Vorschriften über Verschluß und Verwahrung von Testamenten und begegnet dem Zweifel, ob solche Vorschriften in ein bürgerliches Gesetzbuch gehören, mit dem Hinweise darauf, daß sie sich fast in allen neueren Gesetzbüchern fänden (Mot. V, S. 295). In der sächsischen Gesetzgebung findet sich aber von derartigen Vorschriften wenig. Der Verschluß letztwilliger Verfügungen in dem Sinne, wie ihn der Entwurf verlangt, ist in den sächsischen Gesetzen nirgends ausdrücklich angeordnet. Denn der Verschluß des in einer Schrift übergebenen letzten Willens (Sachs. B.G.B. § 2096, Ges. v. 26. Febr. 1870) verschließt nur die übergebene Schrift, aber nicht das zur Testamentserrichtung notwendig zugehörige Protokoll über die Uebergabe der Schrift, verschließt also nicht das durch die Uebergabe der Schrift und die Protokoll- aufnahme darüber errichtete gerichtliche Testament, sondern nur einen — freilich den hauptsächlichen — seiner Bestandtheile. Dennoch setzt die sächsische Gesetz- gebung einen Verschluß der gerichtlich errichteten Testamente in ähnlicher Weise, wie ihn der Entwurf anordnet, voraus. Denn sie unterscheidet bei allen gerichtlichen letzten Willen, gleichviel ob sie schriftlich übergeben oder zu Protokoll erklärt worden sind, sorgfältig zwischen „Eröffnung" und „Bekanntmachung" (Sachs. B.G.B.

**) Vergl. Fischer in Busch. Zeitschr. f. d. C.P., Bd. 10 S. 438..

Frese, tteBcr den Verschluß und die Verwahrung der gerichtlichen Testamente. 363 §§ 2223 flg., Mandat v. 30. Okt. 1826, Ger. Ordng §§ 11 flg.) und in dieser Gegenüberstellung kann unter Eröffnung nur die Lösung eines Verschlusses ver- standen werden (vergl. Mot. Bd. V, S. 306 zu § 1938 Abs. 1). Dem entspricht es, wenn § 13 der Ger. Ordng. bestimmt, daß ein eröffneter, aber nicht bekannt gemachter letzter Wille „mit dem Gerichtssiegel wieder zu verschließen" ist, und der Tarif zum Kostengesetze vom 6. November 1890 in po«. 58 einen besonderen Ansatz für den Wiederverschluß eines eröffneten letzten Willens" enthält. In der That ist es auch bei den sächsischen Gerichten herkömmlich, die vom Gericht in Verwahrung genommenen letztwilligen Verfügungen nicht offen aufzubewahren, sondern in einen Umschlag zu legen, den Umschlag zu verschließen und ihn mit einer die eingeschlossene Verfügung bezeichnenden Ausschrift zu ver- sehen. Aber es beruht das.lediglich auf einem Gerichtsgebrauch, über dessen un- bedingte Geltung immerhin Zweifel herrscht, und es wird deshalb mit dem Ver- schlüsse von vornherein nicht sonderlich genau genommen, ein Verschluß des Umschlags mit einer Siegelmarke nicht selten für genügend erachtet, manchmal wohl auch nur der Umschlag einfach zugeklebt, der so bewirkte'Verschluß aber nachher auch nicht sonderlich respektiert, sondern unbedenklich gelöst und durch einen anderen Verschluß ersetzt, wenn z. B. Jemand einen Nachtrag zu einem früher bei Gericht zu Pro- tokoll erklärten letzten Willen errichten will und zuvor noch einmal über den Inhalt jmes letzten Willens Auskunft haben möchte. Nur der Verschluß der dem Gerichte übergebenen, eine letztwillige Verfügung enthaltenden Schrift gilt für das Gericht in dem Sinne als unantastbar, daß er nur bei einer ordnungsmäßigen Eröffnung des Testamentes gelöst werden darf, und daß seine Unversehrtheit vor der Eröffnung regelmäßig sestgestellt wird. In allen andern Fällen pflegt bei der Testamentser- öffnung der das Testament umschließende Umschlag ohne weiteres geöffnet zu werden, ohne daß zuvor, wie dies der Entwurf in § 1938 Abs. 1 Schlußs. vorsieht, „der Befund in Ansehung des Verschlusses festgestellt wird." Der vom Gericht als Hülle für das von ihm zu verwahrende Testament benutzte Umschlag und dessen Verschluß spielt mithin nur die Rolle einer Umhüllung, die der Ordnung wegen vom Gericht um das Testament gelegt wird, auf deren Gewährung und Erhaltung aber die Betheiligten keinen Anspruch haben, und die deshalb, auch außer dem Falle der Testamentseröffnung, vom Gericht zeitweilig geöffnet und dann wieder verschlossen oder durch eine neue Umhüllung ersetzt werden kann. Diese Praxis der sächsischen Gerichte ist nicht unbedenklich. Sie steht offen- bar im Widerspruche mit dem Geiste der Bestimmungen über die Eröffnung letzter Willen in §§ 1—9 des Mandats vom 30. Oktober 1826, die heute noch gelten (vergl. Ver. v. 19. Nov. 1866, Just.-Min.-Bl. 1866/67 S. 20) und aus- drücklich nicht blos für die gerichtlich (in einer Schrift) niedergelegten, sondern auch für die gerichtlich (zu Protokoll) erklärten letzten Willen gegeben sind. Denn diese Bestimmungen, in denen der Akt der Eröffnung eines letzten Willens als solcher und unabhängig von dem in §8 10 flg geregelten Akte der Bekanntmachung genau

364 Frese, Ueber den Verschluß und die Verwahrung der gerichtlichen Testamente. geordnet und zu einer besonderen, an besondere Formen gebundenen Amtshandlung gemacht wird, setzen unzweifelhaft voraus, daß jedes bei Gericht verwahrte Testament bis zum Augenblicke der Eröffnung in einem Verschlüsse sich befindet, der nur in der Eröffnungshandlung gelöst werden darf und bis dahin auch vom Gerichte selbst respektiert werden muß. Derselbe Gedanke liegt offenbar auch der Vorschrift in 8 2227 des Sachs. B.G.B.'s zu Grunde. Wird der Verschluß der gerichtlich zu Protokoll erklärten Testamente so geringschätzig behandelt, wie dies die Praxis viel- fach zuläßt, dann sinkt der Akt ihrer Eröffnung zu einer völlig inhalts- und be- deutungslosen Handlung herab. Ein weiteres wesentliches Bedenken gegen diese Praxis wird sich aber bei der Frage nach der Verwahrung der Testamente ergeben. Die Verwahrung der gerichtlich errichteten Willen ist in Sachsen ebenfalls gesetzlich nicht geordnet. Verschiedene gesetzliche Bestimmungen lassen zwar darüber keinen Zweifel, daß die Testamente „gerichtlich zu deponieren" (Rev. Taxordng v. 26. Nov. 1843 tit. 3 no. 38), „im Gericht niederzulegen und zu verwahren" (ebenda no. 39), „aufzubewahren" (Ger.-Ordng. § 13) oder „verwahrlich beizu- legen" (Der. A. v. 1. Aug. 1882, § 50 Abs. 2, Just.-Min.-Bl. S. 59 flg.) sind, die Ausführung der Verwahrung aber ist nicht gesetzlich geregelt, sondern be- ruht im wesentlichen wiederum auf Gerichtsgebrauch. Die Testamente sind nicht Depositalgegenstände, auf die das Regulativ für das Depositen-und Sportel- Cassen- und Rechnungswesen der K. S. unteren Justizbehörden Anwendung leidet. Sie werden in der Regel unter Verschluß eines mit ihrer Verwahrung betrauten Be- amten in einem besonderen Schranke oder auch in einem Cassenschranke aufgehoben und über den Bestand der verwahrten Testamente giebt ein Testamentenrepertorium Auskunft, in dem jedes neu zur Verwahrung gelangte Testament eingetragen und jedes eröffnete oder zurückgenommene Testament wiederum gelöscht wird. Das Protokoll über die Eröffnung oder die Zurücknahme bildet die Unterlage dieses Löschungseintrages, und ob diese Unterlage bei der Herausnahme des Testaments aus der Verwahrung vorhanden ist oder im unmittelbaren Anschlüsse daran her- gestellt wird, läßt sich von dem die Testamente verwahrenden Beamten unschwer kontrollieren, zumal wenn er gleich bei der Entnahme des Testaments aus der Verwahrung zum Zwecke der Eröffnung oder Rücknahme einen entsprechenden Ver- merk im Repertorium Macht. Außerordentlich schwierig aber wird die Kontrolle dann, wenn die Entnahme von Testamenten aus der Verwahrung zu anderen Zwecken z. B. zur Kenntnißnahme vom Inhalte eines in Verwahrung befindlichen protokollierten Testamentes vor Anfertigung eines Testamentennachtrags oder zur nochmaligen nachträglichen Prüfung der formellen Rechtsbeständigkeit deS Testaments gestattet ist. Denn in solchen Fällen handelt es sich um eine ganz formlose Lockerung des Verwahrungsverhältnisses; ein Protokoll, worin die Entnahme des Testaments ans der Verwahrung bescheinigt wird, wird nicht ausgenommen; das Testament kommt aus der Verwahrung und wieder hinein, ohne daß eine Unterlage vorhanden ist, woraus sich der Hergang ergiebt, und ohne daß das Repertorium einen Ber-

Frese, lieber den Verschluß und die Verwahrung der gerichtlichen Testamente. 365 merk darüber enthält. Wie bedenklich ein solches Gebühren mit so wichtigen Ur- kunden ist, bedarf keiner Darlegung. Möglich ist es nur infolge der laxen Auf- fassung der Bedeutung des Verschlusses der verwahrten Testamente, und diese Folge jener Auffassung bildet das Hauptbedenken gegen die bisherige Praxis. Bringen die Gerichte so, wie es dem Gesetzgeber offenbar vorgeschwebt hat, jedes bei ihnen niedergelegte oder zu Protokoll erklärte Testament sofort unter einen mit dem Gerichts- siegel zu bewirkenden amtlichen Verschluß und achten sie diesen Verschluß in dem Sinne für unantastbar, daß er nur bei der Eröffnung oder Rücknahme des Testaments gelöst werden darf, auch zu dieser Zeit seine Unverletztheit im Protokolle ausdrücklich festzustellen ist, dann verbietet sich jede Entnahme eines Testaments aus der Ver- wahrung zu einem andern Zwecke, als dem der Eröffnung oder Rücknahme, von selbst, und dann ist auch eine schärfere Kontrolle über die verwahrten Testamente seiten des verwahrenden Beamten selbst und seiten des aufsichtführenden Richters möglich. Daß bei dieser Auffassung des Verschlusses der Testamente derjenige, der einen Testamentsnachtrag errichten will, bei Gericht vergeblich Aufschluß über den ihm nicht mehr klar gegenwärtigen Inhalt seines früher zu Protokoll erklärten Testaments zu erlangen sucht, ist eine Folge, die um so leichter zu tragen ist, als ihm gesetzlich ein Recht darauf nirgends eingeräumt ist, bei schriftlich überreichten Testamenten auch bisher schon ein solcher Auffchluß nicht gegeben wurde, überdies aber die Errichtung eines neuen Testaments in solchen Fällen meist rathsamer und nach pos. 54 des Tarifs zum Kostengesetze vom 6. November 1890 auch nicht kostspieliger ist, als die Errichtung eines Nachtrags zum früheren Testamente. Selbstverständlich aber ist daran festzuhalten, daß der Verschluß der Testamente in allen Fällen zur Gültigkeit des Testaments ebensowenig erforderlich ist, wie der Verschluß einer dem Gericht übergebenen, eine letziwillige Verfügung enthaltenden Schrift (vergl. Ges. v. 26. Febr. 1870). Auch der Entwurf läßt die Nichtbe- folgung seiner Vorschrift über den Verschluß der Testamente ohne Einfluß bleiben auf den Bestand der letztwilligen Verfügung (Mot. V, S. 295) und geht doch mit Recht davon aus, daß der Verschluß, sobald er einmal bewirkt ist, unverletzt zu erhalten und erst bei der Verkündung des Testaments zu lösen, vorher aber der Befund in Ansehung der Unversehrtheit des Verschlusses noch ausdrücklich fest- zustellm ist. Es wäre ein zu weitgehender Schluß, wenn die sächsische Praxis aus dem Umstande, daß der gerichtsbräuchliche Verschluß der protokollierten Testamente für deren Gültigkeit nicht wesentlich sei, die Folgerung ziehen wollte, daß dieser Verschluß überhaupt für nichts zu achten sei. Dem Recht und der Pflicht des Gerichts den Verschluß zu bewirken, entspricht zwar das Recht ihn wieder zu lösen, aber auch die Pflicht ihn nicht ohne genügenden Grund zu lösen.

Entscheidungen

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts

366 Neuere Entscheidungen deS Reichsgerichts. Gntschridungen. Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. 1. Klägerin hatte dem in TL. wohnenden Beklagten Maaren geliefert und dafür von ihm einen in I. domicilirten, nachmals unter Protest gegangenen Wechsel ausgestellt erhalten. Sie griff nun auf die Waarenforderung zurück und klagte diese bei dem Landgericht TL., zu dessen Bezirk A. nicht gehört, ein. Das Be- rufungsgericht nahm an, aus dem Umstande, daß ein an einem andern Orte als demjenigen des Wohnsitzes zahlbarer Wechsel für den Betrag des Kaufpreises ge- geben sei, könne mit Sicherheit nicht geschlossen werden, daß der Käufer sich dem hierdurch in Ansehung seiner Wechselverbindlichkeit gegebenen Gerichtsstände auch für den hier vorliegenden Fall habe unterwerfen wollen, daß der Verkäufer ihn nicht aus dem Wechsel in Anspruch nehme, sondern auf das Kaufgeschäft zurück- gehe und aus diesem eine Klage erhebe. Das Reichsgericht trat dem bei und fügte hinzu» daß, selbst wenn die Parteien beim Abschluß des Geschäfts davon ausgegangen wären, es werde der Wechsel eingelöst werden, daraus nur zu folgern sei, daß die Parteien beim Abschluß des Vertrages an den später eingetretenen Fall gar nicht gedacht und daher hierfür auch keinen besonderen Erfüllungsort haben vereinbaren wollen. I. 159/92 v. 8. Juni 1892. 2. Die Thatfache, über welche das Landgericht die Vernehmung der Zeugin veranlaßt hat, betraf eine durch das Familienverhältniß bedingte Vermögensange- legenheit. Deshalb hätte das Berufungsgericht, wenn es die Aussage der Zeugin für die Beweiswürdigung verwerthen wollte, gemäß C.P.O. §§ 348 Nr. 3, 350 Nr. 3, 356, 358 Nr. 3 zunächst die nachttägliche Beeidigung der Zeugin herbei- führen müssen. Das Berufungsgericht hat aber dem Zeugniß aus thatsächlichen Gründen jede Bedeutung versagt, weil die Beantwortung der Frage, für wessen Rechnung das Geschäft geführt sei, ein Urtheil in sich schließe, welches die Zeugin bei ihrem Stande und Alter, und da die thatsächlichen Unterlagen ihrem Gedächt- niß entschwunden sein könnten, schwer anzugeben vermöge. Unter diesen Umständen konnte der Berufungsrichter von einer Nachbeeidigung absehen. IV. 62/92 v. 25. April 1892. 3. Klägerin hatte an die Beklagte 120 Doppelwaggons Coaks von der Zeche Kaiserstuhl, lieferbar mit monatlich 20 Doppelwaggons während der ersten Hälfte des Jahres 1890 auf jeweilige Disposition der Beklagten verkauft, und als die Beklagte mit der Abnahme von 8 Doppelwaggons im Verzüge blieb, nach er- folgter Berkaussandrohung am 18. October 1890 durch einen Gerichtsvollzieher in Dortmund , „diejenigen 18 Doppelwaggons Coaks Kaiserstuhl, deren Abnahme von der Beklagten verweigert" wurde, öffentlich versteigern lassen. Diese Ver- steigerung wurde vom R.G. für gesetzmäßig erachtet. „Daß der Verkäufer die Waare, die er zum Verkaufe bringt, in seinen eigenen Gewahrsam habe, ist nach

367

Neuere Entscheidungen deZ Reichsgerichts. Art. 343 des H.G.B.'s nicht erforderlich, es genügt (Entscheidungen des R.G.'s Bd. 11 S. 113, 114), daß die Waare bei einem Anderen thatsächlich zur Verfügung des Verkäufers stehe, daß dieser solche in Folge eines mit einem Dritten abgeschlossenen Geschäftes von diesem in der verkauften Quantität und Qualität zu empfangen habe. Daß diese Voraussetzung nicht zutreffe, kann nicht aus der Stelle des Bersteigerungsprotocolls gefolgert werden, wonach der Ankäufer verpflichtet sein soll, die Coaks von der Gewerkschaft Kaiserstuhl binnen 3 bis 4 Wochen gegen vorherige Zahlung des Kaufpreises an die Klägerin abzunehmen. Darnach ist nämlich keineswegs ausgeschlossen, daß die Coaks bei der Gewerkschaft zur Verfügung der Klägerin lagerten, und wenn dem Steigerer eine Frist zur Ab- nahme und Bezahlung gelassen worden ist, so konnte dies zum Zweck der Erzie- lung eines höheren Preises, also zum Vortheile der Beklagten bedungen worden sein. I. 84/92 v. 9. Juni 1892. 4. Dem Kläger waren für den Tag 46 Mk. Reisespesen bewilligt. Er hatte darüber hinaus einen Betrag von 1521 Mk. ausgegeben und sich dafür aus Einnahmen, welche er für den Prinzipal gemacht hatte, gedeckt. Der Prin- zipal wurde zur Zurückforderung befugt erachtet. Es mag zugegeben werden, daß, wenn es sich um unvorhergesehene außerordentliche Umstände handeln würde, die Ersatzverbindlichkeit des Prinzipals in Frage kommen könnte.. Umstände solcher Art waren von dem Kläger nicht dargelegt. Kläger hat zwar behauptet, im Hause des Beklagten sei ein derartiger Mehrverbrauch stets auf die Kasse des Prinzipals übernommen. Allein in dieser Allgemeinheit ist die Berufung auf den Geschästs- gebrauch nicht geeignet, um dem Einwand des Klägers, daß er diesen Gebrauch für sich beanspruchen könne, zur thatsächlichen Grundlage zu dienen. Wenn Kläger, wie er behauptet, schon nach wenigen Tagen, auf der Reise einsah, daß er mit der Taxe, mit welcher er sich vorläufig einverstanden erklärt hatte, nicht auskomme, mußte er dem Beklagten gegenüber die entsprechenden Schritte thun. Ohnedies blieb es bei der vereinbarten Reisevergütung; ein etwaiger Nachlaß in der Rück- forderung der vom Kläger verbrauchten Gelder blieb der Liberalität des Beklagten anheim gestellt, auf welche jener kein Recht hatte. III. 18/92 v. 6. Mai 1892. 5. K. hatte im angeblichen Aufträge von 43 Mandanten mit einer Berliner Firma Börsengeschäfte in Getreide und Spiritus geschlossen, und war demnächst in Konkurs verfallen. Es stellte sich heraus, daß ihm von keinem Einzigen der an- geblichen Mandanten ein Auftrag ertheilt war, und daß die Unterschriften unter - denSchlußscheinen sämmtlich gefälscht waren. K.würde demgemäß als falsus procu- rator nach H.G.B. Art. 298 Abs. 2 und 5b gehastet haben, und die Berliner Firma meldete eine Saldoforderung von 167289 Mk. 80 Pf. im Konkurse an. Die Forderung wurde vom Konkursverwalter bestritten und die Klage der Berliner Firma abgewiesen, weil reine Difserenzgeschäste Vorlagen; Revision zurück- gewiesen. Maßgebend war der Vertragswille des falsus procurator und des Gegenkontrahenten. Da dieser nach der Feststellung des Berufungsrichters darauf

Äeuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

Ü68 ging,, daß effektive Lieferung ausgeschlossen sein sollte, lagen reine Differenzgeschäfte vor. Die Annahme eines derartigen Vertragswillens war ansreichmd begründet. K.'s Wille ist aus seiner eigenen Aussage und der Korrespondenz ermittelt.. Der Klägerin ist das aus dem Inhalt der Auskunftsschreiben erkennbare Mißverhältniß zwischen den verhandelten Quantitäten und dem Gewerbebetriebe der angeblichen Mandanten und die Thatsache entgegengehalten, daß unmittelbare Deckungsgeschäfte niemals gemacht sind, von den zahlreichen Geschäften kein einziges durch wirkliche Lieferung erledigt, vielmehr die Abwickelung durchweg durch Belastung mit der entsprechenden Kursdifferenz erfolgt ist. Die entgegenstehende Bestimmung der zwischen den Parteien gewechselten Schlußscheine, daß „effectiv zu liefern" sei, ist unbeachtet geblieben, weil angenommen wurde, daß dadurch mit Rücksicht auf die zum Mindesten der Klägerin bekannte Rechtsprechung der wahre Charakter der Geschäfte habe verschleiert werden sollen. III. 21/92 v. 6. Mai 1892. 6. Laut Schlußscheines vom 13. Mai 1890 hat Klägerin durch eine Ber- liner Firma 100 Tonnen Weizen, lieferbar Ende Juni oder Juli 1890 zum Preise von 200 Mk. 75 Pf. per Tonne nach dem Berliner Börsenbeding- ungen verkauft. Am 12. Juli 1890 hat sie 50 Tonnen zu 218 Mk. bei der- selben Firma gekauft und weitere 50 Tonnen wurden am 31. Juli 1890 zu 231 Mk. gedeckt. Klägerin behauptete, an dem Geschäfte habe sich Beklagter zur Hälfte betheiligt, und verlangte Zahlung des ihn treffenden AntheilS an dem Ver- luste. Vom Beklagten wurde eingcwendet, es siege ein reines Differenzgeschäft vor. Das R.G. führt aus: „Daß nicht ein klagloses Spielgeschäst Gegenstand des in der Klage behaupteten Vertrages gewesen sei, wird im Berufungsurtheile einmal daraus gefolgert, daß, wie unter Eid gestellt ist, die Vereinbarung zwischen den Parteien dahin gegangen sei, daß der Verkauf des Weizens an der Berliner Börse gemäß den dortigen Usancen für gemeinschaftliche Rechnung geschehen solle und sodann daraus, daß unbestrittenermaßen die Klägerin der Berliner Firma in gleicher Weise den Auftrag zum Verkauf ertheilt habe. Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daß bei den nach den Berliner Börsengewohn- heiten abgeschlossenen Termingeschäften die effective Lieferung vorgesehen sei, wird von der Revision nicht beanstandet, sondern nur gerügt, daß nicht gleichwohl auf den Delateid der Klägerin über deren vom Beklagten behauptete Aeußerung er- kannt worden sei: „Ich habe 100 Tonnen Weizen verkauft. Wollen Sie sich daran bethei- ligen. Wir können viel Geld damit verdienen, denn ich habe schon über 15000 Mk. - Differenzen erhalten. Augenblicklich habe ich Roggen verkauft und habe heute auch schon schöne Differenzen zu fordern. Ich verstehe Nichts vom Weizen, Sie brauchen auch Nichts davon zu verstehen, wir brauchen keinen Speicher, denn wir nehmen ja kein Getreide ab, wir lassen uns nur Differenzen be- zahlen." .. Diesen Worten der Klägerin konnte das Berufungsgericht nicht nur um

Neuere dntfdjetbün^en des Reichsgerichts. ZW deßwillen kein entscheidendes Gelvicht beilegen, weil sie jede Bedeutung verlieren würden, wenn durch Eidesleistung bewiesen würde, daß der Auftrag nicht auf Eingehung eines Geschäfts unter Ausschluß der Lieferpflicht, sondern auf einen Verkauf an der Börse nach den Börsengebräuchen gerichtet war, sondern auch deshalb, weil aus ihnen sich nicht nothwendig eine auf Abschluß eines bloßen Differenzgeschäftes gerichtete Uebereinkunft ergiebt, sie vielmehr auch nur als Ausdruck der Erwartung ausgefaßt werden können, daß die effective Lieferung durch Zahlung der Differenz werde beglichen werden. 1.116/92 v. 8. Juni 1892. 7. Die Klägerin war früher Inhaberin von Kohlengruben, welche den Namen „Ilse" trugen. Sie hat damals für die von ihr produzirten und verkauften Briketts dies Wort in einer Umrahmung als Waarenzeichen eintragen lassen, dann aber die Gruben an eine Aktiengesellschaft veräußert, aus welche weder die Firma noch das Waarenzeichen der Klägerin übergegangen ist. Nun hat die be- llagte Handlung jenes ebenso gedruckte Wort in einer gleichen Umrahmung mit dem Zusatz „Senftenberg" eintragen lassen. Die Klage auf Löschung wurde ab- gewiesen, Revision zurückgewiesen u. A. aus dem Grunde, weil Klägerin, welche ihren Gewerbebetrieb mit Briketts nicht blos vorübergehend eingestellt hat, kein Interesse und folglich kein Recht hat, Dritte von dem Gebrauch eines Waaren- zeichens auszuschließen, welches sie selbst nicht meh? führt. I. 40/92 v. 4. Mai 1892. 8. Die Firma O. & L. hat im Frühjahr 1891 mit der Actienbrauetei M. einen Vertrag abgeschlossen über Erbauung eines Maschinenhauses für 55000 Mk. Da die Firma O. & L. zur Beschaffung der dazu nöthigen Materialien u. s. w. aus eigenen Mitteln nicht im Stande war, lieferte ihr die Klägerin dieselben auf Credit, ließ sich aber zufolge einer vor Abschluß des Vertrages zwischen der Actien- gesellschast und O. & L. mit diesen getroffenen Vereinbarung für ihre Forderungen die Ansprüche der Firma O. & L. an die Actienbrauerei cediren. Die seiten der Beklagten versuchte Anfechtung dieser Cession blieb erfolglos: „Wie das RG. wiederholt entschieden hat (z. B. Bd. 23, S. 9 ftg.), genügt die Absicht einen Gläubiger zu begünstigen, für sich allein noch nicht zur Anfechtung und ist auch daraus noch nicht nothwendig auf den Willen zu schließen, die anderen Gläubiger zu benachtheiligen, es kommt vor Allem darauf an, ob der Erfolg solcher Benachtheiligung eingetreten sei. Letzteres wird vom Berufungsgericht verneint, weil erst durch die Creditgewährung der Klägerin der Firma O. L L. der Abschluß und die Ausführung des Bauvertrages mit der Actiengesellschast Moabit ermöglicht worden seien. Damit steht fest, daß die Forderung der gen. Firma an diese Ge- sellschaft, welche Gegenstand der Cession ist, erst mit den von der Klägerin zuge- sagten Mitteln geschaffen werden sollst; mithin konnte auch dieselbe ohne Benach- theiligung anderer Gläubiger von O. & L. der Klägerin zur Sicherung abgetreten werden. Durch den Zugriff anderer Gläubiger dieser Firma auf deren Guthaben bei der Actiengesellschast würden sich dieselben aus Kosten der Klägerin jedenfa Archiv für Bürger!. Recht u. Prozeß. II. 25

3*70 Neuere Entscheidungen des Ne-chsgerichts. insoweit bezahlt machen, als sie Steine zu dem Baue geliefert und Arbeitslöhne vorgeschossen hat. I. 127/92 v. 18. Mai 1892. 9. Beklagter hatte dem X. für verschiedene seiner geschäftlichen Unternehmungen Vorschüsse gegeben. Für eine derselben interessirte sich der Kläger und verbürgte sich dem Beklagten für den zu diesem einen Geschäfte zu gewährenden Credit nach Höhe von 10000 Mk. Als Kläger Rückgabe der BllrgschaftSurkunde forderte, nahm ihn Beklagter als Bürgen mit 10000 Mk. in Anspruch. Kläger machte geltend, daß .£. vielfache Zahlungen an den Beklagten geleistet habe, ohne daß dabei angegeben sei, für welche Schuld sie geleistet wurden, daß daher diese Zahlungen nach gesetzlicher Vorschrift auf die von dem Kläger verbürgte Schuld als die lästigere Schuld an- zurechnen, und daß dann die ganze vom Kläger verbürgte Schuld getilgt sei. Das Berufungsgericht war mit Henrici in Jhering's Jahrbüchern Bd. 14 S. 466 flg. (— dagegen Struckmann daselbst Bd. 15 S. 263 flg.—) der Ansicht, daß, auch wenn bei der Zahlung eine Bestimmung über die Anrechnung derselben auf eine bestimmte Forderung von den vielen Forderungen des Gläu- bigers nicht getroffen sei, Gläubiger und Schuldner sich nachträglich über eine von der durch das Gesetz vorgeschriebenen Anrechnung abweichende Verrechnung einigen könnten und solche nachträgliche Einigung müßte auch der Bürge gegen sich gelten lassen, wenigstens wenn dieser bis dahin dem Gläubiger gegenüber nicht erklärt habe, daß die Zahlung auf die von ihm verbürgte Schuld anzurechnen und diese dadurch insoweit getilgt sei. Das R.G. hob auf; aus den Gründen: Wenn die Parteien keinen Werth daraus legen, schon gleich bei der Zahlung es festgestellt zu sehen, welche Forderung damit zur Tilgung kommen solle, so tritt eben das dispositive Gesetz mit seiner für den Fall, daß die Parteien keine Be- stimmung treffen, sorgenden Anordnung in Kraft. Diese Anordnung ist in I. 3 1.4 § 1 D. de solutionibus et liberat. (46/) gegeben verbis: potius (—- videtur solutum —) quod satisdato quam quod sine satisdatione debetur. Ist das Zahlungsgeschäft beendigt, ohne daß Parteien eine Bestimmung darüber ge- troffen haben, auf welche der verschiedenen Forderungen die nicht zur Deckung aller Forderungen ausreichende Zahlung angerechnet werden soll, so tritt die gesetzliche Regel für diesen Fall sofort in Kraft, und die Forderung ist erloschen, welche nach der gesetzlichen Regel als gezahlt anzusehen ist. Ist das die verbürgte Schuld, so kann sich natürlich der Bürge daraus berufen, auch wenn Parteien später eine andere Abrede getroffen haben. Denn mit dieser Abrede können sie eine einmal erloschene Forderung nicht wieder in das Leben zurückführen. I. 379/91 v. 26. März 1892.

Entscheidungen sächsischer Gerichte

Rechtsverhältniß zwischen dem Prinzipale und dem Gehülfen, dem als Entgelt für seine Dienste ein Antheil an den Erträgnissen gewisser Geschäfte des Prinzipals zugesichert ist. Anspruch des Gehülfen bezüglich der Feststellung der Höhe seines Antheils.

371

Anspruch eines Geschästsgehülsen aus Tantieme.

Entscheidungen Sächsischer Gerichte. Rechtsverhältniß zwischen dem Prinzipale und dem Gehülsen, dem als Entgelt für seine Dienste ein Antheil an den Erträgnissen gewisser Ge- schäfte des Prinzipals zugesichert ist. Anspruch des Gehülsen bezüglich der Feststellung der Höhe seines Antheils. OLG. Dresden, Uriheil vom I. März 1893. 0. V. 61/91. Der Kläger war seit Anfang April 1880 alleiniger Konstrukteur in der Maschinenfabrik der verklagten Gesellschaft. Die ihm zu gewährende Gegenleistung bestand in einem festen Jahresgehalte und einer „Umsatztantiöme" von 1ji Prozent für alle gelungenen Ausführungen, welche ihm drei Monate nach Ablieferung der betreffenden Theile gewährt worden sollte, vorausgesetzt, daß die Besteller nicht wegen Konstruktionsfehlern Zahlung verweigerten. Im Jahre 1886 ist die Tantieme auf '/2 Prozent erhöht worden. Der Vertrag unterlag für beide Theile einvierteljähriger Auflündigung. Von dem Rechte hierzu hat der Kläger am 29. Januar 1890 Gebrauch gemacht. Am 5. Februar 1890 hat er seine Dienstleistungen beendigt. Den vereinbarten Gehalt hat er bis Ende März >890 empfangen. Streitig wurde der Anspruch auf die Umsatztantiöme. Klägers Antrag ging zunächst dahin, die Beklagte zu verurtheilen, über alle von ihr vom 29. Januar bis 29. März 1890 abgelieferten Aus- führungen Rechnung zu legen und ihm '/2 Prozent des Fakturenwerths zu bezahlen. In der Berufungsinstanz erweiterte der Kläger sein Verlangen auf Rechnungslegung auf die Zeit bis zum 31. März 1890. Andrerseits erklärte er, er beanspruche die Tantieme lediglich von denjenigen zur Ausführung gelangten Konstruktionen, welche er selbst in der Zeit bis zum 5. Februar 1890 entworfen habe, soweit die darnach hergestellten Fabrikate bis zum Ende des Vertragsver- hältnisses abgesetzt worden seien. Betreffs der Dauer des letzteren bestand zwischen den Parteien Streit darüber, ob der Dicnstvertrag, obschon Kläger mit dem 5. Februar 1890 seine Thätigkeit für die Beklagte in deren Einverständnisse eingestellt gehabt, doch noch bis Ende März 1890 fortgedauert habe, oder ob, wie die Beklagte behauptete, zwischen dem Kläger und dem Vorstande der Beklagten ausgemacht worden sei, daß der Kläger zwar seinen festen Gehalt noch bis Ende März erhalten, das Dienstverhältniß aber schon mit dem 5. Februar 1890 thatsächlich und rechtlich beendet sein solle. Die erste Instanz verurtheilte die Beklagte, dem Kläger über diejenigen von ihm konstruirten Waaren, welche in der Zeit vom 29. Januar bis 29. März 1890 aus ihrer Fabrik zur Ablieferung gelangt seien, Rechnung zu legen. In der Berufungsinstanz wurde die Klage, ohne daß dem übrigens Einfluß aus den Kostenpunkt eingeräumt worden wäre, zwar abgewiesen, soweit darin SS*

372 Anspruch emes Geschästsgehülsen auf Tantieme. Rechnungslegung verlangt worden war, die Beklagte aber unbedingt verurtheilt, dem Klager über diejenigen von ihm konstruirten Erzeugnisse ihrer Maschinenfabrik, welche in der Zeit vom 29. Januar bis 5. Februar 1890 an dritte Abnehmer zur Ablieferung gelangt seien, eine geordnete Zusammenstellung mitzuth eilen, welche die Art jedes Erzeugnisses, den Zeitpunkt der Ablieferung, die Person des Empfängers nach Name und Wohnort, sowie den Verkaufspreis angebe und dem Kläger, insoweit es dessen zur Prüfung der Richtigkeit dieser Zusammenstellung bedürfe, die Einsichtnahme ihrer Geschäftsbücher zu gestatten. Im Uebrigen wurde auf einen Eid des Klägers hinsichtlich des von der Beklagten behaupteten, angeblich zwischen ihrem Direktor F. und dem Kläger ge- troffenen, die Auslösung deS Vertragsverhältnisses für den 5. Februar 1890 be- treffenden Abkommens erkannt. Für den Fall der Leistung des Eides wurde die Beklagte verurtheilt, die ihr aufgegebene Zusammenstellung auch auf diejenigen vom Kläger konstruirten Fabrikate zu erstrecken, deren Ablieferung in der Zeit vom 6. Februar bis 31. März 1890 erfolgt sei. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt: Eine Verpflichtung zur Rechnungslegung im eigentlichen Sinne (§§ 1393 flg. B.G.B.), wie sie die vorige Instanz für die Beklagte als bestehend annimmt, kann aus der dem Kläger ertheilten Zusicherung einer Tantiöme von den Preisen der umgesetzten Fabrikate nicht abgeleitet werden. Die hierdurch herbeigeführte Betheiligung des Klägers an den Einnahmen der Gesellschaft brachte zwar eine Aenderung in seinem Vertragsverhältnisse insofern hervor, als sie demselben einen gesellschaftlichen Charakter verlieh. Allein der Kläger wurde dadurch so wenig, wie der am Reingewinn betheiligte sog. commis interessö, wirklicher Gesell- schafter, Mitunternehmer oder Mitinhaber des gewerblichen Etablissements mit den einem solchen in Bezug auf die Prüfung des Geschäftsbetriebs zustehenden weitreichenden Befugnissen, vergl. Anschütz und von Völderndorff, Kommentar z. H.G.B. Bd. 2 Seite 334 und Anm. 8 daselbst; Puchelt, Kommentar z. H.G.B. zu Art. 41 Bem. 12 Seite 84, 3. Aufl.; von Hahn, Kommentar z: H.G.B. Bd. 1 S. 235, 3. Aufl. Entscheidungen deS vorm. Bundesober- handelsgerichts im Wochenblatt für merkw. Rechtsfälle Jahrgang 1871, S. 444 flg. Entscheidungen des vorm. Reichsoberhandelsgerichts Bd. 17. S. 275 flg. Eine solche Wirkung wäre auch schon durch die rechtliche Natur der ver- klagten Gesellschaft als einer Aktiengesellschaft vermöge der gesetzlichen Voraus- setzungen für den Beitritt zu einer solchen ausgeschlossen, bei welcher übrigens die Rechte der Inhaber der Aktionäre nur durch die Generalversammlung würden aüsgeübt werden können (Art. 221 H.G.B.). Die in den Rahmen des Tantieme- Versprechens fallenden Geschäfte lassen sich auch nicht als theilweise Geschäfte deS

Anspruch eines GeschLstSgehülfen auf Tantieme. Z7Z Klägers bezeichnen, bei welchen er nach Befinden würde Rechnungslegung ver- langen können. Andererseits kann aber auch von den Betheiligten nicht beabsichtigt gewesen sein, daß dem Kläger zur Ausübung seines Rechts auf Tantieme gar keine Be- fugnisse gegen die Gesellschaft in Bezug auf die Prüfung der von ihr über die Höhe der Tantieme gemachten Angaben habe zustehen sollen. Sonst würde die Tantiemeleistung, dem Wesen eines Vertrags zuwider (§ 802, § 664 B.G.B.), der bloßen Willkühr der Gesellschaft anheim gegeben sein, während doch ein Ver- trag so auszulegen ist, daß er bestehen und Erfolg haben kann. Von diesem Gesichtspunkte aus wird man als gewollt ansehen müssen, daß dem Kläger an Rechten soviel habe eingeräumt werden sollen, als er zur Oriert- tirung über die Höhe der Tantieme und zur Feststellung derselben bedürfen werde. Ein Mehreres ist zum Bestehen des Vertrages nicht nothwendig. In dieser Weise ist auch die Rechenschaftspflicht des Prinzipals gegenüber , dem commis Interesse in der Rechtsprechung begrenzt worden (vergl. die oben angezogenen Entscheidungen). Die Beklagte ist hiernach dem Kläger nicht zur Rechnungslegung, wohl aber dazu verpflichtet, ihm zu dem angegebenen Zwecke die erforderliche Aufllärung zu ertheilen und ihm die Füglichkeit zur Prüfung der Richtigkeit derselben zu bieten. Während hiernach die Klage, soweit sie auf Rechnungslegung gerichtet ist, abzuweisen war, würde die ebengedachte beschränktere Verpflichtung der Beklagten nach demjenigen, was von ihr über die Art der Tantiemeberechnung angegeben worden ist, sachlich auf ihren Gesammtumsatz zu erstrecken sein. Beansprucht wird sie aber vom Kläger nur von dem Umsätze in Fabrikaten, welche nach den von ihm in der Zeit bis zum 5. Februar 1890, dem letzten Tage seiner Dienst- leistung, entworfenen Konstruktionen hergestellt und in der Zeit vom 29. Januar 1880 bis zum Ablaufe des Vertrages an die Besteller abgeliefert worden sind. Durch Einverständniß der Parteien steht zunächst fest, daß der Vertrag bis zum 5. Februar 1890 zu Recht bestanden hat. Die Beklagte ist darnach zur Ertheilung der erforderlichen Aufllärung über den vom 29. Januar bis zum 5. Februar 1890 erzielten Umsatz der bezeichneten Art unbedingt verpflichtet, da sie nicht behauptet, diese Aufllärung dem Kläger bereits gegeben zu haben. Am 5. Februar 1890 hat der Kläger seine Thätigkeit bei der Beklagten eingestellt. Den Anlaß hierzu hat die an diesem Tage zwischen ihm und dem Direktor F. stattgefundene Verhandlung geboten, deren Ergebniß von den Parteien verschieden dargestellt wird. Darin stimmen sie indeß beide überein, daß der Direktor F. vom Kläger die sofortige Beendigung seiner Wirksamkeit in der Fabrik der Beklagten ausdrücklich gewünscht hat. Indem er diesem Wunsche ent- sprach, fügte er sich nur einer Anordnung des Vertreters der Dienstberechtigten, wozu er verpflichtet war. Sein Anspruch auf die Gegenleistung, welche durch den Gehalt und die Tantiöme gebildet wird, wird dadurch nicht beeinträchtigt. Die

In welcher Weise ist derm vom Beklagten erhobene Einwand zu beachten, daß die eingeklagte Forderung für einen Gläubiger des Klägers gepfändet worden sei.

374 Pfändung der Klagforderung während des Prozesses. Beklagte wurde durch den Verzicht auf die Dienstleistung Klägers von der Gegen- leistung nicht frei (8 1239 B.G.B.). Derselbe hatte auch nicht nöthig, seine Dienste besonders anzubieten, er brauchte sich nur für die Dauer des Vertrages zur Dienstleistung bereit zu halten, und daß dies der Fall war, muß hier, wo die Beklagte nichts Gegentheiliges behauptet hat, vorausgesetzt werden (vergl. Siebenhaar, Kommentar z. B.G.B. zu § 1239 Bd. 2 S. 289. 2. Ausl., Annalen des vorm. K. S. Oberappellationsgerichts N. F. Bd. 9 S. 433 flg., II. Fl Bd. 5 S. 507). Steht aber dem Ansprüche Klägers die Thatsache, daß er vom 6. Februar 1890 ab der Beklagten keine Dienste mehr geleistet hat, überhaupt nicht entgegen, so erledigt sich auch der Einwand der Beklagten, welcher darauf beruht, daß ihm die Tantieme nicht bloß für die" Entwerfung der Konstruktionen, sondern auch für die Ueberwachung der darnach auszuführenden Arbeiten zuge- sichert worden, und diese vom 5. Februar 1890 ab nicht mehr erfolgt sei. (Die weiteren Darlegungen beziehen sich auf die Auslegung des von der Beklagten behaupteten Abkommens zwischen ihrem Direktor F. und dem Kläger, daß das Dienstver- hältniß mit dem 5. Februar 18SV beendet sein solle. Sie sind ohne allgemeineres Interesse)

In Welcher Weise ist der vom Beklagten erhobene Einwand zu beachten, datz die eingeklagte Forderung für einen Gläubiger des Klägers gepfändet worden sei. C.P.O. 88 236, 709, 730?) B.G.B. 88 219, 503, 759. O.L.G. Dresden, Urtheil vom 18. Januar 1892. 0. I. 140,91. Von den Beklagten, welche in erster Instanz zur Bezahlung einer größeren Geldsumme an den Kläger verurtheilt worden waren, wurde im Berufungsverfahren neben anderen auch der Einwand erhoben, daß die Klagforderung zum Theil für Gläubiger des Klägers, nämlich nach Höhe von 500 Mk. — Pf. für O. in Berlin und zum Betrage von 147 Mk. 90 Pf. für St. in G. gepfändet worden sei. Der Einwand wurde vom Berufungsgerichte in der Weise beachtet, daß die Be- *) Ueber die den Gegenstand der oben abgedruckten Entscheidung bildende Rechtsfrage hat sich in einem Urtheile vom 13. Mai 1891 der zweite Civilsenat des O.L.G.'s Jena aus- gesprochen. In dem betreffenden Rechtsfalle hatte der Beklagte ebenfalls eingewendet, daß die — von ihm übrigens bestrittene — Klagforderung von 380 Mk. nebst Zinsen zum Be- trage von 283 Mk. 95 Pf. zu Gunsten der Wittwe B. gepfändet sei. Kläger verlangte, daß Beklagter verurtheilt werde, diese 283 Mk. 95 Pf. nebst Zinsen an die verw. B. und den Rest an ihn, Klägern, zu bezahlen. Das O.L.G. machte die Entscheidung von einem Eide des Beklagten abhängig und verurtheilte diesen für den Fall der Versagung des Eides: „380 Mk. nebst Zinsen vom 26. Juli 1690 und zwar mit 283 Mk. 95 Pf. nebst Zinsen vom 20. Sept. 1890 ab an die Wittwe B., mit dem Reste an den Kläger zu bezahlen und die Kosten des Rechtsstreits zu tragen". Die Gründe führen aus: Die Legitimation des Klägers zum Prozesse ist nicht nur betreffs des von der Pfän- dung nicht betroffenen Ueberstiegs der Klagforderung über den gepfändeten Betrag hinaus vorhanden, sondern auch betreffs des gepfändeten Betrages selbst. Zwar bedarf es nicht her Darlegung, daß der Kläger nicht als Vertreter der pfändenden Gläubigerin legitimirt

Pfändung der Klagforderung während des Prozesses. 375 klagten, welche auch in der zweiten Instanz im Wesentlichen unterlagen, verurtheilt wurden, dem Kläger 4862 Mk. 50 Pf. nebst Zinsen, abzüglich gewisser von ihnen geleisteter Abschlagszahlungen, dem Kläger zu bezahlen, aber wie es im entscheidenden Theile des Urtheils wörtlich heißt: „jedoch a) bis zum Betrage von 500 Mk. — Pf. sowje b) bis zum Betrage von fernerweit 147 Mk. 90 Ps. nur, wenn der Kläger zuvor nachweist, entweder, daß die Pfändung der geklagten Forderung in der an- gegebenen Höhe zu a) für O. in Berlin, zu b) für die Firma Ernst Leberecht St. in G. aufgehoben oder von dem Pfandgläubiger die Einwilligung zur Bezahlung an den Kläger ertheilt worden ist, sowie vorbchältlich der Rechte der Beklagten aus § 759 des B.G.B's." In den Gründen wird betreffs dieses Streitpunkts Folgendes ausgeführt: Auf eine Ueberweisung der geklagten Forderung an die Pfandgläubiger gemäß 8 736 Abs. 1 der C.P.O. haben die Beklagten sich nicht berufen. Jndeß gilt mit der Zustellung des Zahlungsverbots an den Drittschuldner die Pfändung als bewirkt (§ 730 Abs. 3 der C.P.O.). Von diesem Zeitpunkte ab ist daher das Pfandrecht an der Forderung mit der. Wirkung begründet, daß der Drittschuldner dem Verbote zu genügen hat, also nicht mehr mit Tilgungswirkung gegenüber dem Pfandgläubiger an den Pfandschuldner bezahlen kann, (8 709 der C.P.O.). Abgesehen von diesen Bestimmungen enthält die Civilprozeßordnung keine Vorschrift über die Wirkung des Pfändungspfandrcchts vor dem Hinzutritte einer Ueber- weisung zwischen dem Drittschuldner und dem Ursprungsgläubiger einer-, dem Pfand- gläubiger, andererseits. Insofern ist daher auf das Landesrecht zurückzugreifen. Nach letzterem ist, entsprechend der Bestimmung für einen andern Fall in 8 219 Satz 3 des B.G.B's., die Entstehung des Pfändungspfandrechts als eine zwangsweise Veräußerung der Forderung anzusehen (8 503 des B.G.B's.). Es liegt daher, gegen die von Hellwig, die Verpfändung und Pfändung von Forderungen rc. S. 78 vertretene Meinung, eine den Vorschriften in 8 236 der C.P.O. zu unterstellende Sachgestaltung vor. Bei der hiernach gebotenen Prüfung hat das Berufungs-

erscheint — auf solche Legitimation ist auch nirgends Bezug genommen —; ebensowenig ist zu verkennen , daß durch die Pfändung einer Forderung an sich dem Exequendus nicht nur im Allgemeinen jede Verfügung über die Forderung, sondern auch im Besonderen das Recht der Einklagung entzogen wird. ß 730 Abs. 1 verglichen mit § 741 der C.P.O. und die Kommissionsverhandlungen zu letzterer Gesetzesstelle. Indessen ist hier diese Modificirung des materiellen Rechtsverhältnifles erst eingetreten, nach- dem durch die am 19. Sept. 1890 erfolgte Klagzustellung die Streitsache rechtshängig geworden war (vergl. 8 730 Abs. 3, 8 235 der C.P.O.) und eine nach diesem Zeitpunkte eingetretene Veränderung in der Person des Forderungsberechtigten hat nach 8 236 Abs. 1 und 2 der C.P.O. auf den Prozeß keinen Einfluß. Daß 8 236 vit., wie Hellwig, Verpfändung und Pfändung von Forderungen, S. 78 anmmmt, nur den Fall einer freiwilligen Cession treffe, konnte der erkennende Senat in

376 Pfändung der Klagforderung während des Prozesses. gericht an der in der Entscheidung zur 0. II. 146/85 für den Fall der Pfändung und zu 0. II. 28/87 — abgedruckt in Wengler's Archiv, N. F., Bd. 8 S. 106 flg. — für den Fall der freiwilligen Abtretung ausgesprochenen Auffassung, daß durch § 236 cit. eine Berücksichtigung der in Folge der Veräußerung eingetretenen Wirkungen auf das materielle Rechtsverhältniß im anhängigen Prozesse ausgeschlossen sei,, wenigstens nicht für ersteren Fall festhalten können. Die Vorschrift in § 236 ist als Theil des Prozeßrechts im Zweifel nur im Sinne einer Regelung des Prozeßrechtsverhältnisses aufzufassen. Der Veräußerung -oder Cession ist dementsprechend nur der Einfluß „auf den Prozeß" — das an- hängige prozessuale Verfahren — abgesprochen. Im Parteiverhältnisse der betheiligten Personen ändert sich nichts; weder der Veräußerer oder Cedent, noch dessen Rechtsnachfolger, noch der Schuldner hat das Recht, eine Verschiebung in dieser Richtung zu fordern, oder die Pflicht, eine solche geschehen zu lassen. Der Schuldner hat daher nicht die Einrede der mangelnden Legitimation zur Sache. Allein unberührt hiervon ist die Frage, welche materiell rechtlichen Ansprüche und Einwendungen, soweit dieselben nicht auf das formelle Rechtsverhältniß über- greifen, den Parteien gegen einander zustehen. Zwischen den letzteren ist aus- schließlich das bestehende materielle Rechtsverhältniß, so wie eS sich gestaltet hat, der Regelung zugängig und zu unterziehen. Die Vorschrift in § 238, a. Schl., der C.P.O. ist insoweit bedeutungslos. Sie sagt nicht mehr und nicht weniger, als daß nur in dem dort angegebenen, in keinem anderen Falle der Schuldner die Zurückweisung des Veräußerers verlangen dürfe, weil derselbe zur prozessualen Ver- fügung über das streitige Rechtsverhältniß nicht mehr befugt sei. Ebensowenig läßt sich daraus allein, daß der Eintritt einer Rechtsnachfolge für das Prozeß- rechtsverhältniß unbeachtlich ist, die Folgerung herleiten, die Nachfolge solle auch für das materielle Sachverhältniß unberücksichtigt bleiben und nicht wie jede andere thatsächliche. Unterlage irgend eines materiellen zulässigen Einwands der Erörterung und Beweisführung unterzogen werden. Ueberdies soll § 236 cit. im Interesse und zu Gunsten des Schuldners eine Verschiebung in der Gegenpartei nebst den Uebereinstimmung mit Mandry, civilrechtl. Inhalt der Reichsgcsetze, 3. Aufl. S. 241 und de» Kommentatoren der C.P.O. Seuffert (5. Aufl.) zu § 236 not. 3d, v. Wilmowski und Levy (5. Aufl.) zu §236 not.2 und Gaupp (2. Aufl.) zu § 236 not. II nicht für richtig anerkennen Noch bestritrener ist freilich die Frage, ob Beklagter zur Leistung an den Kläger oder all dessen Rechtsnachfolger zu verurtheilen sei. Vergl. Seuffert a. a. O. not. 4 a, v. Wil- m owski und Levy a. a. O., Gaupp, a. a. O. not. III. und die dortigen Citate. Indessen hat man kein Bedenken getragen, dem Klagantrag eventuell in der Form, wie er gestellt worden, stattzugeben, weil in demselben nach der Ansicht des Senats nur eine Deklaration des Grundes, weshalb Kläger lediglich einen Theil der Klagforderung für sich in Anspruch nimmt, erblickt werden kann und es ganz selbverständlich ist, daß durch die Zwangscesfion das Rechtsverhältniß gegenüber dem Drittschuldner weder nach Art noch nach Ort der Leistungs- pflicht eine Veränderung, erleidet. Aus. den Blättern für Rechtspflege in Thüringen rc. Bd. 38 S, 374 flg.

Pfändung der Klagforderung während des Prozeßes. 377 daraus unter Umständen für ihn sich ergebenden rechtlichen und thatsächlichen Nach- theilen ausschließen, vcrgl. Motive zur C.P.O. off. Ausg., S. 189 flg.; Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachcn Bd. 20 S. 420 flg., und es ist nur eine nothwendige Folge der Begünstigung, daß er auch seinerseits auf den Mangel der Sachlegitimation sich nicht berufen darf. Er würde aber ohne erkennbaren Grund benachtheiligt sein, wenn er durch § 236 behindert wäre, auch die materiell-rechtlichen Aenderungen im Sachstande auf dem Boden der Regelung des materiellen Rechtsverhältnisses geltend zu machen. In dieser Richtung würden seine Einwendungen gemäß § 686 der C.P.O. ihm verloren gehen oder müßten wenigstens durch besondere Klage bez. gemäß 8 688 der C.P.O., während das ohne Beachtung derselben erlassene Urtheil zur Vollstreckung stände, zur Berück- sichtigung gebracht werden. Am Wenigsten kann davon ausgegangen werden, daß das Gesetz durch die Feststellung einer thatsächlich nicht mehr in dieser Weise be- stehenden Verpflichtung den Schuldner, der auf die Veräußerung oder Abtretung keinen Einfluß hat, des wirksam erlassenen und von Letzteren geltend gemachten Verbots der Leistung an den Ursprungsberechtigten ungeachtet zu der umersagten Leistung verurtheilt und genöthigt sehen wolle, vergl. angez. Entscheidungen Bd. 25 S. 427 flg. Bedarf es hiernach des Eingehens auf die materiell-rechtlichen, der Pfändung beizulegenden Wirkungen, so kann zunächst dahin gestellt bleiben, ob und in w'elchem Umfange das Pfandrecht nach § 503 des B.G.B'S. oder — int Falle der Pfändung — schon vor der Ueberweisung wegen der Vorschriften in § 709 der C.P.O. Verb. 8 503 des B.G.B'S. dem Pfandgläubiger ein Klagrecht verleihe. Jedenfalls hört nach den insoweit maßgebenden Bestimmungen des Sächsischen Landesrechts der Pfandschuldner in Folge des Pfandrechts nicht auf, Gläubiger und zur Klager- hebung seinerseits — schon im Hinblick auf die mögliche Erledigung der Be- schränkung — berechtigt zu sein, nur daß sein Schuldner nicht mit Tilgungswirkung an ihn zahlen kann, ein Umstand, welchem bei der Rechtsprechung vielfach durch die Anordnung Rechnung getragen wurde, daß der Schuldner zur Hinterlegung, beziehentlich zur Zahlung nur unter Einwilligung des Pfandgläubigers, verpflichtet sein solle, vergl. Annalen des vormaligen Königl. Oberappellationsgerichts, N. F., Bd. 3 S. 471; 2. F., Bd. 3, S. 470 flg.; Bd. 6 S. 334; Annalen des Königl. Oberlandesgerichts, Bd. 2 S. 272; Wochenblatt für merk, würdige Rechtssälle, Jahrg. 1869, S. 417 flg.; Wengler's Archiv N. F Bd. 1 (1880) S. 7, S. 13. Allein nach dem Wegfalle der ausschließlich prozeffualen Vorschriften des älteren Rechtes über die Hülfsvollstreckung in Forderungen kann wenigstens itn Mangel deS gegenwärtig nicht vorliegenden Einverständnisses des Ursprungsgläubigers, namentlich gegenüber dem Verlangen des letzteren, daß an ihn gezahlt werde,

378 Pfändung der Klagfordernng während des Prozesses. der Schuldner zur gerichtlichen Hinterlegung in keinem Falle mehr verurtheilt werden. Nach dem bestehenden Rechte erleidet eine Forderung um deswillen, weil ein Pfandrecht an ihr begründet ist, keine Aenderung im Bestände dahin, daß — wie in § 1217 Abs. 5 des Entwurfs des B.G.B's für Deutschland vor- gesehen — einer oder der andere Betheiligte die Zahlung zum Gerichtsdepositum oder sonst etwas Anderes als die an sich geschuldete Leistung zu verlangen berechtigt wäre. Für eine Abweichung bei der freiwilligen Verpfändung gebricht es überhaupt an jedem Anhalte. Diesem Falle muß aber, da insoweit dieselben Vorschriften An- wendung leiden, die Pfändung in ihren Wirkungen gleichgestellt werden. Ein Antrag, dem Ursprungsgläubiger ein selbstständiges Klagrecht auf Zahlung mittelst Hinter- legung einzuräumen, ist in der Reichslagskommission zur Borberathung der C.P.O. gestellt, aber abgelehnt worden, vergl. Hahn, Materialien rc. Bd. I. S. 850. Hieraus und bei Vergleichung der anderen in § 759 des B.G.B's be- handelten Fälle erhellt, daß es sich bei letzterer Vorschrift, wie ihr Wortlaut schon an sich ergiebt, lediglich um eine dem Schuldner ertheilte Berechtigung handelt, zu deren Ausübung er in keinem Falle gezwungen werden kann. Ein solcher Zwang besteht für ihn auch dann nicht, wenn er zur Abwendung von Nachtheilen, gegen welche § 738 Satz 2 des B.G.B's keinen Schutz bietet, die Forderung erfüllen muß. da er auch in diesem Falle verpflichtet nur zur Leistung an den Berechtigten und daher, wenn er nicht zur Hinterlegung greifen will, nur darauf angewiesen ist, ebenso wie denkbarer Weise in anderen Fällen darüber, etwa bestehender Zweifel ungeachtet, sich schlüssig zu machen, was , an wen und wie er es zu leisten hat, damit die Schuld getilgt werde. Die Vortheile und die Zweckmäßigkeit des vom Rechte gebotenen Mittels können den Schuldner zwar zum Gebrauche des letzteren bestimmen, rechtfertigen es aber nicht, ihn zum Gebrauche zu nöthigen. Dem gegen- über kann auf die abweichende Auffassung von Seuffert, Kommentar zur C.P.O., 5. Aust. Anm. 5 zu 8 736 und Anm. zu 8 741; Rintelen, der Civ.Prozeß., Anm. 2 zu 8 149, S. 744. und auf die nach außersächsischen landesrechtlichen Bestimmungen ertheilten Ent- scheidungen, vergl. angez. Entscheidungen, Bd. 17, S. 291; Seuffert's Archiv Bd.44, no. 69, S. 114, kein maßgebendes Gewicht gelegt werden. Ein Ausspruch dagegen in dem Sinne, daß der Schuldner zur Hinterlegung befugt sei, enthält keine Entscheidung, sondern einen Vorbehalt, dessen es auch zu dem Zwecke nicht bedarf, jene Besugniß dem Verpflichteten für die Zukunft zu erhalten. Denn die Füglichkeit, durch Hinter- legung zu erfüllen, steht schon gesetzlich jedem zur Leistung Verpflichteten unter den dafür bestimmten Voraussetzungen bis zur Erlöschung des Schuldverhältnisses zu und bildet, weil blos die Erfüllungshandlung angehend, keinen Gegenstand für den Rechtsstreit, in welchem über die Zahlungsverbindlichkeit gestritten wird. Sie ist

Pfändung der Klagforderung während des Prozesses. 379 daher insbesondere nicht ausgeschlossen, wenn jene Voraussetzungen erst nach Erlaß und Rechtskraft eines die Erfüllungsverbindlichkeit festsetzenden Urtheils eintreten. In dessen Folge schließt die Verürtheilung zur Leistung überhaupt nicht den der Rechtskraft fähigen Ausspruch in sich, daß der Berurtheilte von der Hinterlegung keinen Gebrauch machen dürfe. Die Vorschrift in § 686 der C.P.O. dagegen schlägt nicht ein, weil nicht die Befugniß zur Hinterlegung an und für sich, sondern erst die Hinterlegung selbst, sofern sie als Tilgung der Schuld geltend gemacht wird, den Inhalt eines gegen den Anspruch gerichteten Einwands bietet. Lediglich um unbegründeten Zweifeln in dieser Richtung für die Zukunft, namentlich für die Zwangsvollstreckung aus dem Urthcile, zu begegnen und immerhin möglichen Weiterungen vorzubeugen, hat das Berufungsgericht für angemessen erachtet, auf das Befugniß der Beklagten aus § 759 des B.G.B's noch besonders hin- zuweisen. Demnächst bedarf das Interesse, welches der Pfandschuldner an der Ver- urtheilung des Drittschuldners dahin hat, daß derselbe an ihn — nur mit der aus dem Pfandrechte sich ergebenden Beschränkung — zahle, schon mit Rücksicht auf die Möglichkeit keiner Ausführung, daß das Pfandrecht sich erledige und der Pfandgläubiger somit in die Lage komme, die Zwangsvollstreckung auf Erfüllung an ihn selbst ohne fernere Einschränkung zu betreiben. Eine solche Fassung der Verurtheilung steht auch mit dem freiwillig bestellten und durch Pfändung er- worbenen Pfandrechte und dem im letzteren Falle erlassenen Verbote, da jenes Recht gewahrt wird, nicht im Widerspruche. Durch das Pfandrecht ist das Rechtsver- hältniß zwischen den Betheiligten lediglich dahin geregelt, daß der Pfandgläubiger einer vom Drittschuldner an den Pfandschuldner bewirkten Leistung den Erfolg einer Tilgung der verpfändeten Forderung beizulegen nicht gehalten ist. In dessen Folge kann die Verurtheilung des Drittschuldners zur Zahlung an den Ur- sprungsgläubiger, wenn dieser, wie im vorliegenden Falle, mit der Klage verlangt, daß die Leistung an ihn erfolge und demnach der Leistung an den Pfandgläubiger thatsächlich widerspricht, nur insoweit beschränkt werden, daß der Kläger vor der Zahlung die Einwilligung des Pfandgläubigers Nachweise. Ein Grund, diese der Absicht des Klägers am Nächsten kommende Regelung abzulehnen und den Kläger ausschließlich auf das Verlangen nach Zahlung an den Pfandgläubiger zu verweisen, liegt nicht vor. Namentlich läßt sich nicht sagen, daß der Kläger an jener Fassung kein Interesse habe. Ein solches würde, wenn anzunehmen wäre, daß die Pfändung ohne Ueberweisung nach den zunächst maßgebenden Vorschriften der C.P.O. noch keine Berechtigung des Psandgläubigers auf die Vereinnahmung der geschuldeten Leistung begründe, unmittelbar gegeben sein. Allein auch abgesehen hiervon lassen sich Fälle denken, in denen entweder der Pfandschuldner, z. B. bei Nichtigkeit deS Pfandrechts, auf eine solche Einwilligung gesetzlich oder vertragsmäßig berechtigt ist, oder beide Betheiligte diese Regelung an Stelle einer Aufhebung des Pfand- rechts aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen vorziehcn. Lediglich Sache des

Zwangsvollstreckung in hypothekarische Forderungen. Der Gläubiger, der die Pfändung ausgebracht hat, kann sich gegenüber Einwendungen des Grundstückseigenthümers nicht auf die Oeffentlichkeit des Hypothekenbuchs berufen.

380 Pfändung hypothekarischer Forderungen. Kläger- ist es, wenn er durch die freiwillige Bestellung oder durch Nichtberichtigung einer vollstreckbaren Schuld die Beschränkung seines Forderungsrechts herbeiführt und durch Unterlassung der geeigneten Fassung seiner Anträge die Durchführung seines Anspruchs vereitelt oder verzögert, weil er die Einwilligung des Pfandgläubigers nicht oder nur verspätet erlangen kann. Der Schuldner ist in der Lage, soweit dem Pfandgläubiger ein Anspruch auf die Leistung schon zusteht, an denselben, sonst an den Kläger ohne jede Beschränkung zu erfüllen und dies der Klage entgegen- zuhalten. Der Pfandgläubiger endlich wäre nicht behindert, seine Ansprüche selbst- ständig ohne Rücksicht auf den bereits durchgeführten Rechtsstreit geltend zu machen. Gleichwohl hervortretende Schwierigkeiten würden nur auf die Unvollständigkeit oder Unzweckmäßigkeit des Gesetzes zurückgeführt werden können. Bei dieser Sachlage bedarf es der Prüfung nicht, ob die Zahlung an einen Dritten, der sie in freier Selbstbestimmung ablehnen kann, überhaupt — sei es im Allgemeinen oder unter den gegebenen Verhältnissen, — den Gegmstand einer der Vollstreckung fähigen Verurtheilung im Rechtsstreite zu bilden geeignet oder ob in dieser Richtung Bedenken begründet sind, wie solche möglicher Weise bei dem theilweise in den angez. Entscheidungen Bd. 25, S. 427 sig. abgedruckten Urtheile zur Erwägung gestanden haben. Daß jene auf Grund des Pfandrechts der Verurtheilung beizufügende Vor- aussetzung des Nachweises, der Pfandgläubiger sei .mit der Zahlung an den Ur- sprungsgläubiger einverstanden, vergl. Grützmann, Lehrbuch des S. Privatrechts, Bd. 1, § 109, unter I, 1, S. 371 flg. mit dem Wegfalle des Pfandrechts sich erledige, würde schon in dem Erfordern der Einwilligung des Pfandgläubigers zum Ausdrucke kommen, ist jedoch der größeren Deutlichkeit halber im Urtheile noch besonders hervorgehoben worden. Zwangsvollstreckung in hypothekarische Forderungen. Der Gläubiger, der die Pfändung ausgebracht hat, kann sich gegenüber Einwendungen des Grundstückseigenthümers nicht aus die Oeffentlichkeit des Hypotheken- buchs berufen. OLG. Dresden. Urtheil vom 29. Juni 1891. 0. II 45/91. Der Beklagte kaufte ein, ihm noch jetzt gehöriges Grundstück von W., blieb auf den Kaufpreis 3000 Mk. schuldig und bestellte dafür Hypothek am Kaussgegenstande. Auch verpflichtete er sich jenes Kapital mit jährlich 4'/,°/, zu verzinsen und die Zinsen vierteljährlich dergestalt pünktlich zu berichtige», daß Hauptstamm und Zinsen sofort zahlbar sein sollten, wenn er mit einer Zins- rate länger als acht Tage in Rückstand verbleibe. W. hat diese Forderung an seine Ehefrau abgetreten und die Hypothek ist auf letztere umgeschrieben worden. Der Kläger hat jedoch das Geschäft wegen einer ihm an W. zustehenden For-

Beachtlichkeit von Einreden des Drittschuldners. 381 derung mit Erfolg angefochten und die der verehel. W., nach inzwischen erfolgter Abschreibung von 600 Mk. und Abtretung von 2050 Mk. verbliebene Rest- forderung von 350 Mk. s. A. pfänden lassen. Die betreffenden Pfändungsbe- schlüsse vom 21. April und 16. Mai 1890, in welchen die Forderung dem Kläger zugleich zur Einziehung überwiesen wird, sind dem Beklagten am 24. April bez. 17. Mai 1890 zugestellt worden. Unter dem 9. bez. 24. des letzteren Monats erfolgte die Verlautbarung beider Forderungspfändungen im Hypothekenbuche. Beklagter hat Zinsen von der gepfändeten Forderung nicht bezahlt. Der Kläger erhob auf Grund der Verwirkungsklausel im Urkundenprozesse persönliche und Pfandklage wegen 350 Mk. nebst 41/2°/0 Zinsen vom 15. April 1890 ab. Beklagter beantragte Abweisung der Klage nach Höhe von 299 Mk. 80 Pf., indem er eine Gegenforderung in diesem Betrage zur Aufrechnung bringen wollte. W. sei nach dem Kaufe verpflichtet gewesen, die Zinsen verschiedener aus dem Kaufgrundstücke haftender Hypotheken, soweit sie auf die Zeit bis zum 8. Mai 1889 entfielen, noch seinerseits zu bezahlen. Derselbe habe jedoch 299 Mk. 80 Pf. Zinsen auf die Zeit vom 1. April bis 8. Mai 1889 nicht berichtigt, so daß er, Beklagter, genöthigt gewesen sei, sie zu bezahlen. Der Kläger gestand diese That- sachen zu, widersprach aber der Aufrechnung namentlich auch aus dem Grunde, weil ihm die Oefsentlichkeit des Hypothekenbuches zur Seite stehe. Die erste Instanz beachtete diesen Einwand in Betreff der Pfandklage, verurtheilte den Beklagten als persönlichen Schuldner 50 Mk. 20 Pf. nebst 41/20/0 Zinsen seit 15. April 1890, und als Pfandschuldner aus den Nutzungen und der Substanz des fraglichen Grundstücks die vollen 350 Mk. nebst ebenmäßigen Zinsen zu bezahlen. Im Uebrigen wurde die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten wurde die Klage, soweit ein Mehreres als 50 Mk. 20 Ps. nebst Zinsen gefordert worden, abgewiesen. Die Gründe lauten: 1. Das Oberlandesgericht hat bereits in einer in Wengler's Archiv, Jahrgang 1890 S. 579 veröffentlichten Entscheidung seines vierten Senats (zu 0. IV 102/87) ausgesprochen: Der Hilfspfandgläubiger erlange durch die Pfändung dem Hypothekenschuldner gegenüber keine weitergehenden Rechte, als diejenigen waren, welche der Forderungsinhaber zur Zeit der Pfändung besessen. Er müsse daher alle den objektiven Bestand der Forderung betreffenden Einwendungen, welche dem Hypothekenschuldner zu diesem Zeitpunkte gegen den Forderungsinhaber zustanden, gegen sich gelten lassen und könne insoweit auf die Oeffentlichkeit des Grund- und Hypothekenbuchs mit Erfolg sich nicht berufen. 2. Den Ausführungen der vorigen Instanz läßt sich nicht allenthalben bei- treten. Richtig ist, daß eine gepfändete Forderung durch die Ueberweisung zur Einziehung nicht aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden wird, daß der Pfandgläubiger nicht die Stellung eines Cessionars, sondern nur das Recht er- langt, als gesetzlicher Vertreter des Schuldners (procurator iu rem suum) die Forderung für seine, des Gläubigers, Rechnung von dem Drittschuldner einzuziehen,

382 Pfändung hypothekarischer Forderungen. UM sich wegen seines Anspruchs aus derselben zu befriedigen. Der Schuldner, gegen den sich die Pfändung richtet, tritt nicht so aus dem Forderungs-Verhält- nisse zum Drittschuldner heraus, daß dieses ihm gegenüber ein fremdes würde, er bleibt bis zur Einziehung Gläubiger der seinem Gläubiger zur Einziehung überwiesenen Forderung, nur ist er von Zeit der Zustellung des Pfändungsbe- schlusses an nicht mehr berechtigt, über die gepfändete Forderung zum Nachtheil seines Gläubigers zu verfügen. Vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. 7 S. 240, Bd. 11 S. 50/51, Bd. 18 S. 399,400, Bd. 21 S. 365/366, Annalen des Oberlandesgerichts, Bd. 6 S. 376/377 und Wenglcr's Archiv, Jahrgang 1888 S. 148. Seuffert's Archiv, Bd. 36 Nr. 248, Bd. 38 Nr. 79, Bd. 41 Nr. 317; von Kommentaren zu § 736 der C.P.O: Struckmann und Koch, 5. Auflage S. 812 Nr. 3, von Wilmowski und und Levy, 5. Auflage Bd. 2 S. 953 Nr. 1, Seusfert, 5. Aufl. S. 867 Nr. 5, Petersen, 2. Aufl. S. 1024 unter II, Gaupp, 1. Aufl..Bd. 3 S. 314 unter II, A, Förster, Bd. 2 S. 510 Nr. 3. Da der Kläger sonach mit der vorliegenden Klage lediglich das Gläubiger- recht W.'s geltend macht, muß er an sich die in Rede stehende Aufrechnungseinrede des Beklagten um so gewisser gegen sich gelten lassen, als die betreffende Gegen- forderung, wie. die vorige Instanz im Eingänge ihrer Entscheidungsgründe, ohne daß hiergegen seitens der Parteien Widerspruch erfolgt wäre, festgestellt hat, jeden- falls feit 1. Oktober 1889 besteht, also noch vor den für den Kläger erst im April bez. Mai 1890 bewirkten Forderungspfändungen entstanden ist. Vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. 8 S. 279, Bd. 21 S. 367; Juristische Wochenschrift, Jahrgang 1883 S. 113 Nr. 34; Just in Wenglcr's Archiv, Jahrgang 1879 S. 551. 3. Der Eintrag der Pfändungen in das Hypothekenbuch kann an der Be- fugniß des Beklagten, die Aufrechnung dem Kläger gegenüber vorzunehmen, nichts ändern. In § 731 der C.P.O. heißt es: Inwieweit die Pfändung einer For- derung in das Hypothekenbuch einzutragen und wie eine solche Eintragung zu be- wirken ist, bestimmt sich nach den Landesgesetzen. Hierzu verordnet § 4 des Kgl. Sachs. Gesetzes vom 4. März 1879: „Ist eine gepfändete Forderung im Grund- und Hypothekenbuche einge- tragen, so hat das Vollstreckungsgericht für die Eintragung der Pfändung im Grund- und Hypothckenbuche von Amtswegen zu sorgen. Ist vor dem Einträge der Pfändung ein Recht an der gepfändeten Forderung oder an dem für dieselbe verpfändeten Grundstücke für einen Dritten im Grund- und Hypothekenbuche ein- getragen worden, so hat die Pfändung dem Dritten gegenüber nur dann Wir- kung, wenn derselbe zur Zeit der Erwerbung seines Rechts von der Pfändung Kennt- niß gehabt hat." — Gegenüber den auf diese Bestimmungen sich stützenden Gründen der Vorinstanz

Beachtlichkett von Einreden des Drittschuldners. 383 ist zunächst einzuhalten, daß die namhaftesten Kommentatoren der C.P.O. über- einstimmend annehmen, daß nach dem Rechte der letzteren auch die Pfändung einer hypothekarischen Forderung nicht erst durch ihren Eintrag in das Hypothekenbuch rechtliche Wirksamkeit erlange. Vielmehr sei zufolge der Vorschrift in § 730 Abs. 3 a. a. O. die Pfändung einer jeden Forderung, gleichviel, ob sie durch ein Pfandrecht gesichert sei oder nicht, als mit der Zustellung des Pfändungsbe- schlusses an den Drittschuldner bewirkt anzusehen. Der Vorbehalt in § 731 betreffe nicht die Entstehung des Hülfspsandrechts an einer eingetragenen Forderung, sondern nur die Sicherung seiner Wirksamkeit gegen dritte Erwerber derselben. Die Landesgesetze könnten bestimmen, daß die Verlautbarung der Pfändung im Hypothekenbuche hinzukomnien müsse, um die Pfändung Dritten gegenüber wirksam zu machen. Vergl. zu § 731 Struckmann und Koch S. 808 Anmerkung 2, von Wilmowski und Levy, Bd. 2 S. 949 Anm. 1 Seuffert, S. 864 Anm. 1,' Petersen, S. 1019, Gaupp, Bd. 3 S. 307, Förster, Bd. 2 S. 504 Anm. 1, Reincke, 1. Ausl. S. 640 Anm. I. Ebenso sind Just, a. a. O. S. 547 und Schurig, die Königlich Sächsische Sub- hastationsordnung vom 15. August 1884, § 9 Seite 65 unter 2, c. — Letzterer mit ausdrücklicher Bezugnahme auf 8 4 des Gesetzes vom 4. März 1879 — der Ansicht, daß die Pfändung einer Forderung auch in dem Falle, wenn diese eine hypothekarische sei, schon durch Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner rechtsgültig erfolge. Anderer Meinung ist Siebenhaar, Kommentar zur C.P.O. zu § 731 Seite 679. Man will und darf indessen diese Frage im vorliegenden Falle unentschieden lassen. Denn, nimmt man auch an, es bedürfe bei der Zwangsvollstreckung in hypothekarische Forderungen der Eintragung der Pfändung in das Hypothekenbuch zur Entstehung eines Pfändungspfandrechts, so wird damit für den Kläger nichts gewonnen. Die Hilfsvollstreckung.in einen Außenstand verändert dadurch, daß derselbe durch Hypothek gesichert ist und die Pfändung grundbücherlich verlautbart wird, nicht ihren rechtlichen Charakter. Vielmehr kann derselben immer nur die ihr nach der Prozeßordnung innewohnende Bedeutung beigelegt werden, wie auch nach früherem Rechte für die Beurtheilung des Wesens und der Tragweite einer Hilfsvollstreckung in außenstehende Forderungen schlechterdings die einschlagenden Vorschriften in §§ 57 flg. des Exekutionsgesetzes vom 28. Februar 1838 maß- gebend waren. Die Gründe, welche von dem vorm. Kgl. Oberappellationsgerichte, vergl. Annalen, Neue Folge, Band 8 Seite 213 flg. und Wengle^s Archiv, Jahrg. 1875 S. 211, in der letzten Zeit seines Bestehens — nachdem dasselbe ftüher,

Hindert die Ueberweisung einer gepfändeten Forderung zur Einziehung den Gläubiger (den debitor inhibitus) an der Anmeldung der Forderung im Konkursverfahren des Drittschuldners?

384 Anmeldung der für einen Anderen gepfändeten Forderung im Konkurse. vergl. Annalen, Neue Folge, Bd. 1 S. 79 flg. bes. S. 82 (ebenso das vorm. AppellationSgericht zu Dresden in Wengler's Archiv 1874 S. 200), gegentheiliger Ansicht gewesen war — dafür geltend gemacht worden sind, daß derjenige, welchem eine hypothekarische Forderung im Wege der Hilfsvollstreckung überwiesen werde, auf die Oeffentlichkeit des Grund- und Hypöthekenbuchs sich nicht berufen könne, treffen im Wesentlichen auch nach dem gegenwärtig geltenden Rechte zu. . Daraus, daß in § 709 Absatz 1 der Civilprozeßordnung das durch die Pfändung begründete Recht als „Pfandrecht" bezeichnet und in Absatz 2 daselbst gesagt wird, dasselbe gewähre dem Gläubiger im Verhältniß zu anderen Gläubigern.die nämlichen Rechte wie ein durch Vertrag erworbenes Faustpfand- recht, kann schon deshalb nichts zu Gunsten des Klägers folgen, weil, wenn auch die Wirkungen des Pfändungspfandrechts im Allgemeinen nach dem bürgerlichen Rechte zu beurtheilen sind, dies doch immer nur insoweit der Fall ist, als sie nicht in der Prozeßordnung selbst sestgestellt und aus dieser zu entnehmen sind. Vergl. Struckmann und Koch, zu § 709, S. 777, Anmerkung 3, von Wilmowski und Levy, zu demselben §, Bd. 2 S. 918 Anm. 2. Nach der Civilprozeßordnung hat aber der Kläger durch die Ueberweisung der gepfändeten Forderung zu Einziehung eben nur die unter 2 gekennzeichneten Rechte erlangen sollen und daher auch nicht durch den Eintrag der Pfändung irgend welche weitergehmdm erwerben können. Vergl. noch Just, a. a. O. S. 552/553, Siebenhaar, Kommentar zu § 731 der C.P.O., S. 679 Anm.*, Grützmann, Lehrbuch des König!. Sächsischen Privatrechts, Band 1 § 41 Seite 153 unter II v. Ob, wie Just, a. a. O. S. 553 annimmt, auch aus § 739 der Civil- prozeßordnung hervorgehe, daß dem Gläubiger zu der zu pfändenden Forderung nur vorbehältlich aller dem Drittschuldner gegen den Forderungsinhaber zustehenden Einreden verholsen werde, kann unerörtert bleiben. Aus Allem folgt, daß die Aufrechnungseinrede auch gegenüber der Pfandklage zu beachten ist. Hindert die Ueberweisung einer gepfändeten Forderung zur Einziehung den Gläubiger (den debitor inhibitus) an der Anmeldung der Forderung im Konkursverfahren des Drittschuldners? L.G. Freiberg, Urtheil v. 2. Juni 1891. Dg. 14/91. Der Ansicht, daß dem Kläger durch den Pfändungs- und Ueberweisungs- beschluß des Amtsgerichts bis, auf Weiteres die Berechtigung zur klagweisen Geltendmachung der davon bettoffenen Ansprüche entzogen worden sei, war nicht beizutteten. Die Pfändung einer Forderung und deren Ueberweisung zur Ein- ziehung im Gegensatz zu der Ueberweisung an Zahlungsstatt hat nicht die Wirkung , daß die Forderung aus dem Vermögen des Schuldners ausscheidet und

Ist aus einem Hypothekenbriefe, in welchem sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, die Vollstreckung auch gegen den Sondernachfolger des Schuldners im Eigenthume des verpfändeten Grundstücks zulässig?

Hypothekenbrief. Aollftreckungsklaufel gigen den Gondernachfolger. Z85 Eigenthum des Gläubigers wird. Der Gläubiger erlangt vielmehr nach § 737 C.P.O. durch die Ueberweisung nur das Recht, die Forderung von dem Drittschuld- ner beizutreiben (das sog. jus exigendi); allein daneben bleibt das Recht ;des Schuldners zur Verfügung über die Forderung und insbesondere zu deren gericht- licher Geltendmachung insoweit bestehen, als dies nicht zum Nachtheil des Gläubigers gereicht, vergl. Entscheidungen des R.G. Bd. 18, S. 398 flg.; Bd. 21, S. 364 flg. Daher kann der Schuldner auf Zahlung zum gerichtlichen Depositum gegen den Drittschuldner klagen*) und ebenso muß ihm, was hier in Frage kommt, die Befugniß zugestanden werden, die Feststellung der Forderung im Konkurse des Drittschuldners zu betreiben, sobald nur die der Eintragung in die Tabelle als voll- streckbarer Schuldtttel (§ 152 Abs. 2 der K.O.) und sonst (§§ 133 Abs. 2,135 K.O.) zukommende Wirkung eine nähere Bestimmung dahin erfährt, daß die Rechte des Gläubigers unberührt bleiben, was am einfachsten durch einen beschränkenden Zu- satz, wie er in dem gegenwärügen Urtheil **) enthalten ist) geschieht. Ist aus einem Hypothekenbriefe, in welchem sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, die Vollstreckung auch gegen den Sondernachfolger des Schuldners im Eigenthume des verpfändeten Grundstücks zulässig'? L.G. Leipzig, 11. Civ.-K., Beschl. von 22. April 1891. 6. B. II. 28/91. Für die Gläubigerin, die landständische.Bank des Kgl. Sächs. Markgrafthums Oberlausitz, waren zufolge Abtretung auf Fol. 6 des Grund- und Hypothekenbuchs für Bernbruch zwei Darlehen von zusammen 60000 Mk. s. hypothekarisch ein- getragen. Gleichzeitig mit der Session, unter dem 16. Juni 1880, hatte der damalige Eigentümer des Pfandgrundstücks Friedrich Bernhard V. für den Fall nicht pünMicher Bezahlung der Zinsen sich der soforttgen Zwangsvollstreckung be- treffs des solchenfalls als fällig zu betrachtenden Kapitals unterworfen. Im Jahre 1881 hat sodann die jetzige Antragsgegnerin, Christiane verehel. W., das Pfand- grundstück von V. gekauft und hierbei zu theilweiser Berichtigung des Kauffireises „82000 Mk. auf dem Grundstücke haftende Hypotheken als Selbstschuldnerin zur eigenen Vertretung übernommen." Die verehel. W. ist unter dem 9. August jenes Jahres als Eigentümerin eingetragen worden und ist als solche noch ge- genwärtig dort eingetragen. Zur Zeit des Kaufs und. des; Besitzereintrags Hafteten auf dem Grundstücke außer den für die Antragstellerin eingetragenen beiden Stamm- *) S. aber die oben mitgetheilte Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden S. 374 flg. Die Red. **) Die Urtheilsformel lautete: Die Forderung Klägers re. wird als Konkursforde- rung festgestellt, unbeschadet der daran für ... durch den Pfändungs- und UeberweisungS- beschluß des Amtsgerichts 3t. vom . . . begründeten Rechte. Archiv für Bürgcrl. Recht u. Prozcft. IX

386

Hypothekenbrief.

forderungen an zusammen 60000 Mk. nur noch eine Darlehensforderung von 22000 Mk. und zwei (selbständige) Kostenkautionen von 600 Mk. und 800 Mk. zu den Hauptforderungen von 22000 Mk. und 60000 Mk. Die bezeichnete Bank stellte bei dem Amtsgericht nunmehr den Antrag, zu dem von ihr überreichten Hypothekenbriefe gemäß §§ 705, 665 C.P.O. die Er- lheilung einer vollstreckbaren Ausfertigung anzuordnen. Das Amtsgericht lehnte ab, weil nicht urkundlich nachgewiesen sei, daß unter den von der Antragsgegnerin übemommenen Hypotheken auch die Forderungen der Antragstellerin enthalten seien, und da ferner nicht feststehe, daß die Antragsgegnerin sich wegen dieser For- derungen gleich dem Vorbesitzer der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen habe. Das L.G. Leipzig beachtete die Beschwerde. „Das Beschwerdegericht vermag zunächst nach dem (oben wiedergegebenen) Wortlaute der in dem Kaufverträge enthaltenen Schuldübernahme und den damaligen Hypothekenstande das ersterwähnte Bedenken des Amtsgerichts nicht zu theilen und erachtet auch im Uebrigen die ablehnende Entschließung aus folgenden Gründen nicht für gerechtfertigt. Zwar läßt sich nicht sagen, daß die Antragsgegnerin selbst für ihre Person rücksichtlich der in Frage stehenden Schuld der sofortigen Zwangsvollstreckung in ausreichender Form — § 702 Ziff. 5 C.P.O. — sich unterworfen hätte, so daß die Ertheilung einer vollstreckbaren Ausfertigung gegen sie seitens des Gerichts- schreibers nach § 662, Z 705 Abs. 1 C.P.O. erfolgen könnte. Denn wollte man auch mit Köhler (in Gruchot's Beitr. Bd. 31 S. 525 flg.) die Verbindlichkeit einer Unterwerfungserklärung gemäß 8 702 Ziff. 5 C.P.O. für die Schuldüber- nahme bejahen, so würde doch eine unzweideutige urkundliche Fixirung der Absicht, auch in die bezüglich der Schuld bestehmden Nebenverträge einzutreten, zu vermissen sein, da in der Kaufsurkunde weder der Gläubiger, noch die Schuldsumme, noch die Schuldurkunde (das äoouwsntnm relatum) aufgeführt ist. In diesem Sinne erweisen sich auch die von der ersten Instanz aufgestellten Bedenken als begründet. Uebrigens hat auch die Gläubigerin die Anwendbarkeit der Bestimmungen in 88 662, 705 Abs. 1 C.P.O. dahin, daß gegen die verehel. W. ohne Weiteres vom Gerichtsschreiber die vollstreckbare Ausfertigung ertheilt werden könnte, augenscheinlich selbst nicht für gegeben erachtet. " Dahingegen erscheint es als zulässig, gegen die W. als Rechtsnach- folgerin des Schuldners die erbetene vollstreckbare Ausferttgung zu ertheilen. Dies zwar nicht, insoweit die Zwangsvollstreckung in das der W. außer dem Pfandgrundstücke zustehende Vermögen von der Antragstellerin erstrebt werden sollte. Denn abgesehen von der Frage, ob in der Uebernahme der hypothekarischen Schuld nach Sächsischem Rechte (8 1402 flg.,. 8Z 853 flg., 432 B.G.B.'S) bei der Forthaftung des ursprünglichen Schuldners eine Rechtsnachfolge in die Schuld ge- funden werden könnte, enthält die Civilprozeßordnung keine Vorschrift dahin, daß

Bollstreckungsklausel gegen den Sondernachsolget. 387 ein gegen einen Schuldner erlangter Schuldtitel allgemein auch gegen den Son- dernachfolger in der Schuld wirksam und vollstreckbar wäre. Vergl. die Kommentare zur C.P.O. von Gaupp und Seuffert zu § 236 dieses Gesetzbuchs. — Dagegen ist zum Zwecke der Zwangsvollstreckung in das Pfand- grundstück die nachgesuchte vollstreckbare Ausfertigung gegen die W. als Rechtsnachfolgerin des Schuldners, der sich der sofortigen Zwangsvollstreckung , unterworfen und wegen der Schuld jenes Bermögensstück verpfändet hat, nach 8 702», §§ 703, 665 C.P.O. zu ertheilen. Man hat gegen die Anwendbarkeit der Vorschrift in § 665 C.P.O. auf den Fall exekutorischer Urkunden, soweit es sich um Ertheilung der Ausfertigung gegen den Sondernachfolger des Schuldners handelt, Bedenken aus der Fassung der Vorschrift in § 703 C.P.O., welche nur entsprechende Anwendung vor- schreibe, und aus der Erwägung ableiten wollen, daß es sich bei der in § 665 vorausgesetzten Vollstreckbarkeit der Entscheidung gegen den Rechtsnachfolger um eine der sogenannten Litigiosität eigenthümliche Rechtswirkung handle, und es hat auch das Beschwerdegericht in Fällen dieser Art seither die Ertheilung der voll- streckbaren Ausfertigung versagt. Allein nach der, auch von der Preußischen Praxis befolgten, dem praktischen Bedürfniß mehr entsprechenden, seitens des Be- schwerdegerichts dermalen vertretenen Auffassung sind diese Bedenken nicht genügend begründet und steht nichts im Wege, die vollstreckbare Urkunde im Sinne von § 702 Ziff. 5 C.P.O. bezüglich der Exekutionsfähigkeit dem vollstreckbaren Urtheile und die „von der Urkunde betroffene" Sache der von dem Urtheile betroffenen Sache gleichzustellen. Diese Gleichstellung rechffertigt sich namentlich aus der Gleichartigkeit, wie sie zwischen der vollstreckbaren Urkunde einerseits und Ver- gleichen besteht, welche gemäß § 471 oder nach § 461 C.P.O. ohne vorherige Verhandlung geschlossen worden sind und welche wiederum von solchen Ver- gleichen, die nach geführten Rechtsstreite zu dessen Beilegung geschlossen worden sind, hinsichtlich der Vollstreckbarkeit gegen den Rechtsnachfolger der betroffenen Sache mit Grund nicht unterschieden werden können. Daß aber Vergleichen dieser letzten Art auch gegen den Rechtsnachfolger der in Streit befangenen Sache Vollstreckbarkeit beizulegen sei, hat das Beschwerdegericht trotz der gegentheiligen, nicht näher begründeten Bemerkung der Motive zu § 703 C.P.O. für zweifelhaft nicht erachten können. Es kann ferner auf den in §§ 665, 236 C.P.O. gebrauchten Ausdruck „in Streit befangene Sache" be- sonderes Gewicht aus dem Grunde nicht gelegt werden, weil in Wahrheit ein Streit in dem von §§ 665, 236 mitgetroffenen Falle der Veräußerung nach Rechts- kraft des Urtheils zur Zeit der Veräußerung gleichfalls nicht mehr vorhanden ist. — Seuffert, Kommentar zu § 703 C.P.O. und die dort.angezogenen preußischen Schriftsteller, insbesondere Förster-Eccius Preuß. Privat- recht, Bd. HI. S. 498 Nr. 58. — 28*

Bedarf im Falle der Ueberweisung einer gepfändeten Forderung zur Erinziehung (§ 737 C.P.D.) der Gläubiger zum Zwecke der Einklagung der Forderung gegen den Drittschuldner einer auf ihn als Rechtsnachfolger gestellten vollstreckbaren Ausfertigung des Schuldtitels im Sinne von §§ 665 flg. der C.P.D.?

Ißß Zu §§ 737, 665 slg. der C.P.Ö. Ueberweisung einer gepfändeten Forderung. Hiernach wird in Beachtung der Beschwerde die Ertheilung der vollstreck- baren Ausfertigung des von der Gläubigerin vorgelegten Hypothekenbriefs gegen die Antragsgegnerin zum Zwecke der Zwangsvollstreckung in das Pfandgrundstück angeordnet. Bedarf im Falle der Ueberweisung einer gepfändeten Forderung zur Ein- ziehung (8 737 C.P.O.) der Gläubiger zum Zwecke der Einklagung der Forderung gegen den Drittschuldner einer auf ihn als Rechtsnachfolger gestellten vollstreckbaren Ausfertigung des Schuldtitels.im Sinne von' 88 665 flg. der C.P.O.? L G. Freiberg, Beschluß v. 10. Juli 1891. 6. B. 38/91. In einem Falle der obenbezeichneten Art lehnte das um Ertheilung einer voll- streckbaren Ausfertigung nach §§ 665 flg. angegangene Prozeßgericht (Amtsgericht) den Antrag ab,weil die Pfändung einer Forderung eine Rechtsnachfolge nicht be- gründe. Das Landgericht Freiberg beachtete die gegen die Ablehnung eingelegte Beschwerde unter folgender Begründung: Allerdings findet sich die dem angefochtenen Beschlüsse zu Grunde liegende Rechtsauffassung in einer Entscheidung des Landgerichts Dresden, abgedruckt im Archiv für civilistische Praxis, Bd. 69, S. 458/59, welcher sich der Kommentar zur Civilprozeßordnung von Wilmowski und Levy angeschlossen hat (s. Anmerk. 1 a, 7 ju § 665, S. 863 der 5. Ausl.)*), mit der Begründung vertreten, daß durch die Pfändung einer Forderung und deren Ueber- weisung zur Einziehung keine Aenderung in der Person des Forderungsberechtigten, kein Uebergang der Forderung aus dem Vermögen des Schuldners in das des Pfändungsgläubigers begründet, sondem dem Gläubiger nur die Besugniß gewährt werde, die im Vermögen des Schuldners verbleibende Forderung zum Zwecke seiner Befriedigung einzuziehen. Letztere Erwägung ist an sich zweifellos richtig, rechtfertigt aber nach dem Dafürhalten des Beschwerdegerichts noch nicht die daraus gezogene Folgerung. Der Begriff der Rechtsnachfolge beschränkt sich für die Anwendung der §§ 665 flg. der E.P.O. ebensowenig, wie beispielsweise für diejenige des § 410 der C.P.O., vergl. WilmowSki und Levy, Kommentar Anmerk. 3 zu § 410 der C.P.O. 1. Bd. S. 587 der 5. Aufl.; G aupp, Kommentar, Anmerk. II, 1 zu 8 410 der C.P.O. 1. Bd. S. 765 der 2. Aufl., auf Fälle, in denen ein bisher der einen Person zuständig gewesenes Recht in seiner Totalität, in allen demselben eigenthümlichen Beziehungen auf einen Andern über- geht. Eine — beschränkte — Rechtsnachfolge liegt vielmehr auch dann vor, wenn, nur einzelne Beziehungen oder gewisse Seiten eines Rechtes auf eine andere Person *) In der sechsten Auflage des Commentars ist diese Ansicht von v. Wilmowski und Levy aufgegeben worden, Anm. 1 zu tz 665 ver C.P.O. a. E. S. 91V. Die Red,

Zu §§ 737, 665 flg. der C.P.O. Uebenveisuug einer gepfändeten Forderung. 389 übertragen werden; wesentlich ist dabei nur, daß das der letzteren zustehende, be- schränktere Recht als rin aus dem umfassenderen Rechte des früheren Inhabers ab- geleitetes sich darstellt und daß in vonoreto gerade diejenige Seite des Rechtes in Betracht kommt, hinsichtlich deren ein Uebergang von der einen Person auf die andere sich vollzogen hat. In diesem Sinne ist Rechtsnachfolger des Gläubigers in Beziehung auf die Geltendmachung einer demselben zustehenden Forderung auch derjenige, welcher (etwa als Ehemann durch die Eheschließung) den Nießbrauch an dem Vermögen des Gläubigers und damit auch an der Forderung erwirbt, oder derjenige, welchem durch fteiwillige Verpfändung ein Pfandrecht an der Forderung und damit die Befugniß der Geltendmachung derselben übertragen wird. Ganz in gleicher Weise begründet auch die auf Grund der Pfändung erfolgende Ueberweisung einer Forderung zur Einziehung im Sinne von § 736 der C.P.O. eine Rechtsnach- folge des Pfändungsgläubigers; denn auch hier geht das aus dem Rechte des ur- sprünglichen Gläubigers abgeleitete sog. jus exigendi auf den Pfändungsgläu- biger über. In Ansehung einer Forderung,, für welche bereits ein vollstreckbarer Schuld- titel erlangt ist, ist nun aber nach dem von der C.P.O. einmal angenommenen Systeme die Frage, ob der Schuldtitel für oder gegen eine andere als die in dem Schuldtitel selbst bezeichneten Personen vollstreckt werden dürfe, nicht von dem Gerichtsvollzieher sondern von dem Prozeßgerichte (§ 667) beziehentlich unter den besonderen Voraussetzungen des §665 C.P.O. von dem die Anordnung des Vorsitzenden vollziehenden GerichtSschreiber des Prozeßgerichts zu entscheiden. Daher ermangelt es der Beweiskraft, wenn bei v. Wilmowski nnd Levy a. a. O. bemerkt wird, der Pfändungsgläubiger bedürfte im Falle des § 736 der C.P.O. der Vollstreckungsklausel auch nicht, da er durch die Ueberweisung für den Gerichts- vollzieher und das Doüstreckungsgericht schon genügend legitimirt sei. Auch ein von der zuständigen Behörde ausgestelltes Erblegitimationszeugniß würde vielleicht dem Gerichtsvollzieher als vollgültiger Beweis der behaupteten Rechtsnachfolge genügen können, und doch kann es nach §§ 665 flg. keinem Zweifel unterliegen, daß der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung aus einem auf den Namen des Erblassers gestellten Urtheile nur aus Grund einer von dem Erben erlangten Vollstreckungs- klausel des Gerichtsschreibers des Prozeßgerichts bewirken darf. Es würde auf eine willlürliche Durchbrechung der von der C.P.O. gezogenen Kompetenzgrenzen hinauskommen, wenn man je nach der größeren oder geringeren Evidenz der für die behauptete Rechtsnachfolge beigebrachten Beweise eine besondere Vollstreckungsklausel für den Rechtsnachfolger erfordern oder ohne solche die unmittelbare Vornahme der Zwangsvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher zulassen wollte.

Negative Feststellungsklage. Anspruch des Hypothekengläubigers an die Konkursmasse, wenn der Konkursverwalter von der Hypothek ergriffene Zubehörungen eines dem ersteren verpfändeten Grundstücks zu Gunsten der Konkursmasse verwerthet hat. Hat der Hypothekengläubiger, wenn der Pfandschuldner von der Hypothek ergriffene Zubehörungen des Grundstücks gegen Feuersgefahr versichert hat, vermöge seines Pfandrechts Anspruch auf die Entschädigungsgelder, die der Pfandschuldner für derartige Zubehörungen, nachdem sie durch einen Brand zerstört worden sind, von dem Versicherer gewährt erhält? B.G.B. §§ 410, 411, 350, 959. Gesetz über die Sächsische Landesbrandversicherungsanstalt vom 15. Oktober 1886 §§ 111 flg., 121, 177, 179.

390 BrandschLdenvergütung für bewegliche Zubehörungen eines Grundstücks. Negative Feststellungsklage. Anspruch des Hypothekengläubigers an die Konkursmasse, wenn der Konkursverwalter von der Hypothek ergriffene Zubehörungen eines dem ersteren verpfändeten Grundstücks zu Gunsten der Konkursmasse verwerthet hat. .Hat der Hypothekengläubiger, wenn der Pfandschuldner von der Hypothek ergriffene Zubehörungen des Grund- stücks gegen Feuersgefahr versichert hat. vermöge seines Pfandrechts An- spruch auf die Entschädigungsgelder, die der Pfandschuldner für derartige Zubehörungen, nachdem sie durch einen Brand zerstört worden sind, von dem Versicherer gewährt erhält? B.G.B. 88 410, 411. 350, 959. Gesetz über die Sächsische Landesbrandverficherungsanstalt vom 15. Oktober 1886 88 111 flg.. 121. 177, 179. OLG. Dresden. Urtheil vom 25. März 1892. 0. III. 3/92. Zu dem Vermögen des Fabrikanten Oskar S. in Crimmitschau wurde am 25. Juli 1890 das Konkursverfahren eröffnet. Der Gemeinschuldner besaß zu dieser Zeit das Fabrikgrundstück Fol. 9? des Grundbuchs für Leitelshain und hatte die in der Fabrik befindlichen Waarenvorräthe, Maschinen und sonstigen Mobilien gegen Feuersgefahr bei der North British and Mercantil* Ver- sicherungsgesellschaft versichert. Diese Fabrik war am 19. Mai 1890 durch Feuer zerstört worden. Die Brandschädenvergütung für die versicherten Mobilien, welche nach der Konkurseröffnung auf 60000 Mk. vergleichsweise festgesetzt worden ist, erhob der Konkursverwalter von der Versicherungsgesellschaft für die Konkursmasse. Auf dem S.'schen Fabrikgrundstücke hastete für den Beklagten eine Hypothek von 30000 Mk., welche bei der am 3. Dezember 1890 erfolgten zwangsweisen Versteigerung des Pfandgrundstücks mit 16507 Mk. leer ausgegangen ist. Als Hypothekarier erhob der Beklagte Ansprüche auf die Brandschädenver- gütungsgelder, insoweit dieselben von der Vergleichssumme aus die mit verbrannten Transmissionen, Hauptriemen, Heiz- und Abgangsrohre entfielen, indem er be- hauptete, daß diese Gegenstände sämmtlich Zubehörungen des Fabrikgebäudes ge- wesen seien, auf welche sich seine Hypothek nach der Vorschrift in § 411 des B.G.B.'s erstreckt habe. Der Konkursverwalter erkannte zwar dieses Zubehörungsverhältniß bezüglich eines Theiles dieser Gegenstände an, bestritt aber die Ansprüche des Beklagten auf die Schädenvergütungsgelder durchgängig und verlangte in der erhobenen Klage, daß die Nichtexistenz dieser Ansprüche der Konkursmasse gegenüber durch Urtheil festgestellt werde. Der Beklagte erhob Widerklage mit dem Anträge, den Konkursverwalter zur Herauszahlung der auf diese Grundstückszubehörungen entfallenden Schäden- vergütungen aus der von ihm vertretenen Konkursmasse zu verurtheilen. Der Beklagte wurde in beiden Instanzen unter Abweisung der Widerllage verurtheilt,

Hat der HypothekenglSubiger darauf Anspruch. 391 anzuerkennen, daß ihm der behauvtete Anspruch gegenüber der Konkursmasse nicht zustehe. Die Gründe des UrtheilS des Berufungsgerichts lauten: Dem Beklagten stand in seiner Eigenschaft als hypothekarischer Gläubiger des Gemeinschuldners nach § 39 Verb, mit § 3 der K. O. ein Anspruch auf ab- gesonderte Befriedigung aus der Jmmobiliarmasse des ihm verpfändeten Grund- stücks zu, welche unabhängig von dem Konkursverfahren in dem für die Befrie- digung von Jmmobiliarrealgläubigern landesrechtlich geordneten Verfahren, also nach den Bestimmungen der Sächs. Subhastationsordnung vom 15. August 1884, zu erfolgen hatte. Der Umfang der Jmmobiliarmasse bestimmt sich für die Hypothekengläubiger gegenüber der Konkursmasse mangels hier einschlagender reichs- gesetzlicher Vorschriften ebenfalls ausschließlich nach dem Landesrecht. Hiernach wird dieselbe gebildet von denjenigen Vermögensbestandtheilen des Gemeinschuldners, welche von der Hypothek am Grundstücke nach den Bestimmungen in §§ 410 flg. des B.G.B.'s ergriffen werden und zur Befriedigung der Hypothekarier im Wege der Zwangsvollstreckung eintretenden Falls bestimmt sind, ebendeßhalb also in Ansehung der Zwangsvollstreckung zu dem unbeweglichen Vermögen des Gemein- schnldners im Sinne des 8 3 der K. O. und des ß 757 der C.P.O. gerechnet werden müssen. ; . Der Hypothekengläubiger des Gemeinschuldners hat mithin gegenüber dem Konkursverwalter ein wohlbegründetes Recht darauf, daß sein Absouderungsanspruch nicht durch einseitige Verfügungen des letzteren geschmälert und daß nicht ein Be- standtheil der Jmmobiliarmasse unabhängig von dem Grundstücke behufs Befrie- digung der persönlichen Gläubiger (Konkursgläubiger) verwerthet und zur Konkurs- masse gezogen werde. Diesen Gläubigern steht vielmehr nur ein Anspruch auf denjenigen Theil der Jmmobiliarmasse zu, welcher nach Befriedigung aller in An- sehung des unbeweglichen Vermögens des Gemeinschuldners absonderungsberechtigter Gläubiger übrig bleibt. Nimmt der Konkursverwalter gleichwohl eine Handlung, welche gegen diese Grundsätze verstößt, zum Nachtheil des Hypothekariers für die von ihm vertretene Konkursmasse vor, so wird zu fragen sein, ob dem benachtheiligten Pfandgläubiger nicht hieraus gegenüber der Konkursmasse ein Anspruch als Masseschuld nach tz 53, 1 der K.O. erwachsen, insbesondere aber, ob nicht die Konkursmasse auf Kosten der Jmmobiliarmasse rechtlos bereichert sei. Diese Bereicherung aus jener Masse zurückzusordern, würde auch im Allgemeinen der bei der Zwangsversteigerung des Pfandgrundstücks leer ausgegangene Hypothekengläubiger nach 8 52, 8 der K.O. als berechtigt wenigstens dann erscheinen, wenn angenommen werden darf, daß bei einer Mitversteigerung des dem Pfandverbande entzogenen Vermögensob- jektes ein entsprechend höheres Gebot für das Grundstück erzielt worden wäre, da dann eben dasjenige, was in diesem Falle aus Grund des dinglichen Rechtes des Hypothekengläubigers diesem letzteren gehörte, der Konkursmasse zugeflossen ist.

392 Brandschädenvergütüng für bewegliche Zubehörungen eines Grundstücks. — Zu vergl. auch Wengler's Archiv, Jahrgang 1886, S. 301 flg., Griitz- mann, Sachs. Privatrecht, Bd. I S. 284 bei Note 21. — Einen Anspruch dieser Art erhebt der Beklagte und Widerkläger, insofern er glaubt, im Hinblick auf sein früheres Pfandrecht an dem versteigerten Grund- stücke des Gemcinschuldners von dem Konkursverwalter gegenwärtig die HerauSzah- lung der Brandschädenvergütungsgelder verlangen zu können, die derselbe nach der Konkurseröffnung für die Masse als Entschädigung für zerstörte Mobiliargegen- stände erhoben hat, auf welche sich zufolge der Bestimmung in § 411 des B.G.B.'s die Hypothek des Beklagten erstreckt haben soll. Die von dem Konkursverwalter erhobene Klage ist nun darauf gerichtet, daß durch Urtheil die Nichtexistenz dieses Anspruchs gegenüber der Konkursmasse festgestellt werde, also unbestreitbar als negative Feststellungsklage im Sinne des § 231 der C.P.O. aufzufassen. Daß die formellen Voraussetzungen zur Erhebung dieser Klage im vorlie- genden Falle gegeben seien, ist zwar von dem Beklagten bestritten worden, unter- liegt aber auch nach der Ansicht des Berufungsgerichts keinem begründeten Zweifel. In der Berufungsverhandlung ist ausdrücklich festgcstellt worden, daß der Beklagte schon vor Erhebung der gegenwärtigen Klage dem Konkursverwalter ge- genüber mit diesen Ansprüchen hcrvorgetreten ist. Von dem Zeitpunkte dieser An- spruchsberühmung an erlangte die Konkursmasse, wenn ihr Vertreter sich nicht für berechtigt erachtete, die Forderung anzuerkennen, ein rechtliches Interesse daran, daß dieses streitig gewordene Rechtsverhältniß alsbald geregelt und festgestellt werde. Dieses Interesse stellt sich für die Konkursmasse als ein ganz besonders dringendes dar, weil dieselbe zufolge ausdrücklicher Vorschrift — § 137 der K.O. — nach der Abhaltung des allgemeinen Prüfungstermins möglichst schnell, sobald eine hinreichende baare Masse vorhanden ist, unter die Konkursgläubiger vertheilt werden soll und die Geltendmachung von Masseansprüchen, welche der Verwalter zu bestreiten sich veranlaßt sieht, die Massevertheilung und die Be- endigung des Konkursverfahrens hindert, da alsdann der Verwalter genöthigt wird, vorsorglicher Weise die zur Befriedigung des betreffenden Massegläubigers eventuell erforderlichen Mittel bis auf Weiteres zurückzubehalten. Der von dem Bellagten gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage erhobene Einwand entbehrt somit der Begründung. Die Klage ist aber auch mit Recht von dem Landgerichte als sachlich gerechtfertigt angesehen worden. Nach dem Obigen hängt die Entscheidung davon ab, ob die Brandent- schädigungsgelder, welche der Beklagte für sich in Anspruch nimmt, zu der Jm- mobiliarmasse im Sinne der K.O. zu rechnen seien, an welcher dem Beklagten vermöge seiner Hypothek ein Absonderungsrecht zustand. Es ist zuzugeben, das die Frage, ob die Hypothek die für zerstörte Pfand- obfekte dem.Eigenthümer der letzteren zufallende Versicherungssumme ergreife, theils

Hat der Hypotheke »gläubiger darauf Anspruch. 393 in den einzelnen Landcsgesetzgebungen eine verschiedene Beantwortung erfahren hat, theils in Rechtsgebieten, wo sie nicht ausdrücklich geregelt worden ist, und insbesondere auch nach gemeinem Recht, — wie schon in dem angefochtenen Urtheile unter Hinweis auf Windscheid, Pandekten, Bd. I. 6. Ausl. @..863 bei Note 9, hervorgehoben wird. — vielfach bestritten ist. Für das sächsische Recht muß sie nachl allgemeinen Rechtsgrundsätzen gegen die Ansicht des Beklagten im verneinenden Sinne be- antwortet werden. Nach ß 410 des B.G.B.'s erstreckt sich die Hypothek auf das verpfändete Grundstück, den Zuwachs und die Zubehörungen des Grundstücks, in letzterer Richtung bei einem Fabrikgrundstücke mit den aus 8 411 des B.G.B.'s sich er- gebenden Einschränkungen. Diese, nicht aber irgend welche andere Vermögens- objekte des Pfandschuldners sind daher nach dem Gesetze dazu bestimmt, dem Hypothekengläubiger wegen seiner Forderung als Sicherheit und eventuell zu seiner Befriedigung auf dem in 8 424 des B.G.B.'s geordneten Wege der Zwangs- versteigerung und der Zwangsverwaltung zu dienen. Der Pfandgläubiger kann hiernach zwar verlangen, daß Aenderungen an der verpfändeten Sache, welche deren Werth zu seinem Nachtheile mindern, nicht ohne seine Einwilligung vorge- nommen werden — 8 377 des B.G.B.'s —. Sein Pfandrecht erlischt aber, so- weit das Pfandobjekt untergeht — 8 450 des B.G.B.'s — und erstreckt sich in der Folge immer nur noch auf den neuen Zuwachs und die zu dem Grundstücke neu hinzukommenden Zubehörungen, nicht aber auf sonstige Bestandtheile des Vermögens des Pfandschuldners, mögen dieselben auch von letzterem aus Anlaß des Unterganges des Pfandobjektes und als Ersatz für auf diese Weise ihm ver- loren gegangene Theile seines Vermögens erworben worden sein. Unter Zubehörungen einer Sache, somit auch eines Grundstücks, sind aber nach der Begriffsbestimmung in 88 65, 69 des B.G.B.'s nur Sachen, insbe- sondere nicht Forderungen und baares Geld zu verstehen. Durch den Abschluß des Brandversicherungsvertrags erlangt der Versicherte gegenüber dem Versicherer nur ein bedingtes persönliches Forderungsrecht auf Auszahlung der Versicherungssumme; dieses Recht müßte sich als ein dem Hypo- thekarier mitverpfändetes und als eine Zubehörung des verpfändeten Grundstücks darstellen, wenn man dem Hypothekengläubiger als solchem ein Recht auf die Be- friedigung aus den Brandschädenvergütungen zugestehen wollte. Letzteres ist der Standpunkt des Entwurfs zum Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuche — 8 1067, 5 — und im Wesentlichen auch derjenige des Gesetzes über die Sächsische Landesbrandversicherungsanstalt in der Fassung der Bekannt- machung vom 15. Oktober 1886, 88 111 stg-, 121. In letzterer Hinsicht handelt es sich aber um Spezialbestimmungen des bürgerlichen Rechtes in einem Verwaltungsgesetze, welches sich nach Inhalt und Zweck nur aus die zwischen dieser Staatsanstalt und den bei derselben Versicherten begründeten Rechtsverhältnisse beziehen soll und nicht analog aus die Versicherungen

394 Brandschädenvergütung für bewegliche Zubehörungen eines Grundstücks. bei Privatgesellschaften angewendet werden darf. Uebrigens gelten gegenwärtig, nach Aufhebung der Bestimmungen in §§ 176, 177 dieses Gesetzes in seiner früheren Fassung Gesetz- und Verornundgs-Bl. v. I. 1876, Seite 385 — diese zu Gunsten der Hypothekarier getroffenen Bestimmungen durchgängig nur noch für die Gebäudeversicherung, während nach §§ 177 und 179 des Gesetzes neuer Fassung dem Empfangsberechtigten über Brandentschädigungsgelder für nach Maßgabe der Vorschriften in der dritten Abtheilung des Gesetzes freiwillig ver- sicherte Maschinen, Apparate und Geräthschaften, — welche vielfach auch Zubc- hörungen eines Fabrikgrundstückes im Sinne des § 411 des B.G.B.'s bilden werden — das freie Verfügungsrecht zugestanden wird. Zur Begründung dieser Gesetzesabänderung wird in den Motiven zu den erwähnten Paragraphen 1 — Landtagsakten von den Jahren 1885/86, Königliche Dekrete Bd. II S. 216 flg. — ' ausdrücklich mit darauf hingewiesen, daß hinreichende Gründe, den früheren Stand- punkt, welcher auf der Idee der Zugehörigkeit der Brandversicherungsgelder zum Grundstücke beruhe, im Interesse der Hypothekarier hinsichtlich solcher Versicherungs- gegenstände aufrechtzuerhälten, Nichtvorliegen, zumal ähnliche gesetzliche Vor- schriften von der Gesetzgebung seither für Versicherungen bei Privat- anstalten nicht für nothwendig erachtet worden seien; auch wird bemerkt, es könne den hypothekarischen Gläubigern überlassen bleiben, ihre Interessen in dieser Richtung selbst zu wahren, zu welchem Zwecke ihnen namentlich die Mög- lichkeit gewährt sei, sich im Wege der Zwangsvollstreckung an diese Gelder zu halten. Aus alledem folgt für den vorliegenden Fall, daß die von dem Konkurs- verwalter erhobenen Brandentschädigungsgcldcr zur Konkursmasse gehören und der Beklagte als früherer Hypothekengläubiger des Gemeinschuldners auf dieselben keinerlei Rechte hatte. Das Landgericht hat schließlich noch in Erwägung gezogen, ob etwa im Hinblick darauf, daß nach der Begriffsbestimmung des § 219 des B.G.B.'s als Veräußerung einer Sache sowohl die Aufhebung des Eigenthums, als auch die Bestellung von Rechten an der Sache zu gelten habe, auf Grund der Vorschrift in 8 959 des B.G.B.'s zu einer dem Beklagten günstigeren Beur- theilung des Stteitverhältnisses zu gelangen sei, hat jedoch diese Frage mit Recht ebenfalls verneint. Die erwähnte Bestimmung läßt sich schon ihrer ganzen Fassung nach nicht wohl auf andere Veräußerungen, als solche, beziehen, welche die Aufgabe des Eigenthums an der Sache und dessen Ueberttagung auf einen Anderen be- zwecken, und will den Veräußerer zur Abtretung solcher die Sache betreffenden Forderungen verpflichten, welche — wie die in den Motiven zu § 959 beispiels-

Haben die Vollstreckungsbehörden die dem Rechtsnachfolger des Gläubigers ertheilte Vollstreckungsklausel, bezw. die derselben zugrundeliegenden öffentlichen Urkunde nachzuprüfen?

Zu § 671 Abs. 2 der C.P.O. Grenzen der den Vollstreckungsbehörden obl. Prüfung. 395 weise aufgeführte condictio furtiva und actio ex lege Aquilia — dem Ver- äußerer aus Grund seines seitheri gen, nunmehr zu Gunsten des Anderen aufgegebenen Verhältnisses zur Sache erwachsen sind und ebendeshalb als in der Veräußerung inbegriffen gelten können. Ob als eine derartige, die Sache betreffende Forderung der aus dem Abschluß des Versicherungsvertrags sich her- leitende Anspruch auf die Versicherungssumme angesehen werden könne, ist min- destens zweifelhaft, braucht indeß nicht weiter erörtert zu werden. Denn die An- wendung des angezogenen 8 959 setzt vor Allem voraus, daß ein Veräußerungs- vertrag vorliege, nach dessen rechtlicher Natur die Abtretung der betreffenden Forderung überhaupt in den Rahmen der Vertragserfüllung fallen kann. Ein derartiges Vertragsverhältniß kann gegenwärtig nicht in Frage kommen. Würde insbesondere die Hypothekenbestellung zu Gunsten des Beklagten auf einem zwischen ihm und dem Gemeinschuldner abgeschlossenen Berpfändungsvertrage beruht haben, so wäre dieser Vertrag durch die Einräumung des Pfandrechts am Grundstücke nach 8 1441 des B.G.B.'s insoweit vollständig erfüllt gewesen und es würde nicht abzusehen sein, aus welchem Grunde der Beklagte die Abtretung einer Forderung sollte verlangen können, welche der Gemeinschuldner durch den Abschluß eines von einem solchen Pfandvertrage an sich gänzlich unabhängigen Brandversicherungsvertrags erworben hat. Bei dieser Sachlage braucht nicht weiter noch untersucht zu werden, ob ein dem Beklagten erwachsenes Recht auf Abtretung einer Forderung für denselben überhaupt einen Masseanspruch hätte begründen können, oder ob der Beklagte sein diesfallsiges Erfüllungsinteresse nicht vielmehr als Konkursgläubiger durch An- meldung seines Anspruchs verfolgen mußte. Ebensowenig ist zu erörtern, inwieweit der Anspruch des Beklagten begründet wäre, falls der Gemeinschuldner den SSer*' sicherungsvertrag zu Gunsten seiner hypothekarischen Gläubiger abgeschlossen oder seine Forderung auf Zahlung der Versicherungssumme dem Beklagten besonders verpfändet oder abgetreten hätte, da dieser eine hierauf bezügliche Behauptung gar nicht aufgestellt hat.

Haben die Vollstreckungsbehörden die dem Rechtsnachfolger des Gläubigers ertheilte Vollstreckungsklausel, bezw. die derselben zugrundeliegenden öffent- lichen Urkunde (C.P.O. § 671 Abs. 2) nachzuprüfen? L.G. Dresden, V. Civ.-K. zu C B 258/91. Beschluß vom 28. Oktober 1891. Das Amtsgericht Dr. hatte eine nachgesuchte Forderungspfändung verweigert, weil die dem Schuldtitel behufs Legitimirung des Antragstellers als Rechtsnachfol- ger des ursprünglichen Gläubigers beigefügte Eintragsabschrist als öffentliche Ur- kunde nicht anzusehen sei, überdies die Anordnung des Vorsitzenden zur Ertheilung der vollstreckbaren Ausfertigung für den Antragsteller erst nach Herbciziehung der

396 8U § 671 Ms. 2 der C.P.O. Grenzen der den Vollstreckungsbehörden obt. Prüfung. einschlagenden Grundakten und daher, wie anzunehmen, auf Grund einer in den- selben befindlichen dem Schuldner bisher nicht zugestellten Urkunde ertheilt sei. Auf sofortige Beschwerde des Antragstellers wurde das Amtsgericht veranlaßt, sich durch die geltend gemachten Bedenken an der beantragten Pfändung nicht be- hindern zu lassen. Aus den Gründen: Zuvörderst kann, sofern vom Vorsitzenden eines Prozeßgerichts die demselben durch § 666 der C.P.O. vorbehaltene Anordnung auf Grund einer zu Unrecht als öffentlich angesehenen Urkunde ertheilt sein sollte, dieser Umstand höchstens für den betreffenden Schuldner Veranlassung zur Erhebung von Einwendungen gegm die Zulässigkeit der Vollstreckungsllausel geben, über welche ausschließlich das Ge- richt, von dessen Gerichtsschreiber die letztere ertheilt ist, zu entscheiden hat. C.P.O. §§ 668, 707. Dagegen steht den Vollstreckungsorganen als solchen — und zwar gleichviel ob Gerichtsvollzieher, oder, wie in Fällen der Forderungspfändung, Vollstreckungs- gericht — eine Nachprüfung über die Hinlänglichkeit der vom Gläubiger behufs Erwirkung der Vollstreckungsklausel vorgelegten Urkunde nicht zu, vielmehr haben dieselben lediglich zu prüfen, ob den Vorschriften in 88 662 flg., 671, der C.P.O. genügt ist. Cs ist daher im vorliegenden Falle als hinreichend 'zu erachten, daß, wie sich aus der in der Vollstreckungsklausel erwähnten Anordnung des Vorsitzen- den des Prozeßgerichts ergiebt, von diesem die fragliche Urkunde als öffentliche angesehen worden ist. Sonach kann es sich bei Prüfung der Voraussetzungen einer Zwangsvoll- streckung zu Gunsten eines Rechtsnachfolgers des ursprünglichen Gläubigers für die Vollstreckungsorgane nach § 671 der C.P.O. nur noch darum handeln, ob außer dem ursprünglichen Schuldtitel auch die demselben beigefügte Vollstreckungsklausel, und sofern diese auf Grund öffentlicher Urkunden ertheilt ist, auch eine Abschrift der letzteren vor Beginn der Zwangsvollstreckung zugestellt sei oder wenigstens zur gleichzeitigen Zustellung mit Beginn derselben bereit liege. Dementsprechend und da im Uebrigen Vorschriften des Inhalts, daß die betreffenden öffentlichen Urkunden in der Vollstreckungsklausel mit hinreichender Genauigkeit zu bezeichnen oder mit dem Vollstreckungstitel zu verbinden sein (vergl. C.P.O. 8 173 Abs. 2) nicht bestehen, haben die Vollstreckungsorgane naturgemäß — und zwar unter Anwendung freier Beweiswürdigung — sich auch davon zu überzeugen, daß diejenigen Urkunden, deren Zustellung an den Schuldner der Rechtsnachfolger des Ursprungsgläubigers nach- wcist, dieselben seien, auf Grund deren thatsächlich der Vorsitzende des Prozeß- gerichts die Ertheilung der Vollstreckungsllausel angeordnet hat. In dieser Beziehung muß es aber im Allgemeinen genügen, wenn die des- halb anzustellende Prüfung zu dem Ergebnisse führt, daß die vom Gläubiger dem Prozeßgerichte bei Erwirkung der Vollstreckungsllausel vorgelegten Urkundm zugestellt sind Reincke, C.P.O. zu 8 671.

Ist zur Bewilligung der öffentlichen Zustellung der dem Rechtsnachfolger des Gläubigers ertheilten Vollstreckungsklausel das Prozeßgericht oder das Vollstreckungsgericht zuständig?

397

Zu § 671 Abs. 2 der C.P.O. Zuständigkeit. Denn^es streitet, mindestens bis zum strikten Beweise des Gegentheils, die Vermuthung dafür, daß der Vorsitzende des Prozeßgerichts den vorgelegten Urkunden hinreichenden Grund für seine Entschließung entnommen habe, sofern er die Erthei- lung der Vollstreckungsklausel angeordnet hat, ohne zuvor vom Gläubiger andere Beweismittel zu erfordern. Das Gegentheil kann aber im vorliegenden Falle nicht mit Sicherheit allein daraus abgeleitet werden, daß allerdings vom Vorsitzenden des Prozeßgerichts vor Ertheilung der bezüglichen Anordnung die Grundakten über des Schuldners Grundstück herbeigezogen worden sind. Denn unverkennbar konnte bei Anwendung des Grundsatzes freier Beweiswürdigung der vom Gläubiger vorgelegten, unter Unterschrift des Grundbuchführers und dem Siegel des Amtsge- richtes ausgefertigten, wenn schon nicht ausdrücklich beglaubigten Eintragsabschrift die Umschreibung der Klagforderung aus den Beschwerdeführer und somit (B.G.B. 8 438) dessen Rechtsnachfolge entnommen werden, weil im Thatbestande des Ur- sprungsschuldtitels der Eintragung der Klagsorderung im Grundbuche, und zwar aus dem auch in der Eintragsabschrist bezeichneten Folium, gedacht ist. Wenn dessen ungeachtet die Grundakten herbeigezogen wurden, so beweist dies höchstens soviel, daß der Vorsitzende anfänglich Zweifel über die Zulänglichkeit jener Eintragsabschrift hegte, später aber diese Zweifel wieder fallen ließ. Bei dieser Sachlage kann aber nicht angenommen werden, daß die Ertheilung der Voll- streckungsklausel auf Grund anderer Urkunden, als der erwähnten und ausweis- lich des Empfangsbekenntnisses des Prozeßbevollmächtigten des Schuldners diesem zugestellten Eintragsabschrist angeordnet worden sei. Ist zur Bewilligung der öffentlichen Zustellung der dem Rechtsnachfolger des Gläubigers ertheilten Vollstreckungsklausel (C.P.O. § 671 Abs. 2) das Prozetzgericht oder das Vollstreckungsgericht zuständig? L.G. Dresden, V. Civilkammer, zu 08 262/91. Beschluß vom 28. Oktober 1891. Der Kläger, welcher bei dem Landgericht zu Dresden gegen den Beklagten ein, nachmals in Rechtskraft übergegangenes Urteil erstritten hatte, ließ dasselbe dem Beklagten im Jahre 1884 öffentlich zustellen und trat später den Rest der Klagforderung mittels gerichtlich anerkannter Urkunde an einen Dritten ab. Dieser erlangte bei dem Prozeßgerichte vollstreckbare Urtheilsausfertigung als Rechtsnach- folger des Klägers und bat nunmehr bei dem Amtsgericht als Vollstreckungsgericht um Bewilligung der öffentlichen Zustellung des neuen Schuldtitels nebst Abtretungs- urkunde. Das Amtsgericht lehnte diesen Antrag wegen mangelnder sachlicher Zu- ständigkeit unter Hinweis darauf ab, daß zur Bewilligung der öffentlichen Zustellung vielmehr das Landgericht als Prozeßgericht zuständig sei. Die hiergegen vom Antrag- steller erhobene Beschwerde wurde mit nachfolgender Begründung zurückgewiesen. Die öffentliche Zustellung ist in den 88 186, 187 der C.P.O. geregelt und

398 ' Zu 8 671 Abs S der C.P.O. Zuständigkeit. im ersten Absätze des letzteren findet sich die Bestimmung, daß diese Zustellung nur dann stattfinden dürfe, wenn sie vom Prozeßgerichte bewilligt worden sei. Nun ist zwar zum mindesten nicht unzweifelhaft, ob nicht demungeachtet die Bewilligung der öffentlichen Zustellung, dafern letztere in einem Zwangsvollstreckungs- verfahren erfolgen soll, Sache des Bollstreckungsgerichtes ist, eine Frage, welche u. A. von Seuffert, im Commentar zur C.P.O. 5. Ausl, zu § 187 Anm. 1 verb. mit Anm. 1 zu § 185 bejaht wird. Allein im vorliegenden Falle handelt es sich nicht um eine zum Vollstreckungs- verfahren gehörige Zustellung. Nach § 671 jct. 703 der C.P.O. muß die Zustellung des Schuldtitels dem Beginne der Zwangsvollstreckung vorausgehen oder doch gleichzeitig mit demselben erfolgen. Insofern in dieser Gesetzcsstelle die Zustellung des Urtheils (Vollstreckungs- titels) als ein besonderer Akt neben den Beginn der Zwangsvollstreckung hingestellt wird, ergiebt sich aus derselben, daß die Zustellung deS Schuldtitels nicht zur Zwangs- vollstreckung selbst gehört. Die Zwangsvollstreckung beginnt vielmehr mit dem An- fänge der unmittelbar auf die zwangsweise Durchführung des Anspruchs des Gläubigers gerichteten Thätigkeit des Gerichtsvollziehers oder des Vollstreckungs- gerichts, (v. Wilmowski und Levy, C.P.O., 5. Aust., S. 948) während die Zustellung des Schuldtitels dieselbe nur vorbereitet, indem sie die Kennmiß des Schuldners vom Schuldtitel vor der Vollstreckung vermittelt und damit zugleich in gewissem Maße eine vor der Zwangsvollstreckung zu erlassende Hilfs- auflage ersetzt. Hierbei kommt darauf, ob die Zustellung zugleich den Zweck ver- folgt, den Lauf einer Einspruchs- oder Rechtsmittelfrist in Gang zu setzen oder lediglich die Zwangsvollstreckung vorbereitet werden soll, etwas nicht an, weil § 671 zwischen einer diesem und einer jenem Zwecke dienenden Zustellung nicht unterscheidet (vergl. BZengler'S Archiv für civilr. Entscheidungen, Jahrg. 1890 S. 414). ES ist denn auch die im Jahre 1884 erfolgte öffentliche Zustellung deS.UrtheilS, obschon dieselbe, was die bald nachher vorgenommenen Zwangsvollstreckungsmaß- regeln beweisen, auch zur Einleitung der Vollstreckung bestimmt war, vom Land- gericht Dr. als dem Prozeßgerichte, welche dasselbe erlassen hatte, bewilligt worden. Indem der Gläubiger die Rechte , welche ihm aus dem fraglichen Urtheile an den Schuldner noch zustanden, mittels der Urkunde vom 17. Juli 1891 an den Beschwerdeführer abtrat, vollzog sich eine wesentliche Aenderung in dem dem Urtheile zu Grunde liegenden Sachstande, insofern die Person des Gläubigers wechselte. Wäre die gerichtliche Anerkennung jener Urkunde unterblieben, so hätte der Be- schwerdeführer nach § 667 der C.P.O. beim Landgericht Dr. aus Ertheilung der BollstreckungSklausel besonders klagen müssen, und die Beschlußfassung über die öffentliche Zustellung des daraufhin ergangenen Urtheiles hätte diesem Gerichte als Prozeßgericht.obgelegen. In Folge der gerichtlichen Anerkennung der Abtretungs- urkunde,vereinfachte sich nun aber nur das die Erwirkung der Vollstreckungsklausel

Literatur

Dr. Lenthold, Das Wasserrecht im Königreich Sachsen (Oberamtsrichter Kranichfeld in Leipzig)

Literatur.

399 betreffende Verfahren insofern, als dem Beschwerdeführer ohne vorgängige Klage eine vollstreckbare Ausfertigung des ursprünglichen Schuldtitels ertheilt werden durfte. Immerhin war jedoch, da die Vollstreckungsklausel von dem Gerichtsschreiber des Prozeßgerichtes, also einem Organ dieses Gerichtes zu ertheilen war, und noch dazu der Gerichtsschreiber die Genehmigung des Vorsitzenden des Prozeßgerichts einzu- hölen hatte, eine Mitwirkung dieses letzteren Gerichtes erforderlich (8 665 und 8 666 der C.P.O.) Wenn es nun, wie im ersten Falle, behufs der Benachrichtigung des Schuldners von der in Bezug auf die Person des Gläubigers eingetretenen Veränderung vorerst noch einer weiteren Zustellung, nämlich die der Vollstreckungs- klausel und der bei deren Erwirkung vorgelegten Abtretungsurkunde (§ 671 Abs. 2) bedarf, so gebietet schon die völlige Uebereinstimmung der Sachlage in dem vor- liegmden und dem oben zuerst erwähnten Falle auch für die jetzt nothwendige Zu- stellung dasselbe Gericht, welches unter den oben vorausgesetzten Umständen für die Urtheilszustellung berufen wäre, nämlich das Landgericht Dr., für zuständig zu erachten.

Literatur. Leuthold, Dr. K. S., Kgl. Bergamtsdirektor. Das Wafferrecht im Königreiche Sachsen. Zusammenstellung der die Wasserbenutzung betreffenden Gesetze und Ent- scheidungen. Mit einer Einleitung sowie ausführl. Sachregister. Leipzig Roßberg'sche Buchhandlung. 1892. (Handausgabe Kgl. Sächs. Gesetze Bd. 90 — Preis broch. 4 Mk. 80 Pf., cart. 5 Mk. 20 Pf.). Der Verfasser, um die sächsische Rechtswissenschaft hochverdient und leider zu früh, zu einer Zeit verstorben, wo von ihm noch manche Förderung zu erwarten war, hat in dem an- gezeigten Werke einen Beweis seiner umfassenden Kenntnisse und seines regen unermüdeten Fleißes zurückgelassen, für dessen Veröffentlichung dem Herausgeber voller Dank aus mehr als einem Grunde gebührt. Das Wasserrecht ist ja in Sachsen eine Rechtsgebiet, auf dem es an einer umfassenden Gesetzgebung wie an einer übersichtlichen Darstellung nur allzusehr mangelt. Vor langer Zeit war zwar ein Entwurf zu einem Wassergesetze den Ständen vor- gelegt, dann aber (1845) wieder zurückgezogen worden; später wurden nur einzelne Theile des Wasserrechts, so z. B. die Berichtigung von Wasserläufen und die Ausführung von Be- und Entwässerungsanlagen (Ges. vom 15. Aug. 1855, das — mit geringen Ausnahmen — bisher wohlthätig wirkte) gesetzlich geregelt. Außer einigen Urtheilen und wenigen kurzen Abhandlungen gewährte allein die Schrift Rißmann's, im I. 1872 zuletzt erschienen, einen größeren Ueberblick. Der Verfasser hat seinem Werke eine eigenartige Form gegeben. In eine fortlaufende Darstellung werden die einzelnen Gesetze und- sonstigen Bestimmungen zum Theil wörtlich eingeflochten und, soweit nöthig und möglich mit Bemerkungen über Auslegung und An- wendung aus Rechtsprechung und Literatur versehen. Für das Wasserrecht in seinem jetzigen Bestände dürfte das Verfahren geeignet sein, da hier die einschlagenden, oft weitverstreuten und schwer aufzufindenden Bestiminungen selbst dem Leser vorzuführen find. Der Verfasser hat ferner die Waffergesetzgebung anderer, besonders deutscher Staaten nicht unberücksichtigt

Literatur.

400 gelassen; mit gutem Rechte nicht allein wegen des Zusammenhanges des Deutschen Waffer- rechts in alten Bestimmungen und in gewissen Rechtsgrundsätzen; auch die gemeinsamen In- teressen bei Ausnutzung und Verwerthung des Wassers, die Ergebnisse einer regeren Betä- tigung dieser Interessen aus örtlichen Gründen müssen sich selbst da geltend machen, wo seltener ein Streit der Interessen eintritt, um hier richtig zu theilen, zu vermitteln und zu entscheiden. Der Verfasser bespricht in der Einleitung die Quellen des Wasserrechts, das einschlagende Reichsrecht und das Wasserrecht anderer Staaten, sowie die Einteilung des Wasserrechts Im ersten Theile erörtert er die Verhältnisse der öffentlichen Flüsse, besonders der Elbe wegen des Flutzregals, der Flußrinne und des Flußbettes im zweiten Theile die Verhältnisse der Privat- flüsse und Bäche (Begriff, privatrechtliche Grundsätze, polizeiliche Aussicht, Berichtigung von Fluß- läufen, Brückenbau, mit Ausführungen über den Privatfluß selbst und dessen Ausnutzung, z.B. Ab- leitung, Stauung, Verschlechterung, Fischerei, Flößerei u. s. w.) und die zum Theile abweichenden besonderen Bestimmungen des Oberlausitzer Provinzialrechts. Weitere Abschnitte sind der Be- sprechung der Enteignungen, der Vergehungen, der künstlichen Wasserläufe gewidmet. Im dritten Theile folgen die Darlegungen über die geschlossenen Gewässer u. s. w. und endlich überdas Bergwerkswasserrecht. Das Mühlenrecht findet wiederholt Berücksichtigung. In allen Theilen giebt der Verfasser die Rechtsgrundsätze an und schildert für manche Zweifelsfragen den Gang der zu verschiedenen Zeiten geltenden Rechtsanschauungen, um dann seine eigene Auffassung zu begründen. Diese Auffassungen werden selbst bei abweichender Ansicht des Lesers zu erneuter Prüfung des Für und Wider nöthigen. Der Berichterstatter glaubt aber der Ansicht entgegentreten zu müssen, daß das Strombett der Elbe und anderer öffentlicher Flüsse im privatrechtlichen Eigenthume des Staates sei und der Staatsfiscus als Eigenthümer auf dem für die Elbe re. etwa anzulegenden Grundbuchsfolium (s. Justizmin.VD. v. 81. Dec. 1866, Min.Bl. 1867 S. 24) eingetragen werden könne (vergl. S. 41 unter V). Gewiß ist, daß eine dritte Person, insbesondere dem Anlieger, ein Eigenthum am Strombette der öffent- lichen Flüsse nicht zusteht. Das Strombett ist, wie der darüber fließende öffentliche Fluß eine res communis omnium, eine res publica (ähnlich den öffentlichen Straßen rc.), an der nur dem Staate und diesem allein gewisse öffentliche (Verwaltungs- und Rutzungs-) Rechte zustehen.. Diese Rechte zusammen können vielleicht in ihrer Wirkung dem privatrechtlichen Eigenthume nahe kommen, geben aber ein solches nicht. Dabei mag die Erörterung der Frage, ob und wie weit am Bette eines Flusses überhaupt ein Eigenthum möglich sei, hier unterbleiben, als zuweit ab führend. Zu bemerken dürfte noch sein, daß in allen Fällen, in denen verlassenes Areal der Flußbetten zu anliegenden Grundstücken hinzuwächst, und soweit öffentliche Flüsse dabei in Frage kommen, das Königliche Finanzministerium für den Staats- fiseus vor der Verlautbarung der Hinzuschlagung sich wegen etwaiger Ansprüche zu er- klären hat. Das sächsische Wasserrecht hat nun wieder eine umfassende zuverlässige Darstellung er- halten, die wohl für längere Zeit von Bedeutung bleibt, da kaum an eine größere gesetz- geberische Thätigkeit eher gegangen werden wird, als nicht feststeht, daß die Reichsgesetzgebung den privatrechtlichen Theil des Wasserrechts nicht regeln werde. Das angezeigte Werk wird deshalb allen sächsischen Juristen von dauerndem Werthe sein. Oberamtsrichter Kranichfeld, Leipzig.

Abhandlungen

Das Differenzgeschäft Von Reichsgerichtsrath Dr. Dreyer in Leipzig

401

Abhandlungen. Das Differenzgeschäft. Von Reichsgerichtsrath Dr. Dreher. §1. Einleitung. Die neuere Rechtsprechung. Die Gesetzgebung und Rechtsprechung bezüglich der Börsenoperationen sind bei allen Handel treibenden Völkern so ziemlich der Ausdruck, das Kennzeichen, der jeweiligen wirthschaftlichen Lage. Auf Perioden maßlosen Schwindels und schein- baren Reichthums folgen Ernüchterung und Elend. Zuerst wird die Spekulation mit ihren Auswüchsen, wenn nicht begünstigt, doch zugelassen; dann schlägt dieses laisser faire, laissez passer um, man ver- sucht die civilrechtliche Einschränkung, geht damit über das richtige Maß hinaus und legt dem Verkehr lästige Fesseln an. Diese, geschichtliche Entwickelung, insbe- sondere die Anlässe zur holländischen Gesetzgebung von 1610, zur sog. 8ir John Bernards Act von 1734, der Law-Schwindel in Frankreich, die Gesetzgebung da- selbst von 1724 an — sind so vielfach dargestellt, daß eine Wiederholung über- flüssig erscheint.') Nur Frankreich") soll insofern besonders berücksichtigt werden, weil häufig behauptet wird, daß dort seit dem Gesetze vom 8. April 1885") das Differenzgeschäst unbedingt klagbar geworden sei. Dem ist aber nicht so, sondern ein kurzer Ueberblick zeigt, daß man in Wirklichkeit in Frankreich jetzt genau wieder bei dem Rechtszustande angekommen ist, wie er in Deutschland in Folge der Recht- sprechung des Reichsoberhandelsgerichts und des Reichsgerichts sich herausge- bildet hat. Der Art. 1 dieses Gesetzes lautet nämlich: Tous marchäs ä termesur ef- fets publics et autres, tous marches ä livrer sur denrees et marchandises sont reconnus legaux. Nul ne pent, pour se sonstraire aux Obligation» qui en rösultent, se

') Vergl. insbes. R. Ehrenberg, die Fondsspetulation und die Gesetzgebung. Berlin. 1883. , 2) Heber den älteren Rechtszustand vergl. Leur! Äottätal, Des jsus äs laboune et la legislation. ""Paris. 1885. s) Dergl. hiezu Henri Conlon, Conrmentaire dela loisui les marcbdB ä terme. Paris. 1885. Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. II.

402

Dreyer, Das DifferenzgeschSft.

prcvaloir äs l'art. 1965 du code civil, lors mßme qu’ils se resoudraient par le payement d’une simple difference. Beim ersten Anblicke könnte man nun zu der Auslegung gelangen, daß hiemach die Einrede des Spiels (davon handelt der eit. Art. 1965 code civil) für immer beseitigt sei. Aber die gesperrt gedruckten Worte, welche etwa dahin über- setzt werden können: „auch, wenn sie (die Geschäfte) nur durch Zahlung der Dif- ferenz abgewickelt werden sollten," geben zu Zweifeln Anlaß. Diese finden ihre volle Bestätigung in der Geschichte der Entstehung dieser Fassung. In dem von. der Deputirtenkammer angenommenen Entwürfe lauteten sie nämlich: „qu’ils devraient se räsoudre par le payement d’une simple difference". Das deutet also auf eine beim Abschlüsse getroffene Bereinbamng hin, daß die Abwickelung nur durch Differenzzahlung erfolgen solle. So faßte es auch Naquet, der Berichterstatter des Senats, auf und führte u. A. aus: Ln admetlant dans l’art. premier les mots „devraient se räsoudre" au lieu: „se räsoudraient" on validerait non seulement les vrais marchäs, mais. encore des conventions nouvelles inconnues jusqu’ici, innomees, que l’on ne saurait assimuler ä un marche, et par lesquelles, au moment meme de la transaction les parties s’engageraient ä ne pas exiger la livraison, ä ne pas l’iinposer et ä resoudre l'opäration par le simple payement d’une diffärence". Naquet ging nun, wie aus dem weiteren Verlaufe seines Berichtes sich er- giebt, von einem Jrrthum aus. Er meinte nämlich, daß nach der von ihm vvr- geschlagenen Fassung (wie sie in das Gesetz übergegangen ist) die Einrede deö Spiels ausgeschlossen werde, sobald im Vertrage (Schlußscheine) ein wirklicher Kauf beurkundet werde. Diesen Jrrthum wiederholte der Berichterstatter in der Deputirtenkammer (Peulevey), indem er u. A. ausführt: „Ce que le Senat n’a pas voulu, c’est maintenir l’etat des choses achtel; c’est approuver et sanctionner cette jurisprudence qui fait dependre la validite du marchä de simples presomptions tirees soit de l’importance des operations comparee ä la Situation de fortune, non pas des contractants, mais de celui qui veut se soustraire ä ses engagements, soit de l’intention des parties, quand cette präsomption d’intention ne derive que des resultats etc. Sur ce point le rapport au Senat de l’honorable Mr. Naquet ne peut laisser aucune place de doute, car il s’exprime dans les termes les plus precis. „Le changement de redaction, dit-il, n’a aucune portee, le projet admet en realite une presomption legale, en vertu de laquelle toute Operation se produisant sous la forme d’un marclie ä terme ou ä livrer sera räputee une vente serieuse et non ,un jeu ou un pari sur la Variation des cours. Or contre les presomptions legales, nulle preuve est admise. On ne pourra plus dämontrer qu’une Operation, ayjant la forme d’un marchä ä terme ou L livrer, est en realite un jeu ou un pari." Comment serait-.il possible

Dreyer, Das Differenzgeschäft.

403

qu’apr&s des declarations aussi nettes, aussi formelles, que le Senat s’est appropriees par son vote et que la Chambre ratifera sans doute parle sien, comment serait-il possible disons nous que les Tribunaux eussent en= core la velleite d’admettre qu’il n’y a la qu’une presomption qui peut etre detruite pas le preuve contraire, qui rien n’est Charge dans la legislation et que les parties pourront, comme pas le passe, se prevaloir de l’art 1965 pour se soustraire ä ses engagements?" Es genügt ein Blick auf Art. 1352 des code civil und auf den Gesetzes- text, um sich zu überzeugen, daß die vorstehende Ausführung ein eitler Trost ist, wie auch Lyon-Caen in einer Abhandlung nachgewiesen hat. Vielmehr wollte Naquet gerade diejenigen Geschäfte ausschließen, welche er als bisher unbekannt, als unbenannte bezeichnet. Das sind gerade diejenigen, welche nach Rechtsprechung des Reichs-O.H.G.'s und des Reichs-G.'s einzig und allein als Spielgeschäste gelten sollen. Man gebraucht dafür die bekannte Formel,^) daß ein sog. Differenzgeschäst nur dann vorliegen soll, wenn nach dem erklärten Willen der Parteien effektive Lieferung und Abnahme auf beiden Seiten aus- geschlossen, Gegenstand von Forderung und Schuld nur die Differenz sein soll. An dieser strengen Definition wurde lange mit der Consequenz festgehalten, daß die Klagbarkeit schon dann angenommen wurde, wenn aus den Schlußscheinen, und der darin enthaltenen Verweisung auf Börsenusancen, die Erklärung einer Verpflichtung zur Lieferung beziehungsweise Abnahme zu entnehmen war. Im Laufe der Zeit hat die Rechtsprechung aber insofern sich geändert, daß man an- erkannte, der übereinstimmende Wille, die Lieferung und Abnahme auszuschließen, könne auch stillschweigend, thalsächlich ausgedrückt sein. Die neuere Rechtsprechung bewegt sich damit so ziemlich auf dem Boden der in Frankreich seit 1848 geübten, d. h. man berücksichtigt die Umstände des Falles. Es wird interessant sein, einige Urtheile aus jüngster Zeit als Beispiele mitzutheilen. In einem Urtheile vom 18. Juni 1891 hat das Kammergericht zu Berlin die Enffcheidung, ob die eingeklagte Forderung nach § 577 I 11 A.L.R. klagbar sei oder nicht, von folgendem Eide des Beklagten abhängig gemacht: „es ist wahr, daß ich dem Mitinhaber der klägerischen Firma, als ich ihm den Auftrag zur Ausführung von Ultimogeschäften ertheilte und auch später während unserer Ge- schäftsverbindung erklärt hatte, mein Depot stelle mein hierfür verfügbares Ver- mögen dar, ich wolle zwar an der Börse spielen, könne aber Papiere weder ab- nehmen noch liefern und daß I. mir darauf erklärt hat, daß sei auch gar nicht nöthig, bei solchen Geschäften werde nur die Differenz bezahlt, effektive Lieferung aber von keiner Seite verlangt". Die gegen dieses Urtheil eingelegte Revision ist durch Urtheil des Reichs- gerichts vom 26. Januar 1892 zurückgewiesen worden. «) Vergl. R.O.H.G. VI. no. 48 S. 224, IS, no. 59 S. 202/208, XV. no. 78 S. 279, XVII. no. 73 S. 42, no. 68 S. 322. R.G. XII. no 4 © 17 u. zahlreiche andere Urtheile. 27*

404

Dreyer, Ä)aS Differenzgeschiift.

In einem in der Revisionsinstanz (Urtheil vom 30. Januar 1892) aufrecht erhaltenen Urtheile des Kammergerichts vom 8. Juli 1891 wurde ein Differenz- geschäft mit folgendem Beweisergebnisse gefolgert. Der Sohn der Beklagten hatte die Geschäftsverbindung seiner Mutter mit der Klägerin durch die Erklärung ge- genüber dem Prokuristen der letzteren eingeleitet, seine Mutter wolle an der Börse spielen; der Prokurist hatte erwidert: „Schön, die Ausgleichsrechnung werden Sie Ende des Monats zugeschickt bekommen". Die Menge der Werthpapiere, über welche das erste Geschäft gemacht werden sollte, war nicht bestimmt worden und, obgleich das Depot der Beklagten nur 2000 Mk. betrug, wurden sofort Werth- papiere in Höhe von 34500 Mk. verkauft. Durch ein reichsgerichtliches Urtheil vom 20. Februar 1892 wurde die Re- vision gegen ein Urtheil des Kammergerichts vom 5. Oktober 1891 zurückgewiesen. Aus den Gründen zum reichsgerichtlichen Urtheile sind folgende Sätze hervor- zuheben : „Der erkmnende Senat ist nicht der Meinung, daß die Frage, ob die übereinstimmende Willenserklärung der Kontrahenten, nur zu spielen, sich auch ohne ausdrückliche Abrede aus dem Zusammenhänge der Umstände ergiebt, eine reine Thatfrage sei. Die Frage steht immer in untrennbarem Zusammenhänge mit dem Rechtsbegriffe des Differenzgeschäfts und der stillschweigenden Willenserllärung. Nach beiden Richtungen giebt die Sache keinen Anlaß zu rechtlichen Bedenken. Nach der Aussage des L. (Vertreters des Klägers) hat ihm die Beklagte bei Be- ginn des Geschäftsverkehrs eine geringfügige Summe als Depot übergeben, mit welcher Erklärung weiß er nicht mehr. Er bekundet aber, daß er die Ueberzeugung gehabt, daß der Beklagte nach seinen Vermögensverhältnissen effektiv weder liefern noch abnehmen konnte. Er bekundet, daß er die Geschäfte ursprünglich mit dem Beklagten gemeinschaftlich gemacht, daß sie Gewinn und Verlust theilen sollten, daß er nie daran gedacht habe, er oder der Beklagte könnten effektiv liefern oder abnehmen, daß er angenommen, effekttve Lieferung werde weder vom Beklagten noch vom Kläger gefordert werden. Wenn daneben eine ausdrückliche Abrede über Ausschließung effektiver Lieferung und Abnahme nicht getroffen ist und L. be- kundet, er habe nicht daran gedacht, das Recht auf effektive Lieferung und Ab- nahme auszuschließen, so hat der Berufungsrichter darauf mit Recht kein Gewicht gelegt. — Die Ausführung der Revision, daß von Spielgeschäften hier mit Rück- sicht auf die vorgenommenen Deckungsgeschäfte die Rede nicht sein könne, würde zutreffen, wenn es sich bei dem zu deckenden Geschäfte um effekttve Lieferung und Abnahme gehandelt hätte. Aber dies fällt gerade fort, — wenn die Natur sämmt- licher Geschäfte als Spielgeschäste festgestellt wird." Durch ein Urtheil des Reichsgerichts vom 13. April 1892 wurde ein solches des Kammergericht vom 23. November 1891 aufgehoben, weil dieses das Vor- handensein eines Spielgeschäfts ohne ausreichende Begründung verneint habe.- Es wird u. A. gesagt:

405

Dreyer, Das Differenzgeschäst. „Die Auffassung, von der der Berufungsrichter in dieser Hinsicht geleitet wird, läuft im Wesentlichen darauf hinaus, daß die Annahme eines reinen Dif- ferenzgeschästeS auf Grund stillschweigender Uebereinkunft nur dann gerechtfertigt erscheint, wenn der bestimmte Nachweis erbracht wird, daß keiner der beiden Kon- trahenten ein effektives Geschäft gewollt haben könne. Diese Auffassung kann indeß nicht auftecht erhalten werden, da sie weder dem Wesen der stillschweigenden Willenserklärung entspricht, noch dem Grundsatz der fteien Beweiswürdigung gerecht wird. Es liegt in der Natur der Sache, daß eine stillschweigende Vereinbarung in der Regel nicht mit derselben Evidenz dar- gethan werden kann, wie bestimmte äußere Thatsachen. Der Richter, dem die thatsächliche Feststellung obliegt, hat zu prüfen, welches Gewicht auf die der An- nahme eines stillschweigenden Einverständnisses entgegenstehenden Umstände zu legen ist." Sodann werden einzelne zu berücksichtigende Umstände hervorgehoben, ins- besondere, daß- bei einer Geschäftsverbindung zwischen einem Bankier und einem außerhalb der Börse stehenden Kommittenten die beiden Theilen bekannte Vermögens- losigkeit des letzteren eine erhebliche Anzeige für das Vorhandensein sog. reiner Differenzgeschäste enthalte, daß sich eine ähnliche Vermuthung auch dann ergebe, wenn ein auffälliges Mißverhältniß zwischen der dem Bankier bekannten Ver- mögenslage seines Committenten und der. Höhe der für ihn eingegangenen Ver- pflichtungen obwalte. Es liegt in der Natur der Sache, daß eine solche auf Ver- muthungen hingewiesene Rechtsprechung eine schwankende sein muß. Dabei kommt in Betracht, daß dem Kläger die Schlußscheine zur Seite stehen, in welchen Abnahme und Lieferung entweder direkt oder durch Verweisung aus Börsenbe- dingungen oder die Bedingungen der vereideten Makler ausgemacht sind. „Gegen- über diesem Inhalte der Schlußscheine — führt das Kammergericht in einem Ur- theile vom 27. Februar 1892 aus — hätte Beklagter darthun müssen, daß nach den zwischen den Parteien getroffenen Abmachungen die Schlußscheine keine oder eine andere Bedeutung haben sollten und daß die Parteien in Wahrheit dahin übereingekommen sind, es solle, von keinem Theile Lieferung oder Abnahme ver- langt werden dürfen." Neuere Entscheidungen schränken die Beurtheilung, ob verbotenes Spiel vor- liege, wieder ein. So verwirft ein Urtheil von 1. Juni 1892 die Einrede mit folgender Begründung: „Die Annahme des Berufungsrichters, daß ohne die be- hauptete, bestrittene und unter den Eid der Klägerin gestellte ausdrückliche Abrede des Ausschluffes effektiver Lieferung und Abnahme der Sachlage für eine dahin gehende stillschweigende Willenseinigung der Parteien im vorliegenden Falle keinen Anhalt gewähre, greift die Revision ohne jeden Grund an. Wenn der Be- klagte in seinem Schreiben vom 11. Januar auf die Anzeige der Klägerin von der Ausführung der aufgetragenen Geschäfte den Empfang der Anzeige mit dem Zusatze bestätigt „Alles nach dortigen Usancen lieferbar", so charakterisir!

406

Dreyer, Das Differenzgeschäft.

er damit die Geschäfte selbst unzweideutig als Effektivgeschäste und schafft eine Rechts- lage, die der Klägerin die Berufung darauf, daß sie nicht zu nehmen und zu liefern brauche, ebenso abschnitt wie ihm sebst. Es kommt hinzu, daß die Klägerin nach den von ihr vorgelegten Schlußscheinen und dem Ergebniß ihrer Bücher die aufgetragenen Geschäfte nicht in sich selbst, sondern mit Drittkontrahenten. gemacht hat und mit keinem Worte behauptet ist, daß auch diese Geschäfte reine Differenz- geschäfte gewesen seien. Daraus, daß die Beklagte die 15000 Mk. Mainz-Ludwigs- hafener-Eisenbahn-Aktien blankirt hat, folgt für die Natur als reinen Differenz, geschäfts ebensowenig etwas, wie aus der Korrespondenz der Parteien, aus dem Recht der Klägerin zu blankiren und daraus, daß, nachdeni die Spekulation sich gleich bei dem ersten Geschäfte als verfehlt erwiesen hatte, nur noch von den Dif- ferenzen die Rede ist." In einem am 8. Juni 1892 entschiedenen Falle*) handelte es sich um eine Baissespekulation in Weizen. Der Beklagte hatte den Eid darüber zugeschoben, daß der Kläger ihn mit folgenden Worten zur Eingehung des Geschäfts veranlaßt habe: „Ich habe 100 Tonnen Weizen verkauft. Wollen Siesich daran betheiligen. Wir können viel Geld dabei verdienen, denn ich habe schon über 15000 Mk. Differenzen erhalten. — Ich verstehe nichts von Weizen, Sie brauchen auch nichts davon zu verstehen, wir brauchen keinen Speicher, denn wir nehmen ja kein Ge- treide ab, wir lassen uns nur Differenzen bezahlen." Diese Eideszuschiebung wurde ü. A. auch deßhalb für unerheblich erklärt, weil aus diesen Worten sich nicht nothwendig eine auf Abschluß eines blosen Differenzgeschäfts gerichtete Uebereinkunft ergebe, sie vielmehr auch nur als Ausdruck der Erwartung aufgefaßt werden können, daß die effektive Lieferung durch Zahlung der Differenzen werde beglichen werden. Einem am 15. Juni 1892 entschiedenen Falle liegt der Thatbestand zu Grunde, daß ein Agent in Kassel der Vermittler der zwischen dem ebendaselbst wohnenden Be- klagten und dem in Berlin wohnenden Bankier abgeschlossenen Geschäfte gewesen ist. Zur Begründung der Einrede, daß es sich nur um Spiel handelte, war geltend ge- macht worden, daß der Agent K. dem Beklagten und anderen Personen versichert habe, die Klägerin werde sich mit Zahlung der Differenzen zufrieden geben, daß der Beklagte anfänglich wenigstens den Briefwechsel nicht unter seiner Adresse habe gehen lassen, daß dessen Vermögen nicht zu effektiver Erfüllung ausgereicht hätte. Das Kammergericht hat diese Momente nicht für ausreichend erachtet, um darauf eine stillschweigende Vereinbarung über Ausschluß realer Erfüllung zu . folgern. Das R.G. ist dem beigetreten und nach Würdigung der einzelnen Thatsachm wird ausgeführt: „Wie hiernach die einzelnen gegen das Berusungsurtheil gerichteten Angriffe sich als unbegründet erweisen, so ist auch die Gesammtbeurtheilung der zur Begründung des erhobenen Einwandes vorgebrachter Thatsachen nicht als eine

*) S. dieses Archiv, Bd. II. S. 368.

Dreyer, Das DifferenzgeschSst.

407

rechtsirrthümliche anzusehen. Der Berufungsrichter verkennt namentlich nicht, daß ein Mißverständniß zwischen dem Vermögen des Spekulanten und dem Umfange der geschlossenen Geschäfte, sowie die ausschließliche Abwickelung der geschlossenen Geschäfte durch Berechnung der Differenzen als Umstände in Betracht kommen können, aus denen auf eine vereinbarte Ausschließung effektiver Lieferung geschlossen werden kann. Er verneint jedoch, daß im vorliegenden Falle das Vermögen des Beklagten in einem Mißverhältnisse zu dem Umfange der geschlossenen Geschäfte stehe und hält nach Lage der Sache auch die Thatsache, daß die der Klagforderung zu Grunde liegenden Geschäfte bis auf eine geringfügige Ausnahme durch Zahlung der Differenz erledigt seien, zur Begründung der Ueberzeugung von. der Richtigkeit des erhobenen Einwandes nicht für ausreichend. Dieses Schlußergebniß ist sachlich gerechtfertigt. — Schon die Aeußerung des Agenten K., die Klägerin werde sich einstweilen mit der Zahlung der Differenzen begnügen, spricht gegen eine all- gemeine vertragliche Ausschließung der wirklichen Erfüllung. Dazu kommt, daß neben den der Klage zu Grunde liegenden Geschäften unter den Parteien unstreitig nicht unerhebliche Kassegeschäste in Werthpapieren abgeschlossen worden sind, welche zwar ebenfalls der Spekulation gedient und zu einer Ausantwortung der ange- schafften Papiere an den Beklagten nicht geführt haben, aber doch erkennen lassen, daß der Gedanke effektiver Erfüllung den Parteien nicht fremd gewesen ist. Endlich läßt auch die von dem Beklagten in dem vorgelegten Bruchstücke eines Briefes ausgesprochene Absicht, die Lombarden', wenn deren Kurs noch mehr sinken sollte, gegen Baarzahlung zu „beziehen" erkennen, daß der Beklagte sich nicht ver- hindert gefühlt hat, von der Klägerin die wirkliche Lieferung gekaufter Papiere zu fordern. Wenn bei so erheblich gegen die Behauptung des Beklagten in's Gewicht fallenden Thatumständen der Berustmgsrichter den erhobenen Einwand verworfen hat, so liegt dieser Entscheidung eine Gesetzesverletzung nicht zu Grunde, selbst wenn die Richtigkeit der Annahme, daß das Vermögen des Beklagten diesem auch die wirlliche Erfüllung aller geschlossenen Geschäfte ermöglicht haben würde, an- gezweifelt werden könnte." Aus vorstehenden Mittheilungen ist das Ringen der Rechtsprechung mit mannigfachen sich gegenüberstehenden Bedenken ersichtlich. Es hat sich keineswegs, wie mitunter geltend gemacht wird, ein favor judicis für den „unglücklichen Spieler" herausgebildet. Einer solchen Theilnahme für diesen steht schon entgegen, daß er, wenn das Glück zu seinen. Gunsten sich gewendet haben würde, den Gewinn eingezogen und sich gegen die Annahme eines Spiels gewehrt hätte. Die moralischen Anschauungen, die Grundsätze betreffs der Soli- dität im Geschäfte haben leider im Laufe der Zeit einen ungünstigen Wechsel er- litten?) Gründliche Abhülse kann nur auf dem Wege der Gesetzgebung geschaffen werden; für den gegenwärtigen Rechtszustand trifft zum Theil wenigstens her 5) In einem 1825 in Leipzig erschienenen Gutachten von „Philalethes" ist versichert: In Leipzig wird jeder ehrliche Kaufmann wider seinen Kredit sündigen, wenn er die Dif- ferenz bezahlt, anstatt (die Waare) zu empfangen.

408

Dreyer, Das DifferenzgeschSft.

Ausspruch von Llettötal zu: Ilne ]oi n’est pas bonne lorsqu’elle laisse trop de place ä l’interprätation; c’est l’öquitö substitute ä l’tgalitt.“6 7) § 2. Die maßgebenden Gesetze. Die Frage, wie gesetzgeberisch den offenkundigen Uebeln vorzubeugen sei, welche das Börsengeschäft erzeugt hat, soll in dieser Abhandlung nicht gelöst werden; es ist zu hoffen, daß. die Gesetzgebung in nicht zu ferner Frist Abhilfe schaffen werde.') Von den in Deutschland bestehenden Rechtsgebieten kommt zunächst in Ve- racht das gemeine Recht- Maßgebend sind hier Dig. XI. 5 de aleatoribus und cod. III. 43 de aleatoribus et alearum lusu. Diese enthalten sehr strenge Verbote gegen das Spiel. Wenn man die Einleitung zum Justinianischen Ver- bote in den I. 3 cod. 1. c. liest, so glaubt man sich in die Gegenwart versetzt: „Alearum lusus antiqua res est et extra operas pugnatorias concessa, verum pro tempore abiit in lachrymas, multa millia extranearum nationum sus- cipiens. Quidam enim nec ludentes, nec ludum scientes, sed numeratione tantum proprias substantias perdiderunt u. s. to.8 9) Der Streit ist nun der, ob und unter welchen Voraussetzungen das Dif- ferenzgeschäst von diesem Verbote betroffen wird. In einem Urtheil vom 19. Ok- tober 18878) hat das Reichsgericht entgegen der in Hamburg geltenden Praxis dem Differenzgeschäfte die Klagbarkeit abgesprochen. Auf die Gründe zu diesem Urtheile soll später eingegangen werden. Ein anderer Senat des R.G.'s ist in einem Urtheile vom 19. März 1889 dieser Ansicht beigetreten und hat insbesondere noch ausgeführt, daß auch keine naturalis obligatio übrig bleibe?8) In den Gebieten des gemeinen Rechts ist also zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen das Differenzgeschäft unter den Begriff des Glücksspiels, der alea fallen. Auf dem gleichen Boden steht die Sache nach dem Preußischen Land- recht. Dieses bestimmt in § 577 I. 11, daß wegen Spielschulden keine gericht- liche Klage stattfinde, in § 578, daß aber das in erlaubtem Spiel Verlorene und Bezahlte nicht zurückgefordert werden könne, sodann in § 579, daß auch wegen Wetten eine gerichtliche Klage nur dann zulässig sei, wenn die Wette sogleich baar

®) Vergl. das in Anm. 2 angef. Werk S. IS. 7) Es giebt allerdings noch Bertheidiger der Börsenoperationen. Die Schrift von Oonrtoi» fils, Defense de i'agiotage hat im Jahre 1882 die vierte Auflage erlebt. Sie steht auf dem Standpunkte des Manchesterthums: den Staat geht die Moralität und auch nichts an, ob der Einzelne sich ruinire. Auf die Verhandlungen des XVl. Juristentags v. 12. September 1882 werde ich noch zurückkommen. 8) Vergl. hierzu auch Glück, Komm. XI. S. 328 flg. 9) Seuffert, Archiv XHI. no. 111. '») R.G. E. XXIII. no. 26 S. 158. Auch Seuffert,.Archiv XV. no. 87.

Dreyer, Das DifferenzgeschSft. 409 gesetzt und entweder gerichtlich, oder in die Verwahrung eines Dritten niedergelegt worden. Für die Gebiete des Rheinischen Rechts kommt der Art. 1965 des 6oäo in Betracht: La loi n’accorde aucune action pour une dette de jeu ou pour Je paiement d’un pari. Unmittelbarer stellt sich das Bürgerliche Gesetzbuch für Sachsen im § 1482 zu der Sache, welcher bestimmt: Ein Vertrag, nach welchem der Eine dem Anderen den Unterschied zwischen dem angenommenen Preise einer Sache und dem Marktpreise oder Kurse, welchen sie zu einer bestimmten Zeit gehabt habe oder haben werde, zahlen soll, ist nach den Vorschriften über Spiel und Wette zu beurtheilen. Dieß gilt insbesondere von einem Lieferungskaufe, welcher nur zum Scheine auf Lieferung zu einer gewissen Zeit gerichtet ist, und bei welchem die Absicht der Vertragschließenden nur dahin geht, daß der Unterschied zwischen dem vereinbarten Kaufpreise und dem Marktpreise oder Kurse zur schein- baren Lieferungszeit von dem Einen dem Anderen vergütet werden soll. Dieß die wesentlichen Normen der hauptsächlich in Betracht kommenden Ge- setzgebungen. Es werden nun die Thatbestände festzustellen sein, welche darunter subsumirt werden sollen; es wird sich weiter fragen, ob nicht andere rechtliche Konstruktionen diese Subsumtion entbehrlich machen und zuletzt wird die Beweis- frage zu erörtern sein. §3. Terminhandel. Zeitgeschäft. Es liegt in der Natur der Sache, daß nicht alle Kaufgeschäfte Zug um Zug, Waare gegen Geld, abgewickelt werden können. Wer erst in einem späteren Zeitpunkte die Waare für seinen Bedarf oder zur Weiterveräußerung nöthig hat, will oder kann sie nicht auf Vorrath hinlegen, es kann aber die Sicherung deS Bezuges für die Zeit des Bedarfs nothwendig sein. Umgekehrt kann das Be- dürfniß der ftüheren Sicherung eines gewissen Absatzes für Denjenigen vorliegcn, welcher die Waare erst später produzirt oder anschafft. Hat man zum Zwecke des Weiterverkaufes in einer späteren Zeit, die Lieferung sich zusichern lassen, und hat man anderseits Lieferung an einen Käufer für dieselbe Zeit versprochen, so kann sich die Abwickelung einfacher dadurch vollziehen, daß der erste Käufer seinen Ver- käufer an seinen Käufer und dieser wieder an seinen Vormann verweist. Es kann dadurch eine Kette von Lieferungsgeschäften gebildet werdm, bei welchen schließlich der erste Verkäufer A. für die weiteren Verkäufer B., C., D. an den letzten Käufer E. liefert und also dieser nicht seinem Verkäufer D., sondern dem A. abnimmt. Das sind ganz reelle Zeit- oder Termingeschäfte; auf die Verkäufe folgen Anwei- sungen der Käufer an die früheren Verkäufer. Was sodann die Preisbestimmung betrifft, so kann diese in der Weise erfolgen, daß der am vereinbarten Liefertage geltende Marktpreis oder der an der Börse notirte Kurs berechnet werden soll. Bei einem derartigen Abschlüsse besteht das einzige Risiko in der Ungewißheit dcs

410

Dreyer, Das DifferenzgeschSst.

künftigen, von den verschiedenartigsten nicht vorherzusehenden Ereignissen abhängigen Preises. Dagegen läuft der Verkäufer nicht Gefahr, die zu liefernde Waare zu einem höheren Preise anschasfen zu müssen, als er sie im Voraus verkauft hat und der Käufer hat nicht zu befürchten, zu einem geringeren Preise weiter verkaufen zu müssen, als derjenige ist, welchen er zum voraus versprochen hat. Anders ge- staltet sich aber die Sache, wenn sofort ein Preis festgesetzt wird, zu welchem am Lieserungs- (Stich-) Tage geliefert beziehungsweise gekauft werden soll. In diesem Falle tritt in Folge der Gebundenheit zu dem allgemeinen Risiko der Preisschwankung noch das besondere hinzu, daß behufs Lieferung zu einem höheren Preise als dem zum voraus ausgemachten gekauft werden muß oder daß nur zu einem geringeren Preise als dem sixirten weiter verkauft werden kann. Wer zum Preise, wie er am 1. Oktober stehen wird, verkauft hat, kann sich nur in der Erwartung eines höheren als des an diesem Tage geltenden Preises getäuscht finden; hat er aber aus 1. Oktober zu dem Preise von 100 ver- kauft und ist dieser auf 110 gestiegen, so muß er zu 100 liefern, obgleich er, wenn bereits im Besitze der Waare, sie an Andere mit einem Mehr von 10 verkaufen könnte, oder wenn nicht im Besitze, sie erst um 110 d. h. mit einem Verluste von 10 anschasfen muß, um sie zu 100 zu liefern. In diesen Fällen tritt also be- reits das Moment der Spekulation scharf hervor. Diese beruht, wie sie dargestellt zu werden pflegt, nicht im blinden Wagniß sondem in der Berechnung aller Um- stände, welche auf die künftige Preisbildung von Einfluß sein können. Unterstellt man, daß wirkliche Lieferung und Abnahme beabsichtigt sind, so hat die Spe- kulation kaum größere Bedeutung oder Gefahr als bei ihr im Handel überhaupt vorkommt. Wer weiß, daß er genau so viel, als er verkauft hat, liefern muß, wird nicht mehr verkaufen, als er voraussichtlich liefern kann, und ein reeller Ge- schäftsmann wird nicht mehr kaufen, als er nach vorheriger Schätzung seiner Mittel voraussichtlich bezahlen kann. Solche Geschäfte tragen immerhin die Merk- male wirklicher Käufe und Verkäufe an sich und sind nach den hiefür geltenden Rechtssätzen zu beurtheilen. • Diesen Charakter verlieren sie auch dann nicht, wenn durch nachfolgende Vereinbarung eine andere Abwickelung herbeigeführt wird. Es kann sein, daß der Käufer für 100 die ihm zu liefernde Waare nicht behalten, sondern sofort um den Preis zur Zeit der Lieferung also nach der Abnahme um 110 wieder verkauft hätte. Ihm genügt also der Gewinn von 10 und ist es ihm wirthschaftlich dasselbe, ob er abnimmt und sofort für 110 an einen Dritten verkauft, oder ob er sie an seinen Verkäufer zurückverkauft, den geschuldeten Preis von 100 auftechnet und sich 10 herausbezahlen läßt. Thatsächlich wird hier ein Preisunterschied ausgeglichen, aber ein Differenzgeschäst ist nicht abgeschlossen worden, sondern es liegen Kauf und Rückverkauf, zwei zeitlich getrennte Käufe vor. Aller- dings ist die Probe darauf unterblieben, ob der Verkäufer wirklich die verkaufte Menge hätte liefern, oder ob, wenn der Preis auf 90 gesunken wäre, der Käufer die zum voraus bedungenen 100 hätte bezahlen können. Durch solche spätere Ab-

Dreyer, Das Differenzgeschäft.

411 machungen können auch wirthschaftliche Nachtheile abgewendet, der Verkäufer A. in die Läge versetzt werden, seine vom Käufer nicht abgenommene Waare auf einem anderen Markte zu einem Preise über 100 anzubringen. /Man hat verschiedene Beispiele aufgeführt"), um zu zeigen, wie solche nach- trägliche Ausgleichungen herbeigcführt werden können. Unter anderen folgendes: A. in Posen hat auf 1. Oktober Getreide zum Kurse von 100 nach Berlin ver- kauft; er erfährt rechtzeitig, daß der Preis in Berlin auf 90 gesunken, in Danzig dagegen auf 1.10 gestiegen ist. Er schickt nun seine Waare an letzteren Ort und erhält 110, in Berlin kaust er zu 90 und liefert zu 100, hat also an beiden Orten 10 gewonnen. Hat er in Berlin gekauft, so hat er in Danzig und Berlin effektivr Verkäufe und Käufe abgeschlossen. Ist aber in Berlin dadurch ausge- glichen worden, daß er von seinem Käufer um 90 zurückkauft und die 10 (um welche er theurer verkauft hat) sich bezahlen läßt, so läge in Berlin ein Rückkauf vor, welcher durch Lieferung des Käufers an sich selbst vollzogen wird. Thatsächlich wäre das Geschäft in Berlin in Folge späterer Vereinbarung durch blose Differenz- zahlung vollzogen worden. Solche Geschäfte werden meistens in der Erwartung unternommen, daß auf Lieferung nicht bestanden, sondern die Ausgleichung durch Geld angenommen werde. Diese Hoffnung und deren Erfüllung sind nun aber im Börsenverkehr zur Regel geworden. Daher kommt es, daß Quantitäten auf Termin verkauft werden, von welchen weder der Verkäufer die Sicherheit besitzt, sie liefern zu können, noch der Käufer die Gewißheit, ob er die Mittel zur Be- zahlung zur Verfügung haben werde. Der Verkäufer von 1000 Hektoliter Spi- ritus zu 90 beruhigt sich damit, daß er selbst bei einem Steigen des Kurses auf 100 keine 100000 werde aufbringen müssen, um den Spiritus liefern zu können, sondern daß er mit einem Opfer von 10000 durchkommen werde; umgekehrt wird der Käufer beim Sinken auf 80 keine 90000 zur Verfügung haben, sondern eben- falls annehmen, daß er mit 10000 frei werde. . § 4. Das Differenzgeschäft. Aus dieser Erwartung, weder liefern noch abnehmen zu müssen, sowie aus der Hoffnung aus Gewinn je nach Steigen oder Sinken des Kurses hat das Dif- ferenzgeschäft sich entwickele Auch wenn die Kontrahenten keinen vertragsmäßigen Anspruch auf Ausschließung von Lieferung und Abnahme haben, auf solche also ^gefaßt sein müssen, so werden dennoch, wie erwähnt, größere Abschlüsse auf die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit hin gewagt, daß am Stichtage nicht auf effek- tiver Erfüllung bestanden werde, und wird beim Abschlüsse nicht erwogen, ob die Parteien eintretenden Falles über genügenden Vorräth, beziehungsweise die erfor- derlichen Zahlungsmittel verfügen werden. Man pflegt nun folgende Fälle zu unterscheiden.") ") Vergl. Gustav Cohn, Zeitgeschäfte und Differenzgeschäfte. Jena 1867. S. 10 flg. '2) Verhandlungen des XVI Juristentags IL S. 186. Gareis, Die Klagbarkeit der Differenzgeschäste. 1882.

412 Dreyer, DaS Differenzgeschäft. 1. Das gemischte Differenzgeschäst, wenn ein ernstlich gewolltes LieferungS- geschäst in Folge spaterer Uebereinkunft durch Differenzzahlung regulirt wird. Hierüber ist bereits oben bemerkt worden, daß in diesen Fällen auf einen Verkauf ein Rückkauf, auf einen Kauf ein Rückverkaus mit Ausrechnung des Kaufpreises und Herausbezahlung des UeberschuffeS folgt. Von einem Differenzgeschäfte kann also überhaupt nicht oder doch höchstens insofern die Rede sein, als dieser Ueber- schuß im Unterschiede zwischen dem festgesetzten und dem zum Termine geltenden Preise besteht. 2. Das uneigentliche Differenzgeschäst, wenn die Wahl zwischen realer Er- füllung und Zahlung oder Forderung der Differenz verabredet ist. 3. Das reine Differenzgeschäst, wenn von vornherein die Lieferung und Empfangnahme ausgeschlossen und vereinbart ist, daß nur durch Zahlung der Differenz geregelt werde. Das ist eben dasjenige Geschäft, welches Naquet als „iDconnue“, „innommöe“ bezeichnet, welches aber nach der oben angeführten, jetzt noch herrschenden Judikatur allein als das nicht klagbare Spielgeschäst auf- gefaßt wird. Dieses Geschäft hat mit einem Kauf- oder Lieserungsvertrage gar nichts gemein und die Rechtsprechung, welche es für nicht klagbar erklärt, kämpft insofern gegen Windmühlen, als es fast nie nach außen erkennbar hervortritt. Diese Geschäfte werden vielmehr als gewöhnliche Kaufgeschäfte abgeschlossen, es wird die Vorsicht geübt, in den Schlußnoten oder in der Correspondenz das Recht (die Wahl) der Lieferung und Abnahme ausdrücklich zuzufichern. Man verweist, wie oben angeführt, auf Börsenusancen, Maklerbedinguttgen oder gedruckte Circulare der Bankiers über ihre Geschäftsbedingungen. Wenn gleich wohl die Erfahrung zeigt, daß weder geliefert noch abgenommen, sondern nur Differenz bezahlt wird, so verweist man auf die Börsenliquidation, bei welcher die Basis, daß ein ernstlicher Kauf der Waare einerseits, ein ernstlicher Verkauf derselben anderseits vorliege, keinen Augenblick verlassen werde und nur die Ausgleichung und Abgleichung als Erfüllung in den Cömpensationsgeschäften und der Scontration (aus dem Wege der Subrogierung einer Reallieferung) zu der Zahlung und dem Empfange einer Differenz führe. In einem Urtheile des Hanseatischen O.L.G.'s vom 19. März 1888 ,s) . wird im Anschluß an einen Auffatz von Laband in der politischen Wochenschrift von 1882 Nr. 6 und in Saling's Börsenpapieren I. S. 126 flg. Folgendes ausgeführt: Diese Geschästsform (reine Verabredung von nur Differenzzahlung) sei für den Differenzhandel in seiner heutigen Gestaltung ganz unbrauchbar. Der Spekulant, dessen Absicht es nicht ist, den Kaufgegenstand zu liefern oder ab- zunehmen, sondern nur von der gehofften Preisentwickelung zwischen dem Augen- blick des Vertragsabschlusses und einem späteren Zeitpunkt zu profitireu, schließe

») Seuffert's Archio, N. F. XIV. no. 19.

©reger. Das Dissere,izgeschüft.

413

zu diesem Zwecke ein ganz gewöhnliche- Geschäft auf Lieferung zu einem bestimmten Termine ab, bei welchem die den einen und den anderen der Contrahenten innerlich bestimmte Tendenz überall nicht erkennbar sei. MS zum Ein- tritt des Termins habe er es in der Hand, jeden Moment, welcher ihm als der günstigste oder wenigst ungünstigste erscheint, zu einem Deckungsgeschäfte zu be- nutzen; dem vielleicht weit ungünstigeren Börsenpreise des Stichtages brauche er sich nicht preis zu geben, wenn er in Voraussicht einer ungünstigeren Preisent- wickelung eine frühere Einlenkung für rathsam erachte. Er habe dann am Stich- tage einen Käufer und einen Verkäufer und liefere jenem, was ihm von diesem geliefert werde, beziehungsweise, er veranlasse diesen, jenem zu liefern. In der Praxis spiele sich dies bekanntlich äußerst einfach ab, weil zwischen den Contra- henten die Makler als Mittelspersonen und diese wieder unter einander oder mit Centtalabrechnungsstellen in Verbindung stehen, in Folge dessen die Abrechnung der Geschäfte überall da, wo LieferungS- und Abnahmepflicht zusammentrifft, durch gegenseitige Austechnung, die sog. Sconttation sich ermöglicht und nur diejenigen Geschäfte, denen ein Deckungsgeschäft nicht entgegensteht, als effektiv zu erftillende übrig blieben. Jedem stehe es bis zum letzten Augenblicke fr«, die Eindeckung vor- zunehmen oder zu unterlassen; er brauche darüber weder im Voraus sich schlüssig zu machen, noch Jemandem Rechenschaft zu geben, und thatsächlich komme es denn auch ganz regelmäßig vor, daß an den Abwickelungsterminen durch das Begehren effektiver Erfüllung eine erhöhte Nachfrage oder ein erhöhtes Angebot effektiver Waare entstehe (im Handel mit Börsenpapieren „Stückmangel" oder „Stück- überfluß"), wodurch die Höhe des Deport oder Report sich bestimme. Bei dieser Art des Geschäftsverkehres sei für das sog. reine Differenzgeschäft kein Räum. Der Gegenconttahent des Deckungsgeschäftes sei eine andere Person als die des ersten Geschäftes; für jeden Contrahenten fei der Anspruch auf effektive Erfüllung unentbehrlich, weil ihr Gegenstand zur Erfüllung eines anderen Geschäfts mit einem anderen Contrahenten benutzt werden soll; und wenn bei der Abwickelung die effektive Lieferung und Abnahme regelmäßig erspart bleibe, so liege dies nicht an dem Inhalte des Verttages, sondern lediglich an der praktischen Einrichtung des Liquidationsverfahrens mit Hilft von Mittelspersonen, in deren Hand die Fäden einer sehr großen Anzahl von Geschäften zusammenlaufen. Es würde eine nicht zu erllärende Wunderlichkeit sein, wenn Jemand, anstatt von den Vortheilen eines derartig entwickelten Verkehres Gebrauch zu machen, seinem Gegenconttahenten offenbaren wollte, daß ihm innerlich der Kauf oder Verkauf nur ein Vorwand sei, und, um sich vor der Gefahr zu schützen, etwas liefern zu müssen, was er nicht hat, oder etwas abnehmen zu müssen, was er nicht brauchen kann, von feinem Gegenconttahenten das Versprechen begehren wollte, auf Erfüllung nicht zu bestehen, sondern mit der Differenz zwischen dem stipulirten Kaufpreise und dem Stichtage sich zu begnügen, event. dieselbe herauszubezahlen. Nicht minder wunderlich würde es sein, wenn sich Jemand fände, der auf eine solche Proposition einginge. Beide

Dreyer, Das Differenzgeschäft.

414 würden sich dadurch unabänderlich an den Börsenpreis eines einzigen Tages, des Stichtages, binden und sich der Möglichkeit berauben, in der Zwischenzeit einen ihnen günstiger oder minder ungünstig erscheinenden Moment zur Beendigung der Spekulation zu benutzen. Diese Ausführung, deren Spitze gegen das oben angeführte Urtheil des Reichsgerichts vom 19. Oktober 1887 (vergl. § 3 Anmerk. 9) gerichtet ist, Wurde wegen der unten zu ziehenden rechtlichen Consequenzen ausführlich, mit- getheilt. Gegen Gareis und damit auch gegen sie bemerkt Ehrenberg,") daß nach seinen an der Börse gewonnenen Erfahrungen er es als seine feste Ueberzeugung aussprechen müsse, daß ein beträchtlicher Theil der an der Börse abgeschlossenen „eigentlichen Differenzgeschäfte" nach dem allgemeinen Sprachgebrauche unzweifelhaft unter den Begriff des Hazardspiels fallen müsse, unter den Begriff eines Spiels, dessen einzig bestimmender Faktor der Zufall sei. Er glaube nicht, daß diese Ansicht von Jrgendwem, der die Börse kennt, werde bestritten werden. Auch Siegfried16) giebt soviel zu, daß es bei den Zeitgeschäften, bei welchen man der Realabnahme resp. Reallieferung durch Abschluß eines entgegengesetzten Geschäfts auf denselben Termin aus dem Wege gehen kann, sich für die Betheiligten stets um die Differenz zwischen dem Ankaufs- und Verkaufskurse handeln werde, wie dies namentlich bei Spekulationsgeschäften sehr gewöhnlich sei. Bei den Zeit- geschäften, welche zum Zwecke der Spekulation gemacht werden, sei also die Absicht der betreffenden Kontrahenten nur darauf gerichtet, die Differenz zwischen den Kursen, zu welchen sie gekauft und verkauft haben, zu gewinnen. Aus der Form dieser Geschäfte gehe jedoch diese Absicht keineswegs hervor. Die Geschäftsabschlüsse seien durchweg von vornherein auf wirkliche Lieferung und wirkliche Abnahme ge- richtet. Es werde (so wird beigefügt) lediglich durch das Interesse des betreffen- den Kontrahenten bedingt, ob er das Geschäft durch ein entgegengesetztes Geschäft kompensire und die beiden Geschäfte mittelst Empfang oder Zahlung von Differenzen regulire. Die Erfahrung zeigt nun, daß eine große Anzahl von Ge- schäften in der Form von Käufen und Verkäufen in solchen Mengen und von solchen Personen abgeschlossen werden, in Bezug auf welche von vornherein an reale Erfüllung gar nicht zu denken ist. In der Verhandlung des deutschen Juristentags ist mitgetheilt worden, wie ein junger Kaufmann es übernommen hatte, im Sommer 1880 für 4,500,000 Thaler Magdeburg-Leipziger Eisenbahnaktien zu liefern, während doch der ganze Nominalwerth dieser Aktien nur 2,000,000 Thaler betrug. — Da stellte sich gewiß Stückmangel ein ! In dem durch das Urtheil des R.O.H.G.'s vom 12. Juni 1874 (E. XIV. Nr. 89 S. 273) entschiedenen Falle war durch den Reisenden

• ") In der oben Amn. 1 eit. Schrift S. 46. . • “) Saling'S Börsenp. Bd. I. 1892 S. 119, 114 u. Note.

Dreyer, Das DifferenzgeschSst.

415

eines Berliner Spekulanten ein junger Gutsbesitzer überredet worden, per 1. Oktober so viel Sprit zu kaufen, daß er damit für Jahre hinaus das ganze Großherzog- thum Hessen hätte versorgen können. Aus den im §1 mitgetheilten und in vielen anderen Prozessen konnte man erfahren, daß sich Leute mit den Bankiers und deren Zutreibern eingelassen haben, welche vom Börsengeschäfte absolut nichts verstanden und nur über beschränkte Mittel verfügten.*) Die Baissespekulationen fallen meistens mit Blankoverkäufen, mit einem Fixen Seitens solcher Verkäufer zusammen, welche niemals in der Lage sein würden, real zu liefern. Darum haben sich auch alle Gesetze (Holland 1610, 8ir John Bernards Act. u. s. w.) zunächst gegen die Geschäfte ä, dccouvcrt gewendet. Schließlich ist es noch von Bedeutung, die wichtigsten Operationen zu be- achten, welche die Spekulation erfunden hat, um die Verluste zu begrenzen. Bei den Prämiengeschäften ist immer von Abnehmen bezw. Liefern oder Zahlen der Prämie die Rede. Man sagt, beispielsweise der Käufer einer Vorprämie, etwa 218/4 werde abnehmen, wenn der Kurs 218 oder darüber ist, dagegen vom Ge- schäfte zurücktreten und die Prämie von vier bezahlen, wenn der Kurs unter 214 gesunken ist; der Käufer einer Rückprämie (Baissist) zu 210/4 R. werde liefern, wenn der Kurs 210 oder niedriger steht, dagegen die Prämie opfern, wenn er über 214 gestiegen ist. Aehnlich verhält es sich beim Stellgeschäfte, der Stellage, Wobei dem einen Kontrahenten (Wähler, Käufer der Stellage) das Recht eingeräumt wird, am Stichtage (ultimo) eine bestimmte Anzahl von Papieren entweder zu einem verabredeten Hähern Kurse abzunehmen oder zu einem ebenfalls verabredeten niedrigeren Kurse zu liefern. Es giebt also z. B. der Kauf einer Stellage zu 6°/0, etwa 243/237 dem Käufer der Stellage das Recht am Prämienerklärüngstage entweder das Papier zu 243 abzunehmen oder zu 237 zu liefern. Er wird ab- nehmen, wenn der Kurs über 243 ist, liefern, wenn er unter 237 steht. Bei einem Kurse von 240 erleidet er 3 °/0 Schaden, er mag abnehmen oder liefern. Beim Nachgeschäste räumt der Käufer dem Verkäufer das Recht ein, das- selbe Quantum am Lieferungstage noch einmal oder noch mehrmal zu liefern oder der Verkäufer dem Käufer in gleicher Weise das Recht der Nachforderung. Zur Erleichterung der Spekulation dient das Reportgeschäft, welches rechtlich als Kauf mit Rückkauf aufgefaßt wird. ' °) Der Käufer, welcher nicht in der Lage ist, am Stichtage zu bezahlen, verkauft die Papiere gegen baar und kauft sie gleichzeitig für nächsten Ultimo zu einem höheren Kurse oder gegen Zinsvergütung zurück (Report). Der Verkäufer (Baissier), welcher beim Steigen des Kurses nicht liefern, aber die Möglichkeit offen halten will, aus einem erhofften späteren Sinken noch Vortheil zu ziehen, kauft sich die Papiere für einen Monat und verkauft sie wieder *) Vergl. das tu diesem Archiv Bd. TL nachstehend mitgetheilte Urtheil des Landge- richts Leipzig vom 3. Juli 1691. IV. Civ.K. Cg-. IV. 107/90. Die Red. I6) R.G. XIX. no. 29 S. 145 flg., XXVIII. no 4 S. 25 flg. Die Litteratur ist im ersteren Urtheil vollständig nütgetheilt.

416

©reger, Das Differenzgeschäft. für den nächsten Ultimo gegen Deport. Im ersteren Falle wird Geld hergegeben in Form eines Kaufes für diesen und eines Verkaufes für nächsten Ultimo, im anderen werden Stücke hergegeben in Form eines Verkaufes für diesen und eines ‘ Kaufes per nächsten Ultimo. Diese Prolongationsgeschäste können mit anderen Personen abgeschlossen werden, als denjenigen, welchen abzunehmen oder zu liefern war, die Regel ist aber, daß der Käufer mit seinem Verkäufer, der Verkäufer mit seinem Käufer prolongirt. Seit das Gesetz vom 3. Juni 1885 betreffend die Er- hebung von Reichsstempelabgaben die im Report und Deport liegenden Verkäufe stark besteuert, pflegt man diese Geschäfte als sog. echte, direkte Prolongationen unter den ursprünglichen Kontrahenten vorzunehmen.17) Unter Zugrundelegung des Liquidationskurses des laufenden Monats wird die am Schluffe desselben zu Gunsten des einen oder anderen Theils auf dem Engagement ruhende Differenz vorläufig rechnerisch festgestellt und gleichzeitig die Ersüllungszeit auf den Ultimo des nächsten Monats festgestellt, d. h. das Spiel wird fortgesetzt. Wie sich die Abrechnungen schließlich gestalten, kann an dem bei Saling I. S. 146/147 ge- wählten Beispiele dargethan werden. A. hat per Ult. 30,000 M. Papiere zu 108 gekauft,'der Kurs ist auf 105 heruntergegangen, er wird mit 900 Differenz be- lastet, gegen 1ji % Provision wird auf nächsten Ultimo prolongirt. Es kann nun die frühere Scharte ausgewetzt und ein Gewinn gemacht sein, wenn z. B. das Papier auf llO1^ gestiegen ist. An diesem Gewinn von 5% oder 1500 M. gehen die zuerst verlorenen 900 ab und bleiben 600 Gewinn. Die Prolongation kann auf viele Monate fortgesetzt werden.") Alle diese Geschäfte, Prämiengeschäste, Stellage, Nachgeschäft, Prolongationen dienen sichtlich nur zur Erleichterung des Spiels, zur Verführung zu demselben. Einige gewähren den Trost, daß nur eine bestimmte Summe aufs Spiel gesetzt wird, andere geben die scheinbare Erleichterung, daß der Chance einer besseren Zukunft die Thüre offen gehalten, die Möglichkeit, den Schaden wieder auszu- gleichen, geboten wird. Man kann füglich, um ein weiteres Beispiel aus Saling zu entlehnen, den Kauf einer Vorprämie auf 30,000 M. Aktien zum Kurse von 218/4 auch dahin definiren, daß der Käufer sich zur Bezahlung von 1200 M. für den Fall ver- pflichte, daß der Kurs auf 214 oder darunter gesunken ist. Wmn das Recht der Abnahme und die Pflicht zur Lieferung auch formell ausgemacht sind, so wird dies der Regel nach doch nur in der Weise realistrt, daß bei einem Steigen deS Kurses auf etwa 222 der Käufer der Pkämie zwar auf Lieferung besteht, in Wirllichkeit aber keine Papiere sondern die Differenz von 1200 M. empfängt.

*') ©er Versuch, die Steuerbehörde zu täuschen, wurde in der E. R.G. XIX. no. 92 S. 145 allerdings zurückgewiesen. ; ") Ein Beispiel hierfür ist gerade. bcr in R.G. E. XXVIII. uo. 4 S. 25 mitge- theilte Fall.

D re9 er. Das Differenzgeschäst. : ^ Das . sind- die Geschäfte, bezüglich welcher. Pariser Bankiers in einem Parere vom 12. Juni 1842 sich zu der hochtönenden Verherrlichung emporgeschwungen Haben:,^,^.in8i done, in spdculation est, L proprement parier, le gdnie de la ddcouverte. C'est ellequi invente, qui innove, qui pourvoit, qui rdsout, qui, semblablo ä l’Esprit infini, erde de rien toutes choses.“ ■ ; § 5. Anwendung der Gesetze. Legt man.zunächst den Thätbestand zu Grunde, wie er in der bis jetzt herrschenden Judikatur atlein als iticht klagbares Differenzgeschäst beurtheilt wird, eine Uebereinkunft dahin, daß Lieferung und Abnahme ausgeschlossen sein, daß nur die Differenzen bezahlt werden sollen, so ist unzweifelhaft, daß ein Kauf- oder Lieferungsgeschäft nicht vorliegt. Mag daS Geschäft offen so abgeschlossen fern,19)' wie es gewollt war, oder mag man es in die Form eines Kaufes eingekleidet haben, so stellt eS sich immer nur als das Versprechen des angeblichen Käufers dar, den Unterschied' zu bezahlen, um welchen der Kurs an einem bestimmten Tage unter dem jetzt bestimmten steht oder als das Versprechen deS Baissespekulanten den Unterschied zu bezahlen, um welchen 'der Kurs zur verabredeten Zeit' höher sein wird als der vereinbarte. Man könnte fragen, ob eine solche Uebereinkunft über- haupt ein Vertrag sei. Dies wird aber nicht bezweifelt werden können, obgleich sie nicht unter eine. der in den Gesetzen besonders ausgeführten Vertragsarten sub- sumirt werden , kann. Sie gehört aber 'zu den gewagten, zu den sog. Glücks- verträgen, zu welchen häufig auch der Versicherungsvertrag gerechnet wird, obgleich auf Seiten des Versicherungsnehmers die Absicht eigentlich nicht auf Gewinn sondern aus Ausgleichung eines in der Zukunft möglichen Schadens gerichtet ist. Das gemeine Recht kennt solche Glückverträge^ so z. B. das foenus quasi nauticum 1 5 D. de naut. foenore 22. 2.S0) Hier wird das Versprechen eines pretium periculi auch unter anderen Bedingungen als der zugelassen, wenn das Schiff glücklich ankommt, jedoch beigefügt: „si modo in alcae speciem non cadat,“ b. h. es soll das pretium periculi nur bei sülchen Geschäften zugelassen werden, welche nicht wie das Spiel und was sonst eine Aehnlichkeit damit hat, verboten sind. Nur darum kann es sich , also handeln, ob diese Geschäfte unter den Begriff des verbotenen Spieles fallen. Das ist die Frage für die. drei Rechtsgebiete, daö. gemeine, das preußische und das rheinische Recht. Bezüglich der französiischen Doktrin

l9) In einer beiSeuffert's Archiv, XXX. 28 ;nitgeil)eitte» Eutsch. des RG.. zu Celle lag dieser Fall «örtlich vor» der Schlußschein lautete nämlich: Ich kaufte heute von Ihnen 100 Stück Dividendencoupons per 1872 u.'s. w. auf Differenz per Bekanntwerden der Dividende „zum Kurse von 8*4 °4 — 17 Thlr. per Stück". - 1 ">) Vergl. hierzu Glück XXI. S. .162

Archiv sür Bürgnl. R-cht u. Prijitz. N.

Drey er, Das Differenzgeschäst.'

und Praxis (vor dem Gesetze von 1885) kann die Anwendung deS Art. 1965 als feststehend angesehen werden.^') - :- w; ■.f Bezüglich des gemeinen (auch deS preußischen) Rechts hatte man verschiedene Zweifel, welche- alls sich daraüs zurücksühren lassen, daß man eine bestimmte De- finition des »Spiels'Unterstelltes welche für Verträge ^ dieser Art allerdings Nicht paßte. Es ist aber willkürlich, als wesentliche Voraussetzung des Spiels eine menschliche Thätigkeit zufordern. 2.2)-. Der Vertrag enthält selbst ein Spiel, denn Gewinn und Verlust, werden vom Eintreten, oder Nichteintreten einer Thatsache abhängig gemacht, welche die Parteien lediglich zur Entscheidung über Gewinn..wtb, Verlust ’ benützen. Zutreffend wird in dem bereits2S) angeführten reichsgerichtlichen Ürtheile vom 19. Oktober 1887. hervorgehoben, daß nicht die beim Spiel ent- wickelte Thqtigkcit der legislative Grund des Verbots ist, sondern dessen Gefähr- lichkeit und wirthschaftliche Unfruchtbarkeit als bestimmend erachtet werden müssen, Wenn dagegen ausgeführt wird, ^) daß diese Entscheidung insofern unpraktisch sei, als das moderne Differenzgeschäft, wie dasselbe heutzutage aller Orten an den Börsen geübt-.wird, in ganz anderen Formen sich bewegt, und sog. reine Differenz- geschäfte wohl schwerlich mehr Vorkommen, so ist dies einmal keine juristische Widerlegung, und-alle diese Ausführungen, wie sie aus Saling und. hier wieder aus dem Aufsatze von Laband und der Monographie von Gareis entnommen sind, stehen mit dem wahren Sachverhalte im Widerspruche. Zwei Thatsachen werden durch die Erfahrung bestätigt: einmal, daß eine überwiegende Anzahl von Personen nur in der Absicht, durch den Kursunterschied zu gewinnen, sich auf Börsengeschäfte einlassen öder nur zum Zwecke des Spielens von den Schleppen! sog. Bankiers herbeigelockt werden; sodann, daß Geschäfte über Verkäufe Und Käufe abgeschlossen werden, deren wirkliche Realisirung nicht nur an der Mittel- losigkeit der Betheiligten,' sondern häufig auch daran scheitern müßte, daß gar kein ausreichender Vorrath an Maaren oder Effekten aufzütreiben ist.-: Solche Beispiele bietet die gerichtliche Praxis in Menge. Aus Anlaß der berüchtigten jüngsten Hamburger Kaffeschwenze suchten viele Verkäufer vergeblich nach der Sorte Kaffe, welche sie liefern wollten, um größeren Verlust von sich abzuwenden. J AUs dem richtigen Standpunkte befindet sich das bürgerliche Gesetzbuch für Sachsen in dem oben angeführten § 1482 und auf Grund des § 98 daselbst ist auch anerkannt worden, daß der Nachweis eines stillschweigenden Uebereinkommens, wie § 1482 solches voraussetzt, genüge.2^) - - -

*>) Bergt, u. A. Aubry et Bau, Cours, Bd. IV. § 386. 2®. ”) Bei der jetzt in diesem Punkte, feststehenden Rechtsprechung erübrigt sich ein Ein- gehen auf die reichhaltige Litteratur. Dieselbe ist ohnehin vollständig zu entnehmen bei Windsch eid, Pand. II. F 41S Amn. 3. . 7 ") Oben § 3 3lnm. 9. u) Bergt, insbef, das in tj 4 zu Note 13 angeführte Urtheil. ' *6) Vergl. z. B. Zeitfchr. für Verwaltung und Rechtspflege N. F. Bd. 46 S. 218.

ä) re y e r, Das DifferenzgeschSft. e,,,: § 6. Die Beweiswürdigung. *;■ ^ ; - Es ist als ein FortschM anzuerkennen, daß die neuere Rechtsprechung sich eingehender- aus bic* Untersuchung einläßt, ob eine stillschweigende Vereinbarung eine« blosen Spielgeschäftes vorliege. So lange die Gesetzgebung nicht Abhülfe schafft,-26) muß die Rechtsprechung auf strenge Scheidung der Wahrheit vom Scheine gerichtet sein. Die Unsicherheit, das Schwankende der Rechtsprechung lassen sich nur dadurch aufheben, daß gewisse Thatsachen und Umstände ass sichere Kriterien erkannt werden, aus welchen mit Notwendigkeit darauf geschlossen werden Muß- daß ungeachtet der gewählten Form von Kauf und Verkauf gleich- wohl von' vornherein reale Erfüllung nicht gewollt war. !'. Nicht »m den Schutz des meistens wirtschaftlich schwächeren Kommittenten handelt es sich, sondern einzig darum, daß die Gesetze, welche dem Spiele die Klagbarkeit aus wirthschaftlichen, politischen und sittlichen Gründen versagen, voll und ganz zur Anwendung kommen, daß sie nicht durch Scheingeschäfte umgangen werden. Solche Thatsachen, welches wenn auch Nicht einzeln • für sich doch in ihrer Verbindung zu einem solchen Schluffe , also zu einem vollen Gegenbeweise gegen die Ernstlichkeit des in den Schlußscheinen ausgesprochenen Vertragswillens führen, giebt es. Wie bereits oben bemerkt, HM die Rechtsprechung - welche eine Vereinbarung dahin erfordert, daß Lieferung und Abnahme auf beiden Seiten ausgeschlossen sein sollen/ die vorsichtigen Geschäftsleute dazu gebracht, in den Schlußscheinen die bezüglichen Rechte vorzu- behalten oder' auf allgemeine Börsenbedingungen zu verweisen, in welchen reale Erfüllüng vorgesehen ist/ Mit- Unrecht wird daher der Einwand des Spiel- geschäfts einfach durch! die Hinweisung - darauf abgeschnitten, daß in den Schluß- scheinen- oder doch in den Börsenordnungen, auf welche sie Bezug nehmen, effektive Lieferung ausgemacht fei. Sodann ist die stillschweigende, tatsächliche Willenserklärung nicht in dem Sinne wörtlich aüfzufaffen, daß eine einer tat- sächlichen Erklärung gleichstehende Handlung erforderlich sei. Ein-gemeinsamer übereinstimmender Wille der Parteien muß auch dann als vorhanden anerkannt werden, wenn sie nach den ihnen bekannten Umständen ihr gegenseitiges Verhältniß nur m einem bestimmten Sinne auffaffen konnten beziehungsweise mußten: Im gewöhnlichen Sprachgebrauche versteht man unter stillschweigender Willenserklärung den Fall, wenn eine Handlung vorgenommen wird, aus welcher notwendig, sei' es ein bestimmter einseitig erklärter Wille (z. B. Schuldnachlaß, Erbschaftsantretung) oder die Zustimmung zu der Willenserklärung eines Änderen, gefolgert werden muß.-?)' Für die Beurteilung, ob ein reines Spielgeschäst gewollt sei, kann eine einzelne Handlung maßgebend sein, beispielsweise, wenn der Bankier. aufgefordert hätte, das Glück an der Börse durch Eingehung von Differenzgeschäften zu ver- 26) Nach dem Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs wäre diese Abhülfe nicht zu hoffen. Die Motive II. S. 647 stehen im Wesentlichen auf dem Standpunkte von Äareis, Laband u. A. 27) Vergl. Savigny, Syst. III. 8 131. 1. 20 D. 29 2. 1. 2 v. 2 14 u. A. § 98 Sächs. B.G.B., Pr. A.L.R. I. 4 £§ 58, 59. : ;■ 28*

426

Dreyer, Das Differenzgeschäft.

suchen und zu diesem Zwecke ein Depot, einzusenden. und letzteres würde ohne weitere Aeußerung geschickt, oder, wenn umgekehrt dem Bankier Papiere als Depot mit der Aufforderung zu Einkäufen und Verkäufen, jedoch mit einer Verwahrung gegen Abnahme oder Lieferung geschickt würden und der Bankier darauf hin ohne Weiteres Börsenoperationen einleitete. Dieser einfache Thatbestand liegt aber selten vor, sondern in der Regel wird es sich nicht sowohl um einzelne facta conclu- dentia als vielmehr darum handeln, aus einer Gesammtheit von Umständen, unter welchen die Handlungen vorgenommen und fortgesetzt worden sind, einen Schluß auf den Willen zu ziehen, welchen die Handelnden allein gehabt haben können. Es gilt mehr die Umstände, welche , die Handlungen in das wahre Licht stellen, als letztere selbst zu würdigen. Der Richter befindet sich auf dem Gebiete der Vertragsauslegung; bei dieser ist aber die Gesammt- heit der Umstände zu berücksichtigen, unter, welchen das Rechtsgeschäft abgeschlossen wurde.28) Als Thatsachen, aus welchen aus den Willen, ein Spielgeschäft einzugehen, zu schließen ist, können aus der Erfahrung vorzugsweise folgende hervorgehoben werden: 1. Die Vermögenslage und der Beruf des angeblichen Käufers oder Ver- käufers. Wenn, um hier, wie im Folgenden, Beispiele aus der Erfahrung zu ge- brauchen, ein Klient, dessen ganzes Vermögen etwa in 20,000 M. besteht, für eine Million Effekten kauft oder verkauft, wenn ein Privatmann, welcher niemals Handel getrieben hat, Hunderte von Tonnen Roggen, oder eine Menge Spiritus aufTermin handelt, so wird der Schluß nahe liegen, daß Lieferung oder Abnahme nicht gewollt sein können und nicht gewollt sind. Gestaltet sich im ersten Beispiele der Kurs um 2 % zum Nachtheile des Spekulanten, so hat er seine ganze Habe auf eine Karte gesetzt und verloren. Man pflegt, gegen diese Vermuthung zwei Argumente geltend.zu machen: einmal die Möglichkeit, daß das Geld zur An- schaffung oder Lieferung durch Aufnahme von Darleihen werde aufgebracht werden. Aber wo soll der Unvorsichtige sein, welcher einem solchen Manne eine Million Kredit gewährt und zwar zu unfruchtbarer Spekulation? Sodann verweist man auf die mehrerwähnte Abwickelung' durch Skontration am Stichtage, nach welcher dem Verkaufe ein anderer Kauf, dem Kaufe ein anderer Verkauf gegenübertrete, diese Kompensation aber der thatsächlichen Lieferung rechtlich gleich zu achten sei. In Wirklichkeit vollzieht sich aber diese sog. Abrechnung zwischen einer Kette von Spielern, von denen keiner je Effekten, Roggen oder Spiritus zu Gesicht bekommt. Möglich ist, daß der Bankier sich über die Vermögenslage seines Klienten im Jrr- thum befunden habe. Erfahrungsgemäß erkundigt sich aber der vorsichtige Ge- schäftsmann über die Bermögensverhältnisse seines Gegenkontrahenten und zwar um so mehr; je umfangreicher das abzuwickelnde Geschäft ist. Auch die Thatsache Vergl. z. B. Wnidscheid I. 8 84. -

Dreyer, Das DifferenzgeschSft. 421 darf nicht übersehen werden, daß es gerade die. kleinen Vermögen unerfahrener Leute sind- welche an der Börse verschlungen werden. Außerdem 2. pflegt der Bankier sich durch ein Depot zu sichern; die sog. Lieferungs- geschäfte werden aber zu solchen Beträgen abgeschlossen, daß das Depot zwar nie- mals ausreichen würde, um die Waare selbst zu bezahlen, wohl aber zur Bezahlung der Differenz genügt. Ist das Engagement so groß geworden, daß das Depot nicht einmal Sicherheit für die angewachsenen Differenzen gewährt, so wird dessen Erhöhung gefordert und sehr häufig muß die hieran sich anknüpfende Korrespondenz darüber Aufklärung geben, mit welcher Mühe und Aufbieten der letzten verfüg- baren Mittel die Spekulation fortgesetzt wird. Sollte in solchen Fällen noch ein Zweifel an dem beiderseitigen Willen, nur durch Differenzzahlung zu reguliren, bestehen? 3. Nicht selten wird der Auftrag ganz allgemein zur Hausse- oder Baisse- spekulation ohne Bezeichnung bestimmter Effekten, ohne Limitirung ertheilt und dieser Auftrag dann mit Rücksicht auf die bekannten Mittel des Klienten — so weit solche reichen — ausgenützt. Dabei gibt es immer bestimmte Maaren oder Papiere (Spekulationspapiere), mit welchen Mine und Contremine sich befassen, und der unerfahrene Außenstehende ist das Opfer dieser Kurstreiberei. Liegt ein so unbestimmter und unbegrenzter Auftrag vor, so kann schwerlich an den Willen gedacht werden, daß wirklich geliefert oder abgenommen werde. 4. Ein wahrer Auswuchs des Börsengetriebes ist es, daß sog. Bankiers ihre Agenten und Reisenden halten, welche durch allerlei Vorspiegelungen in den entferntesten Gegenden, wo man von der Börse gar keine Vorstellung hat, Klienten herbeilocken. Solche Schlepper suchen ihre Opfer in Gasthäusern, in ihren Wohnungen auf, knüpfen bei Eisenbahnfahrten Gespräche über die goldenen Berge an, welche die Börse verheißt. Die Erfahrung bietet auch hierüber reiches Material. Einem derartigen von vornherein ungewöhnlichen Geschäftsbetriebe steht doch unzweifelhaft die Vermuthung entgegen, daß es nur auf Gewinn, nicht auf reelle Geschäfte abgesehen sei. Dabei findet der weitere Mißbrauch statt, daß der- artige Bankiers sich hinter ihre Schlepper verstecken. Diese sind nicht die Kon- trahenten, sie geben nur dem Geschäftsherrn die Adreffen und Aufträge auf. Letzterer sendet dann die Schlußnoten mit der mehrerwähnten Klausel der Abnahme- bezw. Lieferpflicht. Auf diese Weise hält man sich gegen den Einwand gesichert, daß es nur auf Spiel abgesehen sei. Die Besprechungen zwischen Besteller und Vermittler, die Kenntniß des letzteren von Stand und Vermögen des elfteren be- rühren den angeblichen Käufer oder Verkäufer nicht, denn nur er hat kontrahirt, weiß von den Vorspiegelungen seines Helfershelfers nichts, lehnt jede Verant- wortung für diesen ab. Dem gegenüber ist auf die Rechtsprechung auf einem anderen Rechtsgebiete zu verweisen. Betreffs der Haftung der Versicherungs- gesellschaften für ihre Agenten hat sich nämlich eine strenge Praxis ausgebildet. Es wurde die Gesellschaft für unrichtige Belehrungen und Aufllärungen Seitens

422

Dreyer> Das DifferenzgeschSst. ihres Agenten haftbar: gemacht,-29) die Kenntniß' des Agenten von bestimmten Thatsachen soll genügen,um dem Versicherer die Berufung auf wissentlich unwahre Deklaration zu' entziehen/.?) eine Verletzungsder dem Agenten ertheilteu-Instruktion durch diesen soll der' Gesellschaft sehr nachtheilig: sein. ">) ^ Es wurde ferner auS- gesvrochen, daß der Versicherte voraussetzen durste,' der Agent.werde wahrheits- getreu über'die in Betracht kommenden, ihm aus eigener Erfahrung bekannten Verhältnisse berichten. Der Agent wird in diesen Entscheidungen nicht-als. blosrr Bote (Vermittler) des Versicherers 'aufgefaßt, sondern als desscil Beauftragter, es wird aus den Grundsätzen von. Treu und Glauben . hergeleitet- daß der Ver- sicherungsnehmer - sich auf den Agenten,' welchem doch in gewissen Umfange .-die Vertretung'des Versicherers übertragen ist, Verlässen durfte. ? i - ' — ;-.-fi Wenn nun nachgewiesen werden kann, daß der Vermittler von? Börsen- geschäften .Reisender'(Handlüngsgehülfe) des Bankiers, daß w;;von diesem beauf- tragt war, Leute zur Eingehung solcher Geschäfte geneigt zu machen, daß -gerade dessen Belehrung über.'die Tragweite solcher Engagements für den Entschluß-'auf sie' sich einzulassen, bestimmend sein Mußte» warum'sollte der Principal oder Aust traggeber nicht hasten, wenn sein ' Beauftragter das. Geschäft mur unter der Vor- spiegelung,' daß blos.Differenzen zu bezahlen sein' werden, fertig? gebrachk--.wenn .er nicht?über die ihm bekannten Verhältnisse seines Opfers: berichtet: hat? -Bestgv- nügender Ermittelung der Ihatsächlichen Verhältnisse müßte , in? den meisten Fällen der Versuch scheitern, den Vermittler-hinterher abzuschütteln.:.::~j .1 ::::: 5: Wie bereits hervorgehöben? lassen die-oben dargestellten: von dev Speku- lation erfundenen Prämien,' . Stellgeschäfte -N. s.-w. -von vornherein bermNthen, daß damit nur die Begrenzung des Spielverlustes oder-.Spielgewinnes bezweckt und nur ein derartig' verabredetes Spiel gewollt sei.' ' Was insbesondere die Prolon- gation betrifft',? wie sie sich behufs Umgehung der'Börsensteuer entwickelt , hat,- so wird Nicht mehr reportirt, sondern einfach prolongirt, d. h- die Differenz .unter Zü- schlag der. Provision wird-von Monat zu Monat übertragen. 'Man -hat - dafür den Namett echte, direkte, einfache Prolongation erfunden und Siegfried bemerkt,??) cs bestehe mindestens'für die Gegenwart keme. VermuthUNg mehr-dafür-? daß die Prolongation zwischen denselben Konttähenten: Mittelst des in Folge? der doppelten Versteuerung theuern Reportgeschäfts bewirkt werde, vielmehr müsse'bei Geschäften, die lediglich den Geldinteressen? der Kontrahenten "dienen sollen,, die Annahme ge- gründet erscheinen, daß dieselben den näher liegenden uNd billigeren Weg des ein-

’») R.O.H.G. m no. 109 S. 425. ' -°) RO.H.G., no. TL 47 Q. 179, no. 95 S. 423. . «') R.O.H.G. II. no. 57 ©. 242.: Vergl. auch XV.- no. 16. S. 141, XIX. no. 1Y2 S. 419. R.G. IX. no. 50 S. 195. ?/?•??.?? , ' V - '-) R.G. XXII no. 41 'S. 208. Vergl. XXV, no. 48 S. 238, XXVII. no 53 S. 152. .■ iS *8) Saling, Börseiipap I S. 147. ’ ' ?

.5'.Cv:'.~ -'^^Dreyer- $a8 ©tfferetijflefdjäfk, 423 fachen Prolongationsgeschäfts gewollt haben. Der juristische WerthdieserBe- MMng" kann dahin gestellt bleiben,'st^ist aber MÄekundüng der Thätsäche -von Erheblichkeit, daß, im- jetzigen^ Geschäftsverkehre, .einwahrer. Report (Verkauf und Rückverkauf bezw. auch umgekehrt) jedenfalls nicht mehr gewollt wird, sondern nur die Ueberschreibung der-Differenzen"boN Monat 'zu Monat. Es können sich nur - zwei ^Fragen -ergeben Einmal, ob -aus dieser Art der Abwickelung ein Rück- schluß darauf nahe liege,-' haßianch das ursprüngliche Engagement - nur als sog. reines - Differenzgeschäft ^ gewollt- fet-;—gmb dies - wird meistens anzunehmcn sein. Wer sich prolongiren läßt, sucht Kredit nach, und das ist doch ein Beweis mindestens dafür,; daß ' er bei Eingehung des- Geschäftes seine - einstigen - Mittel zu deren effek- tiver Erfüllung -nicht erwogen, daß er nicht daran'gedacht hat, liefern oder Ge- kauftes- empfangen und zahlen zu müssen.' -Sodann aber, kann auch das Prolon- gationsgeschäft als solches,--losgelöst- vom -ursprünglichen Geschäfte „als nachher eingegangenes Spielgeschäst^ in Betracht gezogen werden. Der Satz, ^) „besteht die Grundlage des neuen Geschäftes in der Anerkennung der Wirkungen des, bisher bestandenen Geschäftes^ -die ebeir nur begrenzt werden -sollen- oder für die eine besondere Ausgleichung gesucht wird, so liegt-nicht eine Aufhebung des bisher bestandenen-Geschästes. und dessen Ersatz durch ein-anderes, sondern eine sich, durch Vereinbarung vollziehende >besondere Art- der- Erfüllung' desselben -vor", geht jeden- falls in dieser Allgemeinheit zu weit. .Die Prolongation bmiht, wie hier zugegeben ist, auf einer Vereinbarung;. weßhalb sollte aber diese nicht dahin gehen -können, daß das frühere Geschäft-Mern es auch auf effektive Erfüllung gerichtet -gewesen sein- sollte, von nun ab für. erledigt gelte, der Käufer Schuldner der ^irsdifferenz nebst-Zuschlag (Provision)- werde, für nächsten ultirnv die Papierezu dem jetzigen .Ultimokurse abnehme d.- h.-aber- sie nicht abnehme, sondern sich das Ergebniß, den Unterschied zwischen' dem. -gegenwärtigen und nächsten Ultimokurse, belasten oder gutschreiben lasse? .- Das läßt sich so konstruiren, daß das ursprüngliche Geschäft durch Belastung -mit?derDifferenz beglichen und von nun ab, um den Verlust .wieder einzubringen» gespielt werde- So wird es auch in der That meistens ge- meint sein; der gewinnende Spieler borgt seinen Gewinn dem Verlierenden, damit -dieser- weiter sein Glück versuchen kann.- - Derjenige, welcher ohne die freundschaft- liche Prolongation vielleicht-mit einem-blauen Auge davon- käme und heilsam ge- warnt wäre, wird-durch dieselbe vollends-ruinirt.-!: ;! - ; --;■■■ : Ob schon eines -der-hervorgehobenen Momente genüge, um die richterliche Ueberzeugung von der Simulation in den Schlußscheincn zu begründen oder ob mehrere Zusammentreffen müssen, ist Fragendes- einzelnen Falles. Die Erfahrungen, welche sich immer mehr häufen, daß die Termingeschäfte in Spielgeschäfte aus- geartet haben, fordern zur strengen Beweiswürdigung auf. **) SR.©. XXVIII. no. 4 ©. 28..

Die zweite Lesung des Entwurfs eines deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs : (Fortsetzung) Von Landgerichtsrath Dr. Grützmann in Dresden

424: Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e^dtsch. B.G.B?S. Me zweite Lesung des Entwurfs eines deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs. Vom Landgerichtsrath vr. Grützmann in Dresden. (Fortsetzung: M 2SS-S41; 88 41-63.) > Bei der Sondernachfolge in Forderungen ist die Hauptaufgabe der Gesetz- gebung von jeher gewesen, zu vermitteln zwischen dem Verkehre, der die Zulassung der Sondernachfolge fordert, und dem/ Schuldner, der durch die Zulassung ge- fährdet wird. Zunächst ist immer der Grundsatz aufgestellt worden, daß durch Ueberträgung der Forderung die Lage des Schuldners nicht verschlechtert werden dürfe, daß ins- besondere dieser die Mängel, die der Forderung zur Zeit der Ueberträgung an- haftend auch dem Erwerber entgegenhalten könne. Diesen Grundsatz will auch der Entwurf beibehalten. Er spricht ihn aber nicht ausdrücklich aus. Man hat er- wogen, daß eine richtige Formulirung sehr schwierig sei, da eS sich nicht nur um solche Mängel Händeln könne, die zur Zeit der Ueberträgung schon vollständig ent- wickelt seien; es müßten auch diejenigen berücksichtigt werden, die sich vermöge der zur Zeit der Ueberträgung vorliegenden Beschaffenheit der Forderung in Folge späterer Vorkommnisse bildeten'; z. B. bei einer abgetretenen Kaufpreisforderung die Einrede aus nächträglicher Entwehrung, bei den Forderungen aus Rechtsge- schäften die Einrede aus dem nachträglichen Eintritt einer-auflösenden Bedingung (Motive II S. -129). Der Entwurf findet sich mit der Aufgabe, eine alle Fälle umfassende Ausdrucksweise zu finden, in der Weise ab, daß er die Regel überhaupt nicht formulirt, sondern durch Hervorhebung der Ausnahme, die bei höchstpersön- lichen Einreden gemacht werden muß, als selbstverständlich voraussetzt (8 302). Damit ist die Kommission nicht einverstanden gewesen ; zunächst schon deshalb nicht, weil der Entwurf höchstpersönliche Einreden nicht kennt, und weil bei solchen, die durch Vertrag begründet werden sollten, der Vertrag zur Kennzeichnung genügen würde. Weiler aber ist eine ausdrückliche umfassende Regelung wegen der Wich- tigkeit der Sache erforderlich erschienen. Die Redaktionskommission hat daher den Auftrag erhalten, eine angemessene Fassung zu suchen. Sie will sprechen von Einwendungen, die zur Zeit der Abtretung gegen den bisherigen Gläubiger be- gründet waren. Dabei ist freilich „begründet" in einem Sinne gebraucht, den es sonst in der Rechtssprache nicht hat. Gemeint sind neben den bereits begründeten solche, die nicht aus der Person des Gläubigers, sondern aus der Forderung oder aus dem Inhalte des der Forderung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses ab- geleitxt werden. Weiter ist es nöthig, den Schuldner gegen üble Folgen zu schützen, die sich daraus ergeben könnten, daß er nach dem Uebergang der Forderung in Unkennlniß hiervon den früheren Gläubiger noch als Gläubiger behandelt, insbesondere ihn bezahlt. Der Entwurf verfügt, daß der neue Gläubiger das gegen sich gelten

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. 425 lassen müsse (§§ 303—305). In der Literatur findet sich mehrfach die Behaup- tung, der Schuldner sei hiermit nicht ausreichend geschützt; es sei nicht auf Kennt- niß oder Unkenntniß zu sehen, sondern darauf, ^ ob der Schuldner vom peuen Gläubiger eine mit. urkundlichem Nachweise des Forderungsübergangs verbundene Anzeige erhalten habe oder nicht; sonst laufe er Gefahr, daß vom Richter die Kenntniß aus einer für ihn unglaubwürdigen Nachricht gefolgert werde; am besten sei es, wenn die Forderung nicht schon mit dem Vertrag zwischen dem alten und neuen Gläubiger, sondern erst mit jener Anzeige, übergehe; dadurch sichere man zugleich dritte Personen, namentlich für den Fall, daß der ursprüngliche Gläubiger die For- derung mehrfach abtrete; die späteren Erwerber müßten dann, wenn sie Anzeige erstatteten, sofort erfahren, daß ihnen jemand zuvorgekommen sei. Die Kommission will beim Entwurf (§ 294 Abs. 2) bleiben. Dritten Personen gegenüber den Uebergang erst mit der Anzeige eintreten zu lassen, sei zu hart gegen denjenigen, dem die Förderung zuerst abgetreten worden sei; denn es würden ihm solche, denen später abgetreten worden sei, mit der Anzeige zuvorkommen können, und wenn der ursprüngliche Gläubiger vor der Anzeige in Konkurs verfalle, so würde die Förderung trotz der Abtretung noch zur Konkursmasse gehören; im Gebiete des französischen Rechts, wo die Anzeige entscheidend sei, werde sie aus Rechtsurckenntniß häufig unterlassen. Sodann dem Schuldner gegenüber den Uebergang erst mit der Anzeige eintreten zu lassen, werde das Recht zu verwickelt machen; denn eine Reihe von Ausnahmen werde unumgänglich sein; namentlich für die Fälle, wo der Schuldner in Kenntniß von der Abtretung vor der Anzeige an den ursprüng- lichen Gläubiger zu dem .Zwecke leiste, um das Recht des Erwerbers zu vereiteln; Wo ferner ein ganzes Vermögen abgetreten werde, da hier voraussetzlich die dazu gehörigen Forderungen den Parteien gar nicht alle bekannt seien (Erbschaftskauf); endlich wo der Schuldner vor der Anzeige dm Uebergang anerkannt habe. Doch will die Kommission dem Schuldner dadurch zu Hülse kommen, daß sie klarstellt (zu §§ 303 , 304), er brauche nicht seine Unkenntniß zu beweisen, sondern es müsse ihm die Kenntniß bewiesen werden. Andrerseits will sie auch in dem Falle, wo Diensteinkommen oder Ruhegehalt abgetreten wird und der Schuldner eine öffent- liche Kasse ist, den Uebergang nicht erst, wie der § 311 des Entwurfs, mit einer durch Aushändigung einer beglaubigten Urkunde zu vollziehenden Anzeige des bis- herigen Gläubigers eintreten lassen; es soll nur die Abtretung, so lange jene An- zeige nicht erfolgt ist, als der Kasse nicht bekannt gelten. Hierher gehört die Frage, welche in Unkenntniß vom Forderungsübergäng gegen den bisherigen Gläubiger erworbene Einreden dem neuen Gläubiger entgegen- gesetzt werden können. Dabei sind vornehmlich die Einrede der Aufrechnungund die Einrede der Rechtskraft zu behandeln. Die Ausrechnung (§ 303) soll gegenüber einer abgetretenen Forderung in derselben Weise beschränkt werden, wie sie gegenüber einer be- schlagnahmten Forderung beschränkt worden ist (vergl. oben Jahrg. 1892 S.228). Die Einrede der Rechtskraft läßt der Entwurf (§ 304) dann nicht zu, wenn der

426

GrÜHmann;die zweite Lesung beS Entw. e: dtfch. B.G.B.'S.

Schuldner -den Uebergäng so zeitig erfahren Hat-" daß 'er 'ihn' im Prozesse'mit' dem ursprünglichen Gläubiger noch chatte geltend machen könnend Die Kommission will Nn Schuldner günstiger stellen: Die Einrede soll nur dann ausgeschlossen sein, wenn ihm der Uebergang schon bekannt 'gewesen ist, als die Klage des ursprüng- lichen Gläubigers rechtshängig wurdet Der Schuldner müsse den-Schutz,,den ihNt der § 236 der C.P.O. für den Fall gewähre, wo' der Uebergang erst nach der Rechtshängigkeit eingetreten sei,:auch dann haben, wenn ihm-der:Uebergang Äst nach : der Rechtshängigkeit bekannt werde.' — Den § 305 Satz: 2 will die Kommission dahin ändern, daß die Anerkennung eines angeblich kraft Gesetzes eill- getteteNeN Fvrderungsübergängs "einer späteren Abtretung: auch dann gleichsteheN soll, wenn sie'nicht urkundlich, sondern'nur mündlich erfolgt: :: - r Delf Schuldner muß: aber nicht' nur vor solchem: Schäden' behütet werden, die daraus entstehen können; daß er in: UnkennMiß von dÄ Abtretung den bis- herigen Gläubiger noch als Gläubiger betrachtet:' Die gesetzliche Möglichkeit der Abtretung birgt auch die entgegengesetzte Gefahr "in sich: Der Schuldner kann irr- thümlich eine Abtretung annehmen, dienicht oder nicht gültig: erfolgt ist. ' Damit ein solcher Jrrthum nicht schade- muß Nach dem Entwurf der Gläubiger zu Gunsten des Schuldners auch eine nicht - erfolgte: oder ungültige Abtretung gelten'lassen, wenn "kr: sie dem SchüldnÄ angezeigt wderSdem Erwerber eine: Urkunde darüber 'ausgestellt: hat;' die dann dem Schuldner vorgelegt worden: ist '(§' 306). : Dabei will- es' auch 'die' Kommission: lassen. Der Entwurf enthält aber zwei: Einschrän- kungen diesev Regel, und diese hat die Kommission beseitigt. Erstens nehmlich kann :nach dem Entwurf: der urspüngliche: Gläubiger die Anzeige einseitig widerrufen; die''Kommission: dagegen will nicht nur die dem Erwerber ausgestellte Urkunde, sondern : auch die: Anzeige .des Gläubigers: an den Schuldner lediglich dadurch hin- fällig wÄdeN lassen,: daß: ihre'Wirkungslosigkeit-anerkannt.wird vom Erwerber; denN-üuf'die-Urkunde habe dieser nach § 301 ein Recht;: und die Anzeige müsse wegen der Gleichheit des "Zweckes' ebenso wie: jeNe behandeltwerden. '-Zweitens soll, nach demnEntwurfe!die Urkunde dem: Schuldner nichts nützen,: wenn er zu der Zeit; ' wo er sich: mit dem- Erwerber einläßt,: die Nichtigkeit der Abtretung kennt (§' 306 a. E.) Die Kommission will diesen Satz streichen-' es kiege kein Grund vor, -in dieser^ Hinsicht die Urkunde anders zu behandeln, als im §121 die schriftliche Vollmacht behandelt werde. - . : : ' : : : - - Was helfen nun.aber: alle diese: Vorschriften dem Schuldner, wenn der Gläubiger weder anzeigt noch eine' Urkunde ausstellt? Der Entwurf' giebt dem Schuldner ein' Mittel, ? das zu: erzwingm : So - lange es nicht geschehen ist;"kann dieser nach § 308 Kündigungen üNd Mahnungen: des Erwerbers zurückweisen; die Abtretung: kostenfrei bestreiten: und dem bisherigen: Gläubiger den Streit verkünden (vergl:. auch::§: 301):' "In der: Kntik ist indeß ringewendet worden, daß das nicht aüsreiche; namentlich sei es unbillig, daß der Schuldner sich mit einer mündlichen Anzeige begnügen müsse; denn diese: könne abgeleugnet werden; ihr Zeitpunkt

427

Grützmann: die zweite Lesung- des Entw. e.' dtsch. B.G.'B.'s. werde Nachträglich nicht leicht sestzustellen siin, und - so der Schuldner,' .wenn dieselbe Forderung" mehrfach abgetreten werde, leicht ' in Verlegenheiten kommen; endlich könne eine solche Anzeige leicht mit einer Zahlungsanweisung verwechselt werden. So hat denn die Kommission beschlossen, daß.der Schuldner eine schriftliche An- zeige verlangen könne. - Auch soll , er sich nicht mit Vorlegung der AbtretungSur- künde zu begnügen brauchen,: sondern deren Aushändigung fordern dürfen: - Die Kommission ist aber noch weiter gegangen: So lange er nicht die schriftliche An- zeige erhalten hat öder ihm die Abtretungsurkunde äüSgehändigt worden ist , soll er nicht nur kostenfrei bestreiten und kostenfrei Stteit verkünden dürfen, sondern das Recht haben , die Leistung zu verweigern. - Man "dürfe ihm nicht zuMuthen, dieÄbtretung wider besseres Wissen zu bestreiten, /und ihn nicht auf das' besondere Rechtskenntnisse voraussetzende Mittel der Streitverkündung verweisen. Ob jenes Recht des-Schuldners als Zurüühäliüngsrechi zu denken öder - ob die schriftliche Anzeige öder - Aushändigung der Urkunde Vorbedingung: der Leistungspflicht sei, hat''die Kommission zu entscheiden abgelehnt. - Da jedoch die Förd'emng mit der Abtretung übergeht und die Leistungspflicht nur die Kehrseite der Forderungrist, sü dürste es sich um ein Zurückhaltung-recht handeln s allein: nicht um einLurück- haltungsrecht der tri . §§ 233, 234 vorausgesetzten Art, denn ein fälliger Anspruch -des Schuldners liegt , ihm 'nicht: zu Grunde; daß .es -durch Sicherheitsleistung: ab- gewendet-werden könne, -dürste daher mindestens nicht ausdrücklich im- Entwurf :stehen::- i'i - -"""""i 333 3.3 * 33 h I :' Bei der Sondernachfolge in Forderungen ° bedarf auch der Erwerber beson- :deren Schützes.: Von den - hierher" gehörigen Vorschriften-des Entwurfs: hat -die Kommission ' den. §"300 "als selbstverständlich gestrichen, den § 299 in' den 'Ab- schnitt Don der: Gewährleistung des üeräußerten Rechts (§§ 370—380) zu ver- setzen, den § 298 aber erst bei Beräthung dieses Abschnitts zu prüfen beschlossen. ^-Die§§ 309 , 310 sollen, als durch den neum: § 127 c gedeckt, gestrichen werden (vgl. oben Jahrg. k891 S. 776): — Bei gerichtlicher Ueberweisung einer Forderung soll es an Stelle der Kenntniß des Schuldners nur auf die Zustellung des Ueberweisungsbeschlusses ankoMmen. — Zur Erledigung des: zu§96 ge- machten Vorbehalts (Jährg. 1891 S. 468) hat der § 302 einen Zusatz erhalten, wonach der-Schüldner, der eine Urkunde über ftine Schuld ausgestellt hat, -dem Erwerber gegenüber, wenn diesem beim Erwerbe die Urkunde - Vorgelegen hat, mit dem Einwande, daß der schuldbegründende Vertrag ein Scheingeschäst: gewesen .sei, nicht gehört wird;: außer, wenn der Erwerber vom -Scheingeschäst gewußt hat wder davon hätte Wissen sollen. : ^ "3 - 3 r nÄ: ’ n:: ■ :* Auch -an: den Vorschriften über . die - Zulässigkeit der Ueberttagung' hat "die Kommission geändert. Nach § 295 des Entwurfs kann die Uebertragbarkeit einer .Forderung durch Rechtsgeschäft. nicht ausgeschlossen werden; die Kommission hat mit Rücksicht auf dringende Bedürfnisse des Verkehrs (Ansprüche ausVersicherungs- .verträgm, -Fahrkarten): das Gegeütheil beschlossen.' Während serneö Ver' § .296

428 Gtützmann. die zweite Lesting LeS Entw. e^ dtsch. B.G.V.'s. Abs. 1 des- Entwurfs nur die" nach Z 749 der C.P.O. nicht pfändbaren Forder- ungen für. nicht übertragbar erklärt, will die Kommission das von allen nicht pfänd- baren Forderungen verfügen; nur für den Fall des § 1299 soll eine Ausnahme gemacht werden. Der § 296 Abs. 2 des Entwurfs, der umgekehrt alle nicht über- tragbaren Forderungen für unpfändbar erklärt, soll als 8 749» in die C.P.O. kommen," zugleich aber eine Einschränkung enthalten: Beruht die Nichtübertragbar- keit nur auf Z 29b des Entwurfs, so soll die Pfändung und die Ueberweisung zur Einziehung dann "zulässig sein, wenn der Leistungsgegenstand pfändbar ist. Sodann,.soll im. Einführungsgesetz die Regelung der Uebertragbarkeit der den Staatsbeamten und deren-Hinterbliebenen zustehenden Ansprüche auf Gehalt, Wartegeldund Ruhegehalt dem Landesrecht überlassen werden. — Der § 313, einer der Paragraphen, aus1 denen die Motive (II S. 119) die Uebertragbarkeit ding- licher Ansprüche ableiten, soll als selbstverständlich gestrichen werden; diese dürste .sich also mindestens- nunmehr nur noch aus § 223 ergeben; indeß scheint die Ansicht der Motive, daß der § 313 etwas darüber enthalten habe, kaum unbestreit- bar zu sein. - Zur Lehre von der Abtretung sind schließlich noch einige Einzelheiten zu er- wähnen. Der 8 294 Abs. 3 des Entwurfs soll dadurch gedeckt werden, daß in 8-736 Abs. 3 der C.P.O. nicht nur auf § 730 Abs. 2, sondern auch auf 8 730 Abs. 3 verwiesen wird, ß 307 wird als 8 743», 8 312 Abs. 2 als 8 754 Abs. 4 in die C.P.O. kommen. 8 294 Abs. 1 ist als lehrbuchmäßig gestrichen worden. 7 Im 8 297 sollen neben den Vorrechten im Konkurse auch Vorrechte bei der Zwangsvollstreckung genannt, und im zweiten Satze nicht von Nebenrechten überhaupt- sondern, ohne der analogen Auslegung vorzugreifen, nur von Bürg- schaft und Pfandrecht gesprochen werden; die jetzige Fassung sei zu allgemein, da sie auch das kaufmännische Retentionsrecht (H.G.B. Art. 313) treffe. . Bei der Schuldübernahme, die durch Vertrag zwischen Schuldner und lieber- nehmer erfolgt (8 315), sind in der Literatur und in der Kommission an Stelle der Auffassung des Entwurfs andre befürwortet worden. Einige wollm, durch den Vertrag zwischen Schuldner und Uebernehmer solle dem Gläubiger gegenüber nur ein nicht einseitig widerruflicher Vertragsantrag. geschaffen werden; darnach würde durch die Zustimmung des Gläubigers ein zweiter Vertrag zu Stande kommen, und der Uebergang zur Zeit dieses zweiten Vertrags erfolgen. Bon einer Seite ist auch vorgeschlagen worden, der Vertrag zwischen Schuldner und Ueber- nehmer solle diesen lediglich obligatorisch verpflichten- mit dem Gläubiger einen Vertrag der in 8 314 gedachten Art zu schließen. Die Kommission will beim Entwurf bleiben; nach diesem ist der Vertrag zwischen Schuldner und-Uebernehmer im Sinne des 8 127 ein Geschäft, dessen Wirksamkeit von der Genehmigung eines Dritten abhängll Sie legt.Werth darauf, daß auf diese Weise nur ein Vertrag-zu Stande kommt, also auch nur ein Vertragsstempel erhoben werden kann, und daß der Uebergang, wenn die Genehmigung des Gläubigers erfolgt, in

429

GrÜhnianti, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'S. die Zeit des Abschlusses zwischen Schuldner und Uebernehmer verlegt' wird; das allein entspreche dem Willen der Betheiligten.. Auch falle so. die Schuldübernahme unter die allgemeinen Vorschriften des § 127, fo daß sie hinlänglich geregelt und durchsichtig erscheine. Wie wird es. nun aber> wenn die Genehmigung des Gläubigers verweigert wird ? Der Entwurf läßt die Möglichkeit einer Sinnesänderung deö; Gläubigers offen. Die so begründete Unsicherheit ist ihm in der Literatur zum Borwurf ge- macht worden. Auch die Kommission will sie beseitigen: Mit der Verweigerung der Genehmigung soll die Schuldübernahme hinfällig werden.. Nur soll der Ueber- nehmer dem Schuldner gegenüber verpflichtet bleiben» die rechtzeitige Befriedigung des Gläubigers zu bewirken oder doch dafür zu sorgen, daß von diesem der Schuldner nicht in Anspruch genommen werde. Eine sonstige persönliche Ver- pflichtung gegen den Schuldner soll der Uebernehmer nicht haben. Nach dem Ent- würfe sollte er gehalten sein, die Genehmigung des Gläubigers zur Schuldüber- nahme zu beschaffene Hiergegen war eingewendet worden, daß aus: diese Weise der Uebernehmer unter Umständen unerschwingliche Opfer werde bringen müssen, für einen Zweck, auf den es. für den Schuldner nicht wesentlich ankomme. Die Kom- mission will daher die Pflicht zur Beschaffung der Genehmigung beseitigen. Im Zusammenhang hiermit stehen. Aenderungen des § 318. Daß mit der Erfüllungsübernahme eine Pflicht zur sofortigen Befteiung des Schuldners nicht verbunden sei, wie der Entwurf in § 318 Abs. 1 verfügt, braucht jetzt, wo diese Pflicht auch mit der Schuldübernahme nicht mehr verbunden wird, nicht gesagt zu, werden. Diese Vorschrift ist daher gestrichen worden. Aus einem ähnlichen Grunde hat die Kommission auch den Schlußsatz des § 318 beseitigt; denn dieser schrieb für Uebernahme einer Schuld in Anrechnung auf einen Kaufpreis nur das vor, was in dem neuen §315 von der Schuldübernahme überhaupt gesagt wird. Aber auch den 1. Satz des zweiten Absatzes hat die Kommission gestrichen;, sie nimmt an, daß sein Inhalt selbstverständlich sei. Nicht, ganz klar ist, was mit dem Schlußsatz des ersten Absatzes werden soll. Die Kommission hat beschlossen, den Absatz ! Satz 2 zu streichen; .möglicherweise hat sie aber dabei mit dem Satz 2 ursprünglich den, Halbsatz hinter dem Semikolon gemeint. Später aber.hat man ohne Zweifel den Beschluß auf den letzten Satz des Abs. 1 bezogen und darauf- hin den Beschluß über den Abs. 2 Satz 1 gefaßt. Die Redaktionskommission schließlich hat mit Stimmenmehrheit beschlossen, den letzten Satz des ersten Absatzes zu streichen. So ist der ursprüngliche 8 318 vollständig weggefallen. An seine Stelle ist eine Vorschrift dahin getreten, daß aus einer Erfüllungsübernahme im Zweifel nur der Schuldner, nicht auch der Gläubiger ein Recht ableiten könne.. Für die Uebernahme einer Schuld ht Anrechnung auf einen Kaufpreis ist an Stelle des gestrichenen § 318 Ahs. 2 als 8 AS ^ eine Vorschrift beschlossen worden, die in der Literatur viele Befürworter gehabt hat: Wenn bei Veräußer- ung eines Grundstückes Hypotheken in Anrechnung aus den Kaufpreis übernommen,

430 GrÜtzmann, die zweite Lesung des Entw. e.dtsch. B.G.B.'Z. werden/ so soll der Gläubiger Äs- einverstanden mit der Uebernahme gelten,- wenn er nicht binnen sechs Monaten, nachdem er schriftlich unter Androhung der Rechtsfolge des Schweigens zur Erklärung aufgefordert worden ist, dem Veräußerer die Genehmigung ausdrücklich verweigert -hat. Wie demnach dieVerweigerung nur dem: Veräußerer -erklärt werden kann,- so: hat die Kommission weiter beschlossen, daß auch: nur der Veräußerer die Aufforderung wirksam erlasse; denn zu seinen Gunsten solle die Vorschrift zunächst: dienen; er dürfe nicht in Ungewißheit-dar- über kommen', ob etwa der Erwerber durch eine frühere Aufforderung die sechs- monatige Frist in-Lauf gesetzt habe.: Weil jedoch die Gewißheit auch für dm Er- werber von Werth sei;, so soll auf dessen Verlangen der Veräußerer zur Aufforderung an-den Gläubiger und zur Benachrichtigung des Erwerbers: vom Erfolge- ver- pflichtet sein. Etwas anders iit die Sache von der Redaktionskommission gestaltet worden:^ Auch der Erwerber »soll die Aufforderung an den Gläubiger ergehen lassen-dürfen; nur die Antwort des Gläubigers soll lediglich dem Veräußerer er- theilt werden können. Dadurch wird einerseits die Pflicht des Veräußerers ,auf Verlangen des Erwerbers den Gläubiger aufzufordern, entbehrlich sie ist indeß von der/Redactionskommifsion nicht beseitigt worden —, andererseits aber das ermöglicht, was die Gesammtkommission vermeiden will (S. 834 a. E., S. 838 flg.), daß nämlich der Veräußerer von Beginn und Ablauf der sechsmonatigen Frist keine Kenntniß hat. : - : : : - Noch wirksamer, als der soeben besprochene 8 315a,- will den Veräußerer ein in der-Kommission gestellter Antrag schützen: Hat der Gläubiger die Geneh- migung der Hypothekenübernahme verweigert und Befriedigung vom Veräußerer verlangt, dieser aber sie geleistet, so soll die übernommene Hypothek kraft Gesetzes auf den Veräußerer übergehen. Dieser Antrag ist zwar nicht angenommen worden; die Kommission will vielmehr erst im Hypothekenrecht darüber Beschluß fassen. Allein- man hat zu Protokoll festgestellt, daß die Mehrheit dem Zwecke des Antrags geneigt sei.- Darüber wird man sich namentlich in Sachsen freuen. Der Antrag beruht auf dem ß 441 unseres Gesetzbuchs und verbessert diesen sehr wesentlich durch Beseitigung der Pflicht des Veräußerers, die Klage des Gläubigers ab- zuwarten. Der Antrag ist ferner billig gegen den Veräußerer , ohne dem Er- werber Unrecht zu thunr Der Veräußerer hätte sich vermuthlich, wenn die über- nommene Hypothek nicht vorhanden gewesen wäre, eine Kaufgelderhypothek bestellen lassen; -es ist billig, daß er diese nachträglich erhält, wenigstens dem wirthschast- lichen Erfolge nach, wenn die Uebernahme zwar erfolgt ist, ihvi aber nichts nützt; Der Erwerber ferner kann sich nicht beklagen, wenn er nicht dadurch von der übernommenen Hypothek frei wird, daß deren Bezahlung, die ihm obgelegen hätte, in Folge seiner Pflichtversäumniß vom Veräußerer bewirkt werden- muß. Auch den! Nachhypothekariem geschieht kein Unrecht. Sie^ würden' zwar, wenn die Hypothek nicht auf den Veräußerer überginge- im Range aufrücken. Allein das würde - ein zufälliger Gewinn sein; ein: Recht auf Aufrücken haben - sie nicht«

43.1

Gttltzmänn,:die.zweite Lesung deS-Entw- e;,dtsch. VA.B.-s.) Obendrein erschiene die Kehrseite jenes zufälligen Äufrückens der Nachhypothekarier als Creditverschwendung;.jene haben ! sich : mit schlechteren Hypotheken-. begnügen wollen/ als sie durch das Aufrücken erhalten, würden, und demgemäß ihre, sonstigen Bedingungen gestellt, z. B. in.Betreff..des-Zinsfußes.,:n .Der erste Satz des 8 316 soll in derselben Weise geänderte werden, wie der 8 302. Die Fassung des dritten Satzes ist von der Kommission.:so,:gestaltet worden, , daß sie auchden Fall trifft, Ivo jemand! in Folge: eines Vertrags mit dem Schuldner die Schuld nach 8 314 durch Vertrag mit dem Gläubiger übernimmt. Der 8 317 Satz. 1 soll ebenso: gestrichen werden/: wieder§297 Satz 2< .Es gehe zu: weit, wenn trotz der Schuldübernahme mit der Forderung auch ein Zurück- haltungsrecht (8 233) verbunden bleibe/ das dem Gläubiger in Betreff: einer, ihm obliegenden Gegenleistung zustehe. Dennindem der Gläubiger die.Uebernahme genehmige, willige er in Lösung des Zusammenhangs -zwischen- Forderung-und Gegenfordemng, verzichte also aus sein Zurückhaltungsrecht. Es. wird sich fragen lassen, obwirklich der Zusammenhang zwischen Forderung: und Gegenforderung auf der Person der Gegenpartei beruhe und nicht vielmehr-auf dem: Inhalte des Rechtsverhältnisses/ und. ob der Gläubiger, der einen - andern Schuldner - annimmt, in.der That: damit /eine- sa ch li ch e Abschwächung .seiner Rechtsstellung .einräumen wolle. . Allein die Kommission hat das auch nicht im Entwürfe: selbst ausgesprochen, sondern nur-um die Streichung des 8 317 Satz 1 zu begründen. . . Dadurch- Wird der Praxis und der Wissenschaft-nicht.-vorgegriffen; - die Kommission hat.-in .dem gleichartigen Falle des. § 297 selbst die Zulässigkeit der Analogie anerkannt. Das/ was die Kommission beschlossen hat, die Streichung des 8 317 Satz 1-- ist jeden- falls gerechtfertigt,, wenn auch, vielleicht nicht im Hinblick auf das Zurückhaltungs- recht .des 8 233, so doch wegen des kaufmännischen Retentionsrechts. ,Denn.dieses beruht - -nicht- auf.- dem Inhalt eines. bestimmten Rechtsverhältnisses; es stützt sich vornehmlich auf die Kaufmannseigenschaft beider Parteien und weiter, darauf, daß Geschäfte, die innerlich nicht mit einander zusammenzuhängen brauchen, die äußer- liche Eigmschaft von Handelsgeschäften haben. — Stehen lassen will die Kommission vom 8 317. -die -Regel des zweiten Satzes - und ;den Absatz 2. Nicht, streichen, aber ändern will sie die Ausnahme von der Regel des zweiten SatzesBürg- schaften und Pfandrechte sollen trotz der Schuldübernahme dann .bestehen bleiben, wenn- der Bürge oder der.Eigenthümer der Pfandsache in .die .Uebernahme gewilligt haben. ! Dahin gehört- insbesondre der Fall; wo- der Uebernehmer selbst Eigen- thümer der. Pfandsache ist, sowie der, - wo -der Schuldner- - dem die Pfandsache gehört/,die-Uebernahme mit!.dem Uebernehmer ^selbst vereinbart hat.7 Ist- diese dagegen -nach . 8 314 - zwischen - Uebernehmer und Gläubiger verabredet-, worden, -so ist. es nach Ansicht- der Kommission! unbillig gegen den Schuldner, die ihm gehörige Pfändsache forthasten, zu lassem - Worin - die Unbilligkeit liege, - -wird im . Protokolle nicht-gesagt;-in--der-Literatur! ist.behauptet worden, es müsse verhütet, werden-daß daS vom. Schuldner bestellte. Pfand für Verzug und Verschuldung!', eines-.-vom:

432 Grützmann, die zweite Lesung deS Eniw./e. dtsch. B.G.B.'s. Schuldner nicht gewollten Schuldübernehmers hafte; / derselbe Kritikersagt außer- dem, eS entspreche nicht dem Zweck des Uebernahmevertrags, den Schuldner per- sönlich zu befreien, seine Sache aber weiter haften zü lassen. Dieser letztere Grund dürfte mehr Gewicht haben, als jene nur auf Nebensächliches gestützte. Billigkeits- erwägung. Darüber, daß gesetzliche Pfändrechte und Bürgschaften bestehen bleiben, ist die Kommission einig gewesen. ■ Vom § 319 ist der Abs. 3 als selbstverständlich gestrichen, der Absatz 2 nicht geändert, am Absatz 1 eine Aenderung sogleich bewirkt, eine weitere Aenderung wenigstens in Aussicht genommen worden. Einmal nämlich hat die Komntission das Wort „ganze" in der ersten Zeile gestrichen: Die Haftung eines Vermögens-, erwerbers für die Schulden des Veräußerers dürfe nicht an zu strenge Voraus- setzungen geknüpft, insbesondre nicht davon abhängig gemacht werden;, daß das ganze Vermögen übergehe; sie müsse auch stattfinden, wenn der Veräußerer sich Einzelnes Vorbehalte. Sodann in Aussicht genommen ist, die Haftung des Er- werbers nicht nach dem Werthe des Aktivvermögens, sondern nach dessen einzelnen Bestandtheilen in Natur zu begrenzen. Endgültig soll darüber nach Feststellung des Jnventarrechts beschlossen werden. Für die Aenderung ist insbesondre geltend gemacht worden, daß die Unsicherheit der Werthsermittelung sowohl die Gläubiger als auch den Uebernehmer gefährde; daß es diesem gegenüber unbillig sei,, ihm schwer verkäufliche aber werthvolle Sachen (Kunstwerke, Juwelen) einfach nach dem Schätzungswerth anzurechnen; daß bei der jetzigen Gestaltung in jedem Rechtsstreit, fo oft der Erwerber geltend mache, der Werth deS übernommenen Vermögens sei durch Bezahlung früher aufgetretener Gläubiger erschöpft, über den Bestand der Forderungen jener früheren Gläubiger von neuem gestritten werden könne; daß es schwierig sei, den Werth, den das übernommene Vermögen zur Zeit der Ueber- nahme gehabt habe, später beim Auftreten der Gläubiger zu ermitteln, und un- billig, dem Uebernehmer Werthserhöhungen zu Gute kommen, Werthsverminder- ungen aber zur Last fallen zu lassen; auch werde nach dem Entwürfe die Frage mißlich, wie es zu halten sei, wenn der Uebernehmer in Konkurs verfalle. Hin- sichtlich der Beweislast ist die Kommission einig gewesen zu bestimmen, daß der Uebernehmer die Unzulänglichkeit des Vermögens, nicht der Gläubiger, die Zu- länglichkeit zu beweisen habe. Bei den Gesammtschuldverhältnissen (§§ 320—341) hat die Kommission zunächst erhebliche Aenderungen der Anordnung und Fassung beschlossen. Nament- lich sollen die Gesammtschuldner getrennt von den Gesammtgläubigern behandelt werden. Deshalb ist auch der § 321 Abs. 1 gestrichen worden; man gebe besser eine besondre Begriffsbestimmung einerseits der Gesammtschuldner, andrerseits der Gesammtgläubiger. Sodann will die Kommission die Zahl der §§ erheblich ver- mindern (von 21 auf 11): Sind über die Wirkung verschiedener Vorgänge gleich- artige Vorschriften zu geben, so sollen diese jedesmal in einen § zusammengezügen werden; § 322und der dritte Satz von § 323 find als selbstverständlich ; der

«GrützmanU, die zweite Lesung deZ äntw. e. btsch. Ä.G.Ä.'s. 8 339 Satz 2 als irreführend gestrichen worden; dieser scheine eine Ausnahme vom ersten Satz zu enthalten, während er genau betrachtet nur eine selbstverständ- liche Folgerung daraus ziehe. Sachlich ist bei den Gesammtschuldnern eine überaus wichtige Aenderung beschlossen worden. Nach dem Entwurf (§ 320) haften mehrere Schuldner bei Theilbarkeit der Leistung im Zweifel nach Theilen. Einige Bundesregierungen und mehrere Kritiker haben eine Ausnahme für den Fall vorgeschlagen, daß das Schuldverhältniß durch Vertrag begründet worden sei. Gegen diese Ausnahme ist von anderer Seite eingewendet worden, daß das Gesammtschuldverhältniß nicht nur den Zweck haben könne, den Gläubiger zu sichern, sondern auch den, die Schuldner zu erleichtern, und daß es für den Gläubiger leichter sei, eine Ausnahme von der gesetzlichen Theilbarkeit auszubedingen, als für die Schuldner, eine Ausnahme von der gesetzlichen Unteilbarkeit vorzuschlagen; diese führe ferner zu Weiterungen, indem sie Ausgleichungsprocesse zwischen den Schuldnern zur Folge habe; sie widerspreche der in der neuesten Entwicklung des Gesellschastsrechts hervortretenden Richtung aus Beschränkung der Haftung zu ungetheilter Hand; sie sei endlich für den größten Theil des Reiches eine tiefgehende Neuerung. Die Kommission hat indeß diese Neuerung beschlossen. Sie beruft sich dafür auf das preußische Land- recht und das Hamburger Recht, vornehmlich aber auf den Art. 280 des H.G.B.'s und darauf, daß es mißlich ist, auf diesem Gebiete einen Unterschied zwischen Handelsrecht und bürgerlichem Recht zu machen. Sie glaubt, daß die dem Art. 280 zu Grunde liegende Anschauung auch außerhalb der Handelskreise die Anschauung des Verkehrs sei. Jedenfalls sei sie die Anschauung der Gläubiger, und diesen müsse sich in der Mehrzahl der Fälle der Wille der Schuldner unter- ordnen. ' Auch handle es sich weniger um Auslegung als um Ergänzung des Parteiwillens; dabei sei das Hauptgewicht aus die Bedürfnisse des Verkehrs zu legen, und dieser fordere die leichte Verfolgbarkeit des Gläubigerrechts. Andrer- seits sei eine Theilung der Haftung nach der Kopfzahl willkürlich, eine Theilung nach der Größe der Vortheile undurchführbar. Durch die so begründete Aender- ung ist der ß 321 Abs. 2 gegenstandslos geworden; man hat ihn daher gestrichen. Weiter ist beschlossen worden, daß der Verzug des Gläubigers gegenüber einem Gesammtschuldner auch den andern Gesammtschuldnern zu Gute kommen soll (Aenderung des Schlußsatzes von 8 326); daß ausdrücklich auszusprechen sei, eS könnten Erfüllungsverzug, Verschuldung, Unmöglichkeit der Leistung, Kündigung, Confusion u. dgl., wenn sie in der Person eines Schuldners eintreten, ausnahms- weise, wofem eS sich aus dem Inhalte des Rechtsverhältnisses besonders ergebe, auch in Bettest der übrigen Schuldner wirksam werden; daß der Ausgleichungs- anspruch des Schuldners gegen die Mitschuldnex (8 337 Abs. 2) unabhängig davon sein müsse, ob der Fordernde mehr als seinen Antheil geleistet habe ; es genüge/daß er überhaupt etwas geleistet habe; das sei besonders wichtig für Schulden, die ratenweise zu begleichen seien: Endlich hat die Kommission den' Archiv für Bürger!. Recht u. Prozeß. II. „ oq

434 Grützmann, die zweite Lesung des ßntw. e. dtsch. B.G.B.'s. § 338 gestrichen. Nach § 338 kann, wenn mehrere aus widerrechtlicher Handlung als Gesammtschuldner haften, derjenige, der vorsätzlich gehandelt hat, wegen daS von ihm dem Gläubiger Geleisteten keine Ausgleichung von den Mitschuldncrn fordern. Die Kommission findet das unbillig nicht nur für den Fall, wo alle vorsätzlich gehandelt haben, sondern auch dort, wo die Fahrlässigkeit des Einen mehr Schaden angerichtet hat, als der Vorsatz des Andern. Auch sei die Grenze zwischen Vorsatz und grober Fahrlässigkeit oft schwer festzustellen. Für die wichtigsten Fälle genüge § 713. Hinsichtlich des Gesammtgläubigerverhältnisses ist der Entwurf insofern ge- ändert worden, als die Kommission beschlossen hat, der Verzug eines Gläubigers solle auch den Mitgläubigern schaden (Aenderung des § 326 Abs. 1), und die Ver- einigung der Person des Schuldners mit derjenigen eines Gläubigers solle das Schuldverhältniß beendigen (Aenderung des § 333). In Betreff des Verzugs stützt die Kommission ihren Beschluß darauf, daß der Schuldner nach seiner Wahl jedem Gläubiger leisten, also auch jedem anbieten kann. Wegen der Wirkung der Vereinigung macht sie geltend, daß der Schuldner, der einen Gläubiger beerbe, dadurch sein Wahlrecht nicht verlieren dürfe, vielmehr auch Leistung an diesen Gläubiger müsse wählen können. Die Aenderung ist nur für die Fälle wichtig, wo zwischen den Gesammtgläubigern keine Ausgleichungspflicht besteht. Für das auf Untheilbarkeit der Leistung beruhende Gesammtschuldnerverhältniß verfügt der Entwurf, daß an dessen Stelle eine Haftung nach Theilen zu treten habe, wenn statt der untheilbaren Leistung Ersatz in Geld gefordert werden könne (§ 341). Die Kommission will das streichen. Sie hat insbesondre erwogen, daß, wenn die Schuldner sämmtlich die Unmöglichkeit verschuldet haben, auch-jeder für die Unmöglichkeit im Ganzen verantwortlich sei; treffe dagegen nur einen die Schuld, so hafte dieser allein. Auch für das gleichartige Gesammtgläubigerverhältniß ist die entsprechmde Vorschrift (§ 341) beseitigt worden; weshalb, ist aus den Protokollen nicht zu ersehen. Die Kommission hatte keinen Anlaß, sich mit der Frage zu. beschäftigen; sie hat hier nicht den Entwurf, sondern eine besondre Vorlage zu Grunde gelegt, und schon in dieser ist die Vorschrift übergangen, während sie in Betreff einer Mehrheit von Schuldnern hier noch Aufnahme gefunden hatte. Worauf das beruht, vermag ich nicht zu sagen; im gemeinen Recht wird umgekehrt Theilung der Ersatzforderung bei Mehrheit der Gläubiger selbst von denen angenommen, die sie bei Mehrheit der Schuldner bestreiten (Windscheid § 299 bei Note 4—7). Auch in der Kritik des Entwurfs, ist, soviel ich sehe, nur die Theilung auf der Schuldnerseite angegriffen worden, die Theilung auf der Gläubigerseite nicht. Vielleicht hat man sich damit beruhigt, daß, wie die Motive (H S. 174) bemerken, der Ersatzanspruch jedes Gläubigers sich einfach nach dem Betrage seines Schadens richtet. Freilich ist dabei nur der Schadensersatz, nicht der Werthsersatz berück- sichtigt; und auch beim Schadensersatz liegt die unvernünftige Auslegung nahe,

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. . 435 baß jeder Gläubiger, der klagen will, nur Leistung des Gesammtbetrags des Schadens aller Gläubiger an alle Gläubiger verlangen könne, so daß diese dann unter sich zu thcilen hätten. — Endlich will die Kommission,' daß bei Untheilbarkeit der Leistung jeder Gesammtgläubiger Leistung an eine Hinterlegungsstelle oder einen vom Gericht zu beauftragenden Empfänger fordern dürfe; die Forderung soll nicht dadurch vereitelt werden können, daß ein Gläubiger den Empfang der Leistung eigensinnig ablehnt. Bevor im Rechte der Schuldverhältnisse fortgefahren wird, soll berichtet werden, was aus den juristischen Personen geworden ist. Zuerst sei die Rede von den Vereinen.’) Der Entwurf regelt deren Entstehung und Untergang nicht; er überläßt das dem Landesrecht (§42). Das ist in der Kritik lebhaft angegriffen worden. Die Frage liegt eigenthümlich. Das Bestreben nach reichsrechtlicher Regelung der Entstehung von Vereinen ist älter als der Entwurf. Es ist wieder- holt am Widerstand des Bundesraths gescheitert (Motive I. S. 86 flg.). Die Motive des Entwurfs machen im Sinne des Bundesraths geltend, daß es sich in der Hauptsache nicht mehr um wirthschaftliche Vereine handle; diese seien durch Einzelgesetze des Reichs fast völlig geregelt; es handle sich namentlich um Vereine mit idealen Zwecken. Solche Vereine könnten dem Gemeinwohl nicht nur nützlich, sondern auch schädlich werden. Sie müßten daher abhängig bleiben von den Ver- waltungsbehörden,. dürsten Rechtsfähigkeit nicht lediglich durch Erfüllung allgemeiner privatrechtlicher Erfordernisse erlangen. Die Frage ist also politisch und daher in der Literatur nicht ohne Leidenschaft behandelt worden. Man hat z. B. gesagt, das Privatrecht dürfe der Polizei nicht Handlangerdienste leisten; als ob es ein Fehler wäre, wenn die einzelnen Thätigkeiten des Staates sich unter einander unterstützen. Es sind indeß auch sachliche Gründe geltend gemacht worden. Nament- lich haben nicht wenige Handelskammern betont, wie wichtig eine reichsrechtliche Regelung der Entstehung von Vereinen für die Sicherheit des Verkehrs sei. Es hängt das damit zusammen, daß im gemeinen Recht die Erforderlichkeit staatlicher Genehmigung, zur Entstehung eines Vereins zweifelhaft und streitig ist. In der Kommission hat die Preußische Regierung erklären lassen, daß sie bei der Ablehnung reichsrechtlicher Regelung stehen bleibe. Von der Kommission ist hierauf beschlossen worden, zunächst eiM Entwurf aufzustellen; erst wenn man einen solchen habe, lasse sich beurtheilen, ob die Regelung möglich sei. Die Grundlage eines solchen Entwurfs könne nicht der Grundsatz sein, daß ein Verein besonderer Verleihung der Persönlichkeit bedürfe; denn eine solche Gestaltung werde, nachdem mehrere Reichsgesetze für gewisse Personenvereine, einige Landesgesetze für alle Vereine die Erlangung der Persönlichkeit nur von der Erfüllung bestimmter gesetzlicher Erfordernisse abhängig gemacht hätten, als Rückschritt aufgefaßt werden;

*) Unter „Verein" wird im Folgenden immer der rechtsfähige Verein, der Verein mit juristischer Persönlichkeit gemeint. •

29*

436 Erützinann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'S. auch böten die Verwaltungsgrundsätze keine genügende Sicherheit gegen Hemmung berechtigter Bestrebungen. Ebenso wenig aber dürfe die Bildung der Vereine ganz freigegeben werden. Das sei gegenüber der bisherigen Haltung des Bundesraths und der Preußischen Regierung aussichtslos. Auch gefährde es die Verkehrssicher- heit; insbesondre müsse eS dahin führen, daß Gesellschaften und Vereine verwechselt würden. In der Literatur ist ferner hervorgehoben worden, daß bei Freigebung der Vereinsbildung die Gläubiger der Vereine gefährdet seien; namentlich werde sich nicht verhüten lassen, daß die Vereine sich ebenso regellos, wie sie entstanden seien, auch wieder auflösten und so das Vereinsvermögen den Gläubigern ent- zögen. Die Kommission will es daher so gehalten haben, wie es in Sachsen schon jetzt gilt: Vereine sollen entstehen, wenn sie bestimmte gesetzliche Erforder- nisse erfüllen und dies vom Amtsgericht durch Eintrag in ein Register anerkannt ist. Doch soll das nicht von allen Vereinen gelten. Die wenigen Vereine mit rein wirthschastlichen Zwecken, die unter keine der reichsrechtlich schon jetzt geregelten (Aktienvereine, eingetragene Genossenschaften, Genossenschaften mit beschränkter Haft- pflicht) oder demnächst besonders zu regelnden (Versicherungsvereine) Gattungen fallen, sollen nur durch besondre staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit entstehen können. ^) Das Register gilt also nur für Vereine mit idealen, insbesondre gemeinnützigen, wohlthätigen, geselligen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Zwecken. Darüber, ob ein Verein zu diesen oder zu den wirthschastlichen Vereinen gehöre, entscheidet der Hauptzweck; die Berufs- und Fachvereine sollen also nicht zu den wirthschastlichen gehören, außer wenn sie Productivgenossenschaften oder Ver- sicherungsvereine sind. Damit etwaige Zweifel darüber, zu welcher Gattung ein Verein gehöre, möglichst unschädlich bleiben, soll es auch gültig sein, wenn die Rechtsfähigkeit einem Vereine besonders verliehen wird, dessen Zweck oder Haupt- zweck kein wirthschaftlicher ist. » Das Landesrecht soll also auch die Vereine nicht mehr, regeln, die in das amtsgerichtliche Register nicht eingetragen werden können. Auch für diese bedürfe es wegen der Rechtssicherheit einer einheitlichen, der Abänderung durch Gewohn- heitsrecht entzogenen Regel. Nur sollen die beim Inkrafttreten des Gesetzbuchs be- stehenden Realgemeinden und ähnlichen Verbände, deren Mitglieder zu Nutzungen an land- oder forstwirthschastlichen Grundstücken berechtigt sind, unter dem Landes- recht bleiben.3) Auch wird voraussichtlich dem Landesrecht das Wasser-- Forst-, Deich- und Sielrecht Vorbehalten werden. (Einf.-Ges. Art. 39 und 40). Soweit das Landesrecht die Entstehung der Vereine nicht regeln kann, soll es auch ohne Einfluß auf deren Verfassung sein. Daß der § 43 des Entwurfs *) Der Grund hierfür liegt wohl darin, daß solche Vereine zu verschiedenartig und für den Verkehr zu wichtig sind, um von vorn herein in der einfachen Weise des von der jetzigen Kommission beschlossenen Entwurfs einheitlich geregelt werden zu können. *) Das soll auch gelten, wenn diese Gemeinden und Verbände keine juristischen Per- sonen sind.

437

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. dem Landesrecht die Verfassung überließ, beruhte auf der Enthaltsamkeit des Ent- wurfs hinsichtlich der Entstehung der Vereine: Wenn das Landesrecht entscheiden sollte, ob Vereine entstehen, so mußte es auch bestimmen können, unter welchen Bedingungen, insbesondre bei welcher Gestaltung ihrer Verfassung sie entständen. Hiermit hängt eine weitere, nicht unwichtige Aenderung des Entwurfs zu- sammen. Dessen Vorschriften bezogen sich auch- auf Vereinigungen des öffentlichen Rechts, insbesondre Gemeinden und Gemeindeverbände. Sie konnten das, ohne in das öffentliche Recht der Einzelstaaten erheblich einzugreifen; denn diesen sollte es ja meistens freistehen, sie zu ändern. Da die Kommission den Einzelstaaten diese Befugniß entziehen will, hat sie nicht umhin gekonnt, sich aus Regelung der privatrechtlichen Vereine zu beschränken. Nur in zweifacher Hinsicht ist sie hier- über hinausgegangen: Der § 46 (Haftung der Körperschaft für ihre Vertreter), der auch schon nach dem Entwurf dem Landesrecht gegenüber zwingend war, soll auch auf den Fiskus und die Körperschaften des öffentlichen Rechts anwendbar bleiben, und zwar mit Erweiterungen, deren noch zu gedenken sein wird; indeß nicht in Betreff der öffentlich-rechtlichen, sondern nur hinsichtlich der privatrecht- lichcn Vertretung. Weiter sollen auch die Vertreter öffentlich-rechtlicher Körper- schaften wegen Verzögerung des Antrags auf Eröffnung des Konkurses zum Vermögen der Körperschaft haftbar sein, sofern die Konkurseröffnung zulässig ist (vergl. Art. 50 des Entwurfs eines Eins.-Gesetzes, wo es aber statt „Nr. 3" heißen muß: Nr. 4). Aus dem Vorstehenden ergiebt sich, in welchem Umfange die Kommission das Recht der Vereine regeln will. Nunmehr mag mitgetheilt werden, was zu dem Zwecke beschlossen worden ist, die politischen Bedenken der verbündeten Re- gierungen zu beseitigen. Was zunächst die Entstehung der Vereine betrifft, so soll das Amtsgericht, bevor es einen Verein einträgt, das Gesuch um Eintragung der nach Landesrecht zuständigen Verwaltungsbehörde mittheilen; und zwar unter Beifügung einer Mitgliederliste, damit die Verwaltungsbehörde Keniuniß von den Persönlichkeiten der Mitglieder erhalte. Die Verwaltungsbehörde kann nun aus mehreren Gründen gegen den Eintrag Einspruch erheben: Nicht nur wenn der Verein nach dem öffent- lichen Rechte unerlaubt, sondern auch dann, wenn es zulässig ist, ihn zu verbieten ja schon dann, wenn er politische, socialpolitische oder religiöse Zwecke verfolgt. Indeß kann der Einspruch angefochten werden: Wo es ein Verwaltungsstreitverfahren giebt, in diesem, wo es ein solches nicht giebt, auf dem in §§ 20, 21 der Ge- werbeordnung vorgeschriebenen Wege. Der Einspruch soll so lange erhoben werden können, bis der Eintrag erfolgt ist; mit diesem muß das Amtsgericht mindestens sechs Wochen warten. Wird Einspruch erhoben, so kann, der Verein nicht ein- getragen werden; es müßte denn die Anfechtung des Einspruchs Erfolg haben. In derselben Weise, wie beim Eintrag des Vereins, wird auch beim Ein- trag von Statntenänderungcn verfahren; und jede Statutenänderung soll Antrags-

438

Griltzman n, die zweite Lesung deS Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. bedürftig sein. Bei Vereinen, welche die Rechtsfähigkeit nur durch staatliche Ver- leihung erlangen können, ist jede Statutenänderung an staatliche Genehmigung ge- bunden. Die Verwandlung eingetragener Vereine in Vereine mit wirthschaftlichcn Zwecken ist der Wissenschaft und Praxis überlassen worden. Hinsichtlich der Auflösung der Vereine bleibt das öffentliche Recht der Einzelstaaten unberührt. Außerdem soll ein Verein in demselben Verfahren, worin der Einspruch gegen den Eintrag angefochtcn werden kann (vergl. oben), aus verschiedenen Gründen kraft Reichsrechts aufgelöst werden dürfen: Wenn er durch Gesetzwidrigkeiten der Mitgliederversanimlung oder des Vorstands das Ge- meinwohl gefährdet; wenn er seine Thätigkeit auf einen wirthschaftlichen Geschäfts- betrieb richtet, obwohl das nach seinen Satzungen nicht seine Aufgabe ist; wenn er politische, socialpolitische oder religiöse Zwecke verfolgt, obschon er nach seinen Satzungen gar nicht solche Zwecke hat. Wie Vereine zu behandeln sind, deren Eintrag nichtig ist, soll in dem Reichsgesetz über die nichtstreitige Gerichtsbarkeit entschieden werden; insbesondere will man dort das Verfahren zur Beseitigung des nichtigen Eintrags regeln und die Frage beantworten, ob der Verein bis zur Löschung des Eintrags Dritten gegenüber als bestehend gilt. Weiter will die Kommission bei Berathung des Einführungsgesetzes darüber beschließen, ob das öffentliche Bereinsrecht der Bundes- staaten ausdrücklich aufrecht zu erhalten sei, ob ferner die landesrechtlichen Vor- schriften unberührt bleiben, nach denen Religionsgesellschaften und geistliche Gesell- schaften Korporationsrechle nur durch besonderes Gesetz erlangen. Das auf diesen Grundlagen aufgebaute Vereinsrecht, dessen privatrechtliche Einzelheiten noch darzulegen sind, war, wie oben bemerkt wurde, zunächst nur zu dem Zwecke entworfen worden, um beurtheilen zu können, ob ein reichsrechtliches Vereinsrecht möglich sei. Nachmals aber hat die Kommission diese Frage bejaht und ihre Beschlüsse in den Entw. ausgenommen. Eine reichsrechtliche Regelung sei dringend nöthig; das geltende Recht sei zu mannigfaltig, ungerecht und genüge weder den Ver- einen, noch den Bedürfnissen Dritter, gefährde insbesondere die Rechtssicherheit; das beweise die Erfahrung, der überall lebhaft geäußerte Wunsch nach Abhülfe, die müh- samen Versuche der Praxis, durch künstliche Theorien zu helfen. Von der Minderheit der Kommission ist jedoch eine andere Auffassung vertreten worden: Die Unleidlichkcit des jetzigen Rechtszustandes bestehe nur in der Theorie; praktisch hätten die Vereinig- ungen mit idealen Zwesten, die ja im Vordergründe stünden, kein großes Bedürsniß nach Persönlichkeit. Zudem schaffe die von der Kommission beschlossene Regelung, in- dem sie das öffentliche Bereinsrecht der Einzelstaaten unberührt lasse, nicht Einheit, sondern nur den Schein der Einheit; eine Erwägung, die nur hinsichtlich der be- absichtigten Vereinsgründung einige Berechtigung haben dürfte, nicht auch in Betreff des privatrechtlichen Verkehrs und der bestehenden Vereine. Endlich findet die Minderheit der Kommission die Beschlüsse sachlich unbefriedigend; na- mentlich ist sie nicht einverstanden mit der Vertheilung der staatlichen Thätigkeit

Grützmann, die zweite Lesung deS Entw. e. dtsch. B.G.B.'S. - 439 zwischen Gericht und Verwaltungsbehörde, mit der Hereinziehung deS Verwaltungs- streitverfahrens, mit der Sonderstellung der politischen und religiösen Vereine und damit, daß die Vereine mit wirthschaftlichen Zwecken die Rechtsfähigkeit nur durch staatliche Verleihung sollen erhalten können. — Die Regelung der Rechtsfähigkeit der Vereitle dürfte also zu den Aufgaben gehören, die das Zustandekommmen des deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs gefährden oder verzögern können, mögen sie in Angriff genommen oder bei Seite gelassen werden. Es ist fraglich, ob sich die Bundesregierungen das freie Ermessen in der Vereinspolitik durch das Verwaltungs- streitverfahren werden beschränken lassen wollen. Ebenso fraglich ist es, ob die oppositionellen Parteien auf den Versuch verzichten werden, mit Hülfe der allseitigen Sehnsucht nach dem deutschen bürgerlichen Gesetzbuch ein liberales Vereinsrecht durchzudrücken. Es sollen nunmehr die rern privatrechtlichen Vorschriften über Vereine mit- getheilt werden, welche die Kommission beschlossen hat. Ich wende mich zunächst zur Entstehung der Vereine. Daß die Vereine durch Eintrag in ein amtsgerichtliches Register oder durch staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit entstehen, ist schon gesagt wordene Eine persönliche Haftung derer, die vor der Entstehung des Vereins in dessen Namen gehandelt haben, ist nicht beschlossen worden. Der Eintrag hat gewisse Voraussetzungen: Der Verein soll mindestens sieben Mitglieder haben; die Vereinssatzungen müssen die Absicht des. Vereins aussprechen, durch Eintrag rechtsfähig zu werden; sie müssen Namen, Sitz und Zweck deS Vereins ergeben; sie sollen Vorschriften enthalten über Eintritt und Austritt der Mitglieder, über deren Beiträge, über die Zusammensetzung des Vorstands, über Voraussetzungen und Formen der Berusilng einer Mitglieder- versammlung, über die Beurkundung der Bereinsbeschlüsse. Endlich hat der Vor- stand den Verein zum Eintrag anzumelden. Der Anmeldung sind die von min- destens sieben Mitgliedern unterschriebenen Satzungen in Urschrift und in Abschrift, ein Mitgliederverzeichniß und eine Abschrift der. auf Bestellung des Vorstands be- züglichen Urkunden beizufügen. Die nicht vorschriftsmäßige Anmeldung ist unter Angabe der Gründe zurückzuweisen. — Ueber die Form des Beitritts der einzelnen Mitglieder soll im Gesetzbuch nichts bestimmt werden. Nunmehr ist von den Rechtsverhältnissen der Vereine zu handeln. Hin- sichtlich der Dereinsvertreter hat der § 44 des Entw. den Zusatz erhalten, daß zwar die Bestellung zum Vorstandsmitgliede, unbeschadet der Entschädigungsan- sprüche aus bestehenden Verträgen, an sich jeder Zeit widerruflich sei, in den Satzungen aber bestimmt werden könne, der Widerruf dürfe nur aus wichtigen Gründen erfolgen. Der § 44 Abs. 2 (Verweisung auf die Grundsätze vom Auf- trag) ist an sich nicht geändert worden; er dürste aber zum Theil durch den oben zu § 320 gedachten Beschluß mittelbar einen anderen Inhalt bekommen haben. Während ferner nach 8 44 Abs. 5 des Entw. Einstimmigkeit aller Vorstandsmit- glieder für einen Vorstandsbeschluß erfordert wird, will die Kommission es hiermit

440 Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. ebenso gehalten haben, wie mit Beschlüssen der Mitgliederversammlung; hierüber wird das Nähere unten mitgetheilt werden. Nach § 44 Abs. 6 des Entw. kann eine Erklärung an den Verein durch ihre Abgabe an ein beliebiges Vorstands- mitglied nur dann erfolgen, wenn der Verein zur Entgegennahme verpflichtet ist; dieses Erforderniß ist gestrichen worden (vergl. oben Jahrg. 1891 S. 464 Abs. 1 zu §8 75, 76). An Stelle des zweiten Satzes von 8 44 Abs. 6, sowie des 8 45 Satz 2 (vergl. auch die Schlußworte des 8 50) soll eine allgemeine Vor- schrift dahin treten, daß das A.G., wenn dem Verein die erforderliche Vertretung mangelt, bei Gefahr im Verzüge auf Antrag einstweilige Vertreter bestellen kann; antragsberechtigt soll jeder Betheiligte, unter Umständen also auch ein Vereins- mitglied sein. — Der 8 45 ist mit Rücksicht auf die allgemeine Regelung der Frage, ob man mit sich selbst einen Vertrag schließen könne (Jahrg. 1891 S. 775 flg.), gestrichen worden; doch soll im Art. 11 des Einf.-Gesetzes jene all- gemeine Regelung auf Vertretung bei Rechtsstreiten erstreckt werden. — Ein neuer Paragraph enthält die Vorschrift, daß in den Vereinssatzungen neben dem Vor- stande noch Vertreter für gewisse Geschäfte bestellt werden können; deren Vollmacht soll Alles umfassen, was die Führung der ihnen zugewiesenen Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt (vergl. H.G.B. Art. 47). — Der 8 46 des Entw. ist erweitert worden: Der Verein soll nicht nur für den Vorstand, sondern für alle durch die Satzungen (Gegensatz: durch anderweiten Auftrag) bestellten Vertreter haften; nicht nur wegen widerrechtlicher, sondern allgemein wegen zum Schadensersatz verpflich- tender Handlungen; nicht nur dann, wenn solche Handlungen in Ausübung der Vertretungsmacht erfolgen, sondern immer dann, wenn sie begangen worden sind in Ausführung der satzungsgemäß zugewiesenen Verrichtungen, mögen das Rechts- geschäfte oder rein thatsächliche Verrichtungen sein. Aus Beauftragte, die nicht durch die Satzungen bestellt sind, ist die Haftung deshalb nicht erstreckt worden, weil insoweit kein Grund bestehe, die Vereine anders zu behandeln als die natürlichen Personen. Auf die Liquidatoren ist zunächst bei 8 50 des Entwurfs diejenige Aende- rung nicht erstreckt worden, die man zu 8 44 Abs. 5 hinsichtlich der Beschluß- fassung des Vorstands getroffen hat (vergl. oben). Sodann der 8 51 des Entw. ist insofern geändert worden, als die Umsetzung des Vereinsvermögens in Geld nicht nothwendig das ganze Vermögen ergreifen soll; sie soll nur soweit gehen, als es der Gläubiger wegen oder behufs der Vertheilung des Vermögens unter die Mit- glieder erforderlich ist. ' Der Mitgliederversammlung ist, soweit nicht andere Vereinsorgane besonders berufen sind, nicht nur für die inneren sondern auch für die äußeren Angelegen- heiten der Körperschaft die Beschlußfassung^) zugewiesen worden (Verdeutlichung

*) Aber nicht die Vertretung gegenüber den Mitgliedern und Dritten. Die Mottve zu § 48 des Entwurfs (I S. 105 flg.) dürsten zwischen Vertretung und Beschlußfassung nicht

441

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'S. des § 48 Abs. 1). Berufen werden soll sie, so oft die Satzungen bestimmen oder die Bedürfnisse des Vereins es erfordern oder ein in den Satzungen be- stimmter Theil der Mitglieder, beim Mangel einer solchen Bestimmung der zehnte Theil, es schriftlich verlangt. Befugt zur Berufung können kraft amtsgerichtlicher Ermächtigung insbesondere diese Mitglieder sein; diese müssen aber dann bei der Berufung auf die Ermächtigung Bezug nehmen. Einstimmigkeit aller, auch der nicht erschienenen Mitglieder, soll, anders als nach § 48 Abs 5 des Entw., nicht zu jedem Beschluß erforderlich sein, der die Satzungen ändert; sie wird nur verlangt für einen Beschluß, der den Vereinszweck ändert; bei sonstigen Aenderuugen der Satzungen reicht eine Mehrheit von ®/4 der Erschienenen aus. Soweit die Zu- stimmung nicht erschienener Mitglieder erheblich ist (§ 48 Abs. 3 und 5), soll sic nur schriftlich erklärt werden dürfen. Die Kommission verkennt nicht, daß sie hier- durch, zumal da nunmehr das Landesrecht keinen Einfluß auf die Verfassung der meisten Vereine haben soll (vergl. oben), die Bedeutung des Herkommens noch mehr verringert, als der Entwurf; sie will auch bei Berathung des Einführungs- gesetzes darauf zurückkommen, inwieweit ein neu sich bildendes Herkommen bei schon bestehenden Vereinen wirksam sein dürfe. Im Uebrigen hat sie hierbei er- wogen, daß ihre Beschlüsse sich nicht auf öffentlich-rechtliche Körperschaften beziehen, und daß für die Vereinigungen des Wasser-, Forst-, Deich- und Siclrechts dem Landesrecht voraussetzlich freier Spielraum bleiben werde. In Betreff der einzelnen Mitglieder ist ausgesprochen worden, daß deren Sonderrechte durch Vereinsbeschlüsse nichts beeinträchtigt werden können. Unter „Sonderrechten" ist hierbei die Sonderrechtsstellung überhaupt, also auch beson- dere Pflichten gemeint. Die nähere Bestimmung des Begriffs ist der Wissenschaft und Praxis überlassen geblieben. — Die Mitgliedschaft soll im Zweifel unvererblich, sic und ihre" Ausübung im Zweifel unübertragbar sein. Die Mitglieder sind aus- trittsberechtigt; doch darf der Austritt an den Schluß des Geschäftsjahrs gebunden und eine — höchstens zweijährige — Kündigungsfrist festgesetzt werden. Gegen Forderungen auf Mitgliederbeiträge soll Auftechnung und ZurückhaltUngsrecht zu- lässig sein; der in der bisherigen Praxis herrschende Gedanke, die Beiträge den Vereinsgläubigem zu erhalten, trage zu weit. Doch hat die Kommission die Auf- nahme einer ausdrücklichen Vorschrift hierüber nicht beschlossen; es ist daher leicht möglich, daß die bisherige Praxis sich erhält, zumal auch sie nicht auf ausdrück- lichen Vorschriften beruht. . Das bisher über die Rechtsverhältnisse bestehender Vereine, insbesondere deren Organe und' Mitglieder, Gesagte bezieht sich auf alle Vereine. Nunmehr sind Besonderheiten der eingetragenen Vereine zu erwähnen. Die Rechtsverhältnisse des eingetragenen Vereins sind öffentlich. .Er muß hinlänglich unterscheidend Jndeß hat anscheinend der Entwurf nur sagen wollen, daß ein Beschluß der Versammlung den Mitgliedern gegenüber ohne weiteres wirksam ist, ohne ihnen etwa noch vom Vorstand eröffnet zu werden.

442 Grützinann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'S. eine Firma führen; diese erhält den Zusatz „eingetragener Verein" und soll in derselben Weise unterscheidbar sein, wie kaufmännische Firmen. Einzutragen sind Name und Sitz des Vereins, Datum des Statuts, Mitglieder des Vorstands. Nicht nur Aenderungen des Vorstands sondern auch erneute Bestellungen bisheriger Vorstandsmitglieder sind zum Eintrag anzumelden; der Eintrag hat für Dritte dieselbe Bedeutung, wie beim Erlöschen der Prokura der Eintrag und die gericht- liche Bekanntmachung (H.G.B. Art. 46). Ebenso steht es mit Beschränkungen der Vertretungsmacht des Vorstands und mit Abweichungen von den gesetzlichen Vorschriften über dessen Beschlußfassung. Einzutragen sind auch die Liquidatoren und Abweichungen b) von den gesetzlichen Vorschriften über deren Beschlußfassung sowie die Nachrichten, die sich auf das Erlöschen des Vereins beziehen (die Kon- kurseröffnung, die Aushebung deö Eröffnungsbeschlusses, die Einstellung und Auf- hebung des Konkurses, die Auflösung des Vereins). — Die Anmeldungen zum Register hat der Vorstand (oder die Liquidatoren) persönlich oder durch beglaubigte Urkunden zu bewirken. Die Urkunden über die angemeldeten Vorgänge sind in Abschrift, gewisse Urkunden in Urschrift und in Abschrift beizufügen (das Statut, Beschlüsse über Statutenänderungen; doch brauchen Bestimmungen über die Be- schlußfassung der Liquidatoren nur abschriftlich eingereicht zu werden). — Der Eintrag des Vereins ist im Amtsblatt bekannt zu machen. Sonstige Bekannt- machungen sind nicht vorgeschrieben. Das Register und die vom Verein beim Amtsgericht eingereichten Schriftstücke sind öffentlich. Die eingetragenen Vereine stehen unter besonderer Aufficht des Amtsgerichts. Dieses kann den Vorstand und die Liquidatoren mit Ordnungsstrafen bis zu 300 Mk. zu den vorgeschriebenen Anmeldungen, den Vorstand auch zur Einreichung von Milgliederverzeichnissen anhalten. Es kann den Verein auslösen, wenn die Zahl der Mitglieder unter 3 herabgeht. Es hat Einiges von Amtswegen ein- zutragen; insbesondere was sich auf den Konkurs bezieht und die gerichtlich be- stellten Vertreter. Weiter ist vom Ende der Vereine zu berichten. Alle Vereine können auf- gelöst werden durch Beschluß ihrer Mitgliederversammlung; es genügt dazu eine Mehrheit von ®/4 der erschienenen Mitglieder. Ebenso endigen alle Vereine durch Eröffnung deö Konkurses zu ihrem Vermögen. Darauf, an wen das Vermögen des erloschenen Vereins fällt, sollen, anders als nach § 49 Abs. 1 des Entw., die Landesgesetze keinen Einfluß haben; ob in Betreff der schon bestehenden Ver- eine eine Ausnahme zu machen sei, soll im Einf.-Gesetz bestimmt werden. Dagegen soll das Gesetzbuch selbst mehr darüber enthalten, als in § 49 des Entw. vor- gesehen war: Dient das Vermögen ausschließlich den Mitgliedern, so wird cs vertheilt. Vereine mit idealen Zwecken können ihr Vermögen durch Mehrheits- beschluß einer öffentlichen Stiftung oder Anstalt zuweisen. In allen andere» °) Welche Wirkung dieser Eintrag hat, ist nicht ausdrücklich gesagt. Es wird das beim Vorstand Geltende analog anzuwenden sein.

443

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. Fällen gelangt das Vermögen an den Landesfiscus. Dieser soll es thunlichst zu dem Zwecke verwenden, dem es beim Bestehen des Vereins gewidmet war. Liquidation soll nicht nur, wie nach § 49 Abs. 2 des Entw., dann eintreten, wenn das Vermögen an die Mitglieder vertheilt wird; sie soll immer dann statt- finden, wenn es nicht an den Fiscus fällt. Denn allen andern Erwerbern dürfe die Befugniß zur Ausschlagung nicht entzogen werden. Auch sei bei andern Er- werbern die Zahlungsfähigkeit nicht gewiß genug, um die Liquidation überflüssig zu machen. Die Liquidatoren sollen das Erlöschen des Vereins in erster Linie durch das in den Vereinssatzungen bestimmte Blatt bekannt machen; das Amts- blatt des Amtsgerichts, das in § 52 des Entw. vorgeschrieben war, sollen sie nur beim Mangel einer Vorschrift der Satzungen gebrauchen. — Der § 57 des Entw. ist in die K.O. verwiesen worden. Die wichtigsten der besonderen Vorschriften, die für das Erlöschen einge- tragener Vereine in Aussicht genommen sind, haben oben Erwähnung gefunden. Hinzuzufügen ist Folgendes: Die amtsgerichtliche Auflösung wegen zu geringer Mit- gliederzahl soll in der Regel auf Antrag des Vorstands erfolgen; wird jedoch der Antrag nicht binnen drei Monaten gestellt, dann von Amtswegen. Der Beschluß ist zuzustellen. Er kann mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden. Der Verein erlischt mit Rechtskraft deS Beschlusses. Die nicht rechtsfähigen Vereine sollen erst nach Feststellung des Titels von der Gesellschaft (§§ 629—659) behandelt werden. Bei den Stiftungen unterscheidet die Kommission zwischen privatrechtlicheit und öffentlich-rechtlichen. Unter privatrcchtlichen versteht sie solche, die durch privates Rechtsgeschäft errichtet worden sind; sie müßten denn dem Staate oder der Kirche so enge eingefügt sein, daß sie dadurch öffentlich-rechtlich werden. Der Entw. (§§ 58, 62) überläßt auch bei den privatrechtlichen Stiftungen die Entscheidung darüber, ob es zur Entstehung der Stiftung staatlicher Geneh- nligung bedarf, den Landesgesetzen. Das ist in der Literatur von mehreren Seiten angegriffen worden. Man hat vorgeschlagett, reichsrechtlich die staatliche Geneh- migung ein für alle Mal zu erfordern. Sie sei unentbehrlich. Nur mit Zu- stimmung des Staates dürfe der Einzelne über seine Lebensdauer hinaus seine Ztvecke verfolgen, dem Staate die Fürsorge für dauernde Vertretung der Stiftung und eine Pflicht zur Aufsicht über diese auferlegen. Die Kommission will denn auch staatliche Genehmigung erfordern. Damit deren Einholung auch bei Stif- tungen von Todeswegen sicher gestellt sei, soll sie, wenn nöthig, vom Nachlaßgericht besorgt werden. Die Vorschrift, daß Stiftungen von Todeswegen bei Versagung der erforderlichen staatlichen Genehmigung unwirksam werden (§ 62 Abs. 3 erster Halbsatz), ist als selbstverständlich gestrichen worden. Weiter war in der Literatur ausgestellt worden, daß nach § 58 Satz 2, ß 62 Abs. 2 deS Entw. der Stifter die einseitige Erklärung des Stiftungswillens nicht mehr widerrufen dürfe, sobald er die erforderliche staatliche Genehmigung

444 Grützmann, die zweite Lesung des Entw. ei dtsch. B.G.B.'s. nachgesucht habe. Einige wollen ihm bis zur staatlichen Genehmigung, andre bis zur Herstellung der Stistungsverwaltung, oder bis Gebundenheit nach den Regeln der Verträge zu Gunsten Dritter hergestelll sei, freie Hand gelassen haben. Die Kommission will auf-die staatliche.Genehmigung sehen. Doch soll, wenn diese einmal nachgesucht-ist, der Rücktritt nur der Behörde erklärt werden können. Auch dürfen, wenn der Stifter nach Einreichung des Gesuchs stirbt, die Erben nicht zurücktreten. —- Der in § 58 Satz 3 des Entw. angenommene unmittelbare Ver- mögensübergang soll nicht nur dann, stattfinden, wenn ein darauf gerichteter Wille des Stifters, sondern schon dann,, wenn kein abweichender Wille nachweisbar ist. — § 58 Satz 4 ist gestrichen worden. Ebenso hat man Einiges' am § 61 des Entw. geändert. Dieser bezeichnet diejenigen von Vereinen geltenden Vorschriften, die auch bei Stiftungen gelten sollen. Hierbei will die Kommission, daß der § 44 Abs. 5 und 6 in seiner ge- änderten Gestalt (vergl. oben) auch bei Stiftungen angewendet werde; außer, wenn deren Verwaltung von einer öffentlichen Behörde geführt wird. — Weiter soll auch bei Stiftungen gelten, was in Betreff der Vereine. die Kommission über amtsgerichtliche Bestellung von Vertretern, über verfassungsmäßige Vertreter für bestimmte Geschäfte und über Haftung für Vertreter beschlossen hat (vergl. oben); jedoch der erste dieser Beschlüsse nicht bei solchen Stiftungen, die von öffentlichen Behörden verwaltet werden. Dagegen soll dasjenige bei Stiftungen überhanpt keine Anwendung leiden, was vom Schicksal des Vereinsvermögens nach Auflösung des Vereins gilt; nur die Rechtsstellung des etwa anfallberechtigten Fiscus sowie die Regelung der Liquidation sollen ebenso wie bei den Vereinen sein. — Der in die K.Ö. verwiesene § 57 soll auch auf Stiftungen anwendbar sein. Der § 62 Abs. 1 ist insoweit gestrichen worden, als er zu Gunsten der Landesgesetzgebung einen Vorbehalt in Betreff der Errichtungserfordcrnisse und der Errichtung mittels Staatsakts macht. Der erste dieser Vorbehalte ist dadurch er- ledigt, daß der Entw. zweiter Lesung seinerseits staatliche Genehmigung für das Entstehen einer Stiftung fordert; der zweite Vorbehalt ist überflüssig erschienen, weil er sich nicht auf privatrechtliche Stiftungen bezieht. Andrerseits soll es der Landesgesetzgebung überlassen werden, die Umwandlung von Stiftungen zu regeln. Die Kritiker, insbesondere die Mitglieder von Armenvereinen, haben nehmlich mehrfach darauf hingewiesen, wie unvernünftig es sei, wenn man an den ursprüng- lichen Willen des Stifters auch unter ganz .veränderten Verhältnissen unabänderlich gebunden bleibe. Aus öffentlich-rechtliche Stiftungen sollen nur diejenigen Vorschriften An- wendung finden, die auch für öffentlich-rechtliche Köiperschaften maßgebend sein sollen. In diesem Zusammenhang will aber die Kommission nicht nur von Stif- tungen , sondern auch von Anstalten reden; im öffentlichen Recht sei der Begriff „Anstalt" werthvoll, weil es hier zuweilen zweifelhaft sei, ob man eine juristische Person als Körperschaft oder als Stiftung aufzufassen habe.. ,

Entscheidungen

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts Mitgetheilt von Reichsgerichtsrath Dr. A. Bolze

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts 445 Als Wohnsitz der Vereine und Stiftungen soll im Zweifel der Ort gelten, wo die Verwaltung geführt wird. Der nunmehr fertige allgemeine Theil des Entw. zweiter Lesung enthält 204 Paragraphen, also, trotz der Regelung der juristischen 'Personen einen Para- graphen weniger, als der allgemeine Theil des Entw. erster Lesung. Dazu, sind die Paragraphen kürzer geworden; nach einem oberflächlichen Ueberschlag durch- schnittlich etwa um '/7. Die Sprache hat gegenüber dem doktrinären Anstrich und der Gespreiztheit der Sprache des ersten Entw. erheblich an Natürlichkeit, und da- durch an Kraft und Würde gewonnen. (Fortsetzung folgt.)

Entscheidungen. Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts mitgetheilt von Reichsgerichtsrath Dr. A. Bolze. 1. Eine Wittwe forderte den Pflichttheil vom Nachlaß des Ehemannes, welcher durch die Abtretung des ehemännlichen Grundbesitzes an die Kinder des Ehemannes geschmälert war. In dem diesfallsigen Vertrage unter Lebenden hatte sich der Ehemann den lebenslänglichen Nießbrauch Vorbehalten. Zur Er- mittelung des Werths des Nachlasses war der Werth dieses Nießbrauchs nebeil andern von den annehmenden Kindern übernommenen Lasten und Passiven von dem Werthe des Grundbesitzes abzuziehen. Das Reichsgericht trat dem Be- rufungsgericht bei, welches diesen Werth nicht nach der zur Zeit des Vertrags- schlusses muthmaßlichen Lebensdauer, sondern nach der wirklichen Lebensdauer des Erblassers zu berechnen sei, mit dessen Tode der Nießbrauch beendigt war. IV, 130/92 vom 7. Juli 1892. . 2. Nach dem Pensionsreglement einer Eisenbahn verlor der pensionirte Beamte seinen Anspruch auf Pension, wenn er nach der Pensionirung eine ihm von der fiskalischen Eisenbahnverwaltung angetragene Stelle nicht annahm, welche ihm ein höheres Einkommen gewährte als die Pension, und welche nach dem Ermessen des Direktoriums seiner körperlichen Befähigung entsprach. Diesem von Vornherein als maßgebend erklärten Ermessen der Direktion gegenüber tras -den Kläger, welcher als Ingenieur der Eisenbahn pensionirt war und hiernächst eine Stellung bei einer Straßenbahngesellschaft angenommen hatte, die Beweis last, wenn er behauptete, daß ihm zu der ihm vom Fiskus wieder angetragenen und von ihm nicht angenommenen Stellung eines Ingenieurs die körperliche Befähigung mangele. IV. 166/92 vom 4. Juli 1892. 3. Bei der einer offenen Handelsgesellschaft gehörigen Fabrik war cS üblich, gewissen Beamten der großen Dampfschifffahrtsgesellschaften Gratifi«

446

Neuere Entscheidungen deS NeichSgerichtß.

kationen zu zahlen, um der Fabrik die Bestellungen jener Gesellschaften zu sichern. Die gezahlten Summen liefen durch die Bücher der Gesellschaft, nicht aber die Namen der Empfänger. Nachdem die offene Handelsgesellschaft aufgelöst war und der eine der beiden Gesellschafter das Geschäft mit Aktiven und Passiven über- nommen hatte, forderte dieser eine Vervollständigung der Rechnungslegung von dem andern Gesellschafter, welcher die Zahlungen geleistet hatte, dahin, daß ihm derselbe die Namen der Empfänger benenne. Damit wurde er abgewiesen. Denn jener Gesellschafter hatte Diesem stillschweigend die Auswahl der Personen, an welche Gratifikationen zu zahlen waren, überlassen und sich auch damit ein- verstanden gezeigt, daß die Namen der Empfänger nicht gebucht wurden. Ein -Interesse daran, die Namen der Empfänger nach Auflösung der Sozietät zu er- fahren, hat der klagende Gesellschafter nicht dargelegt. I. 195/92 vom 9. Juli 1892. 4. Der Käufer hatte zu Unrecht die Abnahme der ihm übersendeten Maare verweigert und war deshalb vom Verkäufer auf Zahlung des Preises verklagt. Da die Maare zu verderben drohte, beantragte der Verkäufer mittelst einstwei- liger Verfügung deren Verkauf. Dem wurde vom Gericht stattgegeben, ohne daß der Käufer die einstweilige Verfügung anfocht. Danach wurde, ohne daß erörtert wurde, ob die Erfordernisse eines Selbsthülfeverkaufs nach H.G.B. Art. 843 Vorlagen, der beklagte Käufer verurtheilt, den Kaufpreis an den Kläger gegen dessen Einwilligung in die Erhebung des bei der Regierungshauptkasse hin- terlegten Erlöses der zufolge der einstweiligen Verfügung versteigerten Maare zu zahlen. I. 121/92 vom 6. Juli 1892. 5. Nachdem der Gemeinschuldner bereits seine Zahlungen eingestellt hatte, hat er sein Grundstück an den jetzigen Beklagten verkauft. Der Be- klagte war dabei durch seine Ehefrau vertreten und diese wußte, daß der Gemein- schuldner seine Zahlungen eingestellt hatte. Sie hat auf Anweisung des Verkäufers an dessen Schwager 780 Mk., an den Verkäufer 20 Mk. gezahlt und zur Erfüllung des Restkaufpreises die für andere Personen eingetragenen Hypo- theken übernommen. Auf Grund des § 231 der Konkursordnung ist auf die von dem Konkursverwalter erhobene Anfechtungsklage Beklagter zur Rückgewähr des Hauses an die Konkursmasse verurtheilt. Die Benachtheiligung wurde 'darin ge- funden, daß der Konkursmasse die an den Schwager des Verkäufers in Zusammen- hang , mit dem Abschluß des Kaufvertrags gezahlten 780 Mk. entzogen wurden. Für den Schwager war allerdings eine Hypothek eingetragen; wie das Berufungs- gericht feststellt, war die hypothekarische Forderung des Schwagers aber fingirt. Es war auch unerheblich, daß der Beklagte oder die ihn vertretende Ehestau diese Thatsache nicht kannte; denn es genügte, daß sie die Zahlungseinstellung kannte, als sie den Vertrag schloß. Das Berufungsgericht hat ferner den Beklagten schlechthin zur Rückgabe des Grundstücks verurtheilt. Nun hätte freilich der Beklagte das Grundstück nur zurückzugeben brauchen, belastet mit, den von ihm

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

447

übernommenen Hypotheken, lind nach seinen Angaben in der Revisionsinstanz hat er diese Hypotheken inzwischen abbezahlt und löschen lassen. Allein einen dies- fallsigen Rechtsbehelf hat er in der Vorinstanz nicht geltend gemacht. Die Revision des Beklagten wurde zurückgewiesen. VI. 87/92 vom 23. Juni 1892. 6. Der Gemeinschuldner hatte den Beklagten auf Erfüllung eines zwischen ihnen abgeschlossenen Grundstückskaufs verklagt, nach welchem er das Grundstück für 66000 Mk. gekauft hatte. Nachdem seine Klage erstinstanzlich abgewiesen war, fiel er in Konkurs. Der Beklagte forderte von dem Konkurs- verwalter Erklärung darüber, ob er den Prozeß ausnchme. Der Konkursverwalter lehnte in einer von einem Rechtsanwalt nicht unterschriebenen Erklärung die Auf- nahme des Prozesses ab. Nun nahm der Beklagte dem Gemeinschuldner gegenüber das Verfahren wieder auf und verhandelte mit diesem in der Be- rufungsinstanz. Das Berufungsgericht hat den Beklagten bedingt verurtheilt, das Reichsgericht hob auf Revision des Beklagten auf und wies die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urtheil ab. Nach der Wiederaufnahme des Prozesses hatte der Beklagte den Konkursverwalter in Gemäßheit des § 15 der Konkursordnung aufgefordert, sich darüber zu erklären, ob er die Erfüllung ver- langen wolle. Der Konkursverwalter hatte darauf geschwiegen, er konnte also auf der Erfüllung nichtbestehen. —- § 15 —. Damit war dem Beklagten das Recht erwachsen, seine Entschädigungsforderung als Konkursforderung geltend zu machen. Der Konkursverwalter hatte bekundet, er habe geschwiegen, um den Rechten des Ge- meinschuldners nichts zu vergeben. Darauf kommt nichts an. Denn er konnte nicht dem Gemeinschuldner mit Wirkung für den Vertragsgegner gestatten, die et- waigen Ansprüche aus dem zweiseitigen Geschäft für seine eigene Rechnung unbe- schadet der Konkursmasse zu verfolgen. Das ist durch Z 15 der Konkursordnung und durch den Zweck des Konkurses ausgeschlossen, insofern jene Gestattung da- rauf hinausliefe, den Vertragsgegner mit seiner Jnteressesorderung wegen Nichter- füllung von der konkursmäßigen Befriedigung auszuschließen. Der Beklagte durfte mit Rücksicht darauf, daß der Konkursverwalter sich für die Nichterfüllung ent- schieden hat, und nachdem der Konkursverwalter die Aufnahme des Verfahrens ab- gelehnt hatte, den Prozeß gegen den Gemeinschuldner wieder aufnehmen, um den Prozeß formell zu Ende zu bringen, und ein Urtheil dahin zu erlangen, daß die vom Gemeinschuldner erhobene Klage auf Vertragserfüllung materiell erledigt sei. V. 76,92 vom 9. Juli 1892. 7. Der Beklagte hatte eine angebliche Forderung des P. an den Eisenbahn- fiskus arrestiren lassen. Die Arrestpfändung war damit vollzogen, daß dem P. untersagt wurde, über die Forderung zu verfügen, dem Eisenbahnfiskus die Schuld an P. zu zahlen. Später wurde über das Vermögen des P. und über das Vermögen eines B. der Konkurs eröffnet. Der Verwalter im Konkurse des B. erhob wider den Pfändungspfandgläubiger Klage mit dem Anträge, zu er- kennen, daß der angeordnete Arrest und die auf Grund dessen erwirkte Pfändung

448

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

überhaupt, eventuell bezüglich des dem B. zustehenden Anspruchs für unwirksam erklärt werde. Er machte gellend, dem P. stehe für seine Person eine Forderung an den Eisenbahnfiskus überhaupt nicht zu, vielmehr rühre die Forderung, um welche es sich handle, aus einem gemeinsamen Unternehmen des P. und des B. her. Beide haben für den-Preußischen Eisenbahnfiskus eine Bahnstrecke gebaut. Die erhobene Klage wurde abgewiesen. Denn da Parteien darüber einig waren, daß dem P. abgesehen von der aus diesem gemeinsamen Unternehmen herrührenden Forderung ein weiterer Anspruch gegen den Eisenbahnfiskus nicht zustehe, so konnte der Berufungsrichter den Arrestbeschluß dahin verstehen, daß der Antheil des P. an dieser Forderung mit Beschlag belegt wurde. Das war aber zulässig, denn um eine Gesellschaftsforderung, welche nur hätte wegen einer Gesell- schaftsschuld gepfändet werden können, handelte es sich nicht, weil eine rechtsgültige Gesellschaft Mangels eines schriftlichen Gesellschaftsvertrages nach dem maß- gebenden Landesrechte nicht bestand; in solchem Falle besteht die Gemeinschaft der beiden Unternehmer als eine cowmunio incidens, so daß jeder Genosse einen Antheil an dem gemeinsam Erworbenen hat. Bei solchem Rechtsverhältniß kann aber nicht, wie bei einer zu Recht bestehenden Gesellschaft, der Anspruch des Ge- sellschafters gegen den Mitgesellschafter auf dasjenige, was Jenem bei einer dem- nächst erfolgenden Auseinandersetzung zusällt, mit Beschlag belegt werden. Viel- mehr ist hier ganz korrekt dem Eisenbahnfiskus, nicht dem Genossen B., als Dritt- schuldner die Zahlung an P. untersagt. V. 107/92 vom 9. Juli 1892. 8. Geht man davon aus, daß der Deliktsanspruch oder der Anspruch aus einem Quasidelikt, hier aus einer in einem Russischen Binnengewässer stattgchabten Schiffskollision, nach dem Gesetze des Thatorts erworben wird, so daß der einmal erworbene Anspruch dann auch bei dem Gericht eines anderen Staats, also auch bei einem deutschen Gericht verfolgt werden kann, wenn bei diesem ein Gerichtsstand gegen den Pflichtigen begründet ist, so schließt das nicht aus, daß der Deutsche Richter de» nach dem ausländischen Gesetz begründeten Anspruch abweist, weil das Deutsche Gesetz streng positiven und zwingenden Cha- rakters aus dem vorllegenden Thatbestand einen Anspruch wie den geklagten nicht entstehen läßt, und solchen anderwärts entstandenen Anspruch die Anerkennung ver- sagt. Dann hat aber die Abweisung nicht die Bedeutung eines Urtheils, welches den Anspruch an sich betrifft, sondern nach der maßgebenden Begründung nur die Bedeutung, daß demselben innerhalb des Deutschen Reiches keine Folge gegeben wird; der Kläger wird also nicht behindert und soll durch daS Urtheil nicht be- hindert werden, seinen einmal erworbenen Anspruch vor den Gerichten eines dritten Staats zu verfolgen, wenn dort ein Gerichtsstand gegen denselben Beklagten be- gründet ist, und wenn das Gesetz dieses dritten Staates die Verfolgung dieses Anspruchs bei seinen Gerichten zuläßt: mag auch sonst dieser dritte Staat die rechtskräftigen Urtheile Deutscher Gerichte anerkennen. I. 114/92 vom 9. Juli 1892.

. Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. 44§ 9. Kläger.hatte von einer Zeche Kohlen gekauft, und dieselben an den Be- klagten weiter verkauft. Nach der dem Kläger vom Beklagten ertheilten Anweisung sollten die Kohlen für Rechnung des Beklagten einem Dritten geliefert werden. Nach der Behauptung des Beklagten hat dieser die dem Kläger ertheilte Anweisung zurückgezogen und ist von dem Kaufverträge zurückgetreten. Der Kläger hatte inzwischen die Zeche angewiesen, die Kohlen dem Dritten zu liefern, und er hat diese Anweisung nicht zurückgenommen. Die Zeche hatte also dem Dritten die Kohlen für Rechnung des Klägers geliefert, nach dem Datum, an welchem dem Kläger die Zurücknahme der Anweisung des Beklagten zugegangen sein soll. Hat, wie Kläger behauptet, der Dritte demnächst dem Beklagten den Kaufpreis für diese Kohlen bezahlt und Beklagter den Kaufpreis angenommen, so kann er sich seiner Verpflichtung, seinerseits dem Kläger den verabredeten Preis zu zahlen, nicht entziehen. Es handelt sich dann nicht um einen bloßen Bereicherungsanspruch. I. 142/92 vom 13. Juli 1892. 10. Ein Baumeister hatte die obere Leitung der Ausführung einer Wein- kelleranlage übernommen. Es war eine Folge seiner Verschuldung, daß der Keller während des Baues einstürzte, und von dem Bauherrn nach Aufräumung und Weitcrführung des Baues erst ein Jahr später benutzt werden konnte. Der Bau- herr erhob deshalb wider den Baumeister Schadensansprüche. Als seinen Schäden bezeichncte er unter Anderem den Verlust einjähriger Zinsen des Baukapitals. Damit wies ihn der Berufungsrichter ab. Denn jener Zinsverlust stehe in keinem ursächlichen Zusammenhänge mit dem Einsturze des Kellers. Der Bauherr würde diese Zinsen auch nicht haben ziehen können, wenn der Keller nicht eingestürzt wäre. Dagegen wurden dem Bauherrn die Miethen zugesprochen, welche er hätte für die Benutzung anderer Kellerräume zahlen müssen. Die Revision des Bauherrn wurde zurückgewiesen. Dieselbe versuchte die Begründung des Zinsanspruchs dahin auf- zufassen, daß der Genuß des Baukapitals ein Aequivalent für die entgangene Be- nutzung der Kelleranlage bilde, daher der geforderte Zinsenbetrag als Ersatz für letztre anzusehen sei. Allein dieser Versuch stand mit dem Vorbringen des Revisions- Hägers in den Vorinstanzen nicht im Einklang. II. 135/92 vom 8. Juli 1892. 11. In einem Ehescheidungsprozeß war der Eheftau die Fortsetzung eines ehebrecherischen Verhältnisses nach dem Tage vorgeworfen, an welchem der Ehemann ihr einen ftüheren Ehebruch verziehen hatte. Die Eheftau wollte dagegen mit einem Ehebruch kompensiren, welchen der Ehemann vor jenem Tage begangen habe. Der Beweis dieses Einwandes ist ihr zu Unrecht von dem Berufungsgericht ab- geschnitten. Daß die Ehefrau von einem der Aussöhnung vorhergegangenen Ehe- ' bruch des Ehemannes bei der Aussöhnung Kenntniß gehabt habe, war nicht fest- gestellt. . Die Aussöhnung bezog sich nicht auf den Ehebruch des Ehemannes. Gleich- zeitigkeit des beiderseitigen Ehebruchs ist aber zur Kompensation so wenig erforderlich wie es darauf ankommt, ob etwa auf der einen Seite nur ein vereinzelter Fall Ärchiv für Bürgert. Recht u. Prozch. H. 30

450

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

eines Ehebruchs, auf der anderen Seite ein fortgesetzter ehebrecherischer Verkehr oder eine Mehrzahl von Fällen des Ehebruchs vorliege. VI. 116/92 vom 27. Juni 1892. 12. Eine Aktiengesellschaft hatte durch ihren Vorstand mit dem Eisenbahn- fiskuö einen Vertrag geschlossen, in welchem sie sich für den Fall des staatsseitigcn Ausbaues einer die Grube interessirenden Eisenbahn verpflichtete, ihre Grubenbahn in dem Umfange, in welchem sie in jene nach dem vom Minister der öffentlichen Arbeiten genehmigten Plan hineinfällt, mit allem Zubehör dem Eisenbahnfiskus un- entgeltlich abzutreten. Die Bedingung dieses Vertrages war erfüllt. Der Sitz der Aktiengesellschaft war aus der in dem Bezirk des Landgerichts Halberstadt be- legenen Grube; eine Theilstrecke der abzutretenden Eisenbahn liegt in dem Bezirk des Landgerichts Magdeburg. Bei diesem klagte Fiskus wider die Aktiengesellschaft auf Uebergabe des Besitzes an dieser Theilstrecke. Das war zulässig, denn nach dem Sinne des Vertrags war derselbe durch körperliche Uebergabe zu erfüllen. In Magdeburg war also bezüglich jener Strecke ein Gerichtsstand des Er- füllungsorts gegeben. V. 99/92 vom 2. Juli 1892. 13. Ein Berliner Möbelfabrikant klagte auf Abnahme und Zahlung einer bei dem Kläger bestellten Einrichtung für einige Zimmer. Beredet war ein Preis von über 10,000 Mk. Dem Kläger war vom Berufungsrichter ein Eid auf- erlegt; für den Fall der Ableistung war Beklagter verurtheilt; die Revision des Beklagten wurde zurückgewiesen. Der Revisionskläger machte erst in dieser Instanz den Mangel einer ausreichenden Bestimmtheit des Vertragsgegen- standes gellend. Allein, da in den Vorinstanzen ein dahin gehender Einwand nicht erhoben war, durfte der Berufungsrichter annehmen, eS stehe zwischen den Parteien genügend fest, um Möbel und Einrichtungen welcher Art es sich handele. Das ist aber ausreichend, auch wenn die zwischen den Parteien feststehende Be- stimmtheit des Vertragsgegenstandes einen näheren Ausdruck im Berufungsurtheil nicht gefunden hat. Aber auch, wenn bezüglich einzelner Gegenstände nicht mehr verabredet war, als daß der Kläger ein zu den übrigen Gegenständen passendes Möbel der bezeichneten Art in der bestimmten Preislage zu liefern habe, so ist damit eine ausreichende Bestimmtheit gegeben. Der Kläger hat dann ein dieser Bestimmung entsprechendes Möbel zu liefern, und der Beklagte braucht, wenn ihm demnächst ein Möbel angeboten wird, welches dem verabredeten Preise nicht entspricht oder zu den übrigen Möbeln nicht paßt, dasselbe nicht anzunehmen. Daß es also noch einmal zum Prozesse kommen kann, wenn Kläger die von ihm demnächst fertig zu stellenden Möbel und Einrichtungen anbietet, und Beklagter solche den Verabredungen nicht entsprechend findet, ist kein Grund, ein sachliches Urtheil über die jetzt zwischen den Parteien allein streitige Frage, ob überhaupt- ein Kaufvertrag abgeschlossen ist, abzulehnen. Auch war dem Kläger nicht an- zusinnen, daß er zunächst die Möbel auf seine Gefahr fertig stelle, um demnächst einen Prozeß darüber zu führen, ob der Beklagte, welcher sich geweigert hatte, von

Neuere Entscheidungen deZ Reichsgerichts. 451 dem Kläger überhaupt Möbel anzunehmen, einen wirksamen Kaufvertrag ab- geschlossen habe. I. 154/92 v. 13. Juli 1892. 14. Ein durch eine aus ihn ausgestellte Cession seiner Milerben legitimirter Cessionar cedirte die Hypothek weiter. Die Miterben machten gegen den dritten Cesi'ionar geltend, ihre Cession sei gar nicht zu dem Zweck ausgestellt, um das Recht der Hypothek auf ihren Miterben zu übertragen, vielmehr habe derselbe nur legitimirt werden sollen, einen Theilbetrag für Rechnung der Erben zu heben. Da diese Bischränkung in der von den Miterben ausgestellten Cessionsurkunde keinen Ausdruck gesunden hatte, wurden sie dem gutgläubigen Erwerber der Hypothek gegenüber damit nicht gehört. — Vergl. Köhler in Jhering's Jahr- büchern Bd. 15 S. 206. V. 79/92 v. 29. Juni 1892. 15. Ein Konnossement über eine mit einem Dampfer versendete Waare lautete an die Ordre des Abladers. Derselbe hatte das Konnossement versehentlich an Franz 33. Esq. statt an Franz 33. Nachf., welcher letzteren Finna er die Waare verkauft hatte, indossirt. Das Konnossement war aber an diese letztere Firma gekommen, und von dieser girirt. Der Indossatar wurde nach Handels- gesetzbuch Art. 305 in Verbindung mit Wechselordnung Art. 36 für legi- timirt erachtet. Gerade in solchen Fällen, in welchen in Folge von Versehen geringe Abweichungen in dem Namen vorliegen, läßt sich die Identität der Person nicht aus der Urkunde feststellen. Hier war aber auch für dritte Personen erkenn- bar, daß mit dem Namen Franz V. Eöq. hatte die als Jndossantin Unter- zeichnete Firma Franz B. Nachf. bezeichnet werden sollen. 127/92 v. 27. April 1892. 16. Die Kläger Richard P., Heinrich Jakob P. und der Beklagte Carl W. waren die Theilhaber einer offenen Handelsgesellschaft unter der Firma W. (Name des Mitbeklagten) & P. (Name der Kläger). Parteien beschlossen die Auf- lösung der Handelsgesellschaft und traten in Liquidation. Die Firma W. & P. ist am 30. Juni im Firmenregister gelöscht und die Liquidationsfirma eingetragen. Inzwischen hatte Carl W. und der Mitbeklagte Heinrich P. (gleichen Namens wie die Kläger) eine neue Handlung in denselben Artikeln an demselben Orte gegründet, die neue Gesellschaft ist mit der Firma W. & P. am 25. Juni in das Handels- register eingetragen, die Begründung der neuen Firma auch mittels Cirkulars angezeigt. Auf die erhobene Klage wurden die Beklagten verurtheilt, die Firma W. & P. löschen zu lassen, und für nicht berechtigt erklärt, sich dieser Firma zu bedienen. Das Reichsgericht hob auf Revision der Beklagten auf und ver- wies die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs- gericht zurück. Der Zusatz „in Liquidation" ist allerdings keine genügende Unter- scheidung bon der sonst gleichlautenden neu eingetragenen Firma i. S. Artikel 20 des Handelsgesetzbuchs; der Zusatz, dessen Beifügung zu der neu eingetragenen Art. 20 verlangt, muß als wirklicher Theil der neuen Firma erscheinen; — vergl, Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 15 S. 105. — Andererseits kann dem

452 Neuere Entscheidungen beS Reichsgerichts. Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden, daß der Eintrag einer neuen gleich- lautenden Firma so lange unzulässig sei , als die gleichlautende alte Firma im Handelsregister eingetragen sei, wenn auch das Geschäft, welches diese alte Firma führte, erloschen ist. Denn Art. 20 des Handelsgesetzbuchs schreibt vor: „jede neue Firma muß sich vor allen an demselben Orte oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Handelsregister eingetragenen Firmen deutlich unter- scheiden." Ob aber ohne Gesetzesverletzung festgestellt war, die Liquidation der Gesellschaft W. & P. in Liquidation sei noch nicht beendigt, ließ das Reichsgericht dahin gestellt. Das Berufungsurtheil wurde aus einem andern* Grunde auf- gehoben. Dasselbe hatte den Einwand der Beklagten für unberechtigt erllärt, daß sich Kläger mit Führung derselben Firma durch die Beklagten einverstanden erklärt hatten, weil eine derartige Vereinbarung der Parteien der öffentlichen Ordnung zuwiderläufe. — H.G.B. Art. 20. — Allein die auf Artikel 27 gestützte Klage hat mit der öffentlichen Ordnung nichts zu thun. Dieser Artikel gewährt dem- jenigen eine Klage, welcher durch den unbefugten Gebrauch einer Firma in seinen Rechten verletzt ist. Hat aber Jemand einer andern Person gegenüber auf das ihm gegen diese zustehende Recht verzichtet, so ist er in seinen Rechten nicht verletzt, wenn diese von dem Verzicht Gebrauch macht. Und daß es das Gesetz hier unter- sagt hätte, auf das Verbietungsrecht des Art. 27 zu verzichten, davon ist keine Rede. II. 110/92 v. 17. Juni 1892. 17. Der Beklagte R. war Theilhaber einer auS drei Gesellschaftern unter der Firma R. & Co. bestehenden offenen Handelsgesellschaft. Er pflog mit H. Verhandlungen wegen dessen Eintritt in die Firma qn Stelle des Gesellschafters B., dessen Austritt R. wünschte; die Verhandlungen führten zu einem Vertrage, in welchem sich R. verpflichtete, mit allen Kräften dahin zu wirken, daß H. im Laufe des Jahres Theilhaber der Firma R. & Co. werde, sofern B. aus dieser Firma ausscheide. R. erreichte auch im Lause des Jahres, daß nicht blos B., sondern auch der dritte Theilhaber M. aus dem Geschäft ausschieden. Er nahm nun aber nicht R. als Gesellschafter in das Geschäft auf, sondern, einen Anderen K. In Folge dessen erhob H. gegen R. Klage, derselbe soll seine Zustimmung dazu er- theilen, daß H. an Stelle des ausgeschiedenen B. als offener Theilhaber in die Gesellschaft R. L Co. ausgenommen werde, eventuell auf Entschädigung. Das die Klage abweisende Berufungsurtheil wurde aufgehoben. Daß M. zur Zeit des Vertragsschlusses noch Gesellschafter war, und ohne dessen Zustimmung H. in die Gesellschaft nicht ausgenommen werden konnte, schloß nicht aus, daß R. eine Ver- pflichtung einging, mit allen Kräften dahin zu wirken, daß die Aufnahme des H. in die Gesellschaft erfolge. Noch weniger war zur Uebernahme dieser Ver- pflichtung die Einwilligung des M. dann erforderlich, wenn der Vertrag den Sinn hatte, daß H. in das Geschäft als Theilhaber eintreten sollte, wenn sowohl M. als B. austraten. Auch ist die von R. übernommene Verpflichtung keineswegs so unbestimmt, daß es absolut als in das Gutdünken des R. gestellt erscheine, ob

Entscheidungen des Reichsgerichts und sächsischer Gerichte

Der durch eine zusammenhängende, bis auf ihn hinuntergehende Reihe von Indossamenten legitimirte Inhaber des Wechsles ist zur Einhebung der Wechselsumme und zur Protesterhebung Mangels Zahlung legitmirt, auch wenn sich hinter dem ihn legitimirenden Indossament ein von ihm selbst herrührendes undurchstrichenes Blankogiro befindet. Der Indossant oder Aussteller, der nach Protestirung des Wechsels die Wechselsumme dem Inhaber zahlt, befreit im Zweifel nur sich und seine Nachmänner, seiner Vormänner und der Acceptant können dem Inhaber des Wechsels die Einrede, daß dieser bereits befriedigt sei, nicht entgegensetzen.

Wechselrecht. 453 und welche zur Erreichung des Zweckes abzielende Thätigkeit er entwickeln wolle. II. 137/92 v. 5. Juli 1892.

Entscheidungen des Reichsgerichts und Sächsischer Gerichte. Der durch eine zusammenhängende, bis auf ihn hinuntergehende Reihe von Indossamenten legitimirte Inhaber des Wechsels ist zur Einhebung der Wechselsumme und zur Protesterhebung Mangels Zahlung legitimirt. auch wenn sich hinter dem ihn legitimirenden Indossament ein von ihm selbst herrührendes undurchstrichcnes Blankogiro befindet. Der Indossant oder Aussteller, der nach Protestirung des Wechsels die Wechselsumme dem Inhaber zahlt, befreit im Zweifel nur sich und seine Nachmänner, seine Vormänner und der Acceptant können dem Inhaber des Wechsels die Einrede, daß dieser bereits befriedigt sei, nicht entgegensetzen. O.L.G. Dresden. Urthejl vom 15. Januar 1892. 0. IV. 157/90. Die klagende Handelsgesellschaft F. & Co. forderte von den Beklagten als den Erben der Henriette verw. Fr. ans Grund eines von letzterer am 21. Juli 1888 an eigene Ordre auf den Baron G. von F. gezogenen, von diesem accep- tirlen und auf der Rückseite mit den drei Blankoindossamenten „Henriette Fr.", „Herrmann N." und „F. & Co." (Klägerin) versehenen, bei Sicht zahlbaren Wechsels über 13000 Mk. und auf Grund des auf ihr Ersuchen am 25. Januar 1890 Mangels Zahlung aufgenommenen Notariatsprotestes die Wechselsumme von 13000 Mk. sammt Zinsen zu 6°/0 seit dem 26. Januar 1890 und die Protest- kosten im Betrag von 5 Mk. 95 Pf. Die Beklagten machten — außer zahlreichen anderen Einwendungen — geltend, daß die Klägerin zur Protesterhebung nicht legitimirt gewesen sei, weil der Wechsel zur Zeit des Protestes außer den bis auf die Klägerin führenden In- dossamenten deren eigenes Blankogiro getragen habe; ferner daß Klägerin bereits durch ihren unmittelbaren Vormann Hermann N. wegen ihrer Wechselforderung im Regreßwege befriedigt sei. Die Einwendungen wurden in erster und zweiter Instanz — das Reichs- gericht ist nicht angerufen worden — zurückgewiesen, in den Gründen des Be- rufungsgerichts ist bezüglich jener beiden Einwände Folgendes ausgeführt: Der von dem Beklagten aus dem letzten, auf der Rückseite des Klagwechsels befindlichen Indossament gegen die Gültigkeit des Protestes hergeleitete Einwand würde begründet sein, wenn dieses Indossament ein Namensindössament wäre. Denn in diesem Falle würde die Klägerin, solange sie das Indossament nicht durchstrichen hatte, nicht in der in Art. 36 W.O. bestimmten Weise legitimirt ge- wesen sein, die dem Wechselgläubiger zustehenden Handlungen, wie Präsentation zur Zahlung und Erhebung des Protestes Mangels Zahlung vorzunehmen; legiti-

454

Wechselrecht.

mirt wäre solchenfalls nur derjenige Wechselinhaber gewesen, auf dessen Namen das Indossament gelautet hätte.*) Das Indossament ist jedoch ein Blankoindossa- ment (Art. 12 W.O.) der Klägerin, durch dessen Zeichnung allein — im Gegen- satz zum Namensindossament — diese noch nicht aufhörte, legitimirte Wechscl- inhaberin zu sein. Gleichviel nun, ob sie den Wechsel mit diesem Indossament weiterbegeben und darauf noch vor der Protesterhebung wieder übertragen erhalten hat oder ob sie ihre ursprüngliche, aus her Zeichnung des Blankoindossaments sich ergebende Absicht, den Wechsel weiterzubegeben, unausgeführt gelassen und den Wechsel behalten hat; in dem einen wie in dem anderen Falle ist sie durch eine zusammenhängmde, bis auf sie hinuntergehende Reihe von Indossamenten als Eigenthümerin des Wechsels legitimirt und war daher berechtigt, diesen zur Zahlung zu präsentiren und beim Ausbleiben derselben Protest erheben zu lassen, (vergl. Bolze, Praxis des Reichsgerichts Bd. III. Nr. 542). Der Protest selbst ist, wie die darüber ausgenommene Urkunde ergiebt, in gehöriger Weise ausgenommen worden. Den Einwendungen, welche die Beklagten den den verschiedenen Wechsel- geschäften zu Grunde liegenden Rechtsverhältnissen entnommen haben, kann eben- sowenig Beachtung zu Theil werden. Dies gilt zunächst von dem Einwand, daß die Klägerin, da sie ihrem Vormanne Herrmann N. nur den Betrag von 3500 Mk. gezahlt habe, auch nur diesen Betrag auf Grund des Wechsels zu fordern berechtigt sei. Denn ganz abgesehen davon, daß in thatsächlicher Beziehung nicht erhellt, was von ihr dem N. bei Erwerbung des Wechsels als Valuta gezahlt worden ist, sind die Beklagten überhaupt nicht befugt, Einwendungen, welche aus dem die Valuta be- treffenden Rechtsverhältniß zwischen der Klägerin und N. hergeleitet werden könnten, geltend zu machen. Hierzu würde im Mangel besonderer, ein doloses Verhalten der Klägerin involvirender Umstände nicht einmal N. berechtigt sein. Ebensowenig steht dem Beklagten das Recht zu, der Klägerin den Einwand entgegenzusetzen, daß sie wegen ihrer Wechselforderung durch N. befriedigt worden sei. Denn N. ist der Nachmann der verw. Fr. und ein solcher zahlt die Regreßsumme in der Regel, damit er und zugleich seine Nachmänner, nicht aber damit seine Vor- männer von der Wechselverbindlichkeit befreit werden; diese sind daher nur dann berechtigt, auf die von ihrem Nachmann dem Wechselinhaber gemachte Zahlung sich zu berufen, wenn sie behaupten und beweisen, daß die Wechselforderung, obgleich der Wechsel im Besitz des Inhabers belassen worden, nicht mehr bestehe, bez. That- sachen darthun, durch welche die Einrede der Arglist begründet werden kann, (vergl. die Entscheidungen des Reichsgerichts in Seuffert's Archiv N. F. Bd. 15 S. 337 und die daselbst angez. Entscheidungen desselben Gerichts und des Reichsoberhandelsgerichts).

*) Vergl. Sächs. Archiv, Bd. 1 S. 488 flg.

Wechselrecht im ehemaligen Königreiche Polen. Wechselverjährung nach Art. 189 des Code de commerce.

Wechselrecht.

455

Wechselrecht im ehemaligen Königreiche Polen. Wechselverjährung nach Art. 189 des Code de commerce. O.L.G. Dresden. Urth. v. 23. Dezember 1891. 0. IV. 165/91. Die Klägerin ist Inhaberin eines am 15. Mai 1884 in Lodz vom Be- klagten an die Ordre von Julius I. ausgestellten eignen Wechsels über 165 Rubel 85 Kopeken, zahlbar am 15. August 1884. Legitimirt durch Indossament J.'s vom 27. Februar 1890, klagte sie im ordentlichen Verfahren wider den jetzt in Glauchau wohnenden Beklagten aus Bezahlung desjenigen Theilbetrags der Wechsel- summe, welcher, nach Gewährung einer Dividende von 23 Rubel 21 Kopeken in dem seinerzeit zum Vermögen des Beklagten in Lodz eröffneten Konkurse an I. in Rest verblieben ist. Die erste Instanz, die Kammer für Handelssachen des Amtsgerichts Glauchau, beachtete die vom Beklagten vorgeschützte Einrede der Wechselverjährung nur theilweise, indem sie die Abweisung der Klage und die Ver- nrthcilung der Klägerin in die Kosten des Rechtsstreits von einem Eide des Be- * klagten dahin: daß er auf den Klagwechsel nichts mehr schuldig sei, abhängig niachte, für den Fall der Nichtleistung dieses Eides dagegen die Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung von 142 Rubel 95 Kopeken nach Umrechnung in deutsche Rcichswährung zum Kurse vom 15. August 1884 sammt 6 °/0 Zinsen seit dem 1. Januar 1886 sowie zur Tragung der Kosten in Aussicht stellte. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten, der unbedingte Klagab- weisung verlangte, blieb ohne Erfolg. In den Gründen des Urtheils der Be- rufiiugSinstanz wird ausgeführt: Die zwischen den Parteien streitige Frage der Verjährung des Klaganspruchs gehört dem materiellen Rechte an und ist nach dem am Erfüllungsorte des Klag- wechsels, also in Lodz, geltenden Rechte zu beurtheilen, § 11 des sächs. bürgert. Gesetzbuchs, Art. 97 der deutschen Wechselordnung, Wengler's Archiv 1888 S. 652. Mit Recht hat daher die vorige Instanz auf den vorliegenden Rechtsfall den französischen' Code de commerce angewendet, welcher nach der vom Königlichen Justizministerium ertheilten, keinerseits in Zweifel gestellten Auskunft (vergl. auch Rehbein, deutsche Wechselordnung, 2. Auflage S. 5) im ehemaligen Königreiche Polen noch heute Gesetzeskraft hat. Nach Art. 189 des Code de commerce unterliegen Ansprüche aus Wechseln, insbesondere auch aus den, die Natur des eignen Wechsels an sich wagenden billets ä ordre (Art. 187, 188) dem Aussteller gegenüber einer fünf- jährigen Verjährung. Die letztere läuft in der Regel vom Tage des Protestes, d. h. (Art. 162) von dem auf den Verfalltag folgenden Tage ab, an welchem der Protest zu erheben war. Sie ist daher im vorliegenden Falle, wo der Wechsel am 15. August 1884 fällig wurde, bereits im Jahre 1889 eingetreten. Daß eine Protestaufnahme unterblieben ist, erscheint hierbei unerheblich. Dem auch nach'

456

Wechselrecht.

dem Rechte des Code de commerce (Art. 187 Verb. Art. 168, 170) bedarf es zur Erhaltung deS Wechselrechts dem Aussteller des (nicht domicilirten) eignen Wechsels gegenüber so wenig der Protesterhebung wie gegen den Äcceptanten des (nicht domicilirten) gezogenen Wechsels, Späing, franz., belg. und englisches Wechselrecht S. 290 flg., S. 221 Nr. 5. Daß dagegen vom vorigen Richter die, übrigens in jetziger Instanz von der Klägerin selbst nicht mehr geltend gemachte Unterbrechung der Verjährung aus Anlaß der Eröffnung oder Durchführung des Konkurses zum Vermögen des Be- klagten nicht als gegeben angenommen worden ist, gereicht jedenfalls dem Beklagten nicht zur Beschwerde und braucht auf das allein von diesem eingelegte Rechts- mittel nicht nachgeprüst zu werden. Wohl aber hatte das Berufungsgericht die Gesetzesauslegung, auf Grund deren die erste Instanz die Enffcheidung von dem im angefochtenen Urtheil ge- förmelten Eide des Beklagten abhängig gemacht hat, als die in der französischen Theorie und Rechtsprechung herrschende auch seinerseits anzuerkennen. Indem Art. 189 ungeachtet des Ablaufs der Wechselverjährung den Wechselschuldner auf Verlangen des Gegners zur eidlichen Bestärkung anhält, daß er nichts mehr schuldig sei, spricht er dieser besonderen, kurzen Verjährungsart, im Gegensatz zur ordentlichen dreißigjährigen Verjährung (Art. 2219 des Code civil), die Kraft einer Zerstörung des Anspruchs ab und beschränkt ihre Wirkung auf dm Eintritt einer bloßen rechtlichen Bermuthung dafür, daß die Wechselschuld getilgt sei, bergt. Pardessus, Cours de droit commereial, 6. Aust. I. S. 299 Nr. 240; Späing, S. 223 Nr. 8. Ein nur durch diese Vermuthung beengter Wechselanspruch kann unbedenklich auch noch nach Eintritt einer so beschränkten Wechselverjährung vom bisherigen Wechselgläubiger durch Indossament weiter übertragen werden, Späing, S. 57. Der Eid aber, dessen Leistung, wie erwähnt, dem Wechselschuldner obliegt, ist materiellrechtlicher Natur. Seine Fassung, im Gesetz selbst vorgeschrieben, kann nicht nach Normen des Prozeßrechts bestimmt und abgeändert werden. Daß seine Leistung nicht unter dem geheimen Vorbehalt lediglich der eingetretenen Verjährung erfolgen darf, erscheint selbstverständlich. Hierüber erledigt sich der Einwand eines innern Widerspruchs zwischen der anfänglich von der Klägerin beiläufig geltend gemachten konkursmäßigen Fest- stellung des Klaganspruchs und der dessenungeachtet festgehaltenen Klage aus dem Wechsel selbst, abgesehen von dem neuerlichen völligen Verzicht der Klägerin auf jenen Rechtsbehelf, durch die Erwägung, daß der Klaganspruch von der Klägerin von vornherein offensichtlich nur als eine Wechselforderung formirt worden ist und als Anspruch aus - einem ausländischen Schuldtitel, sollte selbst der Feststellung

Unterschied zwischen einem Handlungsgehilfen und einem von einem Kaufmanne beschäftigten, unter die Bestimmungen der Gewerbeordnung fallenden Bediensteten.

457

Gewerbs- oder Handlungsgehilfe? Vor dem russischen Konkursgericht eine solche Bedeutung an sich beiwohnen, schon wegen des vom Beklagten selbst hervorgehobenen Mangels der Verbürgung der Gegenseitigkeit (§ 661 Nr. 5 der C.P.O.) vor dem deutschen Prozeßrichter über- haupt niemals hätte in Betracht kommen können. Unterschied zwischen einen» Handlungsgehilfen und einem von einem Kauf- manne beschäftigten, unter die Bestimmungen der Gewerbeordnung fallenden Bediensteten. O L.G. Dresden. Urtheil vom 19. März »891. 0. 1. 10/91. (Aus den Gründen:) Zweifellos ist der vom Beklagten geleitete Fabrik- betrieb als der gewerbmäßige Betrieb von Handelsgeschäften, der Beklagte selbst als Kaufmann anzusehen (Art. 4,- 2711 des H.G.B.'s.) Daraus folgt aber nicht, daß alle im Fabrikationsbetriebe des Beklagten beschäftigten Personen Handlungs- gehilfen im Sinne von Art. 57 des H.G.B.'s sind. Unter den Letzteren will der Kläger alle diejenigen verstanden wissen, die einem Kaufmann als solchem zu Dienstleistungen vertragsmäßig verpflichtet sind, denn er legt den Schwerpunkt der begrifflichen Feststellung nicht auf die Art der zu leistenden Dienste, sondern darauf, daß sie einem Kaufmann in dessen Handels- betriebe zu leisten sind. Damit giebt er der gebrauchten Bezeichnung eine Deutung, die weder im Sprachgebrauchs des gewöhnlichen Lebens begründet, noch durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes gerechtfertigt ist. Beide Erkenntnißquellen weisen vielmehr darauf hin, daß unter Handlungsgehilfen nur diejenigen verstanden werden können, welche kaufmännische Dienste in einem Handelsgewerbe ver- richten. . Im Gesetz selbst ist diese Auffassung durch die parenthetische Hinzufügung der Worte: „Handlungsdiener, Handlungslehrlinge" zum Ausdruck gekommmen, denn auch diese Bezeichnungen werden nur von solchen Personen gebraucht, die iin speziell kaufmännischen Gewerbebetrieb Beschäftigung finden. Diese Auslegung des streitigen Begriffes, die das entscheidende Merkmal nicht schon in der Beschäftigung im Handelsbetriebe eines Kaufmannes, sondern in der kaufmännischen Art dieser Beschäftigung findet, ist gegen die abweichende Ansicht von Th öl (Praxis des Handelsrechts und Wechsclrechts Heft 1 S. 40 flg., Handelsrecht, Aufl. 5 8 77 flg.) in Theorie und Rechtsprechung allgemein an- erkannt. Vergl. die Kommentare zum H.G.B. von: Anschütz und von Völderndorff, Bd. I. S. 416, 417, von Hahn, 3. Auflage S. 231—234 zu Art. 57 §§1,4 Abs. 2 flg. Puchelt, 3. Aufl. Bd. I S. 111 zu Art. 57 Anm. 2, Gareis und Fuchs- berger'zu Art. 57 bei Note 106 und 108 S. 168 und die Entscheidungen, des Reichs-O.H.G.'s, Bd. X, S. 297; Bd. XI,

458 Gewerbs- ober Handlungsgehilfe? 387 ; XIV, S. 115; XVII, S. 307 und des R.G.'s in den Ent- scheidungen in Civilsachen Bd. I, S. 268 und den Annalen des R.G.'s Bd. 9 S. 433. Auch das vom Kläger angezogene Urtheil des O.L.G.'s steht auf diesem Standpunkt. Dort'war die Frage zu entscheiden, ob der Kläger, dem der völlig selbständige Betrieb des Fleischereigewerbes des Beklagten, eines Baumeisters, über- tragen worden war, Ansprüche aus diesem Dienstvertrage auf dem Rechtswege verfolgen könne oder an die Kompetenzbestimmung des 120» der Gew.O. ge- bunden sei. DaS O.L.G. hat den Rechtsweg für zulässig erklärt, weil der Kläger nach Lage der Sache als Handlungsbevollmächtigter zu gelten habe, denn der Be- klagte habe ihn zum Betriebe seines gesammten Handelsgewerbes bestellt und diese Stellung sei im Berhältnisse zu den etwaigen rein gewerblichen und handwerks- mäßigen Dienstleistungen des Klägers als die überwiegende und hauptsächliche an- zusehen. Die Entscheidung betont also gerade die Art der geleisteten Dienste und läßt aus der wiedergegebenen Begründung deutlich erkennen, daß auch nach der Ansicht der damaligen Richter zu einer anderen Beurtheilung des Vertrages zn gelangen gewesen wäre, wenn derselbe ausschließlich oder überwiegend gewerbliche oder handwerksmäßige Dienstleistungen zum Gegenstände gehabt hätte. Der so gewonnene Begriff des Handlungsgehilfen kehrt in § 154 der Gew.O. wieder, welcher bestimmt, daß die speciellen Vorschriften dieses Gesetzes über gewerbliche Arbeiter auf Gehilfen und Lehrlinge in Apotheken und Handels- geschäften keine Anwendung leiden. Diese Ausnahme trifft also nur dasjenige Hilfspersonal eines Kaufmanns, welches demselben kaufmännische Dienste leistet. Was unter solchen Diensten zu verstehen ist, beurtheilt sich nach der Lage des einzelnen Falles. Von selbst ergiebt sich der Gegensatz rein gewerblicher Dienst- leistungen. Die Personen, welche lediglich mit der Bearbeitung oder Verarbeitung der Waaren beschäftigt sind, also technische oder handwerksmäßige Dienstleistungen zu gewähren haben, sind nicht den Handlungsgehilfen beizuzählen, sondern gehören zu den Gewerbegehilfen und unterliegen den Bestimmungen der Gew.O. Sind aber beide Arten von Dienstleistungen, die gewerblichen und kaufmännischen, vermischt, so wird es, wie es auch in der besprochenen Entscheidung des O.L.G.'s gehalten worden ist, darauf ankommen, welche dieser Beschäftigung nach der Lage des kon- kreten Falles als die überwiegende und hauptsächliche angesehen werden muß. , Hier nun ist dem Kläger, der sich selbst als Instrumentenmacher bezeichnet hat, iu erster Linie das Poliren, Stimmen und Repariren der Instrumente über- tragen worden, welche in der Dresdner Niederlage des Beklagten zum Verkauf gestellt oder dorthin zur Reparatur gebracht werden. Das sind rein technische Leistungen, die mit dem kaufmännischen Theil des Gewerbebetriebes des Beklagten nichts zu thun haben. Sie bilden den weitaus überwiegenden hauptsächlichen Theil der Bertragsleistungen des Klägers. Das ist auch im Vertrage selbst zur äußeren Erscheinung gekommen. Denn derselbe beschränkt sich bei der Aufzählung der

Gewerbs- oder Handlungsgehilfe? 459 Verpflichtungen des Klägers auf die Erwähnung dieser gewerblichen Dienstleistungen, für deren Vornahme nach Ort und Zeit eingehende Bestimmungen getroffen worden sind. Daß dem Kläger daneben auch kaufmännische Dienstleistungen ob- liegen sollen, ist aus dem Vertrage selbst nur insofern zu ersehen, als darin be- stimmt ist, daß er für jedes.in Abwesenheit der hiesigen Vertreter des Beklagten abgeschlossene Geschäft 3 Mk. erhalten solle. Es ist damit die Möglichkeit vor- gesehen worden, daß er in Ausnahmefällen auch beim Verkauf der Waarenbestände thätig werde, und ihm für jeden dieser Fälle eine besondere Vergütung im Voraus bestimmt worden. Schon der Umstand, daß dieser Thätigkeit nur nebenher gedacht worden ist, zeigt, daß man ihr eine hervorragende und maßgebende B deutung nicht eingeräumt hat. Noch mehr geht dies aus der Bestimmung einer besonderen Vergütung hervor, die sowohl im Verhältniß zn den sonstigen Vertragsleistungen des Beklagten wie zu den bei derartigen Verkäufen gerichtskundig erzielteil Um- sätzen auffallend niedrig bemessen ist. Aus alledem aber folgt, daß die gewerb- lichen Dienstleistungen des Klägers im Verhältniß zu den Funktionen eines Hand- lungsbevollmächtigten, die er nebenher in ganz besonderen Ausnahmefällen zu be- kleiden hatte, die hauptsächliche Bedeutung bei . der Beurtheilung des durch den Vertrag begründeten Rechtsverhältnisses zukommen muß. Daß diese kaufmännischen Dienste des Klägers in der Folge nach des Letzteren Behauptung ziemlich häufige gewesen sind, muß einflußlos bleiben. Die rechtliche Natur des Dienstverhältnisses wird dadurch nicht verändert. Diese Erwägungen weisen dem Kläger die Stellung eines gewerblichen Ar- beiters im Sinne des 7. Titels der Gew.O. zu. Denn er versieht die Funktion eines gewöhnlichen gewerblichen Hilfsabeiters und nimmt im Gewerbebetrieb des Beklagten weder nach der Art seiner Beschäftigung noch nach dem Inhalte des Dienstvertrages eine irgend hervorragende Stellung ein, die jenen Begriff auf ihn unanwendbar machen könnte, vergl. Entscheidungen des R.G.'s, Bd. 8 S. 57, Bd. XIII S. 66, Annalen des O.L.G.'s, Bd. 7 S. 247 flg. Das hat zur Folge, daß er bis zum 1. April 1891, an welchem Tage das Gesetz über die Gewerbegerichte vom 29. Juli 1890 in Kraft tritt — der Kom- petcnzbestimmung des § 120 a der Gew.O. unterliegt, wonach Streitigkeiten der selbständigen Gewerbetreibenden mit ihren Arbeitern, die sich auf die Aufhebung des Arbeitsvcrhältnisses und die gegenseitigen Leistungen aus demselben beziehen, nicht bei den ordentlichen Gerichten zur Entscheidung zu bringen sind, sondern vor die hierzu bestellten besonderen Behörden, bez. vor die Gemeindebehörden oder die durch Ortsstatüt bestimmten Schiedsgerichte gehören. Aus Grund dieser von amtswegen zu beachtenden Bestimmungen, vergl. Entscheidungen des R.G.'s Bd. 2 S. 64, Bd. 12 S. 62 flg., Bd. 22 S. 4, Annalen des O.L.G.'s Bd. 7 S. 253, ist dem Kläger der Rechtsweg verschlossen, solange er nicht die Entscheidung der

Erfüllungsort für die einem Handlungsgehülfen als solchem gegenüber dem Prinzipale obliegenden Verpflichtungen.

Worauf erstreckt sich der Anspruch des "Generalvertreters" einer Fabrik, wenn ihm Provision für sämmtliche Lieferungen, welche die Fabrik bewirken werde, zugesichert ist.

460 Handlungsgehilfe. Erfüllungsort. Generalvertreter einer Fabrik. hiernach in erster Linie zuständigen Behörde angerufen hat. Da diese Voraus- setzung hier nicht erfüllt ist, so mußte die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechts- wegs der Zurückweisung unterliegen. Erfüllungsort für die einem Handlungsgehülfen als solchem gegenüber dem Prinzipale obliegenden Verpflichtungen. O.L.G. Dresden. Urtheil vom 24 November 1891. 0. IV. 130/91. (Aus den Gründen:) Der Kläger hat seine Handelsniederlassung in Dresden, der Beklagte war als dessen Handelsreisender mit dem Wohnsitze zu Plauen im Voigtlande angestellt. Wenn der Kläger meint, aus der Natur dieses Verhältnisses folge, daß der Beklagte seine ihm nach dem Dienstvertrage obliegenden Verpflichtungen in Dresden als dem Sitze seines Prinzipals zu erfüllen habe, so ist dem nicht beizupflichten. In einem Falle wie dem vorliegenden, wo der Prinzipal einen auswärts statio- nirten Handlungsgehülfen anstellt, ist es vielmehr als Absicht der Vertragschließenden anzunehmen, daß der Handlungsgehülfe seine dienstlichen Obliegenheiten von seinem Stationsorte aus erfüllen solle. Besondere Umstände, aus denen eine ab- weichende Willensabsicht der Kontrahenten zu entnehmen sein würde, sind vom Kläger nicht behauptet worden. Nach Art. 324 Abs. 1 des H.G.B.'s ist daher im gegenwärtigen Falle Plauen i/V. als Erfüllungsort bezüglich der geklagten Ansprüche anzusehen. Hieran wird nach Art. 325 Abs. 2 desselben Gesetzbuchs auch dadurch nichts geändert, daß der Beklagte Geldzahlungen nach Dresden als dem Ort der Handelsnieder- lassung seines Prinzipals einzusenden hatte. Daß aber auf das streitige Rechtsverhältniß die Vorschriften des H.G.B.'s Anwendung zu leiden haben, folgt schon aus Art. 277 des H.G.B.'s, da die der Klage zu Grunde liegenden Darlehne nach Art. 274 des H.G.B.'s auf Seiten des Klägers als Handelsgeschäfte anzusehen sind. Deshalb würde es dem Letzteren auch nichts nützen, wenn man, wie er eventuell geltend macht, diese Darlehne als mit dem Dienstverhältnisse nicht in Verbindung stehend betrachten wollte, .denn in diesem Falle würde nach Art. 324 des H.G.B.'s gleichfalls Plauen als Wohn- ort des Beklagten den Erfüllungsort bilden. Worauf erstreckt sich der Anspruch des „Generalvertreters" einer Fabrik, wenn ihm Provision für sämmtliche Lieferungen, welche die Fabrik be- wirken werde, zugesichert ist. O.L.G. Dresden. Urtheil vom 15. Dezember 1891. 0. IV. 94/91. Die Beklagte hatte inhalts eines am 16. Mai 1889 zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrags dem Kläger öotn.l, Juni 1889 ab ihre Generalvertretung

Zusage einet Provision von allen Lieferungen der. Fabrik. 461 und dm, Alleinverkauf der, Produktion ihrer Cellulosefabrik übertragen und sich verpflichtet, die gestimmten in ihrer Fabrik hergestellten Produkte ausschließlich durch den Kläger zum Verkauf, zu bringen, ihm auch für sämmtliche Lieferungen ihrer Fabrik eine nach dem Nettowerthe der Fakturen zu berechnende und nach den einzelnen Waarcnsorten abgestufte Provision von Vj2 bezw. 2 Prozent zu ge- währen. Dieses Vertragsverhältniß der Parteien hat bis zum 1. Juni 1890 be- standen. Der Kläger erhob Klage mit dem Anträge, sestzustellen, daß die Be- klagte verbunden sei, ihm die vereinbarte Provision von denjenigen Lieferungen zu ge- währen, welche sie auf Grund gewisser in der Klagschrift näher bczeichneter Ver- tragsschlüsse mit drei Papierfabriken an diese Fabriken bewirkt habe und noch be- wirken werde. Die Beklagte machte hiergegen geltend, daß der Kläger nach dem Vertrage die Provision nur von solchen Lieferungen beanspruchen könne, welche während seiner Anstellungszeit ausgeführt worden seien, daß es sich aber bei keinem der Abschlüsse, auf die sich sein Klagantrag bezieht, um solche Liefe- rungen handle. Diese Auffassung wurde in beiden Instanzen als unrichtig zurückgewiesen, vom Berufungsgerichte mit folgender Begründung: Der Streit der Parteien bewegt sich in erster Linie darum, ob die Ver- tragSbestimmung, wonach die Beklagte dem Kläger Provision für sämmtliche Lie- ferungen ihrer Fabrik zu gewähren hat, auf diejenigen Lieferungen sich bezieht, welche auf Grund von Abschlüssen erfolgen, die während der Anstellungszeit des Klägers gemacht worden sind, oder auf diejenigen Lieferungen, die— gleich- viel welche Abschlüsse ihnen zu Grunde liegen — während der Anstellungszeit des Klägers ausgeführt worden sind. Das Berufungsgericht hat sich in Uebereinstimmung mit der vorigen In- stanz dafür entschieden, der ersteren — vom Kläger vertretenen — Auslegung den Vorzug zu geben. Für diese Auffassung spricht schon der Begriff der Provision. Denn die Provision eines kaufmännischen Agenten oder Vertreters stellt eine Vergütung dar für' die Bemühungen, welche der Agent oder Vertreter für seinen Auftraggeber entwickelt hat. Die Thätigkeit eines Vertreters der gegenwärtig in Frage kom- menden Art besteht aber nicht sowohl in der Ausführung von Lieferungen, als vielmehr in der Vermittelung, bezw. dem Abschlüsse von Verträgen über künftjg zu bewirkende Lieferungen. Wenn daher ein Kaufmann die, von ihm bewirkten Lieferungen zum Maßstabe der Provision eines solchen Vertreters macht, so müssen darunter im Zweifel diejenigen Lieferungen verstanden werden, welche auf Grund von Abschlüssen bewirkt wurden, die durch den Vertreter zu Stande gekommen sind, und der Bezugnahme auf den Betrag der Lieferungen als Provisionsmaßstab an Stelle des Betrags der Abschlüsse kann an sich nur die Bedeutung beigelegt werden, daß nicht alle Abschlüsse, sondern blos die durch Lieferung realisirten honorirt werden sollen. Ist die Stellung des Vertreters

462

Zusage einer Provision von allen Lieserungen der Fabrik. eine solche wie die des Klägers im vorliegenden Falle, daß die Fabrik, welche ihn angcstellt hat, ihm den Alleinverkauf ihrer gesammten Produktion übertragen und sich verpflichtet hat, ihre gesammten Erzeugnisse ausschließlich durch ihn zum Verkauf zu bringen, so wird der Vertreter von dem Nachweise Befreit, daß die während seiner Allstellungszeit von der Fabrik gemachten Abschlüsse durch seine Thätigkcit zu Stande gekommen sind, da alsdann nach der Absicht der Kon- trahenten des Anstellungsvcrtrags alle diese Abschlüsse ohne Weiteres als durch ihn zu Stande gebracht zu gelten haben, und der Vertreter hat daher für die auf Grund derselben bewirkten Lieferungen die zugesicherte Provision zu beanspruchen. In Uebereinstimmung mit diesen aus der Natur des Provisionsverhältnisses sich ergebenden Grundsätzen wird auch nach einem dem O.L.G. aus anderen Pro- zessen bekannten Handelsbräuche (vergl. z. B. das Gutachten der Aeltesten der Berliner Kaufmannschaft vom 17. Oktober 1887 in der beim Landgerichte Plauen besage der Akten Hx. l. 142/86 anhängig gewesenen Rechtssache Meyer gegen Patz und Co.) die Provisionsberechtigung eines ständigen auswärtigen Agenten bezüglich der Abschlüsse behandelt, welche in dem ihm zugewiesenen Geschäftsbezirke von seinem Auftraggeber gemacht werden. Im vorliegenden Falle sprechen aber noch besondere aus den Verhandlungen der Parteien vor und nach dem Vertragsschlusse sich ergebende Umstände für die gedachte Vertragsauslegung. Die Beklagte hat, wie aus ihrem Briefe vom 5. Juli 1889 sich ergiebt, dem Kläger vor Abschluß des Vertrags mitgctheilt, mit welchen Firmen sie bereits feste Ab- schlüsse über künftige in seine Anstellungszeit fallende Lieferungen gemacht habe. Diese Mittheilung erfolgte, wie aus der ohne Widerspruch gebliebenen Auffassung des Klägers in dessen Briefe vom 4. Juli 1889 hervorgeht, zu dem Zwecke, da- mit der Letztere wisse, daß er für die Lieferungen aus diesen Abschlüssen keine Provision zu beanspruchen habe. Dies entsprach vollständig dem oben entwickelten Grundsätze, daß für die Provisionspflicht nicht der Zeitpunkt der Lieferungen, sondern der Zeitpunkt der Abschlüsse, auf Grund deren die Lieferungen erfolgten, maßgebend sein sollte. Selbstverständlich durfte der Kläger davon ausgehen, daß dieser Grundsatz nicht blos dann angewendet werde, wenn er ihm nachtheilig sei, sondern auch dann, wenn er zu seinen Gunsten gereiche. , Ferner machte die Beklagte am 21. Mai 1889, als sie den am 1. Juni 1889 in Kraft tretenden Anstellungsvertrag vom 16. Mai 1889 mit dem Kläger bereits abgeschlossen hatte, dem Letzteren die Mittheilung, daß ihr damaliger Ver- treter P. einen bedeutenden Abschluß mit der Wesenstciner Papierfabrik vermittelt habe, offenbar zu dem Zwecke, sich die Provision für die darauf zu bewirkenden Liefe- rungen auf längere Zeit (auch nach seinem Abgänge noch) zu sichern, sie bemerkte dazu, sie halte es für vortheilhast, diesen Abschluß zu genehmigen, wünsche aber, ehe sie ihn bestätige, erst noch die Ansicht des Klägers zu hören. Derselbe er- widerte hieraus, eS fei ihm natürlich nicht gerade angenehm, daß dieser Schluß so

Kaufmännische Verpflichtungsscheine. Art. 301 des H.G.B.'s. An Ordre des ersten Nehmers gestellte Proritätsobligationen, für deren Gesammtbetrag eine auf den Namen der ersten Nehmers der sämmtlichen Obligationen geschriebene Hypothek bestellt ist. Zinscoupons derartiger Obligationen. Bestimmung von Zahlstellen für solche Coupons, Bedeutung.

Jiidossable Prioritätsobligationen einer Aktiengesellschaft. 463 kurz „vor seiner definitiven Uebernahme" noch gemacht werde, doch erkläre er sich im Interesse der Beklagten und P.'s damit einverstanden. Bei dieser Korrespondenz gingen beide Theile ebenfalls davon aus, daß der Vertreter die Provision für die Lieferung aus den in seine Anstellungszeit fallenden Abschlüssen auch dann noch zu er- halten habe, wenn diese Lieferungen erst nach Beendigung seiner Anstellungszeit aus- geführt würden. Auch hier durfte der Kläger mit Recht annehmen, daß der gedachte Grundsatz nicht bloß gegen, sondern ebenso eintretendenfalls für ihn in Anwendung zu kommen habe. Für die Behauptung der Beklagten, daß es sich in den gedachten beiden Fällen um einen besonderen Verzicht des Klägers auf die Provision gehandelt habe, die ihm an sich nach seinem Anstellungsvertrage gebührt haben würde, fehlt es an jedem Anhalte. Jnbesondere kann eine solche Verzichtszumuthung nicht schon aus dem Umstande gefolgert werden, daß die Beklagte den Kläger am 21. Mai 1889 um seine Meinungsäußerung befragte; denn der Letztere hatte auch bei der von ihm vertretenen Vertragsauslcgung ein erhebliches Interesse daran, daß ihm seine Provisionsaussichten nicht durch umfangreiche kurz vor seiner Anstellungszeit gemachte Abschlüsse im Voraus verkürzt würden, und die Anfrage der Beklagten klingt keines- wegs so, als ob sie dem Kläger den Verzicht auf ein vertragsmäßiges Recht er- sinnen wolle. Kaufmännische Verpflichtungsscheine. Art. 301 des H.G.B.'s. An Ordre des ersten Nehmers gestellte Prioritätsobligationen, für deren Gesammt- betrag eine auf den Namen des ersten Nehmers der sämmtlichen Obli- gationen geschriebene Hypothek bestellt ist. Zinscoupons derartiger Obli- gationen. Bestimmung von Zahlstellen für solche Coupons. Bedeutung. O.L.G. Dresden. Urtheil vom 9. Juli 1891. O.V. 20 91. Die verklagte Aktiengesellschaft hat im Jahre 1884 durch Vermittelung der Vereinsbank in Berlin eine Anleihe von 600,000 Mk. ausgenommen, für diese Anleihe Prioritätsobligationen über bez. 500 Mk., 200 Mk. und 100 Mk. aus- gegeben und zur Sicherung der nämlichen Anleihe zwei ihr gehörige Grundstücke verpfändet. Die erwähnten Prioritätsobligationen sind mit 6 vom Hundert jähr- lich zu verzinsen; die Entrichtung der Zinsen hat in halbjährlichen Terminen, am 1. Januar und 1. Juli jeden Jahres, gegen Einlieferung der den Obligationen beigefügten betreffenden Zinscoupons zu erfolgen, und zwar bei der Vereinsbank in Berlin und den sonst etwa bekannt gemachten Zahlstellen. Am 2. Januar 1891 legte auf Antrag der Klägerin ein Notar im Geschäftslocale der genannten Bank eine Anzahl solcher Zinscoupons, deren Fälligkeit an diesem Tage eingetreten war, über zusammen 507 Mk. zur Zahlung vor. Da ihm erklärt wurde, daß die Bereinsbank angewiesen sei, nur zu zahlen, wenn außer den Coupons die Obli- gationen selbst mit Convertirungserklärung eingereicht würden, legte er wegen

464 Jndofsable Prioritätsobligationen einer Aktiengesellschaft. Nichtzahlung Protest ein. Mit der gegenwärtigen Klage verlangt die Klägerin, daß die Beklagte zur Zahlung von 507 Mk. gegen Aushändigung der nach dem Obigen am 2. Januar 1891 bei der Vereinsbank in Berlin präsentirten Zins- coupons verurtheilt werde. Sie legte diese Coupons vor, bemerkte, daß sie die, die Nummern derselben führenden Irioritätsobligationen ebenfalls besitze, und bezog sich noch darauf, daß diese Obligationen sämmtlich mit dem Blankogiro der Vereinsbank in Berlin versehen seien. Von der Beklagten wurde Abweisung der Klage beantragt. Sie wendete ein, daß die Zahlung bei der Vereinsbank in Berlin zu suchen sei, behauptete ferner, daß die Zinscoupons, deren Einlösung die Klägerin fordert, ebenso wie die Prioritätsobligationen, zu denen diese Coupons gehören, Eigenthum des Apo- thekers W. in Dresden seien, welcher sie bei der Klägerin hinterlegt habe. Die, erste Instanz verurtheilte die Beklagte dem Klagantrage gemäß, die dagegen eingewendete Berufung wurde zurückgewiesen mit folgender Begründung: 1) Durch die auf der Rückseite der in ihren Händen befindlichen Prioritäts- obligationen anzutreffenden Blankoindossamente wird die Klägerin als Gläubigerin in Bezug auf die in diesen Papieren beurkundeten Rechte an sich hinlänglich legitimirt. Es läßt sich zunächst mit Grund nicht bestreiten, daß den Schuld- verschreibungen, welche die Beklagte für die von ihr im Jahre 1884 aufgenommene Anleihe ausgegeben hat, — sog. Prioritätsobligationen, — die Eigenschaft von auf Ordre lautenden kaufmännischen Verpflichtungsscheinen im Sinne von Art. 301 des H.G.B.'s zukomme. Als ein Verpflichtungsschein dieser Art ist jedes schrift- liche Geldsummenversprechen anzusehen, welches von einem Kaufmanne erlheilt wird, die Zahlung der verschriebenen Summe von einer Gegenleistung nicht ab- hängig macht und die Person des Berechtigten mit dem Zusatze „oder deren Ordre" benennt. Alle die soeben hervorgehobenen Merkmale tragen aber jene Schuld- verschreibungen an sich. Denn die Ausstellerin derselben ist eine Aktiengesellschaft; sie hat daher nach Art. 208 des H.G.B.'s als Handelsgesellschaft zu gelten, und als solche ist sie wiederum nach Art/ 5 desselben Gesetzes den in Betreff der Kaufleute gegebenen Bestimmungen unterworfen. Es lautet ferner eine jede der Prioritätsobligationen auf eine bestimmte Geldsumme, und zwar ohne daß die Ver- bindlichkeit zu deren Zahlung an die Entrichtung einer Gegenleistung geknüpft worden wäre, und es wird endlich in denselben, wie die dem Berufungsgerichte vorgelegte Obligation Nr. 0038 ausweiset, auch eine bestimmte Person: die Vereins- bank in Berlin, mit dem Zusatze „oder deren Ordre" als Gläubigerin bezeichnet. Nach der Meinung der Beklagten sollen gleichwohl die fraglichen Prioritäten den in Art. 301 des H.G.B.'s aufgestellten Erfordernissen um deswillen nicht durch- gängig entsprechen, weil, was mit der Eigenschaft eines Ordrepapieres sich nicht in Einklang bringen lasse, den Eigenthümern jener Papiere zugleich die Rechte hypothekarischer Gläubiger verliehen worden seien. Der Beachtung des soeben ge- dachten Einwandes steht indeß schon entgegen, daß die thatsächliche Voraussetzung,

Jndossable PrioritLtsobligatione» einer Mtiengesellschaft. -465 auf Welcher derselbe beruht, in Wirklichkeit gar nicht zutrifft. In jeder der Prioritätsobligationen wird zwar der darin verschriebene Betrag als Theil der Anleihe von 600,000 Mk. bezeichnet und zugleich der hypothekarischen Sicherheit Erwähnung gethan, welche diese Anleihe genießt. Andererseits giebt aber, der Inhalt des in der Berufungsverhandlung beigebrachten Hypothekeneintrags, in- gleichen der Urkunde, auf welcher dieser Eintrag beruht, an die Hand, daß nicht sowohl die von der Beklagten ausgestellten Prioritätsobligationen die Träger der Pfandrechte sind, mit denen zwei Grundstücke der Beklagten behufs Sicherstellung jener Anleihe belastet sind, sondern daß die Vereinsbank in Berlin die Stellung des Hypothekengläubigers einnimmt. Als unerheblich ist es hierbei zu betrachten, daß die nur genannte Bank mit dem in den einzelnen Prioritätsobligationen namentlich aufgeführten Gläubiger identisch ist. Auf diesen Punkt vermag schon mit Rücksicht darauf Etwas nicht anzukommen, daß den Ordrepapieren, — und um solche handelt es sich nach dem Vorbemerkten gegenwärtig, — die Jndossa- bilität innewohnt. Die soeben angegebene Eigenschaft der Ordrepapiere bringt es nämlich ohne Weiteres mit sich, daß die-Ausübung des verbrieften Rechts an die Urkunde selbst gebunden ist. Hiernach muß die letztere, als die eigentliche Trägerin dieses Rechts, betrachtet werden, dasselbe ist gewissermaßen in ihr verkörpert. In der That will denn auch der, welcher ein Ordrepapier ausgiebt, nicht-bloß dem darin dem Namen nach bezeichneten ersten Nehmer sich verbindlich machen; er erklärt vielmehr, daß er überhaupt jedem Nehmer des Papiers, also auch den etwaigen Indossataren sich verpflichte. Daraus ergiebt sich zugleich, daß der In- dossatar sein Recht direkt von dem Geber des Papieres selbst herleitet; -er tritt also nicht als Rechtsnachfolger seines VormanneS auf, sondern macht ein eigenes ursprüngliches Recht geltend. Zu vergl. Th öl, das Handelsrecht, 5. Aufl., Bd. I 2. Abth. §219 Seite 59 flg. Goldschmidt, System des Handelsrechts, 3.- Aufl. Seite 147, 150 flg. Gareis und Fuchsberger, das allg. D. H.G.B. Seite 639 flg. ' - Demzufolge läßt sich nun aber nicht sagen, daß die der Vereinsbank in Berlin eingeräumte Hypothek als den aus den Prioritätsobligationen der verklagten Handelsgesellschaft Berechtigten bestellt zu gelten habe. Aus dem Vorstehenden erhellt weiter nicht allein, daß die Prioritäts- obligationen, deren Inhaberin dermalen die Klägerin ist, von der Vereinsbank in Berlin durch bloßes Indossament auf Andere übertragen werden konnten, und zwar, wie die Verweisung in Art. 305 des H.G.B.'s auf Art. 12 d. W.O. er- giebt,-auch durch ein — auf die Rückseite jeder Obligation gebrachtes — Blanko- giro, sondern auch, daß der Einwand, welcher von der Beklagten aus die Vorschrift in § 438 des B.G.B.'s gestützt wird, völlig unhaltbar ist. 2) Nach § 2 der auf den einzelnen Obligationen mit abgedruckten Anleihe- bedingungen sind die Zinsen gegen Einlieserung der den Obligationen beigefügten Archiv für Bürgcrl. Necht u. Prozeß. H. 31

466 Jndossable Prioritktsoblrgationen einer Aktiengesellschaft. Coupons zu bezahlen. Als berechtigt zur Zinsenerhebung sind jedoch an sich nur die legitimirten Inhaber der betreffenden Hauptpapiere anzusehen. Dies geht aus dem Inhalte der von der Beklagten ausgestellten Zinscoupons, wie er sich aus dem in der Berufungsverhandlung überreichten Exemplare ergiebt, hervor. Einer- seits nämlich enthält ein jeder der Zinscoupons die Nummer der Hauptobligation, mit welcher er ausgegeben worden ist, wodurch die Eigenschaft des ersteren als Zu- behör deS letzteren dokumentirt wird, andererseits ist in den Zinscoupons ein Gläubiger überhaupt nicht benannt, ohne daß indeß dieselben, — was ja auch nach § 1040 des B.G.B.'s ohne staatliche Genehmigung mit rechtlicher Wirkung gar nicht angängig gewesen wäre, — auf den Inhaber gestellt worden sind. Im Hinblick hierauf erscheint aber die Annahme geboten, daß von der Beklagten bei der Ausgabe besonderer Zinscoupons lediglich bezweckt worden ist, behufs Er- leichterung des Zinsenerhebungsgeschäfts ein Legitimationspapier zu beschaffen. Es hat also die Beklagte sich das Recht wahren wollen, durch Zahlung an die Couponinhaber von ihrer Zinsenschuld sich zu befreien. Andererseits beruht jedoch nach dem Vorbemerkten soviel außer Zweifel, daß die Beklagte an den Besitzer eines Zinscoupons zu zahlen dann verpflichtet ist, wenn dieser sich in Bezug auf den Hauptanspruch als den Berechtigten ausweiset. Dieser Nachweis muß im vorliegenden Falle darin gefunden werden, daß einverstandener Maaßen die Klägerin die mit formrichtigen Blankoindossamenten ausgestatteten Obligations- nummern besitzt, welche in den Coupons, deren Einlösung das Streitobject bildet, angegeben sind. 3) Von den sonstigen Ausstellungen der Beklagten entbehrt zunächst a) die, daß die Zahlung bei der Vereinsbank in Berlin zu suchen sei, aller und jeder Begründung. Der Schuldner mag zwar unter Umständen ein erheb- liches Interesse daran haben, daß der Gläubiger sich an die vereinbarte Zahlstelle wende; namentlich wird sich das Vorhandensein eines solchen Interesses in der Regel dann nicht bestreiten lassen ^ wenn, wie dies nach dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz rücksichtlich der am 2. Januar 1891 fällig gewesenen Anleihezinsen der Fall sein soll, an der Zahlstelle die erforderlichen Geldmittel bereit liegen. Andererseits vermag aber der Schuldner daraus, daß er selbst unmittelbar in Anspruch genommen wird, offenbar einen beachtlichen Einwand dann nicht abzuleiten, wenn der Gläubiger vorher bei dem Vertreter des Ersteren vergeblich Befriedigung zu erlangen versucht hatte. Diese Voraussetzung trifft aber hier zu. Denn die Klägerin hat, wie unter den Parteien nicht streitig ist, zunächst die Einlösung der Zinscoupons von der Vereinsbank in Berlin gefordert, ist aber von derselben mit ihrem Ansprüche zurückgewiesen worden. Allerdings hat die Klägerin nicht mit darauf Bezug genommen, daß sie dieser Bank gegen- über sich als den Besitzer der Hauptpapiere legitimirt habe. Dies stellt sich indeß schon deßhalb als unwesentlich dar, weil, wie beide Theile übereinstimmend ange- geben haben, von der Vereinsbank in Berlin die Einlösung der Zinscoupons

Zndossable PriontStsobligattonen einer Aktiengesellschaft. 467 davon abhängig gemacht wurde, daß die Klägerin jene Papiere „mit ConvertirungS- erklärung" beibringe, bei dieser Sachlage aber davon auszugehen ist, es würde der Versuch der Klägerin, von der Vereinsbank Zahlung zu erlangen, auch in dem Falle erfolglos geblieben sein, wenn sie die gedachte Legitimation beigebracht hätte. Daß etwa die. Klägerin gehalten war, in eine Convertirung der Obli- gattonen zu willigen, ist von der Beklagten gar nicht behauptet worden und er- scheint auch sonst in keiner Weise beanzeigt. Es erübrigt noch b) das Anfuhren der Beklagten, Inhalts dessen die Prioritätsobligattonm, welche die Klägerin im Besitze hat, dem Apotheker W. in Dresden gehören und von diesem bei derselben bloß hinterlegt worden sein sollen, sowie der Klägerin beigemefsen worden ist, ohne Wissen und Willen W.'S die vorliegende Klage er- hoben zu haben. Dieses Anführen ist nicht unerheblich. Dasselbe läuft der Sache nach auf die Behauptung hinaus, daß die Klägerin die Jnhabung der Obligationen nicht durch einen Begebungsvertrag erworben habe und deshalb gar nicht Jndossatarin sei. Insoweit handelt es sich aber um eine Einrede, die aus der Person der jetzigen Klägerin selbst mit entnommen ist, und derartige Ein- reden sind nach Art. 303 Abs. 2 des H.G.B.'s auch gegenüber der Klage aus einem auf Ordre lautenden kaufmännischen Verpflichtungsscheine zulässig. Zu vergl. Gareis und Fuchsberger, a. a. O., Seite 642 sowie auch Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Band V. S. 82 flg. Allein durch die Aussagen des Zeugen W. ist das Einredevorbringen der Bellagten in wesentlichen Punkten nicht nur nicht erwiesen, sondern sogar wider- legt worden. Nach den Angaben dieses Zeugen hat derselbe die Papiere keines- wegs bei der Klägerin hinterlegt, sondern er hat der letzteren die Papiere mit dem Aufträge übergeben, dieselben in eigenem Namen — wenn schon für seine, W.'s, Rechnung — einzuheben und bez. einzuklagen. Dies genügt nun, um die Auf- fassung zu rechtferttgen, es seien die Papiere an die Klägerin indossirt worden. Hierbei stellt es sich als bedeutungslos dar, daß, wie allerdings nach dem Zeug- nisse W.'s angenommen werden muß, die Papiere von dem Blankoindossamente — der Vereinsbank in Berlin — aus nicht unmittelbar auf die Klägerin, sondern zunächst auf einen Andern übergegangen sind; denn eben weil es sich um Blankoindossamente handelt, wird durch dieselben auch ein späterer Nehmer legittmirt. Zu vergl. Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung, N. F., Bd. 28 @. 350 flg. Ebenso ist völlig einflußlos, daß die Klägerin, als Jnkassomandatarin, die ihr überlassenen Papiere nicht behalten darf, sondern nach Erledigung des ihr übertragenen Geschäfts, bez. unter Ablieferung der vereinnahmten Zinsbeträge, an W. wieder zurückzugeben hat. Hierunter steht lediglich ein zwischen dem Letzteren 31*

Indossirung eines Ladescheines. Haftet, wenn in dem Scheine der Frachtführer bekannt hat, eine gewisse Menge "gutes, gesundes, trocknes" Getreide zur Beförderung übergeben erhalten zu haben, der Indossant dem Nehmer dafür, daß die Qualität des Getreides diesen Angaben entspricht?

468 . Begebung eines Ladescheins durch Indossament. und der Klägerin begründetes Rechtsverhältniß in Frage, aus welchem Einreden gegen den geklagten Anspruch herzuleiten die Beklagte jedenfalls nur beim Vorhandensein ganz besonderer thatsächlicher Verhältnisse für befugt erachtet werden könnte. Jvdossirung eines Ladescheines. Hastet, wenn in dem Scheine der Fracht- führer bekannt hat, eine gewisse Menge «gutes, gesundes, trockncs" Ge- treide zur Beförderung übergeben erhalten zu haben, der Indossant dem Nehmer dafür, daß die Qualität -es Getreides diesen Angaben entspricht? O.L.G. Dresden. Urtheil vom 15. Januar 1892. O.IV. 170/91. Die Klägerin war Inhaberin von 4 durch Giro Albert L.'s in Hamburg auf sie übertragenen Ladescheinen der Oesterreich-Nordwest Dampfschifffahrtsgesell- schaft, in welchen die Letztere von L. je 50,000 kg. guten, gesunden, trockenen Mais zur Beförderung übernommen zu haben bekennt und das Gut an die Ordre des Verladers auszuliefern verspricht. Mit Brief vom 29. August 1890 über- sendete sie die 4 Ladescheine dem Beklagten, stellte ihm anheim, gegen Zahlung von 18,080 Mk. per Reichsbank Giroconto an sie sich dieser Dokumente zu bedienen, bat aber zugleich um deren prompte Rücksendung, falls Beklagter nicht gewillt sein sollte, die erwähnte Bedingung zu erfüllen. Da Letzterer zunächst nichts von sich hören ließ, verlangte sie mit Brief vom 5. September 1890 die sofortige Rück- sendung der Papiere, falls der Betrag nicht spätestens am nächsten Tage zu Gunsten ihres Girocontos bei der Reichsbank eingezahlt sein würde. Beklagter, welcher den Mais von L. gekauft zu haben behauptet, verwies nunmehr zu Er- klärung seines Verhaltens mit Brief vom 6. September 1890 darauf, daß der Mais auf Zahlung nach Ankunft in Dresden gehandelt sei, und bemerkte, daß er „natürlich" die Dokumente zur Verfügung der Klägerin halte, falls diese sie nach Klarlegung der Sache noch wünschen sollte, kam indeß, als Klägerin mit Brief vom 8. September 1890 bat, die Dokumente für sie an G. & S. auszuliefern, diesem Verlangen nicht nach, schickte auch die Dokumente nicht an die Klägerin zurück, sondern überwies deren Giroconto zunächst 15,000 Mk. und später, unter Bezugnahme darauf, daß der Mais warm, stellenweise sogar heiß in Dresden an- gekommen und durch die Sachverständigen-Kommission des Dresdner Börsenvereins ein Minderwerth desselben von 4 Mk. per 1000 kg. festgestellt worden sei, einen weiteren Betrag von 2115 Mk. 75 Pf. als den bei Berücksichtigung der schon gezahlten 15,000 Mk. sich ergebenden Rest der Summe von 17,115 Mk. 75 Pf., auf welche sich nach dem Kommissionsbefunde die Berechnung der Connossemente laut Aufgabe an L. ändere. Klägerin klagte auf Bezahlung von noch 964 Mk. 25 Pf. nebst Zinsen. , Der Beklagte erkannte zwar die von der Klägerin ihm mit Brief vom 23. September 1890 zu erkennen gegebene Auffassung, baß er die Ladescheine

Rechtsverhältniß zwischen dem Indossanten und Indossatar. 469 nicht habe benutzen dürfen, ohne die dafür gesetzte Bedingung zu erfüllen, aus- drücklich als an sich richtig an, machte jedoch geltend, daß der Begebung der Lade- scheine Seiten L.'s an die Klägerin lediglich ein Jnkassomandat zu Grunde liege, vermöge dessen sie sich die ihm aus der Person L.'s zustehenden Einreden entgegen- setzen lassen müsse. Er wollte an der Forderung 1) 800 Mk. und 2) 45 Mk. wegen Mangelhaftigkeit des Mais. bez. an Kosten für die Begutachtung kürzen, endlich 3) auch eine ihm gegen den Verlader L. angeblich zustehende Forderung von 116 Mk. aufrechnen. Seine Einwendungen wurden in beiden Instanzen zurückgewiesen, im zweiten Urtheile mit folgender Begründung: Da der Beklagte den Klaganspruch, wenn auch mit Rücksicht auf sein Ver- hältniß zn dem Indossanten der Ladescheine, bestreitet, so würde, für die Begrün- dung der Klage nichts damit gewonnen sein, daß derselbe die Auffassung der Klägerin, er habe sich der ihm übersendeten Ladescheine nicht bedienen dürfen, ohne die dafür zur Bedingung gemachte Zahlung zu leisten, als an sich richtig anerkannt hat: Die hierin zu erblickende Rechtsanschauung könnte trotzdem nicht zur Grundlage der Entscheidung genommen werden, wenn sie nicht richtig wäre. Es ist aber der Auffassung der Klägerin beizutreten. Durch das Blankogiro L.'s. war diese als Inhaberin der an L.'s Ordre gestellten Ladescheine nach Art. 302, 303, 305 des H'.G.B.'s legitimirt. Die Uebersendung an den Beklagten mit der Ermächtigung, sich ihrer gegen Zahlung bez. Ueberweisung des als Gegen- werth, bedungenen Betrages zu bedienen, enthielt eine Offerte, welche entweder als Ganzes angenommen oder unter Rückgabe der Ladescheine, wie sie für diesen Fall ausdrücklich gefordert war, abgelehnt werden mußte. Beklagter hat mithin, da er nach seiner eigenen Darstellung die Ladescheine behalten und die Waare, deren Repräsentanten sie bilden, an sich genommen hat, die Annahme gegen sich gelten zu lassen, daß er dies in der Absicht gethan habe, sich auch zu der von der Klägerin geforderten Zahlung zu verpflichten. '■r Der Einwand, daß mit dem Giro L.'s nur eine Inkassovollmacht für die Klägerin bezweckt worden sei, beruht in Bezug auf die daraus abgeleitete Folge- rung, daß Klägerin ihr Berhältniß zu dem Beklagten nach Maßgabe des zwischen diesem und L. geschlossenen Kaufvertrags beurtheilen zu lassen habe, auf der Voraussetzung einer hier nicht gegebenen Rechtslage. Die Frage, inwieweit der Indossatar eines Ordrepapieres vermöge eines dem Indossamente zu Grunde liegenden, aber in der Form des letzteren nicht ausgedrückten Jnkassomandates sich Einreden aus der Person des Indossanten entgegensetzen lassen müsse, vergl. über den hierauf bezügl. Meinungsstreit Koch, Vorträge und Auf- sätze rc. S. 15 flg., berührt die Zulässigkeit einer Ausnahme von der die Regel bildenden Vorschrift in Art. 303 H.G.B., wonach bei den in Art. 302 bezeichnten Ordrepapieren, zu denen die hier vorliegenden Ladescheine gehören, das Indossament die Wirkung hat,

470 RechtSverhältniß zwischen dem Indossanten und Indossatar. daß alle Rechte aus dem indossirten Papier auf den Indossatar übergehen und der „Verpflichtete", d. i. der aus dem Papiere Verpflichtete sich nur solcher Einreden bedienen kann, welche ihm nach Maaßgabe der Urkunde selbst oder un- mittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehen. Im vorliegenden Falle steht weder die Regel noch die Ausnahme in Frage. Verpflichtet ist aus dem Lade- schein nach Art. 413, 415 Verb. 390 des H.G.B.'s der Schiffer gegenüber dem Empfänger, der Beklagte dagegen ist durch die Ueberttagung der Ladescheine auf ihn nicht Schuldner, sondern Gläubiger aus dem Papiere geworden und die Klägerin stützt ihren Anspruch gegen den Beklagten nicht auf die Ladescheine, deren Inhaberin sie nicht mehr ist, als solche, sondern auf den die Ueberlassung der Ladescheine an den Beklagten betreffenden Vertrag, dessen Entstehung und Wirkungen sich nach den allgemeinen Grundsätzen über Verträge, insbesondere nach den Vorschriften über die Stellvertretting bei Verträgen bestimmen. Wie nun in dieser Richtung aus dem Indossamente L.'s, selbst wenn anzunehmen wäre, daß demselben ein Auftrag an die Klägerin zu Grunde gelegen habe, doch bei der Unbeschränktheit, in welcher es der Klägerin die Verfügung über die Ladescheine im Verhältnisse zu Dritten überläßt, nur soviel folgt, daß Klägerin habe berechtigt sein sollen, den Vertrag mit dem Beklagten in ihrem eigenen Namen zu schließen, so hat andererseits Klägerin die Absicht, in dieser Weise zu handeln, theils schon bei Uebetsendung der Ladescheine, indem sie deren Ueberlassung'an den Beklagten in dem Briefe vom 29. August 1890 an die Bedingung einer durch Ueberweisung zu Gunsten ihres Girocontos zu leistenden Zahlung an sie knüpft, theils dadurch zu unverkennbarem Ausdruck gebracht, daß sie diese Bedingung mit Brief vom 5. September 1890 in dringender Form erinnert und sodann in ihrem Schreiben vom 8. September 1890 gegenüber dem Seiten des Beklagten im Briefe vom 6. September 1890 gegebenen Hinweis auf sein Verhältniß zu L. im Gegensätze hierzu eine das eigene Verfügungsrecht ausübende Anordnung trifft. Beklagter kann auch hierüber nicht im Unklaren gewesen sein, sonst würde er sich nicht zu der in seinem Briefe vom 6. September 1890 enthaltenen — in der Folge frei- lich (mit Unrecht) unbethäügt gelassenen — Erklärung verstanden haben, daß er die Dokumente zur Verfügung der Klägerin halte, falls sie dieselben trotz der Dar- legung in seinem Briefe noch wünschen sollte. Unter Berücksichtigung der Bestimmungen in §§ 788, 790 des B.G.B 's folgt aus dem Bisherigen, daß der Beklagte mit Einreden aus seinem Verhältnisse zu L., da sie außerhalb seines Verttagsverhältnisses zu der Klägerin liegen, nicht zu hören ist. Nur bleibt, was die Einreden unter Nr. 1 und 2 betrifft, noch zu prüfen, ob sie etwa, soweit sie sich auf die Mangelhaftigkeit der Inhalts der Ladescheine verladenen Maare stützen, in dem Vertragsverhältnisse der Parteien selbst Begründung finden, weil die Maare in den Ladescheinen als guter, gesunder und trockener Mais bezeichnet ist. Diese Frage ist aber zu verneinen. Klägerin hat mit dem Beklagten nicht einen Kaufvertrag über Mais geschloffen, bei welchem

Nachfristgewährung in den Fällen von Art. 356 des H.G.B.'s. Ist, wenn zur Zeit der Anzeige des Käufers, daß er wegen Verspätung der Lieferung vom Vertrage abgehe, die Waare bereits unterwegs ist, das besondere Erbitten einer Nachfrist von Seiten des Verkäufers zur purgatio morae erforderlich, oder genügt es, wenn die Waare bei dem Käufer innerhalb derjenigen Frist eintrifft, welche, wenn der Verkäufer um Nachricht gebeten hätte, jedenfalls hätte gewährt werden müssen?

Nachfristgewährung in den Fällen des Art. 3S6 des H.G.B.'s. 471 die Vertragsleistung in der Lieferung vertragsmäßig beschaffener Waare besteht und durch die Uebersendung der Ladescheine als indirekte Erfüllungshandlung nur vermittelt werden soll; ihre mit dem Briefe vom 29. August 1890 gemachte Ver- tragsofferte und demzufolge der mit deren Annahme zu Stande gekommene Ver- trag geht vielmehr auf Uebertragung der Rechte, welche der Ladeschein als solcher vermöge des darin enthaltenen Bekenntnisses, guten, gesunden und trockenen Mais zur Beförderung übernommen zu haben in Verbindung mit dem Versprechen, Mais in gleicher Beschaffenheit an die Ordre des Verladers auszuliefern, dem Inhaber gegen den Schiffer gewährt. Mit der Ueberlassung der Ladescheine an den Be- klagten hat sie die ihr hierbei obliegende Vertragsleistung erfüllt, den Beklagten zu Geltendmachung der aus der Urkunde sich ergebenden Rechte in Stand gesetzt. Daß die durch Zeichnung der Ladescheine übernommene Verpflichtung des Schiffers wirffam nicht bestanden habe und Beklagter aus diesem die Existenz des über- tragenen Rechtes betreffenden Grunde verhindert gewesen sei, letzteres mit Erfolg zur Ausübung zu bringen, ist von ihm selbst nicht behauptet worden, insbesondere ist diese Behauptung nicht in dem Anführen zu finden, daß der Mais bei der Ankunft in Dresden die Beschaffenheit nicht gezeigt habe, in welcher er nach dem Bekenntnisse in den Ladescheinen zur Beförderung übernommen worden ist. Nachfristgewährung in den Fällen von Art. 356 des H.G.B.'s. Ist, wenn zur Zeit der Anzeige des Käufers, daß er wegen Verspätung der Lieferung vom Vertrage abgehe, die Maare bereits unterwegs ist. das besondere Erbitten einer Nachfrist von Seiten des Verkäufers zur purgatio morae erforderlich, oder genügt es. wenn die Maare bei dem Käufer innerhalb derjenigen Frist eintrifft, welche, wenn der Verkäufer um Nachfrist gebeten hätte, jedenfalls hätte gewährt werden müssen? L.G. Freiberg. Urtheil vom 22. Dezember 1891. Dg. 87/91. Der Beklagte, Inhaber eines Dampfsägewerks an einer Station der Hains- berg-Kipsdorfer Eisenbahn, hatte bei dem Kläger, Inhaber einer Hamburger Firma, mittelst Schlußschein vom 19. Mai 1890 3 Tonnen Protector (eine Art Jsolir- masse) lieferbar „bis Ende Mai resp. Juni 1890 frei Station Dresden" bestellt. Der Kläger hatte dieselbe (bis Dresden auf dem Wasserwege) am 19. Juni 1890 abgesendet; die Waare traf aber erst am 4. Juli 1890 beim Beklagten ein, welcher die Annahme verweigerte, da er —■ seiner Angabe zufolge — inzwischen bereits mittelst eines am 2. Juli 1890 an den Kläger abgesendeten Briefes er- klärt hatte, daß er wegen Nichteinhaltung der Lieferfrist vom Vertrage abgehe. Der Kläger bestritt den Empfang dieses Briefes. Das in erster Instanz er- kennende Amtsgericht machte die Entscheidung von einem Delateide über das Ein- tteffen des Briefes bei dem Kläger abhängig, indem es für den Fall der Nicht- leistung davon ausging, daß der Beklagte wegen verspäteten Eintreffens der Waare

472 NachfristgewShrung in den Fällen des Art. 356 des H.G.B.'s. vom Vertrage abzugehm berechtigt gewesen sei und die Frage, ob dem Kläger eine Nachfrist zu gewähren gewesen sei, sich erledige, dä er um eine solche nicht ge- beten habe. : . Die zweite Instanz reforrnirte mit folgender Begründung: Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Brief, in welchem Beklagter nach Ablauf der vertragsmäßigen Lieferfrist seinen Entschluß, von dem Vertrage ab- zugehen, dem Kläger angezeigt haben will, überhaupt und insbesondere noch vor dem Angebot der fraglichen Waare Seiten der Bahnverwaltung der Hainsberg- Kipsdorfer Eisenbahn an Beklagten in die Hände Klägers oder seines Vertreters gelangt ist. Auch wenn dies der Fall und folglich änzunehmen wäre, daß Kläger die Waare bis zum Empfang der Rücktrittsanzeige noch nicht geliefert hatte, würde dennoch dem Beklagten die Berechtigung, die nachträgliche Erfüllung zurückzuweisen, versagt werden müssen, weil die am 4. Juli 1890 geschehene Realoblation der Waare jedenfalls noch in den Zeitraum fällt, für welchen ihm von dem Beklagten die in Art. 356 des H.G.B.'s vorgeschriebene Nachfrist gewährt werden mußte. Denn auch nach der Anzeige des Abgehens vom Vertrage muß der Käufer es sich gefallen lassen, wenn das Versäumte innerhalb einer kürzen Frist nachgeholt wird. Seine Rücktrittserklärung hat nach Art. 356 — der Regel nach — recht- liche Wirkung nur unter der Voraussetzung, daß das Versäumte nicht innerhalb einer angemessenen Nachftist nachgeholt wird. Ob die Nachfrist ausdrücklich n a ch - gesucht und von dem anderen Theile bewilligt worden ist, oder ohne wörtliche Erklärungen durch Lieferung der Waare thatsächlich eingehalten wird, ist gleichgültig. Die Worte des Art. 356 des H.G.B.'S „und ihm dabei rc. noch eine den Umständen angemessene Frist zur Nachholung des Versäumten zu ge- währen" sind nicht dahin zu verstehen, daß die Nachftist unter allen Umständen, insbesondere etwa in dem Anzeigebriefe von dem nichtsäumigen Theile gesetzt werden müsse (vergl. Entsch. des R.O.H.G.'s Bd. 6 S. 326 Bd. 8, S. 129) und ebensowenig ist es für die Zulassung der von dem säumigen Theile beabsich- tigten purgatio morae wesentlich, daß er um die Gewährung einer Nachfrist vor der nachträglichen Erfüllung ausdrücklich gebeten hat. Das „Gewähren" einer Nachfrist im Sinne von Art. 356 des H.G.B.'s bedeutet vielmehr nur soviel, als eine Nachfrist „sich gefallen lassen", dergestalt, daß ein Recht, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordern oder vom Vertrage abzugehen nicht ausgeübt werden kann, wenn — sei es auch erst nach der betreffenden Anzeige — innerhalb kurzer Frist die nachträgliche Lieferung erfolgt, vergl. hierzu Entsch. d. RO.H.G. Bd. 23 S. 40 flg. Entsch. d. R.G. Bd. 7 S. 79 flg. insbes. S. 80 Zeile 9 und 10 von oben. Daraus folgt insbesondere, daß, wenn die Waare zur Zeit der Absen- dung der Anzeige bereits unterwegs ist, die Annahme derselben nicht ver- weigert werden darf, sobald dieselbe innerhalb derjenigen Zeit antrifft, welche den säumigen Theile zur nachträglichen Lieferung noch hätte zugestanden werden müssen.

Einfluß der Zuwendung von "Ausfallmustern" Seiten des Verkäufers an den Vesteller der Waare auf die Beurtheilung der Rechtzeitigkeit einer nachmaligen Mängelanzeige des Bestellers. H.G.B. Art. 347, 350.

473

Ausfallmuster. Zu Art. 347. 350 des H.G B.'s. Dies ist aber hier zweifellos der Fall. Offenbar hatten sich — die behauptete Absendung des Anzeigebriefes vorausgesetzt — Waare und Brief gekreuzt. Die Absendung der Waare ist ausweislich der Klaganlage I bereits unter dem 19. Juni 1890 erfolgt und besage des zu den Akten überreichten Frachtbriefs am 4. Juli 1890 an dem Bestimmungsorte eingetroffen. Nach der eigenen Angabe des Be- klagten ist hingegen der Anzeigebrief unter dem 2. Juli 1890 an Klägern ab- gegangen. Wäre also von dem Kläger sofort nach Empfang der Rücktrittsanzeige eine Nachfrist verlangt worden, so hätte ihm zweifellos eine Frist gewährt werden müssen, die den Zeitpunkt der angebotenen Erfüllung einschloß. Denn das An- gebot der Waare ist, wenn nicht schon vor, doch jedenfalls sofort nach dem Zeit- punkt erfolgt, zu welchem der fragliche Brief, falls er überhaupt abgesendet worden ist, m den Besitz des Klägers gekommen sein würde. Unter diesen Umständen und da in der Realoblation der Waare selbst thatsächlich das Ersuchen des Klägers um Annahme der Erfüllung gefunden werden muß, hätte sich das brief- liche Verlangen um Gewährung einer Nachfrist lediglich als eine leere, und des- halb überflüssige Formalität dargestellt. Genauer gesprochen, das Erbitten einer „Nachfrist" hätte unter den vorliegenden Umständen gar keinen verständigen Sinn gehabt, weil von Seiten des Klägers, der die Waare längst abgesendet hatte, inner- halb der Frist etwas Weiteres gar nicht hätte geschehen können. Eine Antwort des Klägers auf die Rücktrittsanzeige des Beklagten hätte daher höchstens das Er- suchen enthalten können, daß der Beklagte die inzwischen jedenfalls bereits bei ihm eingetroffene Waare nicht zurückweisen möge. Einer besonderen Erklärung des Klägers in dieser Richtung aber bedurfte eS augenscheinlich nicht, weil der Be- klagte, nachdem die Waare bereits bei ihm eingetroffen war, ohnedies an der Ab- sicht des Klägers, den Vertrag noch nachträglich erfüllen zu wollen, gar nicht zweifeln konnte. , Einfluß der Zusendung von „Ausfallmustern" Seiten des Verkäufers an den Besteller der Waare auf die Beurtheilung der Rechtzeitigkeit einer nachmaligen Mangelanzeige des Bestellers. H.G.B. Art. 347, 350. O.L.G. Dresden. Urtheil vom 30. Sept. 1891. O.IV. 33/91. (Aus den Gründen): Der vorigen Instanz ist darin beizutreten, daß die von dem Beklagten gerügten Mängel der Waare der Klägerin nicht rechtzeitig an- gezeigt worden sind. Einen Handelsgebrauch des vom Beklagten behaupteten In- halts: daß im Großhandel mit Knöpfen, wenn solche im Ausland gekauft und nach einem im Ausland gelegenen Ablieferungsort dirigirt werden, nicht der Besteller, sondern erst der dritte, im Ausland wohnende Abnehmer die Waare zu prüfen habe, hat der Sachverständige Sch. nicht bestätigt. Bestünde aber ein solcher Handelsgebrauch, so würde er jedenfalls in dieser Allgemeinheit der Vorschrift in Art. 347 des H.G.B.'s gegenüber keine Geltung beanspruchen können. Für den

474 Ausfallmuster. Zu Art. 347, 350 des H.G.B.'s. zur Entscheidung stehenden Fall kommt aber noch hinzu, daß der Beklagte in seinem Schreiben vom 19. Februar 1890, in welchem er seine frühere Erklärung, statt der Erfüllung Schadenersatz zu verlangen, zurücknimmt und zur Abnahme der Waare sich bereit erklärt, der Klägerin die Regulirung ihres Guthabens „nach erfolgter Ablieferung der Waare in Bodenbach" in Aussicht gestellt und damit deutlich zu erkennen gegeben hat, daß Bodenbach der Ablieferungsort habe sein sollen. . Hiernach hatte in Bodenbach, wohin nach dem Briefe des Beklagten vom 20. Januar 1890 die Waare zu liefern war, die Untersuchung der letzteren durch den Beklagten zu erfolgen und begann mit dem Zeitpunkt der Ablieferung an diesem Orte die Rügefrist zu laufen. . . Eine abweichende Beurtheilung hat nur insoweit einzutreten, als dem Be- klagten Ausfallmuster übersendet worden sind. Dergleichen Muster werden regel- mäßig gegeben, um dem Käufer schon vor der Ablieferung der Waare selbst Kennt- niß von deren Beschaffenheit und Gelegenheit zur Untersuchung zu verschaffen. Entbindet nun auch die Uebersendung von Ausfallmustern den Käufer noch nicht von der Verpflichtung, die Waare selbst zu untersuchen und Abweichungen von jenen Mustern innerhalb der in Art. 347 des H.G.B.'s bestimmten Frist zu rügen, so muß es doch jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art, in welchen, wie dem Verkäufer bekannt, die Waare zur sofortigen Weiterveräußerung bestimmt ist, als in der Absicht der Vertragsschließenden liegend angenommen werden, daß der Käufer zunächst die Uebereinstimmung der Waare mit dem Ausfallmuster an- nehmen und die Untersuchung jener nach dieser Richtung seinem Abnehmer über- lassen darf. In dieser Weise hat sich auch der Sachverständige speziell für den Handel mit Steinnußknöpfen ausgesprochen. Nun hat zwar die Klägerin vor dem 10. Februar 1890 dem Beklagten von der Kommission Nr. 641 Aussallmuster übersendet. Dieselben können jedoch als solche nur bezüglich des zuerst zur Ab- sendung gekommenen Theils (Klaganlage VII) in Bedacht kommen. Soweit sie sich dagegen aus den am 2. April 1890 abgesendeten Theil (Klaganlage X) be- ziehen, haben sie ihre Bedeutung als Ausfallmuster verloren. Denn in dem Schreiben vom 21. Februar 1890 hat die Klägerin dem Beklagten mitgetheilt, daß sie „die fehlenden Dessins" (d. i. nach der übereinstimmenden Angabe der Parteien jener später abgeschickte Theil) schwarz gefärbt habe und daher neu an- fertigen lassen müsse. Die damals bereits m den Händen des Beklagten befind- lichen Muster konnten daher ein Bild von dem Ausfall der „fehlenden — erst noch anzufertigenden — Dessins" nicht geben; sie hatten nunmehr nur noch die Bedeutung von Bestellmustern. Hieraus ergiebt sich, daß, während die in Klag- anlage VII ausgesührten Maaren in Marseille zu untersuchen waren, die Unter- suchung der in Klaganlage X verzeichneten Maaren bereits in Bodenbach zu er- folgen hatte. Als Mängelanzeige kann nur die vom 30. April 1890 in Betracht kommen. Derjenigen vom 4. dieses Monats kann Wirksamkeit nicht beigelegt werden; denn

Ausfallmuster. Zu Art. 847, 350 des H.G.B.'s. 475 sie entbehrt der genügenden Bestimmtheit, insofern aus ihr nicht erkennbar ist, ob der Beklagte Mängel der Waare bereits rügen will oder eine solche Rüge nur für die Zukunft in Aussicht stellt rc. Die Mangelanzeige vom 30. April 1890 aber ist bezüglich beider Sen- dungen verspätet. Dies bedarf bezüglich der zweiten, am 3. oder 4. jenes Monats in Bodenbach eingetroffenen Sendung, welche an diesem Orte zu untersuchen war, keiner besonderen Darlegung. Was die erste Sendung anlangt, so ist diese nach Angabe des Beklagten am 9. April 1890 in Marseille eingetroffen und noch an demselben Tage von dem Abnehmer des Beklagten L. untersucht und zur Ver- fügung gestellt worden. DaS bezügliche Schreiben ist am 12. oder 13. April im Geschäft des Beklagtm in Gablenz angelangt. Der Beklagter hatte nun, um der ihn nach Art 347 des H.G.B.'s treffenden Verpflichtung zu genügen, die Mängel- anzeige sofort weiter an die Klägerin gehen zu lassen. In dieser Beziehung kann es ihm zunächst nicht zur Entschuldigung gereichen, daß er beim Eintreffen jenes Briefs auf einer Reise begriffen war. Denn er hatte dafür zu sorgen, daß während seiner Abwesenheit geschäftliche Angelegenheiten in der nach der Sachlage gebotenen Frist durch einen Vertreter erledigt wurden. Es kann ferner nicht zu seinen Gunsten verwerthet werden, wenn er aus dem ihm nach Paris nachgesendeten Briese L.'s nicht genau erkannt haben sollte, wohin die Ausstellungen seines Abnehmers zielten, und deßwegen diesen hierüber um Auskunft gebeten hat. Denn der Beklagte hat es der Klägerin gegenüber zu vertreten, wenn sein Abnehmer nicht rechtzeitig und nicht mit genügender Bestimmtheit die Mängel gerügt haben sollte. Ist somit bezüglich beider Sendungen die Mängelanzeige verspätet, so hat die Waare als ge- nehmigt zu gelten (Art. 347) rc. Mit Unrecht endlich beruft sich der Beklagte darauf, daß der Fall des Art. 350 des H.G.B. gegeben sei und daß daher die Vorschrift in Art. 347 nicht Anwendung leide. Er stützt diese Behauptung darauf, daß Klägerin die ihm zugesendeten Aus- fallmuster nicht der fertigen Waare entnommen, sondern ihm Muster von weit besserer Qualität, als die Waare selbst, als Ausfallmuster übersendet und in ihm dadurch den Glauben habe erwecken wollen und erweckt habe, daß die gesammte Waare von der Qualität dieser Muster sei. Dieser Einwand kann sich nur gegen den zuerst gelieferten Theil der Kommission Nr. 641 richten, da nur bezüglich dieses Theils von der Klägerin Ausfallmuster übersendet worden sind; er scheitert jedoch daran, daß, wie bereits oben dargelegt worden, die Uebersendung von Aus- sallmustern den Käufer noch nicht von der Verpflichtung bestell, die Waare zu untersuchen und, wenn er sie mit jenen nicht übereinstimmend findet, diesen Mangel zu rügen. Der Beklagte konnte verlangen, daß die Waare den ihm als Ausfall- muster zugesendeten Mustern entspreche, gleichviel ob diese der fertigen Waare ent- nommen waren oder nicht; er durfte im Vertrauen hierauf die Waare, ohne sie in Bodenbach zu untersuchen, an seinen Abnehmer in Marseille senden; an diesem Orte aber war die Waare auf jene Uebereinstimmung zu prüfen. Eine Täuschung,

Stellung eines patentirten Lootsen bei der Schifffahrt auf der Elbe oberhalb Hamburg. Die in einem Versicherungsvertrage enthaltene Bestimmung, daß der das Fahrzeug nicht selbst führende Versicherte die Handlungen seines Steuermanns und seiner übrigen Dienstleute der versicherten Gesellschaft gegenüber selbst zu vertreten habe, ist im Zweifel auf einen patentirten Lootsen, der zur Durchführung des Fahrzeugs durch eine Brücke angenommen worden ist, nicht mit ein zu beziehen.

476 Flußschifffahrts-Versicherung. Stellung eines Lootsen. welche die Unterlassung der Untersuchung der Waare durch den Beklagten bezweckte oder doch herbeigeführt hat, kann somit in dem der Klägerin zur Last gelegten Verhalten nicht erblickt werden. Stellung eines patentirten Lootsen bei der Schifffahrt auf der Elbe ober- halb Hamburg. Die in einem Versicherungsverträge enthaltene Bestimmung, datz der das Fahrzeug nicht selbst führende Versicherte die Handlungen seines Steuermanns und seiner übrigen Dienstleute der versicherten Ge- sellschaft gegenüber selbst zu vertreten habe, ist im Zweifel aus einen Pa» tentirten Lootsen. der zur Durchführung des Fahrzeugs durch eine Brücke angenommen worden ist, nicht mit zu beziehen. O.L.G. Dresden. Urtheil vom 22. April 1892. 0. TV. 33/91. Der Kläger hat einen ihm gehörigen Schleppkahn, I. Classe, bei der Be- klagten nach Höhe von 14875 Mk. auf die. Zeit vom' 15. Januar 1890 bis 15. Januar 1891 u. A. gegen alle Verluste oder Schäden versichert, die dem Fahrzeuge auf der Elbe durch Elementarereignisse oder sonstige Zufälle zugefügt werden sollten. Am Morgen des 5. Dezember 1890 ist der Kahn beschädigt worden. Er war auf der Thalfahrt begriffen und befand sich seit Wittenberg unter der Lei- tung des patentirten Lootsen Eduard M. In der Nacht vom 4. zum 5. December 1890 war er oberhalb der Roßlauer Elbbrücke gestellt gewesen. Am Morgen verun- glückte er, als er stevenrecht unter der Brücke hindürchgeführt werden sollte da- durch, daß er einen Brückenpfeiler anrannte. Der Kläger begehrte von der Beklagten auf Grund des Versicherungsvertrags Ersatz des von ihm auf 2303 Mk. 35 Pf. bezifferten Schadens. Die Beklagte gestand zwar den Schoden nach Höhe von 1282 Mk. 73 Pf. zu, beantragte aber dem ungeachtet Abweisung der Klage nach deren vollem Umfange. Sie bestritt ihre Zahlungspflicht, a) weil die Thalfahrt, nach deren Beginn sich der Unfall zugetragen, vor Tagesanbruch aNgetreten und deshalb die Unfallsentschädigung nach §§ 15, 17 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen, unter denen der Versicherungsvertrag abgeschlossen worden, verwirkt sei; d) weil gegenüber dem damaligen Wasserstande von 3,48 m über Null, wie ihn der Brückenpegel der Roßlauer Elbbrücke ausgewiesen, in Rücksicht auf die Bekanntmachung der Anhaltischen Regierung vom 3. November 1890 ver- boten gewesen sei , die Brücke steveNrecht zu passiren, und das sonach als Zu- widerhandlung gegen allgemeine gesetzliche, resp. polizeiliche • Vorschriften. sich dar- stellende Unternehmen stevenrechter Durchfahrt den Bersicherungsanspruch nach § 3 lit. a jener Versicherungsbedingungen hinfällig mache. Der Kläger wider- sprach diesen Einwendungen, weil der Kahn unter Führung eines patentirten Lootsen gestanden, zur Zeit der Abfahrt bereits die zum Passiren der Brücke erforderliche

Flußschifffahrts-Versicherung. Stellung eines Lootsen. 477 Helligkeit geherrscht, jene Bekanntmachung aber — und wegen Mangels des vor- geschriebenen Signals über einen die stevenrechte Durchfahrt ausschließenden Wasser- stand — ein solcher weder dem Lootsen M., noch dem Steuermann Ml. bekannt gewesen sei. Die Beklagte wurde in erster Instanz (I. Kammer für Handelssachen beim Landgerichte Dresden) zur Bezahlung - von 1282 Mk. 73 Pf. nebst Zinsen ver- urteilt; die dagegen allein von der Beklagten eingewendete Berufung hatte keinen Erfolg. In den Gründen der Entscheidung der zweiten Instanz wird Folgendes ausgeführt: Durch die im Königlich Sächsischen Gesetz- und Verordnungsblatte vom Jahre 1864 S. 2 flg. veröffentlichte Verordnung, die ström- und schiffsahrtspoli- zeilichen Vorschriften für die Schifffahrt und Flößerei auf der Elbe betreffend, vom 2. Januar 1864 sind die gesummten zur damaligen Zeit auf Grund von Staats- , vertragen, und .sonstigen Anordnungen in Kraft befindlich gewesenen Vorschriften über die Schifffahrt und Flößerei auf der Elbe zur Erleichterung ihrer Anwendung zusammengestellt worden. Besage des einer Aenderung bisher noch nicht unterzogenen § 63 dieser Verordnung, vergl. von der Mosel, Repertorium des Verwaltungsrechts, 6. Auflage, S. 408, . geht, sobald ein Lootse die Führung eines Fahrzeugs oder Flosses übernommen hat, alle Befugniß, Verpflichtung und Verantwortlichkeit in Bezug auf die Leitung des Fahrzeugs oder Flosses vom Schiffs- oder Floßführer auf den Lootsen mit der Maßgabe über, daß die Mannschaft zur unbedingten Befolgung seiner Be- fehle verbunden ist. Daß dieser Grundsatz auch für das Verhältniß des Lootsen M. zu dem Steuermann Ml. und zu der sonstigen Mannschaft vom Schleppkähne deS Klägers bestimmend gewesen sei, haben die Parteien ausdrücklich anerkannt. Danach hätte am Morgen des 5. December 1890 M. allein darüber Ent- schließung zu fassen, in welcher Art und Weise und zu welcher Zeit die Durchfahrt durch die Roßlauer Brücke zu bewirken sei. Es ist auch von der Beklagten nicht . behauptet worden, daß in dieser Beziehung der, wie als unbestritten zu gelten hat, bei der Fahrt gar nicht betheiligt gewesene Kläger oder der Steuermann Ml. oder .die sonstige Schiffsmannschaft selbständig vorgegangen sei oder gar den einschlagen- den Anordnungen des Lootsen M. zuwidergehandelt habe. Man muß daher da- :von ausgehen, daß die stevenrechte Durchfahrt und der frühe Ausbruch lediglich 'auf die Verfügung M.'s zurückzuführen seien. Die Beklagte leitet daraus, daß der Kahn stevenrecht und zu frühzeitig an der -Brücke angelangt sei, ihre Befreiung von dem Ersätze des an sich, wie keiner näheren Ausführung bedarf, unter die Versicherung fallenden Schadens her, weil, -wie sie unverkennbar behaupten will, durch beide Umstände oder doch den einen -oder, anderen von ihnen die Beschädigung des Kahns verursacht worden sei, die

478 Flußschifffahrts-Versicherung. Stellung eines Lootsen. stevenrechte Anfahrt sowohl gegen § 3 lit. a als auch gegen § 3 lit. e und der zeitige Aufbruch gegen § 15 Abs. 4 der Allgemeinen Berficherungsbedingungen verstoße, für den durch diese fehlerhaften Handlungen verursachten Schaden aber sie laut ZZ 3, 17 jener Bedingungen nicht zu haften habe. Da die Art und der Zeitpunkt der Anfahrt lediglich auf Anordnung M.'s zurückzuführen find, so würde selbst bei Erweisung einer Verschuldung des Letzteren und eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen seiner Handlungsweise und dem Schaden die Beklagte ihrer Ersatzpflicht sich nur dann entziehen können, wenn der Kläger für ein fehlerhaftes Vorgehen des Lootsen an sich oder zufolge des Ver- sicherungsvertrags einzustehen hätte. Eine positive Vorschrift des Inhalts, daß bei der Flußschifffahrt und ins- besondere bei derjenigen aus der Elbe der Schiffseigner für Versehen der Lootsen haste, oder eine das Gegentheil bestimmende Anordnung besteht nicht. Allerdings schreibt der von der Beklagten bezogene Art. 740 des Allg. D. H.G.B.'s vor, daß, wenn sich ein Schiff unter Führung eines Zwangslootsen befunden hat und die zur Schiffsbesatzung gehörigen Personen die ihnen obliegenden Pflichten erfüllt haben, der Rheder des Schiffs von der Verantwortung für den Schaden ftei werde, welcher durch den vom Lootsen verschuldeten Zusammenstoß entstanden ist und es ist aus dem Wortlaute dieser Bestimmmung in Wissenschaft und Recht- sprechung wiederholt der freilich nicht unbestritten gebliebene Grundsatz hergeleitet worden, daß betreffs desjenigen Zusammenstoßes, welcher durch Verschulden eines vom Schiffer freiwillig mit der Führung deS Schiffs beauftragten Lootsen herbei- gesührt worden ist, da ein solcher Lootse als zeitweiliger Schiffsführer anzusehen und demgemäß zur Besatzung zu rechnen sei, der Rheder einzustehen habe, vergl. Lewis, Deutsches Seerecht, Bd. I, zu 8 3 der Deutschen Seemanns- ordnung vom 27. December 1872, S. 185, und Bd. II S. 139, Anm. 3 zu Art. 740 vit. Derselbe in Endemann'S Handbuch Bd. IV S. 118 Note 6, S. 119 Note 7 und 8, Verb. S. 120, Entschei- dungen des R.O.H.G.'s, Bd. XXV S.-230, Entscheidungen des R.G.'S in Civilsachen Bd. VII S. 24 flg. Seuffert's Archiv A. F. Bd. XXIII Nr. 252 S. 398 flg., N. F. Bd. VII Nr. 58 S. 86, Bd. XIV Nr. 39 S. 68 flg. Abhandlung von Lambrecht in Gold- schmidt's Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, Bd. XXI S. 89 flg. Es kann auch nicht bezweifelt werden, daß M. bei der fraglichen Fahrt nicht die Stellung eines Zwangslootsen, sondern die eines freiwillig angenommenen Lootsen bekleidet hat, weil ein Lootsenzwang auf der Elbe oberhalb Hamburgs überhaupt nicht statt findet, vergl. 8 22 der erwähnten V.O. vom 2. Januar 1864 und hierzu von der Mosel, a. a. O. S. 408. Allein Art. 740 vit. befindet sich in dem den Seehandel regelndm V. Buche des Handelsgesetzbuchs und unter dem das Zusammenstößen von Schiffen

479

Flußschifffahrts-Versicherung. Stellung eines Lootsen. behandelnden zweiten Abschnitte des die Haverei ordnenden 8. Titels, und es würde nicht ohne Bedenken sein, seinen Inhalt auf den Anprall eines Kahnes an eine Flußbrücke entsprechend anzuwenden. Es braucht aber auch gar nicht unter- sucht zu werden, ob eine solche sinngemäße Anwendung zulässig sein würde, oder ob in Fällen der hier fraglichen Art die Haftung des Schiffers für die. Fehler eines von ihm freiwillig angenommenen Lootsen zufolge dessen Stellung als Ver- treters des Elfteren während seiner Amtsdauer aus irgend welchen anderen gesetz- lichen Vorschriften hergeleitet werden könnte. Nach Ansicht des Berufungsgerichts geht aus § 15 der Allgemeinen Ver- sicherungsbedingungen hervor, daß vermöge des Versicherungsvertrags in Ansehung der versicherten Schäden Kläger für Versehen von Lootsen, welche patentirt sind, in gutem Rufe stehen und als tüchtig anerkannt sind, nicht hat hasten sollen. Denn während in Absatz 2 des § ausdrücklich bestimmt wird, daß der das Fahr- zeug nicht selbst führende Versicherte die Handlungen seines Steuermanns und seiner übrigen Dienstleute der Gesellschaft gegenüber zu vertreten und für etwa vor- kommende Fehler/ Übertretungen, Unterlassungen rc. seiner Leute in allen Fällen aufzukommen habe, ist eine solche Verbindlichkeit des Versicherten in Ansehung gleichartiger Handlungen der mit den bezeichneten Eigenschaften versehenen Lootsen in § 15 nicht bestimmt, obwohl in Abs. 3 der Fall, daß ein solcher Lootse in Dienst genommen wird, ausdrücklich in Betracht gezogen ist. Es hätte so nahe gelegen/ eine der Haftung für Steuermann und Schiffsmannschaft entsprechende Verbindlichkeit des Aufkommens des Versicherten für Fehler der Lootsen, wenn sie beabsichttgt gewesen wäre, zum Ausdrucke zu bringen, daß aus dem Schweigen der Bedingungen hierunter gefolgert werden muß, die Beklagte habe vom Versicherten das Einstehen für schadenbringende Fehler derartiger Lootsen nicht verlangen wollen. Zu dieser Auffassung führt auch der Umstand, daß in Abs. 3 von § 15 vit. dem Versicherten ausdrücklich zur Pflicht gemacht ist, „an solchen Fluß- stellen, wo die Führung des Fahrzeugs durch Lootsen oder Häupter gesetzlich vor- geschrieben ist oder wo dies der Schiffer als nothwendig erachtet, nur patentirte Lootsen oder Häupter zu nehmen, die in gutem Rufe stehen und als tüchtig an- erkannt sind. Hätte es in der Absicht der beklagten Gesellschaft gelegen, dem Versicherten im Allgemeinen die Haftung auch für die Fehler eines von ihm angenommenen Lootsen zuzuweisen, so würde sie überhaupt kein Interesse daran gehabt haben, dem Versicherten die Annahme von Lootsen der hervorgehobenen besonders guten Qualifikation speziell zur Versicherungsbedingung zu machen. Sie ist bei Verab- fassung der Bedingungen offenbar von der richtigen Ansicht geleitet gewesen, daß der Versicherte, ' wenn er einen patentirten, in gutem Rufe stehenden und als tüchtig anerkannten Lootsen annehme, eine Vorsicht anwende, wie sie in größerem Umfange nicht von ihm zu beanspruchen sei, und daß es unbillig sein würde, ihn auch für Versehen solcher Leute hasten zu lassen, deren Auswahl die höchstmögliche

Gehört beim Insertionsvertrage die Zusendung von Belegblättern zur Vertragserfüllung?

480 . Jnsertionsvertrag. Belegblätter. Garantie der Sicherheit biete. Deshalb ist auch unter der in § 17 der Bedin- gungen erwähnten „Schiffsmannschaft" ein jene drei Eigenschaften besitzender Lootse nicht mit zu verstehm. Unter allen Umständen müßte ein bezüglich der Aus- legung d«c Versicherungsbedingungen in der obigen Richtung bestehender Zweifel nach § 813 des B.G.B.'s zu Ungunsten der Beklagten, der Urheberin jener Be- dingungen, ausschlagen. M. hatte laut Parteieinverständnisses zur Zeit des Unfalls die Eigenschaft eines patentirten Lootsen; die Beklagte hat auch nach dem erstinstanzlichen That- bestande und ebenso in der Berufungsinstanz keinerlei Ausstellungen gegen die Tüchtigkeit M.'s erhoben; eS darf danach angenommen werden, daß er damals in gutem Rufe gestanden habe und als tüchtig anerkannt gewesen sei. Bei dieser Sachlage erscheint der aus der angeblich fehlerhaften Anfahrt des Kahns hergeleitete Einwand der Beklagten gegen ihre Zahlungspflicht als un- gerechtfertigt. Gehört beim Znsertiünsvertrage die Zusendung von Belegblätter« zur Vertragserfüllung? L.G. Plauen, Civilkammer I. Urtheil v. 8. Juni 1891. Dg. I. 25,91. Beklagter hatte in der vom Kläger herausgegebenen „Deutschen Musiker- Zeitung" im Jahre 1889 eine Annonce zu wiederholten Malen emrücken lassen, trotz Empfang einer Rechnung hierüber den ihm abgeforderten Betrag aber nicht bezahlt, vielmehr einem im Oktober 1890 wider ihn erlassenen Zahlungsbefehl widersprochen und in der mündlichen Verhandlung seine Zahlungsweigerung damit begründet, daß er vor Vorlegung der Belegblätter über die erfolgte Insertion zur Zahlung nicht verpflichtet sei. Trotzdem sodann die Belegblätter klägerischerseits im Termine vorgelegt worden waren, hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen, weil es beim Verdingungsvertrage zur Erfüllung seiten des Uebernehmers gehöre, daß dem anderen Theile die Coiitrole über die erfolgte Vertragserfüllung auf ge- eignete Weise ermöglicht werde und solches im Processe nicht mehr nachgeholt werden könne, auch dem Beklagten eine angemessene Frist zur Zahlung gelassen werden müsse. In der Berufungsschrift Mndigte der Kläger den Antrag an, den Beklagten zur Zahlung der geforderten 6 Mk. 90 Pf. und — worauf der Antrag in erster Instanz nicht gerichtet gewesen war — zu Zinsen zu 5°/0 seit der Klag- zustellung zu verurtheilen. Unmittelbar nach Zustellung der Berufung noch am Tage der Zustellung übersandte Beklagter den Bettag der Stammforderung dem Kläger durch die Post. Kläger zeigte diese Zahlung als Abschlagszahlung an. Er machte geltend, daß die Vorlegung von Belegblättern nicht zur Verttags- erfüllung gehöre, dieselbe vielmehr nur dann vorkomme, wenn entweder vorherige Zahlung erfolgt sei oder die Jnsertionsgebührm nachgenommen würden. UebrigenS sei Beklagter selbst in der Lage gewesen, sich über die Aufnahme seiner Annonce

HnsertionZvertrag. ! Belegblättek.

481

Gewißheit zu verschaffen, da an seinem Wohnorte die klägerische Zeitung des Oesteren, insbesondere in Gasthäusern gehalten werde. Beklagter erklärte, er lese diese Zeitung nicht, wisse auch nicht, ob sie an seinem Wohnorte gehalten werde; in der Rechnung sei nicht einmal die Zeilenzahl angegeben gewesen. Daß er außer im Verhandlungstermin die Vorlegung von Belegblättern verlangt habe, kann er nicht behaupten. In der Berufungsinstanz erfolgte kostenpflichtige Verurtheilung des Beklagten nach dem Berufungsantrage mit folgender Begründung: „Es geht zu weit, wenn der Vorderrichter die Vertragserfüllung seiten des Uebernehmers beim Verdingungsvertrage nicht eher als erfolgt gelten lassen will, als bis derselbe durch geeignete Umstände dem Besteller die Ausführung des Werks zu prüfen möglich gemacht habe. Die Leistung des Uebernehmers erschöpft sich in einem Falle, wie der vorliegende ist, regelmäßig in der Drucklegung der Annonce und der Verausgabung der jeweiligen Auflage, da hiermit wirthschastlich derjenige Erfolg herbeigeführt ist, dessen Erreichung die unmittelbare Veranlassung zum Vertragsabschluß für den Besteller bildete. Gewiß wird in Fällen, wo das her- zustellende Werk der Verfügung des Bestellers zugänglich gemacht werden soll, die Erfüllung des andern Theils auch die Ablieferung mit umfassen; in einem Falle, wie der gegenwärtige, kann naturgemäß von einer Ablieferung nicht die Rede sein und mit ihr das Zugänglichmachen der Belegblätter rechtlich auf eine Stufe zu stellen, erscheint um deswillen regelmäßig nicht angängig, weil die Beschaffung der Möglichkeit zur Prüfung des bereits hergestellten Werks nichts mit der vertrags- mäßig übernommenen Verpflichtung zur Herstellung zu thun hat. Zwar kann ein Entwickeln weiterer Thätigkeit in dieser Richtung für den Uebernehmer dann insofern von Bedeutung sein, als der Besteller unter Um- ständen dem Vorwurfe, er sei mit der Gegenleistung im Verzüge, durch den Nach- weis begegnen könnte, daß er über den Eintritt seiner Verpflichtung zur Zahlung aus gerechten Gründen. Zweifel gehabt habe. Auch ließe sich nach dem allgemeinen, auch in § 858 des B.G.B.'s wiedergcgebenen Auslegungsgrundsatze, wonach die Erfüllung eines Vertrags dasjenige zu umfassen hat, was überhaupt nach Treu und Glauben und nach der Handlungsweise eines redlichen Mannes zu leisten ist, vielleicht nach Lage der Sache im einzelnen Falle die Beschaffung der Möglichkeit zur Prüfung als Vertragsleistung selbst auffassen. Allein trotz Berücksichtigung beider Gesichtspunkte erscheint Vorliegendenfalls die Verurtheilung des Beklagten nicht zu umgehen. Die Prüfung- des Werkes ist ein Recht des Bestellers, . dessen Ausübung ihm völlig sreisteht und in Fällen, wie der vorliegende, keineswegs die Regel bildet, sondern nur dann einzutreten pflegt, wenn der Zufall das betreffende Blatt dem Inserenten in die Hand führt oder irgend ein Anlaß zu Zweifeln über die erfolgte Ausführung vorhanden ist. Sich die Möglichkeit zur Prüfung zu ver- schaffen, ist Sache des Bestellers, der die meist an Ort und Stelle gebotene Ge- Archi» füt Bürgcil. sucht u. Prozej. H. 32

4b2 Jnsertionsvertrag. Belegblätter. legenheit zur Einsichtnahme der betreffenden Zeitung benutzen oder sich bei Auf- gabe der Annonce die Zusendung der Belegblatter besonders erbitten kann. - Dieses Verlangen ist in der einfachen Aufgabe der Annonce noch nicht enthalten und kann seiten des Zeitungsverlegers um so weniger darin gefunden werden, als er ja gar nicht in der Lage ist, zu beurtheilen, ob dem Annoncirenden das betreffende Blatt ohne Weiteres oder doch ohne Schwierigkeiten zugänglich und er daher, um die Ausführung der Bestellung prüfen zu können, noch besondere Aufwendungen zu machen, bereit ist, welche die Abgabe und Zusendung der Belegblätter ver- ursachen muß. Man wird daher wenigstens im vorliegenden Falle- nicht von einer unvoll- ständigen Erfüllung der Vertragspflicht seiten des Klägers oder von einem Rechte des Beklagten, den Borwurf, er sei mit der Gegenleistung im Verzüge, zurück- zuweisen, sprechen dürfen, wo Beklagter, obwohl nach dem gewöhnlichen Geschäfts- gänge die Insertion längst erfolgt sein mußte, auch ihm hiervon durch Zusendung der Rechnung Kenntniß gegeben war, trotz Erlaß eines Zahlungsbefehls und trotz Erhebung der Klage.erst im Termine zur mündlichen Verhandlung mit dem Ver- langen, Belegblätter einzusehen, hervorgetreten ist. Die Annahme, daß der Be- klagte auf ihre Zusendung seiten des Klägers gerechnet und inzwischen über das Bestehen seiner Zahlungspflicht Zweifel gehabt habe, will um so bedenklicher er- scheinen, als er auch, nachdem ihm in der zweiten mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Richter die Belegblätter schließlich vorgelegt worden sind, mit der Zahlung bis nach Zustellung des Berufungsschriftsatzes gewartet hat. Jedenfalls aber würde man nur dann die an sich und für gewöhnlich nicht zur Erfüllung des Verdingungsvertrags gehörige Zusendung der Belegblätter als in den Rahmen der VerttagSleistung fallend ansehen können, wenn Beklagter rechtzeitig zu erkennen gegeben hätte, daß er auf die Zusendung überhaupt Werth lege, und nur, wenn dem Verlangen nach Zusendung nicht entsprochen worden wäre, würde die Frage aufgeworfen werden können, ob der Beklagte über das Bestehen seiner Verpflichtung aus gerechten Gründen im Zweifel gewesen sei. Daß endlich ein allgemeiner Handelsgebrauch dem Verleger die Zusendung der Belegblätter in jedem Falle, also insbesondere dann, wenn Vorauszahlung oder Nachnahme des Kaufpreises nicht stattfindet, zur Pflicht mache, behauptet Beklagter, der die Verpflichtung aus den allgemeinen Rechtsgrundsätzen über den Berdingungsverttag ableitet, selbst nicht und es widerlegt sich diese Annahme schon durch die. Erfahrung des täglichen Lebens. Nach alledem war die Abweisung der Klage nicht gerechtferttgt, vielmehr war dem Berufungsantrage stattzugeben." rc.

Bürgschaft auf bestimmte Zeit. zur Auslegung der Worte: "weil die Dauer des Hauptvetrags auf eine bestimmte Zeit beschränkt ist." in § 1467 des B.G.B.'s.

Bürgschaft auf bestimmte Zeit. B.G.B. § i46t. 483 Bürgschaft auf bestimmte Zeit. Zur Auslegung der Worte: „weil die Dauer des Hauptvertrags auf eine bestimmte Zeit beschränkt ist," in § 1467 des B.G.B.'s. O.L G. Dresden. Urth. v. SS. Dezember 1891. 0 III. 77/91. Am 30. März 1883 hat Friedrich K. in Mülsen St. NikolaS auf sein An- suchen von dem klagenden Vorschußvereine 1000 Mk. gegen bedungene Verzinsung und gegen sein Versprechen, dieselben am 30. Juni 1883 nach Wechselrecht zurück- zuzahlen, baar dargeliehen erhalten und hierüber einen Schuldschein ausgestellt. Der Beklagte hat sich für diese Darlehnsschuld sammt Zinsen und etwaigen Wiederein- hebungskosten als Selbstschuldner verbürgt und eine dem Schuldscheine angefügte Bürgschaftsurkunde vom 30. März 1883 unterschrieben. Die Rückzahlung des Darlehns ist weder am 30. Juni 1883, noch auch später erfolgt. Dasselbe ist vielmehr dem Hauptschuldner K. auf sein jedesmaliges Ansuchen von dem klagenden Vorschußvereine wiederholt von Vierteljahr zu Vierteljahr gestundet worden. Die letzte Stundung ist am 30. Dezember 1888 erfolgt. Bis dahin hat auch der Hauptschuldner K. die Zinsen von dem Darlehne bezahlt. Das letztere wurde mit- hin am 30. März 1889 fällig und zahlbar. Infolgedessen erhob der klagende Vorschußverein bei der III. Civilkammer des Landgerichts Zwickau Ende Juli 1889 wider K. Klage auf Rückzahlung sowohl dieses Darlehns, als zweier weiterer Dar- lchne voll 900 Mk. und 500 Mk., von denen K. das erstere am 3. November 1885 und das letztere am 17, Dezember 1888 baar von ihm vorgestreckt erhalten hat. Der klagende Vorschußverein nahm jedoch diese Klage in dem auf dieselbe be- stimmten Verhandlungstermine wieder zurück, weil inzwischen Ende September 1889 zu dem Vermögen K.'s das Konkursverfahren eröffnet worden war. Der klagende Vorschußverein hat sodann unter andern auch seine Darlehnssorderung von 1000 Mk. sammt rückständigen Zinsen bei dem K.'schen Konkurse angemeldet, bei dessen Be- endigung aber am 30. April 1890 mehr nicht als 187 Mk. 40 Pf. auf diese An- sprüche ausgezahlt erhalten. Unter Bezugnahme aus diese Thatsachen forderte der Vorschußverein vom Be- klagten Bezahlung von 1000 Mk. sammt Zinsen abzüglich der am 30. April 1890 erhaltenen 187 Mk. 40 Pf. Der Beklagte wendete unter Anderem ein, seine Bürgschaft sei eine zeitlich beschränkte im Sinne von § 1467 des B.G.B.'s gewesen. Er stützte sich insoweit auf ein angeblich bei und nach der Unterzeichnung der Bürgschaftsurkunde vom 30. März 1883 zwischen ihm und den Vertretern der Genossenschaft getroffenes besonderes Uebereinkommen, meinte aber, daß auch ohne ein solches ihm die Be- sümmung in § 1467 des B.G.B.'s um deswillen zur Seite stehen würde, weil der Hauptschuldner seine Schuld am 30. Juni 1883 zu zahlen sich verpflichtet habe und hierdurch die „Dauer des Hauptvertrags auf eine bestimmte Zeit beschränkt worden sei."

SS*

484 Bürgschaft auf bestimmte Zeit. B.G.L. § 1467. Diese letztere Auffassung wurde zurückgewiesen, vom Berufungsgerichte mit folgender Begründung: Der ersten Instanz ist darin beizutreten, daß gegenüber dem Wortlaute der Bürgschaftsurkunde vom 30. März 1883, welche davon, daß Beklagter für die Darlehnsschuld K.'s an 1000 Mk.. nur für die Dauer eines Vierteljahres als Bürge einzustehen habe, nichts enthält, die gegnerischerseits bestrittene Behauptung Beklagtens, er habe sowohl bei, als auch unmittelbar nach der Unterzeichnung dieser Urkunde durch ihn gegen die damaligen Vertreter des klagenden Vorschußvereins, den Direktor S. und den Kassirer Z. unter deren ausdrücklicher Zustimmung er- klärt, daß er für jene Darlehnsschuld nur auf die Dauer eines Vierteljahres als Bürge einstehe, als eine von ihm zu beweisende Einrede sich darstellt, vergl. auch Pöschmann in den Annalen des vorm. K.S.O.A.G.'s. Bd. V S. 336 flg., der Beweis dieser Einrede aber dem Beklagten durch die Bezugnahme auf das Zeugniß K.'s nicht gelungen ist. Es genügt um so mehr, in dieser Beziehung auf die vorigen Gründe zu verweisen, als Beklagter eine Widerlegung derselben insoweit nicht versucht hat. Vielmehr hat sich derselbe in gegenwärtiger Instanz, abgesehen von seiner Eideszuschiebung über die beweisbedürstige Einrede, im wesent- lichen nur darauf beschränkt, auSzusühren, daß seine Bürgschaft schon an sich und ohne die streitige Vereinbarung mit dem 30. Juni 1883 erloschen sei. Er folgert dies aus den Bestimmungen in § 1467 des B.G.B.'s, wonach in dem Falle, wenn die Dauer des Hauptvertrags auf eine bestimmte Zeit beschränkt ist, die Annahme, der Bürge habe sich nur auf diese Zeit verbürgt, Platz greifen und die Bürgschaft mit Ablauf dieser Zeit, falls nicht der Gläubiger innerhalb der nächsten 30 Tage die Klage wider den Hauptschuldner oder den Bürgen bei Gericht an- bringt und den hierauf eingeleiteten Rechtsstreit nicht länger als drei Monate liegen läßt, erlöschen soll, in Verbindung mit der unbestrittenen Thatsache, daß der Haupt- schuldner K. die Rückzahlung des Darlehns für den 30. Juni 1883 versprochen hat und eine Klagerhebung seitens des Darleihers innerhalb der nächsten 30 Tage weder gegen den Darlehnsempfänger, noch gegen den Bürgen erfolgt ist. Allein schon die erste Instanz hat mit Recht darauf hingewiesen, daß in Fällen der vor- liegenden Art jene Vorschrift keine Anwendung leidet. Dieselbe bezieht sich viel- mehr nur auf Bertragsverhältnisse, welche nach einer gewissen Zeit aufhören sollen, wie dies beispielsweise bei dem Pacht-, Mieth- und Gesellschastsvertrage der Fall ist. In Fällen dieser Art hastet der Bürge zwar für die während der Vertrags- dauer entstandenen Forderungen, nicht aber auch für die späteren. Wird dagegen, wie im vorliegenden Falle, die Rückzahlung eines Darlehns vom Schuldner für einen bestimmten Tag versprochen, so wird damit nicht die Dauer des Vertrags aus eine bestimmte Zeit beschränkt, sondern das Vertragsverhältniß dauert fort, wenn der Schuldner nicht zur bestimmten Zeit Zahlung leistet, und es hat dies nur die Folge, daß derselbe in Verzug geräth.

Differenzgeschäft. § 1482 B.G.B.'s.

DifferenzgeschSft. B.G.B. § 1482.

485

Vergl. auch Zeitschrift s. R. und V. N. F., Bd. XXXV. S. 66, Wochenblatt s. m. R. vom Jahre 1868, S. 501, Annalen des vorm. K.S.O.A.G.'s N. F., Bd. V. S. 139 flg. und Bd. VIII. S. 413 flg., 415 flg.

DifferenzgeschSft. 8 1482 B GB.'s. LG. Leipzig, IV. Civilk. Urtheil v. 3. Juli 1891. C. Gh IV. 107/90.*) Klägerin, eine Bankgeschäfte betreibende Kommanditgesellschaft, hatte mit dem Beklagten im April 1889 die Einleitung eines Geschäftsverhältnisses vereinbart, auf Grund dessen sie für ihn zum Zwecke von Börsenspekulationen den Ein- und Verkauf von Werthpapieren an der Berliner Börse besorgen sollte. Anfang 1890 löste die Klägerin die Geschäftsverbindung und beanspruchte Herauszahlung von annoch 6000 Mk. Der vom Beklagten erhobene Einwand, es habe sich um Spekulationen auf die Differenz gehandelt, wurde für durchschlagend erachtet, und die Klage abgewiesen. Aus den Gründen: Bei der rechtlichen Beurtheilung des Sach- und Streitverhältnisses geht das Gericht von denselben Anschauungen aus, wie sie in den in Bolze's Praxis Bd. 8, no. 503 auszugsweise abgedruckten Entscheidungen des Reichsgerichts vom 20. Mai 1889 und des. Kammergerichts zu Berlin vom 18. Februar 1889 entwickelt worden sind. Das Gericht schließt sich damit der herrschenden und auch im Gebiete des sächsischen Rechtes anerkannten Auffassung an, vgl. die Citate in dem eben erwähnten Reichsgerichtsurtheile und überdies Entsch. des R.O H.G.'s Bd. 20, S. 25; des Reichsgerichts Bd. 23, S. 138, Bolze, Praxis Bd. 10, nv. 495, Annalen des O.A.G.'s Dresden II. F., Bd. 5, S. 52, Annalen des O.L.G. Dresden Bd. 8 S. 353, Wengler's Archiv 1877, S. 705, 725, daß ein reines nicht klagbares Differenzgeschäft nur dann anzunehmen ist, wenn zwischen den Kontrahenten vereinbart worden, es solle die effektive Lieferung ausgeschlossen sein, daß aber ein solches Abkommen auch stillschweigend ge- troffen werden kann. Eine stillschweigende Vereinbarung dieser Art liegt hier vor. Zunächst sind die Parteien darüber einverstanden, daß effektive Lieferung zwischen ihnen nicht abgemacht, sondern nur monatliche Abrechnung vorgesehen worden ist. Es ist ferner unbestritten, daß bei den häufigen Verhandlungen zwischen den Parteien immer nur von „Prolongation der Geschäfte oder von „Lö- sung des Engagements," durch entgegengesetzte Ordres die Rede gewesen

*) Berufung ist nicht eingewendet worden.

D. S.

486

Differenzgeschäft. B.G.B. § 1482.

tft; Die „Engagements," welche während der Geschäftsverbindung gelöst worden sind, (-— Deutsche Bank-Aktien, Buschtiehrader-, Dresdener Bank-Actien —) sind thatsächlich nicht durch effektive Abnahme oder Lieferung, sondern durch Auf- träge zu kaufen oder zu verkaufen erledigt worden. Als Klägerin das Geschäft mit dem Beklagten nicht mehr fortsetzen wollte, hat sie ihm nicht etwa Lieferung der von ihm gekauften Stücke angeboten, sondern ohne Weiteres und ohne daß dies später vom Beklagten gerügt worden wäre, die vom Beklagten per Ultimo März 1890 gekauften Papiere verkauft. Schon dies deutet darauf hin, daß effektive Lieferung in der Absicht der Parteien nicht gelegen hat. Es ist aber weiter durch das Zeugniß des Sohnes des Beklagten in Verbindung mit dem ganzen Verlauf der Spekulationen erwiesen, daß der Beklagte, der bis zum Oktober 1888 ein kleines für 800 Mk. veräußertes Produktengeschäst betrieben und eine zahlreiche Familie zu ernähren hatte, bei Be- ginn der Geschäftsbeziehungen zu der Klägerin jedenfalls nicht viel mehr Ver- mögen besaß, als schließlich von ihm in den durch die Klägerin vermittelten Spe- kulationen verloren worden ist, nämlich etwas über 9000 Mk. Mit einer solchen Summe konnte Beklagter selbstverständlich garnicht daran denken, die von ihm per Ultimo gekauften, schon bald nach dem Anfang seiner Unternehmungen auf 90000 Mk. bis 330000 Mk. monatlich sich belaufenden Werthpapiere wirklich abzunehmen und zu bezahlen. Ebensowenig war er in der Lage, die von ihm per Ultimo verkauften 15000 Mk. Deutsche Bank-Aktien zu erwerben, was doch geschehen mußte, wenn er auf ein effektives Verkaufsgeschäft ausging. Daß Beklagter etwa einen Kapitalisten hinter sich gehabt hätte, der ihm das nöthige Geld vorgeschossen haben würde, dafür liegt Nichts vor, und es hat dies auch Klägerin nicht behauptet. In dem Falle mit den Deutschen Bank-Aktien (Spekulation ä la baisse) ist übrigens gewiß, daß Beklagter die Papiere, welche er verkaufte, nicht besessen hat, denn sonst würde er dieses Engagement doch nicht durch den Auftrag zu kaufen gelöst haben. Ueber die Bermögensverhältnisse des Beklagten und die dadurch für ihn be- dingte Unmöglichkeit effektiver Abwickelung ist sich aber die Klägerin zum Mindesten seit dem 5. Juli 1889 nicht im Unklaren gewesen. Sie selbst giebt zu, daß der Bellagte auf sie den Eindruck nicht gerade eines reichen, aber doch den eines „an- ständigen" Mannes hcrvorgerufen, daß sie sich indeß darüber, ob er im Stande sein werde, die Papiere effektiv abzunehmen oder zu liefern, weil ihr dies gleich- gültig, keine Gedanken gemacht habe. Daß sie trotzdem dem Beklagten die Mittel zugetraut haben sollte, solche bedeutende Posten wirklich abzunehmen und zu be- zahlen, ist schon deshalb nicht zu glauben, weil sie bereits, als die vom Beklagten zu vertretenden Differenzen den Betrag seines Depots von nur 6000 Mk. er- reichten, um die Erhöhung des letzteren ängstlich besorgt gewesen ist, der Beklagte ihr also nicht einmal für eine Summe, welche hinter dem Werthe der eventuell abzunehmenden Papiere um das zehn- bis dreißigfache zurückblieb, sicher genug war.

Differcnzgeschäst. B.G.B. § 1482. 487 Nachdem nun vollends Beklagter der Klägerin (— was durch die Ablehnung des derselben auferlegten Eides fest steht —) bei der auf ihr Drängen erfolgten Aus- händigung der dreitausend Mark am 5. Juli 1889 gesagt hatte, „das ist nun mein Letztes," hat die Klägerin unmöglich mehr annehmen können, und, wie das Gericht als erwiesen ansieht, in der That nicht mehr angenommen, daß Beklagter im Stande sein werde, effektive Lieferung zu fordern oder zu gewähren. Wenn also Klägerin dessen ungeachtet auch nach dieser Zeit die sich immer noch auf einen monatlichen Umsatz von nominell 90000 Mk. bis 160000 Mk. sich erstreckende Geschäftsverbindung fortgesetzt hat, so konnte sie damit eben nichts Anderes als das beabsichtigen, was sie als den Willen des Beklagten erkannt hatte, ein Spiel auf die Differenz. Für diese Auffassung spricht besonders noch die Aussage des Buchhalters der Klägerin, L., aus welcher sich über die bei der Klägerin hinsichtlich solcher Ge- schäfte herrschenden Anschauungen wohl ein sicherer Schluß ziehen läßt, als aus dem Gutachten des als Sachverständigen vernommenen Direktors eines so erheblich bedeutenderen und nach vornehmeren Grundsätzen geleiteten Bankinstitutes.*) L. sagt nun ganz offen, „man nimmt bei Börsenengagements nicht an, daß es zur Effektiv-Abnahme oder -Lieferung kommen werde, es wird doch meistens so abge- wickelt," und als der Komplementär der Klägerin, Leop. R. mit Bezug auf den Beklagten erklärt hatte, „der Mann wäre gut," hat L. darunter „ . . selbstver- ständlich .. " verstanden, daß Beklagter gut sei für die etwa zu zahlenden Diffe- renzen." Nur insoweit also haben Klägerin und 8. sich um Beklagtens Ver- mögensverhältnisse gekümmert, darüber, ob er effektiv liefern oder abnehmen könne, haben sie sich keine Gedanken gemacht, offenbar deshalb, weil diese Möglichkeit nach ihrer Ansicht eben ausgeschlossen war. Steht hiernach fest, daß zum Wenigsten seit dem 5. Juli 1889 die Absicht beider Parteien nur dahingegangen ist, daß der Unterschied zwischen den vereinbarten Kaufpreisen und den Kursen zur scheinbaren Lieferungszeit von dem Einen dem Andern vergütet werden sollte (§ 1482 B.G.B.'s), so genügt dies, um die Klage im vollen Umfange abzuweisen. Denn auch darauf kann sich Klägerin nicht berufen, daß sie theilweise nur der Kommissionär, nicht der Gegenspieler des Beklagten gewesen sei. Aus dem Gutachten des Sachverständigen erhellt nämlich, daß dem Beklagten seit dem 30. Juni 1889 ein Verlust von 11461 Mk. 60 Pf. durch Geschäfte erwachsen ist, welche Klägerin theils in sich (also als Gegencontrahent, vgl. Ent- scheidungen des R.G. in C. Bd. 25 S. 72) theils als Kommissionär ausgeführt hat, bei welchen aber weder sie noch der Sachverständige anzugeben vermögen, wieviel *) Derselbe hatte angenommen, es liege kein reines Differenzgeschäft vor; denn Be- klagter habe (bei der Käufen L la hausse) doch immer „das Recht gehabt, von der Klägerin die effektive Lieferung der geschloffenen Stücke zu verlangen" und Klägerin habe also dafür sorgen müssen, haß sie am Stichtage zur effektiven Lieferung im Stande sei, P. (§,

Kann der Gemeinschuldner in den die Konkursmasse betreffenden Prozessen als Zeuge vernommen werden?

488

Der Gemeinschuldner als Zeuge.

von dem Verluste auf die Propre- und wieviel auf die vermittelten Geschäfte ent- fällt. Solange Klägerin aber nicht im Stande ist, sich darüber Klarheit zu ver- schaffen, muß sie gegen sich gelten lassen, daß der Verlust ganz durch die in sich gemachten Geschäfte verursacht worden ist. Da ferner Klägerin, wie aus den bei den Akten befindlichen Urkunden hervor geht, nie mit hen Anzeigen über die Ausführung der Aufträge dem Beklagten eine andere Person als Verkäufer oder Käufer namhaft gemacht hat, so erscheint es sogar zweifelhaft, ob Klägerin mit dem Einwande, nur Kommissionär gewesen zu sein, überhaupt gehört werden könnte (Art. 376 Abs. 3 H.G.B.'s), und es mag nur noch darauf hingewiesen werden, daß nach den bei der Allg. Creditanstalt in Leipzig üblichen im Zweifel von den allgemeinen nicht abweichenden Bedingungen (vgl. die von dem Sachverständigen nach Bl. überreichte Urkunde) anscheinend sogar ein Handelsgebrauch am hiesigen Platze besteht, wonach der Bankier bei Börsengeschäften seinem Kunden stets als Gegenkontrahent haftet, und demselben darüber, ob er die Geschäfte in sich oder durch Andere macht, nicht einmal Auskunft schuldig ist. Kann der Gemeinschuldner in den die Konkursmasse betreffenden Prozessen als Zeuge vernommen werden? Uriheil des R.G.'s, I. Sen. vom 10. Februar 1898. V. 255/91.*) Aus den Gründen: Endlich rügt der Kläger, daß der Gemeinschuldner P. über eine Anzahl streitiger Fragen als Zeuge vernommen worden ist, was er für unzulässig hält. Die Erheblichkeit dieser Rüge kann nicht beanstandet werden, da der Berufungs- richter in der Beweiswürdigung wiederholt durch die Aussage des Zeugen P., und zwar zu Ungunsten des Klägers, beeinflußt worden ist. Die Rüge ist aber nicht gerechtfertigt. Das Zeugniß des Gemeinschuldners wäre nur dann unzulässig, wenn er als die eigentliche Prozeßpartei und der Konkursverwalter als sein (gesetzlicher) Vertreter angesehen müßte. In der That ist die Ansicht, daß — nicht etwa bloß in vorkommenden Prozessen, sondern überhaupt — der Konkursverwalter den Ge- meinschuldner vertrete,' namentlich in der Literatur weit verbreitet. Sie wird da- rauf gestützt, daß der Gemeinschuldner auch nach der Konkurseröffnung Eigen- thümer seines gesammten Vermögens bleibe und daß er durch die Handlungen des Konkursverwalters verpflichtet wird. Letzterem Argument ist jedoch keine selbständige Bedeutung beizumessen; die Haftung des Gemeinschuldners aus den Verfügungen des Konkursverwalters — soweit sie überhaupt stattfindet — ist eine nothwendige *) Bergt, hierzu die in diesem Archiv Bd. 1, S. 1 flg. und Bd. 2 S. 337 flg. ver- öffentlichten Abhandlungen von Petersen und Henrici. — Die hier ausführlich mitgetheilte Entscheidung des R.G.'s ist auszugsweise schon in diesem Archiv Bd. 2 S. 305 erwähnt. Der Eins.

Rechtliche Stellung des Konkursverwalters.

489

Folge des Umstandes, daß der Gemeinschuldner es ist, über dessen Vermögen Konkurs eröffnet war; denn man mag das Konkursverfahren gestalten und die Stellung des Konkursverwalters konstruiren wie man will, ohne den Grundsatz ist nicht auszukommen, daß die Handlungen des Konkursverwalters für den Ge- meinschuldner bindend sein müssen. In diesem Sinn kann auch nicht bestritten werden, daß der Konkursverwalter den Gemeinschuldner vertrete; die Vertretung in diesem Sinn ist aber nicht Gegenstand der Kontroverse, sondern gestritten wird über die Frage, ob es Rechte und Pflichten des Gemeinschuldners als Eigenthümcrs der Konkursmasse seien, die der Konkursverwalter in dieser seiner Eigenschaft ans- zuüben oder zu erfüllen hat. Diese Formulirung der Frage macht es erklärlich, daß bei ihrer Beantwortung vielfach Gewicht auf den Umstand gelegt wird, daß der Gemeinschuldner während des Konkurses Eigenthümer der Konkursmasse bleibt, was nach Z 5 der K.O. nicht bezweifelt werden kann. Freilich beweise dieser Um- stand allein noch nicht, daß die Rechtsverbindlichkeit der Verfügungen des Konkurs- verwalters über dieses Eigenthum des Gemeinschuldners nicht anders erklärt werden könne als durch die Annahme, daß der Konkursverwalter dabei den. Eigenthümer rechtlich vertrete; aber zu dieser Annahme hält man sich deshalb für berechtigt, weil man den § 5 der K.O. weiter dahin versteht, daß das darin dem Gemein- schuldner entzogene VerwaltungS- und Verfügungsrecht über die Konkursmasse vom Konkursverwalter in rechtlicher Vertretung des Gemeinschuldners ausgeübt werden solle. Indessen so ist dieser § nicht zu verstehen. Wörtlich ge- nommen enthalten seine Bestimmungen nicht die Anordnung einer Vertretung des Gemeinschuldners durch den Konkursverwalter in Ausübung des Verwaltungs- und Verfügungsrechts; sie besagen nur, daß der Gemeinschuldner die Besugniß, sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen, verliert und daß das VerwaltungS- und Verfügungsrecht durch einen Konkursverwalter ausgeübt wird; die Motive ergeben auch, daß der Gesetzgeber der Frage nicht präjudiziren wollte, als wessen Vertreter der Konkursverwalter dabei rechtlich auszufassen sei (Motive S. 17, in Hahn, Materialien zur K.O., S. 46). Der § 5 hat die Bedeutung, Eingriffe des Gemeinschuldners in die Konkursverwaltung abzuwehren, und es wird ihm von vornherein eine viel zu weite Auslegung gegeben, wenn seine Bestimmung für die Quelle angesehen wird, aus der die Ermächtigung des Konkursverwalters zur Vornahme der einzelnen VerwaltungS- und Verfügungsakte über die Konkursmasse abgeleitet werden müßte. Der Konkursverwalter übt seine Thätigkeit bei der Konstituirung und demnächstigen Versilberung der Aktivmasse, bei der Feststellung der Passivmasse und bei der Ver- theilung des Erlöses an die einzelnen Gläubiger überhaupt nicht aus als Ausfluß eines ihm aus der Person des Gemeinschuldners gesetzlich übertragenen Rechts, sondern als eine ihm unbekümmert um die Person des Gemeinschuldners vom Gesetze übertragene Pflicht. Ein den Obliegenheiten des Konkursverwalters korre- spondirender Pflichtenkreis ist in der Person des Gemeinschuldners weder vorher

490

Der Gemeinschuldner als Zeuge. vorhanden gewesen noch durch die Konkurseröffnung neu entstanden. Der Schuldner ist bei Eintritt der Voraussetzungen des Konkurses nur verpflichtet, die konkurs- mäßige Behandlung seines Vermögens zu dulden, dagegen läßt sich aus seiner Eigenschaft als Schuldner und als Eigenthümer der Konkursmasse nicht die Ver- pflichtung ableiten, die zur Abwickelung des Konkursverfahrens erforderlichen Rechts- handlungen seinerseits vorzunehmen. Es könnte sich also nur fragen, ob das Ge- setz (die K.O.) derartige Pflichten oder Rechte für ihn neu begründe, aber für die Bejahung dieser Frage bietet die Reichs-K.O. keine Handhabe. Namentlich kann eine solche nicht in dem § 5 der K.O. gefunden werden, denn die dort getroffene Bestimmung, daß der Gemeinschuldner die Befugniß zur Verwaltung und Ver- fügung über die Konkursmasse verliere, begründet allerdings die Folgerung, daß das Eigenthumsrecht beim Gemeinschuldner zurückbleibt, aber nicht die, daß ihn« de jure auch die Verwaltungs- und Verfügungsbefugniß verbleibe und diese ihm nur der Ausübung nach entzogen werde, es heißt vielmehr schlechtweg, daß der Gemeinschuldner diese Befugniß verliert. Der Zusatz, daß das Vcrwaltungs- und Berfügungsrecht durch einen Konkursverwalter ausgeübt werde, hätte ganz fehlen können, da sich dies aus den ferneren Bestimmungen der K.O. von selbst ergiebt. Es wird nun behauptet, die Bestimmungen der §§. 5 flg. der K.O. seien dahin aufzufassen, daß dem Gemeinschuldner insoweit, als er der Verwaltungs- und Verfügungsbefugniß über sein Vermögen für verlustig erklärt werde, die Handlungsfähigkeit (und deshalb auch die Prozeßfähigkeit) entzogen sei und daß er deshalb insoweit durch den Konkursverwalter vertreten werden müsse. Diese Be- hauptung läßt sich jedoch nicht begründen. Zwar ist die Dispositionsfähigkeit ein Theil der Handlungsfähigkeit überhaupt und darum die Entziehung der Dispo- sitionsfähigkeit mit einer Verminderung der Handlungsfähigkeit gleichbedeutend. Aber es handelt sich hier nicht um eine Entziehung der Dispositionsfähigkeil, sondern nurum die Entziehung der Dispositionsbefugniß. Diese, als das Recht, über bestimmte Vermögensobjekte disponiren zu dürfen, kann zwar nur erworben und behalten werden, wenn die Dispositionsfähigkeit (das Disponirenkönnen) vor- handen ist, sie kann aber verloren werden, ohne daß die Dispositionsfähigkeit er- lischt. Ein Schluß aus der Entziehung der Dispositionsbefugniß auf den Verlust der Dispositionsfähigkeit läßt sich nur ziehen wenn, mit der Entziehung der Dis- positionsbefugniß die Entziehung der Dispositionsfähigkeit gemeint, wmn der Ver- lust der Dispositionsbefugniß nur eine Folge des Verlustes der Dispositions- fähigkeit ist. Die K.O. entzieht dem Gemeinschuldner wörtlich nur die Be- fugniß zur Verwaltung und Verfügung, es mußte also nachgcwiesen werden, daß damit nicht die Befugniß, sondern die Fähigkeit zur Verwaltung und Verfügung gemeint sei. Diesem Nachweis steht aber schon die Erwägung entgegen, daß dabei dem Gesetzgeber ein höchst auffälliges Vergreisen in dem Ausdruck fiir einen ganz geläufigen Begriff zur Last gelegt werden müßte. - Weiter steht entgegen, daß die

Rechtliche Stellung beS Konkursverwalters. 491 Entziehung der Dispositionsfähigkeit bloß für einen begrenzten Kreis von Ver- mögensobjekten, für das zur Konkursmasse gehörige Vermögen, ein ungewöhnlicher Vorgang wäre. Es ist zwar nicht begrifflich ausgeschlossen, aber doch ein seltener Fall, daß die Handlungsfähigkeit bestimmter Personen nur mit Bezug auf gewisse Vermögensobjekte eingeschränkt ist; hier würde aber die Beschränkung der Hand- lungsfähigkeit eine noch geringere sein, nämlich sich erstens lediglich aus die Ver- waltung und Verfügung über ein bestimmtes Vermögen erstrecken, und zweitens nur gegenüber einem bestimmten Kreise von Personen, nämlich nur gegenüber den Konkursgläubigern hervortreten, da nach § 6 der K.O. die nach der Konkurser- öffnung vom Gemeinschuldner vorgenommenen Rechtshandlungen (nur) den Kon- kursgläubigem gegenüber nichtig sind. Eine in letzterer Art „relative" Handlungs- unfähigkeit stände ganz vereinzelt da und würde auch mit dent Begriff der Hand- lungsfähigkeit überhaupt nicht zu vereinigen sein. Schließlich läßt sich auch kein Motiv ersehen, weshalb der Gesetzgeber dem Gemeinschuldner die DispvsitionS- fahigkeit sollte haben entziehen wollen, da die Entziehung der Dispositionsbe- fugniß ausreichte, um Eingriffe des Gemeinschuldners in die Konkursverwaltung wirkungslos zu machen. Allerdings sind die Konsequenzen auf prozessualem Ge- biet andere, je nachdem man den Gemeinschuldner als prozeßfähig ansieht und ihn deshalb als Prozeßpartei behandelt oder nicht; allein daß der Gesetzgeber nicht da- ran gedacht hat, um dieser Konsequenzen willen die Dispositionsfähigkeit des Gemeinschuldners — nicht auszusprechen, aber — zu wollen, ergiebt sich daraus, daß in den Motiven (S. 42, in Hahn, Materialien, S. 66), ausgeführt wird, dem Gemeinschuldner fehle in Prozessen mit Beziehung auf die Konkursmasse die legitimatio ad causam. Die Legitimation zur Sache steht in ähnlichem Ver- hältniß zur Prozeßfähigkeit wie die Dispositionsbefugniß zur Dispositionsfähigkeit, sie kann dem Prozeßfähigen in einem einzelnen Falle fehlen; aber wo sie ihm fehlt, da kann er nicht Partei sein. Es läßt sich nicht behaupten, vergl. Petersen im Sächsischen Archiv, Bd. 1 S. 30 flg., Wach, Hand- buch des Civilprozesses, Bd. 1 8 47 S. 543, daß die Entziehung der Dispositionsbefugniß wenn auch nicht in allen Fällen, so doch in Anwendung auf den Gemeinschuldner eine partielle Prozeßunfähigkeit Hervorrufe. Dafür sind aus der K.O. und aus dem sonstigen bürgerlichen Recht, worauf der 8 50 der C.P.O. bei der Definition der Prozeßfähigkeit verweist, keine Beweise beizubringen, und der 8 51 Abs. 1 der C.P.O., wonach eine Person in- soweit prozeßfähig ist, als sie sich durch Verträge verpflichten kann, läßt sich nicht etwa in die Negative übersetzen, daß eine Person Prozeß unfähig sei, soweit sie sich durch Verträge nicht verpflichten könne. Die Beispiele, die herangezogen zu werden Pflegen, um die Möglichkeit einer relativen Prozeßunfähigkeit in Fällen der entzogenen Dispositionsbefugniß zu beweisen, nämlich die Prozeßunfähigkeit der offenen Handelsgesellschafter bei eingeleiteter Liquidation der Gesellschaft und die des abwesenden Angeschuldigten bei der Vermögensbeschlagnahme nach ß 334

492

Der Gemeinschuldner als Zeuge.

der Strafprozeßordnung, können, wenn wirklich in diesen Fällen Prozeßunfähigkeit vorliegt, fiir den Fall des Gemeinschuldners um deswillen nicht zur Konsequenz gezogen werden, weil die Prozeßunfähigkeit dort auf besondere gesetzliche Anordnung gestützt wird, die hier fehlt. Vergl. Entscheidungen des R.G.'s, Bd. 17 Nr. 91 S. 365 flg., Bd. 11 Nr. 37 S. 188 flg. Kann sonach eine (relative) Handlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners nicht anerkannt werden, so bliebe nur übrig, den Konkursverwalter als seinen ge- setzlich bestellten Bevollmächtigten auszufassen, um die Ansicht zu begründen, daß der Konkursverwalter gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners sei, vergl. v. Wilmowski. K.O. 4. Aufl., S. 32 flg. Die Annahme einer solchen Zwangsvollmacht wäre aber eine bloße Fiktion, die im Gesetze keine Stütze findet. Daß namentlich nicht in § 5 der K.O. die Anord- nung einer gesetzlichen Vertretung des Gemeinschuldners in Ausübung des Vcr- waltungs- und Verfügungsrcchts zu finden sei, wurde bereits hervorgehoben; die Befugniß, das zur Konkursmasse gehörige Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, ist vielmehr dem Gemeinschuldner ganz genommen und es fehlt jede Andeutung dafür, daß dies dahin zu verstehen sei, als werde der Gemeinschuldner gesetzlich gezwungen, den Konkursverwalter in dieser Hinsicht zu seiner Vertretung zu bevollmächtigen. Diese Fiktion ist nur ein Mittel, um für die Stellung des Konkursverwalters und besonders dafür eine juristische Erklärung zu finden, daß seine Dispositionen Vermögensobjekte des Gemeinschuldners betreffen und fiir den Gemeinschuldner in dem Umfange, wie es die K.O. vorschreibt, verbindlich sind. Es kann zugegeben werden, daß diejenigen Theorien, welche den Konkursverwalter als Vertreter der Gläubiger, sei es als einzelner oder als Gläubigerschaft, sei es unter Zugrundelegung einer Successivn oder Repräsentation, hinstellen, und daß ebenso die Theorie, welche der Konkursmasse eine juristische Persönlichkeit beimißt, weder an sich haltbar sind, noch ausreichen, die Stellung des Konkursverwalters in allen ihren Beziehungen zu erklären. Aber derselbe Mangel haftet der Ansicht an, daß der Konkursverwalter den Gemeinschuldner vertrete. Wie sie keine ge- setzliche Grundlage hat, so kann auch sie eine Reihe von Erscheinungen in der dem Konkursverwalter gesetzlich zugewiesenen Stellung nicht erklären, z. B.- daß der Konkursverwalter Rechtshandlungen des Gemeinschuldners wegen Benachtheiligung der Gläubiger (§§ 22 flg. der K.O.) und Rechtshandlungen des Gemeinschuldners aus der Zeit nach der Konkurseröffnung als nichtig (8 6) anfechten darf, wozu dem Gemeinschuldner selbst die Berechtigung fehlen würde, daß er mit dem Ge- meinschuldner über dessen etwaige Ansprüche an die Masse Prozesse führen kann, daß er den Gemeinschuldner zur Leistung des Offenbarungseides zwingen darf (§ 115) u. s. w. Wenn der Versuch gemacht worden ist, diese Schwierigkeiten durch eine Kombinirung der erwähnten verschiedenen Theorien zu überwinden, den Konkursverwalter in einer Beziehung als Vertreterbes Gemeinschuldners, in einer

Rechtliche Stellung des Konkursverwalters.

493

anderen als Vertreter der Konkursgläubiger oder der Konkursmasse aufzufassen, so beweist dies nur, daß auf dem Wege der sog. Vertretungstheorien überhaupt nicht zu einer einheitlichen Konstruktion zu gelangen ist. Eine solche läßt sich nur dadurch gewinnen, daß man in dem Konkursverwalter ein im öffentlichen Interesse geschaffenes Organ für die Durchführung des Zwecks des Konkurses erblickt, das seine Legitimation zur Ausübung der ihm übertragenen Funktionen unmittelbar aus dem Gesetze entnimmt. Er handelt nicht als Vertreter des Gemeinschuldners oder der Konkursgläubigcr, denn seine Funktionen gehen über den Kreis der rechtlichen Befugnisse dieser hinaus, er handelt auch nicht als Vertreter der Kon- kursmasse, die überhaupt kein Vermögenssubjekt, sondern nur ein der.Verfügung des Konkursverwalters unterworfenes Vermögensobjekt bildet; er handelt lediglich kraft gesetzlichen Auftrages zur Erfüllung der ihm gestellten Aufgabe. Hat er dabei auch die Interessen des Gemeinschuldners und der Konkursgläubiger wahr- zunehmen, so geschieht dies doch nicht in stellvertretender Ausübung von rechtlichen Befugnissen dieser Personen, sondern in Erfüllung der ihm gesetzlich auferlegtcn Verpflichtungen. Wie diese Verpflichtungen seine eigenen sind, so sind auch die ihm zur Ermöglichung ihrer Erfüllung beigelegtcn Berechtigungen seine eigenen und dazu gehört denn auch die Dispositionsbefugniß über das zur Konkursmasse gezogene Vermögen. Die gesetzliche Dispositionsgewalt des Konkursverwalters er- klärt es, daß dieses Vermögen, wenn überhaupt, nur so, wie es durch die Ver- waltung des Konkursverwalters geworden ist, in die Verfügung des Gemeinschuldners zurückkehren kann. Vergl. Fischer, Lehrbuch des preußischen Privatrechts, Z 136 S. 776; Derselbe in seinen und Bekker's Beiträgen zur Erläuterung und Be- urtheilung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, 6. Heft S. 45 und in der Zeitschrift für Civilprozeßrecht, Bd. 10 S. 436; Eccius, Preußisches Privatrecht, 6. Aufl., Bd. 1 § 19 S. 103 und § 116 S. 797; Ötker, Konkursrechtl. Grundbegriffe, Bd. 1 S. 51, 112, 314. Darum werden auch die in der Konkursverwaltung vorkommenden Prozesse vom Konkursverwalter in dieser gesetzlichen Eigenschaft geführt, nicht in Vertretung des Gemeinschuldners; es ist vollkommen zutreffend, wenn die Motive zum Ent- wurf der K.O. a. a. O. dem Gemeinschuldner für diese Prozesse die Legitimation zur Sache absprechen, vergl. auch Planck, Lehrbuch des Civilprozeßrechts, Bd. 1 § 44 S. 215; Eccius in Gruchot, Beiträgen, Bd. 33 S. 731, Bd. 34 S. 147; Derselbe, Preußisches Privatrecht, 6. Aufl., Bd. 1 § 116 Note 26 S. 797, 798; auch Köhler, Lehrbuch des Konkursrechts § 65 S. 402; ferner Seusfert, Kommentar zur C.P.O., 5. Aufl., Anm. 2 zu § 50 S. 68, Anm. 5 zu § 358 S. 458; Struckmann und Koch, Kom- mentar zur C.P.O., 5. Aufl., Anm. 5 zu § 51; Gaupp, C.P.O., 2. Ausl., Bd. 1 Anm. III a. E. zu § 50 S. 115 und Andere.

Konkursrecht. Zuständigkeit für dei Klage auf Feststellung einer streitig gebliebenen Forderung, deren Entscheidung außerhalb des Konkursverfahrens durch die Gemeinbehörde unter Offenhaltung der Berufung auf den Rechtsweg zu erfolgen hat. K.D. § 134 Abs. 5. Gew. O. § 120a Abs. 2.

494

Zu § 135 Abs. 6 der Konk.-Ö.

Im vorliegeyden Fall handelt es sich um die Feststellung einer vom Kläger angemeldeten und vom Konkursverwalter bestrittenen Konkursforderung. Daß etwa in Prozessen dieser Art der Gemeinschuldner die eigentliche Prozeßpartei sei und vom Konkursverwalter nur vertreten werde, läßt sich so wenig behaupten, daß vielmehr umgekehrt ein Argument gegen die Parteistellung des Gemeinschuldners in diesen Prozessen aus den rechtlichen Wirkungen zu entnehmen ist, mit denen die K.Ö. die in ihnen abgegebenen Urtheile ausgestattet hat. Wäre wirklich der Ge- meinschuldner in diesen Prozessen selbst Partei, so hätte konsequenter Weise den ergehenden Urtheilen die Wirkung der Rechtskraft gegen ihn auch für sein nicht zur Konkursmasse gehöriges Vermögen beigelegt werden müssen, gleichviel ob er selber die Forderung des Gläubigers im Prüfungstermine bestritten hat oder nicht. Statt dessen verfährt die K.O. umgekehrt; sie legt den Urtheilen nur Rechtskraft bei für die Feststellung der Theilnahmerechte der betreffenden Gläubiger im Kon- kurse und macht davon zwar eine Ausnahme für den Fall, daß der Gemeinschuldner die angemcldeten Forderungen seinerseits im Prüfungstermine nicht ausdrücklich bestritten hat (§ 152 Abs. 2) aber lediglich aus praktischem Bedürfniß (Motive S. 384, in Hahn, Materialien, S. 344) unter ausdrücklicher Ablehnung einer darin zu erblickenden juristischen Konsequenz. Weiter zu gehen und mit der bayerischen Prozeßordnung auf Grund dieser Urtheile die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner nach beendetem Konkurse zu gestatten, wird als unthunlich bezeichnet und zwar u. A. mit der Begründung, daß der Gemeinschuldner in diesen Prozessen keiüe Parteirolle habe (vergl. Motive a. a. O.) Aus diesen Gründen war die Rüge über die Zulassung des Gemein- schuldners P. als Zeugen zurückzuweisen. Zu demselben Resultat hinsichtlich der Zulässigkeit des Zeugnisses des Gemeinschuldners ist das Reichsgericht auch in früheren Entscheidungen gelangt, vergl. Entscheidungen Bd. 8 S, 413 (1. Senat); Bolze, Praxis des Reichsgerichts, Bd. 1 Nr. 1783 (3. Senat), Bd. 1 Nr. 1788 (2. Senat); ferner mit Bezug auf Anfechtungsprozesse Bolze, Bd. 4 Nr. 1283, Bd. 11 Nr. 781, dann VI 243/89 und VI 276/90 (6. Senat); Bolze, Bd. 8 Nr. 872 (3. Senat); Entscheidungen des Reichsgerichts, Bd. 7 S. 35 (2. Senat). Konkursrecht. Zuständigkeit für die Klage auf Feststellung einer streitig gebliebmen Forderung, deren Entscheidung außerhalb des Konkursver- fahrens durch die Gemeindebehörde untm Offenhaltung der Berufung auf de» Rechtsweg zu erfolgen hat. K.O. § IMAbs. 5. Gew.O. § 120a Abs. 2. Reichsgericht. I. Civ.S. Urtheil vom 1. Juli 1891. L 118/91. R. H. war von Anfang 1880 bis 12. Juli 1888 bei dem Kläger in dessen zu M. betriebenen Gast- und Restaurationswirthschaft Kellner. Er erhielt

Zu § 135 Abs. 5 der Konk.-Ü. 495 Von dem Kläger das den Gästen zu liefernde Bier, die Spirituosen und Cigarren in Gebinden, Flaschen und Kisten zu bestimmten Preisen. Er hat darauf Zahlungen geleistet; nach einem von ihm bei seinem Ausscheiden aus seiner Stellung dem Kläger ausgestellten Schuldschein soll er demselben im Ganzen 5430 Mk. schuldig geblieben sein. Im Jahre 1883 verfiel H., welcher inzwischen eine Schankwirth- schaft zum eigenen Betrieb gepachtet hatte, in Konkurs. In diesem Konkurse hat der Kläger seine Fordernng von 5430 Mk. angemeldet. Da dieselbe vom Konkurs- verwalter bestritten wurde, hat er Klage bei dem Landgericht M. angemeldet. Ent- sprechend einer dahin gerichteten Einrede des Konkursverwalters hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil Kläger nicht zuvor eine der in der G.O. § 120a ge- nannten Behörden angerufen habe. Das Ober-Landesgericht hat die von dem Kläger eingelegte Berufung zurückgewiesen. Das Reichsgericht wies die Sache zur Ver- handlung an das Gericht erster Instanz zurück mit folgender Begründung: Es kann dahin gestellt bleiben, ob 8 120a der Gew.O zur Anwendung zu bringen wäre, wenn R. H. nicht in Konkurs verfallen wäre und die Klage gegen ihn erhoben wäre. Auch wenn man unterstellt, daß es sich in diesem Falle um die Streitigkeit eines selbständigen Gewerbetreibenden mit seinem Arbeiter handele, welche sich auf eine Leistung aus dem Arbeitsverhältnisse beziehe, ist 8 120a der Gew.O. für derartige Ansprüche, nachdem der Konkurs über den bisherigen „Arbeiter" eröffnet ist und wenn die Klage auf Feststellung der angemeldeten und bestrittenen For- derung gegen den Konkursverwalter erhoben wird, nicht maßgebend. Nach 8 134 der K.O. ist für die Klage auf Feststellung von im Konkurse streitig gebliebenen Forderungen (Abs. 1) das Amtsgericht, bei welchem das Konkursverfahren anhängig ist, beziehungsweise das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirk der Bezirk des Konkursgerichts gehört (Abs. 2). Aus Forderungen, für deren Fest- stellung ein besonderes Gericht, eine Verwaltungsbehörde oder ein Verwaltungs-' gericht zuständig ist, findet die Bestimmung des ersten Absatzes entsprechende An- wendung (Abs. 4). Nach 8 14 des Gerichtsverfassungsgesetzes sind als besondere Gerichte die Gewerbegerichte zugelassen. Um ein solches handelt es sich hier nicht. In Frage allein kommt die angezogene Bestimmung der Gew.O., nach welcher in diesem Fall die Entscheidung durch die Gemeindebehörde zu treffen gewesen wäre, wenn 8 120a hätte angewendet werden müssen. Gegen diese Entscheidung steht aber nach 8 120a die Berufung auf den Rechtsweg binnen zehn Tagen offen. Allerdings würde auf diesem Wege auch ein endgültiges Resultat erzielt werden können, wenn keine Partei Berufung auf den Rechtsweg einlegt. Wird aber Be- rufung eingelegt, so fängt erst der Rechtsstreit vor den ordentlichen Gerichten an, und in diesem sind wieder die ordentlichen Rechtsmittel zulässig. Wenn 8 135 der K.O. vorschreibt, daß, soweit ein Urtheil die Forderung rechtskräftig feststellt oder einen Widerspruch rechtskräftig für begründet erklärt, dies Urtheil gegenüber allen Konkursgläubigern wirkt, so wird darunter kaum ein anderes

496

Zu § 135 Abs. 5 der K.O.

Uriheil verstanden werden können, als das eines Gerichts oder einer demselben in- soweit gleichgestellten Verwaltungsbehörde oder eines Verwaltungsgerichts, als die- selben durch das Gesetz berufen sind, die Forderung definitiv festzustellen. Es wird deshalb auch § 134 Abs. 4 in diesem Sinne zu verstehen sein. So ist derselbe auch von einer deutschen Landesgesetzgebung in einem ana- logen Falle verstanden worden. Durch Z 14 des Gerichtsverfassungsgesetzes sind in beschränktem Umfang als besondere Gerichte auch Gemeindegerichte zugelassen. Zu den Beschränkungen ge- hört auch die, daß gegen die Entscheidung der Gemeindegerichte innerhalb einer gesetzlich zu bestimmenden Frist sowohl dem Kläger als dem Beklagten die Berufung auf den ordentlichen Rechtsweg zusteht. Solche Gemeindegerichte bestehen in Württem- berg. Das Württembergische Gesetz vom 18. August 1879, betreffend die Aus- führung der Reichs-Civilprozeßordnung hat aber in Art. 3 ausdrücklich vorgeschrieben, die Gemeindegerichte seien für die Feststellung streitig gebliebener Konkursforderungen nicht zuständig. Vergleiche auch von Völderndorf, Kommentar zur K.O. zu § 134 Bd. 2 S. 408. Dazu kommt noch ein anderer Grund: Nach § 132 der K.O. gilt die For- derung als festgestellt, soweit gegen dieselbe weder von dem Verwalter noch von einem Konkurs gläubiger ein Widerspruch erhoben wird oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt wird. Den Gläubigern streitig gebliebener Forderungen bleibt überlassen, die Fest- stellung derselben gegen die Bestreitenden zu betreiben. Das kann also der Kon- kursverwalter, es können aber auch die übrigen Gläubiger oder ein einzelner Gläu- biger sein. Daß der Gläubiger, dessen Forderung von einem anderen Gläubiger bestritten wird, gezwungen sein sollte, über seine Forderung zunächst die Entscheidung der Gemeindebehörde gegen den anderen, etwa zu einer anderen Gemeinde gehörigen Gläubiger einzuholen, weil das Verhältniß jenes Gläubigers zu dem Gemeinschuldner das eines selbständigen Gewerbetreibenden zu seinem Arbeiter gewesen ist, würde gar keinen Sinn haben. Auf diesen Fall könnte also § 120a der Gew.O. über- haupt nicht zur Anwendung kommen. Deshalb kann er auch nicht zur Anwendung gebracht werden, wenn nur der Konkursverwalter die angemeldete Forderung bestritten hat und die Klage auf Feststellung deshalb von dem Gläubiger gegen diesen erhoben wird. Der Konkursverwalter vertritt in diesem Falle nicht bloß die Person des Gemeinschuldners, sondern die Masse und das Interesse der übrigen Gläubiger. Das Berufungsurtheil beruht also aus Verletzung des § 134 der K.O. und 8 120a der Gew.O. Das angerufene Landgericht hatte sich der materiellen Ent- scheidung des Prozesses zu unterziehen. Das Berufungsurtheil ist auszuheben und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. — C.P.O. 8 500«.

Aussonderungsrecht nach § 36 der K.D. Uebergang der Waaren in den Gewahrsam des Empfängers vor Uebergabe des Frachtbriefes zu Folge einer zwischen ihm und dem Frachtführer (Eisenbahnverwaltung) getroffenen Vereinbarung. Wirkung einer auf vorgängige, Seiten des Verkäufers an den Verwalter im Konkurse des Käufers gerichtete Anfrage, ob er den Vertrag erfüllen und Erfüllung verlangen wolle, von dem Konkursverwalter abgegebenen Erklärung, daß er weder Erfüllung verlangen, noch des Konkurses am Ablieferungsorte angekommen und in den Gewahrsam des Gemeinschuldners übergegangen war.

Agenthurnsubergang Bei von auswärts zugesendeten Äaarett. Aussonderungsrecht nach 8 36 der K.O. Uebergang der Waarm in den Gewahrsam des Empfängers vor Uebergabe des Frachtbriefes zu Folge einer zwischen ihm und dem Frachtführer (Eisenbahnverwaltung) getroffenen Vereinbarung. Wirkung einer auf vorgängige. Seiten des Verkäufers an den Verwalter im Konkurse des Käufers gerichtete Anfrage, ob erden Vertrag erfüllen und Erfüllung verlangen wolle, von dem Konkursver- walter abgegebenen Erklärung, daß er weder Erfüllung verlangen, noch dem Vertrag erfüllen wolle, nachdem die Waare bereits vor Eröffnung des Konkurses am Ablieferungsorte angekommen und in den Gewahrsam des Gemeinschuldners übergegangen war. O.LG. Dresden, Urtheil vom 14. Mai 1892. zu 0. V. 6/92. Aus dem Thatbestande: Die Klägerin beantragte Feststellung einer Forderung von 1463 Mk. 85 Pf., welche von ihr in dem zum Vermögen des Fabrikbesitzers Karl August Eduard B. in Wehrsdorf, alleinigen Inhabers der Firma: I. G. B. und Söhne daselbst er- öffneten Konkursverfahren angemeldet, von dem Beklagten, dem bestellten Konkurs- verwalter jedoch in dem Prüfungstermine bestritten worden war. Parteieneinverständniß besteht u. A. über Folgendes: Der Gemeinschuldner B. hatte bei der Klägerin einen Naßkalander nebst drei Walzen zum vereinbarten Preise von 6000 Mk. ausschließlich der mit 3 vom Hundert zu berechnenden Verpackungskosten und des Aufwandes für Montage, ftanko.Bahnhof Neurode, lieferbar nach Bahnhof Sohland a. S. käuflich bestellt. Der Kalander ist am 9. Juni 1890 von der Barbarahütte der Klägerin zum Versandt gekommen und am 11. Juni 1890 auf Bahnhof Sohland eingetroffen. Am 21. Juni 1890 — dem Tage der Konkurseröffnung, jedoch noch vor der letzteren — hat der Gemeinschuldner B. mittelst Briefs vom 20. Juni 1890 der Klägerin den Kalander mit dem Bemerken zur Verfügung gestellt, daß er in Folge eingetretener Zahlungsstockung nicht in der Lage sei, die ihm sakturirte Ma- schine — Wasserkalander — welche seit ungefähr acht Tagen auf Bahnhof Sohland liege, annehmen zu können und daher die Klägerin bitte, über dieselbe verfügen zu wollen, daß er jedoch, wenn er nach Regelung der Verhältnisse in die Lage kommen sollte, die Maschine verwenden zn können, der Klägerin später darüber Nachricht geben werde. Klägerin hat hieraus den Kalander dem Spediteur E. in Sohland auf Lager gegeben, am 11. Juni 1890 aber beim Konkursverwalter brieflich angefragt, ob er an Stelle des Gemeinschuldners den Kaufvertrag erfüllen und Erfüllung verlangen wolle, worauf der Konkursverwalter mittelst Briefes vom 24. Juli 1890 erklärt hat, daß er weder den Vertrag erfüllen, noch dessen Erfüllung verlangen wolle. Hierauf hat die Klägerin dem Konkursverwalter mittelst Brieses vom 24. Juli 1890 den öffentlichen Verkauf des Kalanders angedroht, denselben sodann durch den Ortsrichter in Sohland-Scheidenbach, nachdem ein Versteigeruugstermin vom Ärchtv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. H. 33

4S8

Aussonderungsrecht nach § 36 der KD.

12. August 1890 ergebnißlos geblieben war, am 12. September 1890 öffentlich versteigern lassen und für den Preis von 5000 Mk. selbst erstanden. Die von der Klägerin im Konkursverfahren angemeldete Forderung an 1463 Mk. 85 Pf. umfaßte: a. ) Die Differenz zwischen dem Erstehungspreise des Kalanders an 5000 Mk. und dem ursprünglich vereinbarten Kaufpreise an 6000 Mk. einschließlich der mit 3 vom Hundert zu berechnenden Verpackungskosten, 6180 Mk. — 5000 Mk. = 1180 Mk. — Pf. b. ) Fracht»erläge, Reisespesen, Tagegelder, Transportspesen, Bersicherungs- gelder, Portis, Versteigerungskosten und Anwaltsgebühren an zusammen 283 Mk. 85 Pf. Die erste Instanz hat die Klage abgewiesen und die Klägerin zur Tragung der Prozeßkosten verurtheilt. Die gegen diese Entscheidung von der Klägerin eingesetzte Berufung wurde aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Wie im Einverständnisse der Parteien beruht, ist der vom Gemeinschuldner bestellte, vereinbarungsgemäß franko Bahnhof Neurode nach Bahnhof Sohland a. d. S. zu liefernde Kalander am 9. Juni 1890 von der Barbarahütte der Klägerin abgesendet worden und am 11. Juni 1890, also noch vor der am 21. desselben Monats erfolgten Konkurseröffnung auf dem Bahnhofe Sohland, dem vertragsmäßigen Bestimmungs- oder Ablieferungsorte im Sinne von § 36 der K.O., eingetroffen. Weiter ist durch die in voriger Instanz von der Klägerin selbst in Abschrift vorgelegte und vorgetragene Auskunftsertheilung der Güterex- pedition zu Sohland vom 20. November 1891, deren Inhalt in der Berufungs- Verhandlung auch von dem Beklagten zugestanden und zur Parteibehauptung ge- macht worden ist, in Verbiudung mit der von der Klägerin bei dem Vortrage derselben abgegebenen Erklärung: „es verhalte sich thatsächlich so, wie in dieser Auskunft angegeben sei," für erwiesen anzusehen, daß nach Eingang des Kalanders derselbe von der Güterexpedition Sohland mittelst Telegrammes der Firma I. G. B. und Söhne in Wehrsdorf — der damaligen Firma deS Gemeinschuldners — avisirt und der Frachtbrief mit den darauf haftenden Spesen auf dem bei der Güterexpedition Sohland Seiten der General- direktion der Sächsischen Staatsbahnen der genannten Finna eröffneten und für letztere daselbst angelegten Conto verbucht worden ist, daß ferner nach Avisirung des Kalanders die Firma I. G. B. und Söhne der Güterex- pedition Sohland mitgetheilt hat, daß für sie eingehende Güter einstweilen bei . der dortigen Güterexpedition lagern sollten, weil die Firma in Unterhandlung wegen des Verkaufs ihrer Fabrik stehe und aus diesem Grunde verschiedene Güter vorläufig nicht nach der Fabrik nehmen wolle, . sowie endlich

Äussonderungsrecht nach § 36 der ÄJö. 499 daß die Frachtbriefe zu diesen — vorläufig bei der Güterspedition lagernden — Gütern zwar einstweilen zur Kontrole bei der Güterspedition Sohland mit lagern geblieben, jedoch bereits Eigcnthum der Firma I. G. B. und Söhne gewesen sind. Zwar soll sich letzteres, wie in dem vorgedachten Schreiben der Güterex- pedition Sohland vom 20. November 1891 gleichzeitig bemerkt wird, nur auf einzelne Gütersendungen bezogen haben, während verschiedene Güter nach der Fabrik der Firma I. G. B. und Söhne übergesührt wurden. Allein daß der in Rede stehende Kalander nicht mit zu den letzteren, sondern zu denjenigen Gütern gehört hat, welche nach der Mittheilung der Firma I. G. B. und Söhne vorläufig bei der Güterexpedition Sohland lagern bleiben sollten, kann schon mit Rücksicht auf den unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang, welcher zwischen der Mittheilung und der ihr voraufgegangenen Benachrichtigung der Firma I. G. B. und Söhne von dem Eingänge des Kalanders besteht, unbedenklich angenommen werden, wie denn auch in der That der Kalander nicht in die Fabrik des Gemeinschuldners über- geführt , sondern bei der Güterexpedition Sohland bis aus Weiteres lagern ge- blieben ist. In der mehrerwähnten Mittheilung des Gemeinschuldners an die.Giiterex- pedition ist auch nach Ansicht des Berufungsgerichts eine Anweisung des Elfteren an die. Letztere zu finden, die für ihn eingehenden Güter, sonach auch den Kalander, für ihn anzunehmen und für ihn d. i. aus seine Gefahr und Rechnung'einstweilen in Verwahrung zu nehmen. Es ergiebt sich dies, soviel insbesondere den Kalander betrifft, schon ans der Erwägung, daß der Gemeinschuldner zu Folge des mit der Klägerin über den Kalander abgeschlossenen Lieferungsvertrags an sich und abge- sehen von einer etwaigen', jedoch von keiner Partei behaupteten Mangelhaftigkeit desselben zu dessen Annahme verpflichtet war und daß daher jene Mittheilung gar nicht anders als dahin verstanden werden kann, es solle die einstweilige Lagerung des von ihm bei der Klägerin bestellten Kalanders bei der Güterexpedition Sohland auf seine Gefahr und Rechnung erfolgen. Dieser Annahme steht auch nicht der Brief des Gemeinschuldners an die Klägerin vom 21. Juni 1890 entgegen, da derselbe nur einen, vom Gemeinschuldner mit Rücksicht auf die bei ihm damals eingetretene Zahlungsstockung der Klägerin gemachten Vorschlag zur Wiederauf- lösung des Lieferungsvertrags, keineswegs aber eine nach Art. 347 des H.G.B.'s zu beurtheilende Zurdispositionsstellung oder eine ausdrückliche Annahmeverweigerung enthält. Andererseits ist aus der Auskunftsertheilung der Güterexpedition Sohland zu ersehen, daß die letztere der ihr Seiten des Gemeinschuldners ertheilten An- weisung Folge geleistet hat. Insbesondere kann darüber kein Zweifel öbwalten> daß die Güterexpedition die Absicht gehabt hat, den Gewahrsam an dem Kalander für den Gemeinschuldner auszuüben. Hierfür spricht namentlich der Umstand, daß diestlbe nach Eröffnung, deö Konkurses jiber das Vermögen des Gemeinschuldners SS»

500

Aussonderungsrecht nach § 36 der KD.

dem Konkursverwalter angezeigt hat, daß die „Firma I. G. B. und Söhne" noch verschiedene Güter aus dem dortigen Güterboden lagern habe und daß sie auf Anordnung des Vertreters der Klägerin, Oskar B. die Aushän- digung des Kalanders an den Spediteur E. erst dann hat geschehen lassen, nachdem ihr vom Konkursverwalter mittelst Schreibens vom 24. Juni 1890 mit- getheilt worden war, daß die dort lagernden ca. 100 Centner Maschinentheile, zu denen der Kalander gehört hat, den betreffenden Absendern gegen Zahlung der darauf haftenden Spesen zur Verfügung gestellt würden. — Hiernach hat der Gemeinschuldner den Gewahrsam an dem Kalander durch die Güterexpedition Sohland erworben. Einflußlos bleibt auch, daß der Fracht- brief nicht an den Gemeinschuldner ausgehändigt, sondern vorläufig noch zur Kontrole bei der Güterexpedition Sohland zurückbehalten worden ist. Denn wie durch die Art. 402, 405 des H.G.B.'s lediglich die dem Absender und dem Em- pfänger der Waare in Ansehung des durch den Frachtvertrag begründeten Rechts- verhältnisses gegenüber dem Frachtführer zustehenden vertragsmäßigen Be- fugnisse geregelt worden sind und daher aus dem Umstande, daß der Empfänger vom Frachtführer den Frachtbrief ausgehändigt erhalten hat, noch nicht ohne Weiteres gefolgert werden kann, daß er auch den thatsächlichen Gewahrsam der Waare erlangt habe, — • zu vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen XXVII., S. 84 flg., so ist es andrerseits nicht ausgeschlossen, daß der Frachtführer noch v or Aushän- digung des Frachtbriefes zu Folge einer mit dem Entpfänger getroffenen Verein- barung für diesen die Waare in Verwahrung nimmt und sonach für ihn den Gewahrsam davon ausübt, — zu vergl. Busch's Zeitschrift f. Handelsrecht, VIII., S. 482 flg., angez. Entscheidungen des Reichsgerichts XXVII., S. 86, 87. Peterseu und Kleinfeller, Kommentar zur Konk.-Ordn. 2. Aufl. S. 184. Das Letztere liegt im gegenwärtigen Falle vor, insofern durch bie Anweisung des Gemeinschuldners an die Güterexpedition und das darauf von letzterer bethätigle Verhalten eine Vereinbarung zwischen beiden zu Stande gekommen ist, nach welcher die Güterexpedition in Gemäßheit der ihr ertheilten Anweisung den Kalander für den Gemeinschuldner übernommen und den Gewahrsam an demselben bis auf Weiteres für ihn ausgeübt hat, — ganz abgesehen übrigens davon, ob nicht die in der Auskunftsertheilung der Güterexpedition enthaltene Bemerkung, es seien die Frachtbriefe zu den vorläufig bei ihr lagern gebliebenen Gütern zwar zur Controle bei der Güterexpedition mitlagern geblieben, jedoch bereits Eigenthum der Firma I. G. B. und Söhne gewesen, eine Auffassung der Sachlage kund giebt, welche einer thatsiichlich erfolgten Uebergabe der fraglichen Frachtbriefe und somit auch desjenigen flir den Kalander an den Gemeinschuldner gleich zu achten sein würde. Ebensowenig kann die Klägerin sich darauf berufen, daß die Güterexpedition

AuSsonderuirgSrecht nach § 36 der K.O. 501 nachmals den Kalander am 24. Juni 1890 auf Anordnung des Bevollmächtigten der Klägerin, Oskar B., an den Spediteur E. ausgeantwortet hat, da dies, wie bereits oben erwähnt worden, nicht aus ihre einseitige Anweisung, sondern erst zu Folge des Schreibens des Konkursverwalters vom 24. Juni 1890 geschehen ist. Nach dem Vorstehenden hat als dargethan zu gelten, daß nicht nur der Kalander noch v or Eröffnung des Konkursverfahrens am Orte der Ablieferung angekommen, der Transport desselben also noch vor jenem Zeitpunkte beendet ge- wesen ist, sondern auch,, daß der Gemeinschuldner nach dem Eintreffen des Kalan- ders am Ablieferungsorte, jedoch noch vor der Konkurseröffnung in den Gewahr- sam des Kalanders gelangt ist. Hieraus folgt, daß einestheils das. Aussonderungs- recht der Klägerin nach 8 36 der K.O' ausgeschlossen und der Kalander als ein zur Konkursmasse gehöriger Bestandtheil des zur Zeit der Konkursöffnung vor- handenen Vermögens des Gemeinschuldners zu betrachten war, (§ 1 der K.O.), sowie anderntheils, daß hinsichtlich des über den Kalander abgeschlossenen Liefer- ungsvertrages von einem Wahlrechte des Konkursverwalters im Sinne von § 15 der K.O. nicht die Rede sein kann, weil eben dieser Lieferungsvertrag zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens Seiten der Klägerin bereits erfüllt und die Klägerin nicht berechtigt war, die ihrerseits bewirkte Erfüllung durch Geltend- machung eines — ihr nicht zustehenden — Aussonderungsrechts rückgängig zu machen, — zu vergl. Petersen und Kleinfeller, a. a. O. S. 186. Wie daher der Konkursverwalter berechtigt gewesen wäre, den Kalander zur Konkursmasse zu ziehen und für diese zu verwerthen, so würde auch die Klägerin, da sie ihrerseits die vertragsmäßige Gegenleistung bewirkt hatte, befugt gewesen sein, die Kaufpreisforderung sammt Anhang im Konkurse geltend zu machen und wegen derselben ihre Befriedigung aus der Konkursmasse nach Höhe der auf sie ausfallenden Konkursdividende zu beanspruchen. Wenn jedoch keine Partei von dem einen oder dem anderen dieser Befugnisse Gebrauch gemacht hat, vielmehr die Klägerin nach Eröffnung des Konkurses mittelst Brieses vom 11. Juli 1890 beim Konkursverwalter anfragt, ob er an Stelle des Gemeinschuldners den Vertrag erfüllen und Erfüllung verlangen wolle, der Konkursverwalten aber hierauf mit Brief vom 24. Juli 1890 erwidert, daß er weder der Vertrag er- füllen, noch dessen Erfüllung verlangen wolle, so kann diese» beiderseitige Verhal- ten nicht im Sinne einer Vorbereitung bezw. einer Ausübung des in 8 15 der K.O. vorgesehenen Wahlrechts des Konkursverwalters, —• welches ihm dem Ge- sagten zu Folge gar nicht zustand, — sondern nur dahin verstanden werden, daß der über den Kalander abgeschlossene Liefemngsvertrag im gegenseitigen Einver- ständnisse wieder aufgelöst und die bereits vor der Konkurseröffnung in den Besitz und das Eigenthum des Gemeinschuldners übergegangene Gegenleistung der Klägerin der letzteren wieder zurückgegeben bezw. zur freien Verfügung überlassen worden ist. llnter diesen Umständen stellt sich die Klagsorderung ihrem vollen Umfange

Umfang der Rechtskraft des die negative Feststellungsklage abweisenden Urtheils. C.P.D. §§ 231, 293.

502.

Negative Feststellungsklage. Rechtskraft.

nach als unbegründet dar. Anlangend die am 12, September 1890 bewirkte öffentliche Versteigerung des Kalanders im Wege der Verkaufsselbsthülfe, so kann dieffelbe nicht für Rechnung des Gemeinschuldners resp. der Konkursmasse ge- schehen gelten, da zu dieser Zeit der Lieferungsvertrag wieder aufgelöst und der Kalander der Klägerin wieder zur Verfügung gestellt war. Es muß daher der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Differenz zwischen dem Erstehungspreise an 5000 Mk. und dem einschließlich der Verpackungskosten an 3°/0 im Ganzen sich auf 6180 Mk. belaufenden, ursprünglich vereinbarten Kaufpreise, sowie auf Erstattung des durch die Ausübung des Selbsthilfeverkaufes der Klägerin entstan- denen Kostenaufwandes —als hinfällig angesehen werden. Dies gilt auch von den in Ansatz gebrachten Reisespesen des klägerischen Vertreters zu dem ersten, am 12. August 1890 angestandenen Versteigerungstermin, da auch schon zu dieser Zeit die Wiederauflösung des Vertrages perfekt war. Ebensowenig kann die Klä- gerin die Erstattung der von ihr verauslegten Fracht von Neurode bis Sohland verlangen, da dieser Erstattungsanspruch gleichzeitig mit der nachmals erfolgten Wiederaushebung des Lieferungsvertrags ebenfalls wieder in Wegfall gekommen ist. Von dem nämlichen Gesichtspunkte ist endlich auch der Anspruch aus Ersatz der in Ansatz gebrachten Spesen und Auslagen für unbegründet zu achten, insofern derselbe, soweit der betreffende Aufwand in die Zeit vor der Wiederauflösung des Vertrags fällt, durch die letztere wieder erloschen, soweit dagegen dies nicht zutrifft, überhaupt um deswillen gar nicht zur Entstehung gelangt ist, weil die in Rede stehenden Spesen und Auslagen zu Folge der Wiederaufhebung des Vertrags und des Rücküberganges des Kalanders in das Eigenthum der Klägerin lediglich im selbsteigenen Interesse der letzteren aufgewendet worden sind. Umfang der Rechtskraft des die negative Feststellungsklage abweisenden Urtheils. C.P.O. 88 231, 293. Reichsgericht IV Civ.-S. Urtheil v. 28. Januar 1892. IV, 267/91. Aus den Gründen: Das Berufungsgericht hat angenommen: daraus, daß die Bellagte in dem Vorprozesse S. wider H. mit dem Anträge der Widerklage, zu erkennen, daß dem Kläger aus dem Reverse vom 29. Mai 1877 ein Anspruch auf Zahlung einer Mitgift in Höhe von 3981 Mk. 83 Pf. an den Beklagten nicht zusteht, rechtskräftig.abgewiesen worden, sei nicht herzuleiten, daß die Beklagte in jenem Prozesse rechtskräftig zur Zahlung dieser Summe verurtheilt sei; denn es habe sich in jenem Vorprozesse lediglich um eine negative Feststellungsklage gehandelt, deren Abweisung nicht die gegentheilige posiüve Fesfftellung herbeiführen könne. Dieser Entscheidungsgrund ist rechtsirrthümlich; er verletzt, wie die Revision mit Recht gerügt hat, die Normen der §8 231, 293 der C.P.O. Die positive sowie die

Negative Feststellungsklage. Rechtskraft. 503 negative Feststellungsklage deS § 231 verfolgen denselben Zweck: das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses festzustellen. Das Gesetz will, daß jede Entscheidung über eine Klage, welche die Feststellung des Bestehens oder Nicht- bestehens eines Rechtsverhältnisses, die Anerkennung einer Urkunde oder die Fest- stellung der Unechtheit einer Urkunde verfolgt, das Rechtsverhältniß unabänderlich feststelle. Es kann daher für die negative Feststellungsklage ebensowenig, wie für die positive Feststellungsklage, einen Unterschied machen, ob der Klage entsprochen oder ob die Klage abgewiesen ist. In beiden Fällen ist nach Wort und Sinn des Z 231 das RechtsverhälMiß unabänderlich festgestellt, ein neuer Rechtsstreit über das Bestehen oder Nichtbestehen dieses Rechtsverhältnisses mithin aus- geschlossen. Die negative Feststellungsklage würde ihren im § 231 ausdrücklich ausgesprochenen Zweck nicht erfüllen, wenn es dem abgewiesenen Kläger unbenommen bliebe, das Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses in einem neuen Rechtsstreite aber- mals geltend zu machen. Die Entscheidungsgründe eines in dem 6. Bande der Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen S. 385 abgedruckten Urtheils des Ersten Civilsenats des Reichsgerichts enthalten allerdings eine Ausführung, die mit der vorstehenden Auffassung im Widerspruch steht. Es wird dort bemerkt, daß der abgewiesenen negativen Feststellungsklage die Fähigkeit der Rechtskraft im Sinne des 8 293 der C.P.O. nicht zusteht. Die Einholung einer Entscheidung der vereinigten Civil- senate des Reichsgerichts über die Rechtsfrage war indessen nicht geboten, da die Entscheidung des Ersten Civilsenats aus dieser (nur, beiläufigen) Erwägung nicht beruht. Die Revision ist in jenem Falle vielmehr ausschließlich aus dem Grunde zurückgewiesen worden, weil der materielle Streit der Parteien nicht, wie 8 231 fordert, ein Rechtsverhältniß, sondern „nur eine allgemeine Rechtsfrage" be- troffen hat. Es kann auch derjenigen Auffassung nicht beigetreten werden, welche für noth- wendig hält, daß der negativen Feststellungsklage von dem Beklagten widerklagend eine confessorische Feststellungsklage gegenüber gestellt werde, weil nur auf diesem Wege das Recht des Beklagten festzustellen sei (Degenkolb, Einlassungszwang und Urtheilsnorm S. 228; Gaüpp, C.P.O., 2. Aust. S. 457 zu 8 231 und S. 598 zu 8 293). Vielmehr ist mit Weiß mann, die Feststellungsklage S. 122, und Dernburg, Preußisches Privatrecht, 4. Aust. Bd. I S. 325 Anm. 11, für genügend zu halten, daß die negative Feststellungsklage aus dem Grunde abgewiesen worden ist, weil das Rechtsverhältniß bestehe. Das Urtheil, welches die negative Fesfftellungsllage nicht wegen Mangels des Interesses, sondern als sachlich unbegründet abweist, enthält in sich die Feststellung des Bestehens des Rechtsverhältnisses. Vergl. Seuffert, C.P.O., 5. Aust. S. 295; Schmidt, die Klagänder- ung S. 195, 197; Äähr, Urtheile des Reichsgerichts S. 143, 164; Hellmann, Lehrbuch des Deutschen Pvilprozeßrechts S, 377; von

Unbedingte Beurtheilung des Beklagten, welcher das auf die Leistung eines Eides durch den Kläger erkennende bedingte Endurtheil erster Instanz mit der Berufung angefochten hat. C.P.D. § 498.

504 Reformatio in pejns. Zu § 498 der C.P.O. Wilmowski u. Levy, 6. Aufl. S. 368 Anm. 4. Diese Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft des die negative Fest- stellungsklage abweisenden Urtheils entspricht der in dem § 293 der C.P.O. für die Begrenzung der Rechtskraft der Urtheile gegebenen Rechtsnorm. Es handelt sich hierbei nicht um eine Rechtskraft der Elemente des Urtheils im Sinne der Savigny'schen Lehre (vergl. die „Begründung" des Entwurfs der C.P.O. S. 225), sondern um die Rechtskraft des Urtheils selbst, im vorliegenden Falle um die Rechtskraft desjenigen Urtheils, durch welches im Vorprozesse über die ini Wege der Widerklage erhobene negative Feststellungsklage wegen Vorhandenseins des Anspruches verneinend entschieden worden ist. Die Vorschrift des § 293 der C.P.O. soll eine Ausdehnung der Grenzen der Rechtskraft über das Maß dessen, worüber die Parteien gestritten haben, verhindern. Eine solche Ausdehnung liegt aber nicht vor, wenn die Parteien der negativen Feststellungsklage über einen von dem einen Theile behaupteten, von dem anderen verneinten Anspruch gestritten haben und die Endentscheidung dahin ergeht, daß die Klage abgewiesen wird, weil dem Beklagten der vom Kläger verneinte Anspruch zusteht. Vergl. auch Roch oll, die Feststellungsklage im heutigen Klagensystem (Rechtsfälle aus der Praxis des Reichsgerichts Bd. I S. 138 flg.) und die Kommentare von Struckmann u. Koch (5. Aufl. S. 250 Anm. 10), Endemann Bd. II S. 16/17), Petersen (ß 231IV 2), sowie Planck, Lehrbuch des Deutschen Civilprozesses Bd. I S. 207. Aus den besonderen Beilagen zum Reichsanzeiger 1892 S. 154 flg. Unbedingte Verurtheilung des Beklagten, welcher das auf die Leistung eines Eides durch den Kläger erkennende bedingte Endurtheil erster In- stanz mit der Berufung angefochten hat. C.P.O. § 498. Reichsgericht V Civ.-Senat. Urtheil v. 11. November 1891. V 187/91. Die Eheleute K., Kläger, haben durch Vertrag vom 24. Juni 1884 ihre Grundstücke Sch. Nr. 39 und 233 den Eheleuten N., Beklagte, für 1440 Mk. (den Betrag zweier für die Beklagten eingetragenen Hypotheken) verkauft und dem- nächst aufgelassen, gleichzeitig aber einen Theil der Grundstücke von den Beklagten auf sieben Jahre wieder gepachtet. Dabei ist mündlich — aber wegen der nach- gefolgten Auflassung formgültig — den Klägern ein Wiederkaufsrecht eingeräumt worden, von welchem unbestritten ist, daß der Wiederkaufspreis 1440 Mk. und 150 Mk. betragen sollte, während bestritten war, ob — wie die Beklagten unter Widerspruch der Kläger behaupten — der Wiederkauf erst nach Ablauf der sieben Pachtjahre und nur unter der Bedingung ausgeübt werden dürfe: daß die Kläger bis dahin im Pachtbesttz bleiben, den Pachtzins zahlen und die erforderlichen Re- paraturen an den Gebäuden aus eigene Kosten vornehmen würden, — welche Be- dingung insofern nicht erfüllt sein würde, als die Kläger ca. ®/4 Jahre nach Ah-

Eeformatio in pejus. Zu § 498 der C.PO. 505 schluß der Verträge das Pachtgut verlassen haben. Die Klager haben auf Grund dieses Wiederkaufsrechts beantragt: die Beklagten zur Herausgabe und Auflassung der gedachten Grundstücke gegen Empfang von 1590 Mk. zu verurtheilen. Die Beklagten haben sich demgegenüber darauf berufen, daß die erwähnte Bedingung des Wiederkaufsrechts unerfüllt geblieben sei, und eventuell geltend ge- macht, daß Kläger den Wiederkaus nur gegen Ersatz der von den Beklagten an- gebrachten Verbesserungen der Grundstücke ausüben dürsten (Allgemeines Landrecht Theil I Titel 11 8 303, Theil I Titel 7 88 204 flg.). Die Verbesserungen sollen darin bestehen, daß die Beklagten statt der alten baufälligen Gebäude, deren Abbruch polizeilich geboten gewesen sei, neue Gebäude aufgeführt haben, wie sie behaupten mit einem Kostenaufwand von 6000 Mk. Sie geben den früheren ge- meinen Werth der Grundstücke aus 1440 Mk-, den jetzigen auf 7490 Mk. an. Die Kläger haben diese Werthe bestritten und behauptet, daß die Gebäude mit einem Aufwand von 200 Mk. noch sieben Jahre lang hätten erhalten werden können. In erster Instanz ist nach umfangreicher Beweiserhebung den Klägern ein richterlicher Eid darüber auferlegt worden, daß ihnen das Wiederkaufsrecht binnen sieben Jahren unbedingt emgeräumt worden sei. Wird der Eid geleistet, so werden die Beklagten zur Herausgabe und Auflassung der Grundstücke gegen Empfang von 2190 Mk. verurtheilt; im Fall der Nichtleistung des Eides wird die Klage abgewiesen. Die Beklagten legten Berufung ein mit dem Anträge auf Abweisung der Klage, die Kläger erhoben Anschlußberufung, weil die Beklagten für den Fall der Leistung des den Klägern auferlegten Eides nicht klaggemäß, sondern nur gegen Empfang von 2190 Mk. verurtheilt worden seien. Nach erneuter Beweiserhebung hat das Berufungsgericht das angefochtene Erkenntniß dahin abgeändert, daß der Eid gestrichen ist und die Beklagten un- bedingt zur Herausgabe und Auflassung der Grundstücke zum 24. Juni 1891 gegen Empfang von 2190 Mk. verurtheilt werden; die hiergegen von den Be- klagten eingewendete Revision wurde mit folgender Begründung zurückgewiesen: Der Berufungsrichter hat durch die Beweiserhebungen erster und zweiter Instanz das Gegentheil von dem, was die Kläger nach dem ihnen in erster In- stanz auferlegten richterlichen Eide beschwören sollten, für bereits erwiesen erachtet, nämlich, daß den Klägern das Rückkaufsrecht erst nach Ablauf von sieben Pacht- jahren und nur unter der von den Beklagten behaupteten Bedingung eingeräumt worden sei. Er hat dann aber weiter gefunden, daß die Beklagten hinterher diese Bedingung wieder fallen gelassen oder doloser Weise deren Nichterfüllung herbei- geführt haben. Auf diese Weise ist er dazu gelangt, den in erster Instanz von den Klägern erforderten Eid zu streichen und die Beklagten nicht bloß bedingt, sondern unbedingt zu verurtheilen, aber unter Zuerkennung der Rechte eines red- lichen Besitzers, weil sie, wie jetzt erwiesen, den Klägern erst am 24. Juni 1891 das streitige Grundstück zurückzugewähren brauchten.

506 Reformatio in pejus. Zu § 498 der C.P.O. Mit Unrecht entnimmt die Revision hieraus den Vorwurf, daß der Be- rufungsrichter zu Ungunsten der Beklagten als Berufungskläger (in pejus) und über die Anträge (ultra petita) der Kläger als Anschlußberufungskläger erkannt habe. Zwar hatten die Kläger sich der Berufung nur angeschlossen, um über die den Beklagten wegen Verbesserungen des Grundstücks zugebilligte Gegenforderung, nicht um über den ihnen selbst auferlegten Eid Beschwerde zu führen. . Aber es wird von der Revision übersehen, daß die Streichung des Eides nicht zu Gunsten, sondern zu Ungunsten der Kläger erfolgt ist, indem der Berufungsrichter als schon erwiesen annahm, was der erste Richter erst für den Fall der Eidesverwei- gerung der Kläger feststellen wollte. Es kann davon also keine Rede sein, daß der Berufungsrichter durch Streichung des Eides den Klägern mehr zuerkannt hätte, als diese selbst beantragt hatten, die Streichung des Eides war vielmehr ein Erfolg der Berufung der Beklagten. Es kann aber auch nicht gesagt werden, daß ein Hinausgreifen über die Anträge der Kläger in der unbedingten Berurtheilung der Beklagten als solchen liege; denn auch dies hatte mit der Anschlußberufung der Kläger nichts zu thun, sondern war lediglich eine Folge der Berufung der Be- klagten, wenn freilich auch eine diesen unerwünschte Folge. Nachdem nämlich der Berufungsrichter zunächst gefunden hatte, daß die Darstellung der Beklagten über den Inhalt der Rückkaufsbedingung die richtige sei, daß also eine Berurtheilung der Beklagten nicht auf Grund der von den Klägern gegebenen Darstellung der ursprünglichen Beredung stattfinden, den Klägern also auch nicht die Möglichkeit gelassen werden dürfe, diese Berurtheilung durch eine Beeidigung ihrer Dar- stellung herbeizuführen, hatte er nunmehr zu prüfen, ob denn die hieraus sich allerdings zunächst ergebende Abweisung der Klage nicht auf Grund des sonstigen Vorbringens der Kläger ausgeschlossen werde. Und zwar hatte er diese Prüfung auch ohne einen darauf gerichteten neuen Antrag der Kläger vorzunehmen, da diese keinen Anlaß hatten, das erstrichterliche Urtheil selbständig oder im Wege der Anschlußberufung anzugreifen, soweit es ihnen günstig war, und es war ihnen günstig, in so fern es ihnen die Möglichkeit gab, die Berurtheilung der Beklagten durch eine Eidesleistung herbeizuführen, mochten sie denn auch mit geringerer oder größerer Zuversichtlichkeit glauben, den Eid mit gutem Gewissen leisten zu können. Diese weitere Prüfung ist nun freilich zu Ungunsten der Beklagten ausgefallen, aber das ist lediglich eine notwendige Folge ihrer Berufung gegen das erstrichter- liche Urtheil, dessen Grundlage sie selber durch ihre Berufung zerstört haben. Ihnen ist darin vom Berufungsrichter Recht zu geben gewesen, daß so kontrahirt sei, wie sie behauptet hatten, und daß den Klägern die Möglichkeit genommen werden müsse, dies durch Eid zu widerlegen. Damit war dann aber eine Lage geschaffen, in welcher für den erstrichterlichen Eid überhaupt kein Raum mehr war, und eS würde zu widersinnigen Resultaten führen, wenn der Berufungsrichter es gleichwohl, wie die Revision meint, bei dem Eide hätte belassen müssen, sobald sich fand, daß die Klage auch bei Zugrundelegung der.Darstellung der Beklagten be-

Pfändung und Ueberweisung einer Dienstkaution im Wege der Zwangsvollstreckung. Bedeutung der vom Drittschuldner bei oder nach Zustellung des Pfändungsbeschlusses abgegebenen Erklärung, daß er die gepfändete Forderung anerkenne und Zahlung zu leisten bereit sei. C.P.D. § 739.

Zu § 789 der C.P.O.

507

gründet sei. Erachten sich die Beklagten jetzt insofern ungünstiger gestellt, als jetzt nicht mehr dadurch, daß Kläger die Ableistung des Eides verweigern, die Abweisung der Klage herbeigeführt werden kann, so ist dies doch nur eine un- zertrennliche Folge davon, daß die Beklagten durch ihre Berufung auch die Mög- lichkeit beseisigt haben, auf Grund einer Eidesleistung der Kläger verurtheilt zu werden, und dies begründet nicht den Vorwurf, daß in unzulässiger Weise zu ihren Ungunsten erkannt sei. Uebrigens ist den Beklagten aus Grund der Beweis- würdigung des Berufungsrichters die Stellung redlicher Besitzer eingerämnt uwrden; wollen sie diese Beweiswürdigung durch ein Zurückgreifen auf die vom ersten Richter verfügte Eidesleistung der Kläger wieder beseitigt wissen, so ließe sich sogar bezweifeln, ob dem gegenüber das vom Berufungsrichter gefällte Urtheil thatsächlich als ein ungünstigeres bezeichnet werden dürfe. Aus den besonderen Beilagen zum Reichsanzeiger 1892 S 31 sig. Pfändung und Ueberweisnng einer Dienstkaution im Wege der Zwangs- vollstreckung. Bedeutung der vom Drittschuldner bei oder nach Zustellung des Psändungsbeschlusses abgegebenen Erklärung, datz er die gepfändete Forderung anerkenne und Zahlung zu leisten bereit sei. C.P.O. 8 739. R.G. IH Civ.-Senat. Urtheil vom 26. Januar 1892. HI 232/91. Aus den Gründen: Die Klägerin hat nach Berurtheilung des früheren Gerichtsvollziehers W. zum Ersätze einkassirtcr und unterschlagener Gelder die von W. in Höhe von 900 Mk. beim Justiz-Ministerium gestellte Dienstkaution zum Betrage von 492 Mk. 30 Pf. und demnächst für ihre auf 93 Mk. 30 Pf. fest- gestellten Kosten dieselbe Kaution weiter in Höhe von 93 Mk. 30 .Pf. pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Die amtsgerichtlichen Beschlüsse vom 20. Dezember 1889 und 14. Februar 1890 sind dem Justiz-Ministerium am 24. Dezember 1889 und am 17. Februar 1890 zugestellt worden. Die von der Klägerin aus § 739 der C.P.O. begehrte Erklärung hat das Ministerium zur Frage 1 „ob und inwieweit es die Forderung als begründet anerkenne und Zah- lung zu leisten bereit sei" unter dem 31. Januar und 20. Februar in folgender Weise abgegeben: „Das Unterzeichnete Ministerium erkennt die Dienstkautionsforderung des rc. W. im Betrage von 900 Mk. an und ist zur Zahlung des ge- pfändeten und zur Einziehung überwiesenen Betrages bereit, falls und insoweit nach Abzug derjenigen Forderungen, für welche die Kaution nach ihrer Bestimmung haftet, dem rc. W. noch ein Anspruch zustehen wird." In der Erklärung vom 20. Februar ist nach den Worten „Bestimmung hastet", noch bemerkt: „und nach Auskehrung derjenigen Forderung der Firma Z. & Söhne, für welche die Kaution am 20. Dezember 1889 gepfändet ist." Unter dem 2. Juli 1890 hat das Justiz-Ministerium der Klägerin eröffnet,

508

Zu § 739 der C.P.O.

daß eS als oberste Dienstbehörde keine Ansprüche gegen den rc. W. aus dessen Dienstverhältnisse zu machen habe, daß es aber die Dienstkaution nur zum Be- trage von 2 M. 64 Pf. zurückzahlen könne, weil der Justizfiskus 897 Mk. 36 Pf. Untersuchungskosten zu fordern habe und es mit dieser Forderung die Forderung auf Rückzahlung der Dienstkaution insoweit durch Kompensation getilgt haben wolle. Es steht fest, daß W. durch ein am 21. Dezember 1889 rechtskräftig ge- wordenes schwurgerichtliches Urtheil zu Zuchthausstrafe und zur Tragung der Untersuchungskosten vemrtheilt worden ist. In dem von der Klägerin gegen das Justiz-Ministerium auf Zahlung der gepfändeten und überwiesenen Beträge erhobenen Rechtsstreite handelt es sich allein um die Frage, ob das Justiz-Ministerium nach Abgabe der oben mitgetheilten Er- klärungen noch zu der von ihm ausgesprochenen Kompensation zum Nachtheil der Klägerin berechtigt gewesen ist. Das Landgericht hat das Ministerium zur Kompen- sation für berechtigt gehalten, das O.L.G. hat die entgegengesetzte Ansicht ver- treten und demgemäß das Ministerium verurtheilt. Die Revision des Ministeriums hat nicht für begründet erachtet werden können. Der nach Maßgabe des § 739 der C.P.O. zur Erklärung aufgeforderte Drittschuldner kann auch auf die Frage 1 „ob und wie weit er die Forderung als begründet anerkenne und Zahlung zu leisten bereit sei" nicht schweigen, wenn er sich nicht dem Gläubiger nach § 739 Absatz 2 für den durch Nichtbeantwortung der Frage entstandenen Schaden verantwortlich machen will, er hat jedoch auf diese Frage nur überhaupt eine Erklärung abzugeben, nicht eine Erklärung be- stimmten Inhalts. Steht es aber, und zwar ohne sachliches Präjudiz, ganz in seiner Hand, ob er die Frage rein oder mit Einschränkung bejahen oder ganz ver- neinen will, so ist der vom Landgericht und jetzt von der Revision vertretene Gesichtspunkt unzutreffend, daß einer bejahenden Antwort die verpflichtende Kraft fehle, weil sie nur zur Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung abgegeben werde. Die bejahende Erklärung ist vielmehr ein durchaus freiwilliger Akt, und ins- besondere ist für das vom Drittschuldner geleistete Zahlungsversprechen auch nicht der Schein eines Zwanges gegeben. Ueber die rechtliche Bedeutung eines solchen Versprechens hat die Civilprozeßordnung eine Bestimmung nicht getroffen; sie ist daher in Beihalt des Zwecks der Ueberweisung nach dem bürgerlichen Rechte zu beurtheilen. Der Gläubiger, welcher sich die gepfändete Forderung zur Einziehung über- weisen läßt, gelangt durch die Ueberweisung nicht in die Stellung eines Cessionars, er wird aber durch die Ueberweisung ermächtigt, die Forderung für sich einzu- kassiren und einzuklagen, und der Drittschuldner selbst, welchem durch die Pfänd- ung nur die Zahlung an den Schuldner untersagt ist, wird durch die Ueberweisung ausgefordert, an den pfändenden Gläubiger zu dessen Befriedigung zu leisten. Ist

Oertliche Verwaltungsstelle einer eingeschriebenen Hilfskasse. Zu §§ 19, 22, 29 der C.P.D.

Eingeschriebene Hilfskafse. Oertliche Verwaltungsstelle. 509 hiernach Zweck der Ueberweisung, die Befriedigung des Gläubigers aus der Leistung des Drittschuldners, so kann, wenn der Gläubiger bei gepfändeter Geld- forderung den Drittschuldner zur Erklärung darüber auffordert, ob er die For- derung als begründet anerkenne und Zahlung zu leisten bereit sei, dem unter Anerkennung der Forderung geleisteten Zahlungsversprechen nur die Bedeutung beigemessen werden, daß der Drittschuldner nach Maßgabe seiner Schuld den Gläubiger befriedigen will. Wird aber dem Gläubiger zum Zwecke der Befrie- digung Zahlung versprochen, so kann auch der Drittschuldner nicht gegen den Gläubiger die Einrede der Kompensation aus einer ihm gegen den Schuldner des Gläubigers zustehenden Gegenforderung gebrauchen. Der Gebrauch dieser Einrede ist in unmittelbarem Widerspruche mit dem auf Befriedigung des Gläubigers ge- richteten Versprechen, daher durch dieses Versprechen ausgeschlossen. Oertliche Verwaltungsstelle einer eingeschriebenen Hilfskasse. Zu §8 19. 22. 29 der C.P.O. O.L.G. Dresden, Urtheil vom 21. April 1892. 0. I. 21/92. Die Beklagte ist eine eingeschriebene Hilfskasse und hat ihren Sitz in Hamburg, in Dresden aber eine örtliche Verwaltungsstelle. Durch Anmeldung bei dieser ist der Kläger am 1. August 1889 Mitglied der Kasse geworden. Er hat beim Landgericht Dresden Klage mit dem Anträge erhoben, die Beklagte kostenpflichtig zur Anerkennung dessen, daß er noch Mitglied sei und zur Zahlung von 231 Mk. zu verurtheilen. Die 231 Mk. wurden vermöge seiner Mitgliedschaft und einer Erkrankung als ihm statutarisch zukommendes Krankengeld gefordert. Zugestellt wurde die Klage dem Hauptvorstande in Hamburg. Von den Beklagten ist die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des Gerichts vorgeschützt und die Einlassung zur Hauptsache verweigert worden. Die Einrede wurde in beiden Instanzen verworfen, vom Berufungsgerichte mit folgender Begründung: Der Beklagten ist zuzugeben, daß die Zuständigkeit des Landgerichts Dres- den nicht schon deshalb angenommen werden kann, weil an diesem Orte eine ört- liche Verwaltungsstelle im Sinne von § 19 a. — ä des Hülfskassengesetzes vom 7. April 1876 / 1. Juni 1884 errichtet ist. Denn nach § 45 des Statutes hat eine solche Verwaltungsstelle nnr als Bevollmächtigte des Hauptvorstandes inner- halb der in der erwähnten Gesetzesvorschrift gezogenen Grenzen die örtlichen Kassengeschäfte zu besorgen; sie kann, daher weder als Sitz der Verwaltung der Hilfskasse im Sinne von § 19 der C.P.O., noch als eine Niederlassung im Sinne von Z 22 der C.P.O. angesehen werden. Das Landgericht hat aber auch seine Zuständigkeit nicht auf das Bestehen der örtlichen Verwaltungsstelle in Dresden gegründet, sondern aus § 29 der C.P.O. hergeleitet. Die Anwendung dieser Vorschrift unterliegt keinem Bedenken, wenn es sich bei der vorliegenden

Für die Tragweite der Berufung ist ein im Berufungsschriftsatze gestellter beschränkter Antrag nicht maßgebend. Zu §§ 479, 480 der C.P.D.

510' Anträge im Berufungsschriftsatze, Tragweite. Klage um ein VertragSverhältniß handelt und die streitige Verpflichtung, die zum Rechtsstreite Anlaß gegeben hat, im Bezirke deS Landgerichts Dresden zu erfüllen ist. Beides ist zu bejahen. Anlaß zum Streite bietet die Verweigerung des vom Kläger aus Grund der Statuten geforderten Krankengeldes. Für die Zahlung der statutarischen Krankengelder ist schon nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 702 und 707 des B.G.B.'s Dresden, der Wohnsitz Klägers, als Erfüllungsort an- zusehen; das Gleiche ergiebt sich aus der Statutenbcstimmung, wonach die im Bezirke einer örtlichen Verwaltungsstelle wohnhaften Mitglieder die Unterstützungen durch den Ortskassirer ausgezahlt erhalten (§ 47 Abs. 2 des Statutes). Im Mangel entgegenstehender Statutenbestimmungen muß angenommen werden, daß durch die erwähnte Vorschrift entsprechend dem Bedürfnisse der Kassen- mitglieder der Sitz der örtlichen Verwaltungsstelle als Erfüllungsort für die Unterstützungszahlungen an die im Bezirke wohnhaften Mitglieder hat bestimmt werden sollen. Daß die vom Kläger beanspruchten Rechte auf einem Vertrags- verhältnisse beruhen, ergiebt sich schon daraus, daß die Beklagte eine auf freier Uebereinkunft beruhende Kasse zur gegenseitigen Unterstützung ihrer Mitglieder ist (§ 1 des Gesetzes vom 7. April 1876 /1. Juni 1884). Dieser Charakter der Kasse würde selbst dann nicht beeinträchtigt sein, wenn etwa die Bestimmungen der §§ 2 und 4 des Statutes dahin aufzufassen sein sollten, daß keiner diesen Vor- schriften genügenden Person die Aufnahme in die Kasse verweigert werden könne. Immerhin vollzieht sich der Beitritt des einzelnen Mitgliedes durch eine auf dessen freier Entschließung beruhende Annahme des im Statute enthaltenen Angebotes zur Betheiligung an der gegenseitigen Krankenversicherung und damit durch einen Ver- tragsabschluß. Da noch obigem die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des statuten- mäßigen Krankengeldes in Dresden zu erfüllen ist und auf einem Vertragsver- hältnisse beruht, konnte Kläger im Gerichtsstände des Erfüllungsortes nach § 29 der C.P.O. nicht allein auf die Zahlung der Entschädigung klagen, sondern zu- gleich die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens jenes Vertragsverhält- nisses, also seiner Mitgliedschaft betreiben. Für die Tragweite der Berufung ist ein im Berufungsschriftsatze gestell- ter beschränkter Antrag nicht maßgebend. Zu 88 479, 480 der C.P.O. L G. Leipzig Civ. K. II. Urth. vom 15. April 1889. Dg. II. 135/88. Es war geklagt auf Bezahlung a) von 33 Mk. 80 Pf., d) von 10 Mk. 75 Pf.-..Bon der ersten Instanz wurde zu a der Beklagte unbedingt verurtheilt, zu b die Entscheidung von einem Eide des Beklagten abhängig gemacht. Der Beklagte, legte Berufung ein. Der im Schriftsätze enthaltene Berufungsantrag bezog sich ausschließlich auf Klagpunkt a. In der mündlichen Verhandlung bean- tragte.der -Beklagte Abweisung der Klage im vollen Umfange, also.auch zu b.

Anträge im Berufungsschriftsatze, Tragweite. 511 Das L.G. erkannte betreffs des zweiten Klagpunktes zu Gunsten des Beklagten und begründete die — vom Kläger bestrittene — Zulässigkeit nachträglicher Er- weiterung der im Schriftsätze gestellten Berufungsanträge folgendermaßen: Die Verhandlung der Parteien über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gerichte ist eine mündliche (C.P.O. §119). In Anwaltsprozessen soll zwar die mündliche Verhandlung durch Schriftsätze vorbereitet werden; allein die Nichtbeach- tung dieser Vorschrift hat keine Rechtsnachtheile in der Sache selbst zur Folge (C.P.O. § 120). Hieraus folgt, daß jede Partei die Einreichung vorbereitender Schriftsätze ohne sonstigen Nachtheil gänzlich unterlassen darf, wenn sie abe- solche abgefaßt hat, an deren Inhalt in der mündlichen Verhandlung nicht gebunden ist, die angekündigten thatsächlichen Behauptungen und Beweismittel, wenn es in ihrem Interesse liegt, durch andere ersetzen, demnach auch von den angekündigten An- trägen, sofern deren Angabe im Schriftsätze eben nur zur Vorbereitung dient, abweichen kann. Diese Grundsätze gelten auch für das Berufungsverfahren (C.P.O. § 480 Abs. 1). Der wesentliche Inhalt der Berufungsschrift erhellt aus § 479. Die Angabe der Berufungsanträge findet sich darunter nicht. Nur in ihrer Eigen- schaft als vorbereitender Schriftsatz „soll" die Berufungsschrift auch hierüber Aus- kunft geben (ß 480 Abs. 2). Mit maßgebender Wirkung werden jedoch die An- träge erst in der mündlichen Verhandlung gestellt. Sie können deshalb bis zum Schluffe derjenigen Verhandlung, auf welche das Urtheil ergeht, erweitert oder beschränkt werden. , Erst zu diesem Zeitpunkte zeigt sich, inwieweit das Urtheil an- gefochten ist. Und auch dann geht der nicht angefochtene Theil desselben immer noch. nicht in Rechtskraft über, sondern kann erst vollstreckt werden, wenn er ent- weder in erster Instanz oder vom Berufungsgerichte für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist (C.P.O. 8 496). Die Berufung richtet sich stets gegen das Urtheil im Ganzen. . . Entscheidung des R.G. Bd. 6 S. 435, Bd. 8 S. 163. Wilmowski und Levy, Kommentar zu § 94§ 4802, 8 496® der C.P.O. Fitting, der Reichscivilprozeß 8 66®. Ebensowenig kann darin allein, daß der Berufungsschriftsatz die Erklärung enthält, das Urtheil in einer bestimmt bezeichneten Richtung anfechten zu wollen, ein Verzicht auf die Berufung im Sinne von 8 475 der C.P.O. rücksichtlich des von der Erklärung nicht betroffenen Theils des Urtheils gefunden werden, f vergl. Entscheidung des R.G. Bd. 16 S. 344 flg. Hiernach ist nicht bloß der im Bcrufungsschriftsatze angekündigte, nur den unbedingten Theil des angefochtenen Urtheils betreffende, sondern auch der in der mündlichen Verhandlung in Bezug auf den bedingten Theil gestellte Antrag for- mell zulässig.

Ablehnung des Vollstreckungsbefehls zum Zahlungsbefehle bei nachträglicher Entdeckung der Unzuständigkeit.

512 Lqllstreckungsbesehl. Ablehnung «egen Unzuständigkeit. Ablehnung des Vollstreüungsbesehls zum Zahlungsbefehle bei nachträg- licher Entdeckung der Unzuständigkeit. L.G. Plauen, Civ. Kammer H. Beschluß vom 7. Oktober 1890. C. B, II. 2/90. Ein Zahlungsbefehl des Amtsgerichts Plauen war der Schuldnerin in Berlin zugestellt worden. Das Amtsgericht lehnte den Vollstreckungsbefehl ab, weil die Schuldnerin zur Zeit der Zustellung nicht in seinem Bezirke gewohnt habe. Das Landgericht verwarf die Beschwerde: „Die dem Richter bei jeder Entscheidung obliegende Verpflichtung, seine Zuständigkeit von Amtswegen zu prüfen (Entsch. d. R.G. I. 439) besteht Mangels abweichender Vorschriften auch für den Erlaß des Vollstreckungsbefehls; dieß um so gewisser, als durch diesen Befehl formell zwar nur der Eintritt der Voraus- setzungen des Zahlungsbefehls ausgesprochen, materiell aber der erhobene An- spruch mit den Wirkungen eines der Rechtskraft fähigen und die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache erzeugenden Urtheils festgestellt wird. Daß dem so ist, erhellt aus dem Gesetz (§§ 639 flg. der C.P.O.) wie den Motiven zu §§ 581—596 des Entwurfs, in denen es heißt, daß der Zahlungsbefehl lediglich die Zwangsvollstreckung gewähre, ohne dem Schuldner seine Einwendungen gegen den Anspruch selbst zu nehmen und daß eine Kondemnation erst im Vollstreck- ungsbefehl erfolge. Hiernach ist der letztere die erstmalige Entscheidung über den Anspruch; um deswillen ist sie dem Richter überlassen, nicht aber dem Gerichts- schreiber oder dem Vollstreckungsbeamten, wie dieß voraussetzlich (§§ 646, 662, 672 der C.P.O.) -geschehen wäre, wenn der Vollstreckungsbefehl nur die Feststel- lung des Eintritts der Bedingungen des Zahlungsbefehls bezweckte; deshalb muß der Richter bei dessen Erlaß seine Zuständigkeit gerade so prüfen, wie bei einem für vorläufig vollstreckbar erklärten auf Versäumniß erlassenen Urtheile, welchem der Vollstreckungsbefehl durch das Gesetz selbst (§ 6401 der C.P.O.) gleichgestellt ist. Wenn nach den Motiven zu § 592 des Entwurfs die sachliche Prüfung, ob der Anspruch des Klägers in sich begründet sei und deshalb in Ermangelung eines Streites judicatmäßig festzustellen sein werde, bereits beim Erlaß eines Zahlungsbefehls erfolgen und die richterliche Kognition beim Erlaß eines Voll- streckungsbesehls sich sachgemäß auf die Feststellung der formellen Voraussetzungen für den Erlaß des Urtheils — der Zustellung des Zahlungsbefehls und des unterlassenen Widerspruchs — beschränken soll, so wird hier die Zuständigkeit des Richter« stillschweigend vorausgesetzt. (Zu vgl. obige Reichsgerichtsentscheidung). Nun wird zwar das um Erlaß des Vollstreckungsbefehls angegangene Gericht, dem regelmäßig nicht mehr thatsächliches Material vorliegt, als mit dem Gesuche um Erlaß des Zahlungsbefehls dem Richter unterbreitet war, in der Regel bezüg- lich seiner Zuständigkeit nur zu prüfen haben, ob der Zahlungsbefehl vor ihm ergangen war. Anders liegt es dagegen in Fällen, wie dem vorliegenden, wo der Gläubiger, wennschon vielleicht im guten Glauben, so doch im Widerspruch mit

Kurze Mittheilungen aus der außersächsischen Rechtsprechung

Konkursordnung

Wirkung einer durch den Gemeinschuldner des Konkurseröffnung vorgenommenen Veräußerung von Vermögensstücken, die zur Konkursmasse gehören. Umfang der Haftung des Erwerbers.

Kurze Mittheilungen aus der außersächsischen Rechtsprechung. 51Z der ihm in 8 630' der C.P.O. auferlegten Verpflichtung, den Wohnort des Schuldners unrichtig bezeichnet hatte. Nach den §§ 631 flg. der C.P.O. muß der Richter auf die bloße Anzeige des Wohnorts des Schuldners durch den Gläubiger hin den Zahlungsbefehl erlassen. Da nun aber in § 629 Abs. 2 der C.P.O. — abgesehen von dem hier nicht in Frage kommenden dinglichen Gerichts- stände — zum Erlasse des Zahlungsbefehls ausschließlich dasjenige Amtsgericht zuständig ist, bei welchem der Schuldner seinen allgemeinen persönlichen, nach den §§ >4 flg. durch den Wohnsitz bez. Aufenthaltsort im Deutschen Reiche oder den letzten Wohnsitz bestimmten Gerichtsstand hat, so wird der Zahlungsbefehl, wie sich der Gläubiger sagen muß, nothwendig unter der Voraussetzung erlassen, daß der vom letzteren angegebene Wohnort der richtige sei. Im anderen Falle bestände nicht ein ausschließlicher, sondern ein von der Willkür des Gläubigers abhängiger Gerichtsstand, was dem Gesetze zuwider wäre, welches dafür sorgen wollte, daß der Schuldner, wenn er gegen den Zahlungsbefehl Widerspruch erhöbe, vom Sitze des Gerichts nicht zu entfernt wohne (zu vgl. Hahn's Materialien Bd. 1 S. 783). Darnach hat der Gläubiger, dem die Zustellung des Zahlungsbefehls nach allge- meinen Grundsätzen (§ 152 der C.P.O., Motiven zu den 88 585 flg. des Ent- wurfs) obliegt, sich vorzusehcn, daß er hierbei der Voraussetzung des Gerichts entspreche, in dem Falle aber, daß durch ein Versehen des Vollstreckungsbeamten die Zustellung an einen nicht im Bezirke des betreffenden Amtsgerichts wohnhaften Schuldner erfolgt sein sollte, um die Wirkungen der Rechtshängigkeit zu beseitigen, den Zahlungsbefehl zurückzunehmen, wozu die Zustimmung des Schuldners nicht vorgeschrieben und nach allgemeinen Grundsätzen nicht erforderlich ist (§ 243 der C.P.O., Gaupp zu ß 633, III; von Wilmowski und Levy zu § 633 no. 2). Keineswegs kann er vom unzuständigen Richter verlangen, daß derselbe einen Zahlungsbefehl für vollstreckbar erkläre, der nur unter der irrthümlichen, vom Gläubiger selbst veranlaßten Voraussetzung, daß der Schuldner jm. Bezirke des Amtsgerichts wohne, erlassen ist und daher für den entgegengesetzten Fall gar keine Wirksamkeit haben sollte (vgl. Busch's Zeitschr. '11,324 no. 3). Für den vorliegenden Fall kann aber nicht zweifelhaft sein, daß die Schuld- nerin weder zur Zeit des Erlasses des Zahlungsbefehls noch zur Zeit seiner Zu- stellung in Plauen gewohnt hat.

Kurze Mittheilungen aus der außersächsischen Rechtsprechung (vergl. Band 1 S. 847).

Konkursordnung. « 1. Wirkung einer durch den Gemeinschuldner nach der Konkurs- eröffnung vorgenommenen Veräußerung von Vermögensstücken, die zur Konkursmasse gehören. Umsang der Haftung des Erwerbers. Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. H. 34

514 Kurze Mittheilungen aus der außersächsischen Rechtsprechung. K.O. 8 5. „Nach ß 5 der K.O. verliert mit der Eröffnung des Konkurs- verfahrens der Gemeinschuldner die Befugniß, über sein zur Konkursmasse ge- höriges Vermögen zu verfügen, und im Anschlüsse an diese Vorschrift erklärt der § 6 Abs. 1 alle Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner nach der Konkurs- eröffnung vorgenommen hat, den Konkursgläubigern gegenüber für nichtig, sodaß sie als nicht vorgenommen gelten. Daraus ergiebt sich die Verpflichtung des andern Theils, die auf Grund solcher Rechtshandlungen erlangten Vermögens- werthe, welche sich noch in seinem Besitze befinden, zur Konkursmasse heraus- zugeben. Diese Verpflichtung ist eine unbedingte und besteht ohne Rücksicht darauf, ob der andere Theil zur Zeit der Vornahme der Rechtshandlung von der Konkurseröffnung Kenntniß gehabt hat oder nicht." Daraus folgt aber nicht, daß der andere Theil auch unbedingt verpflichtet sei, für die Rückgewähr oder die Er- stattung des Werthes der nicht mehr in seinem Besitze befindlichen Vermögens- stücke zu haften. Inwieweit eine solche Verpflichtung besteht, bestimmt sich nach den Regeln des bürgerlichen Rechts über Rückgewähr des aus einem nichtigen Rechtsgeschäfte Empfangenen. R.G. IV. Civ.-Sen. Urth. v. 24. Sept. 1891. Bes. Beil. z. Reichsanz. 1891 S. 494 flg. 2. Civilprozeßordnung 8 63. Konkursordnung 88 5, 132 Abs. 1, 134, 152. Der Gemeinschuldner ist nicht berechtigt, einem Prozesse, der zwischen dem Konkursverwalter und einem angeblichen Konkursgläubiger wegen einer von dem Ersteren im Prüfungstermine bestrittenen Forderung geführt wird, als Neben- intervenient beizutreten. Sein Interesse am Ausgange des Prozesses ist nur ein thatsächliches, kein rechtliches im Sinne von 8 63 der C.P.O. Ein rechtliches Interesse hat der Gemeinschuldner nur daran, daß aus der Eintragung in die Tabelle keine Zwangsvollstreckung gegen ihn stattfinde. Dieses Interesse schützt er (8 152 der K.O.) durch ausdrückliches Bestreiten der Forderung im Prüfungs- termine. R.G. II. Civ.-Sen. Urth. v. 16. Sept. 1891. Bes. Beil. z. Reichsanz. 1891 S. 475. 3. Klage gegen den Gemeinschuldner während des Konkurses. K.O. 8 11- Ein Gläubiger, der seinen vermögensrechtlichen Anspruch gegen den Gemeinschuldner im Konkurse nicht angemeldet oder nach geschehener Anmeldung auf antheilige Befriedigung aus der Konkursmasse verzichtet hat, kann schon während des Konkurses gegen den Gemeinschuldner klagen, es bedarf auch nicht einer ausdrücklichen Einschränkung des Klagantrags auf Verurtheilung des Be- klagten zur Zahlung erst nach Beendigung des Konkurses. Andrerseits ist aber der Gemeinschuldner berechtigt, zu verlangen, daß der Verurtheilung selbst die Einschränkung hinzugefügt werde, daß die Zwangsvollstreckung aus dem Urtheile erst nach Beendigung des Konkurses über sein Vermögen beginnen dürfe. Ist der Verurtheilung im Mangel eines dahin gehenden Antrags eine derartige Beschränk- ung nicht beigefügt worden, so ist der Gcmeinschuldner, falls der obsiegende Gläubiger versucht, das erlangte Urtheil bereits während des Konkurses in das

Kurze Mittheilungen aus der außersächsischen Rechtsprechung. 515 nicht mit Beschlag belegte Vermögen des Gcmeinschuldners vollstrecken zu lassen, dem unter Berufung auf § 11 der K.O. gemäß § 685 der C.P.O. entgegen- zutreten. R.G. III. Civ.-Seu. Urth. v. 22. Januar 1892. Bes. Beil, zum Reichsanz. 1892 S. 148. 4. Zu ß 11 der Konkursordnung. Wenn wegen einer vollstreckbaren Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung gemäß §§ 2, 6, 7 des Kgl. Preuß. Gesetzes vom 13. Juli 1883 im Grundbuche Hypothek oder, sofern der Schuld- titel nur ein vorläufig vollstreckbarer war, eine Vormerkung eingetragen worden ist, so ist die Eintragung^ dafern sie nach der Eröffnung des Konkurses zum Ver- mögen des Grundstückscigenthümers erfolgt war, gemäß ZU der K.O. auch dann unwirksam, tvenn der Antrag auf Eintragung bei dem Grundbuchrichter be- reits vor der Konkurseröffnung gestellt worden war. Im Einklang mit R.G.- Entsch. Bd. 14 S.. 291 und Bd. 26 S. 395 ausgesprochen vom V. Civ.-Sen. des R.G.'s durch Urtheil vom. 16. Sept. 1891. Bes. Beil. z. Reichsanz. 1891 S. 470. 5. Konkursordnung ZZ 22 flg. Wenn eine zu Gunsten eines Gläu- bigers vorgenommene Pfändung von dem im Konkurse des Schuldners bestellten Verwalter mit Erfolg angcfochten, nachmals aber, ohne daß es zu einer Ver- tverthung der gepfändet gewesenen Gegenstände im Konkursverfahren gekommen ist, dieses aufgehoben wird — z. B. in Folge Zwangsvergleichs —, so kann der zeit- herige Gemeinschuldner die vom Konkursverwalter im Anfechtungsprozesse erstrittene Entscheidung nicht für sich geltend machen, ihm gegenüber behält die angefochtene Pfändung nach Aufhebung des Konkursverfahrens ihre Wirkung. O.L.G. Jena, Urth. v. 8. Sept. 1891. Blätter f. Rechtspfl. in Thür. Bd. 38 S. 369. 6. Konkursordnung § 40, Eins.-Ges. zur Konkursordnung Z 14. Die Sicherstellung einer Forderung dadurch, daß dem Gläubiger eine bewegliche Sache des Schuldners, welche in dessen Gewahrsam verbleibt, mittels eonstitutuw xo88688vrium in's Eigenthum übertragen wird, stellt nicht eine der rechtlichen Wirksamkeit entbehrende Umgehung der Vorschrift in § 14 des Eins.-Ges. zur K.O. dar. Die Bestimmungen in Z 14 cit. und Z 40 der K.-O. stehen daher der Annahme, daß ein auf die gedachte Art entstandenes Eigenthumsrecht ein Aussonderungsrecht bezüglich der übertragenen beweglichen Sache im Konkurse des Veräußerers gewähre, nicht entgegen. R.G. 6. Sen. Urth. v. 2. Juni 1890, Hamburger Fall, Seufsert's Archiv Bd. 46 no. 1. S. noch O.L.G. Kiel, Urth. v. 24. Juni 1890, ebenda oo. 2. 7. Konkursordnung Z 57. Dadurch, daß eine Forderung zunächst als einfache Konkurssorderung angemeldet, als solche anerkannt und in die Tabelle eingetragen worden ist, geht das Recht des Gläubigers auf abgesonderte Befriedig- ung wegen derselben Forderung an sich nicht verloren. Nur beim Vorhandensein besonderer Umstände kann auf einen dahin gehenden Verzicht geschlossen werden, z. B. wenn der Gläubiger sich am Zwangsvergleichc Letheiligte und vorbehaltlos 34*

516 Jhtrje Mittherlungen aus der außersächsischen Rechtsprechung. eine Akkordrate annahm (R.G. Bd. 16 S. 68) oder wenn er, ohne sich am Zwangsvergleiche betheiligt zu haben, nachträglich die Akkord-Dividende ohne Vor- behalt acceptirte (R.G. Bd. 1 S. 183), oder wenn durch Vertheilung der ge- sammten Masse, einschließlich des Absonderungsobjektes, ohne Widerspruch des Absonderungsberechtigten das Konkursverfahren erledigt ist. O.L.G. Karlsruhe. Urth. v. 29. November 1889, Bad. Ann. Bd. 17 S. 17 flg. 8. § 117 der Konkursordnung verleiht dem Verwalter das Recht, die Verwerthung eines zur Masse gehörigen beweglichen Gegenstandes, an welchem ein Gläubiger ein Faustpfandrecht oder ein diesem gleichstehendes Recht beansprucht, nach Maßgabe der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung auch gegen den Willen des Gläubigers zu betreiben. Diese Vorschrift hat den Zweck, einer Ver- zögerung der Verwerthung des Pfandes von Seiten des Gläubigers vorzubeugen und den Verwalter in den Stand zu setzen, für die Verwerthung denjenigen Zeit- punkt zu wählen, den er im Interesse der Konkursmasse für den geeignetsten hält. Ein weiteres Recht als der Betrieb der Verwerthung ist aber dem Verwalter nicht gegeben, und andrerseits entsprechend der Gläubiger abgesehen davon, daß ihm der Widerspruch gegen die Verwerthung versagt ist, in seinen Rechten nicht beeinträch- tigt, wie solches im Gesetz besonders ausgesprochen ist, indem dem Gläubiger seine Rechte auf den Erlös ausdrücklich Vorbehalten sind. Daraus folgt, daß, wenn die Versteigerung des Pfandes auf den Betrieb deö Verwalters in Vollzug gesetzt ist, die Sache sich in derselben Lage befindet, als wenn der Gläubiger die Versteiger- ung betrieben hätte. Es hat der Gläubiger aus den Erlös, soweit dieser zu seiner Befriedigung erforderlich ist, Anspruch und demgemäß hat die Zahlung des Er- löses in dieser Höhe an ihn oder, wenn über sein Absonderungs- oder Vorrecht noch Streit besteht, zur Hinterlegungsstelle, in keinem Falle aber an den Konkursverwalter zu erfolgen. R.G. IV. Civ.-Sen. Urth. v. 10. November 1890. Beil. z. Reichsanz. 1891 S. 59. 9. Zu §§ 134, 140, 155 der Konkursordnung. Durch die Be- stimmung in ß 134 Abs. 6 der K.O. wird für einen Konkursgläubiger, der für seine angemeldete Forderung einen mit der Vvllstreckungsklausel versehenen Schuld- titel, ein Endurtheil oder einen Vollstreckungsbefehl erlangt hat, das Recht nicht ausgeschlossen, seinerseits gegen einen seiner Forderung widersprechenden Konkurs- gläubiger Klage auf Feststellung der bestrittenen Forderung anzustellen. Abs. 6 will nur dem Gläubiger, der einen Schuldtitel der bezeichneten Art für sich hat, die Pflicht, die Feststellung zu betreiben, abnehmen, das Recht hierzu aber ihm belassen. R.G. III. Civ.-Sen. Urth. v. 8. Januar 1892. Bes. Beil, zum Reichsanz. 1892 S. 1-19. 10. Konkursordnung 8 168. Wenn ein Zwangsvergleich zu Stande gekommen ist, ist ein zwischen dem Gemeinschuldner und einem Konkursgläubiger ohne Zustimmung der übrigen Gläubiger getroffenes Abkommen auch dann nichtig, wenn darin dem betreffenden Gläubiger nicht nur für den Fall des Zwangs-

Civilprozeßordnung und Gerichtskostengesetz.

Kurze Mitteilungen aus der außersächsischen Rechtsprechung. 517 Vergleichs, sondem auch für den Fall der Beendigung des Verfahrens auf anderem Wege besondere Vortheile zugesichert find. Die Nichtigkeit wird auch dadurch nicht ausgeschlossen, daß die Begünstigung des Gläubigers auf das Zustandekommen des Zwangsvergleichs ohne Einfluß geblieben ist; das Abkommen ist also auch nichtig, wenn der begünstigte Gläubiger an der Abstimmung über den Zwangs- vergleich nicht Theil genommen oder gegen den Vergleich gestimmt hat. R.G. . I. Civ.-Sen. Urth. v. 7. November 1891. Bes. Beil, zum Reichsanz. 1892 S. 22 flg. 11. Die Bestimmung des 8 200, Abs. 2 der Konkursordnung, wonach im Falle der Zahlungsunfähigkeit einer offenen Handelsgesell- schaft oder einer Kommanditgesellschaft der Zwangsvergleich, soweit er nicht ein Anderes festsetzt, zugleich den Umfang der solidarischen Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter mit ihrem sonstigen Vermögen begrenzt, findet nur An- wendung auf die zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Gesell- schaftsvermögen der Gesellschaft noch angehörenden Theilhaber, nicht aber auf vor diesem Zeitpunkt ausgeschiedene Gesellschafter. Die volle Haftung dieser, als „Mitschuldner der Gesellschaft" (8 178, S. 2 der K.O.) wird durch den Zwangsvergleich nicht berührt. R.G. II. Civ.-Sen. Urth. v. 1. März 1892. Bes. Beil. z. Reichsanz. 1892 S. 240. II. Civilprozetzordnung und Gerichlskostengesetz. 12. Widerklage. Widerklage kann von der beklagten Partei rechtswirksam auch in einem Termine erhoben werden, in welchem die Klagpartei nicht erschienen ist. Der von den Vertretern der gegentheiligen Meinung geltend gemachte Grund, daß die Erhebung der Widerklage den Vortrag der Vorklage voraussetze, ist nach dem Gesetze nicht zutreffend. Die Erhebung der Widerklage setzt nur die Rechts- hängigkeit der Klage voraus (C.P.O. 88 33, 251, 252, 254) und deshalb be- steht das Recht zur Erhebung der Widerklage, solange nicht die Rechtshängigkeit der Klage — durch Zurücknahme, Verzicht, Urtheil u. s. w. — aufgehoben ist. R.G. IV. Civ.-Sen. Urth. v. 9. Juli 1891. Bes. Beil, zum Reichsanz. 1891 S. 458. 13. Ablehnung eines Richters. 8 42 der C.P.O. Die Besorgniß der Befangenheit des Richters liegt nur vor, wenn die Besorgniß einer nicht streng sachlichen Behandlung des Rechtsstreits in Folge einer bewußten oder unbewußten Hinneigung oder Abneigung des Richters gegen- über einer der Parteien gerechtfertigt erscheint; dagegen ist die Ablehnung eines Richters nicht begründet dadurch, daß von demselben eine inhaltlich ungünstige Entscheidung zu erwarten ist, weil er eine dem Ablehnenden ungünstige Ansicht betreffs der in Betracht kommenden Rechtsfrage bereits gelegentlich der Entscheidung eines anderen Prozesses (Seuffert's Arch. Bd. 36 no, 299), oder in einer lite-

518 Kurze Mittheilungen aus der außersächsischen Rechtsprechung. rarischen Erörterung oder durch ein auf Erfordern seiner Vorgesetzten erstattetes Gutachten (Seuffert's Arch. Bd. 23 no. 259) oder als Mitglied einer anderen Behörde ausgesprochen hat. O.L.G. Jena Bl. für Rechtspfl. in Thür. Bd. 38 S. 168 — Seuffert's Arch. Bd. 47 no. 57. 14. Kündigung der Vollmacht. § 83 Abs. 1 der C.P.O. ist auch für das Verhältniß des Prozeßbcvollmächtigten zum Gerichte maßgebend; die an den Prozeßbevollmächtigten zu bewirkenden Zustellungen haben sonach, gleichviel . ob sie vom Gegner oder vom Gericht ausgehen, solange die Bestellung eines an- deren Anwalts nicht erfolgt ist, in derselben Weise zu erfolgen, wie wenn eine Kündigung nicht erfolgt wäre. Seuffert's Arch. Bd. 47 no. 64 R.G. 15. Zu §§ 85, 94, 97 der Civilprozeßordnung und § 89 des Gerichtskostengesetzes. In einer bei dem Kgl. Preuß. L.G. S. anhängig gemachten Ehescheidungssache stellte der für die Klägerin aufgetretene Anwalt K. Namens .der Klägerin Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung. Das Landgericht forderte den Anwalt auf, eine Aufklärung zum Zwecke der Prüfung der Zuständigkeit des Gerichts zu ertheilen, auch die ihm für den Ehescheidungs- prozeß und das beantragte Verfahreil gegebene Vollmacht einzurcichen. Der An- walt entsprach der Aufforderung in der crsteren Hinsicht, die Einreichung der Voll- macht unterblieb durch ein Versehen. Das Gericht, welches sich für nicht zuständig ansah, wies den Antrag ab und legte dem Rechtsanwälte K., auf § 89 des Ge- richtskostenges. sich stützend, die Kosten des Verfahrens auf, weil er seine Be- fugniß zur Stellung des Antrags nicht nachgewiesen habe. R.Anw. K. erhob unter Vorlegung der Vollmacht gegen die Entscheidung bezüglich des Kostenpunktes Beschwerde; diese wurde vom O.L.G. als unzulässig perworfen, weil nach S 94Jia~ C.PO). die Anfechtung im Kostenpunkte: beim Mangel eines Rechtsmittels in der Hauptsache nicht statthaft sei. Das R.G. beachtete die weitere Beschwerde. Die Vorschrift des § 94 der C.P.O. setze voraus, daß die die Entscheidung über den Kostenpunkt anfechtende Partei auch in der Hauptsache als Partei betheiligt sei. Ihre Anwendung sei also ausgeschlossen, wenn durch die Entscheidung über den Kostenpunkt eine dritte Person betroffen werde, welche keine Parteistellung einnehme; für diese habe der Kostenpunkt die Natur der Hauptsache, sodaß ihr der Weg der Beschwerde nicht versagt werden könne. Das habe auch in § 97 Abs. 3 der C.P.O. noch be- sonder« Ausdruck gefunden. Auch die landgerichtliche Entscheidung sei nicht gerechtfertigt. § 89 des Gc- richtskostengesetzes habe die Partei im Auge, für welche der Antrag gestellt sei, nicht den Prozeßbevollmächtigten, der in Vertretung der Partei gehandelt habe. Auch die Voraussetzungen der §§ 85, 97 der C.P.O. lägen nicht vor. Wenn das Landgericht den R.Anw. K. zur Antragstellung nicht für legitimirt erachtete, hätte es die Beschlußfassung über den Antrag überhaupt ablehnen müssen. Nachdem der Beschluß gefaßt sei, könnten die Kosten des Verfahrens dem Anwälte nicht

Kurze Mittheilungen aus der außersächsischen Rechtsprechung. 519 auferlegt werden. R.G. IV. Civ.-Sen. Beschl. v. 2. Juli 1891. Bes. Beil» z. Reichs-Anz. 1891 ©. 415.. 16. Zu Z8 140, 229, 540 der Civil-Prozeß-Ordnung. EinBeschluß durch welchen ein auf 8 140 der C.P.O. gestützter Antrag, das Prozeßverfahren bis zur Erledigung eines mit dem streitigen Rechtsverhältnisse zusammenhängenden Strafverfahrens auszusetzen, abgelehnt wird, unterliegt an sich der sofortigen Be- schwerde. C.P.O. 8 229 (Entscheidungen des R.G.'s Bd. 15 S. 427, Bd. 18 S. 188, Jur. Wochenschrift 1889 S. 401 no. 7). Wenn aber das Gericht in Folge der Ablehnung des Antrags gegen den Antragsteller, welcher die Ver- handlung zur Sache ablehnt, Versäumnißurtheil erlassen hat, so kann die Beschwerde, mag sie auch vor Erlaß des Urtheils bereits bei dem Prozeßgcrichte angebracht sein, keinen Erfolg mehr haben, weil von einer Aussetzung der Verhandlung nach Erlaß des Endurtheils keine Rede mehr sein kann und Endurtheile nie mittels Beschwerde angefochten werden können. R.G. VI. Civ.-Sen. Beschl. v. 1. Febr. 1892. Bes. Beil. z. Reichs-Anz. 1892 S. 179. 17. Zustellung. C.P.0.8 156. Die Beglaubigung der dem Zustellungsem- pfänger zu übergebenden Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks kann zwar auch im Anwaltsprozesse durch den zustellenden Gerichtsvollzieher erfolgen (Entsch. des R.G.'s Bd. 8 S. 346), aber eben auch nur durch den zustellenden. Die Be- glaubigung durch einen anderen Gerichtsvollzieher macht die Zustellung unwirk- sam. R.G. III. Civ.-Sen. Urth. vom 10. Febr. 1891. Schleswig-Holst. An- zeigen 1891 S. 90 flg. 18. Demjenigen, welcher seine Wohnung mit Zurücklassung seiner Familie und Habe unter Umständen verlassen hat, welche die Annahme nahe legen, daß er, um sich strafrechtlicher Verfolgung zu entziehen, flüchtig geworden sei, kann gleichwohl in der nächsten Zeit nach seiner Entfernung in der Weise giltig zugestellt werden, daß das zuzustellende Schriftstück in seiner zeitherigcn Wohnung seiner Ehefrau übergeben wird. O.L.G. Colmar, II. Civ.-Sen. Urth. v. 21. Mai 1890. Zeitschr. f. Els.-Lothr. Bd. 16 S. 12 flg. 19. Civilprozeßordnung 88 164 flg. Wenn eine Partei bereits bei Beginn des Prozesses je einen Vertreter für die erste und für die zweite Instanz bestellt und dies dem Gegner mitgetheilt hat, so kann die Zustellung der Be- rufung rechtswirksam nur an den in dieser Weise zur Vertretung für die zweite Instanz bestellten Anwalt erfolgen; es genügt, um diese Nothwendigkeit zu be- gründen, daß der Kläger mit der Klagschrift dem Gegner Abschrift der Voll- macht zugestellt hat, in welcher der Auftrag zur Vertretung für die zweite Instanz ertheilt ist, auch ist nicht erforderlich, daß in der abschriftlich dem Gegner mit- getheilten Vollmacht der zur Vertretung der Partei für die zweite Instanz be- stellte Anwalt gerade. als Vertreter für die zweite bez. für die Berufungsinstanz bezeichnet ist, vielmehr genügt es, wenn er als Vertreter der Partei vor dem- jenigen (namhaft gemachten) Gerichte bezeichnet ist, welches thatsächlich das zur

520

Kurze Mittheilungen aus der außersächsischen Rechtsprechung.

Entscheidung in zweiter Instanz berufene Gericht ist. (Im gegebenen Falle hatte der Kläger der Klagschrift eine Vollmacht beigelegt, in welcher er dem R.Anw. S. I seine Vertretung in erster Instanz — L.G. München I, Kammer für H.S. — und dem R.Anw. S. II seine Vertretung vor dem O.L.G. München übertragen hatte, die Zustellung der Berufung des Beklagten an den R.Anw. S. I wurde als unwirksam erklärt und die Berufung als unzulässig verworfen.) R.G. VI. Civ.-Sen. Urth. v. 14. Januar 1889. VI. 233/88. Aus Gruchot's Beitr. Bd. 35 S. 151 flg. 20. Arrestbefehle deutscher Gerichte werden von den österreich. Gerichten dem in Oesterreich wohnenden Drittschuldner nicht zugestellt. Böhm, Zeitschr. f. internat. Priv.-R. Bd. 1 S. 87. 21. Die nach § 186 der Civilprozeßordnung für den Nothfall ge- stattete öffentliche Zustellung — mit der Fiktion einer wirklich erfolgten Behan- digung — setzt voraus, daß keine andere Zustellungsform zum Ziele führen könne. Nach der von der Kais. Botschaft zu Paris gewordenen Auskunft kann die in Paris zu bewirkende Zustellung der Klage an die beklagte Partei nach den für Zustellung der Klage in Frankreich bestehenden Vorschriften erfolgen. Wenn demnach diese Zustellung, wenn auch kostspielig, dennoch nicht unausführbar ist, so mangelt es für eine öffentliche Zustellung an den Voraussetzungen des § 186 Abs. 2 der C.P.O. O.L.G. Darmstadt, Beschl. v. 1. Mai 1889. Seufsert's Arch. Bd. 45 Nr. 222. 22. Abkürzung der Einlassungsfrist. §§ 204, 205, 530 der C.P.O. Das Beschwerdegericht, welches ein von der ersten Instanz zurück- gewiesenes Gesuch um Abkürzung der Einlassungsfrist beachtet, muß sich darauf beschränken, die von ihm für sachgemäß befundene kürzere Einlassungsfrist zu be- stimmen. Zu der Anordnung, daß ein der kürzeren Frist entsprechender früherer Verhandlungstermin anzusetzen sei, ist es nicht zuständig; weigert sich das Prozeß- gericht mit Rücksicht auf seine Geschäftslage einen früheren als den ursprünglich von ihm angesetzten Termin zu bestimmen, so betrifft die Beschwerde hierüber den Geschäftsgang des Gerichts und ist im Aufsichtswege zu erledigen. (Ger.-Verf.- Ges. §§ 78, 85). Kammergericht. Beschl. v. 21. Nov. 1889. Busch's Zeitschr. f. Civ.-Proz. Bd. 16 S. 151. 23. Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens. § 218 der C.P.O. betrifft nur den Fall, wenn Konkurs über das Vermögen einer Partei von einem deutschen Gerichte eröffnet wird. O.L.G. Karlsruhe. Beschl. vom 25. April 1889. Bad. Ann. Bd. 15 S. 164. 24. Die Aussetzung des Verfahrens in Gemäßheit § 223 der C.P.O. kann nach Zustellung des Urtheils der ersten Instanz nur vom Berufungsgericht an- geordnet werden, auch wenn Berufung noch nicht eingelegt ist. R.G. V. Civ.-Sen. Urth. vom 18. Juni 1890. Seufsert's Arch. Bd. 45 S. 469/70. Zu Z 229 s. vorstehend uo. 16.

Kurze Mittheilungen aus der außersLchsischen Rechtsprechung. 521 25. Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs. § 276 der C.P.O. „Die zur Vereinfachung der Prozesse und zur Vermeidung weit- läufiger, vielfach unnützer Liquidationen eingeführte Vorabentscheidung setzt voraus, daß die Vorfrage beantwortet werde, ob der Anspruch begründet sei, was bei einer Schadenersatzklage nur dann zu bejahen ist, wenn nicht nur das Verschulden, sondern auch ein schädlicher Erfolg sestgestellt oder nach dem regelmäßigen Verlaufe der Dinge als eingetreten oder voraussetzlich eintretend erachtet wird. Dem Endurtheile ist nach dem Gesetze lediglich die Festsetzung der Höhe des Schadens vorzuhalten." Aus einer Entsch. des R.G.'s II. Civ.-Sen. vom 28. October 1890. Bad. Ann. Bd. 17 S. 189. 26. Urtheilsberichtigung. C.P.O. § 290. Das auf Berichtigung von Schreibfehlern und ähnlichen Unrichtigkeiten eines Urtheils gerichtete Verfahren be- steht unabhängig von dem Rechtsmittel der Berufung, weil die Berichtigung des Urtheils erster Instanz und die Berufung sowohl ihrem Zwecke wie ihrer prozessualen Gestaltung nach durchaus von einander verschieden sind und sich des- halb nicht ausschließen. Die Berichtigung eines Urtheils kann auch dann nicht aus dem Grunde, weil dagegen auch Berufung eingelegt sei, abgelehnt werden, wenn ersichtlich die Berufung ebenfalls nur die Beseitigung derjenigen Unrichtigkeiten des Urtheils bezweckt, welche durch deren Berichtigung gehoben werden sollen. Gruchot's Beiträge Bd. 29 S. 1090. Bes. Beilage zum Reichsanz. 1892 S. 126 flg. R.G. I. Civ.-Sen. Beschl. v. 13. Januar 1892. 27. Ablehnung von Beweisanträgen. C.P.O. 8 259. Darüber, ob ein Beweisantrag nicht geeignet sei, die richterliche Ueberzeugung zu beeinflussen, kann sich der Richter nur durch die Erhebung des Beweises selbst volle Gewißheit verschaffen, deshalb ist es unzulässig und der Vorschrift des § 259 der C.P.O. zuwiderlaufend, einen Beweisantrag über eine erhebliche Thatsache mit der Be- gründung abzulehnen, daß gegenüber der aus einer bereits stattgehabten Beweis- aufnahme geschöpften Ueberzeugung des Gerichts auf eine den Gegenbeweis be- zweckende, von einer Partei beantragte Beweisaufnahme nichts ankommen könne. Nur wenn besondere Umstände vorliegen, die für den Richter bestimmend sein würden, dem angetretenen Beweise, selbst wenn er zu Gunsten der antragenden Partei ausfallen sollte, keinen Werth beizulegen, läßt sich die Ablehnung recht- fertigen. Alsdann hat aber der Richter die für ihn entscheidenden Umstände dar- zulegen und in dieser Weise die Ablehnung besonders zu begründen. R.G. IV. Civ.-Sen. Urth. v. 24. Sept. 1891. Bes Beil. z. Reichs-Anz. 1891 S. 494. 28. Zu den §8 491 Abs. 1, 136 Abs. 2, 274, 499 der Civil- prozeßordnung. Wird vom Beklagten gegen seine in erster Instanz verfügte Verurteilung Berufung eingewendet unter Geltendmachung einer Gegenforderung behufs deren Aufrechnung gegen die Klagforderung, so darf, wenn die Voraus- setzungen der Beachtung des neuen Gegenanspruchs in der Berufungsinstanz gegeben sind (C.P.O. § 491 Abs. 2), das Benifungsgericht nicht gemäß § 136 Abs. 2

522 Kurze Mittheilungen aus der außersächsischen Rechtsprechung. der C.P.O. den Beklagten zur Geltendmachung seiner Gegenforderung.aus einen besonderen, in erster Instanz gegen den Kläger zu erhebenden Prozeß verweisen, vielmehr muß über die Gegenforderung dann unmittelbar von dem Berufungs- gerichte entschieden werden. Dabei kann einer Verzögerung der Entscheidung über die Klagforderung in Anwendung der Bestimmung in § 274 der C.P.O. durch Erlaß eines Theilurtheils vorgebeugt werden. Auf diese Weise wird dein Kläger die Füglichkeit eröffnet, unerwartet der Entscheidung über die Aufrechnungs- einrede für seine liquid gewordene Klagforderung ein verurtheilcndes und definitiv, nicht nur vorläufig und gegen Sicherheitsleistung, vollstreckbares Erkenniniß zu er- langen. Stellt sich dann bei der weiteren Berhaudltlug über die zur Aufrechnung gebrachte Gegenforderung heraus, daß diese unbegründet war, so verbleibt es bei dem Theilurtheile uud die vom Beklagten eingewendete Berufung ist zurück zu weisen. . Ergiebt sich, daß die Kompensationsforderung begründet ist, so ist die Wirkung der erklärten Aufrechnung — die Aufhebung der getilgten Klagforderung — auszusprechen, die Klage abzuwcisen, auf die Rückzahlumg dessen, was der Beklagte etwa aus Grund des Theilurtheils gezahlt hat, zu erkennen und über die Kosten zu entscheiden. R.G. I. Civ.-Sen. Urth. v. 28. Okt. 1891. Bes. Beil. z. Reichs- Anz. 1892 S. 10. flg. . 29. Zu § 586 der Civil Prozeßordnung. Wenn eine Ehe durch den Tod eines Ehegatten thatsächlich gelöst ist, ist die Erhebung der Nichtigkeits- klage durch die Staatsanwaltschaft unzulässig. R.G. IV., Civ.-Sen. Urth. v. 24. Sept. 1891. Bes. Beil. z. Reichs-Anz. 1891 S. 489. 30. Zu § 657, 647 der Eivilprozeßordnung. Der Antrag, die Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten, mit der Be- rufung angefochtenen Urtheile einstweilen cinzustellen, kann von dem Berufungs- gerichte, dem die Zustellung der Berufung nachgewiesen Ivird, nicht um deswillen abgewiesen werden, weil nicht nachgcwiesen sei, daß das augesvchtene Urtheil dem Antragsteller oder von diesem den Gegner zugcstellt worden sei. R.G. I. Civ.- Sen. Beschl. v. 20. Januar 1892. Bes. Beil. z. Rcichs-Auz. 1892 S. 143. Ein Beschluß, durch welchen der Antrag aus dem bczeichneten Grunde abgelehnt worden ist, unterliegt trotz der Vorschrift in § 647 Abs. 2 der C.P.O. der so- fortigen Beschwerde, ibid. und Gruchet's Beitr. Bd. 31 S. 106, doch kann das Beschwerdegericht nicht selbst in der Sache über den Antrag entscheiden, sondern muß sich auf die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses beschränken und die Entscheidung in der Sache selbst wegen der in § 647 Abs. 2 ausgesprochenen Un- anfechtbarkeit der Sachentscheidung der Vorinstanz überlassen. Beil. z. Reichs- Anz. a. a. O. 31. Einstweilige Verfügung. Berücksichtigung neuer Thatsachen im Verfahren über die Bestätigung der Verfügung. C.P.O. §§ 251, 491. Wenn gegen eine einstw. Verf. Widerspruch erhoben worden, ist, können bei der Entschei- dung über die Rechtmäßigkeit zu Gunsten des Antragstellers auch Umstände berück-

Kurze Miitheilungen aus der außersächsischen Rechtsprechung. 523 sichtigt werden, auf welche beim Anträge auf Erlaß der Verfügung nicht Bezug genommen worden war oder die erst später eingetreten sind. Dies gilt auch von dem Berufungsgericht, welches über die Rechtmässigkeit der Verfügung in zweiter Instanz zu entscheiden hat. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die §§ 251 und 491 der C.P.O. nicht auf das Verfahren Anwendung finden sollten, welches stattfindet, wenn gegen eine einstweilige Verfügung Widerspruch erhoben wird. Es läßt sich auch nicht rechtfertigen, in dieser Beziehung zu unterscheiden zwischen Thalsachen, die bei dem Erlasse der cinstw. Vers, bereits vorhanden, Wenn auch in dem Anträge nicht angeführt waren, und solchen Thatsachen, die erst später ein- getreten sind. Denn eine solche Unterscheidung ist in der C.P.O. nicht gemacht. (Entsch. des R.G.'s Bd. 5 S. 366). Urth. des R.G.'s VI. Sen. v. 9. Apr. 1891. Seuffert's Arch. Bd. 47 S. 253 no: 175. 32. Einführungsgesetz zur Civilprozcßordnung § 16. Die durch die Landesgesetze ausgesprochene Verpflichtung zur eidlichen Bestärkung einer Rech- nung ist durch die C.P.O. nicht beseitigt worden. Wohl aber muß nach der C.P.O. der Eid, zu dessen Leistung, der Rcchnungspflichtige verurtheilt wird, im Urtheile genau geförmelt werden, da dieses die Verpflichtung zu einer Leistung aus- spricht, also die Leistung so bezeichnen muß, daß mit dem Urtheile unmittelbar die Möglichkeit einer Zwangsvollstreckung behufs Herbeiführung der Leistung gegeben ist. R.G. IV. Civ.-Sen. Urth. v. 20. Dezember 1888 IV. 238/88. Gruchot's Beitr. Bd. 35 S. 149 flg. 33. Gerichtskostengesetz §§ 45, 46. Civilprozeßordnung §294, Abs. 3. Wird eine Beschwerde, über welche das Beschwerdegericht ohne mündliche Verhandlung bereits Entscheidung gefällt hat, zurückgenommen und daraufhin von dem Beschwerdegerichte beschlossen, daß die Ausfertigung der schon in den Akten niedergelegten Entscheidung und deren Zustellung zu unterbleiben habe, so ist eine für die Parteien wirksame Entscheidung nicht vorhanden (C.P.O. § 294 Abs. 3). Es kann deshalb auch eine Entscheidungsgebühr nicht erhoben werden. Für den Gebührenansatz liegt dann die Sache so, wie wenn eine Entscheidung überhaupt noch nicht gefällt wäre, es hat für die Zurücknahme der Beschwerde die Gebühr nach ß 46 des Gerichtskostengesetzcs mit einem Zehntheile der Gebühr, welche eine auf die erhobene Beschwerde erlassene gebührenpflichtige Entscheidung nach 8 45 des Gerichtskostengesetzes ergeben hätte, in Ansatz zu kommen. R.G. II. Civ.-Sen. Beschl. v. 15. Januar 1892. Bes. Beil. z. Reichs-Anz. 1892. S. 130. 34. Gerichtskostengesctz §§ 4, 6. Die Gerichte sind zur Nieder- schlagung der durch unrichtige Behandlung der Sache entstandenen Gerichtsgebühren auch denn befugt, wenn diese Gebühren der Partei bereits rechtskräftig auferlegt und zum Ansätze gebracht sind. Der die Niederschlagung ablehnende Gerichts- beschluß unterliegt, obwohl in § 6 des Gerichtskostengesetzes die Gerichte zur Niederschlagung von Gebühren pp. nur für befugt erklärt sind, darin also keine

Die wichtigeren privatrechtlichen und civilprocessualen Bestimmungen in der Gesetzgebung der Deutschen Bundesstaaten vom Jahre 1891 Zusammengestellt von Landrichter Dr. Anger, Leipzig

524

Die Landesgesetzgebung im Jahre 1891.

zwingende Norm gegeben ist, der Beschwerde. R.G. V. Civ.-Sen. Beschl. v. 4. Nov. 1891. Bes. Beil. z. Reichs-Anz. 1892. S. 16 flg.

Die wichtigeren privatrechtlichen und civilprocessualen Bestimmungen in der Gesetzgebung der Deutschen Bundesstaaten vom Jahre 1891. Zusammengestellt von Landrichter Dr. Anger, Leipzig. I. Anhalt. 1. Bekanntmachung zur Ausführung des Neichsgefetzes betr. die Abänderung der Gewerbeordnung v. 1. Juni 1891, v. 3V. Juli 1891. (zu 8 155*) weitere Kommunalverbände — Kreis-Kommunalverbände. n. Baden. 1 Landesherrliche D®. v. 7. Januar, die Gerichtsvolhirherordnung brtr. (S. 34.) Nach 8 U Abs. 3, welcher neu eingefügt wird, haftet die vom Gerichtsvollzieher bei der Anstellung hinterlegte Kaution auch dem Publikum, welches mit ihm in geschäftliche Be- ziehung tritt, der Staat hat jedoch wegen aller Ansprüche aus der Geschäftsführung das Recht auf vorzugsweise Befriedigung. 8. VD. v. 14. April, die Gerichlskostcnordnung betr. (S. 59.) Die neu eingefügten §8 144, 145, enthalten Bestimmungen über die Zuständigkeit zu gnadenweisem Kostennachlaß/über Zulässigkeit der Kostenstundung und Zuständigkeit dazu. 3. Landesherrliche VO. t>. 18. Juni, betr. die Gebührruantheile der Notare. (S. 83.) Die BO. enthält Zusätze zu 8 3 der BO., die Gebühren für die Geschäfte der Rechts- polizeiverwaltung betr., v. 17. Juli 1874, nach welchen den Notaren der Verlag für Fuhr- werk'auch dann zukommt, wenn er die gesetzlichen Ansätze für Reiseaufwand übersteigt, und eine Anzahl anderer Bezüge nach Ermessen des Justizministeriums erhöht werden können. 4. Le^nntmachung v. 10. Juni, das Verfahren bei Zwangsvollstreckungen in Liegenschaften betr. Die VO. enthält eine Neufassung der Landesherr!. VO. v. 25. Juli 1679 nebst Aen- derungs-VO. v. 29. März 1883 und v. 18. Juni 1691. Das badische Verfahren bei der Zwangsvollstreckung in Grundstücke ist in wesentlichen Punkten von dem sächsischen (Ges. v. 15. August 1864) verschieden: das Amtsgericht als Vollstreckungsgericht ordnet zwar die Zwangsvollstreckung an, überträgt aber die Durchfüh- rung einem Vollstreckungsbeamten, in der Regel dem Bezirksnotare, und beschränkt sich da- rauf, gemäß Z 685 C.P.O. über Anträge, Einwendungen und Erinnerungen zu entscheiden, welche die Art und Weise der Zwangsvollstreckung betreffen. (§§ 1 u. 2.) Die Beschlag- nahme des Grundstückes (Landrechtszusatz 2204 a) tritt erst ein, wenn dem Schuldner der Beschluß des Vollstreckungsbeamten über Anberaumung des ersten Versteigerungstermines zugestellt wird. (8 31.) In dem ersten Versteigerungstermine kann der Zuschlag nur auf ein Gebot ertheilt werden, welches den Schätzungspreis erreicht. (8 45) Wird ein solches Gebot nicht abgegeben, ist alsbald ein zweiter Versteigerungstermin anzusetzen, in welchem das Grundstück um jeden Preis zuzuschlagen ist. (8 60.) Im Zweifel ist der gesummte Erlös baar zu bezahlen. Nach dem Zuschläge entwirft der Vollstreckungsbeamte die Verweisung des Erlöses, (z 67.) Welche Forderungen aus dem Erlöse zu tilgen sind, und in welcher Ord- nung dies zu geschehen hat (8 4 des K. S. Ges.), ist in der VO. nicht zusammen gestellt. Streitigkeiten über die Verweisung des Erlöses kommen gemäß 88 765 flg. C.P.O. zum Aus- trage. Haben sich bei Eröffnung der Verweisung Anstände nicht ergeben, oder sind sie er- ledigt, so fertigt der Vollstreckungsbeamte für jeden Gläubiger, der auf den Erlös berechtigt ist, eine Einzelverweisung aus, woraus, nachdem das Amtsgericht gemäß §8 662—670, 705 C.P.O. die Vollstreckungsklausel ertheilt hat, gegen den Ersteher die Zwangsvollstreckung statt- findet, wenn er nicht gutwillig zahlt. (8 73.) Hinterlegung des Erlöses kann nur verlangt werden, wenn mehrere Personen das Grundstück erstanden haben, weil Niemand Theilzah- lungen anzunehmen braucht. Wird eine fällige Zahlung auf den Erlös nicht bewirkt, kann jeder Betheiligte das Grundstück auf Gefahr und Kosten des Erstehers nochmals versteigern

Die Landesgesetzgebung im Jahre 1691. 525 lassen. (§§ 78 flg.) Die Zwangsverwaltung ist der VO. nicht bekannt, dagegen ist die Zwangsverpachtung vorgesehen. (§8 83 flg.) 5. VO. v. 21. Juli, die GerichtsKostenorduung betr. (S. 155). Die VO. enthält einige auf die Zwangsvollstreckung in Liegenschaften bezügliche Aen- derungen des Kostengesetzes. 6. VO. v. 21. Äuli, die Führung der Grund- und Pfandbücher hinsichtlich des Lergwerkseigeuthums betr. (S. 157.) Ein Zwang zur Eintragung des Bergwerkseigenthums im Grundbuche liegt nicht vor. (§ 9 u. Landrecht $8 1588a, 2265, wonach der Eigenthumserwerb an Grundstücken die grundbücherliche Verlautbarung nicht voraussetzt.) Einträge werden deshalb in der Regel nur auf Antrag aller Betheiliglen bewirkt. (§ 3, Unterlagen der Einträge § 4.) Neben dem Eigenthume und dessen Veränderungen sind auf Antrag zu verlautbaren, der Vermerk, daß innerhalb der in 8 36 Abs. 2 Bergges. v. 22. Juni 1890 erwähnten Frist (3 Monate seit Be- kanntmachung des Antrags auf Verleihung) auf Anerkennung besserer Rechte an das zu ver- leihende Feld nicht geklagt worden ist (8 5), sowie daß zu dem Bergwerkseigenthume im fremden oder im freien Felde Hülfsbauten gehören. (8 8.) Auf Antrag auch nur eines Be- theiligten sind die durch bestätigte Zusammenlegung, Feldestheilung, Felderaustausch bewirkten Eigenthumsveränderungen in ihrer Gesammtheit einzutragen. (8 3 Abs. 2.) Von Amtswegen sind einzutragen, im Falle der Zusammenlegung von Bergwerken, auf deren Einzelnen ding- liche Rechte haften, je nach der Art dieser Rechte im Grundbuche oder im Pfandbuche, die etwa darüber getroffene Vereinbarung, in welcher Reihenfolge diese Rechte auf den zusam- mcngelegten Besitz gelegt werden sollen (§ 6), und, soweit das Bergwerkseigenthum über- haupt eingetragen ist, der Beschluß der Bergbehörde, daß das Verfahren auf dessen Entziehung einzuleiten sei (§ 138 Bergges.), der freiwillige Verzicht des Eigenthümers (§ 141 Bergges.), der Beschluß der Bergbehörde, daß das Bergwerkseigenthum aufzuheben sei (88 140, 141 Bergges.). Im Uebrigen findet auf das Verfahren die Anleitung zur Führung der Grund- und Pfandbücher v. 25. April 1868 nebst Nachträgen v. 2. Aug. 1879 und v. 18. Septbr. 1888 entsprechende Anwendung. in. Bayer«. 1. Sekanntmachungen v. 15. Febr. und v. 7. Marz, die Postordnung für das Königreich Lauern v. 1. Mai 1889 betr. (S. 1 und S. 39), s. Centralbl. 90 S. 38 und 52. 2. Lekanntmachungen v. 23. Marz und v. 28. Juli, betr. die Einführung des Letriebsreglements für die Eisenbahnen Deutschlands in Sayern. (S. 52 und S. 231). Die Bekanntmachungen enthalten einige Aenderungen von 8 46 Anl. D des Be- trieb sreglements (Verkehr mit gewissen feuergefährlichen Stoffen auf Eisenbahnen). 3. LeKanntmachnug v. 5. August, die Telegraphenordnung für das Königreich Layer» betr. (S. 203.) Die deutsche Telegraphenordnung v. 15. Juni (Centralbl. S. 163) wird gleichlautend für Bayern veröffentlicht. 4. Lomal. VO. v. 7. September, die Sildung von Kammern für Handelssachen bei den Landgerichten betr. (S. 323 flg.) Das Justizministerium bestimmt deren Zahl bei den einzelnen Landgerichten. Der Landgerichtspräsident nebst den Vorsitzenden der Kammern für Handelssachen bestimmt die Verkeilung der Geschäfte und der Handelsrichter. IV. Beattnschweig. 1. Lekanntmachung v. 23. Januar zur Ausführung des Leichsgesetzes v. 29. Juli 1899, betr. dir Gewerbegerichte. (S. 6.) Die Bekanntmachung enthält lediglich Bestimmungen über die Behörden-Organisation. V. Elsatz-LothrLngerr. 1. Gesetz, betr. die Einrichtung von Grundbüchern v. 22. Juni. (S. 41.) Das zuständige Amtsgericht legt von Amtswegen ein Grundbuch für diejenigen Ge- meinden und Gemeindetheile an, für welche das Grundstückskataster zu erneuern ist. (88 1 u. 2.) Der Zeitpunkt, von welchem an das Grundbuch als angelegt gilt, wird für jede Gemeinde durch Ministerial-VO. bekannt gemacht. Im Grundbuche werden eingetragen: 1. Eigenthum, 2. Grund- und persönliche Dienstbarkeiten, Erbbaurecht, Recht des antichretischen Gläubigers,

526

Die Landesgesetzgebung im Jahre 1891.

sofern diese Rechte durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden oder durch Zwangsvollstreckung er- worben oder übertragen worden sind, 3. Recht des Pächters oder Miethers, dafern es auf mehr als 12 oder 9 Jahre begründet worden ist, 4. Vorauszahlung oder Abtretung nicht fälliger Pacht- oder Miethzinsen auf mehr als 3 Jahre, 5. Hypotheken (auch gesetzliche) und Vorzugsrechte, 6. Verfügungsbeschränkungen. Keins dieser Rechte entsteht aber erst durch die Eintragung. Die unter 1, 2. 3, 4 erwähnten Rechte sind blos bis zur Eintragung gegen den gutgläubigen Dritten unwirksam (8 4), für die Hypotheken, Vorzugsrechte und Verfüg- ungsbeschränkungen tritt das Grundbuch an Stelle der Hypothekenregister. (88 6, 7, 8, 10.) Auch nachdem das Grundbuch angelegt ist, wird kein direkter Zwang zu dessen Benutzung ausgeübt. Rur kann der, welcher ein Grundstück unter Lebenden erworben hat, nur als Eigenthümer eingetragen werden, wenn sein Rechtsvorgänger es war. (8 12.) Die Rechte unter 2. und 3. können nur mit Zustimmung des eingetragenen Eigenthümers eingetragen werden. (8 14.) Die Eintragung der Vorzugsrechte, gesetzlichen Hypotheken, Urtheils- und Arrest- hypotheken, Verfügungsbeschränkungen ist nur gegenüber dem als Eigenthümer eingetragenen Schuldner möglich. (8 15.) Der Eigenthümer muß sich aber als solcher im Grundbuche einträgen lassen, a) wenn es der im Kataster eingetragene Eigenthümer oder eine Behörde, welche befugt ist, für sich eine Hypothek eintragen zu lassen, oder d). wenn es ein sonstiger zu einer Eintragung im Grundbuche oder zur Zwangsvollstreckung Berechtigter fordert. (8 21.) Im Kataster wird das Eigenthum nur „fortgeschrieben", wenn die einzutragende Person im Grundbuche als Eigenthümer verlautbart ist. (8 41.) Betreffs des Verfahrens ist hervorzuheben, daß in der Regel nur auf Antrag einge- tragen wird (§ 27), welcher zu Protokoll oder mittels beglaubigter Urkunde zu stellen ist. (8 28.) Als ausreichende Beglaubigung gilt die gerichtliche oder notarielle Beurkundung, daß der Aussteller die Urkunde eigenhändig vollzogen oder bereu Unterschrift als die Seinige anerkannt habe. Trägt ein Berechtigter darauf an, daß der Eigenthümer eingetragen werde, so ist dieser unter Fristsetzung zur Erklärung über den Antrag aufzufordern und der Ein- trag wird verfügt, wenn die Widerspruchsfrist verstrichen, .oder der Widerspruch für unbe- gründet erklärt worden ist. (8 30.) Der Staat haftet nach 8 32 für jedes Versehen der, mit Führung der-Grundbücher beauftragten Beamten, und hat wegen grober Verschuldung den Rückgriff auf diese. Die Schädenklage verjährt binnen 3 Jahren, nachdem der Geschädigte von dem Schaden Kennt- niß erlangt hat, ist aber nach 80 Jahren seit Eintritt des Schadens ausgeschlossen. . Das Grundbuch kann von gewissen Berechtigten unentgeltlich, gegen Gebühr von Jedem eingesehen werden. (8 83.) 2. Gesetz, betr. die Losten in Grundlinchgsachcn, v. 22. Juni. (S. 54.) 3. Gesetz, betr. die Fischerei, v. 2. Juli. (S. 69.) Das Gesetz regelt die Berechtigung zum Fischen, und die Ausübung des Fischereige- werbes in allen Gewässern, die nicht Privateigenthum sind. Als interessant ist hervorzuheben, daß auf Beschluß von mindestens zwei Drittheilen der zu einem genossenschaftlichen Fischereigebiete gehörenden Ufereigenthümer im Interesse der pfleglichen Ausübung der Fischerei eine Genossenschaft im Sinne des Gesetzes v. 21..Juni 1865 , betr. die Syndicatsgenossenschaften und v. 11. Mai 1877, betr. die Abänderung der Gesetzgebung hinsichtlich des Wasserrechts gebildet werden kann (8 14), sowie daß der Ge- meinderath die Bildung einer solchen Genossenschaft auf Anhörung eines fünfgliederigen Ausschusses der Fischereiberechtigten, auch wenn ein Majoritätsbeschluß nicht vorliegt, verfügen kann, wenn dies zur Hebung des Fischbestandes erforderlich erscheint oder ein wesentlicher wirthschaftlicher Nutzen dafür spricht. (§ 15.) 4. Gesetz, bctr. die Wasscrbenutzung und den Wasscrschutz v. 2. Iuli. (S 62.) Das Gesetz enthält zahlreiche Bestimmungen über die Genehmigung zur Wasserbenutzung, über Aichzeichen (Malpfähle), Wasservertheilung, besondere Verpflichtungen des Grundeigen- tümers im Interesse der Landwirthschaft, der öffentlichen Gesundheitspflege, der Schifffahrt, über Zwangsenteignung, Unterhaltung der Wasserläufe, Sicherung des Wasserablaufs und Sonderbestimmuvgen wegen des Rheins, welche in das Civilrecht eingreifen, jedoch innerhalb des gegebenen Raumes auch nicht andeutungsweise wiedergegeben werden können. Erwähnt sei z. B., daß der Grundeigenthümer, welcher zu seiner Verfügung stehendes Wasser auf seinem Grundstücke verwerthen will, den' Nachbar gegen Enschädigung zwingen kann, ihn die zur Heranleitung des Wassers erforderlichen Vorrichtungen aus dessen Grund- stücke anbringen zu lassen. (8 11.) (Aehnlich dem Nothwegsrechte in 88 345 flg. BGB.)

Die Landesgesetzgebung im Jahre 1891. tz27

5. D(!)m btic. Abänderung des Ucgl. v. 27. Iannar 1882 über die jurift. Prüfungen und die Vor- bereitung zum höheren Iustizdicnstc, v. 10. August. (S. 99.) Schließt sich an die für Preußen gültigen Bestimmungen an. 6. VO., bctr. die Zuständigkeit der Schördcn in dem Verfahren bei Neneinthrilung des Grundstücks- eigcnthums behufs Regelung der Feldwege rc. durch autoristrtc Genoffenfchaftcn, v. 29. October. (S. 111.) VI. Hansestädte. a) Bre m e n. 1. VO., betr. die Abänderung der 88 90 und 125 des Ausführungsgesetzes zum Gerichtsverfaffunas- gcfetze v. 17. Mai 1879, v. 22. Februar. (S. 12.) Die BO. betrifft Vorbedingungen für die Anstellung gewisser Unterbeamten des Justiz- dienstes. 2. SeKanntmachung v. 16. April (S. 53), einen Zusatzvertrag zu der Rebcreinkunft der drei freien Hansestädte v. 30. Juni 1878 bctr. die Errichtung eines gemeinschaftlichen Gberlandesgerichts. Der Vertrag behandelt lediglich Organisationsfragen. 3. Gesetz, bctr. die Abänderung des Gesetzes die Verkoppelungen und Gemeinheitstheilunaen im Randgebiete v. 21. Mai 1873, v. 14. Juni. (S. 67.) Zu 8 9 des angeführten Gesetzes.wird insbesondere bestimmt, daß jede Koppel thun- lichst an einen Weg grenzen soll. d) Hamburg. 1. Gesetz, betr. das Vcrklarungswesen, v. 30. Januar. (S. 1.) Für die Abnahme der Verklarung ist das AG. ausschließlich zuständig. (8 1.) Außer den nach dem HGB. zur Verklarung befugten Personen ist auch jeder Führer eines Fluß- fahrzeugs zuzulassen. (§ 2) Die Aufnahme eines einfachen sogen. Seeprotestes gehört vor den Notar. (8 3.) Im Uebrigen verweist das Gesetz auf das in der Bekanntmachung, betr. das Verklarungswesen v. 25. Mai (S. 27) enthaltene Regulativ, worin be- stimmt ist, daß der Antrag auf Verklarungsabnahme schriftlich oder zu Protokoll vor 1 Uhr Nachmittags zu stellen ist (8 1), daß noch an demselben Tage Termin anzusetzen ist, welcher dem Verklarer mindestens 24 Stunden zuvor angezeigt werden soll und in welcher Weise der Termin sonst bekannt zu machen ist (8 3), (siehe HGB. Art. 492 Abs. 3), daß die zur Ver-> klarung zugelassenen Personen zum Termin sistirt werden müssen (8 5), daß sie einen Eid dahin zu leisten haben „die in der ihnen vorgelesenen Aussage abgegebenen Erklärungen ent- sprechen in allen Punkten der Wahrheit" (8 6), endlich welchen Inhalt das über die Ver- klarung aufgenommene Protokoll haben müsse. (8 7.) 2. SeKanntmachung v. 15. April (S. 11), bctr. bas Hanseatische Gberlandesgericht. Siehe 2. 3. SeKanntmachung v. 1. Juli (S. 32), bctr. die Aendernng des 8 82 der rcvibirten Instruktion für^die Angestellten des Gcrichtsvoüzichcramts und die übrigen Gerichtsvollzieher v. 28. Juli Der Schuldner, welcher verhaftet worden ist, um den Offenbarungseid zu leisten, muß sofort nach der Verhaftung ins Haftlocal gebracht werden. 4. SeKanntmachung, betr. das Ncglcmcnt für den Setricb der Ouaispcichcr nebst Tarif, v. 31. De- cember. (S. 89.) In den Quaispeichern am Kaiserhöft und an der Meyer-Straße besorgt der Staat gegen die tarifmäßige Gebühr die Aufnahme, das Lagern, das Absetzen, das Wägen und das Ver- laden von Waaren. (88 1—5.) Die Aufnahme geschieht gegen einen an Ordre lautenden, indossablen Lagerschein. (88 3 u. 7.) Wird die Waare nach Ablauf 2monatlicher Kündig- ungsfrist nicht abgeholt, oder werden Gebühren trotz wiederholter Mahnung-nicht bezahlt, wird die Waare auf Gefahr und Kosten, den es angeht, versteigert. (8 8.) Für Feuer- schaden haftet der Staat nicht, dagegen für allen sonstigen Schaden, der nicht durch höhere Gewalt herbeigeführt wird, oder aus der natürlichen Beschaffenheit des Gutes sich erklären läßt. (8 10.) 5. SeKanntmachung der Handelskammer, bctr. allgemeine Usancen für den Effektenhandel, v. 15. De- cember. S. 195.)

528 Die Landesgesetzgebung im Jahre 1891.

6. Lrkauutmachung der Handelskammer, betr. die Sörfeuordnung, v. 18. December. (S. 206.) o) Lübeck. 1. Dekanntniachung v. 15. April (Nr. 12), a. s. 2. 8. Nachtrag zu der Gefindeordnnng für den Lübecker Freistaat v. 25. Juni 1862, v. 11. Juli. (Nr. 21.) Statt der DienstkarLen erhält jeder Dienstbote ein Dienstbuch, in welches aber weder Merkmale, die den Inhaber günstig oder ungünstig zu kennzeichnen bezwecken, noch Zeugnisse über Führung und Leistung der Dienstboten eingetragen werden dürfen. 3. Gesetz, betr. das Gewerbcgericht v. 30. December. (Nr. 39.) Das Gewerbegericht ist zuststndig auch zur Entscheidung gewerblicher Streitigkeiten zwischen Hausgewerbetreibenden und ihren Arbeitgebern, sowie Hausgewerbetreibenden desselben Arbeitgebers unter sich, soweit erstere Rohstoffe und Halbfabrikate selbst beschaffen. (88 1, 3 und Reichsges. v. 29. Juli 1690, 8 4 Abs. 2, Reichs-Ges.-Bl. S. 141.) Es entscheidet in der Besetzung eines Vorsitzenden, den der Senat aus seiner Mitte wählt, und mindestens zweier Beisitzer. (8 4 stg.) Falls nicht beide Theile freiwillig vor Gericht erscheinen, läßt einer den andern vorladen, das erste mal bei Geldstrafe von 5 Mk. im Falle des Ausbleibens, ist dies fruchtlos, unter der Drohung, daß anderenfalls nach Lage der Sache entschieden werde. (8 27, siehe dagegen 8 37 des angef. Reichs-Ges.) Zunächst muß ein Vergleich ver- sucht werden. Scheitert dieser, können Zeugen und Sachverständige auf Antrag oder ohne solchen eidlich vernommen werden. Scheint die Entscheidung besondere Sachkenntniß zu er- fordern, können ein Arbeitgeber und ein Arbeiter als berathende Mitglieder zugezogen werden. (8 29.) Ist der Arbeitsvertrag von einer Seite gebrochen worden, lautet das Urtheil alter- nativ auf Fortsetzung oder Schadensersatz. Wird letzterer nicht sofort sichergestellt, ist, um die Fortsetzung zu erzwingen, Haft bis zu 8 Tagen zu vollstrecken, damit jedoch einzuhalten, sobald Zahlung des Schadensersatzes nachgewiesen ist. (§ 30.) Die Entscheidungen des Gewerbegerichts sind ohne Ausnahme unanfechtbar. (Dagegen siehe 8 55 des angef. Reichs-Ges.) VH. Hesse«. 1. Bekanntmachung, die Ableistung des Diensteids betr., v. 3. Januar. (Amtsbl. des Ministeriums des Innern und der Justiz Nr. 1.) 8. VG., die Abänderung der VO. v. 29. September 1879, über die allgemeine Einführung von Stcmpelmarken betr. v. 4. März (S. 35), nebst Sekanntmachungcn v. 4. Mär; (S. 36) und v. 25. Inni (S. 113) die Ausgabe von Stempelmarken betr. Erstere VO. enthält einige Sonderbestimmungen über das Cassiren der Stempelmarken und die Einziehung nicht verwendeter Stempelbeträge nebst der von den betheiligten Beamten zu tragenden Zuschlagsgebühr. 3. LeKanntmachnng, die eidliche Verpflichtung der Mitglieder des Gemerbegerichts betr., v. 21. April. (S. 63.) , Soweit nicht auf einen bereits geleisteten Eid verwiesen werden kann, wird die Ver- eidung der Vorsitzenden, Mitglieder und Gerichtsschreiber des Gewerbegerichts in Anlehnung an 8 51 G.V.G. geregelt. 4. LrKauntmachung, betr. die Aufstellung der Grundbücher zur Sicherung -es Grundeigenthums und des Hypothekrnwesens betr., v. 13. Mai. (S. 77.) Die in der Bekanntmachung v. 27. Mai 1884 (S. 49) aufgestelle Taxe für die Auf- stellung der Grundbücher und für Kartencopieen wird erhöht. 5. Lekauntmachnng, betr. die Fortführung der Grundbücher, insbef. den Eintrag und die Löschung der Bemerkung „beschränkt", sowie der Vormerkungen „gehemmt" und „streitig", v. 28. Mai. (Amtsbl. Nr. 12.) Die Bekanntmachung enthält minderwesentliche Zusätze zu 88 10, 35, 47 der Instruk- tion für die Amtsgerichte zu dem Ges. v. 21. Februar 1852, betr. die Erwerbung des Grund- eigenthums u. s. w. Ausgabe v. 1882. 6. Bekanntmachung, die Führung der Handels-, Zeichen-, Muster- nnd Cenossenschaftsregister betr., v. 29. September. (S. 185.) Die Bekanntmachung vom 25. September 1879 (S. 695) tritt außer Kraft. Auch in

Die Landesgesetzgebung im Jahre 1891.

529

der Provinz Rhein-Hessen werden die genannten Register von den Amtsgerichten geführt. Dte Amtsgerichte, welche bisher die Register noch nicht führten, erhalten von der bisherigen Registerbehörde beglaubigte Auszüge, welche die noch geltenden Einträge enthalten. Die früheren Register werden vom 1. Januar 1892 ab "nicht mehr geführt, Auszüge derselben werden nur noch auf ausdrücklichen Antrag ertheilt. VIU. Lippe (Detmold). 1. VV. zu Ausführung des Keichsgefttzcs bctr. die Gcwerbegerichte v. LS. Iuli 189V, v. 16. Januar (Nr. 6.) Siehe IV. 1. 2. Gesetz, belr. die Abänderung von Sestimmungen der Tarordnung für die Handlungen der frei- willigen Gerichtsbarkeit v. 14. August 1885, v. 26. Februar. (Nr. 15.) 3. Gesetz, betr. die llntrrbringung verwahrloster Linder v. 2. Juli. (Nr. 29.) Minderjährige, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, können in einer Familie, Erziehungs- oder Besserungsanstalt untergebracht werden, wenn ihr geistiges oder leibliches Wohl durch die Inhaber der elterlichen Gewalt, oder weil diese ermangelt, gefähr- det erscheint, wenn die Zucht des Hauses und der Schule nicht ausreicht, um Die Verwahr- losung abzuwenden, wenn ein Kind vor erfülltem 12. Lebensjahre eine strafbare Handlung begangen hat, und zur Abwendung des sittlichen Unterganges Zwangserziehung nöthig er- scheint. (8 1.) Dies geschieht durch die Regierung (8 6) auf Beschluß des Amtsgerichts (8 2), welches zuvor jedenfalls Ortspolizeibehörde und Staatsanwaltschaft beim Landgerichte und, soweit thunlich Eltern, Großeltern, Vormünder, Pflegeeltern zu hören hat. (8 3.) Gegen den Beschluß ist Beschwerde mit aufschiebender Wirkung an das Landgericht zulässig, welches entgültig entscheidet. (3 4.) Der Untergebrachte erhält in der Regel einen besonderen Pfleger. (8 9.) Eltern, Großeltern, Vormünder können Wiederaufnahme des Verfahrens beantragen, wenn sie nicht gehört worden sind. 5.) Die Entlassung wird nach Befinden auf Widerruf durch die Regierung verfügt, nachdem das Minderjährige das 18. ausnahms- weise erst, wenn es das 20. — Lebensjahr vollendet hat, oder wenn derZweck der Unterbringung er- reicht ist. (8 11) Widerspricht die Regierung einem Anträge auf Entlassung, so entscheidet das Amtsgericht, und auf Beschwerde das Landgericht. Ein abgelehnter Antrag kann erst nach 6 Monaten erneuert werden. (H 11.) Die Kosten trägt in erster Linie der Minder- jährige selbst, ist er dazu unfähig, werden die Kosten der Einlieferung, Ausstattung und Rückreise vom Orts- oder Landarmenverbande, alle anderen Kosten von der Staatskasse ge- tragen. (§ 13.) IX. Schaumburg-Lippe. 1. Gesetz, betr. die Unterwerfung der durch Ztaatsvertrag zwischen Preußen und Zchaumburg-Lippe v. 29 December 1885 der Schaumburg-Lippcschcn Landeshoheit überwiesenen Grundstücke unter die im Fürstenthumc geltenden Gesetze, Verordnungen und sonstigen Ertaste v. 9. März (S. 237) und VO., betr. die Ergänzung der VO. v. 2. Juli 1879, die Bestimmung der Amtsgerichte und Aemter betr. v. 28. März. (S. 239.) 2. Allgemeine Verfügung, betr. die Ausführung des Leichsgcs. v. 1. Juni 1891, die Abänderung der Gewerbeordnung betr., v. 1. October. (S. 245.) Die Verfügung trifft die nöthigen Bestimmungen über Behördenorganisation. X. Mecklenburg-Schwerin. 1. VO., betr. die Verschutdbarkeit der Lrbpachtstellen in den Llosteramtern Dobbertin, Malchow und Mbmtz betr., v. 6. März. (S. 15.) Der Erbverpächter darf zur Verbesserung der Höfe die Verschuldung bis zur vollen Normalverschuldungssumme gestatten, doch müssen jährlich 5 °/o der Schuld abgetragen wer- den, wenn die Hube zu einem höheren Betrage, als der Hälfte der Normalverschuldungs- summe verpfändet wird. 2. VG., betr. den Fischereibetrirb, v. 18. Marz. (S. 33 flg.) Die VO. tritt an Stelle der Verordnungen v. 20. Juli 1875 und v. 9. Juli 1878, indem sie den Fischereibetrieb in deir Binnen- und in den Küstengewässern erschöpfend be- handelt. ' 3. VD. zur Ausführung des Leichsgcs. v. 29. Juli 189Ü, betr. die Gewerbegerichte v. 11. April. lS. 59.) Siehe IV. 1. - Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. U. 35

530 Die Landesgesetzgebung im Jahre 1691. 4. VO. wegen Abänderung der VG. v. 13. Octobcr 1873, betr. die Stempelsteuer v. 27. Mai. (S.77.) Die VO. enthält einige Nachträge zu §§ 2 und 23 und zum Tarife der VO. v. 13. October 1873. 5. öekanntmachung, betr. die üehandlung der Nachlasse der in britischem bez. deutschem Schiffr- dienstc versterbenden Deutschen bez. Sriten v. 30. November. (S. 200.) Abweichend von der Bekanntmachung, v. 11. Januar 1870 soll der Nachlaß deutscher Seeleute, die an Bord eines britischen Schiffes auf der Fahrt nach einem deutschen Hafen sterben, falls er nicht 60 £ erreicht, durch ben britischen Consul des betreffenden deut- schen Hafens an das Seemannsamt daselbst abgeliefert werden, während er bisher durch den Board of Trade an das deutsche Generalkonsulat in London abgeliefert wurde. xi. Mecklerrbrrrg-Strelitz. a) Herzog thumStrelitz. 1. VG. zur Abänderung der Ausführungsverordnung v. 20. Februar 1871 zum Leichsges. über den Nnterstützungswohnfitz v. 10. Februar. (Strelitz S. 28.) Die VO. legt gewissen Niederlassungen die Eigenschaft eines Ortsarmenverbandes bei. 2. VV., betr. den Fischerribctrieb v. 18. März. (S. 43.) Die VO. schließt sich den Bestimmungen der unter X. 2. erwähnten VO. über den Fischereibetrieb in den Binnengewässern an. 3. VG. zur Ausführung des Neichsges. v. 29. Juni 1890, betr. die Gewerbcgerichte v. 7. April. (S. 71.) Siehe IV. 1. 4. SeKanntmachung, betr. die der Großh. Hypothekenkammer für Landgüter beigelegte Sefugniß zur erecutivischcn Einziehung ihrer Gebühren und Auslagen v. 16. September. (S. 163.) d) Fürstenthum Ratzeburg. 1. SeKanntmachung v. 10. September. (Ratzeburg S. 114.) Siehe a. 4. XII. Oldenburg. a) Gesammtstaat. 1. Gesetz v. 3. April, betr. die öffentlichen Lotterien und Ausspielungen. (S. 461.) Zur Veranstaltung öffentlicher Lotterien ist Erlaubniß erforderlich. Der Vertrieb von Loosen auswärtiger Lotterien setzt voraus, daß die Lotterie zugelassen ist. Nicht aber be- dürfen der Zulassung die deutschen Staatslotterien. (Art. 2.) Loose der im Großherzog- thume veranstalteten und genehmigten Lotterien kann jeder vertreiben; wer Loose anderer Lotterien vertreiben will, bedarf dazu der jederzeit widerruflichen Genehmigung. (Art. 3 und 4.) Für das öffentliche Ausspielen beweglicher oder unbeweglicher Gegenstände gilt allenthalben das Gleiche. Eine Anzahl älterer Bestimmungen wird aufgehoben. (Art. 31, Z. 5 des Ge- werbeges. für das Herzogthum Oldenburg v. 11. Juli 1861, Art. 29 Z. 5 des Gewerbeges. für das Fürstenthum Lübeck v. 13. Januar 1864. Verfügung der Regierung zu Birkenfeld v. 5. März 1888.) d) Herzogthum Oldenburg. 1. Gesetz, betr. Abänderungen der Grundbuchordnung v. 9. Januar. (S. 335.) An Stelle des § 39 der Grundbuchordnung v. 3. April 1876 treten in 88 39—39 h Sonderbestimmungen über die Anlegung von Folien für die nach 8 2 daselbst vom Eintrag ins Grundbuch befreiten Grundstücke des Großherzogs, des Großherzoglichen Hausfidei- commiffes, des Staats, der Krone, Kirchen, Schulen, Gemeinden, öffentlichen Genossenschaften, sowie der zu Eisenbahnen und öffentlichen Wegen gehörenden Grundstücke. Nach 8 111 wird das Verfahren zum Ersätze abhanden gekommener Grund- und Hypothekenbücher durch besondere VO. geregelt, welche zugleich Bestimmungen darüber trifft, wie es inzwischen mit der Veräußerung, Belastung und zwangsweisen Versteigerung der Grundstücke zu halten sei, deren Folien verloren gegangen sind. 2. Gesetz v. 23. März, betr. Abänderungen der Auktionator- und Nergantungsordnung v. 14. Mai 1844. (S. 401.) Bei dem freiwilligen, öffentlichen Verkaufe der im Grundbuche eingetragenen Grund- stücke finden Convocationen (Provocationen unbestimmter Gegner) nicht mehr statt. Damit zusammenhängende Bestimmungen des Ges. v 14. Mai 1844 insves. 88 16, 17, 18, 30, 35, 36, 37, 38, 39, 50, 52, 62 werden aufgehoben. (Art. 1.) Der freiwillige, öffentliche Ver-

. Die Landesgesetzgebung im Jahre 1891.

531

kauf solcher Grundstücke muß bei Strafe dem Amtsgerichte des Bezirkes übertragen werden. (Art. 2 u, 5.) Dieses prüft die Zulässigkeit des Verkaufs gemäß dem Grundbuchsinhalte, setzt den Termin an, verbessert, wenn nölhig, die ihm zu unterbreitenden Verkaufsbedingungen (Art. 3) und ertheilt mit Zustimmung des Verkäufers oder des von diesem beauftragten Auktionators oder Bevollmächtigten den Zuschlag. (Art. 3.) Findet der Verkauf an Ort und Stelle statt, kann er dem Gerichtsschreiber übertragen werden. (Art. 4.) 3. Gesetz v. 23. Marz, betr. die Abänderung des Ges. v. 2. November 1857 betr. den bürgerlichen Prozeß. (S. 405.) Für im Grundbuche eingetragene Grundstücke ist die in Art. 326 Ziffer 2 327, § 1 des angef. Ges. vorgesehene Convocation (Provocation unbestimmter Gegner) nicht mehr zulässig. 4. Gesetz für Oldenburg und LirKenfetd v. 23. May, betr. die Zwangsvollstreckung in das un- bewegliche Vermögen wegen Gcldfordcrungcn. (S. 407.) Das Gesetz behandelt zunächst die zwangsweise Eintragung einer Hypothek als Voraus- setzung der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung. (Art. 9 flg.) Gleichzeitig mit der Hypothek ist, falls dies nicht schon geschehen, der Schuldner als Grundstückseigentümer einzutragen. Die Zwangsversteigerung geschieht durch das nach §§ 755, 756 der E.P O. zuständige Amtsgericht, welches zwar den Versteigerungstermin durch den Amtsauktionator (Art. 42) oder den Gerichtsschreiber (Art. 45) abhalten läßt, den Zuschlag aber durch Zustellung eines Beschlusses an den Höchstbieteuden und an den Versteigerer selbst vollzieht. (Art. 49.) Die Beschlagnahme des Grundstücks'ist an den Eintrag des „Einleitungsbeschlusses" geknüpft. (Art. 23.) Wie Rechte Dritter, welche die Veräußern,lg hindern, zu wahren sind, bestimmen Art. 29 flg., 41. Der Zuschlag kann nur ertheilt werden, „wenn der Anspruch des betreiben- den Gläubigers nach Befriedigung der Vorberechtigten durch den Erlös mindestens theilweise gedeckt wird." (Art. 49.) In der Regel ist der gesammte Erlös baar zu hinterlegen. (Art. 57 u. Auktionatorordnung v. 14. Mai 1844.) Im Vertheilungstermine wird an der Hand des Vertheilungsplanes und der Rangordnung des Gesetzes die Summe des Erlöses und dessen Verkeilung festgestellt. (Art. 68, 57.) Ist Einigung erzielt, so erhält jeder Betheiligte eine Anweisung über die ihm zufallende Summe an das Depositum. (Art. 73.) Endlich verfügt das Gericht von Amtswegen den Eintrag des Erstehers, und die Löschung des Einleitungs- beschlusses, sowie der hinfällig gewordenen Realrechte im Grundbuche (Art. 81) Für den Fall des Konkurses enthalten Art. 53 flg. besondere Bestimmungen. In weiteren Abschnitten regelt das Gesetz die Zwangsverwaltung von Grundstücken, sowie die Zwangsversteigerung der Seeschiffe, Schiffsparten und der Flußschiffe, die den Vor- schriften über die Vermessung unterliegen, letztere entsprechend der Zwangsversteigerung un- beweglicher Sachen. 5. Sekanntmachung -es Staatsministeriums zur Ausf. des Neichsgef. v. 29. Juli 1890, betr. die Gewerbegerichte v. 11. April. (S 459.) Siehe IV. 1. c) Fürstenthum Lübeck. 1. Gesetz, betr. die Abänderung der Grundbuchordnung, v. 9. Januar. (Lübeck S. 89 Nr. 31) Siehe XU. b. 1. 2. Gesetz, betr. die Abänderung des Gef. v. 15. August 1861, betr. den bürgert. Prozeß, v. 23. März. (S. 179 Nr. 47.) Siehe XII. ö. 3. 3. Sekanntmachung des Staatsministeriums zur Ausf. des Neichsgef. v. 29. Juli 1890, betr. die Gewerbegerichte v. 11. Aprit. (S. 187 Nr. 60.) Siehe IV. 1. 4. Wegeordnung für das Fiirsteuthum Lübeck v. 20. April (S. 193 Nr. 5t.) u. Ausf.-VO. v. 20. Aprit. (S. 261 Nr. 52.) Eine umfassende Regelung der Rechtsverhältnisse an öffentlichen Wegen. 5. Sekanntmachung des Staatsministeriums, betr. einen provisorischen Lostentarif für die Einträge im Grundbuche v. 4. Mai. (S. 263 Nr. 53.) Gemäß Art. 2 des Ges. v. 14. März 1883, betr. die Aenderung des Art. 19 Abs. 1 35*

532

. Die Landesgesetzgebung int Jahre 1891.

des Ges. v. 28. Januar 1879, die Einführung des Gesetzes über den Eigenthumserwerb an Grundstücken und deren dingl. Belastung betr., sowie der Grundbuchordnung aufgestellt. ä) Fürstenthum Birkenfeld. 1. Gesetz über -cn Ligenthumserwerb und -ie dingliche Sclastung der Grundstücke und LcrgwerKe v. 23. März. (Birkenfeld S. 61.) Das Eigenthum an Grundstücken wird bei freiwilliger Veräußerung und im Falle der Theilung durch Auflassung und Eintrag im Grundbuche erworben. ($§ 1—4.) Welche Wirkung diesem Einträge für und gegen Dritte zukommt, wird für eine Anzahl von Einzel- fällen besonders hervorgehoben. (§8 5, 6, 8, 10.) Für dingliche Rechte, die auf Privat- rechtstiteln beruhen, gilt als Regel, daß nur die Wirkung gegen Dritte durch Eintrag erlangt und durch Löschung verloren wird. (8$ 11 u. 12.) Bei Hypotheken und Grundschulden sind Entstehung und Untergang an den Eintrag und die Löschung im Grundbuche geknüpft (§S 18, 57), nicht aber bedarf es des Eintrags zu deren Abtretung und Verpfändung. (§ 54.) Die Wirkung des Eintrags ist Begründung der dinglichen Klage, welcher der Einwand, daß zunächst persönlich geklagt werden müsse, nicht entgegensteht. (8 37.) Unterschiede zwischen Grundschuld und Hypothek ergeben sich insbes. aus 88 20, 38, 41, 52. Das überaus reichhaltige Gesetz findet auf Bergwerke entsprechende Anwendung. (§ 65.) 2. Gesetz, betr. -ie Sicherstellung des gesetzlich in die Verwaltung des Ehemannes gekommenen, oder als Heirathsgut eingcbrachten Vermögens der Ehefrau, v. 23. Marz. ^S. 77.) Ehefrauen können auf dem Grundstücke des Ehemannes wegen der angegebenen Ver- mögensstücke Cautionshypothek eintragen lassen, und zwar binnen Jahresfrist seit Beginn der Verwaltung, seit der Einbringung, dem späteren Grundstückserwerbe, und, wenn alle diese Thatsachen in der Vergangenheit liegen, seit Inkrafttreten dieses Gesetzes. 3. Gesetz, betr. die Grundbuchordnnng v. 23. März. (S. 76.) Das Gesetz stellt dem Grundbuchamte (Amtsgerichte § 21) zwei Formulare für Grund- bücher zur Wahl. Formular I giebt jedem Grundstücke ein besonderes Blatt (8$ 6—12) mit Titel und 3 Abteilungen (Grundstücksbeschreibung, Eigenthümer und Erwerbsthatsachen, dingliche Rechte und Beschränkungen des Eigenthums, wie des Eigentümers. Hypotheken und Grundschulden.j Nach Formular II erhält jeder Eigenthümer im Grundbuche einen Artikel, worunter sämmtliche ihm gehörige Grundstücke nebst den sie betreffenden eintrags- fähigen Thatsachen aufgeführt sind. (88 14—16.) Das Verfahren in Grundbuchsachen wird in einem besonderen Abschnitte erschöpfend geregelt — gegen 100 88 —. Der Grund- buchbeamte haftet für jedes Versehen, soweit nicht von anderer Seite Ersatz erlangt wird, der Staat nur, wenn der Beamte nicht zahlen kann (88 25, 26.) Ferner bestimmt § 124, daß Amtsrichter und Gerichtsschreiber für die Uebereinstimmung der Hypotheken- und Grund- schuldbriefe mit dem Inhalte des Grundbuches schlechthin hasten. Endlich wird die in 8 111 des Ges. unter XII. b. 1. enthaltene Bestimmung wiederholt. 4. Gesetz, betr. die Stempelgebühren in Grundbuchsachen, v. 23. März. (S. 120.) 5. Gesetz, betr. die Einsührnng der Gesetze über das Grundbuchwesen, v. 23.' März. (S. 121.) Ist die Anlegung des Grundbuchs für eine Gemeinde im Wesentlichen vollendet, (Siehe darüber 88 1-24), so ist dies nach Anweisung des Oberlandesgerichts im Amtsblatte bekannt zu machen. Mit dem 11. Tage nach Ausgabe der betr. Nr. treten die Gesetze unter 1, 3, 4 für die betr. Gemeinde in Kraft. (8 25.) 6. Sekanntmachung des Ztaatsministcriums zur Ausführung des Kcichsges. v. 29. Juli 1890, betr. die Gemerbegerichte, v. 11. April. (S. 131.) Siehe IV. 1. 7. Gesetz für Oldenburg und Sirkenfeld, betr. die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Ver- mögen .wegen Geldforderungen v. 23. März. (S. 135.) Siehe XII. d. 4. 8. Serggesetz v. 18. Marz. (S. 161.) Das allg. Bergges. für die Preuß. Staaten v. 24. Juni 1865 wird unter Auslassung einiger Bestimmungen, insbes. der 88 66—92 über den Arbeitsvertrag der Bergleute, und der 88 165—186 über Knappschaftsvereine, und einigen redaktionellen Aenderungen für Birkenfeld als Gesetz publicirt. Die nicht unerheblichen Verschiedenheiten dieses Gesetzes von dem K. S. Berggesetze vom 16. Juni 1868 verb. 18. März 1687, beziehen sich sowohl auf

Die Landesgesetzgebung im Jahre 1891.

533

den Aufbau des Ganzen, als auch auf eine große Anzahl von Einzelbestimmungen. Zu vergl. die bei Wahle, K. S. Bergges. S. 27 der Einleitung mitgetheilten Ausführungen des Deputationsberichts der I. Kammer, worin die Haupiunterschiede treffend hervorgehoben sind. Hierzu zw ei Bekanntmachungen des Staatsministeriums, betr. die Aus- führung des Bergges. v. 18. März (S. 281) und vom 30. Sept. (S. 282.) Erstere bestimmt, daß das K. Pr. Oberbergamt Bonn, und der K. Pr. Revierbeamte des Berg- reviers Koblenz II, die Funktionen des Oberbergamts und des Revierbeamten für Birken- feld haben. Letztere regelt die Bergwerkssteuer. . 9. Gesetz, betr. -ie Anlegung von Lammelwcihern v. 16. April. (S. 211.) Das Gesetz betrifft die Genossenschaften zur Anlegung, Benutzung und Unterhaltung von Sammelweihern, zwecks besserer Ausnutzung der Wasserläufe für den Betrieb von Schleif- und anderen Mühlen. XIII* Preußen. 1. Gesetz, betr. -ie Vereinigung -er Insel Helgoland mit -er preußischen Monarchie v. 18. Februar. (S. 11.) Auf Grund des Reichsges. v. 15. Dezember 1890 wird die Stellung Helgolands im Preuß. Staate geregelt. Die Insel gehört zu Schleswig-Holstein, ohne in den Kommunal- verband dieser Provinz einzutreten. (8 3.) Gerichtsverfassungsmäßig gehört sie zum A.G.Bezirke Altona. (8 8.) Die in Schleswig-Holstein geltenden Landesgesetze können für die Insel durch Kgl. VO. Gesetzeskraft erhalten. (§ 11.) 2. Kgl. VO., betr. -ie Einführung preußischer Kandesgesetze in Helgoland v. 22. Marz. (S. 39.) Unter den Gesetzen, welche gemäß § 11 des Ges. v. 18. Februar für Helgoland publicirt wurden, sind folgende hervorzuheben: VO. v. 16. September 1667, betr. die Zulässigkeit des Rechtswegs und die Anwendung der Gesetze v. 8. April 1847 über das Verfahren bei Kompe- tenzkonflikten zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden, VO. v. 1. August 1879, betr. die Kompetenzkonflikte zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden. Ausführungsges. zum Gerichtsverfassungsges. v. 24. April 1875, zur K.O. v. 6. März 1879, zur C.P.O. v. 24. März 1879.. Geß v. 8. März 1880, enth. Bestimmungen über das Notariat und Ges. v. 15. Juli 1890, enth. Bestimmungen über das Notariat und über gerichtliche und notarielle Beglau- bigungen von Unterschriften und Handzeichen. VO. v. 5. Juli 1867, betr. die Einführung des Allg. d. Handelsgesetzbuchs u. s. w. 3. Allgemeine Verfügung v. 1. Mai, betr. -re nach -en Schutzgebieten zu rrlassen-en Ersuchungs- schreiben der Justizbehörden. (Just.Min.Bl. S. 129.) Zusammenstellung.der z. Z. geltenden Vorschriften. 4. Gesetz, betr. -ie Aban-ernng -es Ges. betr. -ie Sil-nng von Wajsergenossenschaften v. 1. April 1879 für -as Gebiet der Wupper und ihrer Uebenstüsse v. 19. Mai. (S. 97.) Der Beitritt zu den Genossenschaften zur Anlegung, Benutzung und Unterhaltung von Sammelbecken für gewerbliche Anlagen kann unter gewissen Verhältnissen erzwungen werden. Die Genossenschaft kann ihn nicht verhindern , wenn die bereits vorhandenen Mitglieder da- durch in ihrem Wasserbezugsrechte nicht beeinträchtigt werden. Erhöhung der Benutzung ver- pflichtet zu erhöhten Beiträgen zu den Kosten der Anlage. In letzteren beiden Beziehungen ist der Rechtsweg ausgeschlossen. 5. Gesetz v. 18. Juni (S. 365), betr. -en Uechtszustan- vom Herzogthum Sachsen-Meiningen an Preußen abgetretener Gebretstheile im Kreise Wcißenfels, sowie die Abtretung preußischer Gc- bietsthcile an Sachsen-Meiningen. 6. Gesetz, betr. die Lefördernng -er Errichtung von Uentengütern v. 7. Juli. (S. 279.) Auf Antrag eines Betheiligten kann derjenige Theil der Rente, welcher ohne Zustim- mung des anderen Theils ablösbar ist, bei Rentengütern von mittlerem und kleinerem Um- fange durch Vermittelung der Rentenbank abgelöst werden. Diese findet den Rentenberech- tigten durch eine Kapitatzahlung in Rentenbankbriefen ab, und erhält dafür vom Renten- gutsbesttzer jährliche Zahlungen, durch welche die Schuld verzinst und amortifirt wird. (8 l.) Zur ersten Einrichtung eines Rentenguts Mittlern und kleinern Umfangs durch Aufführung der nothwendigen Wohn- und Wirtschaftsgebäude kann der Besitzer von der Rentenbank in Rentenbankbriefen ein für die Bank unkündbares, aber, wenn der Schuldner Auflagen zu ord- nungsmäßiger Unterhaltung und zur Versicherung nicht nachkommt, in Konkurs geräth, wegen Rentenbeiträgen es zur Zwangsvollstreckung kommen läßt, sofort zählbares Darlehn erhalten,

534

Die Landesgesetzgebung im Jahre 1891.

(8 2) Unter gewissen Voraussetzungen kann auch der nur mit Zustimmung des anderen Theils ablösbare Rentenbetrag von der Rentenbank übernommen werden. (8 10.) Die Be- gründung von Rentengütern kann auf Antrag eines Betheiligten auch durch die General- kommission für Auseinandersetzungen vorgenommen werden. (8 12.) (Zu vergl. hierzu das Gesetz, betr. die Errichtung von Rentenbanken v. 2. März 1850 und das Gesetz betr. die Wiederzulassung der Vermittelung der Rentenbanken zur Ablösung von Reallasten v. 17. Jan. 1881, welches durch § 14 von neuem in Kraft gesetzt wird.) 7. Wegeordnung für die Provinz Lachsen v. 11. Juli. (S. 316) Das Gesetz regelt in umfassender Weise die Rechtsverhältnisse betreffs der öffentlichen Wege und die Wegebaupflicht für die genannte Provinz. 8. Gesetz, betr. die Heranziehung von Fabriken u. s. w. mit Voranslcisinngen für den Wegebau in der Provinz Schleswig-Holstein mit Ausnahme des Herzoglhums Laurnbnrg, v. 2. Juli. (S. 299.) Dasselbe Gesetz für die Provinz Lrandcnburg v. 7. Inli. (S. 315.) Grgänzungs- gesctz, betr. die Vorausleistungen zu Wegebauten, v. 11. Juli. (S. 329.) Auf Antrag des Wegebaupflichtigen — aber nicht des Staats, der Provinz, des Kreises und der. einen Stadtkreis bildenden Stadt — können Fabriken und ähnliche Unternehmungen, dafern durch ihren Betrieb die Wegebaulast erhöht wird, zu einem besonderen Beitrage un- gehalten werden. Vorauszahlung kann jedoch nur für das Jahr gefordert werden, in welchem Klage erhoben wird. Rückstände aus früherer Zeit verjähren gemäß 8 8 des Ges. v. 18. Juni 1840 über die Verjährungsfristen bei öffentlichen Abgaben. Ist der Beitrag dauernd zu leisten, kann ein Bauschquantum festgestellt werden. In Streitfällen entscheidet die zuständige Ver- waltungsbehörde nach billigem Ermessen. 9. Gesetz, betr. die Abänderung der 88 31, 65, 69 des Ges. zur Ausführung des Sundesges. über den Unterstützungswohnsitz v. 8. März 1871, v. 11. Iuli. (S. 306.) Das Gesetz betrifft die Verpflichtung der Landarmenverbände, für Bewahrung, Kur und Pflege hülfsbedürftiger Geisteskranker und ähnlicher Unglücklicher in geeigneten An- stalten Sorge zu tragen, soweit Anstaltspflege nöthig erscheint. 16. Gesetz, betr. die Gintrage in die Höferollen und Landgüterrollen auf Ersuchen der General- Kommission v. 11. Iuli. lS. 303.) Einträge in die Höfe- und Landgüterrollen (Ges. v. 2. Juni 1674, 21. Februar 1881, 30. April 1882, 10. Juli 1883, 24. April 1884, 1. Juli 1887) können, soweit die in Frage kommenden Grundstücke einem Auseinandersetzungsverfahren unterliegen, oder mit solchen ge- meinschaftlich bewirthschaftet werden, bei der Generalkommission für Auseinandersetz- ungen beantragt werden. Hält diese den Antrag für begründet, ersucht sie das zuständige Amtsgericht um den Eintrag. (Entsprechende Anwendung der Grundbuchordnung v. 3. Mai 1872 8 41.) 11. Wildschadengesetz v. 11. Iuli. (S. 307.) Der Schaden auf und an Grundstücken, der durch Schwarz-, Roth-, Elch-, Dam-, Rehwild und Fasanen verursacht wird, muß dem Nutzungsberechtigten durch den Eigenthümer des Grundstücks ersetzt werden. In gemeinschaftlichen Jagdbezirken hasten die Grundstücks- eigenthümer nach Verhältniß ihres Grundbesitzes. Vertragsmäßig kann der Jagdpächter ver- pflichtet werden, den Wildschaden zu tragen. Der Schadenanspruch geht verloren, wenn er nicht binnen 3 Tagen seit der Kenntniß bei der Ortspolizeibehörde angemeldet wird. Diese erläßt nach Besichtigung einen Vorbescheid, welcher rechtskräftig wird, wenn nicht binnen 2 Wochen beim Kreisausschuß (Bezirksausschuß) Klage erhoben wird. Dessen Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Schwarzwild darf nur in Einfriedigungen gehegt werden, woraus es nicht ent- kommen kann. Bricht es durch, haftet derjenige, welcher es hegte, für allen Schaden nach gewöhnlichen Grundsätzen. 12. Gesetz, betr. die Lgl. Gewerbegerichte in der Uhcinprovinz, v. 11. Iuli. (S. Sil.'» Hervorzuheben ist, daß bei jedem Gerichte eine Vergleichskammer besteht, welche vor- der Klagerhebung mit jeder Sache befaßt werden muß. 8 54 des Reichsges. v. 29. Juli 1890 findet keine Anwendung. 13. Allg. Verfügung v. 17. October, betr. die Sescheinigung der Gesetzmäßigkeit einer inländischen öffentlichen Urkunde. (J.-M.-Bl. S 264.) Die Bescheinigung, daß die Urkunde den Gesetzen des Orts der Errichtung entspricht und die gerichtliche Beglaubigung amtlicher Unterschriften zwecks Legalisation im diplomatischen

Die Landesgesetzgebung im Jahre 1891. 535

Wege geschieht durch den Landgerichtspräsidenten. (88 77 u. 48 des Ausf.-Ges. zum G.V.G. v. 24. April 1678.) 14. Lekanntmachuug v. 28. November, betr. die mit Gerichtsbarkeit ausgestatteten sowie diejenigen Laiserl. Konsuln, die zu Abhörung von Zeugen und zu Abnahme von Eiden im allgemeinen ermächtigt find. (J.-M.-Bl. S. 343.) Enthält eine Zusammenstellung der betr. Stellen. XIV. Reich ä. L. 1. Legierungsverordnung zur Ausführung des Leichsgef. v. 29. Juli 1899, betr. die Gewerbe- gerichte, v. 17. Januar. (S. 7.) Siehe IV. 1. XV. Reust j. L. 1. Gesetz, den Livilstaatsdicnst betr. v. 9. October. (S. 71.) Vom Inhalte des umfassenden Gesetzes sind insbes. die Bestimmungen über Fehl- beträge in öffentlichen Kaffen hervorzuheben: die unmittelbare Aufsichtsbehörde stellt die Höhe des Fehlbetrags an öffentlichem oder Privatvermögen, die Person des etwa zur Deckung ver- pflichteten Beamten, sowie den Grund der Verpflichtung — mindestens grobes Versehen — durch einen Beschluß fest, welcher mit Gründen zu versehen ist. Aus diesem Beschlüsse findet, dafern er vom Ministerium erlassen, oder bestätigt ist, gemäß 8 706 der C.P.O. die gerichtliche Zwangsvollstreckung statt. 8 647 der C.P.O. ist entsprechend anzuwenden. Der Beschluß unterliegt der Beschwerde, kann auch binnen Jahresfrist seit der Bekanntmachung im Rechtswege angegriffen werden. (88 102—105.) XVI. Königreich Sachsen. 1. W. das Lcrgfchiedsgericht für die allgemeine Knappschaftskasse für das Königreich Lachsen betr. v. 24. Januar. (S. 13.) Streitigkeiten über die Beiträge zu dieser Kaffe — einer Kasseneinrichtung i. S. der 88 5, 6, 7 des Reichsges. v. 22. Juni 1889. Zu vergl. VO. v. 16. December 1890 (S. 1 des G.- u. V.-Bl. v. 1691) — und über die von ihr zu leistenden Unterstützungen sind vom Bergschiedsgerichte zu Freiberg zu entscheiden. Die Klage ist schriftlich beim Bergamte an- - zubringen oder bei diesem und bei anderen besonders namhaft gemachten Behörden zu Pro- tocoll zu geben. 2. VV. v. 6. Februar, (Just.-Min.-Bl. S. 9) die im Auslande zu erledigenden Ersuchungs- schreiben betr. Die Vorschriften über Ersuchungsschreiben und Anträge, die im Auslande zu erledigen sind, werden erschöpfend zusammen gestellt. Nur die Bestimmungen über Anträge auf Fest- nahme und Auslieferung verfolgter Personen find ausgenommen. 3- VO. v. 3. April (J.-M.-Bl. S. 43) die in 8 12 des Ges. v. 4. November 1899 bezeichneten beglaubigten Privaturkunden betr. Die Grund- und Hypothekenbehörden werden ermächtigt, Privaturkunden, deren Be- glaubigung sich auf die Unterschrift beschränkt, unter gewissen näher bestimmten Voraus- setzungen als ausreichende Unterlagen für Grundbuchseinträge anzusehen. Ausreichend sind auch Beglaubigungen, durch welche die Thatsache beurkundet wird, daß der Aussteller die Unterschrift vor dem beurkundenden Beamten oder Notare bewirkt habe. 4. VO. v. 39. Mai (J.-M.-Bl. S. 58) die Legitimation durch Paß oder paßkarte bei der Se- glaubigung von Privaturkunden betr. Die Bestimmung in 8 4 Ziffer 2 Abs. 2 Schlußsatz der VO. die Beglaubigung von Privaturkunden betr. v. 6. December 1890 (J.M.Bl. S. 34) wird aufgehoben. Die in Ziffer 4 des angez. 8 erwähnte Vermuthung soll, wiewohl mit der dort bezeichneten Ein- schränkung künftig auch bezüglich aller der Pässe und Paßkarten Platz greifen, die von den Gemeindebehörden des Königreichs ausgestellt worden sind. 5. VO. v. 3. Juli. (J.-M.Bl. S. 63.) öekanntmachung die Gewerbegerichte betr. und Nachtrag dazu v. 7. September. (J.-M.-Bl. S. 67.) Enthaltend die Angabe, für welche Bezirke des Königreichs bis zur Veröffentlichung Gewerbegerichte errichtet worden sind, und welchen Inhalts etwa gemäß 8 4 Abs. 2, 8 6 Abs. 1, ß 22 Abs. 2 des Reichsges. v. 29. Juli 1890 getroffene Bestimmungen sind.

536 Die Landesgesetzgebung im Jahre 1891. 6. VO. zur wetteren Ausführung -es Leichsgesetzes v. 39. Juli 1899, betr. die Gewerbegerichtc, v. 7. October. (S. 85.) Die Wahrnehmung der Geschäfte des Vorstehers der Gemeinde in dem Verfahren ge- mäß §§ 71—73 des genannten Gesetzes wird den auf Grund der VO. v. 16. Mai 1879 bestellten Friedensrichtern übertragen, wodurch 8 5 der VO. v. 25. October 1890 sich er- ledigt. 7. VO. v. 22. Ncrember S. 86), Abänderung der Instruktion für die Gerichtsvoll- zieher betr. Ueber mündliche Erklärungen auf Zurücknahme eines Auftrags oder Beanstandung des Verfahrens hat der Gerichtsvollzieher ein Protokoll aufzunehmen, welches vom Gläubiger zu vollziehen ist. (8 106 Abs. 3 der Instruktion.) Gleiches gilt, wenn der Gläubiger münd- lich einwilligt, daß Pfänder im Gewahrsam des Schuldners bleiben, soweit solche Erklärungen nicht in das Protokoll über die Vollstreckungshandlung ausgenommen werden. (8 143 Abs. 1 der Instruktion.) XVII. Sachsen-Tlttenvtrrg. — XVIII. Sachsen-Coburg-Gotha. 1. VO. zur Ausführung des Leichsgefetzes, betr. die Gewerbegerichtc v. 29. Juli 1899, v. 15. Fe- bruar. (S. 7 Gesetzs. für Gotha, S. 17 Gesetzs. für Coburg.) Siehe IV. 1. 2. Gesetz, die juristischen Prüfungen für die Vorbereitung zum höheren Justizdicnste, sowie die Dienstverhältnisse der Gerichtsschreiber und Gerichtsschreibcrgehülfcn betr., v. 23. Juti nebst VO. desselben Setreffs v. 13. September. (Gesetzs. für Coburg S. 57 und 59, für Gotha S. 41 und 47.) Die Gesetze behalten die Regelung der im Titel erwähnten Angelegenheiten der VO. vor, indem sie lediglich verfügen, daß die Verlängerung des Universitätsstudiums und des Vorbereitungsdienstes für Referendare nur durch Gesetz über 3 Jahre hinaus erstreckt wer- den kann. Die VO. erklärt, daß es allenthalben bei den bisherigen Bestimmungen bewende. (19. Juli 1880 und 12. December 1882 für Richter, 24. Juli 1879 und 1. Juni 1680 für Gerichtsschreiber.) XIX. Sachsen-Meiningen. 1. Ausschreiben des Ztaatsmimsteriums, Abth. des Innern, betr. das Leichsgef. über die Gewerbc- gerichte v. 29. Juli 1899, tu 28. Februar. (Ausschreiben S. 155.) Siehe IV. 1. 2. Änsschreiben des Staatsministeriums, Abth. der Justiz, betr. Zusätze zur InstruKtiou für die Standesbeamten v. 26. Februar 1876, v. 20. März. (Ausschreiben S. 161.) Der Standesbeamte hat von jedem Eintrag im Geburtsregister gemäß 8§ 25 und 26 des Reichsges. v. 26. Februar 1875 das zuständige Pfarramt in Kenntniß zu setzen. (Art. 1, Zusatz zu 8 42 der Instruktion für die Standesbeamten vom 26. Februar 1676.) Zu den Beamten, die zur Verheirathung der Genehmigung ihrer Vorgesetzten Dienstbehörde bedürfen, gehören sämmtliche Unterbeamte und Diener, deren Ruhegehalt durch das Ges. v. 30. März 1889 geregelt ist. (Art. 2, Zusatz zu 8 54 ders. Jnstrukt.) 3. Gesetz, enth. Nachträge zum Ges. v. 27. November 1875, betr. die Ausführung des Ncichsgef. v. 6. Februar 1875, über die SeurKuudung des Personenstandes und die Eheschließung, v. 18. Juni. (S. 11.) Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ist fürderhin zur Eheschließung nicht aller, sondern nur der bevormundeten Minderjährigen nöthig. (Zusatz zu Art. 9 des angef. Ges.) Ausländer männlichen Geschlechts müssen in Zukunft vor der Eheschließung neben dem Zeugnisse ihrer Heimathsbehörde, daß der Ehe kein gesetzliches Hinderniß entgegensteht, (Art. 11 Abs. 1 des angef. Ges.), noch die Zusicherung ihrer Heimathsbehörde beibringen, daß die Ehegatten und deren Kinder nach auch nur standesamtlicher Eheschließung in ihrem Heimathsstaate ausgenommen werden.. Angehörige solcher Staaten, die eine lediglich standes- amtliche Eheschließung nicht anerkennen (z. B. Rußland und Griechenland), dürfen zur Ehe- schließung nur zugelassen werden, nachdem die Regierung diese Zusicherung erlassen hat. Der dritte Nachtrag (zu § 14 Abs. 2 des Ges.) ist minder wesentlich.

Die Landesgesetzgebung im Jahre 1891.

537

4. Gesetz, betr. einen Nachtrag zu den Bestimmungen über die Anlegung von Mündelgeldern (Ges. v. 8. December 1869 und 12. April 1882), v. 25. Juni. (S. 14.) Bis auf Weiteres können Mündelgelder auch in Pfandbriefen der deutschen Hypotheken- bank zu Meiningen angelegt werden. 5. Gesetz, betr. vormats Schwarzburg-Nudolstädtischc Gcbietstheile v. 26. Juni. (S. 15.) Das Gesetz bestimmt u. a., daß für die bei der Grenzregulirung zum Meiningischen Kreise Saalfeld geschlagenen Grundstücke die im Amtsgerichtsbezirke Saalfeld geltenden Landesgesetze gelten sollen, und daß sie unter entsprechender Anwendung des Gesetzes v. 15. Juli 1662 den Grundbüchern der Ortschaften, zu welchen sie gehören, zuzutheilen sind. (Art. 1 und 4 des Ges.)

XX. Sachsen-Weimar-Eisenach. —

xxi. Schwarzburg-Rrrdolstadt. 1. Gebührenordnung v. 9. Januar. (S. 1 flg.) . Das Gesetz bezieht sich auf alle bei den Gerichten oder Verwaltungsbehörden, sowie bei den Gemeindebehörden anfallenden Gebühren, Auslagen und Nebengebühren, mit Aus- nahme derjenigen Materien, welche durch das Gerichtskostengesetz und die deutschen Gebühren- ordnungen geregelt sind und der Ablösungs-, Gemeinheitstheilungs-, Separationsangelegen- heiten, für welche es bei den bisherigen Bestimmungen bewendet, xxII. Schwarzburg-Sondershausen. 1. Gesetz, cnth. die authentische Interpretation des 8 4 Abs. 1, des Ges. über den Bergbau v. 25. Februar 1860, v. 27. December. (S. 83.) Das Gesetz erledigt einige minderwichtige Zweifel betreffs des Salzbergbaues.

2. Gesetz, betr. die Heranziehung von Fabriken, Mühlen, Bergwerken, Steinbrüchcn, Ziegeleien und ähnlicher Unternehmungen zu besonderen Leistungen für den Wegebau, v. 29. December. (S. 85.) Siehe XIH. 8.

xx III. Waldeck. 1. Bekanntmachung, betr. die Ausführung des Neichsgcs. in Betreff der Gewerbegerichtc v. 29. Juli 1890, v. 7. Januar. (S. 2.), Siehe IV. 1. 2. Gesetz, betr. einige Aenderungen der Vienstbotenordnung v. 14. März 1850 und der dazu er- gangenen Zusatzbcstimmungcn, v. 9. December. (S 53.) Das Gesetz ersetzt £§ 9, 13, 41, 46 und den durch Gesetz v. 23. Juni 1860 geänderten 8 59 des erwähnten Gesetzes durch neue Bestimmungen: der Dienstantritt geschieht, falls der Vertrag nichts Anderes bestimmt, in Waldeck am 11., 12., 13. Nov. in Pyrmont am 1., 2., 3. April und an den 2 Tagen nach Michaelis. (8 9.) Wenn ein Dienst grundlos nicht an- getreten wird , ist auf Antrag polizeilicher Zwang anzuwenden. Daneben kann der Dienst- herr auf Kosten des ungehorsamen Dienstboten Ersatzkräfte annehmen (8 13.) Falls nicht 3 Monate vor Ablauf der Dienstzeit gekündigt wird, gilt der Vertrag als stillschweigend auf 1 Jahr verlängert. (8 41.) Bei grundlosem Verlassen des Dienstes gilt dasselbe, wie im Falle des § 13. Ueberdies wird der Dienstbote mit Geldstrafe bis zu 15 Mk. oder mit Ge- fängniß bis zu 3 Tagen gebüßt. (8 46) Außer dem Dienstzeugnisse, dessen bewußt wahr- heitswidrige Ausstellung, falls der Dienstbote sich grober Pflichtwidrig keiten schuldig gemacht hat, zu Schadensersatz verpflichtet, muß 3 Monate vor Ablauf des Vertrags ein Zeugniß der Dienstfreiheit ausgestellt werden, und Niemand darf einen Dienstboten annehmen, der dieses Zeugniß nicht beibringen kann. (8 59.) XXIV. Würtemberg. 1. Verfügung -es Ministeriums -er auswärtigen Angelcacnheitcn, Abth. für Verkehrsanstalten, betr. die Abänderung der iuländ. Postordnung v. 14. März 1881, v. 28. März. (S. 45.) Siehe IU. 1. 2. Verfügung des Ministeriums der Justiz und des Innern, betr. die Ausführung des Neichsges v. 6. Februar 1875 über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung v. 17. April (S. 59), nebst Verfügung des Justizministeriums v. 20. Mai, betr. die Anfstcht der Amtsgerichte über die Amtsführung der Standesbeamten. (S. 35 des Just.Min.Bl.)

Literatur

Eberty, Gewerbegerichte und Einigungsämter. Mit einem Anhange: Gesetz, betr. die Gewerbegerichte, vom 29. Juli 1890 (Stadtrath Dr. Krippendorff in Wurzen)

Wilhelmi und Fürst, Das Reichsgesetz, betr. die Gewerbegerichte, vom 29. Juli 1890 (Stadtrath Dr. Krippendorff in Wurzen)

Stein, Das Reichsgesetz vom 29. Juli 1890, betr. die Gewerbegerichte (Stadtrath Dr. Krippendorff in Wurzen)

Schier, Das Reichsgesetz, betr. die Gewerbegerichte, vom 29. Juli 1890 (Stadtrath Dr. Krippendorff in Wurzen)

Mugdan, Das Reichsgesetz, betr. die Gewerbegerichte, vom 29. Juli 1890. 2. Ausgabe (Stadtrath Dr. Krippendorff in Wurzen)

Haas, Kommentar zum Reichsgesetz, betr. die Gewerbegerichte, vom 29. Juli 1890 (Stadtrath Dr. Krippendorff in Wurzen)

538

Literatur.

Erstere Verfügung enthält umfassende Ausführungsbestimmungen reglementärer Natur zu dem Reichsges. v. 6. Februar 1875, dem Bundesrathsbeschlusse v. 22. Juni 1875, dem Würtemberg. Äusführungsgesetze v. 8. August 1875, soweit letzteres nicht durch das Würtem- berg. Gesetz zur Ausführung der C.P.O. v. 16. August 1879 Art. 34 außer Kraft gesetzt ist. Die früheren Ausführungsbestimmungen vom 15. S-ptember 1875, 20. December 1875, 21. August 1876, 15. Mai 1860 werden aufgehoben. Hervorzuheben ist nur Folgendes: das Amtsgericht führt die Aufsicht über die Standesbeamten (darüber siehe die erwähnte Verfügung v. 20. Mai), welche, dafern nichts anderes bestimmt wird, kraft Gesetzes die Ortsvorsteher je für ihre Gemeinde sind. (^ 1 und 2.) Angehörige der rechtsrheinischen Provinzen Bayerns müssen, bevor das Aufgebot erfolgen kann, ein Zeugniß ihrer Distriktsverwaltung verbringen, daß der Eheschließung kein gesetzliches Hinderniß entgegen steht. Ausländer können nur mit Genehmigung des betr. Oberamtes in Würtemberg aufgeboten werden und die Ehe schließen. (§ 37.) 3. Bekanntmachung des Justizministeriums. betr. die Legalisation der für das Ausland bestimmten Urkunden, v. 10. Iuli (S. 45 JMBl.) Nach den in der Bekanntmachung citirten Bestimmungen sind solche Urkunden von der Behörde, die sie beglaubigt hat, beim Justizministerium zu weiterer Behandlung einzureichen. 4. Verfügung des Ministeriums der Auswärtigen Augelegenheiten, Abth. für Verkehrsanstattcn, betr. die Ausgabe einer neuen Telegraphenordnung für Würtemberg, v. 11. Iuli. (S. 211.) Siehe III. 3. 5. Lekanntmachnngen des Ministeriums des Innern, betr. die Errichtung von Gewerbegerichten, v. 7. Dctober (S. 270) und v. 21. November. (S. 297.) Solche bestehen zu Stuttgart, Biberach, Eßlingen, Göppingen, Heidenheim, Ravens- burg, Ulm.

Literatur. A. Besprechungen. Mugdan, Leo., das Reichsgesetz betr. die Gewerbegerichte vom SN. Iuli 1890. 2. Ausg. Berlin 1891. Stein, G. das Reichsgesetz vom 29. Juli 1890 betr. die Gewerbegerichte er- läutert aus der Begründung und den Verhandlungen des Reichstages nebst einer Darstellung der geschichtlichen Entwickelung der gewerblichen Gerichtsbarkeit re. Berlin 1891 (Franz Vahlen). Wilhelmi L. und M. Fürst, das Reichsgesetz, betr. die Gewerbegerichte. Vom 29. Juli 1890. Berlin 1891 (Karl Heymann, Verlag). HaaS, I. Kommentar zum Reichsgesetz betr. die Gewerbegerichte vom 29. Juli 1890. Nebst 3 Beilagen. Eöttingen 1891 (Vandenhoeck und Ruprecht.) Schier, H. das Reichsgesetz betr. die Gewerbegerichte. Vom 29. Juli 1890. Mit Kommentar. In 5 Lieferungen. Kassel 1891 (Max Brunemann). Eberty, E. G. Gewerbegerichte und Einignugsämter. Mit einem Anhänger Gesetz betr. die Gewerbegerichte vom 29. Juli 1890. Breslau 1690 Ver- lag von Leopold Freund (Freunds politische Jahrbücher). Das Reichsgesetz betr. die Gewerbegerichte vom 29. Juli 1890, welches am 1. April 1891 in Wirksamkeit getreten ist, hat eine größere Anzahl von Kommentatoren gefunden. Einige der erschienenen Kommentare sollen im Folgenden eine kurze Besprechung finden. Die- selben sind sämmtlich beim Inkrafttreten des Gesetzes bereits erschienen gewesen. Eine treffliche Textausgabe mit Anmerkungen ist die Bearbeitung von Mugdan. Er giebt in der Einleitung zunächst einen kurzen Ueberblick über das Zustandekommen des Gesetzes von der Gew.O. vom Jahre 1869 an und einen Auszug aus den Motiven und skizzirt sodann kurz die Hauptgrundsätze des Gesetzes. Die Anmerkungen zu den einzelnen

Literatur

539

Paragraphen sind kurz gehalten und bringen vielfach Auszüge aus den Motiven und dem Kom- missionsberichte sowie den Reichstagsverhandlungen. Die zur Ergänzung des Gesetzes dienenden Bestimmungen der C.PO. und des Gerichtsverfassungsgesetzes sind beim zweiten Abschnitt des Gesetzes (über das Verfahren) vielfach abgedruckt, was die Brauchbarkeit des Werkes namentlich für den Laien wesentlich erhöht. Aus diesem Grunde und wegen seiner Kürze und leichten Faßlichkeit eignet sich das Werk namentlich zum Gebrauche für die Gerichtsschreiber und die Beisitzer. In einer Anlage enthält es einen Abdruck der vom preußischen Minister für Handel und Gewerbe erlassenen „Vorschläge zur Aufstellung von Orts- (Kreis- Provincial-) Statuten für Gewerbegerichte." Besonders zweckmäßig erscheinen diese Vorschläge mir nicht. Sie verarbeiten die Bestimmungen des Gesetzes in das Statut hinein und machen dadurch letzteres äußerst umfangreich und schwülstig. Eine zweite Anlage endlich enthält 2 preußische Aus- führungsverordnungen zu dem Gesetze. Die Schrift von Stein ist in der Hauptsache eine historische Arbeit. Die etwa zwei Drittheile des Werkes umfassende erste Abtheilung behandelt die Entwickelung der gewerb- lichen Gerichtsbarkeit und ihren gegenwärtigen Zustand. Der Verfasser beschränkt sich hierbei nicht auf die Darstellung der Entwickelung der Gewerbegerichtsbarkeit in Deutschland, sondern geht auch auf diejenige in Frankreich, Oesterreich, Belgien, der Schweiz und England ein. Ausführlich wird namentlich die Entwickelung in Frankreich und hier insbesondere die Ge- schichte der 0ou86il8 de Prud’hommes behandelt, welche ja das recht eigentliche Vorbild für die neuere deutsche Gesetzgebung auf diesem Gebiete geworden sind. Bei Behandlung der Geschichte der Gewerbegerichtsbarkeit in Deutschland verweilt der Verfasser namentlich bei der Entwickelung in Preußen, berührt aber auch kurz diejenige in Sachsen — wo auf Grund des Gesetzes vom 15. Oct. 1861, betr. die Errichtung von Gewerbegerichten, nur ein einziges Gewerbegericht in Meißen, errichtet worden ist, welches bis zum Inkrafttreten des neuen Gesetzes bestanden hat — und in den übrigen deutschen Staaten, und schildert dann die Ent- wickelung der Gesetzgebung im Norddeutschen Bunde und im deutschen Reiche. — Es läßt sich nicht verkennen, daß die Abhandlung mit großem Fleiße und großer Sorgfalt geschrieben ist und vieles zum Verständnisse des Gesetzes beitragen wird. Die zweite Abtheilung der Schrift beschäftigt sich mit dem Gesetze vom 29. Juli 1890. Die Anmerkungen sind sehr kurz gehalten und beschränken sich meist auf Wiedergabe der Motive und der einschlagenden Paragraphen der Reichsjustizgesetze Der Verfasser enthält sich hier mit wenigen Ausnahmen eigener Ausführungen. Sein Kommentar kann nicht als er- schöpfender Rathgeber angesehen werden. Ausführliche und erschöpfende Bearbeitungen des Gesetzes dagegen enthalten die Kom- mentare von Wilhelmi-Fürst, Haas und Schier. Der letztere Verfasser ist Mitglied des Reichstages und hat in der betr. (VI.) Kommission desselben an der Berathung des Entwurfes und an der Redaktion des Gesetzes hervorragenden Antheil gehabt. Alle drei Kommentare schicken der Bearbeitung des Gesetzes selbst Einleitungen hauptsächlich historischen Inhalts voraus. Von diesen ist die Wilhelmi-Fürstsche am kürzesten; sie behandelt nur die Vorgeschichte des Gesetzes von dem Entwürfe des Jahres 1873 an in sehr knappen Umrissen und giebt dann lediglich die für das Verständniß des Gesetzes und seiner Absicht wichtigen Auszüge aus den Motiven. Am weitesten holt Schier aus, indem er die Entwickelung der gewerblichen Jurisdiktion von der Zeit der Zünfte an schildert, welche nicht nur Lohnstreitig- keiten zwischen Meistern und Gesellen entschieden, sondern auch eine ziemlich weitgehende Gewerbepolizei ausübten, ja allgemein über ihre Mitglieder in Civil- und Strafsachen Recht zu sprechen hatten, jedoch nach dem 30jährigen Kriege mehr und mehr verfielen. Selbstver- ständlich zieht der Verfasser auch die Entwickelung der französischen Gewerbegerichte (Conseils de Prud’hommes), welche infolge der Fremvherrschaft auch in Deutschland Eingang fanden, in den Kreis seiner Betrachtungen und verweilt dann länger bei der Entwickelung in Preußen

540

Literatur.

und im deutschen Reiche. Schließlich werden die Grundgedanken des neuen Gesetzes an der Hand der Motive und der Inhalt desselben kurz dargelegt. Die Einleitung zu dem Haasschen Kommentare kommt nur mit wenigen Worten auf die Vorgeschichte des Gesetzes, von dem Entstehen der rheinischen Gewerbegerichte an, zu sprechen. Sie stellt dann den Rechtszustand vor den Inkrafttreten des Gesetzes dar und schildert, wie damals 7 verschiedene Stellen zur Entscheidung gewerblicher Streitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitern konkurrirten Jnnungsschiedsgericht, § 97a Gew.O.; dasselbe gemäß 8 100k Gew.O. für Nichtinnungsmeister; Schiedsgericht nach 8 120a Abs. 3 Gew.O.; landesgesetzlich zugelassene Gewerbegerichte; Jnnungsspruchbehörde bei Lehrlingsstreitigkeiten, § 97 Gew.O.; dieselbe gemäß § 100 e Gew.O. für Nichtinnungsmitglieder; endlich die Gemeindebehörde). Im Anschluß an einige kurze Mittheilungen über das Zustandekommen des Gesetzes selbst wird hierauf eine Uebersicht über den Inhalt desselben gegeben. Recht instruktiv klar und übersichtlich sind hier namentlich die Darlegungen über die Zuständigkeit des Gewerbegerichts und deren Abgrenzung von den Zuständigkeiten der Jnnungsschiedsgerichte, der Innungen, der nach § 14 Nr. 4 des Gerichts- verfassungsgesetzes zugelassenen Gewerbegerichte, der Gemeindevorsteher, endlich der ordent- lichen Gerichte. Bei der Besprechung des Verfahrens hebt der Verfasser die Abweichungen desselben von dem amtsgerichtlichen Verfahren nach der C.P.O. hervor und trägt hierdurch wesentlich zur Klärung dieser Materie bei. Als Anhang gebenkdie Kommentare von Wilhelmi & Fürst und Schier die bereits erwähnten „Vorschläge zur Aufstellung von Orts- (Kreis- Pro- vincial-) Statuten für Gewerbegerichte, ersterer Kommentar mit Anmerkungen. Haas giebt 3 Anhänge: der erste enthält den Abdruck sämmtlicher für das Verfahren geltenden Bestim- mungen der E.P.O.. wodurch zwar der Umfang des Werkes wesentlich vergrößert, aber dessen Brauchbarkeit sehr erhöht wird; der zweite Anhang bringt einige Beispiele für Urtheile des Gewerbegerichts, der dritte endlich zwei preußische Ausführungsverordnungen. Die Kommentare selbst sind ausführlich und gründlich, benutzen erschöpfend die vor- handene Litteratur und können sämmtlich als gute und brauchbare Wegweiser bezeichllet werden. Am ausführlichsten ist das Wilhelmi und Fürstsche Werk. Im wesentlichen kommen alle drei Bearbeiter zu den gleichen Resultaten, und man wird sich daher jedem von ihnen ohne Be- denken überlassen können. Nur in verhaltnißmäßig wenigen Punkten gehen die Ansichten der Kommentatoren auseinander. Einige derselben seien kurz erwähnt. Die Frage, ob Arbeiter, welche in einer lediglich einer Eisenbahnunternehmung (auf deren Betrieb die Gew.O. nach deren 8 6 keine Anwendung leidet) dienenden Reparatur- werkstatt, Waggonfabrik u. dgl. beschäftigt sind, sowie die beim Eisenbahnbetriebe be- schäftigten Arbeiter zu den Arbeitern im Sinne des Gesetzes vom 29. Juli 1690 gehören, wird von Schier (Anm. 2 zu 8 2) unter Berufung auf den Kommissionsbericht und die Reichs- tagsverhandlungen bejaht. (Ebenso von Stein, Anm. 1 zu 8 2). Richtiger dürste die Meinung von Haas sein (Anm. 14 zu 8 2), der ausführt, daß jene lediglich der Eisenbahnunternehmung dienenden Betriebe nur ein Theil der Eisenbahnunternehmung seien, so daß die daran be- schäftigten Arbeiter nicht Arbeiter im S. der Gew.O. und des G.G. seien. Selbst wenn Bundesrath und Reichstag die Absicht gehabt hätten, die Arbeiter in jenen Betrieben den Gewerbegerichten zu unterstellen, so habe dieser Wille doch nicht seinen Ausdruck im Gesetze gefunden. Wilhelmi und Fürst (Anm. 1 zu 8 76) wollen die Arbeiter in Reparaturwerk- stätten, Wagenbauanstalten, kurz die Arbeiter des inneren Betriebes im Gegensatz zu denen im äußeren, dem Streckenbetriebe, unter das gegenwärtige Gesetz fallen lassen, da durch 8 6 der Gew.O. der Gewerbebetrieb der Eisenbahnunternehmungen nicht schlechthin, sondern aus dem Gewerbebetrieb dieser Unternehmungen als Verkehrs an st alten der Regelung durch Specialgesetze u. s. w. Vorbehalten sei. 8 6 der Gew.O. nimmt aber nach seinem klaren Wort- laute den „Gewerbebetrieb der Eisenbahnunternehmungen" von den Bestimmungen der Gew.O. schlechthin aus, und dürste sich daher jene Unterscheidung wohl kaum rechtfertigen lassen.

Literatur.

541

Schier Anm. 2 Abs. 3 zu 8 2, desgl. Stein wollen unter Berufung auf die Verhandlungen der Reichstagscommission auch die Arbeiter in staatlichen Münzanstalten, Reichs- und Staats- druckereien sowie in der Post- und Telegraphenverwaltung dem Gesetze unterstellen; der Einwand, daß eine Reihe dieser Anstalten nicht den Gelderwerb bezwecken, sondern nur für den eigenen bezw. den staatlichen Bedarf ohne Entgelt arbeitn, müsse als belanglos angesehen werden. Richtiger Wilhelmi und Fürst Anm. 1 zu § 76, welche solche Arbeiter nur dann unter das Gesetz fallen lassen, wenn der Betrieb ein Gewerbebetrieb im S. der GewD. und jene Personen Gehilfen u. s. w. im S. des VII. Titels derselben sind. Die Staatsdruckereien sind aber in der Regel keine Gewerbebetriebe, niemals sind es die staatlichen Münzanstalten. Haas zählt die Arbeiter in den Münzanstalten nicht, wohl aber die Arbeiter in den Reichs- und Staatsdruckereien und im Betriebe der Post und Telegraphie unter die gewerblichen Ar- beiter im S. der Gew.O. und des vorliegenden Gesetzes (Anm. 24 zu 8 2). Die in den Kommissionsberathungen und im Reichstage geäußerte Absicht, die Arbeiter in jenen Betrieben schlechthin unter die Bestimmungen des Gesetzes fallen zu lassen, ist in dem letzteren selbst nicht zum Ausdruck gekommen und daher für die Auslegung nicht maßgebend. Die nicht unter 8 66 C.P.O. fallende Nebenintervention will Haas (Anm. 4 zu § 3) auch von Seiten solcher Personen zulassen, welche nicht zu den in §8 2 und 4 des G.G. be- zeichneten Personen gehören; auch soll solchen Personen im Verfahren vor den Gewerbegerichten der Streit verkündet werden können. Anders Schier, welcher solche Nebenintervention im Verfahren vor den Gewerbegerichten nur dann zulassen will, wenn sowohl der Dritte als auch der weitere Streitgegenstand der Zuständigkeit der Gewerbegerichte unterstellt ist. Anm. 2 a. E. zu § 1, einleitende Anm. zu 8 3, Anm. 3 zu 8 34. Das Amt des Vorsitzenden ist nach Schier (Anm. 6 zu 8 10, S. 33) ein Ehrenamt gerade so wie das Amt der Beisitzer. Er folgert dies in nicht recht überzeugender Weise aus der Analogie des 8 31 G.V.G., wonach das Amt der Schöffen ein Ehrenamt ist. Anders Haas, Anm. 13 zu 8 18, welcher aus 8 18 des G.G. entnimmt, daß das Gesetz über die Frage, ob das Amt des Vorsitzenden ein Ehrenamt sei, nichts bestimme, solches zu bestimmen vielmehr den Statuten überlasse. Derselben Ansicht sind Wilhelmi unb Fürst Anm. 1 zu 8 16. Sehr eingehend beschäftigt sich Haas mit dem Disciplinarverfahren in den Anmerkungen zu 8 10; ein kleiner Jrrthum ist es, wenn er im letzten Absatz der Anm. 18 meint, daß an Stelle eines disciplinarisch abgesetzten Beisitzers sofort ein anderer berufen werde. Eine Neu- wahl erfolgt beim Wegfall eines Beisitzers, von etwaigen statutarischen Bestimmungen abge- sehen, nicht. Das Unterbleiben des Hinweises im Versäumnißurtheil darauf, in welcher Form und Frist der Partei der Einspruch gegen das Urtheil zustehe, hat nach Haas (Anm. 13 zu 8 16) keine Wirkung auf. die Rechte der Parteien. Richtiger dürste die von Wilhelm und Fürst (Anm. 6 Abs. 2 zu 8 38) und Schier (Anm. 3 zu demselben 8) wie auch von Mugdan Anm. 2 vertheidigte Meinung sein, daß wegen der kategorischen Fassung (ist zu eröffnen) bei solcher Unterlassung der Lauf der Einspruchsfrist nicht beginne. — Schiers Ansicht (Anm. 1 Abs. 3 zu 8 38), daß Einspruch auch vor Zustellung des Versäumnißurtheils rechtswirksam eingelegt werden könne, dürfte gegenüber der Ausdrucksweise des Gesetzes „seit" der... Zustellung nicht richtig sein. Derselben Meinung ist übrigens auch Haas (Anm. 8 zu 8 38), während Wilhelmi und Fürst die Frage als bestritten bezeichnen (Anm. 3 zu 8 38). Diese Beispiele mögen genügen. Der Wilhelmi und Fürstsche Kommentar verbreitet sich in den Anmerkungen zu 8 77 in sehr ausführlicher und dankenswerther Weise über die Rechtsverhältnisse der bergmännischen Betriebe, welche ja seit einiger Zeit die öffentliche Aufmerksamkeit in hohen Grade in An- spruch nehmen. Eingehende Sachregister erleichtern bei allen drei Kommentaren das Zurecht-

542

Literatur.

finden in der behandelten Materie. Daß bei Schiers Kommentare recht zahlreiche Druckfehler untergelaufen sind, möge nebenbei erwähnt sein. Kein eigentlicher Kommentar ist die Arbeit von Eberty: Gewerbegerichte und Einigungs- ämter. Der Verfasser bringt eine 88 Seiten umfassende Abhandlung über diesen Gegenstand und in einem Anhänge den Text des Gesetzes vom 29. Juli 1890, ohne Anmerkungen. Die Abhandlung, welche volksthümlich sein will, ist anschaulich, klar, gemeinverständlich, und wenn sie auch den behandelten Gegenstand vorwiegend von dem deutschfreisinnigen Parteistandpunkte des Verfassers beleuchtet, wohl werth, gelesen zu werden. Jener Parteistandpunkt kommt schon in der die ersten drei Abschnitte der Abhandlung umfassenden, die Entwickelung der gewerb- lichen Gerichtsbarkeit in Deutschland einschließlich der Geschichte der Ooneello de Prud’hommes behandelten Einleitung zur Geltung. Der Verfasser erweist sich hier als ein Gegner der (alten) Innungen, der „geschworenen Feinde des gleichen Rechts für Alle," und sieht allen Segen in freiheitlichen Einrichtungen. Die Verdienste des Abg. Laster, „welchem das deutsche Volk weit mehr an freiheitlichen Errungenschaften verdankt, als es bisher diesem treuen Manne gegenüber anerkannt hat," um die Einführung des die Gewerbeschiedsgerichte betreffenden Zusatzes zu 8 108 (späteren 8 120a) der Gew.O. werde,: in längerer Ausführung geschildert und verherrlicht. — Bei der Geschichte der Errichtung von gewerblichen Schiedsgerichten in den deutschen Gemeinden, deren in der Zeit von 1669 bis 1889 77 entstanden sind, kommt der Verfasser zu dem Resultate, daß von den betheiligten Gemeinden trotz der verhältnißmäßig geringen Anzahl der erlassenen Ortsstatute fruchtbare Arbeit gethan worden sei. — Einen erheblichen Rückschritt gegen das Vorhandene erblickt der Verfasser in dem Entwürfe v. 1873, welcher an Stelle der Gewerbeschiedsgerichte die Einführung von Gewerbegerichten unter Vorsitz eines von der obersten Justizaufsichtsbehörde zu ernennenden gelehrte!: Richters, welchem zwei aus der Wahl der Gemeindevertretung hervorgehende Beisitzer zugestellt werden sollten, be- absichtigte, welcher jedoch infolge des Widerstandes Lasters unerledigt blieb. Bei Besprechung des 1878er Entwurfs, welcher hauptsächlich an der Frage der Bestätigung des Vorsitzenden durch die höhere Verwaltungsbehörde scheiterte, meint er, daß der damalige Reichstag lieber aus ein organisches Gesetz verzichten wollte, ehe er ein weiteres Stück Selbständigkeit der Selbstverwaltungskörperschaften preisgab. Ueber das R.G. vom 29. Juli 1890 handeln der 4. und 5. Abschnitt des Buches, letzterer insbes. über das Einigungsamt. Die Abhandlung ist hier mehr kritisirenden als erläuternden Inhalts, und es tritt nun der Charakter des Buches als einer Parteischrist klar zu Tage. Mit Nachdruck werden die Bestrebungen der Deutschfreisinnigen und der Social- democraten die Regierungsvorlage zu „verbessern" hervorgehoben und es wird darzulegen versucht, wie viel besser das Gesetz sein würde, wären die Anträge jener Parteien allenthalben durchgesetzt worden. Der Verfasser ist, wie schon gesagt, Gegner des staatlichen Bestätigungs- rechts hinsichtlich des Vorsitzenden. Er sieht dessen Amt lieber in der Hand eines Laien als in der eines gelehrten Richters; er verkennt jedoch hierbei nicht, daß die Handhabung des Gesetzes dem Nichtjuristen Schwierigkeiten bereiten wird. Das ist sehr wahr. Denn wenn auch die Sachen meist einfach sind, so kommen doch häufig prozeßrechtliche Fragen und namentlich Fragen des materiellen Rechts vor, die nur ein Rechtskundiger entscheiden kann. Cs wird daher zweckmäßiger Weise das Amt des Vors, nur einem Juristen übertragen werden können, zumal eine Remedur etwaiger unrichtiger Gesetzesanwendung wegen der Beschränkung der Berufung nur in den allerseltensten Fällen möglich ist. Die Altersgrenze für die Wahlberechtigung und Wählbarkeit erscheint dem Verfasser viel zu hoch gegriffen; der von freis. Seite gestellte Antrag, den Arbeiterinnen das Recht zur Theilnahme an den Beisitzerwahlen zu verleihen, ist nach^ seiner Meinung zu Unrecht ab- gelehnt worden.

Literatur.

543

Er ist ferner Freund der Kostenlosigkeit des gewerbegerichtlichen Verfahrens, während doch, wie die tägliche Erfahrung lehrt, die Kostenlast das einzige Abschreckungsmittel für frivole Klagen ist, wie solche häufig genug Vorkommen. An der Bestimmung des 8 29, daß Rechtsanwälte als Prozeßbevollmächtigte und Bei- stände vor dem Gewerbegerichte nicht zugelassen werden, nimmt der Verfasser nicht Anstoß, obgleich sie kaum eine glückliche genannt werden kann. Denn es kommt thatsächlich oft vor, daß Arbeiter, welche den Ort des Arbeitsverhältnisses zu verlassen genöthigt find, dort aber gute Freunde und Bekannte, die sie als Prozeßbevollmächtigte bestellen könnten, nicht besitzen, infolge jener Bestimmung auf die Verfolgung ihres Rechts verzichten müssen. Die in den Motiven ausgesprochene Ansicht, daß, wenn Rechtsanwälte zugelassen würden, die Arbeitgeber meist ihre Rechtsstreitigkeiten vor den Gewerbegerichten durch solche führen lassen würden, und daß alsdann die Arbeiter ihnen gegenüber im Nachtheil sein würden, ist m. E. nicht zutreffend. Die besondere Kompetenz der Innungen ist dem Vers, ein Dorn im Auge. Zwar er- achtet er die Zuständigkeit der Innungen zur Entscheidung von Lehrlingsstreitigkeiten allen- falls als gerechtfertigt; die Zuständigkeit von Jnnungsschiedsgerichten zur Entscheidung von Streitigkeiten zwischen Meistern und Gesellen aber bekämpft er als „tiefgreifende Anomalie," als „wahrhaft beispiellose Absonderlichkeit," und tadelt namentlich, daß diese Zuständigkeit auch den nach Errichtung eines Gewerbegerichts entstehenden Innungen Vorbehalten worden ist. Bei Schilderung der Konsequenzen der diesbezüglichen Bestimmungen des Gesetzes hält er sich von Uebertreibungen nicht fern und operirt sogar, um die aus der Jnnungszüständigkeit an- geblich hervorgehenden Unzuträglichkeiten in das rechte Licht zu setzen, mit Unrichtigkeiten oder doch wenigstens Ungenauigkeiten. So schildert er S. 60, wie ein Böttchergeselle, weil er zu- nächst bei dem nur alle 3 bis 4 Wochen tagenden Jnnungsgericht Recht nehmen muß und sodann, zu Unrecht abgewiesen, die ordentlichen Gerichte anruft, „vielleicht nach 6 Monaten zu einer Summe kommt, welcher er vor 8 Monaten dringend bedurfte. Das ist eine starke Uebertreibung. Derartige Verzögerungen werden jedenfalls selten, können aber ebensogut bei Gewerbegerichten Vorkommen. Und eine Unrichtigkeit ist es, wenn er bei Hinweis auf die bei Ausführungen der Wahlen entstehenden Schwierigkeiten sagt (S. 63): „Jnnungsmeister und -Gesellen sind von den Wahlen der Beisitzer ausgeschlossen;" denn ausgeschlossen sind blos die Meister und Gesellen solcher Innungen, bei denen ein Jnnungsschiedsgericht besteht. Und das sind erfahrungsgemäß nur sehr wenige, wie denn z. B. in Leipzig von den hier be- stehenden ca. 45 Innungen keine einzige ein Jnnungsschiedsgericht besitzt. Wenn der Verfasser (Bl. 64) im Anschlüsse an diese Schilderungen die Bemerkung macht, daß das Gesetz sehr erhebliche Verschlechterungen desjenigen Rechtszustandes enthalte, wie er sich thatsächlich in den allermeisten jetzt vorhandenen ortsstatutarischen Gewerbe- schiedsgerichten darstelle, weshalb die freisinnige Partei bei der am 26. Juni 1890 erfolgten Gesammtabstimmung gegen das Gesetz gestimmt habe, geräth er mit seinen eigenen sonstigen Ausführungen in Widerspruch. Man merkt die Absicht: er glaubt das ablehnende Verhalten seiner Partei gegen das im allgemeinen doch gewiß zweckdienliche Gesetz rechtfertigen zu müssen. Große Lichtpunkte des neuen Gesetzes erblickt Eberty in den Bestimmungen desse.ben über Gutachten und Anträge der Gewerbegerichte und über deren Funktion als Einigungs- amt. Namentlich den letzteren Punkt bezeichnet er als einen hochwichtigen Fortschritt, als einen großen Vorzug des Gesetzes vor den früheren gesetzgeberischen Versuchen. Es wird ab- zuwarten sein, ob diese Erwartungen sich erfüllen. Bisher hat man von der Thätigkeit der Gewerbegerichte als Einigungsämter nicht viel gehört, obgleich zu einer solchen, wohl öfters, namentlich bei dem großen Buchdruckerstreik im vorigen Herbst Anlaß gewesen wäre. Mit der Darstellung der Bestimmungen des neuen R.Ges. über das Einigungsamt verknüpft der Verfasser die Schilderung der Entwickelung. Dieser Einrichtung in England, wo namentlich durch die Verdienste eines Mundella, Kettle u. a. Segensreiches geschaffen worden ist.

544

Literatur.

Alles in Allem muß man sagen, daß die Ebertysche Abhandlung sich recht gut liest, da sie manches Gute und Treffende enthält, daß man jedoch bei dieser Lektüre mit einiger kritischen Vorsicht verfahren muß, da der Verfasser'eben Alles vom Parteistandpunkte aus -- betrachtet. Dr. Krippendorff. Wurzen.

B. Verzeichnis 1,011 Wenigkeiten. Binding, Prof. Dr. Carl, die Ehre und ihre Verletzbarkeit. Leipzig. 80 Pf. Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für Dr. jur. Otto Müller zum 14. Mai 1892. Inhalt: Die indirekte Vermögensleistung v. B. Windscheid. Der Gesammtakt, ein neuer Rechtsbegriff v. I. E. Kuntze. Leipzig. 2 Mk. 60 Pf. Hallvauer, Landgerichtsdirektor, M., das Krankenversicherungsgesetz. Mit den eittschlag. reichs- und landesgesetzl. Bestimmungen u. e. alphabet. Sachregister unter Hervorhebg. der Parallelstellen Hrsg. Leipzig 2 Mk. 25 Pf. Handbuch der Unfallversicherung. Die Reichs-Unfallversicherungsgesetze dargesteüt von Mitgliedern des Reichs-Versicherungsamtes nach, dem Aktenmaterial dieser Behörde. Leipzig. 6 Mk. Maas, Dr. Geo., das Gesetz über das Telegraphenwesen des Deutschen Reichs vom 6. April 1692. Mit Anh.: Telegraphenordnung f. d. Deutsche Reich vom 15. Juni 1891 Berlin. 1 Mk. Margnavd, Rechtsanw.-Bureau-Vorsteher, R., Formularbuch f. die Rechtsanwalts-Kanzlei. 2. verb. Aust. Berlin. 1 Mk. Osterrieth, Dr. Alb., Altes u. Neues zur Lehre vom Urheberrecht. Leipzig. 3/Mk. Nehm, Prof. Herm., der Erwerb v. Staats- u. Gemeindeangehörigkeit in geschichtlicher Ent- wickelung nach römischem u. deutschem Staatsrecht. Im Abriß dargestellt. München. 2 Mk. 50 Pf. Sichart, Strafanst.-Dir. E., Entwurf eines Gesetzes üb. den Vollzug der Freiheitsstrafen für das deutsche Reich. Mit Anmerkungen. Berlin. 1 Mk. 60 Pf. Wel<k, Otto Frhr. v., erneutet Nothruf nach e. Berufungsinstanz in Strafkammersachen, ge- richtet an alle mit der Gesetzgebung im deutschen Reiche betrauten Faktoren und zu begründen versucht aus innenbezeichneter Untersuchungssache. Leipzig. 1 Mk. Wiltttzky, Amtsrichter P., die preußische Vormundschaftsordnung vom 5. VII. 1675, nebst den Gesetzen vom 12. VII. 1875, betr. die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger etc., vom 13. III. 1878, betr. die Unterbringg. verwahrloster Kinder; vom 21. VII. 1875, betr. die Kosten, Stempel u. Gebühren in Vormundschaftssachen, nebst Auszug aus den Gesetzen vom 10. V. 1651 und 10. III. 1879 und den einschläg. Bestimmungen. Erläutert. Berlin. 5 Mk. 50 Pf. Woebtke, Kais. Geh. Ober-Reg.-Rath, E. von, Krankenversicherungsgesetz vom 15. Juni 1883 in der Fassung der Novelle vom 10. April 1692 und die dasselbe ergänzenden reichsrechtl. Bestimmungen. Mit Einleitung und Erläuterungen. Vierte gänzlich um- gearbeitete Allst. Abthg. I. Berlin. 6 Mk. 60 Pf. Zelter, Reg.-Rath Dr. W., Reichsgesetz, betr. die Gesellschaften m. beschränkter Haftung. Vom 20. April 1892. Mit Einleitung und Erläuterungen nach den Motiven, dem Kommissionsberichte und den Reichstagsverhandlungen bearb. München. 1 Mk. 60 Pf.

Abhandlungen

"Nachdruck verboten." : Zur Auslegung des § 7 des "Nachdruckgesetzes" vom 11. Juni 1870 Von Landgerichtsrath Dr. Ortloff in Weimar

545

Abhandlungen. „Nachdruck verboten!" Zur Auslegung des § 7 des „Nachdruckgesetzes" vom 11. Juni 1870. Von Landgerichts-Rath Dr. Ortloff in Weimar. I. In allerhand Zeitschriften, Zeitungen, bei Feuilletons, auf kleineren Abhand- lungen wissenschaftlichen, besonders unterhaltenden, novellistischen Inhalts, in ge- bundener und ungebundener Sprache, findet sich an der Spitze, auf dem Titelblatt, auf der Vorder- oder Rückseite, oder unter der Überschrift eines Aufsatzes in Zeitschriften u. s. w. ausdrücklich bemerkt: „Nachdruck verboten." Dagegen wird bei größeren Werken in der erweiterten Fassung: „Alle Rechte Vorbehalten" auf der Rückseite des Titelblattes nicht nur das Verbot des Nachdruckes, sondern auch die Unantastbarkeit aller aus dem Autor- und Verlagsrecht entspringenden Einzelrechte, als einzelner Befugnisse der Ausschließung von der nicht gestalteten Benutzung eines Schriftwerkes, dem Publikum besonders vorgehalten?) Nachfolgende Erörterung soll sich vorzugsweise damit beschäftigen, welche Schriftwerke behufs Erhaltung des Urheberschutzes aus dem deutschen „Nach- druckgesetz," wie man der Kürze wegen und zur Unterscheidung von den ähnlichen Gesetzen (vom 9—11. Januar 1876) zum Schutz von künstlerischen Werken, der bildenden Künste, der Photographie, von Mustern und Modellen für technische oder gewerbliche Erzeugnisse, von Erfindungen u. s. w. jenes Reichsgesetz vom 11. Juni 1870 als das Grund legende genannt hat, der ausdrücklichen Untersagung des Abdruckes bedürfen, also namentlich wieweit die im § 7 unter Absatz b, be- grenzte Ausnahme von dem Nachdrucksbegriff wieder eine Ausnahme enthält. Das Gesetz handelt unter I von den Schriftstücken (Druckfehler statt: „Schrift-

0 Wie weit dieses Urheber-Schutzrecht reicht, bestimmt sich für Deutschland durch das Reichsgesetz vom 11. Juni 1870, betr. das Urheberrecht an Schriftwerken, musicalischen Kom- positionen und dramatischen Werken, außerhalb Deutschlands durch das s. g. internationale, auf besonderen Verträgen (Konventionen) beruhende Schutzrecht, welches letztere sich in neuerer Zeit immer weiter entwickelt. Es wird hier an die am 9. September 1886 in Bern ge- schlossene Konvention betr. die Errichtung einer internationalen Union zum Schutze der litte- rarischen und artistischen Werke erinnert (Reichsgesetzblatt, 1887, S. 493 flg.). Vergl. L. Fuld, in Abhandlung VIII des Bd. 48 des Archivs für Handels- und Wechselrecht, S. 297 flg. Archrv für Bürgert. Recht u Prozeß. II. 35

546

Ortloff, „Nachdruck verboten".

werke"), unter II von „Geographischen, topographischen, naturwissenschaftlichen, ar- chitektonischen, technischen und ähnlichen Abbildungeil", unter III von „Musikalischen Kompositionen", unter IV von „Oeffentlichrr Aufführung, dramatischer, musi- kalischer oder dramatisch-musikalischer Werke" und enthält unter V „Allgemeine Bestimmungen". In dem „ausschließlichen Recht des Urhebers", sein Schriftwerk auf mechanischem Wege zu vervielfältigen, hat sich das erste und vornehmste der s. g. Individualrechte aus dem früheren Privilegienschutz zu einem allgemeinen staatlichen, ja fortschreitend internationalen Schutz durchgearbeitet,der vor- zugsweise sich in dem „Verbot des Nachdruckes" und in dem aus der Ueberschreitung dieses Verbotes folgenden Anspruch des Urhebers, seiner Erben und sonstigen Rechtsnachfolger auf Entschädigung und Bestrafung (§§ 18—25 RG. a. a. O.) äußert. Der Begriff des Nachdruckes als einer verbotswidrigen, zur Entschädigung verpflichtenden wie (auf Antrag des Berechtigten) strafbaren Handlung ist in Z 4 dahin festgestellt: „Jede mechanische Vervielfältigung eines Schriftwerkes, welche ohne Genehmigung des Berechtigten (§8 1, 2, 3) hergestellt wird, heißt Nachdruck und ist verboten. Hinsichtlich dieses Verbotes macht es keinen Unter- schied, ob das Schriftwerk ganz oder nur theilweise vervielfältigt wird.. Als me- chanische Vervielfältigung ist auch das Abschreiben anzusehen, wenn es dazu be- stimmt ist, den Druck zu vertreten". Der Gesetzgeber hat nach dieser allgemeinen Begriffsbestimmung in Abs. 1 und 2, außer der in Abs. 3 hier nicht ganz passend angefügten Exemplifikation, in 8 5 noch einzelne Fälle von Nachdrucksakten be- sonders hervorgehoben, worin in erster Linie der Mangel der Genehmigung des Urhebers oder seines Rechtsnachfolgers (auch des Verlegers laut des Verlags- vertrages) einem Abdruck den Charakter des „Nachdrucks" ausprägt, wie auch in 8 6 das. besonders Uebersetzungen ohne Genehmigung des Urhebers eines Originalwerkes als Nachdruck unter den dort a, b, c, und in den Absätzen des 8 weiter aufgeführten Beschränkungen als Nachdruck markirt worden sind. In dem 8 6 wird unter c ausdrücklich zu dem Begriff des „Nachdrucks" erfordert, daß der Urheber sich das Recht der Uebersetzung auf dem Titelblatte oder an der Spitze des Werkes Vorbehalten habe, vorausgesetzt, daß die Veröffentlichung der vorbehaltenen Uebersetzung nach dem Erscheinen des Originalwerkes binnen einem Jahre begonnen und binnen drei Jahren beendet wird; bei dramatischen Werken

*) D. Wächter's Polemik in Anm. 9. S. 6 seines Autorrechts, Stuttgart, 1875, gegen des Verf. Konstruktion des Autorrechts als Personenrechts mit dem Kern desselben „in einer ausschließlichen Befugnis der Vermittelung des Geistesprodukts an das Publikum" und „in dem Willen des Urhebers, daß von dem Original oder Exemplar des Geistespro- dukts die willkürliche Verfügung über dessen Inhalt und Form außer der geistigen Rezeptton zurückgehalten werde," wird sich durch die Anerkennung.des Urheberrechts als „Indi- vidualrecht" in der Doktrin und dem Wesen nach auch in der Gesetzgebung im Laufe der Jahre erledigt haben.

Drttoff, „Nachdruck verböte»".

547

ist die Frist auf sechs Monate abgekürzt. Ist die vorgeschriebene Eintragung in die Eintragsrolle erfolgt, so genießen auch die Uebersetzungen den Schutz des Ge- setzes gegen Nachdruck." Uebcrall ist es aber die Genehmigung des Urhebers oder seines Rechtsnachfolgers, welche abgesehen vom Ablauf der „Dauer des aus- schließlichen Rechtes des Urhebers" (Schutzfrist) einem Abdruck die Widerrechtlich- keit oder Berbotswidrigkeit benimmt. Das Reichsgesetz hat im § 7 genauer festgestellt, „Was nicht als Nach- druck anzusehen ist:" a) unter der Voraussetzung „jedoch, daß der Urheber oder die benutzte Quelle angegeben ist," ist als Nachdruck nicht anzusehen, das wörtliche An- fuhren einzelner Stellen oder kleinerer Teile eines bereits veröffentlichten Werkes oder die Aufnahme bereits veröffentlichter Schriften von geringerem Umfange in ein größeres Ganzes, sobald dieses nach seinem Hauptinhalt ein selbständiges wissenschaftliches Werk ist, sowie in Sammlungen, welche aus Werken mehrerer Schriftsteller zum Kirchen-, Schul- und Unterrichtsgebrauch oder zu einem eigen- thümlichen literarischen Zweck veranstaltet werden." Es wird hierbei betont die Benutzung in beschränktem Maße, was stets Thatfrage bleiben tvird und im Streit- fälle auch durch Sachverständige nach der Schriftstellcrpraxis, die bald strenger, bald laxer sein wird, festzustellen ist, und zwar nur zur Aufnahme in ein seinem Hauptinhalt nach selbständiges wissenschaftliches Werk oder in ein Sammelwerk für den Kirchen-, Schul- und Unterrichtsgebrauch oder zu einem eigenthümlichen, d. h. wohl soviel als selbständigen literarischen Zweck, in dem Sinne, daß „das größere Ganze," in welches jene Aufnahme erfolgt, eben als Ganzes den Anspruch auf ein selbständiges, in seiner Eigenart besonderes und insofern eigenthümliches Sammelwerk machen darf, so daß damit den einzelnen bereits veröffentlichten Werken, woraus die einzelnen Stücke des Sammelwerks entnommen sind, kein Abbruch in ihrer Ausschließlichkeit geschieht, m. a. W., daß sie als Ganzes dem Leserpublikum durch den beschränkten Abdruck nicht entbehrlich gemacht werden. k>) Als Nachdruck ist (ferner) nicht anzusehen der Abdruck einzelner Artikel aus Zeitschriften und anderen öffentlichen Blättern mit Ausnahme von novelli- stischen Erzeugnissen und wissenschaftlichen Ausarbeitungen, sowie von sonstigen größeren Mittheilungen, sofern an der Spitze der letzteren der Abdruck untersagt ist."»)

s) Es mag hier gleich bemerkt werden, daß nach den Motiven zu dem Entwurf S. 21 „Zeitschriften und Zeitungen," welche jeden beliebigen, mit der Tendenz der Zeitschrift u. s. w. übereinstimmenden Aufsatz aufnehmen, nicht zu den unter a, des § 7 geschützten „Sammel- werken" gerechnet werden sollen, selbst wenn der Herausgeber eine gewisse Redaktionsthätig- keit entfalte. Aber Zeitschriften, welche aus Beiträgen verschiedener Urheber zusammengesetzt sind, also aus „einzelnen Artikeln," bilden kein einheitliches Sammelwerk, so daß daher le- diglich an den einzelnen Beiträgen ein Urheberrecht in Frage kommt, für welches § 7 b, einen ausnahmsweisen Schutz begrenzt.

36*

548

Ortloff, „Nachdruck verboten".

Diese letztere Beschränkung interessirt am nieisten. Ihre Ausdehnung auf die in der Ausnahme mitbegriffenen „novellistischen Erzeugnisse und wissenschaft- lichen Ausarbeitungen" ist fast unbestritten, aber doch von so großer Tragweite, daß es sich gewiß verlohnt, den tvohl nicht immer richtig erkannten Gedanken des Gesetzgebers etwas genauer festzustelleiu Eine mehr äußerlich grammatische Aus- legung behauptet zwar, das Abdrucksvcrbot sei nur den „sonstigen größeren Mit- theilungen" beizufügen, indem nur diese unter den „letzteren" zu verstehen seien, welche den Nachdrucksschutz genießen sollen und zwar mit Hilfe des ausdrücklichen Verbotes, so daß die novellistischen Erzeugnisse und wissenschaftlichen Ausarbei- tungen, mögen sie größere oder kleinere Mittheilungen sein, ohne besonderes Ver- bot schon den Nachdrucksschutz genießen, wenn sie auch in den sonst sreigegebenen ein- zelnen Artikeln der Zeitschriften u. s. w. veröffentlicht sind, so daß sie also ihres Inhalts wegen unter dem absoluten Nachdrucksschutz ständen, wie wenn sie als selbständige Schriftwerke erschienen wären. Ohne alle Begrenzung aber ist, wie hier zunächst hervorgehoben werden mag, in § 7 nur unter c, der Abdruck von Gesetzbüchern, Gesetzeil, amtlicheir Erlassen, ösfentlicheir Aktenstücken und Ver- handlungen aller Art, und unter 6, der Abdruck von Reden, welche bei den Ver- handlungen der Gerichte, der politischen, kommunalen und kirchlichen Vertretungen, sowie der politischen und ähillicheir Versammlungen gehalten werden, gestattet; jedoch werden dabei die von späteren Gesetzen außer durch das Strafgesetzbuch ge- gebenen Beschränkungeil, wie z. B. im Reichspreßgesetz oder in dem iiber Be- schränkung der Oeffentlichkeit gesetzten Grenzen zu beachten sein, soferil es sich um sonst straflose Veröffentlichungen handeln soll. Und bei einer rechtspolitisch-sachgemäßen, den Geist uild Zweck des Rachdrucks- gesetzes ilicht einer bloß äußerlichen Anschauung der Gesetzcsworlc unterordnenden Betrachtung des § 7 b, läßt sich jene beschränkende. Auslegung, wonach nur „sonstige größere Mitthcilungen," nicht auch „novellistische Erzeugnisse und wissen- schaftliche Ausarbeitungen" den Nachdrucksschutz durch ein ausdrücklich an die Spitze zu stellendes Verbot erhalten sollen, nicht rechtfertigen. Schon eine korrekt gram- matisch-logische Auslegung führt dahin, den Ausdruck „letzteren" als Sammelbe- griff der Ausnahmen den eingangs erwähnten einzelnen Artikeln in Zeit- schriften und anderen öffentlichen Blättern entgegenzustellen. Zu den ihrem In- halt nach zu schützenden Ausnahmen von der Freigabe der einzelnen Artikel in Zeit- schriften und öffentlichen Blättern zur allgemeinen Verbreitung (als „Gemeingut") gehören außer den novellistischen Erzeugnissen und wissenschaftlichen Ausarbeitungen auch „sonstige größere Mittheilungen." Gerade das Beiwort „sonstige" mit dem Anschluß „sowie" deutet greifbar darauf hin, daß der Gesetzgeber auch die novellistischen Erzeugnisse und wissenschaftlichen Ausarbeitungen unter den Gattungs- begriff „größere Mittheilungen" gestellt wissen wollte, indem auch auf „größere" ein nicht unbeachtliches Gewicht zu legen ist. Gerade hierin liegt der Ausnahme« grund für derartige Mittheilungen, welche sonst als besonders (monographisch)

Ortloff, „Nachdruck verboten".

549

erscheinende Schriftwerke an sich aus §§ 1 und 4 des Gesetzes vor Nachdruck ge- schützt sind; so auch novellistische Erzeugnisse und wissenschaftliche Ausarbeitungen, welche als selbständige, besondere Schristtverkc veröffentlicht werden. Eben deshalb, weil sie meist größere Arbeiten (nicht s. g. Plaudereien) zu sein pflegen, denen an sich der Nachdruckschutz gebührt, sollen sie dann, wenn sie nicht selbständig er- scheinen können oder sollen, sondern in kleineren Partiecn oder in „einzelnen Artikeln" in Zeitschriften u. s. w., wenigstens unter der Voraussetzung einen Nachdruckschutz (obschon dieser solchen „einzelnen Artikeln" allgemein entzogen ist) genießen, wenn der Urheber ihre allgemeine freie Benutzung zum Abdruck nicht gestatten will, indem er diesen ausdrücklich in der vom Gesetz vorgeschriebenen Form untersagt. Die Genehmigung der freien Benutzung zum Abdruck ist durch das Gesetz dem Urheber Vorbehalten und liegt nach der Konstruktion des Abs. b, in § 7 vor, wenn von diesem Vorbehalt Gebrauch nicht gemacht wird. Es handelt sich bei diesen Ausnahmen, an deren Spitze („der letzteren") der Ab- druck ausdrücklich zu untersagen ist, wenn ihnen der Nachdruckschutz zu Theil werden soll, gerade um ein größeres, in sich abgerundetes Ganze, das eine geistige Erfindung oder Reproduktion darstellt, deren ausschließliche Ausnutzung sich der Urheber soll schützen oder sichern dürfen durch die Beifügung des Nachdrucks- verbotes, während alle übrigen kleineren Zcitungs- und Zeitschriftenartikcl und solche aus öffentlichen Blättern, wie Zirkularen, Anschlägen, Flugblättern u. s. w. verschiedenartigen Inhaltes dem einwandsfreicn Abdruck frcigegeben sind. Also das Gesetz schützt „größere MittHeilungen" in einzelnen in Zeitschriften und öffentlichen Blättern abgedruckten Artikeln mit dem Nachdrucksverbot, wenn oder sofern an deren Spitze der Abdruck ausdrücklich untersagt ist, aber es erwähnt darunter namentlich, zum Unterschied von Artikeln politischen, sozialen und dgl. Inhalts in kleinerem Umfange, als auf diese Weise zu schützende Ausnahme vom straflosen Abdruck: „novellistische Erzeugnisse und wissenschaftliche Ausarbei- tungen" und fügt erweiternd hinzu: „sowie sonstige größere Mittheilnngen" — NB. außer den besonders vorerwähnten Erzeugnissen und Ausarbeitungen als besonderen Arten der Schriftstellerei. Jenes Mißverständniß, daß der Schlußsatz: „sofern an der Spitze der letz- teren der Abdruck untersagt ist," sich nur auf „sonstige größere Mittheilungcu" als „letztere" und zwar außer den novellistischen Erzeugnissen und wissenschaft- lichen Arbeiten beziehe, beruht auf dem Mangel der begrifflichen Unterscheidung von Gattung und Arten, welche letzteren in elftere sich einreihen, und auf der Unterschätzung der Bciworte „sonstige" und „größere" zu „Mittheilungen," welche nur in Beziehung zu den hervorgehobenen Arten der Gattung stehen, denen noch andere Arten als die genannten gleichgestellt werden sollcnund dürfen. Also eiire logisch-begriffliche Zerlegung des Satzes unter b, dürfte gar keine andere Deutung als die hier nachgewiesene ergeben. Dieselbe findet ihre ganze und volle Unterstützung in den» wirthschaftlichen Wesen und der Rechtsnatur des

550

Ortloss, „Nachdruck verboten".

Urheberschutzes?) Prüft man nämlich den § 7 genauer im Verhältniß zum ganzen Gesetz, so ist überall der Nachdrucksbegriff durch die Genehmigung eines Ab- druckes seitens deS Urhebers ausgeschlossen, auch die Uebersetzung eines Werkes in eine fremde Sprache wird nur durch den Vorbehalt innerhalb gesetzlicher Frist geschützt und ebenso (analog) werden nur durch Untersagung des Abdruckes die sonst als Gemeingut der Benutzung und dem Wiederdruck preisgegebenen Ar- tikel in Zeitschriften u. s. w., wenn sie novellistische Erzeugnisse oder wissenschaft- liche oder sonstige größere Mittheilungen enthalten, rechtlich geschützt. Das Gesetz, aus sich selbst heraus erklärt, hat demnach den novellistischen Erzeugnissen und wissenschaftlichen Ausarbeitungen in Zeitschriften und anderen öffentlichen Blättern nicht einen unbedingten Schutz gegen Nachdruck gewährt, welchen sie als besonders erschienene Druck- oder Schriftwerke schon aus ZK 1 und 4 des Nachdruckgesetzes genießen, sondern es scheidet sie wie alle sonstigen größeren Mittheilungen in Zeitschriften und öffentlichen Blättern (wozu als der Gattung sie gehören in ihrer Untereigenschaft als Arten) von dem erlaubten Abdruck einzelner Artikel nur dann aus, wenn für einen solchen Artikel, auch mit dem gedachten Inhalt, an dessen Spitze der Abdruck untersagt ist. Das Gesetz tritt der ver- breitet gewesenen, einer Freibeuterei huldigenden Anschauung von dem absoluten „Gemeingut" der in Zeitschriften und öffentlichen Blättern veröffentlichten Artikel zu Gunsten größerer literarischer, belletristischer (novellistischer) Mittheiluugen nicht unbedingt entgegen, sondern bedingt, indem es dem Urheber die Genehmigung zum Abdruck durch Unterlassung des Verbotes an der Spitze derselben Vorbe- halten hat, so daß sie vermuthet werden muß, wenn ein Verbot des Abdruckes nicht erkennbar gemacht worden war. Wohin eine bloße Beziehung des Abdrucksverbotes auf die „sonstigen größeren Mittheilungen" in einzelnen Artikeln der Zeitschriften u. s. w. führt, mag folgender Fall zeigen. In Spekulation aus diese Beschränkung unterlassen auf Gelderwerb arbeitende Schriftsteller an die Spitze ihrer in Feuilleton einer Zeitung veröffent- lichten kleinen Novellen oder Plaudereien u. dgl. das Abdrucksverbot zu setzen, und lauern darauf, daß die Originalarbeit von anderen Zeitungen abgedruckt werde, deren Herausgeber der Meinung sind, daß mangels eines Verbotes nach § 7 b, des Nachdrucksg?etzes der Abdruck gestattet sei infolge der hier vorstehend vertre- tenen Gesetzesauslegung. Obschon von der ersten Zeitung, welche den Original- artikel brachte, dafür anständig honorirt, tritt der betr. Urheber gegen die Zei-

4) Wie O. Dambach, die Gesetzgebung des Norddeutschen Bundes über Urheberrecht, Berlin, 1871, S. 85 bezeugt, gehört die Frage über die Schutzbcrechtigung von Zeitungs- artikeln zu den schwierigsten Punkten in der Nachdrucksgesetzgebung. Freilich handelte cs sich hier um eine Begrenzung der Interessen des Publikums und der Individualrechte der Urheber und ihrer Rechtsnachfolger, namentlich um eine wirthschaftliche Unterstützung der kleineren Presse, welche schon wegen ihrer geringen materiellen Mittel nicht in der Lage ist, sich selbständige Artikel anfertigen zulassen/

Ortloff, „Nachdruck verboten".

551

tungsredaktionen, welche im guten Glauben, straflos nachgedruckt zu haben, die No- velle oder wissenschaftliche Darstellung Wiedergaben, mit Honoraranspriichen und, wenn diese nicht befriedigt werden, mit Straf- und Entschädigungs- auch Beschlag- nahure-Anträgcn bei der Staatsanwaltschaft hervor, wodurch ein vollständiges Er- pressungssystem beabsichtigt und in's Wert gesetzt wird oder folgeweise theuere Ver- gleiche erzielt und erreicht wcrdeit, wenn es die in Anspruch genommene Redaktion nicht auf eine gerichtliche Austragung, möglicherweise bis zum Reichsgericht, ankommen lassen will, falls etwa die betr. Staatsanwaltschaft und Strafkammer auch jener Auslegung des Antragstellers beipflichtcte, daß novellistische Erzeugnisse in Zeitungs- artikeln veröffentlicht unbedingt vom Nachdruckgesctz — ohne ausdrückliches Verbot des Abdruckes — in § 7 b; geschützt werden sollten. Das wäre aber eine gesetz- liche Privilegiruug, die nicht in das ganze, doch nur das Nothweudigste gewährende Schutzsystem paßt, welches sich im Wesentlichen auf das Individualrecht stützt gegenüber dem allgemeinen Interesse an den weiter verbreiteten Veröffentlich- ungen auch von Novellen, wissenschaftlichen Arbeiten und sonstigen größeren Mittheilungen in Zeitschriften u. s. w. und die Geltendmachung der ausschließlichen Verfügung in solchen Veröffentlichnngsorganen nur in den Willen und die Herr- schaft des Urhebers legen wollte. Gerade die allgemeinere Freigabe der Zeitschriftcn- artikel (beschränkt durch das Gebot der Angabe der Quelle) enthält im Interesse des Publikums eine Beschränkung des Individualrechts; aber die Ausnahmen hiervon erweitern zu wollen zu Gunsten der Urheber und zum Nachtheil des Publikums durch Zusprechung eines, unbedingten Schutzes für „novellistische Er- zeugnisse und wissenschaftliche Ausarbeitungen," welche in einzelnen Zeitschristen- artikeln veröffentlicht werden, erscheint nicht als dem Geiste des „Nachdruckge- setzes" entsprechend. Im Ganzen steht ja bekanntlich die strafrechtliche Verfolgung des verbotenen Nachdruckes unter der Verfügung des Berechtigten (Urhebers und Rechtsnachfolgers), indem das Nachdrncksdelikt zu den s. g. Antragsdeliktcn in dem Gesetz gestellt worden ist. Wer die Entwickelung der Gesetzgebung, Rechts- übung und Literatur über Autorrecht rcchtspolitisch verfolgt hat, wird vorstehender Auffassung und Auslegung des Nachdruckverbotcs beitreten müssen. In dieser Lage befindet sich der Vers, dieses Aussatzes, welcher in v. G erb er's u. v. Jhering's Jahrbüchern für Dogmatik des Privatrcchts, V. S. 263—353: „Das Autor- und Verlagsrecht als strafrechtlich zu schützendes Recht," in Haimerl's Vier- tcljahresschrift für Rechtswissenschaft, VIII. S. 147 flg. u. X. S. 252 flg. „Die Verletzungen des Autor- und Verlagsrechts," und im Gerichtssaal, 1862, S. 186 bis 231: „Der strafrechtliche Schutz des Autor- und Verlagsrechts," drei Abhand- lungen veröffentlichte, die ihm Gelegenheit gaben, Studien über das Wesen der Urheberrechte an literarischen Erzeugnissen zu machen. II. Vorstehende Darlegung. hat allerdings gegen die herrschende, namentlich auch vom Reichsgericht in zwei Senaten ausführlicher kund gegebene Auslegung anzu-

552

Ortlosf, „Nachdruck verboten".

kämpfen. Die Entstehungsgeschichte des § 7 b, findet sich bei O. Wächter, das Autorrecht, 1876, S. 76 flg., sowie in den Entscheidungen des III. Straf-Senates des Reichsgerichts, vom 11./VII. 1885 (Entsch. in Strass. XII. S> 359 flg.) und l./IV. 1886 (ebenda XIV. S. 67 flg.). Hieraus ergiebt sich, daß im Gesetzesentwurfe § 6 c, die Ausnahme vom allgemeinen Nachdrucksverbotc auf den Abdruck der von der Redaktion der Zeitschriften und öffentlichen Blätter den« Leserpublikum gebotenen Miltheilungen („thatsächliche Berichte, s. g. Zeitungsnachrichten, Leitartikel und Korrespondcnzartikcl") beschränkt, nach § 6 d, aber der gesetzliche Schutz der „amtlichen und nichtamtlichen öffentlichen Anzeigen und Nachrichten aller Art" schlechthin versagt sein sollte. Bei der 3. Lesung des Entwurfes würde von vr. Oetker die Unterscheidung zwischen redaktionellem Theil und Jnseratentheil einer Zeitschrift als nicht haltbar und unstatthaft bezeichnet und bcigefügt, daß die Auf- stellung der in § 6c, aufgestellte» drei Kategorieen völlig unzureichend sei, daß bei Tage- und Wochenblättern die Statthaftigkeit des Abdruckes nach bisherigem Brauche und allgemeiner Rechtsanschauung die Regel bilde, daß diese Regel auch als solche im Gesetze ausgedrückt werden müsse und nicht kasuistisch durch unzureichende Kategorieen ersetzt werden dürfe u. s. w. Der Begründung dieser Antragsstellung wurde bei der 3. Berathung nicht widersprochen-^) und so ist im Gesetz schlechthin der Abdruck „von einzelnen Artikeln" aus Zeitschrifteu und anderen öffentlichen Blät- tern niit Ausnahme der obenerwähnten drei Arten von Mittheilungen freigegcbeil wor- den — und zwar ohne Unterscheidung zwischen dem redaktionellen und Jnseraten- Theil einer Zeitschrift, wovon die ersterwähnte Entscheidung des III. Strafsenates des Reichsgerichts besonders handelt. Die zweite Entscheidung dagegen betrifft vorzugsweise den Begriff einer Zeitschrift, für dessen Bedeutung der gewöhnliche Sprachgebrauch und der Zweck der gesetzlichen Bestimmung maßgebend sei; der letztere sei nach der Entstehungsgeschichte des § 7 b, gewesen, die Frage, in welchem Unisange die Tagespresse zu schützen sei und die diesfalls vor dem Erscheinen des Gesetzes bestehenden Streitftagen in einer den Bedürfnissen und Uebungen der Ta- gespresse entsprechenden Weise zur gesetzgeberischen Erledigung zu bringen wären, befriedigend zu lösen. Aus den mancherlei bei der 2. Lesung des Entwurfs in der Kommission gemachten Vorschlägen gehe hervor, daß beabsichtigt gewesen eine Anpassung der Nachdrucksgesetzgebung an die Bedürfnisse und Uebungen der eigent- lichen, und zwar der politischen Zcitungspresse, und das Zurückgehen auf die Entwurssfassung als die relativ bessere wurde von der Kommission damit gerecht- fertigt, „dieselbe sichere das, worauf es hier wesentlich ankomme, die volle Freiheit in hem politischen Gedankenaustausche." In der 3. Lesung wurde der Antrag ,Oetker-B ernuth angenommen, welcher einerseits eine Erweiterung der drei im Entwürfe bezeichneten Kategorieen (eigentliche Zeitungsnachrichten, Leit- und Korres-

6) Drucksachen des Reichstages von 1870, Nr. 183 und Stenograph. Berichte von 1870, S. 1040 flg.

Ortloff, „Nachdruck verbalem".

553

pondenzartikel), andererseits die Beibehaltung der Worte „aus Zeitschriften und anderen. Blättern" umfaßte. Eine weitere Entscheidung des III. Strafsenates vom I7./XI. 1886 (Entsch. XV. S. 59 slg.) muß, besonders soweit Abs. 2 der Begründung in Frage kommt, erhebliche Bedenken erregen. Bei Erklärung des Begriffes „novellistisches Erzeugniß" wird zunächst ausgesprochen: Schon aus der Wahl dieser Worte sei zu entnehmen, daß das Gesetz von der in § 7 b, die Regel bildenden Freigabe des Inhaltes von Zei- tungen und Zeitschriften neben den wissenschaftlichen Ausarbeitungen und größeren Mittheilungen nicht bloß eigentliche Novellen im streng technischen Sinne, sondern novellenähnliche Litteraturerzeugnisse habe ausnehmen und unter den Schutz des Nach- druckverbotes habe stellen »vollen; nach § 6 c, des Entwurfes (Drucksachen des Reichs- tags von 1870 Nr. 7 S. 4) hätte das Nachdrucksverbot sich nicht auf den Abdruck von thatsächlichen Berichten, s. g. Zeitungsnachrichten, Leitartikeln und Korrespondenz- artikeln, aus Zeitungen und anderen öffentlichen Blättern erstrecken sollen, die Motive hätten es als selbstverständlich bezeichnet, daß auf „s. g. Feuilletonartikel, Novellen u. s. w., welche in Zeitungen stehen," die Bestimmungen des § 6 c, keine An- wendung finden, vielmehr daß diese den gewöhnlichen Schutz gegen Nachdruck ge- nießen sollten. Der von vr. Oetker bei der 3. Lesung gestellte Antrag, welcher der Fassung des Gesetzes in 8 7 b, zu Grunde gelegen, habe die in der Gesetzes- vorlage hervorgehobenen Kategorieen als unzureichend bezeichnet, indem der Abdruck zahlreicher Gegenstände als strafbarer Nachdruck erscheinen möchte, obwohl niemand sie der Weiterverbreitung entziehen wollte, vielmehr ihre möglichste Verbreitung oft geradezu erwünscht sei und im Interesse des Publikums liege, wie etwa kurze Untersuchungen, Erörterungen und Belehrungen aller Art, literarische und Kunst- urtheile, Theaterkritiken, Besprechung von Bau- und Vcrschönerungsplänen, bio- graphische Aufsätze, anekdotische Erzählungen, kleine Geschichtsbilder, Reiseflizzen u. s. w. Die Entscheidung des Reichsgerichts bezeichnet es nun als das Charakte- ristische der hier aufgeführten, von den» Nachdrucksverbote neben den im Entwürfe erwähnten Kategorieen auszunehmenden Veröffentlichungen, daß es sich dabei um kürzere Mittheilungen und Notizen handle, bei denen überhaupt der Zweifel nahe gelegt sei, ob sie die Bezeichnung von Schriftwerken im Sinne des Gesetzes (als selbständiger geistiger Produktionen) verdienten und bei denen jedenfalls ein ge- genüber den Hebungen und Bedürfnissen der Tagespresse beachtenswerthes Inter- esse des Verfassers oder Einsenders, weitere Verbreitung derselben ohne seine Genehmigung verhindert zu sehen, nicht anzuerkennen sei. Dagegen sei nicht.an- zunehmen, daß mit dem Anträge und mit dem ihm entsprechenden Gesetze, ent- gegen der in den Motiven zu § 6 c, betonten Absicht des Gesetzes, den s. g. Feuilletonartikeln, sofern sie in an sich schutzberechtigten selbständigen literarischen Erzeugnissen beständen, dieser Schutz habe entzogen werden sollen, und gerade, um solche der Unterhaltung dienende literarische Erzeugnisse von der Bestimmung des

554 Ortloff, „Nachdruck verboten". § 7 b, auszunehmen, sei offenbar der allgemeine Ausdruck „novellistische Erzeug- nisse" gewählt worden?) Nun aber hat in Bezeig auf unsere Frage der Strafsenat III weiter unter 2"») entschieden: „Die Schutzberechtigung des in Rede stehenden Artikels war nicht da- von abhängig, daß an seiner Spitze der Nachdruck untersagt war. Der § 7 b, des Gesetzes vom I I. Juni 1870 fordert dies nach seinem völlig klaren, nicht mißzuverstehenden Wortlaute nicht hinsichtlich der sämmtlichen drei, in § 7 b, bezeichneten Ausnahmen „novellistische Erzeugnisse und wissenschaftlichen Ausar- beitungen, sowie größere Mittheilungen," sondern ausdrücklich nur hinsichtlich „der letzteren", der größeren Mittheilungen. Es ergicbt sich dies außer aus denl klaren Wortlaute auch aus der Entstehungsgeschichte des § 7b, — bergt, angez. Drucks. Nr. 183 und Sten.-Ber. des Reichstages 1870 S. 1041 — und ist in Literatur und Rechtsprechung, so u. a. auch in dem von der Revision irrthümlich für das Gegentheil angczvgenen Urthcile des Reichsoberhandelsgcrichts in dessen Entschei- dungen Bd. 6 S. 171, ausnahmslos anerkannt. Der Vermerk: „Nachdruck ver- boten" an der Spitze des Originalartikcls im „Pester Lloyd" war daher völlig überflüssig und der Umstand, daß dieser Vermerk bei der Reproduktion eines Theiles dieses Artikels in der „Täglichen Rundschau" fehlte, ist für die Frage nach dem Vorliegen objektiv verbotenen Nachdruckes ohne Bedeuümg." Ich vermag dem nicht beizupflichten. Gerade die Beifügung von „sonstigen" zu „größeren Mittheilungen," ist in der vorstehenden Entscheidung übergangen worden, obschon das Gesetz sie ausdrücklich hervorgchobcn hat. Gerade diese Bei- fügung aber steht in der engsten Relation zu der vorausgegangenen Hervorhebung der „novellistischen Erzeugnisse und wissenschaftlichen Bearbeitungen," welche durch die Beifügung „sonstigen" erkennbar zu den „größeren Mittheilungen" grammatisch

°) Strafsenat I des R.G.'s sagt im Urth. v. 2,/V. 1889 (Entsch. XIX S. 198 flg.) daß novellistische Erzeugnisse, auch wen» sic in öffentliche» Blättern erscheinen, den Schutz des Gesetzes genießen als Schriftwerk, worunter eine selbständige geistige Produktion, das Resultat der Autorenthätigkeit verstanden werde, wobei aber das Maß der erforderlich ge- wesenen geistigen Thätigkeit, der Umfang und der innere Gehalt und Werth der Geistesar- beit gleichgiltig und der Kritik des Gerichtes nicht unterworfen sei, da jedes Schriftwerk schutzberechtigt sei, sofern es nicht zu den Ausnahme» des § 7 des Gesetzes zähle; es entscheide Form und Inhalt, nicht Umfang und innerer Werth über das Wesen eines novel- listischen Erzeugnisses, ja, die Kürze sei sogar die Eigenschaft der eigentlichen Novelle — Grimm, Wörterbuch. — Auf dieses Urtheil hat auch Strafsenat I im Erkenntniß vom 10, XII. 1889 (Entsch. XX. S. 107 ffg) Bezug genommen und hcrvorgehoben, daß sprachlich der Ausdruck „novellistisches Erzeugniß" ein weiteres Gebiet als „Novelle" umfasse und daß im Einklang mit dem Strafsenat III der Segrtff der „novellistischen Erzeugnisse," dessen Tragweite in der Gesetzgebung nicht über Zeitungsartikel hinaus gehe, aus der Gepflo- genheit der Journalistik und dem vom Gesetzgeber verfolgten Zwecke zu erklären sei, und auch der Strafsenat II dieser Auffassung beistimme, wonach unter novellistischem Erzeugniß in 7 b, eine erzählende Prosadichtung zu verstehen sei. °a) Entsch. des R.G. in Strass, a. a. O. (XV) S 68.

Ortloff, „Nachdruck verboten". 555 und logisch gezählt worden sind, so daß der Ausdruck „die letzteren" nur im Gegensatz zu den „einzelnen Artikeln" als den erstercn zu verstehen sein dürsten, wie im Abschnitt I. ausführlich dargethan worden ist. Daß die Entscheidungsbe- gründung dies übersehen hat, kann nicht bestritten werden und ist nicht gut zu verstehen. Prüft man ferner die in der zuletzt angeführten, bedenklichen Entschei- dung angezogene Entstehungsgeschichte des § 7 b, nach, so ergiebt sich zunächst aus dem in Nr. 183 unter I angeführten Abänderungsvorschlag des vr. Oetker, daß er seinen angeführten Beispielen, welche als strafbarer Nachdruck nach der Vorlage erscheinen könnten, noch die Bemerkung anschloß: „Alle diese Dinge wiirden nach der jetzigen Fassung des § 7 ohne besondere Erlaubniß nicht abgedruckt werden dürfen, waS doch sicher nicht in Absicht sein kann. Die große Bedeut- samkeit ist aber nicht zu verkennen, insbesondere für die kleinere Presse." Auch der III. Strafsenat hat oben anerkannt, daß gegenüber den Bedürfilissen der Tagespresse ein beachtenswerthes Interesse des Verfassers oder Einsenders, eine weitere Verbreitung einer geistigen Produktion in Zeitschriften ohne seine Genehmigung verhindert zu sehen, nicht anzuerkcnnen sei. Es ergiebt sich doch hieraus, daß die Genehmigung des Urhebers auch hier noch ein die Ver- allgemeinerung der Produktion bedingendes Moment sein sollte, auch bei den Ausnahmen der allgemeinen Freigabe der „einzelnen Artikel in Zeitschriften und öffentlichen Blättern." Aber verfolgen wir weiter die Berathung des § 7 b, in der 49. Sitzung des Reichstages ausweislich des Schriftenwechsels a. a. O. S. 1041, so hat die gedachte Strafsenatsentscheidung folgende redaktionelle Bemerkung des vr. Wehrenpfennig ganz unbeachtet gelassen. Dieser schlug zu vr. Oetker's Antrag vor, daß statt „der Abdruck einzelner Gegenstände aus Tages- und Wochen- blättern" zu sagen sei „einzelner Artikel" und statt „sofern bei diesen an der Spitze derselben" zu setzen sei: „sofern an der Spitze der letzteren." Hieraus ergiebt sich der Gegensatz rücksichtlich des Nachdrucksverbots zwischen den freigegebenen Ar- tikeln überhaupt und den Ausnahmen, welche als „letztere" anstatt den Zwei- fel übrig lassenden „diesen," was gerade auf das Nächstliegende bezogen werden konnte, bezeichnet sind mit Angabe ihrer Arten: novellistische Erzeugnisse und wissen- schaftliche Ausarbeitungen und sonstige größere Mittheilungen, denen der Nach- drucksschutz durch ausdrückliches Verbot des Urhebers im einzelnen Falle nach Belieben des Urhebers verliehen werden soll. Etwas anderes vermögen wir aus dieser Redaktionsänderung nicht herauszulesen. Daraus wurde der Unter- Antrag Bcrnuth's, anstatt „Tage- und Wochenblätter" zu setzen „Zeitschriften und andere öffentliche Blätter" angenommen und darauf ebenso mit Majorität des Reichs- tages die heutige Gesetzesfassung des § 7 b, in der sonach das individuelle In- teresse der Urheber aller „novellistischer Erzeugnisse und wissenschaftlicher Ausar- beitungen, sowie sonstiger größeren Mittheilungen," die sich in solchen einzelnen Artikeln der Zeitschriften und öffentlichen Blätter dem Publikum präsentiren, gegenüber dem Bedürfnisse der Tagespresse geschützt sein soll — sofern es der

556

Ortloff, „Nachdruck verboten".

Urheber haben will und den Nachdruck an' der Spitze des Artikels mit der Ans' nahmebeschaffenheit untersagt?) Was jedoch die angeführte Beschränkung des Erfordernisses des Nachdrucks- verbotes nur für „sonstige größere Mittheilungcn" gegen sich hat, ist der Untstand, daß es an jedem wirthschaftlichen inneren Grund fehlen würde, den novel- listischen Erzeugnissen und wissenschaftlichen Ausarbeitungen in solchen Zeitschriften u. s. w. einen weiter reichenden, unbedingten Schutz zu gewähren, dessen Geltend- machung nur vom Antrag des Berechtigten abhinge, dagegen allen sonstigen größeren Mittheilungen nur unter der Voraussetzung der geschehenen Kenntlichmachung des. Nachdrucksverbotes, deren Zweck doch offenbar eine Verkehrssicherheit der „kleineren Tagespresse" gegen Ansprüche der Autoren gewesen ist, welche sich der sonst für politische und soziale Besprechungen bestimmten Zeitschriften und öffentlichen Blätter bedienen wollen oder müssen, weil sie eine leichtere oder weitere Verbreitung ihrer Produktionen beabsichtigen. Damit diese Abhandlung in recht weite Kreise verbreitet werde, könnte Vers, ausdrücklich deren Abdruck gestatten; würde er jedoch diesen Aufsatz als besondere Schrift im Selbstverlag oder im Verlag einer Verlagsbuchhandlung erscheinen lassen, so würde er den allgemein den besonderen Schriftwerken gesetzlich zugcsicherten Nachdrucksschutz, schon zur Deckung der Herstellungs- und Verbreitungskosten in Anspruch nehmen müssen. Das ist aber nicht nöthig, wenn der Aufsatz in einer Zeitschrift, die ihre,» festen Leser- bez. Abnehmerkreis hat, veröffentlicht Ivird, so daß materielle Rechte nicht weiter sicher zustellen sind, falls nicht etwa der ver- mehrte Absatz eines einzelnen Heftes wegen eines darin enthaltenen Artikels in Frage wäre, der durch eine Freigabe desselben verhindert werden könnte. Die herrschende Auslegung bewirkt, daß Urheber novellistischer Erzeugnisse und wissenschaftlicher Ausarbeitungen, die sie in Zeitschriften u. s. w. veröffentlichen, wenn sie den Ab- druck in anderen Preßorganen gerade wünschen, dies ausdrücklich erkennbar machen müssen, weil sonst als Regel das gewöhnliche, aus dem Gesetz folgende Nachdrucks- 7) Jeder Zweifel an der den Gesetzeswillen richtig erfassenden Auslegung wäre aus- geschlossen gewesen durch folgende redaktionelle Formgebung: „mit Ausnahme 1. novellistischer'Erzeugnisse, 2. wissenschaftlicher Ausarbeitungen, 3. sonstiger größerer Mittheilungen, sofern an deren Spitze der Abdruck untersagt ist." Dann müßte man mit der herrschenden Auslegung sagen, das Gesetz habe bcii Ar- tikeln mit dem Inhalte 1 und 2 den un bedin gten Schutz auch in Zeitschriften gewährt, den bedingten aber nur der Sammelrubrik in 3. Sollte aber der durch durch das Abdrucksverbot bedingte Schutz allen drei Rubriken gleichmäßig für Zeitschriften ertheilt werden, dann wäre zu formuliren: „mit Ausnahme, 1. novellistischer Erzeugnisse, 2. wissenschaftlicher Ausarbeitungen, 3. sonstiger größerer Mittheilungen, sofern an der Spitze derselben der Abdruck untersagt ist." Der Relationsbegrisf „letztere" war zu vermeiden.

Ortloff, „Nachdruck verboten".

557

verbot auch laut § 7 d, zu gelten hätte. Jedenfalls ist bei der herrschenden Aus- legung des § 7 b, zur Vermeidung jeden Zweifels zu empfehlen, wenn ein Ur- heber eines novellistischen Erzeugnisses oder einer wissenschaftlichen Bearbeitung oder sonstigen größeren Mittheilung ein solches geistiges Produkt in einer Zeitschrift u. s. w. veröffentlicht, ohne es dem allgemeinen Abdruck preisgeben zu wollen, daß er das Abdrucksverbot aus Vorsorge an die Spitze des Artikels setzt als „Schutzmarke" zur Warnung vor unbefugter Nachbildung. Die Redaktionen der Zeitungen, Zeitschriften u. s. w. sollten besonders darauf achten, daß dieser Vor- behaltssicherung Rechnung getragen würde, damit die „kleinere Presse" bei Artikeln jenes ausgenommenen Inhalts nicht in Versuchung geführt werde, mangels des erkennbar gemachten Abdrucksverbotes einen derartigen ausge- nommenen Artikel für freigegeben zu halten und dann doch noch „hineinzufallen," weil ein Gericht erkennt, es bedürfe bei der Veröffentlichung von novellistischen Erzeugnissen und wissenschaftlichen Ausarbeitungen in Zeitschriften u. s. w. eines besonderen Abdrucksverbotes an der Spitze derselben gar nicht, da ja diese nach deni Gesetz unter den gewöhnlichen, allgemein für Schriftstücke geordneten Schutz gestellt seien, ganz einerlei, ob sie selbständig oder in Zeitschriften erschienen, indem das Gesetz nur für alle „sonstigen größeren Mittheilungen" in einzelnen Artikeln der Zeitschriften und öffentlichen Blättern ein besonderes Verbot des Abdruckes er- fordert habe, wenn der Urheber solche gegen Nachdruck geschützt wissen wolle. Ganz richtig ist sonst die Bemerkung in dem oben mitgetheilten Urtheil, daß jeder Vorbehalt des AbdrucksverbotcS außerhalb des Bereiches des § 7 b, bedeutungs- los ist; dasselbe gilt von dem in § 6 erwähnten Vorbehalt der Uebersetzung eines Originalwerkes. Uebrigens würde einem aus Mißvcrständniß des § 7 b, in Un- tersuchung genommenen Nachdrucker der Abs. 2 des § 18 des Gesetzes zur Ent- schuldigung verhelfen können, wenn er „auf Grund entschuldbaren, thatsächlichen oder rechtlichen Jrrthums in gutem Glauben gehandelt hat." Das wird in den meisten Fällen anzunehmen sein, indem bei der Zweifel übrig lassenden Fassung des Gesetzes nicht jedem Zeitungsredakteur u. dgl. Reproduzenten angesonnen werden kann, daß er die herrschende Auslegung des § 7 b, bei den Gerichten studirt habe, indem die einfache, natürliche Anschauung dieser Begrenzung der Nachdrucksei- genschast zu der hier gegen den obersten Gerichtshof vertretenen Auslegung führen muß. Jedenfalls müßte der Ankläger das Fehlen des guten Glaubens beweisen, um einen Strafanspruch zu begründen. Damit aber jeder weiteren Unsicherheit in der Praxis ein Ende gemacht werde, wird es sich empfehlen, die Diskussion der aufgeworfenen Frage nochmals allgemein zu eröffnen, und es würde darauf hin dann eine Entscheidung der vereinigten Senate des Reichsgerichts auf Grund des § 137 des Gerichtsverfassungsgesetzes bez. des diesen abändernden Reichsgesetzes vom 17. März 1886 herbeizuführen sein?) *) Dabei wird auch i» Erwägung gezogen werden dürfen, daß bei den Verhandlungen der Eingangs erwähnten Berner Konvention, folgendes betont wurde: „Artikel, welche

558

Ortloff, „Nachdruck verboten".

Was zu der bekämpften Beschränkung des Nachdrucksverbotes besonders ver- anlaßt haben mochte, war die Bemerkung in den Gesetzesmotiven S. 25: „Feuil- letonartikel, Novellen U. s. tv» welche in Zeitungen stehen, genießen den gewöhn- lichen Schutz gegen Nachdruck." Aber damit war ja nicht der Zusatz ausgeschlossen: „sofern bei diesen („letzteren") an der Spitze der Abdruck untersagt ist," und es konnte daher nur der Eintritt des „gewöhnlichen" Schutzes unter dieser Voraus- setzung gemeint sein. Auch nur in diesem Sinne kann und darf die oben vom III. Strafsenat erwähnte Entscheidung des Reichs-Oberhandelsgerichts vom 24./V. 1872 (Bd. VI der Entsch. S. 168 flg.) verstanden werden, welche dahin lautet: „Was den G e i st des Gesetzes betrifft, so ist klar, daß derselbe Artikel in Zeit- schriften nicht günstiger, sondern ungünstiger behandeln will, als die selbständig herausgegebenen Schrifwerke. Bei den letzteren versteht cs sich von selbst und be- kundet sich schon von selbst durch die Art der Veröffentlichung, daß der Schrift- steller oder Verleger Werth auf Wahrung des Urheberrechts legt; bei der crsteren jedoch darf eher vermuthct werden, daß die Veröffentlichung nur vorübergehende Bedeutung haben soll und kein Werth auf das Urheberrecht gelegt werde. In dieser Erwägung fand sich der Gesetzgeber veranlaßt, in § 7 iit. b. diejenigen Fälle zu bezeichnen, in denen eine solche Vermuthung ausgeschlossen sein soll, nämlich 1. bei novellistischen Erzeugnissen, 2. bei wissenschaftlichen Ausarbeitungen und 3. bei größeren Mittheilungen sonstiger Art, wenn ausdrücklich bemerkt ist, es werde der Nachdruck untersagt. Für diese Fälle läßt er die gewöhnlichen Grundsätze gelten, gewährt also Artikeln der Zeitschriften denselben Schutz, wie selbständigen Schriftwerken; in allen anderen Fällen ist den Zeitungsartikeln ein Schutz nicht gewährt, deren Abdruck also unbedingt gestattet, auch wenn die Voraussetzungen in § 7 iit a. nicht vorliegen. Die Bestimmung in § 7 b. hat daher keineswegs den im Gutachten des Sachverständigenvereins unterstellten Zweck, für Zeitungsartikel die allein und ausschließlich maßgebende Norm zu fein."* * * * * * 9) Die Verkennung der richtigen Auslegung begann mit Klostermann, Ur-

in Zeitungen und periodisch erscheinende» Zeitschriften abgedruckt sind, können in jedem Uni- onsstaate in Original oder in Übersetzung reproduzirt.werden, sofern nicht der Nach- druck derselben ausdrücklich untersagt ist. Für Zeitschriften genügt es, wenn das Verbot generell an der Spitze jeder Nummer derselben enthalten ist. Niemals kann sich das Verbot auf politische Artikel, auf die Reproduktion von Tagesereignissen und die Wiedergabe » von vermischten Nachrichten erstrecken." Vergl. L. Fuld a. a. O. 9) Aus dieser Entscheidung ergiebt sich doch klar die Annahme einer völligen Gleichstellung aller drei Arten der auszunehmenden Gattung wegen des Charakters der Selbständigkeit, welche die Ursache ist, denselben den gewöhnlichen Schutz zu sichern, NB wenn ihn der Urheber oder Verleger verlangt, was ja § 7 b hier als besondere Voraussetzung aufstellt. Daß aber das Reichs-Oberhandelsgericht diese Voraussetzung auf die 3 Rubriken gleichmäßig bezogen hat, sollte nach der Fassung nicht in Zweifel gezogen werden.

Drtfoff, „Nachdruck verboten".

559

heberrecht u. s. w. nach dem Reichsges. S. 15 u. 16/") und das Urheberrecht an Schrift- u. Kunstwerken u. s. w. Berlin, 1876, S. 54, woselbst gesagt ist, daß dem Verbote des Nachdruckes alle novellistischen Erzeugnisse und wissenschaft- lichen Bearbeitungen unterliegen, ohne daß es bezüglich dieser Art eines besonders ausgedrückten Vorbehaltes bedürfe; doch muß er zugeben, daß, da eine schärft Be- grenzung des Begriffes nicht Wohl möglich sei, eine ausdrückliche Verwahrung gegen Nachdruck an der Spitze des Artikels in vielen Fällen eine nothwendige Sicherungs- maßregel sei; man werde auch, wenn bei der Fortsetzung eines wenn auch an der Spitze mit Nachdrucksverbot versehenen Artikels, dieser Vermerk nicht wiederholt worden sei, als Regel anzunehmen haben, daß die Untersagung des Abdruckes für die zusammenhängende Mittheilung wirksam sei, wenn sie nur an deren Spitze gestanden habe, und im einzelnen Falle werde zu beweisen sein, daß der Nachdrucker jenen Vorbehalt gekannt habe und daher wußte und wissen mußte, der abgedruckte Artikel sei eine Fortsetzung jenes durch ausdrückliches Verbot geschützten Artikels?') Auch O. Dambach, die Gesetzgebung des Norddeutschen Bundes betr. das Urheberrecht u. s. w., Berlin, 1871, S. 87, ist der Auslegung gefolgt, daß die „Untersagung des Abdruckes nur bei solchen größeren Mittheilungen nothwendig sei, welche nicht in die Klasse der novellistischen Erzeugnisse oder der wissenschaftlichen Ausarbeitungen fallen." Den Schutz von Leit- und Korrespodenzartikeln läßt Dambach davon abhängen, daß sie unter den Begriff „größere Mittheilungen" fallen — und das ausdrückliche Nachdrucksverbot an ihrer Spitze aufweisen. Ferner hat auch O. Wächter, das Autorrecht nach dem gemeinen deutschen Recht, Stuttgart, 1875, § 8, indem er in der Anmer- kung S. 76 flg. eine ausführliche Dogmengeschichte der Gesetzgebung in § 7 b, geliefert hat, den Satz aufgestellt, S. 79: „Größere Mittheilungen, welche nicht wissenschaftlicher oder novellistischer Art sind, können durch Vorbehalt den Rechts- schutz wahren." Dabei hat auch er übersehen, daß das Gesetz hinzugefügt hat: „sowi e sonstige größere Mittheilungen" u. s. w. Der auf S. 77 von O. Wächter hervorgehobene Satz des Kommissionsberichts (Berichte S. 7), daß es für die täglich erscheinenden großen Blätter, die ihren Lesern Novellen oder wissenschaft- liche Arbeiten darbieten, eine äußerst lästige Zumuthung sei, wenn sie in jeder Nummer jenes Verbot wiederholen sollten, ist nur im Zusammenhang mit dem bei dem Reichstage eingebrachten Stephani'schen Antrag, welcher den Zeitungen unbedingt anheimstellen wollte, wieweit sie den Inhalt ihrer Spalten preisgeben

i°) Anhang zu dem in Berlin 1871 erschienenen Werk: Das Urheberrecht und das Ver- lagsrecht u. s. w. ") A. M. sind O. Dambach, Gesetzgebung betr. Urheberrecht S. 89 und O. Wächter, Autorrecht, Stuttgart, 1875, S. 80 und zwar Ersterer, weil das Gesetz dies nicht, wie bei dem Vorbehalt des Uebersetzungsrechts in § 6 o, ausdrücklich verlange. Letzterer, weil die „Spitze" des Aussatzes, von welchem das Gesetz spreche, sich nur in der ersten Nummer befinde.

Praktisches aus dem Prozeßrechte Von Landgerichtsdirektor Walter Gensel in Leipzig

560 Gensel, Praktisches aus dem Prozeßrechte. wollten, zu erklären; die Kommission sprach die praktische Unzuträglichkeit dieses Antrags dahin aus: man erkläre dadurch sämmtliche Aufsätze unserer historischen, naturwissenschaftlichen, medizinischen, philosophischen u. s. w. Zeitschriften für vo- gelfrei oder zwinge die letzteren, an die Spitze jedes Heftes die monotone Erklä- rung zu setzen, daß der Abdruck untersagt sei. Nun aber das Ergebniß? Wegen der großen Unsicherheit der Vorschläge kam die Kommission auf den Vor- schlag der Regierungsvorlage, als den relativ besseren zurück mit der Bemerkung: „Derselbe sichert das, worauf es hier wesentlich ankommt, die volle Freiheit in dem politischen Gedankenaustausch." Dem gegenüber aber ward die Entwurfsfassung aufrecht erhalten und novellistischen und wissenschaftlichen Aufsätzen und sonstigen größeren Mittheilungen in einzelnen Artikeln der Zeit- schriften u. s. w., der „gewöhnliche Nachdrucksschutz" durch das Abdrucksverbot ge- sichert,") welchen Schutz übrigens auch nach Wächter a. a. O. S. 79 im Zwei- fel über die wissenschaftliche oder novellistische Eigenschaft eines Artikels sich der Verfasser oder Herausgeber durch jenen Vorbehalt sichern könne. — Praktisches aus dein Prozeßrechte. Von Landgerichts-Direktor Walter Gensel in Leipzig. Es ist eine merkwürdige Erscheinung, daß einige vollkommen klare und deutlich hervorgehobene Vorschriften des bürgerlichen Rechts wie der Prozeßgesetze das besondere Mißgeschick haben, immer und immer wieder verkannt zu werden oder auch gar nicht bekannt zu sein. Aus dem bürgerlichen Rechte seien hier nur im Vorübergehen zwei solcher Stellen erwähnt: § 135 des Sächs. B.G.B.'s „Verzichte auf Rechte sind streng auSzulegen", — eine Vorschrift, die beständig als Beleg angezogen wird, wenn der Richter den — gar nicht bestehenden — Rechtssatz aufstellt, daß bei Ent- scheidung der Frage, ob eine Erklärung als Verzichtserklärung aufzufassen sei, mit besonderer Strenge verfahren werden müsse, während doch das Gesetz an dieser Stelle von auszulegenden, also von vorhandenen Verzichten spricht und nur An- ordnung dahin trifft, daß sie nicht ausdehnend sondern eng ausgelegt werden sollen; von Auslegung eines nicht vorhandenen Verzichts kann doch nicht die Rede sein. Und sodann tz 741 des nämlichen Gesetzbuchs, dessen Nichtbeachtung schon manche ganz richtig auf Zahlung von Geld statt auf Leistung vertretbarer Sachen ge- ") O. Wächter a. a'. O. bemerkt, auch unter Berufung auf En de mann, Gesetz betr. das Urheberrecht, Berlin, 1871, S. 31, Dahn, in Bchrend's Zeitschr. für Gesetzgebung u. Rechtspfl. V. 1871 S. 86, daß es überflüssig sei, wenn auch bei novellistischen und wissen- schaftlichen Aufsätzen die Journale das monotone Verbot des Abdruckes an die Spitze der betreffenden Artikel stellten, und insofern hält er an der Darstellung im Kommissionsbericht fest, der aber doch schließlich zum Entwurf zurückgekehrt ist, so daß hier dessen Auslegung wesentlich in Frage ist.

(Senfel, Praktisches aus beut Prozeßrechte.

561

richtete Klage oder Aufrcchnungseinrede unverdienterweise zu Falle gebracht hat. Aufgabe dieses Aufsatzes soll sein: die Hervorhebung und Beleuchtung einiger Civilprozeßordnungsstellen, welche vielfach — soviel der Verfasser hat er- sehen können, in ganz Deutschland — der Nichtbeachtung oder dem Mißverständnisse verfallen sind. > 1. 8 146 Nr. 1 der C.P-O- Hier wird vorgeschrieben, daß Anerkenntnisse, Verzichtsleistungen und Vergleiche durch Aufnahme in das Protokoll festgestellt werden. Gcsammtanerkenntnisse, -Verzichte und -Vergleiche stellt denn wohl auch jeder Richter zu Protokoll fest. Bei Theil-Verzichten und -Vergleichen stößt man öfters auf Unterlassungen. Theil-Anerkenntnisse jedoch werden zumeist, wenigstens vom Einzelrichter, nur im Urthcile festgestellt. Der Einzelrichter glaubt dabei augenscheinlich in seinem Rechte zu sein; er nimmt an, die Vorschrift des § 146' gelte siir ihn nicht, weil § 470 die protokollarische Feststellung von „Erklärungen" in sein Ermessen stelle. Allein Anerkenntnisse sind ebensowenig Erklärungen im Sinne von § 470, wie es Verzichte und Vergleiche sind. Dies ergiebt der Gleich- laut der ersten drei Worte dieser Bestimmung mit 8 146 Nr. 2. Diejenigen Erklärungen, deren protokollarische Feststellung 8 470 in das Ermessen des Richters stellt; sind ausschließlich in § 146 Nr. 2 behandelt; Nr. 1 dagegen erleidet durch 8 470 keine Ausnahme. 2. § 278. Die in 8 278 sür den Fall des Anerkenntnisses vorgeschriebene Erlassung eines dem Anerkenntnisse entsprechenden Urtheils ist ausdriicklich von einem Anträge des Anspruchsberechtigten abhängig gemacht. Ueber dieses Erforderniß setzt man sich im Falle von Theil-Anerkenntnissen vielfach hinweg: mau entscheidet über den anerkannten. Theil ohne jenen besondren Antrag zugleich mit dem streitig gebliebenen Theile. Es scheint, als verstände man unter dem Anträge des 8 278 den allgemeinen Antrag des 8 128, dessen Fortwirkung durch das Anerkenntniß nicht aufgehoben werde. Dies würde jedoch irrig sein; andernfalls wäre ja die Aufstellung des besondren Antragserfordernisses in 8 278 ganz überflüssig. Auch kann bei dem Anträge, der einem Anerkenntnisse des Gegners nachfolgt, schon begrifflich nicht an den Antrag gedacht werden, den 8 128 den einleitenden nennt. Der besondre Antrag ist ebenso nöthig wie der auf Erlassung des Versäumniß- urtheils, oder derjenige, welcher nach 8 243 Abs. 3 dann, wenn die Klage zurück- genommen wird, auf Verurtheilung des Klägers in die Prozeßkosten gestellt werden kann. Wird der Antrag des 8 278 nicht gestellt, so hat sich, soweit das Aner- kenntniß reicht, die Aufgabe des Richters erledigt: es darf kein Urtheil erlassen werden. Es wäre denkbar, daß dem gerügten Verfahren noch eine andre Ansicht zu Grunde läge; nämlich die, daß das auf Antrag zu erlassende sogenannte Aner- kenntniß-Urtheil des 8 278 eine besondre Art von Urtheil sei, dergestalt, daß es zwar (mit dem ihm eignen geringeren Gebührenansatze) nur auf besondren Antrag er- lassen werden könne, daß aber, weil das Anerkenntniß jedenfalls als Zugeständniß Archiv für Dürgcrl. Recht u. Prozeß. II. 37

562

Gensel, Praktisches aus dein Prozeßrechte.

des Anspruchsgrundes gelten müsse, auch ohne weitern Antrag das Urtheil des § 272 — das gewöhnliche Endurtheil — zu erlassen sei. Auch das würde un- richtig sein. Es kann Jemand den Anspruch bei ausdrücklichem Bestreiten der Begründungsthatsachen anerkennen; wollte der Richter hier trotz des Anerkennt- nisses — mangels des Antrags — etwa Beweise erheben? Oder es kann das Anerkenntniß ausgesprochen werden, che noch die Klagbegründung vorgetragen ist; wie könnte hier von einem Zugeständnisse gesprochen werden? Das Anerkenntniß- Urtheil ist keine besondere Art von Urtheil, es ist vielmehr „das" Urtheil, das einzige Urtheil, welches im Falle des Anerkenntnisses erlassen werden kann. Der Z 278 ist eine Vorschrift: er schreibt vor, daß im Anerkenntnißfalle dem Aner- kenntnisse gemäß zu verurthcilen sei; er schließt damit ein anderes Urtheil aus. Wenn er dabei einen besonderen Antrag erfordert, so geschieht es deshalb, weil durch das Anerkenntniß dem prozessualen Bedürfnisse des Fordernden möglicher- weise schon genügt sein kann, ein Urtheil daher überstüssig wäre. UebrigenS wird der Richter zwcckmäßigerweise sofort eine auf Stellung des Antrags abzielcnde Frage an die Partei richten. Der Antrag kann aber auch je- derzeit noch nachgeholt werden; nur ist dann Nculadung des Gegners nöthig, weil anders die mündliche Verhandlung, in der allein der Antrag gestellt werden kann, nicht gegeben sein würde. — Gleicher Nichtachtung des Antrags-Erfordernisses macht man sich auch im Falle des § 277 schuldig. 3. § 284, Schlußsatz. Hier ist bestimmt, daß bei der Darstellung des Thatbestandes eine Bezugnahme auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze und auf die zum Sitzungsprotokolle erfolgten Feststellungen nicht ausgeschlossen ist. Damit ist deutlich ausgesprochen, daß die Bezugnahme auf andre Akteniheile un- zulässig ist. Aber viele Richter kehren sich nicht daran. Man schreibt eine Menge Dinge in den Thatbestand, die theils überflüssig sind, theils nicht ins Urtheil sondern ins Sitzungsprotokoll gehören, wie z. B. „Die Parteien haben ihre An- träge wiederholt" (als ob nicht ein Antrag sortwirkte, bis er zurückgezogen wird), oder „die Parteieil haben zum Schlüsse verhandelt" und ähnliches; Unentbehrliches aber will man einfach durch Bezugnahme auf Schriftstücke ersetzen, die nicht ;u den im Gesetze hervorgehobenen gehören. Eine der beliebtesten Kürzungen ist diese: „Die Parteien haben die im Beweisbeschlusse Bl.— ersichtliche Sachdar- stellung gegeben und die daselbst zu lesenden Beweisanträge gestellt." Daß ein solches Urtheil keinen Thatbestand enthält, hat das Reichsgericht oft genug dar- gelegt; es ist ein Rahmen ohne Bild. Derartige Bruchstücksarbeit ist aber auch zweckwidrig. Schon das Anziehen eines Schriftstücks bloß nach dem Aktenblatte, anstatt zugleich nach dem Datum ist verfehlt, denn das Urtheil wird nicht für den Richter versaßt sondern für die Parteien, denen die Gerichtsakten nicht zur Hand sind. Ein Urtheil soll aber auch aus sich selbst verständlich sein. Der Richter darf nicht die Parteien nöthigcn, der Verständlichkeit halber sich Abschriften der

Gensel, Praktisches aus dem Prozeßrechte. 563 Beweisbeschlüssc geben zu lassen; das Urtheil muß für sich allein die Feststellung des für die Entscheidung wesentlichen Streitstoffs erkennen lassen. Die Gestattung der Bezugnahme auf Schriftsätze hat ihren guten Sinn, da diese sich in den Händen der Parteien befinden. Man stelle sich nur die Rathlosigkeit einer Partei vor, wenn es sich darum handelt, ein inhaltloses Urtheil der oben bezeichneten Art auf etwaige Thatbestandsberichtigung oder -Vervollständigung zu prüfen oder in der Berufungsverhandluirg vorzutragen, oder wenn es bei späterer Wiederkehr eines Streitpunktes gilt festzustellen, was früher Gegenstand der Entscheidung ge- wesen sei. Es ist zuzugeben, daß der Schlußsatz des § 284 zu wenig Ausnahmen ge- stattet; man kann nicht ganze Kontokorrente, bogenlange Sachenverzeichnisse, ganze Verträge oder frühere Thatbestände in den Thatbestand aufnchmen. Aber einer- seits kann man, wenn die Wiedergabe des gesammten Inhalts unentbehrlich ist, sich dadurch helfen, daß man solche Schriftstücke dem Thatbestande als Anlagen beigiebt; anderseits läßt sich das Wichtigste eines Vorbringens oder Schriftstücks oft mit wenig Worten kennzeichnen, und es hat alsdann der Thatbestand wenigstens Sinn und Zusammenhang. Will man kürzen, so thue man's da, wo es unschädlich ist. So können die oft unmäßig weitschweifigen Sachanträge, deren wörtliche Wie- dergabe nirgends vorgeschrieben ist, meist niit kurzen Worten erschöpfend wiederge- geben werden; insbesondre kann man die — obendrein häufig ganz sinnwidrig*) gefaßten — Kostenanträge regelmäßig einfach weglassen; ferner können die Voll- streckungsanträge wesentlich gekürzt werden (z. B. der Beklagte stellt den Antrag nach 8 652 Abs. 2), u. a. m. 4. §§ 306, 307. Beim Einsprüche wird vielfach zunächst die Stellung von Anträgen auf Aufhebung bez. Aufrechterhaltung des Versäumnißurtheils er- fordert und sodann ein Beschluß, daß der Einspruch zulässig sei, erlassen. Ohne Grund. Eine Entscheidung ist nur für den Fall der Unzulässigkeit vorgeschrieben; im Falle der Zulässigkeit, deren Vorhandensein zwar von amtswegen zu prüfen, aber ebensowenig wie bei der Berufung durch Beschluß auszusprechen ist, wird der Rechtsstreit kraft Gesetzes — § 307 — in die Lage vor Eintritt der Ver- säumniß zurückversetzt. Daraus ergiebt sich zugleich, daß jeder aus Beseitigung des Versäumnißurtheils abzielende Antrag, überhaupt jeder Antrag, mithin auch die Wiederholung der ursprünglichen Sachanträge, überflüssig ist; durch die Zurück- versetzung tritt die Fortwirkung der Anträge von selbst wieder ein. Daß Z 308 noch mit dem Versäumnißurtheile als etwas Bestehendem rechnet, beweist nichts für die gegentheilige Meinung. Das nach dem Einsprüche zu er- lassende Endurtheil könnte an sich ohne jede Rücksicht und Bezugnahme auf das — der Sache nach für die Verhandlung und Entscheidung bereits durch den (zu- *) Man liest tagtäglich „Der Beklagte beantragt die kostenpflichtige Abweisung der Klage." Soll die Abweisung oder die Klage kostenpflichtig sein? Kostenpflichtig kann doch wohl nur die Partei sein.

37*

(Senfei, Praktisches ans dem Prozeßrechte. lässigen) Einspruch selbst außer Wirksamkeit gesetzte — Versäumnißurtheil auf Ver- urtheilung oder Klagabweisung lauten; daß § 308 Aufrechterhaltung oder (neben der Klagabweisung) Aufhebung des Bersäumnißurtheils vorschreibt, hat nur den praktischen Zweck, nicht eine zweite verurtheilende Entscheidung zu schaffen, oder, wenn Klagabweisung auszusprechen ist, nicht nebenher das Versäumnißurtheil for- mell fortbestehen zu lassen. 5. § 350 Nr. 3 und 4. Ersucht man einen Richter um Vernehmung von Zeugen, die zu den in 8 348 *■*-*- aufgeführten Personen gehören, so kann man in der Mehrzahl der Fälle darauf rechnen, daß diese Zeugen auch dann über ein Zeugnißverweigerungsrecht belehrt und unbeeidet gelassen werden, wenn es sich um familienrechtliche Vermvgensangelegenheiten oder um Rechtsvorgänger- oder Vertreterhandlungen im Sinne von 8 350 3* 4* handelt und keiner der Fälle des 8 349 vorliegt, mithin auch dann, wenn dem Zeugen ein von amtswegen zu be- achtendes Verweigerungsrecht überhaupt nicht zusteht; so z. B. wenn eine Ehefrau über ihre Haushaltungsgeschäfte, ein Ehemann über Einbringen seiner Ehefrau, ein Vater über das Bestehen einer von ihm dem Sohne abgetretenen Forderung, ein Sohn über einen Gegenstand seiner Thätigkeit als Handlungsgehilfe seines Vaters vernommen werden soll. Es ist, als ob die Vorschriften des 8 350, die doch im Eingänge mit voller Klarheit als Ausnahmen vom Verweigerungsrechte des 8 348 2- 3- bezeichnet sind, gar nicht vorhanden wären; man richtet sich ein- fach nach der allgemeinen Bestimmung des 8 348. Kennt man den 8 350 nicht? oder verwechselt man Regel und Ausnahme? Eins oder das andre muß der Hall sein; insbesondere kann auch nicht angenommen werden, daß der ersuchte Richter etwa nach dem Schlußsätze des 8 358 die Beeidigungsfrage dem Prvzeßrichter über- lassen wolle; denn wie soll die falsche Belehrung gerechtfertigt werden? Ucbrigens erthcilt der Richter die nämliche unrichtige Belehrung auch als Prozeßrichter. Endlich schlägt die zuletztangezogene Bestimmung nur ein, wenn die erwähnten Personen verweigerungsberechtigt sind. Der Mangel der Vereidung macht die Zeugenaussage unbenutzbar. (Vgl. Entscheidung des Reichsgerichts in diesem Archiv, 1891 S. 345.) Es handelt sich also um Wichtiges. 6. § 379 schreibt vor, daß, soweit sachkundige Personen über vergangene Thatsachen oder Zustände, zu deren Wahrnehmung eine besondre Sachkunde erfor- derlich war, zu vernehmen sind, die Vorschriften über den Zeugenbeweis angewendet werden sollen. Diese Vorschrift wird namentlich dann praktisch, wenn es sich darum handelt, ob der Sachkundige mittels des Sachverständigen- oder des Zeugeneides zu vereiden sei. Hier wird in verschiedener Weise gefehlt. Manche Richter wenden, sobald überhaupt ein Gutachten zu erstatten ist, ausschließlich den Sachverständigen- eid an; so z. B., wenn sich ein Arzt über den Grund und die Art oder über den Zeitpunkt der Heilung einer von ihm in seiner Praxis behandelten Krankheit aus- spricht. Andre machen in solcheni Falle einen Unterschied, indem sie die für Jeder-

Entscheidungen

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts Mitgetheilt von Reichsgerichtsrath Dr. A. Bolze

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

565

mann wahrnehmbaren äußeren Thatsachen, z. B. den Zeitpunkt des Beginns der Behandlung und die Zahl der Besuche, unter den Zeugeneid, das eigentliche Gut- achten aber unter den Sachverständigeneid stellen. Die Ersteren thun so gerade das Gegentheil von dem, was das Gesetz vorschreibt; die Andern verstoßen gegen die Vorschrift wenigstens durch die beschränkte Anwendung des Sachverständigcn- eides. Der Zweck des § 379 ist ja gerade der, für solche Fälle die Behandlung des Sachverständigen als Sachverständigen auszuschließen. Noch Andre verfallen in den entgegengesetzten Fehler; sie belegen den Sachverständigen, der in richter- lichem Aufträge eine angeblich kranke Partei beobachtet hat und nun sein Gutachten abgiebt, mit dem Zeugeneide, weil seine Wahrnehmungen in der Vergangenheit liegen. Vergangenheit im Sinne des § 379 bedeutet: das zeitliche Znrückliegen der Wahr- nehmungen einer sachkundigen Person vor der an Letztere ergehenden Auffordenmg durch den Richter, für den Prozeß thätig zu werden. Liegt die Thätigkeit nachher, so ist der Sachkundige ausschließlich der Gehilfe des Richters: er beobachtet an Stelle des (nichtsachkundigen) Richters und für diesen; er ist also lediglich Sachverständiger, und zwar selbst dann, wenn seine Wahrnehmungen zur Zeit der Vernehmung in der Vergangenheit liegen. Entscheidend ist, ob die Wahrnehmung aus Anlaß des Rechtsstreits auf Grund richterlicher Anordnung und zum Zwecke der Urtheilsfällung stattfindet; in ein Stichwort zusamnicngcfaßt: ob sie vor dem Beweisbcschlnsse liegt, oder ob sie auf Grund desselben erfolgt. Vorher: Zeuge, nachher: Sachverständiger. Die Gesetzeswortc „über vergangene Thatsachen . .. zu vernehmen sind" lassen mit voller Deutlichkeit erkennen, daß Thatsachen gemeint sind, die zur Zeit der Beweisanordnung in der Vergangenheit liegen. —

Entscheidungen. Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts mitgetheilt von Reichsgcrichtsrath vr. A. Bolze. 1. Die Klägerin ist Inhaberin eines Deutschen Reichspatents aus einen zum Färben zu gebrauchenden Apparat. Sie hatte den voir ihr erfundenen Apparat einer Elsässer Firma, welche mit ihr wegen Abtretung der Erfindung in Ver- handlungen getreten war, geliehen, während die Verhandlungen über die Paten- tirung der Erfindung bei dem Deutschen Patentanit schwebten. Um sich gegen eine rechtswidrige Benutzung und Verwerthung jener Apparate zu sichern, hatte sie sich in dem mit der Elsässer Firma geschlossenen Vertrage gewisse Versprechungen ertheilen lassen. Die Verhandlungen über die Erwerbung der Erfindung zer- schlugen sich. Nun trat aber die Elsässer Firma mit einem abgeänderten Apparate hervor, welcher demselben Zwecke diente, und der angeblich von dem Sohn des Inhabers dieser Fabrik, den: Prokuristen Heinrich G., erfunden sein sollte. Ein

566

Neuere Entscheidungen deS Neichsgerichts.

Deutsches Patent wurde demselben abgeschlagen, der Firma und dem Heinrich G. auch durch Reichsgerichts-Urtheil untersagt, diesen Apparat innerhalb des Deutschen Reichs in Verkehr zu bringen, feilzuhalten, oder gewerbsmäßig zu gebrauchen. Die Klägerin hatte aber weiter beantragt, zu erkennen, daß Heinrich G. nicht be- rechtigt war, auf jenen Apparat das ihm erthcilte Belgische Erfindungsbrevet zu nehmen, und ebenso nicht berechtigt war, in Oesterreich-Ungarn und in Frankreich ein solches Erfindungsbrevet zu erwerben. Mit diesem Anträge wurde die Klägerin abgewiesen. Die Klägerin würde das Interesse darzulegen gehabt haben, welches sie daran hatte, daß der Deutsche Richter alsbald eine derartige Feststellung über die mangelnde Berechtigung des Heinrich G. zu den von ihm im Auslande vorgenommenen Handlungen treffe. Diese Feststelluugsklage ist unzulässig, wenn der Klägerin Leistungsklagen gegen Heinrich G> zu Gebot stehen. Glaubt aber die Klägerin einen Anspruch in Beziehung auf jene Patente in ihrem vollen Um- fange gegen Heinrich G. überhaupt zu haben, so ist nicht zu bezweifeln, daß derselbe in Form eines Leistungsanspruchs erhobm werden kann, die Klägerin mag nun die Vernichtung der betreffenden Patente in dem Staate, für welchen sie ertheilt sind, oder sie mag deren Uebertragung begehren. Wollte aber Klägerin nur erreichen, daß Heinrich G. nicht berechtigt sei, ihr die Benutzung der betreffenden Erfindung in den fremden Staaten zu verbieten, so müßte sie sich mit einem derartigen Anspruch dorthin wenden, wo etwa Heinich G. ein solches Verbietungrecht ausübt. I. 151,92 v. 13. Juli 1892. 2. Dem Beklagten war gemäß § 48 des G.K.G. eine besondere Gebühr in Höhe von 5/10 der vollen Gebühr des § 8 auferlegt, weil er die Vertagung der mündlichen Verhandlung dadurch verschuldet habe, daß er durch seinen Ver- treter die Anschließung an die gegnerische Berufung in der mündlichen Verhandlung ohne vorgängige Zustellung eines Schriftsatzes erklärt habe. Das R.G. hob diesen Beschluß auf. Denn die Beschwerde des Beklagten machte geltend, er habe gewärtigen müssen, Kläger, welcher die Berufung auf den erstinstanzlichen Aus- spruch über die Zinsen für die Zeit vom 31. März bis 31. Dezember beschränkt hatte, würde seine Berufung zurückgezogen haben, wenn Beklagter seine gegen die Hauptforderung gerichtete Anschlicßnng früher erklärt hätte. Damit wäre die An- schließung unwirksam geworden. Feriensenat P>. III. 95/92 v. 23. Juli 1892. 3. Das L.G. hatte das Versäumnißurtheil gegen Baarhinterlegung für vor- läufig vollstreckbar erklärt, nach erhobenem Einspruch aber die Einstellung der Zwangsvollstreckung beschlossen, falls Beklagter die Bestellung einer Sicherheit für den Kläger durch Baarhinterlegung von 100 Mk. Nachweise. Durch landgericht- liches Urtheil vom 21. März 1892 war auf Aufrechthaltung des Versäumniß- urtheils erkannt. Am 16. April suchte Kläger die Abänderung des Beschlusses dahin nach, daß die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnißurtheil nur in Höhe der Beträge einzustellen sei, deren Baarhinterlegung der Beklagte Nachweise; am 7. Mai legte der Beklagte Berufung ein; am 23. Mai gab das L.G. dem An-

567

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. trage des Klägers statt. Das O.L.G. hat auf Beschwerde des Klägers diesen Beschluß aufgehoben, weil das L.G. gemäß §§ 657, 647 der C.P.O. für diese Entscheidung, nicht mehr zuständig war. Das R.G. wies die Beschwerde des Beklagten zurück. Die Vorschrift des § 308, daß die in dem Versäumnißurthcil enthaltene Entscheidung aufrecht zu halten sei, hat nur eine formale Bedeutung. In Wahrheit tritt das den Einspruch zurückzuweisende Urtheil an die Stelle des Versäumnißurthcils, welches nun beseitigt ist, so daß die Zwangsvollstreckung nicht aus diesem, sondern aus jenem Urtheil stattfindet. 8. IV. 104/92 v. 13. Juli 1892. 4. Die im Falle des § 774 der C.P.O. erforderliche gerichtliche Anordnung von Bollstreckuiigshandluiigen und Mitwirkung bei solchen ist nicht dem Voll- strcckungsgcricht des § 684 zugcwieseu, sondern gehört zur Zuständigkeit des Prv- zeßgerichts erster Instanz. Dieses ist daher das Bollstreckungsgericht. Nach 8 163 ist das Verfahren vor dem Bollstreckungsgericht als zur ersten Instanz gehörig anzusehen, die Zustellungen müssen also nach 8 162 an den für die Instanz be- stellten Prozeßbevollmächtigten geschehen. Das bezieht ficfi sowohl auf die Ver- fügung, tvclchc gemäß 8 776 auf den Zwangsvollstrcckuugsantrag des Klägers die Erklärung des Beklagten forderte, als auf den später ergangenen Beschluß deö L.G., durch welchen dein Beklagten bei einer Strafe von 50 Mk. aufgegeben wurde, diejenige Handlung an einem dazu anberaumten Termine vorzunehmen, zu welcher er vcrurtheilt war. Wenn auch der Brief, mit welchem der Rechts- anwalt des Beklagten diesem von jener Auflage Kenntniß gab, nicht in dessen Hände gelangt ist, blieb es doch gerechtfertigt, daß Beklagter zur Zahlung der Strafe vcrurtheilt wurde, »veil er jene Handlung nicht vorgenominen hatte. 8. III. 89/92 v. 8. Juli 1892. 5. Der Beklagte hatte dem klagenden Häusermakler einen Auftrag wegen Verkaufs seiner Baustellen crtheilt; ihm auch eine Provision von 1 °/o zngesagt, wie Beklagter behauptet für den Fall, daß der Kauf unter den dem Kläger mit- gctheiltcn Bedingungen des Beklagten zu Stande komme. Kläger hat dem Be- klagten den St. als Käufer zugeführt. Die Verhandlungen hatten zunächst ein Resultat nicht; St. erklärte in GegeMvart des Klägers, , daß ihm der Preis zu hoch sei. Drei bis vier Tage später hat St. die Verhandlungen mit dem Ver- käufer ohne Zuziehung des Klägers »vieder aufgenonime», und nun ist der Kauf aus der Grundlage anderer Bedingungen zu Stande gekommen. Nach Wieder- aufnahme der Verhandlungen hatte Beklagter dem Kläger erklärt, er könne eine Provision nicht fordern, da ihm eine solche nur für den Fall zugesagt sei, daß der Kauf auf Grund der Bedingungen des Verkäufers zu Stande käme, er müsse mit V» °/o zufrieden sei». Darauf habe Kläger, wie Beklagter behauptet, geschwiegen: .wie Kläger behauptet, habe er gegen Herabsctztmg der Provision protestirt. Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von '/^ °/0 unbedingt vcrurtheilt; über die vom Beklagte» behauptete Bedingung des Versprechens von 1 °/o ift aus

568

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

einen Eid erkannt. Das R.G. hat die Revision zurückgewiesen. Der zeitweilige Abbruch der Verhandlungen des Verkäufers mit dem Käufer hinderte das Be- rufungsgericht nicht, den Abschluß des Verkaufs nach so kurzer Zeit ursächlich auf die Zuführung des Käufers durch den Makler zurückzuführen. Wird unterstellt, daß die Behauptung des Beklagten, bezüglich welcher auf einen Eid erkannt war, richtig sei, so hat das Berufungsgericht es doch nicht als die Absicht der Parteien angenommen, daß Kläger gar keine Provision erhalten sollte, wenn der Kauf auf Grund anderer Bedingungen abgeschlossen würde. Vielmehr sollte dann Kläger nur weniger als 1% erhalten. Da aber Beklagter selbst nachträglich iji °/0 als die angemessene Belohnung für diesen Fall bezeichnet hat, so war er hierauf so- fort unbedingt zu verurtheilen. VI. 109/92 v. 11. Juli 1892. 6. Die Kläger betrieben in Holland eine Streichholzfabrik; sie haben den Beklagten, einen Kaufmann in Hamburg, zu ihrem Generalagenten zum aus- schließlichen Export des Fabrikats nach allen Theilen der Erde auf 10 Jahre be- stellt, der Beklagte sollte Provisionen erhalten. Nach einigen Jahren im August 1887 schrieben die Kläger den» Beklagten, sie glaubten nicht den Betrieb fortsetzcn zu können; die kleinen Quantitäten, welche im Export für niedrige Preise abzu- setzcn'seien, könnten sie nicht veranlassen, weiter zu arbeiten. Die Kläger haben dann, nachdem sie in Folge des schlechten Geschäftes 2b "/„ oder 32 °/0 ihres An- lagekapitals zugesetzt haben, den Betrieb Ende 1887 eingestellt. Jnl Laufe des Jahres 1888 haben die Kläger sich dann mit anderen Holländischen Strcichholz- fabriken zu einer Aktiengesellschaft verbunden, und diese Aktiengesellschaft hat die Fabrikation mit Streichhölzern betrieben. Die Kläger haben ihre Fabrik in die Aktiengesellschaft eingebracht. Beklagter forderte wegen vorzeitiger Auflösung des Vertragsverhältnisscs Schadensersatz und die im Vertrage für den Fall der Ver- tragsverletzung festgestcllte Konventionalstrafe. Damit wurde er abgewiesen. Revision zurückgewiescn. Der Agent muß auch die Folgen ungünstiger. Konjunk- turen tragen. Er kann nicht fordern, daß sein Mitkontrahent zu seinen, eigenen Schaden produzire oder anschaffc und verkaufe, und den Geschäftsbetrieb selbst dann fortsetze, wenn dies nur mit Aufopferung eigenen Vermögens ausführbar ist, nur um dem Agenten seine Provision verdienen zu lassen. Unerheblich, daß die Kläger ihre Fabrik in eine Aktiengesellschaft cingcbracht und den eigenen Betrieb in . Rücksicht auf die in Aussicht genommene Vereinigung zu einer Aktiengesellschaft eingestellt haben. Ihre Fabrikation haben die Kläger definitiv aufgegeben, weil sic dieselbe in Konkurrenz mit den anderen Fabriken nicht mehr fortfiihren konnten. Unerheblich auch, daß die Konjunktur sich später wieder gehoben hat. Die Mög- lichkeit solcher Besserung brauchten die Kläger nicht abzuwarten, als sic die be- deutenden Verluste erlitten hatten. I. 149/92 v. 2. Juli 1892. 7. Der Kläger hatte einer katholischen Psarrgemeinde Grundstücke geschenkt. Er forderte dieselben zurück, weil die Auflage nicht erfüllt sei, daß die Grundstücke einer kirchlichen Genossenschaft zur Wohnung und Krankenpflege überlassen werden

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. 569 sollten. Die Klage wurde abgewiesen, Revision zurückgewiesen. Denn cs war nicht erwiesen, daß zwischen dem Schenkgeber und der Pfarrgemeinde ein Einver- ständniß über die Auflage erzielt war; namentlich fehlte es an einer vertrags- mäßigen Willenserklärung des Vorstandes der Kirchengemeinde. Daß die Mehr- heit der Mitglieder des Vorstandes die Auflage gekannt habe, genügte nicht, um den Widerruf der Schenkung wegen Nichterfüllung der Auflage zu begründen. Die Mehrheit der Mitglieder kann nur den Ausschlag geben, wenn sie in einer ordnungsmäßig berufenen und abgehaltenen Sitzung ihren Willen erklärt. Das war hier nicht der Fall. Außerhalb einer derartigen Sitzung kann nur der über- einstimmende Wille sämmtlicher Mitglieder des Vorstandes als Wille des Vor- standes gelten. Daß aber sämmtliche Mitglieder des Kirchenvorstands von der Auflage Kenntniß erhalten, und mit dieser Kenntniß die Schenkung angenommen hätten, lag nicht vor. III. 97/92 v. 5. Juli 1892. 8. Felix W. hatte auf den Namen der Bertha A., einer Nichte seiner Ehe- frau, bei einer Gewerbebank über 16000 Mk. angelegt, von welchen Geldern im Jahre 1887 noch 3621 Mk. ausstanden. Diese Restforderung hat die Bertha A. einer Brauerei cedirt, und diese hat wider die Gcwerbebank auf Rückzahlung ge- klagt. Die Gewerbebank hinterlegte das Geld, weil dasselbe noch von anderer Seite beansprucht wurde. Nun erhob Felix W. Jnterventionsklage, indem er das Geld für sich beanspruchte. Er führte aus, die Gelder, welche bei der Gewerbe- hank auf den Namen der Bertha A. belegt seien, habe er auf deren Namen ein- gezahlt. Sie seien ihm von seiner Ehefrau mit der Erklärung übergeben, daß ihr diese Gelder von ihrer Schwester für Rechnung der Bertha A. übersandt seien. In Wahrheit seien das seine eigenen Gelder gewesen, welche ihm seine Ehefrau unter Dorwissen der Bertha A. zu dem Zwecke entwendet habe, sie für letztere nutzbringend anzulcgcn. Er glaubte daraus den Anspruch ableiten zu können, diß ihm der hinterlegte Betrag gebühre. Er wurde indessen mit seiner Jnter- vmtionsklagc abgewiesen, und seine Revision zurückgewiesen. Denn der Kläger- Hat den ihm ertheilten Auftrag damit erfüllt, daß er die ihm für Bertha A. ein- gehändigten Gelder auf deren Namen bei der Gewerbebank belegte. Damit hat er für die Bertha A. eine Forderung an die Gewerbebank begründet, und diese Forderung ist auf die Brauerei durch Cession übergegangen. Woher jene Gelder stammten, ist für.diese Frage ganz unerheblich. Aus dein von dem Intervenienten behaupteten Thatbestandc würde sich nur ergeben, daß ihm eine Forderung auf Lrsatz des ihm entzogenen Geldes zustehc, nicht auf Zuerkennung der Berechtigung cuf eine Forderung, welche ihm nie zustand und welche er nicht für sich begründen vollte. II. 133/92 v. 5. Juli 1892.

Entscheidungen sächsischer Gerichte

Nachträgliche Erhebung von Pensionsansprüchen Seiten eines Beamten, der auf sein eigenes Ansuchen ohne Pension entlassen worden ist, unter Berufung darauf, daß er zur Zeit der Entlassung anspruch auf Pension wegen Dienstunfähigkeit gehabt habe. Einwand, daß ein solcher Anspruch nicht begründet wäre, weil die Voraussetzungen der unfreiwilligen Entfernung aus dem Dienste vorgelegen hätten. Entlassung eines Beamten wegen ungeordneter Vermögenslage. Für auf Kündigung angestellte Beamte ist die Entscheidung des Disciplinargerichts, daß sie des Diesntes zu entsetzen oder aus solchem zu entlassen seien, nicht Vorbedingung für die Entscheidung über den von ihnen erhobenen Pensionsanspruch. Fortdauernde Giltigkeit der Bestimmung in § 18 Abs. 4 unter c des Gesetzes vom 7. März 1835, daß Pensionirung wegen Dienstunfähigkeit nicht gefordert werden könne, wenn die Voraussetzungen der Dienstentsetzung oder Dienstentlassung ohne Pension vorgelegen haben. Ortsstatut für die Stadt Chemnitz § 24.

570 Zur Auslegung des §8 5, 18 des Staatsdienergesetzes vom 7. März 1695. Entscheidungen Sächsischer Gerichte. Nachträgliche Erhebung von Pensionsansprüchen Seiten eines Beamten, der aus sein eigenes Ansuchen ohne Pension entlassen worden ist. unter Berufung darauf, daß er zur Zeit der Entlassung Anspruch auf Pension wegen Dienstunfähigkeit gehabt habe. Einwand, daß ein solcher Anspruch nicht begründet gewesen wäre, weil die Voraussetzungen der unfreiwilligen Entfernung aus dem Dienste Vorgelegen hätten. Entlassung eines Be- amten wegen ungeordneter Vermögenslage. Für auf Kündigung ange- stellte Beamte ist die Entscheidung des Disciplinargerichts. daß sie des Dienstes zu entsetzen oder aus solchem zu entlassen seien, nicht Vorbe- dingung für die Entscheidung über den von ihnen erhobenen Pensionsau- spruch. Fortdauernde Giltigkeit der Bestimmung in 8 18 Abs. 4 unter c des Gesetzes vom 7. März 183». daß Pensionirung wegen Dicnstun- fähigkeit nicht gefordert werden könne, wenn die Voraussetzungen der Dienstentsetzung oder Dienstentlassung ohne Pension Vorgelegen haben. Ortsstatnt für die Stadt Chemnitz § 24. OLG. Dresden, III. Civ. S. Urtheil v. 21. Mm 1892. 0. III. 103/91. Der Kläger hatte vom 1. Juli 1870 bis Ende des Jahres 1889 bei der Beklagten, der Stadtgemcinde Chemnitz, in Dienst gestanden. Gemäß § 24 des Ortsstatuts für Chemnitz ist den Genieindc-Untcrbcamten, d. h. denjenigen, welche im Dienste des Stadtraths auf nicht geringere, als einvierteljährliche Kündigung angestellt sind, „nach den für Civilstaatsdicner gesetzlich vorgeschriebencn Bestim- mungen Pension zu gewähren." Zn diesen Beamten gehörte der Kläger. Nach dem städtischen Regulativ, das Disciplinarversahren Wider städtische Angestellte rc. betreffend, vom 28. April 1879, dem sich der Kläger s. Z. aus- drücklich unterworfen hatte, kann Dienstentlassung auch verfügt werden,, wenn der Angestellte in Konkurs verfällt oder sich in ungeordneter Vermögenslage befindet, insbesondere wenn der Gehalt auch nur theillveise mit Beschlag belegt und die Beschlagnahme nicht innerhalb einer vom Rathe zu bestimmenden Frist beseitigt wird. Der Kläger war in Vcrmögcnsverfall gerathcn; im Jahre 1887 hatte ei mehr als 3800 Mk. — Pf. Schulden, zu deren Bezahlung er keine Mittel besaß. Er wurde deshalb im April 1887 von seinem Dienstvorgesetzten darauf hingewieseri, daß er Kündigung oder Dienstentlassung zu gewärtigen habe, wenn es zu gericht- lichem Klagverfahren Wider ihn komme. Dies geschah; im Jahre 1889 warm 13 Versäumnißurtheile bez. Zahlungsbefehle wegen eines Gesammtbetrags von ui- gefähr 1200 Mk. gegen ihn ergangen, auch mehrfach Gesuche um Zwangsvollstreckuig gegen ihn gestellt worden. Mit Rücksicht hierauf wurde dem Kläger von seinem Dienstvorgesetzten:r- öffnet, es sei die Disciplinaruntersuchung Wider ihn einzuleiten; für ihn selbst er- scheine es als das Günsttgste, wenn er selbst uni seine Entlassung einkomme. Ncch-

Entlassung eines kommunlichen Beamten wegen ungeordneter Vermögenslage. 571 dem der Kläger noch mit dem Oberbürgermeister Rücksprache genommen, der ihm ebenfalls sagte, daß eine Disciplinarnntersuchung wahrscheinlich zur Dienstent- lassung führen werde, gab Kläger am 8. November 1889 ein Gesuch zu Protokoll, in dem er erklärte, daß er mit Rücksicht auf seine mißliche Vermögenslage bitte, ihn mit Ende des Jahres seines Dienstes zu entlassen. Gleichzeitig stellte er das Ansuchen, ihm in Hinblick auf seine langjährige Dienstzeit, seine zahlreiche Familie und seine Kränklichkeit aus städtischen Mitteln nach seiner Entlassung eine Unter- stützung zu gewähren. Seinem Gesuche um Entlassung wurde entsprochen, auch wurde ihm eine ein- malige Unterstützung von 300 Mk. — Pf. zugebilligt und nach dem 2. Januar 1890 in einzelnen Theilzahlungen gewährt. Nachträglich trat er unter der Behauptung, daß er zu der fraglichen Zeit bereits dienstunfähig gewesen, mit dem Anspruch auf Pension hervor und klagte auf Gewährung einer solchen in Höhe von jährlich 627 Mk. — Pf. Die Klage wurde in beiden Instanzen zurückgewiesen; in den Gründen des Urtheils des Berufungsgerichts ist u. A. Folgendes ausgeführt: 1. Zunächst ist, da die dienstliche Stellung, welche der Kläger bei der Beklagten innegehabt hat, eine öffentliche (kommunliche) war und der Pensionsanspruch, welchen er geltend macht, auf das' Chemnitzer Ortsstatut, also auf eine Bestimmung des öffentlichen Rechts, gestützt wird, schon amtshalber — denn von Seiten der Parteien ist es nicht geschehen — die Frage aufzuwerfcn (vergl. Entsch. des Reichsgerichts in Civils. Bd. VI. p. 336), ob für die vorliegende Irrung der Rechtsweg zulässig sei. Diese Frage ist zu bejahen; denn der klägerische Anspruch wird gegründet auf den zwischen ihm und der Beklagten abgeschlossenen Dienstvertrag, auf ein durch diese Anstellung und die bezüglichen Dienstleistungen des Klägers erworbenes Recht, und gehört somit nach § 6 des Gesetzes unter A vom 28. Januar 1835 über die Kompetenzverhältnisse zwischen Justiz- und Verwaltungsbehörden zur Zuständigkeit der richterlichen Behörden. Statt weiterer Ausführung hierüber genügt es, auf das in Wengler's Archiv für civilr. Entscheidungen rc. Jahrg. 1888, p. 385 ff. mitgetheilte Erkenntnis; des Berustmgsgerichts zu verweisen (vergl. auch Annalen des Kgl. OAG.'s II. F., Bd. IV. p. 352 ff.). 2. (Es folgen Darlegungen, in welchen die Ergebniffe der Beweisaufnahme betreffs der Vermögenslage des Klägers und der Vorgänge, die zu seiner Entlassung aus dem Dienste geführt haben, so, wie im Eingänge berichtet worden, festgestellt werden. Dann fahren die Gründe fort:) 3. Nach Vorstehendem ist der Kläger sich in der Verhandlung vom 8. November 1889 vollständig klar darüber gewesen, daß er. um eine einfache Entlassung aus

572 Gesetz vom 3. Juni 1876. seinem Dienste, nicht nm eine Versetzung in den Ruhestand mit Pcnsionsgennß nachsuche; denn eine „Unterstützung," um welche er gleichzeitig bat, ist in den die Verhältnisse der Civilstaatsdiener betreffenden Gesetzen, welche nach dem § 24 des Chemnitzers Ortsstatuts auch bezüglich der Pensionsverhältnisse der Chemnitzer städtischen Unterbeamten maßgebend sind, gerade als der Gegensatz zur „Pension" gedacht; vergl. §§ 20 und 29 des Gesetzes vom 7. März 1835; § 9 und 35 des Ges. vom 3. Juni 1876. Zwar giebt der Zeuge S. als möglich zu, daß bei jener Verhandlung der Kläger auch seiner körperlichen Beschwerden gedacht und von seiner Pensionirung gesprochen habe,, aber der letztere selbst bekennt, daß er, nachdem er allerdings zu- vor „um seine Pensionirung gebeten," hiervon schließlich abgesehen habe rc. Trotzdem würde sich aus den Bestimmungen der erwähnten Gesetze noch nicht ableiten lassen, daß dem Kläger der Anspruch auf die ortsstatutarische Pension schon dadurch allein verloren gegangen sei, daß er am 8. November 1889 sein — später auch wirklich genehmigtes — Entlassungsgesnch ohne Vorbehalt einer Pension stellte, dafern er nur überhaupt nach seiner körperlichen Be- schaffenheit schon damals unfähig gewesen wäre, seinen Dienst länger zu ver- sehen, oder dafcrn wenigstens noch vor Beendigung dieses Dienstes, also vor dem Schluß des Jahres 1889 in den Gcsundheitsvcrhältnisscn des Klägers Um- stände eingetreten wären,. durch welche eine solche Unfähigkeit herbeigeführt wurde. Denn nach § 5 des Gesetzes vom 7. März 1835, die Verhältnisse der Civilstaats- diener betr. — welcher Paragraph durch das Gesetz vom 3. Juni 1876, einige Abänderungen der geschlickten Bestimmungen über die Verhältnisse der Civilstaats- diener betr., nicht aufgehoben lvorden ist, vergl. den Eingang letzteren Gesetzes — ist auch den gegen einvierteljährliche Kündigung angestellten Dienern (und von dieser Art war Klägers Anstellung.) noch vor erfülltem 70. Lebensjahre und vor zurückgelegten 40 Dienstjahren ein gleicher Anspruch auf Pension, wie er den un- kündbar angestellten Dienern zusteht, eingeräumt, wenn sie während des Dienstes in Folge Alters, Krankheiten oder physischer Beschädigungen körperlich oder geistig zur Verrichtung des Dienstes unfähig geworden sind. Und weiter wird zwar das Gesuch eines Staatsdieners um Entlassung aus dem Dienste in den meisten Fällen in solcher Weise angebracht werden, daß damit entweder ein Verzicht auf Pension oder das Gesuch um eine solche klar und deutlich verbunden ist (vergl. § 18 des Gesetzes vom 7. März 1835; § 10 des Gesetzes vom 3. Juni 1876), allein jene. Gesetze enthalten nicht die bestimmte Vorschrift, daß nicht dem Entlassungs- gesuch das Begehren einer Pension Nachfolgen dürfe; es lassen sich vielmehr Fälle denken, wo Solches durch die Natur der Sache bedingt wird, z. B. wenn ein Staatsdiener seine Entlassung von einem gewissen künftigen Termine ab nachsucht und gewährt erhält, weil er einen ihm dargebotenen Privatdienst annehmen will, aber später noch vor wirklicher Beendigung des öffentlichen Dienstes einen Unfall erleidet, der ihn zu jeder ferneren Dienstleistung unfähig macht.

Gesetz vom 8. Juni 1876.

573

4. (Es folgen Erörterungen, welche die Beweisergebnifse betreffs des körperlichen Zustandes des Klägers im November 1889 betreffen, die Frage, ob er dienstunfähig gewesen, wird indeß nicht beantwortet. Die Gründe fahren vielmehr fort:) Man kann jedoch die vorstehenden Erwägungen dahingestellt sein lassen, denn 5 nach der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Umstände, von denen die Dienst- entlassung des Klägers begleitet war, von solcher Art, daß ein Pensionsanspruch, auch wenn ein solcher im Hinblick auf die Körperkonstitution des Klägers begründet gewesen wäre, dennoch als weggefallen anzusehen sein würde. Der oben angezogene § 5 des Gesetzes vom 7. März 1835 giebt den auf einvierteljährliche Aufkündigung angestellten Dienern in den schon oben unter 3 angegebenen Fällen einen Anspruch auf Pension in derselben Weise, wie er den fest angestellten Dienern in §8 18 und 20 desselben Gesetzes eingeräumt ist. In § 18 Abs. 4 aber ist bestimmt, daß ein Staatsdiener mit Anspruch auf Pension seine Entlassung nehmen könne a) nach 40 Dienstjahren, b) nach erfülltem 70. Lebensjahre, an dessen Stelle durch das Gesetz vom 3. Juni 1876 das 65. Lebens- jahr getreten ist, c) nach Eintritt und Erweis der Umstände, welche nach 8 20 seine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit begründen würden (d. i. körperliche oder geistige Unfähigkeit): „jedoch" — wie hinzugesügt wird — „je- desmal unter der (unmittelbar vorher) vorbemerkten Voraussetzung, daß kein Fall vorliege, der die Dienstentsetzung oder Dienstentlassung ohne Pension bedingen würde." Gemeint sind hier, wie aus dem in § 18 Vorausgehenden sich ergiebt, die Fälle, welche den Staatsdiener nach 88 22—27 desselben Gesetzes zur Dienstentsctzung oder Dienstentlassung qualisiciren und hierzu gehört nach 8 25 unter ä die Eröffnung des Konkursprozesses zum Vermögen des Staatsdieners, welchem Fall im Gesetz vom 3. Juni 1876 8 17 auch der Fall gleichgestellt worden ist, wenn „ein Staatsdiener in ungeordneter Vermögenslage sich befindet und hier- durch das Ansehen beeinträchtigt wird, welches seine dienstliche Stellung erfordert." Eine gleiche Bestimmung enthält'das Regulativ der Stadt Chemnitz vom 28. April 1879 und auf dieselbe stützt gegenwärtig die Beklagte ihre Bertheidigung, indem sie bemerkt, daß die Stellung des Klägers eine Vertrauensstellung gewesen sei und daß sein Ansehen durch seine Schuldenlast nothwendig Abbruch habe erleiden müssen. Letzteres ist ohne Weiteres für richtig anzuerkennen, rc. Darauf, ob die schlechte Vermögenslage durch Leichtsinn oder Verschwendung herbeigeführt worden oder eine unverschuldete sei, als worauf der Kläger ein Gewicht gelegt wissen will, kommt Etwas nicht an; weder das Gesetz vom 3. Juni 1876, noch das erwähnte Regulativ macht in dieser Beziehung einen Unterschied und die nachtheilige Wirkung nach Außen hin, die Verringerung des Ansehens im Pub- likum, ist in in dem einen, wie in dem anderen Falle die gleiche rc.

574

Gesetz vom 3. Juni 1876.

Die erste Instanz ist der Ansicht, daß es der Beklagten gegenwärtig nicht mehr freistehe, auf den beregten Entlassungsgrnnd zuzukommen, weil der oben er- wähnte ß 18, Abs. 4 unter b und c des Gesetzes vom 7. März 1835 durch das Gesetz vom 3. Juni 1876 aufgehoben worden sei (s. den Eingang letzteren Ge- setzes), eine nachträgliche Geltendmachung von Entlassungsgründen also ausge- schlossen sei, und weil ferner im erwähnten Regulative (Bestimmung unter 3) für ein discipilinarisches Einschreiten gegen den Diener eine gewisse Prozedur vorge- schrieben sei, so daß, wenn einmal die Dienstentlassung ans Grund einer Kündigung erfolgt sei, sich hinterher nicht mehr feststellen lasse, ob ein hinreichender Grund zu einer disciplinellen Entlassung Vorgelegen habe. Diese Erwägungen vermag das Berufungsgericht nicht als zutreffend und ausschlaggebend anzusehen, wennschon es an sich richtig ist, daß bei der Entscheidung des vorliegenden Falles nach dem angezogenen § 24 des Chemnitzer Ortsstatuts der jeweilige Stand der sächsischen Gesetzgebung zu Grunde zu legen, also auch das Gesetz vom 3. Juni 1876 in's Auge zu fassen sei. Die Bestimmungen in § 18, Abs. 4 unter b und c des Gesetzes vom 7. März 1835 mußten allerdings in Wegfall gebracht werden, weil sie mit dem Gesetz vom 3. Juni 1876 insofern unvereinbar waren, als durch letzteres an die Stelle des 70. Lebensjahres das 65. trat (§ 10 letzteren Gesetzes) und als ferner in diesem Gesetz der Hauptgrundsatz aufgestellt wurde, daß eine Dienstentlassung nur durch ein Erkenntniß des Disciplinargerichts, unter Jnnehaltung eines be- stimmten Untersuchungsverfahrens, ausgesprochen werden könne (§§ 19 ff. ebenda- selbst). Folgerecht mußte auch ein solches Erkenntniß zur Vorbedingung werden für die Entscheidung der Frage, ob einem um seine Entlassung nachsuchenden Diener die Pension etwa wegen eines gleichzeitig vorliegenden Dienstentlassungsgrundes zu versagen sei (vergl. § 35, Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 1876). Es liegt aber auf der Hand, daß es nicht die Absicht des Gesetzgebers ge- wesen sein könne, diese Aenderung der älteren Bestimmungen auch bezüglich der- jenigen Diener eintreten zu lassen, welche nicht fest, sondern nur auf Kündigung angestellt sind, wie sie namentlich in dem mehrerwähnten und auch durch das Ge- setz vom 3. Juni 1876 nicht aufgehobenen § 5 des Gesetzes vom 7. März 1835 besprochen werden. Der Vorbehalt der einvierteljährigen Auflündigung würde illu- sorisch geworden sein, wenn man die Entlassung eines solchen Dieners ebenfalls an die Voraussetzung eines vom Disciplinargericht zu ertheilenden Erkenntnisses hätte knüpfen wollen. Eine solche Voraussetzung würde hier als zweck- und sinn- los erscheinen, selbst wenn man etwa versucht sein sollte, darauf hinzuweisen, daß durch die Dienstmtlassung, welche das Disciplinargericht ausspreche, wenigstens der Anstellungsbehörde die Nothwendigkeit erspart werde, die einvierteljährliche Aufkün- digungsfrist innezuhalten, denn die in §§ 20 ff. des Gesetzes vom 3. Juni 1876 vorgeschriebene Prozedur (Voruntersuchung, Einsendung der Akten nach dem Schluß dieser Untersuchung an das betr. Ministerium, Verhandlung vor der Disciplinar-

Gesetz vom 3. Juni 1876.

575

kammer rc.) würde Wohl in keinem Falle in kürzerer, als dreimonatiger Frist, be- endet werden können. Sonach kann kein Zweifel obwalten, daß jener in § 19 des Gesetzes vom 3. Juni 1876 ausgesprochene Hauptgrundsatz keine Anwendung finden könne auf die in 8 5 des Gesetzes vom 7. März 1835 erwähnten Diener und daß der Gesetzgeber es nur deshalb unterlassen habe, sich hierüber im Gesetze vom 3. Juni 1876 besonders auszusprechen, weil in diesem Punkte schon das weitere Fortbestehen jenes 8 5, welcher ganz ausdrücklich sagt: daß diese Diener „zu jeder Zeit und nach Gutbesinden, ohne Anspruch auf Wartegeld oder Pension, nach vor- gängiger Aufkündigung entlassen werden können," klare Maße giebt. Daß dies die Auffassung des Gesetzgebers gewesen sei, geht auch aus den auf das Gesetz vom 3. Juni 1876 bezüglichen Landtagsverhandlungen hervor: denn als ein Mitglied der ersten Ständekammer zu dem 8 15 des Entwurfs (dem jetzigen 8 19) den Antrag stellte, derselbe solle so gefaßt werden: „die Dienstentlassung kann außer dem Fall widerruflicher Anstellung (8 4, Abs. 1 des Gesetzes, die Verhältnisse der Staatsdiener betr., vom 7. März 1835) nur durch Erkenntniß des Disciplinargerichts ausgesprochen werden," wurde dieser Antrag von ministerieller Seite bekämpft mit dem Bemerken: es sei als selbstverständlich anzusehen, daß die Bestimmung wegen der Entlaßbarkeit des Dieners während der ersten zwei Jahre, während welcher er sich im Staatsdienst befinde, durch den 8 15 des Entwurfs nicht berührt werde; eines Vorbehaltes in dieser Beziehung bedürfe es ebensowenig, wie bei den aus Kündigung stehenden Staatsdienern, die nach Ablauf der Kündigung ohne Weiteres entlassen würden, ohne daß es des Erkenntnisses eines Disciplinarhofs bedürfe. Hierauf wurde der erwähnte Antrag von der ersten Kammer abgelehnt, vergl. Landtagsmittheilungen v. I. 1875/1876, I. Kammer, Bd. I p. 113/114. Ist also an den Bestimmungen des mehrerwähnten 8 5 auch gegenwärtig Nichts geändert: so ist es selbstverständlich auch bei der dortigm Vorschrift, daß dem auf Kündigung stehenden Diener in den dort unter a, b und e erwähnten Fällen ein anderer Pensionsanspruch, als der in 8 18 des Gesetzes vom 7. März 1835' gedachte, nicht zustehe, verblieben; ß 18, Abschnitt 4 knüpft aber diesen An- spruch, wie schon oben gesagt wurde, an die Voraussetzung, daß keiner der Fälle vorliege, welche nach dem Gesetze vom 7. März 1835 die Dienstentsetzung oder Dienstentlassung ohne Pension bedingen würden. Wennschon also 8 18, Abschnitt 4 in seinen Bestimmungen unter b und c durch das Gesetz vom 3. Juni 1876 ausgehoben ist, so ist doch jene Voraussetzung noch als fortbestehend zu be- trachten, denn sie kommt in Betracht als eine Besttmmung, die auch im 8 5 enthalten, in letzterem aber — im referens — nur deshalb nicht ausführlich wiedergegeben ist, weil schon die Bezugnahme auf § 18 (als auf das relatum) zum Verständniß genügte. Giebt es nun ferner für die Frage, ob bei einem auf Kündigung stehenden Diener thatsächliche Verhältnisse vorliegen, welche, wenn.

576

Gesetz vom 3. Juni 1876.

sie in der Person eines festangestellten Dieners Vorkommen,: hinreichenden Grund abgeben, um ihn seines Dienstes zu entsetzen oder aus solchem zu entlassen, über- haupt kein Disciplinargericht, so kann auch die Entscheidung eines solchen Gerichts- hofes nicht eine Vorbedingung für die Entscheidung über den Pensionsanspruch bilden. Wenn weiter die erste Instanz darauf hinweist, daß auch im städtischen Dis- ciplinarregulativ ein gewisses Verfahren für den Fall einer Disciplinarstrafe vor- geschrieben sei, welches nach Aufhebung des Dienstverhältnisses nicht nachgeholt werden könne: so übersieht sie, daß bei der Verhandlung vom 8. November 1889 der in § 2 desselben Regulativs erwähnte Entlassungsgrund ganz unzweideutig geltend gemacht worden ist. Es ist der Kläger vom Polizeidirektor darauf hinge- wiesen worden, daß wegen seiner ungeordneten Vermögenslage Disciplinarunter- suchung eingeleitct werden müsse und ebenso hat ihm der Oberbürgermeister erklärt, daß eine solche Untersuchung wahrscheinlich zu seiner Entlassung führen werde. Der Kläger hat hierauf den ihm von diesen Beiden — als das Günstigste — vorgeschlagenen Weg, selbst um seine Entlassung nachzusuchen, gewählt: er hat' sich hierbei nicht einmal auf eine bloße, von ihm selbst auszusprechende Kündigung mit dreimonatiger Frist beschränkt, sondern um Euthebung von seinem Dienste schon mit Schluß des Jahres 1889 gebeten. Dies war allerdings sowohl für Klägers Ehre, als auch für sein ferneres Fortkommen offenbar der beste Weg. Er hat also in vollem Bewußtsein, daß ein genügender Grund zu sofortiger Dienstentlassung gegen ihn vorliege, sich der von der anderen Seite ihm in alsbaldige Aussicht ge- stellten Geltendmachung dieses Entlassungsgrundes unterworfen und nur diese Unter- werfung in die ihm vortheilhaftere Forin eines Entlassungsgesuches eingekleidct. Dieser Vorgang ist einer strengen Jnnehaltung der im Disciplinarregulativ unter 3 vorgesehenen Form eines Disciplinarverfahrens für völlig gleichwerthig zu achten. Wollte man dies nicht thun, so würde man es einer kommunlichen Anstellungsbe- hörde unmöglich machen, einem Diener gegenüber, anstatt einer an sich gerechtfer- tigten Disciplinaruntcrsuchung und Dienstentlassung, den schonenden Weg einer nachgesuchten Entlassung anzuwenden. Das Gesetz vom 3. Juni 1876 giebt üb- rigens eine hierher passende Analogie insofern an die Hand, als es in § 33 ebenfalls bestimmt: daß das Disciplinarverfahren einzustellen sei, sobald der An- geschuldigte seine Entlassung aus dem Staatsdienste unter Verzicht auf Titel, Ge- halt und Pensionsanspruch nachsuche rc.

Zur Auslegung des Gesetzes, die Fürsorge für Beamte in Folge von Betriebsunfällen betreffend, vom 9.April 1888. Dienstunfähigkeit ohne Erwerbsunfähigkeit als Grund des Anspruchs auf Pension nach § 1 des bezeichneten Gesetzes. Berechnung des jährlichen Diensteinkommens des Beamten. Zulässigkeit des Rechtswegs.

Zum Sachs. Gesetze vom 9. April 1888.

577

Zur Auslegung des Gesekes, die Fürsorge für Beamte in Folge von Betriebsunfällen betreffend, vom 9. April 1888. Dienstunfähigkeit ohne Erwerbsunfähigkeit als Grund des Anspruchs auf Pension nach 8 l des bezeichneten Gesetzes. Berechnung des jährlichen Dienstelnkommens des Beamten. Zulässigkeit des Rechtswegs. O-L.G- Dresden. Urtheil vom 7. Januar 1892. 0. I. 98,91. Der Kläger war als Gestütswärter bei dem Kgl. Sächs. Landstallamte in Moritzburg angestellt worden, ohne Staatsdienereigenschaft zu besitzen. Er erlitt im Dienste eine Verletzung des rechten Unterarms, durch welche, wie Seiten des Staatsfiskus anerkannt wurde, die Voraussetzungen für den Anspruch des Klägers auf Gewährung von Pension nach dem Gesetze vom 9. April 1888 gegeben waren. Er bat am 11. April 1890 um seine Pensionirung in Gemäßheit dieses Gesetzes nach dem höchsten Pcnsionssatze oder um Uebertragung einer seinem Zustande ent- sprechenden Stellung. Das Kgl. Ministerium des Innern ordnete die Herbei- ziehung eines Gutachtens über die dauernde oder zeitweilige, völlige oder theilweise Erwerbsunfähigkeit des Klägers und nach Eingang eines Gutachtens des l)r. mell. H. die Pensionirung des Klägers mit monatlich 5 Mk. sowie, falls sich nicht seine Verwendbarkeit im Dienste des Landstallamtes inzwischen etwa wie- dergefunden haben sollte, die Kündigung des Dienstverhältnisses an. Demgemäß wurde, da eine Verwendung des Klägers im Dienste des Landstallamtes sich als nicht thunlich erwies, die Kündigung des Dienstverhältnisses und die Pensionirung mit der bezeichneten Pension verfügt. Kläger klagte gegen den Staatssiskus auf Gewährung einer Pension von monatlich 50 Mk. für die Dauer seiner Erwerbsunfähigkeit und erreichte in erster Instanz (L.G. Dresden) die Verurtheilung des Beklagten zur Gewährung einer Pension von jährlich 264 Mk. auf die Dauer seiner theilweisen Erwerbsunfähigkeit. Auf Berufung des Klägers billigte das O.L.G. ihm 50 Mk. monatliche Pension zu, brachte auch die Beschränkung, wonach die Pension nur während der Fortdauer der theilweisen Erwerbsunfähigkeit zu zahlen sein sollte, in Wegfall. Die Gründe lauten: Der Kläger verfolgt mit der Klage den Anspruch auf Gewährung einer Pension in Gemäßheit des Königl. Sächs. Gesetzes vom 9. April 1888, die Für- sorge für Beamte rc. betr., Ges. u. V.Bl. S. 113 flg., auf eine Zeit, zu welcher unstreitig sein Dienstverhältniß zur Civil-Staatsverwaltung bereits durch seine Entlassung auf Grund vorgängiger Kündigung erloschen war. Aus die nach den: Gesetze zu gewährenden Bezüge finden zufolge § 7 desselben die gesetzlichen Be- stimmungen über die Pensionen der Staatsdiener Anwendung, soweit nichts An- deres bestimmt ist. Vorschriften über den Weg, auf dem die Ansprüche rücksichtlich solcher Bezüge geltend zu machen sind, enthält das Gesetz nicht. Es haben daher insoweit die Bestimmungen des Gesetzes, die Verhältnisse der Civilstaatsdiener betr., Archiv für Bürgert. Necht u. Prozeß. II. 38

578

Zum Sachs. Gesetze vom 8 April 1888.

vom 7. März 1835, welches in dieser Richtung durch das Gesetz, einige Abän- derungen rc. betr., vom 3. Juni 1876 nicht berührt, worden ist, zur Anwendung zu gelangen. Solchenfalls genügt aber zur Widerlegung des gegen die Zulässigkeit des Rechtswegs von dem Beklagten erhobenen Einwandes die Verweisung auf die Ausführungen in den Annalen des vormaligen Königl. Oberappcllationsgerichts, 2. F. Bd. 4 S. 252 flg., Annalen des Königl. Obcrlandesgerichts, Bd. 9 S. 53 slg., Wengler's Archiv, N. F. Bd. 9 S. 385, um so gewisser, als auch das Gesetz von 1888 ohne jede nähere Bezeichnung oder Beschränkung allenthalben von „Ansprüchen" der berechtigten Personen (vergl. §§ 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14) spricht, so daß in Hinblick auf die jenen Vorentschei- dungen unterliegende Begründung die Zulässigkeit des Rechtswegs schon aus dem Gesetze selbst ohne Zuhülfenahme der Vorschriften des Gesetzes von 1835 herzu- leiten sein würde. Von dem Kläger nach der Fassung seines Klagantrags und dementsprechend in dem angefochtenen Urtheile, soweit dasselbe eine Verurtheilnng des Beklagten verfügt, ist die geklagte Forderung ausschließlich der Vorschrift in § 1 Abs. 2 des angezogenen Gesetzes von 1888 unterstellt und daher die Fortgewährung der Pension an die Voraussetzung gebunden worden, daß die Aufhebung bez. die Min- derung der Erwerbsfähigkeit des Klägers fortdauere. In der Berufungsinstanz ist Letzterer jedoch mit dem Verlangen hervorgetreten, daß ihm die Pension auf Grund seiner Dienstuufähigkeit, mithin gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes ohne Beifügung irgend welcher Beschränkung zugebilligt lverde. Diese Verschiebung greift zwar bis auf den ursprünglichen Bestand der Klage und des Klagantrags zurück. Sie enthält jedoch, wie auch der Beklagte nicht bestreitet, keine Klagänderung, sondern nur in thatsächlicher Beziehung, wenn man selbst in der Bezugnahme des Klägers auf die dauernde völlige Erwerbsunfähigkeit nicht schon die Behauptung auch der Dienstunfähigkeit ohne Weiteres mitzuverstehen haben sollte, eine Ergänzung und Berichtigung der Anführungen sowie eine Erweiterung des Klagantrags in der Hauptsache gemäß § 240 unter 1 und 2 der C.P.O., während der Klaggrund — die den Anspruch auf eine Pension, wenn schon je nach den Umständen in verschiedener Höhe und unter bestimmten Beschränkungen begründende körperliche Schädigung eines Beamten der Staats-Civilverwaltung durch einen Betriebsunfall — unverändert bleibt. Daß dem Kläger ein Anspruch auf Pension in Gemäßheit des Gesetzes von 1888 wegen der Beschädigung des rechten Unterarms, an weicherer leidet, zustehe, beruht im Einverständnisse der Parteien. Streitig ist zwischen ihnen nur, ob dauernde Dienstunfähigkeit, oder völlige oder theilweise Erwerbsunfähigkeit des Klägers in Folge jener Beschädigung, sowie von welchem Betrage als dem Dienst- einkommen des Klägers im Sinne von § 7 des Gesetzes die Pension zu ■ be- rechnen ist.

579

Zum Sächs. Gesetze uoin ll. e.pril I8d8. Das Gesetz ist — wie aus seinem Inhalte und den seinem Entwürfe von der Regierung beigefügten Motiven (vergl. Landtagsakten von den Jahren 1887/88, Dekrete, Bd. 2 S. 239 flg. no. 20) erhellt und bei der Verhandlung über den Entwurf in der zweiten Kammer des Landtags von dem Vertreter der Regierung (vergl. Mittheilungen des Landtags 1887/88, zweite Kammer, 1. Bd., S. 90 flg.) hervorgchoben worden ist — im engsten Anschlüsse an das Reichsgesetz, die Fürsorge für Beamte u. s. w. betr., vom 15. März 1886 in Hinblick auf dessen Vorschriften in 8 12 erlassen worden. Bei seiner Auslegung kann daher unbedenklich auf das Reichsgesetz und dessen Unterlagen wenigstens soweit, als beide Gesetze sachlich übcreinstimmen, namentlich auf die Motiven des Reichs- gesctzes und auf den Bericht der zur Berathung desselben niedergesetzten Kommission des Reichstags (vergl. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstags, 6. Legislaturperiode, II. Session 1885/86, Bd. 4 S. 50 flg., unter no. 5, und S. 447 flg. unter no. 83) zurückgegriffen werden. Eine wörtliche Uebereinstimmung liegt insbesondere, abgesehen von der selbst- verständlichen Verschiedenheit in der Bezeichnung des Personcnkreises, für welchen die Bestimmungen erlassen sind, in den 88 1 beider Gesetze vor. Hiernach ist den je in § 1 bezeichneten Personen ohne Ausnahme, mithin gleichviel, ob sie schon an sich pensionsberechtigt waren oder nicht, der Anspruch auf die Pension des Gesetzes gegeben, wenn sie in Folge des Betriebsunfalls entweder dauernd dienstunfähig, oder zwar nicht dies, wohl aber in ihrer Erwerbsfähigkeit, sei es durch deren Verlust oder durch deren Minderung, beeinträchtigt worden sind. Die Anträge bei der Vorberathung des Reichsgesetzes, welche auf die Trennung der Beamten in einzelne Klassen und je eine verschiedene Behandlung der letzteren abzielten, sind abgelehnt worden (a. a. O. S. 448 flg.), womit die in dieser Rich- tung sich bewegenden Erörterungen gegenstandslos geworden sind. Der Begriff der Dienstunfähigkcit, von welcher ausschließlich nach dem Entwürfe des Reichs- gesetzes der Anspruch auf die Pension abhängen sollte, und derjenige der Beein- trächtigung der Erwerbsfähigkeit, welchen die Kommission zur Ausfüllung einer Lücke einfügte, die sich ergebe, wenn eine Entlassung ohne Eintritt der Dienstun- sähigkeit stattfinde, sind ohne innere Beziehung selbständig und gleichgeordnet neben- einandergestellt. Nur wenn die Dienstunfähigkeit nicht vorliegt, kommt in Be- tracht, ob Erwerbsunfähigkeit oder Minderung der Erwerbsfähigkeit eingetreten sei. Beide Begriffe sind daher nach der dem Gesetze zu Grunde liegenden Auf- fassung weder identisch, noch blose Gradunterschiede desselben Zustands, noch schließen sie einander aus. Für die Feststellung der Dienstunfähigkeit kommt da- her daraus nichts an, ob der Beamte erwerbsunfähig oder nur gemindert erwerbs- fähig sei. Schon in den Motiven zum Entwürfe des Reichsgesetzes (a. a. O. S. 54, zu § 1) ist deshalb eine Unterscheidung zwischen völliger und theilweiser Dienstunfähigkeit abgelehnt und von dem Vertreter der verbündeten Regierungen bei der Vorberathung (a. a, O. S. 451) das Bedenken gegen die Einführung 38*

580

Zum Sachs. Gesetze vüm fi. April 1888.

des Begriffs der Erwerbsunfähigkeit in das Gesetz darauf gestützt worden, daß der Beamte, von vorübergehenden, gesetzlich geregelten Behinderungen abgesehen, entweder dienstfähig, oder dauernd dienstunfähig sei, ohne daß letzteren Falls es aus den Grad ankomme, in welchem seine sonstige Erwerbsfähigkeit beschränkt sei. Ueber die Voraussetzungen, nnter denen die Dienstunfähigkeit des Beamten anzunehmen sei, enthalten das Reichs- und das Sächsische Gesetz keine besonderen Vorschriften. Mit Rücksicht darauf, daß beide Gesetze als dienstpragmatische Er- streckungen der schon bestehenden Vorschriften über die Gewährung von Pensionen an die Beamten und über die Fürsorge für deren Hinterlassene geschaffen worden sind (vergl. die Motive zum Reichsgcsetze a. a. O. S. 52 und Kommissions- bericht a. a. O. S. 449, sowie die Motive zum Sachs. Gesetze a. a. O. S. 243), ist die maßgebende Bestiinmung beit sonstigen Pensionsgesetzen zu entnehmen. Sowohl das Reichsgesetz, betr. die Rechtsverhältnisse der Reichsbeamten, vom 31. März 1873, § 34, wie das bereits angezogene Sächs. Gesetz vom 3. Juni 1876 § 10 bezeichnen den Beamten als dienstunfähig, der durch ein körperliches Gebrechen oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Er- füllung seiner Amtspflichten dauernd unfähig geworden ist. In Uebereinstimmung hiermit ist auch in den Motiven zum Entwürfe des Reichsgesetzes vom 1b. März 1886 (a. a. O. S. 54 zu § 1) als Voraussetzung des Anspruchs auf die Pen- sion bezeichnet, daß der Beamte in Folge des Unfalls zur Erfüllung seiner Amts- pflichten dauernd unfähig geworden sei. Ob diese Unfähigkeit vorliege, wird allerdings, wie in denselben Motiven a. a. O. angedeutet ist, lediglich unter Betheiligung der Dienstbehörde in dem hierzu geordneten Wege dann zu entscheiden sein, wenn es sich um die Fortsetzung oder Beendigung des Dienstverhältnisses selbst handelt. Ist jedoch, wie unstreitig im vorliegenden Falle, das Dienstverhältniß thatsächlich und zwar auf Grund er- folgter Auflündigung desselben, mithin ohne Feststellung der Dienstunsähigkeit in dem außerdem hierzu gegebenen Wege, bis auf die Frage, ob ein Anspruch auf Pension wegen erlittenen Betriebsunfalls vorliege, beendigt, so bildet die Dienst- unfähigkeit einen Bestandthcil der Unterlagen dieses Anspruchs wie jede andere hierzu erforderliche Thatsache, unterliegt daher, wie der Anspruch im Ganzen, der richterlichen Beurtheilung und Feststellung. Ganz besonders um den Wegfall des Ersatzes der durch Betriebsunfälle verursachten Schäden für den Fall der Ent- lassung ohne Pensionirung auszuschließen, ist die Erstreckung des Reichsgesetzes durch Bestimmungen, wie sie 8 1, Abs. 2 enthält vorgeschlagen worden (Kom- missionsbericht, a. a. O., S. 450, unter 3, S. 452). Das Berufungsgericht erachtet als ausreichend erwiesen, daß der Kläger durch den im Betriebe erlittenen Unfall dauernd dienstunfähig geworden ist, so daß die Frage, ob und inwieweit seine sonstige Erwerbssähigkeit beeinträchtigt worden sei, außer Betracht zu bleiben hat. Rach dem überzeugend begründeten Gutachten des Sachverständigen vr. -., gegen dessen volle Sachkunde und Unbefangenheit

Zum Sachs. Gesetze vom 9. April 1888. - tzFI kein Bedenken vorlicgt, ist der Kläger wegen der Beschädigung seines rechten Un- terarms unfähig, den Dienst eines Gestütswärters oder sonstige, besondere Kraftanstrcngungen bedingende Arbeiten mit Pferden zu verrichten. Die übrigen, von den Parteien beigebrachten ärztlichen Zeugnisse stehen dem nicht entgegen, weil sie über die Dien st Unfähigkeit des Klägers sich nicht aussprechen. Das Gutachten vr. H.'s namentlich läßt unentschieden, ob eine „verminderte Dienstfähigkeit" be- stehe, lehnt, wenn dies der Fall sei, eine genaue Bestimmung des Grades der- selben ab und sagt nur, sie sei jedenfalls nicht bedeutend, vielleicht nur durch langen Nichtgcbrauch der Hand bedingt, sodaß nicht festgestellt erscheint, ob der Kläger seinen Amtspflichten nachzukommen vermöge oder nicht. Andernfalls würde überdies das L.'sche Gutachten durch die abweichenden Aeußerungcn vr. H.'s schon mit Rücksicht darauf nicht beeinträchtigt werden, daß es in der Auffassung vr. P.'s und vr. J.'s über die Arbeitsfähigkeit des Klägers und in den Aussagen des Zeugen Graf zu M. wesentliche Unterstützung findet, der den Kläger als zur Stellung eines Gestütswärters, wenn er in der von ihm angegebenen Weise am Gebrauche der Hand behindert sei, nicht niehr fähig erklärt, weil er insbesondere das dienstlich ihm obliegende Reiten und Warten der Hengste sowie künftig den Dienst auf den Stationen nicht besorgen könne. Außerdem ist aber auch von der unmittelbaren und von der höheren Dienstbehörde des Klägers bei den Verhand- lungen über seine Entlassung aus dem Dienste seine Dienstunfähigkeit festgestellt worden. Diese unmittelbar war der Gegenstand des Berichts des Landstallamts zu Moritzburg vom 13. Januar 1890, in welchem auch hervorgehoben wird, es sei unmöglich, ihn seinem Zustande entsprechend im Amte zu verwenden, unter der Anfrage, welche Unterstützung aus der Kasse für dienstunfähig ge- wordcne Gestütswärter ihm gewährt werden solle. Im Berichte vom 11. April 1890 zeigt dieselbe Behörde an, es sei nicht anzunchmen, daß der Kläger seinen Dienst wieder aufnehmen könne, und bittet, ihm für die Dauer seiner Dienst- unfähigkeit die Pension zu gewähren, während sie im Berichte vom 24. Mai 1890 sich dahin ausspricht, daß eine Verwendung des Klägers im Dienste des Amts nicht erfolgen könne. Vom Königl. Ministerium des Innern aber ist in der Verordnung vom 14. April 1888 die Kündigung angcordnet worden, falls sich nicht etwa dessen Verwendbarkeit im Dienste des Landstallamts inzwischen wiedergefunden haben sollte. Damit erledigt sich zugleich die Frage, ob, soweit cs um die Dienstunfähigkeit eines Beamten sich handle, etwa auch nach der Lösung des Dienstverhältnisses ein Punkt vorliege, über welchen gemäß § 139 der C.P.O. in Verbindung mit dem Gesetze unter A, über Kompetenzverhältnisse rc., vom 28. Januar 1835 § 17 zuvörderst eine Entscheidung der Verwaltungsbehörde angezeigt sei. Denn diese liegt bereits in Uebereinstimmung mit den sonstigeil Ergebnissen des Prozesses dahin vor, daß der Kläger infolge des durch den Be- triebsunfall eingetretenen körperlichen Zustands unfähig geworden war, seinen Amtspflichten zu genügen.

582' Zum Sachs. Gesetze vom 9. April 1888. Weiter hat aber auch als erwiesen zu gellen, daß dieser Zustand ein dauernder ist. Ob in dieser Richtung bei Anwendung des Landesgesetzes von 1888 auf die Bestimmungen in § 8 des Gesetzes vom 3. Juni 1876 zuzukommen wäre, kann dahingestellt bleiben, da einerseits das Dienstverhältniß gelöst, andererseits auch im äußersten Falle unter der dauernden Dienstunfähigkeit, welche nach § 1 des Gesetzes von 1888 dauernd vorliegcn muß, immer nur eine solche verstanden werden kann, deren Wiederbeseitigung überhaupt nicht auzunehmen steht und diese Voraussetzung im vorliegenden Falle gegeben ist rc. (Es folgen Beweiswi'rrdigungei:.) Dem Kläger steht hiernach der Anspruch auf Gewährung einer Pension nach den gesetzlichen Bestimmungen über die Pensionen der Staatsdicuer mit der Maß- gabe, daß der Berechnung der Pension das von ihm zuletzt bezogene gesammtc Diensteinkommcil, soweit es nicht zur Bestreitung von Repräsentations- oder Dienstaufwandskosten gewährt wurde, zu Grunde gelegt wird, in Höhe von zwei Dritttheilen des hiernach ermittelten Diensteinkommens zu (§ 1 Abs. 1, Verb. § 7 des Gesetzes von 1888). In dieser Richtung ist unstreitig, daß das Dicnsteinkommen des Klägers zunächst in jährlich 720 Mk. Gehalt und 50 Mk. zusammen als Vierteljahrs- zulagen bestanden hat, womit die Anwendung der Vorschriften in § 3 des Ge- setzes, sowohl im Abs. 1, wie in Abs. 2 ausgeschlossen erscheint. Dagegen wird von dem Beklagten bestritten, daß die sonstigen vom Beklagten berechneten Vor- theile aus Anlaß seines Dienstes zu dem Diensteinkommen im Sinne von § 7 vil. gehören. Im Reichsgesetzc vom 15. März 1886 ist der Begriff des Diensteinkommens im Sinne von § 1 durch die Verweisung in § 7 auf die für die Betheiligten geltenden Bestimmungen über Pension, für Beamte der Reichscivilverwaltung mit- hin auf die ZK 42 flg. des Gesetzes vom 31. März 1873 geregelt. Die Mei- nung des Beklagten, daß letztere Vorschriften auch nach dem' Landesgesetzc von 1888 maßgebend seien, ist — dahingestellt, inwieweit auch in diesem Falle der vom Beklagten erhobene Widerspruch begründet sein würde oder nicht, — nicht zutreffend. Allerdings findet sich in den Motiven zu Z 7 des Landesgesctzcs (a. a. O. S. 247) die Bemerkung, cs sei, um dem Z 12 des Reichsgesetzes zu genügen, die Gleichstellung des Dicnsteinkommens mit dem in Z 42 bis 44 des Reichsgesetzes vom 31. März 1873 festgesetzten Begriffe des Diensteinkommcns ausdrücklich auszusprechen gewesen. Damit kann jedoch nur gemeint sein, daß bei der selbständigen Regelung der Frage, worin das Diensteinkommen im Sinne von Z 1 bestehe, durch § 7 des Landesgesetzes der Beweggrund maßgebend gewesen sei, eine Gleichstellung der Leistungen nach Landesrecht mit denjenigen nach Rcichs- recht gemäß § 12 des Reichsgesetzes hcrzustellen. Denn Z 7 vit. enthält weder ausdrücklich noch stillschweigend, weder unmittelbar noch mittelbar, eine Verweisung auf reichsrechtliche Vorschriften. Insbesondere können selbstverständlich unter den

583

Zum Sachs. Gesetze vom 9. April 1888. angezogenen gesetzlichen Bestimmungen „über die Pensionen der Staatsdiener" nur die landesrechtlichen Vorschriften über die Pensionen der der Sächsischen Staats- civilverwaltung angehörenden Beamten, mithin diejenigen in § 38 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 1876 in Verbindung mit dem darin angezogenen § 10 des Gesetzes vom 7. März 1835 verstanden werden. Lediglich bei der Auslegung der landesrechtlichen Bestimmungen kann deren Zweck in Frage kommen, daß da- mit das Diensteinkommen keines Falls enger, als nach Reichsrecht, hat umgrenzt werden sollen, um dem § 12 des Reichsgesetzes zu genügen. In Uebereinstimmung hiermit hat der Regierungskommissar bei der Verhandlung über den Sächs. Ent- wurf in der zweiten Kammer des Landtags (vergl. angezogene Mittheilungen S. 91) erklärt, „die Bestimmungen des Reichs über das Diensteinkommcn seien andere, als die nach dem Sächsischen Landesrechte und es habe deshalb hier etwas in das Gesetz hereingeschafft werden müssen, was im Reichsgcsetze nicht nothwendig ge- wesen sei." In der selbstständigen landesrechtlichen Regelung des Begriffs des Dienst- einkommens ist als solche, offenbar mit Rücksicht auf das Reichsgesetz getroffene Abänderung der allgemeinen Vorschriften über die Pensionen bestimmt, dieselben sollten nur mit der Maßgabe Anwendung finden, daß das zuletzt bezogene „ge- sammte Diensteinkommcn, soweit cs nicht zur Bestreilnng von Repräsentations- und Dienstaufwandskosten gewährt worden sei," zu Grunde gelegt werden solle. Diese Vorschrift, in welcher zur Feststellung des Begriffs des Diensteinkommens im Sinne von § 1 wiederum auf den Begriff des Dienstcinkommens und zwar des „gesammten" Diensteinkommens verwiesen wird, giebt zu dem Zweifel Anlaß, ob unter dem letzteren das in § 38 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 1876 bezeichnete, mithin das nach § 10 des Gesetzes vom 7. März 1835 zu ermittelnde Diensteinkommen, oder ein umfassenderer und solchenfalls welcher Betrag habe verstanden. werden sollen. Diese Bedenken entstehen gegenüber der in § 7 des Rcichsgesctzes angezogenen Bestimmung in § 42 des Rcichsgesetzes vom 31. Mär; 1873 um deswillen, weil in § 7 des Landesgesetzes von 1888 die Anwendung der Einzelvorschriften des Landesrcchts mit der Maßgabe, daß das gesammlc Diensteinkommen unter der angegebenen Ausnahme zu Grunde zu legen sei, in ß 42 dagegen in zweifelloser Weise der Begriff dieses gesammten Einkommens durch die Beifügung, daß dasselbe nach Maßgabe der folgenden näheren Be- stimmungen zu berechnen sei, festgestellt wird. Selbst bei Auslegung der Vorschrift in § 7 des Landesgesetzes int crsteren Sinne würde zu einer Nichtberücksichtigung der noch streitigen Bezüge des Klägers um deswillen allein, weil sie weder in einem Bcstallungsdekrcte noch in einer nachträglichen Verordnung ausdrücklich znm Diensteinkommen geschlagen worden sind, nicht zu gelangen sein. Denn davon, daß ein anderer, als der im baaren Gehalte und in Gehaltszulagen für die ganze Dienstzeit bestehende Dienstgenuß auf die angegebene Weise zum Dicnstcinkomnicn erklärt sein müsse, widrigenfalls er

584

Zum Sachs. Gesetze vom 9. April 1888.

als solches nicht zu betrachten sei, kann nur in den, von dem Staatsdienergesetze (vergl. §§ 1, 2, 3, 6) ausschließlich behandelten Fälleil die Rede sein, in denen ein Bestallungsdekret ausgefertigt worden ist oder wenigstens auszufertigen wäre. Durch die Aussagen des vollglaubwürdigen Zeugen Graf zil M. ist dagegcil fest- gestellt, daß die Gestütswärter nur durch mündlichen Vertrag in Dienst genommen werden. Für die hier vertretene Auffassung spricht auch die Erwägung, daß das Landesgesetz von 1888 andernfalls gegen seinen Zweck weniger, als das Reichs- gesetz gewähren würde, nach welchem linabhängig von der Verfügung der Anstel- lungsbehörde feststehende Emolumente, wenn ihr Werth in den Besoldungs- etats auf die Geldbcsoldung des Beamten in Rechnung gestellt oder zu einem Geldbeträge als anrechnungsfähig bezeichnet, steigende und fallende Dienstemolu- mentc aber nach der Festsetzung im Etat oder bei der Verleihung, sonst nach einem Durchschnittsbetrage, also in jedem Falle, wenn auch in verschiedener Höhe, an- gerechnet werden. Allein überlviegendc Gründe sprechen überhaupt für die Auslegung in dem den Pensionsbcrechtigten günstigeren Sinne. Sollte die Berechnmlg der Pension ausschließlich und endgültig nach den Bestimmungen in § 10 des Staatsdiener- gesetzes erfolgen, so wäre die Beifügung, daß das gesammte Diensteinkommen mit Ausnahme von Dienst- und Repräsentationsauftvandskosten zu Grunde zu legen sei, nicht nur in ihrem letzteren Theile, da die Dienstkosten ausdrücklich, die Rc- präsentationskostcn nach dem sonstigen Inhalte in § 10 des Staatsdiencrgcsetzes, beide Arten von Kosten noch ganz besonders in dem zum Verständnisse von § 10 unentbehrlichen § 6 des Gesetzes schon ausgeschlossen waren, sondern auch ihrem Völlen Umfange nach ebenso formell, wie sachlich zwecklos, überflüssig und nur irreführend. Eine, nach dem Wortlaute des Gesetzes, beabsichtigte Aenderung an der Berechnung der Pension auf Grund des Gesetzes vom 3. Juni 1876 § 38 läge überhaupt nicht vor. Wohl aber hätte jener Zusatz einen guten Grund, wenn er bestimmt ist, in Anlehnung an den Eingang von § 42 des Reichsbe- amtengesetzes die Berechnung der Pension nach dem gesammten Diensteinkommen im Sinne des ganzen „Dienstgenusses" von §§ 6 und 10 des Staatsdiener- gesetzes anzuordnen und somit die Richtbcrücksichtigung gewisser Theile des Dicnst- bezugs auszuschließrn, um dem Zwecke des Gesetzes gemäß unter Umgehung der im Landesrechte in letzterer Beziehung bestehenden, mit dcni Reichsrechte nicht über- cinstimnienden Beschränkungen den Vorwurf zu beseitigen, daß wegen der letzteren das Landesrecht nicht wenigstens soviel als das Reichsrecht gemäß den Einzelbc- stiinmungen über die Berechnung der Pension in § 42 des Reichsbeamtengesetzes gewähre. Daß dies in der That die mit dem Gesetze verfolgte Absicht war, findet seine Bestätigung in der Ausführung des Regierungskommissars bei den angezogenen Verhandlungen über das Gesetz (a. a. O. S. 90), „das Dienstein- kommen, wie es im Staatsdienerpensionsgesetz stehe, habe nicht dasselbe bleiben können, wie das, was im gegenwärtigen Gesetze — mit Rücksicht aus das vom

Zum Sachs. Gesetze vom 9. Apris 1888.

585

Reichsgesctz in §§ 1 bis 5 Verlangte — zu Grunde gelegt werden müsse; nun seien aber die Bestimmungen des Reichs über das Einkommen andere, als die nach dem Sächsischen Landesrechte und es habe deshalb hier etwas in das Gesetz hereingcschafst werden müssen, was im Reichsgesetzc nicht nvthwendig gewesen sei." Gegen die im Vorstehenden entwickelte Rechtsmeinung läßt sich auch nicht geltend machen, daß darnach der Hinweis in § 7 cit. auf die Bestimmungen des Lan- desrechts über Pensionen gegenstandslos werde, da von letzteren mindestens die Bestimmung in Abs. 3 § 38 des Gesetzes vom 3. Juni 1876 in Kraft bleibt (vergl. 8 42 des Reichsbcamtengesetzes, no. 6). Nach alledem kann — abzüglich des Ersatzes für Dienst- und Repräsen- tationsaufwand — mindestens in Fällen der vorliegenden Art, in welcher keine entgegenstehendeil Anordnungen durch das Bestallungsdckret oder sonst von der Anstellungsbehörde getroffen worden sind, unter dem „gesammten, zuletzt bezogenen Dienstcinkommen" nur der Inbegriff aller der Verrnögensvortheile, aus welche als auf die Vergütung seiner Dienste der Beamte auf Grund des Dienstvertrags gegen die Staatsverwaltung einen Anspruch hatte, der „Dienstgenuß" im Sinne von 88 6 und 10 des Staatsdienergesetzes von 1835 verstanden werden, wobei die nicht in baarem Gelde bestehenden Theile in solches nach ihrem Werthe zur maßgebenden Zeit umgerechnet werden müssen. Welcher Zeitpunkt der inaßgebende ist, ob derjenige des Unfalls, des Ein- tritts der Dienstunfähigkeit oder der Entlassung, kann im vorliegenden Falle un- erörtert bleiben, weil nach den von dem Beklagten zugestandenen Behauptungen des Klägers die Dienstbezüge desselben im gleichen Werthe auf den ganzen in Betracht kommenden Zeitabschnitt zu gewähren waren. Von diesen Dienstbezügcn sind dem Betrage von 770 Mk. noch mindestens die von dem Beklagten einge- räumten Werthe der freien Wohnung, der freien Bekleidung mit Kleidungsstücken und Schuhwerk sowie des Verpflegungszuschusses mit 27 Mk., 80 Mk. und 73 Mk., zuzurcchnen, sodaß auch ohne Berücksichtigung des Trinkgeldcrantheils die zu Grunde zu legende Summe aus mehr als 900 Mk. und der Betrag der Pension auf mehr als die von dem Kläger geforderten jährlich 600 Mk. steigt. Denn durch das hierauf gerichtete Zeugniß des Grafen zu M. ist festgestellt, daß die freie Wohnung und Bekleidung den Gestütswärtern regelmäßig bei der Anstellung zu- gesichert werden, daß die Bekleidungsstücke einschließlich des Schuhwerks nach be- stimmten Zeiten in das freie Eigenthum der Angestellten übergehen und daß als stehende Einrichtung für die dienstlich zur Thejlnahme verpflichteten unverheiratheten Gestütswärter, wie wenigstens in einzelnen Fällen bei der Anstellung hervorgehoben wird, eine Kantine besteht, an deren Wirthin unmittelbar für die Beköstigung der von den Betheiligten zu zahlende Betrag sowie der seiten der Staatsverwaltung im Allgemeinen ausgeworfene Verpflegungszuschuß von der Dienstbehörde ausge- zahlt werden. Daß der Kläger auf diese Vortheile auf Grund seines Dienstver- trags, weil sie mit der von ihm bekleideten Stellung verbunden waren, auch dann

586 Zum Sachs. Gesetze vom 9. April 1868. berechtigt war, wenn sie ihm bei der Anstellung nicht besonders zugcsichrrt worden sind, und daß sich deshalb die Beweisantretung des Klägers, der im Genüsse dieser Vortheile thatsächlich gestanden hat, in letzterer Richtung erledigt, bedarf keiner näheren Darlegung. Wohnung und Bekleidung bilden schon an sich Theile des Dienstgenusses oder im Sinne des Reichsbeamtengesetzes, § 42, der Dienst- emolumente. Das Gleiche hat auch von dem Verpflegungszuschusse zu gelten, sofern der Kläger den Anspruch hatte, daß die Dienstbehörde einen Theil des Aufwands für seine Beköstigung trage. Unerheblich ist es in dieser Beziehung, ob der betreffende Theil ihm selbst, oder behufs Sicherung des von der Staats- verwaltung beabsichtigten Erfolgs an Stelle des Klägers für diesen unmittelbar an die Unternehmerin der Beköstigung gewährt wurde. Daß Verhältnisse der hier vorliegenden Art die Auffassung der Leistungen als Theile des Dienstein- kommens im Sinne des Reichs und demnach auch des Landesrechts bei der Für- sorge für die im Betriebe Beschädigten nicht ausschließen, erhellt schon daraus, daß nach den der Justizkommission bei der Vorberathung des Entwurfs für das Reichs- gesetz gegebenen Aufschlüssen als Diensteinkvmmen der Personen des Soldaten- standes und der Marine auch ein Pauschquantum für Bekleidung und für die aus der Thcilnahme an der gemeinsamen Menage erwachsenden Vorthcile, der durchschnittliche Verpflegungszuschuß, die Kosten der Brotportion und der Dnrchschnittsservis in Ansatz zu kommen haben (vergl. Stenographische Berichte, a. a. O. S. 453). Unter den Umständen des gegebenen Falls kann endlich, wie keiner Darlegung bedarf und auch vom Beklagten nicht angeregt worden ist, eine Unterstellung der freien Wohnung und Bekleidung sowie des Verpflegungszuschusses unter den Begriff des Ersatzes für Dienst- und Repräsentationsaufwand nicht in Frage kommen. Die Thatsache, daß die Pension nach den allgemeinen Grundsätzen dann, wenn der Kläger später aufsteigend die Pensionsberechtigung erlangt hätte, unter Zugrundelegung einer geringeren Summe als bei Anwendung des Sondergesetzes zu berechnen sein würde, ist offensichtlich unerheblich. Daß sich in diesen Rich- tungen Verschiedenheiten zu Gunsten der unter das Sondergesetz fallenden Personen ergeben würden, ist, wenn schon zunächst nach einer anderen Seite hin, bereits bei der Vorberathung des Reichsgesetzes in der Justizkommission erkannt und aus- gesprochen worden (Stenogr. Berichte, a. a. O. S. 451 Spalte 2). Im Ueb- rigen ist daniit zufolge des Vorausgcschickten in keiner Weise festgestellt, daß, wenn der Kläger bereits pensivnsberechtigt gewesen wäre, etwa seine Pension nur von dem nach den allgemeinen Vorschriften zu ermittelnden geringeren pensionsbercch- tigtcn Einkommen zu berechnen gewesen wäre. Durch das Gesuch des Klägers, daß ihm entweder die Pension gewährt, oder eine seinen damaligen Verhältnissen angemessene Stellung übertragen werde, durch das Angebot einer Stellung als Fohlenwärter in Oelsnitz seiten der Staatsverwaltung und durch die Ablehnung der Stelle seiten des Klägers hat dieser den schon erworbenen Anspruch auf Ge-

Nach welchem Rechte ist die Frage zu beantworten, ob und in welchem Umfange ein geschiedener Ehemann seiner früheren Ehefrau dasjenige zu vergüten habe, was sie zum Unterhalte eines von ihn nach der Scheidung geborenen, angeblich in der Ehe erzeugten Kindes aufgewendet hat. B.G.B. §§ 15, 16. Feststellungsklage im Sinne von § 231 der C.P.D. darüber, ob ein Kind ehelich sei.

Streit über die Ehelichkeit eines Kindes. B.G.B. 88 15, 16. C.P.O. 8 231. 587 Währung der Pension selbstverständlich nicht etwa verloren, da er im Zweifel die Entschließung, ob ein anderweiter Dienst seinen Verhältnissen angemessen sei, lediglich seinem eigenen, freien Ermessen Vorbehalten hat und auch sonst nicht gezwungen war, nach seiner Entlassung anderweit in ein Dienstverhältniß zur Staatsverwaltung zu treten. Insbesondere handelt es sich bei der Pension nicht um einen Anspruch auf Schadenersatz, auf den die Bestimmungen in § 688 des B.G.B.'s anzu- wenden oder bei dem eine Gegenrechnung erlangter Vortheile stattzufiudcn hätte. Nach welchem Rechte ist die Frage zu beantworten, ob und in welchem Umfange ein geschiedener Ehemann seiner früheren Ehefrau dasjenige zn vergüten habe, was sie zum Unterhalte eines von ihr nach der Scheidung geborenen, angeblich in der Ehe erzeugten Kindes aufgewendet hat. B.G.B. 88 15, 16. Feststellungsklage im Sinne von 8 231 der C.P.O. darüber, ob ein Kind ehelich sei. O.L.G. Dresden, Urth. vom 20. April 1892 0. II. 64/91. Die Klägerin hatte ain 9. März 1881 mit dem in Solingen in der Kgl. Preußischen Rheinprovinz geborenen Beklagten die Ehe geschlossen. Dieser war noch während des Prozesses Kgl. Preußischer Staatsangehöriger. Die Ehe wnrdc durch ein am 13. November 1886 rechtskräftig gewordenes Urtheil des Landge- richts zu Leipzig wegen Ehebruchs der Klägerin geschieden. Am 8. Januar 1887 gebar diese einen Knaben. Im September 1889 vcrhcirathete sich die Klägerin, welche nach der Scheidung ihren Wohnsitz in Berlin genommen hatte, anderweit nnd zwar mit einem in Berlin wohnhaften Manne. Auch diese Ehe wurde wieder- um geschieden. Die Klägerin klagte wider ihren ersten Ehemann auf Aufcrkennung des am 8. Januar 1887 geborenen Kindes als eines ehelichen, überdies auf Er- stattung des angeblich durchgängig von ihr selbst bestrittenen Aufwandes für die Unterhaltung des Kindes während der Zeit von dessen Geburt bis zuni 1. Februar 1890. Die Parteien vereinbarten, daß, falls der Beklagte gehalten wäre, das Kind als ein eheliches anzuerkennen, und die Verpflichtung zur Gewährung des Unterhaltes für dasselbe nach den Grundsätzen des Französischen Rechts über die Haftung der Eltern nach Maßgabe ihres Vermögens zu beurtheilcn sein würde, die Klägerin nach Höhe von einem Viertheile, der Beklagte aber zu drei Viertheilcn haftpflichtig sein solle. In dem zweitinstanzlichen Urtheile ist über die Frage, nach welchem örtlichen Rechte das Streitverhältniß zu beurtheilen sei, und darüber, ob die Klage auf Anerkennung der Ehelichkeit des Kindes gerechtfertigt erscheine, Folgendes bemerkt: I. Die Frage über den Fanlilienstand des Kindes der Klägerin, sowie über die Verpflichtung des Beklagten zur Gewährung von Unterhalt an dieses Kind ist, da die Uebereinknuft zwischen der Kgl. Sächsischen und Kgl. Preußischen Re- gierung zur Beförderung der Rechtspflege voni 14. Oktober / 30. November 1839

588 Streit über die Ehelichkeit eines Kindes. B.G.B. 88 IS, 16. C.P.O. 8 231. Kgl. Sachs. Justizministerialbtatt vom Jahre 1870 S. 65 flg.) eine diesfallsigc Bestimmung nicht enthält, besage der Vorschrift m § 15 des Sachs. B.G.B. nach den Gesetzen des Staates zu bcnrtheilen, dessen Unterthan der als Vater in An- spruch genommene frühere Ehemann der Mutter des Kindes ist, und zwar, da in dem Königreiche Preußen, welchem der Beklagte angehört, verschiedene Rechte gelten, nach demjenigen Rechte, welches in der Stadt Solingen, dem Geburtsorte des Be- klagten, in Geltung ist, d. i. nach dem Rheinisch-Französischen Rechte. Denn, wenn einmal ganz im Allgemeinen die väterliche Gewalt nach den Gesetzen desjenigen Staates beurthcilt wird, dessen Unterthan der Vater ist, so muß dies auch von denjenigen Vorgängen gelten, tvclchc die väterliche Gewalt unmittelbar zur Ent- stehung bringen, also namentlich auch von der Frage, ob ein Kind als ein in der Ehe erzeugtes anzusehen sei. Diese Frage ist zwar nicht blvs für die Entstehung der väterlichen Gewalt maßgebend. Sie hat unter Anderem auch Bedeutung für die hier in Frage stehende, von dem Bestände einer väterlichen Gewalt unabhäilgigc in dem 4. Abschnitte der zweiten Abthcilung des 4. Buches des Sächs. B.G.B.'s nicht mit berührte Verpflichtung des ehelichen Vaters zur Unterhaltsgcwährung, deren vielmehr § 1802 im dritten Abschnitte und der fünfte Abschnitt gedenken. Jndeß kann die Frage, ob ein Kind als ein eheliches anzusehen sei, nicht verschieden beantwortet werden je nach den aus der Ehelichkeit desselben zu ziehenden Rechts- folgen und den daraus hcrgcleiteten Ansprüchen. Erwägungen solcher Art liegen auch der schon in erster Instanz angeführten früheren Entscheidung des Oberlandesgerichts (vergl. Annalen Bd. VIII S. 53 flg.) zu Grunde. Sie führen hier, soweit es sich um die Anerkennung des Kindes als eines ehelichen Kindes des Beklagten, beziehentlich um die Verpflichtung des Letzteren zu Unterhaltsgewährung an den Knaben handelt, zur Anwendung des in der Stadt Solingen zur Zeit noch geltenden code civil. Dieser giebt der Mutter des Kindes nicht, wie das gemeine Recht (vergl. Motive zum Entwürfe eines B.G.B.'s für das Deutsche Reich Bd. IV S. 1003 bei 2) und § 1856 des Sächs. B.G.B.'s, wider den Vater, welcher dem Kinde dessen Ehelichkeit bestreitet, eine Klage auf Annerkennung des behaupteten Familienstandes und auf Ernährung des Kindes. Das Klagrecht der Mutter muß jedoch in dem vorliegenden Falle nach den hier obwaltenden Umständen mit der vorigen Instanz aus den Vorschriften in §8 231, 253 der C.P.O. hergeleitet werden. Ist nämlich vermöge der Eigenschaft des Kindes als eines ehelichen die Verpflichtung des Beklagten zur Unterhaltsgcwährung an dasselbe auf solange begründet, als sich das Kind seinen Unterhalt nicht selbst zu verdienen vermag, so reicht das Interesse der Mutter an Feststellung des Fa- milienstandes ihres Kindes über denjenigen Zeitpunkt hinaus, auf welchen sich die jetzt von ihr als Geschäftsführerin ihres ftüheren Ehemannes geltend gemachten Er- satzansprüche beziehen. Der am 8. Januar 1887 geborene Knabe, der am 1. Februar 1890, bis Wohin die mittels der gegenwärtigen Klage geforderten Unterhallsbeträge gefordert

Streit über die Ehelichkeit eines Kindes. B.G.B. 8§ 15, 16. C.P.O. § 231. 589 werden, erst wenig über drei Jahre alt war, wird voraussetzlich auch in der nächsten Zukunft von seiner seit beinahe Jahresfrist wieder geschiedenen Mutter unterhalten werden, mag auch das Kind jetzt in Folge der Uebersiedelung der Klägerin nach Mentone vielleicht zeitweilig mit ihr nicht in häuslicher Gemeinschaft leben. Min- destens von dem Zeitpunkte der Scheidung der zweiten Ehe an ist das Bedenken weggefallen, welches nach den unangefochten gebliebenen Ausführungen der vorigen Instanz einem Ersatzansprüche der Klägerin auf die Zeit nach ihrer Wiederver- heirathung entgegengestanden hat. Bildet nun auch die Eigenschaft des Kindes als eines ehelichen eine der rechtlichen Voraussetzungen für die jetzt erhobene Ersatz- klage, so würde doch vermöge der beschränkten Tragweite der Rechtskraft (vergl. § 293 Abs. 1 der C.P.O.) die in der theilwcisen Zubilligung des Erstattungs- anspruchs liegende thatsächliche Anerkennung der ehelichen Geburt des Kindes nicht über den Bestand der dermalen in Frage stehenden Ersatzforderung hinaus Wirk- samkeit äußern können. Der Beklagte hätte daher die formelle Füglichkeit, gegen- über jeder neuen Klage der Mutter auf Ersatz des Unterhaltsaufwandes für eine spätere Zeit seine Vaterschaft von Neuem zu bestreiten. Er verkennt nicht, daß die Klägerin ein Interesse daran habe, daß im All- gemeinen festgestellt werde, ob und inwieweit er zur Unterhaltung des Kindes ver- pflichtet sei. Das Letztere bildet aber nur eine aus den Gesetzen von selbst sich ergebende Folge der Ehelichkeit des Kindes und eignet sich daher nicht zum Gegen- stände selbständiger Feststellung. Das Rechtsverhältniß, an dessen alsbaldiger Feststellung die Klägerin ein rechtliches Interesse hat (8 231 der C.P.O.), das im Laufe des gegenwärtigen, ursprünglich nur auf Rückerstattung verlagsweise be- strittener Alimente gerichteten Prozesses streitig geworden war und von dessen Be- stehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreites hinsichtlich der Geld- sorderung abhängt (8 253 der C.P.O.), ist der Familienstand des Kindes. Daß es sich hierbei nicht um ein Rechtsverhältniß handelt, bei dem die klagende Mutter als Berechtigte oder Verpflichtete unmittelbar betheiligt ist, vermag die Zulässigkeit der Feststellungsklage bei dem Vorliegen eines Interesses an der Feststellung auf Seiten der Klägerin nicht in Frage zu stellen. Sollte auch das Kind im Standes- register als ein eheliches Kind des Beklagten ausdrücklich bezeichnet worden sein, was sich aus der bei den Akten befindlichen Geburtsurkunde nicht ohne Weiteres ergiebt, so würde doch dieser ohne Zuthun des Beklagten bewirkte, der Anfechtung zugängliche Eintrag nicht geeignet sein, für eine unanfechtbare rechtskräftige Fest- stellung durch die Gerichte Ersatz zu bieten. Eine solche Anfechtung hat aber der Beklagte unternommen, indem er seine Vaterschaft zu dem Kinde bestreitet. Dieses Bestreiten ist jedoch gegenüber den einschlagenden Bestimmungen des Französischen Rechts (Art. 312, 313, 315, 316 des (jode civil) erfolglos, wie schon die vorige Instanz richtig dargelegt hat Der Beklagte tritt diesen Ausführungen nur mit dem oben bereits widerlegten Einwande

590 Streit über die Ehelichkeit eines Kindes. B.C.B. 88 15, 16. C.P.O. 8 231. entgegen, daß nicht das Französische, sondern das Preußische Landrecht Anwendung zu leiden habe. Bei der in dem vorigen Urtheile ausgesprochenen Feststellung der Ehelichkeit des Kindes hat es daher zu verbleiben. II. Der aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag hergeleitcte Anspruch ans Rückerstattung der für das Kind aufgcwendeten Alimente ist dagegen mit Rücksicht auf die Bestimmungen in §§ 11, 707 des B.G.B.'s und weil die Klägerin während der hier fraglichen Zeit ihren Wohnsitz in Berlin hatte, vom Landgerichte mit Recht nach den Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts beurtheilt worden, nur die hierbei in erster Linie'in Betracht kommende Frage über den Bestand und den Umfang der Unterhaltspflicht des Beklagten im Verhältniß zu seinem Kinde muß aus denselben Erwägungen, wie die Frage über den Familienstand des Kindes wiederum nach Französischem Rechte beantwortet werden. Aus diesem Gesichtspunkte ist das Landgericht zu Gunsten des Beklagten, also, da nur von dessen Seite ein Rechtsmittel vorliegt, nunmehr rechtskräftig an der Hand der Bestimmungen in Art. 203, 303 des code civil auf Grund des zwischen den Parteien getroffenen Abkommens der Klage hinsichtlich des vierten Theilcs der Unterhaltsbeträge zur unbedingten Abweisung gelangt. Nach dem Preußischen Landrechte haftet der Gcschäftsherr, wenn die Ge- schästsführung zur Abwendung eines nach vernünftigen und wahrscheinlichen Gründen bevorstehenden Schadens — hier zur Erhaltung des Lebens und der Gesundheit des Kindes — besorgt wird, für die zur Verhütung des Schadens nützlich anfge- wendeten Kosten — bergt. §§ 234, 235 I. 13 A.L.R. — Dafür, daß die Klä- gerin bei Verabreichung des Unterhaltes an ihren Sohn der Meinung gewesen sei, nur eigene Geschäfte zu besorgen, weil sie von dem Beklagten Ersatz nicht ver- langen könne, fehlt es an einem ausreichenden thatsächlichen Anhalt. Der Beklagte hat die Bestimmung in § 1342 des Sachs. B.G.B.'s im Auge, wenn er annimmt, daß die Ansprüche der Klägerin auf den Umfang der durch die Geschäftsführung eingetretenen Bereicherung beschränkt seien. Eine derartige ausdrückliche Vorschrift findet sich nicht im Preußischen Landrechte. Doch nahm die Praxis des vormaligen Königl. Preuß. Obertribunals (vergl. Rehbein und Reincke II. Bd. zu 1. 13 in Note 89 S. 96) an, daß, auch wenn Jemand fremde Geschäfte in der Meinung besorgt, daß sie seine eigenen seien, eine eigentliche Geschäftsführung ohne Auftrag mit den sonst aus einer solchen sich ergebenden Rechtsfolgen vorliege — vergl. Dernburg, Preuß. Privatrecht 4. Ausl. Bd. II S. 881 in Note 14, wo diese Annahme als nicht zweifelsfrei bezeichnet wird. — Da das preußische Landrecht in der Lehre von der Geschäftsführung ohne Auftrag sonst nur auf objektive Erfordernisse Gewicht legt, so scheint dem Oberlandesgericht kein genügender An- halt dafür vorhanden zu sein, daß auch nur der Umfang der Haftpflicht des Ge- schäftsherrn von dem Glauben des Geschäftsführers habe abhängig sein sollen.

Staatsvertrag zwischen den Königreichen Sachsen und Preußen vom 14. October/ 30. November 1839 Art. 15. Zuständigkeit der Preußischen Gerichte zur Bevormundung in Preußen wohnhafter sächsischer Staatsangehöriger; Umfang der dem preußischen Gerichte betreffs der Erziehung eines sächsischen Kindes zustenenden Verfügungsgewalt. Klage der Mutter auf Herausgabe ihres Kindes gegen eines Dritten, bei dem das Kind sich befindet, wenn die Mutter vom Vater des Kindes geschieden und ihr vom Vormundschaftsgerichte das Erziehungsrecht zugesprochen worden ist.

Klage der Mutter auf Herausgabe ihres Kindes gegen einen Dritten. 591 Nur in besonderen, hier nicht einschlagenden Fällen wird im preußischen Landrechte diese Haftung auf die bloße Bereicherung beschränkt — §§ 241, 251 a. a. O. —. Hier fallen zudem die für den Unterhaltsberechtigten bewirkten Aufwendungen soweit sie sich innerhalb der Grenze der Unterhaltspflicht des Beklagten halten, und nur insoweit eignen sie sich überhaupt zur Erstattung, mit dem Umfange der durch die Erfüllung dieser Verpflichtung auf Seiten des Verpflichteten eingetretenen Be- reicherung zusammen. Das Vorhandensein einer solchen Bereicherung wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß der Beklagte sein Einkommen in der betreffenden Zeit, ohne Rücksicht auf das von ihm bestrittene Bestehen einer Unterhaltspflicht gegenüber dem am 8. Januar 1887 geborenen Knaben voll verbraucht haben will. (Es folgen weitere Ausführungen, welche ohne allgemeines Interesse sind.)

Staatsvertrag zwischen den Königreichm Sachsen und Preußen vom 14. October/30. November 1839 Art. 15. Zuständigkeit der Preu- ßischen Gerichte zur Bevormundung in Preußen wohnhafter sächsischer Staatsangehöriger; Umfang der dem preußischen Gerichte betreffs der Erziehung eines sächsischen Kindes zustehenden Verfügungsgewalt. Klage der Mutter auf Herausgabe ihres Kindes gegen einen Dritten, bei dem das Kind sich befindet, wenn die Mutter vom Vater des Kindes geschie- den und ihr vom Vormundschaftsgerichte das Erziehungsrecht zugesprochen worden ist. O.L.G. Dresden. Urtheil vom 16. Juni 1892. 0. I. 20/92. Durch rechtskräftiges Urtheil des Landgerichts Berlin I vom 15. März 1887 ist die Ehe der Klägerin mit dem damals und noch gegenwärtig in Berlin wohnhaften, im Königreiche Sachsen staatsangchörigen Bäcker M. getrennt und Letzterer für den allein schuldigen Theil erklärt worden. In dessen Folge hat das Amtsgericht I zu Berlin als Pflegschaftsbehörde mittels Beschlusses von 6. August 1887 die Erziehung der aus der geschiedenen Ehe stammenden, am 24. Januar 1885 geborenen Frida Elsa M. der Klägerin übertragen. Letztere hat vertragsmäßig gegen Entgelt die Pflege und Erziehung des Kindes bis zu dessen erfülltem 14ten Lebensjahre aus die Zeit vom 1. März 1885 ab dem Beklagten überlassen. Sie behauptete, den Beklagten, bei dem das Kind mangelhaft erzogen werde und mit dem sowie dessen Eheftau sie sich verfeindet habe, wiederholt vergeblich zur Rückgabe des Kindes, welches sie der Familie des Diätisten B. in Pflege und Erziehung geben wolle, aufgefordert zu haben; sie verlangte, daß der Beklagte zur Herausgabe des Kindes an sie verurtheilt werde. Der Beklagte beantragte nicht nur. die Abweisung der Klage sondern auch als Widerkläger die Verurtheilung der Klägerin zur Anerkennung seines Rechtes, das Kind bis zu dessen erfülltem 14ten Lebensjahre in seiner Erziehung zu behalten. Er bezweifelte die Zuständigkeit des Prozeßgerichts (L.G. Dresden), und

592 SSchs. / Preuß. Staatsvertrag v. 1839 Art. 15. machte sachlich, zum Theil erst in zweiter Instanz geltend: Das Kind sei bei ihm besser aufgehoben, als bei der Klägerin, der Vater sei damit, daß es bei Beklagtem verbleibe, einverstanden und ebenso der Pfleger, der dem Kinde in der Person des Gastwirths K. in Berlin Seiten des dortigen Amtsgerichts bestellt worden sei. Anlangend diese letztere Behauptung, so wurde von den Parteien im Beruf- ungsverfahren übereinstimmend angegeben, daß K. in seiner Eigenschaft als Pfleger des Kindes bei dem Amtsgerichte Berlin den Antrag gestellt habe, die Wegnahme des Kindes vom Beklagten' und die Unterbringung bei B. zu untersagen. Der Antrag "war jedoch vom Amtsgerichte durch Beschluß vom 15. März 1892 abge- lehnt worden. Hierbei hatte das genannte Gericht ausgesprochen, daß die Erzieh- ungsrechte bezüglich des Kindes Frida Elsa M. der Mutter, nicht dem Vater, zu- ständen, daß es lediglich Angelegenheit der Mutter sei, wenn sie das Kind von dem Beklagten wegnehmcn und zu B. bringen wolle, daß endlich das Gericht zu einer Einmischung keine Veranlassung habe. Unter Bezugnahme auf diese Vor- gänge und daraus, daß Frida Elsa M. in Sachsen staatsangehörig sei und nach ß 6 der preußischen Vormundschafts-Ordnung die Vormundschaft über einen Nicht- preußen auf Verlangen der Behörden des Heimathstaates an diese abzugeben sei, stellte der Beklagte im Berufungsverfahren noch den Antrag, das Berufungsge- richt als Obervormundschaftsbehörde möge das Amtsgericht zu Dresden anweisen, die Ueberlassung der Vormundschaft über die M. von dem Amtsgerichte zu Berlin zu beanspruchen. Der Beklagte wurde in beiden Instanzen unter Abweisung der Widerklage nach dem Klagantrage verurtheilt. In den Gründen des zweitinstanzlichen Urtheils wird Folgendes ausgefiihrt: Die Zuständigkeit des Landgerichts Dresden für die Klage war, wenn schon keines Falls nach § 39 der Civilprozeßordnung, da (vergl. § 40 Abs. 2 desselben Gesetzes) die Klage keinen vermögensrechtlichen Anspruch betrifft, so doch um des- willen zweifellos begründet, weil der Beklagte in Dresden seinen Wohnsitz und deshalb nach § 13 der C.P.O. den allgemeinen Gerichtsstand besitzt, ein ausschließ- licher Gerichtsstand aber nicht in Frage kommt. Mit der Klage verfolgt die Klägerin den Anspruch der Eltern gegen einen Dritten auf Herausgabe ihres Kindes (§ 1807 des B.G.B.'s). In der ange- zogenen gesetzlichen Vorschrift ist selbstverständlich nicht ein beiden Eltern bloß ge- meinschaftlich, sondern ein jedem Elterntheile, also auch der Mutter für ihre Person allein zustehender Anspruch anerkannt, wennschon das Recht der Mutter nur insoweit in Wirksamkeit treten kann, als nicht eine dem Vater zustehende vor- zugsweise Berechtigung seine Ausübung hindert, vergl. Siebenhaar's Kommentar z. B.G.B., Bd. III, zu § 1807. In letzterer Richtung steht der Klage kein begründetes Bedenken entgegen. In der insoweit noch in Geltung stehenden, zwischen den Königreichen Sachsen und Preußen abgeschlossenen „Ucbereinkunst zur Beförderung der Rechts-

Bevormundung sächsischer Unterthanen durch preußische Gerichte. 593 pflege," vom 14. October / 30. November 1839 — vergl. Sachs. Justiz- Ministerialblatt vom Jahre 1870, S. 66 — ist unter Art. 15 bestimmt, daß die Bestellung der Personalvormundschaft für Unmündige vor die Gerichte des Staates gehöre, in welchem die zu bevormundende Person ihren Wohnsitz hat. Der Wohnsitz des ehelichen Vaters der Frida Elsa M. ist einverstandencr- maßen schon seit länger als der Scheidung der Ehe ihrer Eltern Berlin. Deshalb hat auch Berlin als Wohnsitz des minderjährigen Kindes zu gelten, auch wenn dasselbe bereits seit dem 1. März 1885 bei dem Beklagten in Dresden sich auf- hielt. Nach der Festsetzung im Staatsvertrage, welche übrigens mit den Vorschriften sowohl in § 22 der König!. Sachs. Verordnung, das Verfahren in nichtstreitigen Rechtssachen betreffend, vom 9. Januar 1865 wie mit § 2 verb. § 6, § 8 der Königl. Preuß. Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 übereinstimmt, war daher das Amtsgericht zu Berlin zur Bestellung der Personalvormundschaft über das genannte Kind zuständig. Unerheblich hierbei wäre es, wenn erst später, durch die nachmals auf Grund jener Zuständigkeit getroffenen, die väterliche Gewalt be- schränkenden, bez. aushebenden Maßregeln des Vormundschaftsgerichts selbst etwa der Wohnsitz des Kindes beeinflußt worden wäre. Die Festsetzungen in dem angezogenen Staatsvertrage, deren Anwendbarkeit nach dem Gesagten für den vorliegenden Fall gegeben ist, sind Theil des im Königreiche Sachsen geltenden Rechts und schließen rücksichtlich des in ihnen be- handelten Gegenstands die Vorschriften der sonstigen bürgerlichen Gesetze aus (§ 6 des B.G.B.'s.). Wenn hiernach die Bestellung des persönlichen Vormunds für die Unmündigen, welche in Preußen ihren Wohnsitz haben, den Sächsischen Ge- richten entzogen und ausschließlich den Preußischen Gerichten übertragen ist, so folgt hieraus von selbst, daß Letztere nach den Vorschriften des von ihnen anzu- wendenden Rechts sowohl darüber, ob und wann die Voraussetzungen zur Ein- leitung einer Vormundschaft vorliegen, wie darüber zu entscheiden haben, welche Form der staatlichen Fürsorge innerhalb des von der Ablehnung jeder solchen bis zur Vormundschaft im engeren Sinne, als der weitesten Ausdehnung jener Für- sorge reichenden Rahmens und mit welchen Wirkungen dieselbe einzutreten hat. Zu Folge jener Vereinbarung über die Zuständigkeit der Preußischen Gerichte sind daher zugleich die von diesen Gerichten zu ergreifenden Maßregeln und das ge- sammte, der Kompetenz des preußischen Gerichts unterliegende Rechtsvcrhältniß dem Preußischen Rechte unterstellt worden und nach demselben zu beurtheileu. Zu diesem dem Preußischen Vormundschaftsgerichte zugewiesenen Gebiete gehört aber im vor- liegenden Falle sowohl die Uebertragung des ausschließlichen Erziehungsrechtes auf die Mutter (vergl. Allgem. Landrecht, a. a. O., § 92), wie die Bestellung eines Pflegers für das Kind, mithin die Regelung des Rechtsverhältnisses der Mutter zum Vater wie zum Vormunde des Kindes mit Bezug auf ihre, der Mutter, el- terlichen Rechte. Archiv für Bürger!. Rech! u. Prozeß H,

594 Bevormundung sächsischer Uuterthane» durch preußische Gerichte. Damit fallen die Folgerungen, welche das angefochtcne Urtheil und in der Berufungsinstanz der Beklagte in der Annahme der Anwendbarkeit des hierländischen Rechtes, insbesondere der Vorschrift in § 1749 des B.G.B.'s, ziehen zu sollen geglaubt haben. Eine Nachprüfung der von der zuständigen Behörde getroffenen Entscheidung, daß die Voraussetzungen zur Einleitung der Pflegschaft mit Rücksicht auf die gegen den Vater verfügte Entziehung des Erziehungsrechts und der Ucbertragung des letzteren auf die Klägerin gegeben seien, durch ein Sächsisches Gericht ist nicht zu- lässig. Die Entschließung hat vielmehr bis zu einer Aenderung oder Aufhebung durch das zuständige Gericht, auf welche übrigens der Beklagte sich nicht berufen hat und nicht berufen will, als wirksam zu gelten. Aus diesem Grunde käme auch daraus nichts an, ob die Entziehung des Erziehungsrechts und dessen Ueber- weisung an die Klägerin gemäß den Vorschriften des Allgem. Landrechts, II. Th. 2. Tit. Z 92 von dem Preußischen Gerichte gegenüber dem Vater der Frida Elsa M. verfügt werden durfte (vergl. § 15 des B.G.B.'s) und ob in dieser Richtung eine Aenderung, welche auf Anrufen des anderen Theiles jederzeit zulässig ist (8 97 a. a. £>.), auf gestellten Antrag voraussetzlich erfolgen würde. Jedenfalls ist, daß sie bereits erfolgt sei, vom Beklagten nicht geltend gemacht worden, vielmehr be- weist der amtsgerichtliche Beschluß vom 15. März 1892 für diesen Zeitpunkt das Gegentheil. Die insoweit von dem Amtsgerichte zu Berlin gleichfalls als Vor- mundschaftsgericht gefaßte Entschließung vom 6. August 1887 steht -also noch in Kraft. Ist hiernach davon auszugehen, daß durch gültige gerichtliche Anordnung die Rechte des Vaters rücksichtlich der Erziehung seiner genannten Tochter beseitigt sind, womit zugleich die Bezugnahme des Beklagten auf die vom Ersteren in dieser Be- ziehung, getroffenen Verfügungen sich erledigt, so ist ferner auch nach dem preu- ßischen Rechte die Frage zu beurtheilen, inwieweit der Wille des dem Kinde in Ge- mäßheit 8 86 der Kgl. Preuß. Vormundschaftsordnung vom 15, Juli 1875 Verb. 88 90, 91 des Allgem. Landrcchts Th. II Tit. 2 bestellten Pflegers, vergl. Dernburg, das Vormundschaftsrecht der Preuß. Monarchie, 8 99, S. 411, bei und in Anm. 6, entgegen dem der Mutter, für die Entscheidung des vorliegenden Streitfalles in Betracht kommen könne. Wenn im Anschlüsse an die Vorschrift, daß dem Vormunde und ebenso (8 91) dem Pfleger die Sorge für die Person des Mündels zustehe, (8 27) in 8 28 Verb. 8 91 der Preuß. Vormundschastsordnung bestimmt ist, daß die Erziehung unter der Aufsicht des Vormunds der Mutter zustehe, so kann dies im Mangel jeder Beschränkung der der Mutter cingcräumten Rechte nicht, wie der Beklagte will, dahin verstanden werden, daß die letztere nnr ermächtigt sei, persönlich unmittelbar ihr Kind zu erziehen. Sie hat vielmehr alle auf die Erziehung bezüglichen Entschließungen und Handlungen selbst vorzunehmen, kann insbesondere also nach ihrer freien Wahl auch Dritte ganz oder theilweise mit der

595

Bevormundung sächsischer Uuterthauen durch preußischer Gerichte. Erziehung beauftragen. Ebenso ist durch den gewählten Ausdruck die Auffassung ohne Weiteres ausgeschlossen, daß die Mutter bei ihrer Thätigkeit und ihren Ent- schließungen an die Genehmigung, Mitwirkung oder Weisungen des Vormundes bez. Pflegers gebunden sei, was über die „Aufsicht," unter der die Mutter selbst- ständig zu handeln berufen ist, hinausgehen und nicht die Mutter, sondern der Sache nach den Vormund oder Pfleger, der sich nur der elfteren als Werkzeug zu bedienen habe, als den mit der Erziehung Betrauten erscheinen lassen würde. Dem Vormunde und Pfleger kommt daher außer der Kenntnißnahme von den Vorgängen, Vorstellungen sowie Anzeigen und Anträgen an das Vormundschafts- gericht, besonders eintretcnden Falls wegen Entziehung der Erziehung gemäß § 28 cit. a. Schl., eine selbstständige Thätigkeit, namentlich die persönliche Leitung der Erziehung höchstens auf den Fall zu, daß sich die Mutter ihren Obliegenheiten entzogen hat, — vergl. Dernburg, Vormundschaftsrecht der preuß. Monarchie, 1886, S. 250, 251, 252. — Von einer Gestaltung der letzteren Art kann gegenwärtig nicht die Rede sein. Die Erziehung des Kindes ist bisher voir Dritten im Aufträge der Mutter aus- geübt worden und lediglich die Endigung dieses Verhältnisses durch Rückgabe des Kindes an die Mutter behufs eines Wechsels in der Person des mit der Erziehung betrauten Dritten steht in Frage. Diese Beschlüsse und Handlungen aber stehen zunächst ausschließlich der Klägerin zu. Die hier vertretene Meinung wird für den vorliegenden Fall in der That von dem Vormundschaftsgericht Berlin selbst ge- theilt, wie aus dessen Bescheidung vom 15. März 1892 unzweideutig erhellt. Da- mit wird der Einwand hinfällig, den der Beklagte wider das hiernach an sich begründete Verlangen der Klägerin, daß ihr das Kind herausgegeben werde, unter Berufung aus entgegenstehende Meinungen und Anordnungen des bestellten Pflegers Knappe erhoben hat. Sein Vorbringen sowie etwa die Darlegung, daß dem In- teresse des Kindes durch die Wegnahme des letzteren aus der Familie des Be- klagten und die Unterbringung bei B. geschadet werde, hatte vielmehr nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn anzunehmen oder wenigstens nicht ausgeschlossen gewesen wäre, daß das Bormundschastsgerichl eine dem geklagten Ansprüche entgegenstehende Anordnung wenigstens noch künftig ertheilen und die Verwerthung dieser Ent- scheidung im Prozesse auf dem in § 139 der C.P.O. eröffnten Wege sich ermög- lichen lassen werde. Allein nach den eigenen Angaben des Beklagten steht gegen diesen fest, daß er durch K. das Verlangen auf eine solche Verfügung bei dem Vor- mundschaftsgerichte bereits gestellt und daß das Letztere in der angezogenen Be- scheidung seine zuständige Entschließung dahin abgegeben hat, die Sachlage sei zu einem Eingreifen von seiner Seite nicht angethan, es habe vielmehr bei dem grund- sätzllchm freien Bestimmungsrechte der Klägerin zu bewenden. Unter diesen Um- ständen vermag das Berufungsgericht von seinem Ermessen gemäß § 139 cit keinen Gebrauch zu Gunsten des Beklagten mehr zu machen, der ohnedem eine An- 39*

Privatrechtliche Natur des Anspruchs des Vormundes auf Honorar. - Vorläufige Vormundschaft über Ausländer während Schwebens eines Entmündigungsverfahrens. - Verspätete Honorarzubilligung.

596

Borläufige Vormundschaft.

regung in dieser Beziehung selbst nicht gegeben hat. Auch dem Antrag des Be- klagten, das Berufungsgericht in seiner Eigenschaft als obervormundschaftliche Be- hörde möge das Amtsgericht zu Dresden anweisen, daß dasselbe unter Berufung auf Z 6 Verb. § 91 der Kgl. Preuß. Vormundschaftsordnung die Vormundschaft an sich ziehe, konnte für die Entscheidung ein Erfolg nicht zugestanden werden. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die angezogenen gesetzlichen Vorschriften überhaupt auf Fälle anzuwenden sind, in denen das Preußische Gericht auf Grund von Staats- Verträgen, also nach Prcußischeiu Rechte, das zur Führung der Vormundschaft zu- ständige dem ausländischen Staate gegenüber ist, sowie ob der Antrag des Be- klagten eine ausreichende Unterlage für die erbetene Anordnung sein würde. In jedem Falle könnte die Bestellung einer anderweiten Vormundschaftsbehörde höchstens den Erfolg haben, für die Zukunft eine von derjenigen des jetzt zuständigen Gerichts abweichende vormundschaftsgerichtliche Entschließung herbcizuführen. Der Entscheidung des gegenwärtigen Rechtsstreits ist aber lediglich die jetzige Rechtslage zu Grunde zu legen, insbesondere soweit es sich um die Zuständigkeit des Vormundschafts- gerichts handelt, welche zur Zeit außer Frage steht. Daher fehlen auch in dieser Hinsicht die Voraussetzungen, um von § 139 der C.P.O. mit Rücksicht auf , die von einer jetzt noch nicht zuständigen Behörde, die es möglicherweise erst werden könnte, künftig etwa zu ertheilende Entscheidung Gebrauch zu machen. Der Beklagte ist endlich auch nicht in der Lage, auf das vertragsmäßige Abkommen zwischen den Parteien, wonach gegen eine Vergütung die Erziehung des Kindes bis zu dessen erfülltem vierzehnten Lebensjahre dem Beklagten überlassen sein sollte, zu dem gegenwärtig allein in Frage kommenden Zweck sich zu berufen, um die geforderte Herausgabe des Kindes abzulehnen. Insoweit braucht nur da- rauf hingcwiesen zu werden, daß das Rechtsverhältniß nur auf einem Aufträge, auf Dienstvertrag oder Verdingungsvertrag beruhen könnte, in jedem dieser Fälle aber dem Beklagten ein Anspruch auf fortgesetzte Leistung des ihm Obliegenden nicht zusteht (§ 1319 verb. § 1321. § 1229 Verb. §. 1239. § 1252 des B.G.B.'s). Mit weiteren Einwendungen gegen den geklagten Anspruch ist der Beklagte nicht hervorgetrcten. Privatrechtliche Natur des Anspruchs des Vormundes auf Honorar. — Vorläufige Vormundschaft über Ausländer während Schwedens eines Ent- mündigungsverfahrens. — Verspätete Honorarzubilligung. L.G. Dresden, V. Civilk., zu Dg. V 201/91. Urtheil vom.2. Oktober 1891. Die verehel. LV. beantragte bei dem Amtsgericht zu Dr. die Entmündigung ihres Ehemannes W. wegen Verschwendung, indem sie sich zur Begründung der Zuständigkeit darauf bezog, daß W., der Sohn eines verstorbenen preußischen höheren Hofbeamten, bis 1884 in Dr. gewohnt, seitdem aber einen neuen Wohnsitz nicht

Bevormundung eines Ausländers.

597

begründet habe, sondern von Ort zu Ort umherziehe, und daß auch sein dermaliger Aufenthaltsort unhekailnt sei. Im Anschluß hieran bat die Antragstellerin ferner um Einleitung einer vorläufigen Vormundschaft über W. unerwartet der Ent- scheidung über den Entmündigungsantrag. Dementsprechend wurde vom Amts- gericht die vorläufige Bevormundung W.'s verfügt und ein Rechtsanwalt, der dermalige Kläger, als Vormund in Pflicht genommen. Noch ehe die wegen der Verschwendung eingeleiteten Erörterungen zum Abschluß kamen, machte W. von seinem dermaligen Aufenthaltsorte in der Schweiz aus geltend, daß er aus dem preußischen Unterthanenverbande entlassen, sei; infolge dessen wurde im Hinblick darauf, daß W. Ausländer geworden sei und im deutschen Reiche weder einen Wohnsitz habe, noch sich aufhalte, der Entmündigungsantrag abgelehnt, gleichzeitig aber die vorläufige Vormundschaft unter Hinweis darauf, daß dieselbe lediglich auf Grund der vernleintlichen Zuständigkeit des Amtsgerichtes angeordnet worden sei, wieder aufgehoben. Bis zu diesem Zeitpunkte hatte thatsächlich der Kläger die Geschäfte eines Vormundes wahrgenommen. Derselbe bat nunmehr bei dem ge- nannten Amtsgerichte um Zubilligung von 250 Mk. als Honorar für die als Vormund gehabten Mühwaltungen. Das Gericht faßte beifällige Entschließung, welche aus Beschwerde W.'s vom O.L.G. (VI. Senat) zwar wieder aufgehoben, aber auf weitere Beschwerde des Klägers vom K. Justizministerium vorbehältlich der Entscheidung im Prozeßwege wiederhergestellt wurde.*) Demgemäß erhob der Kläger gegen W., und zwar auf Grund von C.P.O. § 31 beim Amtsgericht zu Dr., Klage auf Bezahlung des Honorars, welche in erster Instanz, im Wesentlichen aus den vom O.L.G. entwickelten Gründen (wegen Beendigung der Vormundschaft vor Zubilligung des Honorars) abgewiescn wurde. Zur Begründung seiner Berufung machte Kläger geltend, durch das Gesetz sei im Prinzipe anerkannt, daß ein Vormund Honorar erhalten könne, nur die Höhe des letztern unterstehe gemäß B.G.B. §§ 1955, 802, 804 dem Ermessen des Vor- muudschaftSgerichtes, welches dasselbe auch noch nach beendeter Vormundschaft aus- zuüben vermöge. Der Beklagte bezog sich dagegen darauf, daß das eingeleitete Entmündigungsverfahren und die verfügte vorläufige Vormundschaft wegen mangelnder Zuständigkeit des Amtsgerichts zu Dr. überhaupt nichtig, eventuell aber nach C.P.O. 8 601 Abs. 2 nicht der Beklagte, sondern dessen Ehefrau, tvelchc den Mangel der Zuständigkeit bei Stellung ihrer Anträge gekannt habe, zur Bezahlung des Honorars heranzuziehen sei. Die Berufung wurde zurückgewiesen mit folgender Begründung: Der Klage steht zwar die vom Beklagten in Bezug genommene Vorschrift i» § 601, Abs. 2 der C.P.O. in keiner Weise entgegen. Denn ganz abgesehen davon, daß jene Vorschrift nicht auf die Entmündigung wegen Verschwendung Anwendung leidet, sondern die Kosten eines erfolglosen Entmündigungsverfahrens

*) Beide Entscheidungen sind in den Ann. des O.L.G., Bd. 13 S. 182 veröffentlicht. Amn. des Eins,

598 Honorarforderung eines vorläufig bestellten Vormunds. dieser Art nach C.P.O. § 621 vom Antragsteller ohne Rücksicht darauf, ob ihn ein Vcrschuldeil trifft, zu tragen sind, beziehen sich die angezogenen Bestimmungen der C.P.O. übereinstimmend lediglich auf die Kosten deS eigentlichen Entmimdigmigs- Verfahrens. Zu diesen gehört aber nicht die Einleitung einer vorläufigen oder endgültigen Vormundschaft über Geisteskranke oder Verschwender, vielmehr erfolgt diese, abgesehen von dem durch das Landcsgcsetz vom 20. Februar 1882 unter II Z 2 Nr. 2 betroffenen Falle, wenilschon im Anschlüsse an das Entmündigungs- verfahren, so doch unabhängig von demselben, und nicht durch das Entmündigungs- gericht als solches, sondern durch die davon zu unterscheidende Vormundschaftsbehörde (C.P.O. 8§ 600, 603, 623.). Hieran, wird' dadurch, daß in Sachsen die Amtsgerichte für das Entmün- digungsverfahren (auf Grund der C.P.O.) und zugleich für die Einleitung der Vormundschaft (auf Grund der Gerichtsordnung Verb, mit dem Landcsgcsetz vom 1. März 1879, 8 13) zuständig sind, nichts geändert, weil die Anwendbarkeit der Reichsgesetze durch die Landesgesetzgebung nicht auf die von ersteren nicht be- troffenen Anträge auf Einleitung einer Vormundschaft erstreckt worden ist. Unter diesen Umständen kann die schon in dem Beschlüsse des O.L.G. als eine rein privatrechtliche bezeichnete Frage, welche Ansprüche einem Vormunde gegenüber dem Mündel zustehen, auch nach der Ansicht des Berufungsgerichts lediglich auf Grund des bürgerlichen Rechtes beantwortet werden. Ergäbe sich nach letzterem, daß dem Vormunde auf Grund der von ihm gefiihrten Verwaltung ein Anspruch auf Ge- währung eines Honorars zustünde, so würde er insoweit als Gläubiger nur dem Mündel gcgenüberstehen, dagegen die Ansetzung des Honorars unter den Gcrichts- kosten ebenso, wie die Verweisung des Vormundes an einen anderen Schuldner als den Mündel unzulässig erscheinen. Soviel jedoch die einschlagenden Vorschriften des bürgerlichen Rechtes an- langt, so ist es in 8 1954 des B.G.B.'s ausdrücklich als Regel bezeichnet, daß die Vormundschaft unentgeltlich zu führen ist. Daher läßt sich keineswegs an- nchmen, es habe durch die folgende Bestimmung in 8 1955 die Zulässigkeit des Honorars prinzipiell in dem anscheinend vom Kläger vermeinten Sinne, d. h. ohne Voraussetzung besonderer, die Entstehung des Honoraranspruches nach sich zie- hender Thatsachcn, ausgesprochen und nur dessen Höhe dem Ermessen des Vor- nnmdschaftsgerichts unterstellt werden sollen. Vielmehr erscheint, zumal cs sich in- soweit um eine eng auszulegende Ausnahme von obiger Regel handelt, die Zu- billigung des Honorars durch das Vormundschaftsgericht als eine wesentliche thatsächliche Voraussetzung, ohne welche ein Honoraranspruch nach 8 1955 des B.G.B.'s — abgesehen von dem hier nicht in Frage kommenden Falle einer An- ordnung desjenigen, von welchem das Vermögen des Mündels herrührt, — gar nicht zur Entstehung gelangen kann. Sonach und da die vorliegende Klage nicht in der Richtung von 8 1956 des B.G.B.'s begründet worden ist, kann sie der

Honorarsordcruug eines vorläufig bestellten Vormunds. 599 Abweisung nicht entgehen, sobald die im Beschlüsse des Vormundschaftsgerichts er- folgte Honorarzubilligung sich als unzulässig erweisen sollte. ... (Folgt Beweiswürdigung mit der Feststellung, daß W., obwohl er bisher die Staatsangehörigkeit in einem außerdeutschen Staate nicht erworben, dennoch in- folge seiner Entlassung aus dem preußischen Unterthancilverbande und der gleich- zeitigen Begründung eines Wohnsitzes in der Schweiz die Reichsangehörigkeit ver- loren (Reichsgesetz vom 1. Juni 1870, 88 1, 18, Reichsverfassung § 2, Verfassung des deutschen Bundes von 1870, § 80) und somit bereits zur Zeit der Stellung des Entmiindigungsantragcs zu den sächsischen, wie überhaupt allen deutschen Ge- richten im Verhältnisse eines im Auslande aufhältlichen und wohnenden Ausländers gestanden habe. Im Ailschtllß hieran wird weiter ausgeführt:) In Ansehung der Ausländer ist in §8 1878 flg., 1998 des B.G.B.'s vorgeschricben, daß denselben nur in bestimmten Einzelfällen, welche eine Verall- gemeinerung nicht vertragen (B.G.B. 8 24), ein Vormund, gleichviel ob wegen Minderjährigkeit, oder Geisteskrankheit, oder Verschwendung, bestellt werden soll. Es lag also den bis zum Inkrafttreten der C.P.O. geltenden landesrechtlichen Be- stimmungen offenersichtlich der Gedanke zu Grunde, daß der Staat zu der besonderen Fürsorge, welche die Anlegung einer Vormundschaft enthält, im allgemeinen nur seinen Unterthanen gegenüber berechtigt und verpflichtet ist. (Siebenhaar, Kom- mentar, Bd. I zu 8 16 des B.G.B.'s, Wenck, Verordnung, das Verfahren in nichtstreitigen Rechtssachen betr., S. 36 stg.) Hieran ist bezüglich der Bevornmndung von Ausländern durch die neuere Gesetzgebung — abgesehen von den hier nicht in Frage kommenden Folgen der' Gleichstellung aller Angehöriger des deutschen Reiches durch die Bundes- bez. Reichsverfassung — nur insofern etwas geändert, als durch die C.P.O. (88 593 flg., 621, 13, 18) den deutschen Gerichten die Zuständigkeit zur Entmündigung von Ausländerir wegen Geisteskrankheit oder Verschwendung prinzipiell beigelcgt ist, sobald nur der zu Entmündigende im betreffenden Gerichtsbezirke seinen Wohnsitz hat, oder, ohne überhaupt einen solchen zu besitzen, sich wenigstens daselbst auf- hält. Diese Bcstinimungen haben für die nach dem bürgerlichen Landesrechte durch die Vormuudschaftsbehörde zu verfügende Vormundschaft die Folge gehabt, daß dermalen die Einleitung einer solchen über alle wegen Geisteskrankheit oder Ver- schwendung entmündigte Ausländer zulässig erscheint, nachdem durch das Landes- gesetz vom 20. Februar 1882 unter II 8 1 ohne Rücksichtnahme auf die Staatsangehörigkeit ganz allgemein vorgeschrieben ist, daß alle aus einem der angegebenen Gründe entmündigten Personen unter Vormundschaft gestellt werden müssen. (Vergl. auch B.GiG. 88 61 a, 81 b.) Dagegen können Nichtdeutsche, welche einen Wohnsitz im Auslande haben oder doch sich daselbst, ohne einen Wohn- sitz in Deutschland zu besitzen, aufhalten, vermöge der Ausschließlichkeit, mit welcher sich die Zuständigkeit zur Entmündigung bestimmt (C.P.O. 8 594, 8 621) vor deutschen Gerichten nicht entmündigt, und folgerecht im Königreiche Sachsen nur

600 Honorarforderung eines vorläufig bestellte» Vormunds. in den Einzelfällen der §§ 1878 flg. des B.G.B.'s unter Vormundschaft gestellt werden. Hiernach erscheint es zwar für die Vormundschaftsbehörde bindend, wenn im einzelnen Falle das Entmündigungsgericht seine Zuständigkeit, wennschon thatsächlich unrichtig, bejaht und auf dieser Grundlage eine Entmündigung ausgesprochen haben sollte. Allein im übrigen giebt weder der Wortlaut, noch die Begründung des Landesgesetzes vom 20. Februar 1882 einen Anhalt dafür an die Hand, daß im allgemeinen die Zulässigkeit der Vormundschaftseinleitung über obige Grenzen hinaus habe erweitert werden sollen, insofern in § 2 unter I bez. § 3 die Anordnung einer vorläufigen Vormundschaft vor der Entscheidung über einen gestellten Entnründigungsantrag für zulässig erklärt ist. Insbesondere darf in Fällen, in.welchen nach obiger Darlegung die Einleitung einer endgültigen Vormundschaft über Ausländer unzulässig erscheint, die Frage nach der Zulässigkeit einer vorläufigen Bevormundung nicht blos deshalb bejaht werden, weil unzu- lässigerweise ein Entmündigungsantrag bei einem unzuständigen Gerichte gestellt, über denselben aber noch nicht entschieden ist. In Fällen dieser Art muß viel- mehr jene Frage verneint werden, weil nicht angenommen werden kann, der Ge- setzgeber habe unter Bruch mit dem Grundsatz, daß Ausländer wenigstens durch inländischen Wohnsitz oder Aufenthalt der Gerichtsbarkeit sich haben unterwerfen müssen, um unter Vormundschaft gestellt zu werden, es ganz ins Belieben des Entmündignngsgerichts stellen wollen, lediglich durch Hinausschieben der Entscheidung über einen Entmündigungsantrag die Möglichkeit einer Vormundschaft über Aus- länder zu begründen, welche, obschon sie äußerlich als vorläufige bezeichnet wird, dennoch während ihrer Dauer alle Wirkungen der endgültigen im Gefolge hat und namentlich gegenüber den davon betroffenen Personen nicht nur eine Fürsorge für das Vermögen (wie im Falle der Abwesenheitsvormundschaft), sondern vermöge Beschränkung der Handlungsfähigkeit (B.G.B. § 81) eine einschneidende Beein- trächtigung der persönlichen Rechte enthält. Daher sind die sächsischen Amtsgerichte in ihrer Eigenschaft als Vormundsschäftsbehörden — abgesehen höchstens von dem hier nicht vorliegenden Falle der Verlegung des Wohnsitzes oder Aufenthaltsortes während Schwedens des Entmündigungsverfahrens — nicht in der Lage, eine vorläufige Vormundschaft gültig zu verfügen, wenn nicht deren Zuständigkeit zur sachlichen Entscheidung über den betreffenden Entmündigungsantrag begründet ist, und es erscheint nach § 2 Nr. 1 und § 3 des angezogcnen Gesetzes der Umstand, daß ein Entmündigungsverfahren schwebt, zwar als uothwendige Voraussetzung der Einleitung einer vorläufigen Vormundschaft, genügt aber für sich allein nicht zu deren Rechtfertigung. Hiernach muß die seiten des Amtsgerichtes zu Dr. über den Beklagten ver- hängte' Vormundschaft nicht sowohl wegen örtlicher Unzuständigkeit dieser Behörde, sondern weil es an einer wesentlichen materiellen Voraussetzung der Bevormundung des Beklagten als Ausländers überhaupt gebrach, als nichtig angesehen werden und entbehrt demzufolge auch der die Honorarzubilligung enthaltende Beschluß vom

Honorarforderuilg eines vorläufig bestellten Vormunds. 601 7. Oktober 1890) dessen Gültigkeit die Einleitung einer zulässigen Bevormundung voraussetzen würde, jeder Rechtswirksamkeit. Der Kläger ist somit durch die vom Dorderrichter verfügte Klagabweisung nicht beschwert. Aber selbst wenn man davon auszugehen hätte, daß die Einleitung einer vorläufigen Vormundschaft in jedem Falle zulässig sei, sobald nur das Amtsgericht, bei welchem ein Entmündigungsantrag gestellt ist, die sachliche Entscheidung hierüber aussetzt, müßte dennoch wenigstens im vorliegenden Falle die erfolgte Honorarzu- billigung als dem Beklagten gegenüber unwirksam allgesehen werden. Denn im Wesen der in 8 3 des Landesgesetzes vom 20. Februar 1882 unter II vorge- sehenen vorläufigen Vormundschaft, als eines lediglich zur Sicherung des Er- folges der etwaigen endgültigen Bevormundung bestimmten Rechtsinstitutes (Mo- tive zu Abschnitt II des Gesetzes, Abs. 3) liegt es begründet, daß, wenn sich mit Gewißheit herausstellt, daß erstere mangels Zuständigkeit des Entmündigungsge- richtes, bez. mangels der hiervon abhängigen Zulässigkeit der endgültigen Bevor- mundung nun und lümmer zu einer Maßregel der letzteren Art führen kann, die Vormundschaftsbehörde sich lvenigstens jeder ferneren Entschließung enthält, welche auf eine Beschränkung des Bevormundeten in der freien Verfügung über sein Ver- mögen hinauslällft und nicht — wie z. B. der Beschluß, daß die Vormundschaft aufgehoben werde — zur Abwickelung derselben unumgänglich nöthig ist. Eine derartige Nothwendigkeit ist betreffs der hier in Frage stehenden Honorarzu- billigung, zumal in Anbetracht der regelmäßigen Unentgeltlichkeit der Vormundschafts- führung, nicht anzuerkennen, da dieselbe dem einseitigen Interesse des Vormundes, welches mit Abwickelung der Vormundschaft nicht zusammenhängt, dient. Die Sache liegt, wenn sich die völlige Unzulässigkeit einer Vormundschaftseinleitung er- giebt, wesentlich anders, als in den in der Verordnung des K. Justizministeriums erwähnten Fällen plötzlicher Beendigung einer (zuvor gültig eingeleiteten) Vor- mundschaft. Ob in einem Falle der letzteren Art — wie vom Vorderrichter im Einklänge mit dem Beschlüsse des O.L.G.'s verneint worden ist — dem Vor- munde ein Honorar nachträglich zugebilligt toerden dürfe, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls war im vorliegenden besonders gestalteten Falle die Sach- lage nach dem am 25. Juli 1890 erfolgten Eintreffen der Auskunft des Polizei- präsidenten zu Berlin eine derartige, daß daraus das Amtsgericht seine Unzuständigkeit zum Entmündigungsverfahren, bez. die Unzulässigkeit der Bevormundung des Be- klagten nicht nur erkennen mußte, sondern — vergl. den Beschluß vom 14. Aug. 1890 — auch erkannt hat. Hieraus mußte die genannte Vormundschaftsbehörde, gleichviel ob sie sofort die Aufhebung der Vormundschaft verfügte oder nicht, Veranlassung nehmen, wenigstens jede weitere Beschränkung der Rechte des Beklagten, der hierin schon durch Anlegung der vorläufigen Vormundschaft unzulässigerweise beeinträchtigt war, zu unterlassen. Es kann deshalb dem Beklagten nicht angesonnen werden, die erst am 7. Oktober 1890 erfolgte, unverkennbar einen ferneren Eingriff in seine Vermögensrechte enthaltende Horwrarzubilligung als rechtswirksam gelten zu lassen.

Eigenthum der Ehegatten an Hochzeitsgeschenken, welche in einer Mehrzahl vertretbarer Sachen bestehen.

602

Eigenthum an Hochzeitsgeschenken.

Eigenthum der Ehegatten an Hochzeitsgeschenken, welche in einer Mehr- zahl vertretbarer Sachen bestehen. L.G. Plauen. Civ.K. II. Urth. v. 25. April 1891. Dg. II. 5/91. Dem Ehemann der Klägerin waren auf Antrag des Beklagten 6 Stück silberne Kaffeelöffel gepfändet worden. Klägerin reklamirte dieselben mit der Be- gründung, daß sie ihr von ihrem Bruder vor ihrer Verheirathung und zwar aus- schließlich für ihre Person, geschenkt worden seien. Die erste Instanz sah als er- wiesen an, daß dieser Bruder anläßlich der Verheirathung der Klägerin 6 solcher Löffel als Hochzeitsgeschenk gegeben, dagegen nicht, daß diese Löffel für die Klägerin besonders bestimmt gewesen. Demnächst wurde der Klägerin zum Beweise der Identität der geklagten mit den geschenkten Löffeln ein richterlicher Eid auferlegt und für den Leistungsfall der Beklagte verurtheilt, das Miteigenthum der Klägerin an den gepfändeten 6 Löffeln anzuerkennen; für den entgegengesetztem Fall wurde die Klage abgewiesen. Beklagter legte Berufung, Klägerin Anschlußberufung ein. Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Freigabe von 3 Stück der gepfändeten Löffel unbedingt abgewiesen. Die Entscheidung bezüglich der übrigen drei aber von dem in erster Instanz der Klägerin auferlegten Eide dergestalt abhängig ge- macht, daß im Leistungsfalle der Beklagte zur Freigabe dieser 3 Stück Löffel ver- urtheilt, bei Nichtleistung des Eides dagegen Klägerin auch mit dem Ansprüche auf Freigabe dieser Löffel abgcwiesen worden ist. In den Gründen des Berufungsurthcils wird ausgeführt: „Nach § 1668 des B.G.B.'s gehören Hochzeitsgeschenke im Zweifel, nämlich soweit sie nicht für einen Ehegatten besonders bestinnnt sind, jedem zur Hälfte. Eine solche Ausnahme ist zu Gunsten der Klägerin im vorliegenden Falle nicht nachgewiesen. Insbesondere spricht für eine solche bei dem nahen Verhältnisse, das zwischen dem einen Ehegatten und den Vertvandten des anderen Ehegatten schon vor der Eheschließung zu bestehen pflegt, nicht schon der Umstand, daß das Hoch- zeitsgeschenk, das gegewärtig in Frage steht, von einem Verwandten der Klägerin herrührt. Ihrer Beschaffenheit nach dienten die geschenkten Löffel zum Gebrauche ebenso für die letztere als für ihren Ehemann; sie sollten eben im gemeinschaftlichen Haushalte Verwendung finden rc. Klägerin kann hiernach nicht auf alle 6 Löffel Anspruch machen. Vielmehr gehören ihr die letzteren nur zur Hälfte. Daraus folgt indeß nicht nothwendig, daß sie an ihnen das ideelle Miteigenthumsrecht habe. Nach der Auskunft des Gerichtsvollziehers gleichen sich die Löffel vollständig und sind als vertretbar anzusehen; jeder derselben gewährt für sich allein und ohne Zuhilfenahme der anderen den vollen bestimmungsgemäßen Gebrauch. Vor Allem kommt in Betracht, daß es sich um eine Gabe zur Erinnerung an ein Familien- fest für die dasselbe Feiernden von Seiten eines Familienangehörigen handelt, be- züglich deren der letztere wünschen muß, daß, soweit solches angängig, jeder der das Fest Feiernden eine solche Erinnerung erhalte und solche unabhängig von

Die in Gemäßheit § 749 Ziff. 1 der C.P.D. in Verbindung mit § 4 Ziff. 3 des Reichsgesetzes vom 21. Juli 1869 für die Beitreibung gesetzlicher Alimentationsansprüche ausnahmsweise stattfindende Zulässigkeit der Pfändung des Arbeits= oder Dienstlohns kommt auch dem Ortsarmenverbande zu statten, welcher den Alimentationsberechtigten unterhalten hat und seinen Regreß an den zur Leistung des Unterhalts Verpflichteten nimmt.

Zulässigkeit der Pfändung des Arbeits- oder Dienstlohns. 603 späteren Schicksalen, insbesondere bei eitler sich nvthwcndig machenden Theilung dauernd behalte. Diese Erwägungen lassen für den vorliegenden Fall die An- nahme als die Nächstliegende erscheinen, daß nach dem Willen und der Absicht des Bruders der Klägerin diese und ihr Ehemann, ein jedes 3 Löffel erhalten sollten, wobei immerhin ein gemeinschaftlicher Gebrauch bis auf Weiteres nicht ausge- schlossen war." Die in Gemäßheit 8 749 Ziff. 1 der C.P.O. in Verbindung mit 8 4 Ziff. 3 des Reichsgesetzrs vom 21. Juni 1869 für die Beitreibung gesetz- licher Alimentationsansprüche ausnahmsweise stattfindende Zulässigkeit der Pfändung des Arbeits- oder Dienstlohns konlnit auch dem Ortsarmen- verbande zu statten, welcher den Alimentationsberechtigten unterhalten hat und seinen Regreß an den zur Leistung des Unterhalts Verpflichteten nimmt. LG. Freiberg, Beschluß vom 30. Dezember 1890. 6. 8. 92/90. „Von dem Alimentationsanspruch eines Familiengliedes im Sinne von § 4 Nr. 3 des Reichsgesetzes vom 21. Juni 1869 ist allerdings bei der beizutreibenden Forderung der Klägerin unmittelbar nicht die Rede. Der Anspruch, welchen die Klägerin als Ortsarmenverband gegen den Beklagten klagweise geltend gemacht hat, ist vielmehr eine auf einer auftragslosen Geschäftsführung beruhende, in der Person der Klägerin neu entstandene Berlagsforderung. Darin ist dem angefochtenen Be- schlüsse beizutreten. An sich würde also der Klägerin das Recht auf Pfändung der betr. Lohnforderung des Beklagten mit Rücksicht auf das in § 749 Ziffer 1 der C.P.O., ergangene Verbot abgesprochen werden müssen. Indessen kommt zu Gunsten der Klägerin die Bestimmung des § 62 des Reichsgesetzes vom 6. Juni 1870 in Betracht. Wenn daselbst gesagt ist, daß jeder Armenverband , welcher nach Vorschrift dieses Gesetzes einen Hülfsbedürftigen unterstützt habe, Ersatz der- jenigen Leistungen, zu deren Gewährung ein Dritter aus anderen, als den durch dieses Gesetz begründeten Titeln verpflichtet sei, von dem Verpflichteten „in dem- selben Maße und unter denselben Voraussetzungen" solle fordern dürfen, als dem Unterstützten auf jene Leistungen ein Recht zustehe, so ist die damit be- absichtigte juristische Gleichstellung der Verlagsforderung mit dem Unterhalts- anspruch nicht blos — wie die vorige Instanz annimmt — aus das „Ob" und „Wieviel", sondern ebenso auf das „Wie" der Geltendmachung der betreffenden Forderung zu beziehen. Dem Ortsarmenverbande soll ein Anspruch gegen den unterhaltsverpflichteten Dritten ganz in derselben Weise zustehen, als ob der Un- terhaltsanspruch kraft gesetzlicher Cession, also mit allen, seine juristische Qua- lifikation bestimmenden Besonderheiten auf ihn übergegangen wäre. Diese Aus- legung steht nicht nur mit dem Wortlaute der fraglichen Gesetzesbestimmung im Einklang, sondern entspricht auch uanientlich der Tendenz derselben. Offenbar darf,

Sobald gegen den Schuldner zur Erzwingung der Leistung des Offenbarungseides die Haft angeordnet worden ist, ist ein nachträgliches Bestreiten der Verpflichtung zur Eidesleistung nicht mehr zulässig.

604

Offenbarungseid.

je mehr die erfolgreiche Durchführung des den Armcnverbändcn gewährten Ersatz- anspruchs als gesichert gelten kann, um so eher darauf gerechnet werden, daß die Armcnverbände die ihnen kraft öffentlichen Rechts obliegenden Verbindlichkeiten prompt und anstandslos erfüllen, während im entgegengesetzten Falle leicht die Geneigtheit zu Abschiebungen oder sonstigen Versuchen, sich der Unterstützung zu entziehen, ge- fördert werden und damit die Gefahr entstehen könnte, daß der oberste Zweck des Gesetzes, jedem Hülfsbedürftigen eine sofort wirksam werdende öffentliche Unterstützung zu gewährleisten, vereitelt werden könnte. Hiernach gelangt man allerdings zu dem Ergebnisse, daß für die dem Ortsarmenverband nach § 62 des Unterstütznngswohn- sitzgesetzes zustehcnde Verlagsforderung auch die gesetzliche Vergünstigung in Anspruch genommen werden darf, zufolge deren für die Betreibung der auf gesetzlicher Vor- schrift beruhenden Alimentationsansprüche der Familienglieder die gesetzlichen Be- schränkungen der Zulässigkeit der Beschlagnahme des Arbeits- oder Dienstlohns außer Wirksamkeit treten." Sobald gegen den Schuldner zur Erzwingung der Leistung des Offen- barungseides die Haft angeordnet worden ist. ist ein nachträgliches Be- streiten der Verpflichtung zur Eidesleistung nicht mehr zulässig. L.G. Leipzig, Civ. K. II. Beschluß vom 25. September 1891. 6. B. EL 125/91. Ein Bestreiten der Verpflichtung zur Leistung des Offeilbarungseides kann nur so lange zulässig sein, als diese Verpflichtung dem Schuldner gegenüber noch nicht festgestellt ist. Diese Feststellung ist aber gemäß der Vorschrift in § 782 der C.P.O. als geschehen anzusehen, nachdem der Schuldner weder im Termine erschienen ist noch seine Verpflichtung zur Eidesleistung bestritten hat, vielmehr Haftbefehl gegen ihn erlassen worden ist. Denn wenngleich ein Zeitpunkt, bis zu wel- chem das Bestreiten der Verpflichtung zu erfolgen hätte, im Gesetz nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist, so liegt doch in der Vorschrift, daß, wenn der Schuldner im Termine nicht erscheint, ohne Weiteres die Haft zur Erzwingung der Eidesleistung anzulegen sei, die Annahme, daß die Verpflichtung zur Eidesleistung nunmehr fcststehe. Sonst würde man dem Schuldner entweder die Füglichkeit einräumen, sich durch ein nachträgliches Bestreiten jeder Zeit der Hast beliebig zu entziehen, oder, wenn man die Haft fortdauern, über das Bestreiten aber verhandeln und entscheiden lassen wollte, den Schuldner zwingen, eine Handlung vorzunehmen, ohne daß eine Verpflichtung desselben dazu seststünde, nach Befinden also, auch nachdem der Schuldner, durch die fortdauernde Hast dazu gezwungen, den Offen- barungseid geleistet hätte, hinterher entscheiden müssen, daß er dazu nicht ver- pflichtet war. —.

Literatur

v. Liebe, Sachenrechtliche Erörterungen zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich (Landgerichtsrath Fuchs in Bautzen)

Dr. Scherer, Besprechung des Entwurfs unseres Bürgerlichen Gesetzbuches mit Gegenvorschlägen (Landgerichtsrath Fuchs in Bautzen)

Literatur.

605

Literatur. ' A. Besprechungen. Sacherrrechtttche Erörterungen zu dem Entwürfe eines bürgert. Gesetzbuches für das Deutsche Reich von von Liebe, Reichsgerichtsrath. Leipzig, Verlag von C. L. Hirschfeld. 1891. 3 Mk. Besprechung des Entwurfs nnseres bürgert. Gesetzbuches mit Gegenvor- schlägen. Von Dr. M. Scherer, Rechtsanwalt bei dem Reichsgericht in Leipzig. Mannheim, I. Bensheimer's Verlag. 1891. 1 Mk. 80 Pf. Die von Liebe'sche Schrift hat aus naheliegenden Gründen die besondere Aufmerk- samkeit der juristischen Kreise erregt. Der Verfasser war Hülfsarbeiter der Commission, er ist deshalb mit der Gedankenwelt des Entwurfs mehr, als Andere, vertraut; seine Kritik, obschon kräftig zugreifend und überall bis zu den obersten Begriffen aufsteigend, ist doch durchaus maßvoll, ausgereift und positiv und athmet beu Geist, der das Gesetzgebungswerk selbst beseelt; sie wird mithin nach aller Wahrscheinlichkeit bei der Revision des Entwurfs hervorragende Berücksichtigung finden. Der Verfasser will jedes allgemeinen Urtheilens, bei dem nach seiner Meinung doch nur die meist minderwertige persönliche Autorität des Urtheilenden gegen die Autorität der Verfasser des Entwurfs in die Wagschale geworfen wird, sich enthalten und nur thunlichst speciell begründete Erinnerungen aufstellen. Das geschieht jedoch von einem allgemeinen, zunächst constructiven Gesichtspunkte aus. Er bezweckt hauptsächlich Abkürzung und sucht sie durch Beschränkung des Gesetzesinhalts auf rein normative, d. h. eine allgemeine Regel ein- schränkende Bestimmungen — wobei über das Verhältniß von Regel und Ausnahme keine Ungewißheit bleiben darf — und Beseitigung bloß erklärender, damit aber die freie Bewegung der Wissenschaft und die selbständige richterliche Beurtheilung des Einzelfalls mehr oder weniger beengender Vorschriften (wie z. B. derjenigen über Erwerbung, Uebertragung und Beendigung des Besitzes), aber auch durch Läuterung und consequcntere Durchführung der Grundbegriffe und Grundsätze zu erreichen. Da der kürzere Weg, der etwa zu demselben materiellen Ergebnisse führt, zugleich die Vermuthung der größeren Richtigkeit für sich hat, so wird von einer solchen Bethätigung gesetzgeberischer Oekonomie gleichzeitig eine sachliche Verbesserung des Gesetzes erwartet werden dürfen. Von solchen Erwägungen aus sind, theilweise im Anschluß an die Vorlage des Re- daktors, die Vorschriften des Entwurfs über die Jnhabung, den Besitz, die Rechte an zusam- mengefügten Sachen, das dingliche Rechtsgeschäft des Mobilienrechts, die Rechtsgeschäfte des Jmmobilienrechts, die Convaleszenz des § 830, die Vorrangseinräumung, die Unrichtigkeit des Grundbuchs, den Eigenthumsanspruch, die Jmpensenfrage, die Grundbucheinheit, die be- dingte Tradition, die Vormerkung für obligatorische Ansprüche, das Miteigenthum und das Erbbaurecht einer durch ihre außerordentliche Einfachheit und Klarheit höchst anziehenden Besprechung unterzogen, auch sind die civilrechtlichen Grundlagen des zu erhoffenden Reichs- waffergesetzes erörtert, endlich sind Exkurse über die Deliktshaftung und über rechtsgeschäft- liche Aufhebung begrenzter Rechte an geeignetem Ort beigegeben worden. Kritik ist nicht am Platze, sie würde ohnehin nur mehr oder weniger nebensächliche Einzelheiten treffen können. Polemik gegen andere Beurtheiler des Entwurfs hat der Verfasser mit Recht vermieden.

Auch der Verfasser des zweiten Merkchens beurtheilt den Entwurf im Allgemeinen wohlwollend, fordert aber, daß das von der französischen Gesetzgebung verwirklichte, auf die

Dr. v. Wilmowski und Levy, Civilprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz für das deutsche Reich nebst den Einführungsgesetzen. 6. Aufl. (Hoffmann)

606

Literatur.

Beförderung der Güterzirkulation und damit auf die Erhaltung des Mittelstandes gerichtete Streben von dem zu schaffenden Gesetzbuch mehr, als im Eiltwnrf geschehen, bethätigt werde und macht in der Form motivirter Vorschläge diejenige!; Bestimmungen namhaft, von denen er die Erreichung jenes Ziels erwartet. Die außerordentlichen Schwierigkeiten, welche die Beurtheilung des Entwurfs und mehr noch die Aufstellung bestimmter Einzelvorschläge von diesem weniger civilistischen, als allge- meiir volkswirtschaftlichen Standpunkt aus namentlich dem mit dem Entwurf nicht völlig Vertrauten bietet, hat der Verfasser doch wohl unterschätzt. Seine Vorschläge entbehren des zulänglichen Nachweises ihrer nationalökonomischen Nothwendigkeit oder Zweckmäßigkeit, auch ist ihrer Einfügung in beit Gesammtorganismus des Entwurfs zu wenig Aufmerksamkeit zu- gewendet worden. Manches ist gegenstandslos (z. B. Nr. 26, Nr. 27 vorletzter Satz), anderes an eine falsche Stelle gerückt und deshalb nicht im richtigen Zusammenhang betrachtet ( z. B. Nr. 20, 21, 24), einzelnes gehört überhaupt nicht in ein bürgerliches Gesetzbuch (z. V. Nr. 11, Ziff. 1, 9, 4, Nr. 11a), anderes erscheint vom heutigen Standpunkt aus unannehmbar (z. B. Nr. 8, 17, 18, 27, 38, 47 unter VI.), oft ist die Begründung auffällig dürftig oder verfehlt (z. B. zu Nr. 6, 13, 15, 21, 27, 33, 36, 37, 42, 48), die ganze Betrachtungsweise endlich, obschon anregend und kurz, tritt zu dem Entwurf selbst und der ihn durchdringenden Ge- sammtanschauung in viel zu wenig intime Beziehung, um überzeugend wirken zu können. Gleichwohl wird Manches der Beachtung immerhin werth sein, und es bleibt zu wünschen, daß es über dem weniger Gelungenen nicht übersehen werde. Landgerichtsrath Fuchs, Bautzen. Cwttprozeßor-nrrng und Gertchtsverfaffungsgesetz für das Deutsche Reich uebst den EinführungSgesetzen. Mit Kommentar in Anmerkungen herausge- geben von Dr. G. von Wilmowski, Geh. Justizrath, und M. Levy, Justizrath. Sechste vermehrte und verbesserte Auflage. 2 Bände. Berlin, Franz Bahlen. Preis 27 Mk., geb. 32 Mk. Seit mehreren Monaten liegt von dem vorstehend genannten Werke die sechste Auflage abgeschlossen vor. Mit berechtigtem Stolze dürfen die Herren Verfasser auf den Erfolg ihrer Arbeit blicken; denn wenn ein prozeßrechtliches Werk von dem Umfange und Preise wie das vorliegende in vierzehn Jahren sechs Auflagen erlebt, so liegt hierin, zumal bei dem Wett- bewerb, in den es mit einer erheblichen Anzahl anderer, zum Theil vortrefflicher Bücher treten mußte, ein vollgiltiges Zeugniß seiner hervorragenden Brauchbarkeit. Da unter unseren Lesern kaum einer zu finden sein dürste, der nicht bereits oftmals in einer der früheren Auflagen Rath und Belehrung gesucht und gefunden hätte, so erscheint es zwecklos, die Einrichtung des Kommentars zu beschreiben, erwähnt sei nur, daß die neueste Auflage verglichen mit der unmittelbar vorhergegangenen eine Vermehrung um 49 Seiten aufweist; das Werk — einschließlich des Inhaltsverzeichnisses — ist damit von 665 Seiten der ersten Auflage auf 1365 Seiten angewachsen. Auch die Vorzüge, welche die weite Ver- breitung des Kommentars veranlaßt haben und diese als vollauf berechtigt erscheinen lassen, bedürfen kaum der Hervorhebung. Er kommt, wie allgemein anerkannt ist, dem Richter und Anwälte durch Besprechung einer überaus großen Zahl von Fragen entgegen; dabei zeichnen sich die Darlegungen der Herren Verfasser ebenso durch Schärfe des juristischen Denkens wie durch Verständniß für die Bedürfnisse des praktischen Lebens aus, die Ausführungen sind von großer Klarheit und Anschaulichkeit, die Anordnung ist übersichtlich; was die Gesetzgebung Neues gebracht, ist ebenso wie die Ergebnisse, zu denen die Rechtsprechung bei Handhabung der kommentirten Gesetze gelangt ist, und die reiche Literatur mit der größten Sorgfalt nicht nur nachgewiesen, sondern gründlich verarbeitet; dabei werden, wo die Meinung der Herren

Dr. Klewitz, Die Entschädigungsansprüche aus rechtswidrigen Amtshandlungen (Landgerichtsrath Fuchs in Bautzen)

Literatur. 607 Verfasser von denjenigen Anderer abweicht, regelmäßig auch die Gründe der Letzteren wieder- gegeöen und auf ihre Beweiskraft geprüft. Selbstverständlich besitzt auch die neueste Auflage alle die Vorzüge, die dem Kommentar von Anfang an eigen gewesen, in vollem Maße; erschöpfend ist, was seit dem Erscheinen der fünften Auflage in der Gesetzgebung, Judikatur und Literatur neu hinzugekommen ist, be- rücksichtigt und verarbeitet; ein besonderer Nachtrag bringt, was während des Erscheinens der neuesten, in Heften ausgegebenen Auflage zu Tage getreten ist. Wir glauben nicht, daß unseren Lesern durch Heraushebung der einen oder anderen Frage, in denen unsere Ansicht von derjenigen der Herren Verfasser des Kommentars abweicht, gedient sein könne, und begnügen uns deshalb damit, das Werk auf das Wärmste zu em- pfehlen. Ho ff mann. Die Entschädigungsansprüche aus rechtswidrigen Amtshandlungen, unter Berücksichtigung des Entwurfs eines deutschen bürgerl. Gesetzbuchs, von vr. Adolph Klewitz, Gerichtsassessor zu Bockenheim-Frankfurt a. M. Berlin 1891. Verlag von Puttkammer L Mühlbrecht. 3 Mk. Der Entwurf hat in § 736 die Haftung der Beamten für die durch schuldhafte Ver- letzung ihrer Amtspflicht verursachten Schäden anerkannt; dagegen läßt er — abgesehen von den durch 8 46 getroffenen Fällen einer bei Ausübung einer privatrechtlichen Vertretungs- macht hervorgerufenen Schädigung — die Frage unberührt, ob und inwieweit der Staat (Gemeinde Kreis rc.) für Schaden aufzukommen habe, den ein Beamter in Ausübung einer ihm anvertrauten öffentlichen Gewalt Dritten zufügt. Die vorliegende Schrift versucht, an der Hand eines bedeutenden Quellenmaterials diesen Standpunkt des Entwurfs in beiden Richtungen als unberechtigt nachzuweisen und die für die gesetzgeberische Behandlung der berührten Fragen maßgebenden Gesichtspunkte zu finden. Eine Haftung der Beamten nach außen hin für wirkliche Amtshandlungen erscheint dem Ver- fasser nicht angezeigt, dagegen bezeichnet er es mit Rücksicht auf die repräsentative Bedeutung des Amts, das Subjektionsverhältniß des Bürgers zum Staat und die Schutzpflicht des Staats gegenüber dem Bürger als eine Forderung der Gerechtigkeit, daß der Staat dem Beschädigten für jeden Schaden aufzukommen habe, den er durch die voll einem Beamten verursachte Rechtsverletzung erlitten hat, und diese Haftpflicht soll nur in dem vom Staate zu beweisenden Falle ausgeschlossen sein, daß die Rechtsverletzung durch höhere Gewalt, nicht auch schon dann, wenn sie durch Zufall, insbesondere durch eine nicht schuldhafte Handlung des Beamten veranlaßt worden ist, während andererseits ein Regreßrecht des Staats gegenüber dem Beamten in dem Falle zugelassen werden soll, wenn im Wege des Disciplinarverfahrens festgestellt wird, daß der letztere sich einer Pflichtwidrigkeit schuldig gemacht habe. Zur Ver- hütung sowohl der Entstehung von Rechtsverletzungeil, als auch des Mißbrauchs des Klagrechts wird eine Reihe voll Maßnahmen vorgeschlagen. Für die Regelung des Verhältnisses selbst wird die Zuständigkeit der Reichsgesetzgebung beansprucht und gefordert, daß das zu erwar- tende bürgerliche Gesetzbuch sich derselben unterziehe. Die behandelte Frage ist außerordentlich schwierig und wird mit eitler bloß civilistischen Betrachtungsweise wohl überhaupt llicht erschöpft. Was sich vom Standpunkt des Privatrechts zu Gunsten des Verletzten für die Entschädiguilgspflicht des Staats sagen läßt, ist iil der vorliegenden Abhandlung gesagt. Aber auch von diesem Standpunkt aus erscheinen die For- derungen, zu denen der Verfasser im Einzelnen gelangt, wohl als zu weitgehend. Indessen greift die Frage tief in das Staatsrecht ein. Es wäre zu untersuchen gewesen, ob das Ver- hältniß des Staats als Staat zu dem Einzelnen sich mit einem dem Privatrecht entlehnten Gerechtigkeitsbegriff überhaupt messen lasse, und ob ferner beit schutzberechtigten Interessen des Einzelnen nicht gleich hohe und höhere Staatsinteressen gegenüberstehen. Nur die letztere

608

Literatur.

dieser Fragen hat der Verfasser zu würdigen versucht, aber freilich mit unzulänglichen Mitteln und namentlich ohne Zuhülfenahme der Ergebnisse der praktischen Erfahrung. Immerhin ist die Schrift lehrreich und lesenswerth. Landgerichtsrath Fuchs, Bautzen.

L. Werzeichniß von Wenigkeiten. Biudiug, Prof. Dr. Carl, Der Versuch der Reichsgründung durch die Paulskirche in den Jahren 1848 und 1849. Akademische Festrede. Leipzig. 1 Mk. Dernburg, H., Pandekten. 3. Auflage. 2. Band: Obligationenrecht; 3. Band: Familien- und Erbrecht. Berlin. L Band 7 Mk. 50 Pf. Entscheidungen des Ehrengerichtshofes für deutsche Rechtsanwälte herausgegeben von dem Schriftführeramte des Deutschen Anwaltvereins. V. Heft. 1. Jan. 1890 bis 31. Dez. 1891 nebst Jnhaltsverzeichniß sämmtlicher fünf Hefte. Berlin. 7 Mk. Esser, Rob., Justizrath in Köln, Gesetz, betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Berlin, cart. 2 Mk. Förtsch, R., Reichsgerichtsrath, Gesetz, betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Vom 20. April 1892. (Zugleich als Supplement zur 4. Auflage des Puchelt'schen Commentars zum H.G.B.) 4 Mk. Gareis, vr. Carl, Prof, in Königsberg, Das Deutsche Handelsrecht. Ein kurzgef. Lehr- buch des im deutschen Reiche geltenden Handels-, Wechsel- u. Seerechts. 4., veränd. Aufl. Berlin. 9 Mk. Goldschmidt, Dr. L., Geh. Justiz-Rath u. ordentlicher Prof, der Rechte an der Universität zu Berlin. Alte und neue Formen der Handelsgesellschaft. Vortrag, gehalten in der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 18. März 1892. Berlin. 1 Mk. Haase, F. H., Erläuterungen zum Gesetz, betr. den Schutz von Gebrauchsmustern. Berlin, geb. 1 Mk. Lttdwig-Wolf, L. F., Stadtrath in Leipzig, Die Gesetzgebung über Wegebau und Ex- propriation bei Bahnbauten und auf anderen Verwaltungsgebieten. Mit Sachregister. Dritte, erneut durchgesehene und bis zum Jahre 1692 fortgeführte Auflage. Broch. 5 Mk. 40 Pf., gebdn. 6 Mk. Müller, Dr. O., Professor in Leipzig, das sächsische Privatrecht in seinen Grundzügen systematisch dargestellt. 1. Abth. Allgemeine Bestimmungen. Leipzig. 4 Mk. 50 Pf. Parisius, Ludolf, Reichsgesetz betr. Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Text-Ausg. mit Anmerkungen und. Sachregister. Berlin. 1 Mk. Puchell, Dr. Ernst Sigismund, weiland Reichsgerichtsrath, Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch. Mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des vorm. Reichsoberhandelsgerichts. Vierte vermehrte und durch- gesehene Auflage bearbeitet von R. Förtsch, Reichsgerichtsrath. Vollständig in ca. 15 Lieferungen ä 1 Mk. 60 Pf., welche in schneller Aufeinanderfolge erscheinen werden. Scherer, l)r. M., Rechtsanwalt beim Reichsgericht, die Entscheidungen des Reichsgerichts und des obersten bayerischen Landesgerichts zum 6oäo civil. Nach der Reihenfolge der Artikel geordnet, seit 1. Oktober 1879. Broch. 3 Mk. 60 Pf., gebd. 4 Mk. 40 Pf. Sohm, Dr. Rudolph, Prof, an der Universität Leipzig. Kirchenrecht. Erster Band: Die geschichtlichen Grundlagen. (Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft, heraus- gegeben von K. Binding, 8. Abth. 1. Bd.) Leipzig. 1 Mk.

Abhandlungen

Rudolf v. Jhering [gestorben] Von Professor Dr. J. E. Kuntze in Leipzig

609

Rudolf von Jhering -f. Die Kunde vom Tode Jhering's, eines der ersten Juristen aller Zeiten, kam überraschend. Sie fiel mitten in die Zeit der s. g. großen Universitätsferien, eine Zeit, welche cs erklärt, daß ein einziger College von auswärts — der Unter- zeichnete — zur Becrdigungsfeierlichkeit am 19. Sept. nach Göttingen gekommen war. Nach der treffenden Charakterschilderung des Entschlafenen, welche der Uni- versitätsprediger Professor Schulz gab und unmittelbar nach den höchst ehrenden Worten des Preußischen Kultusministers vr. Bosse, welcher von Berlin herbei- geeilt war, um die Theilnahme des Kaisers sowie der Regierung an dem uner- setzlichen Verlust auszusprechen, legte der Unterzeichnete Namens der Leipziger Juristenfakultät einen Lorbecrkranz am Sarge des vollendeten Meisters der Wissen- schaft nieder und suchte in kurzer Rede die Bedeutung desselben zu beleuchten. Es sei mir gestattet, im Folgenden das in Göttingen Gesagte etwas weiter auszuführen; ich halte mich dazu für berufen, nicht nur weil ich dem Entschlafenen im Leben öfters persönlich nahe gekommen bin, sondern auch weil ich mehr als einmal ihm als Gegner gegenüber gestanden habe: in meinen Kritiken des ersten Bandes seines Hauptwerkes (Geist des römischen Rechts 1852) und der letzten Schrift über Besitz (Der Besitzwille 1889). Rückhaltlos darf ich ihm das Lob spenden, welches er sich reichlich verdient hat. Die Persönlichkeit von Schriftstellern, welche einer längst entschwundenen Epoche angehören, bemüht man sich aus den hinterlassenen Werken zu recon- struiren, umgekehrt sucht man bei bekannten Schriftstellern die Werke aus der Per- sönlichkeit zu erklären. Reden wir daher zuerst von der Persönlichkeit Jhering's, die in der Thal gleichfalls interessant genug ist. Ich lernte ihn auf den ersten Juristentagen zu Berlin, Dresden, Wien, Mainz (1861—64) näher kennen. Seine ungewöhnlich ausgiebige, schlagfertig?, sprudelnde, dabei witzige und freundliche Art machte ihn bald zum Mittelpunkt lebhaft bewegter Juristengruppen; seine Lust und Gabe Anecdoten drastisch vor- züträgen, unerschöpflich und allezeit bereit zur geselligen Initiative, machte ihn zum beliebtesten Gesellschafter. An der Tafel in Toasten und nach der Tafel in Dis- putationen war er, wie Wenige, fruchtbar und anregend. Auch genußfähig, wie Wenige, wußte er doch stets ins Materielle Geistiges mit vollem Maaß hineinzu- legen. Im Jahre 1863 hatte sich in Wien ein kleines Reiseconsortium gebildet, bestehend aus Jhering, Köppen, Bluntschli, Stößer, mir u. A., um Pest und Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. II. 40

Äudolf von Jhering -j-.

616 einige dortige Juristen zu besuchen. Dort betraten wir auch, von den Einheimischen geführt, die berühmten Ofener Warmbäder und benutzten eines der großen Bassins, indem wir zu Sechs auf Jhering's Vorschlag eine See- und Reiterschlacht auf- führten. Die drei Dicken nahmen die drei Dünnen auf ihre Schultern, und die Bataille verursachte im plätschernden Wasser und frohen Kampfesruf solchen Lärm, daß die draußen harrenden Magyaren in der Besorgniß, wir möchten uns in die Haare gefahren sein, nahe daran waren, durch den Schließer den Zutritt zu er- zwingen, um großes Unheil zu verhiiten. Als wir aber mit. heiler Haut und friedlichster Stimmung herauslamen, konnten sich, die vorher voll Entsetzen gewesen, nicht genug verwundern, daß deutsche Vertreter der ernsten Wissenschaft so über die Maaßen vergnügt sein könnten. Jhering aber war unter den Vergnügten der Vergnügteste. Ich erinnere mich auch, wie damals in Wien, in einer vorberathenden Sitzung der Vertrauensmänner, als einer der Bcrathenden geäußert hatte, Jhering's Name vertrete eine Sache uitd dürfe nicht fehlen, dieser sofort erwiderte, er hätte sich bisher für eine Person gehalten undbedaure, daß man ihn zur Sache Herabdrücke. Ich habe es erlebt, wie damals zu anderer Stunde, als Jemand eine wirkungs- volle Anecdote vortrug, Jhering mit Blitzesschnelle sein Anecdoten-Notizbuch her- vorziehend rief: „Die Anecdote müssen Sie mir überlasset», aber ganz ausschließlich; stellen Sie mir den Preis, Sie dürfen sie nie wieder erzählen." SprachS und trug sich die Stichworte ins Büchlein. Warum verzeichne ich diese Kleinigkeiten? Sie erkläreir nicht den Gehalt von Jhering's Schriften, aber verrathen die sprühende Kraft seiner Seele, die in alle Falten des menschlichen Lebens hinein zu leuchten suchte. Das Leben kam ihm nicht unter dem Wissen abhanden, darum war auch sein Denken voll Seele, sein Wissen voll Leben, und sein Styl, bis in das einzelne Wort vergeistigt, gab davon beredtestes Zeugniß. Jhering hatte nicht den majestätischen Jupiterstyl Göthe's oder Savigny's, nicht den kühlen plutoitischcn Unterweltrichterstyl Ranke's, sondern den sturmvollen Neptuustyl Feucrbach's; mit dem Dreizack seiner Rede regte er mächtige Wogen wie Berge auf und wußte auch die Flut lieblich 'zu glätten, denn viele Tritonen und Nereiden gehorchten seinem Ruf. Schwer ließ er seine Hefte zum Druck aus der thätigen Hand, zog sie oft aus dem Satz zurück, um Neues, viel- leicht Besseres an die Stelle zu setzen; er selbst äußerte, wie schwer es ihm werde, seine Rede unwiderbringlich ins Freie zu entlassen. Aber was er hinausgehen ließ, war formvollendet, verrieth nie die Angst des Schaffens, und alle Worte athmeten den Geist seines auf und nieder wallenden Wesens. Welche Blicke und Griffe er von der hohen Warte der Wissenschaft aus in die Niederungen des bescheidenen Alltagslebens that, davon zeugen seine Jurisprudenz des täglichen Lebens (1870), sein Kampf um's Recht (1872), fein Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884), und seine Kritik des Trinkgelderwesens (1882). Nicht bloß Juristen, sondern viele Andere kennen diese Ergüsse, an denen Kopf und Herz gleichbc- theiligt waren. Die beiden letztgenannten Schriften versteht man erst dann recht, wenn

611

Rudolf von Ihering h. man an Jhering's niehrjährigcn Aufenthalt in Wien denkt, wo der emsige Beobachter die weiche, freundliche und wenig Willensstärke Gesinnungs- und Verkehrsart der Deutsch-Oesterreichcr kennen, schätzen und auch kritisiren lernte. Man soll für sein Recht im Leben männlich eintreten, denn indem man sein subjektives Recht nicht preisgiebt, hilft mail die Verwirklichung des objektiven Rechts sichern, und wer charakterlos imnier und immer verzichtet, giebt seine Person und ihre Zwecke auf. Auch das Trinkgelderweseu, welches in Oesterreich wie im Treibhaus be- sonders wuchert, forderte seinen idealistischen Sinn zu Zornesausbrüche,, heraus; er vergaß nur unter dem Schwingen seines Dreizacks Eines: daß auch das Trink- geld trotz seiner Auswüchse und entsittlichenden Wirkung auf gewisse Volksweise einen idealen Kern hat, und daß, wer diesen nicht anerkennt, vergeblich gegen den Mißbrauch anstürmt; ich meine das menschliche Bedürfniß der Edelgesinnten, etwas vom augenblicklichen Ueberfluß abfließen zu lassen an Diejenigen, welche in augen- blickliche nächste Berührung mit den den Ueberfluß Genießenden als Dienende kommen. Aber auch wo Ihering vielleicht nicht ins Volle traf, verfehlte sein Wort doch nie seine Wirkung auf weite Kreise, und so brachte er es fertig, was bis dahin auf deutschem Boden noch keinem juristischen Koryphäen gelungen war: mit seinen Gedanken weithin Eindruck auf das Volksleben zu machen und unsere Rechtswissenschaft dem Denken und Fühlen der Deutschen nahe zu bringen, ihnen gleichsam ans Her; zu legen. Auch das Kleinste ward unter seiner Hand groß, auch das Einfachste interessant, und selbst wo man unbefriedigt oder widersprechend davon ging, nahm man doch Anregung und Belehrung mit. Die Art seines schriftstellerischen Arbeitens, von der ich schon sprach, war charakteristisch. Mir kommt er dabei vor, wie ein am Bach gepflanzter großer weit seine Aeste ausstreckender Nußbaum. Man erntet von ihm Jahr aus Jahr ein 100, 200, ja 300 Schock Nüsse in kräftiger Schale, aber der Baum spendet sie nicht leicht, man muß sie mit Stangen zu rechter Zeit herunterschlagen. Bei Ihering waren die dringlich und immer dringlicher werdenden Mahnbriefe der Verleger und die Besuche der corrccturheischenden Setzerburschen die unbarmherzigen Stangen, welche dem Autor seinen Text stückweise abrangen, und Ihering gab in den immer von Neuem umcorrigirten Bogen dem Setzer ebenso, wie nachher dem Leser allerhand Nüsse zu knacken. Aber immer in edelster und frischester Form, der keine Mühsal anzumerken war; er wußte auch den widerspenstigsten Stoff an- mnthig und schmackhaft zuzubereiten. Viel hartes, Oliven- und Eichenholz ging aus dem geheimnißvollen Laboratorium unter des Autors feiner Politur freundlich strahlend hervor. Auch seine umfassende Korrespondenz muß ich erwähnen. Mir ist bekannt, daß er gern und viel korrespondirte, mit Freunden, deren er eine große Anzahl in Nah und Fern hatte, und die immer gar zu gern mit ihm brieflich verkehrten. In den Sommerfrischen und auf Reisewanderungen sprangen unter dem Hochdruck seiner geselligen Natur immer neue Quellen brieflichen Umgangs auf, befreundeten 40*

612

Rudolf von Jhering f.

Collegen wie dankbaren Schülern bewahrte er ein allezeit offenes Herz. Es kamen hypochondrische Stimmungen über ihn, er gerieth in wissenschaftliche Fehden, aber die nie schlummernde Liebenswürdigkeit und Gewalt seines Temperaments stellte immer bald das Gleichgewicht seiner die verschiede,lsten Naturen fesselnden Kräfte und Gaben her. Die Fülle der Freunde unter Alt und Jung -schien ihm wie Luft und Licht ein Lebensbedürsniß zu sein, denn er bedurfte für die kräftigen Töne seiner Schöpfungen einen breiten und dankbaren Resonanzboden. Wenn ich nun aber in den Bereich seiner Hauptschriften, die ihm in der engeren Juristenwelt einen unvergänglichen Namen machten, eintrcte, so geht mein Urtheil nicht so leicht wie bisher von den Lippen. Ich sprach es am Sarge aus, daß, wenn auch Mancher zuvor über Jhering gesprochen, Jeder immer noch Etwas von sich aus hinzuzufügen findet. Wer so viele Seiten, wie Jhering bietet, wird nie allseitig auf ein Mal begriffen, und so werden denn Viele zu dem, was ich hier weiter sagen will, Manches hinzuzufügen, Anderes zu tadeln oder besser zu sagen wissen, und überhaupt wird erst eine kommende Generation das abschließende Urtheil fällen. Jhering's vornehmstes Werk ist sein „Geist des röm. Rechts auf den ver- schiedenen Stufen seiner Entwickelung" in 3 Theilen zu 4 Bänden, begonnen im Jahre 1852, in 3. Auflage 1877, (Bd. 3 Abth. 1), ein Werk ganz neuer, und eigner Art, zugleich historisch und spekulativ, aber keines von beiden recht. Es ist eine Fundgrube neuer Gedanken und hat unserer Wissenschaft einen neuen Kurs gegeben. Wenn ich sage, das Werk sei zugleich historisch und spekulativ, so meine ich dies: Jhering sucht im Rahmen des Römerrechts die allgemeinen Grundbedingungen des rechtsgeschichtlichsn Werdens auf, und die Früchte seines philosophischen Nach- denkens wachsen in ihm zusammen mit der Errungenschaft der historischen Schule, aus welcher der Autor hervorgegangen war. Historische Forschung und philo- sophische Spekulation ringen darin nach Einheit. Aber freilich: jedes von beiden mußte in diesem Kampfe Haare lassen, keines kommt zur rechten Geltung: der erste Band ist ein Schauplatz des Kampfes unvermittelter und nicht zur Ruhe kommender Gegensätze. Ich halte darum auch den 1. Band für den unvollkommensten Theil der großen Arbeit, mit deren Fortschreiten erst der Autor zum Meister erwuchs. Die folgenden Bände wurden immer specifischer juristisch, und im engeren Rahmen nun erstarkte Jhering zur Vollkraft, weil er nun sein eignes Gebiet gefunden oder richtiger: sich geschaffen hatte. Seine Darlegung der juristischen Technik erschließt uns eine Welt neuer Gesichtspunkte; kein neuerer Jurist, der nicht aus ihm ge- lernt und immer von Neuem an dem reichen Born sich gelabt hätte. Aber ich sage auch: diese Arbeit ist weder historisch, noch spekulativ. Der exakte Historiker wird darin die nüchterne Strenge historischer Einzelforschung, welche vom festen Boden in die freie Luft aufsteigt, der weitblickende Philosoph den ungebundenen Schwung spekulativer Weltanschauung vermissen, denn Jhering

Rudolf von Jhering f.

613

hatte zu wenig Ruhe zur selbstlosen Bertiefung in das gegebene Einzelne, und er brachte zu viel positive Fachkenntniß mit, um der freien Spekulation ungehin- derten Lauf zu lassen. Im Geschichtlichen verfährt er willkürlich, im Philosophischen erscheint er eng. Demnach war er zwar geeignet, aus der Bahn der historischen Schule her- auszuhelfen, und daö zu vollbringen, was seit Gans, Kierulff, Joh. Christiansen, Lenz u. A. angestrebt worden war. Wenn uns von der historischen Schule her die Gefahr drohte, den ganzen Rechtsstoff in immerwährendem ziel- und charakter- losen Flusse zu denken, so war es Jhering, welcher uns aus der Gefahr historischer Schablone befreite. Nur darf man, wo Jhering selbst historische Gedanken ver- folgt, ihm nicht ohne Weiteres folgen, denn iin ungestümen Drange seiner Impulse trat er das Einzelne in den Staub, oder bauschte es zu ihm gerade willkommener Wirkung künstlich auf und legte so in die Dinge gar oft seine subjektiven Gedanken hinein. Er war überhaupt mehr Dogmatiker, als Historiker. Aber auch als Dogmatiker im großen Styl schlug er Bahnen ein, in welchen ich ihm nicht allent- halben zu folgen vermag; denn er ergab sich als spekulirender Jurist je länger je mehr der teleologischen Richtung, und meinte, auf diesem Wege alle Welt- und Rechtsräthsel zu lösen. Es ist hierüber unten noch zu sprechen, hier bemerke ich nur, daß diese Richtung, in welcher er später seinen Leitstern zu finden meinte, bereits im „Geist des röm. Rechts" an mehreren Stellen zum Durchbruch kam. Nach meinem Dafürhalten ist daher dieses großartig concipirte Werk für Anfänger und ungeschulte Juristen ein höchst gefährlicher Lesestoff, der einen langen Lite- ratur-Schweif fremder Phrasenarbeit im Gefolge hatte. Das Werk im Ganzen wirkt wie ein Ungewitter oder Orkan fruchtbar, aber es leidet an zahllosen Ober- flächlichkeiten im Einzelnen; es ist gewaltig anregend, aber enthält zu viel Unzu- verlässiges, um den wissenschaftlichen Charakter zu stählen und irgendwo zum Ab- schluß zu führen. Jhering konnte nicht ruhen, wenn er einen großen Gesichtspunkt gefaßt hatte, er mußte ihn verfolgen. So trieb es ihn, das Recht teleologisch auszubauen, nachdem er einmal auf die praktische Bedeutung der Zwecke im Leben aufmerksam geworden war. Auf zweierlei Wegen trug er diesem spekulativen Bedürfniß Rech- nung: einmal in einer allgemeinen Entwickelung der Grundbedingungen des Rechts- lebens und Rechtschaffens, und sodann in einer besonderen Anwendung des neuen Gesichtspunktes aus ein einzelnes hervorragendes Rechtsinstitut. ErstereS unternahm er in der mit großen Hoffnungen gearbeiteten Schrift „Der Zweck im Recht" (2 Bde., 1877, 1883), welche in glänzender Ausstattung erschien und jugendliche Begeisterung athmet, wie sie Heroen am Anfänge ihrer Laufbahn, wo sich ihnen eine große Perspektive aufthut, zu erfüllen pflegt. Ein seltsames Buch fürwahr! Ich weiß nicht, ob ich ihm gerecht werden kann, denn ich selbst habe früher viel Nationalökonomie studiert und bei Hansen wie bei Roscher einen vollen Kursus durchgemacht, und nun finde ich im „Zweck im Recht"

614

Rudolf vo» Jhering -f.

so Viele anerkannte, ja triviale Wahrheiten als Neues und Unerhörtes ausgetischt und mit einer Breite und Behaglichkeit dargelegt, wie es die Art des Dilettanten ist; Alles freilich so frisch geformt und so meisterhaft redigirt, daß es überall den originalen Denker, den geistreichen Schriftsteller zeigt, aber den Kenner fördert eS nicht dem Gedankenaufwande entsprechend. Und was die juristische Seite des Werkes anlangt, so bin ich das Bekenntniß schuldig, daß ich beim Durchlesen ge- radezu zahllose Fragezeichen an den Rand notirt habe. Jhering war hier m. E. auf einen Boden gerathen, wo er nicht heimisch war und nicht zu lehren, sondern zu lernen hatte. Ich habe meinerseits immer die Digression beklagt, welche ihn aus seiner Bahn und von seinem Boden auf fremdes Land verschlug; die Art, wie er da von der uns noch so problematischen Thierseele aus wcitgrcifende ethische Schlüsse zieht, streift an das Extrem des Abenteuerlichen. Hätte er doch lieber an seinem „Geist des röm. Rechts" ruhig fortgearbeitet! Freilich das Ruhige entsprach nicht dem feurigen Temperament Jhering's. Es trieb ihn mehr excentrisch, als concentrisch. Auch in der zweiten Arbeit, welche dem Besitz galt, verfolgte er den teleo- logischen Kurs, und man muß es ihm ja zugestehen, daß dieses Rechtsinstitut be- sonders geeignet war, das, was an der Teleologie Wahres ist, zur Darstellung zu bringen. Der Besitz ist ein verschiedenen Lebenszwecken dienendes und sich gleichsam aus ihnen aufbauendes Rechtsinstitut; er ist kein Recht, sondern eine Thatsache, aber eine rechtlich zugeschnittene, und diesen Zuschnitt im Recht hat der Besitz unter Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit empfangen; er ist ein Unicum im Rechtssystem, nicht die juris subtilitas, sondern die utilitas regiert ihn, er ist ein Mixtum Compositum, in welchem der Teleolog mehr Früchte ernten kann, als irgendwo sonst im Reiche des Rechts. Was Wunder, daß der enragirtc Teleolog Jhering immer intensiver und leidenschaftlicher auf das juristische Besitzproblem eindrang und mit der ganzen Kraft seiner stürmischen Natur die Wurzeln des räthselhaften Instituts zu umwühlen begann. Zuerst geschah dies in der Schrift: Beiträge zur Lehre vom Besitz 1868 (II. Aust, unter dem Titel: Ueber den Grund des Besitzschutzes 1869) noch in maßvoller Weise; mit Recht hob er hier hervor, daß bisher die Theorie zu sehr den Besitz begrifflich aus Einem Punkt heraus habe konftruiren wollen; viele treffliche Bemerkungen sind durch das Buch zerstreut; es bewegt sich im Ganzen noch innerhalb des von der bisherigen Doktrin gezogenen Rahmens, kann als eine Förderung der Theorie in vielen Einzelpunkten gelten und zeigt besonders auch des Autors Talent, die Rechtsfragen mitten hinein in die Strömung des täglichen Lebens der Gegenwartzu versetzen; das Besitzgebiet wird unter seiner Malerhand zu einer von praktischen Bildern erfüllten und be- lebten Welt, sein Dreizack ruft auch hier zahllose Gestalten auf Augenblicke ins Dasein, und es geht gar bunt und populär zu in dieser Welt juristischen Denkens, wo sonst zum Theil nur kalte und körperlose Begriffe ihr Wesen trieben. Allein der Autor blieb nicht auf dieser Stufe stehen, er strebte schwindelnder

615

Rudolf von Jhering -s. Höhe zu, vergaß, waS er irr jener Schrift als sein Bekenntniß niedergelegt hatte, und setzte ein neues Bekenntniß schier unvermittelt an die Stelle. Die Juristen- welt staunte, als Jhering in der zweiten Schrift: Der Besitzwille 1889 die ganze bisherige Theorie über den Hausen zu werfen unternahm, unseren Koryphäen ebenso, wie dem Römer Paulus die härtesten Vorwürfe nicht ersparte und uns zumuthete, den Genußwillcn des Pachters für gleichartig und gleichwerthig dem Herrschaftswillen des (gut- oder bösgläubigen) eigentlichen Besitzers zu halten. Der s. g. abgeleitetere Besitz sollte nicht mehr eine Ausnahme sein, sondern wo- möglich zum Ausgangspunkt der ganzen Besitztheorie werden, und was sonst als Singularitäten im Gebiet des Besitzes angesehen worden, das krystallisirte sich unter Jhcrings Zauberhand zu Beweisgründen für seine nagelneue Besitztheorie, die uns im Grunde auf die Zeit vor Savigny zurückwerfen würde. Auch diese Schrift, die ein definitiver Absagebrief an Savigny, Puchta, BrunS, Rndorff und die ganze Historische Schule war, enthält m. E. einiges Werthvolle, z. B. über das Prekarium, ein Kreuz der Romanisten; aber im Großen nnd Ganzen halte ich sie sowohl dogmatisch als auch historisch für ein gänzlich verfehltes Werk; bewundern muß man nur, wieviel da Geist an eine kranke Sache verschwendet worden, und wie es dem Autor gelungen ist, Unmögliches mit dem Schein des Möglichen zu umgeben. Auch hier hat sich, die Zauberhand des Meisters wahrhaft glänzend gezeigt. Aus jeder anderen Hand würde das Werk sofort sich verrathen haben, daß es ein Monstrum ist, vor dessen Feuerodem es gilt mit dem kältesten Wasserstrahl unsere deutsche Doktrin zu schützen. Ihm selbst würde vielleicht dieser Odem auf die Dauer nicht geschadet haben, er würde wohl, wie er schon einmal zu seinem Unglück sich umgestiilpt hatte, noch einmal nun zu seinem Glück sich umgestülpt haben; aber schwächeren Köpfen, als er war, hat er unsäglich geschadet und Manchem heillose Wunden geschlagen. Noch nie in der Jurisprudenz ist eine so verfehlte Theorie mit so blendenden Gaben verfochten und ein so nüch- tcrncr Stoff so leidenschaftlich verarbeitet worden. Große Geister fallen, wenn sie einmal fallen, nicht so, wie kleine; es liegt Tragik in dem gesteigerten Selbst- bewußtsein, mit welchem unser geistreichster Jllrist hier der römischen wie der deutschen Jurisprudenz den Fehdehandschuh hinwarf. Jhering's beste Freunde wurden hier an ihm irre, und milder, als Biele, habe ich in meiner Gegenschrift den Fehltritt aus dem originellen Wesen und den großen Lichtseiten des begabten Denkers zu erklären gesucht. Mir ist von einem Nachbeter der Jhering'schen neuen Besitztheorie vorgeworfen worden, daß ich irrthümlich von Uebereinstimmung ge- wisser Punkte in der Jhering'schen und meiner Auffassung des Besitzbegriffs ge- sprochen habe; ich hoffte, man würde es herauszufühlen sein genug sein, daß ich bei meiner starken Opposition fast gierig nach Punkten ausschaute, wo ich mich meinem überaus hochgeschätzten Gegner friedlich annähern konnte. Jetzt hält mich nichts mehr zurück, als meine Ucberzeugung auszusprechen, daß durch jene Schrift eine heillose Verwirrung in der modernsten Theorie angerichtet worden sei, und

616

Rudolf von IHering -j-.

alle die zu beklagen, welche durch die Person Jhering's oder andere Interessen auf so abschüssige Bahn sich haben locken lassen. Aber dies soll nicht mein letztes Wort über Jhering sein. Er war ein originaler Denker, der stets unter eigener Flagge segelte. An zwei Punkten seines Lebens und Schaffens läßt sich das besonders studieren: er zuerst ausgehend von der Hcgel'schen Dialektik, schlägt dann in den begeisterten und unermüdlichm Teleologen um, der alle rein begriffliche Entwickelung verfehmt und aus den Zwecken der Dinge die Räthsel ihres Daseins lösen will; und der be- wundernde Schüler Puchta's wird dann zum ausgesprochenen Gegner seines Lehrers in Methode und Auffassung der Stoffe. Noch aus mehreren Stellen im 1. Bande feines Hauptwerkes blickt uns Hegelismps an, und in seiner Jugendarbeit: „Ab- handlungen" (1844) erkennen wir den von Puchta Geschillten. Wie weit die Linie von da bis zu seiner letzten Besitzschrift! Aber große Denker durcheilen weite Räume; lernen kann man immer aus ihren Spuren, wenn es auch nicht immer gerathen ist, diesen zu folgen. Nüchterner, als Jhering, war Wächter; auch er erfreute sich eines bedeutenden Einflusses auf die Juristcnwelt seiner Zeit, auch seine zugängliche und gefeierte Persönlichkeit übte einen Zauber auf seine Umgebung aus, auch er genoß aus den Juristentagen besonders hohes Ansehn; auch er sam- melte einen ungewöhnlich großen Kreis von Zuhörern um seinen Lehrstuhl; aber ungleich tiefer war das Einwirken Jhering's auf unsere Wissenschaft, und in der Beobachtung des praktischen Lebens hielt er dem Anderen gut die Wage, an Ori- ginalität und Enthusiasmus war — gewiß eine Seltenheit — der Friese dem Schwaben weit überlegen. . Wächter hat keine neue Bahn eingeschlagen, Jhering hat neue Bahnen gebrochen, eine höhere Horizontlinie gezogen. Er hat die Alleinherrschaft der histo- rischen Methode gestürzt, befteiende Worte nach allen Himmelsgegenden gesprochen und den Gesammtfortschritt der Rechtswissenschaft inaugurirt. Wenn ich sagen darf, daß unser Windscheid,*) ein neuer Accursius, die bisherige Epoche in seinem großen Pandektenwerke zum Abschluß gebracht, das Facit einer 800jährigen Denker- arbeit mit fester Methode gezogen, die romanistischen und die modernen Fäden unsres Pandektenstoffs am engsten in einander geschlungen und die dogmatische Aufgabe wieder neben der historischen in ihre volle Ehre eingesetzt hat, so füge ich hinzu, daß sein Freund Jhering am Anfang einer neuen Epoche steht, welche sich vielleicht wie die Postglossatoren zur Glosse, oder wie der usuo modernus zur kritisch-eleganten Schule verhalten wird. Sie wird volle Fühlung mit dem Leben suchen und gewinnen, sie wird den Zwecken des Verkehrs sinnig nachgehen, sie wird aber zugleich tiefer in die geistige Struktur der Rechtsinstitute dringen, und wird selbst die, historische Seite des Rechts unter dogmatischen Gesichtspunkten zu fördern vermögen. Man hat ganz neuerdings Puchta und Jhering in einen *) Ueber diesen mittlerweile gleichfalls uns entrissenen Rechtslehrer wird demnächst gleichfalls ein Nekrolog in dieser Zeitschrift erscheinen.

Rudolf von Jhering -f-.

617

Gegensatz zu bringen gesucht, indem jener als der bloß beschreibende, dieser als der wahrhaft konstruirende Jurist bezeichnet wird. Nichts kann mißverständlicher sein, als dies; denn gerade Puchta'S streng juristisches, den Römern durch und durch congeniales Denken drängte aus das innerliche strukturliche Wesen der Rechts- institute hin, während Jhering, in den Lebenszwecken einsetzend, mehr bloß die Rolle der Rechtsinstitute im Verkehr beschrieb. Freilich ging Jhering darin einen Schritt auch über Puchta hinaus, daß er in seiner „juristischen Technik", was Puchta mehr instinktiv geübt hatte, zu einer umfassenden Theorie und be- wußten Kunst gestaltete. Bekannt ist in diesem Zusammenhänge Jhering's neue interessante Kategorie der „Reflexwirkungen" im Recht: er meint damit die Rechts- sätze, um deren willen nicht eine gewisse Satzung aufgestellt ist, die sich aber mit Konsequenz aus jener ergeben. Auch hier sprach Jhering's Zweckidee ein Wörtchen mit, aber auch hier hat Jhering nicht das Wesen des Rechtsinstituts klar gelegt; es muß vielmehr dessen Grund, der vernünftige Zusammenhang mit dem ganzen System der Rechtsinstitute ermittelt werden, um dann weiter zu sehen, wie die Forderungen zusammentreffender Rechtsinstitute beschränkend oder aus- weitend eingreifen, und wie die aequitas und die utilitas dem rücksichtslos rol- lenden Rad der subtilitas juris in die Speichen fallen, damit nicht das summum jus in summa injuria umschlage. Ich greise noch eine Sprosse höher, um Jhering ganz zu würdigen. Durch Savigny war die deutsche Jurisprudenz an die Spitze der europäischen gekommen. Bis dahin waren uns immer die romanischen Nationen, bald die Italiener, bald die Spanier, bald die Franzosen, bald die Belgier voraus. Nun nahm die deutsche Wissenschaft die Führung, Windscheid hat dieser Führung das Siegel aufgedrückt, aber Jhering hat dafür gesorgt, daß uns die Führerschaft nicht verloren geht. Hierüber noch ein Wort. Unter romanischem Szepter war eine Schule auf die andere gefolgt, indem die späteren immer je eine der ftüheren wiederholten und deren Faden, fteilich in feinerer Weise, fortspannen. So war die kritisch-elegante Schule eine Neubelebnng der Glosse, der usus modernus eine Neubelebung der Postglossatoren, dann auch die historische Schule eine Neubelebung der kritisch-eleganten; keine absolut neu, wenn auch höheren Styls. Seit Jhering und durch ihn aber hat die deutsche Rechtswissenschaft eine Stufe erstiegen, die äußerlich zwar als ein zweiter usus modernus erscheinen kann, aber iimerlich so eigenartig ist, daß wir ihn besonders , ju charakterisiren, anders zu rubriciren haben. Die Art, wie Jhering unsere Wissenschaft dem Leben angenähert hat, ist eine neue, sie ist durch und durch deutsch. Er hat den Rechtsstofs in seinen großen Linien vergeistigt und unsere Rechtsan- schauung vertieft, indem er die ganze deutsche Seele hineinlegte. So wie ihm, war das bis jetzt keinem deutschen Juristen gelungen; dazu gehörte Jhering's Temperament. Wir verzeihen ihm seine leidenschaftliche Wissenschaft gern, wenn wir wahrnehmen, wie in der glühenden Hand der sonst so spröde Stoff weich

Die revidirte Gesinde-Ordnung für das Königreich Sachsen vom 2. Mai 1892 in ihrem Verhältnisse zur öffentlich-rechtlichen Versicherung Von Kreisgerichtsrath Dr. B. Hilse in Berlin

618

Rudolf von Jhering f.

Wie Wachs ward und lebensvolle Gestalt gewann. Von der Glosse bis Savigny: so hatte noch Keiner dem Recht Worte des unmittelbarsten Lebens abgewonnen. An diesem Punkte können heute alle Nationen von uns lernen. Einst wallfahrtetcn Deutsche, Polen, Holländer, Franzosen noch Jtalieir, um sich den Doctorhut zu holen, und italienische Juristen waren der oft beneidete Stolz der deutschen Ka- theder; jetzt hat sich das Blatt gewendet, und Jhering gebührt ein Hauptverdienst dabei; sein Name ist außerhalb Deutschland's so bekannt, wie innerhalb, und sein großes Hauptwerk über den Geist des röm. Rechts redet in mehreren Sprachen zu Europa und Asien. Also Befreiung aus der philologischen Enge der historischen Schule, wo deren Methode zur Fessel zu werden drohte, und Schöpfung einer wahrhaft und eminent deutschen Rechtswissenschaft sind Jhering's Kardinalverdienste. Manche seiner Schriften und Abhandlungen könnten noch angeführt werden, um den Reich- thum seines bis zum letzten Athemzug strebenden Geistes ins volle Licht zu setzen; aber genug des Lobes und des Tadels, die Lichtseiten überwiegen so deutlich, daß dem von uns geschiedenen, aber unter uns fortlebenden Meister unsterblicher Dank gewiß ist, und sein Andenken im Reiche der Wissenschaft umwunden bleibt mit Kränzen des friedlichen Lorbeers, die er sich im Wettkampf der Geister ruhmvoll erstritten hat. Leipzig October 1892. I. E. Kuntze.

Abhandlungen. Die revidierte Gesinde-Ordnung für das Königreich Sachsen vom 2. Mai 1892 in ihrem Verhältnisse zur öffentlich-rechtlichen Versicherung. Von Kreisgerichtsrath Or. B. Hilfe, Berlin. Nach dem bürgerlichen Gesetzbuche für das Königreich Sachsen hastet (§ 776) der Urheber einer verletzenden Handlung für den daraus entspringenden Schaden, tvenn ihn eine Verschuldung trifft, kann (§ 781) aber keinen Schadensersatz fordern, wer sich selbst einen Schaden zuzieht. Die Forderung geht (§ 774) auf Schadens- ersatz , wenn Schaden verursacht worden und soweit dies der Fall ist. In der Regel ist (§ 776) cs auch gleich, ob die Verschuldung auf Absicht oder Fahrläs- sigkeit beruht, und im letzteren Falle, ob die Fahrlässigkeit eine grobe oder geringe ist. Aus dem Zusammenhänge aller dieser Bestimmungen kann als unstreitig sest- gehalten werden, daß auch die Dienstherrschaft dem Gesinde für denjenigen Schaden aufkommen muß, welchen dieses sich infolge der ihm ausgetragenen Dienstverrich- tungen ohne sein eigenes Verschulden zugezogen hat, sofern ihr nur ein Grad der Verschuldung dabei zur Last fällt,was auch die Gesindeordnung v. 2. Mai 1892 ß 63* ausspricht. Nach § 117 begeht durch Unterlassung derjenige eine Rechts- verletzung, welcher einer Verbindlichkeit zum Handeln nicht nachkommt. Diese Ver-

Hilfe, Die reo. Gesinde-Ordnung und das Unfallversicherungsgesetz. 619 bindlichkeit kann auf Vertrag oder auf Gesetz beruhen. Wen die Gesetze zu einer Handlung verpflichten,, der ist auch schuldig, sich genügende Kenntniß der ihm wisseuswerthen Vorschriften zu verschaffen, handelt, wenn er dicß verab- säumt, mindestens fahrlässig, und kann daher wegen Unkenntniß solcher Bestim- mungen von seinen Verbindlichkeiten nicht befreit werden. Deshalb trifft die Dienst- Herrschaft auch eine vertretbare Verschuldung, wenn sie dem Gesinde Verrichtungen überträgt, welche dieses in die Lage bringen können, bei deren Ausführung sich einen Schaden zuzuziehen, und wenn sic es ferner unterläßt, diejenigen Handlungen vorzunchmen, welche zur Verhütung des Schadens angeordnet oder zur Abwendung der wirthschaftlichcn Nachtheile daraus vorgesehen wurden. Allerdings kommen zur Bestinimung der gegenseitigen Rechte und Verbind- lichkeiten zunächst die Satzungen der an Stelle der Gesindeordnung vom 10. Ja- nuar 1835 getretenen Gesindeordnung vom 2. Mai 1892 in Betracht, welche in dem § 62 unterscheidet, ob aus natürlichen Gründen oder durch Verschulden eines Theiles die Krankheit entstand. Es hat (§ 63) die Dienstherrschaft während der Dauer der Dienstzeit für die Kur und Pflege des Dienstboten zu sorgen, wenn die Krankheit lediglich aus natürlichen Ursachen entstanden oder unmittelbare Folge einer gewöhnlichen Dienstverrichtung ist. Doch darf sie in diesem Falle die hier- für baar verwendeten Kosten auf Lohn und Kostgeld anrechnen. Auch steht nach § 76 ihr das Recht zu, den Dienstvertrag zu lösen, wenn die Krankheit an sich zum Dienste unfähig macht oder länger als 14 Tage ohne Aussicht auf baldige Genesung dauert. Dieser Pflicht kann sie (§ 79) sich durch Unterbringen in einem Krankenhause zwar entledigen und (§ 64) durch Versicherung gegen Krankheit entziehen. Dagegen kann von dem Gesinde (§ 632) bei Verursachung der Krankheit durch grobes Verschulden der Dienstherrschaft auf Kosten der letzteren ärztliche Be- handlung auch über die Dienstzeit hinaus beansprucht werden. Im Wesentlichen stimmen hiermit bis auf die Vorschrift in den §§ 64 und 77 überein: die Ge- sindeordnung vom 18. Juni 1823 § 33 für Sachsen-Weimar, vom 24 Dezember 1840 für Sachsen-Altenburg, vom 22. Februar 1838 für Sachsen-Meiningen, vom 24. Juli 1797 §§ 27 bis 29 für Sachsen-Gotha und vom 11. März 1814 §8 38 bis 40 für Sachsen-Koburg. Nach diesen allen hat die Dienstherrschaft dem erkrankten Gesinde nicht mehr als die erforderliche ärztliche Behandlung, Ver- pflegung und Arzneien zu gewähren und zwar theils nur bis zum Ablaufe der Dienstzeit, theils über solche hinaus. Diese ihr obliegende Fürsorge bleibt jedoch hinter denjenigen Leistungen zurück, welche durch das Krankenversicherungsgesctz vom 15. Juni 1883, bezw. 10. April 1892 88 6, 6 a als Krankenunterstützung eingeführt wurden. Denn danach sind auch die erforderlichen Heilmittel, wie Brillen, Bruchbänder und künstliche Gliedmaßen zu verabfolgen, sowie nebenbei ein Krankengeld zu gewähren, welches 50 % des durch die höhere Verwaltungs- behörde gemäß 8 8 festgesetzten ortsüblichen Tagelohnes erreichen und, wenn ein Betriebsunfall die Ursache der Krankheitserscheinungen war, gemäß Unfallversichc-

620 Hilfe, Die vcv. Gesindeordnung und das Unfallversicherungsgesetz. rungsgesetz vom 6. Juli 1884 § 5° aus 66% °/0 erhöht werden muß. Zwar ist, abgesehen von dem ländlichen Gesinde,*) welches auf Grund des land- wirthschaftlichen Unfallversicherungsgesetzes vom-5. Mai 1886 §§ 10, 133 flg. versorgt wird, eine Versicherungspflicht deS Gesindes reichsgesetzlich noch nicht an- geordnet, auch landesgesetzlich in den seitens der Staaten Sachsen, bezw. Weimar und Altenburg erlassenen Einführungsgesetzen vom 22. März 1888, vom 4. April 1888, vom 6. Mai 1890 nicht geregelt; wohl aber kann eine solche in Folge des Bauunfallversicherungsgcsetzes vom 11. Juli 1887 § 49, nämlich dann in Frage kommen, wenn ein Bauunfall Krankheitsursache wurde. Denn das Gesetz vom 11. Juli 1887 verpflichtet den Arbeitgeber eines auf diese Weise Verunglückten zur Uebernahme der Krankenfürsorge in dem vorge- schriebenen Umfange während der ersten 13 Wochen. Nun ist darin aber (§ 3) eine Unterscheidung getroffen zwischen Personen, welche in einem gewerbsmäßigen Baube- triebe, und solchen, welche außerhalb desselben von einem Privatunternehmer mit Bau- arbeiten beschäftigt werden. Letztere gelten bei der Versicherungsanstalt der örtlich zuständigen Baugewerksberufsgenossenschaft (§§ 16 flg.) für versichert und zwar für Rechnung entweder des Arbeitgebers (§ 21) oder der Gemeinde (§ 30), je nach- dem, ob die ihnen übertragene Verrichtung sechs Tage überdauert oder darunter zurückbleibt. Der Begriff „Bauarbeit" wird in dem, den § 11 ergänzenden Beschlüsse des Bundesrathes vom 14. Juli 1887 (Amtliche Nachrichten des Reichs-Versicherungsamtes Jahrgang 1887 S. 175) aber wesentlich über die gewöhnlich ihm beigelegte Begrenzung erweitert. Denn danach ist die Thä- tigkeit des Stubenbohnens, sowie deS AnbringenS, der Abnahme, des Ausbesserns von Wetterrouleaup, Marquisen, Jalousien eine Bauthätigkeit im gesetzlichen Sinne. Wird ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Ausübung dieser und einem Unfälle festgestellt, so liegt rechtsunbedenklich ein seitens der Baugewerksberufsge- nossenschaft durch ihre Versicherungsanstalt schadlos zu haltender Bauunfall vor. Darauf kommt es nämlich gar nicht an, ob gerade für die Verrichtung, bei welcher der Unfall sich ereignete, der Verunglückte gedungen war/ ob also der Vertrags- wille bei Abschluß des Dienst-, bezw. Arbeits-Vertrages dahin ging, solche zu leisten, wie seitens des in dieser Frage allein zuständigen Reichsversicherungsamtcs aner- kannt wurde. Nach der Anleitung desselben zu der Bekanntmachung vom 12. De- zember 1887 Ziff. 8 (Amtliche Nachrichten des Reichs-Versicherungsamtes 1888 S. 14) kann es nämlich gar nicht zweifelhaft sein, daß eine nicht versiche- rungspflichtige Beschäftigung nur . vorlicgt hinsichtlich solcher Bauarbciten, welche eine Privatperson für ihre Rechnung (als Unternehmer) allein und ohne Ge- hülfen und sonstige Arbeiter ausgcführt hat, worunter auch Familienglieder mit Ausnahme der Eheftau fallen. Ob eine Vergütigung für die gewährten Leistungen *) Hierunter sind bloß die bei dem Betriebe der eigentlichen Landwirthschast verwen- deten Personen, nicht aber die von Landwirthen für ihre Häuslichkeit angenommenen Dienst- boten zu verstehen.

Hilfe, Die rev. Gesindeordnung und das Unfallversicherungsgesetz. 621 zugebilligt und angenommen wurde, bleibt einflußlos für das Entstehen der Ver- sicherungspflicht. Deshalb erkennt das Reichsversicherungsamt auch eine Unfall- rente zu, wenn ein Vorübergehender unaufgefordert half/ z. B. Zimmerleuten einen Ballen tragen (597 (Amtliche Nachrichten re. 1888 S. 316] vom 9. Juli 1888), ein gefallenes Pferd aufrichten (862 (Amtliche Nachrichten rc. 1890 S. 495] vom 24. März 1890), bezw. ein Bediensteter des Bauherrn Baumaterialien her- anholt oder bei deren Einbringen behilflich ist (377 (Amtliche Nachrichten rc. 1877 S. 201] vom 13. Juni 1887), bezw. jemand beim Ballenrichten half (1106 (Amtliche Nachrichten rc. 1872 S. 287] v. 8. Februar 1892) und dabei zu Schaden kam, unbekümmert darum, daß in jedem dieser Fälle eine Vertragsabrede auf Ausführung dieser Verrichtung, also > das Zustandekommen eines Arbeitsver- trages im Sinne der Gewerbeordnung § 105, völlig ausgeschlossen war. Die gleiche Auffassung wird aber auch seitens der dem Reichsversicherungsamt koordi- nirten Landesversicherungsämter getheilt. Deshalb ist jedes rechtliche Bedenken gegen die Schlußfolgerung ausgeschlossen, daß die für Entscheidung der Rechtsstreite in Unfallsachen berufenen Spruchbehörden den Anspruch auf Unfallrente einem Dienstboten nicht absprechen können, welcher im Aufträge seiner Dienstherrschaft Verrichtungen vornimmt, die unter den Begriff einer Bauarbeit fallen. Denn wenngleich in Nr. 1105 (Amtliche Nachrichten rc. 1892 S. 287) vom 8. Februar 1892 die Ansicht vertreten wird, es falle die Vermuthung einer versicherungs- pflichtigen Beschäftigung dann fort, wenn nach seiner Lebensstellung der Verletzte nicht zu denjenigen Personen zu rechnen sei, welche ihre Arbeitskraft bei der- artiger Thätigkeit zu verwerthen pflegen, so trifft diese doch nicht für das Ge- sinde zu. Der Rentenanspruch geht indessen nach Gesetz vom 6. Juli 1884 § 59 unter, wenn er nicht spätestens vor Ablauf zweier Jahre seit Eintritt des Unfalles bei dem Vorstande der Berufsgenossenschaft angemeldet wurde. Nach Gesetz vom 11. Juli 1887 § 44 in Verbindung mit Gesetz vom 6. Juli 1884 § 51 hat aber der Ar- beitgeber auch die Pflicht, von jedem Unfälle, welcher voraussichtlich eine drei Tage überdauernde Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben wird, innerhalb zweier Tage der Polizeibehörde schriftliche Anzeige zu erstatten. Von letzterer sind gemäß §8 53 flg. Ermittelungen über Entstehungsursache, Schadensumfang anzustellen, deren Er- gebniß auch von Amtswegen (§8 56, 57) eine Rentenfestsetzung bedingt. Mithin kann durch Unterlassen dieser Anzeige der Dienstgeber eines von einem Bauun- falle bei Verrichten seiner Dienstleistungen betroffenen Gesindes dem letzteren inso- fern einen Schaden zufügen, als dasselbe dessentwegen seines Rentenanspruches verlustig geht. Ihm hierfür aufzukommen, wird er nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechtes wohl angehalten werden können, wobei die Frage unerörtert bleiben kann, ob hierauf die dreijährige Verjährungsfrist des bürgerlichen Gesetz- buches 8 1017 Ziff. 10 zutrifft oder nicht. Aber hierin liegt gar nicht der Schwerpunkt der hier zur Untersuchung ge-

622 Hilfe, Die rev. Gesindeordnung und das Unfallversicherungsgesetz. stellten Streitfrage. Letztere ist vielmehr darin zu finden, daß der Grundsatz der Gesindeordnung, wonach mit Endigung des Dienstes die Fürsorge der Herrschaft für das erkrankte Gesinde aufhört, in den Fällen jedenfalls ausgeschlossen bleibt, wo ein Bauunfall die Krankheitsursache abgiebt. Denn bei Störung der körper- lichen Unversehrtheit infolge einer Dienstverrichtung, die unter den Begriff der Bau- thätigkeit fällt, muß die solche anordnende Dienstherrschaft nach Gesetz vom 11. Juli 1887 § 49 in Verbindung mit Gesetz vom 15. Juni 1883, bezw. Gesetz vom 10. April 1892 § 6 während 13 Wochen nicht nur die Kosten des Heilverfahrens übernehmen, 'vielmehr auch die Krankenunterstützungen dem darauf angewiesenen Gesinde gewähren. Das Letztere wird aber eintreten, wenn vor der Genesung die Dienstzeit endet. Als weitere Folge ist aber rechtsunbedenklich festzuhalten, daß jedenfalls dann das Recht aufhört, die Kurkosten gegen das Dienstlohn aufzu- rechnen oder auf Rechnung des solchergestalt erkrankten Gesindes einen anderen zur Verrichtung der diesem obgelegenen Dienstleistungen anzunehmen. Daß aber nicht selten in der Praxis sich der Fall ereignen wird, wo die hier entwickelten Grundsätze zur Anwendung kommen, ergiebt die Thatsache, daß insonderheit auf dem Lande und in kleineren Städten das Aufhängen, Abnehmen, Ansbessern der Wet- terrouleaux, Marquisen, Jalousien als eine gemeingewöhnliche Dienstverrichtung des Gesindes gelten kann. Ebenso wird zwar auch das Stubenbohnen demselben ausgegebcn. Allein hier wird zu beachten sein, daß der Erlaß vom 14. Juli 1887 doch wohl etwas anderes im Auge hatte, als das Reinigen eines gebohnten Fuß- bodens, nämlich bloß das Aufträgen und Glätten der Bohnermasse. Fensterreinigen ist nach den Beschlüssen 945 (Amtliche Nachrichten rc. 1891 S. 193) vom 31. Januar 1891 mit 177 (Amtliche Nachrichten rc. 1886 S. 120) aber keine Bauarbeit, kann also niemals eine Unfallrente erwirken, demzufolge aber auch niemals die Verbindlichkeiten der Dienstherrschaft über den Umfang der Gesindc- ordnung hinaus erweitern. Wenn irr Fällen, wo wegen der auf einen Bau- unfall zurückzuführenden Krankheitsursache der Ortsarmcnverband des Dienstortcs gemäß Gesetzes vom 6. Juni 1870 § 29 Aufwendungen für das zur Zeit er- werblose, hilfsbedürftige Gesinde gemacht hat, so kann er auf Grund des Gesetzes vom 15. Juni 1883 § 57 solche gegen die ursprünglich dazu verpflichtete Dienst- herrschaft verfolgen. Denn während der Dauer der öffentlich-rechtlichen Versiche- rung ruht die armenrechtliche Hilssbedürstigkeit nach den Erkenntnissen des Bundes- amtes für das Heimathwesen vom 4. Februar 1888 und vom 8. November 1890, fehlt es mithin an der Unterstützungspflicht des Armenverbandes. Zur Zeit ist über Geltendmachen dieses Regreßanspruches der Rechtsgrundsatz des Reichsgerichtes in dem Urtheile vom 5. Juli 1888 (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 21, S. 75 flg.) ausschlaggebend, wonach der Rechtsweg hier nicht als ausgeschlossen gelten kann, auch die in dem Urtheile vom 18. Juni 1891 (angez. Entsch. Bd. 28 S. 12 flg.) vertretene Auffassung durchgreifend, daß eine nach öffentlichem Rechte unanfechtbar getroffene Feststellung von dem Prozeßrichter behufs Feststellung eines

Entscheidungen

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts Mitgetheilt von Reichsgerichtsrath Dr. A. Bolze

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

623

privatrechltichen Anspruches auf ihre Richtigkeit nicht geprüft werden darf, so daß die von dem Reichs- oder Landes-Versicherungsamte endgiltig getroffene Entscheidung über Borliegen eines Bauunfalles und Verpflichtung zur Entschädigung des Verletzten auch für das Erstattungsverfahren maßgebend bleibt. Daran wird auch der Umstand nichts ändern, daß mit Inkrafttreten des Gesetzes vom 10. April 1892 §58 zu- nächst nur den Verwaltungsgerichten die Entscheidung hierüber zusteht. Vom 1. Ja- nuar 1893 an tritt ferner Verjährung in zwei Jahren ein, während zur Zeit es an einer Bestimmung fehlt, welche eine abgekürzte Verjährungsfrist einführt, weshalb die ordentliche seitens der Urtheilsgerichte stets als zntreffend anerkannt wurde. Will die Dienstherrschaft der Gefahr enthoben sein, dem bei Gelegenheit der Dienstver- richtungen verunglückten Gesinde fchadensersatzflichtig zu werden, so wird sie in den dazu geeigneten Fällen nicht unterlassen dürfen, die Unfallanzeige zu erstatten. Aber auch die von dem Gesinde zur Entscheidung über den Anspruch auf Scha- densersatz angerufenenen Urtheilsgerichte werden sich nicht der Prüfung ent- ziehen können, ob bei der übertragenen Dienstverrichtung Schutzvorrichtungen und Sicherungseinrichtungen gemäß Gew.-Ord. 120 a in der Fassung des Gesetzes vom 1. Juni 1891 hätten angebracht oder auf Grund Gesetzes vom 6. Juli 1884 § 78 erlassene Unfallverhütungsvorschristen hätten beobachtet werden sollen, und ob durch deren Nichtanbringung oder Nichtbeachtung der Unfall herbeigeführt worden ist, weil daraus weiter die Berechtigung oder Hinfälligkeit des Schadensersatz- anspruches sich ergiebt. Ob die ordentlichen oder die Verwaltungsgerichte zur Entscheidung der Streitfrage über Erstattung der nach Gesetz vom 11. Juli 1887 § 7 der Gemeinde obliegenden Krankheitskosten seitens der hierzu Ver- pflichteten berufen sind, ist der landesgesetzlichen Regelung (ebd. ß 8) Vorbehalten. Jedenfalls werden aber die Vorschriften der Gesindeordnung vom 2. Mai 1892 §§ 63, 64, 79 durch den Grundsatz des Gesetzes vom 11. Juli 1887 § 7 mit § 49 insofern wesentlich betroffen, als der Gemeinde, in welcher der Verunglückte beschäftigt war, die nach den Vorschriften des Krankenversicherungsgesetzes zu leistende Fürsorge in erster Linie zusällt und nur subsidiär die Dienstherrschaft ihr für das zu diesem Zwecke Aufgewendete aufzukommen hat.

Entscheidungen. Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts mitgetheilt von Reichsgerichtsrath vr. A. Bolze. 1. Die Aktiengesellschaft für Anilinfabrikation zu Berlin ist Inhaberin eines Deutschen Reichspatents auf ein chemisches Verfahren, mittels dessen unter Anderem das in der Färbeindustrie berühmt gewordene Congoroth dargestellt wird. Durch die Patentbeschreibung ist das Verfahren bekannt geworden, und, da der Erfinder

624

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

s. Zeit in der Schweiz beim Mangel eines Patentgesetzes ein Patent nicht nehmen konnte, ist in Basel eine Fabrik entstanden, welche das Congoroth ohne Beein- trächtigung eines fremden Patents herstellt. Die Beklagte, eine Handlung in Hamburg, hat dort für eine Firma in Bombay von einem Hamburger Agenten der Schweizer Fabrik wiederholt Congoroth gekauft und dasselbe von Basel über Genua nach Indien versandt, ohne daß die Sendung das Gebiet des Deutschen Reiches berührt hat. Sie ist deshalb von der Aktiengesellschaft für Anilinfabrikation auf Schadensersatz mit einer doppelten Begründung belangt. Soweit die Klägerin ihren Schadensanspruch aus dem Patentgesetz vom 25. Mai 1877 §§ 4, 34 ab- leitet, nahm das Reichsgericht, abweichend vom Oberlandesgericht an, daß eine Patentverletzung selbst dann nicht vorliegen würde, wenn die Beklagte, was be- hauptet aber von der Beklagten bestritten war, das klägerische Patent gekannt hätte, und wenn das verkaufte Congoroth, wie vom Berufungsgericht festgcstellt war, mittels des der Klägerin patentirten Verfahrens hergestellt war. Denn ein Deutsches Reichspatent wird nur ertheilt und kann nur ertheilt werden für das Gebiet des Deutschen Reichs. Das Recht, außerhalb des Deutschen Reiches ein Verfahren ausschließlich anzuwenden, kann das Deutsche Patentamt Niemandem verleihen. Deshalb ist Jeder, er sei Deutscher oder Ausländer, befugt, außerhalb der Grenzen des Deutschen Reichs ein im Deutschen Reich patentirtes Verfahren anzuwenden und das dort hergestellte Produkt im Auslände zu vertreiben, wenn er nur nicht durch ein für das Land der Herstellung und des Vertriebes von der zu- ständigen Behörde dieses Landes ertheiltes Patent daran verhindert wird. Die Wirksamkeit des Deutschen Patents tritt bezüglich solchen im Ansland angewendeten . Verfahrens erst ein, wenn das durch dieses Verfahren gewonnene Produkt in das Deutsche Reich eingeführt wird. So lange weder das im Deutschen Reich patentirte, aber im Ausland angewendete Verfahren, noch das dcrt unmittelbar oder mittelbar patentirte, aber im Ausland hergestellte Produkt in eine örtliche Beziehung zu dem Gebiet des Deutschen Reiches tritt, wird das für dieses Gebiet ertheilte Patent von auf den Absatz solchen Produktes im Auslande abzielende» Hand- lungen, nicht berührt, auch wenn solche. Handlungen innerhalb des Deutschen Reiches vorgenommen sind, sofern sich nur ihre Wirkung auf das Ausland be- schränkt. I. 208/92 v. 1b. Oktober 1892. 2. Die Klage war sodann auf einen angeblich von der Beklagten verübt, n Betrug gestützt. Die Waare war in Indien mit der Bezeichnung uaaäs in Ger- many eingeführt. Rührte diese Bezeichnung von der Beklagten her, oder wäre sie nur mit Wissen der Beklagten auf die Waare gesetzt, so würde doch der Scha- densersatzanspruch der Klägerin nur dann in richterliche Erwägung gezogen werden können, wenn drei Momente nebeneinander vorliegen würden: 1) wenn die Käufer in Indien nur das in Deutschland hergestellte Congoroth kaufen wollten, das Schweizer Produkt aber nicht gekauft hätten, wenn sie gewußt hätten, daß dasselbe thatsächlich in Deutschland nicht hergestellt sei; 2) wenn die Beklagte beabsichtigte,

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

625

durch diese Täuschung den Absatz zu erzielen, welchen sie glaubte sonst nicht erreichen zu können; 3) wenn die Beklagte wußte, daß die Klägerin das Congoroth in Deutsch- land allein fabrizire, so daß sie deren Absatz durch Täuschung zu beeinträchtigen beabsichtigte. Nun hat die Klägerin diese Kenntniß der Beklagten allein daraus abgeleitet, daß die Beklagte Kenntniß von dem der Klägerin ertheilten Reichspatent gehabt habe. Hierüber war aber der Beklagten vom Berufungsgericht ein Eid auserlegt. Schwört sie diesen aus, so fällt der ganze Schadensanspruch in sich zusammen. I. 208/92 vom 15. Oktober 1892. 3. Ein Holzhändler hatte von einer auswärtigen Holzhandlung Grubenhölzer gekauft. Auf Zahlung des Restkaufpreises verklagt, machte er geltend, bei den gelieferten Hölzern habe das Maß nicht gestimmt. Das Berufungsgericht verur- theilte, weil die Rüge nicht eine bloße Quantitätsrüge, sondern zugleich Qualitäts-- rüge, und als solche bei Anwendung des Art. 347 des H.G.B.'s verspätet sei. Das Reichsgericht hob auf und verwies die Sache zurück. Gekauft waren zwei Sorten Hölzer: Langhölzer und Schienenhölzer. Die Langhölzer waren verkauft nach kubischem Inhalt, und der Preis für den Festmeter verschieden normirt je nach der Stärke der in demselben enthaltenen Stämme. Die Klagerechnung gab die einzelnen Posten wieder nach der jeweiligen Gesammtzahl der gelieferten Fest- meter und den dafür berechneten Preis, so daß aus derselben nicht erkennbar war, von welchen Stärken die einzelnen Stämme gewesen seien. Aus der Einlassung des Beklagten ergab sich nicht, daß eine Abweichung des wirklichen kubischen In- halts der gelieferten Hölzer von dem fakturirten Maße aus Gründen behauptet werde, welche lediglich die Quantität betreffen. Das wäre der Fall gewesen, wenn etwa in den dem Beklagten zugesandten Fakturen die Stärke der Stämme der einzelnen Festmeter angegeben wäre, und der Beklagte ohne Beanstandung dieser Stärken die Richtigkeit der Zahlen der Festmeter bestritten hätte, weil nicht die angegebene Zahl der Stämme geliefert sei oder Additionsfehler in der Sum- mirung aus den unbeanstandeten Faktoren Vorlagen. Anders, wenn der Beklagte einen andern kubischen Inhalt berechnete, weil er die Stärke der einzelnen Stämme anders ermittelt hatte als Klägerin. Dann lag, da für verschiedene Stärken der Stämme ein verschiedener Preis des Festmeters zu zahlen war, zugleich eine von der Beanstandung der Quantität nicht zu trennende Qualitätsrüge vor. Die Schienenhölzer wurden in zwei Sorten von verschiedenen Längen geliefert, der Preis nicht nach kubischem Inhalt, sondern nach dem Quadratgehalt der Stirnfläche be- rechnet; da Beklagter nicht die Längenangaben der einzelnen Lieferungen, sondern nur die Maße der Stirnflächen beanstandet hatte, lag Quantitätsrüge vor, welche unter Arttkel 347 des H.G.B.'s nicht fällt. Hier ist also dem Beklagten die Bestreitung im Prozeß nachzulassen. Da er aber die Hölzer anderweit verkauft hatte, und dieselben von seinen Abkäusern verwendet waren, so hat der Abkäufer den Beweis der Unrichtigkeit der fakturirten Maße zu führen. I. 208/92 vom 15. Oktober 1892. P r dj i u für Bürger!. Recht u. Prozeß. IJ.

626

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

4. Dem Kläger als Eigenthümer eines dem des Beklagten benachbarten Grundstücks steht eine Grunddienstbarkeit an dem Grundstück des Beklagten zu, nach welcher Kläger befugt ist, das Wasser einer auf dem Grundstück des Be- klagten befindlichen Quelle zu sammeln und abzuleiten. Danach leiden die Rechte des Beklagten als Grundeigenthümers nur insofern Einschränkung, als er sich das auf dem dienenden Grundstück hervortretende Wasser nicht aneignen darf. Er darf auch die Fassung und Leitung des Klägers nicht stören, und muß Erhaltungs- arbeiten des Letzteren dulden. Dagegen darf er das Wasser, welches sich auf einem anderen Grundstück des Beklagten findet, gewinnen und zur eigenen Nutzung nach seinem Gehöft ableiten, auch wenn das die Folge hat, daß die Quelle auf dem dienenden Grundstück versiegt. . Er darf auch jenes Wasser über das dienende Grundstück leiten, wenn er dafür Sorge trägt, daß das auf dem dienenden Grund- stück befindliche Wasser nicht in diese Leitung eindringt. II. 156/92 vom 4. Ok- tober 1892. 5. Die Parteien standen in laufender Geschäftsverbindung^ Der Kläger hatte dem Beklagten, einem Bäckermeister, bis zum Jahre 1880 Waaren geliefert und bis zum Jahre 1883 baaren Kredit gewährt. Der Beklagte hat über die Kaufpreise und Darlehne Wechsel gegeben. Die Wechsel sind zum Theil eingelöst, zum Theil prolongirt. Kläger fordert einen Saldo von 15338 Mk. 91 Pf. Er hat eine Rechnung ausgestellt, welche vom Beklagten bestritten ist. Er hat sich zum Beweise der Rechnung auf seine kaufmännischen Bücher bezogen, darüber ist ein Sachverständiger vernommen. Derselbe hat bekundet, daß sich die Rechnung mit irgend welcher Sicherheit nach den Büchern nicht prüfen lasse. Er hat aber auch bekundet, daß Kläger bei seinen Büchern Wechsel des Beklagten im Gesammt- bctrage von 10349 Mk. 61 Pf. habe. Der Kläger hat diese Wechsel, obgleich der Be- klagte deren Vorlegung gefordert hat, nicht vorgelegt; er hat nur behauptet, daß er 26 Wechsel des Beklagten, welche bereits im Jahre 1883 fällig waren und nicht eingelöst seien, hinter sich habe, er hat auch Abschrift eines Schuldscheins über 1121 Mk. 20 Pf. vorgelegt, ohne indessen das Original vorzulegen. Beklagter hat dessen Echtheit bestritten. Die beiden Vorderrichter haben dem Kläger einen Erfüllungseid dahin auferlegt, daß er Schuldscheine und Wechsel über zusammen 11470 Mk. 81 Pf. hinter sich habe, welche noch nicht eingelöst worden seien und sie haben den Beklagten zu der durch Hinzurechnung von Zinsen genommenen Klagsumme für den Schwörungsfall verurtheilt. Das Reichsgericht hat aufgehoben und zurückverwiesen. Die Wechsel sind weder vorgelegt noch von dem Beklagten anerkannt, ihre Echtheit könne durch einen Eid des Klägers nicht festgestellt werden. Auch waren dieselben zur Zeit der. Klagerhebung verjährt. Hätte Kläger die Wechsel des Beklagten an Zahlungsstatt erhalten, so würde er zu Begründung des Bereicherungsanspruchs aus Art. 83 der Wechselordnung für jeden der 26 Wechsel darzulegen haben, was der Beklagte gegen sein Accept erhalten hat, und bei Fort- fall des Anspruchs aus dem Wechsel zum Schaden des Klägers und zum eigenen

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. 627 Bortheil behalten würde. Wären die Wechsel aber zahlungshalber gegeben, so würde auf das den Wechseln zu Grunde liegende Schuldverhältniß zurückgegangen werden müssen. Auch der Schuldschein hätte vorgelegt werden müssen. 1.139/92 vom 24. September 1892. 6. Nach dem maßgebenden Landesrecht kann dem Cessionar einer Hypothek so wenig wie dem Pfandnehmer die Einrede entgegengesetzt werden, daß der Schuld- ner aus der Hypothek von dem ursprünglichen Gläubiger keine Valuta erhalten habe, wenn Cessionar und Pfandnehmer bei Erwerb ihres Rechts sich in dieser Be- ziehung in gutem Glauben befanden. Hier soll der Kläger, als ihm von dem Gläubiger die auf diesen geschriebene Hypothek für ein Darlehn von gleicher Höhe wie die Hypothekensumme verpfändet wurde, zur Zeit des Pfanderwerbs keine Kennt- niß davon, daß die Valuta der Hypothek nicht gezahlt sei, gehabt haben. Er hatte diese Kenntniß aber erlangt, als der Pfandschuldner seine Schuld und das dafür bestellte Pfandrecht dadurch tilgte, daß er dem Pfandgläubiger die Hypothek cedirte. Das Reichsgericht nahm an, daß dem Cessionar in diesem Fall die Ein- rede vom Hypothekenschuldncr auch nicht entgegengesetzt werden könne. V. 106/92 v. 17. September 1892. 7. Nach dem Landesrecht kann der Pächter rechtswidrige Eingriffe in das Eigenthum, welche zugleich sein Nutzungsrecht treffen, mit der Negatoria abwehren. Hier war aber der Bau des dem erpachteten Garten benachbarten Eisenbahndamms, welcher die Versumpfung des Gartens zur Folge gehabt haben soll, ausgeführt, bevor der Pachtvertrag abgeschlossen wurde. Unter diesen Umständen wurde die von dem Pächter gegen den Eisenbahnfiskus auf Entschädigung erhobene Klage ab- gewiesen. V 144/92 v. 1. Oktober 1892. 8. Der Kläger hat geklagt, daß der in der Ehe des Klägers geborene Be- klagte sein Sohn nicht sei. Nach Beweiserhebung wurde dem Kläger ein richter- licher Eid darüber auferlegt, daß er den Beklagten nicht erzeugt habe. Für den Schwörungsfall ist der Klage entsprechend erkannt. Revision zurückgcwiesen. Der Klage steht der Inhalt der vorgelegten Urkunde und das in derselben abgelegte Anerkenntniß des Klägers nicht im Wege, weil die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes nur durch eheliche Abstammung, Legitimation oder Annahme an Kindesstatt, nicht durch einfachen Vertrag begründet werden kann. Auch eine Verpflichtung des Klägers, für seine Person den Beklagten als seinen Sohn zu betrachten und zu behandeln, kann aus dem Anerkenntniß nicht abgeleitet werden, weil dasselbe, aus welchem Grunde es abgelegt sein mag, nicht als ein Willensakt mit rechtsbegrün- dender Wirksamkeit in Betracht gezogen werden darf, sondern nur als Beweis- mittel. m. 107/92 v. 16. September 1892.

41*

Entscheidungen sächsischer Gerichte

Aenderung (Drehung) der Beweislast zu Ungunsten der an sich nicht beweispflichtigen Partei, welche ein für den Gegner wichtiges Beweismittel abhanden kommen läßt. Verpflichtung der Partei zur Vorlegung oder Vorweisung eines Beweismittels. - Exhibitionspflicht im Sinne von § 1565 des B.G.B.'s.

628

Verkehrung der Drweislast. Entscheidungen Sächsischer Gerichte. Aenderung (Drehung! der Beweislast zu Ungunsten der an sich nicht beweispflichtigen Partei, welche ein für den Gegner wichtiges Beweismittel abhanden kommen läßt. Berpstichtung der Partei zur Vorlegung oder Vorweisung eines Beweismittels. — Exhibitionspflicht im Sinne von § 1565 des BGB.'s. O.L.G. Dresden, Urth. des IV. Civ.Sen. vom 6. Jul. 1892 zu 0. IV. 6,90. Der Kläger forderte von dem Beklagten den Kaufpreis für einen Dampf- überhitzer, welchen er dem letzteren auf dessen vorgängige käufliche Bestellung ge- liefert hatte. Der Beklagte machte geltend, der gelieferte Apparat leiste nicht, was er vertragsmäßig leisten solle und sei deshab alsbald nach Feststellung seines ver- tragswidrigen Zustandes von ihm dem Kläger zur Verfügung gestellt worden. An sich war also der Kläger hinsichtlich der Frage nach der Leistungsfähigkeit des Ueberhitzers beweispflichtig. Im Laufe des Beweisverfahrens war jedoch der Apparat beseitigt worden, bevor die durch Beweisbeschluß angeordnete Begutachtung durch Sachverständige erfolgen konnte. In beiden Instanzen wurde deshalb an- genommen, daß die Beweislast auf den Beklagten übergegangen sei, daß also dieser nunmehr die Nichtleistungsfähigkeit des Apparates darzüthun habe. Betreffs dieses Beweises gelangte man zu einem Non Liquet und demnach zur unbedingten Verurtheilung des Beklagten. In den Gründen des zweitinstanzlichen Urtheils wird Folgendes ausgeführt: Es ist ein in der Rechtsprechung vielfach anerkannter Grundsatz, daß Der- jenige, welcher einem Anderen gegenüber zur Aufbewahrung eines den Umständen nach für diesen nothwendigen oder wichtigen Beweismittels verpflichtet ist, sich durch Vernachlässigung dieser Verpflichtung in die Lage bringt, bei eintretendem Verluste des Beweismittels die an sich dem Gegner obliegende Beweislast mit entsprechender Veränderung des Beweisthemas auf sich übernehmen zu müssen, mit auf diese Weise dem Gegner das Interesse zu leisten, das dieser an der Er- haltung des Beweismittels hat, — vergl. Entscheidungen des vorm. Reichsoberhandelsgerichts, IX. S. 27 flg., XII. S. 118, XIV. S. 242 flg., XIX. S. 103 flg., XX. S. 126. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, XX. S. 6.'—*) Mn würde es zwar bedenklich erscheinen, im vorliegenden Falle dem Be- klagten eine Verpflichtung zur dauernden Aufbewahrung des streitigen Ueberhitzers auf Grund der Bestimmung in Art. 348 Abs. 1 des H.G.B.'s aufznerlegen, da diese Vorschrift ihrem ausdrücklichen Wortlaute zu Folge den Käufer einer von einem anderen Orte übersendeten, von ihm beanstandeten Waare nur zur einst- weiligen Aufbewahrung derselben, also nur auf so lange verpflichtet, bis der Ver- *) S. auch vorstehend S. 625 unter 3 um Ende.

Verkehrung der Beweislast. .

629

läufer sich der letzteren selbst annehmcn und seine Interessen, namentlich auch be- treffs der ihm etwa dienlich erscheinenden Beweissicherung wahrnehmen kann, zu vergl. auch Entscheidungen des vorm. Reichsoberhandelsgerichts, Bd. I. S. 204. Weiter aber als bis zum l5. Februar 1888 würde man von diesem Ge- sichtspunkte eine Aufbewahrungspflicht des Beklagten hinsichtlich des bereits am 1. Dezember 1887 gelieferten Ueberhitzers nicht ausdehnen können. Denn an jenem Tage hat der Beklagte dem Kläger die schriftliche Anzeige gemacht, daß er, nachdem die Leistungsunfähigkeit des Ueberhitzers festgestellt sei, den Apparat auf Kosten des Klägers demontiren lassen werde, dafern Kläger nicht vorziehe, den- selben selbst abzubrechen, während andererseits die Zurdispositionsstellung des be- anstandeten Ueberhitzers voraussetzlich noch vor dem 27. Januar 1888 — dem Tage der ersten, von dem Kläger selbst vorgenommenen, außergerichtlichen Probe des Apparates, — stattgefunden haben muß. Allein nach den eignen Angaben des Beklagten ist der Ueberhitzer trotz der vorerwähnten Ankündigung nicht sofort nach dem 15. Februar 1888, sondern erst später demontirt worden. Insbesondere war derselbe noch ausgestellt, als der Kläger in voriger Instanz die Besichtigung beantragte und das Prozeßgericht sie mittelst Beweisbeschlusses vom 24. April 1888 anordnete. Hält man dies fest, so gelangt man zu einem dem Beklagten ungünstigeren als dem obigen Ergebnisse, wenn man die Grundsätze über die Exhibitionspflicht, die Verpflichtung zur Vorlegung oder Vorweisung einer Sache ■— zu vergl. Windscheid, Pandekten (7. Auflage) II. Bd. S. 474 flg., Annalen des vormal. Oberappellationsgerichts, Neue Folge B. VIII S. 376 flg., ll. Folge 2. Bd. S. 554 flg., Annalen des Ober- landesgerichts Bd. II S. 65 flg. — ins Auge faßt. Die C.P.O. überläßt die Vorschriften hierüber dem allgemeinen bürgerlichen Rechte, — zu vergl. Gaupp, Commentar zur C.P.O. (2. Auflage) I S. 657-unter III, Seuffert's Commentar (5. Auflage) S. 435 Note 3 —. Es kommt daher § 1565 des B.GB.'s in Betracht, wonach jeder, dem wegen eines Rechts an der Besichtigung einer beweglichen oder unbeweglichen Sache zu dem Zwecke gelegen ist, um sich Gewißheit darüber zu verschaffen, ob sie diejenige sei, auf welche sich sein Recht bezieht, oder wiefern sie diejenige Beschaffenheit habe, welche für sein Recht von Bedeutung ist, von jedem Inhaber der Sache verlangen kann, daß er ihm dieselbe vorzeige und von ihm besichtigen lasse. - Zur Zeit der erstinstanzlichen Beweisanordnung lagen die Voraussetzungen dieser Gesetzesbestimmung, vor. Insbesondere war Beklagter damals noch Inhaber des Apparates, da er zwar die ihm vormals gehörig gewesene Brauerei „Bürger- liches Brauhaus" zu Plauen bei Dresden, ln welcher der Ueberhitzer ausgestellt war, nicht aber auch den letzteren selbst mit an eine Aktiengesellschaft verkauft hatte

Vertrag zu Gunsten Dritter. Tragweite der Zusicherung des Auszugsberechtigten, daß er den vorbehaltenen Naturalauszug nicht beanspruchen, sondern nur am Tische des Auszugspflichtigen mitessen wollen. Liegt eine Schenkung vor, wenn der Erlaß der vollen Gewährung des Auszugs zu dem Zwecke erfolgt, um die Verehelichung des Auszugspflichtigen mit einer dritten Person herbeizuführen? Wird die Rechtswirksamkeit jener Zusicherung dadurch beeinflußt, daß später zwischen dem Auszugsberechtigten und dem Auszugspflichtigen bez. dessen Ehefrau Zerwürfnisse entstehen? Zu §§ 853, 1049, 864, 1534 flg. und 858 des B.G.B.'s.

630 Vertrag zu Gunsten Dritter. Schenkungsbcgriff. Auszug. und durch die Verbindung des Apparates mit dem Gebäude das Bestehen einer gesonderten Jnnehabung des Apparates nicht ausgeschlossen wird. Auch hat Be- klagter der die Besichtigung des Apparates anordnenden Verfügung des Prozeß- gerichts, welche ganz von selbst für ihn die Auflage enthält, den Apparat behufs der Besichtigung zur Verfügung zu halten, mit keinem Worte widersprochen und dadurch dem Prozeßgerichte wie dem Kläger Anlaß zu der Annahme gegeben, daß eine Veränderung des bestehenden Zustandes nicht sobald zu erwarten sei bezw. daß er in der Lage und Willens sei, den Apparat zum Zwecke der Besichtigung vorzuzeigen und die Besichtigung desselben zu ermöglichen. Wenn nun gleichwohl Beklagter den Apparat, bevor eine Besichtigung, bez. Prüfung desselben auf seine LeisMngsfähigkeit vorgenommen werden konnte, plötzlich und ganz unvermittelt hat wegreißen lassen, so hat er sich damit die Erfüllung der ihm nach Vorstehendem obliegenden Vorzeigungspflicht auf eine ihm zur Schuld anzurechnende Weise unmöglich gemacht und daher das Interesse, welches der Kläger an der Erfüllung dieser Verpflichtung hatte, dadurch zu leisten, daß er hinsichtlich der Frage, ob der Apparat leistungsfähig ist oder nicht, an Stelle des Klägers die Beweislast zu übernehmen hat. Hieran wird auch dadurch nichts geändert, daß ihm seiner Behauptung zufolge von der nachmaligen Aktiengesellschaft „Bürgerliches Brauhaus" zu Plauen die Beseitigung des Ueberhitzers aufgegeben worden ist. Denn es liegt kein Anhalt für die Annahme vor, daß ihm dadurch die Erfüllung seiner Vorzeigungspflicht unmöglich gemacht worden sei, dafern er nur durch rechtzeitige Benachrichtigung des Klägers, bez. des Prozeßgerichts die Füg- lichkeit gewährt hätte, eine beschleunigte Besichtigung des Apparates herbeizuführen. Der ihm hiernach obliegenden Beweispflicht hat aber Beklagter nicht Ge- nüge geleistet. (Die weiteren Ausführungen betreffen die hier weiter nicht interessirende Frage nach dem Gelingen oder Mißlingen des Beweises.) Vertrag zu Gunsten Dritter. Tragweite der Zusicherung des AuszugS- berechtigten, daß er den vorbehaltenen Naturalauszug nicht beanspruchen, sondern nur am Tische des Auszugspfltchtigen mitessen wolle. Liegt eine Schenkung vor. wenn der Erlaß der vollen Gewährung des Auszugs zu dem Zwecke erfolgt, um die Verehelichung des Auszugspslichtigen mit einer dritten Person Herbeizufuhren? Wird die Rechtswirksamkeit jener Zusicherung dadurch beeinflußt, daß später zwischen dem Auszugsberech- tigten und dem Auszugspslichtigen bez. dessen Ehefrau Zerwürfnisse ent- stehen? Zu 88 853, 1049, 864, 1534 slg. und 858 des BGB.'s. O.L.G. Dresden. Urtheil vom 18. Mai 1891. 0. II. 15/91. Mittels Kaufvertrags vom 5. Juli 1883 veräußerte die Klägerin ein ihr gehöriges Mühlengrundstück an den Beklagten, welcher seit 1882 mit ihrer —

Vertrag zu Gunsten Dritter. SchenkungsLegriff. Auszug» 631 nachmals, im Jahre 1887, gestorbenen —■ Tochter verheirathet war. Dabei be- hielt sie sich einen Wohnungs- und Naturalauszug auf Lebenszeit vor, der auf dem betreffenden Folium in dritter Rubrik eingetragen wurde. Der Wohnungs- auszüg ist der. Klägerin gewährt worden; den Naturalauszug hat sie bisher nicht beansprucht, vielmehr sich begnügt, am Tische des Beklagten mit zu essen. Erst im September 1889 forderte sie von ihm den vollen Auszug, den derselbe ver- weigerte. Die Klägerin beantragt: unter Verurtheilung des Beklagten in die Prozeß- kosten, festzustellen, daß er verpflichtet sei, ihr den Naturalauszug auf ihre Lebens- zeit — und zwar, wie sie erläuternd bemerkte, vom Zeitpunkte des Urtheils an — zu gewähren. Der Beklagte begehrte Abweisung der Klägerin, indem er unter Anderem ansührte: a) Nach dem Tode seiner Ehefrau habe die Klägerin ihm und seinen vier Kindern die Wirthschaft geführt, ihm aber bald zu einer neuen Ehe zugeredet. Da er sich hierzu nicht habe verstehen wollen/ habe sie es unternommen, ihm eine Frau zu verschaffen. Sie habe auch seine Wiederverheirathung mit Minna W. in P., einer Tochter ihres verstorbenen Bruders, herbeigeführt. Sie sei zu dem Zwecke um Neujahr 1889 zweimal in P. gewesen und habe bei den betreffenden Verhandlungen, als seine jetzige Ehefrau und deren Mutter, mit Rücksicht auf seine. Verhältnisse und namentlich wegen des Auszuges, sich abgeneigt gezeigt, wiederholt erklärt: sie habe den Auszug bisher nicht genommen und werde ihn auch in Zu- kunft nicht nehmen, es werde schon gehen. Schließlich habe Minna W. der Klä- gerin das ausdrückliche Versprechen, daß sic keinen Auszug nehme, abgenommen und hierauf in die Heirath mit ihm gewilligt. b) Dies habe ihm die Klägerin nach ihrer Rückkehr von P. berichtet und er habe ihr darauf entgegnet: da sei es gut. Die Klägerin gab nur zu, daß sie dem Beklagten nach dem Tode ihrer Tochter die Wirthschaft geführt und ihm zu einer zweiten Ehe zugeredet habe, daß sie in P. gewesen sei, aber nicht zu dem vom Beklagten behaupteten Zwecke, und daß Letzterer sich wieder verheirathet habe. Alles Uebrige bestritt sie. Zu a sind aus Beklagtens Antrag dessen zweite Ehefrau und deren Mutter als Zeuginnen abgehört und nachträglich vereidet worden. Die erste Instanz hat die Klage kostenpflichtig abgewiesen. Bei Begründung des von ihr eingewendeten Rechtsmittels bezeichnete die Klägerin die Bemerkung der erstinstanzlichen Gründe: sie habe es anscheinend lästig empflmden, den Haushalt des Beklagten zu führen und für seine mutter- losen Kinder zu sorgen, als unzutreffend, sie habe sich vielmehr in dieser Stellung sehr wohl gefühlt und nur einmal zum Beklagten gesagt, er müsse wieder hei- rathen. Dies sei geschehen, weil sie ihn im Verdacht gehabt habe, daß er es mit einer Magd halte.

632 Vertrag zu Gunsten Dritter. Schenkungsbegriff. Auszug. Auch machte sie geltend, es könne ihr nicht zugemuthet werden, länger am Tische des Beklagten mit zu essen. Denn seine jetzige Ehefrau und deren Mutter hätten ihn gegen sie aufgereizt, es bestehe großer Unfriede zwischen ihr einer- und dem Beklagten und seiner Frau andererseits, Letztere behandele sie schlecht und habe sie sogar aus der Stube gewiesen. Der Beklagte stellte dies in Abrede. Die Berufung der Klägerin wurde aus folgenden — im Auszüge mitge- theilten Gründen — zurückgewiesen: Die vorige Instanz sieht mit Recht als durch die Aussagen der verw. W. und der jetzigen Ehefrau des Beklagten bewiesen an, daß die Klägerin beiden Zeuginnen, um die Wiederverheirathung des Letzteren zu Stande zu bringen, ver- tragsmäßig zugesichert habe, daß sie den vorbehaltenen Auszug nicht beanspruchen, sondern nur am Tische des Beklagten mit essen wolle. Auch ist aus den von den Vorderinstanzen geltend gemachten Gründen unbedenklich davon auszugehen, daß Beklagter jenen zu seinen Gunsten (B.G.B. 88 853 flg.) getroffenen Verein- barungen beigetreten sei. • Ist hiernach auch nicht anzunehmen, daß der Wille der Beiheiligten dahin gegangen sei, das Auszugsforderungsrecht der Klägerin in jeder Beziehung voll- ständig aufzuheben, so hat die Letztere doch jedenfalls sich anheischig gemacht, das- selbe dem Beklagten gegenüber nur in der Weise geltend zu machen, daß sie — von dem nichtstreitigen Wohnungsauszuge abgesehen — mit der Beköstigung an seinem Tische sich begnüge. Alles, was die Klägerin zur Begründung der Berufung vorgebracht hat, ist unbeachtlich rc. Namentlich kommt auch für die getroffene Abmachung der von der Klägerin betonte Gesichtspunkt der Schenkung nicht in Frage. Ob sie die Führung der Wirthschast des Beklagten lästig empfunden hat, was nahe liegt, da sie damals schon fünf und sechszig Jahre alt war, oder ob das angebliche Verhältniß ihres Schwiegersohnes sie — wie sie cinräumt — veranlaßte, seine anderweite Verehe- lichung zu wünschen, kann unentschieden bleiben. Denn soviel steht nach den Aus- sagen der abgehörten Zeuginnen fest, daß die Klägerin, als sie dem Beklagten die volle Gewährung des Auszugs -erließ, dies zu dem Zwecke that, die Minna W., welche'sie augenscheinlich für besonders geeignet hielt, den Platz ihrer verstorbenen Tochter einzunehmen, zur Eingehung der, nachmals geschlossenen, Ehe mit dem Beklagten geneigt zu machen. Und wenn die Klägerin auch zugleich bem Letzteren eine Zuwendung machte, indem sie auf Entrichtung der vollen festgesetzten Aus- zugsleistungen verzichtete, so war doch für sie bestimmend nicht der Wille, ihn zu bereichern, sondern die Absicht, das Ziel, welches sie sich gesteckt hatte, zu erreichen. Auch der Beklagte nahm die ihm günstigen Erklärungen der Klägerin nicht als eine „aus Freigebigkeit" (8 1049 des B.G.B.'s) hervorgegangene Wohlthat an. Unter solchen Verhältnissen entfällt der Begriff der Schenkung..

Ueberlassung eines geheim gehaltenen nicht patentirten technischen Verfahrens an einen Anderen zur Ausnutzung gegen Entgelt; rechtliche Natur des Vertrags. Einfluß eines dir Anwendung des Verfahrens hindernden Verbotes der Verwaltungsbehörde auf das durch den Ueberlassungsvertrag geschaffene Rechtsverhältniß.

Ueberlafsung eines technischen Verfahrens zur Ausnutzung. 633 Dergl. Siebenhaar in den Annalen des vorm. Kgl. O.A.G.'S N. F. Bd. 2 S. 199; Wochenblatt für merkw. Rechtsfälle, Jahrg. 1870 S. 432; Annalen des O.A.G.'S, N. F. Bd. 8 S. 464; Annalen des O.L.G.'s Bd. 3 Seite 467 und für das gemeine Recht: Wind- scheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. Bd. 2 ß 365 S. 341 flg. Unzutreffend ist endlich die Auffassung der Klägerin, ihre Zusicherung, den vorbehaltenen Auszug nicht nehmen und mit der Beköstigung am Tische des Beklagten sich begnügen zu wollen, sei, falls siegegeben, „nichtig". Sie nimmt dies an, weil die Zusage eventuell als in der Voraussetzung ertheilt zu gelten habe, daß zwischen ihr und dem Beklagten bez. dessen zweiter Ehefrau ein fried- liches Verhältniß bestehen werde, diese Erwartung aber durch Schuld des Beklagten und seiner Eheftau sich nicht erfüllt habe. Allein die Thatsache, daß die Umstände, unter welchen ein Vertrag geschlossen worden, sich geändert haben, berechtigt nach § 864 des B.G.B.'S an sich, ohne besondere Verabredung oder gesetzliche Bestim- mung, nicht zum einseitigen Rücktritt vom Vertrage. Ebensowenig steht der Klä- gerin ein Recht zur Rückforderung ihrer Leistung auf Grund der Vorschriften in §§ 1534 flg. des B.G.B.'s zu, wenn sie einseitig der bloßen Hoffnung sich hingab, die Eintracht zwischen ihr und Beklagtem werde keine Störung erfahren. Vergl. Wengler's Archiv, Jahrg. 1883 S. 697, 701. Daß ein fortgesetzt gutes Einvernehmen von ihr bei den maßgebenden Verhandlungen ausdrücklich zur Voraussetzung der fortdauernden Wirksamkeit der fraglichen Abrede gemacht worden sei, hat die Klägerin nicht behauptet. Aber auch die Verhältnisse er- geben nicht, daß nach ihrem für die Gegenpartei bei den betreffenden Verabredungen erkennbar gewordenen Willen bei eintretendem Zerwürfnisse die wegen des Aus- zugs getroffene Abmachung habe hinfällig werden und die Klägerin berechtigt sein sollen, auf die vollen Auszugsleistungen zurückzugreifen. Selbstverständlich ist dieselbe befugt, von dem Beklagten zu verlangen, daß er ihr die Beköstigung an seinem Tische so gewähre, wie es den Grundsätzen von Treu und Glauben und der Handlungsweise eines redlichen Mannes entspricht. (8 858 des B.G.B.'s) Die ihr in dieser Beziehung zustehenden Rechte werden durch die gegenwärtige Entscheidung nicht berührt. Ueberlafsung eines geheim gehaltenen nicht patentirten technischen Ver- fahrens an einen Anderen zur Ausnutzung gegen Entgelt; rechtliche Natur des Vertrags. Einfluß eines die Anwendung des Verfahrens hindernden Verbotes der Verwaltungsbehörde auf das durch den Ueberlafsungsver- trag geschaffene Rechtsverhaltniß. O.L.G. Dresden, Urtheil vom 29. Juni 1892. 0. IV. 48/92. Die klagende Firma hat mit der beklagten Aktiengesellschaft -tot Juni 1884 einen Vertrag abgeschlossen, welcher neben anderen Vereinbarungen die Bestimmung

634 . Ueberlassung eines technischen Verfahrens zur Ausnutzung. enthielt, -daß die Klägerin ein ihr eigenthümliches Verfahren zur Herstellung van Cellulose der Beklagten zur.Benutzung in deren Fabriketablissements zu Hainsberg behufs der Fabrikation von Papier- und Holzstoff überließ, während -die Beklagte als Gegenleistung für die Ueberlassung dieses Verfahrens sich verpflichtete, für je HO Kilo gewonnenen lufttrockenen Stoffes 20 Pfennige zu bezahlen. Die Beklagte hat das Verfahren nicht zur Anwendung gebracht, weil ihr dasselbe von der endgültig entscheidenden Behörde am 22. Januar 1886 unter- sagt worden ist. Unter dem Anführen, daß der Betrieb nach dem überlassenen Verfahren am 6. Juni 1886 habe eröffnet werden können, und daß jährlich mindestens 677 000 Kg. lufttrockenen Stoffes fertig zu stellen gewesen wären, fordert die Klägerin von der Beklagten auf das Jahr vom 6. Juni 1886 bis dahin 1887 die vertrags- mäßige Gegenleistung von 2700 Mk. nebst Zinsen fzu 6 °/0 vom 6. Juni 1887 an gerechnet. Die Beklagte beantragte Klagabweisung, indem sie sich auf das behördliche Verbot der Anwendung des ihr von der Klägerin überlassenen Verfahrens stützte. Die Beklagte wurde in erster Instanz (zweite Kammer für Handelssachen im Kgl. L.G. Dresden) zur Bezahlung von 2000 Mk. s. Zinsen verurtheilt, das Berufungsgericht wies die Klage ihrem vollen Umfange nach ab. In den Gründen des zweitinstanzlichen Urtheils wird u. A. Folgendes ausgeführt: 1. Das der Beklagten überlassene Celluloseversahren ist durch Patent nicht geschützt. Die Ueberlassung dieses Verfahrens seiten der Klägerin gründet sich le- diglich darauf, daß dasselbe ein Geheimniß der Letzteren bildet. Wenn es in § 2 des Vertrags heißt, Klägerin überläßt das Verfahren „mit Einschluß der ihr pa- tentirten Verbleiung der Kocher", so soll damit, wie der übrige Inhalt des Ver- trags unzweideutig an die Hand giebt, nicht das der Klägerin patentirte Verfahren zur Verbleiung von Eisen der Beklagten zur Ausübung überlassen werden, sondern der fragliche Zusatz hat nur die Bedeutung, daß die Klägerin sich verpflichtet, die zum Celluloseverfahren erforderlichen (eisernen) Kocher nach dem ihr patentirten Ver- bleiungsverfahren mit einer Bleischicht zu überziehen. Wenn schon hiernach der Vertrag zwischen den Parteien nicht ein sog. Li- cenzvertrag im engeren Sinne ist, vermöge dessen der Inhaber eines Patents einem Dritten dessen Benutzung gestattet, so ist er doch ähnlich wie ein solcher Licenzvertrag nach Analogie eines Miethvertrags zu beurtheilen. Die Klägerin überläßt die Benutzung ihres Verfahrens der Beklagten zwar nicht dadurch, daß sie zu deren Gunsten auf ein ihr durch Patent garantirtes Ausschließungsrecht verzichtet, aber in der Weise, daß sie ihr das Geheimniß dieses Verfahrens mit- theilt und die Werkzeuge dazu einrichtet und damit ihr die thatsächliche Ausübung des Verfahrens ermöglicht. : Der Annahme der vorigen Instanz, daß die Beklagte der Klägerin gegen- über zur Ausübung des überlassenen Verfahrens. verpflichtet sei, kann nicht beige-

Verbot der Anwendung Seiten der Verwaltungsbehörde. 635 treten werden. Denn eine solche Verpflichtung folgt weder aus der einem Miet- verträge ähnlichen Natur des Ueberlassungsvertrags im Allgemeinen, noch aus den besonderen Bestimmungen des vorliegenden Vertrags. Insbesondere läßt sich da- raus, daß die Gegenleistung nach der Menge des herzustellendcn Fabrikates be- messen ist, eine solche Verpflichtung nicht herleiten. Der Beklagten steht es im Zweifel frei, die Benutzung des ihr überlassenen Verfahrens zu unterlassen, sie wird freilich durch diese Unterlassung dann, wenn ihr die Füglichkeit des Gebrauchs gegeben ist, von der alsdann nach dem voraussetzlich herzustellen gewesenen Pro- dukte abzuschätzenden Gegenleistung nicht befreit, zu vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. 2 S. 143. Auch aus der in § 9 der Vertragsurkunde von der Beklagten übernommenen Verpflichtung, das in ihrer Fabrik angewendete Cclluloseverfahren dritten Personen, die dasselbe gleichfalls von der Klägerin zu erwerben wünschen sollten, zu zeigen, läßt sich eine Verbindlichkeit der Beklagten zur Ausübung des Verfahrens nicht ableiten. Denn jene Vorzeigungspflicht ist im Verhältniß zum Fabrikationsbetriebe selbst von zu nebensächlicher Bedeutung, als daß man annehmen könnte, die Be- klagte sollte blos um ihretwillen zur Ausübung des Verfahrens verpflichtet sein, vielmehr muß der Sinn der fraglichen Vertragsbestimmung dahin aufgefaßt werden, daß die Parteien, indem sie die Anwendbarkeit des Celluloseverfahrens in der Fabrik der Beklagten und in Folge dessen deren Verpflichtung zur Zahlung der Licenzgebühr voraussetzten, davon ausgingen, die Beklagte werde schon durch ihr eignes Interesse dazu geführt werden, das fragliche Verfahren auch tatsächlich auszuüben, wenn dies aber geschehe, sollte ihr als eine Nebenleistung die Ver- pflichtung auferlegt werden, das von ihr angewendete Verfahren etwaigen Reflek- tanten in der im Vertrage näher bezeichnete Weise zu zeigen. Die Klägerin hat, um die Zahlungspflicht der Beklagten bezüglich der Ueber- lassungsgebühr zu begründen, darzuthun, daß sie ihrerseits den Vertrag erfüllt habe. Hierzu würde zunächst genügen, daß sie der Beklagten das Verfahren, welches den Gegenstand des Vertrags bildet, zugänglich gemacht habe. Dies wird von der Beklagten an sich nicht bestritten. Wenn jedoch im vorliegenden Falle die Ausübung des Verfahrens in den im Vertrage dazu bestimmten Fabriketab- lissements der Beklagten durch Verbot der zuständigen Verwaltungsbehörde un- möglich geworden ist, so fragt es sich, welchen Einfluß dies bei einem Vertrage der vorliegenden Art auf das Verhältniß der Parteien habe. Nach den beim Mietvertrag geltenden Grundsätzen sowohl (vergl. § 1196 des B.G.B.'s) als nach dem Inhalt des konkreten zwischen den Parteien abge- schlossenen Vertrags muß angenommen werden, daß die Klägerin der Beklagten ein Verfahren zur Benutzung zu überlassen habe, dessen Beschaffenheit eine solche ist, daß seine Anwendung nicht schon unter normalen Verhältnissen und aus Gründen ausgeschlossen wird, welche in der Art des Verfahrens selbst liegen. Diese Aus-

636 Ueberlassung eines technischen Verfahrens zur Ausnutzung. legung des Vertrags wird schon durch die Grundsätze von Treu und Glauben (ß 858 des B.G.B.'s) geboten. Dagegen würden solche die Ausübung des über- lassenen Verfahrens hindernde Umstände, welche ihren Grund in der Person der . Beklagten haben — wozu man auch eine ganz absonderliche Beschaffenheit bez. Lage ihres Fabriketablissements, welche die Klägerin beim VertragSschlusse nicht in Rücksicht zu ziehen brauchte, rechnen könnte — von der Letzteren nicht zu ver- treten sein (vergl. den Schlußsatz von Z 870 des B.G.B.'s). Das Verbot der Benutzung des Verfahrens der Klägerin in den Fabrik- etablissements der Beklagten gründet sich nach dem der betreffenden Entscheidung bcigesügten Gutachten der königlichen technischen Deputation auf die schädlichen Einwirkungen, welche dieses Verfahren für die Umgebung durch Verunreinigung von Luft und Wasser ausüben muß. Diese Gründe sind solche, wie sie der Aus- übung eines Verfahrens von der in dem Gutachten näher geschilderten Beschaffen- heit in einem so dicht bevölkerten Lande wie dem Königreiche Sachsen in Folge ' berechtigter Einsprüche der Nachbarschaft in der Regel entgegenstehen werden, sie stützen sich nicht auf Ausnahmsverhältniffe der Person der Beklagten oder auf Ausnahmszustände ihres Etablissements, welche bei anderen Gewerbtreibenden der betreffenden Art und an anderen Orten mit regelmäßigen Verhältnissen nicht vor- zukommen pflegten. Insbesondere bildet die in jenem Gutachten hervorgehobene Ansiedelung einer Reihe gewerblicher Etablissements an Wasserläufen wie die Weißeritz ein so häufiges Vorkommniß, daß dasselbe nicht als eine Abnormität an- zusehen ist, deren Vorhandensein von der Klägerin beim VertragSschlusse nicht hätte ins Auge gefaßt werden können. Die Gründe des Verbots beruhen daher nicht sowohl auf exceptionellen Verhältnissen der Beklagten, als vielmehr in der exceptionellen Natur des ihr von der Klägerin überlassenen Kochversahrens, mithin in der Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes selbst. Es handelt sich also um eine sog. objektive Unmöglichkeit der Vertragsleistung, nicht um eine subjektive Unmöglichkeit, die lediglich die Beklagte an der Benutzung der Vertragsleistung der Klägerin hindert, zu vergl. Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht Bd. I S. 4, (die in der Abhandlung von Hartmann in den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 22 S. 417 flg. vertretene Theorie, welche die Unterscheidung zwischen ob- jektiver und subjektiver Unmöglichkeit verwirft und Fälle der vorliegenden Art unter den Begriff des juristischen Casus subsumirt ja. a. O. S. 491 flgj, führt zu demselben Resultate). Gegen die Annahme einer solchen Unmöglichkeit läßt sich auch nicht einwenden, daß das Gutachten der königlichen technischen Deputation erklärt, gewisse Ucbel- stände des Kochverfahrens der Klägerin würden sich durch geeignete Vorbeugungs- maßregeln beseitigen lassen. Denn abgesehen davon, daß dieser Ausspruch sich nicht aus alle gerügten Uebelstände bezieht und daß das fragliche Fabrikationsverfahren

Verbot der Anwendung Seiten der Verwaltungsbehörde. 637 von der Verwaltungsbehörde nicht etwa bedingungsweise (dafern jene Vorbeugungs- maßregeln getroffen würden) genehmigt, sondern schlechthin verboten worden ist, geht aus jenem Gutachten hervor, daß die theoretisch mögliche Beseitigung der gerügten Mängel die Fabrikation nothwendig unrentabel machen würde, Maßregeln aber, welche solche Kosten erfordern, daß sie das Unternehmen wirthschaftlich un- möglich machen, müssen im Sinne der Parteien, welche beide Kaufleute sind, als nicht in Betracht zu ziehende, als thatsächlich unmögliche angesehen werden, zu vergl. Endemann's Handbuch des Handelsrechts, Bd. 2 S. 470. Auch der Umstand, daß das Verfahren der Klägerin in England ungehindert ausgeübt werden kann, steht derselben nicht zur Seite, da sie nicht ohne Weiteres den Maßstab englischer Verhältnisse auf ein im Ausland gelegenes Fabriketablissement anwenden durfte, zumal sie, wie durch die Aussage des Zeugen O. für erwiesen anzusehen ist, vor dem Vertragsschlusse durch die Vertreter der Beklagten auf die strengeren, das Interesse der Allgemeinheit wirksamer schützenden Bestimmungen des sächsischen Rechts aufmerksam gemacht worden ist, die deshalb geäußerten Be- sorgnisse der Vertreter der Beklagten aber damit beschwichtigt hat, daß sie es für ausführbar bezeichnete, die ihrem Kochverfahren anhaftenden Schädlichkeiten durch geeignete Vorbeugungsmaßregeln zu beseitigen, eine Annahme, welche sich nach dem Gutachten der technischen Deputation, wie soeben dargelegt worden, als illusorisch herausgestellt hat. Die Frage, ob die gedachte Unmöglichkeit schon beim Vertragsschluß vor- handen war oder erst durch das Verbot der Verwaltungsbehörde zur Entstehung gelangt ist, ist von der vorigen Instanz dahin beantwortet worden, daß jenes Ver- bot die im Gesetze begründete Unmöglichkeit des fraglichen Fabrikationsversahrens lediglich deklarirt habe. Ihre Beantwortung ist indessen für die gegenwärtige Entscheidung deshalb ohne Einfluß, weil in beiden Fällen der Klaganspruch auf die Ueberlassungsgebühr hinfällig ist. Denn bei sogleich vorhandener Unmöglichkeit würde der Vertrag nach § 793 des B.G.B.'s nichtig, bei nachfolgender Un- möglichkeit würde die Vertragsleistung der Klägerin nach § 1009 des B.G.B.'s erlöschen und in dessen Folge auch wegen der Wechselbeziehung von Leistung und Gegenleistung die geklagte Ueberlassungsgebühr in Wegfall gekommen sein, zu vergl. Mommsen, Beiträge zum Obligationenrechte, Bd. 1 S. 348. Endlich kann sich die Klägerin zur Aufrechterhaltung ihres Anspruchs auch nicht darauf beziehen, daß die Ueberlassung des Cellulose-Verfahrens nicht den einzigen Gegenstand des Vertrags vom Juni 1884 bildet. Denn abgesehen da- von, daß dieses Verfahren den Hauptgegenstand des Vertrags ausmacht und daß eine theilweise Unmöglichkeit der Vertragsleistung, wenn sie einen wesentlichen Theil betrifft, den ganzen Vertrag nichtig macht (§ 797 des B.G B.'s), handelt es sich im gegenwärtigen Prozesse gerade um die Gegenleistung für die unmögliche Ber- tragsleistung der Klägerin. . 2. Selbst wenn man aber abweichend von der vorstehend entwickelten Auf-

638 Ueberlassung eines technischen Verfahrens zur Ausnutzung. fassung der Ansicht sein sollte, daß die Vertragsleistung der Klägerin nicht als objektiv unmöglich anzusehen sei, so würde doch die von der Beklagten erklärte An- fechtung des der Klage zu Grunde liegenden Vertrags in Betreff der geforderten Ueberlassungsgebühr wegen Nichteintritts einer dem Abschlüsse desselben zu Grunde liegenden Voraussetzung, von welcher beide Theile ihren Bertragswillen abhängig gemacht haben, für gerechtfertigt angesehm werden müssen. Denn der Inhalt der Klaganlage A giebt deutlich an die Hand, daß beide Theile beim Abschluß des fraglichen Vertrags es als selbstverständlich angenommen haben, daß das Verfahren der Klägerin in der Fabrik der Beklagten zu Hainsberg angewendet werden könne und daß nur im Falle dieser Anwendbarkeit das beabsichtigte Dertragsverhältniß zwischen ihnen ins Leben treten solle. Dies geht insbesondere klar daraus hervor, daß die Ueberlassungsgebühr einzig und allein nach dem Quantum des von der Bellagten hergestellten Holzstoffes bemessen und nicht wenigstens ein Mindestbetrag derselben, welcher unabhängig von der Produktion der Beklagten sein würde, fest- gesetzt worden ist. Damit stimmt auch die oben angezogene Aussage des Zeugen O. überein, welcher dem Vertreter der Klägerin vor dem Vertragsschlusse seine Bedenken gegen die Anwendbarkeit ihres Verfahrens in Hainsberg eröffnet hat und von demselben durch die Erklärung, daß sich dessen Schädlichkeiten für die Nachbarschaft beseitigen ließen, beruhigt worden ist. Bei dieser Sachlage durfte die Beklagte annehmen, daß die Klägerin ihre Absicht, nur für den Fall der Anwend- barkeit des Verfahrens in ihrer Fabrik in das Dertragsverhältniß eintreten zu wollen, erkannte und hiermit einverstanden war. Die Anwendbarkeit des Verfahrens ist somit nicht blos als ein wirthschaft- licher Beweggrund für die Beklagte zum Abschlüsse des Vertrags anzusehen, sondern sie ist ein Umstand, welcher für beide Theile das Fundament ihres Vertrags- schlusses über die Ueberlassungsgebühr bildete, sie ist eine so wesentliche Eigenschaft des überlassenen Verfahrens, daß ihr Vorhandensein offenbar als ein integrirender Theil des Vertragswillens angesehen werden muß, von ihr hängt, wenn nicht der ganze Vertrag überhaupt, zum Mindesten die Vereinbarung über die in § 6 der Vertragsurkunde bedungene Gegenleistung für die Ueberlassung des Verfahrens ab, es ist unverkennbar, daß ohne die Annahme der Anwendbarkeit des Verfahrens der Vertrag über , eine für dessen Benutzung zu leistende Vergütung nicht abge- schlossen worden wäre. Sie ist daher in Bezug auf das Abkommen über die Ver- pflichtung zur Gewährung der Ueberlassungsgebür, wenn nicht als eine stillschwei- gende Bedingung, so doch als eine Voraussetzung im technischen Sinne, zu vergl. Windscheid, Lehrbuch der Pandekten § 98, und insbesondere auch im Sinne der aus dem gleichen Begriffe der Voraussetzung beruhenden Vorschrift in § 1534 des B.G.B.'s anzusehen. Der Umstand, daß die gedachte Bedingung oder Voraussetzung in der Ber- tragsurkunde vom Juni 1884 nicht ausdrücklich erwähnt ist, steht deren Beachtung nicht entgegen. Denn abgesehen davon, daß die gedachte Voraussetzung mit dem

Sind Räume zum Betriebe der Schankwirtschaft vermiethtet worden, so sind sie als mit die bezweckte Benutzung ausschließenden Mängeln behaftet anzusehen, wenn dem Miether die Genehmigung zum Schankwirthschaftsbetrieb darin von der zuständigen Verwaltungsbehörde um deswillen versagt wird, weil sie den polizeilichen Anforderungen (Gew.-O. § 33) nicht genügen. (Gemeines Recht)

Mangelhaftigkeit der ermietheten Sache.

639

Inhalte jener Urkunde nicht nur nicht in Widerspruch tritt, sondern daß deren Vor- behalt hierdurch sogar wahrscheinlich gemacht wird, kann nicht angenommen werden, daß die Parteien bei Vollziehung dieser Urkunde von einer so fundamentalen Be- schränkung ihres Vertragswillens, welche sie als aus den Verhältnissen mit Noth- wendigkeit sich ergebend für selbstverständlich ansehen mußten und welche bei den Vertragsverhandlungen sogar ausdrücklich zur Sprache gekommen war, plötzlich hätten absehen wollen, da sie hierdurch dem vorher in Aussicht genommenen Ver- tragsverhältnisse einen völlig veränderten Charakter gegeben haben würden. Ins- besondere konnte der Beklagten von der Klägerin nicht die Unbesonnenheit zugetraut werden, daß sie nunmehr die Gefahr übernehmen wolle, die ziemlich bedeutende Ueberlassungsgebühr über zehn Jahre lang selbst dann bezahlen zu müssen, wenn sie keinerlei wirthschaftlichen Gegenwerth dafiir erhielt. Es muß daher davon aus- gegangen werden, daß auch beim schriftlichen Vertragsschlusse noch von den Par- teien an der vorerwähnten Voraussetzung als einer selbstverständlichen Beschränkung ihres Vertragswillens fortdauernd festgehalten worden ist. . Die Beklagte ist deshalb, nachdem die gedachte Voraussetzung, wie oben unter 1 dargelegt, hinfällig geworden ist, in der Lage, ihre Vertragseinwilligung zu condiciren. Wenn man aber annehmen wollte, daß nicht sowohl der Bestand des Ueber- lassungsvertrags von der Anwendbarkeit des überlassenen Verfahrens abhängig, als vielmehr die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Ueberlassungsgebühr durch die der Klägerin obliegende Vorleistung der Ueberlassung eines anwendbaren Verfahrens bedingt sei, so würde dies zu keinem für die Klägerin. günstigeren Er- gebnis; führen. Denn es fehlt alsdann an der zur Begründung ihres Anspruchs erforderlichen Vorleistung. Hierbei könnte die Frage, weshalb diese Vorleistung nicht erfolgt ist, völlig dahingestellt bleiben. Sind Räume zum Betriebe der Schankwirthschast vermiethet worden, so sind sie als mit die bezweckte Benutzung ausschlietzenden Mängeln be- haftet anzusehen, wenn dem Miether die Genehmigung zum Schankwirth- schastsbetrieb darin von der zuständigen Verwaltungsbehörde um des- willen versagt wird, weil sie den polizeilichen Anforderungen (Gew.-O. 8 33) nicht genügen. (Gemeines Recht). O.L.G. Dresden, U. Civ.-Sen. Urtheil vom 17. Juni 1892. 0. II. 125/91. Aus den Gründen: Die Räume, welche der Beklagte dem Kläger am 18. Januar 1888 ver- miethet hat, waren zu dieser Zeit zum Betriebe einer Schankwirthschast eingerichtet und wurden dazu benutzt; nur einige Gelasse hatte, wie in der Miethvertragsur- kunde gesagt ist, der damalige Miether K. „als Privatwohnung" inne. Anlaß zu dem Vertragsabschlüsse bildete eine vom Beklagten veröffentlichte Bekanntmachung,,

640 Mangelhaftigkeit der vermietheten Sache. in welcher er „ein nachweislich sehr flottes Restaurant" zur Vermiethung auSge- boten hatte. Aus diese Anzeige hin hat sich der Kläger gemeldet und mit dem Beklagten den Vertrag abgeschlossen, ohne daß, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, irgend davon die Rede gewesen wäre, daß die Räume in Zukunft eine andere Benutzung finden sollten oder auch nur dürften. Hiernach bildeten den Miethgegenstand einerseits zu Wohnungszwecken be- stimmte Räume, andererseits solche, in denen der Kläger das Schankgewerbe be- treiben sollte. Der Kläger hat somit nach dem hier maßgebenden in Weimar geltenden gemeinen Rechte — B.G.B. § 11 — den Vertrag nur dann erfüllt, wenn die zu Wohnungszwecken bestimmten Räume hierzu, die anderen zum Be- triebe des Schankgewerbes geeignet waren. Soweit dieser Gewerbebetrieb wegen Mängeln der dazu in Aussicht genommenen Räume nicht möglich war, ist der Beklagte nicht berechtigt, MiethzinS zu verlangen, dafern der Kläger den Mangel beim Vertragsabschlüsse nicht kannte. Dig. XIX Tit. II, fr. 19 § 1, ebenda Tit. I fr. 6 § 4, Windscheid, Pandekten, VII. Aufl. § 400 bei und in Note 9. Nun war aber bereits im Jahre 1888 nach den Vorschriften der deutschen Gew.-O. (§ 33) zum Betriebe der Schankwirthschaft behördliche Erlaubniß nolh- wmdig; diese konnte versagt werden, „wenn das zum Betriebe des Gewerbes be- stimmte Lokal wegen seiner Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügte." Es war somit der mit der Handhabung der Gewerbepolizei be- trauten Behörde die Entscheidung darüber anheim gegeben, wie ein Lokal beschaffen und gelegen sein mußte, wenn es zum Betriebe der Schankwirthschaft sollte benutzt werden können. Im Hinblicke auf diese Vorschriften waren die vom Beklagten zum Betriebe der Schankwirthschaft vermietheten Räume hierzu nur dann geeignet, wenn sie den Anforderungen der zuständigen Behörde genügten, und sie waren in Ansehung der Benutzung zu diesem Zwecke als mit Mängeln behaftet anzusehen, wenn wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage die maßgebende Verwaltungsstelle den Betrieb jenes Gewerbes darin nicht gestattete. Rach den vom Kläger beigebrachten Urkunden hat nun die Gewerbedeputation des Bezirksausschusses im I. Verwaltungsbezirke zu Weimar das Gesuch des Klägers, ihm in den hier fraglichen Räumen den Schankbetrieb zu gestatten, ab- gelehnt, weil das Schanklokal am Ende einer längeren Hausflur nach einem engen Hofe gelegen, mit einem einzigen im Hofe befindlichen Eingänge versehen und dem Tageslicht nur nothdürftig zugänglich sei, auch die Eingangsthür und ein Fenster nur etwa 2 bis 3 Schritt von einem Abort entfernt seien. Mit Rücksicht hieraus ist die Erlaubniß aus gesundheitlichen und ästhetischen Gründen und weil eine polizeiliche Ueberwachung mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sei, versagt worden. Dabei ist ausdrücklich ausgesprochen worden, von dem „gutbeleumundeten" Kläger sei zu erwarten, daß er — anders als der zeitherige

Mangelhaftigkeit der ermietheten Sache.

641

Inhaber der Räunie — seine Hand zu Gesetzesübertretungen und „Unstatten" der Gäste nicht bieten werde, doch würden so abgelegene Wirtschaften erfahrungsgemäß mit Vorliebe von Personen, denen an der Beobachtung ihres Treibens nichts ge- legen sei, ausgesucht und der Wirth. sei auch beim besten Willen oft nicht im Stande, seine Gäste von Ungehörigkeiten und Gesetzesübertretungen abzuhalten. Das vom Kläger gegen diese Entscheidung eingewendete Rechtsmittel hat keinen Erfolg gehabt. Das Großherzogliche Staatsministerium, Departement des Innern, hat die Verfügung des Bezirksausschusses mittels Verordnung vom 2. Juni 1888 mit der Begründung aufrecht erhalten, daß das für die Wirthschastsführung in Aussicht genommene Lokal nach Lage und Beschaffenheit als den polizeilichen Anforderungen nicht genügend erachtet werde. Durch diese Urkunden ist voll erwiesen, daß die den Miethgegenständ bil- denden Räume, soweit sie zum Betriebe des Schankgewerbes dienen sollten, hierzu nach dem maßgebenden Ausspruche der zuständigen Verwaltungsbehörde untauglich waren und die von den Parteien bezweckte Benutzung aus Gründen, die aus- schließlich auf der Beschaffenheit und Lage der Miethräume selbst, nicht auf per- sönlichen Eigenschaften des Klägers beruhten, nicht stattfinden durfte. Bei dieser Sachlage ist der Beklagte nicht berechtigt, für die von diesem Verbote betroffenen Räume Miethzins zu beanspruchen, vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civils. Bd. 4 S. 169 flg., es wäre denn, daß der Kläger die Mängel, welche die Benutzung ausschlossen, be- reits beim Vertragsabschlüsse gekannt hätte. Nun ist zwar nicht zu bezweifeln, daß der Kläger zu diesem Zeitpunkte Beschaffenheit und Lage der Räume gekannt hat, aber es ist auch gewiß, daß er, ebenso wie der Beklagte, der Meinung gewesen ist, die Polizeibehörde werde aus der Beschaffenheit der Räume Grund zu einer Versagung des Gewerbebetriebes nicht herleiten; diese Annahme war auch natürlich, da die betreffenden Räume zur Zeit des Vertragsabschlusses mit obrig- keitlicher Erlaübniß zu dem nämlichen Gewerbe benutzt wurden, das der Kläger darin betreiben wollte. Der hier ausschlaggebende Mangel, daß nämlich die ver- mieteten Geschäftsräume den polizeilichen Anforderungen nicht ent- sprochen haben, ist vom Kläger, wie schon der Abschluß des Vertrages selbst und seine Bemühungen, die behördliche Genehmigung zum Gewerbebetriebe zu erlangen, hinreichend ergeben, nicht erkannt worden, und es darf ihm dies auch nicht einmal zur Verschuldung angerechnel werden. Einflußlos erscheint es, ob, wie der Beklagte behauptet, später ein anderer Miether die Erlaübniß zum Betriebe der Schankwirthschaft in den fraglichen Räumen erlangt hat; für den vom Beklagten erhobenen Anspruch, kommt es nur darauf an, ob der Kläger in der Zeit, für welche der Miethzins gefordert wird, die Räume ihrer vertragsmäßigen Bestimmung entsprechend hat benutzen können. Das aber ist, wie nach dem oben Dargelegten erwiesen, nicht der Fall gewesen und zwar aus lediglich in der Beschaffenheit und Lage der Räume liegenden Gründen. Archiv für Bürgerl. Recht i>. Prozeß. 71. 42

Auslegung einer Miethvertragsurkunde, bei deren Herstellung ein gedrucktes Formular verwendet und darin gelassene Lücken unausgefüllt gelassen bez. durch darin angebrachte Striche ausgefüllt worden sind.

642

Auslegung von Miethvertragsurkunden.

Auslegung einer Mielhvertragurkunde, bei deren Herstellung ein gedrucktes Formular verwendet und darin gelassene Lücken unausgefüllt gelassen bez. durch darin angebrachte Striche ausgefüllt worden sind. O.L.G. Dresden, Urtheil v. 30. März 1898. 0. II. 34/92. Die Klägerin hatte von der Beklagten ans die Zeit vom 1. April 1891 an eine Wohnung um 1000 Mk. jährlich gemicthet und Ende September 1891 den Vertrag für den 31. März 1892 gekündigt. Sie klagte auf Feststellung, daß das Miethverhältniß mit diesem Tage zu Ende gehe. Die Beklagte bestritt die Rechtswirksamkeit der Kündigung unter der von der Klägerin verneinten Be- hauptung, daß der Vertrag auf zwei Jahre fest abgeschlossen sei. Zum Beweise hierfür berief sie sich auf die Urkunde, die über den Vertrag in doppelten Ex- emplaren aufgesetzt worden war. Zu derselben waren gedruckte Formulare benutzt worden; diese hatte der Ehemann der Beklagten ohne Zuthun der Klägerin aus- gefüllt. In dem Exemplare, welches der Klägerin ausgehändigt worden war, lautete Z 2 Abschnitt 1 folgendermaßen: Der Miethvertrag wird vom 1. April 1891 ab auf . . . . hintereinander folgende Jahre mithin auf die Zeit bis zum ... . .... 18 7 . , abgeschlossen. Sollte von keinem der vertragschließenden Theile bis zum 1. October 1892 schriftlich gekündigt worden sein, so läuft dieser Miethvertrag vom 1. April 1893 gegen eine halbjährliche, beiden Theilen zustehende und spätestens am 30. März und 30. September zu bewirkende schriftliche Kündigung stillschweigend so lange fort, bis eine solche erfolgt. Das der Klägerin übergebene Exemplar wich lediglich insofern ab, als im ersten Satze nach der Zahl 18 .... der Strich (TT..) fehlte. Die tut Vor- stehenden gesperrt gedruckten Worte und Zahlen waren in den Formularen vom Ehemanne der Beklagten eingeschrieben, auch waren von diesem an den Stellen, wo Lücken unausgefüllt geblieben sind, in der vorstehend ersichtlichen Weise wage- rechte Striche angebracht worden. Die Beklagte führte die Anbringung dieser Striche und die Nichtaussüllung der Lücken auf ein Versehen ihres Ehemannes zurück, wogegen die Klägerin be- hauptete, sie sei durch diese Maßnahme im ersten und andrerseits durch Ausfüllung der offenen Stellen in dem zweiten Satze des 8 2 absichtlich getäuscht worden. Die erste Instanz (L.G. Leipzig, VII. Civ.K.) nahm an, daß durch die Urkunden für die Behauptung der Beklagten erhebliche Wahrscheinlichkeit erbracht sei, und erkannte aus einen richterlichen Eid der Beklagten dahin, daß der Mieth- vertrag auf zwei Jahre fest abgeschlossen sei. Das O.L.G. dagegen nahm an, daß die Urkunde weit mehr für die Darstellung der Klägerin als für die Be- klagten spreche und erkannte auf eine»: Eid der Ersteren. Die Gründe lauten: „Die Klägerin meint, selbst wenn die Angaben der Beklagten über den In-

Auslegung von Miethvertragsurkunden.

643

halt der mündlich zwischen den Parteien gepflogenen Verhandlungen wahr wären, könne der Abschluß eines auf zwei Jahre unkündbaren Vertrages nicht angenommen werden. Dem ist nicht bcizutreten. Wenn die Beklagte erklärt hätte, sie könne größere Wohnungen nur auf zwei Jahre fest vermiethen, so könnte die — an- gebliche — Antwort der-Klägerin, sie werde auch Leipzig vor zwei Jahren nicht verlassen, nur als Zustimmung zu dem Angebot der Beklagten aufgefaßt werden. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, wenn sie sich nicht binden, sondern zum Ausdrucke bringen wollte, nur thatsächlich werde sie voraussetzlich die Wohnung zwei Jahre behalten, dies in bestimmter Weise auszusprechen. Beachtlich erscheint dagegen der weitere Angriff der Klägerin, der sich da- gegen richtet, daß der Beklagten betreffs des Inhalts der mündlichen Verhand- lungen von der ersten Instanz ein Eid auferlegt worden ist. Es kann dahin gestellt bleiben, welche der Parteien bezüglich des Inhalts der getroffenen Vereinbarungen beweispflichtig ist: ob die Klägerin, weil sie Fest- stellung des Nichtbestehens einer ihr angesonnenen Verbindlichkeit begehrt, auch deren Nichtbestehcn, zu beweisen habe, vergl. Wendt im Archiv für die- civ. Praxis, Bd. 70 S. 1 flg., insbes. S. 23 flg., Gaupp, Kommentar zur C.P.O. 2. Aufl. Bd. 1 S. 452 unter 2; oder ob die Beklagte, weil, dafern sie Leistung dessen, was ihr die Klägerin auf die Zeit nach dem 1. April 1892 schulden soll, insbesondere Zahlung des Mieth- zinses bis zum 31. März 1893 fordern wollte, sie den Abschluß eines die Klägerin bis dahin bindenden Miethvertrags beweisen müßte, auch im gegenwärtigen Prozesse bezüglich der Entstehung der der Gegnerin angesonnenen Verbindlichkeit beweispflichtig sei, vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. 9 S. 337, Bd. 14 S. 91, Gruchot's Beiträge, Bd. 27 S. 1058, Juristische Wochenschrift 1884 S. 170 Ziff. 10, 1889 S. 40, v. Wilmowski n. Levy, Kommentar zur C.P.O. 6. Aufl. Bd. I S. 369. Denn selbst wenn man diese Frage zu Gunsten der Beklagten beantworten könnte, würde doch auf einen Eid der Klägerin nach § 437 der C.P.O. zuzu- kommen sein. Das Berufungsgericht vermag nämlich der vorigen Instanz nicht beizupflichten, wenn sie angenommen hat, die von den Parteien beigebrachten Ur- kunden sprächen für die Darstellung der Beklagten. Richtig würde dies sein, wenn allein der zweite Satz des ersten Abschnittes von § 2 des Miethvertrages vorläge. Zwar ist auch darin keineswegs unzweifelhaft ausgesprochen, daß eine Kündigung für einen vor dem 31. März 1893 liegenden Zeitpunkt nicht statt- hast sein solle; immerhin bietet aber der Umstand, daß darin einer Kündigung erst für die Zeit nach jenem Tage Erwähnung geschehen ist, Anlaß, durch einen sogenannten Schluß vom Gegentheile zu folgern, es habe eine Kündigung für einen früheren Zeitpunkt nach dem Willen der Parteien ausgeschlossen sein 42*

644 Auslegung von Atiethvertragsurtunben. sollen. Der Berwerthung dieser Erwägung zu Gunsten der Beklagten steht aber die Art und Weise entgegen, in welcher der unmittelbar vorhergehende erste Satz des § 2 ausgefüllt worden, bez. unausgefüllt gelassen worden ist. Dieser an der Spitze des 8 2 stehende Satz lautet in dem benutzten For- mulare. - Der Mietvertrag wird vom .... ^ ab auf-hintereinanderfolgende Jahre, mithin auf die Zeit bis zum... 18 ... abgeschlossen. Dieser Satz des Formulars ist, wie jedem verständigen Leser sofort erkenn- bar ist, dazu bestimmt, bei Verträgen mit im Voraus festgesetzter Dauer bez. Mindestdauer diese sestzustellen, er ist auch hierzu durchaus geeignet, eine einfache Ausfüllung der Lücken mit Zahlen reicht hin, um die getroffene Vereinbarung klar zum Ausdrucke zu bringen. Der sich anschließende zweite Satz dagegen ist nicht dazu bestimmt, die Dauer eines auf gewisse Zeit unkündbar geschlossenen Ver- trags zu bekunden, er bezieht sich vielmehr erst auf die Zeit nach Ablauf der Frist, für welche fest vermiethet worden. Bei dieser Einrichtung des Formulars wird derjenige, welcher unter Be- nutzung eines solchen einen auf zwei Jahre fest geschlossenen Vertrag beurkunden will, naturgemäß dazu gelangen, den ihm zuerst entgegentretenden kurzen und klaren ersten Satz des 8 2 durch entsprechende Ausfüllung der Lücken zur Fest- stellung der Vertragsdauer zu benutzen. Im vorliegenden Falle hat nun der Ehemann der Beklagten, welcher die Formulare ausgefüllt hat, nicht etwa jenen ersten Satz übersehen, er hat vielmehr darin die erste Lücke richtig mit dem Tage, an welchem das Miethverhältniß be- ginnen sollte, ausgesüllt und in den übrigen zur Beurkundung der Vertragsdauer bestimmten Lücken horizontale Striche angebracht. In dieser Weise wird erfahrungsgemäß häufig dann verfahren, wenn Ver- einbarungen, deren Inhalt zur Ausfüllung der Lücken dienen könnte, nicht getroffen sind, und zu dem Zwecke, um auszudrücken, daß sie nicht getroffen seien. Die Anbringung der Striche soll dann die Durchstreichung derjenigen Satztheile ersetzen, welche erst durch Ausfüllung der Lücken Sinn erhalten. Unter Berück- sichtigung dessen, was bei der Ausfüllung gedruckter Formulare üblich ist, enthält also der erste Satz des 8 2 des Miethvertrags geradezu den Ausspruch, daß eine bestimmte Dauer des Miethvertrages nicht bedungen worden sei. Hierdurch wird nicht nur der Beweisgrund, welcher für die Sachdarstellung der Beklagten aus dem zweiten Satze des 8 2 entnommen werden könnte, aus- geglichen, sondern es ergiebt sich sogar eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, daß jene Darstellung der Wahrheit nicht entspreche. Denn der zweite Satz besagt, wie schon vorher bemerkt worden, keineswegs unmittelbar und klar, daß eine feste Dauer des Vertrags bis zum 31. März 1893 ausgemacht worden sei, vielmehr kann daraus eine der Beklagten günstige Deutung nur bei Anwendung einer Schluß- folgerung gewonnen werden, die einer unerfahreneren oder minder aufmerksamen

Geltung einer Vertragsbestimmung, die sich nur in einem der mehreren Vertragsexemplare findet?

Auslegung von Miethvertragsurkunden. 645 Person recht wohl entgehen kann, während der erste Satz nach der Art, wie die Lücken behandelt worden sind, unter Berücksichtigung der Gebräuche des Verkehrs- lebens (B.G.B. § 810) ein an sich deutlicher Ausdruck dafür ist, daß Unkünd- barkeit des MiethverhLltnisscs auf zwei Jahre nicht vereinbart worden sei. Diese Erwägungen lassen es auch wohl erklärlich erscheinen, daß die Klägerin, auch wenn sie bei Untcrschreibung der Urkunde keineswegs sich auf zwei Jahre fest binden wollte, es unbedenklich fand, das ihr vorgelegte Schriftstück zu unter- zeichnen. Andrerseits bringt die Art der Ausfüllung des zweiten Satzes immerhin einige Unklarheit mit sich, sodaß es zu weit gehen würde, wenn man das Vor- bringen der Beklagten durch die Urkunden geradezu als widerlegt ansehen wollte; überdem kommt in Betracht, daß nach der eigenen Darstellung der Klägerin der Ehemann der Beklagten bei bett Vcrtragsverhandlungen nicht zugegen gewesen sein und die Beklagte vor Vollziehung der Urkunden geäußert haben soll, sie habe dieselben selbst nicht angesehen und wisse nicht, was darin stehe. Es könnte also der Ausfüllung des ersten Satzes des § 2 ein Mißverständniß des Ehemannes der Beklagten zu. Grunde liegen. Wohl aber bieten die Urkunden hinreichende Unterlage für einen richterlichen Eid der Klägerin. ' Geltung einer Vertragsbestimmung, die sich nur in einem der mehreren Vertragsexemplare findet? (L.G. Leipzig, Civ. K. VI. Urtheil vom 19. März 1892. Dg. 69/92.) Die Klägerin hatte von der Beklagten eine Wohnung ermiethet, ohne daß über die Vertragsdauer mündlich etwas vereinbart worden war. In einer der ausgetauschten Vertragsurkunden, derjenigen der Klägerin, fand sich die Bestimmung, daß der Vertrag bis zum 31. März 18.2 gelten solle, was nach dem sonstigen Vertragsinhalt nur 1892 heißen konnte. Die Klägerin erhob auf Grund dieser Bestimmung Feststellungsklage: daß der Vertrag mit dem 31. März 1892 zu Ende gehe. Die Beklagte machte auf Grund gewisser Kündigungsverhältnisse geltend, daß das Miethverhältniß bis zum 30. September 1892 dauere. Der Amtsrichter erkannte nach dem Klagantrage, indem er ausführte: Da der Widerspruch nicht durch Zurückgehen auf das münd- lich Verhandelte gehoben werden könne, so müsse nach § 813 des B.G.B.'s der Vorzug der Urkunde der Klägerin gegeben werden, insofern nach ihr die Leistung, welche von den Streittheilen gefordert werde, auf Seiten der Klägerin die ge- ringere sei. Das Landgericht wies die Klage ab. Hinsichtlich des in der Ueberschrift bezeichneten Punktes führte es Folgendes aus: Es handelt sich nicht um Auslegung einer dunklen Vertragsbestimmung —

Geht der Vermiether des Anspruchs auf Bezahlung des Miethzinses dadurch verluftig, das er die Miethräume, die der Miether vor Ablauf der Miethzeit verlassen hat, wieder vorrichten läßt, um sie nach Ablauf der Miethzeit einem neuem Miether in gutem Zustande übergeben zu können.

646 Miethrecht. Zu 88 I19S, 1196, 1198 des B.G.B.'s. denn die in der Urkunde der Klägerin enthaltene Bestimmung über die Vertrags- dauer ist klar —, sondern um die Frage, ob eine Vertragsbestimmung, die in dem einen Vertragsexemplare steht, während sie in dem andern fehlt, Geltung be- anspruchen könne. Und dies ist zu verneinen. Haben die Vertragschließenden Vertragsurkunden ausgetauscht, so kann nicht die eine oder die andre als maßgebend gelten, sondern als Vertragsurkunde ist die Gesammtheit der Urkunden anzusehen, und als Vertragswille hat der in ihnen niedergelegte übereinstimmende Wille zu gelten. Beim Vorhandensein mehrerer Vertragsexemplare soll jeder Betheiligte den Vertragsinhalt mit seinem Exemplare selbständig beweisen können, dazu erhält eben jeder die Urkunde; dies wäre un- möglich, wenn der Eine mit seiner Urkunde dies, der Andre jenes beweisen könnte. Es ist daher eine Bestimmung, die nicht in allen Exemplaren steht, überhaupt nicht als vorhanden anzusehen. Gegentheiliges könnte nur erreicht werden mit Zuhilfenahme von Thatsachen, die außerhalb liegen, z. B. durch den Nachweis, daß die Nichtaufnahme in das eine Exemplar auf einem Versehen beruhe, welcher Nachweis etwa durch Beibringung eines die streitige Bestimmung enthaltenden beiderseits gebilligten Entwurfs erbracht werden könnte. Auf solche Umstände hat sich die Klägerin nicht nur nicht bezogen, sondern sie hat sogar zugegeben, daß die fragliche Bestimmung nicht einmal beredet worden sei. Geht der Bermiether des Anspruchs auf Bezahlung des Mielhzinses da- durch verlustig, daß er die Miethräume. die der Miether vor Ablauf der Miethzeit verlassen hat. wieder vorrichten läßt, um sie nach Ablauf der Miethzeit einem neuen Miether in gutem Zustande übergeben zu können. LG. Freibcrg. Urtheil vom 6. Mai 1892. Dg. 36/92. Die der Klage entgegengestellte, auf die Bestimmungen in §8 1195, 1196 verbd. mit § 1198 des BGB.'s sich stützende Ausflucht des nicht erfüllten Ber- trags ist an und für sich durch das Zugeständniß der Klägerin, nach welchem sie die Miethzeit des Beklagten zur Instandsetzung der Wohnung für den neuen Miether benutzt hat, liquid gestellt. Brauchte auch die Klägerin, nachdem Be- klagter die Wohnung übergeben erhalten hatte, eine weitere positive Thätigkeit nicht zu entfalten, um dem Beklagten die Wohnung so zu gewähren, daß sie ihm zur bezweckten Benutzung dienen konnte, so mußte sie sich doch andererseits auch jeder Handlung enthalten, durch welche der vertragsmäßige Gebrauch der Wohnung für den Beklagten ausgeschlossen oder geschmälert oder sonst eigenmächtig in dessen alleinige Herrschaft über die Miethräume eingegriffen wurde. Sie durfte daher auch wider den Willen des Beklagten keine Ausbesserungen des Miethlogis vor- nehmen, sofern es sich nicht um nothwendige Ausbesserungen im Sinne von §§ 1200, 1207 des BGB.'s handelte. Der Begriff der nothwendigen Ausbesse- rungen im Sinne dieser Bestimmungen aber ist allerdings enger zu fassen, als die

647

Miethrecht. Zu §§ 1195, 1196, 1198 des B.G.B.'s. Vorige Instanz angenommen hat und — entsprechend der von den nothwendigen Verwendungen handelnden Vorschrift in 8 77 Satz 2 des BGB.'s — auf solche Ausbesserungen, welche den Untergang oder die Verschlechterung oder den Verlust der crmietheten Sache abwenden, zu beschränken: es wird außerdem als Regel ;u erfordern sein, daß die Ausbesserungen ohne Gefahr nicht bis zur Beendigung der Miethzeit aufgeschoben werden können. vergl. Wengler's Miethvertrag 2. Aufl. S. 70 Note 18. Dagegen hat der Vermiether kein Recht, die Miethzeit des früheren Miethers zu solchen Arbeiten zu benutzen, deren Zweck lediglich darin besteht, die Miethräume wieder in denjenigen Zustand zu versetzen, dessen Herstellung der neue Miether auf Grund des von ihm geschlossenen Vertrages oder nach der Verkehrssitte zu fordern berechtigt ist, insbesondere den Miethräumen durch Beseitigung der Spuren früherer Benutzung wiederum das Gepräge der Neuheit zu geben. Die gegen- theilige Annahme würde nicht im Einklang stehen mit dem der Vorschrift des § 1208 des BGB.'s zu Grunde liegenden Prinzipe, daß diejenige Verschlechterung der gemietheten Sache, welche auch bei pfleglichem Gebrauche derselben nicht zu- vermeiden ist, von dem Miether nicht vertreten zu werden braucht, sondern dem Vermiether zur Last fällt. Der Umstand, daß die betreffenden Arbeiten vorge- nommen worden sind, nachdem der frühere Miether die Wohuräume — vor völligem Ablauf der Miethzeit — bereits verlassen hatte, ändert an und für sich nichts an der rechtlichen Reurtheilung. Denn die Vornahme der Jnstandsetzungsarbeiten für den neuen Miether ist nicht vereinbar mit der Annahme der Bereitschaft zur Er- füllung des alten Miethvertrags. Hierzu wird jedenfalls der Wille des Ver- niiethers, das ausschließliche Verfügungsrccht des Miethers auzuerkcnnen und falls der Miether noch ettva darauf Anspruch machen sollte, demselben die Miethräume zu beliebiger von ihm bezweckter Benutzung wieder einzuräumen, vorausgesetzt, und dieser Wille kann nicht als vorhanden angesehen werden, wenn es sich eben ledig- lich um Jnstandsetzungsarbeiten für den neuen Miether handelt, welche der Woh- nung das Gepräge der Neuheit wiedergeben sollen und welche daher bei nochmaliger Ingebrauchnahme durch den alten Miether leicht einer Wiederholung unterworfen werden müßten. Auch die „Grundsätze der Billigkeit", deren die vorige Instanz gedenkt, weisen in einem Falle der vorliegenden Art, wo der Miether in Folge persönlicher Verhältnisse ohnedies nicht mehr in der Lage ist, von der vermietheten Wohnung Gebrauch zu machen, höchstens darauf hin, eine dem beiderseitigen In- teresse entsprechende Verständigung (Gestattung der Jnstandsetzungsarbeiten gegen gänzlichen oder theilweisen Erlaß des Miethzinses) zu suchen. Dagegen würde es keineswegs als „billig" zu bezeichnen sein, wenn der Vermiether den Umstand, daß der Miether für einen Zeitraum, während dessen er thatsächlich von der Wohnung keinen Gebrauch mehr machen kann, noch zur Fortzahlung des Mieth- zinses rechtlich verpflichtet ist, zu seinem alleinigen Vortheil ausbeuten und neben der vollständigen Bezahlung des Miethzinses auch die freie Verfügung über die

Umschreibung des vom Ehemanne abgeschlossenen Miethvertrags über das Dotalgrundstück auf die Ehefrau. Berechtigung der letzteren zur Einziehung des Miethzinses und Quittungsleistung. Annahmeverzug durch Ablehnung der Quittungsleistung.

648

Miethrecht.

Miethräume zur Erfüllung einer ihm obliegenden Jnstandsctzungspflicht in An- spruch nehmen wollte. Umschreibung des vom Ehcmanne abgeschlossenen Miethvertrags über das Dotalgrundstück auf die Ehefrau. Berechtigung der letzteren zur Ein- ziehung des Miethzinscs und Quittungsleistung, Annahmeverzug durch Ablehnung der Quittungsleistung. LG. Plauen, Civilk. II. Urtheil vom 13. Mai 1891. Dg. II 13/91. Der Beklagte hatte mit dem Ehemann der Klägerin einen schriftlichen Mieth- vertrag über Räume eines der letzteren gehörigen Grundstücks abgeschlossen. Später hatte er unter Hinweis darauf, daß die Klägerin Eigenthiimcrin des Grundstücks sei, von dieser und ihrem Ehemann die Umschreibung des Miethvertrags auf beit Namen der Klägerin verlangt. Beide hatten sich hiermit einverstanden erklärt und es war hierauf der vom Beklagten hierzu vorgelegte Miethvertrag im allseitigcn Einverständniß dergestalt abgeändert worden, daß die Klägerin als Vermiethcrin erschien. Klägerin klagte darauf eine Miethzinsrate im Betrage von 162 Mk. 50 Pf. sammt Zinsen zu 5% vom Tage des Verfalls, dem 1. Januar 1891, mit ehemännlicher Genehmigung ein. Bei Beginn des ersten Termins setzte Klä- gerin den Anspruch auf 161 Mk. 40 Pf. sammt Zinsen zu 5 °/0 vom 1. Januar 1891 herab und zeigte überdem an, eine Abschlagszahlung von 161 Mk. 40 Pf. unmittelbar zuvor erhalten zu haben. Beklagter verlangte Klagabweisung, weil er den Betrag von 162 Mk. 50 Pf. am 31. December 1890 durch feine Ehe- frau der Klägerin gegen Quittung angcboten, jedoch nicht letztere, sondern nur ihr Ehemann sich zur Quittungsleistung bereit erklärt, letzterer sogar der Klägerin die Ausstellung einer Quittung verboten habe. Der weitere Sachstand crgicbt sich aus dem nachstehenden Urtheile, durch welches die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage zurückgewiesen wurde. „Nach demjenigen, was die Parteien übereinstimmend über den Hergang bei Abschluß des schriftlichen Miethvertrags angegeben haben, ist davon auszugehcn, daß der Ehemann der Klägerin, indem er sich mit der von dem Beklagten ver- langten Abänderung des Miethvertrags und Umschreibung auf seine Ehefrau als Permietherin einverstanden erklärt hat, seine Einwilligung dazu ertheilt hat, daß nicht er, — wie ihm nach §§ 1655 flg. des B.G.B.'s zweifellos zustand —, sondern seine Ehefrau dem Beklagten gegenüber als Kontrahentin am Miethver- trage austrete. Der Abschluß des Miethvertrags über Räume im Dotalgrundstückc der Ehefrau gehört an sich zu dem dem Ehemanne nach § 1655 des B.G.B.'s eingeräumten Rechte der Verwaltung des Vermögens der Ehefrau: auf dieses Recht hat insoweit der Ehemann der Klägerin dieser gegenüber verzichtet, was zulässig ist. vergl. Zeitschr. f. Rpfl. u. B. Bd. 43 S. 370/71. Indem er aber seiner Ehefrau das Recht einräumte, in ihrem Namen den

Miethrecht.

649

Micthvertrag mit Beklagtem abzuschließen und hiervon durch seinen Beitritt zum schriftlichen Miethvertrage dem Beklagten Kenntniß gab, hat er zugleich letzterem gegenüber in Mangel gegentheiliger Erklärung zu erkennen gegeben, daß alle Rechte und Pflichten aus diesem Miethvertrage nicht er, sondern seine Ehefrau, die Klä- gerin haben solle. Zu diesen Rechten gehört das auf Empfangnahme des Miethzinses, welchem die Pflicht zur Quittungsleistung korrespondirt. Wollte man dies nicht, vielmehr annehmen, daß der Ehemann der Klägerin empfangsberechtigt geblieben sei, so würde die auf den Namen der letzteren erfolgte Umschreibung des Vertrags bezüglich des Rechtsverhältnisses unter den Vertragsschließenden im We- sentlichen Alles beim Alten gelassen haben, während es den Parteien mit jener Umschreibung doch augenscheinlich auf eine Aenderung des ursprünglichen Vertrags- Verhältnisses angekommen ist. Beklagter durfte sonach von der Klägerin Abnahme des Miethzinses und Quittungsleistung über dessen Empfang verlangen. Daß dies auch die Auffassung der Parteien, insbesondere auch des Ehemannes der Klä- gerin gewesen ist, ergiebt sich daraus, daß die nächste nach Abschluß des Mieth- vertrags erfolgte Miethzinsquittung von der Klägerin und zwar allein ausgestellt worden ist. Hiernach ist für die Entscheidung gegenwärtigen Rechtsstreits nur noch die Frage zu prüfen, ob Beklagter der Klägerin vor - der Klagzustellung den Miethzins angeboten und letztere dessen Annahme grundlos verweigert hat? Solchenfalls würde, mit Rücksicht auf die unstreitige Zahlung der geklagten Summe vor dem ersten Verhandlungstermine, Beklagter auch keinen Anlaß zu gegenwärtigem Rechts- streit gegeben haben. Diese Frage aber ist unbedenklich zu bejahen. Nach dem- jenigen, was die beideir Zeugen .... angegeben haben, ist davon auszugehen, daß die beauftragte Ehefrau des Beklagten, mit genügenden Zahlungsmitteln versehen, zu Angchör der Klägerin ihre Bereitwilligkeit zur Zahlung des Miethzinses gegen eine von der letzteren auszustellende Quittung erklärt hat, daß ihr aber von dem Ehemanne der Klägerin zu erkennen gegeben worden ist, daß nur eine von ihm, nicht von der Klägerin vollzogene Quittung gegeben werden solle, sowie daß letztere diese Erklärung ihres Ehemannes mit angehört hat, ohne ihr zu widersprechen. Mit diesem letzteren Stillschweigen hat die Klägerin die Erklärung ihres Ehemannes zu der ihrigen gemacht (§ 1297 Abs. 2 des B.G.B.'s) und muß sie gegen sich gelten lassen. Eine rechtlich empfangbare, also nach dem oben Ausgeführten, eine von der Klägerin vollzogene Quittung zu verlangen, war Beklagter aber nach § 983 des B.G.B.'s berechtigt und daher auch befugt, nach erfolgter Ver- weigerung solcher Quittung die Zahlung abzulehnen. Vgl. Annalen II. & Bd. 6 S. 333. Klägerin befand sich sonach im Annahmeverzug. Hiernach war auch die Klage, soweit sie nicht durch die angezeigte Zahlung ihre Erledigung gefunden hat, unbegründet.

Verlust des Anspruchs auf Konventionalstrafe durch vorbehaltlose Annahme der Leistung. Zum Begriffe der Annahme; im Voraus erklärte Annahme. Oertliches Recht für Beurtheilung eines Strafversprechens. Zu § 1429 des B.G.B.'s, Art. 284 des H.G.B.'s und § 307 Titel 5 Theil I des Preuß. Allg. Landrechts.

650 Konventionalstrafe. Verlust des Anspruchs wegen Annahme der Leistung. Verlust des Anspruchs auf Konventtonalstrafe durch vorbehaltlose An- nahme der Leistung. Zum Begriffe der Annahme; im Voraus erklärte Annahme. Oertliches Recht für Beurtheilung eines Strafversprechens. Zu 81429 des B.G.B.'s, Art. 284 des H.G.B.'s und 8 307 Titel 5 Theil I des Preuß. Allg. Landrechts. O.L.G. Dresden, Urtheil vom 10. Juli 1691. 0. II. 49/91. Der in Eilenburg wohnhafte Kläger forderte Bezahlung für Maler-, Lackirer- und Tapeziererarbeiten, die er in Folge eines ihm vom Beklagten Anfang Sep- tember 1890 ertheilten Anftrags in einen von demselben in Taucha ausgeführten Neubau unter Verwendung von Materialien an Tapeten u. s. w. geliefert habe. Beklagter rechnete u. A. gegen den Klaganspruch mit einer Strafforderung von 330 Mk. auf, die vom Kläger bestritten wurde. In Bezug auf diesen Ge- genanspruch beruhte im Einverständniß: Bei Uebemahme der Arbeiten hat Kläger, bei 30 Mk. Konventionalstrafe für jeden Tag der Verzögerung, sich verpflichtet, dieselben bis zum 25. September 1890 fertigzustellen. Am 9. September hat er mit der Ausführung begonnen. Am 14. Oktober 1890 hat der Beklagte dem Kläger eine „Mittheilung" zugehen lassen, worin er schreibt, daß Klägers Leute nur Wohnzimmer und beide Schlaf- zimmer unten fertig streichen und die beiden Zimmer unten fertig zu. tapezieren hätten, alle übrige Arbeit aber bleiben solle. Die Zuschrift schließt dann mit den Worten: „Ersuche Sie nun zum letzten Mal, diese oben erwähnten Arbeiten fertig zu machen, alles Uebrige bleibt." Klägers Leute haben darauf noch bis zum 16. Oktober in des Beklagten Nellbau gearbeitet. Ein Theil der seiner Zeit übernommenen Arbeiten ist Seiten des Klägers unausgeführt geblieben. Am 12. November 1890 hat der Architekt Sch. im Aufträge des Beklagten an den Kläger geschrieben, dessen Forderung damals auf 571 Mk. 36 Pf. be- rechnet und ihm 241 Mk. 36 Pf. übersendet. Hierbei sind für eilf Tage Ver- zögerung 330 Mk. Konventionalstrafe abgezogen worden. Dazu wird im Schreiben bemerkt: „Laut Vertrag mußten Ihre Arbeiten am 25.,/9. beendet sein, durch die anderen Gewerken wurden Sie 10 Tage aufgehalten, also Beendigungstermin 5. Oktober. Am 16. Oktober sind Ihre Leute abgerückt, und die Arbeiten noch lange, lange nicht fertig." Vor dem 12. November 1890 hat der Beklagte einen Vorbehalt wegen der Konventionalstrafe nicht gemacht. — Der Beklagte behauptete, zeitigere Geltend- machung der Strafe und früherer Vorbehalt seien ihm durch den Kläger un- möglich gemacht worden, da er sich bis zum 12. November in Taucha nicht habe sehen lassen, obwohl er denselben in der Zeit vom 1. bis 8. November wiederholt brieflich eingeladen habe, ihn zum Zwecke der Abrechnung und behufs Rücksprache über Vollendung der noch ausstehenden Arbeiten in seiner Wohnung zu Taucha zu besuchen.

Konventionalstrafe. Verlust des Anspruchs wegen Annahme der Leistung. 651 In der Berufungsinstanz gestand Beklagter ausdrücklich zu, , daß Kläger die in der Zuschrift vom 14. Oktober 1890 noch geforderten Arbeiten am 15. und l6. Oktober fertig gestellt habe. Doch habe er davon nichts erfahren. Auch wies Beklagter, um darzuthun, daß er vor dem 12. November keinen Vorbehalt wegen der Konventionalstrafe habe machen können, namentlich auch ans Art. 4 des Akkordvertrages hin. Derselbe lautet: „Der Vertreter des Bauherrn, Herr Alfred Sch., Volkmarsdorf hat über die pünktliche Nachachtung aller Bestimmungen über die Ausführung der Malerarbeiten zu wachen und wird die Rechnung prüfen." Beide Instanzen haben den Anspruch des Beklagten aus Konventionalstrafe für unbegründet erachtet, die zweite aus folgenden Gründen: Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der Beklagte zufolge der Vorschrift im Schlußsätze von § 1429 des B.G.B.'s jedes Anspruchs auf die vereinbarte Strafe auf alle Fälle durch vorbehaltlose Annahme der Leistung des Klägers ver- lustig gegangen. Was von ihm hiergegen vorgebracht wird, schlägt nicht durch. Richtig ist, daß der Kläger nach dem Vertrage mehr Arbeiten ausführen sollte, als nachmals geschehen ist. Allein in dem Schreiben vom 14. Oktober 1890 forderte der Beklagte nur noch die Herstellung gewisser Arbeiten mit der ausdrücklichen Weisung, daß alles Uebrige bleiben solle. Hieraus ergiebt sich zu- nächst, daß der Beklagte damals, mithin zu einer Zeit, wo die laut Vertrag bis zum 25. September 1890 zu vollendenden Arbeiten längst hätten fertig sein sollen, sehr wohl gewußt hat, wie weit der Kläger gediehen war. Da der Letztere die in jener Zuschrift lediglich uoch verlangten Arbeiten am 15. und 16. Oktober ausgeführt hat, ist weiter nicht zutreffend die Bemerkung des Beklagten: Kläger habe einfach die Arbeiten eingestellt und den Bau verlassen, ohne sich um das Weitere zu bekümmern. — Der Kläger hat vielmehr Dasjenige, was der Beklagte von ihm noch begehrte, geleistet. In der betreffenden „Mittheilung" ist aber auch die Annahme dessen, was der Kläger geliefert hat, zu finden. Unbedenklich ist dies bezüglich der am 14. Oktober fertigen Arbeiten anzunehmen. Aber auch rücksichtlich der am 15. und 16. Oktober hergestellten ist in jenem Schreiben die schon im Voraus erklärte Annahme zu erblicken. Deshalb ist es für die vorliegende Frage gleichgültig, zu welchem Zeitpunkte der Beklagte von der Ausführung dieser Arbeiten Kenntniß erhallen hat. Eine Annahme im Sinne von § 1429 verbunden mit § 1250 des B.G.B.'s setzt nicht nothwendig eine förmliche Ucbergabe und Uebernahme voraus. Vcrgl. Annalen des vormaligen Königl. Sächs. Oberappellationsgerichts, 2. Folge Bd. 3 S. 268. Nun hatte der Beklagte zwar nicht nöthig, sofort nach dem 25. September 1890, als bis dahin nur erst ein Theil der Arbeiten ausgeführt war, einen Vor- behalt wegen der Konventionalstrafe zu machen, bez. einen gestellten später zu wiederholen. Als er aber, trotz seiner Kenntniß von der Nichtvollendung der Ar- beiten die verspätete Erfüllung des Klägers im Schriftstücke vom 14. Oktober, wie

652 Konventionalstrafe. Verlust des Anspruchs wegen Annahme der Leistung. dargelegt, annahm, mußte er die Strafe Vorbehalten, wenn er die Auffassung aus- schließen wollte, daß der Verzug des Klägers als beseitigt (jetten solle. Durch das dem Letzteren zur Last gelegte Nichterscheinen in Taucha wurde der Beklagte an rechtzeitigem Vorbehalte der Konventionalstrafe nicht gehindert, da dieser, gleich der Aufforderung vom 14. Oktober, auch brieflich hätte erfolgen können. Ebensowenig erledigte sich der Vorbehalt durch die Bestimmung in Art. 4 des Akkordvertrages, daß Sch. die Rechnung des Klägers zu prüfen habe. Da- mit ist nicht vereinbart worden, daß der Vorbehalt noch bei der Rechnungsprüfung rechtzeitig solle erfolgen können. Die letztere mußte nicht nothwendig mit der An- nahme der Leistung zeitlich zusammensallen, sie konnte auch später stattfinden. Geschah die Annahme früher, so hatte der Beklagte trotz Art. 4 spätestens bei dieser den Vorbehalt zu machen. Der Anspruch auf die Konventionalstrafe ist bereits von der Vorinstanz ohne Widerspruch der Parteien nach sächsischem Rechte beurtheilt lvorden. Der Kläger hatte die Hauptverbindlichkeit, die Ausführung der Maler-, Lackirer- und Tapeziererarbeiten der Natur der Sache nach in Taucha, zu erfüllen und auf das Strafversprechen als Nebenverpflichtung leidet das örtliche Recht des Erfüllungs- ortes der Hauptlcistung Anwendung. . Vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. 15 S. 435. Schlüge im Hinblick auf die Mitlieferung der verwendeten Materialien das H.G.B. ein, so würde dies nichts ändern, weil soweit Art. 284 desselben über die Konventionalstrafe keine Bestimmung trifft und — wie hier — ein Handels- gebrauch im Sinne von Art. 1 nicht vorliegt, das -bürgerliche Recht — das ist im vorliegenden Falle § 1429 des B.G.B.'s — in Kraft bleibt. Vergl. Entscheidungen des vormaligen RcichsoberhandelsgerichtS, Bd. 16 S. 144. Endlich würde auch zu keiner anderen Entscheidung zu gelangen sein, wenn nicht das Recht des Sächsischen Gesetzbuchs sondern das Preußische Allgemeine Landrecht maßgebend wäre, da auch nach diesem — Theil I Titel 5 § 307 — nicht auf Konventionalstrafe antragen kann, wer die nachherige Erfüllung ganz oder zum Theil ohne Vorbehalt angenommen hat.

Verletzung eines Menschen durch den Zusammensturz einer Planke, welche an einer Straße zur Abschließung eines Bauplatzes errichtet ist, auf dem ein Gebäude aufgeführt wird. Haftet für etwaige Mängel der Planke der Grundstückseigenthümer, der die Ausführung des Baues einem baumeister übertragen hat? Zur Auslegung der Bestimmungen in §§ 1554 flg. des BGB.'s und §§ 366 no. 8 und 367 no. 14 des Reichsstrafgesetzbuchs.

Zur Auslegung der 88 1534 flg. des B.G.B.'s sowie 88 386» u. 367" des St.G.B.'s.653 Verletzung eines Menschen durch den Zusammensturz einer Planke, welche an einer Stratze zur Abschließung eines Bauplatzes errichtet ist, auf dem ein Gebäude aufgeführt wird. Hastet für etwaige Mängel der Planke der Grundstückseigenthümer, der die Ausführung des Baues einem Bau- meister übertragen hat? Zur Auslegung der Bestimmungen in §81554 flg. des BGB.'s und 88 366 nv. 8 und 867 no. 14 des Reichsstraf- gesetzbuchs. O.L.G. Dresden, Urtheil vom S. Juli 1892. 0. III. 48/92. Die beiden Beklagten ließen im Jahre 1891 auf einem ihnen gemeinschaftlich gehörigen in Chemnitz an der F.-Straße gelegenen Grundstücke durch den Bau- meister F. in Chemnitz einen Neubau aufführen. Der Bauplatz war während der Bauausführung nach der Straße zu durch eine Planke abgeschlossen. Ein Theil dieser Verplankung wurde am 12. Juli 1891 zu einer Zeit, als der Bau noch im Gange war, in der ersten Nachmittagsstunde durch den Wind in dem Augen- blicke, als der Kläger auf der Straße an dem Neubaue vorüberging, herausgerissen und fiel auf den Kläger. Dieser erlitt dadurch einen Bruch des linken Ober- schenkels und hat nach dessen Heilung die volle Gebrauchsfähigkeit des linken Beins nicht wiedererlangt. Unter Bezugnahme auf diese Thatsachen verlangte der Kläger von den Be- klagten Schadensersatz wegen angeblicher Verminderung seiner Erwerbsfähigkeit als selbständiger Tischler und beantragte, die Beklagten zu verurtheilen, als Gesammt- schuldner vom 16. Juli 1891 an jährlich einen der Höhe nach in das richterliche Ermessen gestellten Betrag — vorschlagsweise 700 Mk. — an ihn zu bezahlen. Diesen Anspruch wollte er einestheils aus den Vorschriften in den §§ 1554 und 1558 des B.G.B.'s und andererseits aus den Bestimmungen in den §§ 367", 3668 des Reichs-St.G.B.'s, Verb, mit den §§ 51 und 135 der Lokalbauordnung für die Stadt Chemnitz herleiten, indem er besonders noch daraus Bezug nahm, daß die Planke zur Zeit des Unfalls nickt in einer den baupolizeilichen Vorschriften entsprechenden Weise befestigt gewesen sei. Die Klage wurde in erster und zweiter Instanz abgewiesen, vom Berufungs- gerichte mit folgender Begründung: Das Landgericht geht bei der Begründung der Klagabweisung davon aus, daß der Bauplatz der Beklagten nach der Straßenseite zu durch eine Verplankung abgeschlossen gewesen sei, und diese vor der Unglücksstelle, an welcher der Kläger den Unfall erlitten hat, aus drei in gewissen Entfernungen rechtwinklich zu dem Neubau aufgestellt gewesenen Rüstböcken und ebenso vielen theils durch Nägel und Lattenverankerung mit diesen Böcken, theils durch Nägel und bez. einen hölzernen Einleger unter sich befestigten Bretertafeln bestanden habe. Es sieht für erwiesen an, daß in dem Augenblicke, als der Kläger an dieser Planke vorübcrging, zwei solche neben einander befindliche Plankenfelder nebst dem

654 Zur Auslegung der §§ 1534 flg. des B.G.B.'s sowie tzz 366° u. 367" des St.G.B.'s. mit dem einen Plankenfeld verbundenen mittleren Rüstbocke nach der Straße zu umgestürzt seien und der Kläger durch diese Plankentheile verletzt worden sei, nimmt jedoch an, daß der Unfall auf sog. höhere Gewalt — § 126 des B.G.B.'s — die Wirkung eines plötzlich aufgetretenen heftigen Sturmes, zurückgeführt werden müsse und die Beklagten aus diesem Grunde für die Folgen des Unfalls nicht verantwortlich gemacht werden können. Insbesondere verneint cs auch eine Haftung derselben auf Grund der Be- stimmungen in den ßß 1554 flg. des B.G.B.'s, indem cs zwar die Vcrplankung zu den nicht zur Wohnung bestimmten Baulichkeiten im Sinne des 8 1558 rechnet, aber unter Berufung auf Grützmann, Lehrbuch des Sachs. Privatrechts, Bd. 2 S. 180, Motive zum Entwürfe eines D. B.G.B.'s, Bd. 2 S. 805, und unter Verwerfung der von Unger in Jhering's Jahrbüchern, Bd. 30 S. 230 Note 16, vertheidigten gegentheiligen Ansicht die Rechtsauffassung vertritt, es habe durch die Bestimmung in 8 1554 des B.G.B.'s lediglich eine Schuldpräsumtion zum Nachtheile des Inhabers der Wohnung oder eines Gebäudes aufgestellt werden sollen, welche durch den Nachweis widerlegt werden könne, daß weder eine Person, für welche der Inhaber zu haften verpflichtet sei, noch diesen Inhaber selbst eine Verschuldung treffe. Ob diese Erwägungen in der letzteren Richtung die Klagabweisung allein chon rechtfertigen würden, kann fraglich sein. Einestheils ist es nach der Ent- stehungsgeschichte des 8 1558 — zu bergt. Revisionsprotokoll, Nr. 179 — wenigstens nicht völlig zweifelsfrei, ob unter den Begriff einer Baulichkeit eine Verplankung der beschriebenen Art habe fallen sollen oder ob dabei nicht immer nur an sestumgrenzte Räume gedacht worden sei. Andererseits bietet weder der Wortlaut des 8 1554, noch die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung einen sicheren Anhalt dafür, daß damit nur bezweckt worden sei, eine gesetzliche Ver- muthung in der erwähnten Richtung zu statuiren. Denn nach der Wortfassung dieses Paragraphen wird der Inhaber der ve- trefsenden Wohnung vorkommenden Falls an sich, in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte, in welchem sich die actio de dejectis et effusis nicht auf eine Schuld des Wohnungsinhabers stützt und dieser sich durch den Beweis des Mangels der eigenen Schuld nicht zu entlasten vermag, — Dernburg, Pandekten, Bd. II, 8 134 — unbedingt für schadensersatzpflichtig erklärt und demselben eine Ausnahmestellung nur für den Fall des Nachweises, daß eine Person, für welche er nicht zu haften habe, den Schaden verursacht habe, zugestanden, dagegen insbesondere in keiner Weise angedeutet, daß der Wohnungsinhaber, wenn er sich zur Thäter-

Zur Auslegung der 88 1534 flg. des B.G.B.'s sowie §8 366° u. 367" des St.G.B.'s.655 schafl bekenne, durch den Nachweis des mangelnden eigenen Verschuldens sich von der Haftpflicht ebenfalls zu befreien vermöge. Jene Ausnahmebestimmung beruht auf einem Beschlüsse der Revisions- kommission — zu vergl. Revisionsprotokoll 179, Redactionsprotocoll LIX — und wird in diesem als eine Milderung des gemeinen Rechts bezeichnet, welche theils durch die der römischen Staatsverfassung unbekannte Thätigkeit der Polizei, theils durch die bei erfolgtem Nachweise des wirklich Schuldigen dem Be- schädigten in gleicher Weise, wie gegen den Inhaber der Wohnung, gewährte Füg- lichkeit der Rechtsverfolgung, theils endlich dadurch gerechtfertigt werde, daß in dem hier vorhandenen Kollisionsfalle von Billigkeitsrücksichten gegen den Beschädigten und den Wohnungsinhaber der Letztere den Vorzug verdiene. Hervorgehoben wird hierbei noch, daß sich das Gesetz bei dieser Abänderung in Ucbereinstimmung mit § 804 des gedruckten (Held'schen) Entwurfs befinde, welcher lautete: „Wenn Jemand durch das Herabfallen von gefährlich aufgehängten oder aufgestellten Sachen oder durch Herauswerfen oder Herausgießen aus einer Woh- nung beschädigt wird, so haftet derjenige, aus dessen Wohnung geworfen wird oder gegossen worden oder die Sache herabgefallen ist, für den Schaden, er könnte denn Nachweisen, daß ihn eine andere Person außer den Hausgenossen, und zwar ohne ein ihn wegen mangelhafter Beaufsichtigung zur Last fallendes Verschulden ver- ursacht hat." Darnach scheint bei dieser Ausnahmebestimmung sogar zunächst überhaupt nur an die Thäterschaft eines solchen Dritten, welcher zu dem Wohnungsinhaber in keinerlei Abhängigkeitsverhältnisse stand, wie z. B. diejenige eines in dessen Wohnung beschäftigten selbständigen Handwerkers, also an solche Fälle gedacht worden zu sein, bei welchen nach der Auffassung des Reichsgerichts auch nach ge- meinem Rechte eine Haftpflicht des Wohnungsinhabers für ausgeschlossen er- achtet wird. Zu vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. 13 S. 212 flg., Siebenhaar, Lehrbuch des Sächsischen Privatrechts, S. 731 bei Note I. Jedenfalls ist auch hier in keiner Weise zum Ausdruck gelangt, daß der Wohnungsinhaber trotz seiner eigenen Thäterschaft bei dem Nachweis des mangeln- den Verschuldens seine Haftpflicht abzulehnen vermöge. Dagegen ist nach der Ansicht des Berufungsgerichts die Haftpflicht der Beklagten auf Grund der behandelten Vorschriften aus anderen, von dem Land- gerichte noch nicht in Betracht gezogenen Gründen ausgeschlossen. Da das Unglück nicht durch Herauswerfen oder Herausgießen aus einer Baulichkeit verursacht worden ist, so würde der § 1558 nur noch anwendbar sein, wenn derselbe auf das Herabfallen eines nicht gehörig befestigten Gegen- standes zurückzuführen wäre.

656Zur Auslegung der §8 1634 flg. des B.G.B.'s sowie 88 666° u. 367" des St.G.B.'s. Hat sich aber das Unglück in der eingangserwähnten Weise wirklich zuge- tragen, so ist nicht ein an einer Baulichkeit befestigt gewesener Gegenstand auf den Kläger herabgefallen, sondern die Baulichkeit selbst theilweise zusammen - gestürzt und untergegangen, also die Ursache des Unfalls in einem Vorkomm- nisse zu suchen, für welches nicht der Inhaber der Baulichkeit als solcher, sondern nur derjenige einzustehen hätte, welcher, den Einsturz wegen fehlerhafter Errichtung derselben verschuldet oder eine ihm bezüglich der ganzen Baulichkeit obliegende Unterhaltungspflicht schuldhaft vernachlässigt hat. — Mengler's Archiv, Jahrg. 1879 S. 49 flg. — Hiervon abgesehen, richtet sich der aus den Bestimmungen m den §§ 1554 flg. herzuleitende Schadensersatzanspruch nicht gegen den Eigenthümer des Grund und Bodens, auf welchem ein Gebäude errichtet ist, und ebensowenig gegen den Eigen- thümer des letzteren als solchen, sondern gegen den thatsächlichen Inhaber der Wohnung oder des Gebäudes, das ist gegen denjenigen, welcher nach civil- rechtlichen Grundsätzen die thatsächliche Herrschaft hierüber ausübt, die betreffende Räumlichkeit oder Baulichkeit bewohnt oder sonst benutzt und die Aufsicht über dieselbe führt. Nach den von den Parteien in der Berufungsinstanz über das zwischen den Beklagten und dem Baumeister F. bestandene Verhältniß abgegebenen Erklärungen und dem zwischen diesen Personen abgeschlossenen Vertrage vom 21. Februar 1891 steht unzweifelhaft fest, daß genannter F. auf Grund Verdingnngsvertrags die Herstellung des Neubaues der Beklagten übernommen hat und daher auch seiner- seits verpflichtet war, alle hierbei nothwendigen Vorkehrungen selbst zu treffen und nach Herstellung des Gebäudes dasselbe als das ihm übertragene Werk den Be- klagten behufs Erfüllung des Vertrags zur Verfügung zu stellen. Inhaber dieses Gebäudes würden die Beklagten nach Befinden von dem letzteren Zeitpunkte an geworden sein. Dagegen war die Verplankung, welche F. errichtet hat bez. durch feine Leute Herstellen ließ, überhaupt nicht für die Beklagten bestimmt, diente vielmehr im Verhältniß zu diesen lediglich den Zwecken F.'s in seiner Eigenschaft als Bauunternehmer während der Bauausführung und. war eine von diesem nur vorübergehend für sich auf fremdem Grund und Boden mit. Wissen der Eigenthümer desselben hergestellte Anlage. Die Aufsicht und'Verfügungsgewalt stand im Verhältnisse zu den. Beklagten daher auch nur F. zu; , dieser war infolge dessen, wenn die Anlage überhaupt als eine Baulichkeit im Sinne des § 1558 des B.G.B.'s angesehen werden kann und sich eine Jnhaberschaft im Sinne dieser Bestimmung denken läßt, auch deren alleiniger Inhaber. - Diese Erwägungen rechtfertigen nach der Ansicht des Berufungsgerichts die Abweisung der Klage, insoweit dieselbe auf die besonderen Bestimmungen der §8 1554 des B.G.B.'s gestützt worden ist^ und machen eine Prüfung der Be- weisergebnisse in der Richtung entbehrlich, ob etwa der Unfall auf die Thätcrschaft

Zur Auslegung der 88 1834 flg. des B.G.B.'s sowie 88366« u. 367" des St.GB.'s.M einer Person zurückzuführen sei, für welche die Beklagten nach der mehrfach er- wähnten Ausnahmebestimmung überhaupt nicht zu haften hätten, selbst wenn sie als Inhaber der Baulichkeit anzusehen wären. Nun hat allerdings der Kläger in der Berufungsinstanz in Anlehnung an die von den Aussagen der übrigen Zeugen wesentlich abweichenden Aussagen des Zeugen Fk. seine Verunglückung darauf zurückführen wollen, daß Breter, welche auf zwei an der Straße vor dem Neubau aufgestellt gewesenen Rüstböcken unbe- festigt gelegen hätten, heruntergefallen seien, und es will dieser Zeuge insbesondere von einer an diesen Böcken damals befestigt gewesenen Verplaykung etwas nicht gesehen haben. Gegen die Berücksichtigung dieses Vorbringens in der Berufungsinstanz läßt sich nicht einwenden, daß dasselbe im Widerspruche mit den Feststellungen im That- bestande des angefochtenen Urtheils stehe, da es sich hierbei immer nur um eine Berichtigung von Klagthatsachen handelt, mit welchen eine Aenderung des Klag- grundes nicht verbunden ist. Falls diese Aussagen des Zeugen Fk.., gegen dessen Zuverlässigkeit indeß theils mit Rücksicht auf seine schwankende Haltung, theils im Hinblick aus das Zeugniß der an dem Ausgange des Prozesses gänzlich unbetheiligten Zeugin verw. G., »'eiche das Umstürzen der Planke ebenfalls mit voller Bestimmtheit bestätigt hat, an sich schon nicht unerhebliche Bedenken zu erheben sind, mit den übrigen Be- weisergebnissen etwa dahin zu vereinigen wären, daß eine Verplankung an der betreffenden Stelle zwar vorhanden gewesen sei, aber auf den Rüstböcken auch Breter gelegen hätten und bei dem Einsturz der Planke mit herabgefallen seien, so würden die vorstehend dargelegten rechtlichen Gesichtspunkte immer noch Platz greifen. Denn dann ist die eigentliche Ursache des Unfalls des Klägers entweder fortgesetzt in dem Einsturz der Planke oder aber nach Befinden in dem Herab- fallen von Gegenständen zu suchen, welche auf einer Baulichkeit — der Berplan- kung — gelegen haben, als deren Inhaber eben nur F. in Betracht kommen kann. Hätte sich aber der Unfall aus die von dem Zeugen Fk. angegebene Weise zuge- tragen, so wären die Breter von zwei aufgestellt gewesenen einzelnen Gegenständen herabgefallen, welche unter den Begriff einer Baulichkeit in dem fraglichen Sinne überhaupt nicht fallen würden. Räch alledem könnten die Beklagten von dem Kläger nur nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen auf Grund einer denselben nachzuweisenden widerrechtlichen Handlung oder auf Grund einer sonstigen dem Kläger insoweit zur Seite stehenden besonderen Gesetzesvorschrift für den Unfall des Klägers verantwortlich gemacht werden. In keiner dieser Beziehungen ist jedoch der Anspruch schlüssig begründet worden; insbesondere fehlen die Voraussetzungen zur Anwendung der bei der actio ex lege Aquilia maßgebenden Grundsätze. Die Beklagten haben die Errichtung ihres Neubaues einem Baumeister über« Archiv für Bürgerl. Necht u. Prozeß. II. 43

65s Zur Auslegung der 88 1534 flg. des B.G.B.'s sowie §8 366» u. 367" des St.G.B?s.

tragen, bei welchem sie voraussetzen konnten, daß derselbe die erforderlichen Fähig- keiten und Fachkenntnisse besitze und alle bei der Ausführung des Baues nöthigen Vorsichtsmaßregeln ergreifen werde. Eine Ueberwachungh der von diesem ange- nommenen Arbeitsleute lag nicht den Beklagten, sondern dem Betriebsunternehmer ob, wäre auch mangels eines zwischen ihnen und den Beklagten bestehenden Ver- trags- oder Abhängigkeitsverhältnisses für letzteren unmittelbar gar nicht aus- führbar gewesen, selbst wenn sie, was der Kläger nicht dargelegt hat und nicht ohne Weiteres vorauszusetzen ist, die hierzu nöthigen Kenntnisse besessen hätten. Ein dem Bauunternehmer F. oder dessen Leuten in der einen oder anderen Richtung betreffs einer nicht gehörigen Befestigung von Plankentheilen oder einer ordnungswidrigen Benutzung der Planke zur Last zu legendes Verschulden würden daher die Beklagten nicht zu vertreten haben. Es läßt sich zwar zugeben, daß unter derartigen Verhältnissen gleichwohl eine Haftpflicht des Bauherrn ausnahms- weise, insbesondere danir denkbar ist, wenn derselbe während der Bauausführung in der Jnnehabung des Grundstückes verblieben ist, und schuldhafter Weise dulden würde, daß der Bauunternehmer oder dessen Leute bei der Ausführung des Baues die zur Sicherheit des öffentlichen Verkehrs erforderlichen Maßregeln außer Acht lassen. -— Zu vergl. auch Wengler's Jahrg. 1890, S. 46 —. Ein diesfallsiges Verschulden der Beklagten ist jedoch vom Kläger nicht dargethan worden; namentlich hat derselbe nicht behauptet, daß die Beklagten von einer ordnungswidrigen Bauleitung und einer mangelhaften Ucberwachung der Arbeiter Kenntniß gehabt haben. Hiernächst bedroht zwar die vom Kläger noch für sich angezogene Bestimmung in § 366 unter 8 des Rcichs-St.G.B.'s unter anderem denjenigen mit Strafe, welcher nach einer öffentlichen Straße Sachen, durch deren Umstürzen oder Herab- sallen Jemand beschädigt werden kann, ohne gehörige Befestigung aufstcllt oder aufhängt; dieselbe ist jedoch im Hinblick auf die selbständige Stellung F.'s als Bauunternehmers wiederum zunächst nur gegen diesen anwendbar und dieser würde zu haften haben, wenn eine strafbare Zuwiderhandlung gegen diese Vor- schrift civilrechtlich zu vertrete,ibc Folgen gehabt hätte. Die im Thatbestande des angefochtenen Urtheils außerdem erwähnte Straf- bestimmung des § 367 unter 14 des Reichs-St.G.B.'s richtet sich gegen denjenigen, welcher Baue u. s. w. vornimmt, ohne die von der Polizei angeordneten oder sonst erforderlichen Sicherungsmaßregeln zu treffen. Hierunter fällt nach den Auslassungen des Bausachverständigen U. die im 8 51 der Bauordnung für die Stadt Chemnitz vorgeschriebene gehörige Lcrplankung des Bauplatzes. Die Be- stimmung in § 367 unter 14 des Reichs-St.G.B.'s kann aber unter den ob- waltenden Umständen nicht ohne Weiteres auf die Beklagten als Bauherrn mit bezogen werden. Denn da der Baumeister F. den Neubau, aus Grund eines mit ihnen abgeschlossenen Verdingungsvertrags, nicht als ihr Stellvertreter, aus-

Zur Auslegung der §§ 1534 flg. des B.G.B.'s sowie §Z 266« u 367'« des SIG.B.'s. 65Z geführt hat, so wird nicht gesagt werden können, daß die Beklagten selbst einen Bau vorgenommen haben. Wäre indeß auch in solchen Fällen der anscheinend gegentheiligen Ansich tldes Reichsgerichts beizupflichten, — zu vgl. Entscheidungen desselben in Civilsachen, Bd. 6, S. 264, verbd. mit Bd. 8, S. 236 und Bd. 17, Se 105 fs. — so fällt doch sowohl hierbei, wie in Betreff aller sonstigen, dem Reichs- oder Lan- desrechte angchörenden baupolizeilichen Vorschriften, deren Uebertretung seiten der Beklagten etwa in Frage kommen könnte, ausschlaggebend in's Gewicht, daß es sich alsdann nicht um sogenannte Formaldelikte handelt, sondern zum Thatbestande einer jeden solchen Polizeiübertretung Verschuldung — rechtswidriger Vorsatz oder Fahrlässigkeit — gehört, und daß mangels des Nachweises einer solchen auch eine widerrechtliche Handlung nicht vorhanden ist, auf welche ein Schädenanspruch nach 88 116 ff. des B.G.B.'s gestützt werden könnte. Für die Verneinung einer kriminellen Verschuldung sprechen in diesen Be- ziehungen alle diejenigen Erwägungen, aus welchen bereits oben eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der aotio ex lege Aquilia für ausgeschlossen er- achtet worden ist. Dies würde also insbesondere auch dann zu gelten haben, wenn die Be- klagten aus Grund baupolizeilicher Vorschrift für die Herstellung einer gehörigen Bcrplankung selbst mit Sorge zu tragen gehabt hätten, und der Unfall des Klägers etwa darauf zurückzuführen wäre, daß bei der Herstellung derselben oder der Befestigung von Plankentheilen seiten F.'s oder der Arbeiter desselben nicht die gehörige Sorgfalt angewendet worden war, oder daß etwa an jenem Tage von den Arbeitern F.'s aus der, an sich unzweifelhaft vorhanden gewesenen Bcrplankung einzelne Plankenfelder zeitweilig entfernt worden und in Folge dessen einige in un- vorsichtiger Weise auf den Rüstböcken aufbewahrte Brctcr auf die vom Zeugen Fk. angegebene Weise von den Böcken auf den Kläger heruntergefallen wären. Ein den Beklagten nach anderer Richtung zur Last fallender Verstoß gegen die im Thatbestande des erstinstanzlichen Urtheils erwähnte Bauordnung für die Stadt Chemnitz, mit welchem die Verunglückung des Klägers nach Befinden in ursächlichem Zusammenhang gestanden haben könnte, ist von dem Kläger trotz ent- sprechender Befragung in tatsächlicher Hinsicht nicht begründet worden und aus dem Streit- und Beweismateriale nicht ersichtlich.

Besteht eine Verbindlichkeit zur Anbringung von Schutzvorrichtungen an Ausschachtungen, welche auf einem Felde in der Nähe öffentlicher Wege hergestellt werden? Zu § 1486 des B.G.B.'s, § 367 Ziffer 12 und 14 des R.StG.B.'s sowie §§ 19, 20 der Baupolizeiordnung für Städte.

btzd

Schutzvorrichtungen bei Äusschachtungeü.

Besteht eine Verbindlichkeit zur Anbringung von Schutzvorrichtungen an Ausschachtungen, welche auf einem Felde in der Nähe öffentlicher Wege hergestellt werden? Zu 8 1486 des B.GB.'s, 8 36? Ziffer 12 und 14 des R.St G.B.'s sowie 88 19, 20 der Baupolizeiordnung für Städte.*) O.L.G. Dresden, Urtheil vom 80. März 1692. 0. II. 119/91. Der Kläger hat zur Begründung seines Antrags: den Beklagten zur Zah- lung 'von wöchentlich 18 Mk. seit dem 1b. November 1890 auf die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit zu verurtheilen, in erster Instanz vorgebracht: Er sei am 14. November 1890, Abends 7 Uhr, mit dem Schänkwirth St. vom Schlacht- viehhofe in Leipzig die Bayerische Straße entlang gegangen und da, wo die Kron- prinzstraße in dieselbe einmündet, auf ein zur linken Hand der Kronprinzstraße (vom Schlachtviehhofe aus) gelegenes Feldgrundstück ausgetreten, um dort sein Wasser abzuschlagen. Dabei sei er in einen zu Gasleitungszwecken in einer Ent- fernung von etwa 25 Schritten seitwärts der Straße ausgeschachteten Graben ge- stürzt, habe sich das Handgelenk zweimal gebrochen und könne in Folge dessen sein Gewerbe als Schneidermeister nicht mehr betreiben. Er habe 25 Schritte in das Grundstück hineingehen müssen, um seine Nothdurft außerhalb des Laternenlichtes verrichten zu können. Die betreffenden Ausschachtungsarbeiten habe der Beklagte im Aufträge des Stadtraths zu Leipzig ausgesührt. Der Beklagte habe unter- lassen, am ausgeschachteten Graben genügende Sicherheitsmaßregeln zum Schutze des Publikums zu treffen. Irgend welche Wege hätten über das Grundstück nicht geführt. Beklagter räumt nur ein, daß an der fraglichen Stelle Ausschachtungsar- beiten vorgenommen worden seien. Alles Uebrige bestreitet er. Er behauptet ins- besondere die Ausschachtungsarbeiten seien nicht durch ihn, sondern durch den Maurermeister U. im Aufträge der F.'schen Erben, hergestellt worden. Der aus- geschachtete Graben sei durch einen von der ausgeworfenen Erde gebildeten förm- lichen Wall genügend umfriedigt gewesen. Weitere Schutzmaßregeln seien bei der- artigen Tiefbauten nicht üblich. Die erste Instanz hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsverhandlung machte Kläger geltend, daß alle Schutzvor- richtungen gefehlt hätten, daß nach den in Leipzig hierüber bestehenden Polizei- Vorschriften die Ausschachtung, um das Hineinfallen zu verhüten, mit einer Um- friedigung und mit Beleuchtung zu versehen gewesen wäre, und daß, wenn auch an der Stelle, an welcher er verunglückt sei, noch keine öffentliche Straße sich be- funden habe, so doch zu Straßenzwecken Vvrgerichtetes und dem Verkehre von Fußgängern bereits preisgegebenes Areal. Der Beklagte behauptete demgegenüber, das betreffende Land sei damals

*) Bergt, dieses Archiv, Ad. 1 S. 607.

661

Zu §§ I486 des B.G.V.'s und 387», " des St.G.B.'S. lediglich privates, den F.'schen Erben gehöriges und in keiner Weise dem öffentlichen Verkehre zugängiges Areal gewesen. Uebrigens sei die aus- • geschachtete Stelle an dem fraglichen Abende von dem ausgeworfenen Erdreiche in der Weise umgeben gewesen, daß Jemand nur, wenn er letzteres überstiegen, in die Ausschachtung habe stürzen können, außerdem sei die Stelle noch durch eine Pfoste gesperrt worden. -Der Kläger habe auch nicht nöthig gehabt, 25 Schritte in das Grundstück hineinzugehen, er sei lediglich in Folge von Angetrunkenheit soweit hineingelaufen. Kläger widersprach allen von den seinigen abweichenden Angaben des Be- klagten. Das Berufungsgericht hat Beweiserhebungen über den Eintritt und die Ursachen des behaupteten Unfalls angeordnet und alsdann die Berufung zurück- gewiesen. Die Gründe des zweiten Urtheils lauten: Die erste Instanz hat die Klage als unschlüssig abgewiesen, weil der aus- geschachtete Graben unstreitig auf einer von öffentlichen Wegen nicht durchzogenen Feldparzelle, 25 Schritt seitwärts der Straße, sich befunden habe und der Beklagte nicht als verpflichtet angesehen werden könne, an einer dergestalt abgelegenen, dem öffentlichen Verkehre rechtmäßiger Weise unzugänglichen Stelle den Graben mit Schutzvorrichtungen für etwa dort verkehrende Menschen zu versehen. Die Mög- lichkeit, daß dort ein Mensch zu Schaden kommen könne, habe so fern gelegen, daß auch ein ordentlicher aufmerksamer Hausvater sie nicht berücksichtigt haben würde. Der Kläger habe unvorsichtig gehandelt und die Folgen davon selbst zu tragen. Der Versuch des Klägers, seiner Klage in der Berufungsinstanz durch bessere Begründung aufzuhelfen, hat keinen Erfolg gehabt. Die Zeugen T., U. und H. haben zwar angegeben, daß der Beklagte, bei welchem T., nach dessen Angabe als Vorarbeiter in Arbeit stand, die in Rede stehenden Ausschachtungen im Aufträge U.'s ausgeführt habe, der seinerseits Be- auftragter der F.'schen Erben gewesen sei. Nach den Aussagen S.'s und bez. H.'s mag auch nicht bezweifelt werden, daß der Kläger am 14. November 1890, Abends, in den fraglichen Graben ge- stürzt ist und dabei den behaupteten Unfall erlitten hat, daß er damals nicht an- getrunken war und daß er 25 Schritt in das Grundstück hineingehen mußte, wenn er sich außerhalb des Laternenlichtes befinden wollte. Unbedenklich ist ferner im Hinblick auf die Auslassungen T.'s, S.'s, A.'s und H.'s die Annahme, daß an jenem Abende an den beiden Längsseiten der Ausschachtung durch das ausgeworfene Erdreich ein schützender Wall gebildet wurden Ungewiß ist dagegen, ob auch an der nach der Bayerischen Straße zu gelegenen Querseite der Ausschachtung zur kritischen Zeit eine Schutzvorrichtung angebracht war. Die hierher gehörigen Angaben H.'s und A.'s sind in der Haupt- sache bedeutungslos, weil ihre Wahrnehmungen sich nicht aus die Zeit des Un- falls, sondern erst auf den 17. bez. 18. November beziehen. Soweit A: über den

662

Schutzvorrichtungen bei Ausschachtungen.

Zustand am Abend des 14. November spricht, wiederholt er nur die Mittheilnngen, die der Vorarbeiter T. ihm gemacht hat. Dieser selbst hat nun zwar ange- geben, die bei den Ausschachtungen erforderlichen Sicherheitsmaßregeln und Ab- sperrungen habe U. durch seine Leute Herstellen lassen. Die Absperrungen hätten darin bestanden, daß dem Graben entlang, nach 'der Bayerischen Straße zu, ein Erdwall von 11ji m Höhe aufgeworfen und am Ende des Grabens quer vor der Ausschachtung eine Pfoste in der ungefähren Höhe von s/4 m auf dort lagerndes Erdreich gelegt worden sei, sowie weiter: das Ende des Grabens, dort, wo letzterer durch die Pfoste abgesperrt gewesen, habe sich 20 m von der Stelle befunden, wo Kläger verunglückt sei. — Allein man sieht nicht, ob mehr nur von einer Gepflogenheit spricht, oder ob er bestimmt aus eigener An- schauung versichern will und kann, daß eine Pfoste auch am 14. November an der Querseite vorgelegt gewesen sei. Andererseits hat S. eidlich angegeben, daß zu dieser Zeit an jener Querseite jede Sicherheitsmaßregel gefehlt habe, daß sie weder mit einem Erdwalle, noch mit einer Pfoste abgesperrt und auch nicht er' leuchtet gewesen sei. Ungewiß ist ferner, an welcher Stelle der Kläger in den Graben ge- fallen ist. Nach der Aussage des Augenzeugen S., der nur wenige Schritte vom Kläger entfernt stand, ist Letzterer nicht an einer Längsseite über den Erdwall ge- stiegen und so in den Graben gestürzt, sondern letzteres ist an der oben bezeich- neten, nach S. unverwahrten Querseite geschehen. Zu Folge der Darstellung dagegen, welche^T^auf Grund von Angaben liefert, die ihm der Kläger am Tage nach dem Unfälle gemacht habe, müßte angenommen werden, daß Kläger an einer Längsseite in die Ausschachtung hinabgelangt sei. Diese Zweifelspunkte können indessen allenthalben auf sich be- ruhen. Denn die Abweisung der Klage wird durch folgende rechtliche Er- wägungen gerechtfertigt. Angenommen, daß überhaupt der Beklagte und nicht etwa lediglich U., für die Anwendung der erforderlichen Sicherheitsmaßregeln zu sorgen gehabt habe, worauf gleichfalls nicht näher eingegangen zu werden braucht, so kann der Kläger jedenfalls zunächst auf die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über widerrechtliche Schadenzufügung sich nicht mit Erfolg berufen. Zwar setzt die Verpflichtung zum Ersätze des sog. aquilischen Schadens nicht unter allen Um- ständen eine widerrechtliche Begehungshandlung voraus. Diese Verbindlichkeit tritt vielmehr nach § 1486 des B.G.B.'s auch dann ein, wenn Jemand dadurch Schaden verursacht, daß er Vorsichtsmaßregeln, welche ihm behufs der Abwendung der schädlichen Folgen einer an sich erlaubten Be- gehungshandlung obliegen, zu treffen unterläßt. Allein, selbst wenn der Kläger in die Ausschachtung an deren Querseite gestürzt und diese völlig unverwahrt ge- wesen wäre, so könnte diese Unterlassung nach allgemeinen Grundsätzen (vergl.

Zu §§ 1486 des B.G.B.'s und S67»,'« des St.G.B.'s. 663 auch B.G.B. Z 121 a. E.) dem Beklagten nicht als Verschuldung zur Last ge- legt werden. Denn, wie der mit den Verhältnissen voraussetzlich vollständig vertraute und vom Kläger selbst zu diesem Punkte als Zeuge aufgerufene städtische Ober- ingenieur H. versichert, befand sich an der fraglichen Stelle weder eine öffentliche Straße, noch auch nur zu Straßenzwecken vorgerichtetes und dem Verkehr von Fußgängern bereits preisgegebenes Areal, vielmehr war das Land damals lediglich ein privates, den F.'schen Erben gehöriges Feldgrundstück und in keiner Weise dem öffentlichen Verkehre zugängiges Areal. In der nämlichen Weise hat der Zeuge U. sich ausgesprochen. Sollte selbst, wie nach einer Bemerkung des Letzteren nicht ausgeschlossen erscheint, damals mit den Planirungsarbeiten zu dem dort be- absichtigten Straßenbaue schon begonnen gewesen sein, so brauchte trotzdem der Beklagte mit der Möglichkeit, daß ein Mensch in der Dunkelheit von dem er- leuchteten Wege ab auf eine Strecke von 2b Schritt in das dem öffentlichen Ver- kehre entzogene Feldgrundstück unberechtigter Weise hineingehen werde, nicht zu rechnen. Daß der Kläger aus dem von ihm angegebenen Grunde aus das Feld gegangen, ist für die Rechtslage des Beklagten völlig unerheblich., da für diesen keinerlei Verpflichtung bestand, dem Kläger die Füglichkeit gefahrloser Befriedigung seines Bedürfnisses auf dem betreffenden Grundstücke zu gewähren. Auch andere gesetzliche -Vorschriften stehen dem Kläger nicht zur Seite. Nach ß 367 Nr. 12 des Strafgesetzbuchs ist strafbar, wer auf öffentlichen Straßen, Wegen oder Plätzen, auf Höfen, in Häusern und überhaupt an Orten, an welchen Menschen verkehren, Brunnen, Keller, Gruben, Oefsnungen oder Abhänge dergestalt unverdeckt oder unverwahrt läßt, daß da- raus Gefahr für andere entstehen kann. Allein diese Bestimmung erscheint schon deshalb hier nicht anwendbar, weil die fragliche Ausschachtung sich weder auf einer öffentlichen Straße, einem Weg oder Platz befand, noch an dem Orte, wo sie lag, ein Verkehr von Menschen im Sinne der Vorschrift stattfand. Vielmehr lag sie auf einem privaten Feldgrundstücke, das zu betreten ohne Erlaubniß des Besitzers oder seines Stellvertreters Niemand berechtigt war. Ebensowenig findet der Klaganspruch in § 367 Nr. 14 des St.G.B.'s eine Stütze. Danach ist straffällig, wer Bauten oder Ausbesserungen von Gebäuden, Brunnen, Brücken, Schleußen oder anderen Bauwerken vornimmt, ohne die von der Polizei angeordneten oder sonst erforderlichen Sicherungsmaßregeln zu treffen. Den Aussagen des sachverständigen Zeugen H. ist zu entnehmen, daß in Leipzig besondere polizeiliche Bestimmungen über die Anwendung von Sicher- heitsmaßregeln bei Ausschachtungen der hier fraglichen Art nicht bestehen, und daß auch keine ausdrückliche Weisung für den vorliegenden Fall ertheilt war. Es greifen deshalb nach § 1 der Allgemeinen Baupolizeiordnung für Städte vom 27. Februar 1869 deren Vorschriften Platz, da dieselbe nach § 2 Ziff. H

664 Schutzvorrichtungen Lei Ausschachtungen. auch auf Senkgruben und sonstige Vorrichtungen zum Ablauf des Ab- fall- und Tagewassers Anwendung leidet und nach der Aussage U.'s mit welcher die Angabe H.'s übereinstimmt, die Ausschachtung auf einem noch durch- aus im Privateigenthum stehenden und nicht irgendwie dem öffentlichen Verkehre dienenden Grundstücke zum Zwecke eines Schleußenbaues vorgenommen wurde. Nach ß 19 der Baupolizeiordnung sind nun bei jeder Bauausführung diejenigen Vorsichtsmaßregeln zu treffen, welche zum Schutze der Bauarbeiter, der Nachbar- grundstücke und zur Sicherheit des öffentlichen Verkehrs erforderlich sind. Allein durch die fragliche, auf einem Felde gelegene, etwa 25 Schritt von der vor- überführenden Straße entfernte Ausschachtung wurde an sich die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs nicht beeinträchtigt, da die Ausgrabung eben nicht unmittelbar neben der öffentlichen Straße bewirkt war, und auf dem Felde selbst eine öffent- licher Verkehr nicht stattfand. Weiter sind zwar nach § 20 der Baupolizeiordnung Bauunternehmer so wohl wie Bauführer unter Anderen dazu verpflichtet', die Bauplätze mit offenem Grunde „Baugruben und dergleichen an den Gaffen, Straßen und öffent- lichen Plätzen gehörig zu verwahren und während der Dunkelheit durch Laternen- licht und sonst genügend zu erleuchten". Indessen auch diese Vorschrift schlägt nicht ein. Denn, wenn auch das betreffende Feld an einer Straße liegt, so war dies doch mit der Ausschachtung nicht der Fall, da diese 25 Schritt seitwärts der Straße lag. Der § 20 kann aber seinem klaren Wortlaute nach nur dahin verstanden werden, es werde dabei vorausgesetzt, daß die Grube selbst unmit- telbar an der Gasse, Straße oder dem öffentlichen Platze gelegen sei. Vergl. Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung, N. F. Bd. 43 S. 233. Nun ist allerdings nach § 367 Ziff. 14 nicht bloß zu bestrafen, wer die polizeilich — sei es im Allgemeinen oder besonders — angeordneten Sicher- heitsmaßregeln zu treffen unterläßt, sondern auch derjenige, welcher die sonst er- forderlichen Schutzvorrichtungen verabsäumt. Vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. 6 S. 260, Bd. 8 S. 236, Bd. 17 S. 107. Unter den letzteren können jedoch immer nur diejenigen Sicherheitsmaßregeln verstanden werden, welche im einzelnen Falle den Umständen nach als nothwendig zu erachten sind. In dieser Hinsicht ist aber oben dargelegt worden, daß es dem Beklagten nicht als Fahrlässigkeit ausgelegt werden könnte, wenn die nach der Bayrischen Straße zu gelegene Querseite der Ausschachtung an jenem Abend unverwahrt ge- wesen wäre. —

Rechtliche Stellung des "Vertrauensmannes" einer nicht organisirten Arbeitergenossenschaft. Rückforderung der einem Theilnehmer am Streit aus der Streikkasse gewährten Unterstützung wegen Bruchs der Streitberedung.

Vertrauensmann einer nicht organisirten Arbeitergenossenschaft. 665. Rechtliche Stellung des „Vertrauensmannes" einer nicht organisirten Arbeitergenossenschaft. Rückforderung der einem Theilnehmer am Streik aus der Streikkasse gewährten Unterstützung wegen Bruchs der Streik- beredung. : L.G. Leipzig, Civ. K. II. Urth. v. 18. März 1892. Dg. II. 153/91. Die Feilenhauer von Leipzig und Umgegend planten im Sommer 1889 zur Erzielung höherer Arbeitslöhne einen allgemeinen Ausstand. In einer von ihnen deshalb einberufenen öffentlichen Versammlung wurde die Gründung eines Streik- fonds beschlossen. Der Kläger war und ist noch gegenwärtig ihr „Vertrauens- mann". Als solcher hatte er die zur Bildung jenes Fonds den Genossen auf- erlegten Beiträge einzukassiren und die gesammelten Gelder für Unterstützungszwcckc selbständig zu verwenden; doch war ihm zur Pflicht gemacht worden, über die Verwendung der Streikgelder halbjährlich in öffentlicher Versammlung Bericht zu erstatten. Am 3. Februar 1890 kam der geplante Streik zum Ausbruch. Die Feilen- hauer stellten die Arbeit ein. Jeder Theilnehmer am Ausstand erhielt von dem Kläger eine wöchentliche Unterstützung von 18 Mk. ausgezahlt. Die Auszahlung erfolgte an jedem Montage. Auch der Beklagte hat eine solche Streikunterstützung vom Kläger gewährt erhalten, das letzte Mal am 24. März 1890. Er hat je- doch in der Woche vom 24.—31. März den Streik gebrochen, indem er an einem dieser Tage — streitig ist: ob schon am 25. oder erst am 27. März 1890 —■ wieder als Feilenhauer in Arbeit getreten ist. Der Kläger verlangt mit Rücksicht hierauf Zurückzahlung eines entsprechenden Theils der Streikunterstützung, unter der Behauptung, die dem Beklagten am 24. März 1890 gewährten 18 Mk. seien demselben prüvumsrnnäo, auf die Woche vom 24.—31. März 1890 gewährt worden, so daß er von dem Tage an, an welchem er den Streik gebrochen, auf diese Unterstützung kein Recht mehr ge- habt habe. Das Amtsgericht wies nach Vernehmung mehrerer Zeugen die Klage wegen mangelnder Aktivlegitimätion des Klägers ab. Der Kläger focht diese Entscheidung durch Berufung an. Er führte aus, daß er als Vertrauensmann das volle ju- ristische Eigenthum an den eingesammelten Unterstützungsgeldern besessen und dar- über nach Außen hin unbeschränkt habe verfügen dürfen, so daß er schon deshalb zur Verfolgung des Rückzahlungsanspruchs wider den Beklagten legitimirt er- scheine. Das Landgericht Leipzig, Civ. Kammer II., hielt die Klagabweisung aufrecht. Aus den Gründen: 1. „Schon die Kennzeichnung Klägers als „Vertrauensmann" weist darauf hin, daß es sich um anvertrautes Geld handelte, welches von den zur Durch- führung eines allgemeinen. Ausstands zusammengetretenen Feilenhauern Leipzigs

666

Streikbruch.

und Umgegend in die Hände des Klägers gelegt war, damit dieser es für sie verwahre, verwalte und während der Dauer des Ausstands zu Unterstützungs- zwccken verwende. Daß der Kläger die von den Streikgenossen zu einem bestimmten Zwecke gesammelten Gelder als sein völlig freies Eigenthum habe betrachten dürfen, über welches er berechtigt gewesen sei, nach Gutdünken zu schalten und zu walten, ist eine haltlose, durch nichts gerechtfertigte Vermuthung. Richtig ist allerdings, daß dem Kläger in der Verwaltung und Vertheilung des Unterstützungsfonds „ziemlich" freie Hand gelassen war. (so Zeuge A. Bl...). Immerhin war er auch hierin nicht unbeschränkt. Er hatte namentlich, wie feststeht, den Theil- nehmern am Streik in regelmäßigen Zeiträumen über die Verwendung der Gelder Rechenschaft abzulegen. Damit war klargcstellt, daß der Kläger bei aller ihm sonst eingcräumten Selbständigkeit im Berhältniß zu den übrigen Streikgenossen doch nur die Rolle eines Mandatars bekleidete und von seinen Auftraggebern als Verwalter ihres Vermögens betrachtet wurde. Denn überall, wo eine Verbind- lichkeit zur Rechnungsablegung besteht, besteht sie deshalb, weil fremde Geschäfte geführt wurden. (§ 1393 des B.G.B.'s.) Durch die Auferlegung der Verpflichtung, über die Verwendung der Streikkasse von Zeit zu Zeit öffentlich Rechenschaft ab- julegen und durch die Unterwerfung des Vertrauensmannes unter diese Verpflichtung war daher außer Zweifel gestellt, daß nicht der Kläger verfügungsberechtigter Herr des Unterstützungsfonds war, daß das Ei ge nt hum an diesem Vermögen vielmehr der Gesammtheit der Feilenhauer zustand, welche es durch ihre Bei- träge zusainmengebracht hatten. Bei dieser Sachlage war der Kläger behindert, den Anspruch auf Rückzahlung eines Theilcs der bem Beklagten aus dem Streik- fonds zugeflossenen Geldunterstützung in eigenem Namen geltend zu machen. 2. Abgesehen hiervon steht dem Ansprüche des Klägers auch die von der Vorinstanz unberücksichtigt gelassene Vorschrift des § 152 Gew.O. entgegen. Nach dieser Bestimmung sind ztvar (Abs. 1) alle früher in Geltung ge- wesenen Verbote und Strafbestimmungen gegen Gewerbtreibende und gewerbliche Ge- hülfen wegen Verabredungen und Vereinigungen zum Bchilfe günstigerer Lohnbe- dingungen (inbes. mittelst Einstellung der Arbeit) beseitigt. In Abs. 2 ist aber weiterhin ausdrücklich verordnet, daß jedem Theilnehmer der Rücktritt von solchen Bereinigungen und Ver- abredungen frei steht und daß aus letzteren weder Klage noch Einrede statt- findet. Damit ist auch der gegenwärtig erhobenen Klage der Boden entzogen. Die angezogene Bestimmung lautet ganz allgemein. Sie versagt den Coa- litiousverabredungen der Gewerbtreibende» und Gewerbsgchülfen den staatlichen Schutz der Gerichte. (Motive). Nach der Absicht des Gesetzes soll es durchaus in's freie Belieben des Einzelnen gestellt sein, ob er an einer solchen Verabredung theilnehmen und wie lange er sich durch dieselbe gebunden halten will. Jeder un- mittelbare oder mittelbar geübte Zwang zum Beitritt ist untersagt. (§ 153 Gew.O.)

Voraussetzungen der Ansetzung des Termins zur Leistung des Offenbarungseides. Vorlegung des Schuldtitels, Nachweis der Unterlagen für die Begründung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.

OffenbarungSeid.

667

Ebenso steht auch der Rücktritt dem Theilnehmer jeder Zeit offen und zwar ohne daß ihn deshalb irgendwelche Rechtsnachtheile treffen dürfen. Kein Theil kann von dem Andern die Festhaltung am Vertrage fordern, in welcher Form auch immer dieses Verlangen auftreten mag. Wer aus der Vereinigung ausgeschieden ist, kann auf der einen Seite nicht wieder zurückfordcrn, was er zur Erreichung des Coalitionszweckes bisher beigesteuert hatte, auf der andern Seite aber behält er auch dasjenige, was ihm bis zum Augenblicke seines Rücktritts von dem andern Theile bereits gewährt worden war. Das Rückforderungsrecht ist in dem zweiten Falle so gut ausgeschlossen wie in dem ersteren. Dementsprechend ist auch der Kläger nicht in der Lage, den Beklagten auf Rückerstattung der ihm aus der Streikkasse gezahlten Unterstützung zu belangen, selbst wenn diese Unterstützung ihm s. Z. nur unter der Voraussetzung des Ausharrens am Streik (während der Woche vom 24.—31. März 1891) gewährt worden wäre. Mit der Zulassung einer solchen Klage würde man dem Kläger gestatten, die getroffne Strcikbeendung dem Beklagten gegenüber zur Geltung zu bringen. Der Sinn des § 152 Abs. 2 G-O. geht aber gerade dahin, daß keine Partei mit der Berufung aus eine der- artige Beredung vor Gericht gehört werden soll (vergl. Landmann G.O. § 152 Note 4.) —. Voraussetzungen der Ansetzung des Termins zur Leistung des Offenba- ruugseides. Vorlegung des Schuldtitels, Nachweis der Unterlagen für die Begründung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. I. L.G. Plauen, Civ.K. II. Beschluß vom 8. Dezember 1880. 0. B. II. 17/90. Der durch ein landgerichtliches Urtheil vom 11. Juni 1890 zur Zahlung der Klagsumme verurtheilte Schuldner bestritt im Termine zur Leistung des Offen- barungseides seine Verpflichtung hierzu. Der Gläubiger wies im Termine die Zustellung des Urtheils nach und legte die vollstreckbare Ausfertigung - desselben vor. Durch — nicht für vollstreckbar erklärtes — Urtheil vom 22. Juli 1890 verurtheilte das Vollstreckungsgericht den Schuldner kostenpflichtig zur Vorlegung und Beeidigung eines Vermögensverzeichnisses. Nachdem der Gläubiger die Rechts- kraft dieses Urtheils zum Zwecke der Kostenfestsetzung aus demselben' dem Voll- streckungsgerichte nachgewiescn hatte, hat er anderweit den Schuldner zur Ein- reichung eines schriftlichen Vermögensverzeichnisses und Ableistung des Osienba- rungscides vor das Vollstreckungsgericht in den von diesem anberaumten Termin geladen, eventuell dessen Verhaftung beantragen zu wollen erklärt. Er hat hinzu- gefiigt, daß er Schuldtitel sowie die verschiedenen Pfändungsberichte im Termine vorlegen werde. Das Amtsgericht hat die Anberaumung eines Termins bis zur Beibringung des Schuldtitels abgelehnt mit der Ausführung, daß das Gericht bei der Terminsbestimmung als VollstreckungSgcricht thätig werde, mithin seine Thä-

668

Offenbarungseid.

tigkeit nur unter der in § 671 der C.P.O. angegebenen Voraussetzung eintreten dürfe sowie daß es erst auf Grund der vorzulegenden Zustellungsurkunden auch die ihm gleichfalls obliegende Prüfung der übrigen Voraussetzungen des Beginns der Zwangsvollsteckung (§§ 662, 671 der C.P.O.) werde vornehmen können. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde wurde mit folgender Begründung verworfen: „Die Beschwerde ist insoweit ungerechtfertigt, als der angefochtene Beschluß auch auf die Bestimmungen in 8 662 der C.P.O. gestützt ist. Aus der Auf- nahme der Bestimmungen über Offenbarungseid und Haft in das 8. von der Zwangsvollstreckung handelnde Buch der C.P.O., aus der Uebertragung der be- züglichen Handlungen an ein Vollstreckungsgericht und aus dem Zwecke des Zwanges zur eidlichen Manifestation des Vermögens als eines geeigneten Mittels wirksamer Rechtsverfolgung gegen Schuldner, welche ihr Vermögen den Angriffen der Gläu- biger arglistig zu entziehen suchen" (zu vergl. Motive zu ß 660 des Entwurfs) ergiebt sich, daß die in den §§ 780—799 der C.P.O. für den Offenbarungseid und die Haft angeordnetcn Maßnahmen Mte der Zwangsvollstreckung bilden, deren materielle Voraussetzungen in § 711 der C.P.O. geregelt sind. Daher sind die allgemeinen Bestimmungen der Zwangsvollstreckung in den §§ 644 bis 707 der C.P.O. auch für diese Akte maßgebend, insbesondere auch diejenigen in 8 662, wonach die Zwangsvollstreckung auf Grund einer mit der Vollstreckungs- clausel versehenen Ausfertigung des Urthcils erfolgt. Diese Ausfertigung ist hier- nach zur Bedeutung einer formell selbständigen Grundlage der Zwangsvollstreckung erhoben (Motive zu 88 612, 613 des Entwurfs), mit der Maßgabe, daß die mit der Zwangsvollstreckung beauftragten Behörden und Beamten nur durch d en Besitz jener Ausfertigung zur Vornahme irgend welcher Zwangsvollstreckungs- handlungen ermächtigt sind. Dies letztere wird zwar nur für den Gerichtsvollzieher im Gesetze (8 676 der C.P.O.) ausdrücklich ausgesprochen, ergiebt sich aber aus dem in der C.P.O. durchgeführten Grundsätze der Abtrennung der Zwangsvoll- streckung von den Funktionen des Prozeßgerichts zum Schutze des Schuldners auch für die dem Gerichte zugewiesenen Zwangsvollstreckungen als selbstverständlich. Darnach muß aber das Gericht bereits bei der Bestimmung des Termins zur Vorlegung des Vermögensverzeichnisses und Leistung des Offenbarungseides in den Besitz der vollstreckbaren Ausfertigung gesetzt sein, da es schon hierbei als Vollstreckungsgericht thätig wird, übrigens nach 8 7811 der C.P.O. das Ver- fahren schon mit der Ladung des Schuldners zu jenen Handlungen beginnt, mit- hin diese Ladung, von welcher die Terminsbestimmung des Richters einen inte- grirenden Bestandtheil bildet, zur Zwangsvollstreckung selbst gehört. Dieß recht- fertigt sich auch durch die Erwägung, daß — soweit nicht der Schuldner aus- nahmsweise seine Verpflichtung zur Eidesleistung bestreitet, welchcnfalls das in 8 781 Abs. 2 der C.P.O. geordnete Verfahren eintritt — für die regelmäßigen Fälle auf die bloße Ladung des Gläubigers hin, welche somit schon für sich

Ossenbarungseid.

669

allein mit schwerwiegenden Folgen für den Schuldner verknüpft ist, ohne vor- ausgegangene Verhandlung der Betheiligten und ohne Entscheidung des Gerichts der Schuldner das Vermögensvcrzeichniß vorlegen und den Eid leisten oder, wenn er im Termin ausbleibt bez. die Eidesleistung grundlos verweigert, das Gericht auf den bloßen an keine Zeit und Form gebundenen Antrag des Gläubigers die Haft anordnen muß. Im vorliegenden Falle, in welchem der vom Schuldner erhobene Wider- spruch gegen seine Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseidcs bereits rechts- kräftig durch Urtheil zurückgewiesen ist, muß an diesen Grundsätzen um so gewisser festgehalten werden, als der Schuldner mit weiteren gleichen Einwendungen nicht gehört werden darf. (§ 7812 der E.P.O.) Aus dem Vorstehenden erhellt zugleich, daß die vollstreckbare Ausfertigung des Urtheils vom 11. Juni 1890 dem neuen Ladungsschriftsatze beigefügt werden mußte, obwohl dieselbe bereits früher dem Gerichte vorgelegt worden war. 1 II. L.G. Plauen, Civ.K. H. Beschluß vom 20. Februar 1891. C. B. II. 1/91. Der Gläubiger lud seine Schuldnerin, die Schneiderin S. aus Dresden, zur Zeit in der Strafanstalt Voigtsberg, unter der Behauptung, daß dieselbe do- micillos sei, zur Leistung des Osfenbarungseides vor das Amtsgericht O. DaS Amtsgericht lehnte die Terminsbestimmung ab, indem es sich für unzuständig er- klärte, da nach dem vorgelegten Schuldtitel die Schuldnerin vor ihrer Ueberführuug in die Strafanstalt ihren Wohnsitz in Dresden gehabt und diese Ueberführung eine Veränderung des Wohnsitzes nicht zur Folge gehabt habe. Aus Einwendung des Gläubigers, daß in der künftigen mündlichen Verhandlung zu entscheiden sei, ob seine die Domicillosigkeit der Schuldnerin betreffende Behauptuug wahr sei, hielt das Amtsgericht seinen ablehnenden Standpunkt austecht, da diese Behauptung unbescheinigt sei. Die Beschwerde wurde verworfen unter folgender Begründung; „Die Bestimmungen über Offenbarungseid und Haft in den 88 780—795 der C.P.O. sind in das achte von der Zwangsvollstreckung handelnde Buch der C.P.O. ausgenommen worden, weil dieß dem Zwecke des Zwanges zur eidlichen Vermögensmanifestation als eines geeigneten Mittels wirksamer Rechtsverfolgung gegen Schuldner, die ihr Vermögen den Angriffen der Gläubiger arglistig zu ent- ziehen suchen, entspricht. Nach 8 707 der C.P.O. sind die im achten Buche an- , geordneten Gerichtsstände ausschließliche. Demgemäß kann das Verfahren für Abnahme des Offenbarungseides ausschließlich von dem Amtsgerichte, in dessen Bezirke der Schuldner im deutschen Reiche seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines solchen seinen Aufenthaltsort hat, als Vollstreckungsgericht vorgenommen werden (8 780 der C.P.O.). Zu diesem Verfahren muß nun aber die einen

Literatur

Kohler, Das literarische und artistische Kunstwerk und sein Autorschutz (Regierungsrath Dr. Schanze in Steglitz)

670

Äteratuv.

inlegrirenden Bestandtheil der Ladung des Schuldners zur Leistung des Offen- barungseideS bildende richterliche Terminsbestimmung gerechnet werden, da nach § 7811 der C.P.O. das Verfahren für Abnahme dieses Eides bereits mit dieser Ladung beginnt rc. (Es folgen die nämlichen Erwägungen, welche in dem vorstehend abgedruckten Be- schlüsse vom 2. Dezember 1890, 0. B. n. 17/90 in dem Satze dargelegt sind, der mit: „dieß rechtfertigt sich" beginnt und mit den Worten: „die Haft anordnen muß" schließt.) Hiernach konnte, da das Kgl. Amtsgericht O. als Gericht des Aufenthalts um die Terminsbestimmung angegangen ist, dasselbe dem Ersuchen nur in Er- mangelung des Vorhandenseins eines Wohnsitzes des Schuldners entsprechen, für welchen letzteren Umstand nach allgemeinen Grundsätzen der Gläu- biger beweispflichtig war. Da ein solcher Beweis nicht geliefert worden, ist das Ersuchen mit Recht zurückgewiesen worden."

Literatur. A. Besprechungen. Das literarische und artistische Kunstwerk und sein Autorschutz. Eine juridisch- ästhetische Studie von Köhler. Mannheim, Bensheimer's Verlag. 1892. Preis broch. 5 Mk. Motto: „Der richtige Weg zur Erkenntniß des Autorrechts führt durch die Erkenntniß der Kunst hindurch." Dies neuste Werk Kohler's ist eine feinsinnige Ergänzung und Weiterentwicklung der in seinen früheren Werken, namentlich in seiner Abhandlung „Das Autorrecht" vertretenen Anschauungen. Das Autorrecht gehört zu den Jmmaterialgüterrechten. Sein Gegenstand ist eine ästhetische Jdealgestaltung. Die nach bestimmten Richtungen gewährte ausschließliche Aus- beute dieser Jdealgestaltung bildet den Inhalt des Autorrechts. Von dieser Grundlage aus- gehend sucht der Verfasser durch juridisch-ästhetische Analyse des Kunstwerkes das unkörperliche Ding, an welchem das Autorrecht besteht, näher zu fassen, seine Eigenschaften zu erforschen und seine charakteristischen Merkzeichen darzuthun. Köhler unterscheidet: 1. äußere Form, — 2. innere Form, — 3. inneren Gehalt, imaginäres Bild des Werkes. Bei den literarischen Werken belehrenden, wissenschaftlichen Inhalts findet ein Autor- schutz statt an der äußeren Form (Sprache) und an der inneren Form (Styl), nicht aber an dem belehrenden Inhalte, an den wissenschaftlichen Entdeckungen, welche das Werk enthält. Wenn Jemand den Inhalt, das Ergebniß einer fremden wissenschaftlichen Arbeit benutzt,, veröffentlicht, so begeht er kein Unrecht. Eignet er sich den Inhalt einer solchen Arbeit in dem Sinne an, daß er sich als ihren Urheber ausgiebt, so handelt er allerdings rechtswidrig; seine Handlung (Plagiat) ist aber nicht eine Verletzung des Autorrechts, sondern eine Beein- trächtigung des Individualrechts. Bei den literarischen Kunstwerken dagegen geht die Schöpfung und das Autorrecht

Ateratut.

671

über die äußere und innere Form hinaus und erfaßt den Inhalt des Werkes, den Ideen- gehalt, „das imaginäre Bild". Während wissenschaftliche Werke inhaltlich keine Schöpfungen, sondern nur Wahrheit, Entdeckungen breten, ist der Inhalt des Kunstwerkes das eigene Ge- bilde des Autors, er ist von ihm nicht entdeckt, sondern neu geschaffen. Der Originalautor hat deshalb nicht nur ein Recht an der inneren und äußeren Form, sondern genießt den Autorschutz auch für das imaginäre Bild an sich, gleichviel in welch' innerer oder äußerer Form es erscheint. Das imaginäre Bild ist der Rest, welcher bleibt, wenn man jede Darstellungsform abstrahirt, das geistige Element losgelöst aus seiner Verkörperung. Das imaginäre Bild ist nicht identisch mit dem Vorwurf, Thema, Sujet, Motiv des Kunstwerkes, es ist auch nicht identisch mit seiner concreten Darstellung; es ist zwischen diesen beiden Grenzen zu suchen. Vorwurf, Thema rc. sind typisch, generell, das imaginäre Bild ist individuell. Eine Entleh- nung des Vorwurfs, Themas rc. ohne Entlehnung des imaginären Bildes ist keine Autor- rechtsverletzung. Die innere Form legt sich zwischen die imaginäre Idee und zwischen die äußere Form; sie ist eine Etappe in der Verkörperung der ersteren. Bei literarischen Schöpfungen besteht die innere Form im Styl; sie bleibt auch, wenn das Werk in anderen Sprachen übersetzt wird, also die äußere Form verloren geht. Beim Drama gehört insbesondere auch das zur inneren Form, was man dramatische Exposition nennt. Bei der bildenden Kunst ergiebt sich die in- nere Form aus der Weise, wie die Einheit des imaginären Bildes in der Vrelheit der im Bilde verwendeten Einzelzüge hervortritt, wie das Bild begrenzt ist, sich von der übrigen Welt abhebt. Beim musikalischen Werke endlich ist innere Form die Art und Weise, wie der Autor sein Tongebilde auftreten, die in ihm enthaltenen Wechselstimmen zu Wort kommen läßt und die in dem Tonbilde enthaltenen Kontraste zur Entwicklung bringt. Die äußere Form besteht bei den literarischen Schöpfungen in der Sprache, bei den bildenden Künsten in der besonderen Darstellungsart (Gemälde, Stich, Radirung, Relief, Skulptur), bei der Musik in der Instrumentation. Das Verhältniß von äußerer und innerer Form und Idealbild ist kein mechanisches, sondern ein organisches: alles hängt zusammen. Wenn das Idealbild die ihm entsprechende innere Form und diese wieder die entsprechende äußere Form gefunden hat, so.ist das Kunst- werk am vollkommensten. Nichts destoweniger ist es von Bedeutung, das Innere vom Aeußeren zu scheiden. Denn wenn z. V. bei einem Tonwerk auch eine vollkommene Repro- duction nur in der Instrumentation möglich ist, welche der Meister erdacht hat, so kann im- merhin eine unvollkommene Wiedergabe durch andere Stimmen und Instrumente (Arrange- ment, Transcription) erfolgen; ja es ist möglich, daß nicht nur die äußere, sondern auch die innere Form mit Beibehaltung des Tonbildes geändert wird (Variation). Es giebt Fälle, in welchen das künstlerische Autorrecht sich nur auf das Aeußere be- zieht, so daß die innere Idee frei ist und das Bild von einem Anderen in abweichender tech- nischer Form reproducirt werden kann. Dies gilt einmal dann, wenn dem Autor lediglich die äußere Form angehört. Also abgesehen von der Uebersetzung, wenn Jemand ein Original- gemälde in einer anderen Kunstform (z. B. Radirung) kopirt; er hat nur das Recht darauf, daß ein Anderer nicht diese Kopie wiederum in derselben Kunstform der Kopie abkopirt oder durch die Photographie wieder giebt. Ferner gehören, hierher nach 8 6 Z. 3 des deutschen Gesetzes vom 9. Januar 1876 die Werke, welche für den bleibenden Aufenthalt an öffentlichen Plätzen bestimmt sind; hier ist jede Nachbildung frei gegeben, bei welcher nicht die Kunstform des Originals beobachtet wird. Die Frage, in welchem Momente das Autorrecht am Kunstwerke entstanden ist, be- antwortet Köhler dahin: Es genügt nicht, daß der Künstler das imaginäre Bild in seiner Seele erfaßt hat, das Kunstwerk muß in irgend einer Form zur Darstellung gelangt sein.

672 Literatur. Wenn aber die imaginäre Idee auch nur eine (wenn selbst unvollkommene) Verkörperung ge- funden hat, so deckt das Autorrecht die ganze Idee, welcher Verkörperung dieselbe auch immer fähig ist. Die eine Verkörperung ist conditio sine qua non des Schutzes, sie ist aber nicht auch die Grenze für die Ausdehnung des Schutzes. Dies in knappen Zügen die Grundanschauungen, auf denen Köhler sein Werk aufbaut. Unmöglich ist es in diesem kurzen Bericht auf die interessanten Einzelfragen einzugehen, die der Verfasser von den dargelegten Principien aus mit juristischem Scharfsinne und feinem künstlerischen Verständnisse zu lösen unternimmt: ob und unter welchen Voraussetzungen La- gerverzeichnisse, Preiskourante, Kataloge, Adreßbücher, Uebersetzungen, lebende Bilder, Panop- tikumdarstellungen, Teppichgärtnereien, Dramatisirungen, Parodien, Pantomimen, Variationen Objecte des Autorrechts sind bez. letzteres verletzen. Für jeden einzelnen Zweig der Kunst giebt Köhler eine eingehende Ueberficht über den Stand der in- und ausländischen Gesetzgebung, Jurisprudenz und Judicatur. Regierungsrath D r. Schanze, Steglitz. B. Werzeichniß von Neuigkeiten. Cohtt, Th., Das Handels- und Genossenschaftsregister. Systematische Darstellung des Verfahrens in Handels-, Zeichen-, Muster-, und Genossenschafts-Registersachen in Theorie und Praxis mit Mustern. Berlin. 7 Mk. 50 Pf. FrUtttke, Dr. Bernhard, K. S. Oberlandesgerichtsrath, Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen nebst der Gerichtsordnung und anderen hiermit in Verbindung stehenden Reichs- und Landesgesetzen. Nebst Verweisungen auf die einschlagenden späteren landes- und reichsgesetzlichen Vorschriften und auf die Parallelstellen. Mit einem alphabetischen Register. Dritte durchgesehene Auflage. Leipzig. Broch 5. Mk., gebdn. in Leinen 5 Mk. 70 Pf., gebdn. in Halbfranz 6 Mk. 50 Pf. Fuchsberger, Otto, Die Entscheidungen des Reichsoberhandels- und Reichsgerichts und sämmtlicher oberster Gerichtshöfe. Supplementband zum VI. Theil: Urheberrecht, Patentrecht, Muster- und Markenschutz. Gesummte Rechtsprechung der Jahre 1685 bis 1892. Gießen. Geh. 3 Mk. 60 Pf., geb. in Kalico 4 Mk. 25 Pf., in Original- Halbfrzbd. 4 Mk. 50 Pf. Peterseu, vr. Julius, Reichsgerichtsrath in Leipzig und Dr. Georg, Kleiufeller, Privatdocent a. d. Universität München, Konkursordnung für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, den konkursrechtlichen Bestimmungen des Genossenschaftsgesetzes und dem Reichsgesetz vom 21. Juli 1879, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens für den praktischen Gebrauch er- läutert. 3. Auflage. Lahr. 18 Mk. Scheele, G., Staatsanwalt in Dresden, Das Deutsche Urheberrecht an literarischen, künst- lerischen und photographischen Werken. Die Reichsgesetze über das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Kompositionen, dramatischen Werken, Werken der bildenden Künste, sowie über den Schutz der Photographien unter besonderer Be- rücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und der internationalen Verträge des Deutschen Reichs erläutert. Leipzig. 6 Mk. 60 Pf. Senst, Anleitung zur Verwaltung von Konkursen nach der Reichs-Konkursordnung. Auf der Grundlage der einschlägigen Gesetze und Reichsgerichts-Entscheidungen für die Praxis bearbeitet. 2. verm. u. durchgearbeitete Aust. Geh. 4 Mk. 50 Pf. cart. 5 Mk. Siebdrat, Theodor, Polizeidirektor in Chemnitz, General-Repertorium der König!. Säch- sischen Landesgesetze und der Reichsgesetze. Dresden. 7 Mk. 50 Pf.

Abhandlungen

Bernhard Windscheid [gestorben] Von Professor Dr. J. E. Kuntze in Leipzig

6?ä

Bernhard Windscheid f. Kaum war die Trailerkunde von Jhering's Ableben verklungen, als ein neuer Schlag unsere Wissenschaft traf. Welche Lücken hat die diesmalige Ferien- zeit im Deutschen Iuristenstand gerissen! Rudolf von Jhering und Bernhard Windscheid fehlen auf dem Lehrplane des neuen Semesters; wie können solche Lücken ausgefüllt werden? Noch nicht 6 Wochen später, als jener, starb auch Windscheid, am 25. Oktober, und die stattliche Beerdigungsfeierlichkeit in der Uni- versitätskirche, bei welcher Uiliversität und Stadt reich vertreten waren, zeugte von der Bedeutung des Entschlafenen und von ungewöhnlicher Theilnahme weitester Kreise; die Juristenfakultäten Halle, Jena und Göttingen waren durch Abgesandte vertreten, andere Juristcnfakultäten, auch die Universität München, wo Windscheid vor Leipzig ani längsten Lehrer gewesen, hatten Zeichen ehrender Theilnahme gesendet. In den zwei Namen faßt sich ein ganzes großes Stück unserer deutschen Rechtswissenschaft zusammen, und wir würden vergeblich nach zwei anderen Namen ausschauen, von welchen dasselbe mit gleichem Recht gesagt werden könnte. Die gleichaltrigen Zeitgenossen waren auch Freunde im Leben, und sie blieben es trotz verschiedener Geistesrichtung und verschiedener Methode, trotz der scharfen Gegensätze der Meinung, die sich namentlich in den letzten Jahren in wichtigen Punkten der Ncchtslehre zeigten. Als vor wenigen Jahren einmal Jhering von Göttingen aus seinem alten Freund Windscheid zum Geburtstag zu gratuliren ge- kommen war und bei dieser Gelegenheit die Pandektenvorlesung desselben besuchte, ereignete sich die seltene akademische Scene, daß der Lehrer auf den unter der Zu- hörerschaft bestndlichen Gast aufmerksam machte, und der Angeredete sich zu einer Gegenansprache erhob. Dieser persönliche Verkehr der beiden gleichberühmten' Rechtslehrer verfehlte seines .Eindrucks auf den großen Kreis der jugendlichen Zu- hörer, wie man sich denken kann, nicht, denn was packt den gebildeten Jüngling mehr, als die zur Person gewordene Lehre? Auch das Packende, was Windschcid's Kathedervortrag hatte, lag in dem stark persönlichen Gepräge, welches er jederzeit seiner Lehre verlieh. In seiner Rede bis in die einzelne Wendung lag seine Per- sönlichkeit ausgeprägt; Alles, was er sagte, ward interessant durch das, wie er es sagte. Der Vortrag war durch und durch individuell, er belebte auch den ge- wöhnlichsten Stoff mit besonderem Hauch. Das Docentenscepter Savigny's schien in Windscheid wiedergefuyden zu sein, Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. II.

674

Bernhard Windscheid f.

Sein Denken, wie sein Reden war nie leicht dahinfließend, sondern überlegt .und bedächtig, manchmal fast mühsam und eckig, aber immer aus- und eindrucks- voll. Er war ein Meister des plastischen Gedankens. Aus seinen Sätzen sprang der Gedanke klar, lebendig und in scharfen Umrissen hervor, und er verstand es. denselben so zuzuspitzen, daß er auf den Hörer eindringend sich ihm mit kräftiger Unmittelbarkeit nahe legte. Mit voller Seele war Windscheid dem Docentenberuf zügethan; wer dem Gange seines Vortrags zu folgen und wer ihm nicht zu folgen vermochte, jeder fühlte sich durch das methodische, feste, präcise Denken und die volle, sichere Beherrschung des Stoffes ebenso, wie durch die gestaltvollen Wendungen des Gedankenausdrucks gefesselt und gehoben, angeregt und gerichtet. Windscheid's einziger Docentenfehler war, daß er bei seiner Zuhörerschaft viel zu viel voraussetzte; sein Ge- dankensystem schwebte oft hoch über den Köpfen der Durchschnittshörer dahin, freilich um so wirksamer hob es die Begabten und Reiferen auf eine höhere Stufe der Er- kenntniß. Aus dem Katheder ebenso, wie im mündlichen Examen und bei der Stellung schriftlicher Aufgaben verlangte und erwartete er weit mehr, als der nicht hervor- ragende Jünger der Wissenschaft zu leisten im Stande war; ja es konnte ihn recht verstimmen, wenn seine Erwartung hier getäuscht ward. Der Grund lag in Wind- scheid's ein- und durchdringender Verstandesschärfe, und er war im Lande des Rechtsgedankens so heimisch, daß er sich ein Vernunftwesen nur als einen metho- dischen juristischen Denker vorzustellen vermochte. Auch lag es in seiner Gewohn- heit, an sich selbst die äußersten Anforderungen zu stellen und keiner pflichtmäßigen Anstrengung auszuweichen, daß er ähnliche Anforderungen an die Jüngeren stellte, die er zu allerhöchster Kraftanstrengung anspornen wollte. Man konnte es dem Gebühren, ja den Mienen Windscheid's ablcsen, daß die Stimme des Gewissens in ihm sehr lebendig war. Ich erinnere mich, daß er am Tage nach einer berathenden Sitzung, wo eine schwierige Frage zu er- ledigen war, sagte: er sei nicht mit ganz reinlicher Empftndung himveggegangen und habe noch keine Freudigkeit zu dem gefaßten Beschlüsse gewonnen. Solche Em- pfindung konnte ihn lange beunruhigen, er ging über tiefere Fragen und An- liegen nie oberflächlich hin, und man ward dessen gewiß, daß in dem herb schei- nenden Manne ein sittlich zartes Herz schlug. Auch im Berhältniß zu seinen Freunden trat dieser Charakterzug hervor. Seinen Freunden erwies er unwandel- bar Treue und Hingebung, im persönlichen Verkehr mit ihnen fand sich der abge- schlossene Denker gern und leicht in die Forme» jugendlicher Freundlichkeit, und dem Freunde konnte es auf der Straße begegnen, daß ihm im Gespräch Wind- scheid Pen Arm über die Schultern legte. So schwand der Eindruck der Unnah- barkeit, welche ihn wie eine Mauer umgab, im näheren Umgänge, und durch eine äußere Schale, die manchmal etwas rauh und hart schien, blickte der Kern eines Edelsteins, ein fester, gerader und auftichtiger Charakter. Seine Wissenschaft war zugleich sein Charakter, sein Charakter seine Wissenschaft; er hatte nicht, wie man

Bernhard Mndscheid -s. 6^5 Von manchen Gelehrten gesagt hat, eine doppelte Buchführung: eine des Lebens und eine des Wissens. Windscheid war durch und durch Jurist, vom Scheitel bis zur Sohle. Er legte in die Rechtswissenschaft den Schwerpunkt seiner Lebensideale, und die Linien des Rechts waren ihm zu Grundlinieit seines Wesens geworden. Alle anderen Interessen des Lebens traten gegen den Juristenberuf in Schatten, rückten in zweite oder dritte Linie, den Schild des Rechts hielt er immer blank und hoch. Ist cs da zu verwundern, daß er, der Romanist, etwas von römischer Art und Gravität angenommen hatte? Die äußere Vornehmheit seines Wesens strahlte den Gehalt des antiken Juristenvolkes wieder. Mir erschien er oft wie ein sacerdos justitiae im Sinne Ulpian's, der in das Recht das ganze Ethos, die Summe der LcbenSideale hineingelegt wissen wollte. Windscheid's Nachdenken über das Recht war ihm zugleich die Aufforderung, allezeit im persönlichen Streben und Handeln das Recht unverkürzt zu verwirklichen. In seinem Gerechtigkeitssinn lag der tiefe Quellgrund, aus dem seine Gewissenhaftigkeit und Pflichttreue im Leben und Be- rus kamen. Er scheute keine Anstrengung, wenn cs galt, seiner Pflicht zu ge- nügen; seine Ueberzeugung sprach er auch unter den schwierigsten Umständen rück- haltslos aus; in den Discnssivnen stellte er, Anderen ihre Ueberzeugung lassend, die seimge ruhig und unverworren daneben, wie eine selbstverständliche Thatsache ohne Leidenschaft. Er fehlte in keiner Sitzung, seine Prüfung fremder Arbeiten war. immer von peinlicher Sorgfalt, unbedacht that er nichts. Ihm gab es kein Recht ohne entsprechende Pflicht, und wie er in der Wissenschaft von aller Ober- flächlichkeit fern war, so erwies er sich auch in der Erfüllung der zahlreichen Be- rufspflichten als genau, ja selbstvergessend. Der Meister der Wissenschaft war auch ein Muster der Pflichttreue. Denkt man aber an die alte römische Definition des Rechts, es sei die Kunst des Guten und Billigen (ars boni et aequi), so muß man über Windscheid hinzufügen,-daß er immer zwischen den kalten und scharfen Linien des Rechts auch den Erwägungen freundlicher Milde und Billigkeit Raum zu geben bereit war. Er war ein straffer Jurist, aber kein Rigorist, und nicht selten, wenn er im Examen den Herrscherstab des strengen Denkers geschwungen hatte, neigte er sich bei der folgenden Berathung zu ruhiger Nachsicht int Urtheil. Der idealistische Grundzug seines Wesens ward auch zum Grundton seiner nicht seltenen Ansprachen an freie Studentenkreise bei festlichen Gelegenheiten, die er mit seiner Rede zu schmücken nicht verschmähte. Erst in den allerletzten Jahren zog er sich von dieser Nebenaufgabe akademischer Lehrer, die ihnen manchmal zur Last wird, zurück. Wenn er der Einladung gefolgt war, wußte er immer die Versammlung in den Zauberkreis seines Gedankensystems hineinzuziehen. Nicht zu entzünden war da sein Streben, sondern zu erleuchten. Was Wunder, daß Tausende und aber Tausende deutscher und fremder Jünglinge seinem Worte lauschend unter seinen! Katheder saßen, und die neue Juristengeneration gewisser- maßen durch seine Hand gegangen ist. An Kathedereinfluß konnte sich in den 44.

676 Bernhard Windscheid f. letzten Jahrzehnten kaum Jemand mit ihm messen; möge die neue Generation auch in der Pflichttreue und Gewissenhaftigkeit ihn sich zum Borbild nehmen! Was aber war Windscheid, wo er nicht Jurist war? Ueber seinen religiösen Standpunkt ist oft gefragt und gesprochen worden. Wir alle sind keine Herzens- kündiger. Der geborene Rheinländer war in dem römischen Kätholicismus aus- gewachsen; aus Gewissensbedenken schloß er sich im reifen Mannesalter der alt- katholischen Bewegung (in München) an, zog sich aber später auch von dieser zu- rück, um zuletzt (in Leipzig), wenige Jahre vor seinem Tode, zu dem protestantischen Bekenntniß überzutreten, welches er seinen Ueberzeugungen am nächsten gefunden hatte. Man steht unter dem Eindruck, daß er auch hier ein redlich Suchender war und die höchsten Fragen des Menschen in seinem stillen Innern nicht leicht nahm. Er blieb fern von dem Standpunkt mancher Gelehrten, denen ihre In- telligenz ihre Religion ist; alles Materialistische, Niedrige, Gemeine lag tief unter ihm, in seiner persönlichen Gegenwart war nimmer Raum dafür. Was aber sein ' religiöses Schwanken anlangt, so mag man sich an die (von Stintzing so schön geschilderte) Leben sgeschichte seines Berufsgenosscn Ulrich Zasius erinnern lassen, welcher, ein Zeitgenosse Luther's, persönlich in die Reformation verflochten sich lange ihr zuneigte, um endlich ihr den Rücken zu kehren. Eine umgekehrte Bewegung; dem Juristen wird manches schwerer, als Anderen, denn das folgerichtige Denken des geschulten Juristen erschwert die reine Sprache des Herzens und zieht den Gemüthstrieben Schranken, welche dem Nichtjuristen unbekannt sind oder unbe- deutend scheinen. In politischen Dingen hielt Windscheid sich zur nationalliberalen Partei und widmete den lokalen Bestrebungen derselben in Leipzig seine Aufmerksamkeit und Mitthätigkeit in Versammlungen und Borstandssitzungen. Zu öffentlichen Be- strebungen ward gern sein Name gewonnen, und er versagte nicht leicht seine Theil- nahme; bei dem regen Gemeinsinn und geschäftigen Streben der Leipziger ward ihm oft Gelegenheit gegeben, rathend und helfend einzugreifen; manche Anregung für gemeinützige Zwecke ging vom Windscheid'schen Hause aus, in welchem die Willensstärke Rastlosigkeit des Hauptes zum Familienprinzip geworden war. Auch der städtischen Armenpflege hat Windscheid opferfreudig viel Zeit und Mühe ge- widmet, und im Directorium derselben weiß man seine Eigenschaften der Treue und Gewissenhaftigkeit, die wir an ihm kennen, zu rühmen; auch hier war er ein Vorbild bürgerlicher Tugend. Für menschenfreundliche Zwecke hatte er jederzeit eine offene Hand, und die Bittenden wissen die Freundlichkeit zu rühmen, mit welcher er gab. Selbst dem Kleinen versagte er sich nicht. Jahrelang war er als Vorsitzender eines Thierschutzvereins thätig, um neben dem Menschenrecht auch ein Recht der „seufzenden Kreatur" zu vertreten. Man kann über die Wichtigkeit einer solchen Lebensaufgabe streiten, aber man wird zugeben, daß diese nicht mit Weltehre verbundene Leistung Windscheid's den stahlharten Juristen in rührendem Lichte von der weichen Seite zeigt.

Bernhard Windscheid f.

677 Ich komme nun zu der schriftstellerischen Thätigkeit. Wenn wir ab- sehen von einer Reihe einzelner Abhandlungen, die in Zeitschriften zerstreut sind, so haben wir zwei Kategorien von Werken zu unterscheiden: die eine wird von zwei Monographien, die andere von dem dreibändigen umfangreichen Pandektcn- werke gebildet. Jene Kategorie ist die frühere, diese die spätere. Aus ihnen haben wir die literärgeschichtliche Bedeutung Windscheid's abzunehmen. Die ältere der beiden Monographien ist „die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung", von dem jungen Baseler Professor 1850 herausgegeben, die volle Ausführung eines bereits drei Jahre zuvor') ausgesprochenen Gedankens; die andere ist „die Actio des römischen Civilrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts", von dem nunmehrigen Grcifswaldcr Professor 1856 herausgegeben, mit der am Schluß des Vorworts formulirten Loosung, das römische Recht, welches unser Recht geworden, müsse auf seinem eignen Boden überwunden werden. Zwei neue Begriffe meldete hier der junge schaffenssreudige Romanist an der Pforte der Rechtstheorie, für sie Einlaß begehrend, an: die Voraussetzung und den An- spruch. Er hat über ste viele Anfechtungen erfahren,. ohne ganz erhebliche Mo- difikationen, ja Amputationen, werden sie schwerlich in der Theorie Bürgerrecht erlangen; allein der Versuch, diese Begriffe zu begründen und mit ihnen unsere Welt der Rcchtsbegriffe zu bereichern, hat eine hohe Bedeutung. Sie liegt darin, daß hier die bisherige romanistische Gedankenschablone verlassen, ja durchbrochen, ein freierer Horizont der Doktrin mit großer Tapferkeit angestrebt wird, und das nicht in einem Gewebe augenblicklicher müheloser Einfälle, sondern auf dem Wege methodischer Untersuchung und ernster Auseinandersetzung mit den Quellen. Diese Verbindung strengster Methode mit freiesten« Umblick gegenüber einer 800 jährigen Lehrtradition >var eine Neuheit, ein Ereiguiß in unserer Rechtsliteratur. Am Schwersten wird man sich mit dem Windscheid'schen Begriff der Vor- aussetzung bcsteunden. Ihn will sein Urheber gewisscrmaaßen an die Stelle des modus setzen; nicht dieser, sondern die Voraussetzung soll künftig neben dies und conditio unter den s. g. rechtsgcschäftlicheu Nebenbestimmungen (besser: Li- initationcn) aufgeführt werden. Eine Voraussetzung dieses Sinnes liegt vor, wenn der Verfügende etwas «vill, das er erklärter Maaßen oder doch deutlich erkennbar unter gewissen Umständen nicht wollen würde. Das sei eine Beschränkung des Willens, nicht so einschneidend, wie die Bedingung, gleichsam nur „eine un- entwickelte Bedingung"; aber sie gebe dem Verfügenden die Befugniß, das Hin cgc- bene zurückzufordern, wenn die „gewissen Umstände" sich Herausstellen oder ein- trcten sollten, d. h. die in der Voraussetzung enthaltene Annahme oder Erwar- tung sich nicht bewahrheiten würde, Dem gegenüber fragt sich zuerst, ob es recht sei, den wodus aus der Nach- barschaft von dies und conditio zu verbannen. Ich meine das Gegentheil. Neben ') In der Schrift „Zur Lehre des ende Napoleon von der Ungültigkeit der Rechtsge- schäfte« (1847). S. 27t, 297.

678

Bernhard Windscheid -f\

der Formel „si" ist die Formel „ut" als werthvoller und benachbarter Typus aufrecht zu halten, denn in der Zweckbestimmung beschränkt der Verfügende, indem er den Empfänger mit einer adhärenten Verpflichtung belastet, seinen Zuweuduugs- willen, seine Liberalitätsabsicht; er giebt nicht schlechthin, sondern giebt und nimmt und macht von der Gabe einen Abzug, weil sie in des Bedachten Vermögen nur mit-der Verbindlichkeit behaftet (als Anhang) «»treten soll. Weiter fragt sich, ob die Windscheid'sche Voraussetzung ein rechtsgeschäftlicher Typus von gleicher Allgemeinheit, wie dies, conditio und modus ist. Ich meine auch hier das Gegenthcil. Unmöglich kann man zugebcn, daß überall, wo der Verfügende unter anderen Umständen nicht wollen würde, und dies erkennbar ist, im Fall Eintritts derselben condicirt werden dürfe, denn l. in zahllosen Fällen ist solches eventuelles Nichttvollen gar nicht zu einem Wollen des eventuellen Con« dicirens gereift; es bleibt Gedanke, ohne Wille zu sein, aber nie kann bloßer Gedanke Willensschranke fein2); 2. in zahllosen Fällen kommt nicht einmal der Gedanke (des Condicirens) ins Bewußtsein, er bleibt im Hintergrund und kann um so weniger als ein Moment des Rechtsgeschäfts, daS nur Wille ist, geachtet werden; 3. wegen der unüberwindlichen Schwierigkeit der Scheidung sichrer und unsichrer Fälle würde ein allgemeiner Typus „Voraussetzung" eine Erschütterung des ganzen Rechtsverkehrs bedeuten. Es mag sein, daß der Verfügende unter anderen Umständen nicht gctvollt haben würde; cS mag sein, daß er im einzelnen Fall dies der anderen Partei sogar erklärt hat; er hat aber damit diesen Gedanken noch nicht zum Willensinhalt erhoben, 31t einem Bestandtheil des Rechtsgeschäfts gemacht. Nur Wille kann Willensschranke sein, folglich kann die „Voraussetzung" nicht als Selbstbeschränkung des (rechtsgeschäftlichen) Willens anerkannt werden, und nur da, wo das positive (römische) Recht aus Billigkeit oder Zweckmäßigkeit dem Verfügenden ein Condictionsrccht cinräumt, kann es ihm zustehen; nicht aus der Natur des Rechtsgeschäfts also, sondern aus positiver Satzung ist dieses Con- dictionsrecht abzuleiten, und nicht allgemein, sondern lediglich in einer beschränkten Anzahl von Fällen ist es begründet und erscheint es ungefährlich. Will man diesen positiv begrenzten Kreis von Fällen, welche der Gesetzgeber von der recht- lich indifferenten Welt ausscheidet und aus praktischen Gründen privilcgirt, unter dem Ausdruck „Voraussetzung" zusammenfassen, so ist vielleicht nicht viel dagegen zu sagen; aber zu warnen ist vor einer grundsätzlichen Verallgemeinerung dieser

*) Bei dies und conditio sagt der Verfügende: theils will ich, theils will ich nid)t, und dieses zweite Stück ist in das Rechtsgeschäft ausgenommen. Bei der „Voraussetzung" sagt er: ich will, unter anderen Umständen würde ich nicht wollen, aber dieses zweite Stück ist oft unerweislich, oft unausgesprochen, oft nicht deutlich gedacht, und jedenfalls nur selten in das Rechtsgeschäft ausgenommen. In der Bedingung finden sich Wille und Wille sgcthcilter Wille), in der Voraussetzung nur Wille und Gedanke zusammen. Darum halte ich auch die Windscheid'sche Wendung für falsch, daß bei der „Voranssetznng" hinter dem wirklichen Willen der „eigentliche Wille" stehe und Berücksichtigung heische.

Bernhard Windscheid f.

679

Gedankenfigurb), um so mehr, als — worauf schon Böcking (1853) hingewiescn hat — die dahin gehörenden Erscheinungen sehr verschiedener Art, ganz disparate» Kalibers sind; der frivolen Laune würde Thor und Thür geöffnet sein, wer ver- möchte die geöffnete wieder zu schließen? Es ist auch bemerkenswerth, daß weder die Römer, noch wir eine entscheidende grammatikale Wendung oder Ausdrucks- weise für jene Figur haben, denn das Wort Voraussetzung drückt oft nichts weiter als Wunsch, Erwartung, Hoffnung aus, nicht einen Vorbehalt. Will sich der Verfügende ein Condictionsrecht schaffen, so mag er es sich vertragsmäßig Vorbe- halten^); in die lex contractus ausgenommen, hat es kein Bedenken. Auch der Reichsentwurf hat in § 742 zu viel Concession an die Windscheid'sche Position gemacht, die im Prinzip unhaltbar ist; m. E. ist dieser Paragraph einfach zu streichen und auch in der Windscheid'schen Formulirung3 4 * 6) unannehmbar. Freundlicher stehe ich zu dem Windscheid'schen „Anspruch", denn mir scheint, daß der Autor damit den Finger auf eine Lücke in unsrer juristischen Begriffswelt gelegt hat. Freilich meine ich, daß bereits die Römer diesen Begriff besaßen, in- dem sie ihn mit actio bezeichnten, und daß das eine der mehreren Bedeutungen war6), welche sie in das Wort hineinlegten. Actio bedeutete bald die Klage, und zwar jede Art von Klagen, bald die persönliche Klage, bald die Obligatio, bald das, was von Windscheid Anspruch getauft ist; letzteres z. B. wenn vom transitus actionum ex Scto. Trebelliano oder von cessio actionis die Rede ist. Wind- scheid's Verdienst ist aber, das Bedürfniß des Anspruchsbegriffs in dem Labora- torium unsres juristischen Denkens aufgczeigt zu haben. In vielen Fällen nämlich operiren wir mit eincni Begriff, der weder der des (subjektiven) Rechts, noch der der Klage ist, und den cs folglich von diesen beiden Begriffen abzulösen gilt. Wir sprechen da gern von Anspruch und sind von dessen Dasein überzeugt, ohne aber sofort uns oder Anderen Rechenschaft geben zu können von der Art des zugrunde liegenden Rechts (ob es ein dingliches oder obligatorisches oder familien- oder erbrechtliches oder publicistisches sei), oder wo zunächst kein Anlaß ist, auf die Natur dieses Rechts einzugehcn, und wo ander- seits der Gedanke an gerichtliche Geltendmachung im Hintergründe bleibt. Wir sprechen dann nicht wohl von Recht und von Klage, sondern von Anspruch und meinen damit irgend welches Recht in seiner Richtung auf das einer bestimmten Person obliegende Leisten. Er ist das Recht im Zustande der Möglichkeit der

3) Scheinbar thut dies allerdings Julia» in l’r. 2^7 de donat. (39, 5), aber die Worte aliter non daturus und conditio zeigen, daß der Jurist einen ausdrücklichen Vorbe- halt der Condiction im Auge hat. 4) Windscheid schiebt allzuschnell dem Boraussetzungsbegriff den Vorbehaltsbegriff unter. b) Archiv f. civ. Praxis 1.890 S. 201. °) Solche Mehrheit von Bedeutungen incommodirte die römischen Juristen nicht; man denke a» servitus personae und rei, an obligatio personae und rei, cm auctoritas des tutor und des Verkäufers (instrumentum auctoriiatis)

680 Bernhard Windscheid *f\ (außergerichtlichen oder gerichtlichen) Geltendmachung, die sich selbstverständlich stets gegen eine gegebene Person richten muß. Auch im Prozeß, der ein Rechtsverhältniß zwischen Partei, Gegenpartei und Richter ist, kommen Ansprüche vor, sie sind von Wach *) Rechtsschutzansprüche ge- nannt worden: sie sind publicistischer Natur und konimen für uns hier nicht in Frage. Was aber Windscheid's Theorie anlangt, so bedarf sie m. E. in mehreren Punkten der Läuterung, l. Der Windschcid'sche Anspruchsbegriff deckt sich so weit mit dem Rechtsbegriff, daß er überflüssig erscheints), er gewinnt Werth nur, wenn ihm ein anderer Kreis zugeschrieben wird. 2. Während Windscheid aus dem ding- lichen Recht an sich einen Anspruch gegen jeden Dritten (nicht zu stören) ableitet- erkennen wir hier kein Leistungsmoment und lassen aus dem Recht nur durch Stör- ung den Anspruch (gegen den Störer) erwachsen. 3. Während Windscheid aus der Obligatio schlechthin den Anspruch erwachsen läßt, sehen wir ihn erst aus der Rechtsverletzung (durch den Schuldner) entstehen. Mit diesen Modificationen ac- ceptiren wir den neuen Begriff und sagen: aus einem Statusrecht erwächst über- haupt kein Anspruch , ebensowenig fällt die Feststellungsklage unter diesen Begriff; bedingte, betagte Obligationen gelangen nicht nothwendig und nicht immer in das Anspruchsstadium; der Anspruch deckt sich möglicherweise einfach mit dem obliga- torischen Leistungsobjekt, kann aber auch (infolge von ckolns, culpa, mora) einen theilweise oder ganz anderen Inhalt bekommen; wie es Rechte ohne Anspruch gicbt, so giebt es auch Ansprüche ohne Klagrecht, z. B. Naturalobligation, Retentions- recht in gewissen Fällen. Schneiden wir jene irrationellen Protuberanzen ab, dann leistet der Anspruchs- begriff dem denkenden Juristen einen guten Dienst, und wir müssen ihn willkommen heißen, Windscheid hat sich hier in der Tbat als ein Mehrer des Reichs erwiesen; sein Gedanke wird sich cinbürgern und manche Lehre vereinfachen. Wir können, mit ihm ausgerüstet, lehren: dic intentio in der römischen Prozeßformel setzt das (geltend zu machende) Recht, die conäernnatio den daraus quellenden Anspruch — beim certum der römischen Prozeßsprache decken sich Recht und Anspruch, wäbrend beim incertum sie auseinandergehen können — die cessio actionis läßt nach rö- mischer Auffassung das Recht selbst intakt und ergreift nur den Anspruch — die Ersitzung gilt dem Recht, die Verjährung dem Anspruch — actio uata bedeutet den existenten Anspruch. Der Gewinn ist also nicht gering, es wäre ein theore- tischer Rückschritt, wenn wir den geläuterten Anspruchsbegriff ablehnen wollten"), wie es die ersten Recensenten, Muther und Dworzak (1857) verlangten. 7) Civilprozeß I S. 297. a) Denn die Anerkennungspflicht (Dritter) ist nur die Kehrseite des Rechtsbegriffs selbst. 9) Ich kann mich der Mühe übcrhoben erachten, das hier weiter auszuführen, da ich früher anderwärts das Anspruchsdogma im ganzen Zusammenhänge beleuchtet habe (Kuutzc, die Obligationen i. röm. u. heut. Recht re. 1886 §§ 13—20).

Bernhard Windscheid f.

681

Hatte sich Windscheid auf dem bisher betrachteten Boden schöpferisch erwiesen, so betrat er später einen Boden, wo es galt, zusammenzufassen und abzuschließen, und ich möchte behaupten, daß er erst hier seine oberste Lebensaufgabe erkannte und seine stärkste Kraft entfaltete. Dieser selbstgestellten Aufgabe blieb er auch fortan mit seltener Zähigkeit treu, auf dogmatische Neuerungen ließ er sich nicht mehr ein; er ging nun gewißermaßen in seinem Pandekten bu ch e auf und ar- beitete an demselben mit unermüdlicher Anstrengung fort und fort weiter, als neue Auflagen nöthig wurden. Immer besserte er, immer fügte er die neuen Erschei- nungen referircnd und kritisircnd in den glänzend aufgeführten Gau des umfang- reichen dreibändigen Lehrbuchs ein. Freilich blieb das anfänglich gegebene Gepräge des Ganzen unverändert, die Disposition des Stoffes, die eigenartige Ausdrucks- Weise, das System. Windscheid hatte eben sein ganzes wissenschaftliches Innere in diesem Werke nicdergelegt. Mit äußerster Kraftanstrengung hatte er es in den 60 er Jahren (des Jahrhunderts) zustande gebracht, er hatte sich gewissermaßen in ihm erschöpft. Jahre lang litt er danach an nervöser Gereiztheit, eine Folge der Ueberspannung, erst später, kehrte sein Wesen ins ruhige Gleichgewicht zurück; das Werk war eben eine sein ganzes Leben bestimmende Großthat gewesen, und man muß, um es voll zu würdigen, bedenken, daß an einer solchen Juristenarbeit nicht bloß der denkende Mensch, sondern auch der phantasicvoll schaffende Geist und der in Zielen des Wollens zusammengefaßte Karaktcr bctheiligt ist, denn mit dem Ver- arbeiten des Rechtsstoffs verbindet sich hier unabweisbar das Streben, der Nation Richtpunkte des Handelns zu geben und eine Linie des Weiterbildens vorzuzeichnen. Die wissenschaftliche That war zugleich eine kulturelle, nationale; eine That, die in mancher Beziehung mit der schöpferischen Thätigkeit der Jurisprudenz der rö- mischen Kaiserzeit vergleichbar ist. Es ist eine seltene Erscheinung, daß eine wissenschaftliche Leistung so schnell und so siegreich als bestimmende Größe in die Praxis eintritt, wie das hier der Fall war. ■ Der Erfolg war fast beispiellos, denn nicht bloß die Doktrin, sondern auch die Praxis beugte sich vor der Leistung und erkannte sie als maaßgebende Autorität, als reichste Fundgrube des juristischen Wissens an. Die Praxis fühlt immer das Bcdürfniß, ein handliches Lehrbuch zur Seite zu haben, um aus ihm augen- blicklich Rath zu schöpfen, und im Laufe der Zeiten hat sich schon manches Lehr- buch des römischen Rechts dazu brauchbar erwiesen, so im 17. Jahrh. des Vul- tejus Jurisprudentia Romana, im 18. Jahrh. der sog. kleine Struve (Struvius Jurisprudentia Romano-Germanica) und Ludovici Doctrina Pandectarum, noch später Hellfeld und Höpfner, zuletzt Thibant und Mackeldey. Jetzt schwingt Windscheid das Szepter. Der Autor sprach in der Vorrede zum 1. Bande (1862) die Hoffnung bescheiden aus, daß das Buch auch neben den trefflichen Lehrbüchern von Puchta und Arndts sich hier und da einen Freund erwerben werde; aber siehe da, bald verdrängte das mit dem 3. Bande fertig gestellte Werk nicht nur Puchta und Arndts aus vieler Studenten Hand, sondern noch mehr den Schweppe,

682

Bernhard Windscheid -j-.

den Holzschuher, Seuffert und Sintenis, zu welchen neuerdings die Praktiker gern griffen, aus deren Stuben; Windschcid begann mit Vorliebe citirt zu werden. Die Schwierigkeit der Sprachform und die Massenhaftigkeit des Notenstoffs ver- hinderten nicht, daß die 3 Bände des Werkes für den Praktiker zu den 3 sibyl- linischen Büchern wurden, zu welchen er in allen Fällen der Noth seine Zuflucht nahm, denn die Antwort blieb da dem Fragenden kaum je versagt; und das bei den Praktikern gewonnene Ansehu wirkte auf die lernende Jugend hinüber, welche auf Windscheid's Worte zu schwören begann und auch um sein Katheder sich in immer größeren Mengen schaarte, selbst dann noch, als Viele inne geworden waren, daß gerade für sie die Paragraphen dieser 3 dicken Bände wirklich nur halb ver- standene Orakelspriiche und eine schwer verdauliche Kost seien, und als kaum noch die Hälfte der Zuhörerschaft die immer schwächer werdende Kathederstimme zu verstehen im Stande war. Noch geraume Zeit weiter wird aber Windscheid's Lehrbuch ein führendes Handbuch, ein Leitfaden durchs Labyrinth des Rechtsverkehrs für den Praktiker bleiben, weil es besser und reicher, als alle bisherigen Pandekten- lehrbücher, die ganze romanistische Theorie (seit Glück) zusammengefaßt, gesichtet und kritisirt, nichts Wichtiges übersehen, zugleich die benachbarte Literatur des mo- dernen Rechts, sowie den Gang der neuesten Gesetzgebung umsichtig und sorgfältig berücksichtigt hat. Es wird als ein bleibendes Denkmal Deutschen Riesenfleißes dastehen, aber noch mehr als diesen, bewundern wir die Einheit des Stempels, welcher diesem ganzen, von reichstem Inhalt überqucllenden Werke aufgedrückt ist, und welcher allein die volle Wucht seiner Wirkung auf die ganze zeitgenössische Juristenwelt erklärt. Ein Ausspruch Jhering's über seinen Freund Windscheid, den er einmal in heiterer Gesellschaft toastend gethan haben soll, kennzeichnet beide Gelehrte. Jener pries diesen: er sei einer Kuh vergleichbar, welche den Ertrag einer blumenreichen Wiese in Gestalt seiner Milch wieder abgebe. Er meinte damit die Hauptarbeit des Windscheid'schen Denkerlebens, niedergelegt in dem Pandektenwerke, wo es in meisterhafter Weise gelungen ist, aus zahllosen einzelnen Halmen, Blüthcn und Früchten ein geistiges Extrakt zu liefern; freilich nicht Milch für Kinder, mehr eine Gabe für Gereifte, als für Anfänger, mehr für Alte als für Junge, und insofern möchte ich Windschcid vielmehr dem Kelterer vergleichen, welcher den ganzen Wein- bergsertrag einer reichen wissenschaftlichen Wirthschaftsperiode in Most und Wein wandelt. Es ist Wein, welcher die Milch der Alten genannt worden ist. Aber das Gesagte ist's nicht eigentlich, was den unvergleichlichen Werth des Windscheid'schen Pandektenwerkes ausmacht und des Autors Stellung und Be- deutung in der juristischen Literaturgeschichte Europas markirt. Um diese aufzu- decken, muß weiter ausgeholt werden. Unsere Wissenschaft ist eine der ältesten und sie hat eine ununterbrochene 800jährige Geschichte, deren Feld sich von Italien aus über das civilisirte Europa ausgebreitet hat. In dieser Entwickelung unter- scheiden wir bekanntlich als auseinander folgende Stufen die Glosse, dann die

Bernhard Windscheid f.

683

Postglossatoren, die kritisch-elegante Schule, dann den U8U8 moäornu8 und endlich die historische Schule unseres Jahrhunderts. Ein eigenthümliches Auf- und Nie- derschwanken zweier Wagschalen zieht sich wie ein rother Faden durch diese Stufen- folge. Während die Glosse ganz auf antikrömischer Quellengrundlage ruhte und von römischer Anschauung durchdrungen, ja gesättigt war, verhielten sich die Post- glossatorcn freier dazu, trugen ihrer Zeit völliger Rechnung und stellten sich mit Hülfe der scholastischen Methode über das recipirte Recht, freilich auf Kosten sach- licher Methode und Verständnisses des Römerrechts. Dieser Wechsel wiederholte sich in den zwei folgenden Schulen. Die kritisch-elegante Schule kehrte zu den römischen Quellen zurück, ließ aber in der Bearbeitung neuerer Rechtsstoffe nach, während im usus moäsrmm und der Naturrechtsschule sich die Art der Postglos- satoren iviederholte, und erst die historische Schule, gleichsam eine Erneuerung der kritisch-eleganten in höherem Styl, machte wieder die Wagschale des Qllellenstudiums zu Gunsten des Römerrechts sinken. Immer bemerken wir, daß die Befreiung aus den Armen oder Fesseln der römischen Jurisprudenz auf Kosten strenger Me- thode und verständnißvoller Hingabe an die Antike geschah. Windscheid nun hat, wie wohl keiner vor ihm, es zuwege gebracht, Befreiung von der romanistischen Fessel anzustreben, ohne das Römerrecht ;u fälschen und ohne die Strenge me- thodischen Denkens zu opfern. In ihm sind mehr, als in einem anderen Pan- dektisten, jene zwei Wagschalen ins Gleichgewicht gekommen, und so steht er, wie einst Accursius int 13. Jahrhundert die italienische Glosse sammelte und abschloß, als ein neuer Accursius am Ende der romanistischen Literärgeschichte, zugleich hinweisend auf eine neue Epoche der Rechtswissenschaft, welche mehr als auf die Geschichte, auf das System und die Struktur der Rechtsinstitute Gewicht legt und vom werdenden Recht zuni gewordenen fortschreiten will. Aetißeres Zeichen dieses freieren Standpunkts gegenüber dem Römerrecht war die vott Windschcid zum ersten Mal in großem Styl versuchte Schaffung einer deutschen Rechtsterminologie oder juristischen Kunstsprache. Soviel sich auch dagegen cinwendcn läßt, daß solcher Versuch in einem für den Praktiker und Studenten bestimmten Buche tinternommen wurde — denn hier kann lediglich der Gesetz- geber durchgreifen —, so muß man doch den Muth, die Zähigkeit und auch das Geschick anerkennen, womit der Versuch durchgeführt ward, und man kann nicht sagen, daß er ohne Erfolg geblieben sei. Merkwürdig ist, wenn man den späteren Verlauf der Dinge vergleicht, folgende Aeußerung Windscheid's in der Vorrede zum 1. Bande seiner Pandekten (1862): „Ich habe mich bemüht, möglichst deutsch zu reden, im -Ausdruck wie in der Sache. Was den Ausdruck angeht, so bin ich nicht der Ansicht derjenigen, welche in der Festhaltung der römischen Termino- logie auch für das heutige Recht kein Uebel, oder wohl gar einen Vorzug sehen. Ich meine, daß zu einer wahrhaften Verdeutschung des römischen Rechts auch das gehöre, daß ihm, soweit dies ohne pedantischen Purismus möglich ist, das deutsche Wort geliehen werde. Jedenfalls sollen unsere deutschen Gesetzbücher deutsch reden,

684

Bernhard Windscheid •}•.

und wir werden nie vergessen dürfen, daß auf die Abfassung derselben die Lehr- bücher zu allen Zeiten nicht unbedeutenden Einfluß ausübcn werden. Auch was die Sache angcht, ist überall mein Bestreben darauf gerichtet gewesen, die Rechts- sätze, welche ich vorgetragen habe, ihrer spezifisch rönlischen Erscheinungsform zu entkleiden, und ihren auch noch für uns lebendigen Kern herauszukehren." Das sind Worte, die nicht bloß für Windscheid's Gesinnung und Ausdrucksweise cha- rakteristisch, sondern auch wie eine Weissagung auf das Schicksal des deutschen Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches sind, welches man 10 Jahre später an- fing, in's Auge zu fassen. Windscheid wurde in die Berliner Commission für Entwerfung dieses Gesetz- buchs zugezogen und nahm hier eine dominirende Stellung ein, denn sein reci- pirtes Lehrbuch gab ihm ein besonderes Relief. Dem Entwurf ward dadurch die Deutsche Rechtsterminologie gesichert, die auf der Windscheid'schen sich aufbaute; ja die juristische Denk- und Sprachweise Windscheid's drückte sich dem Entwurf unverkennbar als Gesammtgepräge auf. Ob schlechthin zuni Vortheil des Ent- wurfs, kann gefragt werden. Er erhielt einen lchrbuchartigen Stempel; der Ge- dankeninhalt war höchst sorgfältig erwogen und logisch durchgearbeitct, aber auch umständlich und schwerfällig formulirt, und schlechterdings unpopulär gehalten, ja durch die massenhaften und oft viel verschlungenen Citate zu einem Netz gestrickt, in welches sich jeder nicht juristisch Geschulte unentrinnbar verwickeln muß. Die Windscheid'schen Spuren im Entwurf sind unverwischlich, und ich bin der Ansicht, daß des Lehrers Theilnahme an den Entwurfsberathungcn mehr unheilvoll als heilsam gewirkt hat. Dem Lehrbuch wäre auch ohne die Person ein hinreichender Einfluß sicher gewesen, und es gab andere Rechtslehrer im Reiche, welche dem frischen deutschen Rechtsleben der neuen Zeit noch näher standen, als der aus der romanistischen Schule stammende Gelehrte. Es ist erklärlich, daß ihm der fertige Entwurf ans Herz gewachsen war, er war wie sein Enkelkind. Die nun folgenden Angriffe beschäftigten ihn lebhaft und konnten ihn verstimmen. Sein festes Wort über den Entwurf blieb: es wird sich gut mit ihm arbeiten lassen, und er ist nicht für den gewöhnlichen Bürger, sondern für den Richter da, der ihn anzuwcndcn hat und sich in ihn hineinarbciten wird. Ich kann ihm hier nicht beistimnien. Heutige Gesetzbücher und vor Allem ein Civilcodex, müssen sich an die breiteren Schichten der Gesellschaft wenden, sonst lösen sie sich vom lebendigen Rechtsbclvußtsein des Volks, und, nachdem im Code civil Napoleons eilt klassisches Beispiel einfacher und durchsichtiger Gesetzessprache gelungen war, mußte der deutschen Nation ein solcher Rückschritt im Redactionswerk erspart werden, wie er hier zu beklagen ist. Gleichsam mitten hinein in den Kampf um den Werth jenes Cntlvurfs fiel ein Ereigniß in Windscheid's Leben,, welches ihn gegen die Angriffe stählte und als der Höhepunkt am Abend seines Lebens bezeichnet werden kann: sein 50jähriges D octorjubiläum. ' Die Ehren- und Freudenbezeigungen von allen Seiten und entfernten Gegenden her trafen hier in einer Häufung zusammen, daß der Tag

Die Begriffe der Einrede im materiell-rechtlichen Sinne und die Einrede im prozessualen Sinne sowie ihr Verhältniß zu einander im heutigen Rechte : Zugleich eine Rechtfertigung der Einredentheorie des Entwurfes eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich Von Amtsrichter Joseph Keller in Siegen

Keller. Zum Begriff der Einreden. 685 — der 22. December 1888 — zu einem Triumph ward. Windscheid erlebte ihn in voller Kraft, und wer da den auf alle Ansprachen rüstig und mit unge- beugter Haltung Antwortenden beobachtete, nahm den Eindruck einer vornehmen Persönlichkeit, eines Fürsten im Reiche der Wissenschaft mit fort. Die Sonne seines Lebens umstrahlte ihn hier noch einmal ohne Schatten; aber es war fast der letzte große Tag. Die Sonne ging zur Neige, bald kündigten sich Vorzeichen der organischen Krankheit an, welcher er vor Kurzem erlag. Windscheid hatte eine kräftige Natur und einen starken Willen; mehrere Jahre widerstand er, er las, nach einer kürzeren Unterbrechung im letztvergangenen Winter, noch den Sommer hindurch seine herkömmlichen Collegien bis zu Ende. Aber verfallen und gebrochen begab er sich nach den Alpen, in deren Luft er so oft Stärkung gesucht und ge- funden hatte; bis zum Tode krank kehrte er heim, legte sich und stand nicht wieder auf. Nur wenige Wochen überlebte Bernhard Windscheid seinen von ihm so ver- schiedenen und ihm doch so nahe befteundeten Zeitgenossen Rudolf von Jhering, mit dem er auf gleichem Felde gleich rüstig gearbeitet und gleiche Lorbeeren ge- ärntet hatte. Wir, die Zurückbleibenden, finden uns in dem Gefühl der Ver- waisung zusammen, aus einen solchen Doppelverlust war Niemand vorbereitet; aber die Namen der Beiden werden als Doppelstern am Firmament unserer Wissen- schaft strahlen. Leipzig, November 1892. I. E. Kuntze.

Abhandlung. Die Begriffe der Einrede im materiell-rechtlichen Sinne (exceptio) und der Einrede im prozessualen Sinne sowie ihr Verhältnitz zu einander im heutigen Rechte. — Zugleich eine Rechtfertigung der Einrcdentheorie des Entwurfes eines B.G.B.'S für das Deutsche Reich.*) Von Amtsrichter Joseph Keller in Siegen. §1. Geschichtliche Einleitung. Der Begriff der Exceptio findet sich zuerst im Formularversahren des rö- mischen Civilprozesses. Die dem Kläger auf seine Bitte vom Praetor ertheilte *) Vorstehende Abhandlung ist geschrieben, bevor von den Ergebnissen der zweiten Lesung Etwas veröffentlicht worden war. In dieser sind nun zwar u. A. die mit der Ge- staltung der Einreden in unmittelbarem Zusammenhänge stehenden £§ 193 flg. des ersten Entwurfs gestrichen worden; im Allgemeinen aber hat man — soweit sich bis jetzt erkennen läßt — auch in der zweiten Lesung die im ersten Entwurf zu Grunde gelegte Einredetheorie festgehalten. Die Ausführungen des Verfassers bedurften also im Wesentlichen einer Abän- derung nicht. Die in den bisher bekannt gewordenen Theilen des zweiten Entwurfes vor- kommenden einzelnen Abweichungen von der ersten Lesung sind selbstverständlich berücksichtigt worden. Die Herausgeber.

686

Keller, Zum Begriff der Einreden.

Formula wies den Judex an, den Beklagten zu verurtheilen, wenn sich die in die Formula ausgenommene Behauptung des Klägers (Intentio) als richtig heraus- stellte, im entgegengesetzten Falle aber, ihn loszusprechen. Wollte der Judex die ihm durch die Formula ertheilten Befugnisse nicht überschreiten, so mußte er den Beklagten verurtheilen, wenn dieser die Wahrheit der Behauptung des Klägers zwar nicht bestritt, aber seinerseits einen Umstand geltend machte, welcher die An- erkennung des klägerischen Anspruchs im vorliegenden Falle als ungerechtfertigt erscheinen ließ. Um dem Judex die Berücksichtigung eines derartigen Umstandes zu ermöglichen, nahm der Praetor, wenn der Beklagte ihn darum bat, in die Formula einen Zusatz auf, der eine Ausnahme vom Kondemnationsbefehl für den Fall begründete, daß der Beklagte den Beweis für die Wahrheit des von ihm angeführten Umstandes erbringen sollte. Diese Ausnahme von dem Kondem- nationsbefchl ist die Exceptio. Eine Formel mit Exceptio lautete z. B. Annius judex esto: Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio decem dare oportere (Intentio), si inter Am Am et Nm N«> non con- venit, ne ea pecunia peteretur (Exceptio), Nm Nm A« A« decem con- demna, si non paret, absolve.1) Die Exceptio war hiernach ein prozessuales Gebilde und mußte in ihrer bisherigen Gestalt mit der Aufhebung des Formularverfahrens fallen. Bereits vor diesem Zeitpunkte war indeß der Begriff der Exceptio auf den materiell- rechtlichen Inhalt der prozessualen Exceptio, nämlich das Recht des Beklagten, trotz der Richtigkeit der Intentio auf Grund des von ihm angeführten Umstandes die Befriedigung des Klageanspruchs zu versagen, übertragen worden?) Und die Exceptio in diesem materiell-rechtlichen Sinne hat im justinianischen Rechte ihre Stelle behauptet und behaupten müssen. Denn das erwähnte Recht des Beklagten war das Principale, die Exceptio der Formula nur die Form, in welcher dasselbe nach der damals geltenden Prozeßordnung geltend gemacht werden niußte. Die pro- zessuale Seite der Exceptio ist im justinianischen Rechte in den Begriff der Defensio aufgegangen, welcher jede Bcrlheidigung des Beklagten umfaßt. Im kanonischen Rechte '1) findet sich der Begriff der Exceptio als materiell- rechtlicher nicht wieder. Dieses Recht kennt nur eine Exceptio im formellen, pro- zessualen Sinne und versteht darunter jedes Vorbringen des Beklagten, welches kein Zugeständniß und keine Ableugnung der in der Klage angeführten Thatsachen enthält. Dieses Vorbringen besteht gemäß der Form des Prozesses in selbständigen

*) Vergl. Gaj, Just. IV § 119. 2) Auf die Exceptio ats Theil der Formel beziehen sich die Ausdrücke: exceptionem petere, postulare einerseits u. ckare, aäckere andererseits; auf die Exceptio immateriell-recht- lichen Sinne die Wendungen: exceptionem opponere, objicere. *) Vergl. zum Folgenden u. A.: Albrechl, die Exceptionen des gemeinen deutschen Civilprozeffes, 1695, §§ 20 ff.; Knappe, Versuch einer Entwicklung des Begriffs der Excep- tionen mit Rücksicht auf die Beweislast. 1835, 88 26 ff.

Keller, Zum Begriff der Einreden.

687

Behauptungen des Beklagten gegenüber dm sog. Positionen, d. h. den einzelnen dem letzteren von Seiten des Klägers zur Beantwortung vorgelegten Fragen. Demnach fällt unter die Exceptio „auch das Leugnen einer Thatsache, welche zwar zum Klagegrunde gehörte, aber vom Kläger nicht als Position aufgestellt war."4) Den Glossatoren blieb das Wesen der römischen Exceptio völlig dunkel. Jnr allgemeinen verbanden sie damit denselben Begriff, wie das kanonische Recht. So sagt die Glosse zu I 9 O. de exceptionibus, 44, 1 „Ponitur nomen ex- ceptionis pro qualibet defensione contra intentionem". Um aber den im römischen Rechte Vorgefundenen Gegensatz zwischen solchen Thatsachen, die ipso jure einen Anspruch aufheben und solchen die erst geltend gemacht werden müssen, um rechtliche Wirkung zu haben, zum Ausdrucke zu bringen, unterschieden die Glossatoren in höchst unklarer Weise zwischen exceptiones juris seu actionis und facti seu intentionis. „Ime sollten ungefähr die wahren römische» Excep- tionen sein, diese die übrigen Einwendungen, z. B. die der Zahlung. Allein weder über die Gränzen der beiden Arten noch über die praktische Behandlung derselben konnte mair sich einigen und so ist seit jener Zeit die Sprachverwirrung mit der Verwirrung in den Begriffen und Rechtsregeln Hand in Hand gegangen."B) Mit der Rezeption des römischen Rechts fand auch der. Begriff der Exceptio in der Bedeutung, die er durch das kanonische Recht und die Glosse erhalten hatte, in das deutsche Prozeßrecht Eingang. Gleiche Bedeutung mit der Ex- ceptio in diesem prozessualen Sinne halte das Wort „Einrede", welches sich zu- erst in den deutschen Reichsgesetzen aus dem Anfänge des sechszehnten Jahrhunderts findet. Ihren begrifflichen Ursprung hat danach unsere Einrede im prozessualen Sinne im kanonischen Rechte. Sie hat sich aus dem Begriffe der materiell-recht- lichen römischen Exceptio — man kann sagen: durch ein Mißverständniß dieses Begriffes — gebildet. In demselben Sinne, wie das Wort „Einrede" werden im deutschen Prozeßrechte die Ausdrücke: Ausflucht, Einwendung, Ausrede, Auszug, Behelf, Fürwand u. a. gebraucht. Der für das Prozeßrecht so wichtige jüngste Reichsabschied hatte zunächst nur insoweit Einfluß auf die Theorie der Einreden, als er das bis dahin in Gel- tung gewesene artikulirte Verfahren abschaffte und damit den Juristen in den Po- sitionen die formellen Anhaltspunkte für die Definition des Begriffs der Einrede entzog. Die Wissenschaft war deshalb nunmehr darauf angewiesen, diesen Begriff aus seiner inneren Natur zu erklären. Die dahin zielenden Versuche führten zu keinem befriedigenden Ergebnisse. Der alte Begriff wurde zwar von seinem Verhältnisse zur Prozeßform befreit, im wesentlichen aber beibehalten. Ver- schiedene praktische Uebelstände, die sich infolge mangelhafter Anwendung der neuen reichsgesetzlichen Vorschriften ergaben, waren die Veranlassung zu einer Er-.

4) Knappe, a. a. O. tz 30 a. E. 6) Savigny, System des heutige» römischen Rechts, Bd. 5 § 228 S. 179.

688

Keller, Zum Begriff der Einreden.

Weiterung des Begriffs durch Aufnahme der sog. verneinenden Einreden, d. h. Einwendungen des Beklagten, die ihrem Hauptinhalte nach ein Leugnen der Klage- thatsachen enthielten, z. B. der sog. exceptio rei non sic sed aliter gestae.6 * 8 9) Es wurden sogar Ausführungen des Beklagten als Exceptionen bezeichnet, deren Zweck es war, den Richter zu überzeugen, daß aus den vom Kläger behaupteten Thalsachen das in Anspruch genommene Recht nicht gefolgert werden könne, z. B. die sog. exceptio carentiae juris und non fundatae intentionis. „Nicht selten wurde den Beklagten von der Theorie aus der Rath gegeben, ihre Einreden möglichst in verneinender Form zu opponiren, weil sie dann unter dem Schutze des Rechtssatzes: „negantis. per rerum naturam nulla probatio" von ihnen nicht erwiesen zu werden brauchten?) Unter dem Einflüsse dieser Unklarheit stehen auch noch das Allgemeine Landrecht und die Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten sowie das französische Recht. Die Bestimmungen dieser Rechte über die Einreden sind schwankend und mangelhaft und lassen eine bestimmte Theorie dieses Begriffes nicht erkennen?) Erst zu Anfang unseres Jahrh underts ging man auf die Bestimmungen des jüngsten Reichsabschiedes zurück und fand im § 37 die Unterscheidung gemacht zwischen der Klagebeantwortung und der Ein- rede. Damit war zwar die richtige Grundlage für die Bestimmung des letzteren Begriffes gewonnen. Allein in Bezug aus die Grenze zwischen der Klagebeant- wortung und der Einrede herrschte große Meinungsverschiedenheit. Daß der Ex- ceptio des römisch-justinianischen Rechts eine von dem Begriffe der prozessualen Einrede verschiedene und zwar materiell-rechtliche Bedeutung zukomme, haben erst hervorragende Schriftsteller der neueren Zeit, namentlich Savigny, Bethmann- Hollweg, Puchta, Windscheid dargethan?) Zu einer Einigung hinsichtlich

6) Vergl. Maxen, Ueber Beweislast und Einreden und Exceptionen, 1861, S. 80, 102, 103. *) Albrecht, a. a. O. S. 173. 8) Vergl. Förster, Klage und Einrede § 42; Schlink, Kommentar über die französische Civilprozeßordnung 1843, Bd. 2 § 261. 9) Für das Gebiet des Sächs. B.G.B.'s vertritt u. A. Müller in seinem Werke: „Das Sächsische Privatrecht in seinen Grundzügen systematisch dargestellt" S. 167 folgende Ansicht: „Der Einredebegriff des B.G.B.'s, dem zu Folge Thatumstände, durch welche eine Klage oaiij oder theilweise entkräftet wird, Einreden begründen (8 144 *), entspricht der mo- dernen , das prozessuale Moment betonenden Rechtsauffassung, nach welcher der Begriff der materiell-rechtlichen Einrede nicht mit dem der Einrede im prozessualen Sinne zusammenfällt. Er umfaßt nicht bloß solche, gegen einen klagbar gemachten Anspruch vertheidigungsweise vor- gebrachten Thatbehauptungen, welche kraft eines besonderen Gegenrechts des Beklagten die Zurückweisung oder Entkräftigung eines an sich rechtlich statthaften und nach den geltenden Beweisgrundsätzen schlüssig begründeten Klagantrags bewirken sollen (eLosxtiones im römi- schen Sinne..) sondern auch andere dem Klaggesuch entgegentretende, sog. „rechtshindernde oder rechtsvernichtende" Thatsachen, aus welchen, ohne daß sie die Richtigkeit des thatsächlichen Klagvorbringens an sich in Frage stellen^ hervorgeht, daß der erhobene Anspruch dessen un- geachtet, wegen eines anderen, in der Regel vom Beklagten nachzuweisenden Grundes ent-

689

Keller, Zum Begriff der Einreden. der Theorie der Einreden ist man aber bis heute nicht gelangt. Finden indeß die Bestimmungen des Entwurfs eines B.G.B.'s für das deutsche Reich über die Einreden gesetzliche Billigung, so ist zu erwarten, daß die auf diesem Gebiete immer noch herrschende Unsicherheit beseitigt sein wird. Denn diesen Bestimmungen liegt eine zutreffende Auffassung des Begriffs der Einreden zu Grunde?") Dies nachzuweisen, ist vornehmlich der Zweck der nachstehendeu Ausführungen. Daneben werden die- einschlägigen Vorschriften der C.P.O. für das Deutsche Reich, welche bestimmt ist, demnächst die Anerkennung der Rechtssätze des B.G.B.'s zu vermitteln, die erforderliche Würdigung erfahren. 8 2, I. Die Vertheidigung des Beklagten gegen die Klage im Allgemeinen. Um von vornherein eine feste Grundlage für eine Klärung der Begriffe der Einrede im materiell-rechtlichen Sinne und derjenigen im prozessualen Sinne zu gewinnen, und namentlich auch, tim zu einer richtigen Auffassung des Verhältnisses, in welchem diese Begriffe zu einander stehen, zu gelangen, empfiehlt sich die Be- trachtung der verschiedenen Möglichkeiten, welche dem Beklagten bei der Berthei- digung gegen die Klage gegeben sind. Jede Klage bildet einen Syllogismus, der allerdings häufig nicht vollständig hervortritt. Obersatz ist der Rechtssatz, den der Kläger auf den Untersatz in Anwendung gebracht wissen will. Der Untersatz ent- hält die Thalsachen, welche er zur Begründung seines Anspruchs anführt. Den Schlußsatz bilden dieser Anspruch und die daran geknüpfte Bitte, der Antrag. Demgemäß hat jede Klage einen rechtlichen und einen thalsächlichen Grund, eine sog. causa agendi remota und eine causa agendi proxima. *) Der Beklagte kann seine Vertheidigung nun zunächst gegen den Obersatz richten, indem er ausführt, daß der vom Kläger angerufene Rechtssatz nicht exi-

weder gar nicht zur Entstehung gelangt, oder nach seiner Entstehung wieder erloschen sei. Beide Arten der selbständigen Vertheidigungsmittel haben gemein, daß sie dem Angegriffenen die rechtliche Möglichkeit gewähren, die Befriedigung des erhobenen Anspruchs durch eine be- streitende prozessuale Erklärung abzulehnen; allein die auf rechtshindernden oder rechtsver- nichtenden Thatsachen beruhenden können, soweit sie nach Begründung oder prozessualer Be- deutung auch ohne eine Bemängelung des Gegners dem richterlichen Prüfungsrecht unterliegen, den Erfolg der Abweisung herbeiführen (§ 296,2 C.P.O.), während die materiellen Einreden nur, wenn sie geltend gemacht sind, vom Richter berücksichtigt werden dürfen". (Vergl. auch Siebenhaar, Commentar zum B.G.B. Anm. 2 zu 8 144, und Sintenis, Anleitung zum Stu- dium des B.G.B.'s zu 8 144.) I0) Gegen die Theorie des Entwurfs haben sich u. A. ausgesprochen: Fischer in Bekker-Fischer's Beiträgen Heft 6 S. 94 flg., Reinhold, die Lehre vom Klaggrunde, den Ein- reden und der Beweislast S. 142 flg. u. Klöppel in den Gutachten aus dem Anwalts- stande S. 633. i) Vergl. Savigny a. a. O. S. 184; Reinhold, a. a. O. 88 9, 10; Kroll, Klage und Einrede nach deutschem Recht, 1884, 88 17 ff.; Wetzell, Civilprozeß, 8 16, Anm. 1. Archiv für Bürgerl. Recht u Prozeß. II. 45

690

Keller, Zum Begriff der Einreden.

stire oder daß derselbe im vorliegenden Falle nicht anwendbar sei. Er kann ferner die Richtigkeit des im Untersatze der Klage angeführten thatsächlichen Klagegrundes bestreiten. Diese Art der Vertheidignng ist die sog. verneinende Einlassung. Wich- tiger und häufiger ist die dritte Möglichkeit der Vertheidigung, von welcher der Beklagte dann Gebrauch macht, wenn er seine Erwiderungen lediglich gegen den Schlußsatz der Klage richtet, indem er darthut, daß das Klagbegehren trotz des Vorhandenseins des rechtlichen und thatsächlichen Klagegrundes Ungerechtfertigt ist. Diese gegen den Schlußsatz der Klage gerichtete Vertheidigung des Beklagten ist die Einrede im prozessualen Sinne. Die Negation des objektiven Rechts und die rechtliche Gegenausfiihrung be- dürfen hier einer weiteren Besprechung nicht. Sie können als Vertheidignng im Sinne des Prozeßrechts nicht bezeichnet werden, sind vielmehr nur Mittel, um auf die Reflexion des Richters zu Gunsten des Beklagten einzuwirken.z) Denn der Richter ist der Regel nach verpflichtet das Recht zu kennen und aus demselben selbständig die Folgerungen für das seiner Entscheidung unterstellte Rechtsverhält- niß zu ziehen. ES handelt sich hier zunächst darum, die Grenze zwischen dem Ge- biete der verneinenden Einlassung und demjenigen der Einrede im prozessualen Sinne näher zu bestimmen. Da sich die veruciucudc Einlassung auf den Unter- satz der Klage, d. h. auf die zur Begründung des Anspruchs angeführten That- sachen bezieht, so ist die Grenze bestimmt, wenn feststeht, welche Thatsachen der Kläger behaupten muß, damit die Klage schlüssig sei. In dieser Hinsicht ist man heute wohl allgemein darüber einverstanden, daß der Kläger diejenigen Thatsachen anzusühren und im Bestrcitungsfalle zu betveiscn hat, welche an und für sich ge- eignet sind, den erhobenen Anspruch in das Leben zu rufend) Man nennt diese Thatsachen rechtsbcgründendc oder rechtserzcngende. Nur auf sie bezieht sich also die verneinende Einlasfimg. Alles weitere Vorbringen des Beklagten fällt in den Bereich der Einrede. Zu erörtern bleibt demgemäß noch die Frage, in welchen Fällen der Klageantrag trotz des Vorhandenseins der rechtserzeugendcn Thatsachen in dem vorstehend gefundenen Sinne ungerechtfertigt ist. Es ist zunächst die Mög- lichkeit vorhanden, daß das Recht des Klägers trotz der Richtigkeit der zur Be- gründung desselben angeführten Thatsachen nicht besteht. Dies trifft in zivei Fällen zu. Entweder können der Wirksamkeit der rechtserzeugenden Thatsachen Hindernisse im Wege gestanden haben, sodaß das Recht überhaupt nicht hat zur Entstehung gelangen können —. sog. rechtshindcrnde Thatsachen — oder es kann das existent gewordene Recht nachträglich wieder ausgehoben sein durch die sog. rechtsvernich- tenden Thatsachen.^) Das Klagebegehrcn ist aber auch dann ungerechtfertigt, wenn der Klageanspruch zwar an sich besteht, aber wegen eines dem Beklagten zustehenden 2) Maxen, a. a. O. S. 66, 97. 3) Siehe u. A. Motive zum Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich, Bd. 1 S. 382, 365. 4) Eine Unterart der rechtshindernden Thatsachen sind die sog. Keim-zerstörenden, eine

Keller, Zum Begriff der Einreden.

691

Gegenrechts nicht realisirt werden kann. Dieses Gegenrecht des Beklagten ist, wie im § 1 dargcthan, die Exceptio des römisch-justinianeischen Rechts oder, wie sie heute genannt wird, die Einrede im materiell-rechtlichen Sinne. Das Vorbringen einer solchen inateriell-rechtlichen Einrede fällt hiernach ebenso wie die Berufung auf rechtshinderndc und rechtsvernichtende Thatsachcn unter den Begriff der Ein rede im prozessualen Sinne. Damit ist das Verhältniß zwischen der Einrede im materiell-rechtlichen und derjenigen im prozessualen Sinne bestimmt: die erstere wird mittels der letzteren geltend gemacht. Man nennt die der Exceptio zu Grunde liegenden Thatsachen „rechtshemmende"?) Die Einrede, mittelst welcher rechtshinderndc Thatsachen angeführt werden, grenzt an das Gebiet der verneinenden Einlassung; denn sie leugnet die Entsteh- ung des Rechts. Die Einrede, welche das Dasein rechtsvernichtender Thatsachen behauptet, steht der Einrede, die sich auf Exceptionen stützt, näher. Denn beide setzen die Existenz des vom Kläger in Anspruch genommenen Rechts voraus, erstere aber nur für die Vergangenheit, letztere auch für die Gegenwart. Die vorstehend entwickelte Theorie der Einreden ist auch diejenige des Ent- wurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich. Wie die Motive ®) ausführen, fällt „in den Bereich der prozessualen Einrede jedes Anführen, welches, ohne die Richtigkeit der Klagethatsachen in Frage zu stellen, dem Klagebegehren auf Grund anderweiter Thatsachen entgegentritt, und zu diesen Thatsachen gehören nicht blos diejenigen, welche die Durchführbarkeit des an sich begründeten Klage- anspruchs ausschließen, sondern auch diejenigen, welche ergeben, daß der Anspruch, der Klagethatsachen ungeachtet, nicht zur Entstehung gelangt, oder daß derselbe zwar entstanden, aber wieder erloschen sei. Einreden im Sinne des materiellen Rechtes sind nur Umstände der crsteren Art, d. h. solche Umstände, welche die Befugniß gewähren, die Befriedigung eines Anspruchs verweigern zu dürfen, ob- wohl der Anspruch an und für sich besteht. Die sog. rechtshindernden und rechts- vernichtenden Thatsachen entziehen mit und durch ihren Eintritt dem Rechte seinen Bestand" ... „Die materiell-rechtliche Einrede wird in dem Entwürfe schlechthin mit Einrede bezeichnet.. . für die prozessuale, die rechtshindernden und rechtsver- nichtenden Thatsachen mit begreifende Einrede ist der Ausdruck „Einwendung" gewählt". Was den letzteren Ausdruck angeht, so ist bereits im § 1 mitgetheilt, daß derselbe auch in der älteren deutschen Prozeßsprache in gleichem Sinne, wie das Wort Einrede angewendet wurde. Ob es aber gelingen wird, das Wort Einrede, welches man heute allgemein auch zur Bezeichnung des in Rede stehenden pro- zessualen Begriffes gebraucht, insoweit wie die Motive wollen, durch den Ausdruck Unterart der rechtsvernichtenden Thatsachen die sog. rechtsbeschränkenden. Vergl. darüber Reinhold a. a. O. §§ 27 u. 28. °) Eck in von Holtzcndorff, Rechtslexikon s. v. Einrede I S. 680. «) Bd. 1 S. 359 ff. 46*

692 Keller, Zum Begriff der Einreden. Einwendung zu ersetzen und seine Anwendung auf den Begriff der materiell-recht- lichen Exceptio zu beschränken, muß namentlich mit Rücksicht darauf, daß der Aus- druck „Einrede" im formellen Sinne durch die Civilprozeßordnung für das deutsche Reich gesetzlich sanktionirt ist, zweifelhaft erscheinen. Die Motive selbst sind sich in dieser Beziehung nicht einmal konsequent geblieben. So ist häufiger^) von der Geltendmachung eines Anspruchs im Wege der Einrede oder der einrede- weisen Geltendmachung eines solchen die Rede. Die Einrede im prozessualen Sinne wird von den Motiven auch als Einredehandlung* 8) und die Einrede im materiell-rechtlichen Sinne als Einrederecht9) bezeichnet. Diesen Ausdrücken würde vor den im Entwürfe gebrauchten der Vorzug zu geben sein, einmal weil beide den Begriff: „Einrede" enthalten und ferner, weil sie keinen Zweifel darüber lassen, ob die Einrede im formellen oder im materiellen Sinne gemeint ist. Es dürste indeß auch einem Bedenken nicht unterliegen, dem Vorschläge Windscheid's'") ge- mäß sowohl für die Exceptio im Sinne des römischen Rechts als auch für die Einrede im prozessualen Sinne das Wort „Einrede" zu gebrauchen und in den- jenigen Fällen, in denen es zweifelhaft sein kann, welchen Sinn dasselbe hat, sich durch einen entsprechenden Zusatz zu helfen. H. Die Einrede im materiell-rechtlichen Sinne. 8 3. I. Die malericll-rechtliche Einrede — rin Lechi im subjektiven Sinne. In dem Vorerörterten ist die Einrede im materiell-rechtlichen Sinne als ein Recht desjenigen, gegen welchen ein Allspruch besteht, bezeichnet und zwar als das Recht, die Befriedigung dieses Anspruchs zu versagen. Daß eine Reihe von Ex- ceptionen die Eigenschaft von Rechten hat, ist von denjenigen, die überhaupt diesen Begriff zulassen, allgemein anerkannt. Verschiedene Schriftsteller sind aber der Ansicht, es gebe auch Exceptionen, die rein thatsächlicher Natur seien.') Als Bei- spiel wird vor allen die exceptio doli angeführt mit der Begründung, daß der- selben lediglich das arglistige Verhalten des Gegners — eine Thatsache — zu Grunde liege. Das Römische Recht unterschied bekanntlich zwischen exceptio doli praesentis s. generalis und praeteriti s. specialis. Was die erstere anlangt, so war sie lediglich ein prozessuales Gewand, in welches alle möglichen Rechte des Beklagten eingekleidet werden konnteil, um ihre Berücksichtigung ohne Anweisung

0 z. B. Bd. 1 S. 363) 328. 8) Bd. 1 S. 328. 9) Bd. 1 S. 360. ">) Lehrbuch § 47 Anm. 8. *) Siehe u. A. Windscheid, Lehrbuch, § 47, Text zu Note 2; Birkmeyer, die Excep- tionen im bonae fidei judicium, 1874, §' 9; vergl. auch Lenel, Ueber Ursprung u. Wirkung der Exceptionen, 1676, §§ 12 ff.

Keller, Zum Begriff der Einreden.

693

in der Forniel bei den bonas fidei judicia zu ermöglichen?) Der Dolus des Klägers bestand hier darin, daß er trotz seiner Kenntniß von dem dem Beklagten zustehenden Rechte die Klage anstellte. Dieses Recht fehlte aber nie. Das er- giebt z. B. die gegen die Richtigkeit der hier vertretenen Ansicht angeführte 1. 2 § 3 D. de doli mali et metus exceptione (44, 4): Jemand klagt aus einer sine causa eingegangenen Stipulation auf Erfüllung. Der Beklagte setzt die ex- ceptio doli entgegen, da der Kläger betrügerisch handele, wenn er die Klage an- stelle — cum litem contestatur, dolo facere —. Die Exceptio ist hier zwar in factum konzipirt. Sie gründet sich aber auf ein Recht des Beklagten, näm- lich das Recht, Befreiung von der Stipulation zu verlangen. Dieses Recht könnte sogar durch eine Klage, die condictio sine causa geltend gemacht werden. Denn „qui promisit sine causa, condicere quantitatem non potest, quam non dedit, sed ipsam obligationem."* * 3 4) Ebensowenig kann man sich zur Wi- derlegung unserer Ansicht auf die exceptio doli praeteriti s. specialis berufen. Bei dieser ist der Dolus des Gegners die das Exceptionsrecht begründende, die „rechtshemmcnde" Thatsache; nach dieser ist jenes benannt. So ist ein Betrug des Stipulantcn bei der Stipulation die Grundlage, auf welcher das Recht des Promittentcn, die Beseitigung des durch den Betrug erwachsenen Nachtheils zu verlangen, beruht, ein Recht, welches im Bedürfnißfalle auch mittels der actio doli durchgesetzt werden könnte?) Ucberhaupt darf man aus der thatsächlichen Fassung der Exceptionen nicht darauf schließen, daß diese thatsächlicher Natur waren. Denn, wie bekannt, wurden die Exceptionen bald „in factum bald in jus" konzipirt. Die Exceptio aus der lex Cincia hatte z. B. in einem Falle die Fassung „si non donationis causa mancipavit seu promisit, se daturum" und in einer anderen: si in ea re nihil contra legem Cinciam factum est?) Mit Unrecht werden daher auch die 1. 1 § 6, 1). ne quid in flumine publico fiat (43, 13) und die 1. 3 § 1 i. f. D. nautae, caupones etc. (4, 9) zum Nachweise, daß die Exceptionen lediglich Thatsachen sein könnten, angeführt. In dem in der erstercn Stelle behandelten Falle besteht die Exceptio des Beklagten in dem Rechte desselben, das Ufer inso- weit zu verändern, als zu einer Befestigung desselben zweckdienlich ist. Dies hebt Labeo in der 1. 1 § 16 des vorhergehenden Titels ausdrücklich hervor. Er sagt dort, daß die in Rede stehende Exceptio nicht aus dem thatsächlichen Verhalten des Beklagten, sondern deshalb gegeben sei, weil der Beklagte ein Recht zu diesem

s) Im heutigen Rechte hat sie daher auch ihre Bedeutung verloren. So Windscheid a. a. O. Anm. 7; Fischer, Lehrbuch des Preuß. Priv.-Rechts S. 42; Motive zum Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs I <S. 375 a. E. — A. M. Förster-Eccius, Theorie und Praxis I 8 31 a. E. 3) 1. 1 pr. D. de cond. sine causa, 12, 7. 4) Bergl. Wiudscheid, Lehrb. I 8 78 g. E. 6) Puchta, Cursus der Institutionen, Bd. 2, 8 170 S. 148.

694

Keller. Zum Begriff der Einreden.

Verhalten habe, „uti äs lege fieri licuit“). Die in der 1.3 § 1 i. f. D. 4, 9 besprochene Exceptio besteht in dem Rechte des Beklagten, seine durch das Jnter- diktmn begründete unbedingte Haftbarkeit für recepta im Falle des Vorliegcns von vis major auszuschließen. In der That weist denn auch der Begriff der Einrede im materiell-rechtlichen Sinne alle Merkmale auf, welche das Wesen des Rechts im subjektiven Sinne ausmachen. Man versteht unter dem Rechte in diesem Sinne eine dem Indivi- duum von der Rechtsordnung gewährte Herrschaft konkreten Inhalts, d. h. wie Windscheid ®) ausführt: „die Rechtsordnung hat von einem konkreten Willensinhalt ausgesprochen, daß er maßgebend sei für die dem Berechtigten gegenüberstehenden Willen, daß diese Willen sich jenem Willensinhalte gemäß zu bestimmen haben". Dies trifft zu, wenn dem Ansprüche, welchen A. gegen B. hat, auf Seiten des letzteren eine Einrede in dem hier behandelten Sinne gegenübersteht. Denn die Rechtsordnung schreibt in einem solchen Falle vor, daß A. seinen Anspruch gegen B. nicht durchsetze, wenn dieser es nicht will, m. a. W. daß der Wille des A. sich nach dem von B. Gewollten zu bestimmen habe. Eine wesentliche Eigenschaft der Rechte im subjektiven Sinne ist die Möglichkeit ihrer Durchführung. Diese Eigenschaft hat auch die Einrede im materiellen Sinne. Der regelmäßige Weg der gerichtlichen Geltendmachung der Rechte ist der der Klage. Und so giebt es denn auch eine Reihe von Einrederechten, die nicht nur im Wege der Verthei- digung, sondern auch angriffsweise durch Klage geltend gemacht werden können.®») Andere Einrederechte bedürfen des Klageschutzes nicht, weil sie eine selbständige Bedeutung nicht haben, sondern nur dazu dienen sollen, einen bestimmten, den, Gegner zustehenden Anspruch zu entkräften. Sie können aus diesem Grunde nur in der Defensive in Betracht kommen und sind daher in genügender Weise rechtlich geschützt durch die Möglichkeit der Geltendmachung im Wege der Einrede im pro- zessualen Sinne.') Die Motive zu dem Entwürfe eines B.G.B.'s sagen 8) über das Erforderniß eines ausreichenden Rechtsschutzes Folgendes: „Der Begriff des subjektiven Privatrechts bedingt für das moderne Recht die gerichtliche Verfolg- barkeit ... die Klagbarkeit der Rechte ist die selbstverständliche Regel". „Die Klagbarkeit kann dem Ansprüche fehlen, aber sie fehlt ihm nur, wenn sie ihm abgesprochen ist." Das Gleiche muß nicht weniger dann gelten, wenn nach der besonderen Gestaltung des Rechts kein Raum für eine klagewcisc Durchführung derselben ist, wie dies bei einem Theile der Einreden nach dem Vorer-

-) Lehrb. I § 37. 6») Sachs. B.G.B. § 145. *) Die Civilprozeßordnung giebt übrigens im 8 831 ein Mittel, die des Klageschutzcs an und für sich entbehrenden Einreden unter bestimmten Voraussetzungen im Wege der Klage geltend zu machen. Vergl. von Wilmowski und Levy, Commentar, Anm. 4 zu diesem §. «) Bd. 1 S. 357. ») Bd. 1 S. 360, Bd. 6 S. 656.

Keller, Zum Begriff der Einreden.

695

örterten zutrifst. Die Motive sprechen denn auch, wie bereits erwähnt, von dem Einrederechtes und bezeichnen es ausdrücklich als ein materielles Recht desjenigen, für welchen die Einrede begründet ift.10) Durch ihre Eigen- schaft als Rechte unterscheiden sich die Einreden im materiell-rechtlichen Sinne we- sentlich von den rechtshindernden und rechtsvernichtenden Thatsachen, die niemals den Charakter von Rechten annehmen können. Beim Vorliegen dieser Thatsachen verneint die Rechtsordnung das Recht des A. Ein entgegenstehendes Recht des B. kann daher nicht in Frage kommen. B. hat nur den prozessualen Anspruch auf Abweisung einer etwaigen Klage des A. „Gegen ein nicht oder nicht mehr vorhandenes Recht bedarf es", wie die mehrfach erwähnten Motiven) hervorheben, „materiell keiner Vertheidigung."12) § 4. 2. Hat der ergriff der materiell-rechtlichen Einrede für das heutige llecht noch praktische Sedeutung? Verschiedene Schriftstellers sind der Ansicht, daß der Begriff der Einrede im materiell-rechtlichen Sinne für das heutige Recht keine oder doch keine wesent- liche praktische Bedeutung mehr habe. Sie gehen dabei von der Annahme aus, die Exceptio des Formularversahrens habe nur den Zweck gehabt, dem Praetor die Berücksichtigung der Billigkeit gegenüber dem strengen Civilrechte zu ermöglichen; mit dem Wegfalle dieser „Duplicität" im Rechte habe daher auch die Exceptio ihre Bedeutung verloren. Diese Annahme ist unzutreffend. Schon Savigny2) hat nachgewiesen, sowohl daß gegenüber einer dem Civilrechte entnommenen Klage 10) Bd. 5 S. 655. ") Bd. 1 S. 359. 12) Der hier vertretenen Ansicht sind im wesentlichen: Arndts, Lehrbuch der Pandekten 8 101; Bethmann-Hollweg, der römische Civilprozeß II S. 385 ff.; Wächter, Pandekten, Bd. 1 S. 530, 536; Maxen a. a. O. S. 21 ff.; Savigny a. a. O. Bd. 5 S. 152, 157; Bülow, die Lehre von den Prozeßeinreden und die Prozeßvoraussetzung, 1868, S. 258 ff. u. a. — Windscheid, der, wie im Anm. 1 zu diesem 8 allgegeben ist, im Texte des 8 47 die Ansicht aufstellt, die Einrede im materiell-rechtlichen Sinne könne entweder ein Recht oder eine That- sache sein, sagt in der Anmerkung dazu, die Annahme von Savigny, daß die Exceptio ein „selbständiges Recht" sei, sei unhaltbar, „wenigstens wenn man unter diesem selbstäildigen Rechte etwas anderes verstehen wolle, als eben die Befugiliß, die Zurückweisung des kläge- rischen Anspruchs zu verlangen". Damit bleibt er seiner im Texte aufgestellten Ansicht völlig konsequent. Die Befugniß, die Zurückweisung des klägerischen Anspruchs zu verlangen, an und für sich betrachtet, ist kein Recht im materiellen Sinne. Die gleiche Befugniß steht dem Beklagten beim Vorliegen einer rechtshindernden und einer rechtsvernichtenden Thatsache zu. Sie ist dasjenige was oben im Texte als prozessualer Anspruch auf Abweisung der Klage bezeichnet ist. *) Vergl. u. a. Albrecht in der Note 3 zu 8 1 cit. Schrift; Eisele in der Schrift: die materielle Grundlage der Exceptio 1871; Zimmermann in den Kritischen Bemerkungen zu der Schrift von Eisele, 1872; Lenel in der in Note 1 zu 8 3 angeführten Schrift. Vergl. auch Kroll a. a. O. S. 254, 256 ff.; Reinhold a. a. O. S. 130 ff. u. a. 2) <i. a. O. S. 173.

696 Keller, Zum Begriff der Einreden. eine Exceptio zivilrechtlichen Inhalts habe Vorkommen können, z. B. gegenüber der condictio ex mutuo die exceptio Scti Macedoniani, als auch daß bei prae- tori sch en Klagen vom Praetor Exceptionen gegeben seien, z. B. bei der actio Pub- liciana die civilrechtliche exceptio dominii und dic praetorische exceptio rei ju- dicatae. Der Begriff der Einrede im materiell-rechtlichen Sinne ist demr auch, wie die bisherige Darstellung bereits zur Genüge ergeben hat, ein auf logischen Grund- sätzen beruhender. Er wird sich, wie Windscheid3) bemerkt „in jedem nur einiger- maßen entwickelten Rechte wiederfinden." Die Motive zum Entwürfe eines B.G.B.'s äußern sich über die Berechtigung des in Rede stehenden Begriffes im heutigen Rechte, wie folgt:4) „Der Begriff der materiell-rechtlichen Einrede wird von dem Entwürfe festgehalten, obwohl derselbe mannigfache Anfechtung erfahren und na- mentlich vom rechtsgeschichtlichen Standpunkte bekämpft worden ist. Es muß die Regelung zulässig sein, daß ein Umstand einen Anspruch nicht von Rechtswegen hindert oder wieder aufhebt, sondern dem Verpflichteten nur die Möglichkeit ge- währt, die Befriedigung des an und für sich begründeten Anspruches, sei es zur Zeit oder der Person nach, sei es für immer ablehnen zu dürfen." „Rechtlich be- steht eine erhebliche Verschiedenheit (zwischen den von Rechtswegen wirkenden That- sachen und den Einreden im materiell-rechtlichen Sinne), die namentlich in zwie- facher Hinsicht von praktischer Bedeutung ist." „Einmal", so führen die Motive aus, „kann die Möglichkeit der Entkräftung des mit einer Einrede behafteten An- spruchs wegfallen, insbesondere kann auf die Einrede von dem Verpflichteten ver- zichtet werden, und, wenn dies geschieht, erlangt der Anspruch seine Kraft, ohne daß es, wie bei dem von Rechtswegen aufgehobenen Ansprüche, einer Wiederholung der Begründungsthatsachen bedarf." Die rechtshindernden und rechtsvernichtenden Thatsachen üben auf das durch sie betroffene Recht eine zerstörende Wirkung aus. Die Folge ist, daß dieses Recht nie wieder in das Dasein treten kann, selbst wenn der Wille der Bethei- ligten darauf gerichtet wäre. Denn etwas Geschehenes kann nicht ungeschehen gemacht werden. Ist z. B. ein Rechtsgeschäft wegen Vorliegens einer rechtshin- dernden Thatsache nichtig, so wird es weder dadurch gültig, daß die Gründe der Nichtigkeit später wegfallen, noch auch dadurch, daß cs von den Urhebern später bestätigt wird. Denn die Vornahme des äußern Akts des Rechtsgeschäfts hat irgend welche Rechtswirkungen für die Zukunft, an welche spätere Ereignisse an- knüpfen könnten, nicht zurückgelassen. Beabsichtigen die Betheiligten eine „Be- stätigung" des nichtigen Vertrags, so ist das durch eine solche Redeweise gesetzte Ziel ein unereichbares; die mangelnde Anerkennung seitens der Rechtsordnung kann nicht durch einen Privatwillensakt ersetzt werden. Die Bestätigung hat nur

«) a. o. D. § 47, Anm. 1. *) Ad. 1 S. 359 ff.

697

Keller, Zum Begriff der Einreden. rechtliche Bedeutung, wenn und soweit sie sich als erneute, allen Erfordernissen gerecht werdende Errichtung eines Rechtsgeschäfts von gleichem Inhalte dar- stellt;" „eine in die Vergangenheit zurückreichende sachliche Wirkung äußert sic nicht."-°). Wesentlich anders liegt die Sache, wenn einem Ansprüche eine materiell-rechtliche Einrede entgegensteht. Als Privatrecht ist die Einrede durch- weg denjenigen Grundsätzen, welche für die Endigung der Rechte überhaupt gelten, unterworfen. Der Berechtigte kann also namentlich auf die Einrede verzichten. Fällt die Einrede aus irgend einem Grunde fort, so entfaltet der bis dahin durch sic gehemmte Anspruch, ohne daß es einer weiteren Thätigkcit der Betheiligten be- dürfte, seine volle rechtliche Wirksamkeit. Der zweite von den Motiven hervorgehobcne wesentliche Differenzpunkt zwischen Einreden im materiell-rechtlichen Sinne und rechtshinderndcn sowie rechts- vernichtendcn Thatsachen bezieht sich auf die Geltendmachung im Prozesse?) Ein- reden im materiell-rechtlichen Sinne dürfen vom Richter unter allen Umständen nur dann berücksichtigt werden, wenn derjenige, welchem sie zustehen, sie vorbringt. Auch diese Nothweudigkeit ist in der Natur der Einrede als eines (Vertheidigungs-) Rechts begründet. Als solches gewährt sie dem Berechtigten an und für sich nur die Möglichkeit der Vertheidigung; seine Sache ist es von dieser Möglichkeit Ge- brauch zu machen. Zwar müssen auch die rechtshinderndcn und rechtsvernichtcuden Thatsachen im Prozesse zur Sprache gebracht werden, wenn sie Berücksichtigung finden sollen. Allein einmal hat das Vorbringen derselben eine ganz andere Be- deutung als das der Exceptionen. Jenes wird durch die Prozeßregeln gefordert, ist eine Conscquenz der sog. Verhandlungsmaxime, dieses ist schon das materiell- rechtliche Erforderniß der Wirksamkeit der Einrede; jenes ist nur die Behauptung der bereits eingetretenen Wirkung, dieses das Mittel, um den Eintritt der Wir- kung zu vollziehen. Zudem brauchen die rechtshindernden und rechtsvcrnichtcnden Thatsachen im Gegensätze zu den Einreden im materiell-rechtlichen Sinne nicht gerade von derjenigen Partei, zu deren Gunsten sie sind, angeführt zu werden. Neben der Verhandlungsmaxime hat das wichtige Prinzip der materiellen Wahr- heit einen leitenden Einfluß auf die Vorschriften der Deutschen C.P.O. geübt.') Soweit die erstere es gestattet, ist dem letzteren möglichst weit Raum zu geben. Da nun aber der Verhandlungsmaxime Genüge geleistet ist, wenn eine Thatsachc nur Gegeustand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, so ergiebt sich, daß der Richter rechtshinderndc und rcchtsvcrnichtendc Thatsachen bei der Entscheidung zu berücksichtigen hat, wenn dieselben auch nicht von derjenigen Partei, zu deren

6) So die Motive zum Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. 1 S. 817 ff.; vgl. noch I. 27 tz 2 D. de pact. 2, 14. 6) Vergl. hierzu Eisele a. a. O. S. 122, 144 Note 4; Maxen a. a. O. S. 83 ff. ') Dies ergeben namentlich die §§ 259, 130. Vergl. Endemann, der deutsche Civil- prozeß, Bd. 1 S. 437 441.

698

Keller, Zum Begriff der Einreden.

Gunsten sie sind, sondern von dem Gegner oder einem anderen Betheiligten z. B. dem Nebenintervenienten geltend gemacht sind. „Die Einrede wirkt, wie die Motive ®) sagen nur, wenn der Verpflichtete sich auf dieselbe beruft. Rechtshindernde und rechtsvernichtende Thalsachen müssen von dem Richter beücksichtigt werden, nicht blos wenn der Beklagte sie geltend macht, soitdern auch dann, wenn dieselben durch den klägerischen Vortrag in das Streitmaterial gelangen. Einredethatsachen können dagegen, auch wenn sie im Streitmateriale liegen, richterliche Beachtllng nur finden, wenn der Beklagte die- selben durch Anrufung in Wirksamkeit setzt." Eine Folgerung, welche sich aus dem Wesen der Einrede als eines Vcr- theidigungsmittels, gegen einen besteheilden Anspruch ergiebt, ist ferner die, daß ihre Geltendmachung mit rechtlicher Wirkung nur in demjenigen Zeitpunkte er- folgen kann, in welchem die Frage, ob jener Anspruch zu realisiren ist, entschiedeil werden soll. Die Berufung auf eine materiell-rechtliche Einrede außerhalb des Prozesses kann lediglich insofern Bedeutung haben, als der Gegner des Einrede- berechtigten durch eine solche Berufung Kenntniß davon erhält, ob jener von der Einrede Gebrauch zu machen beabsichtigt oder nicht. In diesem Punkte unter- scheiden sich die Einreden im materiell-rechtlichen Sinne voll solchen Erklärungen, die auf das Recht des Gegners einen zerstörenden Einfluß ausüben, die also als rechtsvernichtende Thatsachcn zu bezeichnen sind. Solche Thatsachen sind ilach dem Entwürfe eines B.G.B.'s die Anfechtungs- und die Aufrechnungserklärung.") Die Motive'0) erläutern den erwähnten Unterschied zutreffend wie folgt: Das Anfechtungsrecht unterscheidet sich von dem Einrederechte dadurch, „daß die Anfechtung ein einseitiges, den Anfcchtendcn bindendes Rechtsgeschäft ist, welches sowohl in dem Prozesse, als außerhalb desselben erfolgen kann, sowie dadurch, daß mit der Anfechtung der Anspmch aufgehoben ist, während die Einrede nur im Prozesse mit Erfolg geltend gemacht werden kann und sich nicht gegen den Bestand des Anspruches, sondern nur gegen dessen Durchsetzung richtet." In den beiden von den Motiven erörterten Beziehungen steht die Aufrech- nungserklärung der Anfechtungserklärung gleich.") Einer der wenigen Schriftsteller, der die praktische Bedeutung der Exceptioncn für das heutige Recht vollständig in Abrede stellt, ist Albrecht in der mehrfach citirten Schrift: „Die Exccptioncn des gemenreir teutschen Civilprozcsscs." Jn-

») 33b. 1 S. 360. 9) §§ 112, 113. Motive I S. 218 ff.; §§282 , 283. Diese Bestimmungen sind im Entwurf II. Lesung nicht geändert worden, vergl. dort §8 113, 114, 332, 333. Motive II S. 106 ff. Aus formellen Gründen hat der Entwurf in zwei besonders gearteten Fällen der Geltendmachung von Einreden außerhalb des Prozesses Wirksamkeit beigelegt. Bergt, hierüber 88 1093, 1192 Abs 2, Mot. XII S. 724, 841. Bd. 1 S. 360. '*) Bergt, noch Motive Bd. 1 S. 315 oben.

Keller, Zum Begriff der Einreden.

699

tcressant ist, daß dieser Gelehrte gerade an derjenigen Stelle, an welcher er nach- zuweisen versucht, daß die Exceptionen sich nicht von den rechtsaufhebenden That- sachen unterscheiden, wider Willen die wichtigsten Disferenzpunkte der ersteren an- erkennen muß. Es sei gestattet, die Stelle hier wiederzugeben.") „Die cxee. excussionis, divisionis u. SC. Vellejani," so führt er aus, „sind wahre Wie- deraufhebungsgründe ; denn die Gesetze verleihen diese Einredegründe in der Eigen- schaft als Rechtswohlthaten, mittelst deren sich der Beklagte, wenn er nur will und ohne Uebereinkunft mit dem Kläger von der Verbindlichkeit solle wieder frei machen dürfen, die er zu Anfang ohne alles äußere Hinderniß selbst eingegangen und freiwillig als eine Rechtspflicht übernommen hat. Eben wegen des Umstandes, weil der Beklagte die Haftung mit eigenem Willen anfangs einmal auf sich genommen, muß vermuthet werden, daß er sich darum auch noch belangen lassen wolle, bis er unter Beziehung auf die Rechtswohlthat ge- genüber dem Berechtigten erklärt, daß er- nun nicht mehr haften wolle, und so ein factum eontrarinm manifestirt. Zur Begründung dieses factum contrarium hat er aber früher keine Veranlassung, als bis er bereits gerichtlich belangt wird, „nämlich erst, wo er sich aus dem factum contrarium gegen die Klage vertheidiget". Albrecht berücksichtigt hier sämmtliche Eigenthümlichkeiten der Ex- ceptio. Er giebt zu, daß sie ein Recht (eine Rechtswohlthat) ist, daß die Verbind- lichkeit, welcher gegenüber die Exceptio Platz greift, an und für sich besteht, daß die Exceptio, weil sie ein Vertheidigungsmittel ist, um wirksam zu sein, im Prozesse geltend gemacht werden muß und endlich, daß derjenige, welchem sie zusteht, auf ihre Geltendmachung verzichten kann Was nun die Grenze angeht zwischen den Einreden im materiell-rechtlichen Sinne auf der einen und den rechtshindernden und rechtsvernichtenden Thatsachen auf der anderen Seite, so läßt sich dieselbe nicht grundsätzlich aus dem inneren Wesen der in Frage kommenden Thatsachen, sondern nur aus einem bestimmten positiven Rechte entscheiden. Zutreffend sagt hierüber Windscheid?/) „Wann und wie lange man sagen müsse, daß ein Anspruch an und für sich begründet sei, wo das Gebiet der indirekten Unwirksamkeit beginne, ist eine Frage deren Beantwortung von den besonderen Bestimmungen des positiven Rechts abhängt und welche das eine positive Recht leicht anders beantworte» wird, als das andere". So sehen wir, daß die Motive zu dem Entwürfe eines B.G.B.'s an verschiedenen Stellen in eine Prüfung darüber eintreten, ob es de lege ferenda zweckmäßig erscheine, einer rechtscrheblichen Thatsache rechtsaufhebende Kraft beizulegen oder sie nur zur Grundlage eines Exceptionsrechts zu machen.") In manchen Beziehungen hat denn auch der Entwurf einen anderen Standpuickt eingenommen, wie das geltende Recht. So z. B. giebt es nach dem Entwürfe keine exceptio doli und keine 1S) S. 187. 1S) § 47 Anm. 1. ") Bd. 1 S. 342 (Verjährung), S. 373 (Rechtskraft).

700 Keller, Zum Begriff der Einreden. exceptio metus mehr; die Anfcchtungscrklärung wegen Betrugs oder Zwanges ist vielmehr, wie oben bereits erwähnt wurde, zu einer rechtsvernichtcndcn That- sache geworden. § 5. III. Die Einrede im prozessualen Sinne. Wie wir in § 2 gesehen haben, fällt unter den Begriff der Einrede im prozessualen Sinne das Vorbringen voll rechtshindernden imb rcchtsanfhebciiden Thatsachen und von Einredeir im materiell-rechtlichen Sinne. Einige Schrift- steller') nehnlen auch für das heutige Prozeßrecht einen besonderen prozessualen Begriff der Exceptio an und verstehen darunter demgemäß eine selbständige Ver- theidigungshandlung des Beklagten neben der Einrede der rechtshindernden und rechtszerstörendcn Thatsachen; für diese Unterscheidung ist nach heutigem Prozeß- recht kein Bedürfniß vorhanden, da die Cxceptionen prozessualisch im wesent- lichen den rechtshindernden und rechtszerstörenden Thatsachen gleich behandelt werden?) Andere Schriftsteller sprechen von rechtshindernden und rcchtsvernichtendcn Einreden und schreiben damit dem Vorbringen der das Recht des Klägers selbst angrcifenden Thatsachen materiell-rechtliche Wirksamkeit zu. Diese Ausdruckswcise ist unrichtig, weil nicht die Einredchandlung die civilrechtlichc Wirkung hat, sondern die mittels derselben angeführte Thatsache?) Zutreffend beschreibt Windscheid* 2 * 4 5 6) das Verhältniß in.folgenden Sätzen: „Die Eiilrede im materiellen Sinne des Worts muß auch im Prozesse nothwcndiger- weise als Einrede auftreten; aber nicht jede Einrede, welche es im Sinne des Prozesses ist, ist zugleich eine Eiilrede im materiellen Sinne des Worts, denn die von dem Beklagten ausgestellte Behauptung kann auch von der Art fein, daß sic mit dem behaupteten Entstehen oder Fortbestehen des klägerischen Anspruchs an und für sich unverträglich ist." Die C.P.O. für das Deutsche Reich definirt den Begriff der Einrede nicht. Die Bestimmungen derselben über die Einrede lassen indeß zur Genüge erkennen, daß die Einrede in dem vorstehend angegebenen prozessualen Sinne gemeint ist. Dies ist namentlich aus den §§ 274 und 293 zu entnehmen, in welchen von der Geltendmachung einer Gegenforderung mittels Einrede gesprochen wird?) Mit beut materiellen Rechte der Einreden will sich die C.P.O., wie Eudcmann") sagt, nicht befassen. Z z. B. von Helmolt, Beitrag zur Lehre dcS Unterschiedes zwischen Klageableugnung und Einrede, 1849, S. 162. 2) Vergl. u. a. Wächter a. a. O. 8 102 Anm. 21. 8) Dagegen auch Wächter a. a. O. 8 102 Anm. 5 u. 8. *) Lehrb. 8 47 a. E. 5) Vergl. ferner §§ 115, 137, 251, 560. Uebereinstimmend Hinschius in von Holtzein dorff, Rechtslexikon s, v. Angriffs- u. Vertheidigungsmittel I S. 110 ff. 6) Der deutsche Civilprozeß II zu 8 251 IV S. 54.

701

Keller, Zum Begriff der Einreden. Nicht zu verwechseln mit den Einreden im prozessualen Sinne sind die pro- zeßhindernden Einreden. Grundlegend für die Lehre von den letzteren ist die Schrift von Bülow: „Die Lehre von den Prozeßeinreöen und den Prozeß- voraussetzungen" (1868) gewesen. Bis zum Erscheinen derselben herrschte be- züglich des Begriffes die größte Verwirrung. Die prozeßhindernden Einreden wurden durchweg als eine Unterart der Einreden im prozessualen Sinne angesehen und behandelt, während sie in Wirklichkeit eine von jenen ganz verschiedene Be- deutung haben. Mit Bülow ist davon auszugehen, daß auch der Prozeß ein Rechtsverhältniß darstellt, und zwar ein dem öffentlichen Rechte angehöriges. Wie nun jedes Privatrechtsverhältniß zu seiner Entstehung rechtsbegründende Thatsachen fordert, so hat auch der Prozeß „Existenzbedingungen" die von Bülow sog. „Pro- zeßvoraussetzungen". Die Bemängelung dieser Prozeßvoraussetzungen ist die pro- zeßhindernde Einrede. Die C.P.O. für das deutsche Reich hat diese Bülow'sche Theorie ausgenommen?) Die prozeßhindernden Einreden der C.P.O. haben folge- richtiger Weise mit dem im Prozesse zur Sprache gebrachten materiellen Rechts- verhältnisse nichts zu schaffen. Sie unterscheiden sich von den'Einreden im pro- zessualen Sinne durch ihr Wesen, ihre Wirkung und ihre Behandlung. Die Einrede in dem letztgedachten Sinne ist ein Mittel des Beklagten, sich gegen einen Anspruch zu vertheidigen, durch die Geltendmachung einer prozeßhindernden Ein- rede bestreitet er seine Verpflichtung, sich überhaupt aus eine Vertheidigung gegen den Anspruch selbst einzulassen. Die Durchführung jener hat zur Folge, daß der Kläger mit seinem Ansprüche abgewiesen wird, das Vorhandensein dieser führt zur Ablehnung einer Prüfung des Anspruchs von Seiten des Gerichts. Während endlich die Einreden im prozessualen Sinne bis zum Schluffe derjenigen mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil ergeht/) geltend gemacht werden können, gilt für die prozeßhindernden Einreden das Prinzip der Eventualität und Prä- klusivität?) Noch weniger sind die „Beweiseinreden" der C.P.O?") Einreden im eigent- lichen Sinne. Sie sind vielmehr lediglich Einwendungen gegen die Zulässigkeit, die rechtliche Wirksamkeit oder die Glaubwürdigkeit der vom Gegner beigebrachten Beweismittel.") An dieser Stelle mögen noch einige Bemerkungen über die Gel-

7) Vergl. Motive zur C.P.O. S. 185; Endemann, a. a. O. Bd. 2 S. 41; Struckmann n. Koch, die Civilprozeßordnung, 3. Aufl. S. 228, u. a. — Den im § 247 der C.P.O. auf- geführten prozeßhindernden Einreden hat das Reichsgesetz betr. die Kommanditgesellschaften auf Aktien u. s. w. vom 18. Juli 1864 zwei weitere hinzugefügt. Damit ist ihr Gebiet voll- ständig abgeschloffen. «) § 251 C.PD. -) § 247 das. <°) §§ 256, 316 Nr. 3, 319 C.P.O. “) Vergl. Hannoverscher Entwurf 8 285; Norddeutscher Entwurf 8 475; von Wil- mowski u. Levy Anm. zu § 256.

702 Keller, Zum Begriffner Einreden. tendmachung und Behandlung der Einrede in dem in Rede stehenden Sinne im Prozesse ihre Stelle finden. Bei der Bestimmung des Begriffs derselben in § 2 ist der Übersichtlichkeit halber davon ausgegangen, daß der Beklagte, der eine Einrede vorbringt, weder den Obersatz noch den Untersatz der Klage bestreitet. Das Vorbringen einer Ein- rede schließt indeß die gleichzeitige Ableugnung des thatsächlichen und rechtlichen Klage- fundaments keineswegs aus. Schon im Römischen Rechte galt in dieser Beziehung der Grundsatz:") „Nemo ex his, qui negant se debere, prohibetur etiam alia defensione uti.“ Eine dritte Möglichkeit ist die, daß der Beklagte sich über den Klagegrund überhaupt nicht erklärt. Von diesen Falle sagt 1. 9 I). de exe. 44, 1. ,,Non utique existimatur confiteri de intentione adversarii is quo- cum agitur, qnia exceptione utitur.“ Man kleidet diese Regel auch in die Worte: „Qui excipit non fatetur“1 s) Die C.P.O. steht auf einem etwas ab- weichenden Standpunkte. Sie bestimmt im 8 129 Abs. 2: „Thatsachen, welche nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugcstanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.“ Das hiernach eventuell anzunehmende stillschweigende Geständniß uilterscheidet sich von dem ausdrücklichen dadurch, daß es bis zum Schlüsse derjenigen münd- lichen Verhandlung, auf welchen das Urtheil ergeht und noch in der Berufungs- instanz ohne Weiteres zurückgenommen werden kann.") Infolge des durch die C.P.O. aufgestellten Grundsatzes der freien Beweiswürdigung wird man cs üb- rigens auch für zulässig erachten müssen, daß das Gericht die Klagethatsachen selbst im Falle des ausdrücklichen Bestreitens derselben beim gleichzeitigen Vorbringen einer Einrede nach der gesammten Lage der Sache als wahr und bewiesen an- sieht.") Selbstverständlich kann der Beklagte auch mehrere Einreden neben ein- ander Vorbringen.") Was die Beweislast bezüglich der Einreden im prozessualen Sinne angeht, so ergiebt sich aus dem im § 2 Erörterten unmittelbar, daß der Beklagte in allen Fällen die der Einrede zu Grunde liegenden Thatsachen zu beweisen hat, ohne Unterschied, ob es sich um rechtshindernde oder rechtsvernichtende Thatsachen oder um Einreden im materiell-rechtlichen Sinne handelt. Diese Consequenz zieht der Entwurf in den Bestimmungen der § 193 und § 194 Abs. 1.”) Nachdem ") 1. 48 pr. D. de reg. jur. BO, 17. I3) Die gleiche Regel galt im kanonischen u. gemeine» deutschen Prozeßrechte. «) Vergl. §§ 261, 263, 494 C P.O. 15) So von Wilmowski u. Levy Anm 2 g. E. zu 8 129. 16) Die Bestimmung in I. 8 D. de exc. 44,1: Nemo prohibitur pluribus exceptio- nibus uti, quamvis diversae sunt gi.t auch für unsere Einreden im prozeffualen Sinne. 17) Die S§ 193—198 sind zwar in der zweiten Lesung gestrichen worden, zum weitaus größeren Theile jedoch nicht deshalb, weil die Revifionscommission von den Bestimmungen des Entwurfes hätte materiell abweichen wollen. Man hatte an ihnen vielmehr im Allgemeinen auszu-

Keller, Zum Begriff der Einreden.

703

int ersten Satze des § 193 bestimmt ist, daß derjenige, welcher einen Anspruch geltend mache, die zur Begründung desselben erforderlichen Thatsachen zu beweisen habe, heißt es weiter: „Wer die Aufhebung eines Anspruches oder die Hemmung der Wirksamkeit desselben geltend macht, hat die Thatsachen zu beweisen, welche zur Begründung der Aufhebung (rechtsvernichtende Thalsachen) oder Hemmung (Ein- redethatsachen) erforderlich sind." „Wer die rechtliche Wirkung eines Thatbestandes wegcit besonderer die regelmäßige Wirksamkeit ausschließender Thatsachen verneint, hat diese besonderen Thatsachen (rechtshindernde) zu beweisen."") So einfach diese Sätze in der Theorie sind, so viele Schwierigkeiten macht in vielen Fällen ihre Anwendung in der Praxis. Mit Recht ist daher, was die Motive mittheilen,") „bei der Fassung der Vorschriften des Entwurfs das Be- streben daraus gerichtet gewesen, hinsichtlich der einzelnen rechtserzeugenden That- bcstände den Umfang der Anführungspslicht und mittelbar damit auch der Beweis- pflicht thunlichst erkennbar zu machen." Eine aus dem Wesen der Begriffe sich ergebende Verschiedenheit zwischen der Einrede, welche die Existenz des Klagerechts leugnet und derjenigen, welcher eine Exceptio zu Grunde liegt, besteht noch hinsichtlich der Vertheidigungsmöglich- keitcn, welche der Kläger beiden gegenüber hat. Gegen die materiell-rechtliche Ein- rede kann sich der Kläger in derselben Weise vcrtheidigen, wie der Beklagte gegen die Klage. Er kann demnach einmal die das Einrcderecht an sich begründenden Thatsachen bestreiten, er kamt aber auch ferner mittels prozessualer Gegeneinrcde sowohl rechtshindernde und rcchtsvernichtcnde Thatsachen als auch materiell-rechtliche Gegeneinreden geltend machen. Behauptet dagegen der Beklagte, daß der Klageanspruch wegen Vorliegens rechtshindernder oder rechtsvernichtender Thatsachen nicht bestehe, so kann sich der Kläger nicht auf andere rcchtsvernichtcnde Thatsachen berufen; denn die einmal eingetretenen Wirkungen der das Recht des Klägers selbst angrcifenden Thatsachen können, wie im § 4 gezeigt wurde, nicht nachträglich durch andere Thalsachen be- seiügt werden. Ebensowenig kann sich der Kläger in dem in Rede stehenden Falle zu seiner Vertheidigung einer materiell-rechtlicheit Gegeneinrede bedienen, denn diese kann ihrem Wesen nach nur gegenüber einem Ansprüche und nicht gegenüber einer Thatsache Platz greifen. Gegenüber der rechtsleugnenden Einrede des Beklagten kann sich hiernach setzen, daß sie überwiegend doctrinären, wissenschaftlichen Inhaltes seien, und erwog insbesondere bei ß 193, daß die Vorschrift selbstverständlich sei, „da sie nur ausspreche, was sich uach den Grund- sätzen der Logik ergebe und auch ohne gesetzlichen Ausspruch nicht verkannt werden werde;" den 8 194 hat die Commission als entbehrlich erklärt, „weil die Praxis regelmäßig zu der- selben Beweislast gelangen müsse und bisher auch da gelangt sei, wo es an einer gesetzlichen Vorschrift gefehlt habe." 18) Vergl. Motive I S. 382 Abs. 2. 19) I S. 382 Abs. 1.

704

Keller, Zum Begriff der Einreden.

der Kläger nur in der Weise vertheidigen, daß er entweder die behaupteten Thal? suchen bestreitet oder geltend macht, daß die regelmäßige Wirksamkeit derselben durch eine anderweite rechtshindernde Thatsache beseitigt worden sei. Die prozessuale Gegeneinrede wird Replik, die materiell-rechtliche wird Re- plikation genmtnt. 8 6. IV. Arten und Wirkungen der Einreden. Die wichtigste Eintheilung der materiell-rechtlichen Einreden ist die in ex- ceptiones perpetuae siye peremtoriae und exceptiones temporales sive dila- toriae. Die elfteren sind diejenigen, welche dem Ansprüche des Klägers dauernd entgegenstehen und ihn deshalb im Falle ihrer Geltendmachung und Durchführung zerstören, die letzteren sind „zeitweilige Hemmnisse des Klagerechts"?) Sie heißen dilatoriae, weil sie die Möglichkeit einer erfolgreichen Geltendmachung der Klage hinausschieben* 2 * 4 *). Diese Eintheilung findet sich auch in dem Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs. Schon in der Begriffsbestimmung2) ist zwischen Einreden unterschieden, die einem Ansprüche „zur Zeit" und solchen, die ihm für immer entgegenstehen. Technisch werden die peremtorischen Einreden nach den Mo- tiven als solche bezeichnet, „durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen wirk?). An einer anderen Stelle werden sie „zerstörende" Einreden genannt und diesen die „verzögernden" gegenübergestellt. Zerstörende Einreden sind z. B. die der rechtskräftig entschiedenen Sache 6) und der Verjährung7 *), ver- zögernde die Einreden des nicht erfüllten Vertrags^), des Zurückbehaltungsrechts 9), der Vorausklage10 *) und der Stundung. Die materiell-rechtliche Einrede kam: ferner so beschaffen sein, daß sie die Wirksamkeit des Anspruchs vollständig oder so, daß sie dieselbe nur zum Theile hemmt. Die schwächere Wirkung kann sich aus die Quantität des in Frage ste- henden Anspruchs beziehenn), z. B. bei der exceptio beneficii competentiae12)

') So Bülow a. a. SD. S. 262. 2) „actionem differunt" 1. 2 § 4 D. de exc. 44,1. s) 1 ©. 359. 4) I S. 360. Vergl. Entwurf §§ 182 Abs. 1; (187 der TL Lesung). 737 Abs. 2; 1093, 1192 Abs. 2. °) Mot. I S. 313. 6) Entwurf § 191. An dessen Stelle tritt nach den Beschlüssen der Revisionseommis- sion eine in die CPQ. als § 293a einzuschaltende, in der hier fraglichen Richtung aber gleich- bedeutende Bestimmung. 7) Entw. § 182 (187 der II. Lesung). o) §§ 364, 366 das (§§ 271, 373 der II. Lesung). ») §§ 233 das. (230 der II. Lesung). ">) §§ 674, 675. u) Vergl. I. 22 pr. D. de exc. 44,1. ") 1. 7 D. cod.

Keller, Zum Begriffner Einreden.

705

und compellationis des gemeinen Rechts und der Abzugseinrede des Entwurfs"), aber auch auf die Qualität; Einreden der letzteren Art sind z. B. die römische exceptio 80ti Macedoniam, welche nur die Klagbarkeit der Darlehnsforderung aufhebt") und die Einrede der Verjährung des Entwurfs, welcher insofern eine schwächere Wirkung beigelegt ist, als das zur Befriedigung eines Anspruchs Ge- leistete auch dann nicht zurückgefordert werden kann, wenn in Unkenntniß der Ver- jährungseinrede geleistet ist.") In Bezug auf das berechtigte Subjekt unterscheidet man exceptiones rei und personae cohaerentes. Die ersteren stehen jedem zu, welchem gegenüber das durch sie betroffene Recht eingeklagt wird, mag er ein Universalsukzessor, ein Singularsukzessor oder ein akzessorisch Verpflichteter sein. Die exceptiones per- sonae cohaerentes bleiben auf die Person desjenigen, für den sie ursprünglich begründet sind, beschränkt. Sie bilden die Ausnahme. Beispiele sind die excep- tio heneticii competentiae des Gesellschafters, Parens und Patrons nach ge- meinem Rechte und die Einrede des Jnventarrechts nach dem Entwürfe.") Auf der anderen Seite giebt es auch Einreden im materiell-rechtlichen Sinne, die nur gegen denjenigen, gegen welchen sie ursprünglich zuständig sind, geltend gemacht werden können, nicht aber gegen Rechtsnachfolger oder akzessorisch Ver- pflichtete. Darnach unterscheidet das Römische Recht exceptiones in personam und in rem. So z. B. kann die exceptio doli des Römischen Rechts in gewissen Fällen nur gegen den- successor ex lucrativa causa des Unredlichen, nicht aber gegen den successor ex onerosa causa geltend gemacht werden, während die ex- ceptio „ si in ea re nihil metus causa factum est" sogar gegen jeden Dritten wirksam tft.17) Der Entwurf bezeichnet die actito und passiv auf die Person be- schränkten Einreden als solche, „welche eine ausschließliche Beziehung auf die Person des bisherigen Verpflichteten bezw. Berechtigten haben.") Die Motive nennen sie auch „höchst persönliche Einreden".") Die Einreden im prozessualen Sinne zerfallen ihrem Begriffe nach in solche, mittels deren rechtshindernde, solche, mittels deren rechtsvernichtende und endlich solche mittels deren Einreden im materiell-rechtlichen Sinne vorgebracht werden. Im übrige» giebt es Eintheilungen der prozessualen Einreden, denen praktische

--) 8 8133 Abs. 1, Motive I S. 314. ") Vergl. u. a. Bethmann-Hollweg, der röm. Civilprozeß KW S. 390. Windscheid, Lehrb. 8 47 Anm. 4 . . > Entwurf KK 182 Abs. 2, 737 Abs. 8, 4; Motive I S. 342 ff., II S. 3, 4, 832. w) K 2092. Bergt Mot. II S. 683. •’) I. 2 K 1, 1. 4 K 27, 31, 33. D. de doli esc. 44,4; Windscheid, Lehrb. I K 47 Anm. 6, § 78 Anm. 6; Puchta, Pandekten K 94; Rudorff, Puchta's Vorlesungen 8 84. ls) 88 316, 302 (360 und 347 der IL Lesung). Vergl. auch die Begriffsbestimmung der materiell-rechtlichen Einrede: „der Person nach", i») Bd. 2 S. 146, 129. Archiv siir Bürgerl. Recht u. Prozeß. H.

706 Keller, Zum Begriff der Einreden. Bedeutung zukommt, nicht. Will man, was mehrfach geschieht, die Eintheilung der Exceptionen in peremtorische und dilatorische auf die Einrede im prozessualen Sinne übertragen, so muß man peremtorisch diejenigen Einreden nennen, lvclchc eine dauernde Befreiung des Beklagten von dem erhobenen Ansprüche zur Folge haben, denen also rechtshindernde und rechtsvernichtendc Thatsachen und pcrem- torische Exceptionen zu Grunde liegen, dilatorisch aber nur diejenigen, welche sich aus dilatorische Exceptionen in dem oben gedachten Sinne stützen.20) Stellt sich die von dem Beklagten geltend gemachte Einrede als begründet heraus, so führt sie zur Abweisung der Klage. Diese Wirkung tritt ebensolvohl dann ein, wenn der Beklagte eine materiell-rechtliche Einrede, als dann, wenn er eine rechtshindernde oder rechtsvernichtendc Thatsache vorgebracht hat. In diesem Sinne ist der Ausspruch des Paulus in I. 112 D. de reg. jur. zu verstehen, den Birkmeyer 21) die Pandorabüchse, aus der alle Anfeindung der Exceptio ent- sprungen ist, nennt. Er lautet: „Nihil interest ipso jure quis actionem nön habeat, an per exceptionem infirmetur.“ Nach der Meinung der Gegner der hier vertretenen Exceptionstheorie soll in der Stelle die Ansicht ausgesprochen sein, daß sich die Exceptio von denjenigen Aufhebungsgründen, die ipso jure wirken, nicht unterscheide. Diese Interpretation entspricht dem Wortlaut in keiner Weise. Die Stelle besagt nur: Es macht keinen Unterschied, ob ein Anspruch ipso jure nicht besteht oder ob er mit Hülfe d. h. durch Geltendmachung einer Exceptio entkräftet wird." Der Satz spricht also richtig verstanden, für die in Borstehendenl entwickelte Ansicht, insofern darin ausdrücklich anerkannt wird, daß die Exceptio nur dann wirksam ist, wenn sie geltend gemacht wird und daß der von ihr betroffene An- spruch an und für sich besteht. Er hebt nur hervor, daß der schließliche Erfolg der Geltendmachung und Durchführung einer Exceptio derselbe ist wie in dem Falle, wenn ein Anspruch wegen ipso jure-wirkender Thatsachen nicht zur Ent- stehung gelangt oder wieder aufgehoben ist. Im wesentlichen denselben Gedanken kleiden die Motive'") zum Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs in die Worte: „In wirthschaftlicher Hinsicht ist allerdings ein Anspruch, welchem eine seine Geltendmachung dauernd ausschließende Einrede eutgegensteht, einem nicht bezw. nicht mehr vorhandenen Ansprüche glcichwcrthig." 20) Vergl. Förster, Klage und Einrede 8 41 S. 143 a. E. 21) in der Schrift: Die Exceptionen im bonae fidei judicium § 4 A. -2) Bd. 1 S. 359 g. E.

Entscheidungen

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts Mitgetheilt von Reichsgerichtsrath Dr. A. Bolze

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

707

Entscheidungen. Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts mitgctheilt von Reichsgcrichtsrath vr. A. Bolze. 1. Der Provinzialverband von Ostpreußen sandte an einen Landrath der Provinz einen Geldbrief mit einer Einlage von 4995 Mk. 50 Pf. Der Brief wurde an den Kreissekretair gegen dessen „in Vollmacht des Landraths" ausge- stellter Quittung abgegeben; der Kreissekretair unterschlug das Geld. Der Pro- vinzialverband forderte Ersatz von dem Postfiskus. Die Klage wurde abgewiesen. Nach dem Gesetz über das Postwcsen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober 1871 § 14 erlischt der Anspruch aus Entschädigung an die Postverwaltuug mit Ablauf von sechs Monaten, vom Tage der Einlieferung der Sendung an gerechnet. Die Verjährung wird durch Anbringung der Reklamation bei der zuständigen Ober- postdirektion und durch Erhebung der Klage unterbrochen. Hier war innerhalb der sechs Monate weder bei der Oberpostdirektion reklamirt noch die Klage er- hoben. Allerdings suchte der Kläger auszuführen, der Ersatzanspruch gründe sich nicht darauf, daß die Sendung bei der Post verloren sei (§ 6 des angezogenen Gesetzes), sondern daß sie schuldhafter Weise von dem betreffenden Postamte an einen Andern als den Adressaten abgegeben sei. Dieser Ersatzanspruch bestimme sich nicht nach dem Pvstgcsctze, sondern leite sich aus dem Frachtgeschäft ab, und unterliege deshalb auch nicht der durch Postgcsetz normirten kurzen Verjährung. Mit dieser Ausführung wnrde aber Kläger zurückgewicseu. Denn ein Verlust i. S. des Postgesetzes § 6 liegt auch dann vor, wenn die Postverwaltung die ihr emgelieferte Sendung an einen Andern als den Adressaten oder dessen lcgitimirten Vertreter abliefert und wenn die Sendung dadurch für den Adressaten verloren geht. — Vergl. Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Bd. 4 Nr. 3. — Wenn also selbst anzunehmen gewesen wäre, daß der Kreissekretär in Abwesenheit des Landraths nicht zum Empfang der an diesen adressirten amtlichen Sendung legi- timirt gewesen und dem Absender aus diesem Grunde ein Ersatzanspruch an den Postfiskus zugestanden hätte, würde derselbe durch die eingetretene Verjährung er- loschen sein. 1. 258/92 vom 16. November 1892. 2. Die beiden Beklagten waren als Liquidatoren einer in Liquidation ge- tretenen offenen Handelsgesellschaft bestellt. Einer der beiden Liquidatoreil war einer der beiden bisherigen Gesellschafter. Die beiden Liquidatoren verkauften die Ak- tiven der Gesellschaft an den Mitliquidator, welcher bisher Gesellschafter war, in fünf Verträgen, in welchen der Erwerber auch die Passiven der Gesellschafter über- nahm. Die Kaufpreise waren unter Zugrundelegung einer Taxe bestimmt; dabei waren aber noch von den Preisen, wie sie die letzte Bilanz aufwies, erhebliche Summen abgeschrieben. Das Resultat war, daß der zweite Gesellschafter nicht allein Nichts herausbezahlt erhielt, sondern noch eine ihm aufgegebene Summe 46*

708

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

hinzuzuzahlen gehabt haben würde. Die Verträge waren ohne dessen Zuziehung und gegen seinen ausgesprochenen Willen abgeschlossen. Auf seine Klage wider die beiden Liquidatoren hat das Landgericht festgestcllt, daß die von den Beklagten abgeschlossenen fünf Verträge und die in deren Ausführung erfolgte Uebergabe der zum Vermögen der liquidirenden Handelsgesellschaft gehörigen Sachen und Rechte dem Kläger gegenüber rechtsungültig seien, und daß sich die Handelsgesellschaft noch jetzt im Zustande der Liquidation befinde; das Landgericht hat dem Anträge des Klägers entsprechend die beiden Liquidatoren abberufen und eine dritte Person zum alleinigen Liquidator bestellt. Das Landgericht hat ferner den bisherigen Ge- sellschafter, welcher die Gegenstände der Handelsgesellschaft mittelst der angefochtenen Verträge erworben hatte verurtheilt,jene an den neu bestelltenLiquidator herauszugeben, soweit er dazu nicht im Stande sei, deren in sepursto zu ermittelnden Werth. Das Oberlandesgericht hat die Berufung, das Reichsgericht die Revision der beiden Beklagten zurückgewiesen. Es wurde ausgeführt: Die Frage, ob ein Stellvertreter in dieser Funktion mit sich für seine eigene Person gültig kontrahiren könne, werde meistens von dem Gesichtspunkt aus aufgeworfen, ob es nicht der Begriff des Vertrages fordere, daß thatsächlich wenigstens zwei Personen einander gegenüber stehen, von denen die eine der andern verspricht oder an diese veräußert, während die andere das Versprechen, die Zusage, die Entäußerung annimmt. Dieser Ge- sichtspunkt führe zu einer Ungültigkeitserklärung der Verträge nicht. Zwei Han- delsgesellschafter, welche die offene Handelsgesellschaft bilden, können gültig das ganze Gesellschaftsvermögen an den einen Gesellschafter abtreten. Ebenso hätten die beiden Liquidatoren die angefochtenen Verträge rechtsgültig mit dem einen der beiden bisherigen Gesellschafter abschließen können, wenn der andere Gesellschafter mit solchem Abschluß einverstanden gewesen wäre. Sie hatten in diesem Falle nicht etwa den Willen der beiden Gesellschafter zu erklären, sondern sie kontrahirten statt derselben. Allein die zu entscheidende Frage hat noch die andere Bedeutung, ob es der Vertretene sich gefallen zu lassen braucht, daß er von Jemandem ver- treten werde, dessen persönliches Interesse mit dem Interesse des Vertretenen kollidirt, ob es der Vertretene sich auch nur gefallen zu lassen braucht, daß in solchem Falle das Urtheil des Vertreters darüber maßgebend und für ihn verbindlich sei, daß er sachgemäß und in gerechter Wahrirehmung der Interessen auch des Ver- tretenen kontrahire. Das ist zu verneinen. Wo wegen des eigenen Interesses des Vertreters eine Kollision mit dem Interesse des Vertretenen angezeigt ist, da darf er nicht als Vertreter fungiren, es sei denn, daß ihm dies von dem Ver- treter besonders gestattet wird. Wo ein solcher Kollisionsfall eintritt, ist es Pflicht des Vertreters, wenn es ohne größere Schädigung des Interesses des Vertretenen angeht, sich der Vertretung zu enthalten, die eigene Entschließung des Vertretenen einzuholen oder die Bestellung eines anderen Vertreters zu veranlassen. Hier war im Einzelnen nachgewieseu, daß die Interessen des Klägers auch in der Ausführung nicht so wahrgenommeu waren, wie er sie selbst oder ein unbetheiligter Vertreter

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. 709 wahrgenommen haben würde. Nun war zwar bei Abschluß der Verträge auch der unbetheiligte zweite Liquidator thätig gewesen. Das konnte aber nicht zur Aufrechthaltung der Verträge führen. Denn nach dem Art. 136 des H.G.B.'s waren beide Liquidatoren nur zusammen zu handeln legitimirt, und wenn der Eine derselben, welcher die Geschäftsaktiven erwerben wollte, hierbei nicht als Liquidator fungircn durfte, so konnte der Andere die beiden Handelsgesellschafter nicht allein als Veräußerer vertreten. I. 343,92 vom 2. November 1892. 3. Auch war der Kläger zur Erhebung der Klage legitimirt. Allerdings vertreten die Liquidatoren die beiden Gesellschafter in Verbindung. Wenn aber ein Fall vorlicgt, in welchem sie den einen derselben ohne dessen Zustimmung nicht vertreten dürfen, so darf dieser auch die dadurch begründete Ungültigkeit der Verträge gegen die beiden Liquidatoren ausführen. Er ist ferner im Rechtsgebiet des genieinen Rechts und des Preußischen Allgcincinen Landrechts nicht darauf beschränkt, sein Interesse in Geld zu fordern, sondern er kann Wiederherstellung des früheren Zustandes beanspruchen, soweit die Beklagten in der Lage sind, diese Wiederherstellung herbeizuführen. Das ist in der Person des mitbcklagtcn bisherigen Gesellschafters der Fall. Denn er besitzt die von ihm erworbenen Gegenstände in eigenem Namen. Darauf, daß er sie als Dritter erworben habe, kann er sich nicht berufen. Da er schuldhaft die ihm als Liquidator den» Vertretenen gegenüber obliegenden Pflichten verletzt hat, so ist er schlechthin zum Ersatz, soweit er diesen in natura gewähren kann, zum Naturalersatz verbunden. Das erfolgt aber dadurch, daß er die Ge- genstände dem neu ernannten Liquidator hcrausgiebt. I. 343/92 vom 2. No- vember 1892. 4. Nach dem anzuwendenden Landesgesctz kann ein Gesellschafter seinen Ge- scllschaftsantheil nicht wider den Willen der übrigen Gesellschafter an einen Fremden übertragen. Dadurch ist auch ausgeschlossen, daß er sein Recht auf Rechnungs- legung gegen den Gesellschafter, welcher die Geschäfte der Gesellschaft geführt hat, sowie sein Recht, bei Feststellung der gelegten Rechnung und des Gcschäftscrgcb- nisses mitzuwirkcn, abtritt. Er kann vielmehr nur seinen Anspruch auf den zwischen den Gesellschaftern durch Vereinbarung oder Richterspruch zu seinen Gunsten fest- gestellten Gewinntheil abtreten. Hier hatte die Cessionarin auf Auszahlung des Gewinnantheils geklagt aus einer Cession eines Mitgesellschafters. Damit wurde 'sie abgewiesen, weil der Gewinnantheil zwischen den Gesellschaftern noch nicht ab- getreten war. IV. 162/92 vom 10. Oktober 1892. 5. Kläger hatten ein mit einer Grundschuld belastetes Grundstück erworben. Als die Verhandlungen schwebten, wurde zwischen den klagenden Eheleuten, deren Vater und Schwiegervater Franz Z. und dem Grundschuldgläubiger I. verabredet, Franz Z. sollte zum Zweck der Tilgung der eingetragenen Grundschuld 3000 Mk. an den jetzt verklagten Darlehnsvcrein zahlen, welchem die Grundschuld von dem Gläubiger für Wechselschulden verpfändet war. Franz Z. hat 3000 Mk. an den Verein für Rechnung des I. gezahlt, und es wurde von Franz Z. und I. dem

710

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

Verein bei der Zahlung zu erkennen gegeben, die Wechselschulden des I. sollten getilgt werden, um dadurch in den Besitz der verpfändeten Grundschuldbriefe zu gelangen. Dies hatte nur dann einen Sinn, wenn der Zahlende oder dessen von ihm vertretener Sohn die Grundschuldbriefe erhalten sollte, da sich die Herausgabe des Pfandes an den Schuldner nach Zahlung der Schuld von selbst versteht. Hiernach ist die Zahlung von Seiten des dazu nicht verpflichteten Z. zu dem aus- gesprochenen Zweck erfolgt, in dm Besitz der Grundschuldbriefe zu gelangen; nur unter dieser Auflage hat der Beklagte die Zahlung empfangen. Wenn er dieser Auflage nicht gerecht werden will, so kann er zwar hierzu in Ermangelung einer kontraktlichen Verpflichtung nicht gezwungen werden, dann muß er aber das Er- haltene zurückgeben. Die Legitimation des klagenden Ehemanns zur Zurückforde- rung ist nicht zweifelhaft, da dessen Vater als sein Vertreter die Zahlung geleistet hatte. Ueberdies haben die Erben des Vaters dem Kläger ihre Ansprüche cedirt. V. 112/92 vom 1. Oktober 1892. 6. Eine Schweizer Aktiengesellschaft befand sich im Besitze von Wechselaceeptcn des Klägers über 90000 Mk. Nach der für glaubhaft erachteten Behauptung des Klägers hatte er diese Accepte der Aktiengesellschaft eingesandt, damit diese den Ge- genwerth für Rechnung des Klägers bei einer Berliner Bank einzahle. Diese Ein- zahlung war aber nicht erfolgt; gleichwohl hatte die Schweizer Aktiengesellschaft die Wechsel 'mit ihrem Giro einem Berliner Bankier eingesandt, dieser hatte sie bei dem Kläger zur Zahlung präsentirt, und als Zahlung nicht erfolgte, Protest auf- nehmen lassen. Nun wurde auf Antrag des Klägers wider diesen Berliner Ban- kier eine einstweilige Verfügung erlassen, mittelst welcher dem Letzteren aufgegeben wurde, die Wechsel nicht an die Schweizer Aktiengesellschaft, sondern an einen voll dem Kläger zu bezeichnenden Gerichtsvollzieher bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Hauptprozesses herauszugeben. In dem über die einstweilige Verfügung ein- geleiteten Verfahren ist dieselbe trotz Widerspruchs des beklagten Berliner Ban- kiers aufrecht erhalten. Denn derjenige Anspruch, dessen Vollstreckung durch die einstweilige Verfügung gesichert werden sollte, war nicht ein Anspruch, welcher deni Kläger gegen die Schweizer Aktiengesellschaft znstand, sondern ein Anspruch, welcher, wenn sich die Behauptungen des Klägers bewahrheiten, diesem unmittelbar gegen den Beklagten zusteht. Allerdings hatte Beklagter behauptet, er habe den Wechsel von der Aktiengesellschaft zum Inkasso überseildet erhalten, und denselben in deren Aufträge zur Zahlung präsentirt und protestiren lassen. Daraus folgt aber nur, daß Kläger gegen den Wechselanspruch dieselben Einreden geltend machen darf, welche ihm gegen die Aktiengesellschaft zustehen. Im Uebrigen waren die Wechsel von dem Berliner Bankier im eigenen Namen präsentirt und protestirt, und das auf den- selben ausgestellte Indossament war ein Vollindossament. Steht aber Mangels einer gültigen ounsu, auch dem Beklagten ein gültiger Wechselanspruch gegen den Kläger nicht zu, so darf Kläger von dem Beklagten selbst Herausgabe der Wechsel fordern. I 235/92 vom 2. November 1892.

Entscheidungen sächsischer Gerichte

Anmeldung von Waarenzeichen. Anforderungen bezüglich der Bezeichnung der Waarengattungen, für die das Zeichen bestimmt ist. Markenschutz=Gesetz vom 30.November 1874 § 2. Rechtliche Beurtheilung, wenn ein ausländischer Produzent das nach § 20 Ziff. 2 des bezogenen Gesetzes erforderliche Schutzzeugniß seines Heimatstaates behufs Beibringung einer Uebersetzung von dem Registergericht zurückerhält und später ein anderes Schutzzeugniß beibringt. Zur Auslegung von § 12 Ziff. 1 des anges. Gesetzes.

711

Zu §§ 2, 12®, 20® des Markenschutz-Gesetzes. 7. Der Beklagte hatte zwar noch geltend gemacht, daß, wenn die Wechsel auch von ihm an die Ausstellerin zurückgegeben, und wenn sie von dieser weiter girirt würden, nachdem sie protestirt waren, der neue Indossatar nach Art. 16 Abs. 2 des deutschen Wechselordnung immer nur diejenigen Rechte erwerben würde, welche der Jndossantin zustehen, daß also dem Acceptanten, auch seine Einreden, wie sie ihm gegen die AuSstellerin und den Beklagten zustehen, erhalten bleiben würden. Allein mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß dies nicht ausschließt, daß durch solche Veränderungen des bestehenden Zustandes die Ver- wirklichung des Rechts des Klägers auf Herausgabe der Wechsel wesentlich er- schwert werden würde. Der Kläger kann dadurch in die Lage versetzt werden, sein Recht gegen eine ganze Anzahl von weit entfernten Personen, die er zur Zeit noch gar nicht kennt, verfolgen zu müssen. In Folge der Aufgabe des Besitzes kann der Kläger gezwungen sein, eine Zeit lang warten zu müssen, bevor er er- fährt, wer die Wechsel inne hat, der Beweis seiner Einrede kann ihm dadurch er- schwert werden, statt daß ihm jetzt die Handhabe geboten ist, die Rückgabe der Wechsel von dem Beklagten in kurzer Frist erzwingen zu können. I 235/92 vom 2. November 1892.

Entscheidungen Sächsischer Gerichte. Anmeldung von Waarenzeichen. Anforderungen bezüglich der Bezeichnung der Waarengattungen, für die das Zeichen bestimmt ist. Markenschutz- Gesetz voni 30. November 1874 § 2. Rechtliche Beurtheilung, wenn ein ausländischer Produzent das nach 8 20 Ziff.Ades bezogenen Gesetzes erforderliche Schutzzeugnitz seines Heimathstaates behufs Beibringung einer Uebersetzung von dem Registergericht zurückerhält und später ein anderes Schutzzengnitz beibringt. Zur Auslegung von 8 12 Ziff. 1 des angef. Gesetzes. O.L.G. Dresden. Urtheil vom 24. Juni 1892. 0. IV. 29/92. Unter der Firma des Klägers ist im Handcsregister des Amtsgerichts zu Barmen als Waarenzeichen für Stahl- und Eisenwaaren die Figur eines Hirsch- kopfs eingetragen, während zur Firma der beklagten Handlung eine im wesentlichen gleiche Figur als Marke für Werkzeuge aus Gußstahl im Zeichenregister des Amts- gerichts zu Leipzig eingetragen ist. Die beklagte Firma besteht zu Valentigney ttt Frankreich. Sie meldete am 1. Oktober 1880 zum Zeichenregister des Amtsgerichts zu Leipzig durch Rechts- anwalt Dr. •£. daselbst die oben erwähnte Marke für Werkzeuge aus Gußstahl an. Der Anmeldung war zur Führung des nach § 20 Nr. 2 des Gesetzes über Marken- schutz vom 30. November 1874 erforderlichen Nachweises ein Schutzzeugniß in

712 Zu §§ 2, 122, 202 be§ Markenschutz-Gesetzes. französischer Sprache begefügt. Dasselbe wurde am 5. Oktober 1880, nachdem das Amtsgericht beschlossen hatte, deutsche. Uebersetzung herbeizuziehen, dem Rechts- anwälte Di'. X. auf sein Ersuchen zur eigenen Besorgung der Uebersetzung zurück- gegeben. Die Beibringung einer solchen ist jedoch unterblieben. Statt dessen über- reichte die Beklagte am 19. Februar 1891 der Registerbehörde ein anderes fran- zösisches Schutzzeugniß, wonach die mehrerwähnte Darstellung am 28 Mai 1886 als Fabrikzeichen für Stahl- und verstahlte Waaren beim Civilgericht zu Mont- beliard angemeldet worden ist, indent sie ihr Gesuch um Eintragung des Zeichens wiederholte. Nunmehr wurde dem Gesuche entsprochen, wobei im Zeichenregistcr als Zeit der Anmeldung der 1. Oktober 1880 vermerkt wurde. Inzwischen hatte aber der Kläger die Hirschkopfmarke am 12. April 1884 beim Amtsgerichte zu Barmen „für sämmtliche Stahl- und Eisenwaaren" angemeldet und war deren Eintragung unter seiner Firma am 15. d. M. erfolgt. Die Beklagte führte noch an, sie sei schon seit dem 5. November 1867 in Frankreich in dem Gebrauche des Hirschkopf-Zeichens bezüglich aller Stahlwaaren geschützt, was der Kläger bestritt. Vom L.G. Leipzig wurde die Beklagte unter Abweisung der von ihr er- hobenen Widerklage verurtheilt, jene Marke zur Bezeichnung von Stahl- und Eisenwaaren nicht zu gebrauchen, so bezeichnete Waaren weder in Verkehr zu bringen, noch feil zu halten und das Zeichen im Register löschen zu lassen. Die dagegen eingelegte Berufung wurde aus den nachstehenden Gründen zurückgewicscn: Die Beklagte wendet ohne Grund ein, daß die Anmeldung des Klägers vom 12. April 1884, insofern sie „alle Stahl- und Eisenwaaren" als Gegenstand der Verwendung des Zeichens benenne, dem Erfordernisse des 8 2 des Markcnschutz- gesetzes vom 30. November 1874 nicht entspreche, wonach der Anmeldung des Zeichens ein Verzeichniß der „Waarengattungen", für welche es bestimmt ist, beigefügt sein muß. Aus der Fassung des Gesetzes kann die Unzulässigkeit der gedachten Bezeichnung nicht hergeleitet werden. Der Ausdruck „Stahl- und Eiscn- waaren" enthält die Bezeichnung einer Waarengattung im Sinne des gewöhnlichen Sprachgebrauchs, denn nach diesem ist unter einer solchen jede Mehrheit von Han- delsartikeln zu verstehen, welche, wie „Stahl- und Eisenwaaren", durch gemeinsame Merkmale verbunden sind. Wollte inan die fragliche Gesetzesvorschrift nicht in diesem Sinne auffassen, so wäre überhaupt jeder sichere Anhalt für das erforder- liche Mindestmaß der Spezialität der Waarenbezeichnung zu vermissen. Daß dem Gesetze eine so umfassende Angabe genügt, ergiebt sich auch aus der Vorschrift in 8 2 cit. insofern, als darnach die Bestimmung der Marke auf eine Mehrzahl von Waarengattungen erstreckt werden kann; denn wenn es dem Gewerbtreibenden frei- steht, sein Waarenzeichen für jede beliebige Anzahl von Waarengattungen auzu- melden, so muß es auch zulässig sein, bei der Anmeldung mehrere Waarenklassen, mögen sie auch selbst wieder als Waarengattungen bezeichnet werden können, unter einer Gattungsbezeichnung zusammenzufassen. Mit dem Zwecke des Gesetzes steht

Zu §§ 2, 122, 202 des Markenschutz-Gesetzes. . 713 die hier vertretene Auffassung gleichfalls in Einklang. Die hier fragliche Vor- schrift dient der Absicht des Gesetzgebers, das Recht zur ausschließlichen Führung der Marke nicht der Person schlechthin, sondern nur mit der Beschränkung auf einen bestimmten Waarenkrcis zu gewähren; für diesen Zweck ist aber eine allge- meinere Bezeichnung der in Rede stehenden Art ausreichend, wie denn die näm- liche Benennung auch in den voll der vorigen Instanz angezogenen preußischen Markcnschutzgesctzen verwendet worden ist, uni die unter diese Gesetze fallenden Güterklassen zu begrenzen. Hiernach ist der Kläger berechtigt, das streitige Waarenzcichen unter Aus- schluß der beklagten Firma für alle Arten von Stahl- und Eisenwaaren zu führen, dafcrn nicht zur Zeit seiner Anmeldung vom 12. April 1884 eine frühere An- meldung der beklagten Firma in Kraft war. Man vergl. § 8 des angez. Ge- setzes. Dies kann nun aber betreffs der vorausgegangencn Anmeldung der be- klagten Firma Dom-1. Oktober 1880 nicht angenommen werden. Zunächst war dieselbe schon zufolge der Vorschrift in § 20 Nr. 2 des mehrcrwähntcn Gesetzes nicht geeignet, eine Priorität der Anmeldung für die Be-' klagte dem Kläger gegenüber zu begründen. Danach war die Wirksamkeit ihrer Anmeldung von dem Hinzutritt des Nachweises abhängig, daß in Frankreich, dem Niederlasftmgsstaate der Beklagten, die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien, unter denen sie dort den Schutz des Zeichens beanspruchen konnte. Das Schntz- zcugniß, welches der Anmeldung vonr 1. Oktober 1880 nach der Behauptung der Beklagten beigefügt war, besagt aber nur so viel, daß von ihr in Frankreich die streitige Marke bezüglich stählerner Sägen (scies en ;icier), nicht aber, daß sie dort von ihr für „Werkzeuge aus Gußstahl" ohne Unterschied der Art angc- mcldct worden sei. Die Anmeldung vermochte daher der Beklagten den darnach beanspruchten rechtlichen Schutz des Zeichens für Werkzeuge aus Gußstahl im all- gemeinen nicht zu verschaffen, gleichviel ob sie in ihrem Niederlassungsstaatc that- sächlich in dem behaupteten Umfange Schutz beanspruchen konnte oder nicht. Hier- gegen kann nicht geltend gemacht werden, daß § 20 eit. unter Nr. 2 nur eine Form vorschreibt, zu deren Erfüllung auch eine nicht beweiskräftige Urkunde genügt, sobald der Rcgisterrichter dessen ungeachtet das angcmeldete Zeichen einträgt. Zu vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Bd. 11 S. 234. Denn abgesehen davon, daß im vorliegenden Falle die Eintragung von der Rc- gisterbehördc nicht auf Grund jener Urkunde verfügt worden ist, hat auch die Be- klagte den Nachweis, daß sie für das streitige Zeichen in Frankreich betreffs anderer Waaren als stählerner Sägen Schutz erlangt habe, überhaupt nicht unternommen, also insoweit der Formvorschrift in 8 20 eit. unter Nr. 2 in keiner Weise genügt. Anlangend hingegen den in jenem Zeugnisse erwähnten Handelsartikel der „Sägen von Stahl", so erhellt nicht, daß die Anmeldung eventuell in Bezug auf diesen Ar- tikel allein aufrecht erhalten werden sollte.

714

Zu £§ S, >2-, 20* des Markenschutz-Gesetzes.

Die Anmeldung dom 1. Oktober 1880 könnte aber die Priorität der Be- klagten im Berhältniß zum Kläger selbst dann nicht begründen, wenn sie gesetz- mäßig erfolgt wäre. Denn indem sich der Vertreter der Beklagten das Schutz- zeugniß von der Registerbehörde wieder anshändigen ließ, um die von derselben zur Eintragung für erforderlich erachtete Uebersetzung zu beschaffen, so erklärte er sich damit einverstanden, daß seiner Anmeldung keine Folge gegebeir werden sollte, so lange nicht das zurückgenommene Zeugniß nebst einer Uebersetzung wieder über* reicht sein werde, und hieraus folgt, daß die Anmeldung bis auf weiteres sus- pendirt wurde. Da aber, wie uuter den Parteien unbestritten ist, die gedachte Ur- kunde der Registerbehörde überhaupt nicht zuriickgegeben, auch nicht Uebersetzung davon beigebracht wurde, so trat die Anmeldung erst vom 19. Februar 1891 ab als demjenigen Tage wieder in Kraft, an welchem die beklagte Firma ihr Ein- tragungsgesuch unter Ueberreichung eines neuen Depositionszeugnisses wiederholte. Die Wirksamkeit der Anmeldung vom 1. Oktober 1880 ist aber auch aus einem weiteren Grunde erloschen. Nach § 12 Nr. 2 verbd. § 5 Nr. 3 des Ge- setzes über den Markenschutz vom 30. November 1874 verfällt das durch die An- meldung erworbene Recht, wenn „seit der Eintragung des Zeichens", ohne daß dessen weitere Beibehaltung angemeldet worden, 10 Jahre verflossen sind. Nun kann aber eine Anmeldung, welche, wie diejenige der Beklagten vom 1. Oktober 1880, zu einer Eintragung des Zeichens nicht geführt hat, weil der Registerrichter die erforderlichen Unterlagen vermißte, nicht stärker wirken, als eine solche, die den Eintrag des Zeichens erzielte; und cs bleibt daher nur die Wahl übrig, entweder einer vom Richter beanstandeten Anmeldung die rechtliche Wirkung zu versagen, oder die erste 10 jährige Gcltungsfrist eines angemeldete» nneingetragenen Zeichens abweichend vom Wortsinne des Gesetzes mit der Anmeldung begiimen zu lassen. Man vergl. hierzu Köhler, das Recht des Markenschutzes S. 248—250, 297. In beiden Fällen ist ein Recht aus der Anmeldung vom 1. Oktober 1880 für die Beklagte nicht mehr begründet; im ersteren Falle deshalb, weil die Re- gisterbehörde, indem sie die Hcrbeischaffung einer Uebersetzung des Schutzzeugnisscs für erforderlich erklärte und dasselbe dem Vertreter der Beklagten zur Ergänzung dieses Mangels zurückgab, die Eintragung des Zeichens bis zur Erledigung des Hindernisses ablehntc; in letzterem Falle aber ans dem Grunde, weil die An- meldung nicht binnen 10 Jahren nach dem 1. Oktober 1880 wiederholt worden ist.

Aenderung der allgemeinen Versicherungsbedingungen einer Aktien=Versicherungsgesellschaft zu Gunsten der Versicherungsnehmer. Unter welchen Voraussetzungen kommen solche Aenderungen auch für bereits bestehende Versicherungsbeträge zur Anwendung.

Versicherungsgesellschaft. Aenderung der Versicherungsbedingungen. 715 Aenderung der allgemeinen Verstcherungsbedingungen einer Aktien-Ver- sicherungsgesellschast zu Gunsten der Versicherungsnehmer. Unter welchen Voraussetzungen kommen solche Aenderungen auch für bereits bestehende Versicherungsverträge zur Anwendung. L.G. Dresden, I. Civ.K., Urtheil vom 23. Dezember 1890. Cg. I. 449/90. O.L.G. Dresden, I. Civ.S., Urtheil vom 21. März 1892. 0. I. 17/92. Der Ehemann der Klägerin hatte am 1. Januar 1882 bei der Beklagten, einer Lebensversicherungs-Aktien-Gescllschaft, sein Leben zu Gunsten der Klägerin nach Höhe von 20000 Mk. versichert. Damals bestimmten die Statuten der Be- klagten Unverbindlichkeit der Versicherung bei Selbstmord des Versicherten. Am 1. Juli 1888 änderte die Beklagte ihr Statut dahin, daß die Versicherung, dafern sie am Todestage des Versicherten bereits fünf Jahre ununterbrochen bestanden habe, auch im Falle des Selbstmords in Kraft bleiben solle, es müßte denn der Selbstmord wegen zu erwartender oder eingelcitcter strafrechtlicher Verfolgung oder wegen strafrechtlicher Verurtheilung des Versicherten erfolgt sein. Im Februar 1890 nahm sich der Ehemann der Klägerin das Leben. Letztere forderte die Ver- sicherungssumme. Sie behauptete, daß die Beklagte die Statutenänderung in mehreren Blättern öffentlich bekannt gemacht habe, ohne hervorzuhcben, daß sie nur für die künftig einzugehenden Versicherungsverträge gelten solle, auch eine Druckschrift verbreitet habe, versehen mit der Ueberschrift: „Allgemeine Versichc- rungsbedingungen, Redaktion vom 1. Juli 1888", in welcher in § 5 für den Fall des Selbstmordes eines Versicherten die oben wiedergegebeue Bestimmung enthalten gewesen sei; Exemplare dieser Druckschrift habe die Beklagte auch den Versicherten, insbesondere dem Ehemanne der Klägerin, ohne eine Andeutung, daß die neuen Versicherungsbedingungen nur für künftig abzuschließende Versicherungs- verträge wirksam seien, zugesendet. Die Beklagte bestritt die Behauptungen der Klägerin, sie'habe die neuen Statuten mittels eines Cirkulars vom Juni 1888 ihren General-, Haupt- und Spezialagenten mit dem ausdrücklichen Hinweis darauf übermittelt, daß die neueil Bedingungen „für alle vom 1. Juli 1888 ab zum Abschluß gelangenden neuen oder Nachtrags-Versicherungen maßgebend sein sollten". Ein Exemplar dieses Cirkulars legte sie vor. Einvcrständniß bestand darüber, daß der Ehemann der Klägerin auch nach dem 1. Juli 1888 die Versicherungsprämie» bezahlt habe. Die Klage wurde in erster*) und zweiter Instanz abgewiesen, vom Be- rufungsgerichte mit nachstehender Begründung:

*) Zn den Gründen der ersten Instanz ist u. A. Folgendes bemerkt: Das Reichsgericht hat in dem Erkenntnisse vom 29. Oktober 1889 (Bd. 28 der Entsch. in Civ.S. S. 169 flg.), auf welches die Klägerin sich beruft, nicht ausgesprochen, daß jede

716 Versicherungsgesellschaft. Aenderung der Versicherungsbedingungen. „Die Klägerin kann sich .... auf die erst nach dem Vertragsabschlüsse er- folgte Aenderung der Bedingungen, unter denen die Beklagte Versicherungsverträge abschließt, nur dann, berufen, wenn die veränderten Bestimmungen Bestandtheil des zwischen ihrem Ehemanne uub der Beklagten geschlossenen Vertrages geworden sind. Dazu gehörte nach allgemeinen Grundsätzen, die auch im Handelsrechte gelten und von denen Abweichendes insbesondere nicht in den Art. 278 und 317 flg. des H.G.B.'s bestimmt ist, die gegenseitige übereinstimmende Willenserklärung der Vertragsbetheiligten darüber, daß die veränderten Versicherungsbedingmlgen und insbesondere die den Versicherten günstigere Bestimmung in § 5 der neuen Re- daktion auch für den. am 1. Januar 1882 geschlossenen Vertrag gelten solle (§§ 782, 783 des B.G.B.'s, Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 25 S. 173). Daß ein dahingehendes Anerbieten vom Ehemanne der Klägerin an die Beklagte gerichtet und von dieser genehmigt worden sei, hat die Klägerin nicht behauptet. Es fragt sich vielmehr nur, ob ein solches Anerbieten von der Beklagtelt ausge- gangen mld darnach vom Ehemanne der Klägerilt angenommen worden ist. In dieser Beziehung hat die Klägerin sich auf die Verösfenllichultg der neuen Ver- sicherungsbedingungen und deren Uebersendung an die Versicherten, insbesoltdere an ihren Ehemann berufen. Allein die Veröffentlichung der Druckschrift Bl.—,

ohne zeitliche Beschränkung veröffentlichte Statutenänderung den schon im Laufe befindlichen Versicherungen zu Gute kommen müsse, sonderrr nur soviel ailerkanilt, daß die Veweiswür- digung des Berufungsrichters, nach welcher diese Annahme aus dem Wortlaute und dem Zwecke der Statutenänderung zu folgern sei, einen Nechtsirrthum nicht enthalte. Wenn dann weiter in dieser Entscheidung ausgeführt wird, daß nicht sowohl die Absicht des zuständigen Organes der Versicherungsanstalt bei Kundgebung der Statutenänderung, als vielmehr der In- halt der Kundgebung selbst, wie er dem anderen Kontrahenten gegenüber zum Ausdruck ge- kommen sei, als ausschlaggebend angesehen werden müsse, so erhellt doch soviel, daß auch nach der Ansicht des Reichsgerichts besondere Momente für die Ausdehnung der neuen Ver- günstigungen auf die früher geschlossenen Versicherungen sprechen müssen. Noch deutlicher wird diese Ansicht geäußert in einem Reichsgerichtsurtheile vom 16. Ja- nuar 1890, welches sich in dem Vcreinsblatte für deutsches Versicherungswesen Jahrg. 18 S. 81 flg. abgedruckt findet. Es wird daselbst zunächst geltend gemacht: die Behauptung, daß eine Versicherungsaktiengesellschaft ihre allgemeinen Versicherungsbedingungen geändert habe, besage nichts Anderes, als daß die Gesellschaft für die demnächst abzuschließenden Versicherungsverträge den typischen Inhalt, den jeder Versicherungsvertrag in sich aufnehmen soll, in anderer Weise als bisher festgesetzt habe. In Verfolg dieser Anschauung gelangt das Reichsgericht zur Verwerfung der Revision , weil ein Grund, aus welchen ein bisher unter anderen Bedingungen bei der beklagten Gesellschaft Versicherter die günstigeren neuen Be- dingungen für sein Vertragsverhältniß sollte in Anspruch nehmen können, nicht ersichtlich sei und insbesondere nicht behauptet werde, daß etwa die Beklagte diese Veränderungen als die Versicherungsnehmer günstiger stellende in einer Weise, kundgegeben hätte, welche auch bei den bisher Versicherten den Glauben erzeugen durfte, daß sie auch ihnen zu Statten kommen sollten, sodaß Letztere deshalb etwa von einem Fallenlassen der eingegangenen Versicherungen abgehalten werden konnten. (Im Weiteren wird ausgeführt, daß die Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Falle zur Abweisung der Klage führen müsse.)

Versicherungsgesellschaft. Aenderung der Versicherungsbedingungen. 717 auch wenn sie ohne besonderen Hinweis darauf, daß die neuen Bedingungen nur für die Zukunft gellen sollen, erfolgt wäre, und ihre Mittheilung an die einzelnen Versicherten konnte von diesen nicht ohne Weiteres dahin aufgefaßt werden, daß die veränderten Bedingungen auch für die bereits abgeschlossenen Verträge gelten sollten. Die Veröffentlichung diente an und für sich gewiß nur dem Bewerbe um neue Versicherungen und hatte den Zweck, versicherungslustige Personen darauf auf- merksam zu machen, daß die Beklagte die bisherige Verwirkungsbcstimmung beim Tode durch Selbstmord, Zweikampf u. s. w. fallen gelassen, bez. eingeschränkt habe, wie dies um die fragliche Zeit auch von anderen Versicherungsgesellschaften geschehen ist. Die bereits bei der Beklagten versicherten Personen konnten aus der Veröffentlichung ein Anerbieten, es solle die neue Bestimmung auch für die mit ihnen geschlossenen Verträge gelten, nur dann entnehmen, wenn die Zurück- bezichung der neuen Bestimmung auf die früheren Verträge entweder in der ver- öffentlichten Druckschrift selbst oder in der sie begleitenden Bekanntmachung zum Ausdruck gebracht worden wäre. Hierüber hat die Klägerin nichts anzuführen vermocht. Auch läßt der Wortlaut der Druckschrift Bl.-—, soweit sie zur Kenntniß des Gerichts gebracht worden, insbesondere derjenige von § 5 nicht erkennen, daß die Beklagte diese Vorschrift auch auf die bereits bestehenden Verträge angewendet wissen wolle. Sonstige Umstände, die eine solche Auslegung der Druckschrift recht- fertigten, sind nicht geltend gemacht worden. Die Bemerkung in der Ueberschrift „Redaktion vom 1. Juli 1888", der Eingang des Rundschreibens an die General-, Haupt- und Spezialagenten der Beklagten sprechen im Gegentheil dafür, daß diese bewußt die neuen Versicherüngsbedingungen auf die ftüher geschloffenen Verträge nicht für anwendbar hat erklären wollen. Aehnlich ist die Uebersendung der Druckschrift Bl.— an die einzelnen Ver- sicherten zu beurtheilen. Versicherungsgesellschaften, auch die nicht auf Gegen- seitigkeit gegründeten, pflegen oft die ihre Verhältnisse berührenden Vorgänge, so- weit sie für weitere Kreise von Interesse sind, durch Uebermittelung von Druck- schriften den bei ihnen versicherten Personen bekannt zu geben lediglich zu dem Zwecke, um sie von den sie interessirenden Verhältnissen der Anstalt, bei der sie versichert sind, fortlaufend unterrichtet zu halten. So konnte auch die Uebersendung der Druckschrift zunächst nur durch diese Rücksicht veranlaßt und außerdem vielleicht zu dem Zwecke erfolgt sein, die Versicherten für den Fall von Nachversicherungen von der Aenderung der Bedingungen zu unterrichten. Aber ein Anerbieten der Beklagten, es sollten die Bedingungen in der Redaktion vom 1. Juli 1888 auch für die bereits früher geschlossenen Verträge gelten, konnten die Versicherten in der blosen Uebersendung der Druckschrift Bl.— nicht finden. Es ist von den Parteien nichts darüber angeführt worden, ob etwa die Versicherungsbedingungen durch die Redaktion vom 1. Juli 1888 in einzelnen Punkten auch zu Ungunsten der Ver- sicherten abgcändcrt worden sind. Soweit dies der Fall wäre, würde jedenfalls der Beklagten nicht das Recht eingeräumt werden können, zum Nachtheile der

Die sog. Spolienklage des sächs. Rechts steht dem Inhaber auch gegen den Besitzer zu.

718

Spolienklage. B.G.B. §§ 205, 206,

früher versicherten Personen nur auf Grund der Uebersendung der Druckschrift und ohne den besonderen Nachweis des Einverständnisses jener mit der Zurück- ziehung der neuen Vorschriften auf diese sich zil berufen. Dementsprechend kann auch die den Versicherten günstige Bestimmung in § 5 der neuen Redaktion gegen die Gesellschaft vermöge der Uebersendung der Druckschrift nur dann angewendet lverden, wenn diese Uebersendung mit einer Willenserklärung der Beklagten ver- bunden war, lvonach sie die neuen Bedingungen oder auch nur die den Versicherten günstige Bestimmung in § 5 auf die bereits bestehenden Verträge angewendet wissen wollte, sei es nun, daß diese Absicht bereits in der mitgctheiltcn Druck- schrift ausgedrückt war oder bei der Uebersendung mitgetheilt wurde. Erstercs ist, wie bereits erwähnt, nicht der Fall; über die näheren Umstände der Uebersendung aber und etwa damit verbundene Erklärungen der Beklagten hat die Klägerin auf Befragen Angabcil nicht machen können re. Nach Alledem fehlt es schon an einer schlüssigen Begründung dafür, daß dem Ehemanne der Klägerin von der Beklagten ein Antrag dahin gemacht worden sei, es sollten die neuen Versicherungsbedingungen für den mit ihm früher ge- schlossenen Vertrag gelten, und es ist daher gleichgültig, ob er selbst zufolge seiner Aeußerungen gegenüber dritten Personen der Meinung gewesen ist, diese neuen Bedingungen kämen auch ihm für seinen Versicherungsvertrag zu Statten. Eben- so kann dahingestellt bleiben, ob der Ehemann der Klägerin, wäre ihm der er- wähnte Antrag voir der Beklagten gestellt worden, sein Einverständniß damit schon dadurch genügend zu erkennen gegeben hätte, daß er den neuen Bedingungen nicht widersprochen und die in seiner Police bestimmten Prämien sortgezahlt hat. Die sog. Spolienklage des sächs. Rechts steht dem Inhaber auch gegen den Besitzer zu. L.G. Leipzig. Cw.-K. VI., Entscheidung vom 20. Februar 1892. Dg. VI 117/91 Die in den §§ 205 und 206 des B.G.B.'s geordneten Besitzklagen stehen dem sonst zu ihrer Erhebung berechtigten Inhaber gegen den Besitzer nicht zu; hierüber besteht in der Rechtsprechung wie in der Literatur kein Streit. Vergl. Annalen des O.A.G.'s II. F. S-169; Wengler's Archiv, 1875 S. 56, 1890 S. 143; Siebenhaar, Lehrbuch des sächs. Privatrechts, S. 299; Grützmann, Lehrbuch des sächs. Privatrechts, Bd. I S. 238; Wengler, Miethvertrag, S. 62 Anm. 16 a. E.; Motive z. Entw. eines B.G.B.'s für das Deutsche Reich, Bd. III S. 118 unter 2. Diese Beschränkung beruht auf der Erwägung, daß der dem Inhaber in § 208 unter gewissen Voraussetzungen gewährte Schutz ein vom Besitzer abgeleiteter Schutz ist und daher dem Inhaber gegen diesen versagt werden muß. Daß das B.G.B. aus diesem Standpunkte steht, ergiebt die Fassung des § 208 „die Be- sitzklage steht auch dem zu". Das Wort „auch" wurde, wie Grützmann a. a.

Spolienklage. B.G.B. §§ 205, 206. 719 O. darlegt, nur aus redaktionellen Gründen statt der der obigen Auffassung noch deutlicher entsprechendeil Fassung des Entw. „neben dem Besitzer" gewählt. Die Klage des ß 208 ist hiernach als die des Besitzers gedacht; sie wird für den Besitzer erhoben. Anders verhält es sich mit dem tu § 209 geordneten Besitzrechtsmittel. Vorfrage ist: ob der 8 209 einen selbständigen Besitzschutz neben dem § 206 begründe, oder ob er nur die Erweiterung des in § 206 eingeräumten Besitz- schutzes auf jeden Inhaber bezwecke. Ersterenfalls wird man dem Inhaber ein Klagrecht auch gegen den Besitzer nicht versagen dürfen; letzterenfalls ist aus den oben lvicdergegebenen Erwägungeri ein solches Recht zu verneinen. Die Selbständigkeit des in § 209 geordneten Rechtsmittels und folgerecht auch die Statthaftigkeit der sog. Spolienklage gegen den Besitzer haben verneint Siebenhaar a. a. O. S. 299 Anm. 1 (ohne Begründung); Grützmann, a. a. O. (mit eingehender Begründung); ebenso Sintenis, Anleitung u. s. w. S. 71 flg. Zu dieser Lösung steht die sächsische Rechtsprechung im Gegensatz. Vcrgl. u. a. Annalen des O.A.G.'s II. F. Bd. 2 S. 369, Bd. 4 S. 434; Wengler's Archiv, 1876 S. 541, 1890 S. 603; Dieses Archiv, Bd. I S. 121 (ohne Begründung). Dieser Rcchtsprechmlg schließt sich das Landgericht an. . a) Für das Gebiet des gemeinen Rechts geht allerdings die herrschende An- sicht dahin, daß die den kanonischen Rechtsquellen entstammende und durch die ge- meinrechtliche Wissenschaft und Praxis weitcrentwickelte Spolienklage nichts andres sei als eine Erweiterung des römisch-rechtlichen interdictum unde vi, d. i. der- jenigen Besitzklage, welche bis auf gewisse hier nicht in Betracht kommende Ab- weichungen im wesentlichen durch die Besitzentziehungsklage des § 206 mitgedeckt ist. Doch ist auch dies nicht unbestritten. Nach dem Rechte des sächs. B.G.B.'s ist die Spolienklage eine selbständige. d) Der 8 209 lautet: „Die Klage wegen Besitzentziehung kann jeder an- stellen, welcher aus seiner Jnhabung mit Gewalt oder durch eine an sich rechts- widrige Handlung verdrängt worden ist." Schon diese Fassung, insbesondere die Wendung „jeder", läßt erkennen, daß es sich hierum einen absoluten Schutz nicht sowohl des Besitzes als der Jnhabung handelt, eines Schutzes, der jedem gegen jeden Verdrängenden, mithin auch gegen den verdrängenden Besitzer gewährt werden soll. Die Fassung „die Klage wegen Besitzentziehung" beweist nichts gegen die Selbständigkeit des Rechtsmittels. Die Klage wegen Besitzentziehung könnte eben- sowohl eine Klage wegen Besitzentziehung wie die in Z 206 geordnete bedeuten. Auch in § 208 ist dieselbe Wendung gewählt, und doch will hier zweifellos das Gesetz eine Mehrheit von Klagen, nämlich die Störungsklage des 8 205 und die WiederverschaffungSklage des 8 206 treffen. In Z 208 ist der dort gegebene Besitzschutz durch das Wort „auch" als ein abgeleiteter genügend gekennzeichnet;

Erfordernisse der Realübergabe (traditio vera) bei ihrer Beschaffenheit nach nicht sofort von der Stelle zu schaffenden Gegenständen (Maschinen u.s.w.). Kann dieselbe, ohne daß Fortschaffung aus dem Gewahrsam des Veräußerers beabsichtigt ist, duch Vorzeigen der Sache, mündliche Erklärungen oder Berühren mit der Hand rechtsgültig erfolgen?

720

Uebergabe. Zu § 199 des B.G.B.'s. daß in § 209 eine gleiche oder ähnliche Einschaltung fehlt/deutet wiederum da- rauf hin, daß hier nicht die Jnhabung neben dem Besitze, sondern schlechthin die Jnhabung als solche geschützt werden sollte. v) Das in § 209 geordnete Klagrecht beruht, auf wesentlich andrer Grund- lage als die in § 206 geordnete Klage. In § 206 handelt es sich um den Schutz gegen solche Besitzentziehungen- welche aus einem Besitzfehler beruhen; der § 209 dagegen läßt neben der Gewalt jede an sich widerrechtliche*) Handlung als Klag- grund zu. Der § 206 gewährt einen Schutz nur gegen den gegenwärtigen Be- sitzer, d. h. den zur Zeit der Klaganstellung Besitzenden — bergt. Schmidt, Vorlesungen Bd. I S. 171; Grützmann a. a. O. S. 250; Wengler's Archiv 1882 S. 561 —; das in ß 209 des B.G.B.'s gegebene Rechtsmittel richtet sich, ähnlich wie das intsrdivtuw unde vi des römischen Rechts, gegen jeden, auch den nicht mehr besitzenden Entzieher. d) Der Zweck des § 209 geht, wie auch die angezogenen Entscheidungen, insbesondere die im Sächsischen Archiv abgedruckte, überzeugend darlegen, dahin, das in der gewaltsamen oder an sich rechtswidrigen Verdrängung des Inhabers liegende Unrecht unter allen Umständen wieder gutzumachen. Dieser Zweck kann völlig nur dann erreicht werden, wenn man die Jnhabung nach allen Seiten hin, also auch gegen den Besitzer schützt. Der etwaige Einwand, die Vertragsklage ge- währe dem Inhaber ausreichenden Schutz gegen den Besitzer, würde nicht zutreffen. Nicht immer steht der Inhaber im Vertragsverhältnisse zum Besitzer; in vielen Fällen hat ein derartiges Verhältniß überhaupt nicht bestanden, in andern Fällen besteht es zur Zeit der Entziehung nicht mehr. Hier wäre der Inhaber schutzlos, wenn man ihm den Schutz des § 209 versagen wollte. Erfordernisse der Realübergabe (traditio rera) bei ihrer Beschaffenheit nach nicht sofort von der Stelle zu schaffenden Gegenständen (Maschinen u. s. w.). Kann dieselbe, ohne daß Fortschaffung aus dem Gewahrsam des Veräußerers beabsichtigt ist. durch Vorzeigen der Sache, mündliche Erklärungen oder Berühren mit der Hand rechtsgültig erfolgen? L.G. Freiberg. Urtheil vom 27. Oktober 1891. Dg. 71/91. Der Beklagte bestreitet nicht, daß der Kläger und N. in Betreff der den Gegenstand des erhobenen Klaganspruchs bildenden Hobelmaschine einen ernstlich gemeinten Kaufvertrag miteinander abgeschlossen haben; er erachtet nur die in dem angefochtenen Urtheil zum Gegenstand der Eidesauflage gemachten Behauptungen *) Hier ist auf eine spätere Stelle verwiesen, wo unter Hinweis auf Schmidt und auf Grützmann a. a. O. sowie auf Annalen des O.A.G.'s II. Folge Bd. 2 S. 870 dargelegt wird, daß unter „an sich rechtswidrig" in § 209 gemeint ist: schon ihrer äußeren Form nach rechtswidrig. Der Eins.

Üebergabe. Zu § 199 des B.G.B.'s. 72i bcä Klägers zur schlüssigen Begründung einer den Eigenthumsübergang vermit- telnden Üebergabe nicht für genügend. In dieser Beziehung konnte ihm wenig- stens zum Theil yicht Unrecht gegeben werden. Wenn nämlich der Kläger ange- geben hat, daß er nach vollzogenem Kaufabschlüsse die Maschine von N. zugewiesen erhalten habe, dieselbe in dessen Gegenwart mit den Händen berührt und dabei geäußert habe „Dies ist nun meine Maschine", so kann in diesen Vorgängen eine im Wege der sog. traditio vera oder longa manu erfolgte Besitzübertragung "'cht gefunden werden. Zwar kann die Üebergabe einer beweglichen Sache, wie in § 199 B.G.B. ausdrücklich hervorgehoben wird, auch dadurch geschehen, daß der bisherige Besitzer demjenigen, welcher den Besitz erwerben soll, die Sache „ein- händigt" oder sie vor demselben mit dessen Einwilligung „hinlegt" „oder daß" (auf irgend eine andere Weise) „mit Einwilligung des Ersteren der Letztere den Besitz ergreift", und unter dem letzteren Gesichtspunkte wird, sobald aus den Er- klärungen der Betheiligten oder aus den begleitenden Umständen die Absicht der- selben, den bisherigen Besitz aufzugeben beziehentlich den Besitz zu erwerben, her- vorgeht, nach Befinden auch ein bloses Vorzeigen der nicht „eingehändigten", „hingelegten" oder sonst von der Stelle bewegten Sache in deren unmittelbarer Nähe — dessen in dem vorausgehenden § 198 B.G.B. nur in Ansehung un- beweglicher Sachen als eines ohne Weiteres wirksamen Uebergabeaktes gedacht i>t — als etite Uebertragung des Besitzes gelten können. Hierbei wird aber immer vorausgesetzt werden müssen, daß derjenige, welcher den Besitz erwerben soll, durch die blose Annäherung an die vorgezeigte Sache auch wirklich die Füglichkeit erlangt, beliebig auf die Sache einzuwirken, namentlich also dieselbe an sich zu nehmen und darüber in einer der Bestimmting der Sache entsprechenden Weise zu verfügen. Dies wird regelmäßig angenommen werden dürfen, weint es sich um leicht trans- portable Gegenstände von geringem Umfange (etwa ein Buch oder dergl.) handelt, da bei diesen zufolge der in unmittelbarer Gegenwart der Sache von dem bis- herigen Besitzer abgegebenen Erklärung, daß er seinerseits den Besitz aufgebe, der sofortigen Mitnahme und somit der vollständig freien Verfügung über dieselbe irgend ein Hinderniß im Zweifel nicht entgegensteht. Im vorliegenden Falle aber verhält sich die Sache anders. Wie im Einverständniß der Parteien beruht, wurde die verkaufte Maschine im befriedeten Gewahrsam des Verkäufers belassen, und sind von dem Käufer keinerlei Vorbereitungen zur Fortschaffung der Maschine, deren es bei dem Gewichte der Maschine*) unzweifelhaft bedurft hätte, getroffen ivorden. Verblieb aber hiernach die Maschine in den Räumen des Verkäufers, welche der Käufer wieder verlassen mußte und deren ferneres Betreten der Ver- käufer nach seinem Belieben gewähren oder versagen konnte, so war mit dem blosen Vorzeigen der Maschine und damit, daß der Käufer dieselbe mit der Hand be- rührte, eine gegenwärtige Verfügungsmacht mit der Sache zu thun, was ihm

*) Der Thatbestand hatte ein Gewicht von mindestens mehreren Centnern festgestellt. Archiv für Bürger!. Recht u. Prozeß. 1L 47

Schutzpfandklage nach § 377 des B.G.B.'s gegen Entfernung von der Hypothek ergriffener Zubehörungen des verpfändeten Grundstücks. zur Auslegung von § 411 Satz 1 des B.G.B.'s. Eigenthumserwerb an durch den Gerichtsvollzieher versetigerten Gegenständen durch den Ersteher. Uebergabe durch den Gerichtsvollzieher.

722 § 377 B.G.B.'s in Bervindung mit § 411 Satz 1 B.G.B.'s. beliebte, — nicht blos ein zweckloses Betasten vorzunehmen — für den Käufer offenbar noch nicht erlangt. Ob derselbe, wenn er die Maschine zu einem spä- teren Zeitpunkte zu beliebiger von ihm bezweckter Benutzung aus dem Gewahrsam des Verkäufers würde haben entfernen wollen, hierzu ohne verbotene Eigenmacht im Stande gewesen wäre, blieb völlig ungewiß und hing wesentlich davon ab, ob er zu jenem späteren Zeitpunkte nicht etwa durch eine Sinnesänderung des Ver- käufers oder eine inzwischen erfolgte Veränderung der äußeren Sachlage (Weg- schafsung der Maschine durch dritte Personen u. s. w.) an einer wirklichen Besitz- ergreifung verhindert worden wäre. Von einer Besitzerwerbung durch Uebergabe nach § 199 des B.G.B. konnte daher im vorliegenden Falle nicht die Rede sein. Dagegen reicht auch nach Ansicht des Berufungsgerichts das weitere Vorbringen des Klägers aus, um, die Wahrheit desselben vorausgesetzt, eine Uebergabe der Maschine in Form eines sogenannten constitutum possessorium im Sinne von § 201 des B.G.B's für gegeben zu achten. (Folgen weitere Ausführungen ohne allgemeineres Interesse.) Schutzpfandklage nach 8 377 des B.G.B.'s gegen Entfernung von der Hypothek ergriffener Zubehörungen des verpfändeten Grundstücks. Zur Auslegung von 8 411 Satz 1 des B.G.B.'s. Eigenthmnserwerb au durch den Gerichtsvollzieher versteigerten Gegenständen durch den Ersteher. Ueber- gabe durch den Gerichtsvollzieher. O.L.G. Dresden, Urth. vom 12. Juli 1892. 0. III. 7,92. Auf dem dem Kaufmann Moritz R. gehörig gewesenen Grundstücke, welches auf Fol.— des Grund- und Hypothekenbuches für Niclasgasse — Chemnitz ein- getragen ist, haftete für den Kläger eine Darlehnsforderung in Höhe von 6000 Mk. nebst Anhang hypothekarisch. Auf dem Pfandgrundstücke steht ein Gebäude, das zum Zwecke des Eisengießereibetriebes erbaut und eingerichtet ist. In demselben befindet sich ein Drehkrahn. Dieser wurde am 16. September 1891 auf Betreiben des Eisengießereibesitzers Z. wegen einer diesem gegen R. zustehenden Geldforderung gepfändet, am 25. desselben Monats aber durch den Gerichtsvollziehergehülfen W. versteigert und dem Beklagten für 140 Mk. zugeschlagen. Bei der Pfändung, wie bei der Versteigerung erfolgte eine Wegnahme des Drehkrahnes nicht; derselbe befand sich vielmehr noch während des Prozesses iin Grundstücke. Am 26. Sep- tember 1891 wurde über das Vermögen des Besitzers R. Konkurs eröffnet, am 17. Oktober 1891 untersagte der Vorsitzende der ersten Civilkammer des Land- gerichts zu Chemnitz auf Antrag des Klägers, welcher geltend gemacht hatte, daß sich seine Hyothek aus den Drehkrahn als Zubehörung des Grundstücks erstrecke, mittels einstweiliger Verfügung dem Beklagten als dem Ersteher des Krahns dessen Entfernung, ingleichen dem Rechtsanwalt L. in Chemnitz als Konkursverwalter die Zulassung der Entfemung des Krahns aus dem Pfandgrundstücke. Auf Wider-

§ 37- B.G.B.'s in Verbindung mit § 411 Satz i B.G.B.'s. M spruch des Beklagten wurde diese einstweilige Verfügung durch Urtheil des Land- gerichts vom 2. November 1891 zwar aufrecht erhalten, dabei jedoch dem Kläger aufgegeben, binnen einer Woche Klage zu erheben. Dies geschah. Kläger beantragte durch Urtheil das Rechtsverhältniß dahin festzustellen, daß der fragliche Drehkrahn eine Zubehörung des Pfandgrundstücks sei, auf welche sich seine Hypothek erstrecke, und dem Beklagten die Entfernung des Krahns aus jenem Grundstücke nicht erlaubt sei. Der Beklagte bat um Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Anträge, den Kläger zu verurtheilen, das Eigenthumsrecht des Beklagten an dem Drehkrahne anzuerkennen, demgemäß aber die Wegschaffung des letzteren aus dem Pfandgrundstücke geschehen zu lassen. Das Landgericht Chemnitz wies die Klage und die Widerklage ab. Beide Theile legten Berufung ein; die des Beklagten wurde zurückgewiesen, die des Klägers beachtet, indem der Beklagte verurtheilt wurde, anzuerkennen, daß der gepfändete und von ihm in öffentlicher Versteigerung erstandene Drehkrahn eine solche Zubehörung des Grundstücks Fol. 135 sei, auf welche sich die auf diesem für den Kläger haftende Hypothek erstrecke, auch die Entfernung des Dreh- krahnes aus dem erwähnten Grundstücke zu unterlassen. Die Gründe des zweitinstanzlichen Urtheils, aus denen sich der weitere Sachstand ergiebt, lauten: A. Die Klage betreffend. 1. Nach § 377 des B.G.B.'s dürfen Aenderungen an der verpfändeten Sache, welche deren Werth zum Nachtheile des Pfandgläubigers mindern, nicht ohne dessen Eiuivilligung vorgenommen werden. Es folgt hieraus zunächst das Recht des Pfandgläubigcrs, an ihn benachtheiligenden Aenderungen der Pfandsache einen Jeden durch entsprechende Sicherungsmaßregeln zu hindern. Annalen des vorm. O.A.G.'s Neue Folge Bd. 3 S. 411, Deputations- bericht der 1. Kammer zur Subhastationsordnung, bei Schurig, Subh.O. S. 17. Da aber die Klagbarkeit der Rechte Regel ist (B.G.B. § 144 Satz 2), erscheint der Pfandgläubiger ferner befugt, jenes Recht im Wege der Klage (sog. Schutz- pfandklage) zu verfolgen, welche dementsprechend auf Unterlassung des benachthei- ligenden Eingriffs, • Schurig, Subh.O. Nachtrag S. 8 unter db, nach Befinden auch auf Beseitigung der dadurch bereits herbeigesührten Aende- rungen, auf Schadenersatz und Androhung einer Strafe für weitere Eingriffe ge- richtet werden kann. B.G.B. §8 762, 25. Das Verhältniß des Pfandgläubigers zu Dritten, welche ihn durch Einwirkung auf die Pfandsache in seiner pfandrecht- lichen Sicherung gefährden, ist daher ein ähnliches, wie dasjenige des Eigenthümers gegen diejenigen Personen, welche thatsächlich sein Eigenthum beschränken oder ein dasselbe beschränkendes Recht behaupten (B.G.B. § 321), und dasjenige des Ser- vitutberechtigten gegen jeden Dritten, welcher die Ausübung der Dienstbarkeit 47*

*724 § 377 B.G.B.'s in Verbindung Mit § 4ll Satz 1 B.G.Ä.'s. hindert oder stört, oder dieselbe nuf Grund eines angeblich ihm zustehenden Rechts bestreitet (B.G.B. § 532). Namentlich liegt im Hinblick aus die allgemeine Fassung der Vorschrift in 8 377 des B.G.B.'s, sowie auf deren Stellung im sachenrechtlichen Abschnitte des Gesetzbuchs (im Gegensatz zu den Bestimmungen über den Pfandvertrag in §§ 1441—1448), besonders aber in Anbetracht der dinglichen Natur des zu schützenden Pfandrechts kein hinreichender Grund vor, jenes Klagrecht des Psandgläubigers mit Grützmann, Lehrbuch, Bd. 1 S. 329, auf das Verhältniß zum Eigenthümer der Pfandsache zu beschränken. Ebenso braucht der Psandgläubiger nicht darauf zu warten, bis eine ihn benachtheiligende Aenderung der Pfandsache thatsächlich vorgenommen wird, sondern er erscheint zur Ergreifung von Sicherungsmaßregeln schon dann berechtigt, weil» ein Dritter sich ein Recht zu beschränkenden Einwirkungen auf die Pfandsache ernstlich zuschreibt, insbesondere sich thatsächlich anschickt, solche auszuführen. In jedem Falle ist je- doch zur Begründung eines demzufolge vom Pfandgläubiger auszubringendcn Ver- botes erforderlich, daß die — bewirkten oder bevorstehenden — Aendcrungcn der Pfandsache zum Nachtheile des Pfandgläubigers als solchen gereichen (B.G.B. § 377), also dessen Psandsicherheit beeinträchtigen. Annalen des vorm. O.A.G.'s Neue Folge, Bd. 3 S. 411. Daher würde cs zu einem bezüglichen Vorgehen des Psandgläubigers keinen ge- nügenden Anlaß bieten, wenn wegen verhältnißmäßiger Geringfügigkeit der Aen- derung kein Nachtheil für denselben zu befürchten wäre. Es darf hierunter aus die Vorschriften in 8 419 des B.G.B.'s hingewiesen werden, welche eine Folge des in § 377 ausgedrückten Grundsatzes des Pfandschutzes enthalten. Siebenhaar, Kommentar, Bd. 1 S. 354 (der 2. Ausgabe). Was für Aenderungen der Pfandsache selbst gilt, ist bei der Aehnlichkeit der Beziehungen (B.G.B. §25) auch auf Aenderungen der Zubehörungen anwendbar, welche insbesondere bei Grundstücken für den Fall der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung der letzteren nach §8 83, 183 der Subh.O. die Eigenschaft rechtlicher Bestandtheile der Pfandsache (im Gegensatz zu den natürlichen) an- nehmen. Deputationsbericht der I. Kammer zur Subh.O., bei Schurig, Subh.O. S. 36. Nur ist selbstverständlich zur Begründung der Schutzpfandklage in Ansehung von Zubehörungen die Darlegung erforderlich, daß sich das zu schützende Pfandrecht auf dieselben wirklich erstreckt. Hieraus ergiebt sich die Zulässigkeit der angestellten Klage, deren Sachgesuch in seinem zweiten Theile („festzustellen, daß dem Beklagten die Entfernung des Krahns aus dem betr. Grundstück nicht erlaubt sei") füglich nicht anders ver- standen werden kann, wie als Bitte um Verurtheilung des Beklagten zur Unter- lassung der Entfernung des Krahns. Dieses Gesuch rechtfertigt sich dadurch,

725

§ 377 B.G.B.'s in Verbindung mit 8 411 Satz 1 B.G.B.'s. daß der Beklagte unstreitig, wie auch die Anstellung der Widerklage an die Hand giebt, das Eigenthum, und zwar pfandfreies, an dem fraglichen Drehkrahne und demgemäß das Recht zu dessen Wegschaffung für sich in Anspruch nimmt. Zu einer dem Klaggesuche entsprechenden Verurtheilung des Beklagten kann aber nach dem Vorausgeschickten nur gelangt werden, wenn sowohl die unbestritten am Grund- stücke bestehende Hypothek des Klägers sich auf den Krahn erstreckt, als auch dessen Pfandsicherheit durch Entfernung des letzteren gefährdet wird. Beides bestreitet der Beklagte. Wenn mit dem Klaggesuche in der soeben erwähnten Richtung der Antrag auf Feststellung der Eigenschaft einer Zubehörnng, auf welche sich die Hypothek erstreckt, verbunden ist, so erscheint hierdurch — wie schon die erste Instanz richtig andeutet — lediglich ein RechtsverhLltniß herausgehoben, von dessen Bestehen die Entscheidung über das Klaggesuch in elfterer Beziehung abhängt, und welches deshalb nach § 253 der C.P.O. jederzeit zum Gegenstände eines Feststellungs- antrags gemacht werden durfte, und zwar auch wenn — wie sonach unerörtert bleiben darf — ein besonderes Interesse des Klägers an dessen alsbaldiger Fest- stellung (C.P.O. § 231) zn verneinen wäre. 2. Das Landgericht hat die Frage, ob sich die Hypothek des Klägers auf den im Septelnber 1891 versteigerten Drehkrahn erstrecke, verneint, weil nach dem Gutachten des Sachverständigen Professor G. die Entfernung desselben ohne Ver- letzung des Krahnes selbst, wie auch des Grundstücks und der Bindemittel möglich sei, und ist aus diesem Wege zur Abweisung der Klage gelangt, ohne die Vorfrage zu beantworten, ob deni Krahne im allgemeinen und abgesehen von den Besonder- heiten des Hypothckeurechts (B.GB. §§ 410—413) die Eigenschaft einer Grund- stückszubehörung beizulegen sei. Nur im Falle der Bejahung dieser Vorfrage könnte unter den weiteren Voraussetzungen von § 411 des B.G.B.'s angenommen werden, daß sich.die Hypothek auf den Krahn erstrecke. Vergl. § 410 daselbst. Sieben haar, Kommentar, Bd. 1 S. 376 (2. Ausgabe), Annalen des vorm. O.A.G. Neue Folge Bd. 9 S. 359, 2. Folge Bd. 2 S. 457. Das Gebäude, in welchem sich der streitige Krahn befindet, ist unbestritten zum Betriebe der Eisengießerei bestimmt und enthält außerdem einen zweiten Krahn und einen, zum Schmelzen des Gußmaterials bestimmten sog. Kupolofen. Beide Krahne dienen dazu, das Eisen in den Schmelzofen und, nachdem dasselbe ge- schmolzen, zu der Gußstelle im Gebäude zu führen, auch gegossene Gegenstände innerhalb des letzteren von einem Orte zum anderen zu befördern. Erfahrungs- gemäß können Gegenstände von derartiger Schwere, wie zu schmelzendes oder flüssiges Eisen, nicht allein durch Menschenkrast bewegt werden. Daher bedurfte es, um das Gebäude seiner Zweckbestimmung zuzuführen, entsprechender Bewe- gungsvorrichtungen innerhalb desselben. Diese Sachlage rechtfertigt die Annahme, daß die Krahne nicht blos zu vorübergehenden oder persönlichen Zwecken des je- weiligen Grundstücksbesitzers, sondern zum fortdauernden Gebrauche in dem frag-

726 § 377 B.G.B.'s in Verbindung mit § 411 Satz 1 V.G.B.'s. lichen Gebäude bestimmt sind, und zwar umsogewisser, als dessen Dachkonstruktion nach dem Gutachten G.'s, mit welchem insoweit auch das von U. und S. im Zwangs- versteigerungsvcrfahren erstattete Gutachten übereinstimmt, von vornherein so einge- richtet ist, daß dieselbe den Erschütterungen, und dem Seitendrucke, welche durch Inbe- triebsetzung der Krahne entstehen, zu widerstehen vermag. Der vom Beklagten in Bezug genommene Umstand, daß der dem Schmelzofen nähere Krahn infolge dieser seiner örtlichen Stellung bei dem Eisengießereibetrieb öfter benutzt wird, als der streitige, hindert nicht im Mindesten die Annahme, daß auch der letztere zum fort- gesetzten Gebrauche in dem Gießereigebäude bestimmt sei. Da weiter nach den Ergebnissen des Augenscheins und den auch in dieser Hinsicht übereinstimmenden Gutachten G.'s, bezw. U.'s und Sch.'s, kein Zweifel darüber aufkommen kann, daß die Krahne mit dem Grundstücke körperlich verbunden sind, nämlich durch Be- festigung einerseits an einem im Grund und Boden eingelassenen Quader, anderer- seits an den Längsbalken des Daches, so sind die Voraussetzungungen, unter denen im allgemeinen eine Sache als Zubehörung einer anderen, insbesondere eine Ge- räthschaft als Zubehörung eines zu einem Gewerbe wesentlich bestimmten und ein- gerichteten Gebäudes erscheint (B.G.B. §§ 65, 69), im Verhältnisse des hier in Streit befangenen Krahns zu dem dem Kläger verpfändeten Eisengießereigrund- stücke gegeben. Annalen des vorm. O.A.G.'s, Neue Folge, Bd. 2 S. 518 flg., Bd. 2 S. 531, Zweite Folge, Bd. 2 S. 37 flg., Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung Neue Folge, Bd. 29 S. 244 flg., 349. Soviel aber die Möglichkeit der Entfernung des Krahns aus dem Grundstücke anlangt, so hatte sich der Sachverständige G. in erster Instanz dahin ausgesprochen, daß dessen Wegnahme schon dann möglich sei, wenn nur entweder die Grundschrauben, mit denen derselbe aus dem als Unterlage dienenden Quader befestigt ist, oder die das obere Lager an den Längsbalken des Daches festhaltenden Schrauben gelöst würden, und daß es insbesondere nicht nothwendig der Entfernung dieser Längs- balken bedürfte. Im Gegensatz hierzu wird in dem vom Kläger in der Berufungs- verhandlung beigebrachten U.-Sch.'schen Gutachten ausgeführt: Um die Krahnsäule zu entfernen, müsse dieselbe 150 Millimeter hoch entweder aus der unteren Zapfenführung oder mit derselben ausgehoben werden, da wegen der im Unter- lagsquader fest eingefiigten Steinschrauben auch nach Lösung der Schraubenmuttern keine seitliche, sondern nur eine senkrechte Bewegung möglich sei; da jedoch für die letztere nicht hinreichend Flucht zwischen dem Quader und den Längsbalken vor- handen sei, könne dieselbe nicht anders, als unter gleichzeitiger Herausnahme der erwähnten Balken, also unter Zerstörung der Dachkonstruktion in ihrer derzeitigen Verbindung, erfolgen. In den hierzu von U. auf Veranlassung des Vollstreckungs- gerichts gegebenen Erläuterungen findet sich noch der Hinweis: Zur Herausnahme der betreffenden Stücke der aus mehreren Theilen zusammengesetzten Längsbalken mache sich die Lossprengung der zur Verbindung dieser Theile unter einander die-

727

§ 377 B.G.B.'s in Verbindung mit 8 411 Satz 1 B.G.B.'s. »enden Zugbänder mittels Letz- oder Brecheisen erforderlich; es sei jedoch voraus- zusetzen, daß die Zugbänder bei Anwendung von Vorsicht nicht zerbrochen werden würden, sondern nach erforderlichem Geraderichten wieder zu jener Längsverbindung Verwendung finden könnten. Die deshalb vom Berufungsgericht angeordnete nochmalige Einnahme des Augenscheins und anderweite Befragung des Sachverständigen G. (C.P.O. §§ 135, 377) hat zu genügender Lösung der Widersprüche geführt. Einerseits haben zwar die Behauptungen U.'s über Lösung der Zugbänder dadurch Widerlegung gefunden, daß. nach der Feststellung im Augenscheinsprotokolle, dieselben nicht, wie der ge- nannte Sachverständige angenommen hatte, durch Krampen (Klammern) und Nägel mit den Längsbalken verbunden, vielmehr durch Flacheisen welche durch die Längs- balken hindurchgehen, gesteckt sind. Aus diesen Flacheisen können aber, wie man aus Grund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen G. weiter für bewiesen erachtet, die Zugbänder ohne Verbiegung und ohne Verletzung eines Bindeniittels herausgezogen werden, sobald nur die an beiden Seiten angebrachten Schraubenmuttern gelöst werden. Andererseits ist jedoch der Sachverständige G. der von U. und Sch. ausgesprochenen Ansicht beigetreten, daß, um den Krahn wegzunehmen, es nöthig ist, die oberhalb desselben liegenden Theile der Längs- balken zu lösen und in die Höhe zu heben, sofern nicht die in dem Fundamente cingegossenen Steinschrauben zerschlagen werden sollen, weil allerdings durch diese eine seitliche Bewegung der Krahnsäule gehindert werde. Daß die Zertrümmerung der letzteren die Verletzung eines Bindemittels im Sinne von tz 411 des B.G.B.'s enthalten würde, bedarf näherer Darlegung nicht. Soviel aber die anderenfalls nothwendige Hebung der Längsbalken anlangt, so handelt es sich insoweit, wie der Sachverständige G. aussührt, übrigens auch U. und Sch. annehmen, um Beseitigung von Theilen der Dachkonstruktion selbst, welche zwar zur Tragung des Daches als solchen nicht erforderlich wären, aber dennoch im Hinblick auf die Bestimmung des Gebäudes zum Eisengießereibetriebe und die damit verbundene Unentbehrlichkeit von Krahnen oder ähnlichen Vorrich- tungen als wesentliche Bestandtheile des Gebäudes angesehen werden müssen. Unter diesen Umständen erscheint die Lösung der Längsbalken aus der Verbindung mit den übrigen Theilen der Dachkonstruktion und deren Emporhebung als eine — mindestens vorübergehende Verletzung des Gießereigebäudes und somit (B.G.B. tz 286) des Grundstücks selbst, gleichviel ob die Wiedereinfügung derselben ohne bleibenden Nachtheil geschehen kann. Die Hypothek des Klägers erstreckt sich daher nach § 411 des B.GB.'s auf den streitigen Drehkrahn rc. 3. Auch die Frage, ob die Wegschaffung des Krahns eine Gefährdung des Klägers in seiner Pfandsicherheit befürchten lasse, war zu bejahen. Der Darlehns- forderung des Klägers gehen, wie die vorgetragenen Verfügungen des Vertheilungs- planes hinreichend erkennen lassen, andere Kapitalien im Gcsammtbetrage von 45500 Mk. im Hypothekenrange vor. Der Taxwerth des Grundstücks beläuft

728

§ 377 B.G.B.'S in Verbindung mit § 411 Satz 1 B.G.B.'s. sich auf 99430 Mk. Allein ungeachtet dessen, daß somit das Grundstück fast auf das Doppelte des Betrages geschätzt ist, mit welchem die Hypothek des Klägers ausgcht (51500 Mk.) erscheint eö nicht ohne Weiteres für die Sicherheit des letz- teren unerheblich, wenn eine so werthvolle Zubehörung, wie der in Streit be- fangene Drehkrahn, entfernt wird, da hierdurch nicht nur eine dem Werthe des KrahnS entsprechende Werthsminderung herbeigeführt, sondern außerdem der bc- stimmungsgemäße Gebrauch des Gebäudes zum Eisengießereibetrieb ganz erheblich erschwert werden müßte. Der Krahn ist, obwohl er am 25. September 1891 dem Beklagten für 140 Mk. zugeschlagen worden war, von demselben alsbald für 800 Mk. weiter verkauft worden, stellt daher an sich einen Gegenstand von nicht unbedeutendem Verkehrswerthe dar. Auf der anderen Seite ist die Werthsgrenze, mit welcher ein Hypothekenkapital ausgeht, nicht allein für die Beurtheilung der Pfandsichcrheit maßgebend, da die in § 4 der Subh.O. unter 1 bis 3 erwähnten Ansprüche und die den vorausgehenden Kapitalien anhängenden Zinsen und Kosten mitberücksichtigt werden müssen, wozu für den Fall, daß die Versteigerung auf Betreiben eines mit besserem Range versehenen Hypothekengläubigers erfolgt, noch die gerichtlichen Kosten der Zwangsversteigerung kommen. Subh.O. § 4 unter 4a und b. Dies muß im vorliegendenden Falle umsogewisser beachtet werden, als der Erfolg gezeigt hat, daß neben den der Forderung des Klägers vorgehenden Hypothekenkapitalien noch Abgaben, Brandkassenbeiträge, Zinsen und Kosten an zusammen 4784 Mk. 53 Pf. zur Befriedigung aus den Crstehungsgeldern vor den Ansprüchen des Klägers haben angewiesen werden müssen. Zudem lehrt die Erfahrung, daß bei Zwangsversteigerungen, zumal, wenn es sich wie hier um ge- werbliche Anlagen handelt, überaus häufig ein dem Herstellnngs- oder Taxwerthe auch nur annähernd entsprechendes Meistgebvt nicht erzielt wird. Auch insoweit kann darauf hingewiesen werden, daß für das Pfandgrundstück thatsächlich nicht mehr als 58400 Mk. geboten worden sind. Es lag deshalb für den Kläger zu der Zeit, als er der Wegschaffung des Krahns durch Ausbringung einer einst- weiligen Verfügung entgegentrat und bezw. Klage erhob, die Befürchtung nahe, daß durch Beseitigung jener Zubehörung seine Pfandsicherheit beeinträchtigt werde. Hieran ist bisher dadurch, daß inzwischen das Pfandgrundstück, und zwar ohne die Drehkrahne, versteigert worden ist, nichts geändert worden. Die Forde- rung des Klägers ist noch nicht bezahlt. Ebensowenig ist deren Löschung im Grund- und Hypothekenbuche aus einem anderen Grunde zu verfügen gewesen. Das Grundstück hastet daher mit allen Zubehörungen, auf welche sich die Hypo- thek erstreckt, insbesondere mit dem Drehkrahne, dem Kläger nach wie vor hypo- thekarisch. Wenn aber das Vollstreckungsgericht sei es aus eigener Rechtsauffassung oder infolge der vom Beklagten ausgebrachten einstweiligen Verfügung — die Krahne bei der Versteigerung ausnahm, so konnte dieser Umstand den Rechten des Klägers, welcher am Versteigerungsversahren nicht als Partei, namentlich weder als betreibender, noch als beigetretener Gläubiger betheiligt war, keinen Eintrag

729

§ 377 B.G.B.'s tn Verbindung mit S 411 Satz 1 B.G B.'s. tfjuit. Zwar erstreckt sich eine Hypothek auf Dritten gehörige bewegliche Sachen, wenn sie vom Eigenthümer des Pfandgrnndstücks äußerlich in das Verhältniß einer Zubehörung des letzteren gebracht werden, ebensowenig, wie der Grundstücks- besitzer Eigenthum daran erwirbt. Motive zu § 66 des B.G.B.'s (bei Sicbcnhaar, Kommentar, Bd. 1 S. 110), Annalen des vorm. O.A.G.'s, Zweite Folge, Bd. 1 S. 257, Seuffert's Archiv, Bd. 34 Nr. 183, Schmidt, Vorlesungen über sächsisches Privatrecht, Bd. 1 S. 96 unter o. So liegt indessen hier der Fall nicht. Vielmehr stand bisher sowohl der Krahn, als das Grundstück im Eigenthume R.'s. Deshalb erstreckte sich vermöge der oben dargelegten thatsächlichen Verbindung beider Sachen die Hypothek auf den Krahn, und zwar so lange, als nicht diese Verbindung körperlich dergestalt aufge- hoben wurde, daß die Bestimmung des Krahns zu fortdauerndem Gebrauche bei dem Pfandgrundstücke aufhörte. B.G.B. § 67 verbd. § 411. Schurig^ Subh.O. Nachtrag, S. 5 flg. Eine Aufhebung der Verbindung ist jedoch bisher unstreitig nicht erfolgt. Daher bestehen die hypothekarischen Rechte des Klägers zur Zeit fort, ohne daß etwas darauf ankommt, ob der Ersteher des Grundstücks in der Lage sein würde, der Wegschaffung des Krahns mit Erfolg zu widersprechen. Eines bezüglichen Vor- behaltes des Klägers im Termine zur Grundstücksversteigerung bedurfte cs aber zur Aufrechterhaltung der pfandweisen Haftung des Krahns nicht; die Erhebung des hierüber angebotenen Zeugenbeweises war deshalb als unerheblich zu un- terlassen. 4. Aus diesen Gründen kann das Recht des Klägers, der Beseitigung des Krahns klagweise entgegenzntreten, nicht verkannt werden. Einerseits mußte des- halb in Beachtung der von demselben eingelegten Berufung der Beklagte nach dem Klagantrage, unter Berücksichtigung des über dessen Bedeutung oben Dargelegten, verurtheilt werden. Andererseits führt dies zur Abweisung 6. der Widerklage und dementsprechend zu völliger Zurückweisung der Berufung des Beklagten. Der Widerklagantrag ist auf Verurtheilung des Klägers zur Anerkennung des Eigenthums des Beklagten an dem Drehkrahne und zum Geschehenlassen der Wegschaffung des letzteren aus dem Pfandgrundstücke gerichtet. Die Wider- klage kann jedoch ungeachtet dessen, daß damit nicht Anerkennung der Freiheit des Eigcnthums verlangt wird, nur als Negatorienklage im Sinne von § 321 des B.G.B.'s angesehen werden, da der Kläger nicht Inhaber des Krahns ist (B.G.B. §§ 295, 298), sondern sich lediglich ein, das — angebliche'— Eigenthum des Beklagten am Krahne beschränkendes Pfandrecht zuschreibt. Es muß deshalb, gleich- viel ob der Beklagte sein Eigenthum am Krahne bewiesen hat oder nicht (B.G.B. § 322), ohne weiteres die Abweisung der Widerklage nach sich ziehen, wenn vom

730 § 377 V.G.B.'s in Verbindung mit 8 411 Satz 1 B.G.B.'s. Kläger, wie dies aus den obigen Ausführungen zur Klage hervorgeht, bereits be- wiesen worden ist, daß ihm das Recht zusteht, die hypothekarische Haftung des Krahns zu behaupten und deshalb der Wegschaffung zu widersprechen. B.G.B. § 323. Hierzu mag nur noch darauf hingewiesen werden, daß die Widerklage der Abweisung, bczw. die Berufung des Beklagten der Zurückweisung, auch in dem Falle nicht entgehen könnte, wenn auf die Klage zu einer Derurtheilung des Be- klagten nicht zu gelangen gewesen wäre. Denn derselbe hat nicht bewiesen, Eigen- thiimer des Krahns geworden zu sein. Die Beweiserhebungen über die Klage waren noch nicht beendet, als zur Vermeidung doppelter Beweisverfahren vom Berufungsgericht die gleichzeitige Er- ledigung der Beweisanträge zu den Widerklagbehauptungen angcordnet wurde. Es war daher damals noch nicht ausgeschlossen, daß der Krahu als eine von der Hypothek ergriffene Grundstückszubehörung nicht angesehen werden könne. Solchen- falls würde aber einer Veräußerung desselben durch R. selbst oder im Wege eines gegen diesen gerichteten Zwangsvollstreckungsverfahrens, Juristische Wochenschrift von 1883, S. 269, Schurig, Subh.O. Nachtrag, S. 9, ingleichen der Eigenthumsübcrtragung an den Beklagten ein erkennbares Hinderniß nicht im Wege gestanden haben, zumal von diesem auf die persönliche Betheiligung R.'s an den bezüglichen Vorgängen Bezug genommen war, und vermöge dessen Zustimmung zur Veräußerung durch den Gerichtsvollzieher etwaige bei der Ab- pfändung verhangene Formfehler hätten geheilt werden können, soweit nicht Rechte dritter Personen entgegenstanden. B.G.B. 8 254 Verb. 88 109, 201, 1297. Allein die Beweisaufnahme ist auch in diesen Beziehungen dem Beklagten keineswegs günstig ausgefallen. Nach den im wesentlichen übereinstimmenden glaubwürdigen Aussagen der Zeugen hat W. in seiner Eigenschaft als die Versteigerung des Krahns bewirkender Gerichtsvollziehergehilfe nach dem Zuschläge zu dem Beklagten als Erfteher gesagt: „hier (oder da) ist Ihr Krahn," oder „so etwas Aehnliches, daß der Krahn nun dem Beklagten gehöre," und hierbei mit der Hand ans den Krahn gezeigt. Schon vor der Ausbietung hatte W., wie derselbe gleichfalls bezeugt, den Erstehungs- lustigen bekannt gegeben, daß der Ersteher für die Wcgschasfnng des Krahns selbst zu sorgen habe und sich mit dem Grundstücksbesitzer R. ins Vernehmen setzen müsse, falls die Wegnahme nicht gleich geschehen solle. Demzufolge hat sich W. um die Entfernung des Krahns aus dem Grundstücke, oder auch nur um dessen Loslösung aus der Verbindung mit dem Gebäude nicht weiter gekümmert. Diese Thatsachen reichen nicht aus zur Begründung der Annahme, daß der Beklagte den zur Eigenthumsübcrtragung nöthigen Besitz des Krahns (B.G.B. 88 254, 199) erlangt habe. Denn solange dessen Verbindung (oben unter 2) mit dem Grundstücke bestand, hatte der Beklagte denselben nicht thatsächlich in

Steht, dafern der Kläger wegen desjenigen Anspruchs, den er in dem vor einem deutschen Gerichte angestrengten Prozesse wider den Beklagten verfolgt, gegen diesem bereits bei einem ausländischen Gerichte KLage erhoben gehabt, diese aber zurückgenommen hat, dem Beklagten, wenn das betreffende ausländische Recht an die jKlagrücknahme den Verlust des Klaganspruchs knüpft, gegenüber der vor dem deutschen Gerichte erhobenen Klage die Einrede zu, daß der Klaganspruch durch die frühere Klagrücknahme erloschen sei? Zur Auslegung des § 49 der Oestr. Allg. Ger.=O. und der Hofdekrete no: 620, 621 vom 17. Jänner 1787.

Wirkungen der Klagrücknahme nach Oestr. Recht. 731 seiner Macht (B.G.B. § 186). Das Anschreiben des Namens, welches durch den Zeugen F. für den Beklagten in widerspruchsloser Geschäftsführung bewirkt wurde, enthält unter diesen Umständen lediglich eine Bethätignng des Besitz willens, welche für sich allein zur Besitzerlangung so lange nicht genügte, als nicht etwa der bisherige Besitzer seinen Besitz in eine Jnhabung für den Beklagten umwandelte (B-G.B. 8 201). In dieser Beziehung ist es gleichgültig, ob man annimmt a) der Gerichtsvollzieher habe den Besitz für den betreffenden Psändnngsglänbigcr Z. allein ausgeübt, oder b) er habe mit dem Grundstückseigenthümer, in dessen Gewalt thatsächlich der Krahn nach der Abpfändung verblieben war, den Mitge- wahrsam gehabt, oder endlich o) es habe vermöge etwaiger Unzulänglichkeit des Pfändungsaktes der Krahn noch zur Zeit der Versteigerung desselben im alleinigen Besitze R.'s gestanden. Denn der Gerichtsvollzieher wollte jedenfalls, soweit er Besitzer war, den Besitz vollständig aufgeben, nicht aber äußerlich als Jn- habung für den Beklagten fortsetzen. Es geht dies daraus hervor, daß er von vorn herein dem Erstcher überließ, sich selbst durch Wegschaffung des Krahns die Gewalt über diesen anzueigncn. Die Person des Pfändungsgläubigers blieb über- haupt der Versteigerung und.den diese begleitenden Umständen gänzlich fern. Ebensowenig kam es aber zum Abschlüsse eines die Besitzübertragung ersetzenden Rechtsgeschäfts mit dem Grundstücksbesitzer R. Denn es ist weder eine Anweisung des Gerichtsvollziehers, die Jnhabung für den Beklagten fortzusetzen (B.G.B. § 201 Satz 2), an R. erfolgt, noch hat R. persönlich oder durch seinen Sohn die Jnhabung für denselben vermöge eines Rechtsgeschäfts, z. B. Hinterlegungs- Vertrags, übernommen. Vielmehr hat der Beklagte blos einen Wiederverkauf des Krahns durch ein Gespräch mit dem jüngeren R. angebahnt; zum Abschlüsse eines solchen ist es jedoch nicht gekommen. Hat aber sonach der Beklagte nicht bewiesen, den Besitz des Krahns erlangt zu haben, so gebricht es nach dem Vorangeschickten auch an dem, ihm nach 8 322 des B.G.B.'s obliegenden Beweise seines Eigenthums. Steht, dafern der Kläger wegen desjenigen Anspruches, den er in dem vor einem deutschen Gerichte angestrengten Prozesse wider den Beklagten verfolgt, gegen diesen bereits bei einem ausländischen Gerichte Klage erhoben gehabt, diese aber zurückgenommcn hat. dem Beklagten, wenn das betreffende ausländische Recht an die Klagrücknahmc den Verlust des Klaganspruchs knüpft, gegenüber der vor dem deutschen Gerichte erhobenen Klage die Einrede zu, daß der Klagansprnch durch die frühere Klagrücknahme erloschen sei? Zur Auslegung des 8 49 der Oestr. Allg. Ger.-O. und der Hofdekrete n«: 620, 621 vom 17. Jänner 1787. O.L.G. Dresden, Urtheil vom 9. Juni 1692. 0. I. 74/91. Der Beklagte hatte mit dem Ingenieur L. M. behufs Ausbeutung mehrerer diesem ertheilten Patente für eine gewisse Art Feilen im Januar und Asiril 1886

732 Wirkungen der Klagrücknahme nach Oestr. Recht. einen Licenzvertrag abgeschlossen, in diesen Vertrag ist mit Genehmigung des Be- klagten an Stelle M.'s der Kläger eingetreten. Nach dem Vertrage hatte sich der Beklagte verpflichtet, die patentirten Feilen herzustellen und in den Verkehr zu bringen, am Schlüsse jedes Vierteljahres aber von dem Bruttoumsatze 10 Prozent dem Kläger als Vergütung zu bezahlen; dafcru er Feilen nicht .fabriciren würde, sollte er die Vergütung in der Höhe zahlen, als wenn er täglich einen Umsatz don 25 Stück Feilen gehabt hätte. Im Juli 1889 erhob der Kläger gegen den in Streckenau bei Wien wohnhaften Beklagten auf. Grund jenes Vertrags bei dem Kgl. Landgerichte Dresden Klage auf Bezah- lung von 1680 Mk. nebst Zinsen. Schon vorher, im Jahre 1888, hatte er bei dem K. K. Kreis- und Handelsgerichte zu Korneuburg gegen den Beklagten einen Prozeß angestrengt gehabt, der denselben Streitgegenstand betraf, auch die Klagbe- gründung war in dem älteren Prozesse ganz die gleiche wie in dem späteren. In dem älteren Rechtstreite hatte Kläger nach Zustellung der Klage erklärt, „daß er die überreichte Klage unpräjudiärlich der weiteren Verfolgung deö Klagansprnchcs und mit dem Bemerken, es der Gegenseite zu überlassen,' ihre allfälligen Kosten- ansprüche zu liquidiren, zurückziehe". Die Eingabe, worin dies erklärt war, wurde dem Kläger mit der Aufforderung zurückgestellt, das gegnerische Einverständniß nachzuweisen. Am 29. November 1889 wiederholte der Kläger seine frühere Er- klärung mit dem Bemerken, daß er das gegnerische Einverständniß nicht beibringen könne. Nachdem am 16. Dezember 1889 zur Vernehmung beider Theile ein Termin stattgefunden hatte, wurde am 17. Dezember 1889 erkannt: Es werde über die vom Kläger abgegebene Erklärung, von der wider den Beklagten überreichten Klage unpräjudicirlich der weiteren Verfolgung des Klaganspruchs abzustehen, und über die hierüber bei der Tagsatzung vom 16. Dezember 1889 abgegebenen Aeußerungen, lediglich und zwar im Ganzen, wie solche abgegeben worden, dem Gegentheile Kenntniß gegeben, hierbei aber, da ein Einverständniß der-Streittheile nicht erzielt worden, von einem richter- lichen Spruche über den an die Straferklärung geknüpften Vorbehalt Umgang genommen. Als Folge der Klagabstehung habe der Kläger dem Beklagten ge- mäß ß 399 d. Ger.-O. die mit 22 Gulden 29 Kr. bestimmten Gerichtskosten zu ersetzen. Diese Entscheidung ist unangefochten geblieben. In dem zweiten Prozesse machte der Beklagte, neben anderen prozessualen und materiell-rechtlichen Einwendungen, geltend, der Kläger sei dadurch, daß er seine bei dem östreichischen Gerichte erhobene Klage nach der Zustellung ohne seine, des Beklagten, Zustimmung zurückgenommen habe, des eingeklagten Anspruchs selbst verlustig gegangen. Die erste Instanz sah diesen Einwand als begründet an und wies deshalb die Klage ab. Das Berufungsgericht bestätigte zwar diese Entscheidung, jedoch aus anderen Gründen, und sprach sich über die fragliche Einrede folgendermaßen aus:

Wirkungen der Klagrücknahme nach Oestr. Recht. 733 Das Berufungsgericht trägt Bedenken, sich der in dem angefochtenen Ur- theile vertretenen Auffassung in Ansehung der von dem Beklagten erhobenen Ein- rede des Verzichts anzuschließen, welche zur Abweisung der Klage auf Grund dieses Einwandes geführt hat. Allerdings können in Folge prozessualer Handlungen der Parteien materielle Rechtswirkungen eintreten. Allein auch wenn nach dem Rechte, welches in dem hier in Frage steheilden Theile des Kaiserthums Oestreich gilt, die Rücknahme einer Klage einen Verzicht auf den geklagten Anspruch in sich schlösse, würde zunächst in Betracht kommen, ob nicht das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältniß schon an sich oder wenigstens, weil in dem zweiten Nachtrage vom 5. April 1886 Dresden als Erfüllungsort bestimmt worden ist, zu Folge des von den Königl. Sachs. Gerichten anzuwendenden Rechts aus- schließlich nach den im Königreiche Sachsen geltenden Gesetzen beurtheilt werden müsse (88 6, 11, 702, 707 des B.G.B.'s), welche eine jenem ausländischen Rechte entsprechende Bestimmung nicht enthalten. Demnächst ist in 8 49*) vgl. mit 8 21 der östreichischen „Allgemeinen Gerichtsordnung" vom 1. Mai 1781 ausschließlich — vergl. hierzu 8 235, unter 3, verbd. 88 240—242 der C.P.O. f. d. deutsche Reich — die Aenderung der Klage in Ansehung des Gegenstands und Klagrechts, unter Vorbehalt des Abstehens von der Klage und der Einreich- ung einer neuen Klage, untersagt. Diese Bestimmung hat durch das Hofdekret vom 1b. Jänner 178? Nr. 620 lit. e., nach welchem sie nicht auf das Befug- niß auszudehnen ist, eine übel instruirte Klage in der Absicht zurückzunehmen, um dieselbe zu verbessern und übergangene Behelfe und Beweismittel nachzutragen, eine Ergänzung dahin erfahren, daß unter der angegebenen Voraussetz- ung, also für diesen Einzelfall, auch die Zurücknahme der Klage — vergl. hierzu 8 243 der deutschen C.P.O, — untersagt wird. Das nach östreichischem >vie deutschem Rechte ausschließlich dem Prozeßrechte angehörende Verbot der Aen- derung und Zurücknahme der Klage kann selbstverständlich nur die Wirkung haben, daß in dem auf diese Klage anhängigen Rechtsstreite über dieselbe so, als wäre sie nicht geändert und ihre Zurücknahme nicht erklärt worden, verhandelt und

*) § 49 der Allgcm. Ger.-Ord. lautet: Dem Kläger ist niemals zu erlauben, daß er das in seiner ersten Klage gestellte Begehren in seiner Wesenheit, das ist, in Ansehung des Gegenstandes und Klagerechtes (genus actionis) ändere, sondern nur, daß er nach Erstattung der dem Beklagten verursachten Kosten davon abstehe und allenfalls eine neue Klage einreiche". Das Hofdekret Nr. 620 lit. e vom 17. Jänner 1787 bestimmt: „Der § 49 der Ger.-Ord. läßt sich keinerdings auf das Befugniß ausdehnen, eine übelinstruirte Klage in der Absicht zurückzunehmen, um dieselbe zu verbessern, und übergangene Behelfe und Beweismittel uach- zutragen." Das Hofdekret Nr. 621 lit. d d vom gleichen Tage endlich verfügt: „Wenn die Ver- tretung bei dem Kläger erst »ach bereits überreichter Klage aus den Behelfen des Gegen- theils nöthig erscheint, erübrigt dem Kläger nichts anders, als seine Klage gegen Ver- gütung der dem Gegentheile verursachten Kosten zurückzunehmen, und dann vor Ueberreichung der neuen Klage die Vertretungssache in gehörigen Gang zu setzen."

734 Mrkungen der Klagrücknahme nach Oestr. Recht. entschieden werden muß. Im vorliegenden Falle könnten jene Vorschriften daher überhaupt keine Anwendung finden. Denn zu Folge des Einverständnisses der Parteien ist der auf die vom Kläger früher bei dem Bezirksgerichte zu Korneu- burg erhobene Klage anhängige Rechtsstreit rechtskräftig beendigt worden, indem der Zurücknahme der Klage Folge gegeben wurde. Entgegen dieser Auffassung, auf welcher die in der, im angefochtenen Ur- thcile bezeichneten Sammlung*) unter Nr. 6260, 7024, 7335, 8202, 11019, veröffentlichten Entscheidungen beruhen, wird zwar in vereinzelten anderen, im angefochtenen Urtheile erwähnten ** ***)), in derselben Sammlung abgedruckten Entschei- dungen und von von Canstein, Lehrbuch der Geschichte und Theorie des östreichischen Ci- vilprozeßrechts, Bd. II, § 50, S. 32, § 51, S. 36 verbd. § 52, bes. S. 85, § 55, S. 133, 135, 138, 8 88, S. 541, unter 3 die Meinung vertreten, daß in Gemäßheit des angezogenen Hofdekrets die An- stellung einer neuen Klage nach der Zurücknahme der früher ausgestellten unter- sagt sei und deshalb die Klagrücknahme zulässig sei, aber den Verlust des geklag- ten Anspruchs zur Folge habe. Auch in diesem Falle würde die Klagrücknahme, ungeachtet des unabwendbar vom Gesetze damit verbundenen Erfolgs, keineswegs schon an und für sich einen materiellrechtlichen Verzicht des Klägers auf seinen Anspruch in sich. schließen. Dies erhellt ohne Weiteres, dafcrn der Kläger, wie in der Thal im jetzt zu be- handelnden Falle geschehen, die Rücknahme nur unter dem Vorbehalte der ander- weiten Klagcrhebung erklärt hat oder dafern zur Zeit der Rücknahme die ander- weite Klage bereits angestellt war. Die Annahme eines Verzichts müßte daher auf eine zivingcndc Rechtsvermuthung für denselben gestützt werden, welche nur durch eine hierauf gerichtete gesetzliche Bestimmung eingesührt werden könnte. An einer solchen fehlt es jedoch. Sie ist namentlich damit, daß an einen bestimmten Sachverhalt gesetzlich ein Rechtsverlust geknüpft ist, zu Folge allgemeiner und auch für das östrcichische Recht geltender Erwägungen, vergl. Unger, System des östr. allgem. Privatrechts, Bd. 2, 8 94, S. 184, Note 3 verbd. S. 187, Note 57, noch nicht gegeben. Es würde mithin thatsächlich nicht um einen nach dem ma- teriellen Rechte zu beurtheilenden Verzicht, sondern um den Verlust eines Rechtes auf Grund prozeßrechtlicher Grundsätze in Folge einer prozessualen Thätigkeit des Klägers sich handeln. Vermöge der Natur der Prozeßgesetze als öffentlichen Rechts werden aber derartige prozessuale Wirkungen im Gebiete des deutschen Rechts grundsätzlich nicht anerkannt und würden im Mangel entsprechender gesetzlicher Be- stimmungen im vorliegenden Falle nicht anerkannt werden dürfen. Dies folgt *) Die Glaser-Unger-Walther'sche Sammlung der Entscheidungen des obersten Ge- richtshofs Oesterreichs. ***) Nr. 1872, 6200, 7635.

Wirkungen der Klagrücknahme nach Oestr. Recht. 735 ohne Weiteres aus der Stellung, welche die C.P.O. für das deutsche Reich selbst den rechtskräftigen Entscheidungen außerdeutschcrGerichte gegenüber (§§ 660 flg.) einnimmt. Wollte man aber auch das erwähnte Hofdekret Nr. 620 in der Erwägung, daß anderen Falls, weil der Kläger bcn Grund der Klagzurücknahme nicht anzu- geben brauche, der Beklagte in seinem Rechte auf Schutz gegen Zurücknahme zum Zwecke der Klagverbesserung nicht genügend gesichert sei, dahin öuffasscn, daß dem Beklagten gegen eine anderwcite Klage eine Einrede auf Grund der gesetzlichen Bestimmung zustehe, so würde diese Einrede immer nur darauf gestützt werden können, daß die erhobene neue Klage gegen die übelinstruirte frühere verbessert sei und in der letzteren übergangene Behelfe und Beweismittel nachtrage. In dieser Begründung hat der Beklagte im gegenwärtigen Prozesse seinen Einwand nicht erhoben. Die Parteien sind vielmehr einverstanden, daß beide Klagen identisch sind. Für eine weitergehende, im Wortlaute nicht begründete Auslegung des De- krets fehlt es an allen Unterlagen. Gegen eine solche spricht der Zweck des Ge- setzes, in Anlehnung an § 49 der Allg. Ger.-O. das darin erlassene Verbot der Klagänderung weiter zu regeln. Ein Grund, für die unter letztere nicht fal- lenden Motive der Klagzurücknahme den Rechts Verlust fcstzusetzen, ist nach all- gemeiner Erwägungen und im Gesetze nicht ersichtlich, beispielsweise nicht für den Fall, daß durch Zurücknahme der Klage der Einrede der Rechtshängigkeit oder Unzuständigkeit begegnet werden soll. Bor Allem kommt in Betracht, daß in dem Hofdekrete vom 15. Jänner 1787 Nr. 621, litt. b. b.: „wenn die Vertretung — d. h. die Nothwendigkeit der Streitverkündung — bei dem Kläger erst nach be- reits überreichter Klage aus den Behelfen des Gegentheils nöthig erscheine, erübrige dem Kläger nichts Anderes, als seine Klage — zurückzunehmen und dann vor Überreichung der neueren Klage die Vcrtretungssache in gehörigen Gang zu setzen," für einen bestimmten Fall festgeietzt ist, daß die Klagzurücknahme zulässig und mit dem Verluste des Klaganspruchs nicht verbunden, sondern daß die Erhebung einer neuen Klage statthast sei. Gegen die im angefochtenen Urtheile befolgte An- sicht, es liege ein unlösbarer Widerspruch zwischen den beiden Dekreten vor, spricht schon, daß dieselben unter demselben Tage und als Erläuterungen bez. Ergänzungen zu demselben Abschnitte des Prozeßrechts erlassen worden sind. Ueberdies würde jene Ansicht nur haltbar sein, wenn nach dem klaren Wortlaute ein in keiner Weise zu beseitigender Widerstreit der beiden Bestimmungen bestände. Diese Vor- aussetzung ist aber nicht gegeben, dafern nur das Dekret Nr. 620 litt. e. e. seinem Inhalte entsprechend auf die Anstellung einer zur Umgehung des Verbots der Klagändcrung an Stelle einer mangelhaften erhobenen Klage bezogen wird, während solchenfalls diese Gestaltung der Sache zu Folge des Dekrets Nr. 621 lit. e. nicht angenommen werden soll, wenn der Kläger ein Hinderniß seiner Rechtsverfolgung nicht schon bei der Klagerhebung berücksichtigen konnte, weil es erst durch die Rechtsvertheidigung des Beklagten sich ergab. (Es folgen hier nicht interessirende Ausführungen).

Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen. Vertheilungsstreitigkeiten im Sinnde des Schlußsatzes im dritten Absatze des § 757 der C.P.O. Zur Auslegung von § 765 der C.P.O.; ausschließliche Zuständigkeit der dort in Abs. 1 bezeichneten gerichte, soweit nicht Abs. 2 Platz greift. Zur Auslegung von § 768 und § 655 Abs. 2 der C.P.O.

736 Verth-ilungsstreitigkelten. C.P.O. 88 757 Abs. 3, 768, 655 Abs.ZS. Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen. Vertheilungsstreitig- leiten im Sinne des Schlußsatzes im dritten Absätze des §757 der C.P.Ö. Zur Auslegung von 8 76s der C.P.O.; ausschließliche Zuständigkeit der dort in Abs. 1 ^bezcichnctr» Gerichte, soweit nicht Abs. 2 Platz greift. Zur Auslegung von § 768 und § 65s Abs. 2 der C.P.O. O L.G. Dresden, Urtheil vom II. November 1891. 0. II. 88/91. Wegen einer dem Kläger 8. an Linna Auguste verehel. A. zustehcnden voll- streckbaren Forderung wurde auf sein Gesuch vom 11. August 1890 durch das Großherzogl. Sachs. Amtsgericht zu Apolda die Beschlagnahme der Grundstücke unter den Fundbuchsnummcrn 352 und 900 des Grundstcuerkatasters für Wicker- stedt, welche die A. gemeinschaftlich mit ihrem Bruder besaß, verfügt und im Hy- pothekenbuche vorgemerkt. Kurze Zeit vorher hatte der Beklagte G. von der A. wegen einer Forde- rung von 1200 Mk. und 100 Mk. Kosten Hypothek an denselben Grundstücken eingeräumt erhalten. Auf Betreiben des Klägers 8. wurden die letzteren durch das genannte Amtsgericht zwangsweise versteigert. Nach dem von 8etzterem unter dem 26. Ja- nuar 1891 ausgestellten Vertheilungsplane wurden von den Erstehungsgeldern dem Beklagten G. 1242 Mk. 46 Pf., dem Kläger aber der nur einen geringen Thcil seiner Forderung deckende Rest derselben von 1885 Mk. 40 Pf. angewiesen. Auch die 1242 Mk. 46 Pf. würden dem Kläger zugewiesen worden sein, wenn die erwähnte Hypothek für den Beklagten nicht eingetragen worden wäre. In dem zur Ausführung des Vertheilungsplanes vor dem Amtsgerichte Apolda bestimmten Termine vom 4. Februar 1891 widersprach der Kläger „der Auszahlung der G.'schen Hypothek." In Folge dessen wurden die für den Be- klagten ausgeworsenen 1242 Mk. 46 Pf. aus Beschluß des Versteigerungsgerichts bis zum gerichtlichen Austrage der Sache zum Depositum genommen. Die verehel. A. hat die streitge Hypothek dem Beklagten in einer von ihr am 1. Juli 1890 in 8eipzig unterschriebenen, an demselben Tage dort gerichtlich anerkannten Urkunde bestellt. In derselben erklärt sie, daß sie eine dem Beklagten gegen ihren Ehemann zustehende Forderung von 1200 Mk. als ihre Schuld über- nehme und dafür sowie wegen 100 Mk. Kosten die Hypothek angelobe. Die Form des Z 1650 des Sächs. B.G.B.'s ist bei diesem Rechtsgeschäfte nicht gewahrt worden. Der Ehemann der A. hat die Urkunde bald darauf in Gotha gerichtlich mitvollzogen. Ueber dies Alles sind die Parteien einverstanden. Der Kläger machte unter Anderem geltend, die zu Gunsten des Beklagten von der A. bewirkte Schuldübernahme und Pfandbestellung sei, da die A.'schen Eheleute Kgl. Sächs. Staatsangehörige und zu Papstdorf bei Königstein wohnhaft gewesen, in Folge der Nichtbeobachtung der Vorschriften in § 1650 des Bürger- lichen Gesetzbuchs nichtig. Er beantragte, den Beklagten zu verurtheilen, anzuer-

737

Vertheilungsstreitigkeiten. C.P.O. 88 757 Abs. 3, 768, 655 Abs. S. kennen, daß die seitens der verehel. A. übernommene selbstschuldnerische Bürgschaft, wie sie sich aus der Urkunde vom 1. Juli 1890 ergebe, sowie die Verpfändung der betreffenden Wickerstedter Grundstücke nichtig und die auf Grund dieser Pfand- bestellung für den Beklagten eingetragene Hypothek ihm gegenüber rechtsunwirksam sei, auch weiter demgemäß darein zu willigen, daß er — Beklagter — in dem fraglichen Bertheilungsplane gestrichen und der hinterlegte Betrag von 1242 Mk. 46 Pf. an ihn — den Kläger — als nächstberechtigten Gläubiger ausge- zahlt werde. Gegen die Zuständigkeit des Landgerichts Leipzig ist in erster Instanz von keiner Seite ein Bedenken laut geworden. Vielmehr hat die Instanz in der An- nahme, das Rechtsgeschäft vom 1. Juli 1890 sei wegen der Nichterfüllung der Anordnung in § 1650 des B.G.B.'s nichtig, den Beklagten dem Klagantrage ge- mäß verurtheilt. In zweiter Instanz hat der Beklagte neben anderen Einwendungen die Un- zuständigkeit des Landgerichts Leipzig für die vorliegende Klage geltend gemacht und den Berusungsantrag schließlich dahin gefaßt: „die Klage abzuweisen und den Kläger zu verurtheilen, daß er zu Wiederherstellung des, seitens des Großherzogl. Amtsgerichts Apolda ausgeschüttcten Depositums, betreffend die Grundstücke Nr. 352 nnd 900 des Katasters für Wickerstedt, an das genannte Amtsgericht 1242 Mk. 46 Pf. zu zahlen, auch die Kosten erster und zweiter Instanz zu tragen habe." Einverstanden waren die Parteien noch über folgende Thatsachen: Mittels eines am 3. März 1891 bei dem Amtsgerichte Apolda eingegangenen Schreibens vom nämlichen Tage überreichte der Rechtsanwalt £. für den Kläger die im gegenwärtigen Prozesse bei dein Landgerichte zu Leipzig erhobene Klage nebst Zustellungsurkunde vom 2. März mit der Erklärung, er weise damit innerhalb der durch 8 81 Abs. 2 des Weimarischen Gesetzes vom 12. Mai 1879 über die Zwangsvollstreckung in das unbeivegliche Vermögen festgesetzten Frist nach, daß von ihm gegen G. Klage erhoben worden sei. Das Gericht verfügte hierauf: „Registratur zu den Acten über die Klagerhebung." Im Schreiben vom 22./24. Juni 1891 beantragte sodann derselbe Rechts- anwalt mit Bezugnahme auf § 768 der C.P.O. und unter Ueberreichung des im vorliegenden Rechtsstreite ergangenen landgerichtlichen Urtheils den für den Be- klagten G. im Vertheilungsplanc allsgeworfenen, nach dem Urtheile aber seinem Auftraggeber L. — dem Kläger — zustehenden Betrag von 1242 Mk. 46 Pf. nebst etwaigen. Zinsen ihm als des letzteren Vertreter zugehen zu lassen. Der Gerichtsschreiber des Amtsgerichts Apolda hat hierzu aktenkundig gemacht, es sei das Urtheil in vollstreckbarer Ausfertigung vorgelegt und dabei nachgewiesen worden, daß beglaubigte Abschrift dem Beklagten am 11. Juni 1891 zugestellt und die Sicherheit hinterlegt sei. Das genannte Amtsgericht verfügte hierauf unter dem 7. Juli 1891 die Ausantwortung des Depositalbetrages an den Rechtsanwalt X.. A^chiy für Düryerl. Recht u. Prozeß. JJ, 4g

738 Vertheilungsstreitigkeiten. C.P.O. 88 757 Abs. 8, 768. 655 Abs. 2. welcher auch an demselben Tage die hinterlegten 1242 M. 46 Pf. für den Kläger ausgezahlt erhielt. Das Berufungsgericht hat die Einrede der Unzuständigkeit als beachtlich und durchschlagend angesehen und demgemäß die Klage in dem gewählten Gerichts- stände abgewiesen. Hierzu sind folgende Entscheidungsgründe gegeben: Nach § 80 Abs. 1 des die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Ver- mögen betreffenden Großherz. Sachsen-Weimarischen Gesetzes vom 12. Mai 1879 (Regierungsblatt für das Großherzogthum Sachsen-Weimar-Eisenach auf das Jahr 1879 S. 277 flg.) ist der Widerspruch gegen eine in dem im Vertheilungs- versahren (§§ 69 flg.) ausgestellten Vertheilungsplane berücksichtigte Forderung, welche -— wie die des Beklagten — aus dem Hypothekenbuche hervorgeht, vom Widersprechenden durch Klage gegen die bei dem Widerspruche Betheiligten zu ver- folgen. Ferner muß nach § 81 Abs. 2 der zur Klage Verpflichtete ohne vorherige Aufforderung binnen einer Frist von einem Monate, welche mit dem Tage des gemäß § 69 zur Vertheilung der Jmmobiliarmasse anzuberaumenden Termins be- ginnt, dem Vollstreckungsgerichte Nachweisen, daß er gegen die bei dem Widerspruche Betheiligten Klage erhoben habe. Nach fruchtlosem Ablause der Frist wird die Ausführung des Vertheilungsplanes ohne Rücksicht auf den Widerspruch angeordnet. — Der Kläger hat nun zwar bei dem Landgerichte zu Leipzig fristgemäß gegen den Beklagten darauf geklagt, daß die Hypothek des Letzteren unwirksam und des- halb seine — des Klägers — Forderung vor der des Beklagten aus den Er- stehungsgeldern der Wickerstedter Grundstücke der A. zu befriedigen sei. Allein für diese Klage war nach der C.P.O. ein anderes Gericht zuständig. Denn, wenn auch in § 757 Abs. 1 des letzteren Gesetzes für die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen einschließlich des mit derselben verbundenen Vertheilungs- verfahrens die Landesgesetze für maßgebend erklärt werden, so ist doch in Abs. 3 a. a. O. festgesetzt, daß, wenn in dem die Zwangsvollstreckung betreffenden Ver- fahren Rcchtsstreitigkeiten entstehen, welche in einem besonderen Prozesse zu er- ledigen sind, dies nach den Bestimmungen dieses Gesetzes — der C.P.O. — geschehe, und daß auf Vertheilungsstreitigkeiten die §§ 765—768 entsprechende Anwendung fänden. Die vorliegende Irrung, bei welcher es sich um die Richtigkeit der vor der Forderung des Klägers berücksichtigten Forderung des Beklagten handelt, kenn- zeichnet sich als eine Vertheilungsstreitigkeit im Sinne des § 757 Abs. 3 (vergl. von Kommentaren zu § 757 der C.P.O. von Wilmowski und Levy, 5. Aufl. Bd. 2 S. 984 Anm. 4, 5 (6. Aufl. S. 1030); Struckmann und Koch, 5. Aufl. S. 841 Anm. 7; Gaupp, Bd. 3 S. 359 Anm. III; Petersen, 2. Aufl. S. 1052, Reincke, S. 663). Nach § 765 der C.P.O. aber ist die dort gedachte Klage und bei ent- sprechender Anwendung des Paragraphen auch eine Klage der vorliegenden Art hei dem Vertheilungsgerichte und, wenn der Streitgegenstand zur Zuständigkeit

Herlhellungsstreitigkeiten. C.P.O. §§ 757 Abs. 3, 768, 655 Abs. 2. M der Amtsgerichte nicht gehört, bei dem Landgerichte zu erheben, in dessen Be- zirke das Vertheilungsgericht seinen Sitz hat. Für diese Regelung der Zuständigkeit ist nach den Motiven (zu § 711 bis 745 des Entwurfs) der Zu- sammenhang des Streits mit der Zwangsvollstreckung bestimmend gewesen. Das Weimarische Gesetz vom 12. Mai 1879 sagt — mit Recht — nichts darüber, bei welchem Gerichte die Klage des § 80 Abs. 1 zu erheben sei. Nach Vorstehendem wäre die gegenwärtige Klage im Hiyblick auf die Höhe des Streitgegenstandes (§ 70 Abs. 1 Verb, mit § 23 Ziff. 1 des G.B.G.) bei dem Landgerichte zu Weimar, zu dessen Sprengel das Amtsgericht Apolda gehört, anzustellen gewesen. Unerheblich ist, daß der Beklagte die Unzuständigkeit des Landgerichts Leipzig in erster Instanz nicht gerügt hat, da nach 8 707 der C.P.O. die um 8. Buche dieses Gesetzes angeordneten Gerichtsstände, also auch der aus § 757 Abs. 3 Verb, mit § 765 sich ergebende ausschließliche sind und in § 40 der C.P.O. jede — ausdrückliche oder stillschweigende — Vereinbarung der Zuständigkeit eines an sich unzuständigen Gerichtes für unzulässig erklärt wird, wenn für eine Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist. In den Motiven wird besonders her- vorgehoben, die Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes sei gerade hier zu Vermei- dung einer Zersplitterung des Streits von hervorragender Bedeutung. Nur in- soweit ist nach § 765 eine Vereinbarung über den Gerichtsstand im Vertheilungs- verfahren für statthaft erklärt, als bestimmt ist, daß, wenn mehrere Widersprüche gegen einen Vertheilungsplan vorliegen, das Landgericht betreffs sämmtlicher Klagen zuständig sei, wenn auch seine Zuständigkeit nach dem Inhalte der erhobenen Wi- dersprüche nur in Betreff einer Klage begründet sei, sofern nicht die sämmtlichen bctheiligten Gläubiger vereinbaren, daß das Vertheilungsgericht über alle Wider- sprüche entscheiden solle. Ein solcher Fall kommt hier nicht in Betracht. Unerheblich ist ferner, daß das Amtsgericht Apolda, als Kläger bei ihm die bei dem Landgerichte Leipzig erhobene Klage zum Zwecke des Nachweises der Ein- haltung der in § 81 Abs. 2 des Gesetzes vom 12. Mai 1879 verordnten Frist vorlegte, auf die Unzuständigkeit des Prozeßgerichts nicht hingewiesen, auch später auf Grund des jetzt angefochtenen Urtheiles die Auszahlung des hinterlegten Be- trages an den Kläger bewirkt hat. Von welchen Erwägungen das genannte Ver- theilungsgericht hierbei ausgegangen sei, ist nicht näher ersichtlich, aber auch gegen- über den allein maßgebenden Vorschriften in § 757 Abs. 3 und § 765 der C.P.O. belanglos. Nach alledem kann die Klage der Abweisung nicht entgehen. Vergl. auch Seuffert's Archiv, Bd. 42 Nr. 174 S. 243. Dagegen kann dem weiteren Anträge des Beklagten, den Kläger zur Wie- derherstellung des vom Amtsgerichte Apolda ausgeschütteten Depositums zu ver- urtheilen, schon aus folgenden Gründen nicht stattgcgeben werden. 48*

*740 Vertheilungsstreitigkeiten. C.P.O. §§ 757 Abs. 3, 768, 655 Abs. H. In dem nach § 757 Ms. 3 ebenfalls entsprechend anzuwendenden § 768 der C.P.O. ist bestimmt, daß auf Grund des, auf die Klage eines bei dem Ver- theilungsverfahren widersprechenden Gläubigers erlassenen Urtheils die Auszahlung oder das anderweite Vertheilungsverfahren von dem Vertheilungsgerichte angeordnet iverde. Ob Solches immer erst nach Rechtskraft des Urtheils geschehen könne, wie zu § 768 der C.P.O. zahlreiche Kommentatoren (zu vergl. Struckmann und Koch, 5. Aufl. S. 849, v. Wilmowski und Levy, 5. Aufl. Bd. 2 S. 993 Anm. 2, Seuffert, 5. Aufl. S. 894, Gaupp, Bd. 3 S. 397, Puchelt, Bd. 2 S. 628 Anm. 10, v. Sarwey, Bd. 2 S. 261, Petersen, 2. Aufl. S. 1063 unter III, Reincke, S. 671, Förster, Bd. 2 S. 566 Anm. 1) übereinstimmend annehmen, bez. ob das genannte Amtsgericht sich hält behindert finden sollen, schon auf Grund des für vorläufig vollstreckbar erklärten erstinstanzlichen Urtheiles die Auszahlung der 1242 Mk. 46 Pf. an den Kläger anzuordnen und vorzunehmen darf unentschieden bleiben. Denn jedenfalls sind die Voraussetzungen des § 655 Abs. 2 der C.P.O., auf welche Vorschrift der Beklagte sich der Bestimmung in § 491 Abs. 2 gegenüber augenscheinlich stützen will, nicht vorhanden. A. a. O. ist verordnet, daß, soweit ein für vorläufig vollstreck- bar erklärtes Urtheil aufgehoben oder abgeändert werde, der Kläger aus Antrag des Beklagten zu Erstattung des von diesem auf Grund des Urtheils Ge- zahlten oder Geleisteten zu verurtheilen sei. Hier liegt aber eine, sei es zwangs- weise oder fteiwillig bewirkte Zahlung oder sonstige Leistung des Beklagten, wie jene Gesetzesstelle sie im Sinne hat, gar nicht vor, sondern vielmehr eine auf der selbständigen Beschlußfassung des Vcrtheilungsgerichtes beruhende weitere Ausfüh- rung des Vertheilungsplanes vom 26. Januar 1891. Eine Erstattung an den Beklagten, welche § 655 Abs. 2 allein im Auge hat, kommt nach dem betreffenden Anträge und nach Lage der Sache überhaupt nicht in Frage. Für die Ausdehnung der in Rede stehenden singulären Vorschrift auf einen Fall der vorliegenden Art gebricht es an dem erforderlichen gesetzlichen Anhalte. . . „

Die Ehefrau eines ausgetretenen Gemeinschuldners, welche dessen Geschäft selbständig weiter verwaltet hat, ist dem Konkursverwalter zur Rechnungsablegung verpflichtet,Einflußlosigkeit der Behauptung, daß ihr der Ehemann in früheren Fällen zeitweiliger Abwesenheit seine Rechungsablegung angesonnen habe. Rechnungsablegung hat schriftlich, nicht bloß mündlich, zue rfolgen. Welchen Anforderungen hat die abgelegt Rechnung inhaltlich zu genügen? Behanldung von Erinnerungen gegen die Rechnung, wenn nur Beurtheilung zur Rechnungsablegung, nicht aber Feststellung der Rechnung bez. Beurtheilung zur Herauszahlung eines aus der Abrechnung sich ergebenden Betrages beantragt worden ist. Eidliche Bestärkung der Rechnung. Zu §§ 1393, 1394 des B.G.B.'s.

Ohefrau als Verwalterin vom vermögen des Ohemanns. 741 Die Ehefrau eines ausgetretenen Gemeinschuldners, welche dessen Ge- schäft selbständig Weiler verwaltet hat. ist dem Konkursverwalter zur Rechnungsablegnng verpflichtet. Einflußlosigkeit der Behauptung, daß ihr der Ehemann in st'üheren Fällen zeitweiliger Abwesenheit keine Rechnungsablegung angcsonnen habe. Rechnungsablegnng hat schriftlich, nicht bloß mündlich, zu erfolgen. Welchen Anforderungen hat die ab- gelegte Rechnung inhaltlich zu genügen? Behandlung von Erinnerungen gegen die Rechnung» wenn nur Verurtheilung zur Rechnnngsablegung, nicht aber Feststellung der Rechnung bez. Verurtheilung zur Herauszah- lung eines aus der Abrechnung sich ergebenden Betrages beantragt worden ist. Eidliche Bestärkung -er Rechnung. Zu §§ 1393. 1394 des B.G.B.'s. O.L.G. Dresden, Urtheil vom 27. Mai 1891. 0. 14 73/90. Am 20. Februar 1890 wurde zu dem Vermögen des Bäckermeisters D. in K., des Ehemannes der Beklagten, das Konkursverfahren eröffnet. Den Tag darauf ergriff der klagende Verwalter von der Masse Besitz. Schon am 13. Febr. hatte der Gemeinschuldncr seinen Wohnort verlassen. In der Zeit vom 13.— 21. Februar hat die Beklagte die Bäckerei in der seitherigen Weise sortbetrieben. Der Kläger behauptet, sie habe in dieser Zeit im Geschäfte, einschließlich eines von D. zurückgelassenen Betrages von 300 Mk., mindestens 560 Mk. ver- einnahmt. Er beantragt, die Beklagte zu verurtheilen: 1. diese 560 Mk. nebst 5 °/0 Zinsen seit der — am 12. April 1890 er- folgten — Klagzustellung an ihn für die Konkursmasse zu zahlen, und 2. ihm über alle in der Zeit vom 13.—21. Februar 1890 für D. ge- machten Einnahmen eine richtige und vollständige Rechnung, wie sie solche eidlich zu bestärken vermöge, abzulegen, auch das Urtheil gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Beklagte gestand die Vereinnahmung der 560 Mk. zu, machte aber geltend, daß sie dieselben zur Bezahlung von Geschäftsschulden ihres Ehemannes verwendet habe. Die Verpflichtung zur Rechnungsablegung bestritt Beklagte. Die erste Instanz hat die Beklagte antragsgemäß verurtheilt. In der Berufungsinstanz brachte Beklagte gegen den Anspruch auf Rech- nungslegung vor: Es sei im Geschäfte ihres Ehemannes nicht üblich gewesen, über Einnahmen und Ausgaben regelmäßig und genau Buch zu führen, auch habe er in früheren Fällen zeitweiliger Abwesenheit niemals Abrechnung von ihr verlangt. Doch sei von ihr thatsächlich Rechnung gelegt worden und zwar durch ihren Anwalt in der ersten mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits vor dem Pro- zeßgerichte erster Instanz am 30. April 1890.

742 Verpflichtung zur Rechnungslegung im Konkurse. Damals habe ihr Anwalt vorgetragen: „eS seien von ihr in der Zeit vom 13.—21. Februar 1890 folgende Posten vorausgabt worden, nämlich: 1. zur Berichtigung von Geschästsschulden ihres Ehe- mannes — wie dieselben im Thatbestande des Urtheils spe- zialisirt seien — . . ... 560 Mk. —. 2. zu ihrem und ihres einjährigen Kindes Unter- halte, täglich 2 Mk... 16 Mk. —. 3. für Unterhalt zweier Gesellen, täglich 2 Mk. .16 Mk. —. 4. für Unterhalt des Pferdes des Gemeinschuldners, täglich 1 Mk. 50 Pf.... ..12 Mk. -. 5. an den beiden Gesellen nach Höhe von 11 Mk. und 6 Mk. am 16. Februar 1890 bezahltem Wochenlohne 17 Mk. —. 6. an, am 21. Februar 1890 vom Konkursverwalter Vorgefundenen Kafsenbestande. ......... 21 Mk. 70 Pf. 7. an, am 21. Februar 1890 vom Konkursverwalter Vorgefundenen Backwaaren .......... 59 Mk. 50 Pf. 8a. 702 Mk. 20 Pf.; dagegen vereinnahmt: 8. an, am 13. Februar 1890 ungefähr vorhanden. gewesenen Kassenbestande... 300 Mk. — Pf. 9. an ungefährem Erlöse aus den vorhandenen Back- waaren und aus den von den vorhandenen Weizen- und Roggenmehlvorräthen gebackenen Waaren. 402 Mk. 20 Pf. Sa. 702 Mk. 20 Pf." Beim Bortrage dieses Rechnungswerkes in der Berufungsverhandlung änderte Be- klagte die bei Ziffer 8 und 9- enthaltenen Ausdrücke „ungefähr", „ungefähren" und „ea." in „höchstens", „höchstem" und „höchstens." Der Kläger gab als richtig zu, daß der Anwalt der Beklagten in der münd- lichen Verhandlung vom 30. April 1890 die oben wiedergegebenen Bemerkungen über die von ihr gemachten Ausgaben und Einnahmen gemacht habe. Damit sei jedoch damals keine gehörige Rechnungslegung erfolgt und es sei dies auch jetzt noch nicht der Fall, nachdem die ungefähren Angaben bei Position 8 und 9 in der vorertvähnten Weise geändert worden seien. Im Ucbrigen hat der Kläger verschiedene Positionen der Ausgaben und Ein- nahmen besonders bemängelt. Einverstanden waren die Parteien darüber, daß das obige Rechnungswert im Berufungsverfahren mittels Schriftsatzes dem Kläger zugestellt worden sei. Das Berufungsgericht hat sich über die Verbindlichkeit der Beklagten zur Rechnungslegung in folgender Weise ausgesprochen: Zur Rechnungsablegung ist die Beklagte in erster Instanz mit Recht ver- urteilt worden. Dem: 8 1393 des B.G.B.'s enthält die allgemciire Vorschrift,

Ehefrau als Verwalterin von Vermögen des Ehemanns. 743 daß Derjenige, welcher fremde Geschäfte mit vder ohne Auftrag führt, dem Geschäfts- herrn Rechnung abzulegen hat. Im Besonderen setzt 8 1312 a. a. O fest, daß der Beauftragte verpflichtet sei, über die Führung der ihm aufgetragenen Geschäfte die erforderlichen Aufllärungen zu geben und geeigneten Falles Rechnung abzu- legen, und diese Bestimmung findet nach § 1348 auch auf den auftragslosen Ge- schäftsführer Anwendung. Hiernach hat in allen Fällen, wo ein Beauftragter oder ein Geschäftsführer eine Geschäftsführung besorgt hat, die mit Einnahmen und Ausgaben verbunden war, der Regel nach Rechnungsablegung zu erfolgen. Da die Beklagte die Bäckerei ihres Ehemannes nach seinem Weggange am 13. Fcbr. selbständig verwaltet — nicht etwa blos als seine Gehülfin unter seinen Augen bei der Vereinnahmung von Geldern und deren Verwendung sich bethciligt hat (vergl. Annalen des vorm. K.O.A.G.'s N. F. Bd. 7, S. 367) — so wurde für sie an sich die Verpflichtung, ihrem Ehemnnne Rechnung abzulegen, begründet. An seine Stelle ist der Kläger als Konkursverwalter getreten. Der Einwand der Beklagten, daß im Geschäfte genaue Buchführung nicht üblich gewesen und sie thatsächlich außer Stande sei, über ihre Verwaltung Auskunft zu geben, wird schon damit hinfällig, daß sie neuerlich Rechnung gelegt hat. Ebenso unerheblich ist die Behauptung, der Gemeinschuldner habe ihr auch in früheren Fällen zeitweiliger Abwesenheit keine Rechnungsablegung angesonnen. Es kann unerörtert bleiben, ob in einem solchen Verhalten unter gewöhnlichen Verhältnissen ein Verzicht D.'s auf jede Rechnungslegung und für alle Zukunft erblickt werden^ dürfte. Diesmal entfernte sich derselbe, — wie der Beklagten nach ihren von G. bezeugten Aeuße- rungen recht wohl bewußt war — unter besonderen Umständen: er trat aus, es war zweifelhaft, ob er die Bäckerei wieder übernehmen werde, und die Beklagte durfte sich nicht verhehlen, daß es bald zur Koickursöffnung kommen könne. Bei dieser Gestaltung der Dinge mußte sie sich, sagen, daß von ihr Rechenschaft ver- langt werden würde. Hierzu kommt, daß sie die Bäckerei nicht blos bis zu der am 20. Februar erfolgten Eröffnung des Konkursverfahrens, sondern bis zum 21. 'Februar und diesfalls für den Konkurs geführt hat. — Als das angefochtene Urtheil erlassen wurde, war die Beklagte der Ver- pflichtung zur Rechnungsablegung noch nicht in gehöriger Weise nachgekommen. Die nur mündlichen Erklärungen, welche ihr Anwalt im Verhandlungstermine vom 30. April 1890 abgegeben hat, kennzeichnen sich nicht als „Mittheilung einer geordneten Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben unter Beifügung der vorhandenen Belege," worin nach § 1394 des B.G.B.'s die Ablegung einer Rech- nung zu bestehen hat. Eine blos mündliche Eröffnung deckt sich nicht mit dem Begriffe einer „Rechnung." Wohl aber hat die Beklagte nunmehr im Berufungs- verfahren in ihren dem Kläger zugestellten Schriftsätzen vom 25. Oktober und 24. November 1890 eine solche formgerechte Zusammenstellung sowie weitere Auskunft über ihre Verwaltung gegeben. Die Zuliinglichkeit dieser Rechnungsablegung wird vom Kläger mit Un-

Literatur

744

Literatur.

recht bestritten. Nur dann würde er mit Grund behaupten können, daß auch der Inhalt der bezeichneten Schriftstücke als eine Nechnungsablegung gemäß § 1394 nicht gelten könne, wenn die Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben in der Anlage so verfehlt und verworren wäre, daß eine ordentliche Prüfung sich nicht ermöglichen ließe. Sv liegt aber die Sache nicht, was sich schon aus der That- sache ergiebt, daß der Kläger das Ncchnungswerk nach verschiedenen Richtungen bemängelt hat. Aus seine Erinnerungen näher einzugehen, erscheint nicht am Platze. Denn, wenn es selbst an sich zulässig wäre, in einem die Verpflichtung zur Rechnungs- ablegung betreffenden Prozesse nach Beschaffung der Rechnung noch über deren Rich- tigkeit und etwaige aus Grund derselben dem Rechnungsleger aufzugebende weitere Leistungen zu entscheiden — was dahin gestellt bleiben mag - , so würde dem doch hier zufolge § 279 der C.P.O. der Umstand entgegenstehen, daß der Kläger neben der Herausgabe der — vom ersten Klagantrage betroffenen, in der Rech- nung bei Position 1 erwähnten — 560 Mk., nur Verurteilung der Beklagten zur Rechnungsablegung, nicht aber Feststellung der Rechnung bez. Verurteilung der Beklagten zu Herauszahlung eines weiteren, aus der Abrechnung sich erge- benden Betrags beantragt hat. Auch auf die Frage, ob eine eidliche Bestärkung der Rechnung durch die Beklagte zu erfolgen habe, ist eventuell erst nach endgültiger Erledigung der Erinnerungen zuzukonlmen, sodaß zur Zeit darauf, ob der auf der 56. Decision vom Jahre 1661 beruhende sog. Spezifikationseid neben 8 1393 des B.G.B.'s fortbestehe und ob die betreffende Vorschrift eine materiell-rechtliche sei, die nach § 16, Ziffer 3 des Einführungsgesetzes zur C.P.O. von der Letzteren nicht be- rührt werde, in keiner Weise eingegangen zu werden braucht. Kteratur. Werzeichniß von Wenigkeiten. Erler, Landgerichtsrath, Ehescheidungsrecht und Ehescheidungsprozeß einschließlich Ehenich- tigkeit und Eheungültigkeit im Geltungsgebiet des preußischen Landrechts unter Be- rücksichtigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich' Berlin. 4 Mk. Goldschmidt, L., System des Handelsrechts mit Einschluß des Wechsel-, See- und Ver- sicherungsrechts im Grundriß., 4. Auflage. Stuttgart. 7 Mk. Meili, Dr* F., Professor an der Universität Zürich. Geschichte und System des Interna- tionalen Privatrcchts im Grundriß. Leipzig. 4 Mk. 80 Pf. Messer, vr. I, Direktor der Bank für Handel und Industrie in Berlin. Grundgedanken in den codistcirten Handelsrechten aller Länder. Stuttgart. 1 Mk. 60 Pf. Zeller, Dr* W., Regierungsrath. Das Reichsgesetz, betr. die Krankenversicherung der Ar- beiter in der Fassung der Novelle vom Jahre 1892. Textausgabe mit Einleitung, kurzen Noten u.^^achregister bearbeitet. 2. völlig unbearbeitete Aufl. München, cwt, 1 Mk. 80 Pf.

Abhandlungen

Die zweite Lesung des Entwurfs eines deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs : (Fortsetzung) Von Landgerichtsrath Dr. Grützmann in Dresden

?45

Abhandlung. Die zweite Lesung des Entwurfs eines deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs. Vom Landgerichtsrath Or. Grützmann in Dresden. (Fortsetzung: §§ 342—502.) Der § 342 des Entw. erklärt das nicht angenommene Versprechen für un- verbindlich; wiewohl mit dem Vorbehalte, daß nicht daS Gesetz für einzelne Arten solcher Versprechen etwas Andres bestimme. Bei dem Vorbehalte hat man Stif- tung, Auslobung, Jnhaberpapier im Auge gehabt. In der Literatur ist mehrfach bestritten worden, daß diese Geschäfte, namentlich die beiden ersteren, einseitige Ver- sprechen seien. Die Kommission will daher den ohnehin überflüssigen Vorbehalt streichen; die Natur von Stiftung, Auslobung, Jnhaberpapier zu bestimmen, soll der Wissenschaft überlassen werden. — In der Literatur ist ferner angeregt worden, den § 342 auch im Uebrigen zu beseitigen; er beenge das freie richterliche Ermessen, insbesondere hinsichtlich der Uebernahme von Schulden einer Firma durch Rund- schreibeu. Die Kommission nimmt aber an, daß es sich in diesem und in ähn- lichen Fällen nicht um einseitige Versprechen, sondern um solche handle, deren An- nahme dem Versprechenden nicht erklärt zu werden brauche (§ 86; vergl. oben 1891 S. 465). Sie will also die Regel des § 342 beibehalten. Jene Form der Schuldübernahme dürfte übrigens auch ein Handelsgewohnheitsrecht für sich haben. — Der § 343 ist als selbstverständlich gestrichen worden. Bei den Verträgen über unmögliche und unerlaubte Leistungen (§§ 344 bis 350 Abs. 1) will die Kommission zunächst im § 344 mit Rücksicht auf die zu §§ 105, 106 gefaßten Beschlüsse (vergl. oben 1891 S. 769) nur von unmöglichen Leistungen, nicht auch von gesetzlich oder sittlich unerlaubten reden. Zu diesem § hatten ferner die Motive (II, 177) bemerkt, daß die Abtretung einer nicht be- stehenden Forderung gültig sei, da das blos persönliche Leistungsunvermögen die Gültigkeit des Vertrags nicht berühre. Nun handelt eS sich aber hierbei augen- scheinlich um sachliche Unmöglichkeit. Deshalb und unter Hinweis auf ähnliche Fälle (Haftung für zugesicherte aber nicht vorhandene Eigenschaften, Haftung auf Ersatz des Aufwands, der auf die unmögliche Ausführung eines Auftrags gemacht worden ist) war in der Kommission die Streichung des § 344 beantragt worden. Die Kommission hat jedoch den Antrag abgelehnt. Im Allgemeinen sei der § richtig. In Betreff der Ausnahmen sei zu beachten, daß er zum nachgiebigen Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. H. 49

746 Grützmann, bte zweite Lesung des l§ntw. e. btsch. B.G.B.'s. Recht gehöre; darüber also, ob Jemand für die Möglichkeit einer unmöglichen Leistung habe einstehen wollen, bleibe dem Richter freies Ermessen. — Am § 345 hat die Kommission sachlich nichts geändert. Er macht insbesondere die Haftung auf den Werth, den es für die eine Partei gehabt haben würde, wenn sie einen Vertrag über eine unmögliche Leistung nicht geschlossen hätte, davon abhängig, daß die Gegenpartei die Unmöglichkeit gekannt oder die Unkenntniß verschuldet hat. Es ist vorgeschlagen worden, in Anlehnung an die Beschlüsse, die hinsichtlich des Jrrthums gefaßt worden sind (oben 1891 S. 467), vom Erfordernisse der Ver- schuldung abzusehen. Die Kommission will jedoch hier beim Entwurf bleiben; Jrrthum sei etwas Inneres, wonach man sich nicht erkundigen könne; ob aber eine Leistung möglich sei, das könnten beide Parteien untersuchen. — Im § 346 Abs. 2 soll neben der aufschiebenden Bedingung auch der Anfangstermin erwähnt werden. — Den § 348 will die Kommission streichen. Der erste Abs., wonach Sachen oder Rechte Dritter gültig versprochen werden können, sei neben den 88 370 flg. überflüssig; der zweite Abs., wonach in einem solchen Falle im Zweifel für den Erfolg eingestanden werden muß, beenge das freie richterliche Ermessen. — Der 8 349 erklärt Verträge über die Erbschaft eines lebenden Dritten für ungültig. In der Kritik ist vorgeschlagen worden, nach dem Vorbilde des preuß. Landrechts eine Ausnahme für solche Verträge zu machen, die zwischen zukünftigen gesetzlichen Erben behufs der Erbtheilung geschlossen werden; solche . Verträge seien höchst zweckmäßig, wenn ein zukünftiger Miterbe auswanderir wolle. Die Kom- mission hat demgemäß beschlossen. Doch sollen solche Verträge der gerichtlichen oder notariellen Form bedürfen. Die Vorschriften des Entwurf über die Form der Verträge (88 350 Ab- satz 2, 351) sind sachlich nicht geändert worden; nur soll dem Landesrecht die Füglichkeit gewährt werden, das Grundbuchsamt zur Beurkundung von Grund- stücksveräußerungen auch dann zu ermächtigen, wenn dieses keine richterliche Be- hörde ist. — Für sächsische Juristen ist es anregend, zu erfahren, was mit den Nebenbestimmungen bei Grundstücksveräußerungen werden soll, d. h. mit Ver- tragsbestandtheilen, die zwar verabredet aber nicht in die gesetzliche Form gekleidet worden sind. Die sächsische Praxis nimmt bekanntlich an — wenn auch, wie ich glaube, ohne ausreichenden Grund —, daß durch die Ungültigkeit solcher formloser Abreden die Gültigkeit des ganzen Vertrags nur dann beeinträchtigt werde, wenn die formlose Abrede einen gesetzlich wesentlichen Vertragsbestandtheil enthalte; andernfalls soll der Vertrag so gelten, wie er in der Form erscheint; also selbst dann, wenn ein Bestandtheil nicht gilt, der nach der Absicht der Parteien wesentlich ist. Die sächsische Praxis bindet also unter Umständen die Parteien an den Vertrag, obwohl es am Vertragswillen fehlt. Für das deutsche B.G.B. ist das, soviel ich sehe, von Niemandem vorgeschlagen worden. Man ist nur darüber im Zweifel gewesen, ob in einem solchen Falle der ganze Vertrag ungültig sein oder der ganze Vertrag, einschließlich der formlosen Abreden, durch die grundbücherliche

Grützmänn, die zweite Hesung des dniro. e. dtsch. B.G.B.'S. ^4? Auflassung gültig Werden soll., Der Entwurf will den ganzen Vertrag durch die Auflassung gültig werden lassen (8 351 Abs. 2). Die Kommission will dabei bleiben. Der andre Weg, den ganzen Vertrag für ungültig zu erklären, führe dazu, daß der Grundstücksveräußerer während der ganzen dreißig Jahre, die zur Verjährung der auf Beseitigung des Eigenthumseintrags zu richtenden Bereicherungs- klage erforderlich seien, auf Gefahr des Erwerbers spekuliren könne. Von den Vorschriften, die sich auf die BestimlNtheit der Leistung beziehen (8§ 352—357), ist der § 352 als selbstverständlich gestrichen worden. — Im 8 353 soll durch Verbesserung der Fassung klargestellt werden, daß der dritte Abs. behufs richterlicher Feststellung der nach billigem Ermessen zu bestimmenden Leistung keinen besonderen Prozeß erfordern, und daß er keine Vorschrift über Zulässigkeit der Feststcllungsklage sein will; es sollen die allgemeinen Grundsätze niaßgebend bleiben. — Verträge, kraft deren ein Dritter die Leistung zu bestimmen hat, werden vom Eutw. als bedingte aufgefaßt: Bestimmt der Dritte nichts, so ist der Vertrag unwirksam (8 355). Das entspricht den bisherigen Anschauungen. Jndeß hat ein Kritiker sich dagegen erklärt. Er will unterschieden haben: Nur für die seltenen Fälle soll es beim Entw. bleiben, wo die Parteien sich der Willkür des Dritten unterwerfen wollen. Ist aber nicht die Willkür des Dritten, sondern dessen billiges Ermessen entscheidend, was nach ß 357 im Zweifel anzunehmen ist, so soll die Bestimmung, wenn der Dritte sie nicht trifft, vom Richter getroffen werden. Dieser recht vernünftigen Anregung will die Kommission entsprechen; sie denkt dabei namentlich an Feststellung eines Honorars für künstlerische Leistungen, an Feststellung der Höhe eines versicherten Schadens. — Wie ist es nun aber, wenn der Dritte etwas Unbilliges bestimmt? Nach dem Entw. (8 357) kann dann jede Partei richterliche Entscheidung anrufen. Derselbe Kritiker, von dem soeben die Rede war, will das nur bei offenbarer Unbilligkeit zulassen; er will damit der Bezugnahme auf das Ermessen des Dritten ihren praktischen Werth erhalten. Auch hierin hat die Kommission ihm zugestimmt. — In den zweiten Satz des 8 355 will die Kommission die Worte „im Zweifel" einschalten. — Zu § 356 hat die Kommission Vorschriften darüber beschlossen, in welcher Weise die Bestimmung des Dritten angefochten werden kann, wenn dieser irrthümlich etwas erklärt hat, was er nicht will, oder wenn er durch Betrug oder Drohung beeinflußt worden ist: Nicht der Dritte soll anfechten'dürfen, sondern nur die Parteien; die Anfech- tung muß unverzüglich erfolgen, sobald der Berechtigte vom Anfechtungsgrund Kenntniß erlangt hat; Anfechtungsgegner soll die andere Partei sein. In Betreff der vertragsmäßigen Zinsen (8 358) hat die Kommission zu- nächst den zweiten Satz vom Abs. 1 des ß 358 als selbstverständlich gestrichen. Außerdem aber hat sie wichtige sachliche Aenderungen beschlossen: Der Inhalt von 8 2 des R.Ges. vom 14. November 1867 soll beibehalten werden; denn es könne Niemand behaupten, daß er geschadet habe; nur will man die Ausnahmen, die sich schon aus Art. 292 des H.G.B.'s ergeben, nicht nochmals im B.G.B: aussprechen. 49*

748 GrÜtzmann, bi e zweite Lesung des En!w. e. dtsch. B.G.D.'s. Weiter sollen vom Abs. 2 des § 358, worin verboten wird, Zinseszinsen vor Fälligkeit der Zinsen zu vereinbaren, Ausnahmen zugelassen werden. Diese sollen stattfinden zu Lasten der Sparkassen, Kreditanstalten und Banquiers sowie zu Gunsten der Bodencreditinstitute; d. h. diesen soll man Zinseszinsen im voraus versprechen können, und jene sollen sie im voraus versprechen dürfen. — Von Vorschriften gegen den Wucher bei Abzahlungsgeschäften hat die Kommission nur deshalb abgesehen, weil hierüber ein besonderes Gesetz vorbereitet wird. Nach diesen Beschlüssen über Zinsen ist die Kommission auf den Schadens- ersatz zurückgekommen. Sie hat den Vorbehalt erledigt, den sie zu § 221 sich gestellt hatte (oben S. 213); und zwar hat sie beschlossen, daß für eine Leistung, die keinen Vermögenswerth hat, Geldersatz nicht soll beansprucht werden dürfen. Sie glaubt, daß das Gegentheil dem deutschen Rechtsgefühl widersprechen, haupt- sächlich Leuten von unanständiger Gesinnung zu Gute kommen und anstößige Klagerhebungen herausfordern würde. Bei den Vorschriften über Treu und Glauben zwischen Vcrtragsgenossen (88 359—369) ist die im Eytw. gewählte Anordnung des Stoffes vielleicht nicht ganz durchsichtig. Der natürliche Gedankengang, den in der Hauptsache auch die' jetzige Redactionskommission gegangen zu sein scheint, dürfte folgender sein: Der 8 359 spricht den Grundsatz aus; die andern 88 wenden ihn auf den Fall an, daß eine Partei nicht erfüllt. Dabei sagt der § 360 etwas Allgemeines über Nichterfüllung. Die §§ 363—367 reden von vorläufiger Nichterfüllung und zwar §8 363, 364, 367 von der dann gegebenen Einrede, 88 365, 366 von der dann zustehenden Klage. Die 88 368, 369 und 361 handeln davon, wann die Nicht- erfüllung als endgültig angesehen werden dürfe, und was für Folgen die endgültige Nichterfüllung habe. Dieses Beides wird im 8 368 für die vom Schuldner nicht zu vertretende Nichterfüllung, im 8 369 für die Nichterfüllung, die dieser ver- treten muß, im 8 361 für den besondern Fall des Fixgeschäfts beantwortet. Diesem Gedankengang soll hier gefolgt werden. Der 8 359 war durch den oben (1892 S' 213) zu 8 224 mitgetheilten Beschluß, dem Grundsatz von Treu und Glauben alle Forderungen zu unterstellen, überflüssig geworden. Jndeß die Fassung, welche die Redactionskommission diesem Beschluß gegeben hat, trifft nur die Frage, was und wie zu leisten ist; sie be- antwortet nicht auch die, ob zu leisten sei. Die Gesammtkommission hat das nun zwar gebilligt. Sie will aber eine weitere Vorschrift hinsichtlich des „ob" auf- nehmen, wiewohl nur für Verträge; jedoch für alle Verträge, auch die dinglichen. Die Vorschrift soll also in den allgemeinen Theil kommen. Der 8 360 ist als selbstverständlich gestrichen worden. Die bei vorläufiger Nichterfüllung gegebene Einrede (exc. non adimpleti contractus) soll, wenn es sich um nur theilweise Nichterfüllung handelt, die Zu- rückhaltung der ganzen Gegenleistung dann nicht decken, wenn die Zurückhaltung nach den Umständen des Falles gegen Treu und Glauben verstößt; z. B. wenn

749

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. nur ein verhältnißmäßig geringer Theil nicht geleistet ist oder die theilweise Nicht- erfüllung nur aus vorübergehendem persönlichem Unvermögen beruht. In solchen Fällen soll nur ein entsprechender Theil der Gegenleistung zurückgehalten werden dürfen. Diese Einschränkung der Einrede will die Kommission im Gesetze selbst ausgesprochen haben, während sie beim ersten Entw. nur in den Motiven (II- S. 203 Abs. 2) angedeutet war. Andrerseits will die Kommission die Einrede auch er- weitern. Diese soll unter Umständen auch dem zustehen, der zur Vorleistung ver- pflichtet ist; und zwar dann, wenn die Vermögensverhältnisse des andern Theils sich so verschlechtert haben, daß der Eingang von dessen Leistung gefährdet erscheint. Doch kann dann die Einrede durch Sicherheitsleistung beseitigt werden, während für den regelmäßigen Fall die Kommission ausdrücklich die Sicherheitsleistung aus- schließen will. Nach § 367 steht die Einrede dem nicht zu, der eine unzulängliche Erfüllung als Erfüllung angenommen hat. Die Kommission findet, daß dieser Satz für Fälle, auf die er passe, wie namentlich wenn eine bestimmte Sache zu leisten und der Leistende nicht verbesserungspflichtig sei, sich von selbst verstehe; für andre Fälle sei er nicht gerechtfertigt. Er ist daher gestrichen worden; was um so erfreulicher ist, als er in der Literatur Anlaß zu Mißverständnissen gegeben hatte. Dagegen der zweite Satz des § 367, wo demjenigen, der eine als Er" füllung angenommene Leistung nachträglich beanstandet, die Beweislast auferleg^ wird, soll nicht nur beibehalten sondern auch erweitert werden. Im Entw. betrifft er nur die Beschaffenheit; die Kommission will ihn auch für Umfang und Identität aussprechen. Hinsichtlich des bei unentschiedener Nichterfüllung zustehenden Klagrechts (§§ 365, 366) soll sachlich nichts geändert werden. Die Ncdactionskommission will den § 366 streichen; im § 366 wird dem Kläger die Behauptung und der Beweis, daß er seinerseits erfüllt habe, bis dahin erspart, wo der Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrags vorschützt. Die Redactionskommission glaubt den Z 366 dadurch zu decken, daß sie den § 365 Abs. 1 so faßt: „Erhebt aus einem gegenseitigen Vertrage der eine Theil Klage auf die ihm geschuldete Leistung, so hat die Geltendmachung des dem andern Theile zustehenden Rechtes, die Leistung bis zu Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern, nur die Wirkung, daß der Beklagte zur Erfüllung Zug um Zug zu verurtheilen ist." Der neue § 365 Abs. 1 erwähnt also nicht den Fall, daß der Beklagte berechtigt ist, die Leistung bis nach Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern. Die Redactionskommission ist mithin der Meinung, daß der § 366 diesen Fall nicht habe treffen sollen. Einige Kritiker sind entgegengesetzter Ansicht gewesen, und eine ganze Reihe von Handelskammern hatten daraufhin Gutachten darüber abgegeben, ob es angemessen sei, dem Kläger die Behauptung, daß er seinerseits geleistet habe, auch dann vor- läufig zu erlassen, wenn er vorleistungspflichtig sei. Nunmehr zu der Nichterfüllung, die der Schuldner zu vertreten hat (8 369). 8 369 Abs. 1 giebt dem Gläubiger bei verschuldeter Unmöglichkeit der Leistung

750. Grützmann, die zweite Lesung deS Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. die Wahl zwischen Rücktritt und Ersatz. Die Kommission will ihm außerdem die Rechte einräumen, die er nach § 368 bei unverschuldeter Unmöglichkeit der Leistung hat. Am § 368 ist sachlich nichts geändert worden. Zwar hat ein Kommissions- mitglied vorgeschlagen, das Rücktrittsrecht, das der § 369 Satz 2 dem Gläubiger bei theilweiser Unmöglichkeit einer Leistung, deren möglich gebliebener Rest für ihn kein Interesse hat, dann giebt, wenn die theilweise Unmöglichkeit verschuldet ist, ihm auch im Falle des § 368, also bei unverschuldeter theilweiser Unmöglichkeit zu ge- währen. Für diesen Vorschlag ist geltend gemacht worden: Der Schuldner trage die Gefahr; er müsse also auch die Gefahr übernehmen, daß die Leistung durch theilweise Unmöglichkeit im Sinne des Vertrags unbrauchbar werde. Die Kom- mission aber hat sich nicht davon überzeugen können, daß überwiegende Gründe für den Vorschlag sprächen. Ist der Schuldner im Verzüge, so steht dem Gläubiger die Befugniß, die Nichterfüllung als endgültig zu betrachten und die bei verschuldeter Unmöglichkeit zustehenden Rechte auszuüben, nach dem Entw. dann zu, wenn die Erfüllung des Vertrags x) in Folge des Verzugs kein Interesse mehr für ihn hat. Die Kom- mission will ihm jene Befugniß auch dann geben, wenn der Schuldner eine ihm vom Gläubiger gewährte angemessene Nachfrist versäumt; es soll vermieden werden, den Gläubiger zur Klagerhebung gegen einen zahlungsunfähigen Schuldner zu nöthigen. Ist die Nachfrist abgelaufen, so kann der Gläubiger Erfüllung in Natur nicht mehr beanspruchen. Wird in der Nachfrist zum Thcil geleistet, zum Theil nicht, so soll der Gläubiger die Frist nur dann als versäumt betrachten dürfen, wenn er nachweist, daß sein Interesse das erfordere. Diese große Milde gegen den Schuldner ist in der Kommission von keiner Seite beanstandet, vielmehr einstimmig für im Wesen der Sache liegend und unerläßlich gefunden worden. Es läßt sich fragen, ob nicht die Auffassung näher liege, daß derjenige die Frist versäume, der die Handlung, für welche ihm die Frist gesetzt ist, während der Frist nicht vollendet; zumal hier, wo der Schuldner schon vor der Fristsetzung im Verzüge war, also das zweite Mal säumig gewesen ist. In Bezug auf das Fixgeschäft (§ 361) will die Kommission ausdrücklich hervorheben, daß der Gläubiger, falls der Schuldner mit Ablauf der Frist in Verzug kommt, also seine Säumigkeit verschuldet, sofort Schadensersatz * *) for- dern kann.

9 Im Entwürfe hieß es, wenn „die Leistung" kein Interesse hat; die Kommission will sagen „die Erfüllung des Vertrags", um die einseitige Auffassung auszuschließen, als ob es darauf ankomme, ob der Gegenstand der Leistung Vermögenswerth habe (S. 1727 flg.). *) Nach § 219 des neuen Entwurfs hat der Ersatzpflichtige zunächst denjenigen Zu- stand herzustellen, welcher vorhanden sein würde, wenn der zum Ersätze verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Allein die Kommission meint im § 361 und anderwärts, wie der Zusammenhang und die Berathungen zeigen, mit „Schadensersatz wegen Nichterfüllung" Schadensersatz in Geld.

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.V.'s. 751 In allen Fällen, in denen der Gläubiger zurücktreten darf, soll der Schuldner ihm eine angemessene Frist zum Rücktritt setzen dürfen, und das Rücktrittsrecht erlöschen, wenn es während dieser Frist nicht ausgeübt wird. Das soll durch Verweisung auf den entsprechend zu ändernden § 432 ausgedrückt werden. Nur beim Fixgeschäft soll es umgekehrt sein: Auch hier soll der Schnldner eine Frist setzen dürfen; läßt aber der Gläubiger diese verstreichen, so geht nicht das Rück- trittsrecht verloren, sondern das Recht, Erfüllung zu verlangen. An das H.G.B. Art. 357 hat man sich also hier nicht angeschlossen und zwar absichtlich nicht; denn das Fixgeschäft des bürgerlichen Rechts diene nicht der Spekulation; man könne hier picht ohne weiteres sagen, daß aus nachträgliche Erfüllung von keiner Seite gerechnet werde. — Ueberdies soll auch in Betreff des Fixgeschäfts auf den Z 432 verwiesen werden. Das bedeutet, daß dem Gläubiger, der durch Versäu- mung der ihm vom Schuldner gesetzten Frist das Recht, Erfüllung zu verlangen, verloren hat, eine zweite Frist zur Erklärung darüber gesetzt werden kann, ob er Schadensersatz wegen Verzugs beanspruche oder zurücktrete (S. 1305). In den Fällen, wo der Gläubiger zurücktreten kann, ohne daß den Schuldner eine Schuld trifft, also namentlich wenn dieser beim Fixgeschäft oder im Falle des 8 243 zwar die Frist versäumt hat, aber nicht in Verzug gerathen ist, soll der Schuldner auf Rückgewähr der Gegenleistung nur nach den Vorschriften über Er- satz einer ungerechtfertigten Bereicherung hasten. Aus Anlaß der Berathungcn über den § 368 ist nachträglich der zu § 238 gefaßte Beschluß (oben 1892 S. 219) geändert worden. Wenn es nehmlich im Schlußsätze von 8 368 heißt, daß der Gläubiger, der vom Schuldner Abtretung eines Ersatzanspruchs verlangt habe, die Gegenleistung mindern könne, „soweit er weniger als den Werth der ihm versprochenen Leistung erhält", so hat die Re- dactionskommission dieses „erhält" auf die Zeit der Abtretung des Ersatzanspruchs, nicht auf die Zeit von dessen Einziehung bezogen; sie will nicht auf den Werth dessen sehen, was der Gläubiger durch Einziehung des Ersatzanspruchs erlangt, sondern auf den Werth des Ersatzanspruchs zur Zeit der Abtretung. In diesem Sinne hat sie den 8 368 verdeutlicht. Das ist von der Gesammtkommission nachträglich gebilligt worden. Demgemäß will diese aber auch im 8 238 nicht auf den Erfolg der Einhebung des abgetretenen Anspruchs, sondern auf dessen Werth zur Zeit der Abtretung Gewicht gelegt haben. Die Gefahr der Eiuhebung müsse der Gläubiger tragen; er sei nicht verpflichtet, sondern nur berechtigt, die Abtretung zu verlangen; er könne der Gefahr dadurch entgehen, daß er sich den Ersatzanspruch pfänden und zur Einziehung überweisen lasse; insbesondere im 8 368 sei überdies Zug um Zug zu leisten, so daß das Werthsverhältniß der Leistungen, wenn der Gläubiger sein Minderungsrecht solle ausüben können, sofort sest- stehen müsse. Die Gewährleistung des veräußerten Rechts wird im Entwürfe im allge- meinen Theil des Rechts der Forderungen (88 370—380) geregelt. Mehrere

752 Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. Schriftsteller haben vorgeschlagen, sie in den Abschnitt vom Kaufe zu versetzen. Man hat dafür geltend gemacht, daß hierdurch die Sprache des Gesetzes anschau- licher werde. Von Einigen ist auch behauptet worden, daß die Vorschriften so ohne weiteres nur auf den Kauf paßten, und daß die Erstreckung auf andere Ge- schäfte der Auslegung überlassen bleiben müsse. Die Kommission will von der Gewährleistung des veräußerten Rechts beim Kauf reden. Sie will aber aus- drücklich ausgesprochen haben, daß die Vorschriften auf andere entgeltliche Ge- schäfte anzuwenden seien; jedoch nur „entsprechend" anzuwenden. Unter diesen Umständen soll der § 370 gestrichen werden; denn man will die Bestimmungen an den Z 459 anschließen, und dieser sagt schon jetzt vom Kaufe, was der % 370 von allen Veräußerungsverträgen aussprach. Weiter hat die Kommission die Ge- währleistung eingeschränkt. In der C.P.O. (8 710 a) soll gesagt werden, daß diese bei Veräußerung von Hülfspfändern nicht stattfinde. Die Rechte, die dem Erwerber dann zustehen, wenn der Veräußerer trotz Abschlusses des dinglichen Vertrags ihm das veräußerte Recht nicht verschafft hat, sind im Entw. (88 370, 374, 375, 378) so geregelt: Der Erwerber hat unbe- schränkt die Klage auf nachträgliche Verschaffung und die Einrede des nicht er- füllten Vertrags; Schadensersatz in Geld aber kann er nur dann fordern, wenn das Recht deS Dritten mit Erfolg geltend gemacht worden ist. Außerdem kann der Erwerber die Beseitigung grundbücherlicher Einträge, die seine Verfügung über das Grundstück thatsächlich beeinträchtigen, auch dann vom Veräußerer verlangen, wenn die Einträge ungültig sind, also das veräußerte Recht ihm schon vollständig verschafft worden ist. Die Kommission will an dem Erforderniß des Ersatzan- spruchs, daß das Recht des Dritten mit Erfolg geltend gemacht worden sei, nur in- soweit festhalten, als bewegliche Sachen oder Rechte an beweglichen Sachen Gegenstand des Kaufs gewesen sind. Im Uebrigen sollen die allgemeinen Grundsätze gelten: Der Käufer kann Ersatz in Geld fordern, wenn der Verkäufer mit Verschaffung des verkauften Rechts in Verzug ist und die nachträgliche Verschaffung für den Käufer keinen Werth mehr hat, oder wenn der Verkäufer eine ihm vom Käufer gesetzte angemessene Frist hat verstreichen lassen (8 369). Das gilt also sowohl von Grundstücken und Rechten an Grundstücken als auch von Forderungen und sonstigen Rechten, die nicht Rechte an Sachen sind (Urheberrechten u. dgl.). Die Gründe der Aenderung sind folgende: Wenn das römische Recht auch bei Grundstücken dem Käufer nicht eher einen Ersatzanspruch gewähre, als bis das Recht des Dritten mit Erfolg geltend gemacht worden sei, so beruhe das darauf, daß dort einerseits die Ermittelung des fremden Rechts schwierig, andrerseits zur Beseitigung der Un- gewißheit die Ersitzung sehr erleichtert sei. Nach dem Grundbuchsystem dagegen könne einerseits leicht sestgestellt werden, ob der Käufer das veräußerte Recht in -vollem Umsange erhalten habe, und andrerseits gebe es keine Ersitzung, auf die man den Käufer vertrösten könne. Dieser müsse also sogleich Vorgehen dürfen. Aber auch bei Forderungen und sonstigen Rechten, die nicht Rechte an Sachen

Grützmann,die zweite Lesung des Entiv. e. dtsch. B.G.B.'s. 75Z seien, erfordere die Billigkeit, dem Käufer den Ersatzanspruch sofort zu geben, zu- mal es hier nicht selten an einem Dritten, dessen Vorgehen abgewartet werden könne, überhaupt fehle. Nur bei beweglichen Sachen und Rechten an beweglichen Sachen sei der Standpunkt des Entwurfs richtig; eine Abänderung könne hier leicht dahin führen, daß der Käufer einerseits Ersatz erhalte und andrerseits im Genuß der Sache bleibe. In den andern Fällen sei diese Gefahr zwar auch nicht ansgeschlossen; sie liege jedoch hier zu fern, um beriicksichtigt werden zu können. Von mehreren Schriftstellern ist der Standpunkt des Entw. gerade auch in Be- treff der beweglichen Sachen angefochten worden, wo ihn die Kommission nicht verlassen will. Man hat darauf hingewiesen, daß der Käufer, wenn er die Durch- führung des fremden Rechts abwarten müsse, unter Umständen in recht mißliche Lagen gerathen könne; z. B. wenn er nachträglich erfahre, daß die Kaufsache ge- stohlen oder verloren gewesen ist, oder daß die Kaufsache, die er ohne Uebergabc erworben hat, einem Dritten gehört (§ 879). Die Kommission hat das berück- sichtigt. Sie will dem Käufer ein Mittel geben, sich aus solchen Lagen zu be- freien: Dieselben Rechte, die er hat, wenn das Recht des Dritten mit Erfolg geltend gemacht ist, sollen ihm auch dann zustehen, wenn er den Kaufgegenstand dem Ver- käufer zurückgiebt. Natürlich muß er auch in diesem Falle beweisen, daß das fremde Recht wirklich bestehe. In Bezug auf die Ansprüche, die dem Käufer wegen der Gewährleistung des veräußerten Rechts zustehen, ist ferner die Fassung des Entw. erheblich ver- bessert worden. Der Entw. war nicht recht klar. Im § 378 war nicht nur ge- sagt, daß der Erwerber vom Veräußerer die Beseitigung nichtiger oder hinfälliger Grundbucheinträge verlangen könne; es war dasselbe auch von wirksamen Ein- trägen ausgesprochen, obendrein mit dem Zusatze: Dies gilt auch dann, wenn das eingetragene Recht nicht geltend gemacht ist. Dadurch entstand der Anschein, als ob auch insoweit eine Besonderheit der eingetragenen Rechte ausgesprochen werden solle, als ob mithin der Erwerber einer beweglichen Sache nach Abschluß des ding- lichen Vertrags Rechtsverschaffung nicht eher fordern könne, als bis das fremde Recht mit Erfolg geltend gemacht worden sei, während, in Wahrheit hiervon nur der Anspruch auf Ersatz in Geld abhängig war. Der falsche Anschein wurde noch dadurch verstärkt, daß der § 374 Satz 2 dem Erwerber bis zur Durchsetzung des fremden Rechts nicht den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, sondern jeden „Anspruch wegen Nichterfüllung" versagte. Auch die Motive II S. 218 drückten sich unsicher aus (dem Erwerber sei in Ansehung seines Anspruchs aus Rechtsverschaffung „wenn nicht die Klage überhaupt", so doch der Weg des § 243 versagt). Die Redactionskommission hat diese Unklarheiten beseitigt. Sie spricht im § 378 nur von eingetragenen Rechten, die nicht zur Entstehung gelangt sind oder nicht mehr bestehen, im § 374 Satz 2 nur von Schadensersatz wegen Nicht- erfiillung. Zur Gewährleistung des veräußerten Rechts sind noch einige Einzelheiten

754 Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'S. zlt erwähnen. Der § 371 soll den Zusatz erhalten, der Verkäufer eines Werth- papiers hafte auch dafür, daß dieses nicht behufs der Kraftloserklärung ausgeboten sei oder unter Zahlungssperre stehe. Ein Schriftsteller hatte etwas Aehnliches vor- geschlagen; er hatte aber den Fall unter den Gesichtspunkt der Gewährleistung wegen Mängel bringen wollen. — Zu § 372 hat die Kommission es abgelehnt, den Verkäufer von der Haftung wegen unbedeutender Grunddienstbarkeiten zu be- freien; es genüge hierbei die im § 369 Satz 2 vorgesehene Beschränkung des wegen theilweiser Unmöglichkeit der Erfüllung gegebenen Nücktrittsrechts. — Im § 380 Abs. 2 will die Kommission nicht einfach von Verschweigen, sondern von arglistigem Verschweigen reden; der Verkäufer könne auch in der Annahme ge- schwiegen haben, daß das fremde Recht auch dem Käufer bekannt sei. — Der § 298 ist in diesen Zusammenhang versetzt und auf andere Rechte als Forderungen er- streckt worden (vergl. oben 1892 S. 427). Die Gewährleistung wegen Mängel der veräußerten Sache (§§ 381—411) soll gleichfalls beim Kaufe geregelt werden. Auch hier hat die Kommission eine Vorschrift beschlossen, wonach das vom Kauf Geltende auf andre entgeltliche Ver- träge entsprechend anzuwenden ist. Sodann will die Kommission daran festhalten, daß die Rechte auf Wande- lung und Minderung Ansprüche sind (§ 383). In der Literatur hat man sich mehrfach dagegen ausgesprochen. Auch eine Minderheit der Kommission ist dagegen gewesen. Man hat geltend gemacht, das bestehende Recht erkläre sich lediglich aus der römischen Rechtsentwicklung; die Aedilen, von denen die actio redhibitoria und die actio quanti minoris herrührten, hätten nur actiones gewähren, das Recht aber nicht ändern können. Das heutige Rechtsbewußtsein erblicke in Wandlung und Minderung lediglich Abschleifungen der Rechte des Verkäufers; es stelle insbesondere die Wandlung auf gleiche Linie mit einem Rücktrittsrechte. Die Mehrheit legt hiergegen Gewicht darauf, daß die Beibehaltung der Ansprüche ohne weiteres die Anwendung der Verjährungsgrundsätze gestatte, insbesondere auch der Regeln von der Hemmung und Unterbrechung der Verjährung. Andrerseits sei das Festhalten am geltenden Richte ohne praktischen Nachtheil. Jndeß will die Kommission von den allgemeinen Verjährungsgrundsätzen Ausnahmen machen. In der Kritik ist vielfach betont worden, wie mißlich es sei, daß der Käufer nach Ablauf der kurzen Verjährung die Mängel nicht einmal durch Einrede geltend machen könne. Der Verkäufer werde einfach den Kaufpreis erst dann einklagen, wenn die Ansprüche wegen Mängel verjährt seien. Bei der all- gemeinen Scheu vor Prozessen werde der Käufer es in der Regel unterlassen, die Verjährung durch Klagerhebung zu unterbrechen., Namentlich in Geschäftsverbin- dungen, in denen nur bei Jahresschluß Rechnungen gesendet zu werden pflegten, werde der Käufer gegenüber allen Forderungen aus dem ersten Kalenderhalbjahr rechtlos sein. Am schlimmsten sei es, daß die Verjährung nicht einmal dadurch unterbrochen werde, daß der Käufer die Mängel im Prozesse durch Einrede geltend

755

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. mache. Die Kommmission will diese Bedenken durch Aenderung des § 397 be- rücksichtigen. Die Einreden wegen Mängel sollen in ähnlicher Weise unverjährbar. fein, wie die Einreden des Betrugs und der Drohung. Doch soll die Unver- jährbarkeit bei den Mängeln nicht von selbst eintreten; sie setzt voraus, daß der Käufer die Mängel vor Ablauf der Anspruchsverjährung geltend gemacht hat. Zur wirksamen Geltendmachung genügt Anzeige der Mängel an den Verkäufer, Antrag auf Sicherung des Beweises, Streitverkündung im Prozesse des Käufers mit einem Dritten, an den der Käufer weiter veräußert hat; die Streitverkiindung genügt auch dann, wenn dahin gestellt bleibt, ob die von dem Dritten geltend gemachten Mängel wirklich vorliegen. In allen diesen Fällen soll nicht nur die Einrede der Wandelung und der Minderung unverjährbar sein, sondern auch/die Einrede der Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch. Ist dagegen der Mangel nicht recht- zeitig geltend gemacht, so soll mit dem verjährten Ersatzanspruch nicht ausgerechnet werden können. Die Kommission will also hier eine Ausnahme von dem früher beschlossenen allgemeinen Grundsätze machen, wonach auch mit verjährten Forde- rungen aufgerechnet werden darf (vergl. oben 1892 S. 426 flg.); zur Verein- fachung des Gesetzes soll der Schädenanspruch insoweit der Wandelung und Min- derung gleichgestellt werden. Unterbrochen werden soll die Verjährung nicht nur nach den allgemeinen Grundsätzen sondern auch durch den Antrag auf Sicherung des Beweises; die Unterbrechung dauert bis zur Beendigung des Verfahrens. Dabei sollen §8 171, 174 Abs. 2 entsprechend anwendbar sein. Allein nicht nur bei der Verjährung will die Kommission es durchführen, daß die Rechte auf Wandelung und Minderung Ansprüche sind. Sie will dieser Auffassung auch Geltung verschaffen bei Fragen, wo sie im Entw. nicht berück- sichtigt war. Zunächst soll das geschehen hinsichtlich der Endgültigkeit von Wan- delung und Minderung, Wenn das Recht auf Wandelung und das Recht auf Minderung Ansprüche sein sollen, so können sie nur, ähnlich den Ansprüchen aus Vorverträgen, Ansprüche auf den Abschluß von Verträgen sein: Der Käufer kann verlangen, daß der Verkäufer einen Vertragsantrag annehme, der gerichtet ist auf Rückgängigmachung des Kaufes oder auf Herabsetzung des Kaufpreises. Darnach würden die Wandelung oder die Minderung vollzogen sein, sobald der Verkäufer den Antrag angenommen hat oder dazu rechtskräftig verurtheilt ist. Das ist wohl auch die Auffassung des Entw. Allein dieser begnügt sich damit nicht. Er bindet den Käufer schon vor der Vollziehung, also an den einseitigen Antrag: Es sollen auf die Wahl zwischen Wandelung und Minderung, wobei zwei selbstständige Forderungen nebeneinander stehen, dieselben Regeln angewendet werden, wie auf die Wahl zwischen verschiedenen Lcistungsinhalten derselben Forderung (§ 384). Die Kommission hält das für unbegründet und unzweckmäßig; für unzweckmäßig deshalb, weil sich nach dem einseitigen Antrag des Käufers die Sachlage ändern, z. B. nach dem einseitigen Verlangen der Wandelung der Verkäufer in Konkurs

756 Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. verfallen kann. Sie will also den Käufer nicht früher binden, als bis die Wan- delung oder Minderung vollzogen ist. Das Verlangen der Wandelung oder Min- derung soll behandelt werden wie ein Antrag, an den der Antragsteller bis zum Widerruf gebunden sein will. -■* Jndeß soll der Verkäufer ein Mittel erhalten, sich von der Ungewißheit zu befreien: Er kann, sobald der Käufer ihm den Mangel anzeigt, fordern, daß der Käufer binnen angemessen bestimmter Frist erkläre, welchen Antrag er stelle. Ver- sänmt der Käufer die Frist, so kann er weder Wandelung noch Minderung mehr verlangen; einen etwaigen Schädenanspruch verliert er nicht. Wird dagegen die Frist vom Käufer benutzt, so gelten die gewöhnlichen Grundsätze: Der Käufer kann seine Wahl ändern, bis der Verkäufer sich mit ihr einverstanden erklärt. Weiter hat die Anschauung, daß das Verlangen der Wandelung ein Ver- tragsantrag sei, Einfluß auf den 8 387 gelvonnen: Es soll darin gesagt werden, daß durch die Wandelung nicht nur, wie nach 8 427 durch den einseitigen Rück- tritt, eine dauernde Einrede begründet, sondern, wie durch den Erlaßvertrag (8 290), das Erlöschen des Schuldverhältnisses herbeigeführt wird. In der Literatur ist mehrfach vorgeschlagen worden, die Minderung ganz zu beseitigen. Die Kommission will indeß auch insoweit bei 8 383 stehen bleiben. Man müsse berücksichtigen, daß der Käufer die Sache häufig dringend brauche oder auch schon verbraucht habe. Ebenso hat die Kommission andre Vorschläge abge- lehnt, die eine Erleichterung des Verkäufers bezweckten. Es soll dabei bleiben, daß der Verkäufer durch Nachlieferung einer fehlerfreien Sache oder durch Ver- besserung des Fehlers weder die Wandelung noch die Minderung abwenden kann; auch bei Gattungskäusen soll das nicht zulässig sein. Hinsichtlich der Minderung sei es aus denselben Gründen nicht angängig, aus denen der Ersatzberechtigte nach den zu 8 219 gefaßten Beschlüssen statt Wiederherstellung in Natur auch den zur Wiederherstellung erforderlichen Geldbetrag fordern könne. Die Abwendbarkeit der Wandelung mache das Recht zu schwerfällig; man würde durch sie Streitigkeiten heraufbeschwören darüber, ob der Mangel heilbar sei, ob die Heilung ohne erheb- lichen Zeitaufwand stattfinden könne, ob der Mangel wirklich geheilt, ob das recht- zeitig geschehen, ob die Nachlieferung nach den besondern Umständen für den Käufer noch von Werth sei. Auch dürfe man dem Käufer, der wegen der Fehlerhaftigkeit der ersten Lieferung ein gerechtfertigtes Mißtrauen habe, nicht zumuthen, sich ein zweites Mal mit dem Verkäufer einzulassen. Bei den literarischen Angriffen auf die Minderung ist vielfach betont wor- den, daß der Entw. nicht angebe, wie sie zu bewirken sei, wenn der Kaufpreis nicht ausschließlich in Gelde bezahlt werden soll. Die Kommission will diese Lücke ausfüllen: Leistungen, die nicht in Geld oder vertretbaren Sachen bestehen, sollen nach dem Werthe veranschlagt werden, den sie zur Zeit des Kaufes gehabt haben; gemindert soll zunächst der baare Kaufpreis werden; einen etwaigen Mehrbetrag hat der Verkäufer in Geld herauszuzahleu.

757

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. V.G.B.'s. Wenn mehrere Sachen als zusammengehörig verkauft sind und die mangel- haften von den mangelfreien nicht ohne Bcnachtheiligung des Verkäufers getrennt werden können, so ist nach § 389 des Entw. die Wandelung nur in Betreff sämmtlicher Sachen statthaft. Die Kommission will sagen, daß dann der Verkäufer die Ausdehnung der Wandelung auf alle Sachen fordern dürfe. Nach dem Entw. könnte rühmlich der Käufer leicht rechtlos werden; daß die Trennung unstatthaft ist, stellt sich vielleicht erst heraus, nachdem die Wandlung hinsichtlich der Sachen, auf die der Käufer sie nicht erstreckt hat, verjährt ist. . In den 8Z 382, 385, 396 Satz 2, 397 Abs. 2, 398 Abs. 3 soll statt „wissentlich" gesagt werden: arglistig (vergl. oben zu 8 380 Abs. 2). — Der Inhalt des § 395 soll in dem oben zu 8 370 erwähnten § 710a der CPO. aus- gesprochen werden. — Den 8 396 Satz 1 will die Kommission als überflüssig streichen. Der 8 397 ist noch in andern als den oben im Zusammenhang erwähnten Beziehungen geändert worden. Der Beginn der Verjährung soll nicht der Zeit- punkt der Uebergabe sondern der Zeitpunkt der Ablieferung sein; damit ist die Zeit gemeint, von wo an der Erwerber thatsächlich über die Sache verfügen und sie untersuchen kann. Die Redactionskommission hat indeß hier einen Unterschied zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen gemacht; sie will nur bei beweg- lichen Sachen die Ablieferung entscheiden lassen, bei unbeweglichen die Uebergabe. Wird also durch oonstitutum possessorium übergeben, so würde bei einer un- beweglichen Sache die Verjährung sofort beginnen (z. B. wenu der Verkäufer zu- gleich mit dem Kaufsabschlusse vom Käufer pachtet), bei einer beweglichen Sache erst dann, wenn an Stelle des oonstituturn possessorium die thatsächliche Ueber- gabe tritt. — Wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat, so sollen nicht nur der Ersatzanspruch, sondern auch die Wandelung und die Min- derung die ordentliche Verjährung haben. — Die 88 402 Satz 3 und 4, 403, die nach dem Entw. nur beim Viehhandel gelten, sind aus alle Fälle der Gewähr- leistung wegen Mängel erstreckt und in die C.P.O. versetzt worden; dabei hat die Kommission im § 403 der Anzeige des Mangels die Ablehnung der Annahme wegen des Mangels gleichgestellt. Weitere Anträge auf Abänderung der allgemeinen Vorschriften über Gewähr der Mängel sind von der Kommission abgelehnt worden. Namentlich soll es da- bei bleiben, daß der Käufer nicht verpflichtet ist, einen entdeckten Mangel sofort nach der Entdeckung anzuzeigen; der Zeitpunkt der Entdeckung lasse sich zu schwer beweisen. Auch soll zu 8 385 die in der Literatur mehrfach vorgeschlagene Unter- scheidung zwischen Zusicherung einer Eigenschaft (Anerkenntnis, daß das Fehlen dieser Eigenschaft ein erheblicher Mangel sein würde) und Garantie für eine Eigen- schaft nicht eingeführt werden; sie sei für den Verkehr zu fein. Bei der Haftung für Viehmängel (88 399—411) folgt der Entw. der deutsch-rechtlichen Anschauung: Es wird nur für bestimmte Mängel (Hauptmängel)

758 ©rützman», die zweite Lesung deS Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. gehaftet und auch für diese nicht, wenn sie nicht in bestimmten Fristen (Gewähr- fristen) zu Tage getreten sind.; sind sie aber fristgemäß zu Tage getreten, so wird vermuthet, daß sie schon in dem für die Haftung des Verkäufers maßgebenden Zeitpunkt bestanden haben. In der Literatur ist ein höchst lebhafter Streit da- rüber geführt worden, ob es nicht vorzuziehen sei, die allgemeinen römisch-recht- lichen Grundsätze auch auf den Wehhandel anzuwenden. Die Thierärzte haben sich mit wenigen, freilich zum Theil gewichtigen, Ausnahmen für das römische Recht ausgesprochen; die Meinung der Landwirthe ist getheilt; die Juristen schei- nen in der Mehrheit für das deutsche Recht zu sein. Keine der vielen und wich- tigen gesetzgeberischen Fragen, zu deren Erörterung der Entw. Anlaß gegeben hat, dürfte eifriger und eingehender behandelt worden sein.' Als Ergebniß des Streites wird sich folgendes bezeichnen lassen: Das deutsche Recht läuft zunächst auf eine einseitige Begünstigung des Verkäufers hinaus; zumal dieser für erhebliche Mängel, die nicht Hauptmängel sind, selbst dann nicht haftet, wenn er sie wissentlich ver- schwiegen bat. Diese Begünstigung des Verkäufers wird durch die Rechtsvermuthung, die dem Käufer zur Seite steht, wenn ein Hauptmangel während der Gewährfrist zu Tage getreten ist, nicht völlig ausgeglichen; wenigstens dann nicht, wenn die Dauer der Gewährfristen mit der Thierarzneikunde im Einklang steht; denn dann läßt sich der Beweis, der durch die Rechtsvermuthung erspart wird, durch Sach- verständige ziemlich sicher führen, so daß die Ersparniß kein großer Bortheil ist. Allein die Begünstigung des Verkäufers ist nicht die Begünstigung eines bestimm- ten Standes; nach den Verhältnissen deS Viehhandels ist dieselbe Person bald Verkäufer bald Käufer. Weiter steht zwar der deutsch-rechtlichen Auffassung ent- gegen, daß sich ein naturwissenschaftlich und wirthschaftlich richtiges Verzeichniß von Hauptmängeln und Gewährfristen überhaupt nicht ausstellen läßt. Denn die Er- heblichkeit der Erkrankung eines Thieres hängt häufig nicht sowohl von der Art als von der Stärke der Krankheit ab, und bei den meisten Krankheiten giebt es einen zeitlich so regelmäßigen Verlauf, daß sich innerlich begründete Gewährfristen bezeichnen ließen, überhaupt nicht. Aber das deutsche Recht läßt sich leicht hand- haben; die Parteien können selbst leicht beurtheilen, wer im Rechte ist, und sich so überflüssige Processe ersparen. Gerade weil es keine wissenschaftlich feststehen- den Gewährfristen giebt, ist es wegen der Rechtssicherheit geboten, daß solche vom Gesetze geschaffen werden; sonst würde der Ausgang der Rechtsstreitigkeiten von den unvorhersehbaren Aussagen der jeweilig gehörten Sachverständigen abhängen. An das, was im einzelnen Falle nach natürlicher Auffassung richtig ist, kann sich das Gesetz auch sonst vielfach nicht binden; z. B. läßt sich die Grenze zwischen Volljährigkeit und Minderjährigkeit nicht im einzelnen Falle je nach der Reife der betreffenden Person, sondern nur nach deren Alter bestimmen; denn sonst würde eine unerträgliche Rechtsunsicherhekt eintreten und den Gerichten eine unlösbare Aufgabe gestellt werden. — So rechtfertigt sich die Einrichtung der Gewährsristen. Daß aber nur einzelne Hauptmängel herausgegriffen werden, ist deshalb begründet,

Grützmann, die zweite Lesung des <§ntw. e. dtsch. B.K.B.'s. 759 weil Thiere von andern Maaren sehr verschieden sind: Jedes Thier ist etwas In- dividuelles und etwas Veränderliches. Ganz fehlerfreie Thiere giebt es so gut wie nicht, und man muß beim Kaufsabschlusse darauf gefaßt sein, daß sich nach- träglich Fehler Herausstellen, die zur Zeit unbekannt sind. Es muß daher, wenn nicht fast jeder Viehkaus der Gefahr der Anfechtung ausgcsetzt sein soll, zwischen erheblichen und unerheblichen Mängeln eine feste Grenze gezogen werden. Endlich wird durch Annahme des deutschen Rechts der Verkehr mit den Angehörigen an- derer Staaten erleichtert; denn es gilt fast überall, in Oesterreich, Italien, Frank- reich, Belgien, Luxemburg, der Schweiz, wenn auch zum Theil mit Einschränkun- gen. Die Kommission will denn auch am deutschen Recht festhalten. Sie will jedoch eine Härte beseitigen, mit der es im Entw. behaftet ist. Nach § 409 des Entw. ist ein allgemeines Versprechen des Veräußerers, wegen aller Mängel haften zu wollen, nur auf die Hauptmängel zu beziehen. Die Regel ist verschieden ver- standen worden; jedenfalls ist die Ansicht, daß sie zum zwingenden Recht gehöre, nicht unvcrtreten. Die Kommission will den 8 409 dahin abändern oder ver- deutlichen, daß er nur eine Rechtsvermuthung ausspricht; es sollen also die Worte „im Zweifel" eingeschaltet werden.. Die Rechtsvermuthung rechtfertigt sich dadurch, daß Mängel, die keine Hauptmängel sind, im Viehhandel als nicht erheblich gel- ten; also in derselben Weise, wie die Freiheit des Verkäufers von Haftung für wissentliches Verschweigen solcher Mängel. — Wegen der Aenderung des § 409 soll im § 411 das Wort „besonders" (vor „übernommen") gestrichen werden. Eine ganze Reihe von Aenderungen des Entw. ist zu 8 402 beschlossen worden. An Stelle der vierundzwanzigstündigen Anzeigeftist soll eine Frist von 48 Stunden — die Redactionskommission will sagen „binnen zwei Tagen" (vgl. aber 8 148) — treten; die Frist des Entw. sei namentlich dann zu kurz, wenn der Thierarzt nicht sofort zur Stelle sei oder wenn das Thier verende, ohne daß der Hauptmangel Todesursache sei oder als solche sofort erkannt werde. Andrer- seits soll aber die Anzeigefrist nicht immer erst mit Ablauf der Gewährfrist be- ginnen. In der Literatur war vorgeschlagen worden, den Käufer schlechthin zu sofortiger Anzeige zu verpflichten, wie im Art. 347 des H.G.B.'s; denn bei Ab- lauf der Gewährfrist könne das früher verendete Thier längst beseitigt und da- durch dem Verkäufer jede Prüfung unmöglich gemacht worden sein. Die Kom- mission nun will zwar nicht die handelsrechtliche Pflicht zu sofortiger Anzeige in das bürgerliche Recht einführen; sie will aber die Anzeigefrist, wenn das Thier verendet, mit dem Tode des Thieres beginnen lassen. Die Versäumniß der Anzeigeftist ferner soll nicht nur, wie nach dem Entw., Verlust der Rechtsver- muthung, sondern Verlust der Wandelung überhaupt zur Folge haben; der Ver- lust der Vermuthung bedeute zu wenig, da der Käufer sich ja den Beweis sichern könne. Gewahrt werden soll die Frist nicht nur durch Anzeige oder Klagerhebung oder Antrag auf Sicherung des Beweises, sondern auch durch Streitverkündung. Auch will die Kommission den Antrag auf Sicherung des Beweises nicht nur dann

760

Grützniann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. genügen lassen, wenn er auf Vernehmung von Sachverständigen gerichtet ist, son- dern überhaupt. Die Anzeigepflicht soll wegfallen, wenn der Verkäufer den Haupt- mangel arglistig verschwiegen oder arglistig abgeleugnet hat. Endlich ist klargestellt worden, daß zur Wahrung der Anzeigefrist nicht das Zukommen der Anzeige er- forderlich ist, sondern die Absendung ausreicht. Zu § 404 des Entw. will die Kommission dabei stehen bleiben, daß wegen Pichmängeln nicht Minderung, sondern nur Wandelung stattfindet. Manche Kri- tiker wollten die Minderung wenigstens dann zulassen, wenn der Käufer über das Thier verfügt habe und es deshalb nicht zurückgeben könne. Die Kommission ist hierauf deshalb nicht eingegangen, weil dann der Käufer sich durch Verfügung über das Thier die Minderung jedes Mal ermöglichen könnte. Ebensowenig will die Kommission dem Käufer einer Mehrheit von Thieren lediglich deshalb die Wandelung in Betreff aller gewähren, weil ein Theil von einer ansteckenden Krank- heit sich ergriffen zeigt. Gegen eine solche Ausdehnung der Wandelung, die von inehrcren Seiten vorgeschlagen worden war, macht die Kommission namentlich die jetzige Seuchengesetzgebung geltend; darnach nehmlich müßten die gesunden, aber der Ansteckung verdächtigen Thiere so lange, als die Ansteckungsgefahr dauere, in den Ställen des Käufers, wo die Krankheit zu Tage getreten sei, bleiben. Die Zeit der Ansteckungsgefahr werde aber immer länger sein, als die Gewährfrist; und wegen solcher Thiere, bei denen die Krankheit erst nach Ablauf der Gewähr- frist zu Tage trete, könne der Käufer den Verkäufer nicht einfach kraft des Kaufes, sondern nur aus besondern Gründen haftbar machen; z. B. wegen Verschuldung. Hinsichtlich der Thiere aber, die innerhalb der Gewährftist erkrankten, bedürfe es keiner besondern Vorschrift. Nicht die Krankheit, sondern schon die bloße Seuchen- verdächtigkcit als Hauptmangel anzusehen, führe zu weit, denn dann müsse man die Wandelung auch betreffs solcher gesunder Thiere zulassen, die vor dem Kauss- abschluß mit kranken Thieren einer dritten Person zusammen gewesen seien. Ungeändert ist indeß der A 404 nicht geblieben. Nach Abs. 2 haftet der Käufer, wenn er vor der Wandelung durch sein Verschulden den Tod des Thieres herbeigeführt hat, nicht auf Schadensersatz, sondern nur auf Werthsersatz. Die Kommission will hinzufügen, daß dies auch gelten soll, wenn der Käufer vor der Wandelung durch sein Verschulden das Thier in einer Weise beschädigt hat, welche die Rückgewähr in Natur nicht ausschließt. Weiter will sie im Gesetze selbst aus- gesprochen haben — was beim Entwurf erster Lesung nur in den Motiven stand —, daß der Käufer deshalb nicht ersatzpflichtig ist, weil er Nutzungen, die er hätte ziehen können, nicht gezogen hat. Endlich soll der Schlußsatz des § 404 aus ähnlichen Gründen gestrichen werden, wie der § 240 Abs. 2 (oben 1892 S. 219 flg.). Der Z 405 soll auf die Kosten einer etwa nöthig gewordenen Tödtung und Wegschaffung des Thieres erstreckt werden. — Zu 8 406 will die Kommission hervorheben, daß die dort vorgesehene Anordnung der Versteigerung des Thieres.

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.V.'s. 76t durch einstweilige Verfügung zu treffen sei. — Die Verjährungsfrist des § 407 soll von zwei Wochen auf sechs Wochen verlängert werden. Eine Frist von sechs Wochen soll bei der Wandelung auch an Stelle derjenigen Fristen treten, die sonst bei einer Klagerhebung dann gewahrt werden müssen, wenn die Verjährung als unterbrochen gellen soll durch ein Gesuch um Vorentscheidung über Zulässigkeit des Rechtswegs oder durch ein Gesuch um Bestimmung des zuständigen Gerichts oder durch Aufrechnungseinrede oder durch Streitverkündung oder endlich durch eine frühere, processual mangelhafte oder zurückgenommcne Klage (oben 1891 S. 780—782). In Betreff der Verträge zu Gunsten Dritter (§§ 412—416) ist in der Literatur vielfach beklagt worden, daß der Entw. dem Richter zu wenig feste Regeln an die Hand gebe; man hat daher vorgeschlagen, ihn durch eine Reihe von nach- giebigen Rechtssätzen zu ergänzen. Eine Anzahl solcher Vorschläge sind auch in der Kommission vertreten worden. Einige davon sind gescheitert; die Mehrheit der Kommission hat mehrfach gefunden, daß die befürworteten Regeln zwar auf die Fälle passen möchten, die der Antragsteller dabei im Auge habe, daß es jedoch andre Fälle gebe, die zwar auch das in dem Anträge betonte Merkmal hätten, gleichwohl aber der gewünschten Bestimmung nicht unterworfen werden könnten. Einige Ergänzungen hat indeß der Entw. erfahren. Zu 8 412 sollen Fälle ge- nannt werden, in denen im Zweifel ein eigner Anspruch des Dritten als gewollt zu gelten habe: Lebensversicherung, Leibrente, Auflage auf eine unentgeltliche Zu- wendung, Abfindung eines Familienangehörigen bei Vermögens- oder Gutsüber- gabe. Der 8 413 hat den Zusatz erhalten, daß der Dritte, wenn die Leistung erst nach dem Tode des Versprechensempfängers erfolgen soll, im Zweifel auch erst mit diesem Tode ein Recht darauf erwirbt. Gleichfalls zu 8 413 ist be- schlossen worden, daß der Versprechensempfänger, wenn er ohne Zustimmung des Versprechenden über die Leistung anderweit verfügen darf, die Verfügung auch letztwillig treffen kann. Zu 8 414 soll hinzugefügt werden, daß das Recht des Dritten, falls der Versprechensempfänger vor dessen Geburt verstorben ist, nur dann ausgehoben oder geändert werden darf, wenn die Vertragsparteien die Be- fugniß hierzu Vorbehalten haben; das soll nicht nur eine Auslegungsregcl sein, sondern ein nachgiebiger Rechtssatz. In der Literatur war ferner vorgeschlagcn worden, Verträge zu Gunsten solcher Dritter zu verbieten, die erst in ferner Zu- kunft leben. Die Kommission hat das für unnöthig gehalten, da zum Abschluß solcher Verträge sich nirgends Neigung gezeigt habe. Der 8 414 enthält zwei Vorschriften. Die erste verfügt, daß die Vertrags- parteien das Versprechen der Leistung an den Dritten ändern können, so lange das Recht des Dritten auch nicht als bedingte oder betagtes entstanden ist. Nach den Motiven (II S. 271) ist das keine Auslegungsregel, auch kein nach- giebiger Rechtssatz, sondern ein Satz des zwingenden Rechts: Es soll unzulässig sein, eine Gebundenheit zu Gunsten eines Dritten zu begründen,- wenn ihr kein Archiv für Bürger!. Recht u. Prozeß. II. 50

762 ÄrÜtzm ann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.V.'s. entsprechendes Recht zur Seite steht. Zweitens stellt der § 414 eine Auslegungs- regel auf: Ist das Recht des Dritten einmal entstanden, so soll es von den Ver- tragsparteien nur geändert werden dürfen, wenn diese die Befugniß dazu sich haben Vorbehalten wollen. Die Gesammtkommission hat beschlossen, den § 414 in der Fassung eines sachlich damit übereinstimmenden Antrags anzunehmen. Der Antrag stimmt indeß nicht eigentlich mit 8 414, sondern nur mit § 414 Satz 2 überein. Den § 414 Satz 1 läßt er weg, und über diesen ist in der Kommission überhaupt nicht verhandelt worden; wohl vermöge der schoir in den Motiven an- gedeuteten Annahme, daß er selbstverständlich sei. Dagegen hat die Kommission den § 414 Satz 2 in der That beibehalten. Sie hat besonders betont, daß er nöthig sei, da er sich keineswegs von selbst verstehe, wie denn das preußische und französische Recht das Gegentheil aussprächen und die Regierung von Elsaß- Lothringen das Gegentheil auch für den Entw. vorgcschlagen habe (S. 1527 Abs. 4). Von der Redactionskommission ist indeß die Sache etwas anders ge- wendet worden. Die Redactionskommission hat nehmlich die Auslegungsregel des § 414 Satz 2 beseitigt und Alles aus das freie richterliche Ermessen gestellt; sie will sagen, es sei nach den Umständen des Falles, insbesondre nach dem Zwecke des Vertrags zu beurtheilen, ob den Vertragschließenden die Befugniß Vorbehalten sein soll, das Recht des Dritten ohne dessen Zustimmung auszuheben oder zu r’ ändern (S. 189). Vielleicht erklärt sich das daraus, daß die Gesammtkommission in einer späteren Sitzung, deren Protokoll mir noch nicht bekannt ist, ihren ur- sprünglichen Beschluß geändert hat. Zwar psiegt die Redactionskommission am Ende ihrer Beschlüsse sich auf die Protokolle zu beziehen, auf denen die Neufassung beruht, und hier wird ein späteres Protokoll nicht angeführt. Indeß sind diese Anführungen auch sonst nicht immer vollständig"). Bei der Darausgabe (§§ 417—419) hat die Kommission nur wenig ge- ändert. Im ß 417 sind die fünf Namen für Daraufgabe, die dort zwischen Ge- dankenstrichen stehen, gestrichen worden. — Der § 418 Satz 1 enthält einen nach- giebigen Rechtssatz dahin, daß die Darausgabe als Vorschuß auf die Leistung an- zusehen sei. Die Kommission will diesen nachgiebigen Rechtssatz durch eine Aus- legungsregel (Rechtsvermuthung) ersetzen; es soll statt „in Ermangelung einer anderen Vereinbarung" gesagt werden: im Zweifel. Dadurch will man dem Rich- ter die Berücksichtigung eines abweichenden Ortsgebrauchs erleichtern. Das soll namentlich wegen der Gesindemiethe geschehen; denn wenn auch das Gesetzbuch hierbei den Landesgesetzen nicht vorgreifen wolle, so behalte es doch für diejenigen Bundesstaaten Geltung, die eine Gesinde-Ordnung nicht besäßen. Es ist vor- ») Es fehlt bei § 469 f (©.222) das Protokoll vom 2g. Februar 1892 S. 1602 flg., bei § 469 g (S. 223) das Protokoll vom 29. Februar 1892 S. 1605 flg., bei § 469 a1 (©. 231) das Protokoll vom 1. März 1892 S. 1607 flg. Wer ein Exemplar zur Hand hat, wird gut thun, das nachzutragen. Denn es wird später sonst ziemlich zeitraubend sein, sich in den Protokollen zurechtzuftnden.

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B/s. geschlagen worden, die Regel des § 418 Satz 1 umzukehren: Die Daraufgabe müsse in der Regel als etwas über die Leistung hinaus Gewährtes gelten. Auf diesen Vorschlag ist die Kommission deshalb nicht eingegangen, weil er zwar viel- leicht bei der Gesindemiethe, keinesfalls aber bei Sachmiethe und Viehhandel dem Rechtsgefühl des Volkes entspreche. — Im tz 418 Satz 2 sind die Worte „nichtig ist oder" gestrichen worden. Sie seien zum Theil wegen §114 überflüssig, zum Theil wegen § 747 Abs. 3 unrichtig. Durch das Strafversprechen (§8 420—425) wird nach dem Entw. das Forderungsrecht ein solches, das auf eine Leistung des einen oder des andern Inhalts gerichtet ist; der Gläubiger hat das Wahlrecht; wegen Erledigung des Wahlrechts gelten die allgemeinen Regeln (88 208 flg.; Motive II, 276). Da- bei will es die Kommission nicht lassen. Der Gläubiger soll vielmehr das Recht erhalten, statt der Erfüllung die Strafe zu verlangen. Der Unterschied vom Entw. liegt darin, daß der Gläubiger, wenn auch der Rückgriff von der Strafe auf die Erfüllung ausgeschlossen bleibt, doch jeder Zeit vom Verlangen der Er- füllung zum Verlangen der Strafe übergehen kann. Noch freier will ihn die Kommission dann stellen, wenn es sich nicht um Strafe oder Erfüllung, sondern um Strafe oder Schadensersatz handelt; hier soll er durch Wahl der Strafe den Anspruch auf den Mehrbetrag des Schadensersatzes nicht verlieren; die Strafe soll hier in derselben Weise behandelt werden, wie die Verzugszinsen; doch soll das nur bei Geldstrafen gelten. Die Kommission will durch diese Neuerung ver- hüten, daß die Vertragsstrafen zu hoch bemessen werden. — Nach 8 421 des Entw. können in gewissen Fällen ausnahmsweise Hauptleistung und Strafe neben- einander verlangt werden. Diese Möglichkeit wird dabei etwas abgeschwächt. Während nehmlich sonst der Gläubiger eine Nebenforderung dadurch nicht ver- liert, daß er die Hauptleistung ohne Vorbehalt annimmt, soll er nach 8 421 Satz 2 die Strafe nur dann fordern können, wenn er sie sich bei Annahme der Hauptleistung Vorbehalten hat. Doch gilt das nicht unbedingt; es gilt nach 8 421 Satz 3 dann nicht, wenn der Gläubiger nicht gewußt hat, daß die Strafe verwirkt >var. Die Kommission nun will den Satz 3 streichen. Sie will auf Jrrthum des Gläubigers keine Rücksicht nehmen. Dadurch werde der Satz 2 zu sehr be- einträchtigt. Dieser aber müsse bestehen bleiben, weil sonst der Schuldner bis zum Ablauf der dreißigjährigen Verjährung die nachträgliche Einforderung der Strafe zu gewärtigen haben würde, während er, da erfahrungsgemäß die Gläu- biger vielfach auf Bezahlung solcher Strafen nicht beständen. Grund zu der An- nahme gehabt habe, daß er frei sei. — Ob die Streichung des Satz 3 genügen werde, um die Praxis von Berücksichtigung eines Jrrthums des Gläubigers zurück- zuhalten, ist vielleicht nicht unzweifelhaft. Wenn der Satz 2 von einem Vorbehalt redet, so scheint er die Annahme der Hauptleistung als stillschweigende Willens- erklärung zu behandeln. Wer daher das Gesetz aus sich selbst auslegt, wird leicht zu der Ansicht kommen, daß der Satz 2 nicht anwendbar sei, wenn nach Lage 50*

^64 Grutzmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G-B.'s. der Sache dem Verhalten des Gläubigers ein Verzichtswille gar nicht zu Grunde liegen kann. Die wichtigsten Beschlüsse über VerKagsstrafen sind diejenigen, die zu § 422 gefaßt worden sind. Zunächst hat hierbei die Kommission in Betreff aller Ver- tragsstrafen dem Richter ein Ermäßigungsrecht gegeben. Ein solches war von vielen Kritikern vorgeschlagen, aber auch mehrfach bekämpft worden. Auch in der Kommission sind gewichtige Gegengründe zur Sprache gekommen. Die Gegner des Ermäßigungsrechts haben zuerst gemeint, die Einführung eines solchen werde wegen Art. 284 des H.G.B.'s einen Gegensatz zwischen Handelsrecht und bürger- lichem Recht schaffen. Die Berechtigung dieses EinwandS ist nicht ganz sicher. Nach der herrschenden Praxis schließt der Art. 284 das richterliche Ermäßigungs- recht des französischen Rechts von den Handelssachen nicht aus (R.O.H.G. 20, S. 185; R.G. 25, S. 349). Es scheint indeß nach der Begründung dieser Praxis, als habe man nicht sowohl das richterliche Ermäßigungsrecht überhaupt, als vielmehr dessen eigenthümliche Gestalt im französischen Recht für vereinbar mit dem Art. 284 angesehen. Weiter ist gegen das Ermäßigungsrecht geltend gemacht worden, daß dessen Handhabung für den Richter zu schwierig sei; er kenne die Verhältnisse der Parteien zu wenig und könne sie innerhalb der Formen des Civilprozesses nicht genügend ermitteln. Sodann sei es ein Hauptzweck der Ver- tragsstrafe, dem Gläubiger den Nachweis des Schadens, den er durch die Ver- tragsverletzung erlitten habe, zu ersparen; wenn aber der Gläubiger die Er- mäßigung gewärtigen müsse, so werde er die Beweisführung nicht umgehen können. Das Gewicht dieses Bedenkens ist auch von der Kommission nicht verkannt wor- den. Sie erwartet, der Richter werde von dem neuen Rechte keinen zu weit gehenden Gebrauch machen und nicht dem Gläubiger, sondern dem Schuldner die Beweislast auserlegen. Freilich wird der Gläubiger vorsichtiger Weise den Gegen- beweis antreten müssen, und zwar gleichzeitig mit dem Beweisantritt des Schuld- ners; sonst könnte er empfindliche Nachtheile haben, da es bei dem § 256 Abs. 2 der C.P.O. auf Beweislast nicht ankommt. Die Kommission hält «jedoch das Er- mäßigungsrecht für unumgänglich, weil mit Eintreibung unverhältnißmäßig hoher Vertragsstrafen ein zu großer Mißbrauch getrieben werde. Sie will aber den Richter nicht ohne jeden Anhalt lassen; es soll ihm ein Maßstab gegeben werden. Der Maßstab soll das Interesse des Gläubigers sein; nicht blos dessen Ver- mögensinteresse, sondern jedes Interesse. Damit soll insbesondere der Standpunkt des Juristentags abgelehnt werden, wo als unverhältnißmäßig auch solche Vertrags- strafen bezeichnet worden sind, die nicht im Verhältniß stehen zum Vermögen des Schuldners oder zu den Vortheilen, die dieser vom Vertrage hat. Weiter soll damit etwas gethan werden zur Ausfüllung der Lücke, die durch die Beschlüsse zu § 221 des Entw. entstanden ist (vergl. oben 1892 S. 213 und nach § 358). — Die Ermäßigung soll nur aus Antrag des Schuldners erfolgen. Eine bereits entrichtete Strafe soll nicht ermäßigt werden können.

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'S. 765 In der Literatur ist vorgeschlagen worden, auch solche Vertragsstrafen ge- setzlich anzuerkennen, die nicht für Verletzung einer Rechtspflicht, sondern für ein Verhalten versprochen werden, auf dessen Unterbleiben die Gegenpartei kein Recht hat. Hierauf bezieht sich der zweite der von der Kommission zu § 422 gefaßten Beschlüsse. Die gesetzliche Anerkennung soll in der Weise erfolgen, daß auch bei solchen Strafen das richterliche Ermäßigungsrecht eingeführt wird. Der ß 423 ist als selbstverständlich gestrichen worden. — Der § 424 be- zeichnet das Strafversprechen als unwirksam oder anfechtbar, wenn die Hauptver- bindlichkeit unwirksam oder anfechtbar ist. Die Kommission will die Anfechtbar- keit nicht erwähnen; die Erwähnung sei theils überflüssig, theils mißverständlich; mißverständlich für diejenigen Fälle, wo in dem Strafversprechen ein Verzicht auf die Anfechtung liege. Beim Rücktritt vom Vertrage (§§ 426—436) sind zunächst' im § 427 Abs. 2 die Worte „mit Zuwachs" als selbstverständlich gestrichen worden. Dem- selben Absatz soll ferner die Vorschrift hinzugefügt werden, daß für empfangene Dienstleistungen deren Werth zu vergüten sei. Den vierten Absatz des 8 427 will die Commission als selbstverständlich streichen. — Die Redactionskommission hat den Inhalt des zweiten und des dritten Absatzes der ursprünglichen Fassung, abgesehen von der Bestimmung über Verzinsungspflicht im Absatz 2, durch Ver- weisung auf das Verhältniß geregelt, das zwischen Eigenthümer und Besitzer von der Rechtshängigkeit des Eigenthumsanspruchs ab eintritt (8 933). — Nach 8 429 des Entw. kann der Rücktritt auch dann erfolgen, wenn der Gegenstand, den der Rücktrittsberechtigte kraft des Vertrags empfangen hat, inzwischen durch Zufall untergegangen ist. Mehrere Kritiker wollen das Gegentheil bestimmt haben. Die Vorschrift benachtheilige den Verkäufer; denn durch sie könne nur der Käufer von der Pflicht zur Zurückgabe der Kaufsache, nicht aber der Verkäufer von der Pflicht zur Zurückgabe des Kaufpreises befreit werden. Auch widerspreche sie den Grund- sätzen von der Tragung der Gefahr. Namentlich aber verstoße sie gegen Treu und Glauben, sowie gegen die regelmäßige Parteiabsicht und verletze das Rechts- gefühl. Indessen hat sich das Rechtsgefühl der Betheiligten in entgegengesetzter Richtung geäußert: Die meisten und angesehensten kaufmännischen Vertretungen haben sich für den Entw. ausgesprochen. Hierbei ist insbesondre von der Handels- kammer zu Braunschweig bemerkt worden, Kaufverträge, bei denen dem Käufer das Rücktrittsrecht eingeräumt werde, würden nur dann geschlossen, wenn der Verkäufer sehr viel und der Käufer sehr wenig Neigung zum Abschlüsse habe; daher liege es in solchen Fällen im Sinne der Parteien, daß der Verkäufer die Gefahr trage. Diesen Standpunkt hat auch die Kommission eingenommen; sie will beim Entw. bleiben. Von einem Kommissionsmitglied war ein Mittelweg vorgeschlagen worden, welcher der des römischen Rechts sei: Es solle unterschieden werden, ob der Zufall die Sache getroffen habe vermöge der besonderen Verhält- nisse, in denen sie beim Käufer gewesen sei/ oder unabhängig von solchen beson-

766

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. dern Verhältnissen. Hiergegen hat die Kommission insbesondre noch erwogen, daß die Unterscheidung zu schwer zu handhaben sei. — Nach § 430 des Entw. ist das Rücktrittsrecht ausgeschlossen, wenn der Berechtigte den Untergang der Sache verschuldet hat. Die Kommission will dem Untergang der Sache nicht nur den Untergang eines erheblichen Theils, sondern auch eine wesentliche Verschlechterung gleichstellen. Sie nimmt dabei an, daß als Verschlechterung auch eine rechtliche oder thatsächliche Verfügung über einen Theil der Sache anzuschcn sei. Der Entw. schließt das Rücktrittsrecht dann aus, wenn der Berechtigte die Sache des- halb nicht zurückgeben kann, weil er darüber verfügt hat; die Kommission will hierbei die Verfügung, die durch Urtheil, Vollstreckung oder Arrest gegen den Berechtigten erfolgt, ebenso behandeln wie die, welche er selbst durch Rechtsgeschäft trifft. — Der § 431 läßt das Rücktrittsrecht dadurch erlöschen, daß der Be- rechtigte erfüllt oder Erfüllung verlangt oder annimmt. Die Fassung berücksich- tigt den Fall nicht, wo gleichzeitig mit dein Vertragsabschlüsse oder doch vor Ein- tritt der Voraussetzungen des Rücktrittsrechts erfüllt oder Erfüllung verlangt wird; sie ist deshalb in der Kritik mehrfach angegriffen worden. Die Kommission will die Vorschrift streichen; diese sage theils Selbstverständliches, theils Unrich- tiges. Dadurch wird der zweite Absatz des § 430 gegenstandslos; er ist daher gleichfalls gestrichen worden. — Zu 8 432 will die Kommission das Rücktritts- recht nicht binnen gesetzlicher, sondern binnen einer vom Gegner angemessen be- stimmten Frist erlöschen lassen. Den § 432 Satz 2 will sie als selbstverständlich streichen. Ebenso soll der § 434 Abs. 1 gestrichen werden; entweder sei er selbst- verständlich oder es werde durch ihn die Bedeutung der Beschlüsse, die zu § 196 gefaßt worden seien, verdunkelt (vergl. oben 1891 S. 784). — Nach § 435 des Entw. soll der gegen Reugeld vorbehaltene Rücktritt nur wirksam sein, wenn das Reugeld spätestens gleichzeitig entrichtet wird. Das ist in der Kritik beanstandet worden. Namentlich haben die Kaufleute hervorgehoben, es sei nicht durchführbar für solche Fälle, wo der Rücktritt durch Depesche oder Fernsprecher zu erklären oder der Ort der Erklärung von dem Erfüllungsorte, wo das Reugeld gezahlt werden müsse, verschieden sei. Die Kommission will mit Rücksicht auf solche Ver- hältnisse und weil häufig der Rest der Rücktrittsfrist zu kurz sein werde, um noch bezahlen und dann den Rücktritt wiederholen zu können, den Entw. ändern; sie will sagen, der Rücktritt solle nur dadurch unwirksam werden, daß der Gegner ihn wegen Nichtbezahlung des Reugeldes zurückweist, und selbst dann wirksam bleiben, falls nunmehr sofort das Reugeld bezahlt wird. — Der Satz 2 des § 435, wonach der Berechtigte seinerseits an den unwirksamen Rücktritt gebunden ist, soll ge- strichen werden. Der allgemeine Theil des Rechts der Schuldverhältnisse ist hiermit erledigt. Im besonderen Theile behandelt der Entwurf zuerst die Schenkung. An die Spitze stellt er eine Vorschrift über deren Begriff (§ 437). Wenn das Gesetz den Begriff der Schenkung bestimmt, so geschieht das,

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. 767 um anzugeben, was' die besonderen Vorschriften über die Schenkung, also nament- lich über deren Form, über die Zulässigkeit des Widerrufs, über die beschränkte Haftung des Schenkers, für einen Gegenstand haben. Es ist von vorn herein nicht nöthig, daß alle diese Vorschriften denselben Gegenstand haben; es würde denkbar sein, daß im Sinne der Formvorschriften etwas Anderes unter Schenkung zu verstehen wäre, als im Sinne der Regeln über die Zulässigkeit des Widerrufs, und wieder etwas Anderes im Sinne der Bestimmungen über die Haftung des Schenkers. Diese zunächst nur logische Möglichkeit wird dadurch bedeutsam, daß die Gründe für jene besonderen Vorschriften nicht allenthalben auf derselben Eigen- schaft der Schenkung beruhen. Die Form der Schenkung wird mit Gründen ge- rechtfertigt, die lediglich damit Zusammenhängen, daß der Schenker unentgeltlich etwas ausgiebt (Motive II, 293 Abs. 2); auf den Beschenkten wird dabei nicht gesehen. Ebenso dürfte es sich mit der beschränkten Haftung des Schenkers ver- halten. Dagegen beim Widerruf wird man nicht umhin können, auch die Lage des Beschenkten zu berücksichtigen; wenigstens soweit er in Folge des Widerrufs etwas hergeben soll, wird in Betracht zu ziehen sein, daß als widerrufliche Schenkung nur ein solches Geschäft gelten darf, das dem Beschenkten etwas, was er hergeben kann, verschafft hat. Jndeß der Entwurf hat einen einheitlichen Schenkungsbegriff aufgestellt, und dabei will es auch, wiewohl mit einer noch zu erwähnenden Einschränkung, die Kommission lassen. Die Schenkung des Entw. ist die gemeinrechtliche Schenkung rat engem Sinne. Insbesondre gehört dazu, daß der Beschenkte bereichert worden sei. In der Literatur und auch, von einem Mitgliede der Kommission ist vorgeschlagen worden, dieses Erforderniß zu beseitigen und dadurch den Schenkungsbegriff zu erweitern. Es müsse genügen, daß der Schenker auf seilte Kosten unentgeltlich dem Beschenkten etwas gewährt habe, wenn das auch nicht gerade eine Be- reicherung sei. Wer z. B. einen Anderen von türkischen Räubern loskaufe oder dessen äußere Ehre dadurch rette, daß er Ehrenscheine, die der Andre ausstellt oder Wechsel, die dieser gefälscht habe, einlöse, oder daß er Schweigegelder wegen eines Verbrechens bezahle, das vom Andern begangen worden sei, wer ferner einem Andern Unterricht in einer Liebhaberkunst ertheilen oder ihm ein Theater- abonnement unentgeltlich benutzen lasse, müsse auch dann als Schenker gelten, wenn der Empfänger nicht bereichert sei. Von Bereicherung nehmlich kann man in solchen Fällen nur reden, wenn dem Empfänger durch die Zuwendung eine eigne Ausgabe erspart worden ist; dieser hätte aber vielleicht gar iticht die Mittel gehabt, die Kosten selbst zu bestreiten, oder wäre wenigstens nicht geneigt gewesen, sich das Gut, z. B. das Theaterabonnement, auf eigne Kosten zu verschaffen. Der Zweck dieses auf Erweiterung des Schenkungsbegrifss gerichteten Vorschlags war der, auch bei unentgeltlichen Zuwendungen der oben bezeichneten Art den Widerruf wegen Undanks zuzulassen. Die Kommission hat den Vorschlag haupt- sächlich deshalb abgelehnt, weil sie den Ausdruck „wirthschaftliches Gut", womit

768 Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. das in solchen Fällen Zugewendete sowohl in der Literatur als auch vom Antrag- steller in der Kommission bezeichnet worden war, nicht bestimmt genug gefunden und daher befürchtet hat, der Schenkungsbegriff werde durch Annahme des An- trags schwankend werden; namentlich werde man dann nicht mehr wissen, inwie- weit der Vormund aus dem Mündelvermögen und der Ehemann aus dem güter- gemeinschaftlichen Vermögen unentgeltliche Zuwendungen machen dürfe (vergl. 1353 Abs. 2, 1661). Mit Rücksicht auf den Zweck des Vorschlags, die Widerruflichkeit unentgeltlicher Zuwendungen zu erweitern, wird sich noch einwen- den lassen, daß der Empfänger durch den Widerruf nicht in eine schlimmere Lage kommen darf, als er ohne die Schenkung gewesen wäre. Das würde aber nicht alle Fälle treffen, namentlich nicht den Widerruf eines, noch nicht oder noch nicht völlig erfüllten Versprechens. — Nach § 439 des Entw. fehlt es an der zur Schenkung erforderlichen Bereicherung, wenn für ein Recht Sicherheit geleistet oder die für ein Recht geleistete Sicherheit aufgegeben wird. Die Kommission will diese Bestimmungen beseitigen. Es sei bedenklich, festzusetzen, daß die Aufgabe einer Sicherheit niemals Schenkung sein könne; wenn der Verzichtende damit rechne, daß in Folge des Verzichts das bisher sichergestellte Recht nicht werde verwirklicht werden können, so lasse sich das Geschäft als Schenkung auffassen. Die auf Leistung von Sicherheit bezügliche Vorschrift des Entw. ist aus entgegengesetzten Gründen gestrichen worden; ein Theil der Kommission hat sie für selbstverständlich, ein anderer Theil für bedenklich angesehen. — Weiser ist bezüglich des Schenkungs- begriffs die Kommission einstimmig der Ansicht gewesen, es sei zur Schenkung nicht erforderlich, daß der Hingebende den Empfänger bereichere, um ihn zu bereichern; es genüge, daß er ihn unentgeltlich bereichern wolle; sein Beweggrund dabei sei gleichgültig; insbesondere bleibe das Geschäft sowohl dann Schenkung, wenn der Hingebende aus Eigennutz handle (S. 1657), als auch dann, wenn er mit der Hingabe eine sittliche Pflicht oder eine Pflicht des Anstands erfüllen wolle (S, 1676). Einer Form ist nach dem Entw. (88 440 , 441) nicht jede Schenkung be- dürftig, sondern nur das Schcnkungsversprechen. Eine Schenkung also, die durch Veräußerung vollzogen wird, ist formfrei. Das hat aber nicht den Sinn, daß der Mangel der für das Schenkungsversprechen vorgeschriebenen Form durch dessen Erfüllung geheilt werde; der Entw. unterscheidet zwischen der Vollziehung einer Schenkung durch Veräußerung und der Erfüllung eines unförmlichen Schenkungs- versprechens. Das aut Grund eines unförmlichen Schenkungsversprechens Ge- leistete kann in der Regel mit der gewöhnlichen condictio indebiti zurück- gefordert werden; nur wenn im Bewußtsein der Ungültigkeit des formlosen Ver- sprechens geleistet wird, gilt die Leistung als Vollziehung einer Schenkung. In der Literatur ist mehrfach die Regel befürwortet worden, daß die Erfüllung den Mangel der Form heile, auch wenn im irrigen Glauben an die Gültigkeit des Versprechens erfüllt werde. Die Kommission hat diesen Vorschlag angenommen.

769

Grützrnann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. Sie glaubt, die Unterscheidung des Entw. sei für den Verkehr zu fein. — Hin- sichtlich der Formbedürftigkeit wird nach § 440 Abs. 2 des Entw. ebenso wie das Schenkungsversprechen auch dasjenige Versprechen behandelt, das seinen Grund nicht nennt, dem aber die Schenkungsabsicht zu Grunde liegt, vorausgesetzt, daß es als Schuldversprechen oder Schuldanerkenntniß erscheint. Es ist vorgeschlagen worden, diese Voraussetzung fallen zu lassen unb den § 440 Abs. 2 auch auf andre Versprechen zu erstrecken, die ihren Grund nicht nennen, Wechsel, Annahme von Anweisungen u. dgl. m. Die Kommission hat das abgelehnt. Sie will den 8 440 Abs. 2 der Wissenschaft und Praxis zu analoger Anwendung überlassen. Die Analogie dürfte insoweit vorliegen, als der Empfänger durch den reinen Ver- trag eben nur ein Versprechen dessen erhält, der schenken will. Liegt dagegen in dem reinen Vertrag etwas mehr, wird z. B. ein Wechsel Gegeben, der schon das Accepi eines Dritten trägt, so dürfte § 441 (mit der oben erwähnten Aenderung) anzuwenden sein. — Sodann ist sowohl in der Kritik, als auch in der Kommission vorgeschlagen worden, neben dem Schenkungsversprechen auch solche Schenkungen unter die Formvorschrift zu stellen, die durch eine bloße Willenserklärung vollzogen werden, z. B. durch eonstitutum possessorium (donner et retenir ne vaut), Forderungsabtretung, Schnlderlaß. Die Kommission ist jedoch darauf nicht einge- gangen. Sie meint, es handle sich hauptsächlich darum, die Ungewißheit zu be- seitigen, ob jemand habe schenken oder eine Schenkung nur in Aussicht stellen wollen. Diese Ungewißheit bestehe in erheblichem Grade nur bei einem bloßen Versprechen; und zwar gilt das nach Ansicht der Kommission auch von einem Ver- sprechen, das als schriftliches Schuldversprechen oder Schuldanerkenntniß (r§ 683 stg.) sich darstellt. Bei vollzogenen Schenkungen dagegen sei die Gefahr jener Unge- wißheit gering, möge auch die Schenkung durch bloße Willenserklärung vollzogen worden sein. Auch ließen sich Formvorschriften für Schenkungen, die durch bloße Willenserklärungen vollzogen werden, meistens leicht umgehen; beim eon8titutuin possessorium durch Hin- und Rückgabe, beim Schulderlaß durch Schuldübernahme oder Vertrag ju Gunsten Dritter. Bei der Abtretung sei es zwar schwierig, zwischen mündlicher Abtretung und mündlichem Abtretungsversprechen zu unter- scheiden; allein diese Schwierigkeit bestehe nicht nur, wenn abgetreten werden solle zum Zwecke der Schenkung; sie sei bei allen Abtretungen vorhanden. Dasselbe gelte vom Schulderlaß; dieseu unter eine Formvorschrift zu stellen widerspreche überdies dem Rechtsgefühl und werde sich nie einbürgern. Endlich ist vorge- schlagen worden, solche Schenkungen einer Formvorschrist zu unterwerfen, mit denen eine dauernden Zwecken dienende Auflage verbunden sei (fiduciarische Stiftung im Sinne Kohler's). Die Kommission hat das jedoch abgelehnt (S. 1674). Widerruf einer Schenkung wegen Undanks des Beschenkten findet nach dem Entw. (§ 449) bei allen Schenkungen statt, jedoch nur aus genau bestimmten einzelnen Gründen. Die Kommission hat Beides geändert. Sie will nicht alle Schenkungen für widerruflich erklären; die Schenkungen, die zur Erfüllung einer

770

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s.

sittlichen Pflicht oder einer Anstandspflicht gemacht worden sind, sollen unwider- ruflich sein. Man kann das auch so ausdrücken, daß im Sinne des Widerrufsrechts die unentgeltlichen Zuwendungen, die zur Erfüllung einer Pflicht des Anstands oder einer sittlichen Pflicht erfolgen, keine Schenkungen sein sollen. Die Kommission hat sich also hier durch Rücksichten auf die Einheitlichkeit des Schenkungsbegriffs von der Durchführung gesetzgeberischer Gedanken nicht abhalten lassen. — Sodann will die Kommission den Widerruf nicht nur wegen bestimmter einzelner Fälle von Undank zulassen, sondern wegen jeder schweren Verfehlung gegen den Schenker oder dessen nahe Angehörige. Dabei soll nicht näher bestimmt werden, wer die nahen Angehörigen seien; der Richter soll frei entscheiden, welche Angehörigen dem Schenker im einzelnen Falle so nahe stehen, daß ihre Verletzung seiten des Be- schenkten als Undank erscheint. — Nach § 450 des Entw. können die Erben des Schenkers das Widerrufsrecht nur dann ausüben, wenn der Beschenkte den Schenker vorsätzlich getödtet hat. Die Kommission hat den Fall hinzugefügt, wo der Schenker vom Beschenkten vorsätzlich am Widerruf gehindert worden ist. Hasten läßt der Entw. den Schenker für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit wegen Nichterfüllung (§ 442). Die Kommission will klarstellen, daß er auch sonst nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haste. — Im 8 443 will die Kommission den ersten Satz streichen. Sonst soll bei der Haftung des Schenkers sowohl für Rechtsmängel als auch für Fehler (§§ 443 , 444) davon ausgegangen werden, daß der Schenker, wenn er das schenkt oder zu schenken verspricht, was er hat, nicht mehr geben will, als er hat. Er soll dann nur für Arglist hasten. Die Unterscheidung des Entw. zwischen Gattungssachen und bestimmten Sachen soll hinsichtlich der Haftung wegen Rechtsmängeln gänzlich aufgegeben werden; hier soll der Schenker bei eigenen Sachen fiir Arglist, bei anzuschaffenden Sachen für Vor- satz und grobe Fahrlässigkeit haften. In Betreff der Haftung wegen Sachfchlern soll jener Unterschied wenigstens insoweit wegfallen, als der Schenker etwas schenken will, was ihm schon gehört; will er dagegen etwas anschaffen, so soll er nicht bei bestimmten Sachen, sondern nur bei Gattungssachen für grobe Fahrlässigkeit haften. Weshalb hierbei zwischen Recht'smängeln und Sachfehlern unterschieden wird, ist in den Protokollen nicht ausdrücklich angegeben. Der Grund liegt aber nahe: Verspricht der Schenker eine bestimmte fremde Sache, so macht er sich anheischig, das entgegenstchende fremde Recht zu beseitigen, er verpflichtet sich aber nicht, die Fehler der Sache zu verbessern, sondern will die Sache geben, wie sie ist. Bei der Haftung des Schenkers wegen Rechtsmängeln soll in Betreff der beweglichen Sachen oder der Rechte an solchen, in Betreff der Beweispflicht und endlich in Bezug auf vorgängigc Einschränkung der Haftpflicht durch Vertrag dasselbe gelten wie beim Kaufe (vergl. oben zu §§ 374, 379, 380 Abs. 2, Jahrgang 1892). Wegen Sachfehlern soll der Schenker auf Schadensersatz oder auch, wenn er eine fremde Gattungssachc dem Beschenkten zu verschaffen versprochen hat, aus ander- weite Lieferung hasten. Diese Ansprüche sollen ebenso behandelt werden, wie beim

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. 771 Kaufe. — Der § 446 des Entw. erleichtert die Haftung des Schenkers insofern, als er die Rechtsvermuthung ausspricht, daß der Wohnsitz des Schenkers zur Er- füllungszeit der Erfüllungsort sei. Das ist indeß in der Literatur angegriffen worden, und die Kommission hat die Borschrift zu streichen beschlossen: Soweit diese richtig sei, sei sie selbstverständlich; bei Sachen, die sich nicht am Wohnsitz des Schenkers befänden, sei sie bedenklich. In der Literatur ist mehrfach vorgeschlagen worden, die Haftung des Schenkers für den Fall zu beschränken, daß er durch die Schenkung der Mittel zur Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten oder seines eigenen standesge- mäßen Unterhalts beraubt werde. Einige wollen die Schenkung dann für nichtig erklärt haben; nach Anderen soll der Schenker die Rechtswohlthat des Nothbcdarfs erhalten; es ist sogar ein Rückforderungsrecht des Schenkers oder doch ein gegen den Beschenkten gerichteter Anspruch auf Unterhalt befürwortet worden. Die Kom- mission will dem Schenker das Recht geben, die Erfüllung des Schcukungsver- sprechens (und des in Schenkungsabsicht ertheilten, seinen Grund aber nicht nen- nenden Versprechens) zu verweigern, wenn die Erfüllung bei Berücksichtigung der gesetzlichen Unterhaltspflichten des Schenkers nicht möglich ist, ohne dessen standes- gemäßen Unterhalt zu beeinträchtigen; treffen mehrere Versprechen zusammen, so soll das frühere dem späteren Vorgehen. Nach dem Entwurf ist die Schenkung ein Vertrag. Das wird auch für die Fälle durchgeführt, wo die Vermögenszuwendung, durch welche geschenkt wird, nicht mittels eines Vertrags erfolgt. Da ergiebt sich freilich die Schwierigkeit, daß bei solchen Schenkungen der Beschenkte ohne sein Zuthun bereichert wird, ja es nicht einmal einen wirklichen Vertragsantrag giebt; der Beschenkte ist also nicht nur nicht genöthigt, sondern nicht einmal veranlaßt, sich zu erklären; man denke an den Fall, daß der Schenker die Schulden des Beschenkten bezahlt. Der Entw. (§ 438) macht stillschweigend die Fiction, daß hierin ein Vertragsantrag an den Beschenkten liege, und knüpft daran die Rechtsvermuthung, dieser Antrag sei an- genommen, wenn er vom Beschenkten nicht unverzüglich nach Kenntnißnahme ab- gelehnt werde. Dem liegt der Gedanke zu Grunde, daß man Niemand zwingen dürfe, sich beschenken zu lassen. Es ist vorgeschlagcn worden, diesem Gedanken lieber dadurch gerecht zu werden, daß man dem Beschenkten das Recht gebe, die Schenkung rückgängig zu machen. Indeß die Kommission will dabei bleiben, daß die Schenkung auch in solchen Fällen ein Vertrag sei. Weiter ist die Rechtsvcr- muthung des Entw. angegriffen worden; man hat geltend gemacht, daß sie einen Schwebezustand von unbegrenzter Dauer lasse, da man nie wisse, ob die Ver- muthung nicht dereinst widerlegt werde. Deshalb will die Kommission die Fiction einer Erklärung des Beschenkten aussprechen; diese Fiction soll aber nicht schon dann eintreten, wenn der Beschenkte nach Kenntnißnahme schweigt, sondern erst dann, wenn er eine ihm vom Schenker angemessen bestimmte Frist zur Erklärung versäumt hat. Dadurch wird zugleich die im Entw, enthaltene Fiction eines Ver-

772 Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. tragsantrags beseitigt; denn die Stellung dieser Frist ist wirklich ein Antrag. Welche Erklärung kraft der Fristversäumniß des Beschenkten fingirt werden soll, darüber sind die Mitglieder der Kommission verschiedener Ansicht gewesen. Auch die Mehrheit hat nicht verkannt, daß ein Schenker, der eine solche Frist setze, eher eine Ablehnung als eine Annahme erwarte; weil es aber die Regel ist, daß Schenkungen nicht abgelehnt sondern angenommen werden, will sie die Fiction der Annahme eintreten lassen. Ein Schenkungsvertrag kann einem gegenseitigen Vertrage ähnlich werden, wenn eine Auflage auf die Schenkung gelegt wird. Der Entw. verfügt hierzu (8 448 Abs. 1 Satz 2), es solle nach den Regeln vom Vertrage zu Gunsten Dritter bcurtheilt werden, ob der Dritte, zu dessen Gunsten die Auflage gereicht, ein eignes Forderungsrecht habe. Diese Vorschrift ist durch den Beschluß, den die Kommission zu § 412 über Schenkungen mit Auflage gefaßt hat (oben 1892 S. 761), erledigt und deshalb gestrichen worden. — Nach § 448 Abs. 2 des Entw. kann der Beschenkte Schadensersatz vom Schenker fordern, wenn ihm in Folge einer Entwehrung nicht soviel von dem Geschenk verbleibt, als er auf Er- füllung der Auflage hat verwenden müssen. Die Kommission will hiervon eine Ausnahme für den Fall machen, daß dem Beschenkten das fremde Recht bekannt gewesen ist. Weiter hat die Kommission über die Schenkung mit Auflage mehrere neue Vorschriften beschlossen: Die Erfüllung von Auflagen, die dem öffentlichen Wohle dienen sollen, kann nach dem Tode des Schenkers von der öffentlichen Behörde gefordert werden, damit nicht die Auflage durch ein Abkommen des Be- schenkten mit den Erben des Schenkers vereitelt werden könne; der Beschenkte darf die Erfüllung der Auflage insoweit verweigern, als der Werth des Geschenkes wegen eines Rechtsmangels oder wegen eines Fehlers zur Deckung der Kosten nicht ausreicht; der Schenker kann, sofern nicht ein Dritter Anspruch auf Erfüllung der Auflage hat, das Geschenk insoweit zurückfordern, als es zur Erfüllung der Auflage hätte verwendet werden müssen, wenn die Erfüllung unter Umständen unterbleibt, die nach den zu § 369 gefaßten Beschlüssen bei einem gegenseitigen Vertrage ein Rücktrittsrecht begründen würden; also in Folge von Verschuldung des Beschenkten oder falls dieser, nachdem er rechtskräftig verurtheilt oder in Verzug gerathen ist, eine ihm vom Schenker angemessen bestimmte Frist hat verstreichen lassen. Beim Darlehn hat die Kommission nur wenig am Entw. geändert. Nach § 453 Abs. 2 ist der Darlehnsanspruch nicht begründet, wenn der Empfänger durch die Darleihung nicht Eigenthümer des Empfangenen geworden ist. Diese Vorschrift ist gestrichen worden. Da gegen den Empfänger, wenn er durch die Darleihung nicht Eigenthümer geworden ist, ein Schadensersatzanspruch oder ein Bereicherungsanspruch des Eigentümers besteht, so glaubt die Kommission, es sei selbstverständlich, daß daneben nicht noch ein Darlehnsanspruch des Darleihers be- stehen könne. Da nach dem Entw. auch das Darlehn unter dem Grundsatz von

Grützmarin, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. 773 Treu und Glauben steht, wird in der That dem Empfänger, falls er wegen des Dargeliehenen einem Dritten haftet, eine Einrede gegen den Darleiher auch ohne ausdrückliche Vorschrift zuzugestehen sein. Der 8 453 Abs. 2 ist aber auch des-' halb gestrichen worden, weil er nicht auf alle Fälle paßt; namentlich dann nicht, wenn die Auszahlung nur dadurch erfolgt, daß der Bankier der Parteien die Summe lediglich auf deren Konten umschreibt. Dann ist noch der § 457 des Entw. geändert worden. Er unterscheidet bei der Kündigung von Darlehnen nicht zwischen verzinslichen und unverzinslichen. Die Kommission will diesen Unterschied einführen und nur bei verzinslichen Dar- kehnen das Rückzahlungsrecht des Schuldners von vorgängiger Kündigung abhängig machen. Während ferner der Entw. die Kündigungsfrist für alle Fälle auf sechs Wochen festsetzt, will die Kommission zwischen großen und kleinen Darlehnen un- terscheiden: Bei Darlehnen über 300 Mk. soll die Frist drei Monate, sonst vier Wochen betragen. Als Gegenstände eines Kaufvertrags werden im § 459 des Entw. Sachen und Rechte genannt. Es ist eingewendet worden, daß das nicht vollständig sei; es könne allerlei verkauft werden, z. B. auch Befreiungen von Pflichten, Geheim- nisse, Gewinnaussichten, ein Kundenkreis. Die Kommission hat das nicht ver- kannt.. Sie will es aber beim Entw. lassen; die Praxis werde mit Hülfe der Analogie und des Grundsatzes von Treu und Glauben das Richtige finden. In der Literatur ist ferner vorgeschlagen worden, im Gesetze festzustellen, daß derjenige Kauf, der durch Hingabe der Kaufsache und Zahlung des Kaufpreises zugleich abgeschlossen und erfüllt wird (Handkauf), ein andres Geschäft sei als der Vertrag, bei dem der Abschluß in der Ertheilung gegenseitiger Versprechen besteht; man wollte damit erreichen, daß, wenn der Verkäufer aus den Kaufpreis klagt und der Käufer hiergegen einwendet, der Vertrag sei ein Handkauf gewesen und mithin der Kaufpreis sofort bezahlt worden, nicht der Käufer diese Bezahlung beweisen müsse, sondern der Verkäufer darzuthun habe, es sei ihm ein Kauspreisversprechen ertheilt worden. Die Kommission hat angenommen, es bestehe in der That ein Unter- schied zwischen Handkauf und Kaufpreisversprechen. Darüber aber, ob hieraus etwas für die Beweislast folge, sind die Ansichten getheilt gewesen, und so soll die Frage, als noch nicht spruchreif, der Wissenschaft überlassen werden. — Der § 460 des Entw. verfügt, daß der Kaufpreis in Gelbe bestehen müsse, nebenher aber auch das Versprechen anderer Leistungen zulässig sei, und daß vereinbart werden könne, solche Leistungen sollten zu einem bestimmten Geldanschlage an die Stelle des Kaufpreises treten. Die Kommission hat diese Vorschrift gestrichen; sie sei selbstverständlich, und, da nach § 502 der Tausch ebenso zu behandeln sei, wie der Kauf, ohne Bedeutung. — Der § 461 des Entw. verfügt darüber, welches Ortes und welcher Zeit Marktpreis als vereinbart gilt, wenn um den Marktpreis verkauft worden ist. In der Literatur ist bemerkt worden, es müsse gesagt werden nicht Marktpreis, sondern mittlerer Marktpreis. Die Kommission ist anderer An-

774 Grützmann, die zweite Lesung deS Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. sicht; der Marktpreis sei schon seinem Begriffe nach ein Durchschnittspreis. Weiter hat sie es abgelehnt, auf den Marktpreis auch für solche Fälle zu verweisen, wo - über den Preis nichts bestimmt ist. Zuweilen, namentlich wenn es sich um markt- gängige Waaren handle und der Markt der Ort des Vertragsschlusses sei, werde der Marktpreis als stillschweigend vereinbart zu gelten haben; im klebrigen aber müsse cs bei § 354 bleiben. Die Fassung des § 461 soll ähnlich werden wie chic des 8 215 Abs. 2 (oben Jahrg. 1892 S. 216 Abs. 2). Nach tz 462 des Entw. hat der Verkäufer die zum Beweise des Rechts am Kaufgegenstande dienenden Urkunden, soweit sie sich in seinen Händen befinden, dem Käufer auszuliefern. Die Landwirthe haben hiergegen darauf hingewiesen, daß solche Urkunden, z. B. Testamente, oft zugleich einen andern Inhalt hätten. Die Kommission will bestimmen, daß sich der Käufer in solchen Fällen mit einem beglaubigten Auszug zu begnügen habe. Sie glaubt auch, er werde sich unter Umständen, z. B. wenn von dem Grundstück, worauf sich eine Urkunde beziehe, nur ein Theil verkauft werde, mit einer beglaubigten Abschrift begnügen müssen. Hierüber aber ist eine ausdrückliche Vorschrift nicht beschlossen worden. Der Grund- satz von Treu und Glauben wird ausreichen. Beim Grundstückskaufe geht nach 8 463 Abs. 2 des Entw. die Gefahr mit der Uebergabe auf den Käufer über, wenn aber der Eintrag vor der Uebergabe erfolgt, mit dem Einträge. In der Kritik ist vorgeschlagen worden, den Eintrag immer entscheiden zu lassen. Die Kommission ist indeß der Meinung gewesen, es komme nicht sowohl auf die Zeit des Eigenthumsübergangs als auf die Zeit an, von wo ab der Verkäufer nicht mehr für die Sicherheit des Grundstücks sorgen könne. Dieser Gedanke war auch schon in der Literatur erörtert worden; man hatte dagegen geltend gemacht, daß ja auch nach dem Entw. die Gefahr unter Um- ständen mit dem Einträge auf den Käufer übergehe, und zwar wenn der Eintrag vor der Uebergabe erfolge, also der Käufer durch den Eintrag nicht in die Lage komme, für das Grundstück zu sorgen. Hiergegen hat die Kommission betont, daß cs sich um nachgiebiges Recht handle. In der Regel werde es der Wille der Par- teien sein, daß die Uebergabe dem Einträge auf dem Fuße folge, und für solche Fälle passe die Regel des Entw. Sei eine längere Zwischenzeit zwischen Eintrag und Uebergabe besonders vereinbart, so werde in der Regel hieraus gefolgert werden können, daß die Parteien den Gefahrübergang bis zur Zeit der Uebergabe hätten aufschieben wollen, ohne daß hierüber im Gesetze etwas bestimmt zu werden brauche. Während die Kosten. der Uebertragung oder Begründung eines verkauften Rechts im Allgemeinen vom Verkäufer zu tragen sind, hat nach 8 466 Abs. 2 des Entw. bei Grundstücken oder Rechten an solchen für die Kosten der Auflassung, des Eintrags und der den dinglichen Rechtsgrund darstellenden Erklärungen der Käufer aufzukommen. Die Kommission will dasselbe auch von den Kosten der Kaufsurkunde aussprechen. — Der 8 467 des Entw., wonach der Käufer den Kaufpreis von dem Zeitpunkte ab zu verzinsen hat, von dem an die, Nutzungen

GrÜtzmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. 775 der Kaufsache ihm gebühren, ist gestrichen worden; die Vorschrift passe nur für den Handelsverkehr; für das bürgerliche Recht sei sie ungeeignet. Nach 468, 469 des Entw. dürfen Personen, die eine Zwangsversteigerung,. einen Psandverkauf oder ein ähnliches Geschäft zu besorgen haben oder hierbei als Gehülfen thätig sind, die Sache weder persönlich noch durch einen Andern kaufen. Die Kommission hat hinzugefügt, daß sie auch nicht als Vertreter eines Andern kaufen dürfen. — Beim Kauf aus Probe, bei dem nach § 471 Abs. 2 des Entw. der Käufer nur dann gebunden ist, wenn er will, soll statt dessen gesagt werden, der Kauf habe als unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung des Käufers geschlossen zu gellen; doch soll die Billigung nach wie vor im Belieben des Käufers stehen. — Die £§ 474, 475 sind gestrichen worden; der Vorbehalt des besseren Gebotes sei zu selten, um ausdrücklicher gesetzlicher Regelung zu bedürfen. Andererseits hat die Kommission neue Vorschriften über den Kauf beschlossen. Das Rücktrittsrecht, das chei gegenseitigen Verträgen dann stattfindet, wenn die Gegenpartei, nachdem sie in Verzug gerathen oder rechtskräftig verurtheilt ist, eine ihr gesetzte angemessene Frist hat verstreichen lassen (§ 369 Abs. 2; oben Jahr- gang 1892), soll dem Verkäufer versagt sein, wenn er vorgeleistet und den Kauf- preis gestundet hat; es gehe zu weit, dem Käufer, der die Sache habe erwerben wollen, weil er sie brauche, Rückgängigmachung seiner rechtlichen und thatsächlichen Verfügungen zuzumuthen, nachdem der Verkäufer durch Gestundung des Kaufpreises das Zug-um-Zug-Verhältniß selbst gelöst habe. Weiter soll, wenn der Verkäufer einer beweglichen Sache sich trotz der Uebergabe das Eigenthum bis zur Bezahlung des Kaufpreises Vorbehalten hat, im Zweifel das Eigenthum als unter der auf- schiebenden Bedingung vollständiger Bezahlung übertragen gelten und der Ver- käufer bei Verzug des Käufers rücktrittsberechtigt sein. Denn der Verkehr bedürfe solcher Geschäfte; er wisse, wenn sie verboten würden, den damit erstrebten Zweck auf Umwegen (durch Miethverträge) zu erreichen, die für den wirthschaftlich Schwachen sehr gefährlich seien. Beim Wiederkauf (§§ 476—480) will die Kommission im § 478 die Pflicht des Wiederverkäufers zur Herausgabe des Zuwachses nicht besonders erwähnen und den Wiederverkäufer von Herausgabe der Nutzungen der Zwischenzeit nicht ausdrücklich entbinden. Dagegen soll ausdrücklich gesagt werden, daß er die Rechte Dritter, die in der Zwischenzeit von ihm aus die Kaufsache gelegt sind, zu beseitigen habe; dabei will die Kommission den durch Rechtsgeschäft begründeten Rechten die- jenigen gleichstellen, die durch Urtheil, oder Vollstreckung oder Arrest entstanden sind. Endlich will die Kommission den Wiederverkäufer nicht blos wegen verschuldeter Verschlechterung der Sache, sondern auch wegen einer solchen verschuldeten Ver- änderung haften lassen, die, ohne Verschlechterung zu sein, doch dem Wiederkäufer nachtheilig ist. Eine Verallgemeinerung dieses Gedankens ist nicht beschlossen, auch nicht angeregt worden. — Wie im § 478 die ausdrückliche Befreiung des Wieder- verkäusers von Herausgabe der in der Zwischenzeit gezogenen Nntzungcn, so soll

776 GrÜtzmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'Z. im Z 479 die ausdrückliche Befreiung des Wiedertäufers von Vergütung von Zinsen für die Zwischenzeit gestrichen werden. Ebenso soll der § 479 Abs. 2 wegfallen, so daß über die dort geregelte Frage nur die allgemeinen Grundsätze entscheidend sein werden. Im Absatz 3 des § 479 ist die Anführung der §§ 937, 938 gestrichen worden. Die Rcdactionskommission hat außerdem die Erwähnung der Zubehörungcu gestrichen. Von der Gesammtkommission war das nicht beschlossen worden; diese hatte sogar die Beibehaltung besonders begründet (S. 1775 a. E.). — Der § 480 Satz 1 ist gestrichen worden, da er neben Satz 2 überstüssig sei. — Endlich sind neue Vorschriften über den Wiederkauf beschlossen worden. Das Wiederkaufsrecht soll, wenn von den Parteien nichts Andres bestimmt wird, bei Grundstücken binnen 30 Jahren, bei andern Gegenständen binnen 3 Jahren von der Einräumung ab erlöschen. Weiter sollen mehrere Wiederkaufsberechtigte das Recht nur gemeinschaftlich ausüben können. Die zeitliche Beschränkung hat man deshalb für zweckmäßig gehalten, weil der § 158 Abs. 3, wonach die Verjährung des aus Ausübung des Wiederkaufsrechts entstehenden Anspruchs schon vor der Ausübung begonnen haben würde, gestrichen worden ist (oben 1891 S. 779). Beim Vorkauf (§§481—487) ist der § 482 Satz 2 als selbstverständlich gestrichen worden. Weiter hat dieser 8 einen Zusatz dahin erhalten, daß die Aus- übung des Vorkaufsrechts auch dann formlos erfolgen könne, wenn der Kaufver- trag des Vorkaufspflichtigen mit dem Dritten fvrmbedürftig ist. Denn der Zweck des 8 351 gehe vornehmlich dahin, den Verkäufer, also hier den Vorkaufspflich- tigen, vor Uebereilung zu schützen. Dieser habe aber schon unter Beobachtung der Form sowohl mit dem Dritten abgeschlossen als auch das Vorkaufsrecht ein- geräumt. — Nach 8 484 Abs. 1 Satz 2 des Entw. ist die Ausübung des Vor- kaufsrechts ausgeschlossen, wenn der Berechtigte eine in Geld nicht schätzbare Ne- benleistung, zu der sich der Dritte verpflichtet hat, nicht zu bewirken vermag. Die Kommission will den Fall ausnehmen, wo voraussetzlich der Kaufvertrag auch ohne diese Nebenleistung zu Stande gekommen wäre. Der 8 484 Abs. 2 des Entw. läßt die Ausübung des Vorkaufsrechts auch dann zu, wenn der Gegenstand zu- sammen mit mehreren andren an einen Dritten um einen Gesammtpreis ver- kauft wird; der Berechtigte hat dann einen vcrhältnißmäßigen Theil dieses Ge- sammtpreises zu bezahlen. Die Kommission aber will dem Vorkaufspflichtigen das Recht gewähren, zu fordern, daß der Vorkauf auf alle Sachen ausgedehnt werde; vorausgesetzt, daß ihm die Trennung nachtheilig sein würde. Endlich ist zu 8 484 eine neue Vorschrift beschlossen worden: Eine Stundung des Kaufpreises, die dem Dritten zugestanden worden ist, kann der Vorkaufsberechtigte nur gegen Sicherheitsleistung in Anspruch nehmen; doch bedarf es weiterer Sicherheit nicht, wenn nach dem Vertrag mit dem Dritten wegen des gestundeten Kaufpreises am Kaufsgrundstück Hypothek Vorbehalten oder eine daraus haftende Hypothek in An- rechnung auf den Kaufpreis übernommen worden ist. — Nach ß 485 des Entw. kann das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden, wenn die Sache in der Zwangs-

Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B.'s. 777 Vollstreckung verkauft wird. Die Kommission will diesem Verkauf den freihändigen Verkauf durch den Konkursverwalter gleichstellen. In der Literatur ist behauptet worden, die Vorschrift in § 485 sei zwingend. Darnach würde der Vorkaufs- pflichtige dem Berechtigten für den Fall der Zwangsversteigerung nicht einmal gültig Ersatz versprechen können (vergl. Motive II S. 350 vorletzter Absatz.) Die Kommission hat hierüber nicht ausdrücklich Beschluß gefaßt. Sie hat aber die Beibehaltung des § 485 durch Hinweis auf den muthmaßlichen Parteiwillen be- gründet. Sie dürfte also Oie Vorschrift, soweit diese sich nicht auf das Verhältniß des Berechtigten zu dem die Vollstreckung betreibenden Gläubiger bezieht, als nach- giebig aufgefaßt haben. — Nach §8 486, 487 no. 1 des Entw. ist das Vor- kaufsrecht unübertragbar und unvererblich. Die Kommission hat zu beiden Vorschriften die Einschränkung beschlossen, „wenn nichts Anderes bestimmt ist". Vererblichkeit insbesondere soll als bestimmt gellen, wenn das Vorkaufsrecht durch Rechtsgeschäft auf bestimmte Zeit beschränkt worden ist. — Weiter hat die Kommission beschlossen, den in den Motiven (II 348) als selbstverständlich betrachteten Grundsatz aus- drücklich auszusprechen, daß mehrere Vorkaufsberechtigte das Recht nur im Ganzen ausüben können. Sie hat das gethan, um die Einschränkung hinzuzufügen, daß das Recht, wenn es für einen der Berechtigten erloschen ist oder dieser es nicht ausüben will, von den übrigen ausgeübt werden könne. In den Motiven wird diese Einschränkung insbesondere deshalb abgelehnt, weil sie den Verpflichteten be- nachtheiligen könne, z. B. wenn auf Credit verkauft sei. Denselben Grund hat die Kommission beim Wiederkaus berücksichtigt, als sie es abgelehnt hat, für den Wiederkauf diese Vorschrift auszusprechen. Beim Vorkauf aber liegt, wie sie an- nimmt, die Sache anders; inwiefern wird nicht erschöpfend angegeben. Darin allein, daß der Vorkaufsberechtigte nach dem vorhin mitgetheilten Kommissionsbe- schluß, wenn er Stundung in Anspruch nehmen will, Sicherheit zu leisten hat, scheint der Unterschied von der Kommission nicht gefunden zu werden; etwas Ent- sprechendes würde sich ja auch für den Wiederkauf bestimmen lassen. Gewicht ist auch darauf gelegt worden, daß das Verhältniß beim Wiederkauf seltener sei, als beim Vorkauf (S. 1781). Es scheint aber, als habe die Kommission noch wei- tere Unterschiede zwischen Vorkauf und Wiederkauf erheblich gefunden; vermuthlich insbesondre den, daß beim Barkauf es sich nur darum handelt, an wen der Ver- pflichtete, der ohnehin verkaufen will, verkaufen solle, beim Wiederkauf aber darum, ob der Verpflichtete, der überhaupt nicht verkaufen will, verkaufen müsse. Ueber den Erbschaftskauf hat der Entwurf zwingende und nachgiebige Vor- schriften. Die zwingenden finden sich in den §§ 497, 498. Am § 497 ist in sachlicher Hinsicht nichts geändert worden. Nach § 498 kann nach Abschluß des Erbschaftskauss den Nachlaßkonkurs als Gemeinschuldner nur der Käufer bean- tragen. In der Literatur ist eingewendet worden, daß dieses Antragsrecht auch für den Verkäufer sehr werthvoll werden könne, da er dem Nachlaßgläubiger auch nach dem Verkauf der Erbschaft noch hafte. In diesem Sinne ist auch ein An- Archiv für Bürger!. Recht u. Prozeß. U. 51

778 Grützmann, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. B.G.B's. trag in der Kommission gestellt worden. Die Kommission hat ihn jedoch abge- lehnt. Jndeß hat sie einen Antrag angenommen, durch den das Bedürfniß des Verkäufers auf anderem Wege befriedigt wird: Der Verkäufer soll wegen der An- sprüche, die ihm nach § 495 aus dem Erbschaftskauf gegen die Person des Käufers zustehen (also der Ansprüche auf Tragung der Lasten und Verbindlichkeiten des Nachlasses), als Gläubiger des verkauften Nachlasses gelten und in dieser Eigen- schaft den Nachlaßkonkurs beantragen dürfen. Darnach kann sein Antrag nur Er- folg haben, wenn er die Ueberschuldung des Nachlasses darthut (K.O. § 205 Abs. 2); und das ist es, was die Kommission erreichen will. Sie glaubt, diese Beweislast würde dem Verkäufer nicht obliegen, wenn er den Antrag als Erbe stellen könnte. Nach § 205 der K.O. ist der Alleinerbe nicht beweispflichtig; der Miterbe ist es, wenn die andern Miterben nicht auch ihrerseits den Antrag stellen. Die Kommission würde also den Erbschaftskäufer, obwohl er seinerseits in der Erbenrolle antragsberechtigt ist, im Sinne von K.O. § 205 nicht als Miterben des Verkäufers behandelt haben, wenn sic dem Verkäufer dasselbe Antragsrecht gegeben hätte;, sie würde dann angenommen haben, sowohl er als auch der Käufer könnten wie Alleinerben auftreten. — Weiter hat der § 498 einen Zusatz erhalten: Der Erbschaftsverkäufer soll sofort nach Kaufsabschluß dem Nachlaßgericht schrift- lich Anzeige zu erstatten und dabei den Käufer zu nennen haben; unterläßt er das, so hastet er den Nachlaßgläubigern auf Schadensersatz. Das Nachlaßgericht soll mit der Anzeige ebenso verfahren, wie mit dem errichteten Inventar; d. h. es hat die Einsicht jedem zu gestatten, der glaubhaft macht, daß sie eines Rechts- verhältnisses wegen für ihn wichtig sei. — Die Kommission hat ferner zu § 488 eine neue zwingende Vorschrift über den Erbschaftskauf beschlossen: Er soll der gerichtlichen oder notariellen Form bedürfen. Die Kommission hat diese Vorschrift einmal wegen § 350 des Entw., sodann aber auch deshalb nöthig gefunden, um die Zweifel abzuschneiden, die sich sonst mit Rücksicht aus § 351 dann ergeben würden, wenn sich Grundstücke in der verkauften Erbschaft befänden. Sie hofft die Formvorschrift werde den Verkehr nicht erheblich belästigen, da der Erbschafts- kaus kein Verkehrsgeschäft sei; zum Zwecke der Auseinandersetzung zwischen Mit- erben werde er wegen § 488 Abs. 1 selten abgeschlossen werden. Die nachgiebigen Vorschriften des Entwurfs über den Erbschaftskauf sind im Allgemeinen bei Berathung des § 496 zur Sprache gekommen. Es ist dabei hervorgehoben worden, daß der Verkehr zwei Arten Erbschastskauf kenne, je nach dem Zeitpunkt, der dabei zu Grunde gelegt werde: Es könne die Erbschaft ver- kauft werden nach ihrem Stande zur Zeit des Anfalls oder zur Zeit des Kaufs- abschlusses. Auf dieses Vorbringen hin hat ein Kommissionsmitglied die nach- giebigen Vorschriften des Entw. bedenklich gesunden und insbesondere die Streichung des § 496 beantragt, wonach die Verwendungen, die in der Zeit zwischen Anfall und Abschluß gemacht worden sind, dem Käufer zur Last fallen; denn diese Vor- schrift passe nur dann, wenn die Erbschaft nach ihrem Stande zur Zeit des An-

Grützrn arrn, die zweite Lesung des Entw. e. dtsch. V.G.B?s. 779 falls verkauft werde. Die Kommission hat indeß die Beibehaltung des § 496 beschlossen. Sie nimmt an, daß Verkauf der Erbschaft nach ihrem Stande zur Zeit des Anfalls der regelmäßige Fall sei, da der Erbschaftskauf meist behufs Auseinandersetzung zwischen Miterben geschlossen werde; eine Erwägung, die mit den Gründen, aus denen die Kommission die soeben erwähnte Formvorschrift be- schlossen hat, nicht völlig im Einklang steht. Der Entwurf nimmt indeß auch schon an, daß die Erbschaft, wenn die Parteien nichts Andres festsetzen, nach ihrem Stande zur Zeit des Anfalls ver- kauft werde (§ 488). Er macht indeß mit Rücksicht auf die muthmaßliche Partei- absicht eine Einschränkung: Der Verkäufer haftet nicht für die zwischen Erbfall und Kaussabschluß eingetretene Verringerung oder Verschlechterung erbschastlicher Gegenstände (§ 491 Abs. 2). Dabei will es auch die Kommission lassen. Sie will aber noch eine weitere Einschränkung hinzufügen: Dem Verkäufer sollen auch die Früchte der Zwischenzeit bleiben (Aenderung von § 491 Abs. 1). Dafür soll er die auf solche Früchte gemachten Verwendungen (Aenderung des § 496), die auf die Zwischenzeit zu rechnenden Zinsen von Erbschaftsschulden und die aus diese Zeit fallenden dauernden (also z. B. nicht die Erbschaftssteuer) Abgaben tragen (Aenderung von § 495). — Der Entwurf führt den Grundsatz des § 488 Abs. 1 soweit durch, daß der Käufer dem Verkäufer für die Zahlungen, die dieser in der Zwischenzeit auf Erbschastsschulden gemacht hat, noch über den Kaufpreis hinaus Ersatz leisten muß (§ 495 Satz 4), und daß andrerseits der Verkäufer dem Käufer ersatzpflichtig ist, wenn er in der Zwischenzeit Erbschaftsgegenstände verbraucht oder unentgeltlich veräußert hat, ohne Rücksicht darauf, ob er durch den Verbrauch oder die unentgeltliche Veräußerung bereichert ist, ob er also einen gleichgroßen Verbrauch oder eine gleichwerthige Schenkung auch ohne den Erbanfall würde gemacht haben (§ 491 Abs. 1). Die erste Folgerung, also die auf Erbschaftsschulden bezügliche, ist auch von der Kommission beibehalten worden. Die zweite, die <nif der Er- wägung beruht, daß der Verkäufer von dem Verbrauch oder der Schenkung Vor- theil gehabt habe und im Kaufpreis den Gegenwerth auch für das Verbrauchte oder Verschenkte erhalte, soll indeß eingeschränkt werden; sie soll nicht gelten, wenn der Käufer beim Kaufsabschlusse von dem Verbrauch oder der Schenkung Kennt- niß hat. In den § 488 hat die Kommission den Satz eingeschaltet, daß Familien- papiere und Familienbilder im Zweifel nicht als mitverkauft gelten. Die §§ 489, 490, 501 sind als selbstverständlich gestrichen worden; nur hat man vom § 490 die Vorschrift beibehalten, daß der Verkäufer die aus der Ausgleichungspflicht (—Einwerfungspflicht) eines Miterben entstandenen Ansprüche abzutreten habe. Den § 492 hat die Kommission erweitert; der Verkäufer soll auch dafür haften, daß gegen ihn kein Ausgleichungsanspruch bestehe. Der § 500 hat diejenige Aende- rung erfahren, die sich nach den zu §§ 443, 444 gefaßten Beschlüssen (vgl. oben 1892 S. 770) von selbst versteht.

51*

Entscheidungen

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts Mitgetheilt von Reichsgerichtsrath Dr. A. Bolze

780 Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. In der Vorschrift des Entwurfs, die vom Tausche handelt (§ 502), ist der zweite Satz als selbstverständlich gestrichen worden. In der Sitzung vom 6. Juli 1892 hat die Kommission einige ftühere Be- schlüsse geändert: Dafür, ob Einreden, die gegen den Gläubiger gerichtet sind, auch demjenigen entgegengesetzt werden können, dem die Forderung gerichtlich über- wiesen worden ist (oben 1892 S. 427), soll es auf die Zeit der Zustellung nicht des Ueberweisungsbeschlusses, sondern des Pfändungsbeschlusses ankommen. Zu 8 315a ist gegenüber dem Beschluß der Redactionskommission der ursprüngliche Beschluß der Gesammtkommissiou wieder hergestellt worden (oben 1892 S. 430). Zu § 318 (oben 1892 S. 429) hat der Beschluß der RedactionSkommissson die Zustimmung der Gesammtkommission erhalten. Aus § 393 sind die Worte „erst später entdeckten" gestrichen worden. Auch soll im § 371 die Zahlungssperre nicht aus- drücklich erwähnt werden (vergl. oben Jahrg. 1892 S. 754), da sie als Veräußerungs- verbot anzusehen sei und daher unter die von der Redaktionskommission beschlossene Fassung falle „frei von Rechten, welche Dritte gegen den Verkäufer geltend machen können." (Fortsetzung folgt.) Entscheidungen. Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts mitgetheilt von Reichsgerichtsrath Di. A. Bolze. 1. Ein Wiener Spediteur hatte den Transport der Mobilien eines Kunst- malers von Wien nach München übernommen. Dabei waren Einrichtungsgegen- stände und ein Oelgemälde „Sozialistenagitator in einer Schenke" beschädigt. Die geklagten Transportkosten wurden auf den vom Beklagten beanspruchten Ersatz für die Beschädigungen (1700 Mk. für das Oelgemälde) aufgerechnet, die Klage ab- gewiesen und auf die Widerklage der Spediteur verurtheilt, 1500 Mk. 75 Pf. gegen Herausgabe des Bildes zu zahlen. Die Revision des Klägers wurde zurück- gewiesen. In rechtlich unbedenklicher Weise hat das Berufungsgericht dargelegt, daß das Gemälde zu den Kostbarkeiten im Sinne des Art. 395 Abs. 2 des H.G.B.'s nicht zu rechnen sei. Der Umstand, daß das Gemälde noch reparirt werden kann, steht der Annahme nicht entgegen, daß es in seiner gegenwärtigen Reparaturbedürstigkeit nicht verkäuflich ist und daß deshalb der Werth, welchen das Gut ohne die Beschädigung am Orte und zur Zeit der Ablieferung gehabt haben würde, gegen Herausgabe des beschädigten Bildes, ohne Abzug zu ersetzen ist. — H.G.B. Art. 396 Abs. 3, 4. — Einen gemeinen Handelswerth hatte das Bild nicht, weil bei demselben ein regelmäßiger Umsatz nicht stattfand und es deshalb nicht marktgängig war. Deshalb war der gemeine Werth zu Grunde zu legen. Und diesen hat der Berusungsrichter mit Rücksicht auf die Angaben der Sach-

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. 781 verständigen dem § 260 der C.P.O. entsprechend nach freier Ueberzeugung auf 1700 Mk. festgesetzt. Selbst wenn die Verkäuflichkeit des Bildes in unbeschädigtem Zustande zur Zeit der Ablieferung unsicher, und ein Maßstab aus der Vergleichung mit Bildern von gleicher Beschaffenheit und Güte nicht zu gewinnen wäre, kann demselben ein gemeiner Werth nicht ohne Weiteres abgesprochen werden. VI. 170192 v. 24. November 1892. 2. Gegen den Beklagten war ein Zahlungsbefehl wegen eines dem Kläger zustehenden Anspruchs von 712 Mk. 50 Pf. erlassen, und eine einstweilige Ver- fügung behufs Eintragung einer Vormerkung angeordnet. Nachdem der Beklagte rechtzeitig gegen den Zahlungsbefehl Widerspruch erhoben hatte, hat er den gefor- derten Betrag ohne Kosten an den Kläger gezahlt. Nun erhob dieser innerhalb der sechsmonatlichen Frist des § 637 Klage bei dem Landgericht aus Verurteilung des Beklagten, die Kosten einschließlich derjenigen des vorausgegangenen Mahn- verfahrens und des Verfahrens betreffend den Erlaß der einstweiligen Verfügung zu erstatten. Das Landgericht hat die Kosten des Mahnverfahrens dem Kläger, die Kosten der einstweiligen Verfügung dem Beklagten, die Kosten dieses Prozesses beiden Theilen zur Hälfte auferlegt. Die Berufung des Klägers wurde als un- zulässig, seine Revision als unbegründet zurückgewiesen. Nach § 94 der C.P.O. ist die Anfechtung einer Entscheidung über den Kostenpunkt auch dann unzulässig, wenn die Entscheidung nur den Kostenpunkt betrifft. Das erstreckt sich auch auf die Kosten des der Erhebung der Klage vorhergegangenen Mahnverfahrens. Denn dieselben sind nach § 638 als ein Theil der Kosten des entstehenden Rechtsstreits anzusehen, und dies gilt auch für den Fall, daß die Klage gemäß § 637 bei dem Landgericht zu erheben ist. VI. 195/82 v. 1. December 1892. 3. Der Kläger stand als Eisenbahnschaffner im Dienst des beklagten Eisen- bahnfiskus. Er erlitt am 6. Juni 1880 einen Unfall beim Eisenbahnbetriebe, und wurde Ende Dezember 1881 aus dem Eisenbahndicnst entlassen. Auf seine Klage wurde der Fiskus durch das rechtskräftig gewordene Urtheil vom 16. Oktober 1883 verurtheilt, dem Kläger vom 1. Januar 1882 ab eine monatliche Ent- schädigungsrente von 123 Mk. 5 Pf. zu zahlen. Auf Grund des § 7 Abs. 2 des Reichshaftpflichtgesetzes hat der Verletzte eine neue Klage erhoben. Das Be- rufungsgericht hat die zugesprochene Rente erhöht mit der Begründung: Wäre der Kläger vom Unfall nicht betroffen, so würde er am 1. April 1883 zum Packmeister befördert sein, da Hintermänner des Klägers diese Beförderung er- langt haben. Es sei aber anzunehmen, daß die Führung des Klägers keinen An- laß gegeben haben würde, seine Beförderung zu beanstanden. Es sind dem Kläger deshalb vom 1. April 1883 ab die Beträge zugesprochen, welche er in der Stel- lung als Packmeister an Diensteinkommen mehr bezogen haben würde. Die Re- vision konnte insoweit nicht als begründet angesehen werden, als eine Verletzung der Grundsätze von der Wirkung rechtskräftiger Urtheile behauptet wurde. Es ist ja richtig,, daß Kläger bereits vor Erhebung der Klage im Vorprozeß eine an-

782

Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts.

nähernde Berechnung darüber machen konnte, zu welcher Zeit er wohl zum Pack- Meister befördert worden wäre, wenn er nicht von dem Unfall betroffen wäre, und daß er im Stande war, unter Darlegung seiner persönlichen und dienstlichen Ver- hältnisse, so wie der sonstigen die Aussicht auf Beförderung begründenden Umstände von dem betreffenden Zeitpunkte ab seine Entschädigungsforderung nach dem Dienst- einkommcn, welches er als Packmeister gehabt haben würde, zu berechnen. Allein cs kann nicht als unverständig angesehen werden, wenn er im Zweifel darüber, ob er schon damals mit einem solchen Anspruch durchdringen werde, es für richtig gehalten hat, erst die Beförderung seiner Nachmänner abzuwarten, und insbesondere daraus die Behauptung, daß auch er zu einem bestimmten Zeitpunkte zum Pack- meister befördert wäre, wenn er nicht von dem Unfall betroffen wäre, zu stützen. Es kann ihm deshalb nicht zum Präjudiz gereichen, daß er um einen solchen Ent- schädigungsanspruch begründen zu können, vielleicht die Beförderung seiner Nach- männer nicht hätte abzuwarten brauchen, sondern vielleicht schon im Vorprozesse die jetzt verlangte Entschädigung hätte fordern können. Freilich war die Beförde- rung der Nachmänner bereits erfolgt als der Vorprozeß noch anhängig war, so daß Kläger diese Thatsache schon in der mündlichen Verhandlung des Vorprozcsses hätte verwerthen können. Da sie aber erst nach Erhebung der Klage stattgefunden hat, so bestand für den Verletzten keine prozessualische Verpflichtung, von der Be- fugniß der Klagerweiterung Gebrauch zu machen. Dagegen wurde die Revision insoweit für begründet erachtet, als dem Verletzten die Erhöhung der Rente für die Zeit vor Erhebung der Klage im gegenwärtigen Prozesse zugesprochen war. VI. 181/92 v. 17. November 1892. 4. Für die Kläger hatte der verstorbene BankierI. Werthpapiere in Verwahrung genommen, dieselben aber demnächst ohne Zustimmung der Kläger bei dem Ber- liner Kassenverein für eigene Rechnung lombardirt. Die Ehefrau des Bankier I. hatte von demselben Prokura erhalten. Sie hat bis zu der Zeit, wo über den Nachlaß der Konkurs eröffnet worden, das Bankiergeschäft auf Grund der Pro- kura verwaltet, aber auf die Erbschaft des Ehemannes verzichtet. Zur Zeit des Todes des I. betrug dessen Schuld bei dem Kassenverein 3300 Mk. Damals waren außer den dem Klägern gehörigen 34600 Mk. noch 5500 Mk. an Papieren des I. und 20600 Mk. an Papieren dritter Personen lombardirt. In Folge der von der Beklagten vorgenommenen Transaktionen erhöhte sich das Guthaben des Kassenvereins auf 24300 Mk. und verminderte sich das Unterpfand, welches nun nur noch aus den den Klägern zugehörigen Werthpapieren und aus 2500 Mk. Papieren des I. bestand. Diese lombardirten Werthpapiere sind zur Beftiedigung des Kassenvereins verkauft. Die Kläger fordern von der Beklagten Schadenser- satz soweit, als sich ihre Lage gegenüber der zur Zeit des Todes des I. verschlechtert hat. Das Berufungsgericht hat die Beklagte verurtheilt. Das Reichsgericht hat aufgehoben und zurückverwiesen. Allerdings würde die Beklagte persönlich auf Schadensersatz haften, wenn

Neuere Entscheidungen deS Reichsgerichts. - 783 sie sich, wenn schon in Verwaltung des Bankiergeschäfts für fremde Rechnung durch Verfügung über die Werthpapiere der Kläger einer unerlaubten Handlung schuldig gemacht hätte. Durch die Statthaftigkeit der Kontraktsklage gegen den Vertretenen wird die Anstellung der Deliktsklage gegen den Vertreter nicht ausge- schlossen, vielmehr sind, sofern sich die Vertragsverletzung zugleich als eine uner- laubte Handlung des Prokuristen darstellt, Prinzipal und Prokurist für den ent- standenen Schaden solidarisch verantwortlich dergestalt, daß Beide neben einander auf dasselbe Objett belangt werden können und daß erst durch die Befriedigung des Beschädigten von Seiten eines der Mitverpflichteten der Andere von seiner Mithaftung befreit wird. Auch würde sich die Beklagte nach dem maßgebenden Landesrecht einer unerlaubten Handlung schuldig gemacht haben, wenn sie, wie es hier von den Klägern behauptet ist, bei den von ihr vorgenommenen Handlungen die auch außerhalb eines Vertragsverhältnisses gebotene Rücksicht auf die Eigen- thumsrechte dritter Person schuldhaft außer Acht gelassen hätte. Allein die An- nahme des Berusungsrichters, daß solche Handlungen vorgenommen seien, wurde nicht für bedenkenstei erachtet. Ein arglistiges Verhalten der Beklagten war nicht festgestellt, auch nicht, daß die Beklagte Kenntniß davon gehabt habe, daß ihr Ehe- mann stemdes Eigenthum verpfändet gehabt hätte. Ein Verschulden der Beklagten hat aber das Berustmgsgericht darin gefunden, daß sie sich der Fortführung des Bankiergeschäfts unterzogen und insbesondere bald nach dem Tode ihres Ehemannes jene Transaktionen vorgenommen habe, ohne sich der ihr daraus erwachsenen Ver- antwortlichkeit bewußt zu werden, und ohne sich zuvor einen Einblick in die Lage des Geschäfts zu verschaffen. Die Beklagte habe sich selbst einer groben Nach- lässigkeit und Unbesonnenheit beschuldigt, wenn sie angebe, sie habe das ihr vom Buchhalter P. Vorgelegte damals unbesehen unterschrieben. Sie hätte sich durch Erkundigungen bei P. und Einsicht der Geschäftsbücher, nöthigenfalls unter Zu- ziehung eines unparteiischen Sachverständigen darüber unterrichten müssen, welche Werthpapiere im Lombard des Berliner Kassenvereius lagen, bevor der Lombard- credit der Firma I. weiter in Anspruch genommen wurde, und sie, wenn auch aus Grund von Transaktionen, die ihr Ehemann vorgenommen, einen neuen Geldbetrag bei dem Verein erhob und in Empfang nahm, für welchen die Pfänder hasteten. Die Beklagte würde dann, wie das Berustmgsgericht erwägt, davon Kenntniß erlangt haben, welche lombardirte Papiere ihrem Ehemann gehörten, und welche stemdes Eigenthum waren. Indem sie dies unterließ, habe sie sich eines groben Versehens schuldig gemacht. Dabei ist nicht auseinandergehalten, wie weit Beklagte dem Kläger gegenüber diejenige Aufmerksamkeit nicht angewendet hat, zu welcher der Verwahrungsvertrag verpflichtete, — ober wie weit sie eine unerlaubte Handlung begangen hat. Un- klar ist ferner, ob nach der Auffassung des Berufungsgerichts Umstände Vorlagen, welche bei der Beklagten die Vermuthung erregen konnten, daß ihr Ehemann rechts- widrig fremde Werthpapicre zum eigenen Vorthcil verpfändet habe, oder ob das

784 * Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts. Gericht von der einer näheren Begründung bedürfenden Ansicht ausgegangen ist, es müsse jeder Prokurist die Möglichkeit, daß vom Prinzipal fremde Werthpapiere rechtswidrig lombardirt seien, ins Auge fassen, und deshalb vor der Inanspruch- nahme eines Lombardkredits seines Prinzipals die Eigenthumsverhältnissc der lom- bardirten Papiere einer sorgfältigen Prüfung unterziehen. Wenn die Beklagte endlich nur auf die vom Berusungsrichter bezeichnete Weise Kenntniß von dem Eigenthüm der Kläger erlangen konnte, so läßt sich ihr nicht, ohne weitere Begrün- ung ein Versehen vorwerfen, welches bei gewöhnlichen Fähigkeiten ohne Anstrengung der Aufmerksamkeit vermieden werden konnte, und ebensowenig ein Versehen, welches bei einem gewöhnlichen Grade von Aufmerksamkeit vermieden werden konnte. Viel- mehr würde nur ein Versehen vorliegen, welches nur bei vorzüglichen Fähigkeiten oder bei einer besonderen Kenntniß der Sache oder des Geschäfts oder durch eine ungewöhnliche Aufmerksamkeit vermieden werden könnte. Erst bei einer Durchsicht des Nummernbuches, des Lombardbuches und der Korrespondenz hätte die Beklagte wahrnehmen können, daß die lombardirten Werthpapiere der Kläger für diese ge- kauft und daß ihnen unter Nummernangabe Kenntniß hiervon gegeben war, woraus die Beklagte alsdann noch den rechtlichen Schluß auf den Eigenthumscrwerb der Kläger ziehen mußte. VI 184/92 vom 14. November 1892. 5. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Klägerinnen nicht die Kinder des ersten Ehemanns ihrer Mutter, obwohl sie von dieser während dieser Ehe konzipirt und geboren wurden, sondern im Ehebruch der Mutter mit ihrem späteren zweiten Ehemann erzeugt. Diese Feststellung läßt einen Rechtsirr- thum nicht erkennen. Ist auch in Fällen ungetrennten Zusammenlebens der Ehe- gatten der Gegenbeweis gegen die Präsumtion der Vaterschaft nur durch den Nach- weis der Unmöglichkeit des Beischlafs zu erbringen, so genügt doch hier, wo ein Getrenntleben der Ehegatten während der ganzen Dauer der Konzeptionszeiteil stattgefunden hat, die richterliche Ueberzeugung, daß während jener Zeiten ein Bei- schlaf der Ehegatten nicht stattgefunden hat. Die Mutter der Klägerinnen ist demnächst von ihrem ersten Ehemanne wegen böslicher Verlassung und wegen ihres Ehebruchs geschieden. Das Scheidungsurtheil läßt aber an keiner Stelle erkennen, daß der den Scheidungsgrund bildende Ehebruch derjenige mit ihrem demnächstigen zweiten Ehemann gewesen ist. Dessen Name ist im Urtheil nirgends, auch nicht im Thatbestande erwähnt. Die richterliche Ueberzeugung ist nur aus der von der damaligen Beklagten im Sühnetermin vor dem Geistlichen abgegebenen Erklärung gewonnen, daß sie während bestehender Ehe zwei Kinder geboren habe, deren Vater ihr Ehemann nicht sei. Das Gesetz über die Beurkundung des Per- sonenstandes vom 6. Februar 1875 § 33 ist aber dahin zu verstehen, daß die Ehe zwischen einem wegen Ehebruchs Geschiedenen und seinem Mitschuldigeil ver- boten ist, wenn dessen Person aus dem Ehescheidungsurtheil erkennbar ist. War hiernach. die nachfolgende Ehe zwischen der Mutter der Klägerinnen und ihrem zweiten Ehemann rechtsgültig, so sind auch die Klägerinnen durch die nachfolgende

Entscheidungen betreffend die Bestimmung des Werthes des Streitgegenstandes, das Kostenfestsetzungsverfahren und die Auslegung von Vorschriften des Gerichtskostengesetzes und der Gebührenordnung für Rechtsanwälte.

Werth des Streitgegenstands. 785' Ehe legitimirt, obschon sie im Ehebruch erzeugt sind. Denn die Dekretale Alexanders III. aus welcher o. 6 X qui filii legitimi (4, 17) entnommen ist, giebt als Grund für den Nichteintritt der Legitimation die Nichtigkeit der Ehe an. Diese Legitimation wird auch dadurch nicht in Frage gestellt, daß die Klägerinnen von ihrem Er- zeuger bereits adoptirt waren. Der Satz, daß uneheliche Kinder nicht adoptirt werden können, würde nur zur Ungültigkeit der Legitimation führen. Die durch nachfolgende Ehe legitimirten Kinder stehen aber den in der Ehe erzeugten Kindern auch in Beziehung auf die Folgefähigkeit in ein Familienfideikommiß gleich. Dem- entsprechend sind die Beklagten verurtheilt. III. 125/92 v. 11. November 1892. 6. Eine Maschine war mit einem Gebäude verbunden; aber sie konnte aus diesem Verbände leicht losgelöst werden; als einziges Zeichen dieser Wegnahme waren außer der nicht in Betracht kommenden Zerstörung des Cementverbandes lediglich die Nägel und die Schraubenlöcher in dem Holzwerk der Maschine wahrzunehmen. Bei solcher Sachlage hat das Berufungsgericht mit Recht ange- nommen, daß eine das Eigenthum verändernde Jnädifikation nicht vorliege. Eine solche, durch Accession eintrctende, Eigenthumsveränderung ist nur dann anzunehmen, wenn die Verbindung der beweglichen Sache mit der unbeweglichen Sache so fest und dauernd ist, daß ohne wesentliche Beschädigung der einen oder der anderen Sache eine Trennung nicht erfolgen kann, und wenn die eingefügte Sache infolge der Verbindung ihre Selbständigkeit derart verliert, daß sie integrirender Bestand- theil der andern Sache wird und als zum Inbegriff des Grundstücks bezw. des darauf errichteten Gebäudes gehörig betrachtet werden muß. III. 192/92 v. 29. No- vember 1892.

Entscheidungen betreffend die Bestimmung des Werthes des Streit- gegenstandes, das Kostenfestsetzungsversahren und die Auslegung von Vorschriften des Gerichtskostengesetzes und der Gebührenordnung für Rechtsanwälte. Zu 8 6 der C.P.O. Werth des Streitgegenstandes bei einem Streit über ein Pfandrecht. 1. O LG. Dresden, Beschl. v. 4. Mai 1892. IV. C 39/92. Der Kläger macht in erster Linie das Nichtbestehen der auf dem Folium eines Grundstücks des Gemeinschuldners wegen einer angeblichen Darlehnssorderung von 6000 Mk. für den Beklagten eingetragenen Hypothek geltend, indem er vom Beklagten die Löschungsbewilligung auf Grund der Behauptung fordert, daß die Hypothekenbestellung zum Scheine erfolgt sei, ohne daß die eingetragene Forderung bestehe; erst eventuell wird die Pfandrechtsbestellung nach den Vorschriften in

786'

Werth des Streitgegenstands.

§§ 28—25 der K.O. als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam angefochten. Insofern der Kläger die Freiheit des Grundstücks von der Hypothek wegen Nich- tigkeit der Verpfändung geltend macht, bildet das Pfandrecht den Gegenstand des Rechtsstreits, und der Werth dieses Streitgegenstandes wird nach § 6 C.P.O. durch den Betrag der Forderung bestimmt, dafern nicht der Gegenstand des Pfand- rechts einen geringeren Werth hat, welchenfalls letzterer entscheidet. Der Fall, daß der Gegenstand des Pfandrechts einen geringeren Werth hat, als die eingetragene Forderung liegt aber nicht vor. Denn maßgebend ist im Sinne der Bestimmung des § 6 der C.P.O. Abs. 2 der volle Werth des Pfandobjekts, mögen auch, wie hier, dem streitigen Pfandrechte andere Pfandforderungen Vorgehen, und deshalb der Werth, welchen die Sache als Befriedigungsobjekt für den Gläubiger hat, hinter dem gemeinen Werthe der Sache Zurückbleiben. Zu vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 22 S. 388. Daß aber im vorliegenden Falle der gemeine Werth des Pfandgrundstücks sogar mehr beträgt als die für Beklagten eingetragene Forderung, ergiebt sich nicht allein aus der im Thatbestande des Urtheils voni 9. März 1892 bezeugten Werthsangabe beider Parteien, sondern auch aus dem Ergebnisse des am 29. März 1892 erfolgten Zwangsverkauss, bei welchem laut der Anzeige des Klägers Bl. ein Kaufpreis von 7270 Mk. erzielt worden ist. Dem angefochtenen Beschlüsse, durch welchen der Antrag des Klägers, den Werth des Streitgegenstandes auf den im Zwangsversteigerungsverfahren auf die streitige Darlehnshypothek ausfallenden Betrag von 1627 Mk. 20 Pf. festzusetzen, ab- gelehnt wird, war sonach beizutreten, sollte auch — was jedoch .dahingestellt bleiben mag — der Werth des Gegenstandes des eventuell erhobenen Anfechtungsanspruchs nur aus diese Summe zu bemessen sein. 2, O.L.G. Stuttgart, II. Civ.-S. Beschluß vom 28. April 1890. Gegen die von.mehreren Gläubigern eines Schuldners erwirkte Pfändung von Früchten im Werthe von 362 Mk. hat die Klägerin Widerspruchsklage nach § 690 C.P.O. erhoben. Sämmtliche Gläubiger mit Ausnahme der zwei Beklagten, welche zusammen 612 Mk. zu fordern hatten, gabeir der Klage statt. Nachdem die Klage gegen die Beklagten abgewiesen uud die Klägerin in die Kosten verfällt war, liquidirte der eine der ersteren seine Kosten und legte der Berechmlng den Betrag seiner Forderung mit 226 Mk. zu Grunde. Gegen die dementsprechend erfolgte Feststellung der Kosten erhob der Gegner Beschwerde, indem er ausführte, daß von dem Erlös aus den Früchten von 362 Mk. bei der Konkurrenz mehrerer Gläubiger nur ein geringerer Theil, als die Forderung betrage, auf diese gefallen wäre und dieser Betrag als Streitwerth erscheine. Die Beschwerde wurde verworfen in Erwägung: daß nach dem gemäß § 10 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte für die Festsetzung des Streitwerthes zur Anwendung kommenden § 6 der C.P.O.

Klage auf Herausgabe von Sachen, welche der Vermiether wegen seiner Forderungen an den Miether aus dem Miethvertrage zurückhält. Werth des Streitgegenstandes.

Werth des Streitgegenstands.

787

zwar, ivenn ein Pfandrecht Gegenstand des Streites ist, der gegenüber dem Be- trag der Forderung geringere Werth des Gegenstandes des Pfandrechtes maßgebend ist, daß aber unter dem hiernach zu berücksichtigenden Werthe des Gegenstandes des Pfandrechtes nach dem Wortlaut und Zweck der Vorschrift auch im Falle der Konkurrenz mehrerer Pfandgläubiger nicht der Betrag der für den einzelnen Gläu- biger aus dem Erlöse des Pfandgcgenstandes zu erwartenden Befriedigung, sonderir immer der volle Werth des dem Pfandrechte unterworfenen Gegenstandes zu ver- stehen ist, dieser Werth aber im vorliegenden Falle ein höherer ist, als der Be- trag der Forderung, für welche das Pfandrecht haftete. . Jahrb. der Würt. Rechtspfl. Bd. 3 S. 138. Klage auf Herausgabe von Sachen, welche der Vermiether wegen seiner Forderungen an den Miether aus dem Miethvertrage zurückhäll. Werth des Streitgegenstandes. L.G. Leipzig, Civ.-K. II. Beschluß vom 25. Mai 1892. 6 B II 86/92. „C.P.O. § 6 bestimmt, daß der Werth eines Streitgegenstands bestimmt werde durch den Betrag einer Forderung, wenn deren Sicherstellung Ge- genstand des Streites ist. Es unterliegt keinem Bedenken, diese Bestimmung ent- sprechend auf das Zurückhaltungsrecht ebenso anzuwenden wie aus das Pfandrecht. Es fragt sich sonach, ob das Zurückhaltungsrecht des Beklagten wegen seiner an- geblichen Miethzinsforderung von 75 Mk. schon nach dem Klagbegehren als Ge- genstand des Streites anzusehen sei. Dies muß bejaht werden. Wenn der Kläger vom Beklagten „Herausgabe" der zurückbehaltenen Gegenstände verlangt, so ver- langt er in Wahrheit nicht eine Handlung des Beklagten, sondern vielmehr nur, daß dieser die Wegnahme der Sachen durch den Kläger dulde, der Wegholung der Sachen durch den Kläger, die dieser seinerseits vorzunehmen hat, nicht ent- gegentrete. Denn zu einer Leistung der Uebergabe ist Beklagter nicht verpflichtet, nur zu einer Duldung der Wegnahme. Hieraus ergiebt sich aber, daß thatsächlich das Zurückhalten des Beklagten Gegenstand des Streites ist, auch wenn nicht ausdrücklich eine negative Feststellungsklage Seiten des Klägers auf das Nichtbc- stehen des Zurückhaltungsrechtes des Beklagten erhoben ist. Da das Zurück- haltungsrecht der Sicherung der geltend gemachten Miethzinsforderung dient, so muß nach C.P.O. 8 6 allerdings nur der Betrag jener bei der Werthsberechnung in Ansatz kommen, trotz des höheren Werthes der zurückgehaltenen Gegenstände, — vergl. auch Gaupp's Komment, zu 8 6 Note III. — (In demselben Sinne hat sich das O.L.G. Dresden, II. Civ.S. in einem Beschlüsse von 9. Juli 1890 [II C. 35/90] ausgesprochen. Dort ist bemerkt, 8 6 der C.P.O. sei auf Streitigkeiten der fraglichen Art, „wenn nicht unmittel- bar, so doch mindestens entsprechend anwendbar."

Bemessung des Werthes einer Grunddienstbarkeit.

788» Werth des Streitgegenstands. - Bemessung des Werthes einer Grunddienstbarkeit. O.L.G. Dresden, Beschl. vom 15. Febr. 1892. C II 20/92. „Den Streitgegenstand bildet eine Grunddienstbarkeit, wonach der jeweilige Eigenthümer des dienenden Grundstücks zu dulden haben soll, daß ein bestimmter Streifen Landes von dem jeweiligen Besitzer des herrschenden Grundstücks bei Wiederherstellung der dasselbe abgrenzenden Mauer, sofern sich eine solche Maß- nahme erforderlich machen sollte, zur Vornahme dieser Arbeit benutzt werde. Es schlagt mithin § 7 der C.P.O. ein, rc. Für die Werthsbemessung bietet sich zunächst in den Abmachungen bei Be- stellung der Dienstbarkeit ein Maßstab dar. Wenn hiernach dem damaligen Besitzer des dienenden Grundstücks als Gegenleistung für die Einräumung der Dienstbarkeit ein Betrag von 75 Mk. zugebilligt worden ist, so ergiebt sich dar- aus, daß der Werth der Dienstbarkeit von den Begründern nicht höher veran- schlagt worden ist. Nun ist zwar die Bestellung der Dienstbarkeit im Jahre 1831 erfolgt und seitdem ein Sinken des Geldwerthes eingetreten; auch hat sich seitdem die Benutzungsweise des dienenden Grundstücks insofern geändert, als es früher aus Feld bestand, während dermalen ein Wohnhaus und ein Nebengebäude da- rauf errichtet sind, zwischen denen und der Grenzmauer ein Eingangsweg und ein Hof sowie weiterhin ein Stück Gartenland sich hinziehen. Allein von keinem der beiden in § 7 der C.P.O. angegebenen Standpunkte aus läßt sich annehmen, daß der Werth der Dienstbarkeit jetzt auf mehr als 450 Mk. sich belaufe. Nach dem Gutachten des Sachverständigen bringt die Wiederherstellung der Grenzmauer für das dienende Grundstück in seiner jetzigen Verfassung außer einigen vorübergehenden Unbequemlichkeiten keinen eigentlichen Nachtheil mit sich. Nur aus Billigkeitsgründen hält der Sachverständige eine Entschädigung des Beklagten in Höhe von 20 Mk. für die jetzt in Aussicht genommene Wiederherstellung der Mauer für angemessen. Dem Beschwerdeführer ist zwar zuzugeben, daß es auf den Werth der dauernden Berechtigung und bez. Verpflichtung und nicht auf die im einzelnen Ausübungsfalle bei dem Nichtbestehen der Dienstbarkeit als angemessen sich darstellende Entschädigung ankomme. Allein die erwähnte Angabe des Sach- verständigen bietet immerhin neben dem oben erwähnten Abkommen einen Maßstab für die Schätzung der Dienstbarkeit selbst, sofern sich daraus die Geringfügigkeit der für das dienende Grundstück damit verknüpften Belästigungen ergiebt. Bei Abschätzung des Streitgegenstandes kann auch nicht eine künftige Aen- derung in der.Benutzungsweise des dienenden Grundstücks in Betracht gezogen werden; denn für die Werthsberechnung ist nach § 4 der. C.P.O. der Zeitpunkt der Erhebung der Klage entscheidend. Daraus folgt, daß im vorliegenden Falle nicht aus den Werth, den das Land als Baugrund haben würde, zu sehen ist, sondern daß nur der jetzige Zustand des Grundstücks berücksichtigt werden kann,

Klage auf Einräumung einer Miethwohnung. Werth des Streitgegenstandes.

Werth des Streitgegenstandes bei der Klage auf vorzeitige Räumung einer auf längere als die gesetzliche Zeitdauer vermietheten Wohnung.

Werth des Streitgegenstands. 789 selbst wenn er zur Zeit nur aus gewissen Pietätsrücksichten von den Besitzern aufrecht erhalten würde. Klage auf Einräumung einer Miethwohnung. Werth des Streitobjekts. O.L.G. Dresden, Beschluß v. 30. Juni 1890. II 6 30/90. „Kläger verlangt lediglich die Einräumung der Miethräume auf Grund des mit dem Beklagten abgeschlossenen Miethvertrags. Die Parteien sind einig sowohl über den Abschluß dieses Vertrags als auch über die vereinbarte Dauer desselben; Streit herrscht unter ihnen nur darüber, ob die von dem Beklagten aus demselben Vertrage für sich in Anspruch genommene Rechtsverwirkung festgesetzt worden und eingetreten sei. Hiernach ist weder das Bestehen noch die Dauer des MiethVer- hältnisses streitig, sondern lediglich ein aus demselben abgeleiteter Erfüllungsan- spruch der in § 23 Ziff. 2 des Ger.Verf.Ges. angegebenen Art in Frage, dessen Werth, wie solches unter gleichen tatsächlichen Voraussetzungen in Ansehung des Verlangens nach Räumung des Miethgegenstandes vom O.L.G. wiederholt aus- gesprochen worden ist (vergl. dessen Annalen Bd. 11 S. 267 flg. und die dort, bezeichneten früheren Entscheidungen) gemäß 8 3 der C.P.O. der Festsetzung nach freiem Ermessen des Gerichts unterliegt. Die von dem Beschwerdeführer in Bezug genommene .Entscheidung des Reichsgerichts (Entsch. Bd. 17 S. 376 flg.) steht ihm nicht zur Seite; denn es wird darin ausgesprochen, daß die Festsetzung nach der zuletzt erwähnten Gesetzes- vorschrist dann zu erfolgen habe, wenn nach dem Stande des einzelnen Falles das Bestehen und die Dauer des Pacht- oder Miethverhältnisses unstreitig seien." Werth des Streitgegenstandes bei der Klage auf vorzeitige Räumung einer aus längere als die gesetzliche Zeitdauer vermiethete» Wohnung. L.G. Leipzig, 6 B II 107/90 Der Privatmann K. hatte sich vergleichsweise zur Tragung der Kosten eines Rechtsstreits verpflichtet, welchen er Ende Juli 1890 gegen den Gastwirth A. auf sofortige Räumung eines diesem vertragsmäßig für jährlich 3600 Mk. bis 1. April 1892 vermiethete» Gasthofs anhängig gemacht hatte. Das A.G. setzte die Kosten nach der 12. Werthklasse fest, indem es der Werthsbemessung den auf die Zeit vom 1. August 1890 bis 31. März 1891 mit 2400 Mk. entfallenden Miethzins zu Grunde legte. Auf Beschwerde des Beklagten entschied das L.G. Leipzig, C.K. II, dahin, daß die Kosten nach der 16. Werthklasse zu berechnen seien, unter folgender Begründung: Da die Gebühren nach dem Werthe des „Streitgegenstandes" erhoben werden (Geb.O. f. R.A. 8 9), so ist zunächst zu prüfen, was in den auf Räu- mung einer Miethwohnung gerichteten Prozessen öeu „Streitgegenstand" bildet.

Werth des Streitgegenstands.

Nach der Ansicht der Unterzeichneten Civilkammer kann im Hinblick auf § 4 C.P.O., wonach für die Werthsberechnung der Zeitpunkt der Klagerhebung entscheidend sein soll, auch in solchen Prozessen nur dasjenige als Streitgegenstand angesehen >verden, was der Kläger mit seiner Klage beansprucht, also dasjenige Recht, welches nach dem Klagantrage ihm gegenüber rechtskräftig zuerkannt werden soll. Wach, Handbuch § 31 II 4. Mittels der, nach dem Datum der Vollmacht dem Beklagten spätestens am 31. Juli 1890 zugestellten Klage hatte der Kläger die Verurtheilung des Beklagten zur sofortigen Räumung des diesem bis zum 1. April 1892 für den jährlichen Zins von 3600 Mk. vermietheten Gasthofs „zum goldenen Löwen" in L. unter. Bezugnahme auf eingetretene Rechtsverwirkung beantragt. Die dem Beklagten an sich noch auf 20 Monate zustehende Benutzung sollte diesem aberkannt werden. Die erbetene Entscheidung hing ab von der Feststellung des Bestehens und der Dauer des MiethvertragS. Allein diese Feststellung war keineswegs eine bloße Vorfrage zum Zwecke der Herbeiführung der Sachentscheidung*). Vielmehr würde durch eine dem Klagantrage entsprechende Entscheidung dem Beklagten das Recht zur ferneren Benutzung des Miethgegenstandes überhaupt abgesprochen worden sein. Denn jedem, nach Rechtskraft des Urtheils vom Beklagten etwa zu erhebenden Ansprüche, ihm die Benutzung des Gasthofs für den Rest der Vertragsdauer wieder zu überlassen, würde die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache ent- gcgengestanden haben (B.G.B. § 177). Wenn auch die erbetene Verurtheilung nur auf „Räumung" also auf eine Handlung des Beklagten gegangen sein würde, welche binnen weniger Tage zu bewerkstelligen war, so reichte ihre Wirkung doch zeitlich viel weiter. Der Ausspruch: „Beklagter hat den Gasthof sofort zu räumen" ist nur eine kürzere Fassung des völlig gleichbedeutenden Satzes: „Beklagter hat die Benützung des Gasthofs auf die Zeit bis 1. April 1892 wieder dem Kläger zu ■ überlassen" und enthält in der Thal nichts Anderes als die Feststellung des Nichtbesteheus des MiethvertragS. Die „rechtliche" Tragweite einer Klagabwei- sung ist gleichgiltig, da für die Festsetzung des Streitwerthes nur das maßgebend ist, was der Kläger beansprucht. Dieser aber, verlangt Verurtheilung nicht Ab- weisung. Als streitig hatte daher das dem Beklagten au sich noch auf 20 Monate zustehende Benutzungsrecht, m. a. W. die Dauer des Miethverhältnisses zu gelten. Der Werth ist sonach gemäß § 8 C.P.O. zu ermitteln Entsch. des R.G. in Civilsachen Bd. 17 S. 376 flg. tmd betrug daher nach Maßgabe des vereinbarten Zinses rund 6000 Mk., fiel also in die 16. Werthklasse. Allerdings hat die Unterzeichnete Civilkammer in Ueber- cinstimmung mit dem Königlichen Oberlandesgerichte zeither wiederholt die Unan- wendbarkeit des § 8 C.P.O. für die Werthsberechnung in Räumungsklagsachen angenommen. ~ *) Bergt. Wengler's Archiv 1890, S. 486. Anm. des Eins.

Dadurch, daß die klagende Partei in dem Verhandlungstermine mit Zustimmung des Gegners die Klage unter Uebernahme der Prozeßkosten zurücknimmt, kommt sein Vergleich im Sinne von § 702, der C.P.O. zu Stande, auf Grund dessen ein Kostenfestsetzungsverfahren eingeleitet werden könnte.

Kostenfestsetzungsverfahren, Schuldtitel.

791

Wengler's Archiv 1887 S. 383 flg. Allein jene Ansicht kann aus den angegebenen Gründen wenigstens für die Werths- festsetzung bei den auf vorzeitige Räumung einer vertragsmäßig für eine bestimmte längere Zeitdauer vermietheten Wohnung gerichteten Klagen nicht aufrecht erhalten werden. Uebrigens würde man zu dem nämlichen Ergebnisse gelangen, wenn man den Werth lediglich nach § 3 C.P.O. festsetzen wollte. Nur ist hierbei zu be- tonen, daß dasjenige, worauf sich das freie Ermessen des Gerichts nach diesem 8 zu erstrecken hat, nicht das wirthschaftliche Interesse des Klägers oder etwa gar des Beklagten*) am Ausgange des Rechtsstreits, sondern der Werth des Streit- gegenstandes selbst ist, sollte auch das Vermögensinteresse des Klägers ein ge- ringeres sein. Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 5 S. 410. Für die Werthsberechnung ist es nämlich gleichgiltig, ob aus einem ent- geltlichen oder, aus einem unentgeltlichen Geschäfte geklagt wird. Es ist uner- heblich, ob der Anspruch aus Uebergabe einer körperlichen Sache auf Kauf oder auf Schenkung, ob das Verlangen nach Rückgabe einer zur Benutzung überlassenen Sache aus Mietvertrag oder aus Gebrauchsleihe gestützt wird. Ein Abzug oder auch nur irgendwelche Berücksichtigung der Gegenleistung findet nicht statt. Wilmowski und Levy, Kommentar zur C.P.O., zu tz 3 Note 1. Ferner ist „Festsetzung nach freiem Ermessen" keineswegs gleichbedeutend mit willkürlicher, nur nach Eingebungen des Gefühls erfolgender Schätzung. Viel- mehr ist, falls der Streitgegenstand einen bestimmten Verkehrswerth hat, dieser zu Grunde zu legen. Nun ist aber, wie bereits ausgeführt, bei Klagen auf vor- zeitige Räumung einer für längere Zeit vermietheten Wohnung als streitig das Benutzungsrecht für den Rest der Vertragsdauer anzusehen. Dessen Werth aber ist im Zweifel gleich dem vereinbarten Miethzinse, so lange nicht die Unange- messenheit desselben dargethan ist. Somit würde auch nach § 3 C.P.O. für den vorliegenden Fall ein Streitwerth von rund 6000 Mk. sich ergeben. Dadurch, daß die klagende Partei in dem Verhandlungstermine mit Zustimmung des Gegners die Klage unter Uebernahme der Prozeßkosten zurücknimmt, kommt kein Vergleich im Sinne von 8 702,' der E.P.O. zu Stande, aus Grund dessen ein Kostenfestsetzungsverfahren eingeleitet werden könnte. O.L.G. Dresden, Beschluß vom 89. März 1892. Ili C 22/92. „Das Prozeßgericht hat in dem am 14. Januar 1892 seiten der Parteien vor demselben getroffenen Abkommen, — nach welchem die Klägerin mit Zu-

*) Vergl. Annalen des K.O.L.G. Bd. 11 S. 868 a. E. Anm. des Eins.

792 Kostenfragen. stimmung des Beklagten die erhobene Klage unter Uebernahme der Prozeßkosten, soweit über dieselben nicht schon rechtskräftig erkannt worden war, zurückgenommen hat — einen Vergleich im Sinne des § 702', der C.P.O. erblickt, auf Grund des- selben in Gemäßheit des von dem Beklagten gestellten Antrags die ihm von der Klägerin zu erstattenden Kosten festgesetzt und nach dem angefochtenen Beschlüsse die von dem Prozeßbevollmächtigten für' den Abschluß dieses Vergleichs in Ansatz gebrachte Gebühr von 14 Mk für erstattungsfähig erachtet. Die Beschwerde- führerin verlangt dagegen den Abstrich dieser Gebühr,, weil ein Vergleich zwischen den Parteien gar nicht abgeschlossen worden sei. Der I. Senat des Oberlandesgerichts hat schon früher — im Wesentlichen aus denselben Gründen, aus welchen das Reichsgericht — zu vergl. Entsch. in Civ.-Sachen Bd. XX S. 416. — einem Abkommen der fraglichen Art sowohl in Ansehung der Hauptsache, wie be- treffs des Kostenpunktes die Vergleichsnatur abgesprochen hat, wenn die Zurück- nahme der Klage unter Zustimmung des Beklagten vor dem Beginne der münd- lichen Verhandlung zur Hauptsache erfolgte —, die gegenwärtig zur Entscheidung vorliegende Frage, ob eine andere Beurtheilung dann Platz greife, wenn die Zu- rücknahme der Klage unter Einwilligung des Gegners in einem späteren Stadium des Prozesses erklärt werde, verneint, zu vergl. Annalen des O.L.G. Bd. XI S. 282 —. Von dieser Auffassung abzugehen, liegt im vorliegenden Falle keine Veranlassung vor. Der angezogene § 702 der C.P.O. betrifft die besonderen Schuldtitel, aus welchen eine Zwangsvollstreckung stattfinden könne, und will einem Gläubiger die Möglichkeit bieten, auch in Fällen, wo eine Verurtheilung des Schuldners nicht stattgefunden hat, die Realisirung eines ihm dem letzteren gegenüber zustehenden materiellen Rechtes zu erzwingen. Bietet schon diese Erwägung allein hinreichenden Anhalt für die Annahme, daß unter den bei Ziffer 1 diesen vollstreckbaren Schuldtiteln beigezählten Ver- gleichen, welche zwischen den Parteien nach Erhebung der Klage zur Beilegung des Rechtsstreites abgeschlossen worden sind, nicht Abkommen über rein pro- zessuale Streitpunkte und Rechte verstanden werden sollen, durch welche nur das durch die Klagerhebung anhängig gewordene prozessuale Verfahren mittelbar oder unmittelbar beseitigt, das zwischen den Parteien streitige materielle Rechtsverhältniß aber nicht berührt und die Unterlage für eine Zwangsvollstreckung nicht geschaffen wird, so handelt diese Bestimmung ausgesprochenermaßen überhaupt nur von den zur Beilegung eines Rechtsstreites seinem ganzen Umfange nach oder in Be- treff eines Th eil es des Streitgegenstandes abgeschlossenen Vergleichen, also von solchen Verträgen, welche in Betreff des Streitverhältnisses eingegangen wurden, dessen richterliche Feststellung im Wege der Klage gefordert wurde und. den Gegen- stand des Prozesses bildete. . Durch die einfache Rücknahme der Klage wird aber nur das prozessuale

Kostenfestsetzungsverfahren.

793

Recht auf Entscheidung über den geltendgemachten Anspruch und die Rechtshän- gigkeit desselben beseitigt, während das materielle Streitverhältniß selbst dadurch keinerlei Veränderung erleidet und insoweit nur. derjenige Zustand, wie er vor der Erhebung der Klage bestanden hatte, wiederhergestellt wird. An dieser Sachlage wird im gegebenen Falle nichts dadurch geändert, daß die Klagrücknahme erst in dem Termine erfolgte, welcher zur Ableistung des dem Beklagten durch ein rechtskräftig gewordenes Urtheil auferlegten Eides be- stimmt war. Denn wenn auch durch dieses bedingte Urtheil in verbindlicher Weise zwischen den Parteien festgestellt wurde, welche Folgen die Leistung oder Nichtlei- stung des Eides auf das materielle Streitverhältniß äußern müsse, so war die hier- durch geschaffene Rechtsstellung der Parteien doch zunächst nur prozessualer Natur, und der geltend gemachte Klaganspruch bis zum Erlaß eines Endurtheils noch unentschieden, also rechtshängig geblieben. Wie daher die Rücknahme der Klage in diesem Stadium des Prozesses mit Bewilligung des Gegners immer noch zulässig war — § 243 verbd. § 235 der C.P.O. — so gab jede Partei mit derselben nur das ihr gegenüber der anderen Partei zustehende prozessuale bedingte Recht auf Verurtheilung bez. Abweisung des Gegners auf, ohne daß damit die den Gegenstand des Prozesses bis dahin bildende Rechtsstreitigkeit ganz oder theilweise zwischen ihnen mitgeordnet wurde. Daß etwa in letzterer Richtung im Zusammenhänge mit der Klagrücknahme noch besondere Abmachungen stattgefunden hätten, erhellt aus dem Terminsproto- kolle nicht und kann nicht schon aus der allgemeinen Bezeichnung des getroffenen Abkommens als „Vergleich" geschlossen werden, müßte auch aus dem Protokolle selbst zu entnehmen sein, wenn darin ein vor einem Gerichte in Betreff des Streitgegenstandes abgeschlossener Vergleich und damit ein vollstreckbarer Schuldtitel sollte gefunden werden können. Betreffs der Hauptsache liegt daher nach alledem ein Abkommen der Parteien überhaupt nicht vor. Hiernächst bildet zwar zufolge der Vorschriften in den §§ 87 flg. der C.P.O. die Entscheidung der Frage, welche Partei die Kosten eines anhängig gewordenen Prozesses zu tragen habe, an sich unbestreitbar einen Theil des Streitgegen- standes, auch hat diese Frage ihre Erledigung durch ein Uebereinkvmmen der Parteien gesunden. Jndeß kann diesem letzteren nicht die Bedeutung eines V ergleichs beige- legt werden. Denn für die Klägerin erwuchs mit der Klagrücknahme ohne Weiteres zu- folge gesetzlicher Vorschrift die Verpflichtung zur Tragung der dem Beklagten ver- ursachten Prozeßkosten. — § 243 Abs. 3 der C.P.O. Daß sie diese rechtliche Folge der Klagrücknahme zunächst etwa bestritten und eine Entscheidung des Prozeßgerichts hierüber verlangt, sich schließlich aber zur Nebernahme dieser Verpflichtung gegen die Gewährung einer 14 tägigen Zahlungs- Archiv für Bürgerl. Recht u. Prozeß. II. 52

Unterliegen die Kosten der Zwangsvollstreckung der gerichtlichen Festsetzung?

794

Kostenfestsetzungsverfahren.

frist, welche ihr nach dem Schlußsätze des Protokolls damals zugestanden worden ist, freiwillig bereit gesunden habe, ergiebt sich aus dem Protokolle nicht und ist nach Lage der Sache nicht zu vermuthen, dies umsoweniger, als nach dem Inhalte des Terminsprotokolls .in dem Termine nur die Prozeßbevollmächtigten der Par- teien erschienen waren und diese schon zuvor mittels Schriftsatzes vom 9. Januar 1892 angekündigt halten, daß die Klägerin die Klage unter Kostenübernahme im Termine zurücknehmen werde. Während hiernach zwar der Beklagte durch Ertheilung der Gestundung ein Zugeständniß gemacht hatte, liegt keinerlei Anhalt dafür vor, daß die Klägerin im Interesse einer derartigen Regelung der Kostenfrage, wie dieselbe stattgefunden hat, ein ihr zustehendes oder von ihr in Anspruch genommenes Recht aufgegeben oder sonst in irgend welcher Weise nachgegeben habe. Ein gegenseitiges Nachgeben der streitenden Parteien muß aber nach der vorherrschenden, auch von dem Reichsgerichte getheilten Rechtsansicht immer vor- liegen, wenn ein Uebereinkommen der Parteien unter den Begriff eines Vergleichs im Sinne des § 702,1 der C.P.O. fallen soll. Aus alledem ergiebt sich, daß ein vollstreckbarer Schuldtitel nicht existirt und die Voraussetzungen zur Einleitung des Kostenfestsetzungsverfahrens nach § 98 der C.P.O. gar nicht gegeben waren. Soweit der Kostenfestsetzungsbeschluß überhaupt angefochten worden ist, war derselbe daher schon aus diesem Grunde außer Kraft zu setzen. Unterliegen die Kosten der Zw angsvollstreckung der gerichtlichen Fest-

L.G. Leipzig, Civ.-K. II. Beschluß vom 18. November 1891. „Das Beschwerdegericht befolgt die Ansicht, daß die Kosten der Zwangs- vollstreckung einer gerichtlichen Festsetzung in der durch C.P.O. § 98 flg. geregelten Verfahren nicht zugängig sind. Diese Auffassung hat in einer früheren Entschei- dung des Beschwerdegerichts — abgedruckt in Wengler's Archiv, 1889 S. 69 — ausführliche Begründung gefunden und ist in der diesseitigen Rechtsprechung seit- dem andauernd festgehalten worden. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die abweichende Meinung des II. Senats des Sächs. O.L.G.'s (im Sächs. Archiv 1891 S. 616 flg.)*) konnte, zumal jene Meinung sich mit derjenigen anderer Civilsenate dieses Gerichtshofs im Widerspruch befindet, *) Die dort mitangezogene Entscheidung des V. Civilsenats des O.L.G.'s Dresden ist inzwischen in den Annalen des O.L.G.'s Bd. 13 S. 348 flg. veröffentlicht worden. Die Meinung, daß Kosten der Zwangsvollstreckung auch durch gerichtlichen Festsetzungsbeschluß festgestellt werden können, wird weiter vertreten — außer vom R.G. in den vom O.L.G. Dresden a. a. O. angeführten Entscheidungen — vom O.L.G. Stuttgart, Beschluß vom

Kostenfests etzungsverfahren. 795 — vergl. Annalen, Bd. II. S. 241, Bd. VIII. S. 190; Wengler's Archiv, 1884'S. 537, 1889 S. 569 — nicht dazu führen, die bisherige Ansicht wieder aufzugeben. Hält man sich zunächst an den Wortlaut der Bestimmung in 8 98 den C.P.O., so ist soviel klar, daß auf ihn sich die Vertreter der gegentheiligen Auf- fassung nicht berufen können. Denn der § 98 der C.P.O. spricht im Anschluß an die Regelung der Prozeß kostenpflicht (88 87—97) nur davon: auf welchem Wege der Anspruch des Gläubigers auf Erstattung der ihm erwachsenen „Prozeß- kosten" geltend zu machen sei. Er läßt somit als Gegenstand des Festsetzungs- Verfahrens ausdrücklich nur die Prozeßkosten zu. Eine Uebertragung dieses Verfahrens auf Kosten andrer Art, insbesondere auf Kosten der Zwangsvollstreckung, würde eine entsprechende Ausdehnung der Vorschrift des 8 98 der C.P.O. erfordern, deren Statthaftigkeit im einzelnen Falle erst noch zu erweisen wäre. Die in der oberlandesgerichtlichen Entscheidung (a. a. O. S. 617) angestellte Erwägung, daß der 8 697 der C.P.O. hinsichtlich der Kosten der Zwangsvollstreckung eine gerichtliche Festsetzung nicht geradezu verbietet, vermag die Zulässigkeit einer solchen analogen Gesetzesanwendung für sich allein nicht zu rechtfertigen, dies um so weniger als auch das O.L.G. anerkennen muß, daß die Zwangsvollstreckungskosten von der C.P.O. „in einen gewissen Gegensatz zu den eigentlichen Prozeßkosten" gestellt worden sind.

17. Januar 1889 in den Jahrb. f. Würt. Rechtspfl. Bd. 3 S. 145, vom O.L.G. Naumburg 1. Civils. (Zeitg. der Anw.Kam. im O.L.G. Bez. Naumburg 1890 S. 35, Beschl. vom 19. Fe- bruar 1890), vom O.L.G. Kolmar (Zeitschr f. Cls.-Lothr. Bd. 15 S. 105, Beschluß vom 4. März 1889), vom L.G. Berlin, 9. Civ.K. (Beschluß vom 17. Mai 1892, Bl. f. Rechtspfl. im Bezirke des Kammerger. Bd. 3 S. 79), 8. Civ.K. (ib. Bd. 1 S. 34, Beschl. vom 24. Fe- bruar 1890). Das Kgl. Kammergericht Berlin V. Civils. hat die Zulässigkeit der erwähnten Fest- setzung in einem Beschluß vom 5. April 1890 (Bl. f. Rechtspfl. Bd. 1 S. 33 flg.) ebenfalls angenommen, indeß ist in einem Beschlüsse des Ferien-Civils. dieses Gerichts vom 9. August 1892 (bezog. Zeitschr. Bd. 3 S. 95) Folgendes ausgeführt: „Zur Festsetzung der entstandenen Zwangsvollstreckungskosten gegen die Beklagte zu I, von welcher die Kläger die Kosten gemäß 8 697 der C.P.O. auch ohne Festsetzung beitreiben lassen kann, ist bisher ein genügender Grund nicht dargethan. Zwar ist die Ansicht des Vorderrichters nicht zu billigen, daß die gerichtliche Festsetzung von Zwangsvollstreckungskosten überhaupt ausgeschlossen sei, vielmehr muß mit der herrschenden Praxis angenommen werden, daß die Vorschrift in 8 697 der C.P.O., welche die Beitreibung der Zwangsvollstreckungs- kosten auch ohne Festsetzung gestattet, im Interesse der Gläubiger gegeben ist und daß des- halb, soweit es das Interesse des Gläubigers erfordert, auch wegen der Zwangsvollstreckungs- kosten eine Kostenfestsetzung stattfinden kann (vergl. Willenbücher, Kostenfestsetzungsverf. 3. Aufl. S. 3, Walter, Geb.O. f. R.Anw. 2. Aufl. S. 175 u. die dort citirten Entscheidungen). Allein es ist daran festzuhalten, daß der Gläubiger sein Interesse an der Einholung eines solchen Beschlusses besonders darzulegen hat. Da der Kläger im vorliegenden Falle dies so- wohl in erster als in zweiter Instanz unterlassen hat, ist sein Gesuch um Kostenfestsetzung mit Recht zurückgewiesen."

52*

796

Kostenfestsetzungsverfahren.

Die Beschränkung des Kostenfestsctzungsverfahrens auf die „eigentlichen Pro- zeßkosten" hat aber ihren guten Grund. Sie findet ihre Erklärung in dem sach- lichen Zusammenhänge des Festsetzungsverfahrens mit dem vorangegangenen Pro- zeßverfahren über die Hauptsache. Das den Rechtsstreit in der Sache selbst abschließende Urtheil entscheidet über die Kostenpflicht der Parteien nur dem Grunde nach. Es setzt insoweit begrifflich ein Nachverfahren voraus, welches die dem Urtheile in diesem Punkte anhaftende Lücke zu vervollständigen und der Kostenentscheidung durch ziffer- mäßige Ermittelung des von der einen der andern Partei zu erstattenden Betrages den zu ihrer zwangsweisen Realisirung nothwendigen bestimmten Inhalt zu geben hat. Die gekennzeichnete Aufgabe fällt dem Kostenfestsetzungsverfahren des § 98 der C.P.O. zu. Dasselbe bildet somit im Grunde genommen nur eine Fort- setzung des Rechtsstreits über die Hauptsache. Wie aber das in der Hauptsache ergehende Urtheil lediglich Bestimmung trifft über die Verpflichtung der Parteien zur Prozeßkostentragung, so kann auch das insoweit zur Ergänzung des Urtheils dienende Mahnverfahren (§§ 98 flg. der C.P.O.) nur die im Prozeß entstan- denen Kosten zum Gegenstand haben. Hieraus ergiebt sich von selbst, daß jenes Verfahren für die Festsetzung anderer Kosten keinen Raum bietet. Dieses, aus der prozessualen Natur des Verfahrens entnommene Moment ist in der von der Beschwerdeführerin angezogenen neueren Entscheidung des O.L.G.'s nach diesseitiger Ansicht nicht genügend gewürdigt worden. Auf der andern Seite geben die dort für die entgegengesetzte Meinung geltend gemachten Erwägungen in mehrfacher Hinsicht zu Bedenken Anlaß. Bedenklich ist schon die in jener Entscheidung in den Vordergrund gestellte Annahme, daß der § 697 der C.P.O. bezüglich der Kosten der Zwangsvollstreckung nur eine Erleichterung zu Gunsten des Gläubigers habe schaffen wollen, sodaß dieser hiernach einer gerichtlichen Festsetzung seiner Kosten im Sinne des § 98 der C.P.O. nicht bedürfe, aber auch nicht gehindert sei, eine solche Feststellung vornehmen zu lassen. Denn bei dieser Sachlage wäre es vollkommen in das Belieben des Gläubigers gestellt, die für die Kostenfestsetzung bestehenden gesetz- lichen Kompetenzgrenzen zu verschieben, indem er es je nach Ausübung seiner Wahl in der Hand hätte, bald den Gerichtsvollzieher — um bei dem einfachsten Falle der Zwangsvollstreckung (§ 712) stehen zu bleiben — bald das Gericht mit der Prüfung seiner Kostenrechnung zu befassen. Will man aber auch den die Zwangs- vollstreckung betreibenden Gläubiger ein derartiges Wahlrecht einräumen, so erhebt sich sofort die andre Zweifelsftage: welches Gericht im einzelnen Falle für die Festsetzung der Vollstreckungskosten zuständig sein soll. Die C.P.O. hat hierüber eine Bestimmung nicht vorgesehen. Bei Anwen- dung des § 98 der C.P.O. würde man zu dem unbefriedigenden Ergebniß gelangen, daß die Festsetzung dem Prozeßgerichte (erster Instanz) zu übertragen sei, obschon

Kostenfestsetzungsverfahren. 797 dieses, von den vergleichsweise seltenen Fällen der §§ 773 flg. der C.P.O. abge- sehen, mit der Zwangsvollstreckung selbst in der Regel gar nicht befaßt wird. Alle diese Schwierigkeiten verschwinden, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung davon ausgeht, daß die Prüfung und Feststellung der nach § 697 der C.P.O. dem Schuldner zur Last fallenden Zwangsvollstreckungskosten den im ein- zelnen Falle mit der Durchführung des Zwangsvollstreckungsaktes betrauten Voll- streckungsorganen, mithin im Falle der Pfändung körperlicher Sachen dem Ge- richtsvollzieher obliegt Denn dieser hat der angeführten Bestimmung zufolge die Kosten der Zwangsvollstreckung vom Schuldner beizutreiben, „soweit sie noth- wendig waren (§ 87)". Er hat also die beantragte Zwangsvollstreckung abzu- lehnen, soweit ihm jt>ie eine oder die andere der vom Gläubiger gemachten Kosteu- aufwendungen nach Maßgabe der Grundsätze des § 87 der C.P.O. zur Erreichung des Vollstreckungszweckes nicht nothwendig erscheint. Gegen Ablehnungen dieser Art steht dem Gläubiger der Weg der Einwendungen nach § 685 der C.P.O. offen. Daß der Gerichtsvollzieher hierbei in die Lage kommen kann, sich nach Be- finden auch mit der Prüfung der Erstattungsfähigkeit früher erwachsener, gericht- licher Vollstreckungskosten befassen zu müssen, ist richtig, hat aber nichts sachlich Bedenkliches an sich. In Ermangelung eines aus dem Gesetze selbst zu entneh- menden Anhaltes für das Gegentheil läßt sich jedenfalls nicht sagen, daß die Er- streckung der Prüfungsbefugniß des Gerichtsvollziehers auf Kosten einer gericht- lichen Zwangsvollstreckung „nach dem Willen des Gesetzgebers" habe ausgeschlossen sein sollen. Wenn in der mehrerwähnten oberrichterlichen Entscheidung ferner auf den Wortlaut des § 697 Abs. 1 der C.P.O. hingewiesen und aus ihm die Folgerung gezogen worden ist, daß das Verbot der gerichtlichen Festsetzung der Zwangsvoll- streckuugskosten zum mindesten in denjenigen Fällen keine Anwendung leiden könne, in denen das Vollstreckungsverfahren wegen des Hauptanspruchs bereits erledigt sei, so läßt sich auch dem nicht bcistimmen. Denn mit dem Worte „zugleich" hat nach den Motiven zu § 69? der C.P.O. (§ 646 des Entw.) nicht die Einheit- lichkeit des Vollstreckungsaktes wegen der Hauptsache und wegen der Vollstreckungs- kosten gefordert, sondern nur der Gedanke zum Ausdruck gebracht werden sollen, daß es zur Beitreibung der Vollstreckungskosten nicht erst noch eines besonderen Titels der Erstattungspflicht bedürfe, daß die Zwangsvollstreckung insoweit vielmehr ohne Weiteres auf Grund des über den Hauptanspruch vorhandenen vollstreckbaren Schuldtitels erfolgen könne.

Mehrmaliges Kostenfestsetzungsverfahren. Erstattung von Kosten, die durch ein nach Art. 348 Abs. 4 des H.G.B.'s beantragtes Verfahren erwachsen sind.

798

Kostenfestsetzungsverfahren.

Mehrmaliges Kostenfestsetzungsverfahren. Erstattung^ von Kosten, die durch ein nach Art. 348 Abs. 4 des H.G.B.'s beantragtes Verfahren er- wachsen sind. O.L.G. Dresden, Beschluß vom 25. November 1891. IV C 76-91. „Die in der Bl. voraussetzlich gemeinten reichsgerichtlichen Entscheidung vertretene Ansicht, daß nach Rechtskraft des zuerst erlassenen Kostenfestsetzungsbe- schlusses in der Regel und insbesondere hinsichtlich solcher Kosten, welche schon zur Zeit jenes Beschlusses erwachsen waren, eine weitere Kostenfestsetzung nicht statt- zufinden habe (vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. XXV, S. 408) ist durch den Beschluß der vereinigten Cjpilsenate des Reichs- gerichts vom 9. Februar 1891 (vergl. angez. Entscheidungen Bd. XXVII, S. 402) überholt und von dem Beschwerdegerichte schon bisher nicht getheilt worden. Dasselbe erachtet ferner mit der vorigen Instanz die Bl.— nachträglich zur Festsetzung angemeldeten Kosten von 26 Mk. für erstattbar im Sinne von § 87 der C.P.O. Das - auf Art. 348 des H.G.B.'s beruhende — Verfahren, durch welches sie veranlaßt worden sind, ist zwar nicht seiner formellen Gestaltung nach dasjenige, welches in der C.P.O., im 12. Abschnitt des I. Titels, unter dem Namen der Sicherung des Beweises geordnet ist, wohl aber ein solches, welches ver- möge der Bestimmung in § 13 Abs. 4 des Einf.-Ges. zur C.P.O. in den Rahmen des Civilprozesses mit einbezogen ist und denselben prozessualen Zwecken wie das eigentliche Beweissicherungsversahren dient. Daß diese Auffassung der angezogenen Bestimmung des Einf.-Ges. zu Grunde liegt, bezeugen die Motive zu demselben, indem sie hervorheben, daß der Art. 348 des H.G.B.'s Sicherung des Beweises bezwecke, demnach einen Fall enthalte, dessen Behandlung allerdings in mehrfacher Hinsicht von den Vorschriften der §§ 447 flg. der C.P.O. abweichen soll, dessen Ausrechterhaltung aber sehr wünschenswerth sei und für dessen Regelung die Be- stimmung in § 13 oit. eine Ergänzung im Sinne der C.P.O. bilden solle (vergl. Hahn's Materialien Bd. I S. 502). Es unterliegt hiernach keinem Bedenken, die Kosten des fraglichen Verfahrens bezüglich der Erstattungsfrage ebenso zu behandeln, als wenn sie durch ein formell den Vorschriften in §§ 447 flg. der C.P.O. entsprechendes Beweissicherungsver- fahren erwachsen wären. Dies führt bei Anwendung der Grundsätze, welche bei der Beurtheilung der Erstattungsfähigkeit von Kosten der letztgedachten Art sich als die richtigen dar- bieten (vergl. dazu Annalen des Königl. Oberlandesgerichts Bd. III S. 58 flg.), zu der Annahme, daß die in Frage stehenden Kosten zu denjenigen Kosten des Rechtsstreites der Parteien gehören, deren Aufwendung im Sinne von § 87 der C.P.O. fiir Klägern zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nothwendig gewesen sind. Es hat in jenem Verfahren gegolten, den Zustand der den Streit- gegenstand bildenden— in gedörrten Pflaumen bestehenden—Maare, welcher

Kostenerstattung.

799

bei der Natur der letzteren der Veränderung unterworfen war, thunlichst bald festzustellen und dadurch einen möglichst weit zurückreichenden Anhalt für die Be- antwortung der für die Entscheidung des Rechtsstreites bedeutsamen Frage nach der Probemäßigkeit der Waare zu beschaffen; das auf diesem Wege erlangte Gut- achten des Sachverständigen H. hat in solchem Sinne ausweislich der Be- gründung des ergangenen Urtheils thatsächlich Verwendung gefunden. Mit Recht bestreitet dagegen die Beklagte ihre Verbindlichkeit zur Tragung der Kosten des anderweiten Kostenfestsetzungsverfahrens. Kläger war in der Lage, schon bei der Beantragung der früheren Kostenfestsetzung die Kosten für das fragliche Vorverfahren ihrem Betrage nach in Erfahrung zu bringen und in das Verzeichniß der festzustellcnden Kosten mit aufzunehmen: unter diesen Umständen läßt sich nicht annehmen, daß die Kosten der anderweiten Festsetzung zur zweckent- sprechenden Verfolgung des bezüglichen Erstaltungsanspruchs des Klägers nothwendig gewesen seien, (vergl. auch Willenbücher, das Kostenfestsetzungsverfahren,3. Aust. S. 10) rc. Die Kosten der neueren Festsetzung sind daher von dem Kläger zu tragen. Anstellung einer Klage gegen mehrere aus einem Wechsel Verpflichtete. Haftung für die Kosten. Tragweite -er Verurtheilung -es einen der mehreren Beklagten zur Tragung der Kosten, wenn gegen diesen allein ein Urtheil erwirkt worden ist. O.L.G. Dresden, Ferien-Civils. Beschluß vom 12. September 1692. IV. C. 86/92. Die Vorschrift im 4. Abs. von § 95 der C.P.O., wonach durch die Be- stimmungen dieses Paragraphen eine nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts begründete Verpflichtung, wegen der Kosten solidarisch zu haften, nicht berührt werden soll, wird von Wissenschaft und Rechtsprechung verschieden ausgelegt. Die einen nehmen an, sie sei dahin zu verstehen, daß, wenn die mehreren Beklagten nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts in der Hauptsache solidarisch hafteten, sich hier- aus als Konsequenz auch ihre gleiche Haftung für die Prozeßkosten ergebe, während von anderer Seite behauptet wird, eine Solidarhaft mehrerer Streitgenossen für die Prozeßkosten sei nur dann begründet und könne nur in dem Falle ausgesprochen werden, wenn eine ausdrückliche civilrechtliche Bestimmung vorhanden sei, welche diese Solidarhaft auch auf die Prozeßkosten erstrecke. Die Vertreter der ersteren Meinung gehen daher in einem Falle der vorliegenden Art, wo die verschiedenen nach Art. 81 der W.O. für die Erfüllung der . ihnen obliegenden wechselmäßigen Verpflichtung solidarisch haftenden Wechselverpflichteten in einer Klage in Anspruch genommen werden, davon aus, es hafte jeder der unterliegenden Beklagten für die Kosten des Rechtsstreits zur ungetheilten Hand, wogegen von der anderen Seite diese Solidarhaft verneint wird. . Vergl. die Kommentare zur C.P.O. von von Wilmowski und Levy,

800

Kosteiifestsetzungsverfahren.

6. Aufl. Bd. I. S. 171 Anm. 4, Petersen, 2. Stuft. S. 187 flg. Sinnt. 5, Struckmann und Koch, 5. Aufl. S. 108 Anm. 4, Fuchs- berger, S. 188 flg. Anm. 2 bis mit 4, Gaupp, 2. Stuft. Bd. I. S. 227 flg. unter IIIo, Borchardt, die allg. deutsche W.O. 8. Aufl. Zus. 751* S. 354, Rehbein, die allg. deutsche W.O.,. 4. Aufl., zu Art. 81, unter 6 S. 100, sowie zu Art. 41 flg., unter 17 S. 69, Meyer, in Busch's Zeitschrift für C.P., Bd. VII. S. 325, Annalen des O.L.G.'s, Bd. I. S. 548 flg., Seusfert's Archiv, Bd. XI. S. 449, Entscheidungen des R.G.'s in Civils. Bd. XV. S. 381. Fest steht nur soviel, daß die Entscheidung über die Solidarhaft der mehreren Streitgenossen hinsichtlich der Prozeßlosten im Urtheile und nicht erst im Kosten- festsetzungsbeschlusse zu treffen ist (§ 279 Abs. 2, der C.P.O.) und daß daher, falls das Urtheil eine solche Entscheidung nicht ausdrücklich getroffen hat, für den Kostenfesffetzungsbeschluß die Vorschrift im 1. Abs. von 8 95 der C.P.O. zur Anwendung zu gelangen hat. Vergl. v. Wilmowski und Levy, Kommentar zur C.P.O., 6. Aufl., a. a. O., die Entscheidungen des R.G.'s vom 30. September 1886 und vom 21. Dezember 1887 in der juristischen Wochenschrift vom Jahre 1886 Nr. 36 und 37, unter Ziff. 3, S. 314, und bez. vom Jahre 1888, Nr. 6 und 7, unter Ziff. 3, S. 66 flg. Im vorliegenden Falle kann jene Streitstage auf sich beruhen. Der Kläger hat zwar seine Klage von Haus aus gegen sämmtliche 4 Wechselverpflichtete ge- richtet. Allein er hat noch vor dem anfänglich auf dieselbe bestimmten Verhand- lungstermine unter der Anzeige, daß dieser Termin sich erledigen werde, weil die Zustellung der Klage an den Mitbeklagten unter 4 nicht erfolgt, zu dem Vermögen der übrigen 3 Beklagten unter 1, 2 und 3 aber das Konkursverfahren eröffnet worden sei, den Mitbeklagten unter 4 zu dem anderweit zu bestimmenden Verhand- lungstermine vorschriftsmäßig geladen und in dem infolge dessen anderweit be- stimmten Verhandlungstermine ein diesen Beklagten dem Klagantrage gemäß ver- urtheilendes, für vorläufig vollstreckbar erklärtes Versäumnißurtheil erwirkt. Er- streckt sich daher diese Verurtheilung ohne jede Beschränkung mit auf die Verbind- lichkeit zur Tragung der Kosten des Rechtsstreites, so findet sich auch der Kläger mit Recht dadurch beschwert, daß in dem angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschlusse die von ihm mit 16 Mk. 80 Pf. voll in Ansatz gebrachte Prozeßgebühr seines Anwaltes auf den 4. Theil d. i. auf 4 Mk. 20 Pf. herabgesetzt worden ist. Das Prozeßgericht ist hierbei offenbar davon ausgegangen, daß, da die Klage von Haus aus gegen vier Beklagte gerichtet gewesen ist, eine Solidarhaft bezüglich der Prozeßkosten aber für mehrere in einer Klage in Anspruch genommene Wech- selverpflichtete im Falle ihres UnterliegenS nach seiner Ansicht nicht Platz zu greifen hat, eine Verpflichtung Beklagtens zur Erstattung der sämmtlichen vier Be- klagten gegenüber erwachsenen außergerichtlichen Prozeßkosten nach 8 95 Abs. 1

Kostenerstattung.

«01

der C.P.O. nur nach Höhe eines Viertheiles begründet sei. Allein angenommen auch, es sei dem Prozeßgerichte hierin beizutreten und der Beklagte habe daher an sich dem Kläger die Prozeßgebühr, da solche schon mit der Information zur Sache und mit der Einreichung der Klagschrift verdient war, vergl. Annalen des O.LG.'s, Bd. VI S. 287 flg. und Bd. VII S. 472 flg., nur nach Höhe eines Viertheiles zu erstatten, so würde doch solches, wenn es im Verhältnisse der Parteien zu einander maßgebend sein sollte, im Versäumnißurtheilc ausdrücklich auszusprechen gewesen sein. Denn die Vorschrift in ß 95, Abs. 1, der C.P.O. greift gezeigtermaßen im Kostensestsetzungsverfahren nur Platz, wenn der unterliegende Theil aus mehreren Personen besteht. In diesem Falle haften die zur Kostenerstattung Verurtheilten, wenn nicht insoweit ihre solidarische Haftung ausdrücklich ausgesprochen, nach dem Obigen nur nach Kopftheilen. Um einen so gestalteten Fall handelt es sich aber hier insofern nicht, als das klägerischerseits bezüglich der Gegenpartei von Haus aus geplante streitgenossenschaftliche Verhältniß gar nicht ins Leben getreten, sondern der Streit ausschließlich gegen den Beklagten rechtshängig geworden ist. Der unterliegende Theil besteht infolgedessen nur aus einer Person, nämlich lediglich aus dem Beklagten. Ist daher der letztere iir dem erlassenen Versäumnißurtheile schlechthin und ausnahmslos zur Tragung der Prozeßkosten verurtheilt worden, so erstreckt sich auch seine diesfallsige Verpflichtung auf sämmtliche Kosten, welche dem Kläger aus Anlaß seiner Klagbarwerdung nothwendigerweise erwachsen sind (§ 87 der C.P.O). Zu diesen Kosten gehört aber auch die Prozeßgebühr des klägerischen Anwalts in ihrer vollen taxmäßigcn Höhe. Wäre das Prozeßgericht gewillt gewesen, die Kostenerstattungspflicht Bc- klagtens bezüglich dieser Prozeßgebühr aus-den oben angegebenen Gründen auf den vierten Theil zu beschränken, so hätte es solches, wenn es für das Rechtsver- hältniß der Parteien zu einander maßgebend sein sollte, in dem erlassenen Ver- säumnißurtheile aussprechen müssen. In dem Kostenfeststellungsverfahren konnte dies nicht nachgeholt werden. Ebensowenig, wie durch den Kostenfestsetzungsbeschluß die durch Urtheil aus- gesprochene Kostenerstattungspflicht des unterliegenden Theiles einer Erweiterung fähig ist, unterliegt sie durch diesen Beschluß einer mit dem erlassenen Urtheile in Widerspruch stehenden Beschränkung. Eine solche unzulässige Beschränkung würde aber die von dem Prozcßgerichte verfügte Herabsetzung der dem Kläger von deni Beklagten zu erstattenden Prozeßgebühr zur Folge haben. Dem Beklagten wird daher in Beachtung der eingelegten sofortigen Beschwerde und in theilweiser Abänderung des angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschlusses die Verbindlichkeit auferlegt, dem Kläger die Prozeßgebühr nicht blos in der in jenem Beschlüsse festgesetzten Höhe von 4 Mk. 20 Pf., sondern in der in Ansatz ge- brachten vollen Höhe, also im ganzen mit 16 Mk. 80 Pf. zu erstatten.

Mehr=Kosten, die durch Einklagung mehrerer Forderungen desselben Klägers gegen den nämlichen Beklagten in getrennten Prozessen erwachsen sind, obwohl eine Vereinigung zu einem Prozesse ohne Beeinträchtigung der INteressen des Klägers thunlich gewesen wäre.

802

KosienfestsetzungSverfahren.

Mehr-Kosten, die durch Einklagung mehrerer Forderungen desselben Klä- gers gegen den nämlichen Beklagten in getrennten Prozessen erwachsen sind, obwohl eine Vereinigung zu einem Prozesse ohne Beeinträchtigung der Interessen des Klägers thunlich gewesen wäre.*) O.L.G. Dresden, Ferien-Civils., Beschluß vom 12. August 1691. IV. C. 66/91. Die Beschwerde richtet sich dagegen, daß von den seiten der Klägerin dem kostenpflichtigen Beklagten berechneten Prozeßkosten derjenige Mehraufwand als

*) lieber den Fall, wenn der Gläubiger durch gesonderte Einklagung der einzelnen Forderungen eine Beschleunigung der Erlangung vollstreckbarer Schuldtitel berechtigter Weise angestrebt hat, s. die Entscheidung des L.G.'s Freiberg im Sachs. Archiv Bd. I. S. 628. In gleicher Weise wie dieses hat sich R.G. l. Civils. in einem Beschlüsse vom 18. November 1691 ausgesprochen. In diesem Falle hatte die Klägerin durch einen R.Anw. in Breslau bei dem A.G. Schneidemühl gegen den Bekl. in zwei gesonderten Prozessen zwei Forderungen von 210 Mk. 90 Pf. und 242 Mk. 75 Pf. für mehrere Weinlieferungen eingeklagt. Das A.G. verband die Prozesse und erklärte sich unter Verweisung der Sache an das L.G. daselbst für unzuständig. Bekl. wurde in der Hauptsache sachfällig und zur Tragung der Prozeßkosten verurtheilt. Auf Beschwerde des Bekl. gegen den ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluß kürzte das O.L.G. Breslau an den Kosten 26 Mk. 40 Pf. als den Betrag, der durch die Klagan- stellung bei dem A.G. und durch die Annahme des Anwalts in Breslau sowie durch die Stellung eines demnächst zurückgewiesenen Arrestgesuchs verursachten Kosten. Das R.G. sprach aus: Die Beschwerde ist begründet bezüglich der durch die Anrufung des L.G.'s und durch die Annahme eines Anwalts in Breslau verursachten Kosten. Die Absetzung der erstgedachten Kosten ist auf die Erwägung gestützt, daß eine Partei, welche mehrere Ansprüche besitzt, die sie im Wege der Klage zu verfolgen gedenkt, regelmäßig verpflichtet sei, dieselben, soweit es die Natur der Ansprüche gestattet, in einer Klage geltend zu machen. Ein derartiger all- gemeiner Grundsatz ist nicht anzuerkennen. Wenn mehrere, zur Verfolgung in einem gemein- samen Verfahren geeignete Ansprüche vorliegen, so ist der Kl. zur Verbindung derselben be- fugt, aber nicht verpflichtet. Ob die Rechtsverfolgung in gesonderten Prozessen sich als eine unnöthige Belästigung des Bekl. darstellt, ist von Fall zu Fall zu prüfen. Daraus, daß das Gericht auf Grund von S 188 der C.P.O. die Verbindung der in gesonderten Prozessen verfolgten Ansprüche angeordnet hat — eine Anordnung, die nach richtiger Auffassung nicht durch Urtheil, sondern durch Beschluß zu geschehen hat und durch welche die sachliche Zustän- digkeit des Gerichts keine Aenderung erleidet, —ist dies nicht ohne Weiteres zu folgern. Im vorliegenden Falle stand die Klägerin einem Schuldner gegenüber, der, wie sein Ver- halten im Prozesse gezeigt hat, sich seiner Verbindlichkeit zu entziehen trachtete und die Sache zu verschleppen bemüht war. Es kann hiernach nicht für unangemessen erachtet werden, daß die Klägerin sich für die gesonderte Rechtsverfolgung ihrer Ansprüche entschieden hat, da sie er- warten durste, im amtsgerichtlichen Verfahren schneller zur Erledigung des Rechtsstreites und zu einem vollstreckbaren Titel zu gelangen, als durch Angehung des L.G.'s. In den Gründen des angefochtenen Beschlusses ist darauf hingewiesen, daß die Vor- schriften über die Abkürzung der Einlassungsfrist und die vorläufige Vollstreckbarkeit die Mittel gewähren, um erforderlichen Falles auch im landgerichtlichen Prozesse eine Abkürzung des Verfahrens eintreten zu lassen. Diese Mittel sind allerdings vorhanden, indeß ist namentlich die Abkürzung der Einlassungsfrist eine ausnahmsweise, vom Ermessen des Gerichts abhängige

Kostenerstattung.

803

crstattbar abgestrjchen worden ist, welcher dadurch erwachsen war, daß die Klägerin ihre drei gleichzeitig gegen den Beklagten verfolgten und vom Prozeßge- richte zu einem Prozesse verbundenen Wechselansprüche in drei getrennten Klag- schriften geltend gemacht hat. Die Klägerin bestreitet mit Unrecht das Befugniß des Prozeßgerichts, den Gesichtspunkt, daß die drei Wechselansprüche in einer einzigen Klagschrift hätten verfolgt werden können, bei der Festsetzung der vom Beklagten zu erstattenden Kosten mit in Rücksicht zu ziehen. Nach 8 87 der C.P.O. hat die unterliegende Partei die^dem Gegner erwachsenen Kosten insoweit zu erstatten, als dieselben nach freiem Ermessen des Gerichts zur zweckentsprechenden Rechtsversolgung oder Rechts- verthcidigung nothwendig waren. Das Gericht hat daher bei der Kostenfestsetzung nicht blos, wie in der Beschwerdeschrift behauptet wird, die Taxmäßigkeit, sondern auch die Nothwendigkeit bezw. Zweckmäßigkeit der von der obsiegenden Partei be- rechneten Kosten zu prüfen. Daraus, daß, wie Klägerin hervorhebt, die Verfolgung der Ansprüche in getrennten Klagschristen zulässig war, folgt noch keineswegs, daß eine solche Trennung auch nothwendig oder zweckmäßig gewesen sei. Ebenso un- richtig ist es, wenn Klägerin meint, das Prozeßgericht habe sich bei der angefoch- tenen Feststellung eine ihm nicht zustehende Aufsichtsgcwalt über ihren Rechtsan- walt angemaßt, da der Kostenfestsetzungsbeschluß keinen Disziplinarakt dem Anwälte gegenüber bildet, sondern lediglich über das Verhältniß zwischen den Prozeßparteicn eine Entscheidung trifft. Insoweit diese Entscheidung indirekt zugleich eine Kritik der Prozeßführung der Klägerin bezw. ihres Anwalts enthält, gereicht dies dem Letzteren nicht zur Beschwerde, weil eine derartige — auch bei anderen gericht- lichen Entscheidungen nothwendige -— Beurtheilung durch die dem Gerichte obliegende Pflicht, die Begründung der gestellten Parteianträge zu prüfen, geboten und daher das Gericht zu derselben ebenso befugt als verpflichtet war. Der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluß erscheint aber auch sachlich voll- kommen gerechtfertigt. Nach den Handakten des Rechtsanwalts 3t. war derselbe von der Klägerin durch ein und dasselbe Schreiben mit der Einziehung ihres gc- sammten, ihr an den Beklagten zustehenden, durch die drei Klagwechsel gedeckten Guthabens^ von,8000 Mk.H beauftragt worden. Er hat diesen Auftrag in der Weise ausgeführt, daß' er gleichzeitig gegen den Beklagten bei demselben Prozeß- Maßregel, und die Klägerin konnte nicht darauf rechnen, daß einem dahin gehenden Anträge stattgegeben werden würde. Daß sich in Folge der Unzuständigkeitserklärung des A.G.'s die Erwartung der Klägerin bezüglich der Erledigung ihrer Ansprüche nicht erfüllt hat, spricht ebenfalls nicht gegen die^Angemessenheit des von ihr eingeschlagenen Weges. Bei dieser Sach- la^ sind die durch die gesonderte Rechtsverfolgung der klägerischen Ansprüche entstandenen Kosten im Sinne von jj 87 der E.P.O. als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung noth- wendig zu betrachten. Damit, , sowie mit Rücksicht auf die Beschaffenheit des Schuldners rechtfertigt sich auch der Anspruch auf Erstattung der durch die Annahme des Breslauer R.Anw. erwachsenen Kosten. Mus der Zeitschr. der Anw.-Karnmer im O.L.G.'s-Bezirk Breslau Bd. 5 S. 5.)

Erstattungsfähigkeit der durch Anstellung des ordentlichen Prozesses erwachsenen Mehrkosten, wenn der Kläger im Urkundenprozeß zu klagen in der Lage gewesen wäre.

;804

Kostenfestsetzungsverfahren.

gerichte drei Klagen — wegen jedes einzelnen Wechsels eine besondere Klage — einreichte. Daß hierdurch eine Kostenhäufung verursacht worden ist und daß die Verbindung der drei Ansprüche in einer einzigen Klagschrift eine im Interesse beider Parteien liegende Ersparniß an Vorschuß und Prozeßkosten zur Folge gehabt hätte, ist offensichtlich. Einen besonderen Grund dafür, daß im vorliegenden Falle die Einreichung getrennter Klagschriften zur zweckentsprechenden Rechtsver- folgung nothwendig oder auch nur räthlich gewesen sei, hat die Beschwerdeführerin nicht anzugeben vermocht. Die vorige Instanz hat daher mit Recht und in Ge- mäßheit der Grundsätze, von denen auch das O.L.G. schon wiederholt in ähn- lichen Fällen ausgegangen ist, den durch die Einreichung getrennter Klagschriften unnöthiger Weise verursachten Mehraufwand an Anwaltsgebühren und Auslagen als nicht erstattbar gestrichen. Erstattungsfähigkeil der durch Anstellung des ordentlichen Prozesses er- wachsenen Mehrkosten, wenn der Kläger im Urkundenprozetz zu klagen in der Lage gewesen wäre. 1. O.L.G. Dresden, Beschl. vom 23. März 1889. III 0 25/89. „Kläger hat eine Wechselforderung im ordentlichen Prozesse verfolgt und die Verurtheilung der Beklagten erlangt. Das L.G. hat, weil es dem Kläger möglich gewesen wäre, ohne Beeinträchtigung seiner Rechtsverfolgung im Wech- selprozesse zu klagen, die Prozeßgebühr und die Verhandlungsgebühr des klägerischen Prozeßbevollmächtigten sowie den (Gerichtskosten-) Gebührenvorschuß nur nach Höhe von (;/10 für erstattungsfähig erachtet. Die Entscheidung der vorigen Instanz ist nicht zu billigen, da nach § 555 der C.P.O. ein Anspruch, der sich zur Geltendmachung im Urkundenprozesse eignet, in dieser Prozeßart verfolgt werden kann, aber nicht verfolgt werden muß. Das Gesetz giebt mithin dem Kläger die freie Wahl, welcher von beiden Prozeßarten an sich im gegebenen Falle bedienen will, vergl. Motive zur C.P.O. bei Hahn, Material, zur C.P.O. S. 390; Wilmowski und Levy, Komm, zu § 555 Anm. 3. und stellt damit beide Arten in Hinsicht auf die Zweckmäßigkeit der Rechtsver- folgung gleich. Hieraus folgt, daß der Kläger auch nicht aus dem Gesichtspunkte, daß die Gebühren im Urkundenprozesse geringere sind, als im ordentlichen Prozesse in seinem Wahlrechte beeinträchtigt werden kann. Abgesehen hiervon ist es im hohem Grade bedenklich, daraus, daß, wie hier geschehen, der Rechtsstreit durch Versäumnißurtheil beendigt worden ist, zu schließen, Kläger habe bei Anstellung der Regreßklage voräussehen können, die Beklagten würden keine Einwendungen bringen, durch welche ein Nachverfahren nothwendig werden würde.

Die Erstattungsfähigkeit der Mehrkosten des ordentlichen Prozesses, wofern der Kläger in der Lage war, im Urkundenprozesse klagen zu können, ist im Festsetzungsverfahren nicht zu prüfen.

Kostenerstattung.

805

Die Erstattungsfähigkeit der Mehrkosten des ordentlichen Prozesses, wofern der Kläger in der Lage war, im Urkundenprozesse klagen zü können, ist im Festsetzungsverfahren nicht zu prüfen. 2. L.G. Leipzig, II. Civ.-K. 6. B. H 24/92. Beschl. v. 17. Febr. 1692. (Aus den Gründen:) Der. Kläger hatte wider den Beklagten im ordentlichen Prozeß auf Rück- zahlung eines'Darlehns von 200 Mk. geklagt und demnächst Versäumnißurtheil erlangt, durch welches der Beklagte dem Klagantrage gemäß zur Hauptsache und zur Tragung „der Kosten des Rechtsstreits" verurtheilt worden war. Die vom Kläger auf Grund dieser Entscheidung mit 7 Mk. und 3 Mk. 50 Pf. be- rechneten Gebühren seines Rechtsanwalts sind vom Amtsgericht auf 4 Mk. 20 Ps. und 2 Mk. 10 Pf. herabgesetzt worden, da der Kläger vermöge der über die Darlehnsgewährung in seinem Besitze befindlichen Schuldurkunde im Urkunden- prozesse hätte klagen können, sodaß die mehr angesetzten 4/io Gebühren nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nothwendig anzusehen seien. Vom beschwerdeführenden Kläger wird hiergegen , namentlich eingewendet, daß die Entscheidung darüber, ob eine Partei sich zur Geltendmachung ihrer Forderung des Urkundenprozesses hätte bedienen sollen, dem Ermessen des Gerichts grund- sätzlich entzogen sei. Richtig ist, daß diese Frage von der herrschenden Meinung im Sinne des Beschwerdeführers beantwortet wird, — vergl. u. A. Wilmowski und Levy Komm. 6. Aufl. zu § 559 a. E. Stein, Urkundenprozeß S. 358. — Für den gegenwärtig zur Beurtheilung stehenden Fall erscheint indeß eine princi- pielle Stellungnahme zu jener Frage nicht geboten. Denn in dem die Unterlage des Festsetzungsverfahrens bildenden Versäumnißurtheile ist der Beklagte schlechthin und ohne jede Einschränkung in „die Kosten des Rechtsstreites" verurtheilt worden. Diese Entscheidung kann, da sie im ordentlichen Prozeßverfahren ergangen ist, nur dahin verstanden werden, daß der Beklagte die Kosten nach Maßgabe der für den ordentlichen Prozeß geltenden Gebührensätze zu tragen haben solle. Eine jede Entscheidung über die Prozeßkosten ergeht zwar immer zunächst unter Vorbehalt der im. Festsetzungsverfahren vorzunehmenden Prüfung ihrer Er- stattungsfähigkeit, andrerseits jedoch auch stets mit Bezug auf den vorliegenden Rechtsstreit in seiner konkreten Gestaltung. Der Ausspruch des Urtheils Kläger oder Beklagter habe die Kosten des (anhängig gewesenen) Rechtsstreits zu tragen, ist daher auch für das Kostenfestsetzungsverfahren insofern unbedingt maßgebend, als er jede weitere Erörterung darüber, ob der Kläger seinen Anspruch zweckentsprechender in einer anderen Verfahrensart hätte geltend machen sollen, abschneidet. Aus diesem Grunde rechtfertigt sich die Beachtung der Beschwerde.

Einwendungen gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß, durch welche nicht die Höhe des zu erstattenden Kostenbetrags, sondern die Kostenerstattungspflicht überhaupt bekämpft wird.

806

Kostenfestsetzungsverfahren.

Einwendungen gegen dm Kostenfestsetzungsbeschluß, durch welche nicht die Höhe des zu erstattenden Kostenbetrags, sondern die Kostenerstattungs- Pflicht überhaupt bekämpft wird. 1. Einrede der Zahlung. R.G. Y. Civils.. Beschluß vom 16. September 1691. B. Y. 109/91. „Der Einwand, daß die Prozeßkosten, zu deren Tragung eine Partei ver- urtheilt worden ist, oder eine bestimmte Kategorie dieser Kosten (im vorliegenden Falle die Gerichtskosten) dem Gegner in der liquidirten Höhe bereits erstattet worden seien, und daß es somit einer Festsetzung des zu erstattenden Betrages dieser Kosten (§ 98 Abs. 2 der C.P.O.) nicht mehr bedürfe, ist in dem Kostenfestsetzungsverfahren für zulässig zu erachten;*) dieser Einwand kann daher auch im Beschwerdewege verfolgt und da die Begründung der Beschwerde durch neue, erst nach Erlaß der angefochtenen Entscheidungen eingetretene Thatsachen nicht ausgeschlossen ist, selbst auf die Behauptung einer solchen nachträglichen Zahlung gestützt worden. Die Entscheidung des III. Senats des R.G.'s vom 24. April 1885 (Entsch. Bd. 13 S. 360) über die Unzulässigkeit der Beschwerde zwecks der Lersolgung einer, die Notwendigkeit der Kostenfestsetzung an sich nicht ausschließenden Kompensationseinrehe steht dem nicht entgegen. Aus Seuffert's Archiv, Bd. 47 no. 156 (Juristische Wochenschrift 1891 S. 466 oo. 7). 2. Geltendmachung einer Aufrechnungseinrede. L.G. Bautzen, Civ.-K. L, Cg. 217/91. Urtheil vom 21. September 1891. In einem Rechtsstreit der Firma A. H. & Co. in R. gegen den Fabrik- besitzer G. in B. sind nach rechtskräftiger Entscheidung der Sache mittelst Be- schlusses vom 4. Mai 1891 die von G. dem Gegner zu erstattenden Kosten auf 506 Mk. 7 Pf. festgesetzt worden. Diesem Kostenfestsetzungsbeschluß gegenüber hat G. klagweise geltend gemacht, ihm stehe aus einem früheren Prozeß eine Pro- zeßkostensorderung an 206 Mk. 24 Pf. gegen die Firma A. H. & Co. zu, er habe mit dieser Forderung gegen die durch den Kostensestsetzungsbeschluß festgestellte *) Bergt, dagegen Sachs. Arch. Bd. 1 S. 623 (O.L.G. Dresden, II. Civils.). Auch der l.«Sen. des R.G.'s scheint der Meinung zu sein, daß im Kostenfestsetzungsverfahren die Einrede der Zahlung nicht beachtet werden könne. Derselbe hat in dem in Seuff. Archiv Bd. 47 no. 236 abgedruckten Beschlüsse vom 9. Dezember 1891 B. I. 75/91, der sich mit einer im Kostenfestsetzungsverfahren vorgebrachten Aufrechnungseinrede beschäftigt, ausgesprochen, „für eine Kompensütionseinrede, wie für jeden Einwand der Tilgung der Kosten- schuld überhaupt, biete das Festsetzungsverfahren wegen seines ausschließlichen Zweckes, die Höhe des zu erstattenden Kostenbetrags zu bestimmen, keinen Raum."

Kostenerstattung.

807

Forderung aufgerechnet, nachdem sein Versuch, dieselbe gegen die in dem Rechts- streit geltend gemachte Hauptforderung aufrechnungsweise geltend zu machen, da- durch vereitelt worden sei, daß die Aufrechnungseinrede in den Entscheidungen beider Instanzen übersehen worden und unberücksichtigt geblieben sei. Aus den Gründen: Den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildet die vom Kläger gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß vom 4. Mai 1891 erhobene Einwendung des Inhalts, daß die durch diesen Beschluß sestgestellte Forderung des Gegners durch die vom Kläger bewirkte Aufrechnung einer ihm selbst gegen die Beklagte zustehenden For- derung theilweise erloschen sei. Es mag zunächst hervorgehoben werden, daß die Klaganstellung der richtige Weg gewesen ist, um diese Einwendung geltend zu machen. Zwar ist in der Literatur auch die Ansicht vertreten, daß zu diesem Zwecke die soforüge Beschwerde nach § 99 Abs. 3 der C.P.O. benützt werden müsse, Schmidt in Busch's Zeitschr., Bd. 6, S. 47 flg., Francke ebendaselbst, S. 64 flg., insbes. 84 flg. Allein diese Ansicht ist nicht zu billigen. Richtiger ist es vielmehr anzu- nehmen, daß mit der sofortigen Beschwerde lediglich Ausstellungen gegen die Tax- Mäßigkeit oder Erstattungsfähigkeit, der einzelnen Kostenansätze verfolgt werden können, daß dagegen Einwendungen, welche die Kostenforderung selbst betreffen, in Gemäßheit der nach § 703 Verb. § 702 no. 3 der C.P.O. entsprechende An- wendung findenden Bestimmung in § 686 auszuführen sind. Entsch. des R.G.'s Bd. 13 S. 360 flg., Struckmann in Busch's Zeitschr., Bd. 6 S. 408 flg., Kommentar zur C.P.O. von Struckmann und Koch, 5. Aufl. Anm. 4 zu § 99, von Wilmowski u. Levy, 5. Aufl. Anm. 1u zu § 686.«*) Wenn aber hiernach § 686 der C.P.O. auf den vorliegenden Fall über- haupt anwendbar ist, so muß dies insbesondere auch von Abs. 2 daselbst gelten. Dort ist bestimmt, daß Einwendungen, welche den durch das Urtheil festgestellten Anspruch betreffen, nur insoweit zulässig sind, als die Gründe, auf denen sie be- ruhen, erst nach dem Schluffe derjenigen mündlichen Verhandlung, in welcher Einwendungen in Gemäßheit der Bestimmungen der C.P.O. spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können. Zu der Annahme, daß diese Bestimmung auf einen Fall der hier vorliegenden,Art nicht Anwendung leide, würde man nur etwa dadurch gelangen können, daß man sagte: Wenn dem Kostenfestsetzungsbeschlusse, wie dies in den weitaus meisten Fällen geschehe, eine mündliche Verhandlung nicht vorausgehe, so habe der Kostenpflichtige überhaupt keine Gelegenheit, Einwendungen der fraglichen Art geltend zu machen; unter diesen Umständen sei eine entsprechende

**) Vergl auch die in Anm. * angezogenc neuere Entscheidung des R G.'s 1. Civ.S.

Reisekosten einer Partei zu einem amtsgerichtlichen Verhandlungstermine, wenn ihrer Vertretung durch einen Anwalt kein Hinderniß entgegengestanden hätte.

808 Kostenfestsetzungsverfähren. Anwendung des § 686 Abs. 2 überhaupt nicht möglich; die Folge sei, daß in einem Falle der vorliegenden Art materielle Einwendungen ohne Rücksicht auf die Zeit, in welcher sie entstanden sind, geltend gemacht werden können, vergl. auch Busch's Zeitschr., Bd. 12 S. 269 flg. Allein diese Schlußfolgerung würde irrig sein. Materielle Einwendungen gehören, soweit sie zu dieser Zeit überhaupt bereits begründet sind, in das eigent- liche Prozeßverfahren. Von dieser Regel in der hier fraglicheil Richtung eine Ausnahme zu machen, würde sich allenfalls nur rechtfertigen lassen, wenn man sagen könnte, es sei unangängig, in jenem Verfahren eine Aufrechnungseinrede auch bereits dem eventuellen Kostenersatzanspruch des Gegners gegenüber geltend zu machen. Dies ist nicht der Fall. Hiernach ist in einem Falle der vorliegenden Art der entscheidende Zeitpunkt im Sinne von § 686 Abs. 2 nicht die dem Kostensestsetzungsbeschluß, sondern die dem Urtheil vorausgehende letzte Verhandlung. Hierüber besteht denn auch kein Streit: „daß Einwendungen gegen die Kostenpflicht, welche bereits zu einer Zeit entstanden waren, als sie noch bei der mündlichen Verhandlung über die Kostenpflicht oder auch mittels Einspruchs wider das über die Kostenpflicht entscheidende Urtheil geltend gemacht werden konnten, später gänzlich ausgeschlossen sind, wird allgemein anerkannt" (Struck- mann a. a. O. S. 409, vergl. auch Schmidt daselbst S. 49 unter 2, Francke, ebendas. S. 85 unter 1). Deshalb muß im vorliegenden Falle die vom Kläger geltend gemachte Ein- rede für versäumt erachtet werden. Die gegen die Kostenfordening der Beklagten zur Aufrechnung gebrachte Forderung hat ihm, wie sich aus dem im Thatbestande unter I. Gesagten ergießt, bereits seit dem Dezember 1887, also lange vor der- jenigen Verhandlung, auf welche das dem Festsetzungsbeschluß vom 4. Mai 1891 zu Grunde liegende Urtheil ergangen ist, zugestanden. Sie ist vom Kläger, wie sich aus seiner eigenen Darstellung ergießt, in dem diesem Urtheil vorausgegangenen Prozeßverfahren sogar thatsächlich mindestens mittels Schriftsatzes geltend gemacht worden. Ob sie im Urtheil mit Recht oder mit Unrecht unerwähnt geblieben ist, ist jetzt selbstverständlich nicht mehr zu prüfen. Reisekosten einer Partei zu einem amtsgerichtlichen Verhandlungstermine, wenn ihrer Vertretung durch einen Anwalt kein Hindernitz entgegenge- standen hätte. O.L.G. Stuttgart. U. Civ.S., Beschl. vom W. Mürz 1688. Der Kläger ist bei der mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits vor dem Amtsgericht persönlich erschienen und verlangt die erheblichen Kosten der Reise er- setzt. Das Landgericht hat die Kosten auf denjenigen Betrag ermäßigt, welchen die Vertretung durch einen Anwalt verursacht haben würde. Die hiergegen erhobene Beschwerde wurde verworfen.

Reise einer Partei zu einem Termine, in dem von ihr gekaufte, aber wegen Mängeln beanstandete und dem Gegner zurückgeschickte Waaren durch einen Sachverständigen geprüft werden sollen. Art. 348 des H.G.B.'s.

809

Kostenerstattung. * Art. 348 des H.G.B.'s. Nach § 87 Abs. 1 der C.P.O. hat die unterliegende Partei dem Gegner die Prozeßkosten nur insoweit zu erstatten, als dieselben nach freiem Ermessen des Gerichts zur zweckentsprechenden Rechtsversolgung nothwendig waren. Bon diesem Grundsatz eine Ausnahme zu machen für diejenigen Kosten, welche im amtsgerichtlichen Verfahren durch persönliche Wahnehmung des Termins seitens einer auswärts wohnenden Partei entstanden sind, liegt kein Grund vor; es folgt dies auch nicht aus der Natur des Parteiprozesses, welcher die persönliche Prozeß- sührung durch die Partei zwar gestattet, aber auch die Vertretung durch einen Be- vollmächtigten nicht ausschließt, und daher bezüglich des Umfangs der Kostener- stattungspflicht lediglich unter der allgemeinen Regel des § 87 cit. steht. War somit die Partei unbeschadet ihres Interesses an zweckentsprechender Rechtsverfolgung in der Lage, sich durch einen Rechtsanwalt mit geringerem Kostenaufwand ver- treten zu lassen, so kann sie, wenn sie dies unterläßt und durch eigene Führung des Rechtsstreits einen Mehraufwand verursacht, diesen nicht vom Gegner ersetzt verlangen. Da nun im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer selbst nicht geltend ge- macht hat, daß die Vertretung durch einen Anwalt seinem sachlichen Interesse ir- gendwie widersprochen hätte, andererseits durch diese Vertretung ein erheblicher Mehraufwand hätte vermieden werden können, so ergiebt sich damit von selbst die Beschränkung der zu erstattenden Kosten auf denjenigen Betrag, welcher im Fall der Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts entstanden sein würde. Jahrb. der Württemberg. Rechtspfl. Bd. 3 S. 140. Reise einer Partei zu einem Termine, in dem von ihr gekaufte, aber wegen Mängeln beanstandete und dem Gegner zurückgeschickte Maaren durch einen Sachverständigen geprüft werden sollen. Art. 348 des H.G.B.'s. O.L.G. Dresden. Beschluß v. 3. Sept. 1891. IV 6 60/91. „In Gemäßheit des Bl. ersichtlichen Beweisbeschlusses sollten die von der Klägerin dem Beklagten gelieferten, von diesem als mangelhaft beanstandeten und der Klägerin zurückgeschickten Maaren durch einen vom Kgl. Preuß. A.G. in Z. auszuwählenden Sachverständigen besichtigt und begutachtet werden. Zu dem hier- zu von dem genannten Gerichte angesetzten Termine hat sich der Beklagte persönlich nach Z. begeben, um sich davon zu überzeugen, daß die Maaren, welche dem Sach- verständigen von der Klägerin vorgelegt würden, die nämlichen seien, die vorher dem Beklagten geliefert und von ihm der Gegnerin zurückgesandt waren. Hierzu war die Anwesenheit des Beklagten in Z. nothwendig; eine Vertretung durch einen dortigen Anwalt konnte der Natur der Sache nach diesem eine Gewähr dafür nicht bieten, daß wirklich die von ihm wegen ungenügender Beschaffenheit zurückgewiesenen Maaren dem Sachverständigen vorgelegt würden. Die Reise des Beklagten nach Z. zu dem bezcichncten Termine erscheint somit nach dem Sachstande, wie er zu Archiv für LÜrgerl. Recht u. Prozeß. H. 53

Rechtsanwalt als Prozeßpartei. Erscheinen desselben in einem zur Ableistung eines ihm auferlegten Eides bestimmten Termne vor einem Gerichte außerhalb seiner Wohnorts. Reisekosten.

810 Kostenfestsetzungsverfahren. dieser Zeit vorlag, als eine Maßregel, die zur zweckentsprechenden Rechtsvertheidi- gung nothwendig war. Von der vorigen Instanz ist das anscheinend nicht in Zweifel gezogen worden; wenn sie aber gleichwohl im Hinblick auf die Vorschriften in Art. 348 Abs. 2 des H.G.B.'s die durch jene Reise erwachsenen Kosten nur insoweit als erstattungs- sähig angesehen hat, als sie auch erwachsen sein würden, wenn der Beklagte sich durch einen Anwalt in jenem Termine hätte vertreten lassen, so fällt dem beizu- treten bedenklich; denn durch die bezogene Vorschrift in Verbindung mit den Be- stimmungen in § 13 Abs. 4 des Einf.-Ges. zur C.P.O. wird dem Käufer ledig- lich ein Recht eingeräumt, nicht eine Pflicht auferlegt. Zur Verschuldung aber kann es dem Beklagten nicht angerechnet werden, wenn er von dem ihm durch jene Vorschriften gebotenen Wege keinen Gebrauch gemacht hat. Nach den Ergebnissen des Prozesses, die für das Rechtsverhältniß der Parteien zu einander maßgebend sind, haben die dem Beklagten gelieferten Fournire und Dickten den Anforderungen, welche er zu stellen berechtigt war, nicht entsprochen, er hatte daher keinen Anlaß, als sicher anzunchmen, daß die Klägerin die Zurückweisung der Waaren sich nicht gefallen lassen, sondern gegen ihn den Klagweg beschreiten werde; er konnte recht wohl glauben, daß er im wohlverstandenen Interesse beider Th eile handele, wenn er von der in Art. 348 Abs. 2 des H.G.B.'s vorgesehenen, mit nicht unerheb- lichen Kosten verknüpften Sicherung des Beweises, die nur dann einen Zweck hatte, wenn erwartet werden mußte, daß es noch zum Prozesse kommen werde, Abstand nahm." Rechtsanwalt als Prozetzpartei. Erscheinen desselben in einem zur Ab- leistung eines ihm auferlegten Eides bestimmten Termine vor einem Ge- richte außerhalb seines Wohnorts. Reisekosten. O.L.G. Dresden, Beschl. v. 14. Aug. >890. II 0 48,90. Beklagter hat in dem hierzu von dem Prozeßgerichte angesetzten Termine den ihm durch Urtheil auferlegten Eid geleistet und gleichzeitig sich als Anwalt selbst vertreten. Bei dieser Sachlage ist zwar der vorigen Instanz darin beizutreten, daß Beklagter zufolge § 18 Abs. 5 der R.-Anw.-O. nicht berechtigt sei, als Anwalt die Erstattung seiner Reisekosten nach Maßgabe der Geb.-O. s. R.-A. §§78 flg. von der Gegenpartei zu fordern. Allein hieraus folgt nicht, daß er auch als schwurpflichtige Partei den nothwendig gewesenen Reiseaufwand nicht ersetzt ver- langen dürfe, wie das L.G. auf Grund der Erwägung annimmt, Beklagtens Er- scheinen sei ohnehin durch die dort entwickelte Anwaltsthätigkeit bedingt gewesen. Vielmehr kann die Anwendung der Vorschrift in § 18 Abs. 5 der R.-A.-O. auf den vorliegenden Fall nur die Folge haben, daß es so anzusehen ist, als habe der Beklagte die Reise nach Leipzig nur in seiner Eigenschaft als Partei unternommen, und daß ihm deshalb das Recht zuzugestehen ist, vom Kläger die Erstattung

Reisekosten eines auswärtigen Anwalts. Ist die Annahme eines solchen als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich anzusehen, wenn der einzige am Sitze des Gericht wohnhafte Anwalt der Gegenpartei regelmäßig als Anwalt dient und insbesondere zur Zeit des betreffenden Prozesses in andern Rechtssachen dem Gegner bedient ist.

Reisekosten des Rechtsanwalts. derjenigen Kosten zu verlangen, deren Aufwendung es zu zweckentsprechender Aus- führung der Reise thatsächlich bedurfte. C.P.O. ß 87 Abs. 1. Hierüber sind vom Beklagten Angaben und Belege nicht beigebracht worden. Indessen kann in Hinblick auf die Entfernung seines Wohnorts (Leisnig) vom Terminsorte (Leipzig) und die mit dem Stande eines Anwalts voraussetzlich verknüpften Lebensgewohn- heiten ohne Weiteres als glaubhaft gemacht (C.P.O. § 99 Abs. 2, § 264) an- gesehen werden, daß der bezügliche Reiseaufwand sich auf mindestens 7 M be- laufen habe. Reisekosten eines auswärtigen Anwalts. Ist die Annahme eines solchen als zur zweckentsprechenden Rechtsversolgung erforderlich anzusehen, wenn der einzige am Sitze des Gerichts wohnhafte Anwalt der Gegenpartei regelmäßig als Anwalt dient und insbesondere zur Zeit des betreffenden Prozesses in anderen Rechtssachen dem Gegner bedient ist. O.L.G. Dresden, Beschluß vom 15. Januar 1892. IU. 0. 3/92. Es handelt sich ausschließlich um die Entscheidung der Frage, ob ein von dem Rechtsanwälte Justizrath M. in Eh. als dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers in Ansatz gebrachter Reiseaufwand von 14 Mk. 59 Pf., welcher durch die Abwartung des bei dem Amtsgericht zu P. als Prozeßgericht am 30. September 1891 angestandenen Termins zur mündlichen Verhandlung erwachsen ist, von dem zur Bezahlung der Prozeßkosten verurtheilten Beklagten zu erstatten sei. Das Amtsgericht hat diese Frage in dem Kostenfestsetzungsbeschlusse bejaht, indem es der von dem Kläger begründeten Ansicht beigetreten ist, daß diesem nach Lage der Sache nicht habe angesonnen werden können, seine Vertretung in dem gegenwärtigen Prozesse dem am Sitze des Prozeßgerichts allein wohnhaften Rechts- anwalt Dr. M. zu übertragen, weil dieser gerichtskundig seit Jahren den Prozeß- gegnern des Klägers als Rechtsanwalt gedient habe und auch bei Beginn des gegenwärtigen Prozesses in einem anderen Prozesse vom Gegner des Klägers als Prozeßbevollmächtigter bestellt gewesen sei. Das L.G. hat auf die von dem Beklagten gegen diesen Festsetzungsbeschluß erhobene Beschwerde diese Reisekosten als nicht erstattungsfähig abgesetzt und diesen Kostenabstrich damit begründet- daß wegen der Einfachheit des Streitverhältnisses die Zuziehung eines Rechtsanwalts zur zweckentsprechenden Rechtsversolgung seiten des Klägers überhaupt nicht nothwendig gewesen sei und aus diesem Grunde nach den Vorschriften in § 87 der C.P.O. die Erstattung dieser Kosten von dem Be- klagten nicht verlangt werden könne. Gegen diese Entschließung ist.die gegenwärtige Beschwerde des Klägers ge- richtet, welcher mit derselben die Wiederherstellung der gestrichenen Kostenansätze erstrebt. Seinem Rechtsmittel war jedoch die Beachtung zu versagen, wenn schon das 53*

812

Kostenfestsetzungsvcrfahreii.

O.L.G. den Gründen, aus welchen das L.G. die Erstattbarkeit dieser Kosten ver- neint hat, nicht beizutreten vermag. Nach dem im Abs. 1 des § 87 der C.P.O. an die Spitze gestellten Grund- sätze hat- die im Prozesse unterliegende Partei die dein Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit dieselben nach dem freien Ermessen des Gerichts zur zweckent- sprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsvertheidigung nothwendig waren. Dieses richterliche Ermessen erleidet im Abs. 2 eine wesentliche Einschränkung dadurch, daß sowohl die Gebühren wie die Auslagen der Rechtsanwälte, somit auch die Reisekosten derselben in allen Prozessen für erstattungsfähig erklärt werden. Da hiernach im Sinne dieser Gesetzesbestimmung die Bestellung eines dem Rechtsanwaltstande angehörenden Prozeßbevollmächtigten dem Gegner gegenüber in allen Fällen, also insbesondere auch im amtsgerichtlichen Prozesse, bei welchem der Anwaltszwang nicht Platz greift, als eine nothwcndige Maßregel gelten soll, so hat der Richter bei Festsetzung derartiger außergerichtlicher Kosten nicht zunächst noch darüber zu entscheiden, ob die Zuziehung eines Rechtsanwalts nach der Natur des Streitverhältnisses ohne Gefahr für die betreffende Partei hätte unterbleiben können, sondern nur zu prüfen, ob die Kostenansätze den Bestimmungen der G.O. für Rechtsanwälte entsprechen und, anlangend die einzelnen Auslagen, ob diese durch Mühwaltungen des Rechtsanwalts erwachsen sind, deren Vornahme zur zweckentsprechenden Vertretung des Auftraggebers nothwendig war, — zu vergl. auch die von dem L.G. angezogene Entscheidung des R-G.'s in Civils. Bd. XIII. S. 314. Insofern das Gesetz als Ausnahme von der aufgestellten allgemeinen Regel dann noch bestimmt, daß Reisekosten eines auswärtigen Rechtsanwalts nur inso- weit erstattungsfähig seien, als diese Zuziehung in dem behandelten Sinne noth- wendig gewesen sei, kann nach der Ansicht des O.L.G.'s nicht angenommen werden, es habe die Erstattbarkeit dieser Reisekosten von der Entscheidung der von dem Gesetzgeber unmittelbar zuvor bereits ganz allgemein im bejahenden Sinne ent- schiedenen Frage noch abhängig gemacht werden sollen, ob das Interesse des Kosten- gläubigers die Zuziehung eines Rechtsanwalts zur Prozeßführung überhaupt ge- fordert habe. Der Wortlaut und der Zusammenhang der Bestimmungen unter sich sprechen vielmehr dafür, daß nach der Absicht des Gesetzgebers in das richter- liche Ermessen hier nur noch die Beantwortung der Frage gestellt werden sollte, ob die Zuziehung eines auswärtigen Rechtsanwaltes an Stelle eines am Sitze des Prozeßgerichts wohnhaften geboten gewesen und aus diesem Grunde der in Gestalt von Reisekosten entstandene Mehraufwand von Rechtsanwaltskosten als erstattungssähig anzuerkennen sei. In diesem Sinne ist der § 87 der C.P.O. — in Uebereinstimmung mit der Mehrzahl der Kommentatoren der C.P.O. — von dem O.L.G. schon seither z. B. in Sachen Gehre'/. Seiffert zu 0. I. 212/87 immer ausgelegt worden.

Reisekosten des Rechtsanwalts. 813 Die Entscheidung hängt daher gegenwärtig, wo keinem Zweifel unterliegen kann, daß das Erscheinen des Prozeßbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 30. September 1891 an sich nothwendig war, nur davon ab, ob der Kläger hinreichende Veranlassung hatte, einem nicht am Sitze des Prozeß- gerichts wohnhaften Rechtsanwälte seine Vertretung zu übertragen. Diese Frage hatte das O.L.G. zu verneinen. Der Kläger war an sich in der Lage, den in P. wohnhaften Rechtsanwalt vr. M. zu seinem Prozeßbevollmächtigten zu bestellen, und hat sich nicht darauf berufen, daß er denselben um Uebernahme der Vertre- tung angegangen, dieser aber solche abgelehnt habe. Daß diese Ablehnung mit Sicherheit zu erwarten gewesen wäre, läßt sich ohne Hinzutritt weiterer Umstände, nicht schon deshalb annehmen, weil der ge- nannte Rechtsanwalt den Gegnern des Klägers seither gedient hat und er auch zu der jetzt in Betracht kommenden Zeit Bevollmächtigter eines Prozeßgegners des Klägers war. Denn ein gesetzliches Hinderniß, die Vertretung des letzteren zu übernehmen, bildeten diese Thatsachen nicht, da der Rechtsanwalt nach § 312 der Rechtsanwaltsordnung vom 1. Juli 1878 seine Berufsthätigkeit nur versagen muß, wenn sie von ihm in derselben Sache bereits einer änderen Partei im ent- gegengesetzten Interesse gewährt worden ist. Die geltend gemachten Thatsachen reichen aber auch nach der Ansicht des O.L.G.'s noch nicht hin, um die Annanhme zu rechtfertigen, daß die zweckentsprechende Verfolgung des gegen den Beklagten erhobenen Anspruchs die Zuziehung eines auswärtigen Rechtsanwaltes an Stelle des vr. M. gefordert habe. Die Berufsstellung des Rechtsanwaltes gewährt an sich eine hinreichende Gewähr dafür, daß er einen Prozeß, dessen Führung ihm übertragen wird, unter Beobachtung der ihm gesetzlich obliegenden Verpflichtungen mit aller Gewissen- haftigkeit führen und die Wahrung des Interesses seines Auftraggebers bei allen seinen Entschließungen den Ausschlag geben werde. Dafür, daß dieses Interesse des Klägers mit den von dem Rechtsanwalt vr. M. vertretenen Interessen der Gegner des Klägers direkt oder doch wenigstens mittelbar habe collidiren können und eine unbefangene strengsachliche Vertretung des Klägers durch vr. M. aus derartigen Rücksichten nicht zu erwarten gewesen sei, liegt im gegenwärtigen Falle, zumal es sich hierbei um ein Streitobjekt von ganz untergeordnetem materiellen Werthe handelte, nicht der geringste Anhalt vor. Die Gründe, welche den Kläger bestimmt haben sollen, einen auswärtigen Rechtsanwalt zu seinem Prozeßbevollmächtigten zu bestellen, können daher, mangels Darlegung weiterer besonderer Umstände, im Verhältniß zu seinem Prozeßgegner nur als solche rein persönlicher Natur angesehen werden, welchen bei der Fest- stellung der Erstattungsfähigkeit des fraglichen Reiseaufwandes keinerlei Einfluß zum Nachtheil deS Beklagten beizumessen ist.

Erstattungsfähigkeit von Schreibgebühren für vom Anwalte seinem Auftraggeber ertheilte Abschriften von Protokollen und gegnerischen Schriftsätzen.

Ist die Zählgebühr des Anwalts des Klägers, der den vom Beklagten an ihn gezahlten Schuldbetrag in Empfang nimmt und abliefert, erstattungsfähig?

814

Kostenfestsetzungsverfahren.

Erstattungsfähigkett von Schreibgebühren für vom Anwälte seinem Auf- traggeber ertheilte Abschriften von Protokollen und gegnerischen Schrift- sätzen. Kammerger. Berlin, VL Civ.-S., Bcschl. v. 12. Febr. 1891 X 101/91 VL „Hält der Anwalt es für nothwendig, seinem Mandanten nur Abschriften der gegnerischen Schriftsätze, der Beweisbeschlüsse und Beweisverhandlungen mit- zutheilen, die Originale dagegen bei seinen Akten zurückzubehalten, damit er seine Akten stets vollständig zur Hand hat, so kann dies Verfahren nicht für unzweck- mäßig erachtet werden. Entgegen der Ansicht des angefochtenen Beschlusses sind daher dem Bellagten die durch solche Abschriften entstandenen Schreibgebühren zu- zubilligen." (Aus Perl u. Wreschner, Bl. s. Rechtspfl. im Bez. des Kammergerichts, Bd. 2 S. 38, in demselben Sinne Entsch. des IV. Civ.-S. des Kammerger. ib. S. 54, Beschluß des O.L.G. Jena in Wengler's Archiv 1887 S. 464. Dagegen L.G. Berlin, C.-K. VIII (bei Perl u. Wreschner a. a. O. S. 103), das den in Frage befangenen Aufwand der Regel nach für nicht erstattungsfähig ansieht). Ist die Zählgebühr des Anwalts des Klägers, der den vom Beklagten an ihn gezahlten Schuldbetrag in Empfang nimmt und abliefert, er- stattungsfähig ? 1. L.G. Dresden, C.-K. V. Beschl. v. 2. Juli 1890. 6 B 162/90. Die Empfangnahme des Schuldbetrags mit Ausnahme der vom Gegner zu erstattenden Kosten gehört nach § 77 C.P.O. nicht zu denjenigen Handlungen, zu denen die Prozeßvollmacht ermächtigt, sie bildet keine Prozeßhandlung und keineil Theil der Thätigkeit des Prozeßbevollmächtigten als solchen, stellt sich vielmehr als eine außerhalb des Rechtsstreits liegende Handlung dar. Da nun § 87 der C.P.O. nur die Kosten des Rechtsstreits der unterliegenden Partei auferlegt, so kann der obsiegende Theil die ihm durch die Empfangnahme und Ablieferung des Schuldbetrags seiten seines Anwalts erwachsende Gebühr nicht vom Gegner erstattet verlangen. Bon dieser in Uebereinstimmung mit dem Reichsgericht und dem Kgl. Ober- landesgericht konsequent festgehaltenen Ansicht abzugehen, liegt kein Anlaß vor. Ins- besondere muß es bedenklich fallen, mit dem Kgl. L.G. Leipzig — siehe die von der Beschwerdeführerin angezogene Entscheidung in Weng- ler's Archiv Jahrg. 1890 S. 227 flg. — anzunehmen, das Gesetz wolle nicht den Umfang des Prozeßbetriebs festsetzen, es

' Abschriften von Schriftsätzen; Zählgebühr. 815 sei vielmehr der Begriff der „Kosten des Rechtsstreits" nach allgemeinen Grund- sätzen zu bestimmen. Bergl. hierzu Entscheidung des R.G.'s in Jurist. Wochenschrift 1884 S. 170, Jurist. Wochenschrift.1880, S. 113, 230, Entscheidung des V.L.G.'s in Wengler's Archiv f. c. E. Jahrg. 1888 S. 164, sowie Stegemann in Busch's Zeitschr. f. dtsch. Civilproz. Bd. 7 S. 358 u. Eichhorn in Jurist. Wochenschr. 1887 S. 375 flg. 385 flg., Wenn die Beschwerdeführerin geltend machen zu wollen scheint, es müsse der Par- tei freistehen, von jeder weiteren Berührung mit dem Gegner abzusehen, so ist dem .entgegen zu halten, daß in den meisten Fällen, so auch gegenwärtig zur Begleichung der Streitsumme eine solche Berührung nicht erforderlich ist, im Uebrigen aber der Schuldner nicht darunter leiden darf, daß der Gegner aus persönlichen Gründen seinen Rechtsanwalt mit Einziehung der Streitsumme beauftragt; die ihm hierdurch erwachsenen Mehrkosten muß er allein tragen. 2. L.G. Berlin, C.-K. V. Urtheil o. 21. März 1892. Der klagende Anwalt hatte in einer Prozeßsache L. & S. A. cja. G. die Klägerin vertreten. Der beklagte Schuldner zahlte demnächst die Streitsumme im Bureau des klagenden Anwalts, welcher dieselbe an die Gläubigerin abführte. Bei der Zahlung war der Schuldner nicht auf die Entstehung der Geld-Erhebungs- und Ablieserungsgebühr hingewiesen worden. Nachdem die Festsetzung dieser Gebühr im Kostenfestsetzungsverfahren abgelehnt war, klagte sie der Anwalt gegen den Schuldner ein. Im Gegensätze zum Amtsgerichte erkannte das Berufungsgericht auf Abwei- sung der Klage mit nachfolgender Begründung: „In Uebereinstimmung mit der konstanten Rechtsprechung des Reichsgerichts — Entscheidungen vom 6. März 1886 (Bolze, Praxis des Reichsgerichts Bd. 2 Nr. 1468), vom 21. Mai 1886 (Jur. Wochenschrift S. 230 Nr. 19), vom 3. April 1889 (Jur. Wochenschrift S. 168 Nr. 4) — wird angenommen, daß die Gebühr des Rechtsanwaltes für die Erhebung der vom Prozeßgegner gezahlten Streitsumme sich nicht aus den Prozeßbetrieb bezieht. Deshalb ist auch vom Pro- zeßrichter im Erstattungsverfahren des Vorprozesses A. c/a. G. mit Recht der vom Kläger für die Handlung L. & S. A. als siegende Prozeßpartei liquidirte Betrag abgesetzt worden, welcher für die Erhebung der Streitsumme vom Beklagten und für Ablieferung an L. & S. A. gefordert war. Der Kläger hat einen Anspruch auf die aus § 87 Geb.-O. f. R.-A. geforderte Gebühr nur, falls er nachzuweisen fm Stande wäre, daß er mit dem Beklagten in einem Vertragsverhältnisse stände. Der Kläger ist nicht in der Lage, ein solches Verhältniß zu erweisen; er versucht zwar den ihm angeblich gewordenen Vollmachtsauftrag in der Art nachzuweise»,

816

Zählgevühr.

daß er aus der Zahlung der Streitsummc seiten des Beklagten an den Bureau- vorsteher des Klägers folgert, der Beklagte habe ihm, dem Kläger, den Auftrag ertheilt, für ihn, den Beklagten das Geld in Empfang zu nehmen und demnächst an die Gläubigerin abzuführen. Diese Annahme greift aber fehl. Der Beklagte wollte dem Kläger keinen Auftrag ertheilen; der Beklagte erachtete vielmehr, frei- lich ohne Prüfung der Frage, ob der Kläger ausdrücklich und schriftlich von der Gläubigerin ermächtigt war, für diese die Streitsumme zu erheben (§ 77 C.P.O.), den Kläger als den Bevollmächtigten der Gläubigerin für legitimirt auch zur Er- hebung der Streitsumme. Er beabsichtigte, durch Zahlung des von L. & S. A. im Prozesse gegen ihn Erstrittenen an den Bureauvorsteher des Klägers nichts anderes, als die Leistung desjenigen, zu dem er, Beklagter, verurtheilt war. Es ist mangels einer entgegenstehenden Erklärung des Beklagten nicht zulässig, dem Beklagten eine andere, von ihm auch ausdrücklich bestrittene Willensmeinung zu unterlegen. Ein Vertrag — auch der Vollmachtsauftrag ist ein Verttag — kommt nur durch übereinstimmende Willenseinigung zu Stande; da der Beklagte gar nicht mit dem Kläger einen Vertrag schließen wollte, auch keine Willenserklärung abgegeben hat, welche nach Lage des Falles auf einen beabsichtigten Vertragsschluß gedeutet werden darf, so folgt darans, daß der Beklagte überhaupt in keinem ver- traglichen Verhältnisse zum Kläger gestanden hat. War der Kläger Bevollmäch- tigter von L. & S. A. gewesen, so hat er die Zahlung nur für diesen empfangen; dann mag er seinen Gebührenanspruch gegen L. & S. A. geltend machen. Es leuchtet ein, daß aus der Thatsache der Zahlung an den Bureauvorsteher des Klägers oder an den Kläger selbst überhaupt kein Anspruch des Klägers auf Ho- norirung seiner Thätigkeit für Empfangnahme des Geldes und Absendung desselben (an L. & S. A.) gegen den Beklagten entstanden sein kann. War Kläger nicht zur Empfangnahme der Streitsumme ermächtigt, so mußte, falls Kläger den Be- klagten zu einer Gegenleistung für die nicht in den Rahmen des Prozesses A. c/a G. fallende Thätigkeit verpflichten wollte, der Kläger bezw. sein Bureauvorsteher den Beklagten darüber bei Empfangnahme der Zahlung nicht im Unklaren lassen." Aus Perl und Wreschner, Blätter für Rechtspflege im Bezirke des Kammerger. III. S. 69.

Wegen Raummangels können Kritiken erst im ersten, und die Fortsetzung des Literatur- berichts des Mitherausgebers ür. Wulfert erst im zweiten Hefte des nächsten Jahrganges gebracht werden.

Inhaltsverzeichniß

Verzeichniß der besprochenen Literatur

81?

Inhaltsverzeichnis I Abhandlungen. ' Seite 1. Praktische Fragen aus dem Eherecht. Von Landgerichtsdirektor Frey in Leipzig.. 1—w. 2. Zum Streit über Klagegrund und Klageänderung. Von Reichsqerichtsrath Dr. Petersen in Leipzig.. .. 65 - 93 und 129—154. 3. Zu §440 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Von Landgerichtsdirektor Rudolph in Freiberg... . 193-210. 4. Die zweite Lesung des Entwurfs eines deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs ! (Fortsetzung). Von Landgerichtsrath vr. Grützmann in Dresden. 211—229, 424-445 und 745-780. 5. Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters. Von Professor vr. Richard Schmidt in Freiburg i./B. 265—305. 6. Der Konkursverwalter der deutschen Konkursordnung steht weder zu dem Gemeinschuldner noch zu den Konkursgläubigern in einem persönlichen Ver- tretungsverhältniß. Die Konkursmasse ist keine juristische Person. Von Kais. Wirkt. Geheim-Rath Reichsgerichts-Senatspräsident a. D. vr. Henri ei in

Berlin... ... 337—362. 7. Ueber den Verschluß und die Verwahrung der gerichtlichen Testamente. Von Oberamtsrichter vr. Frese in Döbeln.'. 362—365. 8 Das Differenzgeschäft. Von Reichsgerichtsrath vr. Dreyer in Leipzig. . 401—423. 9. „Nachdruck verboten." Zur Auslegung des § 7 des „Nachdruckgesetzes" vom 11. Juni 1870. Von Landgerichtsrath vr. Ortloff in Weimar. 545—560. 10. Praktisches aus dem Prozeßrechte. Von Landgerichtsdirektor Walter Geusel in Leipzig . ... . ... 660-565. 11. Rudolf v. Jhering f. Von Professor vr. I. E. Kuntze in Leipzig. . . 609 618. 12. Tie revidirte Gesinde-Ordnung für das Königreich Sachsen vom 2. Mai 1892 in ihrem Verhältnisse zur öffentlich-rechtlichen Versicherung. Von Kreisgerichts- rath vr. B. Hilfe in Berlin .. 618—623.

13. Bernhard Windscheid +. Von Professor vr. I. E. Kuntze in Leipzig . . 673-685. 14. Die Begriffe der Einrede im materiell-rechtlichen Sinne und die Einrede im prozessualen Sinne sowie ihr Verhältniß zu einander im heutigen Rechte. — Zugleich eine Rechtfertigung der Einredentheorie des Entwurfes eines Bür- gerlichen Gesetzbuchs für das deuffche Reich. Von Amtsrichter Joseph Keller in Siegen. 685—706.

II. Verzeichnis der besprochenen Literatur. (Der Name deS Berichterstatters ist in Klammern beigefügt.) Serger, Leichsgewerbeordrimig nebst Ausführungsbestimmungen. 11. Aufl. (vr. Wulfert) 264. vr. Lohe, Die Praxis -es Leichsgerichts in Civilsachen. Bd. XI (vr. Wulfert) ... 263. vr. Sorchardt, Allgemeine Deutsche Wechselordnung. 6. Auflage bearbeitet von Ball ' (vr. Wulfert) . ..................... . . ' 263. Eberty, Gewerbegerichte und Ginigungsamter. Mit einem Anhänge: Gesetz, betr. die ^ Gewerbegerichte, vom 29. Juli 1890 (Stadtrath vr. Krippendorff in Wurzen) U*538. Archiv für Bürgers. Recht und Prozeß. II. 54

Alphabetisches Sachregister

Seite

8l8 Inhaltsverzeichnis. Alphabetisches Sachregister.

Dr. Frank, Naturrecht, geschichtliches Recht und sociales Recht (Landgerichtsrath Fuchs in Bautzen). 336. Gaupp, Das deutsche Reichsgesetz über die Wcchsclstcmpelstcuer. 5. Aufl. (Dr. Wulfert). 264. ihaas, Kommentar zum Reichsgesetz, betr. die Gewerbegerichte, vom 29. Juli 1890 (Stadtrath Br. Krippendorff in Wurzen). 538. I)r. Hubrich, Das Recht der Ehescheidung in Deutschland (Oberlandesgerichtsrath Tränkner in Dresden) . ..... 60. Dr. klewitz, Die Entschädigungsansprüche aus rechtswidrigen Amtshandlungen (Landgerichts- rath Fuchs in Bautzen).. 607. Köhler, Das literarische und artistische Kunstwerk und sein Autorschutz (Regierungsrath Br. Schanze in Steglitz) ... 670. kretzschmar, Nachtrag zu dem Krpertorium des Kgl. Sächsischen Grund- und Hypotheken- rechts (Oberamtsnchter Kranichfeld in Leipzig). 190. Dr. Leuthold, Das Wasserrccht im Königreich Sachsen (Oberamtsrichter Kranichfeld in Leipzig) :.. . . ... 399. v. Liebe, Sachcnrechtliche Erörterungen zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich (Landgerichtsrath Fuchs in Bautzen). 605. Llngdan, Das kcichsgesctz, betr. die Gewerbegerichte, vom 29. Juli 1890. 2. Ausgabe

(Wiuuuuu) wL/j.« i)V4i^^vavv4|| m UOO« Kapp, Die Civilprozestordnung als Leitfaden im Studium und als Handbuch zum prakti- scheu Gebrauch für den Grrichtsschreiber. 11. Aufl. (Br. Wulfert) ...... 263. Dr. L. v. Könne, Verfassung des Deutschen Reichs. 6. Aufl. (Br. Wulfert) .... 263. Dr. Scherer, Besprechung des Entwurfs unseres Sürgerlichen Gesetzbuches mit Gegenvor- schlägen (Landgerichtsrath Fuchs in Bautzen) ............. 605. Schier, Das Reichsgesetz, betr. die Gewerbegerichte, vom 29. Juli 1890 (Stadtrath Dr. Krippendorff in Wurzen).. 538. Dr. Schuster, Das Urheberrecht der Tonkunst (Staatsanwalt Scheele in Dresden). . . 127 Stein, Das Reichsgesetz vom 29. Juli 1890, betr. die Gewerbegerichte (Stadtrath Dr. Krippendorff in Wurzen) .. 538. Sydow, Civitprozcßordnung mit Gerichtsverfassungsgcsctz rc. 5. Aufl. (Dr. Wulfert) . . 264. Sydow, Gcrichtskostengesetz und Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher. Gebührenord- nung für Zeugen und Sachverständige (Dr. Wulfert).. . 264. KMHclmi und Fürst, Das Reichsgesetz, betr. die Gewerbegerichte, vom 29. Juli 1890 (Stadtrath Dr. Krippendorff in Wurzen)... :.. 588. Willenbüchcr, Das koftensestsetzungsverfahrrn und die deutsche Gebührenordnung für kechts- anwaltc. 3. Aufl. (Hoffmann) . . -.. 57. Dr. v. Vilmowski und Levy, Civilprozcßordnung und Gerichtsverfaffungsgefetz für das deutsche Reich nebst ben Ginführungsgesetzen. 6. Aufl. (Hoffmann) ..... 606. v. Woedlke, Das Reichsgesetz, betr. die Invaliditiits- und Altersversicherung, vom 22. Juni 1689. 4. Aufl. (Dr. Wulfert) . ... 264. Zeitschrift für Gerichtsvollzieher. 5. Jahrgang 1891 (Oberamtsrichter Kranichfeld in Leipzig) 190.

III. Alphabetisches Sachregister. (Die Zahlen verweisen auf die Seiten.)

A. Ablehnung eines Richters. Gründe. 617 Abschriften s. Gebühren und Auslagen 4, Konkurs 14. Abtretung s. Rechnungslegung 3. Abzahlungsgeschäft. Verschulden der Contra- henten. 15 1S. Acquisiteur s. Versicherung 3. actio legis Aquiliae s. Ausschachtungen, actio de effusis et ejectis s. Bauplanke, actio negatoria s. Negatorienklage, actio de pauperie s. Beschädigung durch Thiere. Agent s. Provision 2. 3. 5.

Akzept s. Wechsel 1. 2. 5. Alimente s. Ehesachen 4, Konkurs 9, Zwangs- vollstreckung 17. Ancrkenntniß s. Zwangsvollstreckung 2. 9 14. Anerkrnntnißurtheil. Bedeutung des Antrags auf Erlaß des A. 561 Anfechtung, a) nach der Konkursordnung. 1 — eines Hauskaufs aus § 23 K.O. 4465. 2 — einer Lebensversicherung aus 8 25 K.O.

3 — Landesgesetzliche Bestimmungen über d. Anfechtungsrecht beseitigt. 12 4. 4 — Anfechtung der Hingabe nicht akzeptirter Wechsel. Zeitpunkt der Hingabe für die

Alphabetisches Sachregister.

Keilntniß des Empfängers von der Begün- stigungsabsicht des Gemeinschuldners maß- gebend. 308 V 5 Anfechtung einer Pfändung durch den Konkurs- verwalter wirkt nicht zu Gunsten des Gemein- fchuldners nach Aufhebung, des Verfahrens. 515 b. Anfechtung, b) nach dem Reichsgesetze vom 21. Juli 1879. 1 — Wirkung eines obsiegenden Urtheils. 229 l. 2 — Begünstigungsabsicht läßt nicht not- wendig aufBenachtheiligungsabsicht schließen. Eintritt der Benachtheiligung zur A. erfor- derlich. 369«. Anuahmeverzug s. Eheleute. Anpreisung s. Kauf 4. Anschtnßberufung s Berufung 4. Anwaltszwang f. Beschwerde 3, Zustellung 1. Anwartschaft s. a. Legitimation. — Zulässigkeit der Exeeutionsinterventions- klage des Anwärters bei Pfändung beweg- licher Bestandteile einer Familien anwart- schaft? Stellung des.Anwärters. 325 flg. Anweisung. Widerruf. 4499. Arbeitslohn f. Zwangsvollstreckung 17. Armcnrccht. Die erste Instanz zur Ertheilung zuständig bis zur Einlegung der Berufung. 321 flg. Arrest. Wegen eines Gegenanspruchs kann ein , Anspruch sowohl arrestirt wie zum Gegen- stände einer einstweiligen Verfügung gemacht werden. 112. Austage s. Verlagsvertrag. Aufnahme des Verfahrens bei Prozessen des Gemeinschuloners durch den beklagten Gegen- contraheuten. 447 o. Aufrechnung s. Berufung 8, Kostenfestsetzungs- verfahren 10, Versicherung 2, Zwangsvoll- streckung L 1 — Keine A. gegenüber Forderungen aus widerrechtlicher Besitznahme fremder Sachen. 178 flg. 2 — A. einer Nachlaßforderung. 260 flg. Ausfallmuster f. Mängelanzeige, Ausschachtungen. Schutzvorrichtungen. 660 flg. Ausschließlicher verkauf. Zusicherung unter Be- dingung bestimmten Umsatzes. Gleich- große Bestellung genügt nicht. 3096. Aussetzung des Verfahrens f. a. Unterbrechung des Verfahrens. 1 — Nach Verkündung eines bedingten End- urtheils bei der 1. Instanz zu beantragen (Tod einer Partei). 183. 2 — Keine Beschwerde gegen den die A. d. V. ablehnenden Beschluß, wenn inzwischen Ver- säumnißurtheil gegen den Antragsteller er- gangen ist. 519 16. 3 — Nach Zustellung des Urtheils 1. Instanz vom Berufungsgericht anzuordnen. 52024. Aussonderungsrccht s. Konkurs 7. 20. 25.

&19

Außergerichtliche Wahrnehmungen des Prozeß- richters. Abhandlung Avon Vr. Schnndt. 265 flg. Auszug. Erlaß der vollen Gewährung zum Zwecke der Verehelichung des Belasteten eine Schenkung? Einfluß nachträglicher Zer- würfnisse. Friedliches Verhältniß die Vor- aussetzung des Vertrags? 630 flg. Autorschutz. Das literarische und artistische Kunstwerk und sein A. Abh. v vr Köhler. 670 flg., s. auch Symphonion, Urheberrecht. B. öannrechtc. Neuerwerb des Dresdner Pfann- zins-Bannrechts? Zinspflicht des Pachters der Brauerei. 159 flg. Sauplanke. Haftung des Grundstückseigen- thümers für den durch Hauszusammensturz verursachten Schaden? 653 flg. Sauunfall s. Gesinde. Sedinguug. 1 — Uebergang des Zinsgenusses aus einem Vermächtnisse an einen Andern, sobald Gläubiger des Zuerstberechtigten die Zinsen pfänden. 13 V 2 — im Gegensatz zur Erwartung (Beweg- grund). 14 io. 3 — und Voraussetzung. 14 Seglaubignng f. Zustellung 4. Scgunftigungsabsicht s. Anfechtung a, 4. b, 2. Sclcgblatter s. Jnserüonsvertrag. Ücnachtheilignngsabstcht f. Anfechtung b, 2. ücrcicherung f. condictio, Wechsel 6. Serliner Sörscnbcdingungen s. Differenzgeschäft. Server Konvention s. Symphonien. Scrufung s. a. Zwangsvollstreckung 15. 16. 1 — Zulässig, wenn vor Einlegung des Rechts- mittels der Klaganspruch befriedigt worden ist und die 1. Instanz sich für unzuständig erklärt hat. Die Entscheidung über die Unzuständigkeit als „Hauptsache". 47 flg. 2 — In Sachen, wo der Staatsanwalt der Gegner ist, dem Staatsanwalt beim Ober- landesgerichte zuzustellen. 60 flg. 3 — Nachprüfung, ob die Eidesauflage in 1. Instanz gerechtfertigt war. 155 4. 4 — Zulässigkeit der Anschlußberufung. 231«. 5 — reformatio in pejus? Unbedingte Ver- urtheilung in 2. Instanz bei Berufung des Beklagten gegen das dem Kläger einen Eid äuferlegende Urtheil der 1. Instanz. 504 flg. 6 — Im B.-Schristsatze angekündigte Anträge für die Tragweite der B. nicht maßgebend. 510 flg. 7 — Zustellung der B. an den Prozeßbevoll- mächtigten 2. Instanz. Mittheilung der Vollmacht für die 2. Instanz. 519 l9. 8 — Aufrechnung in der Berufungsinstanz. Theilurtheil. 521 28.

54*

820

Alphabetisches Sachregister.

9 — Keine B. gegen ein Urtheil, das nur die Kosten des Mahnverfahrens betrifft. 781.2. Scschädrgnng durch Thiere. Verschuldung des Geschädigten. 256 flg. Beschwerde s. a. Aussetzuilg des Verfahrens 2, Einlassungsfrist, Kostenfestsetzungsverfahren 9, Zwangsvollstreckung 15. 1 — Die erweiterte Beschwerdefrist von §540 Abs. 2 Satz 8 C.P.O. ausgeschlossen, wenn der Nichtigkeitsgrund unvorschriftsmäßiger Besetzung des Gerichts mittels der sofor- tigen Beschwerde gellend gemacht werden konnte. 54 flg. 2 — Weitere Beschwerde wegen ungenügen- der Gewährung rechtlichen Gehörs'. 154 *. 3 — Zulässigkeit nochmaliger Einlegung, wenn die erste von einem bei dem Beschwerdegericht nicht zugelassenen Rechtsanwalt Unterzeichnete als unzulässig verworfen war. 233 7. 4 — gegen die Auferlegung der Kosten auf den vollmachtlosen Anwalt. 518". ' Lefitz s. Spolienklage. Betriebsunfälle von Beamten s. Pensionsansprüche. Betrug. 1 — Anfechtung der Genehmigung, wenn der vollmachtslose Vertreter betrogen worden ist, und der Geschäftsherr dies erst nach der Genehmigung erfährt. 168 10. 2 — Betrug durch fälschliche Bezeichnung: macte in Germany. 6242. # Scweisantrage. Gründe der Ablehnung. 52127. öcweislast bei Ermessen des Gegenconträhenten. 445 2. — Verkehrung der B., wenn die an sich nicht beweispflichtige Partei das Beweismittel ab- handen kommen läßt. 628 flg. s. a. Prozeßhindernde Einrede. Blankoakzept s. Wechsel 1. 2. Komi fides s. Hypothek 3. 5. 6. Bürgschaft s. Zahlung. — B. für ein zu bestimmter Zeit rückzahl- bares Darlehen keine B. „auf bestimmte Zeit". 483 flg. C. Ccslion s. Rechnungslegung 3. Collisio statutorum s. Oertliche Geltung des Rechts 1-3. Condictio indebiti des Bezogenen, der einen Wechsel bezahlt, auf dem sein gefälschtes, von ihm für echt gehaltenes Akzept steht. 168 flg. Communio incidens s. Zwangsvollstreckung Constitutum possessorium f. Scheinge- schäft 1. Coupons f. Prioritätsobligationen. Culpa s. Verschulden. D. DieustKaution s. Zwangsvollstreckung 14.

D'cnstmiethe. 1 — Die Dauer braucht nicht im voraus be- stimmt zu werden. 96 7. 2 — Haftung des Dienstherrn für unterlassene Sicherungsmaßregeln. Futterschneidema- schine. 966. Oienstunfähigkrit s. Pensionsansprüche 2. Differenzgeschiift. 1 — Abhandlung von Vr. Dreyer. 401 flg. 2 — D. und § 1482 B.G.B.'s. 485 flg. 3 — Die Bestimmung der Schlußscheine, daß „effectiv zu liefern" sei, schließt die Annahme eines D. nicht aus, wenn die Umstände des Falles diese Klausel als Verschleierung des wahren Parteiwillens erscheinen lassen. 3676. 4 — Berliner Börsenbedingungen. Genügt die Erwartung, daß der Gegner auf effectiver Lieferung nicht bestehen werde zur Annahme eines D.? 368 6. Dolo facit qui petit quod statim reddi* turus est. 178. Doppelbesteuerung s. Wohnsitz. Drittschuldner s. Zwangsvollstreckung 1. 6. 10.

E. Ehebruch s. Ehesachen. 2. 7. 9. Legitimation. Eheleute. Umschreibung des vom Ehemann über das Grundstück der Ehefrau abgeschlossenen Miethvertrags auf Letztere. Berechtigung der Ehefrau zur Einziehung des Miethzinses und Quittungsleistung. Annahmeverzug bei Weigerung der Ehefrau zur Quittungs- leistung? 648 flg. Ehelichkeit s. Feststellungsklage. 4. 5. Ehesachen. , 1 — Klagänderung. 5 flg. 2 — Verjährung des Ehebruchs. 9 flg. 3 — Hehlerei Und Begünstigung als „Bethei- liAung" bei Begehung eines Verbrechens. Hinderniß der Ehescheidung. 7 flg. 4 — Zusprechung der Alimente bei Trennung von Tisch und Bett von amtswegen. 1 flg. 5 — Das Verhalten des Ehegatten imAuslande ein Scheidungsgrund, wenn es dort als schwere Verunglimpfung, im Jnlande als unerlaubter Umgang, der die dringende Ver- muthung der verletzten ehelichen Treue be- gründet, anzusehen ist 97 8. 6 — Sühnetermin. Terminsbestimmung zur mündlichen Verhandlung ohne vorherigen Sühnetermin. Nachholung des Sühneter- mins. 231 *. 7 — Ehebruchskompensation. Zeitpunkt der be- gangenen Ehebrüche und der davon erlang- ten Kenntniß. 449 ". 6 — Nichtigkeitsklage der Staatsanwaltschaft nach dem Tode des einen Ehegatten. 62222. 9 — Nennung des Ehebrechers im Scheidungs- urtheile. Gültigkeit der Ehe mit dem Ehe-

Alphabetisches Sachregister.

821

brecher, wenn das Urtheil seinen Namen nicht nennt. 784 6. Entscheidung s. a. Ehesachen 1. 2. 3. 5. 7. 9. Abh. v. Hnbrich. 60 flg. Lid s. auch Berufung, 3. Rechnungslegung. 2. Zeuge. Sachverständiger Zeuge. Zeugniß- verweigerungsrecht. 1 — Zulässigkeit der Zuschiebung an den beauf- tragten gesetzlichen Vertreter über den ihm gewordenen Auftrag und seine Ausführung. 95 4. 2 — Gegenbeweis gegen das durch Eidesleistung Bewiesene unzulässig nach § 544 C.P O., vorausgesetzt daß die Eidesauflage gerecht- fertigt war. 184 stg. 3 — Zulässigkeit der Zuschiebung über alterna- tive Behauptungen. 186 stg. Ligenthum s. a. Hochzeitsgeschenke, Jnädifica- tion. 1 - „Natürliches" und „civiles". 102 fla. 2 — Erwerb durch Stellvertreter. Vater. 109. 3 — Uebergang bei Zusendung der Waare von auswärts vor Uebergabe des Frachtbriefs zufolge Vereinbarung mit dem Frachtführer. 497 flg. LigenthümerhypotheK s. Hypothek. 2. Einkommensteuer. 1 — Fälligkeit der Beträge, deren Bezahlung nachträglich für die Vergangenheit wegen früherer zu geringer Einschätzung verlangt wird. 98 flg. 2 — Reclamation gegen Steuernachforderun- gen ohne aufschiebende Wirkung. 100. Linlaffungsfrist. Das Beschwerdegericht, das die E. abkürzt, ist dadurch noch nicht be- fugt den vom Gericht I Instanz angesetzten Verhandlungstermin aufzuheben und vor- zuverlegen. 620 22. Einrede, zum Begriff der E. Abh v. Keller. 665 flg. Einspruch. Beschluß der Zulässigkeit? An- träge ? 6634. Einstellung s. Zwangsvollstreckung 15. 16. Einstweilige Verfügung s. auch Arrest. 1 — Voraussetzung und Zweck. 229 *. 2 — Für die Widerspruchsklage ist das ur- sprünglich angegangene Gericht zuständig, wenn auf Beschwerde die Verfügung durch Beschluß des Vorgesetzten Gerichts erlassen ist. 3073. 3 — Verkauf beanstandeter Waare mittelst e. V. 446 4 4 — Berücksichtigung neuer Thatsachen im Widerspruchsverfahren. 522 31. 5 — gegen den durch Vollindossament legitimir- . ten, tatsächlich aber nur zum Jncasso be- vollmächtigten Inhaber von Wechseln, sie bis zur Entscheidung des Hauptprozesses gegen den Indossanten an letzteren nicht herauszugeben. 7106.

6 — Daß die Wechsel bereits protestirt sind, solchenfalls ohne Bedeutung. 7117. Einwendungen s. a. Erbschaft 2. — die die Realisirung der Redhibition be- treffen, dürfen nicht aus dem Processe aus- geschieden oder in die Zwangsvollstreckung verwiesen werden. 123. Linwendungsklage s. Konkurs. 10. Elbschifffahrt s Versicherung. 4. Erbschaft. 1 ' 5)er Miterbe, der den ganzen Nach- laß übernimmt, hastet für Hypotheken eines Nachlaßgrundstücks — auch nach dessen Wei- terveräußerung — persönlich in demselben Umfange wie sein Erblasser. 310 flg. 2 — Geltendmachung des Einwands, der Nach- laß sei überschuldet. 310 flg. Erfüllungsort s. Gerichtsstand 1. 2, Handlungs- gehilfe. Lxeeptio s. Einrede. Lrrcutionsintervention s. Anwartschaft. — auf Grund dessen, daß das für einen An- dern hinterlegte Geld dem Intervenienten rechtswidrig entzogen worden sei? 569«. Eryibitionspsticht. Voraussetzungen. 628 flg.

F. Fälligkeit s. Klagänderung 3. b'nlsus provurator. Der Vertragswille des f. p. und des Gegencontrahenten maßgebend für den Inhalt des abgeschlossenen Ge- schäfts. Anwendung auf Disferenzgeschäft. * 367 Familienanwartschaft s. Anwartschaft, Legitima- tion. Frststrllungsklagc. 1 - negative des Konkursverwalters gegen den Hypothekengläubiger, der eine Be- reicherungsklage anstrengt. 390 flg. 2 — Rechtskraft des die negative F. abweisen- den Urtheils. 502 flg 3 — daß der Gegner ein Patent im Aus lande nicht erworben? 565*. 4 — der Mutter, daß ihr Kind ehelich sei. . 587 flg. 5 des Vaters, daß der in der Ehe geborene Beklagte nicht sein Sohn sei. Bedeutung eines früheren schriftlichen Anerkenntnisses. 627«. Firma. 1 — Klage des Einzelkaufmanns unter seiner F. 19. 2 — Gleichlautende F.? Gleichzeitigkeit des Bestehens. Einwilligung der Inhaber der früher eingetragenen F. 45116. Forderungspfändung f Konkurs 17. Zwangs- vollstreckung 1. 4. 6. 7. 8. 10. 13. 14. Frachtbrief s. Eigenthum 3. Frachtführer s. Eigenthum 9.

822

Alphabetisches Sachregister.

Fragerecht und Pflicht des Richters Wieder- holung der Gideszuschiebung. 182. Fruchte im Sinne von 8 912 B.G.B.'s. 258 flg. Furcht. Widerrechtliche Erregung. Bedrohung mit Strafanzeige gegen einen Verwandten. 117 flg. 119 flg.

G. Garantie. Verkauf der Maare „wie sie ist", der Verkäufer übernehme keine Garantie. 29 flg. Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts f. a. Kostenfeftsetzungsverfahren. . 1 — Bei Klagrücknahme wegen Unzuständig keitseinwendungen. 166 6. 2 — Berechnung der Reisekosten eines R., der als schwurpflichtige Partei zum Schwö- rungstermine fährt und sich gleichzeitig als Anwalt vertritt. 810 flg. 3 — Erstattungsfähigkeit von Reise- kosten eines auswärtigen R.'s, wenn am Sitze des Prozeßgerichts ein Anwalt wohnt. 811 flg 4 —- von Schreibgebühren für dem Auftrag- geber ertheilte Abschriften von Protokollen und Schriftsätzen. 814. 6 — der Zählgebühr des klägerischen R , der vom Beklagten die Schuldsumme in Empfang nimmt. 614 flg. 6 — Einklagung der Zählgebühr durch den R. gegen den Schuldner, der die Schuld summe an ihn gezahlt hat. 815 flg. Gemeindebehörde s. Konkurs 1. 19. Gemcinschutdner s. Konkurs 2. 4. 7. 15. 20. 21. 22. 23. Genossenschaft 's. Gesellschaft. Gcrichtsferien. Unzulässigkeit eines Ehesühne- termins. 2314. Gerichtsstand. 1 — Ausstellung eines domizi lirten Wech sels, keine Vereinbarung des G.'s für di. Waarenforderung, zu deren Bezahlung ei gegeben ist. 366 K 2 — des Erfüllungsorts für Uebergabe der Theilstrecke einer Eisenbahn. 45012. ' 3 — einer eingeschriebenen Hilfskasse. Oerü liche Verwaltungsstelle derselben. 509 flg Gerichtsvollzieher. Zeitschrift für G. 190 s. auch Zwangsvollstreckung 3. — Stellung Preußischer G. dem Auftraggeber gegenüber. 237. Geschäftsführer in einem offenen Geschäfte im Zweifel nicht Selbstkäufer der von ihm be- stellten Waaren. 43 flg Gesellschaft s. auch Konkurs 2. 3 Liquidation. Rechnungslegung 1. 3. Zwangsvergleich 2. — Die Theilnehmer einer in der Bildung be- griffenen noch nicht eingetragenen Genossen schaft Gesellschafter im Sinne des B.G.B.'s. 261 flg.

Gestade. Verwendung zu Bauärbeiten, Dauer und Umfang der Haftung der Herrschaft für Unfälle des G.'s. Zuständigkeit zur Fest- stellung der Ansprüche. (Abhandlung von vr. Hilfe.) 618 flg. Gestütswärter f. Pensionsansprüche 2. Gewerbegericht. Literatur bespr. v. Dr. Krippen- dorff. 538-544. Gewerbliche Anlagen. Wenn die benachtheili- genden Einwirkungen nicht ganz ausge- schlossen werden können, so »st noch zu prüfen, ob nicht Einrichtungen herzustellen sind, die die Benachtheiligung möglichst her- abmindern. 157 8. Gewcrbsgehilfe oder Handlungsgehilfe? 457 flg. Gewinn im Sinne von § 912 B.G.B.'s 253 flg. Grund des Anspruchs f. Vorabentfcheidung. Grunddienstbarkeit, Wasser zu sammeln und ab- zuleiten. Umfang. 6264 s. a. Werth des Streitgegenstands 4. Grund- und Hypothekenrecht. Nachtrag zum Repertorium von Kretzschmar. 190. Grundschuld s. Pfandvertrag.

H- Haftpstichtgesetz. 1 — Verletzung eines.Tagelöhners auf einer Domäne durch eine Futterschneidemaschine? 96 8. 2 — Klage auf nachträgliche Erhöhung der Rente, wenn die sie begründenden That- sachen während des ersten Prozesses ein- treten. Einrede der Rechtskraft? 761 *. Handelsgeschäft. Vereinbarte schriftliche Beur- kundung macht nicht ohne weiteres die Gültigkeit von der Schriftform abhängig.

Handlungsgehilfe. 1 — Gewerbsgehilfe? 457 flg. 2 — Erfüllungsort der ihm als solchem ob- liegenden Verpflichtungen. 460. Hauptsache im Sinne von 8 94 C.P.O. s. Be- rufung 1. Hilfskasse s. Gerichtsstand 3. Hinterlegung s. Zwangsvollstreckung 6. Hochzcitsgeschenke. Ideelles Miteigenthum der Ehegatten am H., die in einer Mehrzahl vertretbarer Sachen bestehen? 602. Honorar s. Vormundschaft 2. Hypothek s. Konkurs. 18. 24. Vrioritätsab- tretung. Prioritätsobligationen. Schutz - pfandklage. Werth des Streitgegenstands 1. 1 — Umfang der persönlichen Haftung des Miterben, der ben ganzen Nachlaß über- nimmt. 310 flg. 2 — Stellung des Grundstückseigenthümers, der veranlaßt, daß eine von ihm bezahlte H. vom früheren Gläubiger unmittelbar an

Alphabetisches Sachregister.

einen Dritten abgetreten wird, zu letzterem als Pfandgläubiger. 314 flg. 3 Hypothek. Der Zweifel am Bestehen eines Rechts schließt den guten Glauben und somit die Berufung auf die Oeffentlichkeit des Grund- buchs aus. 318 flg. 4 — Kein Anspruch des H.-Gläubigers auf die für Mobiliar-Zubehörungen gezahlte Ver- sicherungssumme. 390 flg. 5 — Gutgläubiger Erwerb von einem legiti- mirten Miterben, der nur einen Teilbetrag für die übrigen Miterben erheben sollte. 451 “ 6 — „Guter Glaube" des Erwerbers, der nach der Verpfändung, jedoch bei der Abtretung einer H. erfährt, daß der Pfandfchuldner s. Z. keine Valuta erhalten hat. 627 6. I. Inadification. Voraussetzungen. 7856. Indossament s. a. einstweilige Verfügung 5. Prioritätsobligationen. Wechsels. 9. 1 — Geringe Abweichungen im Namen beirr I. eines Konnossements 45115. 2 — Rechtsverhältniß zwischen Indossanten und Indossaten bei Ueberlassung eines Lade- scheins. Haftung für Qualität der Waare'. 468 flg. Insertionsvertrag. Verpflichtung zur Zusen. düng von Belegblättern? 480 flg. Irrthnm s. Oertliche Geltung des Rechts 1. Judex secundum allegata indicare debet s. außergerichtliche Wahrnehmungen u.s. w.

K. Kauf s. a. Konkurs 4. 20. 21. 25. Kosten- festsetzungsverfahren 12. Mangelanzeige Quantitätsrüge. Scheingeschäft 1. 2 Spe. zifikation. 1 — der Waare „wie sie ist". Ausschluß der Garantie 29 flg. 2 - Verzug des Verkäufers. Wahlrecht des Käufers. 31 flg. 3 — Verzug des Verkäufers. Schadenersatz. 43. 4 — Preisminderung bei unrichtiger Zusiche rung, das Gut befinde sich in bester Kultur 95 s. Kaufmännische Verpftichtnngsscheine s. Prioritäts Obligationen. Kind. Klage der Mutter auf Herausgabe. 591 flg. Lirchcngemeinde. Vertretung und Beschluß- fassung. 568 V Mage eines Einzelkaufmanns unter seiner Firma. 20. Klagänderung s. a. Ehesachen. 1 — Abhandlung von Dr. Petersen. 65 flg. 129 flg.

823

2 Klagänderung. Rückgabe des Empfangenen gehört zur Beseitigung der Zwangsvoll- streckung. 177. 3 — Neue Thatsachen zur Begründung der Fälligkeit einer Forderung keine K. 184. Klagegrund s. a. Klagänderung 1 bis 3. Klagrücknahme s. a. Kostenfestsetzungsverfah- ren 2. — Wirkungen nach Oesterreichischem Recht. Einfluß auf einen Prozeß über denselben Gegenstand vor deutschen Gerichten. 731 flg. Kommnnalbeamte s Penfionsansprüche 1. Kommnnmauern. Entschädigung für ihre Be- nutzung nach Chemnitzer Bauordnung. Be- sitznachfolge in das zuerst bebaute Grund- stück. 249 flg. Kompensation s. Aufrechnung. Konkurs s. Feststellungsklage 1. Rechnungs- legung 4. Unterbrechung des Verfahrens 1. 2. Zwangsvergleich 1. 2. 1 — Rangordnung von Einkommensteuerbe- trägen , deren Bezahlung nachträglich für die Vergangenheit wegen früherer zu ge- ringer Einschätzung verlangt wird. 98 flg. 2 — Einfluß auf eine Gesellschaft, deren Mit- glied der Gemeinschuldner ist. 101 flg. 3 — Was gehört von dem Gesellschaftsver- mögen zur Masse des in Konkurs verfalle- nen Gesellschafters? 101 flg. 4 — Anspruch des nicht eingetrageneil Ab- käufers eines Grundstücks, der vor der Konkurseröffnung es vom Gemeinschulduer übergeben erhalten hat, auf Bewilligung der Eintragung durch den Verwalter 10t flg.. 5 — Vorzugsrecht des Hauskindes im Kon-' kurse zum Vermögen des Vaters. 108 flg. 6 — Die gesummten Kosten eines gegen oen Konkursverwalter aufgenommenen und von ihm fortgeführten Prozesses Masseschuldeil? in flg. 7 — Klage des Gemeinschuldners gegen den Konkursverwalter auf Herausgabe der dem Konkursverfahren nicht unterliegenden un- pfändbaren Gegenstände. 112 flg. 8 Aufstchtsrecht des Konkursgerichts über den Verwalter. 112 flg. 9 — Nach der Konkurseröffnung fällige Un- terhaltsbeiträge des außerehelichen Schwän- gerers keine Konkursforderung 114 flg. 10 — Verpflichtung des Konkursverwalters zur Erhebung der s. g. Einwendungsklage. 115. 11 — Aufnahme einer bestrittenen Forderung, für die ein Schuldtitel vorliegt, ins Schluß- verzeichniß. 115. 12 — Einwendungen gegen das Schlußver- zeichniß müssen im Schlußtermine münd- lich vorgebracht werden. 113 flg. 13 — Wiedereinsetzung gegen Versäumung des Schlußtermiils. 116. 14 — Recht der Konkursgläubiger auf Er-

824

Alphabetisches Sachregister. '

theilung von AbschrifLcil aus den Konkurs- acten. 116. 15 — Der Gemeinschuldner als Zeuge. 486 flg. 305 l. 16 — Stellung des Konkursverwalters. 488 flg. 305 » 16a. Stellung des Konkursverwalters. Abh. v. Henrici. 337 flg. 17 — Die Ueberweisung einer gepfändeten For- derung hindert den' ursprünglichen Gläubi- ger nicht au ihrer Anmeldung im K des Drittschuldners. Form des Eintrags in der Tabelle. 384 flg. 18 — Bereichrrungsklage des Hypothekengläu- bigers. 391. 19 — Zuständigkeit der Gemeindebehörde zur Entscheidung ' über im Prüfungstermin be- strittene Forderungen? 494 flg. 20 — Kein Aussonderungsrecht, wenn der Gemeinschuldner vor der K.-Eröffnung in den Gewahrsam der Sache gelangt ist. 497 flg. 21 — Veräußerung durch den Gemeinschuld- ner nach der K -Eröffnung. Haftung des Erwerbers. 613 22 — Nebeninterventwn des Gemeinschuldners im Feststellungsprozeffe unzulässig. 514* 23 — Klage gegen den Gemeinschuldner wäh- rend des K. Form der Verurtheilung. 514 8. 24 — Eintrag einer Hypothek oder Vormer- kung während des K. unwirksam, selbst wenn der Antrag darauf vor K.-Eröffnung gestellt worden ist. 516 4. 25 — Aussonderungsrecht zufolge eines Siche- rungskaufes. 515 6. 26 — Verzicht auf abgesonderte Befriedigung? 515 7. 27 — Der Erlös bei einer Versteigerung nach § 117 K.-O. nicht an den Verwalter, son- dern an den Pfandgläubiger zu zahlen oder zu hinterlegen. 5168. 28 — Recht des Gläubigers, der einen Voll- streckungstitel hat, gegen widersprechende Gläubiger auf Feststellung zu klagen. 516 v. Konkursverwalter s. Konkurs. 6. 7. 6. 10. 16. 16a. 27. Konnossement s. Indossament. 1. Konventionalstrafe. Verlust des Anspruchs auf K. durch vorbehaltlose und im Voraus er- klärte Annahme. Nach welchem Recht zu beurtheilen? 650 flg. Kostbarkeiten s. Spediteur. Kosten s. a. Berufung 9. Beschwerde 4. Kon- kurs 6. 1 — Vertagung bei nach Fällung und. vor Zustellung der Entscheidung erfolgter Rück- nahme der Beschwerde. 523 33. 2 — Niederschlagung. Beschwerde gegen den ablehnenden Gerichtsbeschluß. 523 Losttnfestfetzungsverfayrcn s. a. Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts.

— Kommentar von Willenbücher. 57. 1 — Durch Konkurseröffnung unterbrochen. 233«. 2 — Klagrücknahme unter Uebernahme der Kosten kein Vergleich, auf Grund dessen K. zulässig. 791 flg. 3 — Gerichtliches K. bezüglich der Kosten der Zwangsvollstreckung? 794 flg. 4 — Mehrmaliges K. Erstattung der Kosten eines Verfahrens nach Art. 348 H.G.B.'s. 798 flg. 5 — Tragweite der Verurtheilung eines Be- klagten in die Kosten, wenn ursprünglich mehrere Wechselschuldner verklagt worden sind. 799 flg. 6 — Einklagung mehrerer Forderungen in getrennten Prozessen. Ersatz der Mehrkosten? 802 flg. 7 — Klage im ordentlichen Verfahren, statt im Urkundenprozesse. Ersatz der Mehrkosten? 804 flg. 6 — Die Erstattungsfähigkeit kann solchen- falls nicht erst im K. geprüft werden. 605. 9 — Einrede der Zahlung. Geltendmachung durch Beschwerde. 806. 10 — Aufrechnungseinrede. Voraussetzungen der Geltendmachung durch Klage. 806 flg. 11 — Reisekosten der Partei, die sich durch einen Anwalt vertreten lassen konnte, zu einem amtsgerichtlichen Verhandlungs- termin. 608 flg. 12 — Reisekosten der Partei zu einem Beweisaufnahmetermin. Das - Verfahren nach Art. 346 H.G.B.'s keine Verpflichtung des Käufers. 809 flg. Kurfürst Äugust von Sachsen. Urkunde mit facsimilirter Nämenszeichnung. 57. L. Ladeschein s. Indossament 2. Ladung mit falscher Terminsbestimmung, ohne rechtliche Bedeutung. 50. Legitimation im Ehebruch erzeugter Kinder. Successionsfähigkeit in ein Familienfidei- commiß. 784 b. Liquidation. 1 — Der Verkauf des Geschäfts einer Handels- gesellschaft durch die Liquidatoren an den einen Liquidator, der früher Gesellschafter war, gegen den Willen des früheren Mitge- sellschafters unzulässig. 707 2 — Klage auf Wiederherstellung des früheren Zustandes. 7098. Lootsc s. Versicherung 4. M. Made in Germany s. Betrug 2. Mäkler s. Provision 1. 4. Mangelanzeige s. a. Quantitätsrüge. — beiZusendung von Ausfallsmustern. 473 flg.

' Alphabetisches Sachregister.

825

Markt« schütz s. Waarenzeichen 1. 2. Massesänilden s. Konkurs 6. 9. Mietvertrag s. a. Eheleute. Urkunde 1. 2. .Werth des Streitgegenstandes 3. 5. 6. 1 — über Räumen zum Betriebe einer Schank- wirthschaft. Verweigerung der Concession, weil die Räume der polizeilichen Anforderung nicht genügen. 639 flg. 2 — Kein Anspruch auf Miethzins, wenn in Abwesenheit des Miethers die Wohnung für einen neuen Abmiether vorgerichtet wird. 646 stg. Miteigentum s. Hochzeitsgeschenk. Mitcrbc s. Erbschaft 1. Mobiliarkauf s. Scheingeschäft 1. 2. Mnsiknlischc Kompositionen s. Symphonion.

N. Nachdruck verboten s. a. Autorschutz, Sym- phonion. - Abh. von vr. Ortloff. 645 flg. Nachfrist s. Verzug 5. Nachlaß. 1 — Verhältniß der gerichtlichen N.-Reguli- rnng zur Theilungsklage. 257 flg. 2 — Aufrechnung einer N.-Forderung. 260 flg. Ncoasive FeststellungsKlage s. Feststellungsklage I. 2. 3. 5. Negatorienklage des Pächters wegen vor dem Pachtverträge ausgeführter Anlagen? 6277. Nichtigkeitsklage s. Ehesachen 8. Nießbrauch. Der Werth eines lebenslänglichen sJt. berechnet sich nicht nach der z. Z. der Bestellung muthmaßlichen Lebensdauer des Berechtigten, sondern nach der wirklichen. 445 r. . Nolhfrist s. Beschwerde 1. 3.

O. GeffentlichKeit des Grundbuches s. Hypothek 3. 6. Zwangsvollstreckung 8. Geffenttiche Zustellung s. Zwangsvollstreckung 12. Oerttiche Geltung des Ncchts s. a. Konventional- strafe, Klagrücknahme. t — Bei Abweichung von Wille und Erklärung die Rechtsbeständigkeit der letzteren nach dem Gesetze des Ortes der Abgabe zu beurthei- len. 155 \ 2 — Nichtanerkennung nach dem Gesetze des Thatorts erworbener Ansprüche aus Quasi- delikten wegen entgegengesetzter streng posi- tiver und zwingender deutscher Gesetze. Um- fang der Rechtskraft solchenfalls. . 4488. 3 — beim Anspruch auf Vergütung des Unter- haltes eines nach der Scheidung geborenen Kindes. 587 flg. Offenbaruugseid. 1 — Nach Erlaß von Haftbefehl kann der nicht

erschienene Schuldner die Verpflichtung zur Eidesleistung nicht mehr bestreiten. 604. 2 — Voraussetzung der Terminsbestimmung, Vorlegung des Schuldtitels. 667 flg. 3 — Nachweis der örtlichen Zuständigkeit. 669 flg.

Pächter s. Negatorienklage. patent s. Feststellungsklage 3. — Deutsche Patente erstrecken ihre Wirksam- keit nur auf den inländischen Vertrieb aus- ländischer Nachahmungen, nicht auf den Ver- trieb im Auslande vom Inlands aus. 623 K pcnsionsanspriiche. 1 — von Chemnitzer Kommunalbeamten. Ent- lassung auf Ersuchen des Beamten beim Vorliegen der Voraussetzungen unfrei- williger Entfernung wegen ungeordneter Vermögenslage. 570 flg. 2 — von Beamten ohne Staatsdienereigen- schaft. Dienstunfähigkeit zufolge von Be- triebsunfällen. Rechtsweg? 577 flg. pfänbnng eines Anspruchs. Vorherige Prüfung des rechtlichen Bestandes des Anspruchs durch das Vollstreckungsgericht? 55 flg. Pfandrecht s. Hypothek 2. 4. 6. Werth des Streitgegenstands 1. 2. psandvertrag s. a. Scheingeschäft 1. 2. — Bezahlt ein Dritter den Pfandgläubiger, ohne von diesem die Pfandsache — Grund- schuldbrief — ausgehändigt zu erhalten, so kann er mangels eines kontraktlichen Rechts auf die Pfandsache das Gezahlte zurück- fordern. 709s. Pfannenzins s. Bannrechte. Postsendung. Verjährung des Anspruchs auf Ersatz einer falsch abgelieferten P. 707 K Preisminderung f. Kauf 4. prioritätsabtrctung. Abhandlung von Rudolph. 193 flg. prioritatsobligationen. An Ordre des ersten Nehmers gestellte Pr. als indossable kauf- männische Verpflichtungsscheine zu betrachten. Einwendungen gegen die Legitimation des Blankoindossatars. Hypothek für die Ge- sammtheit der Obligationen. Zinscoupons. Bedeutung von Zahlstellen. 463 flg. Prokuraindossament s. einstweilige Verfügung 5. Prokurist. Klage des Gegencontrahenten der Firma gegen den P. aus dessen Verschulden. 7814.

Protest s. Wechsel 4. 5. Protokoll. Feststellung von Theil-Verzichten, Vergleichen, Anerkenntnissen zu P. 561 K Provision s. a. Versicherung 3. 1 — Kein Anspruch auf P., wenn der Ver- mittler — auch nur als Socius Anderer — das Geschäft mit abgeschlossen hat. 125. 2 — des Agenten bei Nichtausführung von Aufträgen seitens des Geschäftsherrn. 27 flg.

826

Alphabetisches Sachregister.

3 — Umfang der auf alle Lieferungen ber j Fabrik zugesicherten P. eines Generalver-1 Ireters. 460 flg. 4 — des Mäklers, wenn das Geschäft auf . Grund abweichender Bedingungen zu Stande kommt. 5676. 5 — des Agenten bei Einstellung des Be- triebes seitens des Gdschäftsherrn. 568 ö. prozeßgericht s. Zwangsvollstreckung 12. 16 prozeßhindernde Einreden. Unzuständigkeit: Be- weispflicht des Klägers bezüglich der die Zu- ständigkeit des Gerichts begründenden Thal- suchen 8062. Prozeßlegitimation des unter seiner Firma-klagen- den Einzelkaufmanns. 19 flg. prozeßvollmacht s. Zustellung 1. 2. 3. Be- schwerde 3. 4.

Q. Ouantitäts- oder Gnalitätsrnge? 625 * Gnajidctikt f. Oertliche Geltung des Rechts 2. Guittuug s. a. Eheleute. — Recht auf Q. bei Herausgabe von Waarer. 255.

R. Rangordnung s. Konkurs 1. 8. 6. 11. Rechnungslegung s. a. Tantieme. 1 — Rach Auflösung der Gesellschaft über von geschäftsführenden Gesellschafter an Dritte gezahlte Gratifikationen. 445». 2 — Eidliche Bestärkung der Rechnung. 52 3 82. 3 — Der Anspruch auf Rechnungslegung gegei den geschäftsführenden Mitgesellschafter ab tretbar? 7094. 4 — der Ehefrau e. Gemeinschuldners, die ü dessen Abwesenheit das Geschäft verwalte: hat. Einflußlos, daß der Ehemann frühe: keine R. gefordert hat. Schriftliche Form Erinnerungen. Eidliche Bestärkung. 741 Rechtsanwalt s. Gebühren u. s. w. 1—6. Rechtshilfe. Oesterreichische Gerichte stellen deutsche Arrestbefehle dem Drittschuldner nicht zu. 520 20. Rechtskraft s. a. Feststellungsklage 2, Haftpflicht- gesetz 2, Oertliche Geltung des Rechts 2. — Keine Einrede der R., wenn im Vorpro- -esse Uebernahme der in ein Darlehn ver- wandelten Einbringensforderung,, später aber Uebernahme der letzteren selbst behaup- tet wird. 154». Rechtsnachfolge s. Kommunmauer. Rechtsweg s. Pensionsansprttche 2. Ücdhibition s. Einwendungen. Referendar s. richterliche Gewalt. Rekorinütlo in pejus s. Berufung 5. Rcisespefen. Uebernahme ihrer Ueberlchreitimg auf die Kasse des Prinzipals. 3674.

^Reifetour". Begriff. 46 flg. Reklamation s. Einkommensteuer 2. Restitution s. Eid 2. Retentionsrecht s. Zurückhattungsrecht. Richterliche Gewalt. Die Rechtsgültigkeit der von einem Referendar vorgenommenen rich- terlichen Handlung wird dadurch' nicht be- rührt, das; ihm unzulässigerweise ein all- gemeiner Auftrag ertheilt ist, richterliche Geschäfte zu erledigen. 94 K Rückforderung s. condictio.

S. Sachverständiger Zeuge. Beeidigung. 5648. Saldo. Einklagung des S. einer Rechnung, in der z. Z. der Klagerhebung verjährte Wechsel aufgeführt sind. Vorlegung der Wechsel. 626 6. Zchadenserfatzanfprnch f. a. Ausschachtung, Bau- planke, Spediteur, Verzug 2. 1 — wegen ungiltigen Wechselprotestes gegen den Protestbeamten. 96 8. 2 — des durch eine landwirthschaftliche Ma- schine verletzten Tagelöhners gegen den Päch- ter einer Domäne. 96 8. 3 — Zinsen des Baukapitals bei schuldhaft verzögerter Fertigstellung des Baues? 449 l0. Zchankconccsston s. Mietvertrag 1. Zcheingefchäft. 1 — Mobiliarkaufverträge zur Sicherung einer Forderung unter Kompensation des Kauf- preises und Besitzübertragung durch constitu- tum possessorium Sch. oder in fraudem legis abgeschlossen? 122 flg. 2 — Sicherungskauf? Aussonderungsrecht im Konkurse. 5156. Schenkung in Erwartung der Eheschließung. 14 »o. — s a. Auszug. Schiedsvertrag. 1 — Nicht anfechtbar, wenn zwar in unzu- lässigem Umfange ihm Unanfechtbarkeit zu- gesichert ist, jedoch kein Anfechtungsfall vor- liegt. 309 7. 2 — Zustellung und Niederlegung des Schieds- spruches durch einen Schiedsrichter zugleich im Aufträge der übrigen. 332 flg. Schlußtermin s. Konkurs 11. 12. 13. Schutzpfandklage gegen Entfernung von der Hy- pothek ergriffener Zubehörungen des ver- pfändeten Grundstücks, Erfordernisse der Zu- behörungen. 722 flg. Schutzvorrichtungen s. Ausschachtung. Selbsthulfeverkanf s. einstweilige Verfügung 3. 1 — Setzt ordnungsmäßige Jnverzugsetzung während der vertragsmäßigen Lieferungszeü voraus 156 5. 2 — Unter Ablehnung der Gewähr für die Qualität, während der Verkäufer dem Käufer für bestimmte Qualität haftet. 236 flg.

Alphabetisches Sachregister.

3 — von Waare, die zur Verfügung des Verkäufers steht, unter Gewährung einer Ab- nahmefrist für den Steigerer. 366 3. Selbstmord s. Versicherung 5. Sondcrnachfolge s- Zwangsvollstreckung 9. 10. 11. 12. Londervormnnd s. Vormundschaft 3. Spediteur. Beschädigung von Bildern auf dem Transport. Bilder keine „Kostbarkeiten", „gemeiner Werth" der Bilder.. 760 K Spezifikation. Geht bei Säumigkeit des Käu- fers auf den Verkäufer über. 232 3. Spolienklage des Inhabers gegen den Besitzer. 718 flg. Statut. Nachtrags-St. einer Penstons- und Unterstützungskasse keine objective Rechts- norm, Gültigkeit von Amtswegen nicht zu prüfen. 157 d. Stellvertreter s. Betrug 1, Liquidation 1. Stillschweigen. Stillschweigender Eintritt des Käufers einer Fabrik in den Vertrag eines . Beamten mit derselben. 309 5. Ztrafgebühr s. Vertagung. Ztreikbrnch. Rückforderung gewährter Streik- unterstützung? 666 flg. Streitverkündung s. Zwangsvollstreckung 6. Snccesfionsfäliigkeit f. Legitimation. Sühnetermin s. Ehesachen 6. Zymphonion s. a. Autorschutz. — Vom Urheber nicht genehmigte Verwendung musikalischer Kompositionen für die Noten - schreiber des S. gestattet. 32 flg.

T. Tantieme. Rechtsverhältniß des Tantiöme be- ziehenden Gehülfen zum Prinzipal. Keil. Anspruch auf Rechnungslegung im eigent- lichen Sinne, wohl aber auf Aufklärung über den Umsatz. Zeitliche Grenze dieses An- spruchs. 371 flg. Technisches Verfahren. Ueberlaffung zur Aus- nützung gegen Entgelt. Einfluß des Verbots der Verwaltungsbehörde, das T. V. anzu- wenden. 633 flg. Termingeschäft s. Differenzgeschäft 1—4. Terminsbestimmung f. Ehesachen 6, Ladung, Ofsenbarungseid 2. Testament. Verschluß und Verwahrung gerichl. licher T. Abh. von vr. Frese. 362 flg. Thatbestand. Umfang der Bezugnahme auf Schriftstücke. 563 3. Thcil-Änerkenntniß, -Vergleich, -Verzicht s. Pro- tokoll. TheilungsKlage bez. einzelner Nachlaßgegenstände. Verhältniß zur gerichtlichen Nachlaßreguli- rung. 257 flg. Theilurtheil s. Berufung 8. Tod der Partei s. Aussetzung des Verfahrens 1. Tradition s. Uebergabe 1. 2. Trennung von Tisch und Seit s. Ehesachen 4.

827

U. Uebergabe 1 — von Gegenständen, die nicht sofort' von der Stelle zu schaffen sind und auch nicht aus dem Gewahrsam des Veraußers fortge- schafft werden sollen? 720 flg. 2 — versteigerter Zubehörungen eines Grund- stücks durch den Gerichtsvollzieher. 730 flg. Urbcrschnldung s. Erbschaft 2. Unfallversicherung s. Gesinde. Unterbrechung des Verfahrens s. Aufnahme von Prozessen, Aussetzung des Verfahrens. 1 — Kostenfestsetzungsverfahren durch Konkurs- eröffnung unterbrochen. 2333. 2 — nur zufolge der von einem deutschen Gerichte beschlossenen Konkurseröffnung. 520 2». Unterhaltsbeitrage s. Konkurs 9. Unzuständigkeit s. Prozeßhindernde Einrede. Urhrberrccht s. a. Autorschutz, Symphonion. — der Tonkunst. Abh. von vr. Schuster. 127 Urkunden. 1 — Auslegung einer U., bei deren Herstellung ein gedrucktes Formular verwendet und die Lücken theils unausgefüllt gelassen, theils durch Striche ausgefüllt worden sind 643 flg. 2 — Geltung einer Bestimmung, die sich nur in dem einen der ausgewechselten Vertrags- exemplare befindet. 645. Urtheilsberichtignng. l. — Aenderung des Vornamens des Beklag- ten nach Erlaß eines Versaumnißurtheils? 320. 2 — unabhängig von Berufung. 521.26.

V. Vergleich s. Kostenfestsetzungsverfahren 2. Verjährung s. a Postsendung. 1 — des Ehebruchs als Ehescheidungsgrund. 9 flg. 2 — Beginn der Frist bei Forderungen, deren Höhe ins billige Ermessen des Fordernden gestellt ist.. 253. Verlagsvertrag. Neue Auflagen. 2302. Verfänmnißurtheil s. Einspruch. — Bedeutung des nach Erlaß eines V. ver- kündeten contradictorischen Urtheils. 5663. Verschulden s. a. Prokurist. — der Contrahenten bei einem Abzahlungsge- schäft. 15 13. Versicherung. 1 — Anfechtung einer Lebens-V. aus 8 25 der K.-O. 11 i. 2 — Gegenforderungen gegen den Inhaber eines V.-Scheins aus der Person des V.- Nehmers. 157 7. 3 — Provisionsansprüche des „Acquisiteurs" für nach Niederlegung der Agentur eingc- gangene Prämien. 241 flg.

828

Alphabetisches Sachregister.

4 — Haftung des Versicherten für einen pa- tentirten Elblootsen oberhalb Hamburgs? 476 flg. 6 — Anwendung der nachträglich zu Gunsten der Versicherten — im Falle des Selbst- mords — abgeänderten allgemeinen V.-Be- dingungerl auf bereits abgeschlossene V.-Ver- träge? 715 flg. verstcherungsgrtder f. Hypothek 4. Vertagung. Voraussetzung der Strafgebühr. 566 2. VerthcilnngsstrcitigKcilen bei der Zwangsvoll- streckung in das unbewegliche Vermögen. Begriff. Ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts, in dessen Bezirk das Grundstück liegt. Rückforderung des auf Grund vorläu- fig vollstreckten Urtheils Gezahlten? 736 flg. Vertrag s. a. Stillschweigen. 1 — Rechtzeitigkeit der Annahme unter Ab- wesenden. 12 2 — Form. Bei Handelsgeschäften die ver- einbarte schriftliche Beurkundung nicht ohne weiteres wesentlich für das Zustandekommen des V. 13 7. 3 — Gültigkeit nicht protokollirter Nebenerklä- rungen bei einem schriftlichen Vertrage. 13 8. 4 — Befristung der Zusage, eine Maare an andere Händler nicht abzulaffen. 238 flg 5 — zu Gunsten eines Dritten, wenn „den Geschwistern bez. deren Erben" gezahlt werden soll. 260 flg. • 6 — bei theilweisem Verzichte auf einen Aus- zug gegenüber der Braut des Belasteten. 630 flg 7 — Bestimmtheit des V. bei Bestellung einer „Zimmereinrichtung" zu einem beredeten Preise. 450 ' 8 — bei der Verpflichtung eines Gesellschafters, darauf hinzuwirken, daß der Gegencontrahent Theilhaber der Firma werde. 45217. Vertrauensmann. Rechtliche Stellung des V. einer nicht organistrten Arbeitergenossem schaft. Aktivlegitimation Ln Prozessen? 665 flg. Vertretung s. Kirchengemeinde. Verzichte s. a Auszug. — Auslegung. 560. Verzug s. a Eheleute, Selbsthülfeverkauf 1. 3, Spezifikation, Vorkaufsrecht. 1 — des Verkäufers. Auslegung der Erklä- rungen des Käufers über das ihm zustehende Wahlrecht. 31 flg. 2 — Schadensersatz wegen V. 43. 97 9. 3 — Verzicht auf den eingetretenen V. 979 4 — Ausschluß durch Jrrthum über Inhalt und Umfang der Verbindlichkeiten. 243 flg. 5 — Nachfristgewährung wenn die Waare schon unterwegs ist. Zeitpunkt ihres Eintreffens. 471 flg. vollstrrckungsbrsehl. Ablehnung bei nach Er- laß des Zahlungsbefehls entdeckter örtlicher Unzuständigkeit. 512 flg.

Vollstreckungsgericht s. Pfändung, Zwangsvoll- streckung 12. Vollstreckungsklausrt s. Zwangsvollstreckung 10. 11. Vorabentscheidung über den Grund des An- spruchs. 5212«. Voraussetzung s a. Auszug. 1 — V., Motiv oder Bedingung 14 ". 2 — bei der Leistung von Schadensersatz durch den Vater,.daß der Sohn, der unterschlagen hat, nicht an gezeigt werde. 120 flg. Vorkaufsrecht. Niederreißung des Hauses wegen Baufälligkeit vor Ausübung des Vorkaufs- rechts. Ausschluß des Erfüllungsverzugs des Vorkaufsberechtigten wegen Jrrthums über Inhalt und Umfang seiner Verbindlich- keiten. 243 flg. Vormundschaft. 1 - Zuständigkeit Preußischer Gerichte bezüg- lich in Preußen wohnender Sachsen. 691 flg. 2 — vorläufige V. über einen Ausländer. Honorarzubilligung nach Aufhebung der V.? 596 flg 3 - Einfluß der Bestellung eines Sondervor- munds auf das Vcrwaltungsrecht des Vaters am Kindesvermögen. 108 flg. Vorname s. Urtheilsberichtigung. Vorzugsrecht s. Konkurs 1. 5.

W. waarenzeichen. 1 Kein Recht, Dritte von dem Gebrauche eines W. auszuschließen, das man selbst nicht mehr führt. 369 7. 2 — Anforderungen an die Bezeichnung der betr. Waarengattuugen. Rückgabe des aus- ländischen Schutzzeugnisses behufs Beibrin- gung einer Übersetzung. Spätere Bei- bringung eines anderen Zeugnisses. 711 flg Wasser s. Grunddienstbarkeit. lvasscrrecht. Abhandlung von vr. Leuthold. 399. Wechsel s. «. Anfechtung 4. Condictio. Einstw. Verfügung 5. Gerichtsstand 1. Kosten- festsetzungsverfahren 7. 8. Saldo. 1 — Ein Blankoakzept ein executionsfähiges Vermögensrecht? 16 flg. 2 — Einwendungen aus dem Rechtsverhält- nisse zu dem Nehmer des Blankoakzepts ge- gen den das Akzept pfändenden Gläubiger. -17 flg. 3 — Jndossirung ohne Ortsbezeichnung. Fir- menstempel auf der Vorderseite vervollstän- digen ein Giro nicht. 18 flg. 4 — Protest. Bezeichnung oer Protestaten. 19 flg. 5 — Befreiung des Akzeptanten durch Ab- machungen des Inhabers mit dem Ausstel- ler nach erfolgter Protestirung. 22 flg. 6 — Wechselbereicherungsklage. 24 flg.

Alphabetisches 7 — Die Wechselbezahlung des Bezogenen tilgt alle Wechselverbindlichkeiten. 170. 8 — Hingabe neuer W. zur Deckung älterer nicht eingelöster W. 188. 9 — Legitimation des Indossatars, der sein Blankogiro auf den Wechsel gesetzt und « nicht durchstrichen hat. Die Bezahlung des W.'s durch Indossanten oder Aussteller be- sreit nicht deren Vormänner. 453 flg. 10 — Geltung des Code de commerce im ehemaligen Königreiche Polen. W.-Verjäh- rung nach Art. 189 des Code de commerce. 455. Wcrth des Streitgegenstands. 1 — Klage auf Löschung einer Hypothek. 785 flg. 2 — Geltendmachung eines Pfandrechts bei Konkurrenz mehrerer Pfandgläubiger. 786 flg. 3 — Klage auf Herausgabe von Sachen, die der Vermiether wegen seiner Miethforderung zurückhält. 787. 4 — Grunddienstbarkeit, Benutzung eines Streifen Landes zur Wiederherstellung einer Mauer betr. 788. 5 — Klage auf Einräumung einer Miethwoh- nung. 789. 6 — Klage auf vorzeitige Räumung einer vermietheten Wohnung. 789 flg. Wcrthlostgkcit einer abgetretenen Hypothek. 117 flg. Widerklage. Erhebung in Abwesenheit des Klägers. 517 12. Widerspruchsklage s. Einstweilige Verfügung 2. Wiedereinsetzung s. Konkurs 13. Wohnsitz im Sinne des Gesetzes vom 13. Mai 1870 über die Doppelbesteuerung. 233 3. Zahlstelle s. Prioritätsobligationen. Zahlung ohne Bestimmung, welche Forderung getilgt werdeu soll, tilgt sofort diejenige Forderung, die nach der gesetzlichen Regel als bezahlt gilt. Später abweichende Ab- machungen dem Bürgen gegenüber unwirk- sam. 370 9. -Zahlungsbefehl s. Berufung 9. Zahlgcbühr s. Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts 6. Zeuges. «.Konkurs 15. Sachverständiger Zeuge. — Richtbeeidigung eidespflichtiger Z., deren Aussage aus tatsächlichen Gründen bedeu- tungslos. 366 2. Zrngengebuhrcn.- Kosten und Auslagen des den Eid mit Recht Verweigernden keine Z. 14 « Zrugnißvrrweigeruugsrecht Verwandter? Aus- setzung der Beeidigung? 5645. Zubehörung s. a. Schutzpfandrecht. Uebergabe 2. Mobiliarversicherungssumme keine Z. 393 flg. Znrückhaltungsrecht f. a. Werth des Streit- gegenstands 3.

.Sachregister. 829

— Voraussetzungen nach H.G.B. und B.G.B. 234 flg. Znrückverweisung in d. 1. Instanz erforderlich, wenn die 1. Instanz den Rechtsweg für un- zulässig, die 2. für zulässig hält. '62 flg. Zuständigkeit s. Armenrecht. Einstweilige Ver- fügung 2. Gerichtsstand 1—3. Gesinde. Konkurs 19. Offenbarungseid 3. Ver- theilungsstreitigkeiten. Vollstreckuttgsbefehl. Vormundschaft 1. 2. Zustellung s. auch Berufung 2—7. Rechts- hilfe. Schiedsvertrag 2. 1 — durch einen beim Prozeßgericht nicht zu- gelassenen. Anwalt. Recht des Empfängers, Mängel seiner Vollmacht zu rügen. 179. 2 — an einen für die nämliche Instanz be- stellten Rachbevollmächtigten. 180. 3 — an einen Prozeßbevollmächtigten, der die Vollmacht gekündigt hat. 518 4 — Beglaubigung durch den zustellenden Gerichtsvollzieher im Anwaltsprozesse. 51917. 5 - an die Ehefrau eines soeben flüchtig Gewordenen. 519 18. 6 — Voraussetzung der öffentlichen Z. Be- klagter in Frankreich aufhältlich 519 «V 7 — Zustellung im Vollstreckun gsverfahren nach 8 774 E.PD. 567 4. Zwangsvergleich. 1 — Richtigkeit von Einzelabkommen. 516 I0. 2 — Wirkung für z. Z. der Konkurseröffnung schon ausgeschiedene Gesellschafter. 517 Zwangsvollstreckung s. a. Anwartschaft. Execu- tionsintervention. Konkurs 17. 27. Kosten- festsetzungsverfahren 3. Offen barungseid. 1 — 3. Vertheilungsstreitigkeiten. Zustel- lung 7. 1 — Der Drittschuldner darf nicht im Wider- spruche zu seiner nach 8 739 E.P.O. ab- gegebenen Erklärung nachträglich aufrechnen. 94 *. 2 — Geltendmachung des Vertrags, daß der Kläger die Z. nur beim Eintritte gewisser Ereignisse betreiben dürfe. 171 flg. 3 — Der Gerichtsvollzieher darf die Z. nicht ablehnen, weil in dem vollstreckbaren Ver- gleich wegen der beizutreibenden Leistung auf ein Urtheil Bezug genommen wird, dessen einfache Ausfertigung ihm überreicht ist. 169. 4 — Umfang der Versteigerung einer gepfän- deten und zur Einziehung überwiesenen Forderung. 2325. 5 — Widerspruch der Mitinhaber einer Sache — Theilnehmer. einer in Bildung begriffe- nen Genossenschaft gegen deren Pfändung. 261 flg. 6 — Streitverkündung an den Schuldner, dessen Forderung gepfändet worden ist, bei der Klage gegen den Drittschuldner. Bei mehrfacher Pfändung kann nur auf Hinter- legung geklagt werden. Bedeutung des An-

Quellenregister

830

Quellenregister. A. Reichsrecht.

erkenntnisses der Forderung durch den Drittschuldner. 322 flg. 7 —. Einfluß der Pfändung der Klagforde- rung während des Prozesses auf die Ver- urtheilung des Beklagten. 374 flg. 8 — Der Gläubiger, der in hypothekarische Forderungen die Z. ausgebracht hat, kann sich dem Grundstückseigenthümer gegenüber nicht auf die Öffentlichkeit des Grund- und Hypothekenbuchs berufen. 380 flg. 9 — Aus einem Hypothekenbrief, in dem sich der Schuldner der sofortigen Z. unterworfen hat, Z. in das verpfändete Grundstück auch gegen den Sondernachfolger im Eigen- thum des Grundstücks zulässig. 885 flg. 10 — Der Gläubiger, dem eine gepfändete Forderung zur Einziehung überwiesen ist, bedarf zur Z. gegen den Drittschuldner einer auf ihn als Rechtsnachfolger ge- stellten Vollstreckungsklausel des Schuldtitels seines Schuldners. 388 flg. 11 — Nachprüfung der dem Rechtsnachfolger

eines Gläubigers ertheilten Vollstreckungs- klausel und deren Unterlage. 395 flg. 12 — Das Prozeßgericht, nicht das Voll- streckungsgericht zuständig zur Bewilligung der öffentlichen Zustellung der dem Rechts- nachfolger des Gläubigers ertheilten Voll- streckungsklausel. 397 flg. 13 — Pfändung der Forderung des Genossen einer eommunio ineiäens. 447 7. 14 — Anerkenntniß einer gepfändeten Dienst- kaution durch den Drittschuldner. Nachträg- liche Aufrechnung unzulässig. 507 flg. 15 — Einstellung der Z. durch das Berufungs- gericht. Beschwerde gegen den ablehnenden Beschluß. 522 S". 16 — Zuständigkeit zur Abänderung der Ein- stellung der Z. nach Einlegung der Berufung. 566 s. 17 — Pfändung des Arbeitslohns des zum Unterhalt Verpflichteten durch den Orts- armenverband, der den Unterhalt gewährt hat. 603.

IV. Quellenregister. A. Weichsrecht.

Allgemeine Deutsche Wechselordnung.

Art. Seite Art. 4 Zifl '.8 19. 47 16 7117. 51 36 19, 23, 481-°. 63 453. 68 Ziff. 2 45 18 ff. 97

Seite 19. 19 ff. 24 ff. 21. 19.

Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch.

Art. Seite 15 20. , 20 451 *6. 27 451 *6. 55 3676. 57 457 ff. 274 460. 277 460. 278 27, 31. 279 27. 284 650 ff. 298 Abs. 2 367 6. 301 463 ff. 305 451 *6 313 234 ff. 324 460. 335 29. Gewerbeordnung. 8 Seite 8, 10 159 ff. 26 157°. 33 639 ff.

Art. Seite 343 246 ff., 366-, 446*. 347 473 ff., 625-. 348 798 ff., 810. 350 475. 354 ff. 31 ff., 236 ff. 355 43. 356 471 ff. 371 27. 395 780 *. 396 780*. 402 500. 405 500. 413 470 ff. 415 470 ff. 740 478.

§ Seite 120 a 458 ff., 494 ff. 152,153 666 ff. 154 458 ff.

Gesetz betr. die Scschlagnahme drs Arbcits- und Sienstlohns vom 21. Juni 1869. 8 4 Zif- fer 3 S. 603. Gesetz wegen Scseitigung der Doppelbesteuerung vom 13. Mai 1870. 8 1. S. 233 Gesetz betr. das Urheberrecht an Schriftwerken re. vom 11. Juni 1870. S. 32 ff., 8 7 545 ff.

Strafgesetzbuch vom 15. Mai 1871.

8 Seite % Seite 171 61. 366° 653 ff. 172 9 ff. 36718 660 ff. 257 7 ff. 367" 653 ff., 660 ff. 259 7 ff.

Hastpflichtgcsctz vom 7. Juni 1871. 88 1- 2, 9 S. 966, 8 7 S. 781

Gesetz über das postwefen des Dcutscheu Keiches vom 28 October 1871. 88 6, 14 S. 707*. Gesetz betr. die Uechtsverhältniffe der Leichs- beamten vom 31. März 1873. 42 ff. S. 582 ff. Gesetz betreffend den Markenschutz vom 30. No- vember 1874. zz 2, 12*, 202 S. 711 ff. personenstandsgcsetz vom 6. Februar 1875. 8 33 S. 764-, 88 40, 76, 77 S. 61. Hülfskasscngcsctz vom 7. April 1676. S. 509 ff

831

Quellenregister. A. Reichsrecht.

EerichtSvcrfalsungsgcsetz vom 27. Januar 1877. 8 23 2 S. 789, tz 142 ff. S. 51 ff., § 146 S. 52.

Cinführuugsgcsctz zur Civilprozcßordnung vom 30 Januar 1877. L 13 S. 798, 810, 8 16 S. 523 ^

Livilprozeßordnung vom 30. Januar 1877.

8 Seile 8 Seite 3 789, 791. 230 49 ff. 69 ff.. 4 790. 129 ff. 6 785, 786, 787. 231 816, i 390 ff.. 7 788. 502 ff, 588 ff. 8 789 ff. 233 50. 19 509 ff. 2352 49. 22 509 ff. 235» 5. 24 306 2. 236 374 ff. 29 509 ff. 240 5 ff.. 69 ff.. 31 597. 129 ff., 177, 33 517 *2. 184. 40 739 243 791 ff. 42 517 »3. 247 ff. ' 306 V 701. 54 20. 251 517 12, 522 »». 63 5142. 252 51712. 76 181. 253 589, 725. 77 180, 814. 254 51712. 83 518". 256 701. 84 179, 181. 259 52127. 85 518 i«. 260 966. 87 798 ff., 802 ff., 264 272 ff. 808 ff., 810 ff.,. 267 92. 811 ff. 271 116 90 59. 273 144. 94 47 ff., 59,518", 274 521! '6, 700. 7812. 275 144. 95 799 ff. 276 5212b. 97 5181*. 278 5612. 98 791 ff., 794 ff., 279 2. 806. 284 Schlußsatz , 562 3. 110 321. 289 129 ff. 129 702. 290 320, 5212«. 130 182. 293 142 ff.. 502 ff.. 136 5212«. 700. 137 89. 294 52333. 139 595. 296 91 ff. 140- 5191«. 300 91 ff., 129 ff. 146 . 561K 306 6634. 156 519‘7. 307 5634. 162 181, 567 r. 308 5663. 163 567 309 58 164 181, 519 315 701. 166 5191«. 319 701 186 ff. 397 ff., 5202i. 3503 4 664 5 191 49. 353, 354 1412. 204 52022. 358 564«. 205 52022. 379 5646. 208 116 410 18, 954, 388. 211 116. 416 186 ff. 218 233 6, 520 2«. 428 184 ff. 223 183, 52024. 447 ff. 798 226 183. 470 5611. 227 183. 473 155 4. 829 519 i6. 475 511.

8 Seite 8 Seite 479 510 ff. 665 385 ff., 388 ff. 480 510 ff. 668, 671 395 ff.. 491 521-°, 522 *1. 397 ft 495 155 4. 685 325 ff.. 514°. 498 504 ff. 686 12 3, 171 ft, 499 521 2«. 379, 807 ff. 500 Ziff- 2 52 ff. 690 325 ff. 530 520 22. 696 312. 540 54 ff., 519 '6. 697 795 ff 542 54 ff. 702» 791 ff. 543 184 ff. 702 3 385 ff. 555 804. 703 387. 568 Abs. 2 3. 709 374 ft, 384. 573 2314. 712 ff. 261 ff. 574 5 ff., 89. 730 374 ff. 575 2. 7 731 382 ff. 576 5. 736 18. 577 4. 737 384 ff. , 388 ff. 580 5. 739 94' 324,507 ff. 584 3 ff. 740 322 ff. 586 522 2«. 749 Ziff. 1 603. 592 6. 750 ff. 323 593 ff- 599. 754 56. 601 Abs. 2 597 ff. 757 736 ff. 621 599. 765 736 ff. 626 Abs. 3 50 ff. 768 740 ff. 629 512 ff. 774 567 4. 630 89 ff.. 132 ff. 776 5674. 632 132 ff. 780 669. 637 781 2. 781 668 ff., 669. 638 7812. 782 604. 639 ff. 512 ff. 802 3073. 647 522 »v, 5663. 804 30/3. 655 740. 814 2291. 657 522» 1, 5663. 865 332 ff. 662 667 ff. 868 3097.

Einführungsgesctz zur Loukursordnung v. 10. Fe- bruar 1877. 8 14 S. 515 6. Loukursordnung vom 10. Februar 1877.

8 Seite 8 Seite 2 114 ff. 23 2 3084. 5 337 ft, 489, 25 11 1. 5131, 5142. 36 497 ff. 6 348, 5131. 40 515°. 11 614 3, 5154, 50 111 ff. 14 101 ff. 52 111 ff., 391. 15 101 ft, 447«, 53 343 ff., 391. 501. 542 98 ff. 20 101 ff. 54« 108 ff. 21 101 ff. 57 515'. 22 ff. 515«. 65 11«. 231 446«. 75 112.

832 Quellenregister. B. Gemeinrechtliche Rechtsquellen. 6. Landesrecht.

8 Seite S Seite 117 516«. 140 516«. 127 90, 133. 150 115. 132 496. 514 152 314 2, 385. 133 385. 155 516«. 134 113 ff., 494 ff.. 168 516". 514-, 516 «. 200 2 , 517". 195 854. 365.

Patentgcsrtz vom 25. Mai 1677. 88 4, 34, S. 623 Gcrichtskostcngcsctz vom 16. Juni 1876. 8 4 S. 52384. 8 46 S. 523-». 8 6 S. 523»*. 8 48 S. 566-. 8 45 S. 523§ 89 S. 518".

Lechtsauwaltsordnung vom 1. Juli 1878. 8 18 S. 810. § 818 S. 613. Gebührenordnung für Lechtsanwalte vom 7. Juli 1876. 88 78 ff. S. 6l0 ff. § 67 S. 814 ff. Anfcchtungsgesetz vom 21. Juli 1679. 8 7 S. 229 * Gesetz, bctr. die Abänderung des Hilfskassengesetzes vom 1. Juni 1884. S. 509 ff. Gesetz, betr. die Ilnfallverstcherung der bei Santen beschäftigten Personen. 88 49 S. 620 ff.

8. Gemeinrechtliche Htechtsquellen.

1. 6 5 4 D. 19, 1 1. 19 8 1 D. 19, 2 1. 30 § 1 D. 21, 1 1. 3 L 4 g 1 D. 46, 3

S. 640. c. 11 X. 2, 19 S. 640. c. 6 X. 4, 17 S. 254. S. 370«.

S. 292 ff. S. 784 6.

C. Landesrecht. 1) Die wichtigeren privatrechtlichen und civilprozeffualen Bestimmungen in der Gesetz- gebung der Deutschen Bundesstaaten vom Jahre 1691 zusammengesteüt von Landrichter i)r. Anger S. 524 ff.

2) Außersächsisches Recht.

Allgemeines Sandrecht für die preußischen Staaten. Seite I. 5, 8 307 650 ff. I, 11, §§ 577 ff. 408 ff. II. 2, 88 30—92 594.

Preußische Vormundschaftsordnung vom 15. Juli 1876. 88 6, 28, 86, 91 S. 592 ff. Code civil. Art. 1965 S. 409 ff.

3) Sächsisches Recht.

Decisio 61 vom Jahre 1661. S. 102 ff. Decisio 1 vom Jahre 1746. S. 102 ff. Mandat über die Eröffnung und Bekannt- machung der gerichtlich erklärten oder nieder- gelegten letzten Willen vom 30. Oktober 1826 S. 362 ff. Gesetz unter A. vom 26. Januar 1835. 8 6 S. 571. Staatsdienergesetz vom 7. März 1835. § 5 S. 570 ff., 88 6, 10 S. 585, 88 18, 20, 254., 29 S. 570 ff.

Ortsstatut für die Stadt Chemnitz. 8 24 S. 570 ff. öanordnung für die Stadt Chemnitz vom 14. Mai 1836. §8 83, 84 S. 249 ff. Staatsvcrtrag zwischen dem Königreiche Sachsen und Preußen zur Beförderung der Rechts- pflege vom 14. Oktober und 30. November 1839. Art. 15 S. 591 ff. Strafgesetzbuch für das Königreich Sachsen vom 11. August 1855. Art. 110, 111 S. 9, Art. 114 S. 10.

Quellenregister. C. Landesrecht. 833

Bürgerliches Gesetzbuch vom 2. Januar 1863.

8 Seite 8 Seite 6 593. 928 254. 11 455. 590. 947 29. 13 61. 959 390 ff. 15 ff. 588. 981 255. 65 325, 393. 983 255, 619. 67 325. 994 178 ff. 69 39£ 1001 24. 72 254. 1009 637. 73 254. 1017 253. 80 122 ff. 1040 466. 93 117 ff. 1049 630 ff 98 334. . 1119 245. 101 335. 1123 243 ff 111 29. 1125 243 ff 135 560. 1195 646 ff 144 688. 1196 635, 646 ff. 145 694. 1188 646 ff. 199 720 ff , 730. 1208 647. 209 719 ff. 1229 ff. 27. 219 374 ff. 1289 373 ff. 253 ff. 108 ff. 13',9 ff. 261 ff. 276 ff. 103. 1385 ff 107. 278 318 ff. 1393 ff. 371 ff., 741 ff. 315 331 ff. 1402 310 ff 317 254. 1429 650 ff 321 729. 1467 483 ff 350 390 ff. 1482 409 ff., 485 ff. 377 722 ff. 1486 660 ff. 410 ff. 390 ff. 1502 117 ff. 411 722 ff. 1527 168 ff 419 724. 1534 ff. 120 ff. 429 318 ff. 63V ff., 688. 432 310 ff. 1554 653 ff. 438 . 465. 1558 653 ff 440 193 ff. 1561 256 ff. 442 314 ff. 1562 256 fl. 463 318 ff. 1565 629 ff. 465 318 ff. 1630 ff. I. 466 ff. 125. 1655 648. 503 374 ff. 1668 602. 688 256 ff. 1676 108 ff. 738 243 ff. 1688 108 ff. 741 560. 1716 9. 759 374 ff 1717 10. 768 234 ff. 1719 9 ff. 762 716. 1733 1. 783 716. 1736 1. 62. 793 637. 1740 7 ff. 797 637. 1741 8. 813 31, 645. 1749 3, 594. 820 253. 1752 1. 6 853 630 ff. 1754 1, 7, 62. 858 178, 481, 633 1756-61 1 ff 864 630 ff. 1762 1 ff. 866 47. 1807 592 ff 870 636. 1815 108 ff. 873 243 ff. 1818 108 ff 912 253 ff. 1835 108 ff

§ Seite 1878 ff* 599. 1926 111. 1954 598 ff. 1955 598 ff. 1956 598 ff. 2096 362 ff. 2181 ff 57. 2223 ff* 363. 2250 56. 2328 310 ff.

8 ©eile 2343 ff. 258. 2348 258 ff. 2349 258 ff. 2372 ff. 310 ff. 2380 310 ff. 2426 56. 2514 ff. 325 ff. 2529 325 ff. 2534 325 ff.

Verordnung vom 2. Januar 1864, die strom- und schifffahrtspolizeilichen Vorschriften für Schifffahrt und Flößerei auf der Elbe betr. 88 22, 65 S. 477 ff.

Gerichtsordnung vom 9. Januar 1865. 8 Uff« a 862 ff.

Saupolizeiordnung für Städte vom 27. Februar 1869. 88 19, 20 S. 660 ff. Gesetz vom 28. Februar 1870, eine authentische Erklärung der Schlußsätze von $8 2096, 2097 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. S. 362 ff. Verordnung zur Ausführung von 8 172 des Strafgesetzbuchs vom 15. Dezember 1870 S. 9. Gesetz vom 12. Mai 1873, die Entschädigung für Wegfall gewisser mit dem städtischen Brauurbar verbundenen Berechtigungen rc. betr. § 2) S. 159 ff. Gesetz vom 3. Juni 1876, einige Abänderungen des Staatsdienergesetzes betr. 88 9,10,17, 19, 33, 35 S. 572 ff. Einkommensteuergesetz vom 2. Juli 1878. §§ 50, 65, 77 S. 100. Gesetz vom 4. März 1679, einige mit der Civil- prozeßordnung zusammenhängende Bestim- mungen enthaltend. 8 4 <3. 382 ff. Gesetz vom 20. Februar 1882, die Entmündi- gung und die Bevormundung Geisteskranker, Gebrechlicher und Verschwender betr. II, 88 1, 2, 3 S. 598 ff Sauordnung für die Stadt Chemnitz vom 13. Juli 1685. 8 09 S. 252. Gesetz vom 15. October 1886, die Landesbrand- versicherungsanstalt betr. 88 Hl ff*/ 121, 177, 179 S. 390 ff. Gesetz vom 9. April 1688, die Fürsorge für Beamte in Folge von Betriebsunfällen betr. 88 1, 7 S. 577 ff. Gesindeordnung vom 2. Mai 1892. 88 62—64, 76 S 619 ff.

Druckfehler